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Derecho civil. La relación obligatoria

Derecho civil. La relación obligatoria

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Parte general de la obligación. Un curso completo de derecho de obligaciones, que he ido elaborando en sucesivos años de docencia. El curso pretende ajustarse a lo que efectivamente se explica y exige en una universidad española.
Parte general de la obligación. Un curso completo de derecho de obligaciones, que he ido elaborando en sucesivos años de docencia. El curso pretende ajustarse a lo que efectivamente se explica y exige en una universidad española.

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CURSO DE DEREC I OBLIGAC Teoría general de la obli

Vo

JOSÉ ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIP1 Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Navarra Profesor Titular de Derecho civil Profesor Asociado de la Universidad de Navarra

CURSO DE DERECHO DE OBLIGACIONES
Volumen I

Teoría general de la obligación

CTVITAK
d A&

Primera edición, 2000

ÍNDICI: EL DERECHO DE OBLIGACIONES
Capítulo I. 1. 2. 3.
4.

El concepto de obligación

19 19 21 23 23
26

PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO DE OBLIGACIONES CONCEPTO DE OBLIGACIÓN LA RELACIÓN OBLIGATORIA 3.1. 4.1. 4.2. Las fuentes de la relación obligatoria La importancia del título de crédito: el reconocimiento de firma y la elevación de un documento privado a escritura pública El rango del crédito Vínculo jurídico y relación obligatoria: el carácter esencialmente público de la relación obligatoria La insolvencia y sus efectos 5.2.1. La insolvencia punible 5.2.2. El concurso de los acreedores 5.2.3. Otras medidas de protección de los acreedores ante la insolvencia temida del deudor 5.2.4. El embargo preventivo
EL DOCUMENTO Y EL TÍTULO DEL CRÉDITO

28 29
32

5.

LA PROTECCIÓN DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

5.1. 5.2.

32 34 34 35 36 37 39
39 42 43

No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro u otros métodos, ni su préstamo, alquiler o cualquier otra forma de cesión de uso del ejemplar, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.

Capítulo II. Límites institucionales a la posibilidad de constitución de obligaciones patrimoniales
1. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y SUS LÍMITES EL CARÁCTER RECEPTICIO DE LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD: \A VOLUNTAD UNILATERAL COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES LA EXTERIORIZACIÓN DE LA VOLUNTAD

Copyright © 2000, by José Antonio Álvarez Caperochipi Civitas Ediciones, S. L. Ignacio Ellacuría, 3. 28017 Madrid (España) ISKN:84-470-1404-5 Depósito legal:M-19.191-2000 ('«impuesto en A. G. Cuesta, S. A. l'nnietl in Spain. Impreso en España |ioi (¡raucas Rogar, S.A. Navalcarnero (Madrid)

2. 3.

3.1. 3.2.
4.

El reconocimiento de deuda La teoría de las obligaciones naturales

44 -Id
IV

LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LA JUSTICIA DI .1 I ' K I ( l( I

INDICI-:
ÍNDICE LOS LÍMITES A LA RESTRICCIÓN O AGRAVACIÓN CONVENCIONAL DE LA R E S P O N S A B I L I D A D CONTRACTUAL ...........
50

9

Capítulo IV. El pago o cumplimiento 1. 2. 3. CONCEPTO DE PAGO PRINCIPIOS JURÍDICOS DEL PAGO El. MODO DE EFECTUARSE EL PAGO 3.1. El sujeto legitimado para el cobro 3.1.1. El pago a persona autorizada 3.1.2. El pago al acreedor aparente 3.1.3. La eficacia del pago por u t i l i d a d del acreedor 3.1.4. El ofrecimiento de pago y el pago por consignación CARACTERÍSTICAS DEL PAGO 4.1. El tiempo del pago 4.2. Lugar del pago 4.3. Gastos del pago 4.4. El recibo del pago 4.5. La imputación de pagos
EL PAGO POR TERCERO

89 89 92 94 94 95 95 98 98 100 100 102 104 104 106
108

5.1.

Cliuisnlti\

............................. limitación de la responsabilidad

51
52 52 55 57 59

5.2.

Cliinxtiltis de agravación de la responsabilidad ¡ nii/Kic/ii/il: teoría de la cláusula penal ...... 5.2. 1 . Definición y modalidades de cláusula piMial ........................... 5.2.2. Naturaleza jurídica ............... 5.2.3. La facultad judicial de moderar la pena Elementos de la relación obligatoria . . .

< .ipiiulo I I I .
I . 2.

I .A ( I A S I I K ACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA ..................................... I .A O H I . K , ACIÓN CON PLURALIDAD DE SUJETOS .........

4.
59 60

2.1. 2.2. 2.3.
3.

/:'/ principio de mancomunidad y divisibilidad de la obligación ............................ Obligaciones solidarias ................... Fuentes de la solidaridad ..................
......

62 65 68
68

5.

I,A PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN

5.1. 5.2. 5.3.
6.

3. 1 . Definición y caracteres de la prestación como objeto de la obligación ...................... 3.2. Especialidades de la obligación por razón del objeto ................................... 3.2.1. Las obligaciones genéricas ......... 3.2.2. Las obligaciones alternativas ....... 3.2.3. Las obligaciones facultativas ....... 3.3. Las prestaciones pecuniarias ............... 3.3.1. El principio nominalista ........... 3.3.2. Las cláusulas de estabilización ...... La prestación de intereses ................. 3.4.1. Concepto ....................... 3.4.2. Los intereses legales .............. 3.4.3. La usura como límite a los intereses convencionales ................... 3.4.4. El anatocismo ................... 3.4.5. El recibo de capital sin reserva de intereses ...........................

68 72 72 75 76 77 77 79 81 81 83 84 86 86

Facultad de cualquier tercero de abono de un crédito La acción de regreso El pago con subrogación El pago por cesión de bienes La dación en pago La cesión, modificación y novación del

108 109 112
115 115 119

EL PAGO POR CONVENIO ENTRE EL DEUDOR Y SUS ACREEDORES

6.1. 6.2. Capítulo V. crédito .
1.

123
123

LA CESIÓN DE CRÉDITOS

3.4.

1.1. 1.2.

1.3. 1.4.

Concepto y distinción de figuras afines Eficacia de la cesión 1.2.1. Eficacia ínter partes 1.2.2. En particular, la garantía de la solvencia del deudor 1.2.3. Eficacia de la cesión frente a terceros 1.2.4. Eficacia de la cesión frente al deudor La protección de los acreedores del acreedor cedculc La cesión de créditos litigiosos

123 126 126 127 129 I <d MI I i.'

10

ÍNDICE

ÍNDICE
133

11

2.

LA MODIFICACIÓN Y-NOVACIÓN DE LA OBLIGACIÓN

2.1. 2.2.

Concepto cié novación C/í/sc.s i/c novación 2 . 2 . 1 . l.a novación subjetiva por cambio de acreedor 2.2.2. La novación subjetiva por cambio de deudor: la expromisión y la delegación . 2.2.3. La novación objetiva 2.2.4. El efecto novatorio del aplazamiento del pago 2.2.5. La novación por cambio de causa . . . La extinción de las obligaciones

133 137 137 138 139 141 142 143
143 144 3.

1.2. 1.3.

1.4.
2.

El deber de prestación y los deberes de conducta . Principios de la responsabilidad contractual .. 1.3.1. Unidad conceptual de la responsabilidad contractual y extracontractual . . . 1.3.2. La medida de la responsabilidad contractual y extracontractual 1.3.3. Supuestos particulares de responsabilidad contractual Ejecución específica e indemnización sustitutoria

166 167 167 168 170 171
1 72

EL RETRASO EN EL CUMPLIMIENTO Y LA MORA DEL DEUDOR .

('apílalo VI.
I. 2.

LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES REMISIÓN O CONDONACIÓN DE DEUDA

2.1. 2.2. 2.3. 3.1.

Concepto de mora 172 Efectos de la mora 174 La intimación como prespuesto de la mora ... 175
1 76

LA TUTELA DEL CRÉDITO

2.1. 2.2. 2.3. 3. 4.

Concepto: el ánimo de liberalidad 144 La forma de la condonación: la condonación tácita 145 La aceptación de la remisión por el deudor . . . . 147 148 150 150 151 151 153 155 157
158

LA CONFUSIÓN LA COMPENSACIÓN 4.1. Concepto 4.2. Naturaleza de la compensación 4.2.1. El automatismo de la compensación . 4.2.2. La oponibilidad de la compensación en la tercería y en el concurso 4.3. Requisitos de la compensación 4.4. Deudas excluidas de la compensación
LA IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA

3.2.

3.3.

La acción directa 3.1.1. Definición y supuestos de ejercicio . . 3.1.2. Condiciones de ejercicio 3.1.3. Excepciones oponibles por el deudor del deudor La acción revocatoria o pauliana 3.2.1. Definición 3.2.2. Presupuestos para el ejercicio de la acción La acción subrogatoria 3.3.1. Definición y condiciones de ejercicio . 3.3.2. El ejercicio extrajudicial de la acción subrogatoria El rango y privilegio del crédito

177 177 179 179 180 180 183 184 184 185 187

5.

5.1. 5.2. 5.3.

Concepto y requisitos 158 La dificultad extraordinaria o inadecuación del objeto de la obligación (frustración del fin de la misma) como imposibilidad 160 El principio de conservación de la obligación . . 161 165

Capítulo VIH. 1.

CONCEPTO DE CRÉDITO PREFERENTE 187 1.1. Rango y privilegio 187 1.2. El principio de la par condictio creditorum .. 189 1.3. Privilegios y derechos reales de garantía 190 PRINCIPIOS QUE RIGEN EL ORDEN ni ; , LA I'RLTI-.RHNCIA DE
LOS CRÉDITOS EN EL CÓDIGO C I V I I 191

Capítulo VII. Incumplimiento, cumplimiento defectuoso y mora. Las acciones de tutela del crédito . . . . I. INCUMPLIMIENTO Y RESPONSABILIDAD 1 . 1 . Incumplimiento y cumplimiento defectuoso

2.

165 .. 165

2.1. 2.2. 2.3.

Principio de legalidad y tipicidad Preferencia de la afección singular El orden jerárquico y excluyente de los privilegios .

191 193 194

12

ÍNDICE

ÍNDICE

13

3.

Los sui'ERi'Kivii i'.<,ios

196

3.1.
3.2.

El superprivilegio del crédito salarial
Sii/HT/Hirilcgios especiales inmobiliarios 3.2.1. El superprivilegio de la Hacienda pública 3.2.2. El superprivilegio de los aseguradores 3.2.3. Otros superprivilegios

197
197 198 199 199 199 201
4. 3.

2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 3.1. 3.2. 3.3.

Concepto de cobro indebido 220 El requisito del error en el pago de lo indehido . 221 El cobro indebido y el enriquecimiento sin C/IIIMI 223 La mala fe en el cobro de lo indebido 224
225

LA GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS SIN MANDATO

4. 5.

l ' K I V I l . ( • . ( ; I O S REGÍSTRALES INMOBILIARIOS PRIVILEGIOS REFACCIONARIOS 5.1. Privilegios refaccionarios inmobiliarios no inscritos 5.2. La refacción mobiliaria 5.3. La refacción salarial
LOS PRIVILEGIOS GENERALES

Concepto Derechos y deberes del gestor oficioso La ratificación de la gestión y el aprovechamiento de las ventajas

225 226 227
227

El. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

201 202 203
204

6.

6.1. 6.2. 6.3. 6.4. 6.5.

La ordenación de los privilegios generales: su carácter subsidiario y escriturario Privilegios generales salariales Privilegios generales alimenticios y concúrsales Privilegios generales tributarios v por cuotas a la Seguridad Social .' Privilegios escriturarios 6.5.1. Concepto de crédito escriturario . . . . 6.5.2. Valor escriturario al crédito reconocido en sentencia firme 6.5.3. Créditos de vencimiento o exigibilidad diferida a efectos de preferencia escrituraria

204 205 206 207 209 210 211 212

OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES Capítulo EX. Cuasicontratos y enriquecimiento sin causa . . 217
1. LOS CUASICONTRATOS 217

1.1. 1.2.
2.

Los cuasicontratos en la ordenación de las fuentes de las obligaciones en el Código civil y su crícrisis 217 Los cuasicontratos típicos y atípicos en el Código civil y la jurisprudencia 219
220

El. COBRO DE LO INDEBIDO

Concepto El enriquecimiento sin causa como principio general de derecho 4.3. Configuración jurisprudencial de la acción de enriquecimiento sin causa 4.3.1. Definición jurisprudencia] de la acción de enriquecimiento sin causa 4.3.2. Supuestos de enriquecimiento sin causa recogidos por la jurisprudencia 4.3.2.1. Uso de cosa ajena 4.3.2.2. El consumo de cosa ajena sin título .' 4.3.2.3. El empleo sin título de una actividad profesional 4.3.2.4. Enriquecimiento e incorporación de provechos a una cosa inmueble 4.3.2.5. El principio: «nadie puede cobrar dos veces por la misma prestación» 4.3.2.6. El enriquecimiento sin causa, la reciprocidad y la imposibilidad sobrevenida en las obligaciones recíprocas 4.3.2.7. Enriquecimiento injusto y compensación por la convivencia no matrimonial 4.4. La subsidiariedad de la acción de enriquecimiento sin causa 4.5. Los enriquecimientos indirectos

4.1. 4.2.

227 228 230 230 232 232 233 234 236 240

242 243 244 245

14

ÍNDICE

Capítulo X.
1.
2. 3.

La responsabilidad civil

249
249
252 254

CON( i I-TO
R E S P O N S A B I L I D A D C I V I L Y RESPONSABILIDAD PENAL . . . . l i l i M I ' N I O S DKFINITORIOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

CURSO DE DERECHO DE OBLIGACIONES Volumen I Teoría general de la obligación

V I.

3.2. 3.3. 3.4.
4.

Iji noción civil de culpa 3.1.1. La previsibilidad y evilabilidad del daño como elemento definitorio de la culpa . 3.1.2. La culpa en la responsabilidad profesional La imputabilidad de la conducta a su autor . . . La relación de causalidad El daño resarcible La responsabilidad de padres y tutores Responsabilidad de centros de enseñanza Responsabilidad por los actos de dependientes . Responsabilidad por daños causados por animales Responsabilidad por daños causados por cosas inanimadas 4.5.1. El deber de conservación y reparación de edificios 4.5.2. Responsabilidad por objetos arrojados o caídos 4.5.3. Responsabilidad por explosión de máquinas, inflamación de sustancias, humos y emanaciones

254 254 256 257 257 259
260

LA RESPONSABILIDAD POR HECHOS AJENOS

4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.5.

261 262 263 265 266 266 267 268 269 270

5. 6.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL INDEMNIZACIÓN POR CAUSA DE MUERTE

CAPÍTULO I EL CONCEPTO DE OBLIGACIÓN 1. Principios informadores del derecho de obligaciones

Los dos principios informadores del derecho moderno de obligaciones son la patrimonialidad de la responsabilidad y la libertad de obligarse. El Derecho civil patrimonial moderno se debe explicar desde los principios elaborados por la revolución liberal, y se sustentan éstos sobre dos pilares: en primer lugar, que se prohibe la coacción personal para la exigencia del cumplimiento de las obligaciones; y, en segundo lugar, el principio de la libertad patrimonial, o autonomía de la voluntad en el ámbito patrimonial, que se formula en los siguientes términos: como quiera uno obligarse, queda obligado. La patrimonialidad de la responsabilidad significa el fin de la coacción personal. La coacción personal era el modo ordinario de exigencia del cumplimiento de las obligaciones en el Antiguo Régimen; la historia de la literatura presenta estremecedores relatos de deudores encarcelados por no pagar sus deudas, lo que repugna a la mentalidad moderna. Por ello, en el ámbito patrimonial civil, a partir de la codificación, los tipos penales derivados del incumplimiento de las obligaciones son residuales, y quedan prácticamente limitados a las defraudaciones (estafa, apropiación indebida, etc.) e insolvencias punibles, y a los delitos societarios, todos ellos fundados en un comportamiento doloso del deudor intencionalmente encaminado a engañar a su acreedor, y no en quebrantos patrimoniales imprevistos. Ha pasado a la historia del derecho tanto la manus ineiectio, la entrega personal del deudor que incumple a su acreedor, como la prisión pública por deudas, y tampoco quedan vestigios de penas accesorias como la muerte civil, infamia o destierro del deudor insolvente'.

20

CAP. ].—Kl. CONCEPTO DE OBLIGACIÓN

2.

CONCEPTO DE OBLIGACIÓN

21

Como el acreedor no tiene efectivamente ninguna medida personal coactiva contra su deudor, el patrimonio es la única garantía para el cumplimiento de las obligaciones, entendido el patrimonio como el conjunto de los bienes présenles y futuros del deudor (art. 1.911 CC). En el derecho moderno, si el deudor no cumple voluntariamente sus obligaciones, es privado coactivamente de sus bienes presentes, y si éstos no bastan, son vinculados los futuros, pero nunca es encarcelado por deudas, ni la insolvencia o el incumplimiento de las obligaciones se consideran infamantes. Ello no significa que no pueda haber prestaciones de contenido estrictamente personal; es decir, la patrimonialidad no es elemento esencial de la prestación, pero en caso de incumplimiento sólo se podrá hacer efectiva la responsabilidad sobre el patrimonio del deudor, y toda prestación debida de carácter personal queda traducida en responsabilidad patrimonial en caso de incumplimiento. El principio de la autonomía de la voluntad es el segundo pilar del moderno derecho de obligaciones, tiene distintos perfiles según la perspectiva desde la que se enfoque. La libertad patrimonial se define ya en el ordenamiento de Alcalá como el consensualismo; esto es, la libertad de contratar en la forma que se estime conveniente, y la exigibilidad de todos los pactos aun innominados y privados. Frente al ritualismo de los derechos primitivos, o exigencia de prestar el consentimiento de acuerdo con unos procedimientos formales preconstituidos (stipulatio), y con unas garantías de publicidad (presencia de un funcionario autorizante o de testigos cualificados), y de acuerdo con modelos contractuales típicos (nominalismo), se admite que como quiera uno obligarse, queda obligado. La obligación existe desde que se presta el consentimiento (art. 1.254 CC), y pueden establecerse los pactos, cláusulas y condiciones c|iie se tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral o al orden público (art. 1.255 CC). KM todo caso, en el Antiguo Régimen el derecho civil l > . i l i iinonial tenía la pretensión de ser un orden lógico de

justicia, cuyos principios eran reflejo de unos principios primeros basados en el ser natural de las cosas, perspectiva que no se acepta en el derecho moderno. La secularización del derecho civil patrimonial es seguramente el tercer gran principio o la tercera innovación que la revolución liberal aporta al derecho moderno de las obligaciones. El derecho civil patrimonial liberal no pretende responder a un sistema coherente de pensamiento que se inserte en una concepción filosófica o teológica del mundo, sino que pretende ser una técnica de valoración y organización de la responsabilidad patrimonial.
2. Concepto de obligación

La obligación se define como un vínculo entre dos personas que consiste en una prestación personal debida al acreedor (deberé) que está garantizada por el patrimonio del deudor (obligatio), que el derecho reconoce, cualquiera que sea su modo y forma de constituirse y cualquiera que sea su contenido, siempre que no sea contrario a la moral o a las leyes. El derecho de obligaciones es aquella parte del derecho civil que estudia la responsabilidad patrimonial de la persona.
Así, la obligación se define por relación al patrimonio del deudor, noción moderna que unifica el conjunto de los bienes de una persona para afectarlos al cumplimiento de las obligaciones. El patrimonio es el conjunto de los bienes del deudor que se identifican para hacer efectiva la responsabilidad de la persona, que, como liemos dicho, en el derecho civil, sólo se puede hacer efectiva sobro los bienes. El patrimonio es además el concurso virtual de los acreedores. La dogmática de la obligación no surge tanto por la necesidad de dar operatividad al principio de la autonomía de la voluntad, o para explicar las consecuencias que en el derecho tiene la derogación de la prisión por deudas, sino más en concreto, y principal mente, para regular de modo coherente el principal problema di-l derecho de obligaciones, que es el régimen jurídico de la respondí bilidad civil; y en particular resolver los conflictos que se plaiiU-.m entre los acreedores para saber quién cobra primero y qué clouda cobran primero, ante la insolvencia del deudor.

22

CAP. I.—EL CONCEPTO DE OBLIGACIÓN

3.

LA RELACIÓN OBLIGATORIA

2.1

El principio que rige el régimen de la responsabilidad patrimonial, y que en consecuencia define también la obligación, es el de que los acreedores son iguales entre sí (par conditio creditorum), y que ante la insolvencia del deudor los créditos se reducen proporcionalmente; pero las excepciones a esle principio general son más importantes que el principio mismo, y por su origen, por el modo de constituirse (publicidad), y por la forma de constituirse (esc r i t u r a pública), los créditos pueden ser preferentes. El concurso de los acreedores es así efectivamente una concurrencia esencialmente desigual de los acreedores, pues dentro del concurso el auténtico principio es la graduación v jei arqui/ación de las deudas, y se cobran con preferencia los créditos privilegiados, y eventualmente también un crédito puede llegar a tener una preferencia sobre bienes concretos en el concurso o fuera de él. Y además esta preferencia de los créditos puede hacerse efectiva tanto en el concurso como fuera del concurso a través de las oportunas tercerías.
La conclusión es que la obligación es un mero a priori conceptual, cuya identidad en el concurso o fuera de él no se explica por su causa, sino por su rango, es decir, su oponibilidad y preferencia a los demás créditos del mismo deudor. Después de la revolución liberal, no es la perpetuación de la propiedad la razón de ser del derecho, sino la regulación de la responsabilidad, que se concibe limitada a los bienes; pero sobre el conjunto de los bienes (patrimonio), aunque los acreedores son teóricamente iguales, hay créditos que se cobran con preferencia. El estudio científico y sistemático del derecho patrimonial desde esta perspectiva se ensaya por primera vez en el siglo xvn español en la obra de un gallego ilustre, SALGADO DE SOMOZA, que escribió el libro de cabecera de la ciencia alemana del xix. No en vano la obra de SALGADO DE SOMOZA estudia el laberinto del concurso de los acreedores, desarrolla una concepción personalista del derecho de obligaciones, que hace del concurso de los acreedores, ordenados según su rango y prioridad, i-l principio sobre el que se asienta el derecho civil de los bienes.

la persona sobre sus bienes, y no en la propiedad, el principio dogmático del sistema civil, y que afectando la propiedad al crédito (a la responsabilidad) tiene que resolver el problema de la insolvencia, esto es, la insu ficiencia del patrimonio del deudor para el pago de las obligaciones.
El Código civil no define la obligación, sino que simplemente la describe (art. 1.088 CC: toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer una cosa). El Código tampoco regula un régimen específico del objeto y de la causa de la obligación, pues regula el objeto y la causa desde la perspectiva del contrato, y ello es debido a que históricamente la obligación se examinó como un efecto del contrato y que no tiene una identidad dogmática propia fuera del contrato; así, el Libro IV del Código civil se refiere a las obligaciones y los contratos. El desarrollo de una dogmática específica de la obligación y el estudio autónomo del objeto y la causa de la obligación son propios de la escuela alemana del siglo xix, que conocemos como pandectística, y está en relación con la elaboración de una teoría general de las obligaciones, cuyos principios teóricos fundó la doctrina española del xvi y xvn, y que estudia la obligación en sentido patrimonial, es decir, la obligación como consecuencia de la noción de patrimonio y su afectación en responsabilidad.

3.

La relación obligatoria

La obligación es algo más que un vínculo entre dos personas, pues la esencia del vínculo, para que pueda ser considerado como jurídico, es la eficacia que el ordenamiento jurídico le reconoce, es decir, la imposición coactiva de su cumplimiento y la regulación de su contenido. Es lo que llamamos una relación obligatoria.
3.1. LAS FUENTES DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

El concepto moderno de obligación proviene de un ¡ M í e n l o de estudio sistemático y científico del derecho patrimonial, que cree descubrir en la responsabilidad de

En primer lugar, para que nazca para el derecho, la obligación tiene que tener un origen legítimo. Es la teoría de las fuentes de las obligaciones.

24

CAÍ' I

I-1. CONCEPTO DE OBLIGACIÓN

3.

LA RELACIÓN OBLIGATORIA

13

La importancia cíe la teoría de las fuentes de las obligaciones estriba en que el origen de una obligación define la razón de su exigencia y las líneas fundamentales de su régimen jurídico, Es decir, las obligaciones en sentido patrimonial nacen cuando el derecho las establece o reconoce, v ello sucede porque identifica su origen como legít i m o o debido. l ; .l paradigma de obligación en sentido patrimonial es la obligación que nace del contrato, esto es, del acuerdo de v o l u n t a d e s entre personas destinado específicamente a crear obligaciones patrimoniales, como instrumento que hace electiva la libertad de disposición del patrimonio: donar, vender, permutar, asociarse, etc. La autonomía de la voluntad en el derecho patrimonial se manifiesta en la libertad de celebrar los contratos que se estimen convenientes, y en la forma que se crea procedente. El derecho reconoce el contrato, cualquiera que sea su forma, como fuente legítima de obligaciones, esto es, la libertad contractual. Pero el reconocimiento de las obligaciones contractuales, la autonomía de la voluntad en el derecho patrimonial, no es indiscriminada. Las obligaciones contractuales se reconocen por su causa, a través de la cual se califican y definen, y en virtud de ella se someten a ciertas limitaciones. La causa es el ánimo de liberalidad en la donación (se prohibe la donación presunta, y la donación informal); la reciprocidad en los contratos de intercambio de bienes y servicios (compraventa, arrendamiento, permuta, etc.), y el ánimo de lucro en el contrato de sociedad. La obligación contractual está justificada en cada caso bien porque se quiere enriquecer formalmente al donatario, bien porque se quieren intercambiar bienes y servicios en los contratos recíprocos, bien porque se aportan a una sociedad tliclios bienes o servicios con la idea de obtener un beneficio. El derecho establece también como fuente de obligación el deber de indemnizar los daños causados por culpa o negligencia (art. 1.902 CC); es decir, que quien causa daño a otro y dicho daño le es imputable, debe compensar económicamente el daño causado.

Es este uno de los campos donde más ha evolucionado el derecho civil moderno, pues el principio clásico de responsabilidad por culpa se ha mostrado insuficiente para prevenir los perjuicios y peligros generados por el desarrollo de la técnica; se regulan por ello legislativamente modos de responsabilidad objetiva sin culpa en función del riesgo creado, o del provecho obtenido, asumiéndose socialmente la responsabilidad a través de los seguros obligatorios. Esta tendencia a la responsabilidad objetiva surgió de la legislación social en materia de accidentes laborales y accidentes de circulación y se ha generalizado a otros campos como la navegación marítima o aérea, la defensa del medio ambiente y ciertas formas de responsabilidad profesional. El derecho moderno asume también el principio de la responsabilidad objetiva del Estado por los daños causados por sus funcionarios o en la prestación de los servicios públicos, lo que supone un paso importante en la credibilidad de la actuación de la Administración pública. Igualmente se amplían los regímenes de responsabilidad objetiva de empresarios, padres, tutores y maestros en daños causados por dependientes, hijos, pupilos y alumnos. También es fuente de obligación el deber cíe restituir los provechos injustamente disfrutados y que correspondían a un tercero, es decir, el deber de restituir el enriquecimiento injusto. Históricamente el contrato y el delito fueron considerados como las fuentes primordiales de las obligaciones, pero al no comprender la división bipartita la totalidad de los supuestos posibles, se agruparon los restantes en una categoría residual (ex variis causarum figuríis) que Gayo dividiría a su vez en obligaciones cuasicontractuales y cuasidelictuales. A esta cuatripartición clásica, que se acepta sin reservas durante todo el derecho intermedio, la codificación añade la ley, resaltando la primacía del Estado en todo el derecho patrimonial, y resultando así plasmada la teoría de las fuentes de las obligaciones en el artículo 1.089 CC. Hoy en día, sin embargo, no se acepta por la doctrina ni esta clasificación ni esta terminología. Los delitos se consideran f u e n t e autónoma de obligaciones; los cuasidelitos reciben un nombrepropio en la teoría de la responsabilidad civil por culpa o negligencia, y los cuasicontratos son objeto de una crítica doctrinal unánime por su falta de sustancialidad. Ha surgido, sin embargo, con gran fuerza la teoría del enriquecimiento injusto, que agni|>;i las figuras antes denominadas cuasicontractuales, y que- sisu-ma

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CAÍ'. I. K l . CONCEPTO DE OBLIGACIÓN

4.

EL DOCUMENTO Y EL TITULO DEL CRÉDITO

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tiza la exigencia di' causa para los transvases patrimoniales, y el deber de restiluh l<> recibido sin causa. Se trata de una categoría de elaboración lundamentalmente jurisprudencial, ante la crisis del modelo rodil icado de las obligaciones, incorporando la jurisprudencia diversas figuras al servicio del justo equilibrio de las prestaciones cu el contrato, y de la justicia de los intercambios en el trálii o.

por el ordenamiento jurídico al definir los privilegios ere diticios. El documento del crédito es por eso algo más i|iie un mero medio de prueba de la obligación, y cuando en virtud del documento el crédito obtiene oponibilidad a terceros o preferencia, decimos que el documento del crédito es título de crédito.
Mientras la obligación permanece como relación privada, el orden jurídico no tiene constancia de la misma, y por ello, para evitar maniobras de connivencia entre particulares, que pueden perseguir causar daño a terceros o defraudar al fisco o a otras normas imperativas, dicha relación no surte efectos frente a terceros (arts. 1.227CCy 1.526CC). La fehaciencia permite conocer indubitadamente quiénes son los otorgantes, y en qué fecha se constituyó la obligación. El documento que garantiza la personalidad de los otorgantes y la fecha de otorgamiento se llama documento fehaciente, y un documento es fehaciente por su intervención pública o por el fallecimiento de uno de los otorgantes, si no hay duda sobre la autenticidad de la firma (art. 1.227 CC), y ello sin perjuicio de que la jurisprudencia admita que la certeza de una fecha en un documento pueda probarse por cualquier medio admitido en derecho y no sólo por su fehaciencia (SSTS 12 de marzo de 1985 y 18 de diciembre de 1990). El documento del crédito, cuando es escritura única y auténtica, tiene también eficacia legitimadora para la reclamación del crédito (art. 1.164 CC), y permite presumir la transmisión del crédito (art. 1.464 CC). Además, el documento de crédito surte también ciertos efectos por sí mismo: en posesión del deudor permite presumir el pago (art. 1.900 CC), permite presumir la condonación de intereses (art. 1.110 CC) y, en ciertas condiciones, la condonación de la deuda (art. 1.189 CC); la destrucción de buena fe del documento de crédito exime de restituir en el pago de lo indebido (art. 1.899CC).

l ; ,n conclusión, la parte general del derecho de obligaciones reconoce tres fuentes propias o autónomas de obligaciones en sentido patrimonial: el pacto o acuerdo entre las parles, la responsabilidad por los daños causados culpable o negligentemente, y el deber de restituir lo recibido sin causa. Cada categoría de obligación define uno de los l i e s i'iandes tratados en que se divide el derecho de las obligaciones: el derecho contractual, el derecho de daños v el derecho de la restitución. Además la ley puede imponer una obligación como consecuencia de la regulación de una institución o situación jurídica (por ejemplo, el deber del arrendador de reparar la cosa arrendada, o el deber del comunero de contribuir proporcionalmente a los gastos de conservación de la cosa común, etc.); es lo que conocemos como una obligación heterónoma, es decir, aquella obligación cuyo origen no está en sí misma, sino que es consecuencia legal de una institución jurídica (causa remota). El definirla como una obligación en sentido patrimonial tiene su importancia, pues se le aplica el régimen general de las obligaciones (en cuanto a pago, rango, compensación, mora, etc.).
4. El documento y el título del crédito

La documentación del crédito no sólo confiere al créd i t o de un medio de prueba, sino que también por la intervención pública del documento hace al crédito fehaciente, oponible a terceros (art. 1.227 CC), y preferente, si se adapla a los módulos de publicidad del crédito establecido

Por la intervención pública del documento, el documento adquiere fehaciencia y también puede adquirir preferencia si desde su origen se ha constituido como documento público; por eso, por la importancia de la documentación del crédito, el ordenamiento jurídico otorga a las partes la facultad de documentar el crédito y elevarlo a escritura pública.

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4.1.

CAÍ'. I.

I'.I.CONCKITO DE OBLIGACIÓN

4.

EL DOCUMENTO Y EL TITULO DEL CRÉDITO

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LA IMPORTANCIA DEL TÍTULO DE CRÉDITO: EL R E C O N O C I M I E N T O DE FIRMA Y LA ELEVACIÓN DE UN DOCUMENTO PRIVADO A ESCRITURA PÚBLICA

El título de crédito se considera habitualmente como un elemento instrumental o accesorio al crédito mismo, y se considera al crédito como una realidad «espiritual» Independíente del modo con que se prueba. Sin embargo, la práctica patrimonial y mercantil nos ensena que el crédito es inseparable de su documento y que . u n í en l.i realidad del tráfico el título hace las veces del derecho (comoen el pago a un acreedor aparente: art. 1.164,oen l.i i i u Mili/ación del título de crédito en el cobro de lo indebido: iirt. 1.899 CC). Por ello, dentro de la preparación del j u i c i o ejecutivo la ley regula con carácter general un procedimiento de reconocimiento de firma al objeto de dotar al créd i l o de un documento fehaciente y ejecutivo (art. 1.430 LKC), procedimiento que puede utilizarse con independencia de la ejecución misma (lo que en la LEC 1/2000 parece se debe hacer por el procedimiento monitorio, art. 812, o como medida cautelar, art. 721); y también se regula el reconocimiento de firma como acto preparatorio en los procedimientos ordinarios o de apremio en negocios de comercio (arts. 1.547 y 1.548 LEC; arts. 326 y 327 LEC 1/2000). Por otra parte, vamos a ver a continuación, y estudiaremos más en detalle en el capítulo VIII, que en el derecho moderno organiza un sistema público de garantía de la titulación auténtica (protocolo notarial y Registro de la Propiedad), en el que se funda el sistema de privilegios y preferencias crediticias y la ordenación del concurso de los acreedores. El documento privado reconocido judicialmente, igual que el documento privado con fecha fehaciente (art. 1.227 CC), no son documentos escriturarios a efectos del privilegio crediticio (art. 1.924.3 CC). Por lo que dichos documentos, aunque puedan servir de título para la ejecución, fundar un procedimiento monitorio, o liMHT preeminencia para la prueba de las obligaciones o para su oponibilidad a terceros, no otorgan por sí rango al crédito (SSTS 1 < l r mayo cíe 1896, 23 de enero de 1942 y 15 de abril de 1955), como

tampoco lo otorga el protesto de una letra de cambio (SSTS 29 de abril de 1988 y 14 de junio de 1988) o el acta notarial (SSTS 16 de junio de 1947 y 17 de junio de 1958). Es decir, que el rango no lo otorga el documento, sino la intervención pública en el origen del crédito o autori/.ación del documento (escritura pública). La ra/.ón es que la fehaciencia pública garanti/.a no sólo la fecha del documento, o la firma de los otorgantes, sino también incorpora una verosimilitud de la causa del crédito y una publicidad, tutelada por un importante despliegue de medidas penales (delitos de falsedad, falsificación, estala, alzamiento, etc.), y además fundamenta una recaudación tributaria, que significa un sacrificio de los particulares que también es garantía de autenticidad. Por la importancia del documento público, la ley otorga al acreedor una acción específica destinada a elevar el documento privado a escritura pública (arts. 1.278 y 1.279 CC). En este caso, el documento adquiere rango escriturario. Si bien, el rango escriturario del crédito, es decir, la preferencia sobre otros créditos posteriores, vendrá dada no por la fecha de su otorgamiento, sino por la de la fecha de su elevación a escritura pública.

4.2.

EL RANGO DEL CRÉDITO

El ordenamiento jurídico valora el rango y la preferencia del crédito en su conflicto con otras deudas del mismo deudor, situando al acreedor en un orden legal de preferencia en caso de insuficiencia del patrimonio del deudor. El rango de un crédito está ligado ordinariamente al modo de constituirse (el título de crédito). Las razones del orden de las preferencias y privilegios son de orden público y a través de ellos se atienden intereses que trascienden a la relación particular de las partes, como es la seguridad del sistema financiero por la ordenación del régimen de las deudas que gravan los bienes, la actividad económica y el tráfico mercantil. Existen intereses públicos preferentes que se protegen a través del rango preferente de los créditos: la protección de los trabajadores a través del sistema de los privilegios salariales, la pro-

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CAP. I.—EL CONCEPTO DE OBLIGACIÓN

4.

EL DOCUMENTO Y EL TITULO DEL CRÉDITO

31

lección del concurso mismo y el establecimiento de los principios del orden financiero y tributario (Registro de la Propiedad y protocolo notarial). La preferencia se define como una excepción al principio de la igualdad de los acreedores. La preferencia y el rango son cosas distintas. La preferencia es un concepto genérico, que consiste en la facultad que tiene el acreedor de cobrar su crédito en el concurso o fuera de él, antes de los acreedores comunes. El Código regula dos tipos de preferencias: las generales y las especiales; las generales sobre todos los bienes del deudor (art. 1.924 CC), y las especiales sobre bienes muebles (art. 1.922 CC) e inmuebles (art. 1.923 CC). A la ordenación jerárquica de las preferencias se la conoce como prelación de créditos, gozando de prelación las preferencias especiales sobre las generales (arts. 1.926 y 1.927 CC), las preferencias generales entre sí por el orden de su enumeración legal (art. 1.929 CC), y entre los escriturarios por su fecha (prior tempore potior iure, art. 1.929 CC). El rango, por su parte, es un concepto elaborado por la doctrina hipotecaria, y que se define desde un punto de vista positivo como la capacidad ofensiva de un crédito, esto es, su capacidad de prevalecer ante los créditos concurrentes sobre el mismo bien del mismo deudor en caso de insuficiencia de su patrimonio. Dado que los privilegios especiales se fundamentan en la publicidad, el rango se constituye en los mismos formalmente, bien por la inscripción en el registro, bien por el carácter escriturario del crédito, y es a los privilegios especiales a los que se refiere normalmente el término rango (identidad y especialidad), usándose en otros contextos como sinónimo de preferencia. Con excepción de los llamados superprivilegios (en particular ciertos créditos de la Hacienda pública, los aseguradores, los trabajadores, reparación de aeronaves y barcos, etc.) y de los privilegios refaccionarios (los de reparación y conservación de una cosa), el sistema civil de las preferencias crediticias se funda en la publicidad del Registro de la Propiedad y de la escritura pública. La publicidad es el gran principio que rige el derecho de obligaciones. Son créditos preferentes los créditos documentados en escritura pública o los inscritos y anotados en el Registro de la Propiedad. No es fácil resumir el porqué de esta importancia decisiva ile la publicidad en la identificación y eficacia de los eré-

ditos en el derecho moderno. La razón principal debe ser la organización de un sistema financiero moderno y la racionalización y simplificación del régimen del concurso de los acreedores. La supresión de la coacción personal en el derecho de obligaciones trae una gran inseguridad al tráfico económico, y se hace necesario preconstituir un sistema público de garantías para la protección de los acreedores. Una de las innovaciones más importantes de la codificación es la organización de un sistema de publicidad de los créditos destinado a dar seguridad al tráfico mercantil y a la adquisición de la propiedad, lo que se consigue a través del Registro de la Propiedad y del protocolo notarial. A través de la publicidad, el crédito se incorpora a un título público, lo que permite fundar un crédito territorial seguro y sienta las bases para un sistema financiero moderno y funcional. El título público de crédito es el documento público que, basado en la inscripción registral o el protocolo notarial que el Estado tutela, crea o reconoce un crédito preferente, otorgándole un rango en el concurso y en el tráfico mercantil. Es el objetivo buscado con la organización del protocolo notarial y el Registro de la Propiedad. Se crea un sistema de garantía de la fehaciencia de los créditos (el protocolo notarial) y se pretende identificar los bienes sobre los que se puede hacer efectivo el crédito (Registro de la Propiedad), además de la perfecta identificación de los comerciantes, las sociedades y sus representantes (Registro Mercantil). Por eso la revolución liberal, a la vez que formula el principio general de la igualdad de los acreedores, establece una regulación detallada y extraordinariamente compleja del rango de los créditos, fundado en la publicidad y fehaciencia que otorgan el Registro de la Propiedad y el protocolo notarial. La organización del Registro de la Propiedad y la unificación del notariado supone toda una revolución en el derecho patrimonial y es la base para la organización de un sistema crediticio, tributario y catastral moderno. Supone la afectación de la propiedad en garantía y el fin de los señoríos jurisdiccionales y privilegios sobre los bienes. Ahora los únicos privilegios que reconocíel derecho son los crediticios, y la propiedad territorial, a través drl Registro, se afecta primariamente al crédito inscrito (principio i l < publicidad); el título público es algo más que un medio de pruelia dr la obligación y la propiedad, pues casi se convierte en la esencia ilr Lis

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CAP. I.—EL CONCEPTO DE OBLIGACIÓN

5.

LA PROTECCIÓN DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

Aunque en el derecho moderno se sientan los principios de la igualdad de los acreedores, responsabilidad patrimonial universal y consensualismo, es lo cierto que por la preferencia de la afección singular y de los créditos escriturarios, y por la inoponibilidad de los contratos y actos privados (arts. 1.227 y 1.230 CC), el crédito entre particulares no documentado públicamente es una categoría residual, de difícil prueba en el tráfico y en el concurso, de existencia sospechosa para terceros afectados, y de cobro problemático; y también de presencia residual en el concurso en caso de insolvencia del deudor. Por otra parte, el crédito privado no es ejecutivo, y por ello para instar su realización coactiva debe previamente obtenerse un título público ejecutivo (sentencia judicial, reconocimiento judicial de firma, elevación a escritura pública, etc.). Por eso puede decirse que el crédito sin documentar públicamente es un alma en pena, que existe, pero no se le ve, y que los principios espiritualistas del derecho patrimonial abocan al acreedor a una difícil situación en caso de incumplimiento o insolvencia de su deudor. La conclusión es que el rango que un crédito entre particulares obtiene por la forma y publicidad, es también un elemento definitorio del crédito mismo.
5. 5.1. La protección de la relación obligatoria VÍNCULO JURÍDICO Y RELACIÓN OBLIGATORIA: EL CARÁCTER ESENCIALMENTE PÚBLICO DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

(acción de exhibición y embargo preventivo), cuando i-sia pendiente de cumplimiento determina los modos di' su cumplimiento o extinción, y facilita al acreedor n u - d m , coactivos para la exigencia de la obligación en caso dr incumplimiento o cumplimiento defectuoso del deudor. El procedimiento ejecutivo regula la ejecución coactiva sobre el patrimonio del deudor. El ordenamiento jurídico regula cuidadosamente en la ejecución el orden de los créditos, estableciendo unos órdenes rigurosos para su pago y exigencia (tercerías), y regulando minuciosamente en caso de insolvencia declarada (concurso y quiebra) la ejecución de los créditos preferentes y la distribución del remanente en caso de insuficiencia entre los acreedores comunes. El ordenamiento jurídico también establece medidas radicales de defensa de terceros ajenos al vínculo obligacional que pueden verse afectados por el mismo (acreedores, legitimarios, cónyuge, etc.), tanto en el momento de la constitución de la obligación como durante su pendencia o cumplimiento, y, asimismo, establece medidas radicales de tutela de los principios constitutivos del propio orden jurídico (protección del medio ambiente, recaudación tributaria, lucha contra la inflación, exclusión de bienes del comercio, etc.). La obligación, en definitiva, sólo de modo descriptivo puede definirse como vínculo que une la persona del deudor con su acreedor para el cumplimiento de una prestación en virtud de una causa, pues es ésta una perspectiva individualista que olvida el auténtico sentido del vínculo entre el acreedor y el deudor: la relación obligatoria, tal como es contemplada y valorada por el ordenamiento jurídico, es algo más que una relación entre dos particulares (acreedor y deudor) relativa al cumplimiento de una prestación, y ha de definirse como la valoración que hace el ordenamiento jurídico de ese vínculo privado en función de su origen, la protección de las partes intervinientes, su rango y naturaleza, la posible defraudación de terceros (acreedores, legitimarios) y los intereses públicos que del i

El ordenamiento jurídico valora y protege la obligación desde su nacimiento: identifica su fuente, también la idoneidad de su origen y moralidad (teoría de la causa), valora el comportamiento del acreedor y del deudor a lo largo de l oda la vida del vínculo obligacional, prestando medidas de luk-la y conservación del crédito (acciones directa, subrogaloria v revocatoria); y de conservación de la cosa debida

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CAP. I.—EL CONCEPTO DE OBLIGACIÓN

LA PROTECCIÓN DE LA RELACIÓN O H I . I C A T O k I A

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nen la existencia y razón de ser del orden jurídico en sí. La obligación no sólo es el vínculo particular y privado que une la persona del deudor con la de su acreedor, en función de los que se debe y por qué se debe, sino que es una relación jurídica, que trasciende a las partes privadas e interesa a la República. La relación obligatoria no sólo afecta al acreedor y al deudor, sino también a toda la colectividad, porque existe un testimonio público de la misma y porque la realidad de su existencia y pago trasciende a las partes e incide en la existencia de un mercado y sistema financiero y tributario de derecho público.
5.2. LA INSOLVENCIA Y SUS EFECTOS

estafa hay un engaño efectivo y una disposición palrimonial que beneficia al deudor y perjudica al ulular o acreedor de los Im-nes, mientras que en el delito de alzamiento no son elemcnlos dekTininantes ni el engaño ni el provecho patrimonial.

En el delito de alzamiento se protege especialmente la ejecución procesal, tipificando las conductas que d i l a t a n , dificultan o impiden la ejecución de un embargo o procedimiento ejecutivo (art. 257.1.2.° CP), y el concurso do los acreedores, penándose la posposición fraudulenta do acreedores, tras la admisión judicial de la demanda de concurso, suspensión o quiebra (art. 259 CP), o la presentación dolosa de datos falsos en el concLirso (art. 261 CP).
5.2.2. El concurso de los acreedores

Uno de los conceptos decisivos en la protección del crédito y del acreedor es el concepto de insolvencia. Como vamos a ver, el concepto de insolvencia no es un concepto unívoco, sino que aparece en distintos contextos y con distintas finalidades, otorgando a los acreedores medidas de coacción y garantía cuyo sentido es la tutela de la efectividad del crédito y la racional ejecución del concurso en caso de insuficiencia del patrimonio del deudor.
5.2.1. La insolvencia punible

Para el supuesto de insolvencia del deudor, el concurso de los acreedores es un procedimiento judicial universal de concurrencia de los acreedores, destinado a graduar los créditos y a proceder a su realización sobre el remanente del patrimonio del deudor insolvente. El concepto básico de insolvencia que define la ley es aquella situación patrimonial del deudor cuyo pasivo supere al activo, habiendo dejado el deudor de pagar sus obligaciones corrientes (art. 1.913 CC). En estado de insolvencia el deudor tiene obligación de presentarse judicialmente a concurso, y de no hacerlo se deriva la posible insolvencia punible, y en general la rescisión de los pagos realizados en estado de insolvencia (art. 1.292 CC). Por la declaración de concurso queda el deudor inhabilitado para la administración de sus bienes (art. 1.914 CC), pasando los mismos a administración judicial. Habitualmente, sin embargo, no es el deudor el que insta la declaración de concurso, sino que ésta se inicia a instancias de los acreedores, y entonces no se exige el contraste previo y formal de un estado de insolvencia, bastando para iniciar el procedimiento que haya ejecuciones

En primer lugar, el concepto de insolvencia es un concepto penal que se manifiesta esencialmente a través del delito de alzamiento de bienes, o insolvencia punible del artículo 257.1.1.° CP. Constituye el tipo penal la conducta del deudor que con dolo expreso se constituye en un estado de insolvencia, real o ficticia, para defraudar los derechos de sus acreedores. Lo característico del delito no os el estado de insolvencia mismo, sino la maliciosa defraudación de los acreedores.
I''.I al/amiento de bienes se confunde muchas veces con la estafa, c | i i r es un lipo penal cercano, pero del que se distingue porque en la

id

CAP. ].—EL CONCEPTO DE OBLIGACIÓN

5.

LA PROTECCIÓN DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

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pendientes, y que no se hayan encontrado en alguna de ellas bienes libres suficientes para cubrir la cantidad que se reclame (arts. 1.158 LEC y 876 C de C). Por lo que el estado de insolvencia frente a los acreedores se define simplemente como la imposibilidad del deudor de hacer frente a sus deudas a su vencimiento, aunque sea por una temporal ¡liquidez, derivado todo ello del principio de la responsabilidad patrimonial universal, que presupone no sólo el deber de cumplir las obligaciones, sino también el deber de cumplirlas a su vencimiento; el concurso no se funda en la insolvencia contrastada, sino en un estado de sospecha sobre el deudor que no cumple a tiempo sus obligaciones.
Como el procedimiento concursal es habitualmente un procedimiento traumático y de alto coste, que muchas veces consume por sí mismo el activo del deudor, el ordenamiento jurídico permite al deudor posponer la ejecución universal, aun sin justificar su solvencia, por medio de un convenio concursal de quita y espera (art. 1.912 CC), obteniendo judicialmente el apla/.amiento y en su caso reducción de créditos, previa la convocatoria de asamblea de todos los acreedores conocidos, que permite asimismo suspender las ejecuciones pendientes, siempre que medie la aprobación de las tres quintas partes del pasivo del deudor, y de las dos terceras partes de los acreedores que tomen parte en la votación (art. 1.139 LEC).

anticipado del crédito, a no ser que se preste por el deudor una garantía suficiente alternativa (art. 1.829 CC). La insolvencia anterior y pública, aunque no sea declarada, determina la responsabilidad del cedente del crédito (art. 1.529 CC); y en la delegación de deuda, aunque haya sido aceptada por el acreedor, la responsabilidad del deudor cedente (art. 1.206 CC). Basta la sospecha fundada de insolvencia para la disolución de la sociedad (art. 1.700 CC) y la extinción del mandato (art. 1.732 CC), y para que el fiador pueda dirigirse contra el deudor principal en demanda de relevación y aseguramiento (art. 1.843.2 CC). La insolvencia temida faculta al vendedor para suspender la entrega de la cosa vendida (art. 1.467 CC), principio que se extiende a todo supuesto de cumplimiento de obligaciones recíprocas.
5.2.4. El embargo preventivo

5.2.3.

Otras medidas de protección de los acreedores ante la insolvencia temida del deudor

La sospecha fundada sobre la solvencia del deudor produce diversos efectos radicales en el crédito, destinados a proteger al acreedor y asegurar el cumplimiento de la obligación, o al menos para limitar el perjuicio temido al acreedor. El principal efecto de la insolvencia es el vencimiento anticipado de las obligaciones, que no sólo se produce ;uitt.- la insolvencia declarada (art. 1.915 CC), sino también .uilc 1 la insolvencia temida (art. 1.129.1 CC). Por su parte, l,i insolvencia del fiador también produce el vencimiento

Siempre que haya un temor fundado de insolvencia, incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación en el momento de su vencimiento, el acreedor que tenga una apariencia suficiente de derecho puede pedir judicialmente el embargo preventivo de bienes suficientes de su deudor, que se acordará desde luego, aun sin oír al deudor, siempre que, si el juez lo estima necesario, el acreedor embargante asegure los daños que se puedan derivar al deudor de dicho embargo preventivo (art. 728.3 LEC 1/2000).
Ante la insuficiente regulación del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es ésta una categoría de elaboración fundamentalmente jurisprudencial, que destaca su carácter excepcional Los tres requisitos jurisprudencialmente establecidos paní rl embargo preventivo son: en primer lugar, la apariencia del derecho, i1! llamado bonus funius inris, que se extiende a todo supuc-sio dr deuda, aunque esté pendiente de liquidación, y aunque no ronsir documentalmente la deuda en sí, bastando un t í t u l o s u l u i c n i c (como en la rendición de cuentas); en segundo lugar, el l i c s p p

CAP. I.—EL CONCEPTO DE OBLIGACIÓN

temido o perículum in mora, bastando el riesgo previsible, de ocultación, dilapidación o malbaratar los bienes del deudor, por el mismo o por terceros, y teniendo en cuenta que la naturaleza del riesgo está en función del título de crédito, pues si el título es ejecutivo, el riesgo es ya de por sí presumido; y habiendo declarado también los tribunales la necesaria prudencia en el embargo preventivo, restringiendo la embargabilidad de bienes necesarios para el desarrollo de la profesión u oficio del deudor, o imprescindibles en su vida cotidiana, o que representen bienes especialmente afectos a su personalidad o familia; y, en tercer lugar, el aseguramiento de los daños posibles por el acreedor embargante, cuando haya un riesgo de que el embargo preventivo produzca un daño o empobrecimiento evaluable al deudor. Estableciéndose como principio que el acreedor debe correr con los gastos y daños que ocasiona el embargo preventivo. Por otra parte, el aseguramiento del acreedor no se limita al embargo y puede consistir en diversas medidas aseguradoras previas, como las diligencias preliminares previstas en el artículo 256 de la LEC 1/2000, la intervención de libros de comercio o papeles o documentos del deudor (arts. 497, 499, 501, 603, 605 y 2.166 LEC; arts. 328 y ss. LEC 1/2000), y aun el embargo preventivo no es una medida unitaria, y puede consistir desde la toma de razón en el Registro de la Propiedad o en otros registros públicos, hasta la desposesión del deudor y puesta en administración judicial de los bienes preventivamente embargados.

CAPITULO I I
LÍMITES INSTITUCIONALES A LA POSIBILIDAD DE CONSTITUCIÓN DE OBLIGACIONES

PATRIMONIALES
1.
El principio de la autonomía de la voluntad y sus límites

La libertad patrimonial se hace efectiva a través de los contratos. Un régimen de responsabilidad patrimonial fundado en la autonomía de la voluntad se predica de las obligaciones patrimoniales sur gidas de los contratos. Las obligaciones indemnizatorias se fundan en la culpa o negligencia, y las obligaciones de restitución en el enriquecimiento injusto.

La LEC previene la posibilidad de embargo preventivo cuando el acreedor tenga título ejecutivo o documento reconocido por el deudor (art. 1.401 LEC), o peligro fundado de no atender la deuda a su vencimiento por no ser español el deudor, por no tener domicilio conocido o por no ser hallado en su domicilio (art. 1.400 LEC), pudiendo solicitar embargo sobre los bienes que el acreedor señale (art. 1.408 LEC). La nueva LEC 1/2000 se limita a reconocer la facultad de solicitar embargo preventivo si resultase medida idónea e insustituible (art. 727).

f

El principio de la autonomía de la voluntad, tal como sr configura en la codificación napoleónica, significa en pr¡mer lugar que las partes pueden concertar lo que quieran sobre su patrimonio, y como quieran (consensualismo), fijando libremente el contenido de los contratos, esto es, creando obligaciones patrimoniales sin necesidad de ajustarse a los módulos tipificados por la ley (compraventa, arrendamiento, seguro, sociedad, donación, etc.), bastando para el nacimiento de la obligación la exteriorización de la voluntad con ánimo de obligarse; y en segundo lugar, la autonomía de la voluntad significa también que lo pueden concertar entre los propios sujetos contratantes, sin necesidad de intervención de ninguna autoridad pública, ni de ajustarse a ninguna exigencia de forma pública.
La libertad patrimonial es, por tanto, en primer lugar, y tal como se formula en la codificación napoleónica, una libertad frente al nominalismo (tipicidad) de los contratos, y, en segundo lugar, una libertad frente a la forma y la intervención pública de los contratos. Aunque, como también hemos dicho y desarrollaremos más detenidamente después, no deja de ser una libertad llena de riesgo, pues aunque las partes puedan acordar lo que quieran, la correcta calilicación de los contratos trasciende a la autonomía de la voluntad y se determina por su causa; además, como hemos visto, aunque las

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CAÍ'. II.—LÍMITES A LA CONSTITUCIÓN DE OBLIGACIONES PATRIMONIALES

1.

EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y SUS LÍMITES

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obligaciones pueden existir sin solemnidad alguna, el rango de las obligaciones se deriva de su forma, y son preferentes los créditos registrados (hipotecarios o anotados), los créditos escriturarios (constituidos en escritura pública) y los créditos fehacientes.

La autonomía de la voluntad, aunque presupone que la obligación nace del solo consentimiento, tiene unas exigencias institucionales de identificación del consentimiento contractual. La libertad de constituir obligaciones presupone la exteriorización del consentimiento entre una pluralidad de sujetos (declaración recepticia), pues nadie queda obligado consigo mismo (es la problemática de la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones); y también que el consentimiento y su exteriorización comprenda los elementos esenciales de la obligación: objeto y causa (la deuda no nace porque se declara o reconoce, sino porque se debe). Por otra parte, la no exigencia de tipicidad en la declaración hace de la reciprocidad y el ánimo de lucro como requisito causal el fundamento legal de la obligación (se debe porque te deben, o porque formas una sociedad); aceptándose también como causa el ánimo de liberalidad, pero manifestándose una desconfianza institucional ante aquellos contratos que no impongan obligaciones recíprocas a las partes: exigencia de forma sustancial en las donaciones o actos lucrativos, esto es, prohibición de las donaciones obligatorias o presuntas (teoría de las obligaciones naturales). Vamos a ver en consecuencia en este capítulo cómo las figuras jurídicas más debatidas en la dogmática civilista despejan a su vez las dudas sobre la propia configuración doctrinal de la obligación patrimonial y los límites de la autonomía de la voluntad. La autonomía de la voluntad significa también en la codificación la libertad de fijar el precio en los contratos. La supresión de la figura, que reguló detalladamente el ¡uslo precio en el régimen de las Partidas, conocida como rescisión por lesión enorme o enormísima de uno de los contraíanles, es una de las innovaciones más importantes

del régimen patrimonial de la codificación civil. El Antiguo Régimen preveía la ineficacia del contrato y el derecho a la restitución de las recíprocas prestaciones cuando el precio es desproporcionado y no se ajusta al valor de la contraprestación; en el derecho surgido tras la codificación se afirma rotundamente que el contrato, cualquiera que sea el precio fijado en el mismo, enriquece con causa o justificadamente.
Sin embargo, esta innovación, fundada en las doctrinas liberales que informaron el proceso codificador, no ha desbancado totalmente del ámbito del derecho privado la exigencia del justiprecio en los contratos, que puede en realidad considerarse el alma misma del derecho patrimonial, y renace la categoría del precio justo con nombres diversos y en lugares distintos, traída muchas veces en la sabia y justa resolución de casos concretos por nuestra jurisprudencia, hasta llegarse a constituir en principio informador del derecho civil patrimonial de nuestros días. Vamos a ver cómo en el orden patrimonial civil la justicia del precio de los contratos, esto es, la equivalencia de las prestaciones recíprocas, se convierte en un elemento recurrente en la jurisprudencia para sostener la propia coherencia del régimen patrimonial civil, y reaparece en figuras como la usura, la frustración del fin del contrato, la imposibilidad sobrevenida, la modificación judicial de los contratos, el enriquecimiento injusto, la teoría de la causa ilícita, la simulación, el fraude de acreedores, etc. Podemos concluir que aunque la justicia del precio haya dejado de ser un elemento esencial en la configuración causal de la obligación, constituye un auténtico principio informador de la aplicación jurisprudencial del derecho de obligaciones.

Por otra parte, el régimen de la responsabilidad patrimonial trasciende a las partes e interesa la República, y fundado en el principio de la tutela judicial de la propiedad, está fuertemente intervenido, sin que las partes puedan prefigurar la intervención jurisdiccional del patrimonio del insolvente (ejecución singular, concurso, quiebra), ni el orden de los privilegios y preferencias crediticias; y por otra parte, el orden jurídico desconfía drásticamente de los pactos privados sobre el régimen de responsabilidad patrimonial, limitando los efectos de los pactos de I ¡mi tación de la responsabilidad [pacto de no pedir dolo

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LA EXTERIORIZACIÓN DE LA VOLUNTAD

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(art. 1.102 CC)], o de los pactos de agravación de la responsabilidad (cláusula penal), resultando una imposibilidad virtual de pactar sobre la responsabilidad que nace de culpa o negligencia, bien sea para agravarla, bien para restringirla. 2. El carácter recepticio de la declaración de voluntad: la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones

para torear, porque no estima probado que la autorización se obtuviese precisamente por las gestiones del reclamante. En ambas sentencias, como se ve se, da por supuesta la vinculación del oferente a la oferta pública. Por su parte, en el concurso con premio, la STS de 14 de enero de 1983 establece la obligación de publicar la novela premiada tal como se previno en las bases del concurso; y la STS de 12 de junio de 1997, respecto a los demandantes que concursaron como sufridores en el programa «Un, dos, tres», y ganaron dos apartamentos en Torrevieja (Alicante), considera que no pueden ser MIS lituidos éstos por dos bungalows, estableciendo la exiglbilklad específica del resultado del concurso, con cita del arlículo 9 de la l.cy de Consumidores y Usuarios.

La voluntad privada, para poder ser fuente de obligaciones, ha de provenir de una declaración recepticia, esto es, ser una oferta aceptada en la génesis de una relación contractual (oferta y aceptación). Sin embargo, por el desarrollo técuico y los medios de comunicación de masas, tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten el carácter vinculante de la oferta hecha al público, a persona indeterminada, si fue cumplida o aceptada formalmente antes de mediar la revocación de la oferta o de que ésta debiese entenderse revocada tácitamente. Las principales promesas públicas son las del concurso con premio, la recompensa por descubrimiento de un delincuente o esclarecimiento de un delito, y la recompensa por restitución de objetos extraviados. En todos estos casos la indeterminación del destinatario no impide que la oferta sea vinculante y el promitente quede obligado a la celebración del concurso según las bases ofertadas y al pago del premio prometido a quien cumpliese la oferta de descubrimiento, esclarecimiento o restitución. Fundándose la vinculación en la necesidad de proteger la confianza generada y en la responsabilidad por la apariencia creada.
En la STS de 6 de junio de 1916, la víctima de una estafa ofreció 20.000 ptas. a quien descubriese y encarcelase a su autor; un policía reclama el premio, y la sentencia rechaza su demanda por tratarse ilc un funcionario público legalmentc obligado. La STS de 19 de niavc de 1932 desestima una demanda de un premio de 25.000 ptas. proinclidn a quien consiguiese para el promitente una autorización

La vigencia de la oferta pública es indefinida a no ser que se prevean en las bases del concurso uñéis condiciones específicas de caducidad de la oferta. Sin embargo, la oferta se entiende tácitamente revocada cuando de su naturaleza se derive un término, o cuando resulte cumplido el objeto de la oferta. El oferente puede también revocarla durante su vigencia, pero debe cumplir para la revocación los mismos requisitos de publicidad con que se hizo la oferta, y en caso de revocación intempestiva o si un interesado no pudo ni debió llegar a conocer la revocación, deberán indemnizarse los daños causados en quien confió en la vigencia de la oferta. 3. La exteriorización de la voluntad

La expresión de la voluntad para ser jurídicamente vinculante se hace sobre el objeto y sobre la causa de la obligación. El consensualismo llevado hasta sus últimas consecuencias pretendía que la sola voluntad abstracta era el origen de las obligaciones; pero la sola voluntad es un ser informe y sin nombre, que no puede identificarse; la obligación adquiere su identidad cuando es identificado su objeto y su causa, es decir, cuando la voluntad es calificada. Se debe, pues, en este contexto distinguir entre exteriorización formal y causa, para concluir que la realidad de la voluntad está en su objeto y causa, y no en el inslrii

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mentó a través del cual se manifiesta (la declaración o reconocimiento); por otra parte, aunque la calificación típica no es esencial a la génesis del contrato y de la obligación, la reciprocidad es un elemento mínimo de conceptuación causal, que hace de los actos lucrativos una categoría especial sometida a un riguroso control en su origen y desarrollo por los peligros que presenta de dañar al promitente y aun a terceros. Es la problemática de identidad causal que se plantea en las debatidas figuras del reconocimiento de deuda y de la obligación natural.
3.1. EL RECONOCIMIENTO DE DEUDA

reconocimiento carece de causa (STS 7 de abril de 1997). l'm t90 i - l reconocimiento de deuda es inexistente e ineficaz por falla do i .INS.I si se prueba que el demandante no entregó la cantidad que ivi l.im.i como prestada (STS 29 de junio de 1998). Esto no signilica que el reconocimiento de deuda esté privado dr eficacia, pues impone la exigencia del deudor de desvirtuar los hechos reconocidos, y facilita la posición procesal del acreedor, Ks un medio de prueba que presume existente una situación de hecho, y también la causa si se reconoce, por ejemplo, una deuda «en concepto de honorarios» (STS 23 de febrero de 1998); el reconocimiento presume la existencia de una deuda y también la cuantía reconocida (STS 13 de febrero de 1998); la aprobación de unos extractos de cuenta y aun la no oposición temporánea a los extractos debidamente notificados supone un reconocimiento de la deuda (STS 14 de mayo de 1992). Tras el reconocimiento de deuda, se presume la deuda reconocida y su cuantía, ¿pero acaso no es imposible la prueba negativa de la lalta de deuda? La respuesta es que la presunción de causa es relativa, y ha de tomarse como indicio significativo, no como causa de la obligación. Para desvirtuar la eficacia del reconocimiento de deuda la jurisprudencia sólo exige indicios verosímiles de falta de deuda o de irregularidades o vicios en su cuantía o exigibilidad (STS 6 de febrero de 1998). El reconocimiento no invierte la carga de la prueba, porque no es por sí mismo una prueba privilegiada de la deuda, basta la existencia de una sospecha ra/onable (STS 14 de mar/o de 1989). El reconocimiento de deuda es tratado en ocasiones como un contrato autónomo, porque es frecuente llamar reconocimiento a acuerdos modificativos, transaccionalcs, liquidatorios o de rendición de cuentas, que tienen su propia causa jurídica, siendo en realidad el denominado reconocimiento un instrumento o plasmación formal de un acuerdo (SSTS 15 de lebrero de 1989 y 3 de marzo de 1997), y a veces el reconocimiento es un acuerdo privado que modifica lo pactado en documento público y que tiene eficacia limitada entre las partes otorgantes (STS 4 de marzo de 1994).

