LA PRUEBA EN LOS DERECHOS REALES

por Elena I. Highton

Sumario: 1. Planteo y lmites del tema. 2. La propiedad y su prueba. 3. Las presunciones legales y la
carga de la prueba. 4. Prueba de los derechos reales sobre inmuebles. 4.1. Adquisicin derivada por
actos entre vivos. 4.1.1. El ttulo suficiente. 4.1.2. Principio general en cuanto a la prueba del ttulo.
4.1.3. Excepciones y casos particulares en cuanto a la prueba del ttulo. 4.1.4. El modo suficiente
tradicin. 4.1.5. Principio general en cuanto a la prueba del modo. 4.1.6. El tema de la prueba de la
posesin y las presunciones posesorias. 4.1.7. Excepciones en cuanto a la prueba del modo. 4.2.
Adquisicin del derecho real por usucapin. 4.2.1. Usucapin breve. 4.2.2. Usucapin larga. 4.3.
Prueba de la propiedad de los accesorios y frutos. 4.4. La prueba de los derechos reales en las
acciones reales. 4.4.1. Prueba en la accin reivindicatoria. 4.4.2. Prueba en la accin confesoria. 4.4.3.
Prueba en la accin negatoria. 4.5. La prueba en las acciones posesorias. 5. Prueba de los derechos
reales sobre muebles. 5.1. Principio general en cuanto a prueba de la propiedad por la posesin. 5.2.
Excepciones al principio de prueba de la propiedad por la posesin. 5.3. La prueba en los derechos
reales sobre cosas muebles registrables. 5.3.1. Rgimen especial de prueba de la propiedad de los
automotores. 5.3.2. Prueba de la propiedad de los semovientes. Caso especial del ganado. 5.4.
Usucapin de derechos reales sobre cosas muebles. 6. Conclusin.
1.

Planteo y lmites del tema

No se trata el de la prueba en materia de Derechos Reales de un tema fcil, dada la vastedad y

generalizacin que puede abarcar. De ah que este trabajo no pretenda una absoluta integralidad de
tratamiento, sino puntualizar datos caracterizantes y principales, excluyendo algunos temas que tienen
puntos de contacto y pertenecen a otras asignaturas como el Derecho de Familia1, los contratos, o la
sucesin en los derechos del propietario, aunque provoquen o den origen a la adquisicin de derechos
reales con su consiguiente problemtica probatoria.
Trataremos en consecuencia de recorrer la normativa especfica de los Derechos Reales que trata de
la prueba a fin de recoger los elementos capitales que permitan cumplir con el cometido, circunscripto
a los lmites de la obra, sin tampoco tener una rigurosa pretensin clasificatoria o de sistematizacin
del contenido de este ensayo2.
En atencin a la diversidad de rgimen que conlleva la clasificacin de las cosas, podemos hacer una
divisin entre el gobierno de la prueba en materia inmobiliaria y mobiliaria, la que a su vez es diversa
segn se trate de cosas registrables o no registrables. Dentro de cada punto analizaremos tambin la
carga probatoria y cuestiones a acreditar en el ejercicio de las pertinentes acciones judiciales3, y, a fin
de introducir un primer criterio general, comenzaremos con unos lineamientos sobre la acreditacin de
la propiedad y el funcionamiento de las presunciones en materia probatoria.
2.

La propiedad y su prueba

La esencia, naturaleza y contenido de un derecho es siempre inseparable de su prueba. La pretensin

de las reglas jurdicas de tutelar la verdad se halla siempre limitada, en atencin a la inaccesibilidad de
la verdad en s. Por eso la ontologa del Derecho estriba en el reconocimiento y la jerarquizacin de
algunos mecanismos de acceso a una verdad formal, que se declara como la nica verdad. Este
principio es especialmente constatable con relacin al derecho de propiedad, hasta el punto que puede
decirse que la propiedad en s no existe y la concepcin jurdica de la propiedad es la de una
apariencia dogmticamente definida como la propiedad; la realidad jurdica de la propiedad (la
proteccin de la propiedad) es inseparable de su prueba.

El sistema codificado recoge con alguna ligera modificacin el principio recibido de la tradicin
jurdica del Derecho Romano de reconocer una triple realidad jurdica en la proteccin de la titularidad
de cosas: la propiedad, la posesin y la detentacin. El axioma supremo sobre el que se asienta el
Derecho patrimonial es la proteccin de la apariencia. Significa, en primer lugar, que todo detentador
de una cosa, cualquiera que sea la causa de su detentacin, tiene derecho a seguirla detentando (es
protegido jurdicamente) y slo puede ser privado por el ejercicio de una accin judicial y mediante la
prueba de un mejor derecho (la detentacin anterior: el derecho de posesin o la propiedad).
La proteccin de la mera detentacin aun sin ttulo se explica por cuanto:
a) La prohibicin de la violencia y de la justicia privada y su sustitucin por la coaccin pblica hace de
la posicin del detentador una postura inatacable privadamente que slo puede ser revocada por una
accin pblica (que presupone una declaracin jurisdiccional)5, y
b) normalmente el detentador es titular; las detentaciones patolgicas son siempre excepcionales
(violencia, fraude); por eso, protegiendo al detentador se protege habitualmente al titular6.
En lneas generales, las acciones destinadas a privar de la cosa al detentador son:
a) Los interdictos y acciones posesorias dirigidas a probar una detentacin anterior, o la ilegitimidad de
la detentacin respecto del accionante, y
b) la accin reivindicatoria, fundada en la prueba plena del derecho de propiedad, que en primera
instancia slo ser necesario ejercitar cuando el propietario haya perdido la posesin.
Bsicamente, ste es el esquema de origen romano que se recoge y regula en los Cdigos Civiles.
Pero este diseo ha sufrido importantes modificaciones derivadas del establecimiento de un rgimen
especial para la propiedad pblica y la organizacin del Registro de Propiedad. Por otra parte,
aparecen nuevas formas de propiedad en las que el derecho se incorpora a un ttulo (documento)
como los ttulos valores.
La libertad de la propiedad se garantiza poniendo la misma bajo el amparo de los tribunales. En un
sistema de tutela jurisdiccional de la propiedad, nadie puede ser privado de ella, sino por sentencia
judicial, por causa establecida en la ley formal y tras haber sido odo. La tutela de la propiedad se
fundamenta en el principio de legalidad: en principio, el ejercicio de la violencia queda reservado a los
tribunales y a cualquier restriccin de la libertad o propiedad debe preceder una sentencia judicial.
3.

Las presunciones legales y la carga de la prueba

Las presunciones se distinguen de los indicios. El indicio est dado por todo rastro, vestigio, huella,
circunstancia y en general todo hecho conocido o debidamente comprobado, susceptible de llevar por
va de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido; y la presuncin es la consecuencia que
se obtiene al hallar caracteres comunes en los hechos y que supone una doble operacin mental
inductiva y deductiva, porque por la primera nos elevamos de los hechos a un principio general, y por
la segunda aplicamos este principio a los hechos en particular, afirmando que en iguales circunstancias
stos se comportarn de la misma manera7.
El efecto de las presunciones legales es librar de la prueba a la persona a quien favorecen. Las
presunciones juris tantum son reglas particulares sobre la carga de la prueba determinadas por
razones de Derecho sustancial o de fondo. La ley establece cules son los hechos que la misma
considera suficientes para producir un determinado efecto jurdico, bajo condicin de que no se afirmen
y prueben ciertos hechos contrarios; pero esto lo hace en consideracin de la singular relacin jurdica
y no del proceso; no tiende a salvar ningn principio procesal, sino a facilitar la condicin jurdica de
determinadas personas (de hijo, de propietario, de poseedor, de acreedor, de arrendador, etc.). La ley
en estos casos regula la carga de la prueba atribuyndola no a quien afirma el hecho sino a quien

niega su existencia. La presuncin juris tantum consiste en dar por existente o inexistente un hecho si
concurre con otro antecedente. Se funda en las leyes de la naturaleza o en el modo normal de
producirse los hechos y su objeto es dar estabilidad a situaciones jurdicas que, de acuerdo con ellas,
pueden considerarse normalmente existentes. Esto significa que por efecto de la presuncin se invierte
la carga de la prueba.

