12.841
NOMBRE: ANGEL ALBERTO DUQUE
pais: COLOMBIA
PARTES PERTINENTES
Iv. HECHOs PROBADOS
‘A. Situacin de Angel Alberto Duque y solicitud de pensién de sobrevivencia
38, El sefior Angel Alberto Duque y JOJG convivieron como pareja durante diez aos y tres
meses, desde el 15 de junio de 1991 hasta el 15 de septiembre de 2001, fecha en la que JOIG falle
como consecuencia del Sindrome de Inmunodeficiencia Adquirida’. £1 4 de agosto de 1997, el sefior
Duque ingresé al Programa ETS-VIM/SIDA, fue diagnosticado con infeccién por VIM C3 y @ partir de alli
comenz6 su tratamiento antirretroviral con azr-3CT-Iov-RIV (800/100mg), el cual no debe suspenderse,
ya que esa circunstancia “podria acarrear la muerte”’, JOJG prestaba al sefior Duque el apoyo necesario
para sus gastos personales y para sufrager la atencidn en salud requerida, en base a su condicién de
persona que vive con VIH*,
* anexo 1. Peticién presentada a la Compafia Colombiana Administredara de Fondos de Pensiones y Casantias
COLFONDOS S.A. de 19 da marzo de 2002 (Anexo 2 2 la peticién inci). Anexo 2. Acckin de tutela incoada por German
Humberto Rincén Perfetti en representacién de Angel Alberto Ouque de 26 de abril de 2002 (Anexo 4 a ln peticién inicial
Hechos alegados en sede interna y no controvertides por el Estado,
» Amexo 2. Instituto de Seguros Sociales, Cetificacién del paciente Angel Alberto Duque de 17 de abil de 2002 [Anexo
‘Lala peteién inca.
* anexo 2. Paticiéninicial de 8 de Febrero de 2005; Observaciones de los peticionaros de 8 de febrero de 2012.
Hechos no controvertidos por el Estado. 39, _J0JG estaba afiiado a la Compafiia Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantlas COLFONDOS S.A. y trabajaba en la Subdireccién de Control Cambiatio de le Direccién de
Impuestos y Aduanas Nacionales®. Ante el fallecimiento de JOJG, el 19 de marzo de 2002, el sefior
Duque solicité @ COLFONDOS que Ie indicara los requisitos que debia gestionar para solicitar Ia pensién
de sobrevivencia de su compafiero y parela’.
40. £13 de abril de 2002, COLFONDOS contesté el requerimiento formulaco por el sefior
Duque, indicéndole que no acreditaba la calidad de beneficiario frente a la ley para poder acceder a la
pensién de sobrevivencia y en consecuencia, no podia llevar a cabo el tramite solicitado’, En particular,
COLFONDOS sefiald que
[.+] la legistaci6n colombiana en materia de seguridad socia especificamente el articulo 74 de la
ley 100 de 1993 contempla que son beneficiarios de la pensién de sobrevivencia, el cényuge 0
la compafiera o compafiero permanente supérstite, sin embargo, esta calidad de beneficiario,
la ley la establece de la unién entre un hombre y una mujer, actualmente dicha legislacién no
contempla la unin entre dos personas del mismo sexo,
Marco legal del sistema de seguridad social en Colombia
41, La Ley 100 de 23 de diciembre de 1993 creé el sistema de seguridad social integral,
entendica como “el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y
a comunidad para gozer de una calidad de vidal..1, para proporcionar la cobertura integral de las
contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad econémica de los habitantes
del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integracién de la comunidad”*. En
particular, el articulo 10 de esta Ley estipula como objeto del sistema general de pensiones “garantizar a
Ia poblacién, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejer, ia invalidez y la muerte”, mientras
que el articulo 15 establece [a afiliacién obligatoria al sistema de pensiones para aquellas personas
vinculadas mediante contrato de trabajo.