La doctrina alemana del siglo xix, dentro de las categorías dogmáticas sobre el consentimiento contractual unilateral y abstracto, desarrolla la teoría de que la sola voluntad es fuente de obligaciones, lo que no sólo se fundamenta en la publicidad y confianza, es decir, no sólo tiene su manifestación más palpable en la promesa pública, sino también las relaciones entre particulares, en el reconocimiento de deuda. En España, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no dejándose llevar por modas doctrinales, con gran sentido práctico y rigor técnico, ha afirmado reiteradamente que el reconocimiento de deuda no tiene valor por sí mismo corno fuente de obligaciones, constituyéndose en un medio de prueba de la existencia de la obligación y de su cuantía, pero que no se constituye por sí en causa de la obligación. La obligación se constituye necesariamente por una concurrencia de consentimientos sobre la cosa y sobre la causa; la voluntad para generar obligaciones debe exteriorizarse y ser aceptada (recepticia) sobre una causa concreta, pero la voluntad no es por sí misma causa de la obligación.
El acreedor no puede pretender cobrar amparándose exclusivamrnle en el tenor literal de un documento, puesto que el reconocimk-Mlo de deuda no tiene valor por sí mismo (STS 16 de enero de I 999), y si, por ejemplo, pretende encubrir un préstamo usurario, el

La razón de la limitada eficacia del reconocimiento de deuda estriba, como explica la jurisprudencia (SSTS 18 de abril de 1997 y 13 de febrero de 1998), en que el objeto y la causa de la deuda es parte del contenido constitutivo ck- l.i misma, y no puede ser sustituida por un elemento i n s i i u mental y probatorio como es el reconocimiento.

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4.

LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LA JUSTICIA DEL PRECIO

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3.2.

LA TEORÍA DE LAS OBLIGACIONES NATURALES

Las obligaciones naturales se definen corno aquellas que no son exigibles, pero que si se prometen, la promesa es válida, y si se pagan, su pago o cumplimiento es irrepetible (soluti retentio). Se discute cuáles eran consideradas obligaciones naturales en el derecho romano. El caso típico era el de las obligaciones contraídas por el esclavo, ampliado posteriormente a la restitución de los préstamos concedidos al filius familiae, a las obligaciones contraídas por quien ha sufrido una capitis diminutio, a las obligaciones extinguidas por sentencia injusta, y en el derecho justinianeo también a los alimentos prestados o prometidos a parientes respecto de los que no existe una obligación legal, y el pago de gastos funerarios a un extraño. También se discute cuáles eran los efectos específicos de la obligación natural, y, en particular, si eran susceptibles de compensación, novación y afianzamiento. En el régimen legal positivo se proponen como supuestos más importantes de obligaciones naturales el pago de las deudas de juego (art. 1.789 CC), el pago de intereses sin estar previamente estipulados (art. 1.756 CC) y el pago de un crédito prescrito (art. 1.935 CC). Sin embargo, parece obvio que no es necesario el desarrollo de una categoría general para explicar el régimen de unos supuestos particulares, que tiene cada uno su propia razón sustantiva para explicar la soluti retenlio. La jurisprudencia, recientemente, abandona el marco clásico de las obligaciones naturales y emplea la figura para prestar eficacia a las promesas o atribuciones, que están basadas en el cumplimiento de un previo deber moral o de conciencia. Fundándose la causa de atribución en el oficio de piedad (art. 1.894 CC) o en la justa causa (art. 1.901 CC). Los supuestos paradigmáticos son la pensión prometida y luego no cumplida a una joven seducida (STS 17 de octubre de 1932) y la promesa de la heredera única de cumplir ron los deseos de un moribundo de que fueran atendidos unos parientes necesitados (STS 5 de mayo de 1958). La admisión de la categoría, sin embargo, no es indisi i i minada; así la promesa de donar unas acciones hecha

en carta particular en pago de unos pretendidos servicios por un enfermo terminal, no cumple con los requisitos del testamento y no es jurídicamente exigible por no cumplir tampoco con los requisitos formales de la donación (STS 13 de junio de 1994), y por las mismas razones tampoco es jurídicamente exigible la promesa de cesión de un inmueble a la compañera hecha tras la separación de la esposa (STS 22 de junio de 1998), o el compromiso moral de abandonar las fincas arrendadas, que no puede interpretarse como renuncia a un derecho de prórroga (STSJ Navarra, 25 de marzo de 1993). En el régimen del Código civil las promesas de dar no tienen eficacia jurídica mas que cuando se reconocen como obligaciones naturales; las donaciones no pueden prometerse, porque la donación es un acto traslativo de la propiedad (art. 618 CC), y no pueden ser objeto de donación aquellos bienes de los que no puede disponer el donante al tiempo de la donación (art. 635 CC). Por ello en la donación se exige la entrega simultánea de los muebles (arl. 632 CC) o la escritura de donación privada en caso de los muebles (art. 632 CC) o la escritura pública en caso de donación de inmuebles (art. 633 CC), debiendo entenderse que las escrituras son traslativas de una propiedad que actualmente tiene el donante. La promesa de donación carece de efectos jurídicos, e incluso está prohibida la donación de bienes futuros (art. 635 CC). Derogándose también en el régimen del pago de lo indebido las llamadas donaciones presuntas o ex lege (arts. 1.900 y 1.901 CC), en cuya virtud históricamente se presumía que el que paga sin error se entiende que debe o que dona. La razón de este estrictísimo régimen de los actos lucrativos es no sólo la necesaria protección del donante, sino también la exigencia de coherencia de un sistema que prohibe los pactos sucesorios y que establece una rigurosa exigencia de forma para los actos lucrativos y mortis causa, y que define la causa como elemento esencial para la existencia y prueba de las obligaciones.

4.

La autonomía de la voluntad y la justicia del precio

En la codificación el principio de autonomía di- l . i voluntad se concibe también como libertad de fijar i - l i < > n

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tenido de los acuerdos o pactos patrimoniales, y muy especialmente como libertad de fijar el precio, derogándose la exigencia medieval del justiprecio que provenía de una pretensión de moralidad objetiva de los contratos, desarrollada por diversas escuelas teológicas. La codificación hace suyo el principio liberal de que el contrato enriquece con causa o justificadamente, derogándose el régimen histórico de la rescisión por lesión, esto es, la facultad de los contratantes de declarar ineficaces los contratos en los que el precio sea desproporcionado. Es decir, que en la codificación no se concibe el justo precio en las obligaciones contractuales como límite institucional a la autonomía de la voluntad.
Las discusiones teológicas y morales sobre la justicia del precio en los contratos y la prohibición de cobrar intereses en el préstamo tienen su origen en la prevención clásica contra la usura. Tanto en el Antiguo Testamento como en la filosofía griega se desarrolla la doctrina de la intrínseca inmoralidad de cobrar intereses en el préstamo, y afirma Aristóteles que el dinero no produce (ruto, por lo que el interés se define como el parto monstruoso del dinero. La filosofía escolástica parece la primera en haber dado una explicación coherente de la usura, ligando la prohibición de cobrar intereses en el préstamo a la exigencia de un justiprecio en los contratos, considerando una modalidad de hurto tanto el cobro de intereses en el préstamo como el pago de un precio desproporcionado en la compraventa o en cualquier otro contrato recíproco. Según la teología tomista, el fundamento del lucro es el trabajo o el lícito comercio, considerándose la especulación como una ganancia inmoral. Kl perfil de la teoría dejaba, sin embargo, flecos a la discusión, como el alcance y la licitud del riesgo (periculum sortis) como título para cobrar mleivses, la licitud de la estipulación penal (pacto de una indemnización económica para el retraso o incumplimiento de la obligación), y el alcance de la l i c i t u d de cobrar una renta o censo por la transmisión temporal o perpetua de la propiedad. En la práctica la teoría jurídica y económica del siglo xvm destacó la incoherencia de prohibir el lucro en el préstamo y en la compraventa y, sin embargo, permitirlo en la sociedad (riesgo), en los contratos aleatorios o en el arrendamiento, destacándose que el interés sólo es una equivalencia económica justa del uso y depreciación del dinero con el paso del tiempo, así como de la relatividad del valor de las cosas

que el derecho no puede limitar a priori, exigiendo un precio justo. Por otra parte, la libertad de cobrar intereses era imprescindible para el modelo social secularizado y económico capitalista que surge de la revolución liberal.

Sin embargo, la justicia del precio no deja de estar desprovista de significado en el Código civil. Se señala por la doctrina que la justicia del precio y la reciprocidad justa de las prestaciones son elementos determinantes de la calificación de los contratos, y se emplean regularmente en la interpretación de los términos de un contrato y en la determinación de sus fines. La justicia económica del contrato informa en el artículo 1.154 CC la facultad de moderación equitativa por el juez de la pena convencional pactada para el caso de incumplimiento, interpretando la jurisprudencia que, en términos generales, en toda relación de aseguramiento ante daños futuros, la indemnización no puede superar el daño. Además, el precio justo define el daño patrimonial que permite la rescisión por fraude de acreedores, o la causa ilícita que permite anular el contrato por fraude a los legitimarios o por engaño a terceros. La razón es que la justicia económica de los contratos, si puede ser eludida en ocasiones por razones particulares, con carácter general no sólo interesa a las partes, sino que es garantía frente a terceros (acreedores, legitimarios), y sustenta el orden fiscal y la intervención administrativa en la contratación. La jurisprudencia presta especial atención a la justicia del precio en los contratos en la delimitación de los conceptos de simulación, usura y fraude. Y el precio excepcionalmente bajo, injusto o abusivo en los contratos, levanta sospecha sobre la moralidad del contrato y sus fines, pues la equivalencia justa es lo que la STS de 29 de noviembre de 1989 denomina presupuesto de razonabilidad del contrato. La jurisprudencia ha rescatado también la cláusula medieval llamada rebus sic stantibus, para permitir la modifica ción de los contratos de tracto sucesivo y ejecución diferida, cuando su cumplimiento resulta excesivamente gravoso para una de las partes, definiendo también la excesiva oí u-

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rosidad sobrevenida la noción de imposibilidad sobrevenida que presta excusa razonable para su incumplimiento. La conclusión es que aunque la justicia del precio y la justa reciprocidad de las prestaciones no son elementos esenciales de la configuración del contrato y no limitan la autonomía de la voluntad de las partes, la jurisprudencia ha elevado el principio de la justicia económica de las obligaciones de un contrato a elemento central informador de todo el derecho de las obligaciones, tanto en la calificación como en la interpretación y cumplimiento de los contratos, siendo elemento determinante también de la protección de los terceros ajenos al contrato que pueden quedar afectados por el mismo (cónyuge, acreedores, legitimarios), como para la tutela de los intereses públicos que se definen en las normas imperativas. 5. Los límites a la restricción o agravación convencional de la responsabilidad contractual

rarse una de las bases de las obligaciones contractuales (arl. 141.1.8 CE). Los contratantes no pueden sancionarse recíprocamente, porque ha sido excluida del derecho privado la justicia privada, y la propiedad y responsabilidad patrimonial está tutelada por los tribunales. Por ello, cualquier restricción o ampliación de la responsabilidad patrimonial ha de considerarse excepcional, y deberá estar fundada en una justa causa, que es la que explica su naturaleza, pues por definición no existen penas privadas. 5.1. CLÁUSULAS DE LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Como hemos dicho, el régimen de la responsabilidad patrimonial ha de considerarse de orden público, y no pueden los particulares derogar el régimen jurisdiccional de intervención del patrimonio del deudor insolvente en temas como los de ejecución singular o universal del patrimonio del deudor, o en el régimen de los privilegios o preferencias crediticias. La práctica enseña que son comunes las cláusulas que amplían o restringen la responsabilidad patrimonial entre las partes, estando dichas cláusulas sometidas a un régimen muy restrictivo, aunque no sean de por sí nulas, cuando pueden ser un elemento determinante de la configuración de la obligación. La razón de la restricción es que la fijación de la responsabilidad o la pena, como tal, está excluida del ámbito de la disponibilidad de las partes por estar fundado justamente el derecho en nuestros días en el principio constitucional de derogación de las penas privadas, y el principio de legalidad cu rl orden sancionatorio (art. 24 CE), lo que ha de conside-

La jurisprudencia se muestra, en términos generales, favorable a la admisión de las cláusulas restrictivas de la responsabilidad contractual civil (SSTS 16 de julio de 1982, 25 de abril de 1984 y 5 de febrero de 1985, relativa esta última a la liberación de responsabilidad por mora en el contrato de obra). Ello se debe a que se interpretan como configuradoras de la reciprocidad contractual y no propiamente como restrictivas de la responsabilidad, debiendo en consecuencia la restricción fundarse en una justa causa (el riesgo, el provecho, la garantía, la aleatoriedad), que se presume. Sin embargo, las restricciones de la responsabilidad no se presumen, y han de estar expresamente establecidas en el contrato. La jurisprudencia, en primer lugar, sospecha sobre su legitimidad y exige, en consecuencia, que las cláusulas de limitación de responsabilidad no sean contrarias a la moral o al orden público (SSTS 10 de diciembre de 1950 y 11 de febrero de 1991); y establece también principios restrictivos a la interpretación de dichas cláusulas, si no están claramente redactadas o si no están particularmente aceptadas en los contratos de adhesión, o si no se puede presumir que el aceptante las conoció o debió cono cerlas en el momento de la aceptación (SSTS 3 de dick-m bre de 1982 y 16 de febrero de 1986).

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De ningún modo estas cláusulas restrictivas de responsabilidad pueden excluir la responsabilidad por dolo (art. 1.102 CC), ni tampoco la debida diligencia del deudor en el cumplimiento de la obligación (art. 1.104 CC; STS 22 de febrero de 1997).
El régimen de exigencia de responsabilidad por los actos culpables o negligentes no puede excluirse en los contratos, y ha de considerarse que es un límite general a la autonomía de la voluntad el principio de la responsabilidad que se deriva de los actos culpables o negligentes. Aunque el contratante pueda asumir un riesgo superior al normal del contrato como parte del alea contractual que define la regla normativa de un contrato, o como configurado!' de la reciprocidad, y en ese sentido, sólo en este sentido, sí se admiten las cláusulas restrictivas de la responsabilidad. Un caso particular de exclusión de responsabilidad es el pacto de exclusión de la rendición de cuentas en el mandato, que la jurisprudencia admite como válido siempre que sea en virtud de una causa, o presuponga que el mandante conoce una ve/ realizado y aprueba el resultado de la gestión (STS 5 de abril de 1956, 21 de febrero de 1967 y 27 de noviembre de 1992). En la legislación de defensa de consumidores y usuarios, de responsabilidad civil por productos defectuosos, de publicidad y de seguro, se imponen restricciones a la eficacia de las cláusulas limitativas de la responsabilidad civil, y la jurisprudencia, en aplicación del artículo 3 LCS de 8 de octubre de 1980, considera comúnmente las cláusulas restrictivas de la responsabilidad contractual limitativas de los derechos del asegurado, exigiendo una específica aprobación (STS 17 de junio de 1992), principios específicamente desarrollados en la ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación. 5.2. CLÁUSULAS DE AGRAVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: TEORÍA DE LA CLÁUSULA PENAL

Para que exista cláusula penal, la jurisprudencia exigí/ también que la pena pactada sea una consecuencia inde pendiente y autónoma de la prestación principal, como prestación añadida o accesoria, y por ello no considera cláusulas penales una cláusula de caducidad de unas acciones (STS 27 de mayo de 1904) o la cláusula de reversión de un inmueble por incumplimiento de destino (STS 23 de octubre de 1970). La cláusula penal no es una institución unitaria. Por las funciones que cumple la jurisprudencia distingue entre cláusulas penales propiamente dichas, cláusulas penales penitenciales y cláusulas penales liquidatorias. En las cláusulas penales propiamente dichas se fija una responsabilidad agravada para el incumplimiento o cumplimiento defectuoso; la cláusula penal puede consistir en una pena o prestación única, en una cuantía periódica, muy corriente para la penalización del retraso (a tanto por día), o en la que la pena se endurece progresivamente (con el retraso, con el tanto de cumplimiento defectuoso), o consistir en un descuento progresivo del precio (como las que se analizan en las SSTS de 20 de mayo de 1986 y 20 de febrero de 1989, cláusula penal progresiva y acumulativa). Son muy corrientes las cláusulas de pérdida de todo lo entregado a las que la jurisprudencia aplica también la moderación proporcional de la pena (SSTS 13 de junio de 1962 y 19 de mayo de 1988). Si la función de la cláusula penal es otorgar la facultad de desistimiento, se la denomina cláusula penitencial. Dicha facultad de desistimiento no se presume (art. 1.153 CC), y normalmente debe tener una causa onerosa: se otorga por precio, tal como se regula en el régimen de las arras en la compraventa (art. 1.454 CC). La facultad de desistimiento es excepcional, y por ello, si las partes lijan una pena para el incumplimiento, no otorgan al deudor l.i facultad de incumplir pagando la pena, sino que si se puede cumplir, se debe cumplir en los términos parlado-. (STS 6 de mayo de 1998). En la cláusula penileiu i . i l l.i

5.2.1. Definición y modalidades de cláusula penal Se puede definir la cláusula penal como la preconstitut. ion contractual de una responsabilidad patrimonial parI i c t i l a r , para los supuestos de cumplimiento parcial o defectuoso, retraso o incumplimiento de una obligación.

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pena, en consecuencia, no es tal pena, sino el precio de la ¡acuitad de desistimiento. La cláusula penal puede tener finalmente una función meramente liquidadora (simplificar el pago o cumplimiento, o facilitar la valoración del daño en el incumplimiento, preconstituir un mecanismo de prueba de los perjuicios, etc.: SSTS 24 de septiembre de 1986, 7 de diciembre de 1990 y 12 de enero de 1999). En estos casos no se puede estimar renunciada ni la facultad de pedir responsabilidad por dolo (art. 1.102 CC), ni la posibilidad de reclamar un daño excedente del originariamente previsto, ni la elusión del deber general de rendición de cuentas.
Como se ve, la definición que hemos dado de cláusula penal no es una definición válida por contradictoria, pues hemos dicho que la responsabilidad patrimonial no se puede fijar en el contrato, lo definido no puede entrar en la definición, y en esta definición además repetimos literariamente los términos a definir, sin describir el contenido esencial de la categoría definida. Sin embargo, la indefinición de la definición, valga la redundancia, tiene como virtud la locali/.ación sistemática de la figura, en sede de incumplimiento o cumplimiento defectuoso, y además subraya la sospecha que suscita, pues por mandato constitucional en nuestro derecho se han prohibido las penas privadas. Esto sentado, está claro que la cláusula penal no se puede definir porque no es una categoría unitaria, y porque no se puede aceptar que es una pena, tal como expresamente se previno en la base 19 del Código civil.

de dicha causa en los que hay que fijar el límite de la agravación de la responsabilidad. También se admite que la propia función de garantía pueda ser causa de la pena (ahorra el gasto de constituir una garantía real, favorece el cumplimiento puntual y exacto, etc.), pero en este caso la agravación de la responsabilidad tiene el límite legal de la usura. En segundo lugar, si lo que previene la cláusula penal es la facultad de desistimiento del deudor, también ha de tener una justa causa, pues la facultad de desistimiento puede perjudicar a terceros y está, en consecuencia, sometida a un régimen restrictivo de constitución y ejecución, y además no sólo habrá de constituirse expresamente, sino que normalmente tendrá que fundarse en una causa onerosa: un precio compensatorio, y un plazo de ejercicio razonable, como sucede en toda opción unilateral, dada la nulidad de las condiciones potestativas (art. 1.115 CC). Si la cláusula penal tiene una función puramente liquidadora está sometida a la exigencia general de todo aseguramiento de que la indemnización no puede sobrepasar el daño, y por ello no puede cumplir notoriamente una función penal, ni eximir de poder ser contestada en la oportuna liquidación de cuentas.
5.2.2. Naturaleza jurídica

La cláusula penal señala, en realidad, los límites a la previsión de los efectos o preconstitución de las consecuencias del cumplimiento defectuoso o incumplimiento de la obligación. Los límites institucionales son los siguientes. En primer lugar, cualquier agravación de la responsabilidad (cláusula puramente penal) ha de estar basada en una justa causa, para que no exista sospecha de pena privada. La justa causa, que se presume, para que se reconozca eficacia al pacto de agravación de la responsabilidad, puede ser el riesgo, el coste de oportunidad, el sacrificio o daño del aplacimiento para el acreedor, o el provecho que deriva el deud( >i del cumplimiento tardío o defectuoso; y es en los límites

Señala la jurisprudencia que la culpa en el retraso no es el elemento determinante en la aplicación de la cláusula penal (STS 7 de marzo de 1992), es decir, que puede pactarse y se aplica una responsabilidad agravada, aunque no haya culpa en el incumplimiento, en el cumplimiento defectuoso o en el retraso. Sin embargo, sí es elemento determinante de la aplicación de la cláusula la previsibilidad del supuesto. Así la pena no puede hacerse efectiva cuando se han alterado los supuestos de hecho para los que fue establecida (SSTS 16 de septiembre de 1986, 25 dr noviembre de 1997 y 30 de marzo de 1999). Por ejemplo, si se alteran los proyectos originales con nuevos <.MK;II ¡M>S (SSTS 18 de diciembre de 1996 y 30 de noviembiv de 1998). La cláusula penal se funda en el riesgo de un d.m»,

S6

CAP. II.—LÍMITES A LA CONSTITUCIÓN DE OBLIGACIONES PATRIMONIALES

5.

LÍMITES A LA RESTRICCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

57

que ambas partes contratantes han contemplado y han asegurado mediante la previsión de sus consecuencias. La razón, como es obvio, es que no se trata de una pena, que exigiría la prueba previa de culpa o negligencia, sino, como se ha dicho, de un re forzamiento del vínculo obligacional. Una repetida jurisprudencia, cuya reiteración exime de su cita, establece que toda cláusula penal ha de ser objeto de una interpretación restrictiva. Sus términos han de ser claros y terminantes (STS 14 de febrero de 1992), y no se presume que comprenden supuestos distintos de los expresamente establecidos (STS 17 de febrero de 1997). La interpretación estricta se justifica normalmente en el carácter sancionatorio de la cláusula y en el favor debitoris, pero ninguna de estas razones puede aceptarse: no hay sanción alguna puesto que la cláusula penal no es sancionadora, y el favor debitoris no existe en el derecho patrimonial moderno. La razón auténtica de la interpretación estricta de la cláusula penal es que a falta de previsión expresa ha de prevalecer el orden legal de la responsabilidad, por la sospecha de pena privada que acompaña a toda cláusula penal; pero dentro del orden de previsión la cláusula ha de aplicarse en sus propios términos: así la STS de 2 de noviembre de 1994 aplica a un cumplimiento defectuoso la pena pactada para el retraso en el cumplimiento, argumentando que si el acreedor tiene derecho a rechazar un pago que no sea íntegro debe tener derecho a reclamar la pena pactada para el retraso.
Resulta extraordinariamente interesante la STS de 28 de diciembre de 1998, relativa a la aplicación de una cláusula penal a un subcontralista de unas obras públicas, que era una reproducción de la cláusula penal establecida para el contratista, y que tras un retraso no sustancial en la entrega de la obra por el subcontratista, y el correspondiente i vi raso del contratista al dueño de la obra, el dueño de la obra estima no pertinente aplicar la pena al contralista. La sentencia rechaza la aplicación de la cláusula penal al subcontratista, alegando el carácter ivslriclivo en la aplicación de toda pena y la doctrina del enriquecimirnlo injusto, pero se trata de una doctrina dudosa, y de hecho el Tribunal Supremo revocó el criterio contrario de la Audiencia.

5.2.3.

La facultad judicial de moderar la pena

Los tribunales tienen la facultad legal de moderar las penas convencionales. Dada la sospecha de pena privada que acompaña a toda cláusula penal, la facultad judicial de moderación de la pena (art. 1.154 CC) es de esencia a la cláusula penal, que no se presume lícita, y que por ello las cantidades debidas en virtud de una cláusula penal no son líquidas (SSTS 16 de marzo de 1979 y 20 de febrero de 1988). La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que aunque la facultad de moderación se prevé legalmente sólo para los supuestos de cumplimiento parcial o defectuoso (art. 1.154 CC), se aplica con carácter general a toda cláusula; es decir, que aunque haya incumplimiento total, puede moderarse la pena pactada. En la jurisprudencia se encuentran tres causas fundamentales de moderación de la pena: en primer lugar, en función del carácter desproporcionado o abusivo de la pena misma (SSTS 16 de noviembre de 1995 y 30 de marzo de 1999); en segundo lugar, en razón del cumplimiento parcial o defectuoso del deudor (SSTS 25 de enero de 1995 y 16 de marzo de 1999); y, en tercer lugar, por la concurrencia de circunstancias imprevisibles que, sin embargo, no excusan de la aplicación de la cláusula, aunque justifican parcialmente el retraso o incumplimiento (SSTS 15 de diciembre de 1995 y 12 de diciembre de 1996). La facultad de moderación se extiende también en las penas que acompañan a las cláusulas de irrevocabilidad de los contratos de esencia revocables, con la pretensión de hacerlos irrevocables, que son en esencia penas priva das cuya licitud no se puede admitir incondicionalmc-nU(así exclusivas, apoderamiento de toreros, cláusulas blin dadas de directivos, cláusulas de rescisión en los l u l b o l i s tas y artistas, etc.).

CAPITULO III ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

1.

La clasificación de los elementos de la relación obligatoria

El principio de la autonomía de la voluntad comporta que basta que se exteriorice la voluntad para que se constituya el crédito. Ni la escritura (documentación), ni el otorgamiento de forma pública son elementos esenciales de la obligación. La obligación nace por la sola voluntad de las partes, o por las otras fuentes legales (responsabilidad, restitución), pero no por su documentación o forma. Pero para que nazca jurídicamente la obligación, debe trascender el ámbito interno de la conciencia y manifestarse externamente; en las obligaciones contractuales la voluntad ha de constar expresamente no sólo sobre la voluntad de obligarse, sino también sobre la concurrencia de unos elementos esenciales. Sólo se reconoce por el derecho la obligación cuando vincula la voluntad (consentimiento) al cumplimiento de una prestación debida (objeto) en virtud de una causa justa (la reciprocidad de un contrato). En las obligaciones no contractuales (de responsabilidad o de restitución), su estructura se configura a semejanza de las contractuales. Por tanto, son elementos esenciales de la obligación la pluralidad de los sujetos (acreedor y deudor), el objeto y la causa. Sólo existe obligación si hay diversos sujetos, esto rs, la dualidad de partes, normalmente acreedor y deudor, purs no existen jurídicamente obligaciones con uno mismo. Ivs también elemento esencial de la obligación la prestación debida: dar a hacer o no hacer una cosa (art. 1.088 ( ' ( ' ) ; objeto que ha de ser posible, lícito y determinado. Y l < » l . i obligación ha de tener también una causa jurídica di- | » > i qué se debe; en las obligaciones contractuales la c;ms;i sirefiere a la razón de ser del contrato (la ivcipiot id.ul. i I

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CAP. III.—ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

2.

LA OBLIGACIÓN CON P L U R A L I D A D DE SUJETOS

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ánimo de lucro), en las no contractuales la causa es definida por su fuente (el deber de indemnizar daño en la responsabilidad, el enriquecimiento injusto en la restitución). Todos los demás elementos que se agreguen a una obligación se consideran elementos accidentales, definiéndose como tales la condición, el término y el modo, que evidentemente sólo son accidentales en cuanto que su existencia no es de esencia de la obligación, pero que una vez incorporados a la obligación forman parte de la misma como circunstancias decisivas en la exigibilidad de la prestación. A su vez, como hemos dicho, la documentación del crédito y la forma pública son considerados elementos accidentales o instrumentales, porque puede haber obligación constituida verbalmente o por signos, si no queda duda sobre la voluntad de obligarse, aunque, sin embargo, como decimos, el documento y la forma pública identifican jurídicamente el crédito mismo, y le otorgan un rango y una oponibilidad en ocasiones (título del crédito). 2. La obligación con pluralidad de sujetos

tos, la obligación se entiende dividida en tantas obligacio nes como sujetos y que cada acreedor sólo tiene derecho ;i pedir y cada deudor sólo tiene deber de prestar lo que les corresponda (art. 1.137 CC). En caso de pluralidad de sujetos, la obligación se presume dividida en porciones iguales, si no consta lo contrario (art. 392 CC). También se presume que las obligaciones son divisibles; esto es, que la prestación se puede cumplir (pluralidad pasiva), y que se puede recibir (pluralidad activa) de modo independiente, por cada uno de los deudores o acreedores de la obligación (art. 1.138 CC), y que en consecuencia no se exige la actuación conjunta para el cumplimiento o exigencia de la obligación, pudiendo actuar cada deudor o acreedor en una obligación plural con autonomía o independencia de sus compañeros (art. 1.139 CC). Dado que la indivisibilidad de la obligación exige la actuación conjunta, la manifestación procesal de la indivisibilidad de la obligación es el litisconsorcio activo necesario en caso de pluralidad de acreedores, y el litisconsorcio pasivo necesario en caso de pluralidad de deudores.
En virtud del principio de divisibilidad, el litisconsorcio procesal activo o pasivo para la exigencia procesal del cumplimiento de las obligaciones se considera excepcional por la jtirisprudencia (STS 14 de abril de 1986), y se estima también que si forman una comunidad, en caso de pluralidad de sujetos, aunque el objeto sea indivisible, cada uno de los cotitulares puede ejercitar los actos que benefician al consorcio. El cumplimiento de las obligaciones pecuniarias se considera esencialmente divisible en virtud del artículo 1.151 CC (SSTS 7 de octubre de 1992, 26 de mayo de 1980 y 17 de diciembre de 1994); en aplicación del artículo 1.138 CC, el crédito bancario ha de estimarse dividido entre los cotitulares de una cuenta corriente y los herederos de un cotitular fallecido sólo pueden reclamar l.i mitad (STS 21 de noviembre de 1994). Fuera del campo de las obligaciones pecuniarias es difícil encontrar ejemplos jurisprudenciales de obligaciones divisibles, y no sólo cabe citar en este punto el ivfíi men restrictivo con el que la jurisprudencia trata la divisibilidad ilr la cosa común en la comunidad de bienes, por la restricción i|iusuele suponer para su valor, sino incluso que el régimen de la di\i bilidad del cumplimiento ha de ser aun más restrictivo que- el dr división de la comunidad.

Por definición, la obligación se constituye entre dos sujetos: acreedor y deudor; el deudor tiene deber de prestar y el acreedor facultad de recibir. Sin embargo, la posición activa (acreedora) o pasiva (deudora) en una obligación puede estar constituida por una pluralidad de sujetos, por lo que si tomamos la noción de sujeto como sinónimo de persona, debemos distinguir entre sujeto y parte; la obligación tiene dos partes, y en cada parte puede haber una pluralidad de sujetos.
2.1. EL PRINCIPIO DE MANCOMUNIDAD Y DIVISIBILIDAD DK LA OBLIGACIÓN

IU Código civil establece como principio general la IIKIIK•onnmidad, esto es, que en caso de pluralidad de suje-

62

CAP. III.—ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

2.

LA OBLIGACIÓN CON PLURALIDAD DI' SU II I (IS

Se hace difícil imaginar una obligación absolutamente divisible. Pues si existiere una divisibilidad esencial y absoluta, se debería hablar de una pluralidad de obligaciones y ya no existiría razón para la pluralidad de los sujetos. La experiencia parece mostrarnos que normalmente la obligación plural presenta elementos más o menos marcados de indivisibilidad. La indivisibilidad puede provenir de su origen: la constitución común, que impone habitualmente un pago o cumplimiento conjunto, pues el acreedor se puede oponer al pago parcial (art. 1.157 CC), y en general al pago o cumplimiento dividido si no satisface íntegramente sus intereses; por otra parte, en cuanto al objeto, sólo se puede estimar divisible si las partes resultantes son cualitativamente idénticas y cuantitativamente proporcionales, y además el valor no desmerece por la división; en cuanto a su causa, son indivisibles las obligaciones en función de la reciprocidad contractual (art. 1.124 CC), y así, el vendedor puede oponerse al pago fraccionado del precio de la cosa vendida (art. 1.500 CC); las obligaciones de hacer se presumen indivisibles y personalísimas (art. 1.161 CC, salvo los supuestos taxativos del art. 1.151 CC); finalmente, una obligación puede constituirse con pactos expresos de indivisibilidad o deducirse ésta del modo de constituirse la obligación plural. La indivisibilidad introduce diversas especialidades en el cumplimiento o exigencia de la obligación que varían en función de la intensidad misma de esa indivisibilidad. El principio general es que sólo la actuación conjunta permite el cumplimiento de la obligación indivisible, y que si el cumplimiento deviene imposible, la obligación se sustituye por una obligación de pago de su valor (art. 1.150 CC), sin que cada acreedor deba responder por la culpa o responsabilidad del que incumplió, ni deba suplir su insolvencia (art. 1.139 CC).
2.2. OBLIGACIONES SOLIDARIAS

(solidaridad activa) tiene derecho a pedir, o i ;ul.i l< los deudores (solidaridad pasiva) tiene deber dr p n - ' . i . u . la totalidad del objeto de la obligación (art. 1 . M 7 < < i En la solidaridad se reconoce a cada uno de los .u n-c dores o deudores solidarios la plena disponibilidad dd crédito (art. 1.143 CC), sin perjuicio de su deber di- ivs ponder ante los coacreedores, por la parte que K-s corresponde de su crédito (arts. 1.143, 1.146 CC), o del derecho de repetir contra los codeudores por su parte (art. 1.145 CC). Además, la solidaridad pasiva comporta la cobertura de la insolvencia (art. 1.145 CC) y la extensión de la responsabilidad de los codeudores solidarios (art. 1.147 CC), de modo que si alguno resulta insolvente, no se perjudica con ello el crédito por la parte que le corresponde al deudor fallido, sino que se debe por todos los deudores el todo, debiendo en la relación interna cubrirse la insolvencia de modo proporcional a las cuotas respectivas que se presumen iguales; y la indemnización que se deba por culpa contractual en el cumplimiento defectuoso o incumplimiento por cualquiera de los codeudores se extiende también a los demás.
La solidaridad del crédito se emplea comúnmente en el tráfico jurídico como un medio de reforzar la garantía del cumplimiento de los créditos. La solidaridad resulta una relación de garantía más radical que la fianza, que se define como relación accesoria, puesto que en la fianza existe el beneficio de excusión del fiador, al que no se puede reclamar ni perseguir sino previa la insolvencia o impago acreditado del deudor principal, y a su vez en la fianza existe el beneficio de división entre cofiadores, que no rige en la solidaridad.

La solidaridad se define por el Código civil como aquella obligación en la que cada uno de los acreedores

La solidaridad no significa que sólo exista un único vínculo entre las partes, sino que la pluralidad de sujetos predica ordinariamente una pluralidad de vínculos, tal como se pone de manifiesto en la llamada solidaridad varia, y en el régimen de las excepciones oponibles por los deudores solidarios ante la reclamación del acreedor. Los acreedores y los deudores no tienen por qué estar ligados del mismo modo y por las mismas condiciones, y se define

64

CAP.

-ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

2.

LA OBLIGACIÓN CON PLURALIDAD DE SUJETOS

como solidaridad varia aquella en la que el modo o condiciones de cumplimiento varía entre los codeudores o coacreedores (art. 1.140 CC). La solidaridad varia no es una situación excepcional en el tráfico. Se da, por ejemplo, cuando en su origen las obligaciones solidarias nacen por una diversidad de causas, lo que puede imponer especialidades en su cumplimiento; por ejemplo, en caso de retraso en el pago de la indemnización de un daño el deudor principal estará obligado a pagar los intereses moratorios que correspondan, mientras que la compañía aseguradora cuya responsabilidad se entiende directa, y por tanto solidaria, está obligada también, en ciertos casos, al abono de los intereses penalizados que se prevén en el artículo 20 de la LCS. También cuando se pacten condiciones particulares con un deudor o acreedor que no afecten al crédito, como cuando el acreedor concede a un deudor solidario un aplazamiento sin que se entienda que ha modificado el crédito, lo que no impide que pueda dirigirse contra los demás codeudores (art. 1.144 CC). El Código prevé también que el deudor solidario pueda utilizar ante la reclamación del acreedor todas las excepciones que se deriven de la naturaleza de la obligación y las personales que les sean propias, pudiendo oponer las excepciones personales que correspondan a los demás codeudores sólo por su parte (art. 1.148 CC). El artículo 1.148 CC es de muy tortuosa redacción y de muy difícil comprensión porque se funda en la distinción histórica entre excepciones personales y reales que ya no se acepta en la práctica procesal moderna. Se han propuesto distintas explicaciones que no resultan convincentes; por ejemplo, rio se puede referir a la oponibilidad de la excepción de compensación exclusivamente por la parte porque la compensación extingue la obligación. Desde luego, no parece que el régimen de excepciones en la solidaridad pueda ser distinto al que rige en la fianza (arts. 1.824 y 1.853), que, como hemos dicho, es una obligación de garantía de menos intensidad que la solidaridad, por lo que la oponibilidad parcial de excepciones de un codeudor solidario desde el punto de vista legal parece que sólo se puede referir a los supuestos en los que uno de los deudores solidarios sea menor o incapacitado. Aparte de ello, el artículo 1.148 CC sólo se puede referir a la solidaridad varia. Así, por ejemplo, la imposibilidad parcial de cumplimiento para uno de los deudoivs solidarios no es lógico que extinga la obligación ni siquiera

por su parte, pero si el acreedor condona la obligación a u n c í dr ! < > • . codeudores solidarios y no se puede entender que ha condonado l.i obligación, los demás codeudores pueden oponer la excepción dicondonación por la parte del condonado. Lo mismo sucede con l.i excepción de prescripción; se afirma por la jurisprudencia que la interrupción de la prescripción perjudica igualmente a todos los deudores solidarios (STS 14 de mayo de 1987); sin embargo, oslo sólo se puede predicar cuando la solidaridad provenga del mismo origen y causa, no cuando se trate de una solidaridad varia, aunque habrá que estar en cada caso concreto a la justicia del caso y a su legislación específica.

2.3.

FUENTES DE LA SOLIDARIDAD

Por el refuerzo de la garantía que supone, la ley establece la solidaridad en muy diversos campos del derecho civil. Así, en la responsabilidad de los coherederos (art. 1.084 CC), de los cónyuges por deudas ordinarias de la familia (arts. 1.319, 1.369 CC), en el nombramiento de mandatario por dos o más personas (art. 1.731 CC), los comodatarios a los que se presta conjuntamente una cosa (art. 1.748 CC), en caso de pluralidad de gestores oficiosos (art. 1.890 CC), etc. Por otra parte, diversas leyes especiales en el ámbito civil imponen régimen solidario de las obligaciones en el ámbito de su regulación, especialmente en cuanto se refiere al régimen de la responsabilidad. Así, en la legislación sobre navegación aérea, daños nucleares, daños producidos por- la ca/.a, legislación de defensa de consumidores y usuarios, de responsabilidad por productos defectuosos, lesión del derecho de honor, intimidad e imagen, prensa e imprenta, etc. Pero resulta de sumo interés contrastar la evolución jurisprudencial en este punto, pues la nueva consideración de la conducta significativa de las partes contratantes como fuente de obligaciones, y una cierta crisis del principio de la individualización de la culpa y de la responsahili dad, han traído una importante ampliación del régimen de la solidaridad en el derecho civil.

(1(1

CAP. III.—ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

2.

LA OBLIGACIÓN CON PLURALIDAD DE SUJETOS

(i?

En el ámbito contractual, una reiterada jurisprudencia señala que no hace falta, para que nazca la solidaridad, que la misma se exprese literalmente en el contrato, pues puede inferirse tanto del modo de constituirse la obligación, de los antecedentes de la negociación, como de la intención expresa o tácita de los contratantes (SSTS 12 de mayo 1987, 19 de noviembre de 1989 y 19 de diciembre de 1991). Diversas sentencias se refieren específicamente a la exigencia de una interpretación correctora del artículo 1.137 CC, cuando los créditos constituidos en el ámbito negocial permanecen unidos por el fin de las prestaciones, la apariencia de actuación conjunta y el aprovechamiento indistintos de los beneficios del contrato, pues así lo exige la satisfacción del interés del acreedor: como cuando se trata de pagar el precio de obras y servicios encargados de modo conjunto (SSTS 19 de julio de 1989, 17 de mayo de 1993 y 3 de septiembre de 1997), o en las ventas realizadas de modo conjunto (STS 12 de diciembre de 1996), en el abono a proveedores de cantidades que quedaron pendientes en la construcción de un inmueble en régimen de cooperativa (STS 19 de mayo de 1993) y en general en toda constitución conjunta de una obligación donde cabe inferirse la comunidad de intereses (STS 14 de junio de 1982), o cuando existe comunidad de intereses entre varias sociedades que se aprovechan de la venta de un inmueble respecto del pago de la comisión de venta (STS 13 de diciembre de 1996). También realiza la jurisprudencia una importante ampliación de los supuestos legales de responsabilidad solidaria, estableciendo la responsabilidad solidaria de los que administran conjuntamente una cosa por el resultado de la gestión (STS 20 de abril de 1977), aunque si los mandatarios actúan independientemente la obligación no es solidaria (SSTS 2 de julio de 1966 y 22 de septiembre de 1989). Igualmente se establece la responsabilidad solidaria de la restitución de lo cobrado indebidamente (SSTS 2.3 de mayo de 1903 y 20 de mayo de 1956), si no se puede d e t e r m i n a r la cantidad que cobró cada uno de los que

recibieron el dinero (STS 4 de abril de 1988), o cuando hay una pluralidad de personas sobre las que recae la obligación de prestar alimentos (SSTS 8 de mayo de 1965 y 30 de junio de 1979). Pero el ámbito donde ha habido una mayor aportación jurisprudencial al régimen de la solidaridad ha sido el de la responsabilidad civil derivada de culpa o negligencia. Tras un período de oscilación jurisprudencial, en la jurisprudencia de los años sesenta (SSTS 23 de febrero de 1966, 20 de mayo de 1968 y 20 de febrero de 1970) se afirma tajantemente la responsabilidad solidaria de todos los autores de un daño culpable o negligente.
Se dan diversos argumentos a favor de esta postura: que el resarcimiento del dañado merece mayor protección que la tutela del autor del daño; que la noción de culpa no es reductible y que por ello el autor del daño culpable lo es de todo el daño, aunque intervengan muchos autores; la generalización de criterios de responsabilidad objetiva en daños causados en actividades productivas o actividad empresarial; y, también, la aplicación por analogía del régimen de la acción civil derivada del delito (art. 116 del nuevo CP y art. 107 del antiguo). Sin embargo, son argumentos relativamente dudosos, ya que la responsabilidad solidaria supone sacrificar el principio de la individualización de la culpa, extiende la responsabilidad civil por culpa o negligencia más allá de los daños razonablemente previsibles, y presenta el peligro de imponer condenas donde no hay culpa o hasta donde no llega ra/onablemente la imputabilidad. Por otra parte, la responsabilidad por culpa no se puede asimilar indiscriminadamente a la responsabilidad civil derivada del delito: por ejemplo, en la STS de 8 de febrero de 1983, un niño que pasaba casualmente resultó lesionado en un ojo en medio de una pelea de menores; al no poderse determinar cuál fue el niño que arrojó el objeto punzante causante de la herida se condena solidariamenle a los padres de todos los menores que participaron en la pelea. Se trata de una extensión a mi juicio inapropiada de la responsabilidad, que hace del derecho un ejecutor ciego, que quiere remediar el designio inescrutable que causó la lesión del menor; porque jusia mente la esencia del derecho no es la de reparar el daño, que en si mismo es irreparable, sino identificar al culpable, e imponerle, p<n su culpa o negligencia, la responsabilidad; yo creo que la rcsponsabí lidad de los partícipes, fundada en no denunciar al autor, qur PIVMI uniblemente conocían, debió establecerse como mancomunada

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CAP. ITL—ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

LA PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN

69

La solidaridad se establece también en los supuestos de responsabilidad profesional y empresarial; así, la responsabilidad solidaria del promotor, arquitecto y aparejador, por vicios en la construcción (véanse SSTS 27 de septiembre de 1995 y 16 de octubre de 1995), o del médico y el centro médico por los daños derivados de negligencia en la actuación médica (STS 29 de junio de 1990). En el ámbito de la responsabilidad objetiva (arts. 1.903, 1.905, 1.908 y 1.910 CC, y régimen de la responsabilidad del Estado por actos de los funcionarios en la atención de los sei-vicios públicos), que establece la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes, y se afirma que el responsable legal es responsable directo y solidario; o en el ámbito de la responsabilidad de las empresas por actos de sus directivos o dependientes, que actúan en su nombre (representación aparente). En estos casos la solidaridad no sólo tiene una justificación material, sino que también se explica por la necesidad de simplificar el proceso judicial: los altos costes de una demanda plural, en la que la absolución de un codemandado supone el deber de pagar sus costas, en un sistema como el presente de condena preceptiva en costas, aconseja imputar los daños sobre cualquiera de los responsables, sin perjuicio de que éste pueda repercutir sobre el directamente responsable, individualizando perfectamente la culpa. 3. 3.1. La prestación como objeto de la obligación DEFINICIÓN Y CARACTERES DE LA PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN

es decir, el acreedor debe reclamar el auxilio judicial para proceder bien a la desposesión forzosa del deudor, bien al cumplimiento sustitutorio a costa del deudor, bien a la condena indemnizatoria si el cumplimiento forzoso no es posible. El cumplimiento forzoso de las obligaciones se hace por sustitución o por indemnización según la naturaleza de la prestación debida (según sea de cosa concreta, sea de actividad o estrictamente personal).
La noción de prestación toma en cucnla como elemento determinante de la definición del objeto de la obligación no tanto la conducta del deudor, sino la satisfacción del inlcrcs del acreedor; es decir, concibe el objeto de la obligación no desde la perspectiva del deudor, sino desde la perspectiva del acreedor, lo que es decisivo lambién para la efectividad del cumplimiento. El interés del acreedor es lo tutelado en la obligación, porque ya no rige el principio clásico del favor debitoriis, y, por otra parte, dicho interés sólo es (nielado en cuanto tiene un contenido patrimonial, pues, como hemos dicho, es característica esencial del derecho moderno de obligaciones la derogación de la coacción personal. El Derecho favorece al acreedor, porque favorecer al deudor es negar el derecho.

Como el derecho se funda en la prohibición de la justicia privada y en el monopolio público de la coacción, el acreedor no puede por su propia autoridad tomar para sí el objeto de la obligación que le es debido. Es un hurto el acto por el cual el acreedor se apropia de lo que le es debido sin consentimiento del deudor. El acreedor sólo puede recibir la cosa debida de manos del deudor, o por medio de la desposesión judicial del deudor. Por eso el objeto de la obligación no son las cosas, sino la conducta debida del deudor, esto es, la prestación, el cumplimiento voluntario de la obligación que satisface el interés del acreedor. A falta de cumplimiento voluntario de la prestación, procede la ejecución forzosa específica de la misma;

Tradicionalmente se distinguen tres clases de obligaciones por razón de su objeto: las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer (art. 1.088 CC). La obligación de dar se extiende también a la de entregar todos los frutos y accesorios producidos por la cosa desde que es debida (arts. 1 .095 y 1.097 CC), e implica un radical deber de conservación de la cosa debida (art. 1 .094 CC), presumiéndose la culpa si la cosa se destruye en manos del deudor (art. 1.182 CC).
Las obligaciones de hacer y de no hacer, como hemos dicho, se entienden naturalmente indivisibles (art. 1.161 CC), salvo que en el cumplimiento no se tenga en cuenta la persona del deudor y su objeto se descomponga en unidades métricas objetivas (art. 1.151 CC). La jurisprudencia, sin embargo, tiende a admitir ciertas formas de cumplimiento parcial y defectuoso de la obligación de hacer si con eso se satisface el interés el acreedor, anteponiendo la noción de retribución del servicio a la de ejecución de una obra única e indivisible, aduciendo en ocasiones la presunción de divisibilidad cíe la obligación (STS 17 de febrero de 1997).

70

CAP. Til.—ELEMENTOS DE I.A RELACIÓN OBLIGATORIA

3.

LA PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN

71

Para que la obligación sea jurídicamente exigible su objeto ha de ser posible, lícito y determinado. La imposibilidad originaria da lugar a que la obligación no nazca, mientras que por la sobrevenida la obligación se extingue (art. 1.272 CC). La ilicitud del objeto (art. 1.271.3) se asimila a la ilicitud en el contenido (art. 1.255 CC) y en la causa (art. 1.275 CC). Y no se admite que la determinación de un elemento no esencial (por ejemplo, la cuantía) pueda ser dejada al arbitrio del deudor o del acreedor, pero sí se admite la determinación posterior por criterios objetivos (arts. 1.273, 1.447, 1.448 y 1.449 CC), lo que es una concreción de la prohibición de las condiciones meramente potestativas (art. 1.115 CC).
El concepto de iliquidez es un concepto próximo al de indeterminación, y se refiere a aquellas deudas que, aun estando determinadas en cuanto a su existencia, no lo están en cuanto a su cuantía, y no se pueden determinar por una simple operación matemática, pues falta por conocer o cuantificar el contenido de la obligación. Así en el contrato de obra o de servicios sólo es líquida la obra desde que se concretan los servicios prestados o las obras realizadas (STS 29.9.94), o cuando la cantidad debida depende del resultante tras la partición de la herencia (STS 10.10.95). La cantidad se considera líquida si no tiene ningún elemenlo de indeterminación, como cuando el resultado depende de operaciones matemáticas aunque éstas sean complejas (STS 7.6.94), y se repite Uimbién reiteradamente por la jurisprudencia que si la deuda está acreditada con todos sus elementos esenciales, las meras discrepancias sobre su cuantía no obstan a su liquide/. (STS 18.2.94), y es líquida la deuda aunque la condena lo sea a una cantidad inferior a la reclamada (SSTS 21.3.94 y 20.7.95). La falta de liquidez se toma principalmente como excusa al cumplimiento de la obligación, y a efectos de la condena al abono de intereses. La ¡liquidez de la deuda impide que se declare moroso al deudor (STS 20.6.97), con la consecuencia de no deberse los llamados intereses moratorios (STS 18.4.97); tampoco se devengan contra las compañías aseguradoras los intereses sancionatorios del artículo 20 LCS (STS 5.12.96), y la deuda ilíquida no es compensable (art. 1.196.4 CC). Sin embargo, la falta de liquidez como excusa al cumplimiento está fundada en el favor debitoris y es objeto de una interpretación restrictiva por la jurisprudencia. Así en las deudas indemni/alorias por culpa o negligencia se alirma que se deben intereses

aun de cantidades ilíquidas, pues si se pretende conceder al acreedor una protección judicial completa no basta con entregar lo que en su día se adeudaba, sino lo que representa en el momento del cumplimiento, lo que exige compensar con intereses el retraso, cualquiera que sea la causa del mismo (SSTS 24.4.98 y 21.5.98; en sentido contrario, STS 3 de abril de 1998); también se afirma iviieradamente, aunque hay jurisprudencia contradictoria, que los inicreses puramente procesales, ex artículo 921 LEC, se deben por su caráckT sancionatorio, aunque la cantidad reclamada sea ilíquida (SSTS 1.12.97 y 20.11.98; en sentido contrario, STS 20.12.95), afirmando que no es lógico diferenciar en el abono de intereses, Í'.A arl ículo 921 LEC, entre cantidades líquidas e ilíquidas, de resarcimiento y de ivstitución, pues se trata de intereses ex lege (STS 3.10.96); existiendo también reiteradas sentencias que condenan al abono de ¡iiieivses, legales o convencionales, aunque la cantidad debida sea i l í q u i d a , por la injusticia que supone en sí la prolongación do la ivlonción indebida de lo ajeno (STS 7.6.94) o por el provecho que ha reportado a la contraparte (STS 1 de abril de 1997; STS.I Navarra, 3 de mayo de 1997), o porque así lo exige la satisfacción completa del acreedor (STS 21.5.98). También la jurisprudencia dr la Sala primera efectúa la compensación de deudas ilíquidas, en los suplíoslos de incumplimiento contractual, si la contraparte cae en estado de insolvencia, pues no es lógico, por ejemplo, que se deba íntegramente el precio de una obra si el contratista que la ha realizado defectuosamente es declarado concursado o quebrado, invocando en esta sede el artículo 1.124 CC y la exceptio non adimpleti contractus (SSTS 12 de junio de 1993 y 27 de noviembre de 1995); la compensación judicial, aunque no haya liquidez, si hay créditos recíprocos se funda en la justicia objetiva y en la reciprocidad contractual (STS 9 de abril de 1994).

Yo creo que la apariencia contradictoria de la jurisprudencia del TS sobre la liquidez de la deuda se debe a que ante la existencia de un retraso al pago o cumplimiento de la obligación, la jurisprudencia clásica consideraba que si no había liquidez, no se debían intereses, mientras que la jurisprudencia más reciente valora también el carácter culpable o negligente del resarcimiento, el provecho obtenido por el deudor con el retraso, y la necesaria protección de los intereses del acreedor, faltando, por otra parte, también homogeneidad a la deuda de intereses que se debe por muchas causas [convencionales, penales, moratorios, compensatorios, sancionadores (art. 20 LCS), procesales,

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CAP. III.—ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

3.

LA PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN

73

ex art. 45 LGP, etc.]. En definitiva, la jurisprudencia aparentemente contradictoria se debe a que en la condena de intereses valora en cada caso el TS la naturaleza de la deuda y la causa del retraso, constituyendo la iliquidez un principio de tutela del deudor que no tiene por qué aplicarse indiscriminadamente, pues el plazo, según la teoría general de las obligaciones, beneficia al acreedor o al deudor según sea la naturaleza de la deuda, y si ninguno de los dos es beneficiado, debe en principio compensarse justamente su valor.
3.2. ESPECIALIDADES DE LA OBLIGACIÓN POR RAZÓN
DEL OBJETO

3.2.1.

Las obligaciones genéricas

Son obligaciones genéricas aquellas cuyo objeto, como su propio nombre indica, es una cosa genérica, esto es, no se identifica individualmente, sino con relación a una cantidad, especie o calidad. Aunque el objeto sea genérico, cuando se identifica e individualiza el género —este trigo, este dinero, este vino—, la obligación es de dar cosa cierta y determinada. Las obligaciones constituidas como genéricas son por definición relativamente indeterminadas, por lo que se plantea el problema de cómo debe hacerse la especificación, pues hasta ese momento el acreedor puede negarse a recibir aquello que no corresponda exactamente al género pactado, y el riesgo de destrucción de la cosa corre a cargo del deudor, según el principio clásico de genus nunquam perit (art. 1.182 CC); sólo a partir de la especificación el riesgo corre a cargo del acreedor (art. 1.095 CC), y se aplica la regla clásica de que el peligro de destrucción es para el comprador (periculum est emptoris).
No hay que confundir las cosas genéricas con las cosas fungilili-s. Son cosas fungibles aquellas que no son identificables indivi-

dualmente y en consecuencia sólo se identifican por su peso, número o medida. El paradigma de cosa fungible es el dinero. La diferencia es que las cosas genéricas no están identificadas, mientras que las cosas fungibles no son identificables. Habitualmente género y frangibilidad son categorías conexas y las obligaciones fungibles son también genéricas. Sin embargo, el problema estriba en que las cosas genéricas nunca son absolutamente genéricas o absolutamente fungibles, y el género suele tener elementos de limitación o identificación (la existencia de categorías dentro del género, la localidad de su origen, el fabricante, el distribuidor, el uso al que se destina, etc.). Por otra parte, las cosas nunca son absolutamente fungibles, y así, por ejemplo, incluso el dinero es identificable por su serie y numeración. Todo ello, por supuesto, tiene trascendencia a efectos de especificación. El artículo 1.452 CC es clave en el régimen del género y fungibilidad de las obligaciones: si se venden a un tanto alzado y la cosa se concreta individualmente («aisladamente»), se considera la cosa genérica y fungible como especificada (párrafo 2); por el contrario, la mera referencia al lugar de su depósito (status loci) no es suficiente para su especificación si no son vendidas a un precio alzado y las cosas no son contadas, pesadas y medidas (párrafo 3); el precio alzado y el hecho de ser contadas, pesadas y medidas son presunciones de especilicidad (en su origen) de las obligaciones de dar cosas genéricas y fungibles. Aunque son sólo presunciones porque en realidad no se pueden dar criterios generales, por la gran diversidad de supuestos de género y fungibilidad.

Si la obligación de entregar cosas genéricas o fungibles no nace como específica, supuesto al que propiamente se refiere el artículo 1.452 CC, la jurisprudencia ha sentado con toda claridad el principio de que la especificación no se puede hacer unilateralmente por el deudor, sino que se hace normalmente en el momento del pago o cumplimiento, o excepcionalmente por acuerdo de las partes si es aceptada la especificación por el acreedor, o en algunos casos de género limitado si esta especificación es debidamente notificada al acreedor. El criterio muy generalizado en la doctrina de que la decisión unilateral del deudor notificada al acreedor es suficiente para la especificación de las obligaciones genéricas o fungibles, es negado en la jurisprudencia española, y a mi juicio con muy buen criterio, pues contradice el principio de que ningún elemento esencial del negocio puede determinarse unilateralmc-nlr

3. 74 CAR III.—ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

LA PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN

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por una de las partes (art. 1.115 CC), y de que la especificación presupone una valoración de la cosa genérica y fungible (art. 1.167 CC), que como acuerdo liquidatorio presupone una conducta ejecutoria en el deudor que debe ser aceptada por el acreedor, como sucede, por ejemplo, en el contrato de obra (arts. 1.588 y ss. CC). En el SLipuesto de deberse género limitado o venderse cosas fungibles por su status loci, el derecho a exigir la eficacia de una especificación unilateral del deudor puede, sin embargo, no derivarse de la naturaleza del objeto, sino cíe los propios términos de la deuda, si esta facultad ha de entenderse reservada al deudor expresa o tácitamente. Pero esto no es la regla general sino sólo una excepción cuando la especificación es una facultad autónoma a la obligación en sí misma que corresponde al deudor. Afirmar con carácter general que el deudor tiene la facultad unilateral de especificar es una desmesurada interpretación del favor debitorís que hoy en día no tiene sentido.
Ya la STS de 16 de mayo de 1923 exigió la aceptación del acreedor para la determinación del género. La STS de 13 de noviembre de 1924 no considera liberado a un deudor de garban/.os que se pierden en el transporte, lo que sólo puede fundarse en el carácter genérico de la deuda, porque el riesgo del transporte corre a cargo del comprador (arts. 1.465 CC y 333 C de C), como en la STS de 7 de junio de 1946, en la pérdida parcial de un cargamento de vino, lo considera imputable al transporte y, por lo tanto, al comprador. El vendedor de aceite no es liberado de la obligación porque su aceite sea incautado por la República (STS 13 de junio de 1944), ni tampoco la incautación de la fábrica libera de la obligación (STS 23 de noviembre de 1962). Sin embargo, si había especificación, sí se libera el deudor, como en el caso de vino, azúcar o naranjas deterioradas en el poder del deudor, pero que ya estaban a disposición del acreedor (SSTS 15 de abril de 1947, 2 de diciembre de 1953 y 30 de diciembre de 1967); este último caso es especialmente interesante porque, aunque la helada parcial de las naranjas libera al deudor, la sentencia entiende, sobre la base del artículo 1.452.3 CC, que el acreedor queda recíprocamente liberado al pago parcial del precio, lo que es un efecto ordinario de la reciprocidad contractual que estudiaremos más adelante.

3.2.2.

Las obligaciones alternativas

Es una obligación alternativa aquella cuyo objeto se determina entre un conjunto de objetos posibles establecidos al constituirse la obligación, y cuya especificación o elección corresponde al deudor, si no se establece lo contrario. El Código regula las obligaciones alternativas para concretar que su existencia no contraviene los principios de determinabilidad de la obligación establecidos imperativamente, y en particular que no contraviene el principio de que el objeto de la obligación no puede determinarse unilateralmente por una de las partes (art. 1 . 1 1 5 CC). 1.a realidad enseña que dichas obligaciones alternativas son muy comunes en la práctica, incluso cuando el objeto es relativamente fungible (comprar bolígrafos a / u l e s o negros, escalera de madera o de plástico, etc.), y aun en esos casos la jurisprudencia no parece poner objeciones a su admisibilidad. La elección corresponde en principio al deudor, según se establece expresamente en el Código civil (art. 1.132 CC), y como se presume que la obligación alternativa es una facilidad que se da al deudor en la obligación, se establece que la elección es un acto unilateral del deudor que basta que se notifique al acreedor para que surta efectos (art. 1.133 CC), principio evidentemente que no es trasladable por analogía a las obligaciones genéricas, y que parte del presupuesto de la identidad de naturaleza y precio de todos los objetos posibles (cfr. 1.167 CC), y que la elección afecta al cumplimiento y no a la esencia de la obligación.
La obligación alternativa puede contravenir los principios de identidad e integridad del pago (art. 1.166 CC); por ello sólo puede admitirse cuando la elección entre una diversidad de objetos posibles no desnaturalice la unidad de la prestación suponiendo objetos contradictorios o de valor o especie radicalmente diferente, o con intención de defraudar a terceros. El Código establece que es conIrario al principio de la integridad del pago cumplir parcialmente diversas prestaciones, y no se puede obligar al acreedor a recibir en parte una obligación y en parte otra (art. 1.131 CC).

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CAP. III.—ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

3.

