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derecho y moral

derecho y moral

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M. Montero - 2008
M. Montero - 2008

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No existe una sola teoría Iusnaturalista, sino que varias. Uno puede
distinguen o agruparlas en, históricamente, en cuatro grandes grupos.

En primer lugar está el Iusnaturalismo de la antigua Grecia, cinco
siglo antes de cristo en adelante, reflejados en las obras de autores
como platón y Aristóteles. También en las obras del teatro griego. En
seguida, nos trasladamos varios siglos a través del tiempo, a la edad
media, teniendo el Iusnaturalismo Teoglógico, cuyos principales
autores son miembros de la Iglesia católica apostólica, cuyos más
importantes es, Agustín de Hipona, y Tomás de Aquino, una de las
mentes más brillantes que ha habido. Todo esto en el Siglo 13. Un tercer
grupo de teoría Iusnaturalistas se agrupan bajo el nombre de
Iusnaturalismo Racionalista, siglo 17, 18 y 19. Algunos de sus
autores son Leibniz, Baruk Spinoza, Locke, Rousseau, Hobbes, y desde
luego el archiconocido villano invitado Inmanuel Kant. Y finalmente un
cuarto grupo de autores Iusnaturalista surge a partir del año 1945,
después de la segunda guerra mundial. El primero de ellos es Radbruch,
y varios más que siguen. Ya los veremos.

De estos cuatro grupos, estudiaremos nada más dos. El Iusnaturalismo
teológico y el Iusnaturalismo racionalista.

Pero, antes de todo, la siguiente pregunta: ¿qué tienen en común
todas las doctrinas Iusnaturalistas?

Cualquier persona que quiera llamarse a sí misma Iusnaturalista, tiene
que sostener necesariamente las siguientes dos tesis:

- Tesis Meta Ética No Escéptica.

El Iusnaturalista debe sostener que existen ciertos principios morales
universalmente válidos para todo tiempo y lugar, y que la razón humana
es capaz de descubrir.

Es decir que esos principios ya existen, no son creados, por lo que hay
que descubrirlos. Es algo así como creer que hay leyes de la física, y que
nosotros no las creamos, si no que hay que descubrirlas.

En otras palabras, el Iusnaturalista cree que existe una especie de
arquitectura moral en el universo objetiva, y que el ser humano a través
del uso de su razón puede explicitar.

Dicho de otra manera, la razón objetiva del universo debe coincidir con
la razón subjetiva del ser humano, y estos principios morales objetivos,
deben regir el comportamiento humano en sociedad.

Es no escéptica porque ellos piensan que sí se puede justificar las
razones morales racionalmente.

- Tesis Conceptual.

El contenido de esta tesis es que “toda norma o regla si quiere ser
calificada de jurídica, necesariamente debe ajustarse en su
contenido a los principios morales universalmente válidos que la razón
puede descubrir.

En esta segunda tesis está la vinculación conceptual entre el Dº y la
moral. Es decir, si alguien quiere realmente llamarse Iusnaturalista. La
primera, es que existe un conjunto de principios morales universalmente
válidos, y que se pueden conocer mediante la razón humana, y son
válidos para todo tiempo y ligar. Y, además, si una norma jurídica es
inmoral, no merece ser calificada de jurídica. Es decir una norma injusta
o inmoral no es Derecho.

22/05/08

No todos los ius naturalistas están de acuerdo en cuáles son los
principios fundamentales.
En esta clase estudiaremos el Iusnaturalismo Teológico.

El principal exponente es Tomás de Aquino, S 13. Él fue un gran
personaje. Fue un sacerdote de la iglesia católica apostólica y romana,
en la edad media, donde la iglesia tenía gran influencia y poder político.
En esa época la política y la religión estaban unidas en Europa, y en
consecuencia pertenecer al clero, y en particular al alto clero era tener
harto poder.

Él es una de las mentes más brillantes de la humanidad, y era
excesivamente gordo.
La obra por la cual este caballero es conocido se llama “Summa
Teológica
”, que es una colección de muchísimos volúmenes, y la dejó
inconclusa.