42. Puntualmente, los articulos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993- de acuerdo con la redaccién
vigente al momento de los hechos y los supuestos pertinentes-, establecen como beneficiarios de la
pensidn de sobreviviente
2) En forma vitalcia, el cényuge o la compafiera o compaftero permanente supérstite,
En caso de que la pensién de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cényuge 0
la compartera 0 compafiero permanente supérstite, deberd acreditar que estuvo haciendo vida
‘marital con e! causante por lo menos desde el momento en que ésta cumplié. con los requisitos
ppara tener derecho a una pensién de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivide con
* fnexo 1. Peticién presentada 2 la Compatia Colombiena Administradara de Fondos de Penslones y Cesantias
COLFONDOS S.A. de 19 de marzo de 2002 (Anexo 22 la peticin Ince),
* nexo 1. Peticlén presentada 2 la Compatiia Colombiena Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantins
COLFONDOS S.A. de 19 de marzo de 2002 (Anexo 2 la petciin inca)
Aneto 5. COLFONDOS, Ofcio No. DC
1687-02 de 3 de abril de 2002 (Anexo 3 ala peticidn inl
Ley 100 ae 1993, preémbulo Disponible er
http://w secretarasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1993/ley_0100_193,htm 1834,
10
el fallecida no menos de dos (2) aos continuos con antetioridad a su muerte, salvo que haya
procreado uno o mas hijos con el pensionado fallecido.{..}
43. Al respecto, el articulo 1 de Ia Ley 54 de 28 de diciembre 1990, mediante [a cual se
egulan las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compafteros permanentes, define
la Unién Marital de Hecho como
la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida
permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectas civlles, se denominan compafiero y
‘compatiera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unién marital de hecho’.
44. Ena misma linea, el Decreto 1889 de 3 de agosto de 1994, reglamentario de la Ley 100
de 1993, establece que
ARTICULO 10, COMPANERO © COMPANERA PERMANENTE. Para efectos de la pensin de
sobrevivientes del afliado, ostentaré la calidad de compafiero © compatiera permanente la
titima persona, de sexo diferente al del causante, que haya hecho vida marital con él, durante
un lapso no inferior a dos (2) afios.
Traténdose del pensionado, quien cumpla con los requisites exigicos por los literales a] de los
articulos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993.
ARTICULO 11, PRUEBA DE LA CALIDAD DE COMPARIERO PERMANENTE. Se presumiré
compafiero o compaftera permanente, quien haya sido inscrito como tal por ef causante en la
respectiva entidad administradora. Igualmente, se podré acreditar dich calidad por cualquier
‘medio probatoria previsto en la ley. En todo caso las entidades administradoras indicarén en
sus reglamentos los medios de prueba Idéneos para adelantar ef procedimiento de
reconocimiento respectivo™.
45. Por otra parte, en relacién con el Sistema General de Seguridad Social en salud, el
articulo 157 de la Ley 100 de 1993 establece dios tipos de afiliados, a saber
1. Los afifados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a
través de contrato de trabajo, los sorvidores publicos, los pensionados y jubilados y los
trabajedores independientes con capacidad de pago.[.1
2. 103 afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el Artfculo 211 de la
presente Ley som las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotizacién.
Serdn subsididas en e! Sistema General de Seguridad Social en Salud le poblacién mas pobre y
vulnerable del pais en las 4reas rural y urbana. Tendrén particular importancla, dentro de este
grupo, personas tales como tas madres durante ol embarazo, parte y postparto y perfodo de
lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los nifios menores de un afio,
os menores en situacién irregular, os enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 afios,
los ciscapacitados, los campesinos, las comunidades indigenas, los trabajadores y profestonales
Independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes,
* Ley 54 de 1990. Disponible en: http:/wwnw.alealdisbogota.gov.co/ssjur/aormas/Normat jsp?=30896,
°* La alma oracién fue dactarada nula por el Consejo de Estado mediante providencia de octubre 8 de 2998, exp
CP. Dr. Javier Diaz Buena, Decreto 1889 de «1994. Disponible
httpd /owww alcaldiabogota gov.co/ssjur/normas/Normad.jsp2ie31246, an
maestros de obra de construccién, albatiles, taxistas, electricstas, desempleados y demas
personas sin capacidad de pago.