LA PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN

77

Lo cierto es que el deudor no está favorecido en la obligación, y por ello la facultad de elección del deudor en la obligación alternativa es un régimen excepcional que no puede contravenir los principios de reciprocidad y justicia de las obligaciones, y es interpretada restrictivamente por la jurisprudencia (STS 26 de julio de 1985). Así, por ejemplo, en la permuta de solar, local, piso o arrendamiento por vivienda o local a construir es muy frecuente que se pacte una cantidad para el caso de incumplimiento del contrato; la jurisprudencia repite reiteradamente que no se trata de una obligación alternativa y que el cumplimento alternativo dinerario sólo es posible si la prestación principal es imposible (SSTS 18 diciembre de 1983, 22 de junio 1984, 5 de julio de 1989 y 13 de marzo de 1990).

debido. La diferencia fundamental con la alternativa consiste en que en la obligación facultativa, si resulta imposible el objeto principal, el deudor se libera del crédito, mientras que en la obligación alternativa sólo se libera si resultan imposibles todos los objetos establecidos como alternativos del crédito.
La necesidad de la categoría es muy dudosa, y parece más bien un resultado del conceptualismo jurídico. La mayor parte de las sentencias que examinan pretendidas obligaciones facultativas rechazan su existencia (SSTS 23 de enero de 1957 y 13 de marzo de 1990), y se repite reiteradamente, tanto en obligaciones facultativas como alternativas, que la facultad unilateral de desistimiento del deudor mediante el pago de una pena está expresamente prohibida por el Código civil (art. 1.153 CC). En la única sentencia que yo he encontrado claramente recogida la categoría (STS 28 de febrero de 1961), de reclamación de rentas debidas a un fiador solidario, la cuestión podía resolverse perfectamente sin acudir a figura tan extraña. No repugna al principio de autonomía de la voluntad que puedan configurarse supuestos en que el deudor se libere pagando un objeto distinto del debido, pero la naturaleza y efectos de tal situación habrán de estudiarse en cada caso concreto, en función de sus causas, sin que tenga sentido que se construya una categoría singular de obligaciones facultativas. La facultad de liberarse entregando un objeto distinto del debido ha de considerarse excepcional en el derecho patrimonial, y sus efectos habrán de estudiarse en cada caso concreto en función de la razón de la exclusión del régimen general del pago de lo debido (principio de identidad del pago). Además, siempre que se concede por el derecho Lina opción unilateral para la adquisición o venta de UIKI cosa (retracto, opción, reversión, etc.), hay que examinar la causa específica de concesión del derecho con recelo extremo, presumir que se concede por un precio, y considerar que está sometida a un pla/.< > dicaducidad natural que podrá ser lijado en su caso por los tribunales.

Si la elección se otorga al acreedor el Código previene un particular régimen de responsabilidad (art. 1.136 CC), cuyas reglas en principio no hay que entender que contravienen las generales y que tienden a garantizar la efectividad del derecho del acreedor frente a la posibilidad de que se pierdan objetos alternativos por culpa del deudor.
La elección otorgada al acreedor presenta también elementos graves de sospecha; en particular la jurisprudencia nos enseña que puede pretenderse a través de ella constituir garantías atípicas, préstamos usurarios o contravenir la prohibición del pacto de la ley comisoria, esto es, la prohibición de que el acreedor se quede con las cosas dadas en garantía en caso de incumplimiento de la obligación (así SSTS 30 de abril de 1991 y 19 de noviembre de 1993); con todo, la jurisprudencia interpreta favorablemente al acreedor la cláusula de elección siempre que se encuentre una justificación objetiva y razonable a la misma y no se desnaturalice la unidad de la prestación. La STS de 28 de septiembre de 1998 considera ajustado a derecho el reconocimiento del pago de unos servicios con dinero o una finca a elección del acreedor, reconocimiento que se considera obligatorio para los herederos. 3.2.3. Las obligaciones facultativas

3.3.

LAS PRESTACIONES PECUNIARIAS

Se suelen definir como obligaciones facultativas aquellas en que el objeto de la obligación es único, pero en el que se concede la posibilidad al deudor de liberarse de la obligación mediante la entrega de un objeto distinto del

3.3.1.

El principio nominalista

S o n prestaciones pecuniarias aquellas cuyo < > l > n - i < > <•• dinero. La importancia jurídica del dinero i - s i i i l ) . ! cu < | i n

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CAP. 111.—ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

LA PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN

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el Estado moderno establece el dinero como medio general de pago de las obligaciones, y, dada la esencial patrimonialidad de la prestación, es principal o subsidiariamente medio forzoso de pago de todas las obligaciones.
El dinero es, por otra parte, un elemento esencial de conceptuación del derecho civil, pues da nombre a multitud de categorías: el precio en los contratos recíprocos, el capital en el préstamo, el seguro y la sociedad, la renta en el arrendamiento y la renta vitalicia, la retribución o salario en el arrendamiento de servicios, la indemnización en la responsabilidad, la restitución en el enriquecimiento injusto, el interés en el préstamo y en la restitución, etc. El dinero, en realidad, representa la materialización del Estado. El dinero deja de representar valor por sí mismo (es decir, no garantiza el peso del oro, como en el sistema financiero del Antiguo Régimen), sino que otorga valor a una numeración abstracta (unidad monetaria), por su inserción en un sistema financiero públicamente intervenido (dinero, tributo y banca).

puede resultar también desproporcionado respecto de otra sociedad o grupo social. La justificación del nominalismo es, así, que ningún sistema de medida de valor es absolutamente perfecto, pues puede resultar siempre injusto según la medida de la comparación.

Las deudas dinerarias se rigen por el llamado principio nominalista. Es decir, si no se dispone expresamente otra cosa por la ley o en el contrato que las crea, las prestaciones dinerarias se deben por su valor nominal, sin que les afecte la depreciación o devaluación del dinero.
Aunque no tiene un fundamento legal claro, se suele fundar el nominalismo en los artículos 1.170, 1.753 y 1.754 CC, y 312 C de C, y su vigencia es declarada reiteradamente por la jurisprudencia (SSTS 4 de julio de 1944, 29 de septiembre de 1966 y 19 de abril de 1985). Históricamente se fundó el principio nominalista en el favor debitoris, pero hoy en día se dan justificaciones más explícitas al nominalismo, como son la exigencia de proteger las bases fiduciarias del sistema financiero, evitar la inflación, y sobre todo que el dinero es la unidad de medida que no puede ser a su vez medida, pues todos los sistemas alternativos de determinar el valor presen(an, a su vez, el problema de la aleatoriedad del valor. Si se toma, por ejemplo, el valor oro como referencia del valor de lo debido en una obligación, la fluctuación del valor del oro puede resultar injusta, y si se toma el índice del coste de la vida, puede resultar injusto el valor relativo para un sector respecto del conjunto de la sociedad; y el coste de la vida es a su vez un valor relativo, pues, adeIIKÍ.S de la discusión sobre la justicia de sus criterios de elaboración, loma como punto de comparación una sociedad determinada, que

Con todo, la aplicación pura y dura del sistema nominalista es difícilmente justificable, pues supone imponer un tributo que elude el principio de legalidad de toda exacción fiscal, entrañaría una desigualdad en la contribución a las cargas del Estado, y puede llegar a tener carácter confiscatorio, lo que atenta contra principios constitucionales (art. 31 CE). En la práctica veremos que la ley previene las consecuencias extremas del nominalismo bien mediante legislación especial (la llamada legislación de desbloqueo, que previno los efectos de la devaluación en zona republicana, o la legislación de revalorización de rentas en los arrendamientos, etc.), bien mediante establecimiento de intereses legales compensatorios (moratorios, procesales, indemnizatorios, etc.); igualmente la jurisprudencia ha otorgado remedios a la devaluación de la moneda y al desequilibrio contractual por la vía de la modificación judicial de los contratos (cláusula rebus sic stantibus que se entiende sobreentendida), en sede de reciprocidad (enriquecimiento injusto), y también por la interpretación amplia de la noción de imposibilidad sobrevenida, lo que estudiaremos en cada sede concreta. 3.3.2. Las cláusulas de estabilización

Resulta muy frecuente en la práctica, que las partes prevengan los efectos de la depreciación y devaluación del dinero estableciendo en los contratos lo que se conoce con el nombre de cláusulas de estabilización, es decir, un sistema de fijación del valor del valor del objeto de la obligación que compense las insuficiencias del pago de kis oMi gaciones por su valor nominal en dinero, especílicanirnlr gravoso para el acreedor en las deudas de tracto SULVSÍVI • < . de ejecución diferida.

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Las cláusulas más importantes son las de pago en especie (pago en trigo, en vino, etc.), o de valor en especie (valor del trigo o el vino), las cláusulas oro y plata, y las cláusulas moneda extranjera. Y finalmente también las cláusulas de crecimiento creciente e indefinido. Si no se quiere la especie concreta pactada, se interpretan las deudas de especie como cláusulas de estabilización; así, las deudas pactadas en oro o plata se entienden valor oro o valor plata (STS 22.11.67), y las pactadas en moneda extranjera se interpretan siempre como cláusulas de estabilización, dado el pago forzoso de las obligaciones dinerarias con moneda de curso legal en España (STS 26.11.87). Tras muchas vacilaciones jurisprudenciales parece firmemente establecido el principio de que el momento de la conversión de la especie pactada en su equivalente dinerario es el del pago efectivo (SSTS 26.12.85, 20.2.86 y 25.9.86). La jurisprudencia admite la validez de dichas cláusulas si no son abusivas, ni usurarias, ni conducen a consecuencias desproporcionadas con la reciprocidad contractual. Se plantearon problemas en la jurisprudencia con las cláusulas de crecimiento creciente, cuya validez fue negada en ocasiones como atentatoria al alea natural de los contratos y a la reciprocidad contractual. Sin embargo, no hay que concluir que sean por sí mismas nulas, pues por ejemplo la deuda de intereses, con anatocismo o sin el, es una cláusula de crecimiento creciente, y lo importante es que crezcan de acuerdo con un módulo objetivo que no sea usurario y evite la aporía clásica del cuento del trigo en el juego de ajedrez. Por otra parte, la jurisprudencia suele realizar una interpretación correctora de dichas cláusulas, interpretando, por ejemplo en tema de arrendamientos urbanos, que el ajuste al alza implica que las rentas puedan ser también ajustadas i\a baja si llegase a bajar el índice del coste de la vida (SSTS 9.4.87, 22.1.88 y 15.4.91).
La iilili/ación de las cláusulas de estabilización se ha producido mu paríicular frecuencia en la revisión de la renta de los arrenda-

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LA PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN

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mientos urbanos. La jurisprudencia interpreta que la revisión no se produce automáticamente, sino previa la notificación de la elevación al arrendatario (SSTS 13.6.91 y 31.1.98), aunque es válida la notificación de cualquier modo que se haga, como cuando se acredita la discrepancia sobre la cuantía a elevar (STS 29.9.94). El arrendatario puede oponerse a la elevación pretendida si no se ajusta a la cláusula pactada, pero tiene un deber de colaboración y de oposición temporánea, y su silencio ante el requerimiento implica la aceptación de la nueva renta (STS 11.3.91). La renta se puede elevar, pasado el plazo de revisión, en cualquier tiempo, pero no surte efectos retroactivos (SSTS 11.11.93 y 28.9.94), y no se pierde el derecho a elevar la renta aunque no se ejercite (SSTS 11.3.91 y 21.3.95), habiendo declarado, en ocasiones, que prescribe el derecho a elevar la renta a los 15 años (SSTS 17.7.89 y 29.10.90). La actualización no se hace tomando como renta la inicial y computando las elevaciones no efectuadas por períodos no reclamados, sino sobre la renta inmediatamente anterior (STS 11.11.93 y 24.7.95), y la elevación en la que estén de acuerdo ambas partes surte efecto si no es desproporcionado, aunque no se ajuste exactamente a los haremos de la cláusula pactada (SSTS 10.2.89 y 18.1.96). Puede verse que esla interpretación es defensora del arrendatario, al que se estima el más débil en la relación contractual, y también está presidida por la formación nominalista de la cultura jurídica, pues la no retroactividad de la revisión, la exigencia de requerimiento, la prescripción del derecho a revisar, etc., son todas ellas restricciones a las facultades del arrendador que le imponen una conducta activa de revisión y acoso de su deudor, que no son propias de una igualitaria reciprocidad contractual.

3.4.

LA PRESTACIÓN DE INTERESES

3.4.1.

Concepto

El interés es una deuda de dinero que a lo largo del tiempo y en períodos normalmente fijos se acumula proporcioiíalmente a otra deuda principal, también de dinero, que se denomina capital.
El interés era el sistema clásico de compensación del apla/.amiento de pago de las deudas dinerarias, pues la noción de ajuslai las deudas con cláusulas de estabilización es moderna. El inleívs si-

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CAP. III.—ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

3.

LA PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN

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clisl¡nguc del dividendo por la aleatoriedad de su devengo, pues se deline como una participación en una empresa societaria y en sus beneficios; también se distingue de la renta en que no supone la transmisión previa o la referencia a la disponibilidad de un capital que se debe restituir, sino sólo del uso de una cosa; el que paga la renta de un arrendamiento no detenta la disponibilidad de un capital, sino que sólo paga por su uso (no hay periculum sortis)', lo mismo sucede cuando se devenga una pensión o renta alimentaria.

3.4.2.

Los intereses legales

La ley establece expresamente el carácter gratuito del préstamo (art. 1.755 CC) y, por extensión, el de toda deuda de restitución si no hay mala fe en la retención (art. 1.896 CC). La razón es que, como hemos visto, el interés participó de la prevención aristotélica y teológica contra la usura, y se consideraba el parto monstruoso del dinero. Por eso el principio jurídico que aún rige en el derecho moderno es que en condiciones ordinarias la duda no produce intereses, y una deuda sólo produce intereses cuando la ley expresamente lo dispone o así lo han pactado las partes.
Sólo en la revolución liberal se permitió la libertad de pactar intereses (en España sólo a partir de mediados del siglo xix), porque anteriormente se consideraba el interés como el lucro obtenido de la mera especulación, que no se juzgaba moralmente lícito. Sin embargo, la libertad de pactar intereses se prestaba a abusos y contradecía el principio de moderación de la pena convencional. En efecto, resultó evidente que no se puede establecer un interés ilimitado, sin graves daños no sólo a las partes, sino también a la economía general de la nación, pues el interés afecta a su vez al valor del dinero. Entre las partes el interés desproporcionado penaliza al deudor, y la pena convencional está esencialmente limitada por el daño tangible y la garantía del cumplimiento (art. 1.154 CC), por lo que el interés desproporcionado alentaba contra los fundamentos de la reciprocidad contractual. Ya en 1907, en la llamada ley A/.cárate, se definió la usura y se estableció la misma como límite general a la validez del pacto de inli-ivse.s. El Código civil no establece una tasa de interés legal, el prrcio legal compensatorio del aplazamiento del dinero, ni de inteivs usurario, ni tampoco la ley Azcárate, lo que ha resultado muy i o n v r n i í - n l c , pues el precio del dinero fluctúa.

Por imperativo legal devengan dos puntos más del interés legal las deudas reclamadas procesalmente (art. 921 LEC), y devengan el interés legal las deudas reclamadas a la Hacienda pública a partir de los tres meses de la reclamación administrativa (art. 45 LGP) considerándose legal a estos efectos el básico del Banco de España (STS 3.a 22.9.99). También devengan interés (específicamente sancionatorio según la jurisprudencia; por ejemplo, STS 10.7.97) las deudas indemnizatorias de las compañías de seguros (art. 20 LCS).
Si la deuda ya devengaba interés convencional, el misino no sisuma al interés legal, pues supondría duplicar la lasa di- iiileivs, lo que no previene la ley (STS 18.2.98); tampoco se capitalizan los intereses convencionales devengados con anterioridad a elcclos de producir nuevos intereses (SSTS 7.5.98 y 27.2.99), aunque excepcionalmente se admite la acumulación del interés legal a los intereses establecidos en una cláusula penal (STS 20.5.98); los intereses del artículo 921 LEC no se devengan en las demandas contra el Estado (STS 1.10.94), y esta diferencia de trato entre particulares y el Estado no es inconstitucional, pues tiene un fundamento razonable (SSTC 206/93, 69/96 y 113/96). Los intereses legales procesales se devengan ope legis, aunque no sean reclamados (SSTS 6 de mayo y 3 de julio 1997).

En el ámbito patrimonial los supuestos más importantes de intereses legales son la mora o retraso del deudor en el cumplimiento (art. 1.108 CC), las obligaciones recíprocas (arts. 1.100 y 1.501 CC), la restitución de las prestaciones tras la declaración de nulidad del contrato (art. 1.303 CC) y la restitución al mandatario de las cantidades anticipadas por el mandante (art. 1.728 CC), que estudiaremos en su epígrafe correspondiente.
La jurisprudencia tiende a imponer el deber de abonar intereses, como obligación legal, siempre que la retención de una cosa o el uso del dinero produce un provecho tangible en el deudor, como sucede, por ejemplo, en las retenciones de dinero por los bancos, que obtienen un provecho por su uso, utilizando con carácter general los principios de los artículos 1.896 y 1.897 CC. Se configura como u n a

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LA PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN

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consecuencia ordinaria del deber de restituir íntegramente el valor del dinero injustamente retenido, y el deber de restituir todo lo recibido sin causa, partiéndose del presupuesto de que el interés legal del dinero es la retribución ordinaria por su libre disponibilidad a modo de la renta de un arrendamiento. El interés no sólo tiene una función sancionadora o indemnizatoria de la mora o el retraso culpable en el cumplimiento, sino un sentido puramente compensatorio de los beneíicios que el deudor obtiene con el retraso y del daño que el acreedor sufre por dicho retraso (SSTS 5 de abril de 1992 y 21 de marzo de 1994). Así la STS de 22 de noviembre de 1991 considera de mala fe, a los efectos del artículo 1.896 CC, el que suscribe un segundo finiquito de una cantidad ya pagada por un seguro; la STS de 30 de marzo de 1994 obliga a restituir con sus intereses las cantidades cobradas por una comisión bancaria que se estima excesiva, aun sin llegar a declarar la mala fe del banco, afirmando que se deben cortar las conductas abusivas de los deudores e imponer el abono de intereses de las cantidades pagadas indebidamente, pues de lo contrario se cobija un enriquecimiento injusto; del mismo modo, la STS de 13 de noviembre de 1996 funda directamente el deber de pagar intereses en el carácter indebido del pago, y la STSJ de Navarra de 3 de mayo de 1997 establece que si la disponibilidad del capital ha reportado un beneficio al accipiens, se deben intereses legales en virtud del principio que prohibe el enriquecimiento sin causa. Y con similar doctrina la STS de 1 de abril de 1997 afirma que se deben intereses, aunque el quantum de la cantidad debida se fije en el proceso, pues lo contrario resultaría odioso en relación con los principios de igualdad y seguridad jurídica, que no precisan partir de un acto ilícito o de mala fe, sino simplemente de obtener una ganancia indebida, la que conseguiría el deudor moroso al que no se le obligase desde la reclamación judicial al abono de intereses.

normal del dinero, desproporcionado a las circunstancias, o hay indicios de que fue aceptado a causa de una situación de angustiosa necesidad o por inexperiencia. En general, el interés se considera anormal cuando es notablemente superior al interés legal y no hay una justificación razonable a dicho interés, como el riesgo o peligro de una operación de préstamo (así, se considera anormal un interés del 24 por 100, STS 17.3.98); es desproporcionado si no guarda relación con el interés habitual en ese tipo de negocios, que pueden justificar una tasa más alta (usos mercantiles, STS 7.11.90; descubiertos bancarios, STS 3.2.89). Normalmente, en esos casos, la jurisprudencia no declara la nulidad del negocio, sino que reduce la tasa de interés al legal. La angustiosa necesidad, la incapacidad o inexperiencia se valoran libremente por los tribunales y pueden conducir a la nulidad o a la reducción del tipo de interés según los casos (STS 6.11.92). El concepto de usura no se aplica sólo a los préstamos, o a los pactos convencionales sobre intereses, sino que es un concepto jurídico básico del derecho de obligaciones que tutela la moralidad objetiva de los cambios, pues se aplica también cuando a través de negocios interpuestos, indirectos o simulados, se pretende obtener una ganancia o interés desproporcionado. La jurisprudencia nos muestra que el interés usurario se puede intentar obtener mediante reconocimiento ficticio de deudas (SSTS 24.4.91 y 7.4.97), mediante ventas con pacto de retro (SSTS 5.7.82 y 7.2.89), ventas simuladas (STS 18.11.93), aceptación dr letras (STS 29.9.92), etc. En todos estos casos, la declaración ¡mis prudencial del carácter usurario de un contrato, cualquiera quisca su nombre, o de una serie indirecta de contratos, compon.n.i la modificación del interés legal o la declaración de nulidad por i l i citud en la causa. Resulta interesante contrastar que la i i i o r a l i i l . i . l objetiva de la negociación está, en última instancia, sometida •> I . ' calificación jurisprudencial de los contratos y no se deriva dm-i 1.1 mente del orden conceptual.

3.4.3.

La usura como límite a los intereses convencionales

Las partes pueden en principio convenir los intereses que tengan por conveniente tanto en el supuesto de mora como en el de apla/.amiento de las obligaciones. En 1907, la ley Azcárate estableció unos límites legales a los intereses convencionales al definir legalmente el concepto de usura. La ley no d e f i n e legalmente la usura, lo que deja un amplio margen a la discrecionalidad judicial. Un interés se considera usurario cuando es notablemente superior al

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CAP. III.—ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

3.

LA PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN

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3.4.4.

El anatocismo

Se define como anatocismo el pacto por el cual los intereses vencidos se suman al capital para devengar nuevos intereses. La ley no regula la figura, y se entiende posible la capitalización de intereses dentro de los límites de la usura. La jurisprudencia exige para su devengo un pacto expreso (SSTS 25.5.45 y 24.10.94).
El artículo 1.109 CC establece la acumulación de los intereses vencidos al capital tras la reclamación judicial de la deuda, pero esta norma no tiene sentido tras la regulación legal de unos intereses específicamente procesales, sin que se haya previsto, ni tenga sentido, la dualidad de tipos de interés. 3.4.5. El recibo de capital sin reserva de intereses

no fueron pagados y se debían. La condonación de la deuda no se puede presumir, como resulta del régimen de la imputación de pagos, en el que se entiende que los intereses se pagan antes del capital (art. 1.173 CC).
La jurisprudencia, sin embíirgo, con cita del artículo 318 C de C, interpreta la norma en su tenor literal (SSTS 21.7.93 y 27.5.83), y declara también que si se acepta una consignación o pago de intereses, que no sea un mero pago parcial de los mismos, ha de enlenderse cancelada la deuda de intereses, aunque no alcancen éstos a la cantidad debida por intereses (STS 12.3.84). Con lodo, subraya la jurisprudencia que el recibo ha de referirse al capital lolal debido y no basta el recibo de un pago parcial para liberar al deudor de la deuda de intereses (SSTS 27.5.83, 14.1.89y 11.2.89). l'oroin, parle, aunque el recibo del último plazo presume la extinción de la deuda respecto de los anteriores (art. 1.110 CC), hay que lomarlo como indicio de pago y no como presunción de condonación: no existe condonación tácita en el dueño de una obra que abona una cantidad pendiente de pago sin compensar lo debido por una cláusula penal (STS 21.11.88); tampoco por el cobro de letras posteriores a otras en descubierto (STS 31.1.94).

Establece el párrafo primero del artículo 1.110 CC que el recibo por el acreedor del capital, sin reserva sobre los intereses, extingue la obligación del deudor en cuanto a éstos. Se trata de una norma que se justificaba históricamente en que la obligación de intereses era una obligación natural, que, como las deudas de juego, se consideraba de una moralidad dudosa, favoreciéndose la posición del deudor en la obligación. Hoy en día la norma es de difícil justificación, y ha de considerarse, como se deduce de su contexto sistemático y del sentido del párrafo segundo del propio artículo, más como una presunción de pago efectivo que como una presunción de remisión por el acreedor de la deuda o de condonación legal de la deuda. Es decir, la norma no está regulando la obligación de intereses, sino explicando el sentido del recibo del pago: el recibo del pago se entiende que comprende también los intereses, aunque ello no se exprese textualmente, porque normalmente el recibo se refiere sólo al capital y no al interés; lo (|iK- U- da el carácter de una norma interpretativa, sin que el deudor se libere de la deuda de intereses si consta que

CAPÍTULO IV EL PAGO O CUMPLIMIENTO

1.

Concepto de pago

El pago se define habitualmente como el cumplimiento voluntario de la prestación por el deudor o por un tercero. Sin embargo, esta definición es más una descripción del devenir ordinario del curso de las obligaciones, que una efectiva definición jurídica del pago. La identidad del pago no se puede enfocar sólo desde la óptica subjetiva del acreedor o deudor, ni tampoco desde la realidad del vínculo, sino que es una causa extintiva de la obligación por su cumplimiento en la que el orden jurídico valora la utilidad misma de la prestación y los intereses en juego.
En el cumplimiento por pago está presente el interés del acreedor, cuya satisfacción es el principio dominante, el interés y la protección del deudor que paga (prohibición del pacto comisorio, importancia del título de crédito), y el interés de terceros ajenos al vínculo que pueden quedar afectados por éste (otros acreedores del mismo deudor, otros acreedores del acreedor, etc.). Por eso, la terminología en este punto es muy imprecisa, y se usa en muchas ocasiones con distintos sentidos. La promiscuidad terminológica en principio no tiene trascendencia, y se explica por la variada problemática que incide en el cumplimiento o pago de las obligaciones. La idea fundamental es que al no ser la obligación un mero vínculo privado entre dos sujetos, ni una realidad aislada del resto de las obligaciones del mismo deudor y del mismo acreedor, en el momento del pago inciden una multiplicidad de intereses que impiden identificar con precisión el elemento determinante de su esencia, que no es la relación entre las partes, sino la protección del crédito, como concepto causal, que define el pago en su relación con c\. Esto sentado, deben hacerse unas aclaraciones terminológicas básicas: el cumplimiento de la obligación se debe emplear corno un concepto comprensivo del pago, pues se refiere habitualmente ;i l.i extinción de la obligación por satisfacción del acreedor (la ol>li¡M ción se cumple también en la compensación, novación y i'oiulnn.i

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CAP. IV—EL PAGO O C U M P L I M I E N T O

1.

CONCEPTO DE PAGO

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ción), mientras que el término pago se debe restringir a la recepción electiva de la cosa debida por el acreedor. Por otra parte, en los tribunales el acreedor puede obtener la satisfacción de los intereses, sin que ello se considere propiamente un pago; en consecuencia, como cumplimiento voluntario, el pago también se distingue del cumplimiento forzoso o ejecución jurisdiccional de las obligaciones (en los procedimientos singulares o universales de ejecución, o por ejecución jurisdiccional de las garantías). Por otra parte, existen otros medios de extinción de las obligaciones (art. 1.156 CC, así la extinción de la obligación por pérdida de lo debido) que no suponen pago ni cumplimiento, al no recibir el acreedor la cosa debida, ni satisfacerse su interés. Por último, también es corriente emplear el término pago para referirse exclusivamente al cumplimiento voluntario de las obligaciones dinerarias, reservando el término cumplimiento para todos los demás medios de extinción de las obliga-

STS 3 de abril de 1956; el que paga una deuda ajena val ¡tía creyéndose obligado equivocadamente, paga válidamente \o SSTS 14 de noviembre de 1989 y 30 de diciembre de 1995). Esta «revolución» en el régimen del pago se produce en la codificación liberal, al sentarse como principio general del pago de lo indebido que el acreedor puede retener lo dado con error si tiene justa causa (art. 1.901 CC); el ritualismo histórico del pago queda sustituido por consideraciones realistas de eficacia y simplicidad. El Código penal castiga la apropiación del acreedor por su propia autoridad de la cosa debida (art. 236 CP), así como la no devolución de lo indebidamente entregado (art. 254 CP), pero si se entrega lo que se debe, bien por el deudor, bien por un tercero, hay pago o cumplimiento válido, aunque hubiera error en el pago, aunque se entregase por otra causa, o aunque se entregue por un tercero que no debía, y no hay deber de restituir lo que es propio aunque se entregase por error del deudor o por un tercero que no debía. El pago tampoco exige la aceptación por el acreedor, pues puede realizarse el pago válidamente al acreedor incapaz o a un tercero, si resulta de utilidad al acreedor (art. 1.163 CC), y la jurisprudencia ha aceptado, como luego veremos, la plena eficacia liberatoria de los pagos por ingreso en cuenta corriente. Por otra parte, es válido el pago de buena fe hecho a quien presenta el título de crédito (art. 1.164 CC). Puede observarse que en ninguno de estos casos hay propiamente aceptación. E incluso excepcionalmente puede haber pago sin cumplimiento: en el pago de lo indebido por error, si el acreedor de buena fe inutiliza el título de crédito o deja caducar el derecho o las garantías (art. 1.899 CC), no hay c u m p l í miento de la obligación, pero sí pago válido y eficaz. En conclusión, aunque no sea lo común, puede haber pago válido aunque no haya acuerdo de pago entre el i | i i m paga y el que recibe, aunque no haya voluntatl ti e p a ¡ > a i , aunque no haya voluntad de recibir, y aun, por la pmpi.i

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El pago no es un acuerdo entre acreedor y deudor por el que el acreedor acepta recibir la cosa debida que el deudor previamente le ha ofrecido, pues corno el interés decisivo en el cumplimiento de la obligación es la satisfacción del acreedor, el pago lo puede realizar el deudor o un tercero (arts. 1.158 y 1.210 CC), y el pago lo puede recibir el acreedor, aunque sea incapaz, o incluso un tercero, si así se cumple la utilidad en que consiste la prestación (art. 1.163 CC). El pago tampoco exige un ánimo específico de pago por el deudor, pues puede ser válido e irrepetible el pago por un incapaz o por quien no tiene la disposición de la cosa, tanto si el pago es irrepetible por la naturaleza de la prestación (art. 1.160 CC), como si así se cumple la utilidad de una prestación debida por satisfacción del interés del acreedor (art. 1.901 CC). La razón es que por ser la satisfacción del acreedor el interés decisivo protegido en el crédito, el pago sólo se considera indebido cuando el acreedor no tiene causa para retener (art. 1.900 CC); si el acreedor tiene causa para retener la cosa entregada por el deudor o por el tercero, el error en el pago o en su causa no tiene trascendencia jurídica, y el que la entregó no puede pretender su restitución (así, el que recibe a cuenta de una compra lo puede aplicar al pago de una deuda pendiente:

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CAP. TV.—El. PAGO O C U M P L I M I E N T O

2.

P R I N C I P I O S JURÍDICOS DEL PAGO

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eficacia autónoma del título de crédito, aunque no se pague una deuda válida del deudor. La razón es que el pago no es una conducta voluntaria del acreedor de recibir lo debido, ni una intención del deudor de entregar o poner a disposición del acreedor la cosa debida, y ni siquiera la idoneidad del cumplimiento, sino que el pago en sentido jurídico es la valoración por el ordenamiento jurídico de aquellos hechos o actos del deudor o de un tercero que cumplen o consumen la utilidad en que consiste la obligación y tienen eficacia liberatoria del deudor, normalmente mediando la satisfacción del interés del acreedor. 2. Principios jurídicos del pago

1948, e incidentalmente SSTS 23 de noviembre de 1987 y 24 de marzo de 1998).
Es dudoso si la eficacia libertaria del ingreso en cuenta corriente se produce por el ingreso mismo o por el conocimiento del ingreso por el acreedor, momento en el que el ingreso le resulta de utilidad por tener la total disponibilidad del dinero. La solución adecuada parece la del conocimiento del ingreso, a no ser que de las circunstancias de la obligación pueda inferirse otra cosa o pueda deducirse una autorización expresa para el pago por ingreso en cuenta corriente.

El régimen jurídico del pago está regulado desde la perspectiva de la protección del acreedor. Por eso la prueba del pago se impone al que pretende haberlo hecho (art. 1.900 CC), y todos los gastos del pago se imponen al deudor (art. 1.168 CC). A la protección del acreedor están encaminados los tres principios fundamentales que rigen el régimen jurídico del pago: identidad (art. 1.166 CC), integridad (art. 1.157 CC) e indivisibilidad (art. 1.169 CC). En virtud del principio de identidad, puede negarse el acreedor a aceptar y no tiene eficacia liberatoria la entrega de cosa distinta de lo debido. La jurisprudencia utiliza este principio para negar eficacia libertoria por sí al pago con cheques (SSTS 6 de mayo de 1991 y 11 de julio de 1996), o mediante entrega de letras de cambio (SSTS 11 de diciembre de 1992 y 10 de octubre de 1998), aunque en términos generales se admite la eficacia liberatoria del ingreso en cuenta corriente del acreedor por resultar de su inmediata utilidad, porque la propia apertura de una cuenta supone la autorización para el pago a un tercero a que se refiere el artículo 1.162 CC, y porque en la práctica mercantil no es funcional el pago en efectivo de cantidades importantes (SSTS 27 de abril de 1945 y 18 de junio de

En virtud de los principios de integridad e indivisibilidad puede negarse el acreedor a aceptar y no tiene eficacia liberatoria el pago o realización incompleta de la cosa o servicio en que consiste la prestación, o su realización o pago por partes, y ello aunque el objeto de la obligación consista en prestaciones objetivamente divisibles e independientes.
Sin embargo, los principios de integridad e indivisibilidad no son principios absolutos; el propio Código regula el pago parcial de las deudas en parte líquidas e ilíquidas (art. 1.169.2 CC), y la recepción parcial de la prestación en el arrendamiento de servicios (art. 1.151.2 CC) y en el arrendamiento de obra (art. 1.592 CC). La jurisprudencia admite que el acreedor tiene un deber de colaborar en el cumplimiento de la obligación, facilitando el pago, cuando la prestación ofrecida no sea esencialmente diferente de la debida, sin perjuicio de la reserva oportuna (SSTS 30 de junio de 1972, 30 de enero de 1985 y 8 de junio de 1992), pudiéndose oponer el acreedor al pago sólo cuando resulta manifiesto que debía cosa distinta o cantidad notoriamente superior (STS 30 de enero de 1999). El deber de recibir pagos parciales o incompletos puede deducirse no sólo de las circunstancias en que la obligación se originó o debe cumplirse, sino también de la utilidad que reporta al acreedor, del propio título de crédito o del daño que podría seguirse para el deudor o terceros de la negativa a recibir el pago incompleto o dividido. Todo ello do acuerdo con el principio básico de buena fe que rige el c u m p l í miento contractual (art. 1.258 CC). El mismo principio rige ivspoi lo del incumplimiento por el deudor del ritual del pago (lugar dol pago, tiempo del pago y gastos del pago), cuyos elementos son p.u lo de un cumplimiento íntegro, y que también protegen al aoicodoi. on principio el acreedor puede negarse a recibir el pai'o on I M I M I "

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CAP. IV.—EL PAGO O CUMPLIMIENTO

3.

EL MODO DE EFECTUARSE EL PAGO

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tiempo no idóneo o que le suponga gastos extraordinarios, salvo que lo contrario se pueda derivar de las circunstancias concurrentes en la obligación o de la buena fe en el cumplimiento.

3.1.1.

El pago a persona autorizada

Si el acreedor se niega injustificadamente a recibir el pago incurre en mora, la cual purga la mora del deudor, y tiene unas consecuencias que luego veremos en orden a la responsabilidad contractual y riesgos de destrucción de la cosa debida. Si el acreedor no quiere o no puede aceptar la obligación el deudor puede liberarse mediante la consignación judicial (art. 1.176 CC). 3.
3.1.

El modo de efectuarse el pago
EL SUJETO LEGITIMADO PARA EL COBRO

Como persona autorizada a recibir el pago no ha de entenderse únicamente el que tenga un mandato expreso de cobro, sino en términos generales el representante, mandatario o administrador del acreedor para los actos ordinarios de cobro (art. 1.713 CC), y también, en aplicación del régimen mercantil ordinario de las obligaciones, el representante legal o administrador de sociedades o empresas, el apoderado y agente, así como el empleado en establecimiento abierto o domicilio legal de la empresa o acreedor. La extensión de la autorización para el cobro ha de estar en función de la naturaleza del pago (art. 1.713 CC), y si se corresponde con el tráfico usual de la empresa o establecimiento abierto de que se trate, valorándose a estos efectos también la naturaleza, cuantía e importancia de la operación (STS 21 de junio de 1958).
El sentido del artículo 1.162 CC es el de facilitar el pago al deudor, sin imponerle exigencias extremas de rigor infundado en la localización del acreedor para el pago, dentro del régimen general de la valoración de la necesaria colaboración del acreedor al cumplimiento de la obligación al que antes nos referíamos. La jurisprudencia, en esta línea, admite la posible existencia de una autorización tácita para el cobro cuando, por la situación de hecho y circunstancias anteriores, pueda entenderse la intermediación efectiva en el negocio de que se trate (STS 28 de diciembre de 1994), o cuando la autorización se infiere de signos expresivos de la autorización (STS 4 de mar/o de 1993: la entrega de las llaves del inmueble comprado después del pago). 3.1.2. El pago al acreedor aparente

La determinación de quién puede recibir el pago desvela la estructura de la obligación. En principio debe efectuarse el pago al acreedor, pero el ordenamiento jurídico no extrema el rigor al deudor de imponerle la localización y pago efectivamente al acreedor, pues el lugar natural de pago es el domicilio del deudor (art. 1.171 CC), y es en principio el acreedor el que debe desarrollar la diligencia de requerir al deudor en el momento del vencimiento, personándose en su domicilio a efectos del cobro. Por ello, y por razones de simplicidad, si el deudor tiene interés en el pago, o está obligado convencional o legalmente a efectuar el pago en el domicilio del acreedor, el Código facilita el pago en función de la actividad a la que se dedica el acreedor (principio de responsabilidad por empleados y dependientes), en función de la apariencia creada, y en función de la utilidad prevista de la obligación. El Código prevé el carácter liberatorio del pago a persona autorizada (art. 1.162 CC), que el pago de buena fe al poseedor del título libera al acreedor (art. 1.164 CC), e igualmente que I iene efectos liberatorios el pago hecho a tercero o a acreedor incapaz si resulta de su utilidad (art. 1.163 CC).

El artículo 1.164 del CC establece que el pago hecho dr buena fe al que estuviese en posesión del crédito, lilx-iar.i al deudor. Se trata fundamentalmente de un régimen di- pmlrc ción del deudor de buena fe que paga, y supone i - \ n C I I I . H las medidas de diligencia del acreedor tanto cu el i - i i u l . n l »

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EL MODO DE EFECTUARSE EL PAGO

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de la apariencia del crédito como en el cuidado del título cíe crédito. El deudor puede pagar no sólo al deudor o persona autorizada, sino también al que esté en posesión del crédito. La posesión del crédito ha de entenderse, en consecuencia, tanto la apariencia de acreedor o de persona autorizada para recibir el pago, apariencia creada por el propio acreedor, como la presentación del título de crédito, siempre que sea éste un título al portador o un documento auténtico decisivo en la génesis del crédito o su exigibilidad. El artículo 21 LCS contiene una concreción de este principio: el pago de póliza a agente autorizado surte plenos efectos liberatorios; el pago de pólizas a agentes no representantes y corredores de seguros se produce contra la presentación de pólizas y recibos (STS 10 de noviembre de 1997).
La eficacia radical del título de crédito se explica por la ampliación en la codificación del régimen de la cesión de créditos. Frente al personalismo del derecho romano y común de las obligaciones, el Código civil inicia una visión mucho más patrimonialista del derecho de las obligaciones, y consiente la transmisión de los créditos aun sin consentimiento del deudor; pero ello exige, en contrapartida, la protección del deudor ante el pago de buena fe hecho al poseedor del título, entre otras cosas porque la cesión del título de crédito permite presumir la cesión del crédito (art. 1.464 CC), porque la entrega del documento de crédito se entiende que ha sido voluntaria (art. 1.189 CC). Normalmente, para que pueda producirse la imputabilidad al acreedor en el error en el pago tiene que haber un fundamento de culpa o negligencia del acreedor en este error, como es el haber creado una apariencia de cesión de crédito o de autorización, de la que es responsable, o haber cedido o abandonado el título de crédito. Por analogía con el artículo 464 CC y en virtud de los principios generales de la responsabilidad por la apariencia, no puede admitirse esta responsabilidad del acreedor ni la liberación del deudor cuando la posesión del crédito por un tercero no responde a una apariencia creada por el propio acreedor, sino a un engaño de este tercero, o cuando la detentación del título de crédito se deba a una falsedad o hurto por el tercero. Los casos más claros de aplicación de este principio se dan en la práctica bancaria: no liene derecho a repetir el pago el banco que paga un cheque falso o falsificado, pues ello normalmente hace referencia a una exigencia de diligencia del banco en la comprobación y responsabilidad profe-

sional (SSTS 1 de mar/o de 1994 y 9 de febrero de 1998); sin embargo, sí es posible la repetición de las facturas falsas elaboradas por un empleado con membrete de la empresa abonadas por un banco (STS 21 de noviembre de 1997). En términos generales la jurisprudencia ha sido muy restrictiva en la interpretación de la expresión «posesión del crédito», afirmándose en ocasiones que no basta la posesión del documento (SSTS 16 de diciembre de 1895 y 4 de julio de 1944). La STS 17.10.98 exige en el título putativo una apariencia adecuada, razonable y verosímil, que no concurre cuando el pago se efectúa a quien se presenta como titular del crédito cuando sólo era un partícipe de la comunidad hereditaria, exigiendo para el efecto liberatorio la adecuada diligencia en la comprobación de los títulos. Yo creo que, en ello, la jurisprudencia parte de una visión excesivamente protectora del acreedor, y que no valora el crédito desde una perspectiva de favorecer el cumplimiento. Un caso particularmente interesante se plantea en la STS de 30 de octubre de 1995: la Sociedad General de Autores abonó, tras su fallecimiento en 1953, a la Compañía de Jesús los derechos de autor de las obras musicales del conocido padre Nemesio. Muchos años después, los herederos del religioso demandan el abono de dichos derechos a la SGA, que opone el artículo 1.164 y el deber de demandar también a la Compañía de Jesús (litisconsorcio pasivo necesario). La demanda de los herederos es íntegramente estimada por el Tribunal Supremo, que desestima también la excepción de litisconsorcio planteada. Yo creo que se trata de una sentencia discutible, en primer lugar porque, en mi opinión, el artículo 1.164 CC no valora la validez del título del acreedor aparente, como opina la sentencia, sino la buena fe del que paga, y parece que la acción pertinente debió ser la de enriquecimiento injusto de los herederos frente a la Compañía, y no el exigir que la SGA pague dos veces, porque entonces se convierte en peor condición el que paga de buena fe que el que no paga, y además la cesión de los derechos de autor a la Compañía lo fue en virtud de apariencia (voluntad expresa) del padre Nemesio; sin que tenga por qué investigar el deudor que paga de buena fe quiénes son los herederos del acreedor y en virtud de qué título; ello significa, ni más ni menos, que la SGA debe suspender el pago de derechos de autor hasta la declaración de herederos, lo que es poco práctico. Por otra parte, si se entendió qiuel artículo 1.164 CC no era aplicable, debió estimarse la excepción propuesta de litisconsorcio pasivo necesario, pues el principio deque el que pago de buena fe a tercero no puede ser de peor rundí ción que el que no pagó, hace que los dos créditos queden i n d i s . , l n Neníente ligados, pues puede, por ejemplo, haber canlidadrs |>i,-, critas para la sociedad general de autores y no ivspecln dr Id

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CAP. IV.—EL PAGO O CUMPLIMIENTO

3.

EL MODO DE EFECTUARSE EL PAGO

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herederos, o detentar la Compañía unas excepciones frente a los herederos (compensación, abuso de derecho, etc.), que, sin embargo, no pueda oponer la SGA. 3.1.3. La eficacia del pago por utilidad del acreedor

El pago a tercero o al acreedor incapaz resulta válido si redunda en su utilidad (art. 1.163 CC), lo que significa partir de una visión realista del crédito, que tiene en cuenta su interés efectivo y no la voluntad de pagar o la aceptación del pago, y que es el fundamento principal de la caracterización del pago como hecho y no como acto o contrato. Será de utilidad cuando se obtiene un provecho equivalente al del cumplimiento íntegro de la obligación, y en general cuando el pago es idóneo y entra en la esfera patrimonial y disponibilidad del acreedor; como sucede, por ejemplo, en el pago por cheque si éste se cobra, cuando se paga a un acreedor del acreedor, cuando el que cobra entrega la cosa al acreedor, o cuando el incapaz recibe cosas consumibles no identificables que no se pueden restituir y que se emplean en satisfacer sus necesidades.
3.1.4. El ofrecimiento de pago y el pago por consignación

En caso de negativa injustificada del acreedor a recibir el pago el deudor puede liberarse mediante la consignación judicial de la cosa debida (art. 1.176 CC), que sólo libera si el acreedor no podía recibir la prestación o se negó injustificadamente a recibirla, y ello siempre que la cosa que se consigna constituya un pago íntegro de la obligación (SSTS 25 de septiembre de 1986, 30 de noviembre de 1990 y 12 de febrero de 1993). La liberación del deudor puede interesar a éste (por ejemplo, cuando la relación esté sometida a plazos perentorios de caducidad o prescripción, que afecten a terceros,

como retractos legales, ejercicio de acciones o reversión de derechos), pero en términos generales la jurisprudencia declara que el ofrecimiento del pago produce entre las partes los mismos efectos que un pago virtual: en primer lugar, el ofrecimiento evita la tacha de incumplimiento (a efectos de resolución de los contratos sinalagmáticos, SSTS 7 de noviembre de 1995 y 26 de marzo de 1996); en segundo lugar, impide que el deudor quede incurso en caducidad o resoluciones de derechos que afecten sólo a las partes (SSTS 8 de junio de 1992 y 10 de junio de 1996); también, y con carácter general, salvo que de la naturaleza de la obligación se derive otra cosa, a partir del ofrecimiento real soporta el acreedor las consecuencias de la destrucción de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación (STS 1 de diciembre de 1953), y además ha de abonar al deudor, a partir del momento del ofrecimiento, los gastos de conservación y custodia de la cosa debida; ello, por supuesto, siempre que el ofrecimiento del pago no levante sospechas sobre su seriedad y efectividad (SSTS 14 de julio de 1994 y 30 de enero de 1996). El ofrecimiento del pago tiene también trascendencia porque es en ese momento cuando el acreedor debe examinar la cosa y denunciar los vicios aparentes en la misma (art. 1.484 CC). El deudor queda liberado desde la aceptación del pago de los vicios aparentes o de aquellos que el acreedor debió conocer en virtud de sus especiales conocimientos profesionales o de la naturaleza del negocio. La consignación se efectúa en el juzgado que conoce del asunto en cuyo contexto se explica el interés del deudor en el pago (así, participar en subastas, art. 1.500 LEC; suspender un juicio ejecutivo, art. 1.446 LEC; ejercicio de retracto, art. 1.618.2 LEC; de rentas para enervar un desahucio, art. 1.563 LEC); sin embargo, la ley no regula un juzgado competente para la consignación, y se admite la validez de la misma cualquiera que sea el juzgado en i|iic se realizó (STS 30 de septiembre de 1992, a efectos del ejercicio de un retracto). Los requisitos procesales de la consignación son el ofrecimiento de pago que deberá prc-

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4.

CARACTERÍSTICAS DEL PAGO

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ceder a la misma y la notificación al acreedor de la consignación (art. 1.175 CC), afirmándose que para la extinción de la obligación, si no se prevé otra cosa en el contrato o la ley, basta la consignación del principal debido, pudiéndose abonar gastos e intereses con posterioridad (STS 16 de marzo de 1992); doctrina discutible, pero que está en función de facilitar el pago, y toma en cuenta el deber de colaboración y buena fe del acreedor en el cumplimiento.
4.
4.1.

razón es que si el acreedor obtiene un lucro del aplazamiento, cobrando intereses u otro tipo de beneficio, no se permite el pago anticipado por el deudor.
Pero es muy corriente que el pla/.o se considere establecido en beneficio del deudor, por ejemplo en el contrato de obra, y el principio de que la obligación sólo se puede cumplir cuando llega su término es un principio que tiene innumerables excepciones. El depósito se establece en interés del depositante y por eso el depositario puede exigir la restitución de lo depositado, en cualquier momento (arts. 1.766 y 1.775 CC), y se establece en muchas ocasiones (en la legislación especial, por ejemplo, de bienes muebles a plazos, art. 10.1) la posibilidad del pago anticipado. La jurisprudencia reitera que el carácter del plazo ha de deducirse de las circunstancias de la obligación, permitiéndose en muchas ocasiones pagos parciales o anticipados, si el plazo lo era de cumplimiento y no un término de aplazamiento, o así se puede deducir de la naturaleza de la obligación (SSTS 6 de marzo de 1978 y 29 de enero de 1982). El artículo 1.127 no impide el cumplimiento tardío si aún es útil al acreedor (STS 13 de marzo de 1987).

Características del pago
EL TIEMPO DEL PAGO

Las obligaciones son exigibles desde que se constituyen o nacen (art. 1.113 CC). La existencia de un plazo o término para el cumplimiento no se presume (STS 22 de septiembre de 1993), y tiene que constar expresa o tácitamente (STS 10 de junio de 1991). El artículo 1.126 CC establece la irrepetibilidad del pago anticipado, sin perjuicio de reclamar los intereses y frutos producidos si el deudor desconocía la existencia de un plazo.
Como veremos después al tratar de la mora, el mero retraso no produce por sí mismo la consecuencia de considerar incumplida la obligación; ello sólo sucede cuando existe un término esencial resolutorio, convencional o legalmente establecido, cuando la utilidad de la prestación se deriva del tiempo de su cumplimiento, o cuando no sea posible cumplir la obligación después de su término.

Si se otorga al deudor un plazo para el cumplimiento, pero no se establece cuál, o se deja su fijación a la sola voluntad del deudor, el plazo lo fija discrecionalmente el juez, en atención a las circunstancias de la obligación (art. 1.128 CC). La razón es que la fijación del plazo no se considera un elemento esencial de la obligación y, por lo tanto, puede ser fijado por los tribunales, siendo contrario a la esencia de la obligación que el plazo lo pueda fijar discrecionalmente una de las partes (art. 1.115 CC).
La indeterminación del plazo es muy corriente en el derecho de obligaciones. Así, por ejemplo, la obligación de pagar, conforme se vendan las parcelas cedidas (se fija en doce meses por la STS 10 do julio de 1997), o el pacto de restituir cantidades cuando se vendan los apartamentos (STS 26 de julio de 1996), o de devolver oí píos lamo cuando se pueda (STS 22 de marzo de 1989); en estos casos oí pacto no se puede interpretar como condición, como suelo proien der el deudor, porque el cumplimiento no puede quedar al solo ;uín trio del deudor (art. 1.115 CC), que lo podría posponer indefinicU mente a su sola voluntad.

En el sistema clásico de las obligaciones se presumía que el plazo estaba establecido en beneficio del deudor (D. 45,1,41,1), en virtud del principio del favor debitoñs; y en el derecho intermedio este principio se deducía de la prohibición de cobrar intereses (las Partidas, 5,14,8). El Código civil cambia de criterio y establece, en consonancia con la libertad de cobrar intereses, que el plazo se presume establecido a favor del acreedor y del deudor indistintamente, si no consta lo contrario (art. 1.127 CC). La

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CARACTERÍSTICAS DEL PAGO

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El deudor pierde el derecho a utilizar el plazo en caso de insolvencia, salvo que garantice el cumplimiento de modo suficiente, o cuando no otorga, disminuyen o se pierden las garantías establecidas para el cumplimiento de la obligación.
En el concurso o quiebra el vencimiento de la obligación es automático o ex lege (arts. 1.915 CC, 883 C de C y 1.172 LEC). El artículo 1.129 CC protege al acreedor frente al riesgo temido de incumplimiento, y por eso no hace falta que se trate de una insolvencia declarada (STS 23 de junio de 1992), existiendo una notoria analogía entre este supuesto y la facultad de suspender la entrega de la cosa si hay riesgo de no recibir el precio o contraprestación (art. 1.467 CC), exigiéndose que haya indicios firmes de impago: «se descubra» la insolvencia. La pérdida o no otorgamiento de las garantías suficientes es igualmente un término genérico, que se refiere tanto a garantías personales como a las reales, o a negarse a elevar a escritura pública el contrato pactado (STS 27 de febrero de 1999). También debe concluirse que no hace falta que la insolvencia o la pérdida de las garantías lo fuera por culpa o negligencia del deudor, pues lo que se protege es el interés del acreedor y no se sanciona al deudor, prevaleciendo en todo caso el principio de que el plazo es excepcional a la deuda. El artículo 1.129 CC no contradice el artículo 1.292 CC que prohibe los pagos en estado de insolvencia, pues se refiere el artículo 1.292 CC a un concepto más estricto de insolvencia, el derivado no sólo del riesgo de impago, o de no poder atender al pago ordinario de las obligaciones, sino a aquella situación de insolvencia contable en la que existe obligación de presentarse a concurso porque el pasivo supera al activo, y no se puede atender al pago de deudas vencidas, momento en el que el deudor pierde la administración de sus bienes y su patrimonio debe intervenirse judicialmente para proteger el rango de sus acreedores (art. 1.913 CC).

El criterio preferente para determinar el lugar de cumplimiento es el designado en la obligación (art. 1.171 CC), y aunque en las leyes procesales no fuera posible la facultad de sumisión territorial (art. 1.439 LEC, lo que permite en el art. 54 LEC 1/2000), esto no afecta a la facultad de pactar libremente el lugar de pago de las obligaciones (STS 24 de julio de 1996). Si no se ha establecido expresamente en el contrato, el lugar de pago es el lugar donde haya de cumplirse la obligación, presumiéndose tal el lugar donde estaba la cosa determinada debida al momento de constituirse la obligación (art. 1.171.2 CC) o el lugar donde se encuentra la cosa depositada (art. 1.774 CC), y en la compraventa, el lugar de entrega de la cosa vendida (art. 1.500 CC), que se entiende el domicilio legal del vendedor (SSTS 28 de diciembre de 1989 y 25 de marzo de 1991). Si los portes son pagados en destino, se entiende lugar del pago el domicilio del acreedor o comprador que recibe la mercancía (SSTS 5 de septiembre de 1997 y 12 de diciembre de 1997); si los portes son debidos, el domicilio del deudor o vendedor (STS 24 de febrero de 1992). Por otra parte, si se entregó efectivamente la cosa debida en el domicilio del comprador, éste se entiende el lugar de pago (STS 28 de octubre de 1988). A falta de una regla expresa, se establece como lugar de pago el domicilio del deudor (art. 1.171.3 CC), lo cual es consecuencia tanto del favor debitoris como del principio de que ha de entenderse que el que se obliga, se obliga a lo menos.
Resulta extraordinariamente interesante la STS de 24 de mayo de 1955. El arrendador de una finca urbana presenta una acción de desahucio por impago sin haber presentado previamente los recibos al fobro en el domicilio del deudor. La Audiencia rechaza la pretensión precisamente porque el lugar de pago es el domicilio del deudor, pero i-l Tribunal Supremo revoca la sentencia y declara que el deudor solo si- libera mediante el pago, y sólo la consignación de la deuda permitíenervar la acción de desahucio. La razón de fondo, sin duda, exprcs.i l.i

4.2.

LUGAR DEL PAGO

El lugar de pago tiene trascendencia para fijar el cumplimiento exacto de la obligación, pudiéndose negar el acreedor a aceptar un pago en lugar distinto cuando ello sea trascendente. Es importante también porque el lugar de pago determina la competencia (art. 62.1 LEC).

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CARACTERÍSTICAS DEL PAGO

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crisis del principio de favorecer al deudor, y hace del lugar del pago un elemento accesorio a la obligación si no consta lo contrario. En consecuencia, no presentarse a cobrar en el domicilio del deudor no excluye por sí mismo ni el incumplimiento, ni la mora del deudor, ni cesa el deber de abono de intereses, ni transmite el riesgo al acreedor, ni constituye a éste en mora accipiendi. Tal efecto sólo puede deducirse, como sucede con el término esencial, cuando el lugar de pago ha de entenderse expresa o tácitamente como esencial a la obligación misma. 4.3. GASTOS DEL PAGO

El principio de integridad del pago conduce a la consecuencia de que todos los gastos del pago se entiendan a cuenta del deudor (art. 1.168 CC); así los gastos de negociación de unas letras, cuando el deudor pagó con las mismas (STS 14 de febrero de 1986).
En la compraventa se supone que el vendedor es un deudor virtual, porque el proceso se enfoca desde la perspectiva de la cosa debida, no del precio; por eso todos los gastos se imponen al vendedor, pero como el lugar de entrega es el domicilio del deudor, los gastos de transporte se imponen al comprador (art. 1.465 CC). Si no hay pacto sobre los portes, el riesgo del transporte se impone al comprador y al acreedor, y la obligación de entrega se entiende cumplida desde que se entrega al porteador o transportista (STS 3 de marzo de 1997), corriendo de cargo del comprador los gastos de embalaje cuando no se entiendan parte de la mercancía o accesorio de la misma, y sí elemento de su transporte (STS 21 de abril de 1986). Como se entiende que la facultad de elevar a escritura pública es natural a las obligaciones en los supuestos del artículo 1.280 CC, los gastos de escritura se imponen al vendedor (art. 1.455 CC) y, por extensión, al deudor.
4.4. EL RECIBO DEL PAGO

El recibo debe identificar adecuadamente la deuda, y también la cantidad efectivamente pagada. El recibo del capital comprende también los intereses (art. 1.110 CC). El artículo 10.1.b) de la Ley General de Consumidores y Usuarios establece el deber expreso del acreedor de entregar recibo, pero no están claras las consecuencias si se niega a darlo. Desde luego, la liberación del deudor sólo se produce por consignación, pero la mera negativa a otorgar recibo no produce por sí misma la mora del acreedor, ni el traspaso del riesgo, ni cesa el deber de abono de intereses, no sólo porque la negativa al recibo puede estar justificada, cuando haya discrepancias en el título, la liquidez o exigibilidad de la deuda, o condiciones de pago, o persona del deudor, sino porque la ilion: accipiendi sólo será predicable cuando se entienda que el recibo es esencial al cobro, y no cuando se puede acreditar el pago de otro modo. El recibo del pago comprende expresamente la cantidad consignada en el mismo, y aunque contenga expresiones como «a título cíe liquidación» u otras análogas, no se puede presumir que comprende la renuncia de derechos o la novación de la obligación (SSTS 5.10.93 y I 1.12.95). Según la jurisprudencia, el artículo 1.900 se l i m i t a a establecer el régimen general de carga de la prueba en el pago como aplicación concreta del principio del artículo 1.214 CC (SSTS 30 de junio de 1976, 21 de mayo de 1980 y 29 de julio de 1997). La STS de 9 de noviembre de 1989 parece partir del presupuesto de que no le basta al deudor probar que la cantidad salió de su patrimonio, es decir, que efectúo un pago, sino que el pago efectivamente fue recibido por el acreedor, que es el sentido del recibo del pago, intuyéndose en ese caso concreto maniobras defraudadoras en la contabilidad del que pagó. El pago parece que es tal por la aceptación o, alternativamente, por satisfacer el interés del acreedor, no porque se empobrezca el que paga.

Dado que la prueba del pago corresponde al deudor (art. 1.900 CC), se establece como principio que el acreedor debe dar recibo suficiente y auténtico del pago antes de recibirlo, pues es el recibo el modo ordinario de prueba del pago (art. 1.229 CC), ello sin perjuicio de que el pago se puede probar por cualquier medio admitido en derecho.

El Código parece distinguir entre recibo del pago y título de la deuda (arts. 1.188 y 1.189 CC), considerando que la tenencia del título de la deuda no permite presumir el pago, sino la condonación de la deuda. Sin embargo, parece que se trata de una mera presunción y no de una norma imperativa, y el título de deuda puede ser considerado recibo de pago, especialmente si se acompaña de indicaciones o referencias manuscritas que permitan inferir el pago; el título de la deuda, si es título único, permite presumir también el pago (art. 1.189 CC) si hay indicios racionales de que se pagó, porque la remisión es un acl<>

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CARACTERÍSTICAS DEL PAGO

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formal y público que no se puede en principio presumir si no consta expresamente (art. 1.187 CC), dado el régimen restrictivo que existe para los actos de liberalidad. Por otra parte, aunque el recibo del último plazo presume la extinción de la deuda respecto de los anteriores (art. 1.110 CC), hay que tomarlo como indicio de pago de las cantidades anteriormente debidas, y no como presunción de condonación, porque la condonación exige la constancia de animus donandi, como luego veremos. Ésta parece ser la interpretación jurisprudencial: no existe condonación tácita en el dueño de una obra que abona una cantidad pendiente de pago sin compensar lo debido por una cláusula penal (STS 21.11.88); tampoco por el cobro de letras posteriores a otras en descubierto (STS 31.1.94).
4.5. LA IMPUTACIÓN DE PAGOS

El orden natural del pago sería el de pagar en primer lugar las deudas preferentes y más antiguas, como se deduce del propio artículo 1.110 CC, que presume la condonación de las deudas por plazos anteriores si se pagan los plazos posteriores; pero mientras el deudor no sea declarado en concurso o haya peligro de insolvencia, puede administrar su patrimonio como mejor le interese, e igual que puede pagar antes a acreedores no preferentes, y su pago no es rescindible si con ello no queda en situación de insolvencia, puede pagar con posterioridad un crédito anterior en el tiempo o preferente del mismo deudor.
Sin embargo, el respeto al orden natural de pago, que antepone primero las deudas preferentes y anteriores en el tiempo, tiene una gran importancia en la jurisprudencia, pues éste es el sentido que hay que dar ordinariamente a la voluntad de las partes a la hora de pagar, o cuando existe una cuenta de crédito entre las parles. Así, en la STS 9 de marzo de 1998, en el caso de suminislro de carbón a una comunidad de propietarios, dicha comunidad fue pagando a cuenta de lo debido cantidades diversas que no correspondían a ninguna de las facturas emitidas de suministro; en un momento determinado, y cuando reclama la totalidad de la deuda pendiente, se pretende que las cantidades se imputen a las deudas más recientes, lo que produciría la prescripción de las más antiguas, tesis evidentemente no admitida por la sentencia. Pago de deudas anteriores pendientes que también se establece en la STS de 5 de junio de 1995.

En caso de existencia de varias deudas vencidas y líquidas entre el mismo acreedor y deudor se llama imputación de pagos al régimen de determinación de cuál ha de ser la deuda que se entiende efectivamente pagada. El principio recogido en el Código civil es que la imputación se hace a la deuda que ambas partes acuerdan al hacerse efectivamente el pago, lo que se determina bien por la declaración del deudor al hacer el pago, bien por la designación del acreedor en el recibo del pago (art. 1.172 CC).
Se trata de una declaración de voluntad recepticia (SSTS 13 de mayo de 1979, 11 de mayo de 1982 y 25 de octubre de 1985), y por eso no basta para que se produzca imputación la mera constancia en la contabilidad privada del acreedor de la imputación de una deuda (SSTS 27 de junio de 1946 y 1 de diciembre de 1970). Pero también puede deducirse dicha imputación de las circunstancias del pago; así el deudor del préstamo hipotecario que entrega una cantidad al banco se entiende que pretende cancelar la deuda y por ello el banco no puede seguir imputando a la cuenta de préstamo las deudas que se derivan de las relaciones de cuenta corriente entre ambos (STS 24 de marzo de 1998). No hay imputación alguna si existe una pluralidad de deudas, pero sólo una de ellas es vencida o líquida, porque ésta es la que ha de entenderse pagada (STS 4 de julio de 1962).

Los intereses se entienden pagados antes que el capital, si la deuda devenga intereses (art. 1.173 CC). Se trata de una redacción conminatoria, por lo que la STS de 8 de julio de 1909 considera que el artículo 1.173 no es propiamente una imputación, sino una norma imperativa, lo que evita que se presuma el efecto extintivo del artículo 1.110 CC de quien acepta el capital sin hacer reserva de intereses. En los demás casos el pago se imputa a la deuda más onerosa para el deudor (art. 1.174 CC).
¿Y cuál es la deuda más onerosa? Existen diversos criterios dr onerosidad (el tiempo, el riesgo, la reciprocidad, los intereses, cu .1

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EL PAGO POR TERCERO

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que pueden entrar en conflicto. Se trata de una norma que pretende recoger el principio del favor debitoris, que hemos visto que hoy en día ya no se acepta. En términos generales, la jurisprudencia interpreta que la deuda más onerosa es la que esté garantizada (SSTS 31 de mayo de 1909, 22 de octubre de 1968 y 1 de diciembre de 1970), pero en estos casos la preferencia en la imputación no se deriva de ser la deuda más onerosa sino de ser la deuda preferente. En términos generales, debe entenderse deuda más onerosa para el deudor la preferente y la más antigua en el tiempo. En la STS de 25 de mayo de 1993, el demandado en el pago pretende una rebaja sustancial de la deuda, tratando de que se impute un pago efectuado al préstamo que devenga el 14 por 100 de interés, y no al apla/.amiento del pago de la cosa comprada que devenga el 11 por 100, todo ello sobre la base del artículo 1.174 CC, pretensión denegada por el Tribunal Supremo, sobre la base de la naturaleza del pago efectuado, que debe aplicarse a la deuda anterior por serlo y en aplicación del principio de reciprocidad.