El desafío que Tomás de Aquino enfrentó fue demostrar que la fe
religiosa podía ser explicada hasta cierto punto con componentes
racionales. Es decir, la fe no es simplemente un creer irracional, sino
que, hasta cierto punto tiene algún nivel de explicación racional. De ahí
la expresión Teología, de Dios y Razón. Es decir, dar cuenta de Dios
Racionalmente.

La racionalidad, o bien la idea de racionalidad, que en el S 13 estaba
disponible, era una racionalidad muy antigua, la racionalidad de los
griegos, y en particular la de Aristóteles. Y por consiguiente Tomás de
Aquino lo que va a hacer es adaptar la filosofía de Aristóteles a la Fe
Católica. O para explicar la fe católica.

Debemos comprender, no sólo el nivel de inteligencia, sino el valor, las
agallas, de hacer esto en una época donde la herejía tenía un castigo
importante. Es decir, no era sólo un desafío intelectual, sino también una
empresa de alto coraje moral.

Monti: “Es admirable, pero no concuerdo con ninguna de sus tesis”.

Lo que dijo él en relación al tema que nos interesa, es decir a la relación
entre Dº y moral. O, dicho de otra manera, en qué consiste el
Iusnaturalismo Teológico.

Primer Comentario:

El catolicismo sostiene que existe un Dios, al que llama Padre. O sea es
un Dios masculino. Y ese Dios es el creador del Universo y de todo lo
que este contiene.
Entre las criaturas producidas por el Dios católico, se encuentra el Ser
Humano.

Segundo Comentario:

Dios (católico) y su creación son independientes. El creador y su obra
son diferentes, entes separados.

Tercer Comentario:

Dios tiene un plan para toda su creación. Existe un plan Divino, es decir,
el Universo tiene un sentido, sentido que viene otorgado o conferido por
el fin que Dios ha asignado a la creación, y el fin de todo lo creado es el
Bien.

Cuarto Comentario:

El Bien consiste en la Reunión de todas las criaturas con su creador. Es
decir, el Bien consiste en el regreso a Dios. (Religión Religare)
De acuerdo con el catolicismo, los seres humanos se habrían alejado de
Dios al haber incurrido en lo que ellos denominan Pecado Original.

El pecado original consiste en Rechazar libre y conscientemente la
voluntad de Dios
.

Quinto Comentario:

Tomás de Aquino denomina al Plan Divino, Ley Eterna, que vendría a
hacer lo mismo que la voluntad de Dios.
Entonces, Tommy sostiene que el ser humano no puede conocer
directamente el Plan Divino. Es decir, no tenemos acceso a ese plan, en
forma directa. Esto es un problema.

Monti: “El punto es que obedecer la voluntad de Dios es lo que me
conviene, porque me auto realiza, porque me permite desarrollar toda
mi potencia. Obedecer a un Dios que es amor.”

Sexto Comentario:

El ser humano puede conocer, sin embargo, el Plan Divino o la Ley
Eterno, en forma Indirecta, indagando en las características de la
naturaleza humana. Es decir, la razón humana, la racionalidad humana,
es capaz de analizar su propia naturaleza y desde allí establecer pautas
de comportamiento que coinciden con la Ley Eterna. Estas pautas de
comportamiento son normas morales, que Tommy denominó Ley
Natural
, y que definió de la siguiente manera: “La ley natural es la
participación de la Ley Eterna en la criatura racional”.

En términos más sencillos.
Existe una ley eterna, que es el plan divino, particularmente para los
seres humanos. Es plan divino supone que dado que los seres humano
mediante el pecado se alejaron de Dios, su idea es que, muchachos,
muchachas, regresen. Por su propio bien. Ese es el fin; volver a su
creador siguiendo su voluntad.

Pero, no podemos conocer la Ley eterna directamente, sino que
indirectamente, porque Dios nos hizo diferentes al resto de las cosas
racionales, porque somos criaturas racionales. Y en cuanto a criaturas
racionales, nos. Podemos indagar en nuestra naturaleza humana, y de
ahí establecer cuáles deberían ser las reglas de comportamiento que
nos. Deberíamos seguir para seguir el bien, o acercarnos al creador.