46. En relacién con los servicios de salud de acuerdo con cada régimen de afliacién, el
articulo 162 de la Ley 100 de 1993 establece, en lo pertinente,
Para los aflldos cotizantes segin las normas del régimen contributivo, el contenido del Plan
Obligatorio de Salud que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en salud seré el
contemplado por el decreto-ley 1650 de 1977 y sus reglamentaciones, incluyendo la provision
de medicamentos esenciales en su presentaci6n genérica. Para los otros beneficiarios de la
familia del cotizante, el Plan Obligatorio de Salud serd similar al anterior, pero en su
financlacién concurrirén los pagos moderadores, especialmente en ol primer nivel de atencién,
cen os términos del articulo 188 de la presente Ley.
Para fos aflliados segun las norrmas del régimen subsidiado, el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud disefiard un programa para que sus beneficiarios alcancen el Plan Obligatorio
del Sistema Contributivo, en forma progresiva antes del affo 2.001. En su punto de partida, el
plan incluiré servicios de salud del primer nivel por un valor equivalente al 50% de la unidad de
ago por capitacién del sistema contributivo. Los servicios del segundo y tercer nivel se
incorporarén progresivamente al plan de acuerdo con su aporte a los afios de vida saludables.
© Acciones de tutela incoadas para solicitar el reconocimiento de la pensién de
sobrevivencia
47. E126 de abril de 2002, ante la respuesta negativa proporcionada por COLFONDOS, el
seflor Duque interpuso una accién de tutela solicitando que se reconociera y se pagara la sustitucién
pensional @ su favor, como mecanismo transitorio mientras se iniciaba la accién judicial, Como
fundamento de la accin de tutela, el sefior Duque indicé que: (i) era pareja de JOJG; (i) no tenia renta,
trabajo 0 ingresos de ninguna naturaleza; (i) viva con VIH, se encontraba bajo tratamiento
antirretroviral y no podia suspender su tratamiento”; (iv) perderfa su afiliacién a la entidad prestadora
de servicios de salud, al quedar sin ingresos como consecuencia del fallecimiento de su compattero; y(v)
el acceso a la pensién de sobreviviente le permitiria contar con los servicios de salud requerides”.
Adicionalmente, el sefior Duque alegé que debia concederse la sustitucién pensional a una persona
homosexual y que la falta de reconocimiento constituia violaciones a los derechos a la vida, la igualdad,
el derecho a constituir familia, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la seguridad social, la
* como pruebs ante la instanca, el sefior Duque presenté un concepto de la Liga Colombiana de Lucha Contra e! Sida
{que establece: "La NO CONTINUIDAD en el suministro de medicementos anticetrovrales pare el tratamiento de [a infeccién por
Vly el SIDA, genera no s6'o violacion de los Derechos Kumanas, sino graves consecuencias para la calidad de vida de las
personas viviendo con ViK/SIDA y para la Salud Publica: disminucidn y deterioro de la cantdad y la calidad de vida de las
personas viviendo con VIH o con SIDA, a quienas se les suspende el tratamiento; desarrollo de resistencia del virus (VIH) a esos
medicamentos que le fueron suspendidos; desarrollo de resistencia cruzada hacia otros medicamentes Antlratrovirales que no
han sida tomados par el paclente; desarrollo de un virus més agresivo y més dffll de control, ya que es un VIM resitente 8
varios Antiretiovirales; probable transmisién de ese VIM resstente a otras personas que no han acquirido el VIM y para los
cuales ol tratamiento ya no tends efectivida ni eficacis. Anexo 6, Concepto de la Liga Colombiane de Lucha Contra el Sida de
de abril de 1988 (nnexa 7a la pte inca).