Si no se puede determinar en virtud de las reglas anteriores a qué deuda se aplica el pago, y son todas del mismo gravamen y naturaleza, se aplica a todas por igual (art. 1.174 CC). Situación ésta muy excepcional, de la que apenas hay ejemplos en la jurisprudencia. 5. El pago por tercero

no se presume. El régimen del Código de este modo ha derogado el régimen histórico de la personalidad de las obligaciones para trasformarlo en otro decididamente patrimonialista. El pago de deudas por tercero es extraordinariamente corriente: así el arrendador que paga recibos de agua, luz y teléfono del arrendatario (STS 5 de junio de 1991), o el socio que paga deudas sociales de su propio peculio (STS 8 de mayo de 1992), o la sociedad que indemniza por despido a un directivo y luego se ve obligada a pagar la retención fiscal que corresponde a éste (STS 18 de noviembre de 1998). En la interesante STS de 16 de noviembre de 1995 se admite la acción de regreso del directivo de una sociedad, condenado por a l / a m i e n t o de bienes, que tuvo que indemnizar personalmente a los dañados por dicho alzamiento en la medida en que el pago benefició a la sociedad.
5.2. LA ACCIÓN DE REGRESO

5.1. FACULTAD DE CUALQUIER TERCERO DE ABONO DE UN CRÉDITO El interés preferente en la obligación es la satisfacción del acreedor; por ello el ordenamiento jurídico permite cualquier persona pueda efectuar el pago, ya lo conozca, ya lo desapruebe, ya lo ignore el deudor (art. 1.158 CC). El acreedor no puede negarse a aceptar el pago por un tercero. La única excepción a este principio son las obligaciones personalísimas (art. 1.161 CC). También podría negarse por cuestión de identidad en el pago, si entiende que lo pagado no es exactamente lo debido o todo lo debido (art. 1.166 CC), cuestión que, como hemos visto,

La consecuencia ordinaria del pago por tercero es la extinción de la obligación. Pero dado que el deudor resulta beneficiado con el pago por el tercero, la ley dispone el nacimiento de una nueva obligación en provecho del tercero que pagó, que vincula al deudor de la antigua obligación extinguida de restitución, a favor del tercero que pagó, y en función del enriquecimiento recibido. Como la obligación originaria se ha extinguido, se habrán extinguido con ella las relaciones accesorias que la garantizaban (como fianzas o hipotecas, cláusula penal, etc.), y habrá perdido el rango y las preferencias que anteriormente disfrutaba (por ejemplo, por tratarse de un crédito escriturario, o refaccionario, etc.). El artículo 1.158 CC prevé dos acciones distintas de regreso a favor del tercero que pagó la deuda de otro: la ordinaria de reembolso de lo que pagó, cuya medida no se concreta, y una segunda acción de repetición, si el deudor se opuso al pago por el tercero, que alcanza sólo por aquí-

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CAP. IV.—EL PAGO O CUMPLIMIENTO

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EL PAGO POR TERCERO

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lio en cuanto le hubiera sido útil. Pero se trata de una única acción cuyo rigor se extrema en los supuestos en que el deudor se haya opuesto al pago del tercero.
En realidad, la restitución en la medida del enriquecimiento o de la utilidad recibida por el deudor originario es el régimen general de la restitución en todo supuesto de pago por tercero, que en términos generales el ordenamiento jurídico examina con extrema suspicacia para evitar maniobras de defraudación del deudor o enriquecimientos impuestos. En el derecho moderno, dada la extrema facilidad de las comunicaciones personales, no tiene sentido que un tercero pague una obligación ajena sin conocimiento del obligado. Sólo puede ejercitarse la acción in rem verso cuando se acredita la utilidad al deudor del pago por tercero, y en la medida de dicha utilidad (SSTS 25 de enero, 31 de marzo de 1964, 20 de enero de 1984, 30 de septiembre de 1987 y 5 de junio de 1991). Así en el pago por tercero de deudas controvertidas, en el que el deudor niega la deuda por contestar la deuda misma o el modo de cumplirse, los tribunales no suelen aceptar la acción de regreso. Por ejemplo, contestado el modo de cumplirse una obligación de transporte, y habiendo indicios de que se causó daño a la mercancía, no se admite el regreso si el pago fue realizado por un tercero (STS 12 de noviembre de 1987, con cita de las SSTS de 25 de enero y 31 de marzo de 1964), o en el caso de incumplimiento de las condiciones de un contrato de suministro en el que el Tribunal encuentra indicios de connivencia defraudadora entre el tercero que paga y el acreedor (STS 30 de septiembre de 1987). El pago por tercero se asemeja reiteradamente en la jurisprudencia a la gestión oficiosa, y por ello se permite con carácter ordinario la restitución de los provechos sólo en la medida de la utilidad (art. 1.893 CC; STS 25 de junio de 1992). La STS de 29 de mayo de 1984 examina el pago de un crédito prescrito, que aunque sea un pago válido, y el tercero tuviera interés en el pago, no tiene sentido que pueda luego ejercer de regreso la acción prescrita alegando el régimen del pago de tercero (art. 1.158 CC) y mucho menos el régimen del pago con subrogación (art. 1.210 CC). También en la gestión oficiosa se prevé una doble medida restitutoria: si el dueño del negocio aprueba la gestión, debe indemnizar todos los gastos; si no la aprueba, sólo debe restituir los provechos (art. 1.893 CC). El régimen de restitución al que paga deuda ajena con carácter general se limita sólo a la utilidad recibida por el deudor originario, y se debe, en consecuencia, extender al de todos los gastos, «lo que pagó» (art. 1 . 1 58 CC), sólo si el deudor aprueba el pago por tercero. La intere-

sante STS de 18 de diciembre de 1997 contempla la oposición de un heredero a la solidaridad de la responsabilidad por una deuda de su causante pagada por tercero, alegando que se opuso al pago de la misma; la sentencia afirma que sólo se puede tener en cuenta la oposición al pago que conste expresamente y sea anterior a dicho pago; en el caso debatido entiende que por no constar oposición expresa al pago de la deuda de su causante antes del pago ha lugar a la solidaridad de la acción de regreso contra todos los herederos (pero ello quizás no puede considerarse una consecuencia específica del pago de las obligaciones por tercero, sino del régimen de la partición hereditaria).

La naturaleza del pago por tercero se desvela en aquellos supuestos en que abonándose un crédito por un tercero con intención de recuperar posteriormente su importe, una práctica normal de la intermediación bancada, en la que, por ejemplo, el intermediario financiero adelanta el dinero al acreedor con un tipo de descuento, el acreedor, titular del crédito, resulta después insolvente, y se plantea si puede recuperar el dinero del deudor, en virtud del régimen del pago por tercero. La respuesta es que la acción contra el deudor por el tercero no puede alcanzar indiscriminadamente lo que pagó, sino sólo lo que le haya resultado de utilidad al deudor, y ello tanto si se pagó con intención de extinguir la primitiva obligación, como si se pagó con intención de comprar el crédito, como si sólo se pagó con intención de prestar o adelantar el numerario del crédito. Y ello porque el régimen de la deuda originaria continúa su curso (res ínter allios acta), y el deudor originario siempre puede oponer al «nuevo» acreedor tanto las excepciones reales que correspondían a su crédito, como las personales contra el «antiguo acreedor».
El tema se plantea correctamente en la STS de 15 de octubre de 1997: La sociedad A emite un pagaré contra la sociedad B a cuenta de unas mercancías, pagaré que abona el banco a su vencimiento; pero posteriormente la sociedad A quiebra, y el banco pretende repetir contra la sociedad B, acción que no se admite, porque no resultando dicho pago de utilidad al deudor al no verificarse la existencia de contrapartida, ni la previa autorización de pago, es rl banco el que debe correr el riesgo de la insolvencia, sin que pueda

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EL PAGO POR TERCERO

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pretender proyectar sobre una sociedad tercera las consecuencias de su obrar poco prudente. En sentido contrario, sin embargo, se pronunció la STS de 24 de septiembre de 1993: un vendedor emite unas facturas que el banco descuenta, cayendo inmediatamente después en suspensión de pagos; el banco pretende entonces repetir contra el comprador que alega la compensación, pero el Tribunal Supremo admite la reclamación afirmando que se trata de una cesión de crédito, no de un pago por tercero. Doctrina a mi juicio dudosa, pues si el crédito se había extinguido por compensación con otros créditos con el acreedor, excepción que sin duda se podía oponer en el concurso, no tiene el deudor que correr con las consecuencias de la insolvencia si no había dado orden de pago de la deuda al banco.

Aunque no es un criterio unánime, la jurisprudencia repite que la subrogación por pago no puede presumirse fuera de los casos expresamente establecidos por la ley (SSTS 6 de marzo de 1973, 7 de noviembre de 1988 y 16 de noviembre de 1990). La ra/ón os que el pago tiene efectos extintivos; no se puede perjudicar al deudor por actos entre extraños, lo que se establece expresamente en los artículos 1.159 y 1.209 CC, configurándose el régimen ordinario de la subrogación con carácter excepcional, pues sólo excepcionalmenlc se presume la subrogación (art. 1.210 CC), y además se regula el pago con subrogación en sede de novación. En la cesión de crédito (¿iris. 1.525 y 1.536 CC) no hay extinción del crédito, pero la situación no es asimilable a la presente porque tampoco hay pago del crédito.

La jurisprudencia funda también en el artículo 1.158 CC el principio de que nadie puede pretender cobrar dos veces por la misma causa, pues el primero de los pagos ha extinguido la obligación, y ello sin perjuicio de la acción de regreso. Así, por ejemplo, el que ha sido indemnizado totalmente de un daño por una compañía de seguros no puede ejercitar la acción de indemnización contra el autor culpable del daño, porque su crédito se ha extinguido, y ahora sólo la compañía que abonó los daños detenta el crédito de resarcimiento contra el autor culpable de los mismos, que ha de ser el responsable definitivo (STS 1 de septiembre de 1994).
5.3. EL PAGO CON SUBROGACIÓN

El supuesto principal de pago con subrogación se establece en el convenio de pago entre el deudor y el tercero (art. 1.210 CC), que no tiene que ser expreso. Si el deudor presta su consentimiento al pago del tercero no tiene sentido que pueda luego oponer a dicho tercero las excepciones personales o reales que detentaba contra el acreedor primitivo, y por ello, salvo connivencia entre el deudor y tercero defraudadora de los fiadores o de terceros, no hay inconveniente en que el crédito conserve su identidad. También se establece como pago con subrogación el pago a un acreedor preferente (art. 1.210.1 CC) y el pago por quien tenga interés en el cumplimiento de la obligación (art. 1.210.3 CC).
Parece que en estos casos el fundamento de la subrogación no es el pago mismo, sino la certeza de la existencia del crédito y la fehaciencia de su cuantía, que existe cuando el crédito está cobijado en mecanismos públicos de garantía (registro de la propiedad, devengo impositivo, etc.) y que facilita la cesión del crédito en interés del tercero que paga. El supuesto más importante es el del régimen de la hipoteca: un segundo acreedor hipotecario que paga al preferente, o el adquirente de una finca hipotecada que sin ser deudor paga el crédito para evitar la ejecución (arts. 118.2 y 131.5.2 LH), en el que se favorece el pago con subrogación, como mecanismo de cesión crediticia, para evitar la devastación de la garantía en la ejecución hipotecaria, y para la protección de otros acreedores, o de los titulares de la cosa dada en garantía. Similar es el supuesto en que el legatario paga el gravamen de la cosa legada (art. 867.2 CC), o cuando el fiador paga la deuda (art. 1.839.1 CC); un supucslo ;m;i

Excepcionalmente la ley prevé que el pago por tercero no extinga la obligación primitiva, y que el tercero se coloque en la misma posición jurídica del acreedor originario, conservando el crédito íntegro, con su rango y relaciones accesorias (garantías, intereses, cláusulas de estabilización, etc.). En este caso por subrogarse en la posición del antiguo acreedor se denomina la figura un pago con subrogación, y el tercero que paga no ejercita después la acción de reembolso contra el deudor porque continúa detentando el crédito en su misma identidad primera.

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CAP. IV—EL PAGO O CUMPLIMIENTO

6. EL PAGO POR CONVENIO ENTRE EL DEUDOR Y SUS ACREEDORAS

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logo podría ser el del sustituto fiscal o responsable subsidiario de un impuesto que paga para evitar la acción pública contra él o los intereses moratorios o perjuicios de la ejecución (STS 18 de abril de 1990). En consecuencia, el interés al que se refiere el artículo 1.210.3 CC no hay que interpretarlo como el interés subjetivo y privado, que siempre habrá alguno en el pago por tercero, sino el interés directo del tercero que paga, que pretende evitar un daño inminente, u obtener un provecho cierto que si no se perdería. El empleo por el artículo 1.210 CC del término «se presumirá» parece una incorrección terminológica, porque no es lógico exigir en todo caso el consentimiento del acreedor (el carácter convencional del acuerdo subrogatorio), y parece más lógico concluir que cuando el que paga tiene un interés jurídicamente relevante, paga para subrogarse y no para extinguir la deuda, y la ley facilita la «cesión del crédito» por la certeza de la deuda y fehaciencia de la cuantía; el pago por el tercero deberá notificarse al deudor porque el deudor paga válidamente a su acreedor si no conoce el pago por tercero (art. 1.164 CC). Con todo, la subrogación ha de ser excepcional en atención a la protección de los acreedores del que pagó y a la del propio deudor cedido, que ve restringidas sus facultades de oposición, y de la naturaleza e identidad del crédito y sus garantías.

pública, haciendo constar su propósito en ella y expresando la procedencia de la cantidad pagada (art. 1 . 2 1 1 CC).
La redacción recuerda la primitiva configuración del préstamo para la refacción inmobiliaria que recibía privilegio si se hacía constar fehacientemente la procedencia del dinero y su finalidad. Pero no se entiende por qué el préstamo en sí mismo ha de tener un régimen diprivilegio para su cobro en la acción de regreso. Se trata de una figura excepcional que apenas se presenta en la práctica. La única sentencia que he encontrado que trate el tema es la STS de 27 de junio cíe 1989, que dio una interpretación restrictiva al supuesto: el banco que abre una cuenta de crédito a una empresa para el pago de los salarios debidos a los trabajadores de la misma no puede pretender- después, ni base al artículo 1.211 CC, pretender el privilegio de un crédito salarial.

6.

El pago por convenio entre el deudor y sus acreedores
EL PAGO POR CESIÓN DE BIENES

6.1.

La excepcionalidad de la subrogación es, por otra parte, una exigencia de seguridad jurídica y de los principios de identidad e integridad del pago; así, por ejemplo, si hay un pago parcial o incompleto, o cuestionado, o con cosa distinta de la debida, o en lugar o tiempo distinto del debido, o se cuestiona la extensión a intereses, o la aplicación de una cláusula de estabilización, o el procedimiento de liquidación, etc., no tiene sentido que la acción de regreso en el pago con subrogación sea sobre el nominal del crédito, si se pagó con cosa distinta o si el pago es cuestionado en su realidad o sus vicisitudes; lo más apropiado en estos casos, y si se dan los presupuestos legales para el pago con subrogación, es considerar que el crédito inicial no se extingue, sino que queda en garantía de la acción personal de reembolso (es el planteamiento de la STS de 29 de mayo de 1984). Prevé también el Código una figura excepcional de subrogación sin aprobación del acreedor cuando para pagar una deuda se toma dinero a préstamo en escritura

Los convenios de pago entre el deudor y sus acreedores son muy corrientes; la razón es el alto coste y la poca funcionalidad de los procedimientos universales y particulares de ejecución, así como el desprestigio y el daño que suponen para el comerciante. Históricamente la cesión de bienes tiene por finalidad evitar la prisión por deudas y la infamia del deudor fallido, así como evitar en ocasiones la intervención del patrimonio del deudor insolvente, que normalmente comporta su ruina. Los pactos del deudor con particulares acreedores tienen también su razón en evitar la iniciación de procedimientos universales o particulares de ejecución, que tienen un alto coste económico y levantan sospecha sobre la solvencia y moralidad de un deudor; evitan, por otra parte, el vencimiento anticipado de las deudas (art. 1.129 CC) y permiten la dilación de la temida quiebra o insolvencia definitiva. La venta o disposición de los bienes uno a uno evita también la depreciación de la propiedad que resulta

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6. EL PAGO POR CONVENIO ENTRE EL DEUDOR Y SUS ACREEDORES

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cíe su administración judicial y enajenación conjunta y en pública subasta. Por otra parte, debe recordarse que, en virtud de la prohibición del pacto de la ley comisoria, el deudor puede otorgar mandato de venta al acreedor en el momento del cumplimiento, pero no en el momento de la constitución de la obligación. La Ley de Enjuiciamiento Civil regula minuciosamente el concurso de los acreedores, y dentro de él tanto los convenios de quita y espera como la cesión judicial de los bienes. Los procedimientos universales de ejecución (concurso, quiebra y suspensión de pagos) limitan la capacidad del deudor y suponen la intervención judicial de su patrimonio, a la vez que se suspenden las ejecuciones particulares, excepto las garantizadas con hipoteca especial (art. 9 LSP). Son procedimientos muy complejos y costosos que normalmente suponen la ruina del deudor y rara vez satisfacen plenamente a los acreedores no privilegiados; por ello la ley favorece el acuerdo amistoso. Dentro de dichos procedimientos el convenio del deudor con sus acreedores tiene la virtualidad de suspender la ejecución universal y restablecer la plena capacidad de obrar del fallido (para la quiebra, art. 899 C de C; para la suspensión de pagos, arts. 15 y 16 LSP; para el concurso, arts. 1.306 y ss. LEC). Como hemos visto, el deudor insolvente tiene obligación de presentarse a concurso. Pero dicha obligación (art. 1.913 CC) sólo es efectiva si se cumplen tres requisitos: que su pasivo sea superior al activo, que no pueda pagar sus obligaciones al vencimiento, y que tenga o deba tener conocimiento cabal de su insolvencia definitiva. El incumplimiento de la obligación de presentarse a concurso podrá implicar la calificación culpable de la insolvencia a efectos del delito de alzamiento de bienes, o del carácter fraudulento de la quiebra, pero parece obvio que mientras no sea declarada judicialmente la insolvencia, o fuera del período de retroacción de la quiebra, son válidos los convenios de pago del deudor con sus acreedores, cualesquiera que sean éstos, aunque no se ajusten a los módulos formales de los procedimientos universales. Y eventualmente dichos acuerdos sólo podrán ser

declarados ineficaces si se hacen en fraude de los demás acreedores y dentro de los estrechos módulos de la acción rescisoria por fraude (art. 1.292 CC).
La jurisprudencia civil (SSTS 7.10.92 y 19.10.92) parle de la base de que puede haber convenios de cesión entre el deudor y sus acreedores distintos de los regulados como procedimientos universales en las leyes procesales y mercantiles. La jurisprudencia que examinaremos a continuación nos muestra la gran variedad de es los pactos. Dentro de los procedimientos universales los convenios habrán de serlo con todos los acreedores presentes y comprender lodas las deudas conocidas, pero fuera del convenio pueden serlo con los acreedores conocidos o con parte de ellos, o con algún deudor en concreto; y el contenido de los acuerdos de pago puede ser de cesión de todos los bienes o sólo de parte de ellos, o reserva rulóse bienes el deudor, o de cesión de bienes concretos; y, además, en dichos acuerdos podrá transmitirse la propiedad de los bienes o sólo olorgar un mandato de venta para que el acreedor enajene bienes concretos y se cobre el crédito, etc. Por otra parte, en ciertas condiciones el convenio judicialmente obtenido obliga a lodos los acreedores aunque no sean partícipes y aunque se haya opuesto (cfr. arts. 1.917 CC y 1.139 LEC), mientras que el convenio extrajudicial sólo obliga a los intervinientes.

El artículo 1.175 CC regula la cesión extrajudicial de bienes del deudor a sus acreedores en pago de sus deudas y autoriza, sobre la base de la libertad patrimonial y el principio de autonomía de la voluntad, la existencia de convenios particulares de cesión distintos de los regulados en los procedimientos universales (quiebra, suspensión de pagos o concurso), y no exige que en la cesión extrajudicial de bienes intervengan todos los acreedores, ni que se haga por un procedimiento público públicamente intervenido; pero si no consta expresamente lo contrario, dichos convenios de cesión de bienes no se interpretan como convenios de pago, lo que la jurisprudencia denomina cesión ¡no soluto, sino como simples mandatos de venta, para i|iie el acreedor se cobre su deuda después de vender los bienes cedidos, lo que la jurisprudencia denomina cesión l>x> solvendo, y sólo se entiende que liberan al deudor por d importe líquido de los bienes cedidos (SSTS 13 de mayo

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6.

EL PAGO POR CONVENIO ENTRE El, D I ' I ' I X I K V SUS A I K I . I ' . D O K I ' S

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de 1983, 16 de diciembre de 1985 y 18 de noviembre de 1996, jurisprudencia antigua reiterada desde la STS 11 de mayo de 1912). El ordenamiento jurídico considera en esta situación al deudor la parte más débil y contempla los acuerdos de cesión de bienes a los acreedores con extremo recelo; por eso la existencia de una cesión pro soluto o dación en pago, que luego estudiamos con más detenimiento, debe constar expresamente (según jurisprudencia reiterada: SSTS 8 de febrero de 1996 y 14 de julio de 1997), y su constitución es objeto de interpretación restrictiva (SSTS 28 de junio de 1993 y 2 de diciembre de 1994), sin que pueda fundarse la dación en pago en actos presuntos o tácitos (STS 28 de junio de 1993).
Por lo tanto, el acuerdo extrajudicial de cesión de bienes no extingue por sí mismo la relación obligatoria, lo que sólo se produce cuando el acreedor reciba efectivamente la cantidad debida (STS 18 de noviembre de 1996); el acreedor, como titular de un mero mandato de venta, vendrá obligado a la rendición de cuentas y a la restitución del remanente después de cobrarse su deuda (SSTS 19 de diciembre de 1943 y 16 de diciembre de 1985), y tanto el convenio de quita y espera como la cesión pro salvando no extinguen por sí mismos la fianza, ni afectan al rango y privilegio u otras relaciones accesorias de la obligación principal (cláusula de estabilización, devengo de intereses, etc.; SSTS de 18 de febrero de 1952, 15 de noviembre de 1967 y 13 de enero de 1977). Por ejemplo, la STS de 14 de septiembre de 1987 declara que el convenio extrajudicial de quita y espera, que pone fin a un procedimiento de suspensión de pagos, por el que los acreedores aplazan unos créditos y renuncian a parte de ellos, no es una condonación, ni una novación, sino una datio pro salvando, y por ello no se extingue una fianza solidaria prestada por un tercero al deudor principal. Dicha doctrina se mantiene en ocasiones incluso para el convenio judicialmente aprobado, que se dice que no produce efecto de cosa juzgada (STS 20.5.93), ni extingue el crédito original, pues permanecen íntegras las garantías y fianzas prestadas al crédito, que deben ser asumidas por los fiadores (STS 14.9.87). En ocasiones, el pacto de cesión de bienes contiene un reconocimiento de deuda, un previo acuerdo liquidatorio del valor de los bienes cedidos, un mandato de venta a los acreedores, y un convenio de dación en pago si el bien o bienes cedidos para la venta no se pueden vender en un período razonable. También estos pactos son

declarados como válidos por la jurisprudencia, y si- rntu'iidr que no extinguen la obligación, no tienen un ekvlo novaloi io, sino que se interpretan como pago parcial en la c a n l i i l a d ni qm- sr valoraron (STS 22.3.94). El sentido de estos acuerdos c-s evilar los procedimientos universales de ejecución, que se r n l i r i u l i - n ruinosos L i n i o para los acreedores como para el deudor.

6.2.

LA DACIÓN EN PAGO

Se produce una dación en pago cuando el acreedor accede a recibir a título de pago una pivsiadón d i s l i n l a d e la que constituía el objeto de la obligación (alind pro alio), con acuerdo expreso de tener por extinguida la obligación (STS 15 de diciembre de 1989); como liemos dicho, si sólo consta la entrega de bienes en pago no se presume la dación, sino que se considera una cesión de bienes para que se vendan y cobre el acreedor con el precio devolviendo el remanente; y para que exista una dación en pago, debe constar también expresamente la voluntad extintiva (STS 2 de diciembre de 1994, en la entrega de un material de peletería; STS 28 de junio de 1993). La definición jurisprudencial escogida tiene el mérito de hacer recaer sobre la aceptación del acreedor la sustancia extintiva de la institución. Lo que está, por otra parte, en la naturaleza de las cosas, pues no es fácil que el valor de la cosa entregada se ajuste exactamente a la cantidad debida, y además puede haber problemas de titularidad, superficie, cabida o calidad en la cosa, o de desvalorización o aprecio, que hace extraordinariamente compleja la institución. Además, existe la sospecha de que el acreedor pueda aprovecharse de la situación de necesidad o apuro del deudor. La institución está admitida por la jurisprudencia, que destaca el efecto extintivo de la obligación por la aceptación por el acreedor de la cosa dada en pago. La dación en pago, al contrario de la cesión de bienes, transmite la propiedad y extingue la deuda (SSTS 28 de junio de 1993 v 14 de julio de 1997); si consta que la cesión era pro

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6.

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soluto no ha lugar a la rendición de cuentas (STS 18 de noviembre de 1996), ni a la restitución del mayor valor de la cosa dada en pago sobre la cantidad debida (STS 14 de julio de 1997).
Cabe también una dación en pago aunque el precio de lo entregado sea muy superior a la deuda y aunque se establezca un sistema de compensación del exceso (STS 5 de octubre de 1987), y cabe también el pago parcial mediante dación en pago, que es válido sólo por el valor de los bienes cedidos y que no produce el efecto extintivo de la obligación (STS 29 de abril de 1991). Es corriente que la jurisprudencia exija para la efectividad de la dación en pago no sólo el convenio de pago, sino la entrega o traditio efectiva de la cosa dada en pago (STS 2\e junio de 1993). En la interesante sentencia de 16 de enero de 1999 se contempla el pacto de entrega de un chalé en pago de una deuda, pero posteriormente el deudor entrega y el acreedor acepta diversos pagos parciales de la cantidad debida hasta completar los pagos pendientes; el Tribunal Supremo concluye que admitidos los pagos parciales no ha lugar a exigir la entrega del chalé prometido. La jurisprudencia distingue frecuentemente entre la dación en pago y los convenios solutorios, que son acuerdos, destinados a facilitar el pago o cumplimiento, que no extinguen la obligación primitiva, y que por ello si se incumplen permiten exigir en su integridad la obligación primitiva que no ha sido novada por el acuerdo solutorio, aunque sea de dación en pago (STS 23.12.97); son típicos acuerdos solutorios el aplazamiento y fraccionamiento del pago, el pago en lugar distinto o de cosa distinta a la debida, la reducción de precio, etc., que no pueden considerarse propiamente una dación en pago, que no es un convenio, sino un pago efectivo. El artículo 1.170 CC puede considerarse el ejemplo paradigmático de pacto solutorio, cuando establece que la entrega de pagarés, letras u otros documentos mercantiles no produce los efectos del pago sino cuando se realizan. Parece bastante innecesaria la discusión sobre si la dación en pago es una novación extintiva o una compraventa. Es muy corriente que las partes califiquen la dación en pago de compraventa, en la que la deuda se sustituye como precio de la entrega de la cosa, y tal calificación es corriente en la jurisprudencia (STS 31 de enero de 1992).

La asimilación es dudosa, pero lo cierto es que la jurisprudencia declara el carácter extintivo de la dación y aplica también por analogía las normas sobre compraventa. Así, por ejemplo, la STS de 14 de julio de 1997 contempla la dación en pago de una parcela valorada a 3.000 ptas. el metro cuadrado, y de la que resultó un exceso de cabida sobre la escriturada de 1.866 metros; la sentencia considera transmitida la propiedad del todo con la dación y aplica el artículo 1.470 CC, condenando al adquirente a pagar la diferencia de precio resultante. Se plantea, por ejemplo (así STS 30.10.89), si en caso de impago del precio de la dación puede el juez conceder un plazo con causa justificada (art. 1.124.3 CC), o tal facultad ha de entenderse excluida tras el requerimiento, como es propio de la compraventa (art. 1.504 CC); en este caso no parece que la dación sea asimilable a la compraventa. Reiterada jurisprudencia a la cesión de bienes aprobada judicialmente en el desarrollo de un procedimiento universal de ejecución la califica de dación en pago y la considera transmisora de la propiedad (SSTS 14 de septiembre "de 1987, 13 de febrero de 1989 y 19 de octubre de 1992). La razón es defender la propia sustantividad del procedimiento concursal y del convenio judicial, manteniendo su preferencia sobre los embargos o anotaciones posteriores, aunque sea por créditos preferentes. Se trata de defender el convenio frente a acreedores intempestivos que no han intervenido en el procedimiento universal y que pretenden su nulidad o ineficacia por haber sido preteridos, lo que la jurisprudencia no admite si no consta el dolo o la defraudación. Afirma también la jurisprudencia que el convenio de dación de bienes en pago de deudas aprobado en junta general de acreedores se equipara a escritura pública a efectos de la traditio ficta y provoca la extinción de la deuda (STS 19 de octubre de 1992).

CAPITULO V LA CESIÓN, MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DEL CRÉDITO 1. 1.1. La cesión de créditos CONCEPTO Y DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES

El sistema romano y común partía del principio de la personalidad de los créditos, que los hacía naturalmente intransmisibles; sin embargo, la codificación napoleónica, desde una perspectiva mucho más mercantilista, y sin duda por exigencias de la sociedad comercial e industrial moderna, parte del principio contrario do la esencial transmisibilidad de los créditos, que en nuestro derecho se formula en el artículo 1.112 CC. La cesión de crédito es un convenio de cesión por el que el acreedor transmite su crédito a un tercero, que pasa a ocupar su lugar. No es un contrato, sino que es un efecto jurídico que se puede conseguir por muchos contratos, pues puede hacerse por compraventa de créditos, permuta, donación, etc. Concretamente el Código civil regula la cesión de créditos en sede de compraventa por ser la cesión por precio o en pago la cesión más frecuente en la práctica jurídica. Lo característico de la cesión moderna es que el crédito se puede transmitir sin extinguirse, manteniendo su identidad, conservando en consecuencia su rango, antigüedad y privilegios (a efecto, por ejemplo, de un conflicto entre créditos escriturarios: STS 13.2.88), y sin que se extinga la fianza prestada a la obligación primitiva (SSTS 5.11.74 y 11.1.83), ni los demás derechos accesorios (como intereses, cláusula de estabilización, etc.). La práctica nos muestra que la cesión de créditos es un supuesto frecuentísimo, y se da en las más variadas circunstancias de la vida cotidiana. Así la jurisprudencia cali

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LA CESIÓN DE CRÉDITOS

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I ica de cesión de créditos la entrega de una participación cíe lotería (STS 24.7.89), o la transmisión de un crédito constituido en el extranjero para facilitar su reclamación judicial en España (STS 19.2.93). Normalmente, sin embargo, la cesión se emplea como un medio de pago (cesión pro soluto) o de cobro de la obligación (cesión pro solvendo), así como medio de adelantar el cobro de un crédito (diversas operaciones de descuento y redescuento bancario), y en general como instrumento de simplificación de operaciones mercantiles. La cesión se entiende pro solvendo, no pro soluto, es decir, no una auténtica cesión, sino un contrato de gestión (SSTS 5.2.91 y 22.12.92); la cesión pro solvendo es la esencia del descuento bancario (SSTS 22.12.92 y 25.3.93), que puede implicar también una cesión de crédito (arts. 1.526 CC y 347 y 348 C de C), pero que ha de constar expresamente (STS 24.9.93). Reiteradamente recuerda la jurisprudencia que la cesión de crédito no se presume, y ha de ser expresa; así, no basta la entrega de un resguardo de depósito para que puedan considerarse transmitidos unos títulos depositados en un banco, si no consta expresamente la causa de la cesión (STS 18.5.95).
La STS 30.10.89 distingue entre compraventa de cosa natura y cesión de derechos en la compra de un local por construir, según haya o no en el vendedor deber de entregar la cosa, o se haya adquirido simplemente el derecho de un anterior titular, afimiando que a la cesión de derechos es aplicable el artículo 1.124 CC y no el artículo 1.504 CC, propio de la compraventa, y por ello el tribunal puede conceder potestativamente una moratoria al cedente por causa justificada. Es frecuente también en la jurisprudencia subrayar la necesidad de distinguir entre la cesión de contrato y la cesión de crédito, a efectos de señalar que el acreedor puede unilateralmente ceder su crédito, pero no una posición contractual, lo que exige en todo caso el consentimiento de todas las partes; así el realizar una película para televisión no es un crédito, sino un contrato, y no se puede transmitir sin consentimiento de TVE: STS 5.3.94; igualmente la STS 10.11.89, en la compra de una parcela distingue entre cesión de crédito y cesión de contrato, y señala que si se ha pagado la totalidad del precio, el comprador puede ceder su parcela en construcción a un tercero, pero si no ha pagado el precio, la efectividad del acuerdo requiere como cesión de contrato el consentimiento del promotor-constructor de la urbanización.

Es muy corriente también la cesión de créditos en garantía (STS 28.1.89). Sin embargo en estos casos, por virtud del principio de publicidad de las garantías, y de igualdad de los acreedores, la garantía prestada exige que el derecho del cesionario se ejercite previo cumplimiento efectivo de la obligación, compensándose lo cobrado, si el crédito cedido fuese pecuniario, o quedando la cosa debida en prenda. Pero el rango de la prenda es el de la posesión efectiva de la cosa por el acreedor pignoraticio y no el de la cesión del crédito. La razón es que el sistema de los derechos reales se constituye sobre el principio de publicidad (registra! en los inmuebles y posesoria en los muebles), y por eso no puede aceptarse que puedan constituirse derechos reales de garantía sobre créditos. La cesión en garantía de un crédito sobre un inmueble no permite anteponer dicho crédito ni a los acreedores hipotecarios posteriores, ni siquiera a los acreedores ordinarios posteriores respecto de los cuales rige el principio de igualdad (par conditio creditorum), y lo mismo sucede con los bienes muebles, que sólo se constituyen en garantía por la posesión efectiva de los mismos (art. 1.863 CC). Y ello sin perjuicio de que no cabe duda que el acreedor pignoraticio de un crédito puede ejercitar por sí mismo el crédito dado en garantía (art. 1.869.2 CC), y que tras el cobro efectivo del crédito la cosa quede en garantía. En general, la cesión de créditos en garantía es examinada con extrema suspicacia por el ordenamiento jurídico, pues supone una preferencia otorgada por el deudor respecto de un acreedor distinto del legalmente establecido, sin los mecanismos de control que supone el régimen legal de los privilegios y garantías reales, y ello básicamente porque los derechos personales no son poseibles; y por lo tanto, como no pueden ser objeto de publicidad, la cesión en garantía de los créditos significa establecer cargas ocultas y defraudar la prohibición del pacto de la ley comisoria. La cesión en garantía de créditos sólo es posible cuando el derecho se incorpora al título, como sucede en el régimen de los títulos valores.

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1.

LA CESIÓN DE CRÉDITOS

Imaginemos, por ejemplo, el comprador de una nave industrial que debe su precio y que suscribe un contrato de seguro de incendios; posteriormente la nave arde fortuitamente y pendiente de cobrar la indemnización por el seguro cede dicho crédito contra la compañía de seguros en garantía de un préstamo; no parece lógico que se le reconozca efectivamente una prenda sobre crédito, que se constituiría como cesión de crédito con un mero contrato consensual, posponiendo la preferencia que tenía el vendedor de la nave por su precio, porque ello no significaría sino favorecer las maniobras defraudatorias de los acreedores. El tema se examina en la STS 14.11.95, que declara el carácter fraudulento de una prenda constituida sobre unas certificaciones de obras, con posterioridad al embargo de esas mismas certificaciones en procedimiento ejecutivo por impago de una póliza de crédito. 1.2. EFICACIA DE LA CESIÓN

hipotecarios (art. 149 LH). En principio, hay que afirmar qur si !(>•. derechos reales sobre bienes inmuebles son bienes inmuebles, li>-, créditos sobre inmuebles no se consideran inmuebles y por eso sr admite que pueden cederse por el solo consentimiento sin IKVO.SÍ dad de escritura pública. Por otra parte, declara reiteradamente \,\a que la ces efectos entre las partes con el solo acuerdo de cesión, no siendo constitutiva la inscripción en el registro de la cesión para el reconocimiento de efectos a la misma, sin perjuicio de su inoponibilidad a terceros registralmente protegidos (STS 12.3.85), y el cesionario está legitimado activamente en el procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria del artículo 131 LH (STS 29.6.89); por eso mismo el cesionario de un crédito hipotecario preferente es de mejor condición que el acreedor de una segunda hipoteca, aunque la toma de razón de la cesión sea posterior a la de la segunda hipoteca (STS 29.6.89).

1.2.2.

En particular, la garantía de la solvencia del deudor

1.2.1. Eficacia ínter partes Declara una reiterada jurisprudencia que la cesión es un convenio puramente consensual, que produce efectos por el solo consentimiento, y desde el propio convenio (STS 11.1.83). Así, una participación en lotería se transmite desde el convenio de cesión y no puede estimarse iocondi causa (STS 24.7.89).
Desde el momento mismo de la cesión el deudor cedido puede hacerla valer en su interés; por ejemplo, oponiendo la compensación de un crédito frente al cesionario. También el cesionario, y los acreedores del cesionario, pueden hacerla valer, desde luego, y se aprovechan de sus efectos sin ningún requisito formal añadido (STS 26.4.91, en la cesión de créditos a unos acreedores para que se cobren). Y desde el momento mismo de la cesión se producen todos los efectos de la misma (como, por ejemplo, el deber de asumir el cesionario un impuesto municipal, y si se ejecuta procesalmente contra el cedente también los recargos por impago: STS 18.10.93). Se plantea también si se exige escritura pública para la cesión por donación u otro título lucrativo de créditos sobre inmuebles (art. 633 CC), y si se exige como requisito constitutivo la escritura pública y la inscripción en el registro para la cesión de créditos

El cedente de un crédito a título oneroso responde de la existencia y legitimidad del crédito (ventas nominis), pero no de la solvencia del deudor (bonitas nominis) (art. 1.529 CC). El Código regula el régimen de la cesión de crédito desde una perspectiva mercantil y negocial, es decir, desde la perspectiva de un descuento o redescuento; se presume que el pago por el cesionario de un precio por un crédito distinto de su nominal tiene su sentido no sólo en la retribución del adelanto, sino también en la asunción de un riesgo, por eso el comprador o cesionario del crédito asume el riesgo de la solvencia del deudor.

¿Qué es la garantía de la legitimidad del crédito? En particular, la jurisprudencia destaca un especial deber cklealtad del cedente de dar a conocer al cesionario todas las circunstancias relativas al crédito cedido, y a ello se relu-iv propiamente la legitimidad del crédito, por ejemplo, qmel deudor negaba su efectividad y no pensaba hacerlo Hi-i tivo (STS 31.12.58), y todas las demás circunstancias \\-\-.\s a su subs Igualmente el deudor está obligado a entregar el l i l u l < > < l i -

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( Al'. V.—LA CESIÓN, MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DEL CRÉDITO

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LA CESIÓN DE CRÉDITOS

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crédito, lo que es circunstancia decisiva para su reclamación judicial y extrajudicial, y su oponibüidad a terceros (art. 1.464 CC), pues ya sabemos que el documento del crédito, cuando es escritura única y auténtica, tiene también eficacia legitimadora para la reclamación del crédito (art. 1.164 CC) y permite presumir la transmisión del crédito (art. 1.464CC).
Igual que no hay garantía de solvencia, el cedente tampoco garantiza por evicción la titularidad del bien objeto del crédito cedido. El tema se plantea en la STS 12.11.92, que resumimos en cuanto a la cesión de créditos respecta. El constructor de unos locales cede durante la construcción un 30 por 100 de los mismos a un comprador (el señor Mateo), que a su vez los vende a un precio más elevado a un cesionario. El local, una vez concluida su construcción, es vendido por el constructor a un tercero protegido por el registro distinto del adquirente originario o del cesionario, y se plantea si el señor Mateo debe restituir el precio que cobró, o al menos por enriquecimiento sin causa el exceso sobre lo que compró, lo que recha/.a el Tribunal Supremo considerando que no hay garantía alguna en la cesión de créditos de la solvencia del deudor o de la realidad del derecho cedido.

limita la responsabilidad del cedente en estos casos a un año contado desde la cesión si el crédito estaba vencido (art. 1.530 CC), norma que ha sido interpretada restrictivamente por la jurisprudencia (STS 28.2.62).

1.2.3.

Eficacia de la cesión frente a terceros

Cuando haya una pluralidad de cesiones del mismo crédito, o en términos generales frente a terceros, la cesión no puede perjudicar a dichos terceros sino desde que sea fehaciente y pública.

I

El deudor cedente puede pactar expresamente la garantía de la solvencia del deudor (art. 1.529 CC). En este caso la insolvencia del deudor cedido no condiciona la eficacia de la cesión, sino que propiamente el deudor cedente afianza la obligación cedida, por lo que el crédito se transmite efectivamente, y dicha cesión se puede hacer valer por cualquier interesado.
No se entiende muy bien por qué en estos casos la garantía del cedente sólo se extiende al precio recibido y a los gastos de cesión (art. 1.529 CC). Parece que se trata de una norma puramente interpretativa, y no hay ningún inconveniente en admitir que pueda afianzarse efectivamente la solvencia del deudor cedido, lo que es muy corriente en los supuestos de intermediación financiera. Si la insolvencia fue anterior y pública, el cedente responde de la insolvencia del deudor cedido. Pero ello no porque se estime que el cedente la conocía y el cesionario no, sino porque se presume que ello fue lo que quisieron las partes, que en este caso no pactaron la asunción del riesgo. No se entiende tampoco muy bien por qué se

Son dos requisitos concurrentes: la fehaciencia se refiere al título, la publicidad al derecho. La fehaciencia se refiere al título de cesión, que ha de ser oponible a terceros no sólo en cuanto a su existencia indubitada (no se presume), sino también en cuanto a su fecha, bien por ser documento público (art. 1.462 CC), bien por ser documento privado fehaciente (art. 1.227 CC), porque en general los documentos privados y las fechas no febricientes no son oponibles a terceros (art. 1.225 CC), principio que el Código civil recoge expresamente en tema de cesión de créditos (art. 1.526 CC), y ello sin perjuicio de que la jurisprudencia admita que la certeza de una fecha en un documento pueda probarse por cualquier medio admitido en derecho y no sólo por su fehaciencia (SSTS 12 de marzo de 1985 y 18 de diciembre de 1990). La publicidad se refiere al derecho; para ser oponibles a terceros, la transmisión onerosa de derechos ha de hacerse públicamente; en la cesión de créditos, por tratarse de derechos incorporales, se exige bien la entrega efectiva de los títulos, bien la exigencia de su cumplimiento por el cesionario (art. 1.464 CC).
La existencia de un doble requisito de fehaciencia y publicidad para la oponibüidad de la constitución de derechos frente a terceros es la base del sistema registra! inmobiliario fundado en la dualidad de otorgamiento público de escritura e inscripción en el registro, y se aplica también a la constitución de garantías mobiliarias que se tundan en el doble requisito de fehaciencia de la fecha (arl. I.SdS

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CAP. V.—LA CESIÓN, MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DEL CRÉDITO

LA CESIÓN DE CRÉDITOS

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CC'), y posesión pública de la garantía (art. 1.863 CC). Es la base también del sistema de transmisión de los derechos reales que presupone la concurrencia de un doble requisito: título y modo, encaminado a garantizar no sólo la voluntad efectiva de transmitir (consentimiento), sino t a m b i é n la garantía de la certeza de la transmisión (el modo o traditio). 1.2.4. Eficacia de la cesión frente al deudor 1 '

tió la cesión pero no conocía la posibilidad electiva de ( > | > < > n r i n n . i excepción, es dudoso si podrá oponerla al cesionario.

1.3.

LA PROTECCIÓN DE LOS ACREEDORES DEL ACREEDOR CEDENTE

Declara reiteradamente la jurisprudencia que el consentimiento del deudor no es requisito de la cesión de créditos, que surte plenos efectos por el convenio entre el acreedor cedente y el acreedor cesionario, ya lo apruebe, ya lo conozca, ya lo desapruebe el deudor (SSTS 5.11.93). La notificación de la cesión al deudor no es un requisito de la cesión, sino sólo de su plena eficacia frente al deudor (SSTS 5.11.74, 11.1.83 y 23.10.84). Hasta recibir la notificación, el deudor puede pagar válidamente al acreedor cedente (art. 1.527 CC). Como principio general se establece en la jurisprudencia que la cesión es una res ínter allios acta que no puede perjudicar al deudor cedido. Así puede negarse a pagar en lugar distinto del debido, que le resulte más gravoso, y puede negarse también a renovar o duplicar el crédito con el nuevo acreedor. En particular, puede oponer al nuevo acreedor la excepción de compensación de las deudas anteriores a la cesión que detentaba contra el antiguo acreedor (art. 1198 CC), y en general todas las excepciones reales y personales que tenía contra el primer acreedor.
Así, por ejemplo, el comprador de una mercancía, cuyo vendedor ha cedido su crédito por precio a un banco, puede oponer a dicho banco la excepción causal de no haber recibido la mercancía. Excepciones causales que normalmente no se pueden oponer en la cesión de títulos endosables o al portador en la que el derecho se incorpora al título (art. 20 de la Ley Cambiaría y del Cheque). Si el deudor consiente a la cesión, no puede oponer las excepciones que ii-nía contra el cedente (véase STS 3.11.98); sin embargo, si consin-

La cuestión más dudosa en la cesión de créditos es i-l sistema de protección de los acreedores del cedente, que pueden verse pospuestos, especialmente los acreedores privilegiados, por actos de disposición del cedente contrarios al sistema de responsabilidad patrimonial universal y de la igualdad de los acreedores.
La cuestión se plantea en la STS 6.5.98. Un proveedor de Astilleros Españoles es pagado con los créditos públicos derivados de las primas a la construcción naval, que se devengarán en su día; el INSS embarga dichos créditos por deudas a la Seguridad Social, y entonces el cesionario de los créditos ejercita la tercería de mejor derecho alegando que la cesión es fehaciente y anterior al embargo. La sentencia rechaza la tercería, afirmando que el recurrente no adquirió la titularidad dominical del crédito, y que las subvenciones hay que entenderlas condicionadas al cumplimiento de obligaciones tributarias y de la Seguridad Social. En sentido contrario cabe citar la STS 11.4.88: unas certificaciones de obras son endosadas por el contratista a un banco, pero posteriormente, antes de su cobro efectivo, son embargadas por un tercero; la sentencia admite la preferencia del banco, aunque la cesión no era fehaciente, porque considera que no hay duda sobre su certeza. La doctrina sentada por la sentencia me parece dudosa, y sería claramente injusta si, por ejemplo, ello supusiese la preferencia del cesionario sobre acreedores privilegiados del cedente: ¿se podría anteponer el cesionario de un crédito privadamente cedido a los créditos privilegiados de los trabajadores de la empresa cedente por salarios impagados del último año?

No tiene sentido que por un mero endoso, o cesión privada, un crédito que aún no se ha devengado se anteponga a créditos privilegiados del cedente; ello es así porque los créditos no tienen sustancialidad autónoma al patrimonio del acreedor y deudor, y la tutela de los acreedores se IUKV efectiva a través del principio de la responsabilidad pali i

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CAP. V.—LA CESÍÓN, MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DEL CRÉDITO

LA MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DE LA OBLIGACIÓN

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monial universal, la graduación de los créditos y la organización de un sistema público de garantías. A los créditos no se les puede aplicar el régimen de la disponibilidad de las cosas, o de la voluntariedad en la constitución de las garantías reales, pues en éstas la oponibilidad se funda en un sistema de afección singular y publicidad que no existe para los créditos.
La cesión de un crédito no significa, en consecuencia, la desvinculación absoluta del crédito del patrimonio del cedente, pues el mismo queda afecto primariamente a las deudas del cedente hasta su cumplimiento efectivo, porque lo exige la tutela de los acreedores del cedente, igual que en la asunción de deuda, la eficacia relativa novatoria de la figura se explica en relación con la tutela de los acreedores del nuevo deudor. Este principio es admitido por la jurisprudencia incluso a favor del cedente. Así, en la STS 17.12.94, una compañía de seguros opone la excepción de falta de legitimación, y subsidiariamente- de litisconsorcio pasivo necesario, en la reclamación de un asegurado, cuando consta que cedió a terceros acreedores la indemni/ación que le era debida por un siniestro. La sentencia, sin embargo, admite la demanda porque los daños no se habían liquidado, lo que supone sin duda reconocer una cierta relatividad en la cesión. Esto no es sino un efecto de la personalidad de los créditos, que no se limitan a ser meramente una relación patrimonial y contable entre acreedor y deudor, sino que interesa al ordenamiento jurídico, que establece en el principio de la responsabilidad patrimonial universal la esencia rectora del orden crediticio.

economía saneada en que no hay un peligro evidente < ! < • abuso de los deudores, y no se necesitan armas drásticas de tutela del deudor distintas de las que con carácter gene ral otorga el ordenamiento jurídico para la represión cíe la usura. Por eso el propio artículo 1.536 CC limita la funcionalidad del retracto, excluyéndolo en los supuestos de cesión a un coheredero o condueño, al poseedor de la finca sujeta al derecho litigioso que se ceda, o a un acreedor en pago de su crédito. El retracto se pretende limitar, en consecuencia, a los supuestos de mera enajenación especulativa del crédito litigioso.
Por eso su funcionalidad en nuestros días es muy residual, y la mayor parte de las sentencias que se refieren al tema lo hacen simplemente para denegar intentos ampliadores de la funcionalidad del retracto. La jurisprudencia ha hecho una interpretación restrictiva de esta institución. Frente a una corriente doctrinal que propugnaba la ampliación de este retracto a todo supuesto de cesión de derechos o cosas litigiosas, una reitera jurisprudencia ha limitado el derecho de retracto a los créditos litigiosos (SSTS 4.5.52, 26.5.87 y 28.2.91). Por otra parte, el derecho de retracto sólo se puede ejercer durante el litigio, porque el crédito deja de ser litigioso al terminarse el litigio por sentencia firme (SSTS 8.4.1904 y 16.12.69).

2.

La modificación y novación de la obligación

1.4.

LA CESIÓN DE CRÉDITOS LITIGIOSOS

2.1.

CONCEPTO DE NOVACIÓN

El artículo 1.535 CC establece un retracto a favor del deudor en el caso de cesión de créditos litigiosos que permite liberarse del crédito pagando al cesionario el precio que pagó y sus intereses, con las costas de la cesión. Dicho retracto está sometido a un plazo de caducidad de nueve días contado desde que el cesionario le reclame el pago. La excepción de la ley Anastasia parece haber surgido en el derecho romano en una época de grave crisis social y económica, y parece tener poco sentido en una época de

La novación es la extinción de una obligación por el nacimiento de una nueva que viene a sustituirla. Los efectos propios de la novación son los de la extinción de una obligación: se extingue la obligación primitiva V con ella todas las relaciones accesorias, como garantías reales o personales, intereses, cláusula de estabilización, etc.; la nueva obligación no tiene el rango, los privilegios y prioridad de la primitiva; y a la nueva obligación no se kpueden aplicar los términos y condiciones (cláusula penal, cláusula resolutoria) de la anterior extinguida.

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CAP. V.—LA CESIÓN, MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DEL CRÉDITO

2.

LA MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DE LA OBLIGACIÓN

135

La delimitación de cuándo un acuerdo entre el acreedor y deudor, o entre uno de los sujetos de la obligación y un tercero, es novatorio, esto es, hace nacer una obligación nueva, o es meramente modificativo, es decir, se mantiene la obligación anterior, es uno de los puntos más conflictivos del derecho de obligaciones. La trascendencia de delimitar entre novación y modificación es muy grande: si existe novación se extinguen con la obligación principal todas las relaciones accesorias (art. 1.207 CC), como fianza, obligación de intereses, cláusula de estabilización, etc., que sin embargo se mantienen si a pesar de introducir un cambio sólo hay una modificación de la obligación; también afecta la novación al rango y antigüedad de las garantías, que no se conservan después de la novación, perdiendo, por ejemplo, el rango que se deriva de la fecha de formalización escrituraria de un préstamo, o el privilegio del carácter salarial de un crédito (STS 28.5.91), mientras que si la introducción de un cambio sólo modifica la obligación, la misma conserva su rango y antigüedad; la novación, al contrario de la modificación de un crédito, implica que por su carácter extintivo no se puedan aplicar a la nueva obligación las cláusulas penales pactadas en la obligación originaria (SSTS 21.11.91, 28.1.92 y 7.3.92), y en general en cuanto a la calificación de la mora y consecuencias del retraso (STS 26.7.97); la novación implicará también, por ejemplo, que no se deba pagar comisión al agente intermediario (STS 31.12.94); en caso de haberse pactado para la primitiva obligación una condición resolutoria expresa, la misma no se traslada a la nueva obligación después de la novación (STS 29.3.93), etc.

general, que luego se desarrolla particularmente en cada supuesto de novación, es que para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya es preciso que así se declare terminantemente o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles (art. 1.204 CC). KM caso contrario se considera que la modificación introducida CM una obligación no la extingue, y que, por lanío, la obligación continúa después de la modificación con el mismo rango y antigüedad, y con las mismas garantías y relaciones accesorias, y con las mismas cláusulas accesorias que con anterioridad a la modificación.
Los requisitos básicos de la novación son, por lanío (arl. 1.204 CC), que o bien haya una voluntad de novar (animas novandi), que según declara la jurisprudencia reiteradamente no se presume y ha de constar expresamente (SSTS 3.9.92, 30.9.92 y 25.11.96), o bien que ambas obligaciones sean incompatibles, incompatibilidad que tampoco puede presumirse y que ha de deducirse claramente de la naturaleza de las obligaciones.

El Código civil, abandonando el personalismo del derecho romano o medieval, y desde una concepción mucho más patrimonialista de la obligación, afronta el régimen de la novación desde una perspectiva favorable al mantenimiento del vínculo a pesar de la introducción de una modificación en la obligación (art. 1.204 CC). Y adopta un concepto amplio y nada técnico de novación, que comprende tanto la extinción del vínculo (novación en sentido jurídico) como la mera modificación de la obligación sin efectos extintivos (art. 1.203 CC, la llamada novación modificativa). El concepto jurídico de novación reserva dicho término a la novación extintiva, esto es, a la extinción del vínculo por el nacimiento de otro nuevo. El principio

Como vamos a ver al tratar de las clases de novación, la incompatibilidad se refiere fundamentalmente al cambio de deudor o a la introducción en la obligación de un objeto más gravoso, y la incompatibilidad se deriva de la exigencia de protección de los acreedores del nuevo deudor, que no pueden ser pospuestos por una nueva obligación en la que no han intervenido. Pero no son los únicos supuestos de incompatibilidad, pues la misma puede referirse también a cualquier imposibilidad de subsistencia simultánea o de coordinación de dos obligaciones, derivado ello del sinalagma contractual o de la protección de los sujetos de la obligación. Así, por ejemplo, se considera incompatible un contrato de promesa de venta y el posterior contrato de venta formalizado entre las mismas partes, y por ello, resuelta la venta por impago del precio no puede mantenerse la vigencia y exigibilidad de la promesa de venta.
Es corriente también referirse en la jurisprudencia y doctrina al iilit/uid novi o cosa nueva como elemento esencial de la novación,

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CAP. V.—LA CESIÓN, MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DEL CRÉDITO LA MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DK LA O H I . K I A Í ION

que afecte a los sujetos, objeto, causa o condiciones principales de la obligación, sin que tenga sentido que las partes puedan pactar la novación de una obligación, creando para sustituirla una nueva de idénticas características (STS 29.1.99).

137

En la novación la nueva obligación tiene por causa la obligación extinguida; por eso la obligación es nula si era nula la obligación primitiva (art. 1.208 CC), y si el acuerdo novatorio es nulo por error esencial, no se produce la extinción de la primitiva obligación (STS 30.3.98). La novación ha de distinguirse de la duplicado contractas y de la renovatio contractus. Se conoce como duplicatio contractus el acuerdo de formalización o afianzamiento de un contrato; por ejemplo, poniendo por escrito unos acuerdos verbales, o formalizando en escritura pública unos acuerdos consensúales, o presentando garantías personales o reales para su cumplimiento, que no se considera novación, aunque el acuerdo de formalización no se ajuste exactamente al acuerdo originario. La renovatio contractus es el acuerdo de interpretación o de cumplimiento de una obligación preexistente.
Como la novación no se presume, el otorgamiento de escritura pública se interpreta siempre como una duplicatio contractus, formalización de un acuerdo anterior, si no consta lo contrario, y por ello ambos documentos deberán interpretarse conjuntamente, y no se considera al otorgamiento de una escritura pública un nuevo convenio si existía un convenio anterior informal con el mismo objeto o causa (SSTS 12.2.91, 13.10.93 y 13.12.94), y ello aunque se pacten condiciones distintas, como un precio más reducido en la escritura pública, lo que se interpreta por condicionamientos fiscales (STS 17.11.90). El acuerdo escrito por el que una promotora asume frente a unos compradores de viviendas la responsabilidad por vicios en la construcción, no exime la responsabilidad solidaria del arquitecto, por no ser un acuerdo novatorio, sino la simple formalización de una obligación preexistente (STS 12.11.92); el otorgamiento de una garantía sirve para reforzar el crédito, pero no crea una obligación nueva que sustituya la anterior (STS 22.6.93). Es corriente también a lo largo de la vigencia de una obligación de tracto sucesivo o ejecución diferida, o si contiene condiciones complejas, o circunstancias conexas o cambiantes, otorgar diversos

acuerdos interpretativos, que tienden a fijar el si-nlido aulénlico del acuerdo originario. Dichos acuerdos se engloban en el amplio concepto de renovatio contractus y no se estiman novalorios aunque puedan tener circunstancias modificativas del p r i m i t i v o contrato (SSTS 15.4.93 y 25.2.99). Similares a estos acuerdos son los pactos de ejecución o los convenios liquidatorios tic relaciones obligatorias, que tienen el sentido de facilitar el pago, o concn-lar la cantidad debida, ante dificultades personales o iva les en el cumplimiento, y que tampoco se consideran novalorios, ionio un convenio de rebaja de parte del precio, o abono del precio o de partí- dd pivcio en especie, y abono por el vendedor de la plusvalía (SSTS 9.6.98 y 23.12.97); estos convenios de pago se estima que no son iransaccionales y que no extinguen la obligación, sino que facilitan su cumplimiento, y por eso si se incumple el convenio de pago se puede exigir íntegramente la obligación primitiva (STS 23.12.97). El artículo 1.Í70 CC contiene el típico ejemplo de pacto solutorio, que no se considera que suponga la novación de la obligación; el pago por medio de pagarés, letras u otros documentos mercantiles no produce los efectos del pago sino cuando se hacen efectivos, o cuando se perjudican por culpa del acreedor. 2.2. CLASES DE NOVACIÓN

La novación se clasifica, según los distintos elementos que pueden cambiarse en una obligación, en novación subjetiva, por cambio de acreedor y de deudor, y novación objetiva, por cambio del objeto, la causa o las condiciones de un contrato.
2.2.1. La novación subjetiva por cambio de acreedor

Como hemos estudiado, el acreedor puede cambiarse en una obligación permaneciendo idéntico el vínculo. El Código hemos visto que regula dos supuestos típicos: el pago por subrogación y la cesión de crédito. En el caso de cambio de acreedor, la nueva y la antigua obligación no se estiman incompatibles, deduciéndose que para la nov;i ción hará falta un animus novandi expreso que no se piv sume sume.

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CAP. V.—LA CESIÓN, MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DEL CRÉDITO

2.

LA MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DE LA OBLIGACIÓN

I I'1

2.2.2.

La novación subjetiva por cambio de deudor: la expromisión y la delegación

El principio de intransmisibilidad de deudas a título singular se deduce de la necesidad de protección de los acreedores del nuevo deudor, que no pueden ver antepuesta sin su consentimiento una deuda ajena; la relación jurídica sólo puede ser objeto de tráfico desde su titularidad, no desde la vinculación (art. 1.112 CC); en definitiva, en el supuesto de cambio de deudor se produce la extinción de la obligación primitiva; la novación en este caso está en consonancia con la identidad misma del derecho de crédito, pues cambiando el patrimonio que garantiza un derecho de crédito se desnaturaliza la identidad del propio crédito. El Código civil regula dos modalidades de cambio de deudor en la obligación: la expromisión y la delegación. La expromisión es el acuerdo entre el acreedor y un nuevo deudor por el que éste se compromete al abono de una deuda ajena (art. 1.205 CC). La delegación es el acuerdo entre el deudor y un tercero por el que éste se compromete al abono de la deuda al acreedor (art. 1.206 CC).
Se plantea el problema de si por la expromisión debe extinguirse la obligación anterior, o, al contrario, han de considerarse subsistentes tanto la obligación anterior como la nueva que viene a sustituirla. La cuestión se plantea en la STS 11.5.92: un constructor subcontrata una obra encargada por una cooperativa, y posteriormente el subcontratista realiza con la cooperativa un contrato de ejecución de la misma obra, alterando de modo no sustancial las condiciones de ejecución; ante ciertos defectos de la obra la sentencia se plantea si continúa la responsabilidad del constructor primitivo, interpretando la sentencia que ha habido una expromisión y que por ello el constructor primitivo queda liberado.

rior, lo que conducirá a una obligación solidaria del m u - \ > y antiguo deudor (SSTS 3.5.58, 7.11.86 y 22.3.91). Sin embargo, el régimen ordinario ha de ser el del cai.u in liberatorio de la expromisión, y ello sin perjuicio de Lis acciones de regreso que puedan existir entre el nuevo den dor y el antiguo deudor liberado.
Se considera normalmente que la liberación del deudor en hi obligación se produce desde que se le notifica el convenio de expío misión y la asunción de la deuda por un nuevo deudor, lo que a electos de la acción de regreso entre el nuevo deudor y el antiguo deudor se asimila al pago, en orden a la restitución por pago por tercero (art. 1.158 CC) o la restitución por subrogación (art. 1.212 CC).

La liberación del antiguo deudor en la delegación se produce por el consentimiento del acreedor a la delegación (art. 1.205 CC). La jurisprudencia declara reiteradamente que dicho consentimiento no se presume, y que ha de constar expresamente (SSTS 30.7.96 y 16.11.90), sin que sea suficiente para la liberación del antiguo deudor el conocimiento por el acreedor y aun su no oposición a la delegación (SSTS 25.11.96 y 20.5.97). Tras el acuerdo de delegación, y si no hay consentimiento del acreedor a la sustitución del deudor, ambos deudores quedan obligados solidariamente (SSTS 25.11.96 y 1.12.89).
Tras la aceptación del acreedor, la insolvencia del nuevo deudor no hace revivir la primitiva obligación, salvo que dicha insolvencia hubiese sido anterior o pública, o conocida por el deudor al delegar su deuda (art. 1.206 CC). Se trata de una norma de protección al acreedor y parece que se refiere a dos supuestos distintos, no a la acumulación de dos requisitos; esto es, que la obligación no se extinguirá cuando la insolvencia del nuevo deudor sea anterior y pública, o que sea conocida por el deudor delegante.

La jurisprudencia ha reconocido también la existencia de una figura expromisoria atípica, que es la llamada asunción de deuda acumulativa o de refuerzo; es decir, que el acreedor puede realizar un convenio de asunción de deuda con un tercero sin que se extinga la obligación ante-

2.2.3.

La novación objetiva

En términos generales se admite que el cambio diobjeto en la obligación no implica la incompatibilidad

140

CAP. V.—LA CESIÓN, MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DEL CRÉDITO

2.