4.

Prueba de los derechos reales sobre inmuebles

Respecto de los derechos reales sobre inmuebles, cabe distinguir segn su modo de adquisicin, de
los que trataremos la obtenida en forma derivada por actos entre vivos y la adquisicin por usucapin.
Asimismo, veremos la extensin del dominio a los accesorios y frutos y adquisicin por accesin8.
4.1. Adquisicin derivada por actos entre vivos
Cuando se trate de adquisicin derivada por actos entre vivos, corresponde acreditar el ttulo suficiente
y el modo suficiente.
4.1.1. El ttulo suficiente
Se llama ttulo a la causa de adquisicin de un derecho. El ttulo est dado por el hecho o acto jurdico
que tiene por objeto la transmisin de la propiedad o del derecho de que se trate. Tambin se llama
ttulo al instrumento que prueba esa adquisicin. As, cuando se menta un ttulo de propiedad, se hace
referencia a un documento, que normalmente ser una escritura de compraventa.
En el supuesto de sucesin por causa de muerte hay continuacin de la personalidad del causante
(arts. 3417 y 3418, Cd. Civ.) por lo que ser necesario integrar el ttulo con el acto jurdico de
adquisicin por parte de ste, ms el del sucesor (declaratoria de herederos, testamento y declaracin
de validez del mismo).
Cuando se trate de usucapin deber acreditarse el ttulo con la sentencia declarativa de adquisicin.
Tambin podra darse el caso de adquisicin exclusiva por particin o adjudicacin entre condminos.
Como este acto es declarativo de derechos (arts. 2695 a 2697, Cd. Civ.), el ttulo estar formado por
el acto constitutivo del derecho real de condominio con el complemento del acto de divisin.
En sntesis, el ttulo se conforma por el o los hechos o actos jurdicos de adquisicin, corporizados en
un documento del que surja este derecho de propiedad. Generalmente, el instrumento consistir en un
testimonio o copia del documento original que permanece en un protocolo o en un expediente
(escritura pblica, sentencia o resolucin judicial).
No constituye testimonio toda copia certificada del ttulo, sino una copia o traslado de la escritura
matriz especialmente expedida a tal fin con el concuerda y con la pertinente anotacin marginal en la
escritura matriz. Debe darse fe de que el documento se halla conforme con el original identificando la
matriz, mencionarse que es segundo, tercer, etctera, testimonio y para quin se expide, con qu
fecha, todo bajo sello y firma. Se diferencia de la copia simple, que pese a estar refrendada por el
notario constituye tan slo un elemento de justificacin de la existencia del instrumento para exhibirlo
con fines de comprobacin o efecto informativo. Las copias simples no son los testimonios de los
artculos 1006, 1007, 1008 y 1010 del Cdigo Civil10.
Adems, el testimonio debe estar debidamente inscripto, para lo cual corresponde cumplir con la parte
final del artculo 28 de la ley 17.801 que indica que quien expida o disponga se expida segundo o
ulterior testimonio de un documento ya registrado, deber solicitar al Registro ponga nota de la
inscripcin que haba correspondido al original. El Registro har constar en las inscripciones o
anotaciones pertinentes, la existencia de los testimonios que le fueren presentados.

4.1.2. Principio general en cuanto a la prueba del ttulo

En atencin a la necesidad de la escritura pblica como forma legalmente determinada de los ttulos
suficientes que gobierna la adquisicin y constitucin de derechos reales sobre inmuebles, siempre
que se trate de una obtencin derivada y por actos entre vivos, y dado que se requiere esa forma ad
solemnitatem, tales ttulos no se podrn probar por otro medio que no sea la escritura pblica. Es que
los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarn probados, si no
estuvieren en la forma prescripta (art. 1191, Cd. Civ.).
No obstante, existen excepciones en cuanto a la forma del ttulo y se dan, consecuentemente,
excepciones en lo tocante a su prueba.
4.1.3. Excepciones y casos particulares
en cuanto a la prueba del ttulo
Constituyen excepciones a la necesidad de forma predeterminada y en consecuencia a la prueba por
instrumento pblico, las siguientes: subasta judicial y extrajudicial especial; medianera; constitucin
tcita de los derechos reales de servidumbre y anticresis, y constitucin de hipoteca por documentos
expedidos por autoridad competente para darlos que deban hacer fe por s mismos. Consignamos
adems algunas particularidades que hacen a la prueba de ciertos derechos reales.
4.1.3.1. Subasta judicial y extrajudicial especial. Las subastas judiciales11 constituyen supuestos
incluidos en el Cdigo Civil como ventas forzosas (art. 1324, inc. 4, Cd. Civ.), circunstancia que las
hace diversas de las ventas llevadas a cabo por un acuerdo de voluntades, tanto en cuanto a su forma
como a su prueba. Es que en caso de subasta y adjudicacin judiciales la prueba del ttulo surgir de
los testimonios de las pertinentes actuaciones judiciales, cuyas piezas revisten el carcter de
instrumentos pblicos12. Tal situacin es ahora tambin aplicable a la subasta extrajudicial equivalente
a la judicial cumplida dentro de la ejecucin hipotecaria especial regulada por ley 24.44113.
En estas subastas el acto de la venta es de ndole procedimental, pero tiene los efectos civiles de la
compraventa, aunque con algunas variaciones debidas a sus especiales caractersticas. La adquisicin
por parte del comprador en la subasta pblica se perfecciona en las actuaciones mismas, sin
necesidad de escritura alguna, aunque requiriendo la entrega material de la posesin. Conforme al
artculo 586 del Cdigo Procesal la venta judicial slo quedar perfeccionada una vez aprobado el
remate, pagado el precio o la parte que correspondiere, si se hubieren otorgado facilidades, y luego de
realizada la tradicin del inmueble a favor del comprador. La ley 24.441 en su artculo 63 consagra una
norma equivalente, adaptada a la forma de subasta extrajudicial, pues requiere el pago del precio y la
tradicin a favor del comprador. La inscripcin registral se agrega a los efectos de la oponibilidad.
En estos casos, el ttulo suficiente en virtud y consecuencia del cual se hace tradicin, est dado por la
subasta pblica. Las disposiciones procesales son consecuencia de las del Cdigo Civil, cuyo artculo
1184 dispone que cuando se trata de subasta pblica, la operacin queda exenta de escrituracin.
Indica el artculo 79 de la ley 24.441 modificatorio del artculo 598 del Cdigo Procesal que la venta
quedar perfeccionada una vez pagado el precio en el plazo que se haya estipulado y realizada la
tradicin a favor del comprador. La disposicin es similar a la del artculo 63 de la misma ley respecto
de la va extrajudicial.
Como prueba del ttulo, solamente corresponde extender escritura de simple protocolizacin de
actuaciones del artculo 587 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. A la misma situacin
se refiere la normativa de la ley 24.441. La palabra protocolizacin viene de protocolizar que, de
acuerdo con la interpretacin hecha por el notariado argentino, comprende tanto la insercin o
transcripcin como la anexin o incorporacin al protocolo14.
La escritura de protocolizacin no configura ttulo de dominio, pues no instrumenta un contrato de
compraventa ni ningn otro negocio jurdico, al tratarse la subasta pblica de una excepcin al artculo