® anexo 7, Acclén de tutela presentaca al Tbunel Superior de Bogoté, Sale Cli, 26 de abril de 2004 (Anexo 4 ale
petition inca 2
prohibicién de tratos degradantes, la libertad de conciencia, la diversidad cultural, y la dignidad
humana™,
48,
15 de junio de 2002, el Juzgado Décimo Municipal de Bogotd denegé la tutela incoada
por el sefior Duque. Luego de analizar la legislacién vigente, la jueza sostuvo que
[.-] el accionante, no retine las calidades que la ley exige para entrar a sustituir en pensién al
‘causante y que ninguna normatividad ni gor via jurisprudencial ha reconocido en este sentido,
algtin derecho a las parejas de homosexuales, que es un hecho, una realidad de la vide, pero
que estén a la expectativa que en algin momento el legislador se pronuncie, como lo hizo
frente a la materialidad que represent{6] en alguna 6poca las relaciones maritales de hecho.
[1] El Despacho concluye, entonces, que la accién es improcedente y adicionalmente, puesto
‘que la inconformidad del accionante puede resolverse a través de los procesas judiciales
sefialades en la ley, (via contenciosa administrativa) y/o la interpasicién de los recursos de
reposicion y apelacién dentro de los términos legales en contra de la disposicién emanada el 03,
de Abril de 2002 de COLFONDOS. El confficto que expone el accionante, es de orden legal y no
ccabe recurrir ala accién de tutela para su resolucién, para que por esta via se reconozca dicha
pensién, a la cual debe acceder por medio de procedimiento ordinario, para que
eventualmente se le reconozca dicho derecho, [x1
Con dicha respuesta negativa de la entidad accionada, de ninguna manera se vislumbra
vyulneracién de alguno de los derechos invacados por el accionante, toda vez que dicha decision
se encuentra més que ajustada a derecho, pues constituye elemental aplicacién de normas de
‘orden legal y constitucional y por ende, no reconocer derechos que no ha establecido atin ni el
legisiador y la primera carta. Por lo mismo, inaplicar las normas mencionadas o acceder al
‘amparo solicitado, implica Ir en contra de a constitucién y la ley
En este orden de ideas, se habré de denegar el amparo solicitado, no sin antes indicar al
acclonante, gue si su intencién adicionalmente, es obtener algdn tipo de seguridad social en
salud, bien puede acudir a las instituciones de salud publica que para el efecto el estado ha
creado con el fin de proteger aquellas personas, sin ningun recurso econémico, como es el caso
véase, CH, Demande ante a Corte Interamericana de Derechos Humanos, Casa Karen Atala e His v Chile, 17 de
septiembre de 2010, pérr. 74; Corte IDH. Condicién Juridica y Derechos de los Migrantes indocumentadlos. Qpinién Consultiva
(0C-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No, 18, re. 173.5,
” Esse, inter ola, CIDH, Demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humans, Caso Koren Atala e Flas v.
Chile, 17 de saptiemdre de 2010, pac. 80.
® \éase, inter alc, ONU, Comité de Derechos Humanos, Observacién General 18, No dlscriminacién, 10/11/88,
‘CCPR/C/37, parr 7; Cort IDH. Condicién Juridica y Derechos de los Migrantes Indocumentades. Opinin Consultive OC-18/03 de
17 de septiembre de 2003, Serie A No. 18, pérr. 92; CIDH, Cuarto informe de Progreso de la Relatoria sobre Trabojodores
‘Migratovias y Miembros de sus Fortis en el Hemisferio, OEN/Ser.L/VPIL117, Doc. 1 Fev. 1, informe anual CIDH 2002, 7 de
marzo de 2003, pir. 58
® eee, inter alia, IDM, Demanda ante ls Corte Interamericana de Derechos Humans, Caso Koren Atala e Hijasv.
Chite, 27 de saptierre de 2010, pdr. 80. 16
la persona, frente a ta cual es incompatible toda situacién que, por considerar superior a un
determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; 0 que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo
trate con hostilidad 0 de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que si se reconocen a
quienes no se consideran incursos en tal situacién™. Aun més, la Corte también ha indicado que en la
actual etapa de la evolucién del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no
discriminacién ha ingresado en el dominio del fus cogens™.