En otras palabras, las normas que deberían regir en una sociedad
determinada, se establecen indagando en nuestra naturaleza humana.

Séptimo Comentario:

Con todo, el ser humano es un ser Falible, es decir imperfecto, que
puede cometer errores, y, por consiguiente, puede también equivocarse
al interpretar la naturaleza humana y al formular la Ley Natural.

Por eso, Dios viene en nuestra ayuda, nos da pistas, indicios. Tommy
dijo Orientaciones acerca de cuáles debieran ser las leyes naturales,
para que no nos desviemos del camino hacia el Bien, y esto es porque la
racionalidad tiene límites. Es decir, por muy inteligente que una persona
sea, puede equivocarse.

Estas orientaciones están en las Sagradas Escrituras, que santo Tomás
de Aquino denomina Ley Divina. La Ley Divina llega a la humanidad por
la revelación, gracias a Jesús Cristo, que es Dios mismo encarnado.

Octavo Comentario:

La Ley Divina Sólo puede ser interpretada por la más alta jerarquía del
clero eclesiástico. Es decir, el papa y sus obispos. Es decir, eso justifica
el monopolio interpretativo y teológico de la biblia por parte del clero. Y
la consagra como la única interpretación oficial, confiriendo de esa
manera un poder espiritual a ciertas personas por sobre otras.

Noveno Comentario:

Una vez descubierta la ley natural, ya sea por la razón, o con ayuda de
la Ley Divina, corresponde formular la Ley Humana. Es decir, el Dº
Positivo, expresión que no es de Tommy. Que él definió así: “ La Ley
Humana es una prescripción racional dictada por quien tiene a su cargo
el cuidado de la comunidad, y orientada al bien común”.

Analizaremos los elementos de esta definición.

1. La ley humana es en primer lugar una prescripción racional,
y por consiguiente, debe ajustarse a la ley natural (ambas
son racionales). Si la ley humana no se ajusta a la Ley
Natural, entonces no es Dº. De allí que exista una
vinculación conceptual, en el Iusnaturalismo Teológico, entre
Dº y Moral, entre Ley humana y Ley Natural. La ley humana
es la Ley dictada por los hombres, por eso es Positivo, Dº
Positivo. Y, para que en vedad sea Dº, es necesario que se
ajuste a la Ley Natural. SI no es así, debe ser desobedecida,

porque nos aleja del camino hacia Dios. Es decir, la Ley
Injusta no es Ley.
2. La ley humana es dictada por quien tiene a su cargo el
cuidado de la comunidad. En el S 13 era el Rey. Pero los
reyes y príncipes si quería gobernar justamente, debían
obedecer a la jerarquía de la iglesia católica ,
particularmente al papa. Esto obligaba a los reyes y
príncipes a estar de acuerdo con el papa y con la jerarquía
eclesiástica.

De allí que se afirmaba que el poder político y el poder
espiritual estaban unidos, y que los reyes eran tales por Dº
Divino. Es el Dº Divino de los Reyes a Gobernar, que es una
doctrina. Es decir, si alguien era Rey era porque Dios quiso
que fuera Rey.

3. La Ley humana debe estar orientada al Bien Común, frase
que hasta el día de hoy se recoge en constituciones. Pero,
qué significa Bien Común en Santo Tomás de Aquino. Bien
Común significa que la ley humana debe estar orientada a la
concreción del Bien Final, que es la reunión de todas las
criaturas con su creador.

La summa teológica quedó inconclusa no porque su autor muriera, sino
porque se dio cuenta de que todo lo que estaba escribiendo no tenía
sentido. Se dio cuenta que había fracasado. Es decir, se convirtió en un
místico. Entendió que de Dios nada inteligente se puede decir, y que en
el mejor de los casos podemos decir algo, pero no hablar de él.
Es decir, la razón es claramente insuficiente para explicar cualquier
noción de Dios que podamos tener.