1184 del Cdigo Civil. Esta escritura constituye una simple acta de relacin y transcripcin (tambin
agregacin en la va extrajudicial) de antecedentes y actuaciones de las piezas que constituyen el
verdadero ttulo. Es una copia de extractos de las actuaciones que forman el ttulo, a la que se suma el
cumplimiento de requisitos fiscales y administrativos, con ms los datos de individualizacin del
inmueble, datos de inscripcin de antecedentes dominiales, etctera, todo lo cual permite dotar al
adquirente de un instrumento acreditativo de su ttulo. La protocolizacin de actuaciones no requiere
siquiera la firma del vendedor (el ejecutado) ni del juez. La venta ya est hecha, las actuaciones
contienen un contrato perfeccionado. A tal punto es innecesaria la escritura que puede prescindirse
inclusive de la protocolizacin, reemplazndola por un testimonio o fotocopias de las actuaciones
suscriptas o certificadas por el secretario del tribunal15. As, el comprador en pblica subasta puede
requerir la correspondiente inscripcin directa del inmueble en el Registro de la Propiedad si ello
contempla mejor sus intereses de adquirente en remate16. De ah que tratndose de venta efectuada
mediante subasta judicial, el dominio queda perfeccionado con el pago del precio y posesin, sin
necesidad de escritura pblica, siendo viable la inscripcin en el Registro de la Propiedad mediante
testimonio ordenado por el juez con los recaudos pertinentes (minutas y anexos) o mediante la
escritura de protocolizacin prevista expresamente por el artculo 585 del Cdigo Procesal17.
En suma, la escritura pblica es sustituida por actuaciones que configuran instrumentos pblicos. El
documento inscribible slo tendr por objeto reunir las constancias del juicio en que se practicaron las
diligencias18. Si bien el dominio queda perfeccionado con el pago del precio y la posesin, sin
necesidad de escritura pblica, el adquirente necesitar ineludiblemente del instrumento con las
constancias de su inscripcin en el Registro de la Propiedad para hacer valer (probar) sus derechos
frente a terceros19.
4.1.3.2. Medianera*. Dadas las caractersticas de su adquisicin para la que no se exige instrumento
alguno y en la que normalmente no participan testigos que constaten el acto, la medianera resulta de
difcil acreditacin, mxime cuando muchas veces se trata de construcciones muy antiguas. Por ello, el
Cdigo recurre al sistema de presunciones para admitir la medianera de un muro o la exclusividad del
mismo, crendose as un ttulo adquisitivo20.
El principio en cuanto a la prueba en materia de medianera es que todos los medios son admisibles,
con excepcin del caso de paredes o muros que sirvan de separacin a dos edificios, a cuyo respecto
hay que partir de presunciones de medianera y privacidad21.
Desde el punto de vista de la titularidad del dominio de una pared separativa y segn a quin
pertenezca, sta puede ser privativa o medianera. Es privativa la que pertenece en exclusividad a uno
de los propietarios colindantes y es medianera si pertenece a ambos en condominio de indivisin
forzosa, independientemente del emplazamiento contiguo o encaballado de la pared.
El muro es medianero cuando ambos vecinos lo han hecho construir a su costa en el lmite separativo
de las dos heredades o uno solo de los vecinos ha hecho construir la pared a su costa sobre el lmite
de su heredad y el otro vecino adquiere de l la comunidad mediante el correspondiente reembolso, o
por prescripcin. En definitiva, la medianera implica el condominio de un muro separativo de dos
inmuebles, a cuyo pago ambos vecinos han contribuido (art. 2717, Cd. Civ.) y constituye una
obligacin de los linderos aportar la mitad del gasto para la construccin y conservacin del llamado
muro de cerramiento forzoso (art. 2726).
En tanto si uno de los vecinos levanta la pared que separa ambos fundos puede exigir al otro el
reembolso de la medianera, reviste importancia la prueba respecto de su adquisicin, a efectos de
repeler el requerimiento en tal sentido o para acreditar la exclusividad de la pared y poder reclamar el
pago de la medianera22.
Y se trata de un supuesto en que, a pesar de referirse a un derecho real inmobiliario, el ttulo suficiente
deja de ser requisito indispensable para la adquisicin, ya que la ley no exige ese recaudo respecto del
condominio de cercos, muros y fosos. Generalmente en las escrituras de transferencia de dominio de
inmuebles no se hace referencia a las medianeras que acceden a ellos y en aquellos casos en los que

se declara que las paredes divisorias son medianeras, la manifestacin no constituye plena prueba de
la adquisicin de la medianera23. Ello porque se trata de una manifestacin del transmitente, sin
intervencin alguna del vecino, que sera precisamente el legitimado para reconocer esa situacin, por
lo que las declaraciones entre transmitente y adquirente de un inmueble resultan res inter alios acta
para aquel que eventualmente podra exigir el pago de la medianera.
Si bien las presunciones que estableci Vlez en esta materia son de carcter iuris tantum, es decir
que admiten prueba en contrario, el legislador ha circunscripto la prueba que se les puede oponer, a
los instrumentos pblicos, los privados y los signos materiales del mismo muro, sin que quepa el
examen de otro tipo de demostracin a los efectos de desvirtuar la presuncin legal.
Cuando se trata de un muro sobre el cual se apoyan las construcciones de ambos linderos, los dos lo
utilizan; en consecuencia, es muy probable que si las dos construcciones se han realizado al mismo
tiempo, el muro haya sido construido por ambos vecinos, puesto que ambos iban a utilizarlo; si una de
las construcciones ha sido anterior a la otra, es tambin probable que al efectuarse la segunda, el
dueo de ella haya pagado al otro vecino la mitad del valor de la pared o muro que las separa. El
legislador ha erigido esta probabilidad en presuncin. Las presunciones que adopta Vlez se refieren
tanto a la existencia de la medianera como a la privacidad del muro separativo; es decir que
encontramos dos: una a favor del condominio del muro y otra de exclusividad a favor del propietario del
edificio ms alto.
4.1.3.2.1. Presuncin de medianera. La primera parte del artculo 2718 del Cdigo Civil dispone que
toda pared o muro que sirve de separacin de dos edificios se presume medianero en toda su altura
hasta el trmino del edificio menos elevado. Esta presuncin, es decir la que atribuye la medianera
hasta la altura del edificio menos elevado, resulta de toda lgica porque es altamente probable que,
encontrndose edificados ambos fundos, la pared divisoria se haya construido en comn a costa de
ambos o que el que construy con posterioridad la haya adquirido al apoyar.
En principio y conforme los trminos del artculo 2719 del Cdigo Civil, debe tratarse de una pared que
separe edificios porque estas presunciones no se aplican, a diferencia de lo que dispone el Cdigo
francs24, a los muros que dividen patios, jardines, quintas, etctera, supuesto en el que Vlez sigue a
Freitas, quien en su Esboo excluye de la presuncin de medianera a las paredes que separan
inmuebles no edificados.
El Cdigo argentino es claro en tal sentido, por lo que cuando los muros dividan patios, jardines,
quintas, etctera, quien pretenda que ha adquirido la medianera deber probarlo conforme al principio
general segn el cual quien invoca un hecho tiene la carga de acreditarlo, sin que pueda prevalerse de
ninguna presuncin al respecto.
El asunto no aparece tan claro cuando la pared separa un edificio de un patio o jardn, porque Vlez no
lo prev en forma expresa como en los otros supuestos. La nota al artculo 2719 dice al respecto:
Algunos autores ensean, sin embargo, que en los lugares donde el cerramiento es forzoso, la pared
del edificio contiguo a un patio o a un jardn debe presumirse medianera hasta la altura fijada para los
muros de encerramiento [...] Mas para refutar la opinin de estos autores, bastar observar que ellos
elevan a presuncin legal, una mera conjetura, cuya exactitud, las ms de las veces, ser cuestionable
pues que no es probable que el propietario de un patio o de un jardn, simplemente obligado a
concurrir a la construccin de un muro cualquiera de encerramiento, haya contribuido a los gastos de
levantar una pared que desde su origen estaba destinada a sostener un edificio25.
Si bien la cita al artculo 2719 del Cdigo Civil no se corresponde con la norma, porque se refiere al
supuesto de separacin de un edificio y un patio, jardn o quinta, cuando aqul est negando la
presuncin a las paredes que dividen dos espacios sin edificar, lo cierto es que las presunciones deben
interpretarse restrictivamente, sin que quepa extenderlas por va de analoga26. En el Derecho francs
la cuestin tampoco fue clara, porque si bien el Cdigo Napolen presume la medianera cuando el
muro divide edificios con patios, jardines o quintas, el caso en que de un lado existe un edificio y por el
otro un predio no edificado, no se encuentra previsto. Ello llev a que ciertos autores27 entendieran