LA MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DE LA OBLIGACIÓN

141

entre la nueva y la primitiva obligación, siempre que el nuevo objeto no sea más gravoso que el anterior (STS 18.10.93). Si el nuevo objeto es más gravoso habrá que aceptar, en términos generales, la extinción de la primitiva obligación por exigirlo así la protección de los demás acreedores del deudor.
No es éste el enfoque de la jurisprudencia. La mayor o menor gravosidad de la obligación es muy difícil de valorar en la práctica, pues pueden interferir distintos criterios objetivos y subjetivos sobre lo que es más o menos gravoso. Por eso, aunque el nuevo objeto sea menos gravoso, se declara la extinción si el objeto y las condiciones pactadas se consideran esencialmente diferentes de los originarios, sin que haya una conexión funcional y lógica entre el primitivo y el nuevo objeto (STS 29.1.91), e igualmente aunque el nuevo objeto sea más gravoso se declara el carácter meramente modificativo del acuerdo si el nuevo objeto cumple el mismo propósito o fin del primero, y en general si satisface el mismo interés del acreedor [como cuando se entrega un camión en ve/ de otro por presentar problemas el permiso de circulación del primero (STS 31.5.94), o una grúa en vez de otra (STS 25.7.96), o la elevación de la tensión en un suministro de energía eléctrica (STS 10.2.98)]; la elevación de la renta por acuerdo de las partes no implica por sí sola la consideración de novación a efectos de reconocimiento de la prórroga legal en un arrendamiento rústico, o de sus mecanismos de acceso a la propiedad (SSTS 30.9.93 y 17.12.94). En la STS 15.3.96 se discute si el cambio durante la construcción de una vivienda dúplex por dos viviendas es un acuerdo novatorio a efectos de aplicar el precio del primitivo acuerdo o el que estaba vigente en el momento del cambio; la sentencia señala que no hay en este caso ni incompatibilidad ni animus novandi, a pesar de la mayor gravosidad del objeto.

voso habrá que estar en cada caso a determinar si las obligaciones accesorias prestadas por terceros se extinguen o son efectivas exclusivamente respecto a la medida originaria y no a los incrementa.
Por ejemplo, si se pacta la compra de unos pisos y locales en construcción con una cláusula penal, y luego se amplía la compra a otros pisos sin hacer mención de la cláusula penal, no parece que dicha cláusula pueda aplicarse a la nueva compra, sino sólo a la primitiva compra; aunque sí puede aplicarse la cláusula penal si se cambia el objeto y el nuevo no es esencialmente distinto, como si se cambian dos pisos comprados en el mismo e d i f i c i o (STS 26.7.97).

2.2.4.

El efecto novatorio del aplazamiento del pago

El régimen de cambio de objeto se aplica Uimbien ;i la novación por cambio de las condiciones de c u m p l i m i e n t o de una obligación. La modificación de las condiciones en aspectos no esenciales no supone el nacimiento cíe t i n a nueva obligación a efectos de la aplicación de una condición resolutoria (STS 29.3.93). En particular se estima que la prórroga concedida al deudor extingue la obligación por aplicación del principio que para la fianza establece el artículo 1.851 CC. Sin embargo, la jurisprudencia reiteradamente distingue entre el otorgamiento de una prórroga, como nuevo plazo de cumplimiento, que tiene efectos extintivos, del mero otorgamiento de un plazo de gracia o cortesía para el cumplimiento de la obligación, si el deudor tiene dificultades en su cumplimiento puntual, o si el aplazamiento no conslituye una modificación esencial de los términos de la obligación (SSTS 16.6.94, 10.9.97 y 23.2.98), lo que se interpreta como una mera tolerancia del acreedor con la dilación (SSTS 8.10.86 y 22.6.93). Así, la STS de 2 1 . 1 1.91 estima que la concesión de una moratoria no obsta para la aplicación de la penalidad pactada por el retraso en la ejecución de una obra.

Evidentemente, respecto de los terceros fiadores o de las garantías reales prestadas, en ningún caso podrán trasladarse a la nueva obligación si ésta es más gravosa, y parece que en este caso habrá que distinguir entre la eficacia novatoria ínter partes y frente a terceros, pues aunque se pueda aceptar que entre las partes puede haber un acuerdo meramente modificativo de objeto más gravoso, este régimen no será aplicable a terceros que no hayan prestado su consentimiento a la nueva obligación (art. 1.207 CC). Para el supuesto de nuevo objeto más gra-

142

CAP. V.—LA CESIÓN, MODIFICACIÓN Y NOVACIÓN DEL CRÉDITO

2.2.5.

La novación por cambio de causa

( A l ' l l l l l () VI LA EXTINCIÓN DE LAS OBLKíAÍ 1ONI ,S 1. La extinción de las obligaciones

Normalmente se entiende que el cambio de causa implica una novación de la obligación, como cuando lo que se debe a resultas de una compraventa pasa a deberse como préstamo (SSTS 28.11.1906 y 7.7.15), o si el depósito se transforma en préstamo (SSTS 11.4.61 y 19.11.64). Sin embargo, el cambio de causa no se puede presumir y ha de constar expresamente. Así, no se puede entender por meros indicios que las partes cambiaron un dinero que se entregó en préstamo por la participación en la copropiedad de la vivienda comprada con el dinero prestado (STS 22.3.94).

El artículo 1.156 CC regula con carácter general las can sas de extinción de las obligaciones. Parece evidente que- rl artículo 1.156 CC no recoge una enumeración exhaustiva, sino más bien una descripción desde el punto de vista del deudor, de las causas más comunes de extinción de las obligaciones. En el derecho de los contratos se estudia además la extinción de la obligación en atención a la revocación, resolución o rescisión del contrato; así, la revocación del contrato por mutuo disenso, la resolución de las obligaciones recíprocas o la rescisión por la protección de los terceros. También son causas de extinción de las obligaciones, que se examinan en otros lugares, la nulidad o anulación de la obligación en función de la falta de sus elementos esenciales o de la ilicitud de la causa del contrato, o de su extinción por transacción. El artículo 1.156 CC recoge las principales causas de extinción que tienen nombre en derecho. La sistemática intentada por el artículo tiene un marcado carácter residual. Hoy en día se suele criticar este artículo por su falta de sistematicidad y orden interno, y por alguna imprecisión terminológica, en especial que considere causa de extinción de la obligación la pérdida de la cosa debida, cuando debió emplearse con preferencia el término imposibilidad de cumplimiento. Sin embargo, parece obvio que la falta de una sistematicidad adecuada de las causas de extinción de la obligación responde a las propias carencias lógicas y sistemáticas del concepto de obligación, qiuresulta un apriorismo conceptual, que sólo se puede explicar en relación con la concurrencia de los créditos y n < > desde la perspectiva de su extinción; por otra parir, la incorrección pretendida del régimen de la imposibilidad es relativa, pues los artículos 1.182 CC y siguientes di-\ rrollan con corrección la cuestión.

144

CAP. VI.—LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

2.

REMISIÓN O CONDONACIÓN DE DEUDA

141

2. 2.1.

Remisión o condonación de deuda CONCEPTO: EL ÁNIMO DE LIBERALIDAD

La condonación es el perdón de la deuda hecha por el acreedor al deudor con ánimo de liberalidad. La condonación es un acto lucrativo, esto es, un enriquecimiento efectivo del deudor a costa del acreedor, que, como todos los actos lucrativos es examinado con extremo recelo por el ordenamiento jurídico, pues implica una sospecha de infidelidad a la función social y familiar de las riquezas (legítimas, cargas tributarias, etc.), y una sospecha de posible infidelidad a los acreedores, por no reservarse bienes suficientes para atender a deudas anteriores. Por ello, el ordenamiento jurídico exige para que produ/.ca efectos que conste en la condonación ánimo de liberalidad, y además que la voluntad incontestada de enriquecerse y empobrecerse recíprocamente se manifieste en una forma solemne. El deudor perdonado está, por otra parte, afecto a una responsabilidad directa por las deudas del remitente anteriores a la remisión (art. 643 CC), y la condonación está limitada a los límites generales de la donación (art. 634 CC), y será revocable y reducible por las causas generales de revocación y reducción de las donaciones (arts. 644 y sigs. CC).
El ánimo de liberalidad ha de constar expresamente. En la STS 5.4.93, el proveedor de un ayuntamiento hace al mismo una remisión de 20.000.000 de ptas., pero unos días antes acude a un notario y hace constar su falta de voluntad de donar y verse forzado a ello para que el ayuntamiento le liquidase sus deudas; la sentencia ordena restituir la cantidad condonada. Por su parte la STS 14.9.87 utiliza el argumento de no ser el convenio judicial de quita y espera una condonación, para afirmar que no se extingue por dicho convenio la fianza solidaria prestada al deudor, que deberá asumir íntegramente el crédito a pesar del convenio suscrito. La falta de prueba del animus donandi se emplea también en la STS 21.11.88, para excluir la condonación de una cláusula penal, si se pagan certificaciones pendientes sin compensar previamente la pena por el retraso.

El artículo 1.187 CC establece expresanu-iiir < | i i < l.i remisión está sometida a las normas de las donai i< n ú . u n > ficiosas, pero parece que el recuerdo de la inoñciosidad no significa la exclusión de las demás normas reía (¡vas .1 l.r. donaciones, en particular los límites generales a la l.u i i l i . u l de donar (art. 634 CC) y la revocación de las donaciones (art. 644 CC). El artículo 1.187 CC ha de entenderse como una norma de remisión general al régimen de la donación, que es el que regula el régimen común de los actos de luxralidad, y no como una exclusiva remisión al régimen de la inoficiosidad. Ello es así no sólo por tener el mismo principio la donación y la remisión, sino porque de lo contrario podrían fácilmente eludirse los principios prohibitivos y limitadores de las donaciones. El artículo 1.156 CC tiene el mérito de poner de manifiesto que la renuncia a un derecho de crédito no es causa de extinción de las obligaciones, y ello porque, como veremos, la renuncia a un crédito hecha unilateralmente por el acreedor, o ante terceras personas distintas del deudor, no tiene efectos jurídicos, pues el derecho sólo otorga efectos a la renuncia con ánimo de liberalidad, es decir, a la remisión de la deuda hecha al deudor, que es la institución que propiamente regula el Código. La condonación de la deuda no es una renuncia, esto es, un acto unilateral del acreedor, sino un acto bilateral que exige aceptación del beneficiario; y no surte efectos si no hay ánimo de liberalidad (causa de los actos lucrativos), y sigue el ritual formal y público de los actos lucrativos (forma y aceptación). La condonación no surte efectos mientras no se notifica o es conocida por el deudor (art. 1.527 CC), y además, aunque se dirija directamente al deudor, mientras la remisión no es aceptada por éste es libremente revocable por el acreedor.
2.2. LA FORMA DE LA CONDONACIÓN: LA CONDONACIÓN TÁCITA

La condonación de deuda, como todo acto lucrativo, M un acto formal y público.

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CAP. VI.—LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

2.

REMISIÓN O CONDONACIÓN DE ÜKUDA

I I/

El formalismo y la publicidad de la remisión de deuda son una exigencia de la protección del renunciante (art. 634 CC), y los terceros (legitimarios, acreedores, Hacienda Pública), ante la liberalidad; también, como sucede en el régimen general de la donación, una exigencia del régimen de la prohibición de los pactos sucesorios, y una garantía de la irrevocabilidad y seriedad de la decisión de remitir del acreedor.
El Código, sin embargo, permite junto a la remisión expresa la remisión tácita. ¿Cómo compaginar la remisión tácita con la exigencia de forma sustancial para la remisión? El artículo 1.187 CC ha sido calificado como una contradicción en sí mismo; sin embargo, la remisión tácita es una figura surgida por la práctica habitual del tráfico, y porque no tiene sentido que se exija al acreedor para remitir una forma sustancial, lo que sería interpretado como un papeleo innecesario. A mi entender, sin embargo, el artículo 1.187 CC resuelve con gran acierto el fin que se propone: permitir una remisión tácita, pero siempre por acto expreso y público, que hace las funciones de la forma pública, y permite establecer fehacientemente el momento de la remisión.

bien que el deudor la conoce a efectos de determinar oí m < > i n r n i i > exacto de la remisión.

La jurisprudencia se muestra además muy rcsh k l i v ; i en cuanto a la admisión de la figura de la condonación tácita. No son condonaciones tácitas: no reclamar un endito a su vencimiento (STS 8.6.95), la declaración expresa de condonar en una carta privada si no consta el auinnis donandi (STS 21.11.35), el retraso en la reclamación si no es un retraso desleal para obtener la rebaja de unas obras (STS 21.5.82). La reanudación de la convivencia y la posterior boda de los litigantes no es una condonación tácita de las deudas entre ambos (STS 19.3.99). Por otra parte, aunque el recibo del último plazo presume la extinción de la deuda respecto de los anteriores (art. 1.110 CC), hay que tomarlo como indicio de pago y no como presunción de condonación: no existe condonación tácita en el dueño de una obra que abona una cantidad pendiente de pago sin compensar lo debido por una cláusula penal (STS 21.11.88); tampoco por el cobro de letras posteriores a otras en descubierto (STS 31.1.94).
2.3. LA ACEPTACIÓN DE LA REMISIÓN POR EL DEUDOR

Dado que el deudor remitido responde directamente de las deudas del remitente anteriores a la remisión (art. 643 CC), se hace necesario además fijar el momento exacto de la remisión. La remisión, en definitiva, no sólo requiere título (voluntad formal), sino también constancia fehaciente ante el deudor de dicha voluntad. Por ello, el artículo 1.188 CC exige para la condonación la entrega del título de la deuda, y presume dicha condonación desde que dicho título de la deuda se encuentre en poder del deudor (art. 1.189CC).
El artículo 1.188 CC no supone, en definitiva, sino la reiteración del principio fijado en el artículo 1.464 CC para la cesión de derechos incorporales, que exige bien la entrega del título, bien el ejercicio efectivo del derecho. Es decir, un requisito de fehaciencia de la entrega, que es exigencia ineludible para identificar un origen exacto del acto de cesión o de remisión. Si la remisión se hace en escritura pública, la propia escritura se considera publicidad y leluiciencia (art. 1.462 CC), y por servir de traditio se considera tam-

La condonación no es un acto unilateral del acreedor; por eso, como hemos dicho, no surte efectos mientras no se notifica o es conocida por el deudor (arts. 623 y 1.527 CC); pero se plantea el problema de si es revocable por el acreedor, aunque se dirija directamente al deudor, mientras la remisión no es aceptada por éste. La naturaleza de la aceptación está en relación con el carácter de acto lucrativo de la condonación. Es un principio aceptado desde el derecho romano que nadie puede ser enriquecido sin su voluntad (Ulpiano: D.39.5), porque las riquezas implican correlativamente unas cargas y responsabilidades que pueden no ser deseadas por el deudor remitido. El artículo 629 CC condiciona los efectos de la

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CAP. VI.—LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

3.

LA CONFUSIÓN

I !''

donación a la aceptación, régimen que es aplicable también a la remisión; debe distinguirse en consecuencia entre perfeccionamiento y revocabilidad: la condonación surte efectos por su notificación formal al deudor, pero es revocable hasta que el deudor la acepta expresa o tácitamente.
Se presenta la contradicción de que por una parte el acreedor no tiene deber de aceptar el pago, y por otra el deudor puede rechazar la condonación. El supuesto es excepcional puesto que no se encuentra jurisprudencia sobre el mismo, pero es importante desde el punto de vista dogmático, pues demuestra que el vínculo obligacional trasciende a los sujetos de la obligación y tiene su fundamento en el propio ordenamiento jurídico. Parece que en esta tesitura, la conducta correcta del deudor es consignar la cosa debida, consignación que con el transcurso del tiempo y por los gastos de consignación irá consumiendo la cosa debida. El acreedor que no acepte el pago podrá entonces incurrir en responsabilidad si de esta no aceptación se siguiesen daños a terceros, y habrá de calificarse de acto gratuito a efectos de fijar las legítimas de los herederos for/osos.

sión, y que en todo caso la confusión no puede peí p u l i i .u a terceros que no hayan prestado su consentiinienid l . . i confusión hay que considerarla, además, un aclo r.ur..il. es decir, que no se produce ciegamente, automáticamrnic. de modo predestinado, sino en virtud de una causa qm- es la que explica su régimen jurídico. La confusión se produce ordinariamente por acto iiim tis causa: así la adquisición de una herencia respecto de cuyo causante el heredero era acreedor o deudor; pero puede producirse también por acto ínter vivos, por ejemplo, porque el deudor compra su crédito, o porque la titularidad de un crédito contra sí mismo resulta de la adquisición de una situación o posición jurídica que comprendiese dicho crédito. En todo caso, la confusión de derechos es siempre relativa, pues en el orden sucesorio la tutela de los acreedores del causante predica que éstos puedan cobrarse sus deudas contra el patrimonio del mismo antes de la confusión, y del mismo modo, la tutela de los acreedores del heredero predica que éstos puedan cobrar sus créditos contra el patrimonio del heredero con anterioridad a que se produzca la confusión.
En la venta de la herencia, si no se hace constar lo contrario, los créditos del causante contra el heredero o del heredero contra el causante permanecen si no se opone la excepción de confusión antes de la venta, y el adquirente de la herencia vendida podrá reclamar contra su transmitente las deudas de éste contra su causante. Por la separación natural de patrimonios tampoco se podrá considerar extinguidos por confusión los créditos que el causante tuviese contra el heredero fiduciario en el momento de consumarse la transmisión de los bienes fideicometidos al fideicomisario. En definitiva, del mismo modo que el deudor que consiente en la cesión de su crédito no puede oponer ;il nuevo acreedor la compensación con el antiguo acreedor (art. 1.198.1 CC), el deudor que vende la herencia o una universalidad de bienes \, no puede no se produjo la liquidación efectiva.

3.

La confusión

Es un medio de extinción de las obligaciones por concurrencia en la misma persona de la condición de acreedor y deudor. No ha de considerarse como un efecto automático derivado de la imposibilidad lógica de concurrencia en la misma persona de la condición de acreedor y deudor, sino más bien un modo de extinción de la obligación por satisfacción del acreedor, y por tanto de naturaleza análoga al pago, como un modo especial de cumplimiento. Aunque el Código civil parte del presupuesto de que el efecto de la extinción por confusión se produce automáticamente (art. 1.192 CC), en virtud del principio de la constancia formal de la extinción de la obligación, que estudiaremos también en sede de compensación, habrá que entender que la extinción se produce ope exceptionis, si bien sus efectos se retrotraigan al momento de la confu-

El carácter automático de la confusión se asienta rn el principio de derecho común de suprimir y no acepiai l.i existencia de derechos virtuales, como los que uva | > i > - , i r

ISO

CAP. VI.—LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

4.

LA COMPENSACIÓN

IM

nórmente el derecho mercantil y registral, en virtud de la preconstitución abstracta de formas públicas, como derechos incorporados a un título, que permite créditos contra sí mismo, reservas de rango, etc. Parte el Código, por el contrario, del principio de la no exigibilidad ni negociabilidad de los créditos contra sí mismo, y del carácter legal de la confusión desde que se haga valer por cualquier interesado.
La escasa jurisprudencia sobre el tema interpreta restrictivamente el alcance de la confusión a favor de los propios contratantes y de terceros. En la STS 21.2.1900, en el traspaso de un establecimiento mercantil mediante precio para su liquidación financiera, no considera que existe confusión de derechos, y en la STS de 18.7.96, en la compra por unos arrendatarios de unos vehículos arrendados, no considera que se comprenda por confusión en el precio el importe de los arrendamientos pendientes. La STS de 16.5.78 fundamenta en la confusión (art. 1.192 CC) el principio de que tras una nulidad declarada no ha lugar a la reviviscencia de la situación anterior a la nulidad, sino que, por el contrario, las partes han de restituirse las recíprocas prestaciones. Se trataba de un arrendador que compra un objeto arrendado y, declarada posteriormente la nulidad de la compraventa, pretende continuar el arrendamiento anterior. Sin llegar a valorar el caso concreto, desde luego, el principio parece demasiado radical para formularse como dogma, y en todo caso no parece tener ninguna relación con la confusión.

(ejercitada mediante la exceptio dolí). En secundo I n c . u , cumplir una función de garantía, pues si conii . i i j ' < > mu obligación con mi deudor debe entenderse que a m l > < > s nos prestamos recíprocamente fianza. Finalmente un pi iin i | » c > de simplicidad y certeza: la compensación actúa como un medio abreviado de pago, es una explicación reiterada rn la jurisprudencia (SSTS 10.2.60 y 17.10.89), que se rdui-i za con el mercantilismo del derecho codificado que li;uv de la compensación un modo automático (art. 1.202 CC) de extinción de las obligaciones.
Diversas sentencias distinguen entre rendición de cuentas y compensación. Cuando por virtud de relaciones asociativas o representativas es preciso rendir cuentas, la figura a considerar no es una compensación, porque en la rendición de cuentas no hay un pago ficticio, sino una liquidación y concreción de una situación jurídica (SSTS 10.5.90 y 28.3.92); por otra parte, los sistemas múltiples de compensación de deudas entre una pluralidad de sujetos se rigen por su propio acuerdo fundacional, y no por el régimen legal de la compensación. También es corriente que se denomine compensación convencional a diversos negocios jurídicos complejos, como transacciones, cesiones de bienes, daciones en pago, liquidaciones societarias etc., que difícilmente pueden considerarse compensaciones legales en sentido propio, y que se rigen por el régimen que merezca la calificación jurídica del acto.

4. 4.1.

La compensación 4.2. CONCEPTO NATURALEZA DE LA COMPENSACIÓN

La compensación es un sistema legal de extinción de las obligaciones, cuando dos personas son a la vez acreedor y deudor una de otra, y por la cantidad recíprocamente concurrente. De la compensación como modo de extinción de las obligaciones se dan distintas explicaciones y fundamentos. En primer lugar, que a la equidad repugna el reclamar una deuda si se es deudor del reclamado; lo que está en relac ion con el origen de la institución en el derecho romano

4.2.1. El automatismo de la compensación El Código civil innova respecto del derecho histórico, estableciendo el automatismo de la compensación (arl. 1.202 CC: «el efecto de la compensación es extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente, aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y deudores»). Pero sr plantea el problema de cuál es el significado de esk- a u l < > matismo: si hace falta alegar la compensación o osla lia de ser aplicada de oficio por el juez, y si una vez alegada |>i < >

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LA COMPENSACIÓN

ducc electos desde la alegación o desde la concurrencia de los créditos recíprocos. La jurisprudencia ha interpretado que la compensación no se produce ope legis, sino ope cxceptionis, y por ello el juez no ha de aplicarla de oficio, pero que sus efectos se producen desde la concurrencia de los créditos y no desde que se alega, si no hay un acto obstativo a la compensación.
La jurisprudencia que establece que la compensación ha de ser alegada y no puede aplicarse de oficio es antigua (SSTS 29.4.44 y 25.6.62), pero no hace falta que se alegue expresamente basta que la oportunidad e interés de la compensación se deduzca de las pretensiones ejercitadas o de los fundamentos de derecho de los escritos rectores del proceso (SSTS 21.4.88 y 30.1.91), afirmándose en estos casos que no hay incongruencia en la sentencia que aplica la compensación (STS 21.11.88). La STS 2.11.88 aplica la compensación, aunque ni siquiera se pidió, pero no podía pedirse puesto que el demandado no se consideraba deudor; pero la compensación está en la naturaleza de las cosas, pues si se hubiese reconocido deudor habría pedido la compensación. Una reiterada jurisprudencia afirma también que la excepción de compensación no necesita alegarse por vía de reconvención, si el crédito compensado es de menor entidad que la deuda reclamada (SSTS 8.2.96 y 8.6.96).

El automatismo de la compensación se aplica l a m i n e n l í e n l e a los créditos aunque hayan sido pignorados por el acreedor anles de concurrir el crédito recíproco compensable (STS 22.9.92). IVm /no es la pignoración de un crédito un acto de cesión del mismo':' ,Tur qué no se le aplica el artículo 1.198 CC? La razón eslá en que la constitución de las garantías exige la posesión de las cosas, por oslar fundadas las garantías en sistemas de publicidad y fehaciencia, para evitar los gravámenes reales ocultos y la defraudación del pació de la ley comisoria. Por eso la pignoración de un crédito no se puede asimilar a la cesión del crédito, y no surte efectos frente a terceros sino desde que el crédito se hace efectivo. El carácter automático de la compensación impide también la resolución de una venta por impago de dos plazos sucesivos a pesar del requerimiento (STS 19.2.93: en una venta de un inmueble bajo condición expresa de resolución por impago de los plazos pactados y formalizados en unas cambiales se pretende la resolución de la misma por haberse devuelto dos letras sucesivas; el Tribunal aprecia la compensación de dichos créditos con las cantidades pagadas por los compradores para cancelar una hipoteca que gravaba el inmueble y cuya deuda y cuantía había sido reconocida por el vendedor). 4.2.2. La oponibilidad de la compensación en la tercería y en el concurso

Dos son los fundamentos principales para exigir que la compensación haya de ser alegada y limitar, en consecuencia, el automatismo de la compensación. En primer lugar, que no tiene sentido que si uno de los obligados pagó su obligación sin efectuar la compensación con los créditos de la contraparte, se considere su pago un pago indebido, y que no pueda exigir el pago de la recíproca, con su rango y sus garantías en su caso. Pero, además, la exigencia de alegación de la compensación se deduce de que se permite la cesión de los créditos compensados: el deudor que no se opone a la cesión no puede oponer la compensación (art. 1.198 CC), luego el crédito no se extingue automáticamente. El hecho de que los efectos de la compensación se produzcan desde la concurrencia de los créditos se explica por la función de garantía de la compensación de la que hablamos en el epígrafe siguiente.

La compensación no sólo ha de considerarse un medio de facilitar el pago, sino que es también un medio de garantía y privilegio recíproco entre dos deudores. En caso de concurso o quiebra de uno de los deudores recíprocos, por la oponibilidad de la compensación se obtiene efectivamente un privilegio sobre los demás coacreedores del deudor concursado o insolvente, de rango similar al refaccionario. E idéntica consecuencia tiene la compensación fuera de concurso a efectos de una tercería de mejor derecho. La preferencia tiene su justificación en la propia reciprocidad de las obligaciones en espera de ser compensadas (art. 1.202 CC), y en que sería injusto hacer cumplir a un deudor sti obligación cuando luego tiene unas expectativas remotas de obtener la satisfacción de la correspectiva, por lo que su fundamento es el mismo del derecho de retención; pero su limdamento legal se deriva sobre todo del artículo 1.467 CC.

I.S4

CAP. VI.—LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

LA COMPENSACIÓN

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til acreedor tiene derecho a suspender la entrega de la cosa ruando corre peligro el pago del precio (art. 1.467 CC). Tal es el régimen que resulta en las obligaciones mercantiles para los casos específicos de la quiebra del comerciante de los artículos 787 (para el seguro), 909.9 (para la compraventa con precio apla/.ado) y 926 (para la sociedad y cuentas en participación) C de C. Está en la esencia de las obligaciones sinalagmáticas: el cumplimiento simultáneo, y por ello no tiene sentido hacer cumplir a una parte si luego no se va a poder obtener el correspondiente. El tema se plantea jurisprudencialmente también en los contratos de obra, en los que si el contratista entra en situación de concurso o quiebra, no tiene sentido exigírsele el pago de la totalidad de la obra contratada si no va a recibir la misma. Lo que no se deriva tanto de la compensación cuanto del régimen mismo de la reciprocidad contractual, pues amén del derecho de desistimiento, se puede suspender el pago de una obra si se realiza defectuosamente, y el derecho a cobrar deriva del hecho cierto de haberse realizado satisfactoriamente las obras contratadas. Es el régimen jurisprudencial de la compensación judicial de los daños causados en el incumplimiento contractual del contrato de obra, tanto en el concurso como en la quiebra, aunque no se hayan liquidado los daños en la fecha de la suspensión e intervención judicial del caudal, compensación judicial que se funda en la justicia objetiva y la reciprocidad (SSTS 12.6.93 y 27.12.95). De modo incomprensible y en flagrante contradicción con los artículos 787 C de C y 1.923.2 CC, la STS 14.4.90 no permite a una compañía de seguros la compensación en la quiebra de las primas vencidas y no pagadas de un contrato de seguro con la cantidad debida por la indemnización de un siniestro.

a la misma, que al haber concurso hay contienda judicial sobro la deuda y por eso ésta no es judicialmente compensable (arl. 1.196.5 CC), y porque ello significaría un privilegio no tipificado contrario a la igualdad de los acreedores. En sentido opuesto, si- admite l.i compensación en las SSTS 21.3.32, 10.12.41 y 11.10.88; i-iu-sla u l t i m a s e argumenta que resultaría inicuo hacer pagar al demandado íntegramente las cantidades que debía, y estar a resultas del concurso para el cobro de las importantes cantidades que se le adeudan, aplicándose la compensación aunque las cantidades a compensar no fueran líquidas, lo que efectúa la propia sentencia. A mi juicio, la STS 19.4.97, aunque da una explicación doblemente errónea, es justa en su decisión final: Una empresa miTcanlil que es declarada en estado de quiebra, tenía depositada en un banco una cantidad a plazo fijo, que había sido pignorada en conlialo intervenido por corredor de comercio en garantía de un aval bancario a la empresa quebrada, en cuya virtud el banco resultó obligado a indemnizar a un tercero. La sentencia niega la compensación, pero afirma la preferencia de la garantía prendaria en la quiebra. A mi j n k i o , debió estimarse la compensación y no la garantía prendaria, pues si no existiese la compensación (por ejemplo, garantía prendaria a un tercer banco distinto del depositario), se otorgaría en v i r t u d de la simple póliza de crédito un privilegio injustificado sobre un crédito que ni es justo ni tiene causa en la publicidad de la garantía, y que presenta problemas de identificación y certeza, amén de defraudar la ley comisoria porque es una garantía que no se hace efectiva mediante subasta.

4.3.

REQUISITOS DE LA COMPENSACIÓN

Aun fuera del sinalagma contractual, la preferencia de la compensación en presencia de créditos recíprocos, frente a los créditos ordinarios, debe también admitirse de la justicia objetiva de compensar las relaciones recíprocas y liquidarlas antes de pagar a los acreedores ordinarios, por la analogía legal establecida entre compensación y pago, y por la automaticidad de la compensación (art. 1.202 CC).
El tema es, con todo, dudoso; ha sido objeto de un importante debate en la doctrina mercantil, y sobre el mismo existe una jurisprudencia contradictoria. Existen diversas sentencias que no admilen la compensación en el concurso y la quiebra (SSTS 1.7.32 y 20..S.93); esta última sentencia argumenta que la comisión de acreedores es un tercero y que no puede alegarse la compensación frente

El artículo 1.196 CC establece en cinco apartados los requisitos de la compensación. Se trata de un desarrollo del concepto mismo de compensación, y se pueden a su vez agrupar y dividir en distintos subapartados. En primer lugar, las deudas, para poder ser compensadas, han de ser recíprocas (art. 1.196.ICC) y homogéneas (art. 1.196.2 CC). En la jurisprudencia el requisito de la reciprocidad y principalidad de las deudas se suele poner en relación con el problema de la identidad de las personas jurídicas, quise pretende en ocasiones que encubre la realidad material

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CAR VI.—LA EXTINCIÓN DE LAS O B L I G A C I O N E S

4.

LA COMPENSACIÓN

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a electos de compensación, y que en términos generales la jurisprudencia suele respetar (STS 20.6.93). En el supuesto de una sociedad de responsabilidad limitada de dos socios, uno de ellos es despedido de la sociedad y obtiene una indemnización; la sentencia declara que no puede compensar dicha deuda con una reclamación del socio, porque no se da la identidad de persona, y la sociedad goza de personalidad propia (STS 14.1.97), y tampoco reconoce dicha identidad entre una asociación y la entidad empresarial que distribuía sus productos (STS 30.9.96). En ocasiones, sin embargo, se impone la realidad Táctica por encima de la realidad jurídica; así, STS 8.2.96, en una deuda con un director gerente, declara la compensación respecto de una sociedad en la que era socio mayoritario.
La homogeneidad no se cumple cuando se pretenden compensar unos defectos en la construcción con unas mejoras alegadamente incorporadas a la misma (STS 30.7.91); la condena a deshacer lo hecho y rehacerlo en debida forma no se puede compensar con la deuda de pago de una cantidad debida (STS 21.12.88).

16.11.93). La compensación sólo procede cuando en el proceso se encuentran fijados todos los elementos fácticos para c l e c l i i a r la liquidación, no cuando lo que se alega es una compleja relación o situación jurídica (SSTS 5.7.89 y 24.3.94); admitiéndose incluso la compensación, aunque la cuantificación de la m i s m a h a y a de dejarse a ejecución de sentencia (SSTS 9.4.94, 24.9.91 y 24.I0.8S). En estos casos es dudoso si los efectos de la compensación si- produ cen desde la declaración judicial o desde la concurrencia de los eré ditos, lo que habrá que determinarse en cada caso concreto; pero, en términos generales, la falta de liquidez no parece un obstáculo decisivo para la eficacia retroactiva de la compensación si la l i ( | i i i dación se puede hacer sin necesidad de un nuevo convenio. Kn efecto, si el deudor contaba con medios suficientes para l i q n i d a í la deuda, no puede excusarse de la falta de pago por la falta de l i q u i d a ción, pues la liquidación es un deber de conducta, ligado al miento correcto de los contratos (art. 1.101 CC). 4.4. DEUDAS EXCLUIDAS DE LA COMPENSACIÓN

En segundo lugar, ha de tratarse de deudas vencidas (art. 1.196.3 CC), líquidas y exigióles (art. 1.196.4 CC). La jurisprudencia ha acuñado el término de compensación judicial para referirse a la posibilidad de compensar en el proceso deudas ilíquidas, siempre que dentro del proceso encuentren los elementos de hecho imprescindibles para poder proceder a la liquidación de las deudas ilíquidas (SSTS 24.10.85, 28.2.89, 16.11.93 y 9.4.94). Esta compensación judicial no parece que sea con efectos retroactivos, sino simplemente una comprobación en el proceso de los requisitos de la compensación, como cuando haya contienda sobre la cuantía o exigibilidad de la deuda, en que el proceso termina declarando la deuda y, en su caso, la compensación.
Los supuestos más corrientes de liquidación judicial se refieren a la cuantificación de unos servicios o medición de una obra, o a la fijación de unos daños a efectos de indemnización (SSTS 2.7.91 y

Están excluidas de compensación las lleudas cuando haya retención o contienda judicial ( a r t . 1.196.5 C'C), lo que es un efecto necesario de la litispendencia y cosa juzgada. También están excluidas de compensación las deudas de alimentos legales (art. 151 CC), o de alimentos debidos a título gratuito (art. 1.200 CC), salvo que se trate de deudas vencidas y atrasadas, y en general las deudas por créditos no embargables (arts. 1.449 LEC y 27.1 ET). La prohibición de compensar en la cosa indebidamente apropiada ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia de la Sala de lo penal del TS (SS 5 de marzo de 1968 y 23 de febrero de 1977). Las deudas provenientes de depósito o comodato (art. 1.200 CC) tampoco son compensables. El fundamento de esta prohibición es difícil de entender. En términos generales ha sido interpretada restrictivamente por la jurisprudencia (STS 21.11.78), y no parece que se pueda aplicar ni a los depósitos irregulares ni a la infracción dolosa o culposa de deber de guardia y custodia. El sentido de la norma qui/ás

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CAP. VI.—LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

5.

LA IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA

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sea el de subrayar que el depositario y comodatario no se pueden negar a la restitución de la cosa al término del depósito, alegando una deuda recíproca del depositante o comodante, porque esto es un efecto propio del pacto gordiano que sólo se da en la prenda.
5. 5.1. La imposibilidad sobrevenida CONCEPTO Y REQUISITOS

se pierde en poder del deudor se presume que es por su culpa (art. 1.183 CC), principio que se reitera en m u l t i l i i c l de instituciones jurídicas: para el usufructo (art. 498 CC), para el arrendamiento (arts. 1.563 y 1.568 CC), para el transporte (art. 1.602 CC), para el depósito (art. 1.769 CC), para el hospedaje (art. 1.784 CC); pero además, si el cumplimiento resulta imposible durante la mora del deudor, también responde aun por caso fortuito (arts. 1.096, 1.182 y 1.452 CC), lo que significa que sólo queda liberado por fuerza mayor, es decir, aquellos sucesos inevitables, aunque fueran previstos (SSTS 21.6.80 y 2.10.84). Si la obligación está fundada en delito o falta, el deudor no se libera por la imposibilidad, sino sólo por el pago o cumplimiento, o si precede una negativa injustificada del acreedor a recibir el pago (art. 1.185 CC), la razón es que en este supuesto es más importante indemnizar al que sufrió indebidamente un daño doloso, que favorecer la posición del deudor, y porque la culpa del delito sólo se extingue con su completo resarcimiento.
La jurisprudencia nos muestra que la imposibilidad física o jurídica es un suceso frecuente en la práctica. Así el constructor que se compromete a edificar una nave en un solar y luego posteriormente se le deniega licencia de edificación (STS 23.2.94), la expropiación de la cosa vendida antes de la entrega (STS 15.12.87), el extranjero contratado como masajista al que se le deniega licencia de trabajo en España (STS 23.12.88), la imposibilidad de cumplimiento de una venta directa por el ayuntamiento de unos terrenos que luego se declaran edificables y que para su edificación se exige subasta pública (STS 4.3.91). El Código civil regula también la duración imposible y la condición imposible en la obligación. La perpetuidad o indeterminación del plazo, o cuando el mismo se deja a la sola voluntad del deudor, no impide por sí el nacimiento de la obligación, pero asiste a la contraparte la facultad de fijar un plazo (art. 1.128 CC; arts. 400, 1.052, 1.583. 1.594, 1.700.4, 1.705, 1.723.1, 1.733, 1.750 y 1.776 CC), que a falla ckacuerdo se determina por los tribunales (STS 26.7.96), o también asiste al deudor la facultad de desistimiento si el plazo indeleriiiinadi > ha de entenderse cumplido (SSTS 14.3.86 y 9.10.97). La condición iposible impide el nacimiento de la obligación (art. 1.116 CC), pi in

La pérdida o destrucción de la cosa debida da lugar a la extinción de la obligación si se produjo sin mora, ni culpa del deudor (art. 1.182 CC). La razón de la extinción de la obligación es la imposibilidad de su cumplimiento (art. 1.184 CC), que puede ser física o jurídica; siendo la pérdida o destrucción los dos supuestos más frecuentes de imposibilidad.
La imposibilidad ha de ser sobrevenida. Si la imposibilidad es originaria o anterior a la constitución de la obligación, la misma no habrá llegado a nacer, o si la imposibilidad sólo era conocida para el deudor en el momento de constituirse la obligación, se producirá la perpetuatio obligationis, esto es, la ficción de existencia de la obligación a efectos de determinar su responsabilidad en el momento del cumplimiento. Así STS 15.2.94: el artículo 1.184 CC no se aplica al futbolista que contrata sus servicios con un club cuando ya había sido contratado por otro anteriormente, pues en este caso no hay imposibilidad, sino incumplimiento; como cuando a sabiendas se contrata por un armador construir una embarcación que no podía ser construida (STS 26.5.80).

La imposibilidad no ha de deberse a culpa del deudor. Si la culpa de la imposibilidad es imputable al deudor, se considera virtualmente como si la obligación fuera posible a efectos de la indemnización o cumplimiento sustitutorio (STS 18.5.90). Si la obligación resulta imposible por culpa del deudor, se deben indemnizar todos los daños que corresponderían a su cumplimiento (STS 2.1.76). Existen dos presunciones de culpa del deudor: siempre que la cosa

160

CAP. VI.—LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

cipio que debe interpretarse como una mera presunción, siempre que la condición afecte a la esencia de la obligación y no cuando se refiera a algún elemento accesorio o no pueda entenderse que las partes quisieron la obligación a pesar de la condición imposible.

I

5.

LA IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA

161

derecho a través de una jurisprudencia constante y correctora del derecho escrito.
Dentro de la teoría de la frustración del fin del conlralo, que examinaremos más detenidamente al analizar la resolución de los contratos, se admite también como imposibilidad la Talla de adecuación del objeto de la obligación al fin objetivo del conlralo, o al fin particular de las partes, que se incorporó expresamente al contrato aunque no lo fuera como modo o condición, si fue conocido por la otra parte y aceptado como tal. La jurisprudencia ha a b i e r t o una vía para la interpretación objetivista de los artículos I . I 24 y I ..S.S6 CC, reconociendo la facultad de resolución de los contratos cuantío se frustre el fin específico común perseguido por las parles (SSTS 16.2.98, 20.5.96, 27.10.86 y 9.12.83) o el fin p a r t i c u l a r específico perseguido por una de las partes si se incorpora expresamente al contrato (SSTS 21.7.90, 26.1.96); por ejemplo, la resolución de un contrato de arrendamiento por inviabilidad de su explotación económica en los términos previstos en el contrato (STS 20.4.94). Doctrina que se funda tanto en la teoría de la causa, como en la de la imposibilidad o excesiva gravosidad en el cumplimiento, como en la teoría del error como causa de anulación del contrato; haciendo referencia frecuente también en esta sede a la teoría del enriquecimiento injusto (STS 20.4.94). Es más dudoso si el provecho desproporcionado frustra también la finalidad de un contrato y da derecho a su resolución, basado todo ello en el régimen del error y en la teoría de la previsibilidad racional de los efectos. Así, por ejemplo, quien vende un cuadro es dudoso que tenga que entregarlo si descubre antes del pago que el cuadro es de un conocido pintor y por ello de precio muy superior al pactado; o si se vende una parcela como rústica y mientras tanto obtiene una gran edificabilidad por aprobación de un plan y se incrementa exponencialmente su precio.

5.2.

LA DIFICULTAD EXTRAORDINARIA O INADECUACIÓN DEL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN (FRUSTRACIÓN DEL FIN DE LA MISMA) COMO IMPOSIBILIDAD

Desde antiguo la jurisprudencia admite la dificultad extraordinaria o excesiva onerosidad de la prestación para el deudor como causa de extinción de la obligación por imposibilidad, siempre que dicha mayor gravosidad fuera imprevisible, y no se deba a culpa del deudor (SSTS 4.7.1902, 11.1.24, 23.10.96 y 23.6.97). La resolución en este caso no es automática, sino que deberá ser pedida por el deudor, y deberá acreditarse judicialmente no sólo la excesiva onerosidad, su imprevisibilidad y falta de culpa del deudor, sino también que no son posibles medidas judiciales correctoras que salven la excesiva onerosidad (aplicación de la cláusula rebus sic stantibus). La imposibilidad o excesiva gravosidad ha de interpretarse restrictivamente, y ha de referirse a la prestación principal del contrato y no a sus condiciones o términos de cumplimiento; así la no obtención de un préstamo hipotecario preferencial para viviendas de protección oficial no es causa de resolución del contrato de obra (STS 20.5.97). Esto nos muestra que los dos fundamentos de la obligación patrimonial son la previsibilidad de sus efectos y la reciprocidad de las prestaciones. Si ambos fundamentos quiebran la obligación se rompe, porque es injusto imponer al deudor el cumplimiento de lo que no se ha podido prever si ello resulta excesivamente gravoso para el mismo y desproporcionado (reciprocidad) con la causa de la obligación. Se trata, por otra parte, de un principio que no está expresamente reconocido en el Código civil, de talante netamente liberal, sino que se incorpora a nuestro

5 .3.
1

EL PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DE LA OBLIGACIÓN

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En sede de imposibilidad, una reiterada jurisprudencia recuerda el principio de conservación de la obligación. Toda causa de imposibilidad ha de interpretarse restrictivamente, y ha de optarse por el cumplimiento sustitutorio si es de utilidad al acreedor, aunque sea parcial o tardío. Toda interpretación de la obligación o del modo de su

162

CAP. VI.—LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

5.

LA IMPOSIBILIDAD SOHKKVKNIDA

163

cumplimiento ha de hacerse de forma que produzca efectos (art. 1.284CC). Por eso la extinción de una obligación por imposibilidad sobrevenida sólo es factible si no se pueden modificar equitativamente sus términos de cumplimiento, en aplicación de la llamada cláusula rebus sic stantibus, que trataremos más detenidamente al estudiar las obligaciones recíprocas (SSTS 22.2.79, 11.11.87 y 16.10.89). Existe, pues, una doble excepcionalidad: es excepcional la modificación de las cláusulas de un contrato de tracto sucesivo o ejecución diferida por alteración imprevisible de las circunstancias. Y sólo es proponible la extinción si no es posible su modificación. La imposibilidad parcial predica el cumplimiento de la parte posible si es de utilidad para el acreedor; pues por el principio de la identidad del pago, el acredor puede rechazar el pago parcial o retrasado. En caso de imposibilidad temporal se predica la suspensión del contrato, y tardío si es de utilidad al acreedor, y no resulta extraordinariamente gravoso para el deudor. Por ejemplo, declarado nulo el acuerdo que modificaba la edificabilidad de una parcela debe cumplirse el contrato de venta de la misma (STS 13.3.87), y la imposibilidad transitoria por causa bélica no tiene ordinariamente efectos extintivos, sino modificativos (SSTS 13.6.44 y 9.1.51).
Así, si el ayuntamiento se comprometió a abrir un camino en la finca vendida para favorecer al vendedor, debe cumplir el compromiso aunque el camino no pueda abrirse en los términos exactamente pactados (STS 11.6.93). Si una obligación de hacer no puede cumplirse en los términos estrictamente pactados, deberá atemperarse a lo racionalmente adecuado, atendidas las circunstancias del caso y la finalidad de las partes (STS 11.11.87: si no se puede quemar el plástico guardado en una finca, debe retirarse). La imposibilidad de cumplimiento de pactos accesorios no debe impedir el cumplimiento de la obligación principal; así la imposibilidad de dedicar un buque a uso turístico no es causa de resolución de un préstamo para la construcción naval (STS 16.10.89).

sibilidad parcial o temporal, procederá la modificación justa de sus condiciones de cumplimiento di- acuerdo con el principio de reciprocidad (SSTS 13.3.87 y 15.12.87). El principio no es el de la resolución de la obligación imposible, sino el de que todos los provechos di- la imposibilidad corresponden al acreedor y deben entregarse al mismo por el deudor (art. 1.186 CC). Así, por ejemplo, si una prestación deviene imposible por expropiación di- la cosa vendida, y si el precio de la expropiación es superior al precio de venta, el deudor tiene que dar al aci eedor lodo el precio que cobró de la Administración y no cumple con restituir el precio que se pactó en la venta. Sin embargo, no parece que tenga derecho a las expectativas económicas; así, si una venta se resuelve por falta de licencia de edificación de los terrenos vendidos, el comprador tiene derecho a la restitución del dinero pagado, pero no a las plusvalías que se hubiesen generado por los terrenos vendidos si el vendedor no obtuvo provecho alguno (STS 23.10.90). Pero si el comprador procedió a demoler un edificio, y luego la venta se resuelve por imposibilidad al no obtener licencia de edificación, deberá ser compensado por dichos gastos que aprovechan al vendedor (STS 30.11.90).

Normalmente en las obligaciones que hayan de cumplirse parcialmente o retrasadamente, por razón de impo-

CAPÍTULO V i l INCUMPLIMIENTO, CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA. LAS ACCIONES DE TUTELA DEL CRÉDITO 1. 1.1. Incumplimiento y responsabilidad INCUMPLIMIENTO Y CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO

Dentro de la teoría del incumplimiento de la obligación se suele distinguir entre el incumplimiento de la prestación y el cumplimiento defectuoso de la misma. El cumplimiento defectuoso se subdivide, a su vez, en cumplimiento inexacto y cumplimiento tardío o moroso. La razón de la distinción entre incumplimiento y cumplimiento defectuoso y tardío estriba, como ya hemos visto, en que el cumplimiento inexacto o tardío no permite por sí al acreedor oponerse al cumplimiento de la obligación, sino en los términos del principio de identidad e integridad del pago: cuando el término o el defecto sea esencial y no satisfaga mediante el cumplimiento defectuoso el interés del acreedor, y por ello la consecuencia más específica del cumplimiento tardío o defectuoso es la responsabilidad pecuniaria añadida en el cumplimiento. Ya hemos dicho al tratar del pago que la jurisprudencia admite que el acreedor tiene un deber de colaborar en el cumplimiento de la obligación, facilitando el pago, cuando la prestación ofrecida no sea esencialmente diferente de la debida, sin perjuicio de la conveniente reserva oportuna de derechos, pudiéndose oponerse el acreedor al pago sólo cuando resulta manifiesto que debía cosa esencialmente distinta o cantidad notoriamente superior. El artículo 1.175 CC da pie para sostener que la aceptación de un p;i¡'< > parcial o defectuoso no extingue por sí la obligación sirm pre que se haga advertencia por el acreedor al n v i h i i i - l

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CAP. V i l . — I N C U M P L I M I E N T O , CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA

1.

INCUMPLIMIENTO Y RESPONSABILIDAD

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pago sobre los defectos, y continúan por ello las relaciones accesorias hasta el cumplimiento satisfactorio.
1.2. EL DEBER DE PRESTACIÓN Y LOS DEBERES DE CONDUCTA

El deudor no sólo está obligado a la entrega de la cosa debida (deber de prestación), sino también a un comportamiento leal con el acreedor, aun más allá del tenor literal de la obligación, para satisfacer plenamente el interés del acreedor, según deba deducirse de los usos y de las circunstancias de la obligación (principio de buena fe: art. 1.258 CC). Son los que se conocen como deberes de conducta (art. 1.101 CC), que imponen no contravenir el tenor de la obligación. En particular, el personalismo de la obligación impone un especial deber de conservación y custodia de la cosa debida, que supone el deber de efectuar sobre la cosa debida los gastos necesarios para garantizar su utilidad económica, su conservación y reparación, sin perjuicio de la acción de regreso (art. 1.094 CC), el deber de entrega de la cosa con todos sus accesorios, aunque no hayan sido mencionados (art. 1.097 CC), con sus frutos desde la perfección de la obligación (art. 1.468 CC), y en general a los gastos de formalización, entrega y transporte y saneamiento de los vicios cuando sean debidos; deber de rendición de cuentas de su administración e información durante el período de pendencia hasta su cumplimiento. La contravención de los deberes de conducta puede implicar la responsabilidad del deudor. Este deber de lealtad se traduce también, como hemos visto, en una presunción de culpa si la cosa se destruye o estropea en el patrimonio del deudor y antes del cumplimiento: siempre que la cosa se pierde en poder del deudor se presume que es por su culpa (art. 1.183 CC), principio que se repite específicamente para el usufructo (art. 498 CC), para el arrendamiento (arts. 1.563 y 1.568 CC), para

el transporte (arts. 1.602 CC y 361 C de C), para el d f | > < > sito (art. 1.769 CC) y para el hospedaje (art. 1.784 CC'). Además, si el cumplimiento resulta imposible durante la mora del deudor, también responde aun por caso fortuito (arts. 1.096, 1.182 y 1.452 CC), lo que significa que el deudor sólo queda liberado de la obligación, aunque la cosa se destruya sin su culpa por fuerza mayor, es decir, aquellos sucesos inevitables, aunque fueran previstos.
1.3. 1.3.1. PRINCIPIOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Unidad conceptual de la responsabilidad contractual y extracontractual

La regulación de un régimen específico de la responsabilidad contractual en el incumplimiento de la obligación plantea en la práctica el problema de coordinación de dicho régimen con el de la responsabilidad extracontractual. Una reiterada jurisprudencia, sin dejar de reconocer ciertas especificidades, establece el principio de la unidad conceptual de la culpa civil, y la compatibilidad de la responsabilidad contractual y extracontractual (SSTS 6.5.98, 6.4.98, 24.7.98 y 10.4.99, entre las más recientes). La responsabilidad contractual no se basa en la culpa del deudor, sino en el mero incumplimiento, liberándose el deudor sólo por la imposibilidad, que no se presume y ha de ser probada. El deudor se libera sólo por la imposibilidad de cumplimiento (art. 1.182 CC), y por ello, aunque no se pruebe su culpa, es responsable del incumplimiento y de la contravención cuando el incumplimiento o la dificultad extraordinaria de cumplimiento se debiese a sucesos previsibles (arts. 1.105 y 1.107 CC), porque la imprevisión le es imputable, como le es imputable la extraordinaria dificultad o la mayor onerosidad sobrevenida si era previsible. Pero la medida de la responsabilidad es limitada, pues sólo alcanza a los daños directos y

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CAP. V i l . — I N C U M P L I M I E N T O . CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA 1. I N C U M P L I M I E N T O Y RESI'ONSAHII I H A D

169

previsibles en el momento de constituirse la obligación (íirts. 1.105 y 1.107 CC).
Usualmente el problema del conflicto entre la responsabilidad contractual y extracontractual se plantea en la jurisprudencia por el estricto régimen de prescripción de la responsabilidad extracontractual (art. 1.968.2: un año), frente al régimen de prescripción de la responsabilidad contractual sometido al plazo general de quince años; también por el hecho de haber alegado i n d e b i d a m e n t e en la demanda exclusivamente el artículo 1.902, sin hacer referencia a la responsabilidad contractual. El régimen se distingue también por el régimen de prueba de la culpa; porque en la responsabilidad contractual existe un deber específico de lealtad (art. 1.101 CC), y una presunción de culpa por destrucción de la cosa debida, que no se aplica en la responsabilidad extracontractual (art. 1.183 CC), y un régimen agravado de responsabilidad en ciertos contratos; además la medida de la indemnización está limitada en la responsabilidad contractual por incumplimiento a los daños previsibles (arts. 1.105 y 1.107 CC), mientras que en la responsabilidad extracontractual la medida de la indemnización alcanza todos los daños directos derivados del hecho culpable (art. 1.902CC).

culpa, la medida de la indemnización se e x l i e i u l r a lodos los daños sufridos, y ambos regímenes sr .superponen, siendo difícil delimitar su campo respectivo.
Por ejemplo, el taxista que se compromeic a reí o¡'.ei un i líenle demadrugada y al que éste le hace la advertencia di- < | i n - va .1 i m i t a r un avión, si su taxi se estropea es responsable de la perdida del avión por su cliente, y debe indemnizarle los daños prcvisiNcs (olio hillclc de avión, gastos de alojamiento, etc.), porque.1 si so compromciió debe poner todo los medios para que su cuculí 1 lome el avión, a u n q u e le resulten más gravosos que el precio estipulado de la carrera. Si el taxista se queda dormido por la mañana, se Irala de un easo de responsabilidad profesional fundado en la culpa ( e o n i i a v e n e i o i i de la /<•» artis), y deberá indemnizar entonces lodos los danos sulridos por MI cliente, aunque no los hubiera podido prever al i o u l i a l a r el servicio, ni sean consecuencia necesaria de su incumplimiento ( a r i . 1 . 1 ( 1 7 CC), como, por ejemplo, el precio de un vuelo de conexión, el daño moral derivado de las incomodidades sufridas por su clienle, el lucio cesante de un contrato fallido, etc. En este caso el régimen de la responsabilidad se rige por el régimen general de la responsabilidad eMiaconlractual, fundado en la culpa, que ha de entenderse como régimen general a todo supuesto de responsabilidad por culpa. Si el laxista se despertó o fue advertido, pero no se quiso levantar, o si quiso fastidiar al cliente, y propició voluntariamente la pérdida del avión, estamos ya ante un supuesto de dolo, lo que implica una medida agravada de responsabilidad (art. 1.185 CC), y responderá de todos los daños que conocidamente se deriven del incumplimiento (art. 1.107 CC). La clave está en que la medida de la responsabilidad está siempre en función del grado de la culpa, y que por ello la responsabilidad se agrava conforme se agrava la culpa, y la identidad entre el daño y el hecho culpable (el vínculo de causalidad) también se valora en función del grado de la culpa.

1.3.2.

La medida de la responsabilidad contractual y extracontractual

El régimen general es que la responsabilidad contractual se funda en el incumplimiento, no en la culpa, pero se trata de una medida limitada de responsabilidad a los daños previsibles derivados del propio contrato. En realidad, la responsabilidad contractual y extracontractual tienen dos fundamentos o bases distintas, y dos medidas distintas. La responsabilidad contractual valora el incumplimiento o contravención de la obligación, y se funda en la obligatoriedad del contrato y el deber de lealtad entre los contratantes, personalmente ligados por un vínculo directo, mientras que la extracontractual se fundamenta en la culpa, y el interés que protege es el resarcimiento del daño. Sucede que cuando en el incumplimiento del contrato se puede probar la

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Cuando en el incumplimiento concurra también culpa o negligencia deben indemnizarse todos los daños causados (art. 1.104), lo que comprende no sólo el daño emergente, sino también el lucro cesante (art. 1.106 CC); por ejemplo, las capturas que no pudo realizar un barco pesquero por las reparaciones defectuosamente efectuadas en el mismo (STS 3.11.98), pero pueden moderarse por los tribunales según los casos (art. 1.103 CC), pudiéndose moderar la responsabilidad también en caso de concurrencia de culpa de deudor y acreedor (STS 30.6.97).

170

.—INCUMPLIMIENTO, CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA

1.

INCUMPLIMIENTO Y RESPONSAHII I I I A H

171

1.3.3.

Supuestos particulares de responsabilidad contractual

1.4.

EJECUCIÓN ESPECÍFICA E INDEMNI/.AC ION SUSTITUTORIA

La presunción de culpa es también el fundamento de la medida agravada de responsabilidad que se establece en diversos supuestos concretos de responsabilidad contractual regulada por el Código. La dificultad de delimitar el campo entre el incumplimiento y la cLilpa deriva de que según la terminología legal, la culpa se presume en ciertos contratos en virtud de diversos principios: responsabilidad profesional, deber agravado de custodia, etc. Por lo que hay que estar al régimen de responsabilidad de cada contrato en su caso.
Así la responsabilidad del arquitecto y constructor por defectos en la construcción (arts. 1.588 y ss. CC), responsabilidad profesional agravada que la jurisprudencia extiende a otros supuestos de responsabilidad profesional (de médicos, abogados, etc.). La responsabilidad del mandato retribuido (art. 1.726 CC), la responsabilidad del comodatario agravada a la destrucción por caso fortuito en ciertos casos (arts. 1.744 y 1.745 CC), la responsabilidad del depositario que usa la cosa depositada (art. 1.766 CC), la responsabilidad de fondistas y mesoneros (arts. 1.783 y 1.784 CC), etc. También en estos casos la naturaleza de la relación personal entre acreedor y deudor califica una especial responsabilidad agravada que impone una particular diligencia en la custodia y se basa en principios de responsabilidad sin culpa o de exoneración de las causas generales de liberación del deudor. En alguna sentencia se llega a afirmar que la responsabilidad contractual se presume, mientras que en la extracontractual debe probarse la culpa (STS 29.10.96), lo cual es una afirmación seguramente inexacta, siendo más matizado afirmar que en la responsabilidad contractual se limitan las causa de exoneración del deudor, por la especial responsabilidad que frente al acreedor se deriva de la relación contractual no sólo en los supuestos de medida agravada de la responsabilidad, sino con carácter general: por ejemplo, la imposibilidad de suministrar unas mercancías debió ser prevista por el deudor (STS 14.12.98).

La jurisprudencia ha establecido en caso de MU u m p l i miento de la obligación la preeminenci;i de l.i ejecución específica sobre la indemnización suslilnloi ia, si el cumplimiento a costa del deudor tiene Ínteres para el acreedor. La resolución, el cumplimiento por e q u i v a l e n t e o la indemnización sustitutoria o de resarcimiento son subsidiarios de la condena específica a c u m p l i r la pivslariou debida a costa del deudor (SSTS 2 I de noviembre de IWO, 12 de diciembre de 1990, 17 de mai/.o de I W S \ I de junio de 1998). Esta jurisprudencia se acuña principalmente en el contrato de obra, ante incumplimientos o c u m p l i m i e n tos defectuosos del deudor, y ello siempre que la condena específica a cumplir la prestación aún sea de interés para el acreedor. La doctrina de la preeminencia de la ejecución se suele fundar tanto en principios estrictamente procesales (art. 924 LEC), como en principios estrictamente civiles (arts. 1.091, 1.096.2 y 1.098 CC), y no es sino una concreción básica del principio informante del régimen del pago o cumplimiento, aunque sea en forma ejecutiva, que es la satisfacción íntegra del interés del acreedor.
Si aun es posible el cumplimiento, la condena ha de hacerse al propio deudor; así, por ejemplo, en la STS 2.12.94, la sentencia de la Audiencia condena a unas reparaciones por defectos en la construcción a un constructor, pero bajo la dirección del arquitecto que designe la comunidad de propietarios; el TS casa la sentencia de instancia afirmando que es el propio condenado el que debe cumplir, y por ello la condena a la ejecución a su costa ha de entenderse como subsidiaria. La misma jurisprudencia se aplica también a las promesas de venta, que cuando contienen todos los elementos del contrato definitivo obligan a la realización de éste, sin que pueda ser snsli luido el cumplimiento por la indemnización de daños y perjuicios (STS 11.06.98).

I 72

(Al 1 . V i l . — I N C U M P L I M I E N T O , CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA

2.

EL RETRASO EN EL CUMPLIMIENTO V l.A M O K A D l í l 1)1 U

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I 73

2.

El retraso en el cumplimiento y la mora del deudor

donde no se admiten términos de gracia y si- predica hi mora automática (art. 61 C de C). Ha de tratarse de un retraso ¡njuslilicado: l.i excesiva onerosidad o la dificultad e x t r a o r d i n a r i a drl c u m p l i miento puntual excusan del retraso cuantió son imprevisibles, del mismo modo que la imposibilidad I r m p n r a l (STS 9.6.86), como cuando la demora se produce por ia/oiies tecnológicas y del comercio intc-i IKK ional que no son imputables al deudor y no eran previsibles al cniisiiiuir.se la obligación (STS 1.2.90). Ha de tratarse de deudas vencidas, líquidas y exigióles. Pues en otro caso la i n c c i l e / a de su existencia o cuantía impide imputar al deudor el reí raso en el c u m p l i miento.
Sin embargo, la jurisprudencia hace muí iiilerprctación cslricta y en ocasiones contradictoria del requisito de la liquide/, como presupuesto de la mora. El principio general es que la ¡liquide/, de la deuda impide que se declare moroso al deudor (SSTS 4.1 1.91, 9.6.92 y 20.6.97), con la consecuencia de no deberse los llamados intereses moratorios (STS 18.4.97); tampoco se devengan contra las compañías aseguradoras los intereses sanciónatenos del artículo 20 LCS (STS 5.12.96); pero en ocasiones parece injusto liberar al deudor del deber de pagar intereses moratorios por no ser líquida la cuantía debida, pues ello supone no tener en cuenta el carácter estrictamente compensatorio de la deuda de intereses, y en reiteradas sentencias se condena al abono de intereses moratorios, aunque la cantidad debida sea ilíquida, por la injusticia que supone en sí la prolongación de la retención indebida de lo ajeno (STS 7.6.94) o por el provecho que ha reportado a la contraparte (STS 1 de abril 1997; STSJ Navarra, 3 de mayo de 1997), o porque así lo exige la satisfacción completa del acreedor (STS 21.5.98), afirmándose que la satisfacción del acreedor exige la condena al abono de intereses legales, aunque no esté determinado el saldo, si hay certeza de la deuda, cuando esta determinación del saldo es una mera operación contable (STS 18.2.94), y que la aplicación del principio de que la ¡liquidez excluye la mora puede conducir a graves injusticias al no tener en cuenta la disminución que experimenta el valor del dinero (SSTS 5.4.92, 21.3.94 y 7.6.94). Por otra parte, para la traslación del riesgo de destrucción no parece tener mucho sentido la exigencia de una liquidación previa.

El régimen jurídico del retraso en el cumplimiento de la obligación no es unitario, porque el retraso puede tener consecuencias distintas en función de la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de su constitución. El retraso en el cumplimiento de la obligación puede significar el incumplimiento de la obligación si la prestación retrasada ya no es de utilidad para el acreedor. Es el llamado término esencial. Para ser posible el cumplimiento tardío, el mismo tiene aún que satisfacer el interés del acreedor; en caso contrario el acreedor podrá, según los casos, bien negarse a recibir el cumplimiento tardío, bien pedir la resolución del contrato o de la obligación.
El término es esencial si en la compra de café la mercancía ya no sirve al comprador entregada fuera de pla/.o (STS 29.1.91). La facultad de rechazar la prestación tardía se produce en este caso aunque el retraso no sea culpable, y aunque fuera debido a circunstancias excepcionales o extraordinarias, lo que se deduce del régimen de la reciprocidad en los contratos (art. 1.124 CC); sin embargo, el término no se presume esencial en las obligaciones y por ello, a falta de pacto en contrario, el retraso tiene unas consecuencias específicas en lo que se conoce jurídicamente como el régimen de la mora del deudor. 2.1. CONCEPTO DE MORA

Podemos definir la mora como el retraso significativo e injustificado en el cumplimiento de una obligación vencida, líquida y exigible. En efecto, ha de tratarse de un retraso significativo: el mero retraso accidental o circunstancial no debe considerarse mora (STS 7.4.93); pues dentro de los deberes sociales ordinarios de cortesía y convivencia se comprende la tolerancia de un retraso no esencial o no significativo, al contrario de lo que ocurre en las obligaciones mercantiles,

I 74

CAP. VIL—INCUMPLIMIENTO, CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA

2.