Todo esto justificaba el poder eclesiástico hasta que apareció Lutero, en
el siglo 16. Aparece él y se manda una herejía espectacular, y tuvo que
fugarse rápidamente de los espías del papa. La herejía de Lutero fue
decir que cualquier persona puede leer las sagradas escrituras e
interpretarlas
. No hay por qué ceñirse a una interpretación oficial.
¡Chúpate esa! Otra frase interesante es que para salvarse basta la fe,
no es necesario realizar buenas obras
. Estas, y otras afirmaciones,
generaron un tema de tensión bastante fuerte, y M. Lutero tuvo que
arrancar. Pero en definitiva la segunda gran división en la iglesia católica
y surgió el protestantismo, particularmente en Alemania. Lo primero fue
el Arrianismo.

El protestantismo significa que la ley eterna es susceptible de diversas
interpretaciones, el plan divino puede interpretarse de diferentes

maneras, según quien sea el intérprete. Todo esto generó una tremenda
revolución. Tres aspectos de esta revolución.

1. Se produjo una revolución espiritual. La iglesia católica se
divide, surgiendo el protestantismo.
2. Revolución Política. Martín Lutero le da la excusa al rey para
mandar al papa para la casa, porque el monarca se vuelve al
protestantismo, y listo. Es decir, algunos monarcas se
convirtieron al protestantismo y se separaron del papa. Se
produce una separación entre el poder espiritual y el poder
político.
3. Revolución Económica (esto es clave para nosotros). El
protestantismo no tiene una sola vertiente, sino que tiene
varias, una de las cuales fue desarrollada por Calvino, que
tenía algunas afiebradas tesis acerca de la salvación del
alma. Por ejemplo, afirmaba que si uno tiene riqueza, y
aumenta esa riqueza, eso es un indicio de que uno tiene
mayor derecho de llegar al cielo, lo que produjo que los
pobres se pusieran a trabajar rápidamente, y se desarrolla el
comercio, el emprendimiento, y surge una nueva clase social
llamada Burguesía, clase que se hizo a sí misma trabajando.

Los protestantes conquistaron EEUU. A nosotros nos colonizaron los
católicos. La religión católica y la apología de los pobres. La mentalidad
de América latina es el paternalismo, moral.

30/05/08

El Iusnaturalismo racional es también denominado escuela clásica del Dº natural.
Situémonos en un contexto histórico, primero que todo.

Monti: “El cisma de la iglesia católico y el surgimiento de movimientos disidentes, puso fin
a la homogeneidad teológica predominante en la edad media. Y en consecuencia, el
fundamento del derecho natural ya no podía encontrarse en la idea de Dios o en la idea de
Plan Divino, y esto era porque había diversas interpretaciones del plan divino. Se rompió la
unidad. Fragmentación, lo que no significa que las personas dejaran de creer en Dios.

Entonces, la pregunta filosófica de los S 16, 17, y 18, consiste en buscar un nuevo
fundamento para el Dº natural, independiente de la noción de Dios. Un Dº natural que sería
tal aún si Dios no existiese.

Para ello, es decir, para resolver este problema, los filósofos plantearon la siguiente
pregunta:

¿Qué tienen en común todos los seres humanos?
Y la respuesta a esta pregunte fue: “Los seres humanos tienen en común la capacidad de
razonar y, por lo tanto, ejerciendo esa capacidad de razonar, es posible determinar cuáles

son los principios éticos, o morales, que deben regir el comportamiento humano en
sociedad, y esos principios éticos o morales se van a denominar “derecho natural”, y el
fundamento del Dº natural será, ya no la noción de Dios, sino que la Razón, o la
Racionalidad. Por eso el nombre de la nueva corriente “Iusnaturalismo Racional””.

Al igual que todos los Iusnaturalismos, el Iusnaturalismo Racionalistta va a sostener que las
reglas o normas, para ser calificadas de Dº, deben ajustarse a los principios morales que la
razón es capaz de descubrir, estableciendo un vínculo conceptual entre el Dº y la Moral.

El Iusnaturalismo racionalista se desarrolla simultáneamente en dos áreas. Por una parte un
área vinculada al Dº público, es decir, al conjunto de reglas que regulan la relación entre el
estado y el ciudadano.

Por otra parte, el área del Dº privado, es decir, aquél conjunto de reglas que regula las
relaciones patrimoniales, (pecuniarias) entre los individuos.