que la presuncin se extenda a esos supuestos hasta la altura de cerramiento forzoso, mientras
otros28 opinaban lo contrario.
Es de advertir que estas disposiciones slo se aplican a las cuestiones de medianera que se plantean
en las ciudades, pueblos y suburbios, ya que respecto de las zonas rurales el artculo 2743 establece
otra presuncin de medianera respecto de cerramientos que separen propiedades.
4.1.3.2.2. Presuncin de exclusividad de la propiedad del muro. El artculo 2718, en su segunda parte,
consagra la presuncin de exclusividad del muro que separa dos fundos cuando la parte que pasa la
extremidad de esta ltima construccin, se reputa que pertenece exclusivamente al dueo del edificio
ms alto, salvo la prueba en contrario, por instrumentos pblicos, privados, o por signos materiales que
demuestren la medianera de toda la pared, o de que aqulla no existe ni en la parte ms baja del
edificio.
Esta presuncin deriva de que normalmente el dueo de la pared del edificio ms bajo no puede haber
tenido ningn inters en adquirir la medianera por la parte que excede la altura del suyo, de lo que
cabe concluir que esa parte pertenece slo al titular del inmueble ms alto.
Podra ocurrir que el muro sobrepasara el techo de los dos edificios de igual altura, en cuyo caso no
cabra la aplicacin de ninguna de las presunciones en tanto en esa parte separara dos espacios
areos (ni edificios, ni patios o jardines), rigindose entonces esta situacin por los principios
generales de la prueba a fin de determinar si la parte sobreelevada es privativa o medianera29.
4.1.3.2.3. La prueba en contrario. Como lo expresa en el artculo 2718, las presunciones que consagra
son iuris tantum, en tanto pueden ser desvirtuadas por prueba en contrario que surja de instrumentos
pblicos o privados, o por signos materiales.
a) Instrumentos pblicos o privados. Entre los medios de prueba que hacen caer las presunciones, en
especial la presuncin de privacidad, es decir, de que no existe medianera, se incluyen los
instrumentos pblicos y privados, tema que hace al ttulo, sin ser necesaria la escritura pblica. En los
casos en que existan instrumentos que acrediten la medianera o el carcter privativo de la pared,
resulta razonable que la presuncin quede desvirtuada porque ella ha sido consagrada teniendo en
cuenta la dificultad de obtener o conservar los documentos que las acrediten. En consecuencia,
existiendo instrumentos que den cuenta de su existencia o inexistencia, la presuncin deviene
irrelevante.
No se trata, en el caso, de la exigencia del ttulo, sino simplemente cualquier instrumento del que surja
indubitable la medianera que se invoca (as, podra tratarse de un recibo de pago). Los nicos
recaudos que debe cubrir el instrumento son: que sea escrito (art. 978) y que se trate de un acto
comn a ambos vecinos o a sus antecesores en el dominio (art. 2720), ya que si emana de uno solo de
ellos con un tercero, el vecino resulta extrao a las manifestaciones que el acto contiene por lo que no
le son oponibles.
Algunos autores se han preguntado si las actuaciones administrativas en las que conste alguna
declaracin respecto a la pared que separa dos fundos, edificados o no, resulta hbil a los efectos de
desvirtuar la presuncin legal y puede encuadrarse en los trminos del artculo 2720. En tal sentido, se
ha dicho que, si las tramitaciones realizadas por uno de los linderos por ante la autoridad pblica
correspondiente, a los efectos de autorizar la construccin del edificio, no pueden ser tenidas como
pruebas concluyentes aunque afirmen que el fundo vecino se encuentra sin edificar en tanto es posible
que este ltimo haya adquirido la medianera al edificar con posterioridad30.
b) Signos materiales. En cuanto a los signos materiales que pueden desvirtuar las presunciones del
artculo 2718, el Codificador no adopt el sistema de otras legislaciones que determinan cules son
aquellos relevantes a los efectos de acreditar la medianera, su extensin o inexistencia, dejando al
juez amplias facultades para apreciarlos.

La prueba en contra de las presunciones de medianera resultante de los signos materiales reposa
sobre una presuncin de hecho u hominis: del hecho cierto y conocido del estado material del muro, la
ley deduce que la medianera no ha podido existir y hace caer la presuncin que ella consagraba en
ese sentido. Pero por lo mismo que la fuerza probatoria de los signos materiales se funda en una
simple presuncin, el valor de esta prueba no es absoluto, sino que puede, por el contrario, ceder ante
otras acreditaciones que demuestren la existencia de la medianera.
4.1.3.2.4. Supuesto de pruebas contradictorias. Puede ocurrir que exista contradiccin respecto a la
medianera entre los signos materiales de uno y otro lado de la pared, como as tambin entre las
constancias del instrumento y los signos existentes, en cuyo caso debe resolverse si alguno de ellos
tiene preferencia o si ambos se neutralizan. En el conflicto entre los signos materiales, la doctrina
francesa entiende que ellos se neutralizan y corresponde la aplicacin de las presunciones
prescindiendo de ellos. Nuestro Cdigo nada dice al respecto, por lo que la mayora de los autores
entiende que corresponde estar a las disposiciones de los artculos 2718 y 2719, como si ellos no
existieran.
Si la contradiccin se da entre un instrumento y un signo, el artculo 2721 del Cdigo Civil dispone que:
En el conflicto de un ttulo que establezca la medianera, y los signos de no haberla, el ttulo es
superior a los signos. La solucin responde a que el ttulo es una prueba directa mientras los signos
son una prueba indirecta, lo que conduce a la primaca apuntada en tanto la primera ofrece mayor
certeza que la segunda que encierra una simple conjetura. La prueba documental del ttulo prevalece.
La prueba de presunciones constituida por los signos materiales cede ante la prueba directa derivada
del ttulo.
4.1.3.2.5. Interpretacin restrictiva de las disposiciones sobre prueba de medianera. Las presunciones
legales de los artculos 2718 y 2719 se aplican con carcter restrictivo a las situaciones expresamente
all previstas, sin que quepa realizar una interpretacin analgica de sus disposiciones. Por ello, para
los supuestos no comprendidos en ellos, la prueba de la medianera o de la exclusividad del dominio
sobre la pared debe ajustarse a los principios generales segn los cuales, al no exigirse una forma
expresa para la adquisicin de la medianera, corresponde admitir cualquier clase de pruebas.
Generalmente, ella se instrumenta con un recibo de pago. Ni siquiera se exige la fecha cierta, en tanto
la sola circunstancia de que el instrumento sea comn a ambos propietarios o sus autores los hace
oponibles31, de manera que bastan los recaudos del artculo 2720 para que constituya prueba
suficiente a los efectos de su adquisicin.
4.1.3.2.6. Prueba de la medianera en propiedades rurales. El artculo 2743 establece sobre este
punto: Todo cerramiento que separa dos propiedades rurales se presume medianero, a no ser que
uno de los terrenos no estuviese cerrado, o hubiese prueba en contrario. La ley dice todo cerramiento;
por consiguiente, la presuncin se aplica cualquiera sea la clase de encerramiento: muros o paredes;
fosos o zanjas; cercos vivos o muertos, empalizadas o enrejados32.
En cuanto a la necesidad de estar o no cerrado, es necesario hacer una distincin:
a) Ambos terrenos estn cerrados o ambos abiertos por los dems costados: se presume que el
encerramiento es medianero, porque el legislador ha pensado que presentando ste un inters igual
para ambos vecinos, es razonable suponer que su construccin se haya verificado a costo comn. La
prueba de que los dos campos se encuentran encerrados o abiertos corresponde, por aplicacin de los
principios generales en cuanto tiene la carga el que reclama el pago de la medianera.
b) Uno de los terrenos no est cerrado: la ley se refiere al caso en que uno solo de los terrenos no est
cercado. Aqu el nico vecino que ha tenido inters en el encerramiento, es el que est cerrado: en
cuanto al otro, ningn inters tena en l y, por consiguiente, carecera de fundamento presumir la
medianera.