61. En esta misma linea, la Corte ha sefialado reiteradamente que existe un vinculo
indisoluble entre la obligacién de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y
no discriminacién™. Asimismo, el derecho de proteccién igualitaria de la ley y la no discriminacién
implican que los Estados tienen fa obligacién de (i) abstenerse de introducir en su ordenamiento juridico
regulaciones discriminatorias 0 que tengan efectos discriminatorios en diferentes grupos de una
poblacién; (Il) eliminar las regulaciones de cardcter discriminstorio; (ii) combatir las précticas
discriminatorias; y (Iv) establecer normas y adoptar las medidas necesarias para reconocer y asegurar
tuna efectiva igualdad de todas las personas ante la ley. Mas atin, la Corte ha establecido que los
Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa 0
indirectamente, a crear situaciones de discriminacién de jure o de facto™. Los Estados estan obligados a
adoptar medidas positives para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus
sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas, Esto implica el deber especial de
proteccién que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y précticas de terceros que, bajo su
tolerancia 0 aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias™.
62. En relacién con la prohibicién de diferencia de trato arbitraria, la Comisién ha sostenido
que
si bien la doctrina del sistema interamericano de derechas humans no prohibe todas las
distinciones en el tratamiento del goce de los derechos y libertades protegidas, requlere en el
% Corte IDK. Propuesta de Modificacén o fa Canstitucén Politico de Casto Rice Relacionado con fo Naturalizacién.
Opinién Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, Serle ANo. 4, pt SS
corte DH. Caso Atala Rffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaclones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012
Serie C No. 235, pire. 78; Corte IDH. Condicin Juridica y Derechos de los Migrantes Indocumentads. Opinién Consultiva OC-
18/03 de 17 de septiembre de 2003, Sere A No, 18, pir, 101,
® Corte IDH. Candicién Juroica y Derechos de las Migrantes Indocumentates. Opini6n Consulta OC-18/03 de 17 de
septiembre de 2003, Serle ANo, 28, pr. 8.
ips, trabajo, la educacn y los recursos de fas mujeres: lo ruta hacia fa igualdod en ta garantia de los derechos
‘econdmicas, sociales y cultures, OEA/Ser.L/V/l.A43, Doc. $9, 3 noviembre 2011, pict 17, con eka de Corte IDH. Caso de fas
‘Minas Yeon y Bosico Vs. Repiblica Dominicana, Excepriones Preliminares, Fondo, Reparaclones y Costas. Sentencia de 8 de
septiembre ce 2005, Serie C No, 130, parr. 14%; Condicién Jundico y Derechos de [os Migrantes Indocumentados. Opiniéa
Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre Ge 2003, Serie A No. 18, pérr 88; Caso Ldpez Alvarez Vs. Honduras. Excepelones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencla de 1. de febraro de 2006. Serie C No. 142, pérr. 170; CondlciénJurcico y
Derechos Humans de Nila. Opini6n Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002, Serie A No. 17, pre. a4.
ofr, Corte IDH. Condicién Juridica y Derechos de los Migrantes Indacumentados. Opinisn Consultiva OC-18/03 de 17
de septiembre de 2003. Serie A No. 18, part. 103; Caso Comunidad Indigena Xékmok Kések. Vs. Paraguay. Fond,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214, par, 271.
* Corte IDM. Caso Atala Riff y fifas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones ¥ Costas. Sentencis del 24 de febrero de 2082.
Serie C No, 239, pérr. 80, con cita de, inter ala, Condliién Juridica y Derechos de los Migrantes Indocumentades. Opinién
Consuitiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, Serie A No. 18. vw
fondo que toda distincién admisible se funde en una Justficacién objetiva y razonable, que
Impulse un objetivo legttimo, habiendo tenido en cuenta los principios que normaimente
prevalecen en las sociedades democréticas, y que los medias sean razonables y proporcionados
con el fin que se persigue™. iLlas distinciones basadas en los factores mencionados
explicitamente en los instrumentos intemacionales sobre derechos humanos, estén sujetas @
un grado de escrutinio especialmente estricto, en virtud de lo cual los Estados deben aportar un
interés particularmente importante y una justificacién cabal de la distincién”.