EL RETRASO EN EL CUMPLIMIENTO Y LA MORA 1 ) 1 . 1 . DI I h u í '

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Es muy corriente la definición de la mora como el retraso culpable en el cumplimiento de la obligación, y así se establece también en reiterada jurisprudencia (SSTS 23.10.57, 18.6.64 y 8.6.66); sin embargo, la culpa no es un requisito esencial de la mora, sino fundamento de la indemnización de los daños derivados del retraso como supuesto de culpa contractual (art. 1.101 CC).
Constituye un principio reiterado por la jurisprudencia que el retraso culpable e intencionado obliga a indemnizar todos los daños debidos a ese retraso (SSTS 23.3.92 y 20.11.93). Así el retraso doloso e intencionado del arrendatario que se opone a devolver la finca al extinguirse el contrato obliga a indemnizar todos los daños y perjuicios del retraso (STS 25.3.93), y del mismo modo el prestatario que intencionalmente se niega a devolver la cantidad prestada al término del contrato de préstamo debe devolver toda la cantidad prestada no sólo con su interés legal, sino abonando el precio de mercado del dinero por ser el daño causado al acreedor (STS 2.11.89). 2.2. EFECTOS DE LA MORA

eos cuando este efecto esté expresamente establee u l < > < > r l i . - i mino se hubiese configurado como esencial (art. I . I . ' • ! ( ( )

2.3.

LA INTIMACIÓN COMO PRESUPUESTO DE LA MORA

Dado que se presume que en las obligaciones su u-i mino está regido por un régimen de cortesía o gracia, c\r sólo se co mación al cumplimiento por el acreedor. La intimación, como requisito de la mora, se define por el Código como la exigencia judicial o extrajudicial del cumplimiento de la obligación (art. 1.100 CC). La intimación no es necesaria para la mora en las obligaciones mercantiles (art. 63 C de C), ni tampoco cuando así expresamente se declare al constituirse la obligación, o cuando resulte que el tiempo de cumplimiento fue motivo determinante para establecer la obligación (art. 1.100 CC).
Dado que la eficacia de la mora es muy limitada (se refiere al deber de compensar el retraso con el pago de los intereses legales y la asunción del riesgo), no tiene sentido el someterla a un régimen riguroso de intimación. Por eso no sólo la ley regula un régimen amplio de intimación tácita o presunta, sino que la jurisprudencia hace una interpretación muy elástica de esta exigencia de intimación: no hace falta una intención explícita de constituir al deudor en mora, sino que basta con la reclamación de la deuda de cualquier modo (SSTS 27.4.50 v 15.12.50); si se pactó una cláusula penal no es necesaria la interpelación o intimación para exigir su cumplimiento, sino que la mora en esic caso se produce con carácter automático (SSTS 17.1.67 y 13.3.87); basta para que se considere intimación la presentación al cobro de las letras emitidas para el pago de la deuda (STS 16.6.94); tampoco rs necesaria la exigencia expresa de cumplimiento si el deudor no punir cumplir por no haberse aún construido los locales comprados ( S I S 23.3.92). En la STS 6.6.91 se considera que no se necesita intimación para la mora en la reclamación de unas rentas debidas en un conirai.. de renta vitalicia.

El Código civil establece como efectos específicos derivados de la situación de mora el deber de abono de los intereses convenidos y, a falta de ellos, del interés legal (art. 1.108 CC). Intereses que si bien históricamente se interpretaron como sancionatorios, hoy tienen un sentido eminentemente compensatorio, por el provecho que el retraso reporta al deudor y por el perjuicio que soporta el acreedor (art. 1.108 CC). Se establece también como efecto específico de la mora la traslación al deudor del riesgo de destrucción de la cosa (art. 1.096, párr. 3, CC). El deudor sólo queda liberado si se encuentra en situación de mora, si la destrucción se produce por fuerza mayor, es decir, por suceso imprevisible o inevitable, o si prueba que la destrucción de la cosa se habría producido del mismo modo en el patrimonio del acreedor (art. 1.896, párr. 2, CC). Igualmente la mora da lugar a la facultad de desistimiento del acreedor o de resolución de los contratos recípro-

En las obligaciones recíprocas no hace falta i n l i m . u I»M o requerimiento de pago para la constitución del di-udoi cu

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.—INCUMPLIMIENTO, CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA

3.

LA TUTELA DEL CRÉDITO

177

mora, sino que la mora surge desde que la otra parte cumple la prestación que le incumbe, lo que hace posible fundar la mora en la reciprocidad y no permite presumir en este caso la existencia de un término de gracia (art. 1.100 CC). Del mismo modo, aunque haya llegado el término de cumplimiento, si no se establece expresamente lo contrario, no hay mora si hay aplazamiento de la prestación recíproca.
En las obligaciones recíprocas no hay mora si la otra parte incumple su obligación (SSTS 9.12.88 y 1.3.93); así, no hay mora aunque haya retraso en la entrega de una vivienda si el comprador no ha abonado los plazos estipulados (STS 24.4.92). La mora en las obligaciones recíprocas no se inicia cuando se pacta la entrega del precio, sino desde el cumplimiento efectivo de la obligación recíproca (STS 21.11.94), sin que se pueda interpretar extensivamente el requisito de la intimación, exigiendo, además del cumplimiento de la obligación recíproca, la intimación para la mora, porque en las obligaciones recíprocas no tiene sentido presumir la existencia de términos de gracia.

miento o cumplimiento defectuoso, pues su característica común rs la relatividad del crédito entre las partes y el ejercicio I m i t e a leu r ros distintos del deudor, de la pretensión de cumplimiento, bien i» u que existe una conexión objetiva de los créditos (acción directa), bien por ejercitar o impugnar actos de su deudor (acciones subióla loria y revocatoria). En todo caso se sitúan en el horizonte clr un incumplimiento temido del crédito y de la extensión de la acción del acreedor más allá de los estrictos términos de su relación privada con el deudor, para impugnar o ejercer sus acciones frente a terceros o a reclamar derechos de dichos terceros. En esta colocación sistemática seguimos la ordenación del propio Código, que sitúa las acciones subrogatoria y revocatoria en el contexto de la responsabilidad contractual (art. 1.111 CC).

3.1.

LA ACCIÓN DIRECTA

3.1.1. Definición y supuestos de ejercicio Es la facultad que concede en ciertos casos la ley al acreedor para reclamar un crédito del deudor de su deudor. Se la conoce como acción directa, porque reclama el derecho en nombre propio (directamente) y no a través del patrimonio de su deudor ejercitando derechos de éste (como sucede en la acción subrogatoria), y no necesita, en consecuencia, alegar ni probar un estado de insolvencia o peligro inminente de su crédito, reconociéndosele al que ejercita la acción directa la titularidad del crédito de su deudor. La acción subrogatoria es una medida excepcional de protección del crédito (subsidiariedad) ante la actitud pasiva u omisiva del deudor, mientras que la acción directa supone una medida de garantía legal y ampliación de la cobertura del crédito, fijándose una responsabilidad añadida en el patrimonio del tercero para el cobro del crédito; por eso en la acción directa no se exige una pivvia intimación o puesta en mora del deudor principal, sino que el acreedor puede dirigirse contra el deudor de su deudor, bien lo desconozca, bien lo desapruebe el deudor principal.

3.

La tutela del crédito

La ley concede al acreedor una serie de facultades extraordinarias destinadas a cobrar los créditos de su deudor (acción directa), colocarse en la posición de su deudor (acción subrogatoria), o impugnar los actos de su deudor defraudatorios de su crédito (acción revocatoria o pauliana). Su sentido es bien conservar el patrimonio del deudor como medida de responsabilidad (acciones subrogatoria y revocatoria), bien ejercitar derechos de su deudor cuando existe una conexión objetiva de los créditos (acción directa).
Se trata de unas facultades del acreedor que tienen un difícil encuadre sistemático. Son algo más que medidas asegurativas del crédito, puesto que son consustanciales al crédito, y no se refieren estrictamente al ejercicio de potestades ejecutivas o jurisdiccionales contra el deudor; y tampoco se encuadran propiamente en el pago o cumplimiento, puesto que su sentido es reforzar la garantía patri monial del crédito. Por eso las hemos colocado en sede de incumplí

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CAÍ'. Vil.—INCUMPLIMIENTO, CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA

3.

LA TUTELA DEL CRÉDITO

179

La acción directa, a diferencia de la subrogatoria o de la revocatoria, no es una acción subsidiaria, y no exige la previa insolvencia, ni siquiera virtual del deudor principal; por otra parte, el titular de la acción no ejercita el derecho en nombre de su deudor, sino en nombre propio, y las sumas que se paguen se cobran directamente, sin que haya que considerar a efectos concúrsales que han ingresado previamente en el patrimonio de su deudor. Tampoco es propiamente un privilegio, aunque alguna jurisprudencia tiende a calificarlo de refaccionario (SSTS 11.10.94 y 2.7.97), pues el acreedor no concurre con los demás acreedores de su deudor, sino que ejercita o puede ejercitar directamente su acción frente al tercero.

discutida, afirmando la jurisprudencia que la misma se funda en la interconexión de los créditos, y se rompe cuando no se puede determinar la causalidad entre el contrato principal y el conexo (STS 29.10.87), lo que no ocurre cuando no hay subconlrata, sino simplemente un préstamo de dinero al contratista (STS 5.6.45). 3.1.2. Condiciones de ejercicio

Los supuestos más importantes de acción directa establecidos en el Código civil son la acción del arrendador frente al subarrendatario, por los créditos que tenga frente al arrendatario, y contra el precio convenido en el subarriendo que se encuentre debido al tiempo del subarriendo (art. 1.552 CC), así como la acción que tiene el que pone su trabajo y materiales en una obra por la cantidad que el dueño de la obra adeude al contratista cuando se hace la reclamación (art. 1.597 CC), acción que la jurisprudencia amplía a toda subcontrata, reconociendo acción directa a todo subcontratista frente al dueño de la obra por la cantidad que éste adeude al contratista (SSTS 29.6.36, 24.12.86, 28.1.89, 11.10.94 y 2.7.97). La jurisprudencia reconoció también la acción directa del perjudicado contra el asegurador en los daños derivados de un evento asegurado (SSTS 23.6.67 y 25.11.69), norma luego incorporada expresamente al artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro (de 8.10.80).
La jurisprudencia fundamenta la acción en la conexión de los créditos y en el enriquecimiento injusto (SSTS 11.10.94, 2.7.97 y 26.6.98); sin embargo, siendo el ejercicio de la acción directa una excepción al principio de la relatividad del contrato, en virtud del cual los contratos sólo producen efectos entre los contratantes y sus herederos y no frente a terceros, no puede ser interpretado extensivamente. La jurisprudencia, sin embargo, tiende a facilitar sus condiciones de ejercicio: se amplía la acción directa a los posteriores contratistas si hubo cesión de contrata (SSTS 28.3.84 y 2.7.97); en unas obras públicas se reconoce que la acción de los subcontratistas puede dirigirse directamente contra la fianza depositada (STS 12.5.94). También en ocasiones la propia noción de subcontrata es

Existe una importante jurisprudencia sobre el artículo 1.597 CC que podemos tomar como modelo de ejercicio de la acción directa. La deuda del dueño de la obra (Vente al contratista es presupuesto de la acción del snbconlratista contra el dueño de la obra (STS 28.5.99). Sin embargo, dado que es muy difícil la prueba de una deuda ajena y la verificación de su subsistencia, la jurisprudencia admite la acción con sólo acreditar verosímilmente la existencia de la deuda, siendo al deudor del deudor al que le corresponde acreditar el pago u otra causa extintiva de la obligación (SSTS 18.1.97 y 4.5.98), pues es el deudor del deudor (el dueño de la obra) el que tiene que probar plenamente la extinción de la obligación, sin que se exija un litisconsorcio necesario del deudor principal y el deudor del deudor (SSTS 22.12.92 y 2.7.97). La jurisprudencia tiende a facilitar el ejercicio de la acción directa por el subcontratista, y la función de garantía y cobertura de la acción directa: el pago al dueño de la obra ha de ser un pago efectivo; la mera aceptación de un cambial no le libera de su obligación del pago al subcontratista (SSTS 11.12.92 y 28.1.98). Aunque se hayan pagado las obras, el subcontratista puede reclamar el precio de la obra al dueño de la misma si prueba que hubo ampliación de obra, u otras obras extraordinarias (SSTS 15.3.90 y 16.3.98).
3.1.3. Excepciones oponibles por el deudor del deudor

Desde el momento que el titular de la acción directa reclama el crédito del deudor de su deudor y noli Tica

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CAP. Vil.—INCUMPLIMIENTO, CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA

3.

LA TUTELA DK1. C R K D I T O

181

dicha reclamación al deudor principal, dicho deudor principal pierde la disponibilidad del crédito y no puede enajenarlo válidamente del mismo, ni recibir el pago de su deudor (STS 29.4.91); sin embargo, los actos de disposición anteriores a la notificación de la reclamación al deudor de su deudor parece que serán válidos y oponibles al titular de la acción directa; e igualmente, por la misma razón de considerarlo un crédito ya intervenido, no parece que pueda ejercitar la acción directa después de la declaración del concurso del deudor principal, pues entonces parece que debe concurrir con los demás acreedores de su deudor, si bien lo más probable es que deberemos considerarlo dentro del concurso un crédito privilegiado, de carácter refaccionario, si el acreedor pretende ejercitar su acción frente al deudor de su deudor en una tercería o después de la declaración de concurso del deudor principal. Es dudoso si el deudor del deudor reclamado puede oponer las excepciones personales que tiene contra el deudor principal. En materia de seguro la jurisprudencia lo niega, afirmando que al dañado sólo se le pueden oponer la excepción de pago o cumplimiento al asegurado o aquellas excepciones objetivas que tengan razón con la naturaleza del crédito, pero no la de compensación, principio que es dudoso en los demás supuestos de ejercicio de la acción directa (STS 29.11.91). La jurisprudencia desconfía también de los pagos anticipados, y por analogía con el artículo 1.552 CC declara que no son oponibles al subcontratista (STS 29.4.91).
3.2. LA ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA

3.2.1.

Definición

Es la acción que corresponde al acreedor para revocar o rescindir los actos de su deudor en fraude de su derecho. La dualidad de nombres: acción revocatoria o rescisoria, se corresponde a la doble funcionalidad de la acción:

que puede declarar, según los casos, la ineficacia total del acto defraudatorio (revocación) o simplemente la ineficacia relativa o restitución patrimonial del ilícito beneficio obtenido por el tercero (acción rescisoria). Kl concepto general de fraude (fraus oninia corrompí!) predica la inoponibilidad general de los actos que ¡nleiu ioiuilmente se constituyen para dañar a un tercero; el concepto particular de fraude patrimonial se refiere mas particularmente a la inoponibilidad relativa de los actos arriesgados o que perjudican la solvencia del deudor con daiío del acreedor. Numerosos artículos del Código previenen l;i intervención del acreedor frente a aquellos actos arriesgados o dañosos de su deudor (arts. 403, 1.001, 1.802, 1.803 y 1.9.57 CC); el Código civil regula una acción revocatoria genérica en el artículo 1.111 CC, e igualmente una acción rescisoria por fraude de acreedores (arts. 1.291 y 1.294 CC). Es muy corriente en la jurisprudencia encontrar conjuntamente alegados y tratados la simulación y el fraude de acreedores (STS 31.5.99). La distinción teórica entre simulación y fraude estriba en que el acto simulado no es real, no tiene causa, y por ello está viciado de una nulidad absoluta, mientras que el acto defraudatorio es efectivamente querido y real, y por ello su ineficacia no es absoluta, sino relativa. Con todo, la jurisprudencia afirma reiteradamente que cuando la esencia de una disposición patrimonial es el ánimo defraudatorio, ha de considerarse un acto con causa ilícita, y por ello su consecuencia es o puede ser también la nulidad radical (SSTS 29.1.92 y 27.10.98). Por ello, podemos concluir que la configuración patrimonial del fraude no exige una intención o conciencia defraudadora del deudor y del tercero, sino basta la realización objetiva de actos arriesgados o que reducen la solvencia del deudor; y en el tercero no se exige una participación o connivencia en el fraude si no basta la conciencia de esta disminución de la solvencia, o del aprovechamiento de los beneficios de un acto objetivamente perjudicial para el acreedor. El fundamento de la acción revocatoria no es la san ción del deudor doloso, o el castigo de una ilícita comii

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< Al'. Vil.—INCUMPLIMIENTO. CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA

3.

LA TUTELA DEL CRÉDITO

183

vencía entre el deudor y el tercero, sino la tutela del acreedor y la efectividad del principio de responsabilidad patrimonial universal. La exigencia de una declaración formal o de una prueba exhaustiva de la insolvencia del deudor conduciría a una ineficacia práctica de la acción revocatoria o pauliana; por eso su fundamento real es la disminución efectiva del patrimonio del deudor y el peligro que ello representa para el crédito, si no son conocidos bienes suficientes para la efectividad del crédito el día de su vencimiento. Podemos afirmar que dentro de los deberes ordinarios de conducta del deudor está el de atender y cuidar de su solvencia, y por ello la ineficacia frente a los acreedores de los actos del deudor en daño de su derecho, aunque no hubiese una intención efectiva de defraudación. Sin embargo, la cercanía entre ambas acciones lleva a la jurisprudencia a declarar que no hay incongruencia si pedida la nulidad de un contrato se declara su rescisión por fraude de acreedores (STS 7.6.90). El efecto propio de la acción revocatoria no es el ejercicio por el acreedor de su derecho de crédito, sino la recomposición del patrimonio de su deudor. Por el ejercicio de la acción no consigue el acreedor ningún rango o preferencia para su crédito, y los demás acreedores de su deudor podrán ejercitar, sobre los bienes sobre los que se ejercitó la acción revocatoria, las preferencias o tercerías que legalmente correspondan a su derecho.
Es muy discutible en este sentido la doctrina establecida por la RDGR 27.12.45, que distingue en cuanto a los efectos de la acción pauliana, si se ejercita por el comisario síndico o gestor de una quiebra o concurso, en cuyo caso el provecho resultante de la declaración de ineficacia del acto fraudulento aprovecha a todos los acreedores, o si se ejercita por un acreedor particular, en cuyo caso, y por la relatividad de la cosa juzgada, la revocación sólo aprovecha al que insta el procedimiento. A mi juicio, dicha doctrina es equivocada: la relatividad de la cosa juzgada no impide que un tercero o la masa de la quiebra ejerciten las oportunas tercerías, o la efectividad del derecho del concurso de los acreedores a la reintegración de los provechos derivados de la declaración de ineficacia de un acto fraudulento, porque la cosa juzgada, referida exclusivamente a la declaración de in-

eficacia del acto, no tiene relación alguna con la prelcrein ¡;i i-n oí cobro de su crédito por el acreedor que instó la revocación. 3.2.2. Presupuestos para el ejercicio de la acción

Históricamente se definieron como presupuestos de la acción el eventum damnis, es decir, el daño efectivo derivado del acto impugnado, que subsiste en el momento de la demanda, y el consilium fraudis, esto es, la participación del tercero en el resultado dañoso para el acreedor. El Código civil establece también expresamente el requisito de la subsidiariedad de la acción (art. 1.294 CC), es decir, que previamente se haya intentado perseguir infructuosamente otros bienes del deudor para realizar cuanto se les debe (art. 1.111 CC). El daño (eventum damnis) se deriva en la jurisprudencia del injusto precio en los contratos: el precio de venta inferior al ordinario de mercado es la base de la rescindibilidad de un acto (STS 28.6.49); la falta de solvencia en que queda el deudor tras una venta a bajo precio de bienes es el fundamento implícito de la defraudación (STS 28.10.93). Así la exigencia de justiprecio en los contratos, que fue expresamente desterrada del Código para fundar la libertad contractual, renace en las nociones de simulación y fraude, como presupuesto de las acciones revocatorias y de nulidad de los contratos, con la salvedad que la acción rescisoria en el derecho actual no se otorga a los propios contratantes, sino sólo a favor de acreedores defraudados en la solvencia de su deudor. Resulta más difícil configurar la necesaria participación del tercero en el fraude (consilium fraudis) a efectos de la rescindibilidad del contrato; el tercero es en principio ajeno al crédito y por ello tiene un contrato válido para oponerse a la acción del acreedor. La jurisprudencia reciente tiende a espiritualizar el requisito, bastando la conciencia del precio injusto de la operación, y el daño que causa a los acreedores del vendedor o enajenante, que

I ,X4

( Al'. V i l . - I N C U M P L I M I E N T O . C U M P L I M I E N T O DEFECTUOSO Y MORA

3.

LA TUTELA DEL CRÉDITO

185

supone un aprovechamiento indebido de las ventajas patrimoniales de un contrato (STS 21.10.98).
La connivencia defraudadora se presume ordinariamente en las ventas a bajo precio a familiares, o en las liquidaciones del régimen económico del matrimonio cuando los bienes atribuidos no se reparten en justicia (SSTS 6.4.92, 31.12.97 y 28.5.97); en las enajenaciones a título lucrativo (art. 643 CC) no sólo se suele presumir el fraude, sino aun se afirma la responsabilidad directa del donatario por las deudas del donante anteriores a la donación, y se restringe hasta casi prescindirse del requisito de la subsidiariedad de la acción (SSTS 1.12.95, 24.7.98 y 31.12.98). Y si se llega a probar la connivencia defraudatoria, la jurisprudencia admite que se puedan rescindir aún actos anteriores al crédito que se ejecuta (SSTS 17.2.86, 28.6.94 y 28.5.97).

La subsidiariedad de la acción rescisoria es afirmada reiteradamente por la jurisprudencia. El acreedor, antes de ejercitar la acción rescisoria, debe investigar diligentemente y perseguir si existen otros bienes del deudor sobre los que realizar su crédito (STS 14.4.98). Y si se trabaron otros bienes del deudor debe dirigirse la acción contra ellos antes de intentar una rescisión contra el tercero (SSTS 15.9.97 y 28.11.97). Sin embargo, la jurisprudencia no exige una prueba exhaustiva de la insolvencia del deudor, lo que conduciría a una ineficacia práctica de la acción rescisoria (STS 24.12.93), ni tampoco un procedimiento previo en el que se acredite la insolvencia del deudor, bastando que prima facie se acredite o alegue que no se conocen en el deudor bienes suficientes, e imponiéndose sobre el deudor y el tercero una carga efectiva de señalamiento de bienes suficiente sobre los que dirigir la acción para poder excepcionar la misma (SSTS 30.1.86 y 27.11.91).
3.3. LA ACCIÓN SUBROGATORIA

acrecentar el patrimonio de éste mediante el ejercicio de los derechos y acciones que corresponden a su deudor, a fin de cobrar lo que se le debe. Se configura también su ejercicio con carácter subsidiario en el artículo 1.111 CC; su finalidad es mantener indemne el patrimonio del deudor a n t e la pasividad de éste para poder cobrar su crédito, pero solo cuando dicha pasividad suponga un riesgo efectivo para su (.rédito. La jurisprudencia destaca el carácter subsidiario del ejercicio de la acción, si bien, al igual que ocurría en la acción revocatoria, no exige la previa insolvencia declarada, o el ejercicio de una acción judicial previa que acredile la insolvencia, bastando una actitud diligente de investigación de la situación patrimonial del deudor y la manifestación de no haber encontrado bienes suficientes para la satisfacción de su crédito (SSTS 23.6.1903, 26.4.12 y 13.12.57), existiendo un deber efectivo del deudor o del tercero de señalamiento de bienes suficientes para poder excepcionar el ejercicio de la acción subrogatoria (STS 29.1 1.62). En general el acreedor puede ejercitar todos los derechos y acciones de su deudor pasivo, siempre que no tengan carácter personalísimo. Así no sólo ejercita sus créditos, sino que puede instar su participación en la partición hereditaria, la aceptación de herencia (art. 1.001 CC), la adecuada valoración de los bienes y las cuotas en una acción de división de la cosa común (art. 403 CC), e incluso la facultad de moderación de una cláusula penal (STS 3.7.79). Las cantidades obtenidas mediante la acción subrogatoria engrosan el patrimonio del deudor, sin que obtengan preferencia alguna para la satisfacción de su crédito (STS 25.11.96).
3.3.2. El ejercicio extrajudicial de la acción subrogatoria

3.3.1.

Definición y condiciones de ejercicio

Es el poder que otorga el ordenamiento jurídico al acreedor, ante la pasividad de su deudor, para defender o

Aunque normalmente se plantea judicialmente la acción subrogatoria, su ejercicio no es necesario que consista en una acción ante los tribunales, ni siquiera que se verifique con intervención del deudor, pues la tutela piv

I 86

('Al'. VIL—INCUMPLIMIENTO, CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO Y MORA

ventiva del crédito puede ser judicial o extrajudicial, y puede ejercitarla el acreedor ante terceros en su propio nombre. El problema es entonces acreditar frente al tercero el estado de insolvencia relativa del deudor y el riesgo efectivo para el crédito del acreedor, que se manifiesta en la excepción del deber de pagar al acreedor efectivo (art. 1.162 CC), y la eficacia relativa del pago a tercero, aunque sea de buena fe (art. 1.164 CC). El ejercicio extrajudicial de la acción subrogatoria presupone, por tanto, la exigencia de requerimiento previo de pago al acreedor principal y que en consecuencia éste se encuentre en situación de mora (SSTS 13.10.30 y 7.2.68), o excepcionalmente que existiendo un riesgo manifiesto para su crédito se notifique al deudor el ejercicio de su derecho ante el tercero y el acreedor afiance a dicho tercero de los daños que se puedan derivar del pago o cumplimiento a persona distinta del deudor.

CAPÍTULO VIII EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRÉDITO 1.
1.1.

Concepto de crédito preferente
RANGO Y PRIVILEGIO

Decimos que un crédito tiene ran^o cuando el mismo no sólo puede ejercitarse frente al patrimonio del deudor, sino que es oponible a terceros; oslo es, el crédito se puede realizar sobre un bien concreto del deudor, y se puede ejercer sobre el mismo aunque el bien se enajene a terceros. Por su parte, el privilegio es la preferencia que tiene un crédito frente a los demás créditos del mismo deudor; esto es, su derecho a ser cobrado antes de los créditos ordinarios, preferencia que se puede hacer efectiva en los procedimientos de tercería y en el concurso de acreedores. El principio fundamental del derecho moderno es que, salvo excepciones, la preferencia del crédito se funda en la forma y la publicidad, que es la que otorga a un crédito privilegios frente a otros créditos en el concurso o la tercería; por otra parte, el crédito no tiene rango, no puede dirigirse contra terceros, salvo excepcionalmente cuando el rango se reserve por la inscripción o anotación del crédito en el Registro de la Propiedad, cuando ello es posible (tipicidad). El sistema patrimonial civil surgido de la revolución liberal se funda en el principio de la venta como liberación de gravámenes, esto es, el adquirente de un bien de buena fe no responde de las deudas que tuviera su transmitente, cualquiera que éstas fueran (salvo los llamados créditos superprivilegiados, que son excepcionales), y ello porque el sistema de responsabilidad es personal (res

188

CAP. VIH.—EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRÉDITO

I.

CONCEPTO DE CRÉDITO

1 89

poncle el deudor con todos los bienes presentes y futuros, per» no los bienes mismos). Excepcionalmente la ley organiza un sistema de publicidad de algunos créditos en orden a garantizarles un rango, esto es, una oponibilidad a terceros del crédito por la afección de un bien concreto en garantía; afección que puede hacerse efectiva aun frente a terceros adquirentes del bien. La publicidad de la afección en garantía es la función que cumplen los derechos reales de garantía, pero además la afección en garantía se obtiene también mediante la inscripción o anotación en los registros públicos, y en especial el Registro de la Propiedad. El paradigma del rango es el rango hipotecario. Por virtud de la hipoteca el crédito se realiza sobre el bien hipotecado y puede perseguirse frente a terceros adquirentes del bien hipotecado. También la anotación preventiva de un crédito en el Registro de la Propiedad reserva el rango del crédito, que se puede ejercer frente a terceros adquirentes del bien sobre el que se haya anotado el crédito.
El Registro de la Propiedad se organiza para terminar con lo que los liberales denominaban las cargas ocultas de la propiedad, que fundamentaban el orden estamental y feudal de la propiedad; esto es, la existencia de créditos privilegiados que podían hacerse efectivos con preferencia sobre los bienes del deudor, aunque el mismo los enajenase y cualquiera que fuera su adquirente. En el Antiguo Régimen existían unas hipotecas generales que se consideraban ex iure divino (causa funeraria, redención de cautivos, diezmos y primicias), otras de utilidad pública a favor de la Hacienda Pública, y existían también hipotecas especiales tácitas de utilidad privada, por ejemplo, la restitución de la dote, o la del pupilo sobre los bienes de su tutor, etc., que gravaban los bienes del deudor aun después de su transmisión a terceros. Esto dificultaba grandemente el tráfico y el comercio mercantil, y era una grave remora para la organización de un sistema financiero moderno, pues no permitía ni la seguridad del adquirente ni la afectación de los bienes en garantía, pues nunca podía llegar a saberse con certeza ni quién era el propietario, ni qué deudas preferentes en concreto gravaban los bienes. Por otra parte, en el concurso tampoco existía garantía de la fehaciencia de los créditos que determinase su origen temporal y su causa, por lo que la prueba de las preferencias resultaba extremadamente confusa v conflictiva.

1.2.

EL PRINCIPIO DE LA PAR CONDITIO CREDIIORUM

Dado que el sistema crediticio se funda en el principio de la igualdad de los acreedores (par conditio cicdiloritin), el privilegio de un crédito se configura legalmente como excepcional. Los privilegios se fundan en el principio de legalidad y tipicidad: sólo se reconocen como privilegios crediticios los que legalmente se definen como tales, sin que puedan ser objeto de interpretación extensiva. El derecho napoleónico nos ha traído un orden lormal de organización del crédito y del concurso, que hace del crédito no documentado públicamente un c r é d i t o residual. Los privilegios crediticios mas usuales, como vamos a estudiar a continuación, se f u n d a n en la t i t u l a c i ó n pública, y dentro de los títulos públicos de la misma clase se gradúan entre sí por la lecha de su origen (prior Icinpore); por ello, el tráfico civil y mercantil nos muestra una realidad contraria a la formulación teórica de los principios: el privilegio crediticio y la desigualdad de los créditos es la situación más corriente en el concurso o la tercería, porque son privilegiados todos los créditos fundados en un título público. Por otra parte, el procedimiento ejecutivo y concursal se funda también en la preferencia de la titulación pública, pues el título público suele llevar aparejada la ejecución. El sistema de la venta como liberación de gravámenes, es decir, el que el comprador no responde de las deudas de su vendedor, y la derogación de la prisión por deudas, hace que a falta de cumplimiento voluntario de las obligaciones, dado que nadie puede ejercer por sí mismo su propio derecho, el acreedor se vea obligado a perseguir los bienes de su deudor que se encuentren en el patrimonio de éste; toda acción de cumplimiento de una obligación presupone la intervención judicial (tutela jurisdiccional de la propiedad), que no sólo controla la efectividad y exigibilidad del crédito, sino que también ejerce las medidas asegurativas y ejecutivas del crédito mediante el embargo de bienes o del patrimonio del deudor que incumple o es insolvente. Es en

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2.

PRINCIPIOS QUE RIGEN EL ORDEN DE PREFERENCIA KM 1 , 1 < c

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c-sc momento cuando se hacen efectivas las desigualdades entre los acreedores, pues las preferencias hacen posible el cobro anterior del crédito en el concurso o la quiebra, o, fuera del concurso o quiebra, permiten anteponer el crédito preferente por medio de la oportuna tercería de mejor derecho. El momento del embargo o del concurso en procedimiento universal de ejecución y liquidación del patrimonio del deudor es el momento decisivo para la determinación de la responsabilidad del deudor y de los bienes sobre los que se ha de hacer efectiva su responsabilidad, mediante la oportuna reserva de rango. Es éste el momento de hacer efectivas las preferencias crediticias. Ordinariamente el embargo o la afección de bienes sólo se puede obtener previa presentación de título público que lleve aparejada ejecución, pues en otro caso será requisito previo el reconocimiento judicial del derecho. La venta judicial transmite la propiedad, si antes de la consumación de la venta judicial en procedimiento ejecutivo o concursal no se ha hecho valer el crédito preferente en el concurso o por medio de la oportuna tercería. Una vez vendidos o liquidados los bienes del deudor, la responsabilidad sólo se puede hacer efectiva sobre otros bienes que se descubran o sobre los hipotéticos bienes futuros.
1.3. PRIVILEGIOS Y DERECHOS REALES DE GARANTÍA

ello sólo se puede hacer sobre aquellos bienes sobre los que- \i\\ mente se haya reservado un rango por la correspondiente ¡use. i i p ción registral, normalmente una anotación preventiva, y adc-m.is con el límite que supone a toda ejecución el que antes de la a d j u d i cación y pago efectivo pueda interponerse la oportuna tercería. l ; .n todo caso el rango de un privilegio se determina en la ejecución, mientas que el rango de la hipoteca se determina a priori en su constitución misma. Además, la jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce a la inscripción de la hipoteca una denominada eficacia ofensiva que no reconoce a la anotación del privilegio en el registro, pues al acreedor hipotecario ejecutante se le reconoce preferencia aun frente a actos de enajenación del bien hipotecado anteriores a la constitución de la hipoteca: así la STS de 30 de noviembre de 1987 establece la preferencia del acreedor hipotecario ejecutante frente al comprador en documento privado seguido de toma de posesión anterior a la constitución de la hipoteca. 2. Principios que rigen el orden de la preferencia de los créditos en el Código civil PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y TIPICIDAD

2.1.

El principio dogmático que rige la ordenación del concurso es la igualdad de los acreedores (par conditio crcditorum), por eso los privilegios se configuran como excepcionales: para que sean reconocidos tiene que estar expresamente configurados por la ley (legalidad), y además tener un nombre reconocido en derecho (tipicidad). La ordenación legal y formal de los privilegios es una exigencia para una perfecta graduación y jerarquización de los créditos en el concurso y en la tercería. No sólo serrata de identificar el privilegio, como prerrogativa del acreedor preferente, frente al común de los acreedores, sino también situar jerárquicamente su crédito frente a los demás créditos privilegiados. El derecho napoleónico se esforzó en erradicar las car gas ocultas, esto es, aquellos privilegios imprecisos o informales que eran exigidos intempestivamente por lo-.

Los derechos reales de garantía son también privilegios crediticios (arts. 1.926.1 y 1.927.2 CC), pero tienen una acción específica de ejecución singular (ius distrahendi), y además tienen rango; esto es, pueden hacerse efectivos contra el bien dado en garantía, aunque se encuentre en poder de terceros.
El privilegio se distingue del derecho real de hipoteca en que el privilegio no es reipersecutorio; esto es, sólo se puede hacer efectivo sobre el patrimonio del deudor, y aunque el título público de crédito permita su ejecución directa y sumaria similar al ius distrahendi,

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2.

PRINCIPIOS QUE RIGEN EL ORDEN DE P R E F K K I , N < IA I N I I ( (

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poderosos, y además se esforzó en simplificar y normalizar el concurso para hacerlo más barato, eficiente y funcional. La complejidad del concurso hace del conflicto entre los acreedores del insolvente un procedimiento caro, confuso, largo y costoso (un laberinto); los principios de legalidad y tipicidad de los privilegios persiguen facilitar el reparto por los acreedores del caudal del deudor insolvente de un modo rápido y funcional. Desde el mismo momento de la declaración del concurso, en el nuevo orden formal, legal y típico de los privilegios, se sabe cuáles son los acreedores privilegiados y cuál es su lugar en el concurso, lo que permite evaluar el caudal relicto y las facultades de reacción de cada acreedor. También es un principio del orden general de los privilegios el principio de publicidad. Publicidad de la ejecución y publicidad del privilegio. La organización general de los registros y del notariado fue el procedimiento escogido por los liberales para hacer efectivas no sólo la seguridad del tráfico inmobiliario, sino la ordenación de un sistema crediticio sencillo y funcional, y la ordenación de un sistema ejecutivo fundado en el título público. Por medio de la publicidad (registral o notarial) los liberales pretendieron acabar con las llamadas cargas ocultas. La publicidad, al preconstituir un rango y una preferencia, abarata y simplifica el concurso, preconstituye un título que lleva aparejada la ejecución y permite una definición sencilla de los privilegios según su origen. Pero en este caso no se trata de un principio absoluto: hay privilegios que se constituyen sin publicidad: los llamados superprivilegios inmobiliarios, los privilegios refaccionarios y las cargas del concurso.
La ordenación legal de los privilegios está basada en los principios de simplicidad y eficiencia. De una parte, se regulan cuidadosamente las ejecuciones universales (concurso, quiebra, suspensión de pagos), y las ejecuciones singulares, con sus posibles tercerías de dominio o de mejor derecho; de otra parte, se hace una regulación exhaustiva de los privilegios y de su oponibilidad y rango. Facilitar la ejecución univrrsíil o singular fue también otro de los objetivos de la legislación

civil del siglo xix. El juicio ejecutivo, y también usualmeiile los |in cios universales liquidatorios, se fundan en títulos y documentos como realidad formal que permite realizar sumariamente los eiedi tos, sin declaración de derechos que queda reservada al juicio plena rio. Sin embargo, en nuestros días, puede observarse la gran complejidad de los procedimientos ejecutivos no sólo por la multiplicidad de títulos que llevan aparejada ejecución y la proliferación de procedimientos ejecutivos singulares, sino también por los conflictos que se manifiestan de jurisdicción, y por los conflictos de las ejecuciones singulares que tienen su origen en la autotutela administrativa y el creciente número de organismos públicos que tienen facultades de ejecución singular del deudor moroso o insolvente.

2.2.

PREFERENCIA DE LA AFECCIÓN SINGULAR

El Código, siguiendo el modelo napoleónico, regula el régimen de los privilegios desde la perspectiva de la preferencia de la afección singular. Esto es, los privilegios preferentes son aquellos que se detentan sobre bienes concretos. Afección singular que respecto a los bienes inmuebles se hace efectiva principalmente por la inscripción en el Registro de la Propiedad. Así el orden de los privilegios en el Código se funda en la preferencia de la afección singular. Se definen en primer lugar créditos como privilegiados, por gozar de preferencia sobre determinados bienes muebles (art. 1.922 CC) e inmuebles (art. 1.923 CC) del deudor, estableciéndose que los créditos que gozan de preferencia sobre determinados bienes muebles (art. 1.926 CC) o inmuebles (art. 1.927 CC) del deudor excluyen a todos los demás hasta donde alcance el valor del bien mueble o inmueble a que la preferencia se refiere. Sólo los llamados superprivilegios, que son excepcionales, e interpretados restrictivamente, prevalecen sobre este gran principio de la afección singular mobiliaria e inmobiliaria.
Hay dos claves para entender esta preferencia de la afección sin guiar: la primera, que el orden de los privilegios se sustenta pie ferentemente en el principio de publicidad, y la publicidad (poseso

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2. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL ORDEN DE PREFKRI;N( IA I.N I-:LCC

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ría o rcgistral) se organiza sobre bienes concretos. Pero, por otra parte, dada la extrema complejidad y coste del concurso, por medio de la afección singular se consigue la predetracción de los bienes y se simplifica este concurso pues el privilegio se ejercita directamente sobre bienes concretos y se evita que los bienes sobre los que existe un privilegio pasen a formar parte del concurso. En realidad, es llevar al régimen del concurso y de los privilegios el principio de la venta como liberación de gravámenes, que sustenta la tutela jurisdiccional de la propiedad sobre la que se organi/.a el sistema napoleónico.

2.3.

EL ORDEN JERÁRQUICO Y EXCLUYENTE DE LOS PRIVILEGIOS

Se definen por el Código órdenes privilegiados, cada uno de los cuales excluye al posterior (STS 14.7.33). En primer lugar, los superprivilegios configurados por el Código corno especiales. Son superprivilegios especiales los créditos establecidos en el artículo 1.923 CC en favor de la Hacienda Pública y de los aseguradores, a los que hay que agregar hoy en día los establecidos en leyes especiales como en la Ley de Propiedad Horizontal o en la legislación sobre avituallamiento, reparación y servicios de barcos y aeronaves, excluyen todos los demás aunque no son manifiestos, por no estar inscritos en el Registro de la Propiedad. En segundo lugar, constituyen un segundo orden jerárquico y excluyente de los privilegios los créditos anotados o inscritos en el Registro de la Propiedad por su orden de anotación o inscripción; y, en tercer lugar, los refaccionarios no anotados, ni inscritos por los inmuebles a los que la refacción se refiera (art. 1.927 CC). Los privilegios generales se ordenan después como cuarto orden de preferencia supletorio al de los privilegios especiales. En el Código civil, por lo tanto, los privilegios están ordenados en cuatro órdenes de preferencia excluyentes entre sí: los superprivilegios, los privilegios resultantes de anotación o inscripción registral sobre inmuebles y los reaccionarios (que completan tres órdenes de preferencia

especial), y los generales (que son, como veremos, un orden de preferencia escrituraria). El esquema es extraordinariamente sencillo y funcional, y es el resultado de un análisis detallado sobre el sentido y la importancia de la publicidad y del título público. En la práctica, el superprivilegio de la Hacienda pública está muy l i m i t a d o en las leyes civiles y se estructura más como una garantía para la cobranza de la anualidad en curso que como un privilegio propiamente dicho, y los demás créditos supcrprivilegiados, como luego veremos, tienen escasa incidencia práctica. Por otra parte, como luego también veremos, en el derecho codificado la efectividad y funcionalidad de los créditos refaccionarios no anotados ni inscritos es muy relativa, entre otras cosas porque lo n a l u ral es que pudiéndose tomar constancia de él en el Registro, es lo corriente que para cantidades importantes accedan al rango registral, pues las leyes hipotecarias les dan la opción de anotarse.
Por eso se concluye que todo el sistema de los privilegios inmobiliarios gira alrededor de su anotación o inscripción registral, estableciéndose el Registro de la Propiedad como el mecanismo fundamental para la publicidad y garantía de los créditos. Siendo la afección inmobiliaria, por el mayor valor de los inmuebles, el fundamento del sistema credicticio moderno, que se construye sobre la importancia y eficiencia del Registro de la Propiedad.

Este esquema codificado se modifica fundamentalmente por la incidencia de las leyes especiales, que otorgan diversas prerrogativas a los entes públicos, crean otros privilegios que no se adaptan al esquema codificado, y tienen por ello difícil encuadre, y también por la incidencia de las leyes laborales que hacen de los salarios un orden preferente entre los superprivilegios (art. 32.1 ET), entre los privilegios refaccionarios (art. 32.2 ET) y entre los generales (art. 32.3 ET), aunque respeta el orden privilegiado de la inscripción registral a la que hace preferente sobre los créditos salariales refaccionarios o comunes. El orden de los privilegios se ha convertido, poi

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3.

LOS S U P E R P R I V I L E G I O S

197

lanío, en algo extraordinariamente complejo por la incidencia de una pluralidad de mentes que no se coordinan entre sí (legislación administrativa, laboral y civil), y también por la concurrencia de jurisdicciones diversas en la valoración del orden de los privilegios y la ejecución procesal de los mismos. Respecto de los bienes muebles, la preferencia se hace efectiva siempre mediante la publicidad: posesión (en la prenda) o por la detentación del bien (derecho de retención) para la refacción mobiliaria, en los créditos privilegiados mobiliarios; si se pierde la detentación, se pierde la preferencia, salvo el derecho a recuperar la detentación durante treinta días, artículo 1.922 in fine. También en los privilegios singulares mobiliarios se reconocen tres órdenes de preferencia, cada uno de los cuales excluye al anterior: en primer lugar, el crédito pignoraticio excluye los demás; en segundo lugar, sobre los frutos de una cosecha se ejerce la preferencia sobre créditos por anticipo de semillas, gastos de cultivo y recolección, y luego por alquileres y rentas; en tercer lugar, los demás créditos preferentes sobre muebles se ejercen a prorrata (art. 1.926 CC). Establecida, pues, la afección singular como definitoria del orden de las preferencias, la afección general se convierte en un orden subsidiario de preferencias respecto de los bienes muebles o inmuebles del deudor, o de sus derechos crediticios, que no hayan sido objeto de una afección singular o del remanente después de la satisfacción de ésta.
3. Los superprivilegios

nen un gran peligro para la certeza del crédilo y para el funcionamiento del sistema crediticio y financiero, pues el título público es la base de un sistema de seguridad en la transmisión de los bienes y de constitución de los derechos, así como el fundamento de un sistema saneado de ejercicio jurisdiccional de los derechos. El superprivilegio es una carga oculta y por eso el Código lo regulaba con carácter excepcional; la legislación especial ha ampliado el número de supuestos y además ha roto el principio de que los superprivilegios eran privilegios especiales, sobre bienes concretos, pues, por ejemplo, se configura un supcipi ivilegio salarial general.
3.1. EL SUPERPRIV1LEGIO DEL C R É D I T O SAI . A K I A I .

Los créditos por salarios por los ú l t i m o s t r e i n t a días de trabajo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional go/arán de preferencia sobre cualquier otro crédito, aunque esté garanti/.ado por prenda e hipoteca (art. 32.1 ET). Se trata de un superprivilegio general, de rango incluso superior a cualquier otro, no sólo a las hipotecas expresas, sino incluso a las tácitas a favor del Estado y aseguradores.
Las SSTS de 25 de septiembre de 1985, 22 de septiembre y 11 de noviembre de 1987 llaman a este superprivilegio un privilegio absoluto preferente a cualquier crédito tributario. La STS de 27 de octubre de 1983 estima en una ejecución hipotecaria que el precio de remate se aplica directamente al pago del salario de los últimos treinta días de los trabajadores, sin exigir siquiera una tercería de mejor derecho.

Se conocen con el nombre de superprivilegios aquellos privilegios crediticios que no están constituidos por un título público, y que son preferentes a los que tienen reservado un rango en el Registro de la Propiedad. En el Código civil aparecen como una categoría excepcional, pues supo-

3.2.

SlíPERPRlVILEGJOS ESPECIALES INMOBILIARIOS

El salarial es el único superprivilegio que se estructura por las leyes como general, constituyéndose los demás superprivilegios reconocidos por las leyes en especiales inmobilia

198

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4.

PRIVILEGIOS REGÍSTRALES I N M O H I L I A K I O S

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ríos; esto es, no sólo se ejercen por cantidades determinadas de créditos privilegiados, sino sobre los bienes inmuebles concretos sobre los que se define el superprivilegio. 3.2.1. El superprivilegio de la Hacienda pública

extiende al impuesto industrial (STS 12.11.60), de sociedades (STS 31.12.82), ni al tráfico de empresas, persona lísica v sociedades (STS 14.11.92). Es un privilegio que se puede ejcivii;ir no sólo contra el comprador del bien, sino aun contra terceros ndquiívnU-s protegidos por el Registro (SSTS 29.11.62 y 26.2.80). La anualidad corriente es aquella en que se ejercita la acción administraliva di- (.obro y la inmediatamente anterior (SSTS 15.6.74 y 17.3.78).

Los créditos a lavor del Kstado, sobre los bienes de los contribuyentes, por el importe de la última anualidad vencida y no pagada, go/arán de preferencia sobre los impuestos que graviten sobre los inmuebles (art. 1.923.1 CC), preferencia además que se constituye en un orden de prelación sobre todas las demás preferencias, aunque sean hipotecarias (art. 1.927.1 CC). La jurisprudencia inmediatamente anterior al Código declaró que el Código civil no había derogado la ley de contabilidad de 1870, y por eso el superprivilegio se extendía también a todos los tributos periódicos que gravasen inmuebles a favor de las haciendas locales o provinciales (SSTS 3 de febrero de 1884, 7 de diciembre de 1898 y 27 de febrero de 1930). Con posterioridad al Código civil, las leyes especiales tributarias regulan este superprivilegio, respetando en términos generales el orden sistemático y de rango del Código, ampliándose el privilegio a los tributos regionales y locales, siempre que se refiera a inmuebles y se trate de un gravamen periódico (arts. 73 y 74 LGT, 94 LH, 12 LACHP y 35 RGR).
Los fundamentos de este superprivilegio son diversos: su carácterrefaccionario, que por ello es lógico que grave la cosa durante un cierto tiempo, las exigencias de la recaudación fiscal, que podrían serdefraudadas fácilmente de no existir el superprivilegio, y el deber de todo tercero adquirente, aunque lo sea según el Registro, de cerciorarse en el momento de la adquisición de si el inmueble que adquiere está al comente del pago de sus contribuciones periódicas. Lo que comprende efectivamente es discutido. Sin duda, la contribución territorial (SSTS 26.2.80 y 3.5.88), impuesto de solares y transmisiones (STS 15.6.74), y seguramente también los impuestos de plusvalía, aunque es más dudoso por no ser periódicos. No se

3.2.2.

El superprivilegio de los aseguradores

Gozan también de superprivilegio los créditos de los aseguradores, sobre los bienes asegurados, por los premios del seguro de dos años; y si lucra seguro mutuo, por los dos últimos dividendos que se hubiesen repartido (art. 1.923.2 CC), preferencia que se consliluye i amblen en orden de prelación (art. 1.927 CC).
Es de muy poca aplicación práctica, pues iiornialmcnle se establece la resolución automática de los conlralos de- seguro en caso de impago de las cuotas (art. 15 LCS). Debiéndose explicar- el privilegio en el contexto de un asegurador que continúa obligado al pago del siniestro, aunque el asegurado no haya pagado las cuotas que le corresponden a su vencimiento.

3.2.3.

Otros superprívilegios

El artículo 9.5 LPH otorga el superprivilegio a los créditos por los gastos de comunidad en la propiedad horizontal, sobre el inmueble del que derivan; regulándose otros superprivilegios por avituallamiento, reparación y salvamento naval y aéreo, cuyo estudio excede de las pretensiones de este manual. 4. Privilegios regístrales inmobiliarios

Con excepción de los superprivilegios, que se configuran ordinariamente como privilegios especiales (art. 1.927.1

200

CAP. VIII.—EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRÉDITO

5.

PRIVILEGIOS REFACCIONARIOS

CC), el privilegio especial se adquiere por la inscripción en el Registro de la Propiedad (art. 1.923.3 y 4 CC), aunque también tiene un privilegio especial, que hemos de calificar de residual, el privilegio refaccionario, pero de rango posterior a los créditos inscritos (art. 1.927.3 CC). El rango de los créditos anotados e inscritos en el Registro se determina por su origen, esto es, la fecha del asiento de presentación. Entre ellos se gradúan jerárquicamente según la fecha de su acceso al Registro (prior tempore). Se prevén tres causas fundamentales por las que un crédito puede acceder al Registro y obtener entonces preferencia especial: el contrato de hipoteca, la refacción y la anotación preventiva. La doctrina hipotecaria que se elabora al calor de las ideas liberales quiso hacer de la hipoteca voluntaria el único privilegio crediticio preferente a los generales. Esta exclusividad fue inviable por las razones que hemos expuesto a la hora de explicar los superprivilegios, la propia coherencia de la recaudación tributaria, etc.; además, el crédito refaccionario sufriría una doble regulación, como facultad de inscribirse en el Registro cuando afecta a inmuebles (art. 1.923.3 CC), o como crédito preferente especial, pero de rango inferior a los créditos inscritos (art. 1.927.3 CC).
En cuanto a la anotación preventiva, es una institución maldita por su nombre. La antipatía ante las antiguas hipotecas tácitas hizo que el legislador les cambiara el nombre, para subrayar que la anotación no otorga rango, sino que reserva un rango, evita frente a ella el juego de la publicidad registra!, pero no es propiamente una inscripción, ni un privilegio crediticio. Su función es garantizar la ineficacia relativa de los actos de disposición de la cosa sobre la que recae la anotación o de los privilegios o hipotecas establecidos con posterioridad a la anotación (eficacia defensiva), pero que no otorga al crédito anotado un rango distinto del que tenía antes de la anotación. Así se configura la eficacia de la anotación preventiva desde la más antigua jurisprudencia (SS 18.3.81, 23.1.1903 y 5.7.17), hasta la más reciente (SSTS 30.6.94, 6.6.96 y 5.7.96 —Sala 4."—). Este planteamiento no es unánime ni en la doctrina ni en la jurisprudencia (SSTS 17.4.89, 9.7.13, entre las

antiguas, y 24.7.98, entre las recientes), que t i e n d e n .1 >.u que la función del Registro no sólo es la de garanti/.ar l< >>. <.[>• de los adquirentes de buena fe según el Registro, o dr rango preferente a la inscripción de hipoteca voluntaria. M tiene también una función de ordenación general del i-iv objeto de simplificar y racionalizar el concurso de los auve el régimen de las tercerías. El tema se estudia con más miento en el curso de derecho inmobiliario registral. 5. 5.1. Privilegios refaccionarios PRIVILEGIOS REFACCIONARIOS INMOBILIARIOS NO INSCRITOS

i \n ln m

Constituyen el tercer orden de preferencia (art. 1.927.3 CC), y el único que se define por su causa (la refacción). No existe una definición legal de qué es la refacción. Se consideran créditos refaccionarios los gastos necesarios o útiles de conservación, reparación o mejora de un bien inmueble que se incorporan al mismo de modo inseparable, así como su precio de venta.
La jurisprudencia adopta un concepto amplio de refacción: suministro de tubería, eléctricos y en general material para obras (SSTS 11.10.1894, 6.2.66, 26.3.76 y 21.5.87), y los créditos para la conservación, reparación, mejora y compra de una cosa inmueble, si se acredita fehacientemente el destino del dinero (SSTS 16.11.1876, 11.10.1 894, 19.4.75 y 22.5.87; aunque no es jurisprudencia unánime, STS 9.7.93), que la jurisprudencia reciente amplía al contrato de leasing (STS 18.11.83). Las operaciones de préstamo bancario no son por sí mismas refaccionarias, aunque el préstamo se dedique a la refacción, si no consta expresamente en la constitución de los prestamos el destino refaccionario del mismo (SSTS 23.3.74 y 27.12.85).

Pero el privilegio refaccionario no es reipersecutorio, \o se puede en manos del deudor, sin que se pueda pretender c-jrrtvi el mismo contra terceros adquirentes de la cosa (SS'I'S

6.

LOS PRIVILEGIOS GENERALES

203

202

CAP. VIII.—EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRÉDITO

16.2.1897, 10.2.1904, 3.1.13 y 5.7.90). Y, al contrario de lo que ocurre en los créditos ordinarios, la preferencia en caso de pluralidad de créditos refaccionarios no se otorga al crédito más antiguo, sino al refaccionario más moderno (art. 1.927.3 CC).
La Ley Hipotecaria regula también detalladamente la refacción inmobiliaria, aunque a efectos de su acceso al Registro de la Propiedad por vía de anotación preventiva, lo que le concede un rango preferente similar al hipotecario (art. 64 LH), pudiendo además el acreedor refaccionario pedir la conversión de su anotación preventiva en hipoteca al vencimiento de la primera (art, 93 LH), aunque parece circunscribir el concepto de refacción a los créditos por contrato de obra (arts. 42.8 y 60-64 LH; arts. 159 y 166.7 RH), que son históricamente los que definieron el concepto hipotecario de refacción.

vieron (art. 1.922.6 CC); los créditos por alquileres y rentas de un año sobre los bienes muebles del arrendatario, existentes en la finca arrendada y sobre los frutos de la misma (art. 1.922.7 CC). Otorgándose para la efectividad del privilegio un derecho de retención sobre las cosas sobre las que existe privilegio (art. 1.922 CC in fine).

5.3.

LA REFACCIÓN SALARIAL

5.2.

LA REFACCIÓN MOBILIARIA

El orden de las preferencias mobiliarias es más sencillo que el de las inmobiliarias, puesto que, aparte del salarial (art. 32.1 ET), no existen superprivilegios mobiliarios, y tampoco hay una regulación general de preferencias regístrales mobiliarias. Por eso la preferencia mobiliaria se ejercita siempre o bien mediante la posesión en la prenda, o por la detentación en los privilegios refaccionarios mobiliarios (art. 1.922 CC in fine). Siendo, pues, la refacción el único privilegio mobiliario, salvo la preferencia del derecho real de prenda (art. 1.926 CC). El Código desarrolla en detalle el concepto de refacción mobiliaria (art. 1.922 CC), que se puede tomar como modelo para la refacción inmobiliaria, y que comprende los créditos por construcción, reparación, conservación o precio de venta (art. 1.922.1 CC), a los que se añaden los de transporte sobre los efectos transportados (art. 1.922.4 CC), hospedaje sobre los muebles existentes en la posada (art. 1.922.5); los créditos por semillas, gastos de cultivo y recolección sobre los frutos de la cosecha para los que sir-

El artículo 32.2 ET establece también un crédito refaccionario salarial «respecto de los objetos elaborados por los trabajadores que sean propiedad o estén en posesión del empresario», que la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia interpreta como una refacción mobiliaria: referida exclusivamente a las prendas de vestir elaboradas por la empresa de confección insolvente, pero no a la maquinaria de la empresa, a la que sólo alcan/.a la preferencia del artículo 32.3 ET (STS 22.2.95).
La refacción salarial se configura como preferente sobre cualquier otro crédito refaccionario o privilegio general, pero dado que sólo puede ejercitarse el privilegio «mientras estén en propiedad o posesión del empresario», no se puede entender que los privilegios, que han de ser interpretados restrictivamente, puedan dirigirse contra titulares de derechos reales, o de rango registral reservado en el Registro. Así, no se admite la preferencia de la refacción salarial ni sobre enajenaciones anteriores de los objetos a terceros de buena fe, ni sobre créditos hipotecarios, ni aun sobre juicios ejecutivos anotados con anterioridad al ejercicio del crédito refaccionario salarial (SSTS 25.9.85 y 16.10.87). Lo que está en consonancia con el carácter personal y no reipersecutorio del privilegio refaccionario. Sin embargo, la jurisprudencia, en consonancia con su interpretación restrictiva de la eficacia de la anotación preventiva, declara la preferencia de la refacción salarial sobre créditos por descubiertos a la Seguridad Social anotados preventivamente en el Registro (STS 1.2.94), afirmando también la Sala 4.a que la anotación preventiva no otorga preferencia alguna al crédito anotado para oponerse a la preferencia de los núms. 2 y 3 del artículo 32 ET (STS 5.7.96).

204

CAP. VIH.—EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRÉDITO

6.

LOS PRIVILEGIOS G E N I ' K A I . K S

205

6.
6.1.

Los privilegios generales
LA ORDENACIÓN DE LOS PRIVILEGIOS GENERALES: SU CARÁCTER SUBSIDIARIO Y ESCRITURARIO

La afección singular es, como decimos, el primer orden de las preferencias crediticias: mobiliaria o inmobiliaria. Los privilegios sobre los que no se ejerce una afección singular son subsidiarios de los anteriores, y se denominan privilegios generales, cuyo nombre ya expresa que se ejercitan sobre los bienes que constituyen el caudal relicto del deudor insolvente (los muebles e inmuebles remanentes, sobre los que no existe afección singular); es sólo sobre ellos sobre los que efectivamente se realiza el concurso, pues sobre los que haya una preferencia especial se efectúa directamente la predetracción. El Código distingue tres órdenes distintos de privilegios generales (art. 1.924 CC) que están graduados entre sí y se constituyen en órdenes excluyentes de preferencia: 1) créditos tributarios, 2) privilegios concúrsales y alimentarios y 3) privilegios escriturarios. El Código español innova con acierto en el régimen de los créditos escriturarios, estableciendo su preferencia en razón de su fecha (prior tempere), artículo 1.924.3 in fine. El sistema se ha complicado también por el reciente reconocimiento en legislación especial de la preferencia general de los créditos salariales, por cuotas a la Seguridad Social, por propiedad intelectual, etc.
En la práctica se observa que los privilegios propiamente concúrsales y alimentarios están en realidad excluidos de la preferencia y se cobran directamente durante la propia administración del concurso, antes aun de la identificación de acreedores y créditos o del reparto del caudal del concursado; por otra parte, el reconocimiento indiscriminado de la preferencia de los créditos tributarios o por cuotas de la Seguridad Social haría muy poco funcional el sistema del concurso y además significaría un reconocimiento de un privilegio monstruoso a la Hacienda Pública. La jurisprudencia, como veremos, con fundamento en el carácter excepcional y la interpretación restrictiva del orden de los privilegios, tiende a considerar los privilegios generales

un orden común, que se ordena por su fecha de origen; y exceptuando los privilegios generales salariales que sí se reconocen ionio un orden preferente entre los generales, aunque atribuyéndoles como rango el de la fecha de su devengo, asimila los tributarios y por molas de la Seguridad Social a los escriturarios, otorgándoles c n i í v los rscrilurarios la preferencia que resulta de la certificación ilrl drsrulm-i lo, y no la de devengo de la deuda tributaria.

El orden de los privilegios generales se rom KM le en la práctica en un orden escriturario, de prelcivncia de los créditos en razón de la fecha fehacienk- dr sus l í i u l o s ejecutivos. El orden de los privilegios es asi un orden formal: registral para la afección singular i n m o b i l i a r i a , \mental o escriturario para la preferencia genera! común. Se debe todo ello a la importancia del l i l u l o público en nuestro derecho para la organización pública de un sistema simplificado de preferencias c r e d i t i c i a s , para la seguridad y simplicidad de los procedimientos ejecutivos y concúrsales, y para la formación de un sistema financiero y crediticio coherente y sencillo. Vamos a seguir, con lodo el orden clásico de exposición de los privilegios generales, de donde se deducen los principios a los que hemos hecho referencia.
6.2. PRIVILEGIOS GENERALES SALARIALES

Los créditos salariales no comprendidos en los ordinales 1 y 2 del artículo 32 ET (el superprivilegio salarial y el privilegio refaccionario) gozan de preferencia sobre cualquier otro crédito, excepto los créditos con derecho real, en la cuantía que se señala, y extendiéndose la preferencia también a las indemnizaciones por despido (art. 32.3 ET). Parece que hay que entender que las leyes laborales respetan el orden general de las preferencias crediticias, y por eso, a pesar de su defectuosa redacción, debe interpretarse que los privilegios generales salariales no derogan el régimen de preferencia de la afección singular, que consí i tuye el fundamento del concurso, y por ello se constituyen

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CAP. VIH.—EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRÉDITO

6.

LOS PRIVILEGIOS GEN ERALES

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como orden preferente frente a los generales, pero no frente a los especiales (superprivilegios, créditos hipotecarios, o refaccionarios). Yo creo que ampliar indebidamente el privilegio es inadecuado, puesto que los trabajadores ya están defendidos por el Fondo de Garantía Salarial, y por ello, y dada la subrogación del fondo en el privilegio (véase STS 20.5.94), el privilegio se convierte en realidad en una innecesaria anteposición de un organismo público que ya tiene reconocido un privilegio general escriturario.
La jurisprudencia reiteradamente ha reconocido la preferencia de este privilegio general sobre los demás privilegios generales (por cuotas a la Seguridad Social, SSTS 19 de febrero de 1992; sobre los de administración de la masa, STS 25.1.91). No se gradúa en función de su fecha de devengo con los demás privilegios generales, sino que es preferente sobre los mismos (SSTS 25.9.85, 29.4.91 y 12.2.92). 6.3. PRIVILEGIOS GENERALES ALIMENTICIOS Y CONCÚRSALES

de abstención (STS 25.1.91); no tienen el carácter de privi legiados los honorarios de los letrados de los acreedores del concurso (SSTS 15.5.1873, 27.4.18 y 25.4.23), ni los que se devenguen en una ejecución singular (STS 9.1 1.98).
La compleja y profusa redacción del privilegio alimenticio drl concursado en el artículo 1.924.2 CC se explica por la doctrina de l;i época de la codificación, que prestaba gran atención al cuidado de los restos, inhumación y funerales, tanto en los procesos particionales de la herencia como en el concurso, derivado todo ello del oficio de piedad y del cuidado de la salud pública cuando la actividad de la Administración no cuidaba de estos temas. De igual modo el derecho de alimentos del concursado y su familia derivaba de la presunción de que el concurso era sólo un problema de iliquidez. Puesto que el concurso se regula en el Antiguo Régimen como un acuerdo entre el deudor y sus acreedores que es la única alternativa posible a la insolvencia punible, el concurso en el Antiguo Régimen se presume que no proviene de insolvencia definitiva, que habría implicado la prisión por deudas.