La presuncin consagrada es iuris tantum, como resulta del propio texto de la ley, que deja
expresamente a salvo la prueba en contrario. En cuanto a los medios de prueba, la norma no los
determina y, por consiguiente, se aplican los principios comunes.
Cuando la presuncin del artculo 2743 no funciona, es decir, en el caso de muros, fosos o cercos que
separan dos heredades de las cuales una sola est cerrada por todos sus lados, la prueba del carcter
medianero queda librada a los principios del Derecho comn. Esta prueba puede ser rendida por toda
clase de medios, inclusive la de testigos, cualquiera sea el valor del encerramiento, porque no se trata
de probar un contrato o acto jurdico, sino el hecho material de su construccin. La prueba de
presunciones sera igualmente admisible, siempre que ellas revistiesen las condiciones que la ley
exige, pero como presunciones hominis: legalmente no existe presuncin alguna en el sentido de que
el muro, foso o cerco pertenezca en propiedad exclusiva al lindero cuyo campo est cerrado por todos
los costados; una presuncin de esta ndole no podra admitirse sin un texto que expresamente la
estableciera, el cual no aparece en el caso.
Al cuadro se agrega el artculo 2745, primera parte, segn el cual los rboles existentes en cercos o
zanjas medianeras, se presume que son tambin medianeros. As, la presuncin de condominio o
medianera de estos rboles, es una consecuencia de la medianera de los cercos o zanjas en los
cuales se encuentran: los rboles son inmuebles por su naturaleza y, en este carcter, su condicin
jurdica era la misma del suelo al cual estn incorporados (art. 2314). Es necesario, para que esta
disposicin sea aplicable, que el carcter medianero del cerco o la zanja se encuentre acreditado, sea
por medio de la presuncin legal, sea por medio de prueba directa.
La tercera parte del artculo 2745 dispone que: Lo mismo se observar respecto de los rboles
comunes por estar su tronco en el extremo de dos terrenos de diversos dueos. La ley crea, pues,
una presuncin de condominio respecto a los rboles que se encuentran en la lnea divisoria de dos
heredades pertenecientes a distintos dueos: es necesario que el tronco del rbol se encuentre sobre
esta lnea, pero no se requiere que sea su eje mismo; por consiguiente, la disposicin se aplica aunque
el tronco est en su mayor parte del lado de una de las heredades33.
4.1.3.3. Derechos reales tcitos de servidumbre y anticresis. La prueba en las servidumbres y en el
usufructo. Los derechos reales sobre inmuebles cuya constitucin se funda en una convencin tcita,
ofrecen tambin excepcin al requisito de la escritura pblica. Hay supuestos que se fundan en la
existencia de una convencin tcita, presumida por la ley y justificada en el principio de la buena fe
(art. 1198, Cd. Civ.), presuncin que dejar de jugar si los respectivos actos jurdicos contienen
manifestacin expresa, de que el derecho real queda o no constituido. El tema se relaciona
exclusivamente con las servidumbres y la anticresis, siendo que en este ltimo caso en realidad no
queda propiamente constituido un derecho real, aunque de todos modos, en atencin a ser el de
constitucin un contrato real, tiene particularidades en cuanto a su prueba.
Tanto en cuanto a las servidumbres como en lo referente al usufructo, la ley incluye presunciones
respecto de su carcter.
4.1.3.3.1. Prueba de la servidumbre. Con referencia a la prueba de las servidumbres, es necesario
hacer algunas distinciones: si fue establecida por ttulo, rige el artculo 2993, conforme al cual puede
ser probada por el acto original que demuestre su constitucin, o por un acto ejecutado por el
propietario del fundo sirviente que lo fuese a ese tiempo, sin necesidad que el acto de reconocimiento
hubiese sido aceptado por el propietario de la heredad dominante, o por una sentencia ejecutoriada.
La servidumbre se considera constituida por ttulo cuando tenga origen en un contrato o en un
testamento, mas puede ser probada por ste o bien por el documento constante en un acto de
reconocimiento del titular del fundo sirviente o bien en una decisin judicial que ponga fin a una
controversia. El trmino acto est empleado como sinnimo de instrumento escrito del que se
desprende la existencia de la servidumbre.
La ley se refiere a dos clases de actos34:

1) El acto original, es decir el instrumento destinado a constatar desde su punto de partida la