En ambas áreas cumple una función esencial el cocepto de “Contrato”. Un Contrato es un
acuerdo de voluntades entre dos o más personas que crean Dº y obligaciones.
En el área de Dº público, la noción de contrato es desarrollada por el contractualismo, o
“teoría del contrato social”. Estas teorías intentan justificar teóricamente la existencia del
estado moderno, y sus tesis principales son las siguientes, en la esfera del Dº público.

- Los seres humanos habrían habitado en un estado de naturaleza. En ese
estado de naturaleza, las reglas de comportamiento social vienen
formuladas por el Dº natural.

- Sin embargo, el estado de naturaleza presenta una serie de deficiencias, y
por lo mismo es altamente inseguro. Entre esas deficiencias se encuentra
la inexistencia de una entidad que administre en forma centralizada la
aplicación de los Dºs y los deberes que impone el Dº natural, por lo
tanto, esa administración queda entregada a los propios individuos,
produciendo diversos niveles de anarquía.

- Para salir de esta situación de Anarquía, los hombres negocian entre sí el
contenido del pacto social, y este contrato social supone una transición
del estado de naturaleza al estado civil, y esto da lugar al nacimiento del
estado moderno.

- Al surgir la sociedad y el estado moderno, este último monopoliza el uso
de la fuerza. La que, en cualquier caso, o, en todo caso, se encuentra
limitado, por los Dº naturales de las personas.

- El contrato social se materializa en constituciones políticas, que
establecen las formas de gobierno y los Dº de los ciudadanos.

- Todo esto no es un hecho histórico. Es simplemente una hipótesis
intelectual, no histórica, que explica y justifica el nacimiento del estado
moderno.

- Autores importantes son Hobbes, Locke, Rousseau, Kant.

Ahora, en la esfera del Dº privado, los juristas Iusnaturalistas, desarrollan y llevan a un
nivel considerable de perfección, la instituciones romanas de Dº privado, surgiendo por vez
primera una noción moderna de contrato.
Así como en el ámbito del Dº público se materializó en constituciones políticas, esto se
materializó en Códigos Civiles, y el primero y más importante de todos, el de Napoleón
Bonaparte, y que fue publicado en 1804, año importante primero por esto, el primer código
Iusnaturalista de la historia, y segundo, falleció el último Iusnaturalista Racionalista,
Emmanuel Kant.

Se dice nivel considerable porque la noción de los juristas que lo desarrollaron se mantiene
hasta hoy. Tanto el Dº anglosajón, como el romano canónico de nosotros, derivan del Dº
romano.

05/06/08

Para cerrar, analizaremos algunas críticas a las doctrinas (a todas) Ius Naturalistas.

Primera crítica: Los Ius Naturalistas sostienen que la razón humana es capaz de descubrir
los principios morales y de justicia universales válidos para todo tiempo y lugar. Sin
embargo, la historia del pensamiento Ius Naturalista, muestra que el contenido prescriptivo
de esos preceptos morales universales, difieren entre un Ius Naturalismo y otro. Así por
ejemplo, algunos Ius Naturalistas sostienen que el valor de la igualdad es el más
importante, pero en cambio otros sostienen que el valor de la libertad es el más importante.
Algunos Ius Naturalistas sostienen que la vida debe defendida siempre, otros, en cambio,
admiten excepciones. Algunos Ius Naturalistas sostienen que debe defenderse la propiedad
privada, otros en cambio defienden la propiedad colectiva o estatal.
En suma, si los propios Ius Naturalistas no son capaces de ponerse de acuerdo respecto del
contenido del Dº natural, resulta entonces cuestionable creer en la existencia de una moral
objetiva y universalmente válida, que el ser humano podría descubrir.

Segunda crítica: El ius naturalismo infringe el axioma de Hume, en efecto. Del hecho de
que la naturaleza humana presente determinadas características y propiedades, no se sigue
lógicamente que de ello puedan derivarse preceptos morales.