El artículo 1.924.2 CC concede privilegio general a los gastos de administración del concurso [art. 1.924.2.A) CC], y a los gastos alimentarios del concursado durante el concurso [art. 1.924.2.B), C), F) y G)]. El legislador observa con gran recelo y con sospecha profunda estos gastos, que se pretenden sustituir por los principios de especialidad e inmediatividad de la ejecución singular. Los gastos de conservación y defensa del patrimonio del concursado son en sí mismos irracionales; la separación del concurso, el derecho de abstención de acreedores singularmente privilegiados, especialidad y ejecución singular, minimizan los costes sociales de la insolvencia, y racionalizan y simplifican la administración del caudal relicto. La jurisprudencia es muy restrictiva en cuanto al reconocimiento de estos llamados privilegios concúrsales: el privilegio se ejerce exclusivamente sobre los bienes sometidos al concurso, no sobre aquellos aféelos singularmente o salariales sobre los que hay derecho

Los gastos de administración del concurso no son propiamente un privilegio, sino una necesidad derivada de la propia coherencia del sistema de administración judicial del patrimonio del insolvente, que de otro modo no sería posible. En nuestro derecho vigente no parecen tener mucho sentido como privilegios, y habrá que considerarlos como normas ordinarias de administración del concurso más que como ordenación del régimen délos privilegios, y apenas se encuentra jurisprudencia sobre los mismos.
6.4.

PRIVILEGIOS GENERALES TRIBUTARIOS Y POR CUOTAS A LA SEGURIDAD SOCIAL

El Código civil parece haber distinguido entiv los i i i butos de la última anualidad vencida y no satisfecluí dr los bienes inmuebles a favor del Estado que go/.ai i.m diun superprivilegio (art. 1.923.1 CC), y los mismos tribuios a favor de las haciendas locales que gozarían di- u n pi i \

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CAP. '

I.—EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRÉDITO

6.

LOS PRIVILEGIOS GENERALES

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legio general preferente (art. 1.924.1 CC). Sin embargo, la jurisprudencia asimiló, como hemos visto, los privilegios de la Hacienda estatal y la local, en aplicación de las leyes administrativas, con lo que el artículo 1.924.1 CC quedaba privado de contenido. En realidad, la interpretación que ha hecho la jurisprudencia de las leyes generales y del Código civil es considerar que el Estado y las haciendas públicas territoriales gozan de preferencia general por todos sus tributos aunque no sean de repartimiento sobre inmuebles, pero esa preferencia no deriva del número 1 del artículo 1.924 CC, sino del número 3 por su condición de escriturarios. El privilegio general tributario se desarrolla en multitud de normas administrativas (véase en la STS 3 de mayo de 1988 un detallado elenco de normas administrativas sobre privilegios). La principal es el artículo 71 LGT, subrayándose que las haciendas locales y comunidades autónomas, según el artículo 2.2 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, ostentan las prerrogativas establecidas para el Estado; el privilegio por cuotas o créditos a la seguridad, que se asimila al anterior, fue establecido en la Ley 40/1980, y actualmente aparece desarrollado en el artículo 22 del texto refundido de la vigente LGSS (RD leg. 1/1994, de 20 de junio); el privilegio de la Hacienda Pública se concede sin perjuicio de la facultad de instar la anotación preventiva de los créditos tributarios vencidos (art. 132 LH) o de solicitar la hipoteca legal expresa y especial (art. 194.3 LH). La preferencia general tributaria se funda en la autenticidad de la certificación administrativa, y su sentido es la coherencia del propio sistema público de tributos que quedaría sin sentido si fuese pospuesto al régimen general de los créditos escriturarios. Sin embargo, a partir del Código, la Hacienda es tratada como un particular que concurre con los demás acreedores en el concurso, y que no puede dirigirse contra terceros adquirentes de los bienes del deudor tributario, salvo por la cuantía del superprivilegio, y que frente a los bienes del deudor tributario

no tiene preferencia contra los demás acreedores privilegiados, hipotecarios, refaccionarios o escriturarios de fecha anterior. El rango del privilegio general cíe las Haciendas Públicas es entonces el de un crédito escriturario, que se ordena con los demás escriturarios en ra/.ón de su fecha (SSTS 20.4.87, 3.5.88, 26.3.91, 1.7.92, 14.1 1.92 y 2.2.95). La jurisprudencia toma como lecha fehaciente de la preferencia la de certificación de descubierto, no la de devengo de la deuda tributaria (SSTS 2.3.90 y 22.9.90), y de igual forma sucede respecto de la cei l i l i c a c i o n de descubiertos en débitos a la Seguridad Social (S'I'S 23.7.90).
6.5. PRIVILEGIOS ESCRITURARIOS

Como hemos dicho, la inscripción en el Registro y la escritura pública son los dos órdenes comunes v generales de privilegio, en un sistema de ordenación del concurso y de la preferencia que ha pretendido hacer del documento público y la inscripción en el Registro el sistema de resolución de los conflictos, salvo las excepciones normativamente instituidas. Los privilegios escriturarios como rango general se constituyen en un orden de preferencia determinada por razón de la fecha (art. 1.929.2 CC). Son preferentes los anteriores en el tiempo. Todos los créditos con preferencia ordinaria general (notariales, de la Hacienda pública o de la Seguridad Social), se ordenan por razón de su fecha. Sin embargo, la preferencia no se fundamenta exclusivamente en su fecha, sino en razón de la verosimilitud del crédito derivado de su intervención pública. El Código cambia en este punto de criterio respecto del proyecto de García Goyena y el Antiguo Régimen (Nov. Rec. 10.24.5), que fundaron la preferencia en la fehaciencia de la fecha, mientras que ahora la preferencia se funda exclusivamente en la escritura y no en la fehaciencia (arl. 1.227 CC), lo que significa la valoración de la importancia y significado de la intervención pública de los c i v d i ! < > • , ,

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CAP. VIII.—EL RANGO Y PRIVILEGIO DEL CRÉDITO

6.

LOS PRIVILEGIOS GENERALES

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destacando la eficacia del testimonio del otorgamiento público, y la presunción de causa que se deriva del testimonio y calificación del acto y de la identificación de sus otorgantes. La fehaciencia pública no sólo identifica un origen indubitado e identifica a los otorgantes, sino que también identifica públicamente una causa de pedir. En el Antiguo Régimen, frente a la opinión de Bartolo, de que el reconocimiento judicial de deuda valía por sí mismo como donación, por la eficacia intrínseca de su solemnidad, prevaleció la opinión de Baldo de que sólo se puede presumir la licitud de aquella manifestación convencional o promesa, aun prestada en juicio, cuya causa es manifiesta, porque sólo entonces puede haber deliberación en juicio sobre la misma, lo que constituye el fundamento de su eficacia. Esto significa que el título público nunca se independiza totalmente de su causa, y de que el propio procedimiento ejecutivo es un concurso simplificado, en el que la propia ejecución podrá ser contestada de nulidad si la causa es abusiva, fraudulenta, simulada o usuraria (por la vía de la tercería, reconvención, o aun por la nulidad de la ejecución: SSTS 1.4.93 y 15.3.93).
6.5.1. Concepto de crédito escriturario

monio sobre el otorgamiento; y tampoco tiene carácter escriturario el acta notarial que prueba el hecho de la reclamación, pero no la existencia y exigibilidad de la deuda (SSTS 16.6.47, 15.4.55 y 17.6.58). El reconocimiento público de deuda no es crédito escriturario si no identifica la causa del reconocimiento (STS 29.11.1882, aunque es dudoso: véase STS 29 de abril de 1988, que declara la preferencia de un reconocimiento sobre una sentencia de remate, aunque parece que, en ese caso, el reconocimiento identifica verosímilmente el crédito y su causa). Tampoco otorga privilegio escriturario al crédito la letra de cambio, aunque sea protestada (SSTS 13.12.85, 27.12.85, 29.4.88, 19.11.88 y 3.11.97), y ello porque el protesto sólo constata la falta de pago, y no la existencia o legitimidad del crédito; sólo constata hechos, no declaraciones de voluntad. Aunque sí tiene carácter escriturario la sentencia ejecutiva en procesos por impago de letras de cambio, pues en este caso ya existe testimonio sobre la causa al haberse podido oponer en el proceso la excepción de falta de provisión de fondos (SSTS 30.12.93, 26.2.94 y 3.11.97). Se consideran escriturarios los créditos establecidos en documento privado desde que son reconocidos judicialmente (SSTS 15.4.55, 27.1.58, 3.11.71 y 8.4.76), siempre y cuando el documento incorpore expresión sobre la causa y ésta sea verosímil. También la jurisprudencia optó por reconocer el carácter escriturario a los créditos intervenidos por agente de cambio y bolsa o corredor de comercio colegiado (SSTS 27.10.41, 15.12.56, 3.11.71, 19.11.82, 5.12.91, 12.4.94, 7.4.95, 6.6.96 y 19.11.98).
6.5.2. Valor escriturario al crédito reconocido en sentencia firme

Uno de los elementos más decisivos del perfil jurisprudencial del crédito escriturario es que se caracteriza como preferente no sólo por identificar fehacientemente una fecha de origen, y por dar testimonio de conocimiento sobre los otorgantes y de su participación en el otorgamiento del acto, sino también por calificar e identificar la causa del crédito, lo que permite contestarla en juicio ordinario. Es decir, que el título público hace un crédito escriturario por identificar y presumir suficientemente la causa del crédito. Por no identificar la causa y el otorgamiento, se niega el carácter escriturario a la mera referencia incidental a un crédito en un documento público, es decir, si no da testi-

El artículo 1.924.3 CC identifica entre sí los créditos escriturarios y los reconocidos por sentencia firme, dentro de una única categoría, reconociéndoles preferencia en función de la fecha.

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6.

LOS PRIVILEGIOS GENERALES

213

Probablemente se trata de un error de formulación, pues el artículo 1.923.4 debió querer referirse al conflicto entre los créditos escriturarios y los reconocidos en sentencia ejecutiva, que son de idéntica naturaleza por presumir la causa del crédito. Pero el crédito reconocido en sentencia firme en juicio ordinario debe ser de mejor rango entre los escriturarios porque no presume una causa, sino que la declara con carácter de cosa juzgada, lo que la STS 27.1.58 declara carácter litigioso, quizás mejor contestable, del crédito escriturario notarial o reconocido en juicio ejecutivo. Esta preferencia del crédito reconocido en sentencia firme en juicio ordinario se establecía expresamente en Las Partidas (5.14.11) y fue declarado reiteradamente por la jurisprudencia anterior al Código.

La jurisprudencia declaró reiteradamente que en el conflicto entre créditos notariales y sentencias ejecutivas debía prevalecer la fecha de las sentencias de remate; sin embargo, en una nueva corriente doctrinal que parece iniciarse en la STS de 1 de marzo de 1978, declara que la sentencia de remate no otorga por sí misma rango y prioridad al crédito ejecutado, sino que habrá que estar en todo caso para fijar la preferencia de los créditos a la preferencia de los títulos que fundan la acción ejecutiva (SSTS 3.11.89, 9.7.90, 29.10.91, 12.4.94 y 7,4.95). La razón estriba en que fundándose la ejecución en un título escriturario, dicho título anterior habrá de ser preferente a la sentencia ejecutiva, además de que la sentencia ejecutiva no testimonia sobre un acto originario de otorgamiento, creando preferencia la sentencia ejecutiva desde su fecha sólo cuando reconozca ex novo una preferencia, como sucede en la ejecución de letras de cambio (SSTS 30.12.93 y 26.2.94).
6.5.3. Créditos de vencimiento o exigibilidad diferida a efectos de preferencia escrituraria

3.11.97), lo que se aplica también al leasing o arrendamiento financiero (STS 9.11.98). Pero si se otorga un contrato de préstamo, pero se difiere la entrega efectiva de la cantidad prestada, la preferencia se determinará por la entrega de la cantidad prestada, no por la fecha de la escritura (SSTS 27.12.85 y 18.2.88). Declara reiteradamente la jurisprudencia que cuando el reconocimiento de la preferencia ha de precisar la cuantificación exacta, la preferencia se determinará por el momento de dicha cuantificación que habrá de ser derivada del propio crédito o de operaciones a los que la ley reconozca la posibilidad de c e r t i l i c a r fehacientemente sobre el saldo deudor. Así, cuando la cuantía de la deuda no puede conocerse de antemano y precisa de una actividad complementaria para conocer el alcance de la operación y la exigibilidad indubitada del crédito, como sucede en las pólizas bancarias de crédito intervenidas por corredor, la preferencia crediticia no vendrá referida a la lecha de suscripción de la póli/a, sino a la certificación fehaciente del saldo deudor (SSTS 4.6.89, 10.1.91, 7.4.95, 10.5.96 y 30.12.98). Presumiéndose en las operaciones bancarias, en caso de duda, que se trata de una póliza de crédito y no de una póliza de préstamo (STS 7.4.95).
En otros casos el criterio es más dudoso y la jurisprudencia parece indecisa. Así si el rango del afianzamiento ha de ser el de la fecha de la escritura o póliza o la lecha del incumplimiento del crédito garantizado (la STS 5.12.91 declara preferente la fecha de incumplimiento, mientras que la de 24.11.88 declara preferente la fecha del aval). Lo mismo puede decirse respecto del crédito condicional (las SSTS 20.2.87 y 6.2.92 declaran preferente la fecha de la escritura por el carácter retroactivo del cumplimiento de la condición, mientras que la STS 13.3.95 parece mantener el criterio contrario). En caso de renovación o aplazamiento de un crédito, la jurisprudencia no aplica en este punto el artículo 1.851 CC, y sienta la conservación de la preferencia originaria (SSTS 27.12.74, 5.12.88 y 28.5.91).

En el contrato de préstamo la fecha de preferencia es la de su otorgamiento, y no la fecha de vencimiento o exigibilidad de la restitución de la cantidad prestada (STS

C A P I T U L O IX

CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 1.
1.1.

Los cuasicontratos
LOS CUASICONTRATOS EN LA ORDENACIÓN DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN EL CÓDIGO CIVIL Y SU CRISIS

Según el artículo 1.887 CC: «Son cuasicontratos los hechos lícitos y puramente voluntarios, de los que resulta obligado su autor para con un tercero y a veces una o b l i gación recíproca entre los interesados.» Como liemos expuesto en el capítulo primero, t a n t o en el derecho romano como en el Antiguo Régimen, desde una concepción voluntarista del derecho de obligaciones, el contrato y el delito fueron considerados las fuentes primordiales de las obligaciones. Sin embargo, como la división bipartita no explica satisfactoriamente todos los supuestos posibles de fuentes de las obligaciones, se agruparon los restantes en una categoría residual (ex variis causarum figuriis), que Gayo dividiría a su vez en obligaciones cuasicontractuales y cuasidelictuales. Es la clasificación cuatripartita clásica de las fuentes de las obligaciones que explica el nacimiento de la categoría de los cuasicontratos. La primacía del Estado en todo el derecho patrimonial, que se vivencia en el derecho moderno, explica que la codificación añadiera a esta cuatripartición la ley como fuente de las obligaciones, resultando así plasmada en el Código civil la teoría de las fuentes de las obligaciones en el artículo 1.089CC. La sistemática de las fuentes de las obligaciones en el artículo 1.089 CC no es hoy admitida ni por d o c t r i n a ,

218

CAP. IX.—CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

I.

LOS CUASICONTRATOS

219

ni por jurisprudencia. Los delitos se consideran hoy en día fuente autónoma de obligaciones, los cuasidelitos reciben un nombre propio en la teoría de la responsabilidad civil por culpa o negligencia, y los cuasicontratos son objeto de una critica doctrinal unánime, por su falta de sustancialidad, y es considerada una categoría residual sin fundamento. Parece que la crisis del voluntarismo ha llevado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a prescindir totalmente de la categoría de los cuasicontratos en la sistemática del artículo 1.089 CC, y por lo que respecta al derecho patrimonial la obligación que no se funda en el deber de indemnizar los daños culpables se suele fundar en el deber de restituir el enriquecimiento sin causa, categoría que ha deshancado casi completamente a la teoría de los cuasicontratos y agrupa las figuras antes denominadas cuasicontractuales. La acción de enriquecimiento sin causa enmarca hoy en día una nueva sistemática del derecho patrimonial: el llamado derecho de la restitución. La idea de que todo enriquecimiento tiene que tener una causa, y que si no es injustificado supone una nueva perspectiva de enfoque del derecho patrimonial que no tiene en cuenta como paradigma decisivo la voluntad (el contrato), sino la justicia objetiva (la causa). En España la acción de enriquecimiento sin causa, que no se recoge en el liberal Código civil, es de creación jurisprudencial y rompe con la tradición histórica. La aparición de la teoría de la causa es la gran protagonista de una concepción social del derecho, supone fundar la restitución en la justicia objetiva, y en la calificación de un modelo social objetivo de relación, más que en la voluntad tácita o presunta (cuasicontraclual de las partes). Sin embargo, antes del estudio del enriquecimiento sin causa procede examinar la dogmática de los cuasicontratos típicos que se recoge en el texto codificado.

1.2.

LOS CUASICONTRATOS TÍPICOS Y ATÍP1COS EN EL CÓDIGO CIVIL Y LA JURISPRUDENCIA

Son cuasicontratos típicos regulados en el Código el pago de lo indebido y la gestión de negocios sin mandato, que son a su vez los de más raigambre doctrinal e histórica. La STS de 21 de junio de 1945 alcanzó un cierto eco doctrinal al intentar sistematizar dogmáticamente la figura de los cuasicontratos, distinguiendo junto a los dos cuasicontratos típicos tipificados en el Código los llamados cuasicontratos innominados o atípicos referidos también en la STS de 18 de enero de 1909. Pero la figura carece de consistencia lógica y dogmática, y no ha sido continuada en la jurisprudencia. Otros intentos de sistematización de la categoría de los cuasicontratos han sido la configuración de una comlilio sine causa generalis que tendría su f u n d a m e n t o en el artículo 1.901 CC, en la ampliación de la conditio indebiti al no exigirse la prueba del error en el pago para fundar la restitución, doctrina acogida en alguna jurisprudencia (obiter dicta en la STS de 25 de enero de 1984), o también el intento de fundar los cuasicontratos en la ampliación de la negotiorum gestio, por no exigirse el animus aliena negotia gerendi como fundamento de la restitución. Se trata de construcciones doctrinales complejas y artificiosas que aunque puedan tener reflejo incidental en alguna sentencia, no llegan a cuajar en la práctica y jurisprudencia. La jurisprudencia hoy en día funda los cuasicontratos en el enriquecimiento sin causa, y no desarrolla una categoría general cuasicontractual, ni justifica la dogmática de los cuasicontratos; sin embargo, por estar recogidos en el texto del Código existen un gran número de sentencias que aplican normas del pago de lo indebido y de la gestión oficiosa, lo que justifica su estudio en particular, aunque ambas figuras cuasicontractuales se consideran actualmente por la jurisprudencia como una concreción del deber de restituir lo recibido sin causa.

.'20

CAP. IX.—CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

2.

ELCOBRODELOINDKBIIX)

22]

2.
2.\.

El cobro de lo indebido
CONCEPTO DE COBRO INDEBIDO

Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar surge la obligación de restituirla (arts. 1.895 y 1.901 CC). Si no se devuelve lo que no hay derecho a cobrar, el adquirente se enriquece sin causa. La característica esencial que el derecho histórico atribuyó a la conditio indebiti, nombre con el que era denominada la acción restitutoria del pago de lo indebido, era la de ser una acción personal, esto es, que no recupera las cosas erga omnes, y previa prueba de su propiedad o titularidad (derecho real o derecho a poseer), sino sólo frente al accipiens, y en función del carácter indebido del pago. Característica que aun repite la jurisprudencia: la restitución debe hacerse al que hizo el pago indebido, sin que venga obligado a probar que es titular de la cosa (SSTS 4 de marzo de 1936 y 28 de mayo de 1990). El derecho histórico se refería, por el contrario, principalmente al pago de lo indebido y no, como actualmente, al cobro de lo indebido. El cambio de terminología no es baladí, y alguna sentencia se refiere expresamente a este cambio —así STS de 9 de octubre de 1988—. Creo que la clave de la nueva terminología está en que el Código español, siguiendo el Código de Napoleón, abandona la noción contractualista del pago de SAVIGNY, que considera el pago un contrato, y enfoca el pago desde la perspectiva del accipiens, concibe el pago como un acto debido, y admite el derecho a retener si el cobro es debido, aunque el pago sea indebido (por error en la persona o en la causa, o por haber otro acreedor preferente, o por quedar el deudor tras el pago en estado de insolvencia), y además exime del deber de restituir si en el patrimonio del accipiens no persiste provecho alguno en el momento de la demanda. Tal es el enfoque, que sin pruritos doctrinales se acuña por nuestro Tribunal Supremo. La STS de 3 de abril

de 1956 es paradigmática: el que recibe una cantidad a cuenta de la compra de un vagón de cacao, no cobra indebidamente si la aplica a saldar una cuenta deudora que tenía con el que entregó la cantidad. El accipiens, en definitiva, tiene derecho a retener si se paga por una deuda válida y existente, aunque se entregue la cantidad por otra causa —la compra de cacao—. Doctrina jurisprudencial ésta que sería impensable en el derecho histórico, en el que el pago se califica por su causa, y en que el principio de identidad del pago es requisito del mismo. Los ejemplos pueden multiplicarse: el que paga una deuda por un tercero paga válidamente aunque éste sea insolvcnle en el momento del pago y el que paga en su nombre lo desconociese (STS \ de abril de 1989); no paga indebidamente el que paga como fiador estando obligado como deudor principal (STS 26 de diciembre de 1995).
2.2. E L REQUISITO D E L E R R O R E N E l , I V U I O D I . I X ) I N D E B I D O

El artículo 1.895 hace del error en el pago un elemento esencial definitorio de la institución; sin embargo, como ya hemos expuesto al desarrollar la lección del pago, el que paga por error no puede pedir la restitución por el solo error habido en el pago; para poder pedir la restitución hace falta que el accipiens no tenga causa para retener (arts. 1.900 y 1.901 CC), y además que no haya inutilizado en función del pago indebido los títulos de una deuda propia (art. 1.899 CC), porque se protege al que cobra si la retención tiene causa. Así el que paga creyéndose equivocadamente obligado, o con error en las condiciones de la deuda o el tiempo del pago, no tiene acción contra el accipiens si existía una previa deuda válida y sólo tiene acción de regreso contra el verdadero deudor (STS 14 de noviembre de 1989).
Según la doctrina clásica, cuando se paga lo indebido sin error, se entiende que se dona. Cuando se paga a sabiendas de que no se debía, no se puede después demandar porque se entiende que se

222

CAP. IX.—CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

EL COBRO DE I.O I N D E B I D O

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hizo con intención de lo dar (STS 14 de enero de 1883, con cita de Partidas, 5.14.30), y aún en nuestros días existen algunas sentencias que declaran que cuando se paga a sabiendas que no se debía, no hay acción de regreso. Tal declaración se puede encontrar como una mera declaración ohilcr tlicl/i (así STS 25 de mayo de 1984), porque el pago constituye una presunción de la existencia de una deuda (SSTS 24 de abril di- 1976, 30 de septiembre de 1987 y 11 de abril de 1989), y aun como ra/.ón de fondo (en las, a mi parecer, muy criticables SSTS de 25 de lebrero de 1963 y 30 de septiembre de 1987). Sin embargo, son innumerables las sentencias que establecen que aunque no haya error en el pago, en los llamados pagos sin causa (por ejemplo, los pagos adelantados en virtud de un contrato que se estima pueda llegar a existir o que se revoca o se anula antes de su cumplimiento, o pagos en sustitución de una mercancía defectuosa que no son aceptados, STS 29 de junio de 1992), hay deber de r e s t i t u i r si no se prueba una causa de retener. Yo creo que la primera sentencia en la que se establece tajantemente este principio es la de 21 cíe noviembre de 1957, en la que tras distinguir el error ex re y ex persona, entiende que a falta de causa para retener, el pago ha de entenderse por error, doctrina luego reiterada, con cita expresa de los artículos 1.900 y 1.901 CC, por la STS de 6 de junio de 1968, que actualmente ha de estimarse consolidada por la jurisprudencia (SSTS 14 de noviembre de 1988 —pago por otro de una deuda de aduana—, 1 de febrero de 1989 —abono a cuenta de cheques luego impagados—, 20 de abril de 1993 —gastos sin justificar de un arquitecto—, 26 de diciembre de 1995 —pago como fiador estando obligado como deudor principal—).

cantidad debidamente pagada por orden de tercero si falla la relación de cobertura entre el tercero y el ordenante. Kl .supuesto es muy corriente en la intermediación bancaria donde livcuciileme-nte se producen pagos alegadamente indebidos por error en la solvencia (así STS 12 de junio de 1994, referida a enriquecimiento i n j u s i o ) ; también, específicamente referida a pago indebido: el banco que paga al Tesoro público contra una cuenta corriente que r e s u l t a luego insolvente —porque no se atienden diversos cheques en l a v e n de la misma— no paga por error, y no tiene acción para pedir la res titución de lo pagado (STS 12 de abril de 1989). La misma doctrina se sienta en la STS de 15 de noviembre de 1997: el banco que paga en nombre de una sociedad declarada insolvente por desconocer la declaración de insolvencia no realiza un pago por error, sino un pago por tercero y por ello no tiene acción de restitución. Y f i n a l mente no hay pago de lo indebido si se ingresa por la Caixa una cantidad en sociedad distinta de la acreedora, pero cuya disponibilidad correspondía a las mismas personas, y por ello no puede reclamarse la cantidad alegando no haber cobrado (STS 20 de junio de 1991).

2.3.

EL COBRO INDEBIDO Y EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

La jurisprudencia funda hoy en día el pago de lo indebido en el enriquecimiento sin causa. El deber de restitución no se funda en el hecho mismo del error en el pago o del pago mismo, sino en el provecho que por dicho pago recibe y conserva el accipiens.
Según la STS de 27 de julio de 1995, un corredor de comercio colegiado está obligado a restituir la cantidad recibida de un comitente, sin que pueda retenerla por la simple alegación de que la recibió para entregar a una tercera persona, pues esto constituye una alegación de naturaleza extintiva cuya prueba le corresponde. Se trata de una sentencia muy interesante, pues funda la restitución en el enriquecimiento injusto, lo que significa que si el que cobró indebidamente ya no retiene cantidad alguna por haberla entregado efectivamente a tercero, no debe restituir, pues ya no se le considera enriquecido; el deber de restituir no se funda, pues, en el pa«'n mismo, sino en la permanencia del lucro indebido. La jurisprudencia mayoritaria establece que el accipiens que pie tende retener un pago tiene que probar la realidad de la deuda o del servicio prestado. Así en la STS de 18 de abril de 1941, 11 a s t • I p. i > • , ,

En conclusión, según la jurisprudencia moderna sobre la conditio indeblti, y su fundamento en el enriquecimiento sin causa, el pago sólo es indebido si se paga una deuda inexistente, pero si se paga una deuda existente, aunque sea por error, el pago no es indebido.
Al tercero que paga a cuenta del deudor no le afecta el error que éste haya podido tener al ordenar el pago o las irregularidades que se produzcan en la relación entre el tercero y el accipiens. Así el banco que paga siguiendo una orden de transferencia de un directivo cuyo poder ha sido revocado paga válidamente (STS 30 de julio de 1991), o si paga a una empresa que luego resulta insolvente, no es responsable por el error advertido en la orden de pago, que sólo es imputable al que encarga incorrectamente la transferencia (STS 10 de abril de 1995). E igualmente el accipiens no tiene que devolver la

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CAP. IX.—CUASICONTRATOS Y E N R I Q U E C I M I E N T O SIN CAUSA

3.

LA GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS SIN MANDATO

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de unas comisiones que se estiman excesivas, obliga a restituir afirmando que no puede presumirse la deuda si no se acredita; la STS de 30 de junio de 1976 obliga a restituir lo pagado a cuenta de una venta que no se llega a consumar, porque no se prueba causa para retener. También las SSTS de 12 de noviembre de 1993, 20 de abril de 1993 y 17 de julio de 1995. Pero no se trata de una jurisprudencia unánime; la STS de 10 de junio de 1995 establece, tras un servicio continuado de reparación de camiones, en el que todas las facturas giradas han sido pagadas por el demandante, pero de las que no en todas puede justificarse el servicio, que por ser imposible una prueba individualizada, en base al artículo 1.899 CC, es el que paga el que debe probar el error por presumirse la causa.
2.4. LA MALA FE EN EL COBRO DE LO INDEBIDO

3. 3.1.

La gestión de negocios ajenos sin mandato CONCEPTO

Según el artículo 1.896 CC el que acepta un pago indebido, si hubiera procedido de mala fe, deberá abonar el interés legal cuando se trate de capitales, o los frutos percibidos o debidos percibir cuando la cosa recibida los produjere. Además, responderá de los menoscabos que la cosa haya sufrido por cualquiera causa, y de los perjuicios que se irrogaren al que la entregó, hasta que la recobre.
En el pago de lo indebido, según la jurisprudencia más antigua, basta con que el accipiens conociese o debiese conocer que la cantidad indebidamente abonada no le era debida para que se estime que ha cobrado de mala fe (STS de 20 de mayo de 1959). En el supuesto del doble cobro de la indemnización de un daño por una compañía aseguradora, afirma la STS de 20 de octubre de 1991 que «no podía ignorar el demandado que este segundo pago no respondía a obligación alguna», afirmándose también en esta sentencia que revoca la de la Audiencia, que la mala fe no es una cuestión estrictamente de hecho, pues se trata de valorar los hechos probados. Por la transferencia del riesgo al accipiens de mala fe, tiene el mismo el deber de indemnizar el quebranto de la moneda. La cuestión se plantea en la STS de 29 de noviembre de 1991. En el caso de una duplicidad de pagos de 50.000 dólares a un ciudadano mejicano, alega el mismo que transformó la cantidad en pesos, y sólo debe restituir el nominal en dicha moneda depreciada; la sentencia le obliga, sin embargo, a devolver los 50.000 dólares y sus intereses. En el régimen de la mora se estudia con más detenimiento la mala fe en el cobro y la ampliación jurisprudencial de la obligación de pago de los intereses y transferencia del riesgo.

Se considera gestión oficiosa el encargo de los negocios de otro sin mandato (art. 1.888 CC). Históricamente se exigía como requisito de la gestión oficiosa el animus aliena negotia gerendi, esto es, la actuación con el solo interés de aprovechar al dominus negotii. Considerándose que el que actuaba en provecho propio, por codicia, o por evitarse un daño, no ejercitaba gestión oficiosa de intereses ajenos y no tenía por ello derecho a ninguna indemnización (STS 15.6.25). Sin embargo, progresivamente la jurisprudencia ha tendido a objetivar este animus, y considera que no desnaturaliza la gestión oficiosa la actuación en nombre y beneficio propio, por lo que se tratará en todo caso de un problema de reparto justo y proporcional de los gastos y provechos obtenidos. (SSTS 27.3.45 y 3.2.65). El problema se plantea habitualmente en los gastos de acondicionamiento y mejora de bienes ajenos por quien los aprovecha (por ejemplo, el precarista, STS 22.3.78, o el comprador tras la resolución, STS 29.12.86), o en el marco de relaciones familiares de convivencia; la jurisprudencia parece contradictoria (SSTS 29.12.86 y 29.7.89), y desde luego no es razonable que quien se aprovecha de una mejora obtenga la restitución íntegra de gastos e impensas, lo que explica la dificultad de sentar criterios unívocos ante la gran variedad de las relaciones posibles subyacentes. El gran principio que preside la dogmática de la gestión oficiosa es que quien actúa en nombre de otro le transmite los provechos de su gestión.
Se presume que quien actúa lo hace en nombre propio, cuestión que normalmente se plantea cuantío una gestión ha aportado importantes plusvalías: un caso paradigmático nos lo presenta la STS 30.3.90: la hermana administradora de un pequeño comercio familiar adquirido en herencia en el que trabajan todos los herma-

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CAP. «.—CUASICONTRATOS Y E N R I Q U E C I M I E N T O SIN CAUSA

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El. E N R I Q U E C I M I E N T O SIN CAUSA

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nos, compró en nombre propio y con su propio dinero al propietario el local de negocio, y revalorizado al cabo de los años, los hermanos pretenden que actuó en nombre de la comunidad hereditaria, argumento recha/.ado por el TS. Sin embargo, cuando se utiliza dinero ajeno para la compra de una cosa que produce una importante plusvalía es corriente afirmar que se actúa en nombre ajeno (SSTS 19.3.59, 26.11.70 y 18.1.96). 3.2. DEBERES Y DERECHOS DEL GESTOR OFICIOSO

tión. Así, relaciones familiares, de cortesía u oficio de piedad, normalmente gratuitas, frente a utilización de servicios profesionales, ahorro de gastos (STS 21.6.90), o valoración del trabajo en la liquidación de una sociedad irregular (SSTS 7.10.65 y 10.11.78).
3.3. LA RATIFICACIÓN DE LA GESTIÓN Y EL APROVECHAMIENTO DE LAS VENTAJAS

El Código civil establece como deberes genéricos del gestor oficioso el de diligencia e indemnizar los daños culpables (art. 1.889 CC), la responsabilidad por caso fortuito en las operaciones arriesgadas (art. 1.891 CC) y el deber de concluir la gestión o requerir al interesado para que la concluya (art. 1.888 CC).
En términos generales le son aplicables las normas del mandato y de la comisión mercantil en este punto. Así, informar de sus operaciones (arts. 1.720 CC y 260 C de C), deber de custodia de documentos y mercaderías (arts. 1.183 CC y 265 y 266 C de C), deber de lealtad y secreto (STS 1.12.93), y muy en particular el deber de rendición de cuentas (SSTS 2.2.54 y 13.6.56).

Si el dueño del negocio ratifica la gestión, la misma se rige por el mandato expreso (art. 1.892 CC). Si se aprovecha de las ventajas, o la gestión ha tenido como objeto evitar un daño inminente y manifiesto, será responsable de las obligaciones contraídas en su interés y deberá indemnizar al gestor por los daños necesarios y útiles (art. 1.893 CC).
El artículo 1.893 CC tiene una difícil interpretación, pues parece fijar un régimen intermedio entre la ratificación y el desconocimiento de la gestión. En la jurisprudencia, aprovecharse de las ventajas se considera en ocasiones una ratificación, en especial cuando la actuación del dueño es imposible y el gestor evita un daño (así en tiempo de guerra, SSTS 6.3.43 y 10.11.69), o si se entiende que el dueño del negocio tenía deber de oponerse temporáneamente a la gestión si la conoció (SSTS 29.3.68 y 2.10.95), considerando una ratificación conocer y no oponerse (STS 23.7.98). En otras ocasiones, aprovecharse de la gestión no se considera ratificarla (como cuando se recibe una cantidad: STS 18.3.93), pero si se aprovecha debe indemnizar todos los daños. 4. 4.1. El enriquecimiento sin causa CONCEPTO

En caso de delegación o sustitución en la gestión se establece la responsabilidad solidaria del gestor y delegado (art. 1.890 CC), como lógico trasunto del régimen de la sustitución en el mandato, y sin perjuicio de la relación directa entre el dueño del negocio y el sustituto o delegado. La gestión oficiosa es en principio gratuita, como lo es el propio mandato. Sin embargo, la jurisprudencia, a través de la doctrina del enriquecimiento sin causa, tiende, de modo creciente, a reconocer el derecho a la retribución justa de las actividades profesionales de intermediación y gestión, aunque no estén precedidas de mandato previo (STS 21.2.95).
La cuantificación de la retribución de la gestión es compleja porque depende del contexto social en el que se haya producido la ges-

La teoría del enriquecimiento sin causa surge en Francia y Alemania en el último tercio del siglo pasado, en el contexto de la crisis del liberalismo codificado y como contrapunto al dogma liberal de la santidad del contrato. Tres son las funciones principales que parece haber cumplido en

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CAP. IX.—CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

4.

E I . K N K I O U I ' C I M I K N T O S I N CAUSA

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el derecho patrimonial: servir de remedio económico a los trasvases patrimoniales injustificados, instrumentalizar un procedimiento para hacer efectiva la dogmática de la causa (reciprocidad, motivos ilícitos, protección de acreedores y legitimarios) y servir de remedio a las situaciones de precio absolutamente injusto en los contratos; todo ello enmarcado en una dogmática de creación jurisprudencial del derecho como remedio a situaciones que se estiman claramente injustas, pero que no tiene cauce jurídico adecuado en las leyes codificadas. El problema fundamental es entonces el de su conceptualización y sus límites para evitar que se convierta en un cauce del vulgarismo jurídico. En España la teoría del enriquecimiento sin causa es de creación y desarrollo jurisprudencial. Aparece en la jurisprudencia anterior a la guerra civil española, pero se delimita y desarrolla después de ésta, y por directa influencia de un profesor de derecho civil: GASTAN TOBEÑAS. Casi más de cien años después de las primeras sentencias que acogen la categoría, a pesar de la falta de una concepción unívoca de la categoría, se muestra como una de las más innovadoras en la formulación jurisprudencial del derecho patrimonial civil.
4.2. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA COMO PRINCIPIO G E N E R A L DE DERECHO

miento injusto o sin causa como recurso de equidad en la interpretación de los contratos. Así en la STS de 16 cíe noviembre de 1990 se afirma en la liquidación de una aparcería de temporada que los beneficios se calculen con deducción de los gastos, pues lo contrario «generaría una situación de enriquecimiento i n j u s l o » ; y planteamientos similares encontramos en las SSTS de 26 de julio de 1993 y 14 de julio de 1994. En la STS de 25 de marzo de 1998 se afirma que constituiría un enriquecimiento injusto de un banco el negarse a constituir una fianza pactada por el retraso no sustancial en la entrega de unos bungalows cuyo precio iba a financiar el banco. También se emplea frecuentemente el enriquecimiento injusto como criterio de equidad y principio general de derecho a la hora de concretar la cuantía de una indemnización de daños y perjuicios; así la STS de 15 de abril de 1991 establece que la indemnización del daño al tiempo de su reparación y no al tiempo de su evaluación se funda en el enriquecimiento sin causa; y la STS de 28 de abril de 1993 afirma, tras la ejecución defectuosa de un contrato de obra, que supondría un enriquecimiento injuslo reparar una fachada por encima de sus desperfectos, criterio este del enriquecimiento injusto que también se emplea para minorar una indemnización en un incumplimiento contractual en la STS de 12 de abril de 1993. Planteamientos similares se encuentran en las SSTS de 23 de marzo de 1992 y 19 de mayo de 1993; afirma esta última que si una compañía de seguros bonifica la prima en un 10 por 100, no tiene luego derecho a pretender sobre la base del enriquecimiento sin causa la rebaja del 10 por 100 de la indemnización. El enriquecimiento sin causa se emplea también como criterio de equidad y principio general de derecho en la interpretación y aplicación de las leyes (SSTS 8 de octubre de 1993 y 23 y 30 de diciembre de 1993). Así, la STS de 30 de diciembre de 1996 declara aplicable el artículo 1.303 CC y el principio del enriquecimiento injusto al deber de restitución de las prestaciones tras declarar la nulidad de un contrato, y la STS de 16 de noviembre de 1995 afirma que no se infringe el artículo 1.158 CC por el principio de enriquecimiento injusto que encierra en el supuesto de pago de una deuda por tercero. Los ejemplos podrían multiplicarse en cuestiones que por ser obvias no creo merezcan la pena extenderse en detalle. Finalmente encontramos referencias al enriquecimiento injusto como principio general de derecho en multitud de instituciones del derecho patrimonial civil cuyos principios informa, especialmente en aquellas figuras concretas que toman en cuenta la equivalencia justa de las prestaciones. Así a la hora de definir la usura, el fraude y la simulación, supuestos en los que es frecuente una cita marginal y

El enriquecimiento sin causa parece haberse conceptuado en la jurisprudencia desde una doble funcionalidad: como principio general de derecho y como acción concreta. Como principio general de derecho parece un instrumento de interpretación y calificación de los contratos, de interpretación de las leyes y de justificación de aquellas instituciones jurídicas garantía de la reciprocidad y justicia de las prestaciones.
Desde su funcionalidad como principio general de derecho es hvruente encontrar en la jurisprudencia referencias al enriqueci-

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I Al' IX

( I ' A S K O N I K A T O S Y K N U I O U I ' . C I M I K N T O SIN CAUSA

1-1. K N k I O I I I U I M I K N T O S I N CAUSA

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quizás moralizante del enriquecimiento injusto, como también en los supuestos de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus o en los supuestos de limitación de la pena convencional por aplicación de la facultad moderadora de los tribunales (art. 1.158 CC); en todas estas instituciones parece que juega, dentro de un marco legal concreto, el principio de equivalencia de las prestaciones, y en ese contexto se hace referencia frecuentemente por la jurisprudencia al enriquecimiento injusto. 4.3. CONFIGURACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

y.ar la equivalencia de las prestaciones en el contrato, pues la rescisión por lesión ha sido excluida por el Código de la teoría general de las obligaciones, y no existe una exigencia de adecuación entre el precio pactado y el verdadero valor de la cosa enajenada.
Y ciertamente es frecuentísimo encontrar sentencias en las que en virtud del enriquecimiento sin causa se cuestiona la justicia de los intercambios de un contrato y el modo de su cumplimiento. Así, si se pacta en un contrato de arrendamiento que las obras queden para la propiedad al finalizar el arriendo, tal pacto no puede considerarse contrario a la moral, y las obras realizadas no pueden considerarse un enriquecimiento injuslo (STS 19 de octubre de 1991); el enriquecimiento sin causa no puede servir para revisar un acuerdo transaccional (SSTS 15 de diciembre de 1992 y de 16 de marzo de 1995 ), o unos contratos inscritos que no han sido impugnados (STS 24 de marzo de 1998), o una indemnización lijada en sentencia (STS 5 de diciembre de 1992), o una nueva valoración de la superficie efectivamente comprada (STS 20 de abril de 1993). Tampoco se enriquece injustamente el que adquiere en virtud de una subasta judicial un bien hipotecado, aunque el mismo no sea del deudor ejecutado y su precio sea inferior al de mercado (STS 19 de octubre de 1993), o el que adquiere por adjudicación de Magistratura de trabajo aunque se hayan realizado mejoras en la cosa enajenada (STS 24 de febrero de 1994). Poi sí, un enriquecimiento no es injustificado aunque el precio sea muy inlerior al del mercado o se obtengan provechos especulativos (SSTS 22 de marzo de 1985, 19 de abril de 1990 y 8 de j u n i o de 1995; ante la bajada de unas acciones tras su venia por K u i n a s a , lo que alegadamente produjo un enriquecimiento injustificado de sociedad compradora, se afirma que el enriquecimiento en ningún modo puede calificarse de injustificado por estar basado en un contrato válido y eficaz). En el caso extremo de recompra de una partida de ganado al día siguiente de su venta en cuarenta y cinco millones de pesetas, con una plusvalía de más de dos millones de líeselas, declara el TS que ha de presumirse la existencia de una causa válida y lícita, y que por tratarse de operaciones en gran escala se excluye todo atisbo de enriquecimiento indebido (STS 19 de diciembre de 1996). También en la STS de 8 de julio de 1995, cuando tras la partición y adjudicación de los bienes en una separación matrimonial los mismos alteran sustancialmente su valor, no ha lugar una nueva partición por ser el enriquecimiento plenamente justificado.

4.3.1. Definición jurisprudencial de la acción de enriquecimiento sin causa Pero interesa especialmente la funcionalidad del enriquecimiento sin causa como acción de derecho. Como mecanismo restitutorio de los trasvases patrimoniales injustificados. Nuestra jurisprudencia ha abandonado las largas, pretenciosas y complejas construcciones teóricas que, propugnadas por CASTÁN, se utilizaban durante las tres décadas posteriores a la guerra civil, y se contenta hoy con señalar, utilizando terminología variada y construcciones diversas, la mayoría extremadamente sencillas, que es enriquecimiento sin causa todo desplazamiento patrimonial que carezca de causa que lo pueda amparar o justificar (así STSJ de Navarra de 8 de mayo de 1993; SSTS de 17 de febrero de 1994 y 8 de junio de 1995). Pero... ¿cuándo es injustificado un enriquecimiento? El precio injusto en los contratos no genera por sí mismo un enriquecimiento injustificado. Es reiterada la jurisprudencia que establece que es justificado el enriquecimiento que se obtiene en virtud de un contrato que se cumple sin abuso, pues no es función de la acción de enriquecimiento sin causa el tutelar la equivalencia material de las prestaciones (SSTS 20 de mayo de 1993 y 7 de mayo de 1996). La jurisprudencia reitera frecuentemente que el enriquecimiento injusto no tiene como función el garantí-

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Y no se enriquece injustamente el que adquiere en virtud de una norma jurídica que consagra el enriquecimiento, como el régimen que rige la anteposición y posposición de la hipoteca (STS 30 de noviembre de 1993), o el régimen que rige la extensión a los muebles de una ejecución hipotecaria (art. 111 LH y STS 14 de octubre de 1993), aunque el precio de adquisición de los bienes sea muy inferior al valor del mercado.

4.3.2. Supuestos de enriquecimiento sin causa recogidos por la jurisprudencia ¿Cuándo se aplica entonces el enriquecimiento injusto por la jurisprudencia? El examen de la jurisprudencia nos muestra que la teoría del enriquecimiento injusto ha tenido un gran sentido renovador y reformador del derecho, especialmente en lo que se refiere al uso y consumo de cosa ajena, como criterio restitutorio alternativo y distinto del régimen de la posesión de buena y mala fe, y también como criterio indemnizatorio del trabajo y de la convivencia extramatrimonial. Hemos agrupado los supuestos jurisprudenciales de enriquecimiento sin causa en los siguientes epígrafes. 4.3.2.1. Uso de cosa ajena

La misma doctrina se sienta en innumerables .sentencias posteriores. La STS de 21 de febrero de 1986, que explica la desproporción entre las prestaciones que deben devolverse en que «duranlc cerca ile quince años han permanecido en la ocupación del chalé sin elecluar contraprestación». La STS de 27 de febrero de 1989 alirma que, declarada unilateralmente la resolución de un contrato de exclusiva el 1 de enero de 1983, debe indemnizarse a la actora la privación de los inmuebles e instalaciones de su propiedad que no fueron restituidos hasta el 19 de agosto del mismo año. La STS de 7 de diciembre de 1990 afirma que deben restituirse por enriquecimiento injusto el tiempo en que duró la ocupación indebida de una finca con posterioridad a la resolución del contrato de venta. Según la STS de 31 de marzo de 1992, se enriquece injustamente el que continúa utilizando un edificio tras la resolución del contrato de venta del mismo. El repuesto en la posesión de un bien en un proceso interdicta! está obligado a pagar renta durante el período de su tenencia si luego es negado en juicio plenario su derecho a poseer (STS 27 de noviembre de 1992). En ocasiones, en este mismo contexto la jurisprudencia amplía quizás desmesuradamente la acción. Así, por ejemplo, la reclamación de un heredero testamentario frente al sobrino detentador de los bienes se califica de acción de enriquecimiento sin causa, cuando se trataba propiamente de una acción de petición de herencia (STS 16 de junio de 1998), lo que hay que explicar por el sentido no jurídico del término que, como hemos visto y luego repetiremos, puede emplearse en los más variados contextos.

4.3.2.2.

El consumo de cosa ajena sin título

Nuestra jurisprudencia, en contradicción con los principios restrictivos del derecho codificado, considera enriquecido injustamente a quien usa un derecho ajeno sin título válido, singularmente en tema de arrendamientos. Así el inquilino tiene obligación de continuar pagando la renta mientras no se consume el desahucio (STS 1 de febrero de 1928). La ocupación de un local de negocio mediante traspaso no autorizado obliga a pagar la renta aunque no exista relación arrendataria válida (STS 13 de mayo de 1965), aclarando la sentencia que la condena a la indemnización se hace «no como pago a la merced debida, sino como equivalc-ncia a los meses que usaron y disfrutaron de la cosa».

Quien consume una cosa ajena sin título está obligado a restituir el provecho derivado del consumo. Pero, ¿cuál es el provecho que se obtiene por un consumo de cosa ajena? En principio, si la cosa se destruye en su consumo, es evidente que quien la consume se ahorra un gasto —el necesario para poderlo adquirir y consumir válidamente—; luego éste parece, en principio, el módulo restitutorio. La jurisprudencia presenta una gran variedad de supuestos de consumo de cosa ajena. Don José Rierola, aprovechando unas balas de algodón pertenecientes a un tercero, se lucra injustamente en perjuicio de la compañía ferroviaria que para extinguir la responsabilidad derivada

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CAP. IX.—CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

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EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

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de un contrato de transporte tuvo que indemnizar a su titular (STS 27 de noviembre de 1925). Resuelto el contrato de arrendamiento del muelle oeste del puerto de Gijón al mes de celebrado y por mutuo acuerdo de las partes, se enriquece injustamente el arrendador al apropiarse del importe de los tres primeros meses de la renta que el arrendatario había depositado de garantía (STS 19 de abril de 1931).
El principio se reitera en sentencias posteriores. Se enriquece injustamente el Estado si al ocupar unos edificios no paga unas obras realizadas para el Instituto Náutico del Mediterráneo (STS 9 de abril de 1949); se enriquece injustamente quien consume 92.000 kilogramos de nitrato de cal que fueron expropiados sin indemnización durante la guerra civil española (STS 1 de mayo de 1950); se enriquece injustamente en una intrusión minera quien aprovecha materiales de una concesión ajena (SSTS 12 abril de 1955 y 5 de mayo de 1966); se enriquece injustamente quien destina unos londos que le fueron confiados para un negocio en cubrir gastos urgentes de una sociedad propia (STS 22 de diciembre de 1962); se enriquece injustamente quien recibe unas acciones a través de una venta simulada —para obtener la mayoría de votos en la explotación «Minas del Oeste, S.A.»— y luego dispone de las mismas (STS 13 de mayo de 1967). Similar es el supuesto de enajenación de cosa ajena a un tercero que resulta protegido por la publicidad hipotecaria (STS de 3 de julio de 1981), o la percepción de rentas en cuantía superior a las procedentes según el contrato (STS de 17 de julio de 1995), o el que recibe cantidades en virtud de una sentencia de la Magistratura de Trabajo que luego es revocada por el Supremo (STS 13 de noviembre de 1996). La misma doctrina se aplica en la jurisprudencia interpretadora del artículo 361 CC en la accesión invertida: la indemnización reparadora ha de buscar equilibrio entre la posible codicia del dueño del terreno que pretende lucrarse con la revalori/.ación de los terrenos por encima de la inflación, retrasando su reclamación, y el injusto enriquecimiento del constructor que viene poseyendo desde un principio el terreno, privando del mismo a su dueño (SSTS 29 de abril de 1986, 19 de abril de 1988 y 8 de noviembre de 1989).

Podemos afirmar que, con carácter general, la jurisprudencia establece que toda prestación de servicios, excepto que sea debida por cortesía u oficio de piedad, debe ser retribuida, y que el fundamento de dicha retribución es el enriquecimiento sin causa.
Los ejemplos son numerosos. Realizado un proyecto de urbanización de una finca rústica por virtud de un contrato celebrado entre un arquitecto y los hijos del propietario, se opone éste alegando la lalta de consentimiento; el Tribunal Supremo admite la reclamación del Colegio de Arquitectos fundándose en el enriquecimiento sin causa (STS 8 de abril de 1976); por la misma razón admite la reclamación de honorarios profesionales en las variaciones al proyecto inicial para la construcción de un cine teatro a un ayuntamiento (STS de 21 de abril de 1976 —Sala 4.il—, y con posterioridad muchas otras de la Sala 4.a que no comentaré aquí). El arquitecto que profesionalmente medió en la compra de unos terrenos tiene derecho a la retribución propia del comisionista que la sentencia cifra en un 3 por 100 (STS 30 de abril de 1998). La STCT de 26 de abril de 1984 admite la reclamación por enriquecimiento injusto de unos extranjeros que trabajaron en España careciendo de contrato de trabajo; y en igual sentido la STSJ Navarra —Sala Social— de 21 de junio de 1990. Especialmente interesante es la STS de 6 de octubre de 1990: en la liquidación de una sociedad irregular debe incluirse como gasto computable, a efectos de fijar el saldo, unos honorarios (sueldo, salario) a favor del socio que asumió con carácter exclusivo la dirección y administración del negocio por retirada unilateral e intempestiva del otro socio al deteriorarse las relaciones entre ambos. La valoración no es indiscriminada: en la STS de 9 de diciembre de 1983, cuando tras el encargo de un proyecto —hoja de encargo en blanco—, el mismo se hace imposible sin culpa del comitente al negar el ayuntamiento licencia, no ha lugar al pago de los servicios «al amparo de las ideas que han inspirado el enriquecimiento injusto». El examen atento de este supuesto muestra que la denegación de la licencia fue anterior a los estudios en detalle, y el arquitecto debió haber conocido dicha denegación. Y del mismo modo la STS de 6 de mayo de 1994, en un contrato de sociedad para la e\pl< tación de un bar en el que un socio aporta el local y otro el I raba je afirma que el socio industrial no puede pretender cobrar, adi'iius los beneficios, la valoración de su trabajo personal. La STS dr < ( ) i abril de 1998 antes citada afirma que un arquitecto que no n - . i l i / . i l . i obra no puede pretender que se le indemnice por cnriqncí i i i i n - n i " injusto la cuantía que hubiese cobrado de efectuar el p i u s n h > \i

4.3.2.3. El empleo sin título de una actividad profesional Es éste quizá uno de los supuestos que se presta a una mayor riqueza de matices y a una más amplia discusión.

4. 236 CAP. IX.—CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

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dirección, e igualmente la STS de 18 de noviembre de 1997 afirma que las gestiones que el actor efectúa en su propio provecho para la eventual edificación de unos solares, después del término del contrato al efecto, no tienen por qué ser indemnizados porque no se ha derivado ningún provecho para los demandados. .

La jurisprudencia sobre enriquecimiento injusto parece poner de manifiesto que el aprovechamiento de un trabajo profesional ajeno puede compensarse según dos módulos distintos: el del provecho recibido y el del pago de los servicios; el uso de uno u otro depende del contexto social en que se produzca el enriquecimiento, pero con preferencia se utiliza el módulo del pago de los servicios.
PASQUAU LIAÑO analiza también la valoración del trabajo por la jurisprudencia en la liquidación de las sociedades irregulares (SS 7 de octubre de 1965 y 10 de noviembre de 1978). Resulta especialmente interesante esta última sentencia, pues la jurisprudencia no utiliza como módulo restitutorio del trabajo irregular el «ahorro de gastos», sino la liquidación de la sociedad irregular como «participación» en el capital social. Así, pues, la indemnización del trabajador iiregular se puede valorar bien como un contrato de hecho —ahorro de gastos— o bien como una sociedad irregular. En el primer caso la restitución alcan/a lo que se le hubiese debido pagar si hubiese habido un contrato válido; en el segundo caso lo que habría tenido derecho a participar si hubiese mediado un contrato de sociedad. La aplicación de un módulo u otro está en función del «modelo social significativo» de prestación de trabajo, aunque el principio general parece ser que el trabajo se recupera mediante las normas del enriquecimiento injusto. Terminaré mencionando brevemente en este contexto que la jurisprudencia utilizó también la teoría del enriquecimiento injusto para fundamentar la indemnización por clientela en la extinción de los contratos de comisión y de agencia (así SSTS 22 de marzo de 1988 y 20 de octubre de 1996), principios que han tenido luego un desarrollo legislativo en la Ley de Contrato de Agencia 12/1992, de 27 de mayo.

de hecho, el ordenamiento jurídico reconoce validez a una atribución patrimonial, pero al no estar basada esta atribución en una relación negocial entre enriquecido y empobrecido, ni en un principio de justicia que se manifieste previamente en una obligación legal de entrega, se produce el enriquecimiento injusto. Estos casos los encontramos cuando el enriquecimiento consiste en un bien que se ha convertido en parte integrante de otro de manera que no pueda separarse de él sin quebranto de la materia o deterioro del objeto. Al no poderse recuperar la ventaja en sí misma, se impone la restitución del valor del objeto adquirido, es decir, una acción personal equilibradora del enriquecimiento injusto. Existen supuestos legales previstos en normas jurídicas positivas (cfr. arts. 353, 366, 368, 375 y 383 CC, etc.), pero nos interesa el examen detenido de los casos contemplados por nuestra jurisprudencia por cuanto parece que nos encontramos ante una ampliación de la medida restitutoria en virtud de la aplicación de criterio del ahorro de gastos. Es más, parece evidente que la aplicación del principio que prohibe el enriquecimiento injustificado tiene como razón la elusión de las normas restitutorias previstas para la accesión, especificación o en el régimen de los artículos 453 y 454.
La sentencia de 27 de marzo de 1958 contempla el siguiente supuesto: el demandado, para preparar el matrimonio de su hija con el actor, consintió expresamente en que éste hiciera las obras necesarias de adaptación en la casa que, propiedad de su esposa, iban a habitar; al romperse las relaciones de los novios, desapareció la razón de ser de dichas obras, originándose un enriquecimiento injusto. De la sentencia resulta especialmente destacable que no se restituye en función del incremento patrimonial que recibe el accipicus —se indemnizarían en este caso los gastos de acuerdo con los arts. 453 y 454 y sólo se restituirían los gastos necesarios—, sino que, aunque esto no aparece muy claro en la sentencia, parece que se le indemnizarían los gastos realizados (ahorro de gastos). En idéntico sentido puede citarse la STS de 12 de noviembre de 1958: consumado un juicio de desahucio, fue condenado el arrendatario a desalojar en el término de veinte días la huerta y construcciones ajenas objeto del arrendamiento. El arrendatario —con conocimiento y aceptación del arrendador— había previamente modificado el des-

4.3.2.4. Enriquecimiento e incorporación de provechos a una cosa inmueble Aplica también la jurisprudencia la teoría del enriquecimiento injusto a aquellos en que, por una circunstancia

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tino de la finca, transformando la misma en un jardín e iniciando en gran escala el negocio de venta de flores; en el momento del desahucio reclama el valor de las plantas existentes valoradas en 143.273 pesetas, derecho que reconoce la sentencia. Esta sentencia es especialmente ilustrativa; en efecto, si lo que se trata de indemni/.ar es el enriquecimiento efectivo del propietario, habrá que calibrar en qué medida está en condiciones de aprovechar la industria de venta de flores instalada, y en qué medida está dispuesto a ello; si lo que se va a calibrar es el enriquecimiento material, habrá que calificar en qué medida la industria es un gasto necesario y, por tanto, indemni/.ar de acuerdo con los criterios legales (arts. 453 y 454 CC). La sentencia, sin embargo, desconoce ambas partidas e indemniza de acuerdo con el ahorro de gastos, es decir, lo que le hubiese costado efectivamente adquirir las flores, o, mejor dicho, en este caso —aun cuando esto no se infiere muy claro en la sentencia—, el lucro que significa la empresa de flores. Desde luego, no se hace mención de la opción del artículo 361. El marco de reclamaciones por mejoras en bienes ajenos desborda ampliamente el marco de las relaciones familiares o de cortesía. En las obras y mejoras en bienes públicos y a la Administración pública se desarrolla por la jurisprudencia contenciosa una importante doctrina sobre el deber de restitución que está fundado en el enriquecimiento injusto. En el régimen patrimonial civil, en ocasiones, la restitución por enriquecimiento injusto conduce a aplicar un régimen contractual de hecho. Un caso característico es la STS de 25 de junio de 1974: una empresa ejecuta la estructura metálica y suministro de hierro, que correspondía a otra; «toda la estructura metálica y suministro ha quedado formando parte del edificio propiedad de la actora y procede su condena al pago de las cantidades reclamadas» —como si hubiese habido contrato—. Significa una cierta crisis del personalismo y consensualismo en las relaciones contractuales, pues la sentencia afirma que la sociedad enriquecida se convierte «automáticamente» en deudora. Del mismo modo, en la STS de 8 de abril de 1976, en la que el actor realiza, a petición de los hijos del propietario, la urbanización y acondicionamiento de unos terrenos rurales en Fuenterrabía; el Tribunal Supremo impone la restitución no aplicando el régimen de los artículos 361 ó 453 CC, sino en función del enriquecimiento injusto como si hubiera habido contrato —relación contractual de hecho—, llegando incluso a afirmar el carácter solidario de la deuda. En la STS de 5 de abril de 1980 obliga a restituir el valor de las obras realizadas fuera de proyecto, presumiendo el consentimiento ante la falta de oposición de los demandados; y en la STS de 1 de diciembre de 1980, tras la consIrucción por uno de los socios de un edificio en un terreno social,

atribuye la obra al constructor y no a los dueños del suelo, pues cuando a consecuencia de fenómenos económicos ajenos a la voluntad de los particulares el valor de la cosa sufre un desproporcionado aumento, «no es lógico que participen en el enriquecimiento personas que no contribuyeron a la creación del valor». Se plantea el problema de cuál ha de ser la cuantía objeto de indemnización. En muchos casos, como vemos, de obras realizadas en bienes ajenos, la restitución se refiere a los gastos. Así, además de las sentencias citadas anteriormente, podemos mencionar, entre las más recientes, la STS de 12 de junio de 1993, que declara que el precarista que arregla una vivienda para su uso (rejas, electricidad, agua) tiene derecho a ser indemnizado de los gastos realizados pues se incrementa el valor del edificio, y la STS de 5 de abril de 1994, en el caso de mejora de un bien inmueble en copropiedad por uno de los condueños, afirma que sólo I ¡ene derecho a la restitución del gasto efectuado. La STS cíe 23 de julio de 1996 afirma que tras resolución por impago de la venta de una parcela, si' deben indemnizar los gastos debidos a terceros para construir unos chalés en la citada parcela. En otros casos parece que la Indemnización se refiere al valor recibido y no al gasto electuado. l,;i STS de 9 de mayo de 1994 obliga a indemnizar el valor de un pabellón deportivo en virtud de un contrato que luego resulta resuello sin culpa del constructor, y la STS de 13 de octubre de 199.5 obliga a indemnizar las mejoras en un piso cuya venta se resolvió, según el beneficio que las mismas aportaron al adquirente, que la scnlcncia cuantilica en equidad, pero teniendo en cuenta decisivamente la posierior venta del inmueble con una importante plusvalía debida a las obras realizadas. La STS de 29 de julio de 1989 obliga a pagar el precio de unas obras defectuosas que, sin embargo, resultaron tle utilidad para el que las recibió. La cuestión se plantea también en la STS de 30 de julio de 1996, que obliga a indemnizar unas pistas de lenis pagadas por un particular en terreno municipal, con conocimiento y aprobación del ayuntamiento, no por la cantidad invertida o el valor actual, sino por el valor inicial de las pistas, revalorizado con la depreciación de moneda. Sin embargo, parece que el derecho a ser indemnizado por obras realizadas en bienes ajenos no es indiscriminado. La STS de 27 de octubre de 1997, que luego también comentamos al hablar de los enriquecimientos indirectos, contempla el supuesto de edificación en solar ajeno de un restaurante y sala de fiestas que luego son cedidos en arrendamiento a los constructores en pago de la obra; extinguido el contrato de arrendamiento por subarriendo inconsentido, reclama el constructor arrendatario por enriquecimiento injusto el

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valor de las obras, pretensión denegada en la sentencia, pues el desahucio fue debido a actos propios del arrendatario, y que por los aproximadamente treinta años de duración de la relación contractual «no cabe estimar que la revalorización producida en el inmueble haya supuesto un incremento patrimonial del arrendador». También la STS de 25 de septiembre de 1997 declara que unas obras realizadas por tercero que no son de utilidad para la finca no deben ser indemnizadas.

datario había aportado como garantía, doctrina desde luego muy discutible porque puede interpretarse el precio adelantado como estipulación penal. Nadie puede, tampoco, además de cobrar el precio de la indemnización por la ruina de una casa, lucrarse con los despojos de la misma (STS 24 de marzo de 1952). El principio se toma en cuenta especialmente en las indemnizaciones de daños; ejercitada la acción indemnizaloria por la ruina de un edificio, al haberse empotrado en él un camión, han de sustraerse los beneficios obtenidos por la venta del solar pues lucrarse dos veces constituiría un enriquecimiento injusto (STS 15 de diciembre de 1981), o en base al mismo principio deben descontarse de una indemnización por extinción de un contrato las cantidades ya pagadas por despido (STS 14 de julio de 1994). El principio se utiliza con especial frecuencia por el Tribunal Supremo en el régimen jurídico del seguro. La STS de 13 de abril de 1983 declara que para que no haya un enriquecimiento injusto, debe devolverse la cantidad cobrada de la compañía aseguradora por extravío de una mercancía, cuando ya se había cobrado de la aseguradora del vendedor; con la misma doctrina, la STS de 7 de octubre de 1986 afirma que el seguro no puede ser objeto de enriquecimiento i n j u s t o para el asegurado recibiendo percepciones indemnizatorias duplicadas. No se puede lucrar dos veces con la cuantía de la indemnización recibida de una compañía aseguradora, y por la condena del autor de un delito (STS 4 de noviembre de 1986). Del mismo modo, la STS de 3 de diciembre de 1994 establece que deben deducirse de las indemnizaciones debidas por un seguro de daños las cantidades ya abonadas por el 1NEM, por la misma causa, por mano de obra en los trabajos de desescombro y limpieza. En especial en sede de indemnizaciones en virtud de una relación previa de aseguramiento se afirma que el contrato de seguro no puede ser fuente de enriquecimiento para el asegurado indemnizándole por encima del daño sufrido (SSTS 13 de diciembre de 1992 y 8 de noviembre de 1993). Principio limitador de la indemnización que se liga al artículo 26.1 de la Ley 50/1980 (SSTS 7 de octubre de 1986, 1 de diciembre de 1989 y 30 de noviembre de 1990). Resultan especialmente ilustrativas dos sentencias: la de 16 de diciembre de 1959 y 7 de junio de 1962. En la primera, habiéndose formado una sociedad anónima por diversas personas, asumieron éstas la totalidad de las acciones, a la vez que se comprometían a aportar el trabajo; al retirarse algún tiempo después de la sociedad uno de los socios, quiso recibir el importe de los servicios prestados, siendo denegada su pretensión, pues declara la sentencia: «al separarse de la sociedad y recibir el importe de su aportación, con la

4.3.2.5. El principio «nadie puede cobrar dos veces por la misma prestación» Resulta muy clarificador el referirse al principio «nadie puede cobrar dos veces por la misma contraprestación». El juego de la reciprocidad de las prestaciones en el derecho contractual implica que a cada prestación corresponde la equivalencia formal de una contraprestación, y que, por lo tanto, por la misma prestación no se pueda recibir dos contraprestaciones. El principio puede actuar como acción para reclamar lo pagado por segunda ve/., pero, como veremos, puede actuar también como excepción para eludir un segundo pago o un pago excesivo.
Resulta, en realidad, y como ya hemos explicado, un supuesto en que la causa, entendida como contrapartida, resulta muy clarificadora en la explicación de la funcionalidad de la acción de enriquecimiento injusto. Diversos ejemplos aclaran la postura. La STS de 28 de mayo de 1888 examina el contrato de arrendamiento del Teatro Apolo, de Madrid, celebrado el 1 de septiembre de 1882; en el mismo se pactó el pago adelantado de 75.000 ptas. por año y el desahucio en caso de impago sin indemnización de ningún tipo: el arrendatario realizó nueve pagos parciales a cuenta de los alquileres, pero al no completar a principio de año el pago total de arrendamiento, fue demandado de desahucio. Consumado éste, reclama el arrendatario, pues se enriquece el arrendador dos veces, con el disfrute del teatro y el pago anticipado del precio; que es especialmente maniliesto si efectivamente lo arrienda de nuevo, pues entonces cobra dos rentas por la misma cosa. Este caso, es muy similar al que dio origen a la STS de 29 de abril de 1931: resuelto el contrato de arrendamiento del muelle oeste de Gijón al mes de celebrado, constituye un enriquecimiento torticero apropiarse de los tres primeros meses que el arren-

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consiguiente supervaloración (el incremento de valor de las acciones), cobro o participo del enriquecimiento social». En la STS de 7 de junio de 1962 se contempla el siguiente supuesto: existiendo un contrato de fletamiento por 100.000 ptas. para transportar naranjas desde el puerto de Gandía y no aportadas éstas en la forma prevista, se resuelve el contrato condenando la Audiencia Territorial al contratante que incumplió el pago de 100.000 ptas.; el mismo, sin embargo, alega en casación que aunque el barco rué Retado en su totalidad, se cargaron mercancías de un tercero cuyo porte cobró el fletante, con lo cual esta cantidad se percibe dos veces, en perjuicio del recurrente; argumento que recoge la sentencia. Del mismo modo, la STS de 5 de diciembre de 1996, en el caso de un subcontratista de una obra pública que fue contratado para efectuar de nuevo una obra pública defectuosamente desarrollada, alega «que no puede aprovecharse de lo realizado por el contratista original», sin compensarlo adecuadamente. 4.3.2.6.

abuso (art. 7 CC) y prohibición de enriquecimiento injusto o sin causa. Obiter dicta se establece también el efecto resolutorio de la imposibilidad sobrevenida en las obligaciones bilaterales en las SSTS de 13 de febrero de 1987 y 18 y 12 de marzo de 1990.
Sin embargo, el TS no suele aplicar la teoría del enriquecimiento sin causa a los supuestos de alteración de la base del negocio o alteración de las circunstancias entre la celebración y ejecución de un contrato. Así la STS de 31 de diciembre de 1992 declara que la modificación de las condiciones de edificabilidad de una parcela no da derecho a la resolución del contrato de opción, ni produce el enriquecimiento de una de las parles, y la STS de 14 de diciembre de 1993 se niega a aplicar la teoría del enriquecimiento sin causa a una imposibilidad sobrevenida por falla de licencia judicial de obras tras la compra de un edificio, alegando que no era imprevisible.