existencia de la servidumbre, es decir la escritura pblica de constitucin por contrato oneroso o
gratuito o el testamento del cual resulte el legado de ella, y
2) el acto de reconocimiento efectuado por el propietario del fundo sirviente en forma unilateral sin ser
necesaria la conformidad del beneficiario, acto especfico que envuelve la confesin del interesado. La
interpretacin es estricta y no basta en consecuencia la mera tolerancia en favor de hechos materiales
admitidos por razones de vecindad.
Se ha entendido que el Cdigo menta aqu los actos en los cuales se declara expresamente la
existencia de servidumbre, en supuestos en que el acto originario se ha perdido o destruido35.
Presentan dos caracteres que la ley expresamente enuncia:
a) Son actos ejecutados por la persona propietaria del fundo sirviente al tiempo de su otorgamiento,
aunque al tiempo del establecimiento de la servidumbre no lo hubiese sido, y
b) son actos unilaterales, pues no es necesario que el reconocimiento sea aceptado por el dueo de la
heredad dominante, a cuyo favor se otorga, o por una sentencia judicial; valen por s solos, porque en
el fondo, se trata de actos destinados a contener la confesin hecha por el dueo de la heredad
sirviente, de la existencia de la servidumbre. El acto de reconocimiento no necesita satisfacer las
dems condiciones exigidas para el ttulo nuevo de reconocimiento de una obligacin (art. 722), por
cuanto se trata aqu de una materia que ha sido especialmente reglamentada en el artculo.
La presuncin o derecho real tcito ocurre en los casos de constitucin de servidumbre por destino del
padre de familia (art. 2994) y en el caso de servidumbre que revive (arts. 2995 y 3057). Asimismo en el
supuesto de venta, permuta o adjudicacin de un predio o alguna de sus partes, que viene a quedar
separado del camino pblico (art. 3073)36.
4.1.3.3.1.1. Servidumbre por destino del padre de familia. Si se trata de constitucin por destino del
padre de familia hay que acreditar que el estado de los lugares que correspondera a las
caractersticas de una servidumbre continua y aparente, exista en el momento que el propietario de
las dos heredades efectu la transmisin.
El artculo 2978, aclara que: Se llama destino del padre de familia la disposicin que el propietario de
dos o ms heredades ha hecho para su uso respectivo. Una disposicin de servicio entre dos fundos
del mismo titular de dominio no puede constituir una servidumbre, porque se opone a ello el principio
segn el cual nadie puede tener servidumbre sobre su propia cosa: nemine res sua servit. Pero si el
propietario enajena uno de los fundos, el obstculo jurdico para la existencia de la servidumbre
desaparece y el legislador la considera presente. Este modo de establecimiento de las servidumbres
se denomina por destino del padre de familia.
El legislador ha pensado que frente a la situacin de hecho existente entre los dos fundos en el
momento de su separacin, la servidumbre deba considerarse tcitamente reconocida por las partes.
No se trata de constitucin de una servidumbre por voluntad unilateral del dueo primitivo de los dos
inmuebles entre los cuales el servicio se haba establecido, ni por expresa voluntad contractual, sino
por la voluntad presumida de ambas partes: en el contrato o en la disposicin de ltima voluntad, la
servidumbre se establece en virtud de un ttulo expreso; en el destino del padre de familia hay tambin
ttulo, pero es un ttulo tcito, que el legislador hace derivar del silencio guardado por las partes en el
momento de la separacin de ambas heredades. Frente al estado de los lugares creado las partes
debieron decir algo en algn sentido, sea para suprimirlo, sea para mantenerlo expresamente: si no lo
han hecho, la ley interpreta su silencio favorablemente a la constitucin del derecho real. De ah que el
artculo 2994 dice que la servidumbre se considera establecida como si fuese por ttulo.
Es menester que el contrato del cual resulta la desmembracin de las propiedades no contenga
convencin alguna respecto de la servidumbre. El destino del padre de familia, en efecto, funciona

como una interpretacin de la voluntad tcita de los contratantes: el legislador, haciendo una aplicacin
del principio de que ante la venta o particin las cosas se toman en el estado en que se hallan,
considera que las partes han aceptado mantener, a ttulo de servidumbre, los servicios que antes
existan entre los dos fundos a ttulo de disposicin tomada por el propietario de ellos. Pero esto es as,
siempre que las partes no hayan formulado aclaracin al respecto: si los contratos contienen clusulas
de cualquier clase, sea suprimiendo esos servicios, sea reglamentando su alcance, no surge el destino
del padre de familia: en el primer caso, la servidumbre no existir; en el segundo, existir, pero no por
destino del padre de familia, sino por el ttulo expreso que la establece.
El destino del padre de familia constituye un ttulo, solamente que en lugar de ser expreso, es tcito.
4.1.3.3.1.2. Servidumbre que revive. Cuando fuera el caso, habr que demostrar que los signos de una
servidumbre aparente existan en el momento que el propietario dispuso de una de ellas y que se
trataba de una servidumbre que, habiendo existido con anterioridad, se haba extinguido por confusin.
Si entre dos heredades existe una servidumbre y la propiedad de las dos heredades se rene en las
mismas manos, la servidumbre se extingue por confusin (art. 3055). Pero la servidumbre renace
cuando la propiedad de los dos fundos llega a pasar nuevamente a diferentes manos. En principio, la
servidumbre no renace (art. 3057), pero por excepcin revive cuando sin haber declaracin en sentido
contrario, existen entre los fundos signos aparentes de servidumbre al tiempo de la enajenacin (art.
3057 in fine). Este es el sentido y el radio de accin del artculo 2995, pues la servidumbre contina
activa o pasivamente en favor del fundo enajenado o sobre l: contina, porque se trata de una
servidumbre que antes haba existido y que despus de haberse extinguido por la confusin, renace
por la enajenacin de una de las heredades.
El resurgimiento requiere dos condiciones:
a) L a presencia de signos aparentes de la servidumbre, porque se trata de una interpretacin de la
voluntad de las partes y es preciso que hayan podido conocer la existencia de la antigua servidumbre,
y
b) que el contrato no contenga convencin alguna al respecto, porque la convencin impedira el
renacimiento de la servidumbre, o la declarara constituida por ttulo expreso.
4.1.3.3.1.3. Servidumbre en caso de transmisin que provoc encerramiento. Por ltimo la existencia
de la servidumbre de trnsito en el caso del artculo 3073, se prueba con la constatacin del actual
enclavamiento del fundo dominante y de la venta, permuta o adjudicacin que lo provoc. En este
supuesto, el dueo del fundo que queda enclavado podr imponer al fundo vecino una servidumbre de
trnsito (servidumbre forzosa) pagando su precio (art. 3068), imposicin que no corresponder en los
casos de servidumbre por destino del padre de familia ni de servidumbre que revive.
4.1.3.3.1.4. Presuncin de perpetuidad de las servidumbres. Por otra parte, aunque no referidas a la
constitucin tcita, se incluye una presuncin en el artculo 3009 segn el cual: Jzganse establecidas
como perpetuas las servidumbres reales, si no hay convencin que las limite a tiempo cierto. La
regulacin se funda en el carcter de las servidumbres: constituyen ventajas o cargas inherentes al
fundo dominante o sirviente (art. 3006) y, en consecuencia, es razonable pensar que, a falta de
estipulaciones expresas en contrario, ellas se hayan establecido como perpetuas, dado que la
perpetuidad, aunque no esencial, es una condicin natural de las servidumbres.
4.1.3.3.2. Prueba de la anticresis. El contrato de anticresis es un contrato real (art. 1142 y nota al art.
3240), que slo queda perfecto entre las partes, por la entrega real del inmueble, y no est sujeto a
ninguna otra formalidad, de acuerdo al artculo 3240 del Cdigo Civil. El artculo 1184, inciso 1,
menciona la necesidad de escritura pblica para todo contrato de constitucin de gravamen sobre
inmuebles; pero la norma particular del artculo 3240 mueve a considerar que en materia de anticresis
existe una excepcin al rgimen general. Adems, la nota al artculo aclara que como contrato real no
necesita la escritura para su perfeccin. Puede ser probado, cualquiera que sea la importancia del