Los Iusnaturalistas afirman que los Dº naturales emanan de la naturaleza humana, y que son
en consecuencia anteriores, y jerárquicamente superiores al Dº estatal positivo, pero a esa
afirmación es difícil justificarla desde un punto de vista lógico sin infringir el axioma de
Hume.

Tercera crítica: El Iusnaturalismo sostiene una tesis meta ética teórica no escéptica, es
decir, el Iusnaturalismo cree que es posible justificar racionalmente y en forma objetiva, la

moral. Sin embargo, hay un conjunto importante de filósofos, del Dºi

, que sostienen que los

enunciados morales son por definición irracionales, y en consecuencia afirman un
escepticismo meta ético.

Otros autores sostienen que, si bien se pueden justificar racionalmente los juicios morales,
no se trata de una justificación objetiva, sino que de una justificación Inter Subjetiva.
Una justificación Objetiva, supone que, al igual que las leyes de la física y de otras Cº
naturales, la razón humana es capaz descubrir leyes morales (Dº natural), en cambio una
justificación intersubjetiva, presupone que, mediante el intercambio lingüístico, (diálogo y
debate racional) los individuos pueden acordar y formular principios éticos racionales.

A modo de aclaración, Moral Objetiva es el Dº natural, que sostienen una tesis meta ética
teórica no escéptica. Y, también está la Moral Inter subjetiva, que también es una meta
ética teórica no escéptica, porque sostiene que sí es posible justificar racionalmente una
conducta, pero solo en base al consenso. Y, finalmente, está la Moral Irracional, que tiene
una tesis meta ética escéptica.

Cuarta Crítica: Se afirma que, aunque la moral tenga una justificación racional, objetiva o
intersubjetiva, de allí no se sigue, lógicamente, que una norma, para ser calificada de
jurídica, deba ajustarse al contenido prescriptivo de esa moral racional y objetiva. Es decir,
es un ataque a la tesis conceptual del Ius Naturalismo. Subyace a esta crítica que el Dº y la
moral son fenómenos distintos. Es decir, del hecho que se puedan justificar racionalmente
los juicios morales, no se sigue (lógicamente) que la definición de Dº debe contener
criterios morales (Axioma de hume).

O sea, uno puede sostener que la moral es racional, y ser positivista. De hecho, el
positivista más famoso de la historia, que es H.L.A. Hart, sostiene un punto de vista de la
meta ética teórica no escéptica.

Vamos a la Tercera forma de vinculación entre Dº y Moral, la Vinculación
Interpretativa.

Otra de las formas de vincular el Dº y la moral es a través del análisis de la actividad
judicial. Es decir a través de lo que los jueces hacen.

Hay, al menos, tres modelos que intentan describir en qué consiste la actividad judicial. Los
analizaremos…

1. Modelo Formalista: Este modelo sostiene que el juez realiza una labor puramente
cognoscitiva al momento de interpretar las normas jurídicas. Es decir, el juez realiza
una labor de mero conocimiento, descubriendo el verdadero sentido y alcance de la
norma que está interpretando.

En este contexto, el juez se limita, simplemente, a aplicar la ley.

Montesquieu: “El juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley”.
Andy Bello: “El juez es esclavo de la ley.”

- Presupuestos de este modelo:

Cuando a comienzos del siglo 19, empiezan a dictarse los primeros códigos, (el
primero el de Napoleón de 1804) se entendía que esos códigos eran la positivización
del Dº natural racional. Es decir, durante los siglos 17 y 18, los tratadistas y
filósofos desarrollaron toda una estructura normativa no positiva, que denominaron
Dº natural, y que consideraban perfecta y justa. Para positivizar ese Dº Natural
(Positivizar Poner en mundo) se crearon las primeras constituciones y los
primeros códigos. Y estas constituciones y códigos eran la representación tangible
del Dº natural.

El segundo presupuesto es que, en este contexto, y después de la revolución
francesa de 1789, la soberanía se traslada desde el monarca al pueblo o nación, y es
ejercida a través de los representantes del pueblo en la asamblea legislativa, y es
esta asamblea la encargada de generar los códigos y otras leyes positivas. Por eso
que el año 1804, cuando se dicta el código de Napoleón, es también para muchos el
fin del Ius Naturalismo Racionalista. En efecto, si el Dº natural se había
positivizado, la especulación filosófica Ius naturalista ya no era más necesaria.