El enriquecimiento sin causa, la reciprocidad y la imposibilidad sobrevenida en las obligaciones recíprocas

4.3.2.7. Enriquecimiento injusto y compensación por la convivencia no matrimonial El tema se plantea en la STS de I I de diciembre de 1992. En dicha sentencia, tras negar que la convivencia no matrimonial dé derecho a participar en las ganancias del otro cónyuge (se estimaban en 50.000.000 de ptas.), negando la existencia de una sociedad de gananciales fuera del matrimonio, condena a indemnizar a la compañera sobre la base del enriquecimiento sin causa por 14.000.000 de pesetas por el trabajo en el hogar y el cuidado de las relaciones sociales del demandado. Pero sentencias posteriores parecen haber sido más restrictivas, estableciendo claramente que no es posible aplicar a las uniones de hecho el régimen de la sociedad legal de gananciales; así, SSTS de 20 de octubre de 1994 y 24 de noviembre de 1994.
Ni siquiera la indemnización a tanto alzado parece claramente consolidada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La STS de 4 de marzo de 1997 se niega a indemnizar por enriquecimienlo injusto a la mujer que, tras una convivencia de hecho de ocho años, reclama la retribución de su trabajo al hogar, en una demanda cuv<> fundamento era pretender aplicar a una relación de hecho prinri

La STS de 9 de diciembre de 1983 —ponente: SANTOS BRIZ— resuelve obiter dicta un tema que ha preocupado durante algún tiempo a doctrina y jurisprudencia: «si la prestación que incumbe a una parte derivada de un contrato bilateral se hace imposible o inexigible a consecuencia de una circunstancia de la que no ha de responder ni ella ni la otra parte, pierde la pretensión de contraprestación, debiéndose restituir las prestaciones ya realizadas». Esta consecuencia no se deriva directamente del artículo 1.124 CC, sino que —según la sentencia— se funda en la equidad contractual y en el principio que prohibe el enriquecimiento injusto. En el mismo sentido se pronuncia la STS de 23 de diciembre de 1988. La imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de la obligación contraída no imputable al obligado (falta de autorización administrativa para el ejercicio de la actividad) obliga a la restitución de las cantidades desembolsadas, no sólo por aplicación del artículo 1.124 CC, sino también por exigencias de la buena fe en el ejercicio de los derechos, prohibición de

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|)ios liquidatorios de la sociedad de gananciales. Declara la sentencia ser una cuestión nueva, afirmando también que en la convivencia inore uxorio pueden existir no sólo empobrecimientos, sino también enriquecimientos y que no puede calificarse la convivencia desde un punto de vista estrictamente económico; y tal como señala la sentencia antes citada de 24 de noviembre de 1994, habrá supuestos en que... cuando se acredite el incremento patrimonial de uno por el esfuerzo de otro, que se busque el equilibrio por el enriquecimiento injusto..., pero ello con prueba efectiva del incremento patrimonial que no se deriva, per se, de la propia convivencia.

quece, y que el banco ha perjudicado la acción cambiaría por no ejercitarla en el plazo legal. Por su parte, también sostiene la subsidiariedad de la acción la STS de 14 de diciembre de 1994, que establece la preferencia de una acción ex contractu al enriquecimiento injusto: los contratistas reclaman el precio que les es debido por unas obras encargadas por el titular de un negocio frente a los propietarios del terreno en que éste estaba asentado, acción justamente desestimada, pero en la que no era necesario alegar la subsidiariedad, pues la desestimación podía fundarse en la condición de estos de terceros, el régimen general de los enriquecimientos indirectos o diciendo simplemente que no se había acreditado el beneficio.

4.4.

LA SUBSJDIAR1EDAD DE LA ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

4.5.

LOS ENRIQUECIMIENTOS I N D I R E C T O S

Fue una afirmación corriente en la jurisprudencia que por estar fundado el enriquecimiento injusto en un principio general de derecho su aplicación debería ser subsidiaria. Sin embargo, a partir de la sentencia de 12 de abril de 1955, la jurisprudencia afirma reiteradamente que no se funda en un hecho ilícito y que no es una acción subsidiaria.
El problema que se plantea en la sentencia es el de una intrusión minera de unos concesionarios en la concesión de otros, pero en los que había prescrito la acción de responsabilidad extracontractual; la sentencia declara la independencia de la acción aquiliana y la acción de enriquecimiento, y que la acción de enriquecimiento no actúa de modo subsidiario. La jurisprudencia más reciente afirma reiteradamente que no se trata de una acción subsidiaria, sino que es compatible con otras acciones, singularmente con la acción de indemnización de daños y perjuicios (SSTS de 10 y 20 de mayo de 1993, 8 de junio de 1995 y 5 de mayo de 1997). Aunque hay también alguna sentencia discrepante, como la STS de 12 de junio de 1994, más por razones de conveniencia de la argumentación que de firmeza doctrinal, pues se trataba de discutir una cuestión ajena al enriquecimiento sin causa, y relativa a los efectos del pago por el banco de un cheque cuando el librador había retirado previamente los fondos de la cuenta contra la que se libró el cheque, y que representaba el pago parcial por adekmkido de una operación luego resuelta por incumplimiento del vendedor. La sentencia estima que el librador del cheque no se enri-

Objeto de un interesante debate doctrinal, normalmente se definen como enriquecimientos indirectos aquellos que se obtienen a través de un tercer patrimonio, y el ejemplo paradigmático es el de las obras encargadas por un arrendatario que quedan impagadas extinguido el contrato de arrendamiento, y que benefician a la propiedad. La doctrina en general rechaza en este caso la proponibilidad de la acción por entender que dicha acción directa no está reconocida en las leyes; que la liquidación de la situación posesoria por mejoras en la cosa arrendada está prevista en el régimen legal correspondiente en la extinción del arrendamiento y entre arrendador y arrendatario; que las obras realizadas en la cosa arrendada deben pagarse de acuerdo con el régimen del contrato de obra realizado entre el arrendador y el tercero, y que la acción directa así considerada es excepcional en el régimen del concurso, y puede perjudicar a los demás acreedores del propietario; ello además es excepcional en el régimen ordinario de exigencia de voluntad en los contratos e imponen al dueño del suelo el pago de unas obras que igual ni siquiera quiera.
Tal es también la postura mayoritaria del Tribunal Supremo (SS 20 de septiembre de 1989 y 16 de octubre de 1990). Un suplíoslo especialmente interesante es el contemplado por la STS de 22 de octubre de 1991: en un contrato mercantil de comisión de i r a n s porte, el porteador contratado, Batchilleria, S. A., subcorilrala los

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portes con una naviera, pero una vez realizados éstos Batchilleria, S. A., cae en suspensión de pagos, por lo que el subcontratista intenta cobrar del comitente, pretensión denegada por la sentencia, que considera que se trata de una subcomisión sin autorización (art. 261 C de C), y porque se pretende una acción subrogatoria sin estar tipificada, y sin cumplir los requisitos del artículo 1.111 CC. E idéntica doctrina parece establecerse en la STS de 14 de diciembre de 1994: deniega la pretensión de pago del precio de unas obras encargadas por la arrendataria y reclamadas a los propietarios tras el desahucio, pero porque no puede establecerse el empobrecimiento de la actora mientras no se demuestre infructuosa la condena de la arrendataria y su avalista. La STS de 27 de octubre de 1997 contempla el supuesto de edificación en solar ajeno de un restaurante y sala de fiestas que luego son cedidos en arrendamiento a los constructores en pago de la obra; extinguido el contrato de arrendamiento por subarriendo inconsentido, reclama el constructor arrendatario por enriquecimiento injusto el valor de las obras, pretensión denegada en la sentencia, pues el desahucio fue debido a actos propios del arrendatario, y que por los aproximadamente treinta años de duración de la relación contractual «no cabe estimar que la revalorización producida en el inmueble haya supuesto un incremento patrimonial del arrendador». Del mismo modo, la STS de 25 de septiembre de 1997 declara que unas obras realizadas por tercero que no son de utilidad para la finca no deben ser indemnizadas, calificando además como de mala fe la posesión del tercero por realizar obras extraordinarias incompatibles con la explotación de la finca. Sin embargo, otras sentencias de enriquecimientos por obras realizadas por terceros admiten enriquecimientos indirectos como la antes comentada STS de 23 de julio de 1996. En estas sentencias el enriquecimiento aparece siempre referido al aprovechamiento efectivo recibido por el accipiens y no compensa el gasto efectivo realizado. Así, STS de 25 de junio de 1974: una empresa ejecuta la estructura metálica y suministro de hierro, que correspondía a otra; «toda la estructura metálica y suministro ha quedado formando parte del edificio propiedad de la actora y procede su condena al pago de las cantidades reclamadas». Un supuesto singular es el de la STS de 15 de noviembre de 1990: adquirida una ñnca en pública subasta, la sentencia estima que el adjudicatario se enriquece injustamente con el valor del chalé construido en la misma, que no fue descrito ni tasado en el procedimiento de ejecución. Y similar es el supuesto de la STS de 4 de junio de 1993: se enriquece injustamente el adquirente en pública subasta de un chalé si en la tasación judicial no se valoró el edificio. La STS de 5 de diciembre de 1996, en el

caso de un subcontratista de una obra pública que fue contratado para rehacer una obra pública defectuosa, alega «que no puede aprovecharse de lo realizado por el contratista original», sin compensarlo adecuadamente, admitiéndose de hecho un enriquecimiento indirecto. La STS de 31 de octubre de 1994 puede clasificarse entre las que aciertan en el fallo, aunque con un razonamiento muy discutible: sostiene que se enriquece injustamente el fiador de un préstamo que fue cancelado por el deudor mediante entrega de unos pagarés del Tesoro que eran propiedad de un tercero, y aunque la solución de fondo parece justa, su desarrollo jurídico es, a mi juicio, inadecuado, porque no se trata de un enriquecimiento injusto, sino de un pago ineficaz que, por ello, no extingue la deuda; quizás pudo decirse que continuaba vigente la relación de fianza por no ser dicho pago, por quien fue condenado criminalmente por apropiación indebida, un pago válido. Las vacilaciones jurisprudenciales pueden de nuevo confrontarse en la STS de 14 de febrero de 1998: don Francisco, titular de la explotación de un hotel en el solar del matrimonio codemandado, contrató la construcción de una nave aneja a dicha explotación el 1 de noviembre de 1982. Con posterioridad (1983) celebra un contrato con el matrimonio titular del solar, calificado por la sentencia cíe arrendamiento ad miliorandum, por el cual se establece que no pagará renta a cambio de la nave citada revirtiendo la plena propiedad cíe lo edificado a los propietarios del solar en 1995. Al quedar una deuda pendiente a los constructores de la nave de más de trece millones de pesetas y ser declarado insolvente don Francisco, se reclama a los propietarios del solar por enriquecimiento injusto. La Audiencia consideró que por ser posterior el contrato de arrendamiento al encargo de la obra, el mismo no era oponible al constructor y admitió la demanda, criterio revocado por el TS por considerar que el dueño del terreno no había encargado las obras y que no existía un auténtico enriquecimiento injusto de los propietarios del solar, que so habían limitado a exigir el cumplimiento de los términos del contrato cíe arrendamiento. En todo caso, la conclusión parece ser que la jurisprudencia no sienta un criterio unívoco, aunque la tendencia general sea claramente restrictiva. La clave de la dualidad de criterios de la jurisprudencia parece estar en el análisis patrimonial de la relación de hecho. Si se acredita el beneficio electivo de la propiedad, se admite la acción aunque el camino sea indirecto (a través de obras encargadas por el arrendatario, usufructuario, supuesto, por ejemplo, muy evidente en la STS de 23 de julio de 1996), pues al fin y al cabo el titular de la propiedad pudo haberse opuesto a las obras, y no es

248

CAP. IX.—CUASICONTRATOS Y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

líe ¡lo que conserve un lucro a cosía del que las realizó. También en la reciente STS de 4 de mayo de 1998 se reconoce la acción directa de un suministrador de materiales, a pesar de no tener relación contractual con el recurrente por probarse que el material se había incorporado a la obra del mismo, lo que se considera provisión de fondos a efectos de justificación de la causa de la aceptación de unas letras perjudicadas cuyo importe se reclama en una acción ordinaria. Creo que se puede afirmar que en el marco del contrato de obra y suministro de materiales, donde se materializan con más frecuencia los enriquecimientos indirectos, la jurisprudencia tiende a valorar la justicia de las prestaciones recíprocas y de las aportaciones respectivas, y que en ocasiones, aunque quizás sólo excepcionalmente, reconoce sobre la base del enriquecimiento injusto una acción directa fuera del estricto marco del artículo 1.597 CC, todo ello sobre la base de principios de justicia evidente.

CAPITULO X LA RESPONSABILIDAD CIVIL 1. Concepto

_ El Código civil fundamenta la responsabilidad civil en el concepto de culpa. Quien sufre un daño tiene derecho a ser indemnizado cuando dicho daño ha sido causado en virtud de culpa o negligencia (art. 1.902 CC). Este principio se completa con la imposición de un especial deber de vigilancia por padres, tutores y titulares de centros docentes de menores e incapacitados encomendados a su cuidado, lo que implica una responsabilidad in vigilando (art. 1.903 CC), con el deber de indemnizar los daños causados por los dependientes, lo que implica una responsabilidad in eligendo (art. 1.903 CC), y el deber de vigilancia y cuidado de animales (art. 1.905 CC), y con el deber de vigilancia y reparación de edificios e instalaciones industriales (arts. 1.907 y 1.908 CC). El sistema del Código civil ha sido profundamente modificado por la incidencia de una legislación especial, extraordinariamente compleja, desarrollada en el contexto de la revolución industrial, que impone para supuestos particulares sistemas diversos de responsabilidad que no está fundada exclusivamente en la culpa, sino también en el riesgo y provecho de una actividad, y en el deber de aseguramiento de los daños previsibles. La responsabilidad llamada objetiva, de indemnización tasada, previo aseguramiento del riesgo. El primer sistema de aseguramiento obligatorio del riesgo y de garantía de indemnización del daño se produce en la legislación europea de finales del siglo xix sobre accidentes de trabajo. Dicha legislación responde al principio de que parece injusto que el trabajador deba sufrir el daño del accidente de trabajo cuando el empresario se lucra con la actividad empresarial, pero dado que la indemnización

2 SO

CAP. X.—LA RESPONSABILIDAD CIVIL

I . CONCEPTO

251

de un accidente por el empresario podría arruinarle, se asume la responsabilidad social en la indemnización de los daños debidos a accidentes laborales, previo aseguramiento obligatorio por el empresario de los trabajadores. Dicha legislación será la raíz de todo el sistema moderno de la seguridad social de los trabajadores. Pero no sólo el provecho, también el riesgo en sí mismo de un daño previsible impone el aseguramiento obligatorio y sistemas de responsabilidad objetiva e indemnización tasada en la legislación sobre circulación de vehículos de motor, que se constituye en la principal causa de accidentes a las personas y de daños materiales en una sociedad moderna, estableciéndose principios de aseguramiento obligatorio y tasación objetiva de los daños, principios que se recogen también en otras legislaciones especiales sobre navegación naval y aérea, transporte de personas y mercancías, daños producidos por la energía nuclear, etc., en unos términos que, desarrollados por una legislación especial, se estudian más detalladamente en otras disciplinas. Otro ámbito en el que ha variado profundamente el sistema de la responsabilidad es en el de la responsabilidad del Estado y de la Administración pública por los daños causados por los funcionarios o dependientes en el ejercicio de sus funciones públicas, en el que se establece un sistema objetivo de responsabilidad, a la vez que una responsabilidad directa del Estado. Dicha responsabilidad se impone con rango constitucional en el artículo 106 CE, y se encuentra desarrollada en el Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Se acepta hoy en día comúnmente que dicha indemnización tiene su fundamento en el principio de legalidad y de igualdad de todos ante el Estado, y no sólo tiene un fundamento recriminatorio del funcionario incompetente o culpable, sino resarcitorio ante la actividad del Estado, como derecho a no soportar individualmente los perjuicios patrimoniales derivados de la actuación administrativa; estableciendo también una cláusula

de competencia exclusiva de la jurisdicción contenciosa en todas las demandas en las que sea parte el Estado. Esta legislación especial influye de manera decisiva en una renovadora jurisprudencia civil que tomó en cuenta los retos de una sociedad tecnológica desarrollada y a través de un ingente número de sentencias modifica los principios clásicos de la responsabilidad civil, ampliando en muchos supuestos su funcionalidad en materia de prueba, imputabilidad, valoración de la culpa y del alcance de la indemnización de los daños.
No es fácil resumir las líneas de esta evolución. La propia noción de culpa parece evolucionar al compás de los principios sentados en la legislación especial: el deber de indemnizar los daños causados no se restringe a aquellos supuestos de prueba de culpa o negligencia, sino que persigue el resarcimiento de los daños sufridos por la actividad industrial y empresarial cuando existe un provecho de la actividad y los daños son derivados de una actividad de riesgo (así el deber de RENFE de indemni/.ar los daños producidos por el tren en un paso no señalizado, STS 26.9.97; o el deber de indemnizar de la concesionaria de los daños debidos a un perro que se introduce indebidamente en la autopista y causa un accidente, STS 5.5.98). La previsibilidad del daño se eleva en cierta jurisprudencia a un rango definitorio de la culpa, con exigencia de un riguroso deber de diligencia en la previsión y aseguramiento de los daños en las actividades industriales (así STS 1.10.98), lo que se incorpora después en la legislación protectora del medio ambiente o en la legislación sobre protección de los consumidores. La diligencia no se agota en el deber de cumplir las previsiones reglamentarias, sino que implica un deber de prevención de todos los daños que se puedan derivar de una actividad de riesgo (SSTS 9.2.96 y 30.1.99). En el ámbito de la responsabilidad profesional (de arquitectos, constructores, médicos, abogados, jueces, etc.), cuando no se puede determinar con exactitud la causa de un daño, el agente debe probar su propia diligencia; por ello se impone un estricto código de deberes de conducta (la lex artis), debiendo acreditar el profesional no sólo el conocimiento y riguroso cumplimiento de su arte, sino también el estricto cumplimiento de unos deberes de orden: identificación del autor, información, protocolo y justificación de su actuación, presumiéndose la culpa si no se colabora con la demanda, o si ha habido incumplimiento de los deberes de conducta. El aseguramiento y la responsabilidad se fundan también en ocasiones en los desproporcionados honorarios que

252

CAP. X.—LA RESPONSABILIDAD CIVIL

2.

RESPONSABILIDAD CIVIL Y RESPONSABILIDAD PENAL

253

se devengan. En ciertos ámbitos la responsabilidad actúa como una ¡mlénlica garantía y aseguramiento del resarcimiento de unos daños, como en el ámbito de ciertas responsabilidades profesionales (responsabilidad decenal de arquitectos y constructores, responsabilidad de los médicos, deber de conocimiento de los otorgantes por los notarios, STS 2.12.98), respondiendo también a principios de garantía la responsabilidad del Estado y de las Administraciones públicas. Se imponen también a través de la teoría de la responsabilidad principios sancionatorios ante nuevas formas de agresión a la persona derivadas del desarrollo tecnológico, corno el derecho a la intimidad, a la imagen, al secreto de las comunicaciones, al buen nombre y reputación, acusaciones injuriosas, etc.

Parece que la conclusión es que en el derecho moderno no existe una teoría única o una concepción unívoca de la responsabilidad, sino que más bien la valoración de la culpa y el resarcimiento del daño dependen del contexto social en que se producen y de la conciencia social de la imputación de una responsabilidad a su autor, en función de la profesión, las circunstancias, el riesgo, el provecho, la previsibilidad del daño y la afirmación de valores sociales y jurídicos conculcados. Sin embargo, la teoría de la culpa, si bien ampliada y presumida en ciertos casos y ante ciertas actividades, parece que continúa siendo el principio rector del derecho de la responsabilidad civil, sin perjuicio de las tendencias ampliadoras de su ámbito que se encuentran en la jurisprudencia.
2. Responsabilidad civil y responsabilidad penal

La teoría de la responsabilidad parte de la distinción entre responsabilidad civil y responsabilidad penal. La responsabilidad civil y responsabilidad penal responden a un doble sistema de regulación. Los daños que se deriven de culpa o negligencia se rigen por el régimen general del Código (art. 1.902 CC); los que se deriven de un delito o falta se rigen por el sistema regulado en las leyes penales (Título V, arts. 109 y ss. CP). Ambos sistemas se rigen por principios diversos de prueba, imputación, extensión de la responsabilidad y prescripción.

Se afirma, reiteradamente por la jurisprudencia tanto la autonomía esencial de cada uno de los regímenes legales de la responsabilidad como la unidad de la teoría de la culpa. No se trata de afirmaciones contradictorias, sino que los conceptos de culpa, causalidad y daño están indisolublemente ligados, y que el alcance de la responsabilidad y la valoración de la causalidad están indisolublemente unidos al grado de la culpa. La culpa más radical, la penal, está sometida a principios rigurosos de prueba tasada, pero una vez establecida la culpa, el alcance de la responsabilidad abarca todos los daños directos e indirectos, previsibles o imprevisibles, pues se extiende a todos los daños conocidos (art. 1.107 CC) y la relación de causalidad entre el acto culpable y los daños se analiza de manera laxa, ampliándose también el período de prescripción a los quince años. La valoración de la culpa civil es menos rigurosa, y no rige propiamente una presunción de inocencia, ni un principio de prueba tasada, sino la libre valoración de la prueba por el juez, tras una valoración objetiva de las circunstancias en las que se ha producido un daño, pero a cambio su alcance es mucho menor (los daños directos previsibles: art. 1.107 CC), la causalidad entre la culpa y el daño es más estricta (art. 1.105 CC), y su prescripción mucho más rápida (un año: art. 1.968 CC). Para evitar la simultaneidad de los procesos sobre los mismos hechos y la contradicción de la cosa juzgada, los artículos 362 y 514 LEC, 40 de la LEC 1/2000 y 111 LECri subordinan la jurisdicción civil a la penal, suspendiéndose el curso de la acción civil hasta que haya sentencia firme en la jurisdicción penal. El perjudicado puede reservarse la acción civil (art. 109 CP, art. 112 LECri, STS 13.12.96), en cuyo caso, si existe un solo perjudicado o si todos los perjudicados se reservan la acción civil, la sentencia penal no decidirá sobre la responsabilidad civil; en otro ciiso, la sentencia penal decidirá sobre los daños y perjuicios no sólo en el caso de condena, sino también en el caso de absolución por una eximente en los supuestos previstos en el artículo 119 CP.

254

CAP. X.—LA RESPONSABILIDAD CIVIL

3.

ELEMENTOS DEFINITORIOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

255

No resulta fácil en ocasiones coordinar ambas jurisdicciones y fijar los límites de la cosa juzgada penal a efectos civiles. Sobre el tema encontramos una abundante jurisprudencia. Dictada una sentencia condenatoria, no puede volver la jurisdicción civil sobre los mismos hechos, y por tanto, lo declarado por la sentencia penal es vinculante ante la jurisdicción civil, no sólo en cuanto a la declaración de los hechos, sino también en cuanto a la fijación de responsabilidades (STS 24.10.98), sin que se pueda volver a condenar dos veces, por dos jurisdicciones, sobre la base de los mismos hechos (SSTS 24.10.98 y 31.10.98). Las sentencias penales no sólo vinculan en cuanto a la declaración de hechos penales, sino también en cuanto resuelven las cuestiones de responsabilidad civil (SSTS 26.4.96 y 31.10.98), la declaración expresa o tácita de falta de responsabilidad en la jurisdicción penal impide reproducir la pretensión ante la jurisdicción civil, pues ello significaría revisar la sentencia penal (STS 20.9.93). Sin embargo, la sentencia absolutoria en el proceso penal no prejuzga los hechos en la vía civil, que pueden ser de nuevo examinados, con libertad de prueba y valoración, para fijar la responsabilidad civil (STS 24.2.86), pudiendo decidir la sentencia civil sobre todas aquellas cuestiones no controvertidas o sobre las que no haya declaración firme de la jurisdicción penal (SSTS 8.2.88 y 11.10.90), pues la práctica de la prueba es distinta en ambos órdenes jurisdiccionales, y también sus garantías y limitaciones, gozando el juzgador de instancia en el ámbito civil de la facultad exclusiva de valorar el conjunto probatorio (STS 8.2.91). 3. Elementos definitorios de la responsabilidad civil

(art. 1.089 CC), definida a través de un doble criterio: interno, de actitud y conocimiento, el deber de prevenir y evitar los daños a terceros (art. 1.105 CC); y externo, como la falta de la adecuada diligencia para evitar los daños previsibles (art. 1.104CC).
La previsibilidad de un daño se constituye así en elemento definitorio de la culpa (STS 1.10.98), en función de las circunstancias de personas, tiempo y lugar (SSTS 2.12.89 y 8.5.95), teniendo en cuenta la esfera concreta de que se trate y agravándose la exigencia de diligencia en las actividades de riesgo (como cuando se almacena paja en una vivienda, STS 30.7.98), y también en la responsabilidad profesional o en la actividad industrial o mercantil en la que se obtiene un provecho (daños a un menor que penetra indebidamente en unas obras, SSTS 5.10.94 y 26.5.98). El deber de previsión no se agota con el cumplimiento de las obligaciones reglamentarias (SSTS 9.2.96 y 30.1.99), el que construye un muro de contención de aguas pluviales debe prever las avalanchas extraordinarias, que son comunes en dicho lugar (STS 27.12.96); aunque se construya adecuadamente, deben vigilarse después las obras construidas (STS 3.3.99). El daño previsible define también el alcance de la responsabilidad (art. 1.107 CC).

Son cuatro los elementos definitorios de la responsabilidad civil: primero, el acto culpable o negligente; segundo, imputable a una persona; tercero, que es causa (relación de causalidad); cuarto, de un daño resarcible.
3.1. LA NOCIÓN CIVIL DE CULPA

No hay responsabilidad cuando los daños se deben a caso fortuito (son imprevisibles) o a fuerza mayor (son inevitables) (art. 1.105 CC), como daños que no son achacables a la conducta de una persona, o en los que una causa externa rompe el vínculo de causalidad (STS 27.12.96).
La muerte en un robo a mano armada no es imputable a falta de seguridad (STS 23.12.97), o la muerte de un niño en una presa a falta de vigilancia del ayuntamiento (STS 8.3.97); la caída de un poste por un rayo a falta de previsión (STS 15.12.96); los daños producidos por una falta de fluido eléctrico no son imputables a la empresa suministradora si se deben a circunstancias extraordinarias (STS 3.10.94). Recordándose reiteradamente que no se pueden exigir prestaciones exorbitantes o extraordinarias para prevenir daños que resultan del curso ordinario de las cosas, y de la naturaleza humana quebradiza (SSTS 18.11.98 y 18.3.99).

3.1.1.

La previsibilidad y evitabilidad del daño como elemento definitorio de la culpa

El Código civil parte de un concepto genérico y amplio de culpa: «cualquier género de culpa o negligencia»

."i<i

CAP. X.—LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

3.

ELEMENTOS DEFLNITORIOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

257

V 1.2.

La culpa en la responsabilidad profesional

La responsabilidad profesional (de médicos, arquitectos, notarios, abogados, etc.) se funda en una medida agravada del deber de diligencia, que comprende el deber de atención e información, el estricto cumplimiento de los deberes de conducta y actuación conforme a la lex artis, y en el deber de cooperar con la justicia cuando su actuación sea puesta en entredicho.
El deber de atención e información constituye una fuente autónoma de responsabilidad. Como la negativa a tratar un enfermo alegando la falta de camas o la demora en su cuidado (SSTS 6.7.90, 4.3.93 y 21.9.93; STSJ Navarra 24.11.95). El enfermo debe estar adecuadamente informado y asumir los riesgos extraordinarios de la práctica médica (SSTS 23.4.92, 25.4.94 y 19.2.98), deber de información que no sólo afecta al enfermo mismo, sino también a los familiares (STS 13.4.99), lo que no implica advertir de una malformación del feto para que la embarazada pueda realizar un aborto (STS 4.2.99, sentencia que contradice una anterior de la Sala de 6.6.97); el cliente del abogado debe ser informado por éste de modo inmediato de todas las circunstancias que afecten a su proceso (STS 14.5.99). El profesional está sometido a unos deberes de conducta que comprenden la ordenada documentación de su actuación, y la ordenada limpieza e higiene de material e instalaciones. El deber de llevar un historial correctamente redactado (STS 24.5.99), y la adecuada utilización y conservación del material empleado (SSTS 19.7.96, 30.4.98 y 9.12.98). En la responsabilidad notarial la adecuada identificación de los otorgantes (STS 2.12.98), o en la responsabilidad de arquitectos y arquitectos técnicos con el deber de llevar un libro diario de las obras realizadas. El sentido de la protocolización de la actuación profesional es el deber de colaborar con la justicia cuando su actuación sea puesta en entredicho (STS 2.12.96). Por la dificultad de discernir la culpa se somete al profesional a un riguroso control de su actuación conforme a la lex artis, presumiendo la culpa ante cualquier incumplimiento de ésta; así no utilizar los medios ordinarios a su alcance (SSTS 2.12.96 y 12.11.98), el deber de realizar las pruebas apropiadas para cerciorarse del diagnóstico (SSTS 21.9.93); el cuidado, vigilancia y seguimiento del i'iik'rmo (SSTS 12.12.98), especialmente de menores o disminuidos hsk-o.s o psíquicos (SSTS 30.7.91 y 23.4.99; STSJ Navarra 17.5.93).

En definitiva, no se establece una responsabilidad objetiva, ni se presume la culpa en la actuación de los profesionales. Declarándose reiteradamente que la culpa del profesional ha de ser probada por quien la alegue. Sucede que la práctica de la prueba de la culpa está facilitada al imponerse al profesional una obligación estricta de medios, que permite presumir la culpa si los medios o circunstancias de la actuación profesional no están correctamente probadas por éste.
3.2. LA IMPUTABILIDAD DE LA CONDUCTA A SU AUTOR

Es aplicable al derecho civil la exención de responsabilidad de los daños producidos por menores o incapacitados que no están en su cabal juicio, o de los daños causados en legítima defensa o en estado de necesidad. Los principios de la no imputabilidad están establecidos en la legislación penal. La valoración, con todo, de la culpa civil y penal no es la misma. El menor, que no es imputable penalmente, sí puede serlo civilmente si es consciente del daño que causa, y del mismo modo el incapacitado que conserva cierto juicio o en estado de lucidez, sin que la responsabilidad de padres, tutores o cuidadores excluya la responsabilidad directa o solidaria del menor o incapacitado, que puede estar establecida por la propia sentencia penal que los exime. Del mismo modo la legítima defensa o el estado de necesidad pueden eximir de la responsabilidad criminal sin eximir la responsabilidad civil cuando causen un daño desproporcionado a las circunstancias, y ello sin perjuicio de que la responsabilidad podrá ser establecida o moderada en función del grado de la culpa.
3.3. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

Se define como la relación lógica y física que mu- u n acto con su consecuencia, o, desde otro punto dr v i s l a , el

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CAP. X.—LA RESPONSABILIDAD CIVIL

3.

ELEMENTOS DEFIN1TORIOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

259

acto antecedente que tiene por sí, o en relación con otras circunstancias de persona, tiempo y lugar, la virtualidad suficiente de producir un daño.
La causalidad es un problema filosófico de primerísima magnitud, que no tiene una respuesta unívoca ante los tribunales civiles. Es difícil que pueda establecerse con entero rigor la causa de un daño, porque entre un acto y su consecuencia inciden multitud de concausas y circunstancias de personas, tiempo y lugar, que difuminan la determinación exacta de su origen físico y jurídico. La jurisprudencia suele afrontar la cuestión con fórmulas realistas y defensivas, basadas en el buen sentido, como la teoría de la causalidad adecuada, o de la condición suficiente, aunque intervengan otras concausas (teoría de la conditio sine qua non), admitiéndose en estos casos la moderación de responsabilidad; excluyéndose la imputación de un daño por simples conjeturas o coincidencias, o de una conducta desproporcionada con los daños (los daños por el incendio en su freiduría no pueden ser causa eficiente del incendio del hotel Corona de Aragón, STS 11.3.88). Se señala también que suele confundirse la relación física de causalidad (que es una cuestión de hecho: si la piedra cayó, o si fue la piedra que Ticio tiró la que golpeó a Sempronio), de la relación jurídica de causalidad (quién tiró la piedra, por qué se tiró la piedra, o si Ticio es culpable de tirar la piedra), cuestiones de causalidad e imputabilidad que aunque puedan distinguirse filosóficamente, la práctica muestra que se hallan indisolublemente unidas; la jurisprudencia parece haber abierto la vía de la consideración jurídica de la causalidad a efectos del recurso de casación.

entre una pluralidad de sujetos, cabe también admitir la responsabilidad solidaria de todos ellos, siempre que sean conjuntamente demandados (litisconsorcio pasivo necesario), pues en este caso la responsabilidad se funda en el deber de denunciar al autor que corresponde a todos los componentes del grupo o cuadrilla, así como a la presumible actuación conjunta y excitación mutua, adaptando criterios establecidos en la ley de caza (SSTS 18.2.83, 13.9.85 y 26.6.89).
El riesgo asumido por el dañado puede llegar a excluir la responsabilidad si la conducta del agente no es en sí misma antijurídica, como en el accidente en el aprendizaje de vuelo ultraligero (STS 14.4.99), o los daños en una suelta de vaquillas, o en fiestas patronales que no son imputables al ayuntamiento organizador (SSTS 25.9.98, 21.7.98), o los accidentes en la manipulación de productos pirotécnicos en buen estado que no son achacables al fabricante sino a la falta de cuidado (SSTS 11.12.96 y 19.12.98).

3.4.

EL DAÑO RESARCIBLE

La culpa o provocación del perjudicado no excluye por sí la culpa del obligado a prevenir el daño (SSTS 12.5.98 y 15.4.99), aunque la concurrencia de culpas podrá dar lugar a la moderación de la responsabilidad en la llamada compensación de culpas (SSTS 13.4.98 y 11.3.99), o aun a la exención de la responsabilidad si el evento decisivo es culpa exclusiva del dañado (como el que se arroja al paso de un tren aunque no hubiese barrera, STS 5.2.90). En caso de pluralidad de autores son todos ellos solidariamente responsables del daño, y sin perjuicio de la valoración respectiva de la conducta en la relación interna (SSTS 4.7.96 y 13.3.98). En caso de autor desconocido

La jurisprudencia proclama reiteradamente el principio de indemnidad (SSTS 2.4.97 y 13.4.87): debe indemnizarse todo el daño evaluable económicamente. El que ha sufrido injustamente un daño tiene que ser resarcido de modo completo por el autor culpable del mismo. Sucede que la valoración del daño se enfrenta a la incidencia de difíciles cuestiones previas (la relación de causalidad, el grado de la culpa, la concurrencia de culpas, etc.) y a conceptos y partidas de imposible o difícil cuantificación; así el lucro cesante (STS 21.7.98), la pérdida de oportunidades (STS 16.3.99), la pérdida de clientela (SSTS 17.5.99 y 12.6.99), o el alcance de la indemnización en los llamados daños morales: el sufrimiento (STS 10.4.99), la fama (STS 21.10.96), el honor (STS 12.6.98), etc. En estos casos la indemnización no atiende tanto a la reparación del daño como a la reparación satisfactiva y punitiva de un bien inestimable. La complejidad de la cuestión hace

2<M)

CAP. X.—LA RESPONSABILIDAD CIVIL

4.

LA RESPONSABILIDAD POR HECHOS AJENOS

261

que la fijación exacta de la cuantía del daño quede habitualmente confiada a la discrecionalidad judicial, atendidas las circunstancias del caso y el curso de la prueba. Se establece corno principio que todo daño debe ser acreditado y probado (SSTS 20.3.91 y 28.12.98). El alcance de la indemnización está ligado en todo caso al grado de la culpa (STS 20.10.97), siendo máximo en los casos de dolo (1.107 CC), lo previsible en el supuesto de culpa (1.106 CC), y moderables cuando proceda de negligencia o culpa leve (1.103 CC; SSTS 4.2.98 y 24.3.98). Sin que se admita, en términos generales, la compensación del daño con el lucro, si bien en los seguros de daños no puede admitirse que el dañado se enriquezca cobrando dos veces la compensación de la compañía aseguradora y del autor culpable del daño (SSTS 4.11.86 y 3.12.94). Se reitera también por la jurisprudencia que la reparación es una deuda de valor en el que la cuantía se fija cuando se hace efectiva la indemnización del daño (SSTS 15.4.91 y 22.5.98).
4. La responsabilidad por hechos ajenos

supuestos de culpa in vigilando e in eligendo, regula también el Código, con un carácter más objetivista, el deber de vigilancia y cuidado de animales (art. 1.905 CC), así como el deber de vigilancia y reparación de edificios e instalaciones industriales (arts. 1.907 y 1.908 CC). Otros supuestos de responsabilidad objetiva o por hechos ajenos se regulan en leyes especiales (responsabilidad del Estado en materia de caza, navegación aérea, etc.), y no los estudiamos aquí por exceder del ámbito de un manual de derecho civil.
4.1. LA RESPONSABILIDAD DE PADRES Y TUTORES

Aunque la responsabilidad se configura en el Código ligada al incumplimiento del deber de vigilancia de menores e incapacitados y se admite la prueba de que se empleó por el padre o tutor toda la diligencia de un buen padre de familia (art. 1.903 CC), es lo cierto que la jurisprudencia se refiere reiteradamente a la presunción de culpa, al matiz objetivista de la responsabilidad y a su carácter cuasi-objetivo (SSTS 22.1.91, 24.5.96 y 28.7.97). Es, en consecuencia, algo más que un simple deber de diligencia en el cuidado y de vigilancia del menor, normalmente referido con carácter cuasi-objetivo en accidentes por reyertas, utilización indebida de armas de fuego de los padres o circulación vial sin permiso, que se configura menos intensa en los simples accidentes en juegos. Aparece como especialmente intensa en los menores con problemas psíquicos, en los que el daño es previsible (STS 12.5.99).
La responsabilidad se configura como directa y solidaria de ambos padres (STS 12.5.99), y los gananciales responden directamente aunque sólo se demandare al padre (STS 8.7.97). En caso de separación legal de los padres, la responsabilidad se limita a aquel bajo cuya custodia se encuentre efectivamente (STS 11.10.90, doctrina que a mí me parece muy dudosa, porque la separación legal no tiene por qué ser causa de exoneración de la responsabilidad ex 1.903 CC, y la responsabilidad fundada en la convivencia se predica

Establece también el Código en ciertos casos la responsabilidad por hechos ajenos, en especial de padres, tutores y titulares de un centro docente de enseñanza, a los que se impone un especial deber de vigilancia de menores e incapacitados encomendados a su cuidado, lo que implica una responsabilidad in vigilando y la responsabilidad por los daños que éstos causen o los que a los mismos se cause (art. 1.903 CC); la responsabilidad de dueños y directores de un establecimiento o empresa a los que se impone el deber de indemnizar los daños causados por sus dependientes, lo que implica una responsabilidad in eligendo (art. 1.903 CC); supuestos que no se consideran de estricta responsabilidad objetiva, pues se admite la exoneración de responsabilidad cuando se demuestre que las personas mencionadas emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño. Junto a estos

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CAP. X.—LA RESPONSABILIDAD CIVIL

4.

LA RESPONSABILIDAD POR HECHOS AJENOS

2M

en dicho artículo sólo de la responsabilidad del tutor). Si el menor se encontraba en un centro escolar en el momento de causarse los daños, se excluye la responsabilidad de la madre (STS 10.12.96, que contradice la STS 13.10.98, que establece la responsabilidad de los padres, aunque el menor se encontraba bajo la dependencia de un club deportivo). La patria potestad es una relación personal y la responsabilidad no es extrapolable a otras situaciones ocasionales de dependencia, como la del menor ahogado en una piscina en la que no se reconoce un deber específico de vigilancia en el dueño de la casa (STS 18.5.99). 4.2. RESPONSABILIDAD DE CENTROS DE ENSEÑANZA

de las dependencias colegiales y por grave imprudencia del mismo (STS 15.12.94).
Ha declarado expresamente el Tribunal Supremo que el deber de vigilancia implica el deber efectivo de atender los juegos y prohibir los juegos peligrosos de los alumnos mientras permanecen en el patio del colegio, como el clavar en la tierra una vara con punta que lesionó el ojo de un alumno (STS 10 de noviembre de 1990); el deber de evitar la tenencia de objetos punzantes con los que un niño dañó el ojo de un compañero (STS 10.12.96); o el deber de retirar un armazón metálico i n ú t i l en el patio en el que se columpiaban los alumnos y que produjo la muerte de uno de ellos (STS de 10 de octubre de 1995), o el deber de extremar la vigilancia en la visita a un parque zoológico (STS 31.10.98). Sin embargo, ha declarado expresamente el Tribunal Supremo que el juego de balón en circunstancias ordinarias no es una actividad ilícita ni peligrosa, y por ello la pérdida del ojo por un niño, aunque el balón estuviere pinchado, ha de considerarse un hecho fortuito (STS 20 de mayo de 1993; STSJ Navarra 4.12.95), si se demuestra que se cumplieron las condiciones normales de vigilancia y cuidado y que estaba presente en el comedor una profesora encargada, ha de considerarse íortuila la agresión con un tenedor que ocasionó la pérdida de un ojo ;\n compañero (STS 21 de noviembre de 1990, y 10 de mar/o de 1997), y en general los daños producidos en juegos normales e n t r e compañeros (STS 8.3.99). La responsabilidad se circunscribe a los daños acaecidos dentro del colegio (STS 4.6.94), aunque también a los acaecidos fuera de sus horas lectivas si se trataba de mía actividad escolar (SSTS 3.12.91 y 29.12.98), o en un campamento de verano (STS 19.6.97). 4.3. RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS DE DEPENDIENTES

La responsabilidad de los titulares de los centros de enseñanza ha sido objeto de reforma por la reciente Ley 1/1999, de 7 de enero, derivando la responsabilidad al centro mismo y no al profesor o maestro directamente encargado del menor, y ello sin perjuicio de la posible acción de repetición del centro contra el profesor culpable de incumplimiento de sus deberes profesionales de vigilancia y cuidado de menores o incapacitados. La jurisprudencia no parece darle el matiz objetivo y radical que tiene la responsabilidad de los padres o tutores. La responsabilidad de los centros de enseñanza no puede de ningún modo objetivarse y desligarse de la imputación y prueba efectiva de una conducta culpable (STS 20.5.93), pues no se trata de asumir socialmente un daño o responsabilidad establecida como consecuencia de una actividad de riesgo, sino de extremar los deberes de vigilancia y cuidado consustanciales a la misma actividad educativa, y acentuados por la especial dependencia y vulnerabilidad de los niños y menores encomendados a los centros educativos (SSTS 21.11.90 y 20.5.93), aunque la jurisprudencia ordena extremar el deber de vigilancia, considerando culpable la ausencia indebida del menor del colegio durante el período escolar e imponiendo la responsabilidad por su muerte, aunque la misma sucediese fuera

A tenor del artículo 1.903, párrafo 4, los dueños o directores de un establecimiento o empresa son responsables de los perjuicios causados por sus dependientes con ocasión de sus funciones. Principio que se desarrolla en cuanto a la responsabilidad civil derivada de delito en el artículo 120.3 y 4 CP. Según reiterada jurisprudencia, la responsabilidad del empresario es directa y no subsidiaria (SSTS 28.2.92 y 5.11.98).

264

CAP. X.—LA RESPONSABILIDAD CIVIL

4.

LA RESPONSABILIDAD POR HECHOS AJENOS

265

La jurisprudencia tiende a dar una doble fundamentación de la responsabilidad: la culpa in eligendo o in vigilando (SSTS 21.9.87 y 31.3.98), así como el provecho y el riesgo previsible del ejercicio de una actividad mercantil e industrial (STS 26.2.96). Según el párrafo último del propio artículo 1.903 CC, la responsabilidad cesa cuando el empresario prueba que ejerció toda la diligencia necesaria para prevenir el daño, pero dada la fundamentación objetivista de la responsabilidad, la jurisprudencia restringe de un modo drástico la exculpación del empresario.
El presupuesto de la responsabilidad es siempre la culpa del dependiente o empleado (STS 9.7.84), pero declara la jurisprudencia que en caso de accidentes o daños sufridos en los usuarios de servicios públicos, en función del artículo 25 de la LGDCU, se presume la culpa del dependiente (STS 12.5.99), aplicando también en ocasiones la doctrina de la inversión de la carga de la prueba en actividades industriales (STS 15.3.89).

El que paga el daño causado por la actuación culposa de sus empleados o dependientes tiene derecho a repetir frente a éstos lo que hubiese satisfecho (art. 1.904 CC; STS 16.3.84).
La responsabilidad por la actuación del dependiente se completa con el régimen legal de la responsabilidad contractual del factor notorio (art. 286 C de C), en cuya virtud la jurisprudencia imputa al principal los actos del administrador, empleado o dependiente, cuando generen confianza en terceros, y de la responsabilidad o la apariencia en la gestión y administración de las sociedades civiles y mercantiles, en los actos comprendidos en el giro o tráfico de la empresa o establecimiento (arts. 281 y ss. C de C).

4.4.

RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES

La jurisprudencia exige la constancia del vínculo de jerarquía o subordinación entre el causante del daño y el empresario responsable.
Dependencia o subordinación que no existe en el que encarga unas obras a una empresa o trabajador autónomo con su propia organización y medios (SSTS 30.9.92, 28.10.94 y 31.3.98), o en el ayuntamiento que organiza una exposición sin ánimo de lucro por las obras artísticas destruidas en la misma (STS 2.7.93), el encargo de obras a personal especializado exonera al propietario de la responsabilidad de unas inundaciones por acumulación de aguas pluviales (STS 19.7.93); sin embargo, es corriente fundar en este artículo la responsabilidad de los centros médicos por los daños causados tras la actuación culposa o negligente de los médicos en su ejercicio profesional (SSTS 13.10.95 y 8.4.96), lo que no será aplicable cuando se acuda a un médico concreto que no tenga relación alguna de dependencia con la clínica demandada (STS 11.11.91). Resultaba muy corriente fundar en este artículo la responsabilidad empresarial por accidentes laborales producidos en la empresa por falta de previsión o falta de medidas de seguridad, cuestión que hoy tiende a plantearse ante la jurisdicción laboral dada la amplia cláusula de competencia de la misma (STS, Sala 4.a, 23.6.98).

A tenor del artículo 1.905 CC, el poseedor de un animal o el que se sirve de él es responsable de los perjuicios que causare, aunque se le escape o extravíe. Afirmando la jurisprudencia que se trata de una responsabilidad plenamente objetiva o por riesgo (SSTS 28.1.86 y 21.11.98), de la que el responsable del animal sólo queda exonerado probando que el daño proviene de fuerza mayor o de culpa del perjudicado (art. 1.905; STS 31.12.92). La responsabilidad no está ligada a la propiedad del animal, sino a su utilización y disponibilidad (SSTS 26.1.86 y 10.7.95). Como el perro que se escapa al dueño y causa un accidente de circulación (STS 27.2.96), o daños a un menor por atropello de una vaca (STS 31.12.92), o muerte por coy. de un caballo (STS 18.7.91). La responsabilidad no cubre los daños de un jinete inexperto que monta el caballo asumiendo su riesgo (STS 16.10.98), ni al embriagado que participa en una suelta de vaquillas (STS 25.9.98), o quien participa voluntariamente en una suelta de vaquillas cuyo riesgo conoce (STS 13.4.97).

CAP. X.—LA RESPONSABILIDAD CIVIL

4.

LA RESPONSABILIDAD POR HECHOS AJENOS

267

4.5.

RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS POR COSAS INANIMADAS El deber de conservación y reparación de edificios

4.5.1.

A tenor del artículo 1.907 CC, el propietario de un edificio es responsable de los daños que resulten de la ruina en todo o parte de él, si ésta sobreviniere por falta de las reparaciones necesarias. Se instaura en la jurisprudencia, en virtud de este artículo, un riguroso deber de prevención al propietario, que se completa con el régimen de la caída de árboles (art. 1.908.3 CC), y que implica una presunción radical de culpa (cuasi-objetiva) por los daños causados por ruina o defectuosa conservación de edificios. Así en el supuesto de caída de rótulos (SSTS 5.12.98 y 30.6.92), obras defectuosamente cerradas o defectuosamente advertidas (SSTS 15.9.97 y 13.4.98), derrumbe de techos (STS 6.4.87), rotura de cañerías (STS 14.12.92) o de colectores de aguas residuales (STS 3.4.96).
En caso de incendio que se propaga de un edificio al contiguo, si no se determina la causa del incendio no se puede presumir la negligencia en la conservación o cuidado del edificio (STS 4.3.98), a no ser que se almacenase material de riesgo inflamable (STS 29.4.88). En el caso de inmuebles arrendados, la responsabilidad parece imponerse preferentemente al usuario del inmueble y no al propietario (SSTS 5.7.89, 1.12.89 y 20.10.97), a no ser que el propietario conociese el defecto y no lo reparase, como cuando fallece el arrendatario por defectuosa conservación de un balcón (STS 4.6.97). La advertencia al dueño es condición indispensable para que éste sea responsable (SSTS 14.12.92 y 10.11.93), y no excluye el deber de reparación del propio arrendatario. La obligación decenal de reparación de promotores y constructores (art. 1.591 CC) no excluye este deber de los propietarios de reparar los defectos evidentes que causan riesgo a los viandantes (SSTS 29.4.86 y 29.11.90), y no se puede presumir la responsabilidad del constructor cumplido el plazo decenal de garantía (STS 7.10.91). A mi juicio, se deriva de esta jurisprudencia que el sentido

del artículo 1.909 no es excluir la culpa del propietario si hay culpa del constructor, sino en no presumir la culpa objetiva del propietario si el edificio está en plazo decenal de garantía, pero existiendo riesgo para terceros, el propietario, sin perjuicio de la acción de regreso contra el constructor o promotor, tiene también obligación directa de reparación y conservación. Los daños de la inundación causada por una tubería en mal estado son responsabilidad de la comunidad de propietarios y no solidaria de cada uno de los propietarios de la comunidad (STS 16.10.89). 4.5.2. Responsabilidad por objetos arrojados o caídos

A tenor del artículo 1.910 CC, el cabeza de familia que habita una casa es responsable de los daños causados por las cosas que se arrojan o caen de la misma. La jurisprudencia lo establece también como supuesto de responsabilidad cuasi-objetiva (STS 12.4.84), imponiendo la responsabilidad directa del arrendatario o usuario de la vivienda desde la que se arroja o cae un objeto y no del propietario (SSTS 5.7.89 y 20.4.93). Habrá que considerar también este supuesto como de presunción de culpa in vigilando y no de responsabilidad directa. Por ello, si se identifica el responsable, será él el único responsable, y no el cabeza de familia, y la responsabilidad no se debe poder extender cuando no se pueda presumir su culpa, por tratarse, por ejemplo, de daños causados con ocasión de actividades de personas mayores ajenas al conocimiento del cabeza de familia, que no pudo prever,> ni remediar. t~ El artículo 1.908.3 CC establece también la responsabilidad del dueño o titular por la caída de árboles colocados en sitio de tránsito, cuando no sea debida a fuerza mayor.
En el caso de accidente de circulación por caída de un pino en una vía rural, se hace responsable al Ayuntamiento de la Estrada y u

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CAP. X.—LA RESPONSABILIDAD C I V I L

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

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la Xunla de Galicia de los daños, pues debieron demostrar, y no lo hicieron, que la caída del árbol se debió a fuerza mayor (STS I 7.3.98, con cita de SSTS 15.5.63 y 14.3.68). Los daños por caída de ramas en un parque público son indemnizables aunque la causa sea una tormenta, si no era extraordinaria dada la época del año, y puede presumirse la falta de vigilancia de los árboles y cuidado del parque (STS 28.3.94). La STS 25.2.87 aplica por analogía el artículo 1.908 CC al supuesto de los daños por caída de unas columnas del patrimonio nacional.

La jurisprudencia tiende a fundar en el artículo 1.908 CC criterios de responsabilidad objetiva por daños medioambientales (SSTS 12.12.80 y 24.12.93). Así en el desbordamiento de un río por desmonte de escombrera (STS 8.5.86), daños por contaminación (STS 17.1.89), vertidos de residuos (STS 23.9.88), emanación de polvo arcilloso (15.3.93).
5. Prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual

4.5.3. Responsabilidad por explosión de máquinas, inflamación de sustancias, humos y emanaciones El artículo 1.908 CC recoge también supuestos de responsabilidad cuasi-objetiva por inversión de la carga de la prueba y presunción de culpa, para lo que podernos denominar actividades peligrosas, bien por manipulación industrial (máquinas industriales y sustancias inflamables), bien por lesión al medio ambiente en relaciones de vencindad (humos y emanaciones). La jurisprudencia subraya el fundamento de esta responsabilidad agravada en el deber de extremar la diligencia en la custodia de materiales explosivos o inflamables (STS 5.6.97), y en la vigilancia del uso del material pirotécnico (STS 25.3.91). En los incendios de materiales fácilmente inflamables o explosivos tiende a establecer la presunción rigurosa de culpa (STS 29. 4. ¿
Los humos y emanaciones que causan daños deben ser indemnizados, aunque se respeten los niveles de contaminación reglamentariamente establecidos (SSTS 24.5.93 y 7.4.97). Frente a las emanaciones molestas no sólo es posible pedir la indemnización de los daños, sino también las oportunas medidas cautelares y aun el cierre de la actividad, aunque ésta tenga licencia administrativa, pues la misma se concede siempre, salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros (STS 30.5.97). En los supuestos de daños procedentes de humos y emanaciones son solidariamente responsables la empresa propietaria y el técnico que dirigió su instalación (STS 15.3.93).

A tenor del artículo 1.968.2 CC la acción para exigir la responsabilidad civil derivada de culpa o negligencia prescribe por el transcurso de un año, desde que lo supo el agraviado. Dicho plazo se aplica con carácter general a todas las acciones de responsabilidad civil recogidas en el capítulo II del Título XVI, es decir, también aquellas derivadas de la responsabilidad por actos ajenos o por daños causados por animales o cosas inanimadas. La razón de este estrictísimo plazo de extinción de la acción aquiliana se debe a la necesidad de fijar la indemnización en la inmediatividad del daño, tanto para determinar la existencia y cuantificación de los daños, como para valorar las delicadas cuestiones de culpabilidad y relación de causalidad que fundamentan la acción. Una reiterada jurisprudencia afirma el carácter restrictivo con el que hay que aplicar el instituto de la prescripción, y el hecho de que el plazo es un plazo de conocimiento. En relación en especial a los daños físicos, afirma que el plazo de prescripción no se inicia desde el hecho culposo, sino desde que se conoce el alcance y completa cuantificación de los daños (SSTS 3.9.96 y 3.3.99). Y en los daños continuados, hasta que se produce el resultado definitivo (SSTS 24.5.93 y 4.7.98). En las obligaciones solidarias, la interrupción por uno de los deudores perjudica y beneficia a todos los ligados por un vínculo de solidaridad (STS 3.12.98), principio que se aplica también a la relación de aseguramiento, que por ser una relación directa cíe

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CAP. X.—LA RESPONSABILIDAD CIVIL

6.

INDEMNIZACIÓN POR CAUSA DE MUERTE

271

(.-obertura perjudica al asegurador si se interrumpe contra el deudor principal. Este plazo no se aplica ni a la responsabilidad civil derivada de culpa contractual, a la que se aplica el plazo general de quince años, ni a la responsabilidad civil proveniente de delito, cuyo plazo de ejercicio se extiende hasta la prescripción del delito; dada la mayor objetividad en la fijación de los hechos y determinación de los daños y relación de causalidad por la persecución pública del delito y el rigor de la responsabilidad penal. Sería, por otra parte, algo contrario a la moralidad objetiva que un delincuente tuviera una protección especial en la prescripción de la responsabilidad civil derivada del delito y que ésta fuera diferente de la prescripción del delito.
Ante la despenalización de las lesiones en riña tumultuaria, afirma la STS 18.5.96 que no es una acción ex delicio, sino de culpa extracontractual, que prescribe, por tanto, al año; pero en caso de indulto, aunque no haya condena penal, el plazo de prescripción ha de extenderse hasta los quince años (STS 10.5.93). Si la acción penal subsiste respecto de otros imputados en los mismos hechos, el plazo empieza a correr desde que es conocida la sentencia penal, porque es la sentencia penal la que fija los hechos que habrá de valorar el procedimiento civil (STS 21.9.98). Si unas diligencias penales son archivadas, el plazo de prescripción sólo se inicia desde que el dañado conoce dicho archivo, no desde el archivo mismo (STC 220/1993, de 30 de junio; SSTS 3.3.98 y 31.10.98).

6.

Indemnización por causa de muerte

fallecido. En general, la jurisprudencia reconoce la indemnización por causa de muerte al perjudicado y no al heredero por su condición de tal. Según la elaboración teórica de un profesor de derecho civil de los años cincuenta, la vida se indemniza como daño moral y no es la muerte lo que obliga a indemnizar el daño, sino el acto que la causa, y por ello la indemnización ingresa en el patrimonio del fallecido, y debe favorecer a sus herederos; el fallecido aún tiene personalidad jurídica cuando el acto culpable que causa su muerte tiene lugar y por ello ingresa a su patrimonio; los herederos son los que tienen derecho preferente a recibir la indemnización a causa de muerte. En realidad, la herencia es un orden preconstituido de distribución del caudal relicto que atiende a razones de política económica y social (dividir y desvincular la propiedad), y por ello la indemnización a los herederos no resuelve el problema específico que se plantea ante la muerte culposa de una persona. La jurisprudencia civil, con gran sentido de justicia, reitera que la indemnización por causa de muerte la reciben por derecho propio los perjudicados, sean o no herederos del fallecido (SSTS 24.11.70, 29.11.76 y 4.5.83), y ello sin perjuicio de que se pueda también reclamar por los propios herederos como tales (STS 3.12.84). La STS 23.12.85 argumenta que por no poder alcanzar la indemnización a todos los que se sienten perjudicados por el doloroso vacío, la indemnización habrá de reconocerse a quien de forma más directa y palmaria sufre la desaparición de la persona querida, que en este caso es el viudo y no los sobrinos herederos testamentarios de la difunta.
En la jurisprudencia de la Sala segunda se observa, sin embargo, que cuando los fiscales ejercitan de oficio las pretensiones de responsabilidad civil dentro del proceso penal, las dificultades de determinar quiénes han sido y en qué medida han sido perjudicados explica la determinación genérica de prestaciones a favor de los herederos, aunque está claro, también en la Sala segunda, que los beneficiarios de la indemnización por causa de muerte no son los herederos por derecho propio, sino los perjudicados (SSTS 20.10.86, 15.4.88, 9.10.90 y 22.6.91).

Se ha planteado reiteradamente en la jurisprudencia el problema de si la indemnización por causa de muerte ingresa en el patrimonio del fallecido y por eso forma parte de su caudal hereditario y se debe preferentemente a los herederos, o si, por el contrario, su finalidad es indemnizar a los que sufrieron el daño de la muerte y que tiene por ello sustancialidad propia frente a la herencia del

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