crdito, por la confesin del deudor o del acreedor. Cuando se habla de la necesidad de escritura para
el anticresis, es nicamente para la prueba del contrato y no para su validez.
De acuerdo a lo que dispone el artculo 3240, necesariamente debe hacerse tradicin del inmueble,
requisito sin el cual el contrato de anticresis ni siquiera queda perfecto entre las partes. Para que exista
anticresis se requiere como condicin esencial que el deudor confiera al acreedor la posesin del
inmueble, no simplemente la intervencin, ocupacin o tenencia de determinados bienes37.
Si bien es indudable que para su oponibilidad a terceros la anticresis exige estar constituida bajo la
forma de escritura pblica, adems de su inscripcin en el Registro de la Propiedad (art. 2505, Cd.
Civ.) entre las partes del acto constitutivo ella no se exige.
Ya desde antiguo se ha entendido que al ser la anticresis un contrato real, es una misma cosa el acto
material de la entrega del bien que lo constituy y su prueba, a cuyo respecto puede no regir la
imposibilidad de prueba testimonial de los contratos superiores a doscientos pesos38.
El acreedor anticresista obtiene garanta detentando la posesin y retenindola, y muy especialmente
percibiendo los frutos. Obviamente, finalizada la razn de ser de la garanta, debe devolverse el
inmueble y ste es el efecto principal de la extincin de la anticresis. Pero ello no ocurrir si, despus
de haber constituido la anticresis, contrajere nueva deuda con el mismo acreedor, en cuyo caso se da
la llamada anticresis tcita. La llamada anticresis tcita se encuentra en la segunda parte del artculo
3261 por el cual si el deudor, despus de haber constituido el inmueble en anticresis, contrajere nueva
deuda con el mismo acreedor, se observar en tal caso lo dispuesto respecto de la cosa dada en
prenda, es decir que no est obligado a devolver la prenda (en el caso, el inmueble objeto del
anticresis) antes de ser pagado de una y otra deuda, aunque no hubiese estipulacin de afectar la
cosa al pago de la segunda (art. 3218). La remisin significa que el acreedor anticresista tiene
derecho de retencin.
Son requisitos:
Que el vnculo debe trabarse entre el mismo acreedor y deudor originarios;
que la segunda deuda sea exigible antes del pago de la primera.
Pero existen diferencias respecto de la prenda:
a) El acreedor anticresisista puede cobrarse con los frutos que va devengando el inmueble, y
b) el acreedor anticresisista no tiene privilegio.
En consecuencia, la anticresis tcita no se diferencia de la anticresis expresa, salvo en cuanto al
derecho de retencin, que no es oponible a terceros sino solamente al deudor.
No rige el artculo 3254 en este caso porque la anticresis tcita no es derecho real y por ende no goza
de ius preferendi. Solamente exige el Cdigo que la deuda sea posterior a la primera.
4.1.3.3.3. Prueba del usufructo. Por el contrario, el usufructo no se constituye de modo tcito, no
obstante lo cual existen algunas presunciones legales respecto de su carcter.
Cuando el usufructo se constituye por contrato, ste puede ser oneroso o gratuito. El artculo 2819
dispone que: En caso de duda se presume oneroso el usufructo constituido por contrato; y gratuito el
que fuese constituido por disposicin de ltima voluntad. Tal presuncin del carcter oneroso se
justifica porque, en general, esta clase de transacciones se realizan con fines de inters econmico: en
el intercambio jurdico diario, los actos de liberalidad no constituyen la regla, sino la excepcin. Pero es
necesario tener presente una observacin: el carcter oneroso o gratuito del usufructo resultar
ordinariamente de la naturaleza del contrato mismo que le ha dado nacimiento y es slo en casos de

duda, como dice la ley, cuando la presuncin entra a funcionar, por ejemplo: si se otorga un documento
en el cual se declara que se ha convenido en constituir un derecho de usufructo sobre determinado
inmueble, sin agregar nada ms; aqu, si los antecedentes derivados de las relaciones que existan
entre las partes aclaran las condiciones de la operacin convenida, ser preciso atenerse a ellos para
decidir sobre el carcter oneroso o gratuito del usufructo; pero en la duda, la presuncin ser que se
trata de un usufructo de la primera especie. Esta presuncin, por lo dems, es una simple presuncin
juris tantum, susceptible de ser destruida por la prueba en contrario, libremente producida39.
4.1.3.4. Hipoteca constituida por documentos expedidos por autoridad competente para darlos que
deban hacer fe por s mismos. Dispone el artculo 3128 del Cdigo Civil que: La hipoteca slo puede
ser constituida por escritura pblica o por documentos, que sirviendo de ttulos al dominio o derecho
real, estn expedidos por autoridad competente para darlos, y deban hacer fe por s mismos. Podr ser
una misma la escritura pblica de la hipoteca y la del contrato a que acceda.
El principio general es que la hipoteca, como todo derecho real inmobiliario, debe constituirse por
escritura pblica.
La escritura pblica constituye un requisito formal ad solemnitatem y no ad probationem pues, a falta
del mismo, el acto carecera de validez y ni siquiera sera posible demostrarlo por otros medios de
prueba.
Aunque el tema es controvertido, cabe considerar que las excepciones a que se refiere la norma en
cuanto permite la constitucin de hipoteca por otros documentos, se refieren a:
4.1.3.4.1. Resoluciones administrativas. En la poca de la codificacin las constituciones de hipotecas
en que era parte el Estado, se realizaban mediante resoluciones en expedientes administrativos,
actuaciones que tenan el carcter de instrumentos pblicos. Este sistema desapareci al crearse la
Escribana General de Gobierno en 1913, pues desde entonces esos actos deben realizarse ante tal
funcionario.
4.1.3.4.2. Subastas judiciales y extrajudiciales especiales. El artculo 1184 exime de la obligacin de
realizar el acto por escritura pblica cuando ste fuese celebrado en pblica subasta. En el supuesto
de remate judicial en que por disposicin judicial el inmueble sale a la venta con facilidades para el
pago del saldo de precio, garantizado ste con garanta hipotecaria, no ser necesaria la escritura
pblica; las actuaciones judiciales son instrumento pblico suficiente y el testimonio que de ellas se
expida puede ser inscripto en el Registro de la Propiedad. Similar construccin puede hacerse
respecto de las subastas extrajudiciales de la ley 24.441. De interpretarse lo contrario, el comprador
tendra inmediato ttulo de dominio, ya que lo configuran las actuaciones judiciales, y habra que
perseguirlo para que constituyera la hipoteca.
4.1.3.4.3. Cuenta particionaria. De acuerdo a los trminos del artculo 3128 podra constituirse hipoteca
en una cuenta particionaria en favor de uno de los herederos por el saldo que excede del haber del
heredero adjudicatario40.
4.1.3.4.4. Acta judicial. As, por ejemplo cuando se produce la transaccin en un juicio. Destacamos
que la hipoteca surgir de la convencin, que en lugar de realizarse ante escribano, ocurrir en el
juzgado. Podra darse el supuesto de una transaccin en que se garantizaran con hipoteca las
obligaciones de una de las partes. La constitucin de hipoteca destinada a garantizar un acuerdo
logrado en un concurso especial no es figura viciosa porque la norma prev la constitucin de hipoteca
por otros instrumentos distintos de la escritura pblica41.
La controversia es importante, pues la mayora de la doctrina, especialmente la notarialista, entiende
que la escritura pblica es el nico medio vlido de constitucin de hipoteca, apuntando que el artculo
3128 se debe a precedentes histricos, hoy desaparecidos al crearse la Escribana Mayor de
Gobierno, tiempo en que esas tareas eran desempeadas por otros funcionarios que intervenan en el
otorgamiento de actos cuando el Estado era parte42.