El tercer presupuesto es que, en este contexto, nace el Positivismo Ideológico, que
postulaba, a comienzos del siglo 19, que el Dº (positivo) debía ser siempre
obedecido, porque el Dº positivo era la encarnación del Dº natural. Se creía eso, por
lo que en consecuencia no se necesita más al Dº natural. Son como los postulados
Iusnaturalistas concretados en la realidad. Era como la manifestación perfecta de la
razón humana.

El cuarto presupuesto es que, simultáneamente, surge un fenómeno cultural
denominado Legalismo, que es una actitud en frente del fenómeno jurídico que
identifica el Dº con la ley y con la justicia. Es decir, son una misma cosa.
Ahora, de acuerdo con el legalismo, la ley presenta las siguientes características:

- La ley es Omnicomprensiva, es decir, la ley es capaz de prever y
anticipar una solución normativa para todos los casos presentes y futuros
jurídicamente relevantes. En otras palabras, la ley no presenta vacíos o
lagunas.
- La ley es siempre clara, es decir, todas las normas legales pueden
entenderse con una simple lectura.
- La ley es siempre coherente, es decir, no presenta contradicciones entre
sus normas.
- La ley es operativa, es decir, no existen leyes inútiles.
- La ley es siempre justa, porque es una manifestación del Dº natural
positivizado.

El quinto presupuesto es que, si la ley tiene estas características, se comprende que
el juez pase a ser un funcionario secundario, la labor del juez consiste en aplicar una ley
perfecta. Y es que el juez no tiene mucho que hacer frente a esta ley Tan Perfecta.
Nace así la llamada escuela de la Exégesis, que es la escuela de la interpretación literal, en
Francia, durante la primera mitad del siglo 19, y cuya influencia perdura en la cultura
jurídica occidental hasta hoy.

La escuela de la exégesis sostiene que el razonamiento judicial equivale a un Silogismo
Deductivo. En el que la premisa mayor es el contenido prescriptivo de la ley, la premisa
menor son los enunciados que describen los hechos del caso. Y la conclusión es la
sentencia.

Ejemplo:

Premisa Mayor: “El que mate a otro debe ser encarcelado”.
Premisa Menor. “Juan Mató a María”.
Conclusión: “Juan debe ser encarcelado”.

06/06/08

Segundo modelo, el Modelo Realista:

Para este modelo, es el juez realiza una actividad puramente volitiva (de voluntad), es decir,
la interpretación judicial consiste en atribuir o asignar un sentido o un alcance a la norma
jurídica. Desde este punto de vista, el juez crea derecho.

O sea, en el modelo formalista, hay una norma dada, y sólo hay que aplicarla, en cambio en
este modelo, realista, el juez atribuye un sentido y alcance a la norma, el que quiere, según
su voluntad. Este modelo es propio de los países anglosajones, y sus principales promotores
intelectuales fueron: El Juez Holmes, en EEUU, y en Europa, Alf Ross.

Desde el punto de vista del modelo realista, el Dº es lo que dicen los jueces, es decir, son
extremadamente poderosos.

Tercer modelo, que permite criticar los anteriores, y es el Modelo Positivista:

Sus autores con, por ejemplo, Kelsen y Hart.

De acuerdo con este modelo, el juez realiza simultáneamente una labor cognoscitiva y una
labor volitiva. No existe un verdadero sentido ni alcance de una norma jurídica, sino que las
normas jurídicas admiten diversas interpretaciones, que el juez debe elegir, entre una de
ellas. Por lo tanto, el juez simultáneamente aplica y crea derecho. La labor del juez consiste
en fijar el sentido y el alcance de una norma jurídica.

Para justificar estas afirmaciones, el positivismo jurídico muestra por qué son falsos los
presupuestos de la escuela de la exégesis y del legalismo.

Algunas afirmaciones al respecto:

Primera afirmación: Una ley se expresa en lenguaje natural u ordinario, como el español,
inglés, alemán. El lenguaje natural adolece de ciertos defectos ineludibles, que, por lo
mismo, se transmiten al lenguaje legal.