63. Por consiguiente, la CIDH ya ha considerado que para justificar una restriccién basada en
tuna “categoria sospechosa” se deben esgrimir razones de peso y que esta carga de la prueba debe
recaer sobre el Estado, receptando la “presuncién de invalidez" de la restriccién besada en esas
categorias™. En efecto, el escrutinio estricto que debe efectuarse en el caso de distinciones fundadas en.
“categorias sospechosas” es precisamente la garantia de que la distincién no se encuentra basada en los
prejuicios y/o estereotipos que habitualmente rodean a las categorias sospechosas de distincién®. En
términos practicos, esto se traduce en que, tras haber presentado una distinci6n de esta naturaleza, la
carga de la prueba recze sobre el Estado y los criterios generales se evaldan de manera calificada de
forma tal que no es suficiente que un Estado argumente la existencia de un fin legitimo, sino que el
objetivo que se persigue con la distincién debe ser un fin particularmente importante o una necesidad
social imperiosa™. Asimismo, no es suficiente que la medida sea idénea o exista una relacion légica de
causalidad entre la misma y el objetivo perseguldo, sino que debe ser estrictamente necesaria para
lograr dicho fin, en el sentido de que no exista otra alternativa menos lesiva’. Ademds, para cumplir con
el requisito de proporcionalidad debe argumentarse la existencia de un balance adecuado de intereses
en términos de grado de sacificio y grado de beneficio™
* Vase, inter aia, CIDH, Informe N® 51/01, Caso 9903, Ferrer Mazorra y otros (Estados Unidos), Informe Anual de Ta
CID 2000, OFA/Ser/L/V/N.344, doc, 20, rev, 16 abril 2003, pr. 238.
Vease, inter alia, CIDM, Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, OEA/Ser UV/ll116 Doe. 5 rev. 1.cort, 22-de
‘octubre de 2002, par. 338, con citz de, inter alia, Repetto, Inés, Suprema Corte de Justicia (Argentina), & de noviembre de
1988, Jueces Petracchi y Baque, pérrafo 6; Loving c. Virginia, 388 US 4, 87 (1967) Corte Europea de Derechos Humanos,
[Abdulezc, Reino Unido, Sentencia del 28 de mayo de 1985, Serle AN? 94, pdr. 79
Vease, iter ali, CIDH, Acceso 0 la ustcia para mujeres vctimas de volencias en los Américas, OEA/SerL/Vl, Doc
668, 20 enero 2007, pdr. 58; CIDH, La Situacién de las Personas Arodescerdientes en los Américas, OEAYSerL/VIl, Doc. 62, 5
diclembre 2011, pire. 81,
* CIDH, Demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Koren Atala e Hijas v. Chile, 17 de
septiembre de 2010, ptr. 88
* Véase, nte oto, 1DH, Acceso alo Justicia pora las Mujeres Vitimas de Violencia en los Américas, OEN/Ser. VA.
ddoc.68, 20 de enero de 2007, pars, 80, 83; Informe sobre Terrarismo y Derechos Humanas, OEAYSerA/V/l16 Doe. 5 rev. 1
corr, 22 de octubre de 2002, pért. 338; Informe N° 4/01, Mario Eugenia Morales de Sierra (Guatemala, 19 ée enero de 2001,
part. 26; informe Anval 1999, Consideraciones sobre la compatibidad de las mecicas de accién afirmativa concebidas para
Promover la partilpacién politica dela mujeres con los principios de igualdad y no dscriminacién, capitulo Vi, TED, Salgueira
4a Silva Mouta v. Portugat, Aplieacién No, 33230/96, 24 de diciembre de 1999, pdr. 29; Belgian Unguistcs (Fondo), Sentencla
‘del 23 de julio de 1968, pdg. 34; Lustig-Prean y Beckett v. Reino Unido, Aplicaciones Nos. 31417/96 y 32377/95, 27 de
septiembre de 1999, pérr, 80; Smith v. Grody v, Reino Unido, Aplicaciones Nos. 33985/96 y 33985/96, 27 de septiembre d=
1998, pr. 87.