4.1.4. El modo suficiente tradicin

La tradicin es un modo de adquirir el dominio u otro derecho real que se ejerza por la posesin, en
forma derivada por actos entre vivos. En nuestro Derecho que sigue la teora del ttulo suficiente y del
modo suficiente, es necesaria la tradicin de la cosa (arts. 577, 3265 y 2601, Cd. Civ.) para hacer
adquirir tales derechos.
Es un acto jurdico real que en el rgimen legal argentino tiene la particularidad de consistir en la
realizacin de actos materiales de entrega y recepcin de una cosa e implica la transmisin o
constitucin del derecho real sobre el objeto de la tradicin en cumplimiento de la obligacin que
impone el ttulo suficiente.
4.1.5. Principio general en cuanto a la prueba del modo
No siendo la tradicin otra cosa que la instalacin en la relacin posesoria, con la prueba de sta
queda acreditada aqulla. Es pues suficiente que el interesado, que acreditar el ttulo suficiente con la
escritura pblica respectiva, pruebe que se halla en posesin del inmueble o que lo estuvo en cualquier
momento a partir de la fecha del ttulo, pues basta su alegacin para que se tenga por cierto, salvo
prueba en contrario, que la posesin que tiene o que tuvo fue adquirida del autor del ttulo en
cumplimiento de la obligacin de dar emergente del acto jurdico instrumentado. Tal conclusin se
extrae de la doctrina emanada de la presuncin de la buena fe de la posesin (arts. 2362 y 4068), pues
la buena fe presupone que se adquiri la posesin con el consentimiento del anterior poseedor; y de la
surgida de la posesin fundada en un ttulo, presuncin que comprende la extensin que al inmueble
asigna el ttulo, y la referida a la fecha del ttulo (arts. 2411 y 4003)44.
4.1.6. El tema de la prueba de la posesin
y las presunciones posesorias
Los cdigos contienen algunas presunciones a fin de facilitar la prueba en materia posesoria. En
general, se trata de presunciones juris tantum que admiten prueba en contrario.
La posesin es el medio normal de prueba de los derechos. Tanto en su extensin como en su
naturaleza los derechos se prueban por su disfrute efectivo y por la manera en que son materialmente
ejercidos. A pesar de cumplir la posesin esta funcin primaria de prueba, publicidad y ttulo de los
derechos, la misma realidad inmediata forma de ejercicio puede ser contrastada y discutida.
Entonces, la misma posesin es inseparable de su prueba (la facticidad material es inseparable de la
documental). En la posesin se cumple esa misin amalgamadora de dos realidades contrapuestas: la
material (facticidad) y la ideal (juridicidad: naturaleza y extensin del derecho). Ambas son
indistintamente y a la vez la posesin. Cuando la misma realidad material sea contestada (la extensin,
naturaleza o contenido del ejercicio efectivo de un derecho), el Cdigo Civil recoge en sede de
posesin una serie de reglas destinadas a sentar criterios de autoridad que se estructuran a modo de
presunciones45.
4.1.6.1. La prueba de la posesin misma y presuncin de posesin. La cosa puede encontrarse
sometida al poder de una persona, sea en razn de posesin propiamente dicha, sea en razn de
simple tenencia. En nuestro Cdigo Civil no es claro si hay una presuncin en favor de la existencia de
posesin o de tenencia. Debe el que invoca la posesin probar que se trata de una posesin
propiamente dicha?, o debe, por el contrario, ser a cargo del que lo afirma la prueba de que se trata
de una simple tenencia?
La cuestin de la prueba de la posesin misma ha dado lugar a dificultades desde tiempos
inmemoriales. Ya clsica es la llamada polmica entre Ihering y Savigny sobre los elementos de la
posesin que tambin incluye el importante tpico de la prueba. Ihering critica a Savigny diciendo
justamente, que no ha tomado ninguna posicin en materia de prueba46. As, dice que es
completamente errneo imponer al demandante en el procedimiento posesorio, adems de la prueba

de la existencia puramente exterior de la posesin, es decir, del corpus que como tal implica ya la
voluntad de poseer, la prueba de un elemento interno, sea del subjetivo o animus domini, sea del
objetivo, la causa. Como es imposible probar en cada caso particular la voluntad de poseer, el
legislador debera establecer una lista de caus possessionis y detentionis. Para simplificar la
cuestin, Ihering establece su regla de que la tenencia es posesin, salvo prueba en contrario. Esta
regla puede expresarse de doble manera: primeramente bajo la forma de una presuncin. Tal es el
camino seguido por el Derecho francs, artculo 2230 del Cdigo Civil47. El segundo camino es el de
la separacin de las condiciones legales en una parte positiva y otra negativa de la posesin48. El
resultado prctico de las dos formas es el mismo.
Pero para Ihering admitir una presuncin en pro de la posesin no es ms que un modo de salir del
atolladero. En cambio su propia teora, manifiesta, no consigue el resultado mediante el artificio
violento de una presuncin, sino de un modo natural y directo: la relacin posesoria es posesin
siempre, mientras la ley no haya prescrito excepcionalmente que no hay relacin posesoria sino mera
tenencia; es decir, sustituye la funcin positiva atribuida a la causa possessionis con la funcin
negativa exclusin de la posesin mediante una causa detentionis. Se debe, segn l, admitir la
posesin a menos que por otra parte resulte probada en la persona del supuesto poseedor la
existencia de una relacin de aquellas a las cuales el Derecho slo concede la tenencia; esto es una
de las caus detentionis alieno nomine.
Aunque nuestro Cdigo Civil no ha consagrado expresamente una presuncin de posesin, para
algunos autores49 sta surge de varias disposiciones:
a) Artculo 2375: pues si la mera aprehensin basta, es porque la ley admite que ella, por s sola,
acredita suficientemente la intencin de someter la cosa al ejercicio de un derecho de propiedad y
presume la existencia del animus;
b) Artculo 2384: que establece una nmina de actos posesorios de cosas inmuebles y por ende, si se
han cumplido presume la existencia de la intencin de ejercer la posesin, y
c) Artculo 4003: que presume la existencia de posesin desde la fecha del ttulo.
4.1.6.2. La prueba de la legitimidad de la posesin y presuncin de legitimidad. La regla poseo porque
poseo
La ley no establece expresamente principio alguno de legitimidad de la posesin, pero el artculo 2363
consagra una regla que puede implicar reconocer tcitamente que la ley presume el carcter legtimo
de la posesin.
La norma sigue la regla: Poseo porque poseo y existe el interrogante sobre si encierra o no una
presuncin de posesin. Dice el artculo 2363 que: El poseedor no tiene obligacin de producir su
ttulo a la posesin, sino en el caso que deba exhibirlo como obligacin inherente a la posesin. El
posee porque posee. De este artculo, cierta doctrina50 hace derivar una presuncin de posesin, y
aun de legitimidad de la posesin, sta contenida in terminis en el modelo, que fue el artculo 3715 del
Esboo de Freitas. Vlez elimin esta presuncin de Freitas de que toda posesin se presume legtima
por lo cual para otros, no puede extraerse igual conclusin. El artculo en consecuencia no establecera
en nuestro Cdigo presuncin de legitimidad, ni siquiera de posesin, constituyendo ms bien la
prueba de que la posesin es un hecho51.
4.1.6.3. Inmutabilidad de la causa, cualidad y vicio de la posesin. Dispone el artculo 2353 que: Nadie
puede cambiar por s mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de su posesin. El que comenz
a poseer por s y como propietario de la cosa, contina poseyendo como tal, mientras no se pruebe
que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que
contina poseyendo por el mismo ttulo, mientras no se pruebe lo contrario. Contina el artculo 2354:
Tampoco se puede cambiar por la propia voluntad, ni por el transcurso del tiempo, las cualidades ni

los vicios de la posesin; tal como ella comenz, tal contina siempre, mientras no se cree un nuevo
ttulo de adquisicin.
El momento originario es el decisivo para fijar el modo de ejercicio y extensin de un derecho y el
origen se constituye en el ttulo del ttulo: el instrumento primordial delimitador de la posesin. Siendo
la posesin la inmediatividad misma del derecho como apariencia, es evidente que se puede cambiar
el modo de ejercicio y extensin del derecho, pero ello requerir siempre un acto expreso socialmente
significativo. En la medida en que no exista este acto expreso o no sea socialmente significativo, se
estima inalterado el ttulo posesorio52.
A pesar de trminos tan categricos, se puede cambiar la causa de la posesin. As sucede en el
supuesto previsto en el artculo 2458: Se pierde la posesin cuando el que tiene la cosa a nombre del
poseedor, manifiesta por actos exteriores la intencin de privar al poseedor de disponer de la cosa, y
cuando sus actos producen ese efecto.