Segundo comentario: Un primer defecto del lenguaje natural es la ambigüedad. Una
palabra es ambigua cuando admite dos o más sentidos diversos, como vela, etc. Y, cuando
una palabra es ambigua, el juez va a tener que elegir entre los diferentes significados que
tiene la palabra, lo que no es indiferente, porque tiene efectos en la conclusión.

Tercer comentario: El lenguaje ordinario, o natural, también posee palabras vagas,
vaguedad que afecta a aquellas palabras cuyas condiciones de uso se aplican claramente a
ciertos casos, es decir, no se aplican a otros casos. Y, respecto de un tercer grupo de casos,
existen dudas razonables acerca de si la palabra puede o no emplearse. Es cuando hay casos
en que es posible como es imposible, por diferentes razones, aplicar la palabra.

Una palabra es Calvo. Sabemos que el que no tiene pelo, es calvo. Sabemos que quien tiene
mucho pelo, no se le puede llamar calvo. Pero, ¿cuántos pelos exactamente en la cabeza,
significa ser calvo? Desde este punto de vista la palabra calvo es vaga.

En una situación más jurídica: Es un agravante de la responsabilidad penal, es decir que la
pena será mayor, si uno comete un homicidio de noche y en despoblado. Esto tiene que ver
con la vaguedad porque, si alguien comete un homicidio a las nueve de la noche en verano
¿es de noche o no? Esta es la vaguedad, igual que en la palabra despoblado. Y, es esto lo
que resuelve el juez, el que determina la interpretación de la palabra. Es decir, el juez debe
escoger si la palabra se aplica o no se aplica en los casos dudosos.

Cuarto comentario: Si las palabras son ambiguas o vagas, por defectos inherentes al
lenguaje, entonces no es cierto que la ley sea siempre clara, como lo definía el legalismo.

Quinto comentario: La ley tampoco es omnicomprensiva. La razón humana no es capaz de
prever o anticipar todos los casos jurídicamente relevantes que puedan presentarse en el
futuro. En consecuencia, las leyes suelen presentar vacíos o lagunas legales. Esto es, casos
no regulados, y en esos casos es el juez quien proveerá o suministrará una solución
normativa. Esta labor del juez se llama integración.

Sexto comentario: Tampoco es cierto que las leyes no presentes contradicciones.
Precisamente uno de los problemas que normalmente debe resolver un juez es el de las
antinomias normativas, es decir, normas que presentan para un mismo caso soluciones
diferentes.

Séptimo comentario: Tampoco es cierto que la ley sea siempre operativa. Existen
numerosas leyes que no se derogan, pero que caen en desuso. Por lo tanto no es cierto lo
que decía la exégesis o el legalismo.

Octavo comentario: No es verdad que la ley sea siempre justa. Y, de hecho, el tema de qué
es lo justo, o lo injusto, es permanentemente debatido en las sociedades modernas. ¿es la
distribución de la píldora del día después justa, o no?

Los ocho comentarios precedentes muestran que el juez dentro del marco legal,
necesariamente siempre debe tomar decisiones. Debe fijar la interpretación y descartar
otras. En otras palabras los jueces tienen discreción. En algunos casos la discreción puede
ser fuerte, en otros, débil, pero siempre tiene discreción.

Estamos llegando al punto relevante de esta vinculación:

Si los jueces tienen discreción, ¿conforme a qué criterio deben decidir entre una
interpretación y otra?

Hay múltiples criterios. Pero, ¿cuál será el criterio más legítimo, en una sociedad
democrática?

En general, se estima que los jueces deban fallar conforme a principios. Algunos piensan
que deben ser los principios morales del juez, otros piensan que deben ser principios
morales que fundamentan o justifican los Dºs constitucionales, porque la democracia es el
gobierno de la mayoría, pero con respeto a los Dºs de las minorías, y los jueces tendrían
como función velar porque esos Dºs se respeten.

Al tener el juez esta discreción, se produce por esta vía una vinculación entre el Dº y la
moral.

12/06/08

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