“ vease, inter oa, CIDM, Informe No, 38/96, ¥ (Argentina), 15 de cetubre de 1996, pit. 74; Acceso ala Justicia pora
Jos Muieres Victimas de Violencia en los Américos, OENSer. LV d0e.68, 20 de enero de 2007, prt. 83; TEDH, Kamer v
Austria, Aplicecién no, 40026/98, 24 July 2003, pérr. 41; Salguero do Silva Mouto v. Portugal, Aplicacién No. 33230/35, 21 de
Aiciembre de 1998, pir. 28; Belgian Linguistics (Fondo), Sentencia del 23 de julio de 1868, p. 34
© cIk, Demanda ante la Corte Interamericans de Derechos Humanes, Caso Koren Atala e Wiles v, Chile, 17 de
septiembre de 2010, pér. 89. 18
64. En particular, el articulo 1.1 de la Convencién Americana ha sido utilizado para
interpretar la palabra “discriminacién” contenida en el articulo 24 del mismo instrumento®, La Corte ha
sefialado que los criterios especiticos en virtud de los cuales est prohibido discriminar no son un listado
taxativo 0 limitativo sino meramente enunciativo, razén por la cual, la expresién “cualquier otra
condicién social” del artfculo 1.1 de la Convencin Americana debe ser interpretada en la perspectiva de
la opcién més favorable a la persona y de la evalucién de los derechos fundamentales en el derecho
internacional contemporéneo™.
65. En ese sentido, los Srganos del sistema interamericano han concluido que la orientacion
1 constituye una categorfa protegida por la CADH. De ese modo se ha establecido que
sexual
[tJeniendo en cuenta las obligaciones generales de respeto y garantfa establecidas en el articulo
11.1 de la Convencién Americana, los crterios de interpretacién fijados en el artfculo 29 de dicha
Convencién, lo estipulado en la Convencién de Viena sobre el Derecho de los Tratades, las
Resoluciones de le Asamblea General de la OEA, los esténdares establecidos por el Tribunel
Europeo y los organismos de Naciones Unidas [.J, la Corte Interamericana deja establecide que
la orientacién sexual y la Identidad de género de las personas son categorlas protegidas por la
Convencién, Por ello esta proscrita por la Convencién cualquier norma, acto 0 préctica
discriminatoria basade en la orientacién sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma,
decisi6n © practica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales 0 por
particulares, pueden disminulr o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a
partir de su orlentacién sexual®,
* CibH, Demanda ante ls Corte Interamericana de Derechos Humanas, Caso Karen Atala e Hijes v. Chile, 17 de
septiembre de 2010, part 7,
* Corte IDH. Caso Atala Rife y Nifas Vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012.
Serie € No. 238, pier. 85; £! Derecho a la nformacién sobre la Asistencia Consular en el Morca de las Garantias del Debido
Proceso Legol. Opinién Consultiva OC-16/89 de 1 de octubre de 1999, Serie ANo. 16, pdr. 115.
© 1a orientacién sexual de une persona es Independiente del sexo biol6gico o de la Identidad de género, Se ha
definido come la capacidad de cada persone de sentir una profunda atraccisn emcional afactiva y sexual por personas de un
jénero diferente al suyo, 0 de su mismo género, o de més de un género, asi como a fa capacidad mantener reaiones intimes y
sexuales com estas personas". En el imbito del Garecho internacional de los derechos hurmaros se ha entendid & a orlentacion
‘sexual ~nterpretacién que puede extenderse a la identidad de género y exoresién de género~ dentro de las caracteristeas
personales en el sentido que son innetas o inherentes 2 la persona (tales como la raza la etnla}e inmutables, “entenclendo
or inmutabilidad una caracteristca dificil de controlar de la cual una persona no puede separarse a rlesgo de saciicar su
Identidad. véase, inter alia, Principio de Yosyekarta.,p. 6, Pncipios sobre la apicacién de la legislacién internacional de
derechos hurmanos en relacién con la orientacidn sexual y a identidd de génera, 2006; Corte IDH. Casa Atala Rffoe hijas Vs
Chile, Fondo, Reparaciones y Costas. Sertencla de 24 de febrero de 2012, Serie CNo. 238, plrs. 87, 94
“ Corte IDK. Caso Atala Riffe y Nifas Vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 dle febrero de 2022.
Serie € No, 239, prt, 91 19
66. _Adicionalmente, la Corte sefialé que “dentro de la prohibicién de discriminacién por
orientacién sexual se deben incluir, como derechos protegidos, las conductas en el ejercicio de la
homosexualidad”” y aclar6 que “Ia presunta felta de un consenso al interior de algunos paises sobre el
respeto pleno por los derechos de las minorias sexuales no puede ser considerado como un argumento
valido para negarles 0 restringiries sus derechos humnanos 0 para perpetuar y reproducir la
discriminacién histérica y estructural que estas minorias han sufrido”®.
67. En consecuenca, la CIDH entiende por discriminacién por orientacién sexual toda
istincién, exclusién, restriccién o preferencia de una persona por el hecho de ser lesbiana, gay 0
bisexual —o ser percibido 0 percibida como tal—, que tenga por objeto 0 por resultado —ya sea de iure
© de facto” — anular 0 menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de
los derechos y libertades, teniendo en cuenta las atribuciones que social y culturalmente se han
construido en torno a dichas personas. Adicionalmente, la Corte ha seflalado que, “traténdose de la
prohibicién de discriminacién por orientacién sexual, la eventual restriccién de un derecho exige una
fundamentacién rigurosa y de mucho peso, invirtiéndose, ademds, ia carga de la prueba, lo que significa
que corresponde a la autoridad demostrar que su decisién no tenia un propésito ni un efecto
discriminatorio”™.
68. En otro orden de ideas, diversos instrumentos internacionales y pronunciamientos
enfatizan la indivisibilidad e interdependencia entre los derechos civiles y politicos, y los econémicos,
sociales y culturales, y la obligacién de no discriminar y de garantizar la igualdad en la garantia de estos
* Corte IDH. Caso Atala Rifo y Nifas Vs. Chile. Fondo, Reparacianes y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2022
Serie € No. 239, pr. 139,
“ Corte IDK. Caso Atala Riffo y Nifas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de! 24 de febrero de 2012
Setle C No. 239, pr. 92
“ La CIOH entiende que esta discriminacion puede manifestarse de manera direct {Intencional o “por objeto") e
Indirecta {involuntaria 0 "por resultado"), y que ésta puede ser de facto —cuande ésta se manifesta de hecho o en a prdctice—
© de jure cuando se origina en la ley 0 norms. El Comité DESC he sostenida que para que los Estados partes puedan
“garantizar" el elerccio sin dscriminacion de los derechos recogidos en el Pacto, hay que erradicar la dliseriminacién tanto en la
forma como en el fondo: (i) discriminacién formal: para erradicar ls diseriminacién formal es preciso asegurar que la
Constitucién, las leves y las politics de un Estado no discriminen por ninguno de los motives prohlbidos; {i} diseriminacién
sustantha: para eliminar Ia dscriminaclon en la préctiea se debe prastarsuficente atencién a los grupes 0 individuos que
sufren injustiies hstéricas © son victimas de prejucios persistentes en lugar de limitarse a comparar el trato formal cue
reciban Jas personas en situztiones similares. Los Fstados partes deben, por tanto, adoptar de forma Inmedlata las medidas
nnecesarias para pravenir, reduciry ellminar ls conelciones y acttudes que generan o parpetian la dseriminacién sustantiva 0
de focto. Asinismo, hay clscriminacién directa cuando un indivicuo recibe un trato menos favorable que otro en situacién
similar por alguna causa relacionada con uno de los motivos prohibides de diseriminacién. También constituyen discriminacién
directa aquellos actos u omisiones que czusen perlucio y se basen en alguno de los motivos prohibidos de diseriminacién
‘uanco ne exista una stvacién similar comparable Por otra parte, la dscriminacién indrecta hace referencia leyes,palticas ©
prdcticas en apariencia neutras gere que influyen de manera desproporclonada en los derechos afectados por los motivos
prohibidos de discriminaci6n. ONU, Comité de Derechos Econémicos, Soclales y Culturales, Observacién General Ne 20, Lo no
discriminocién y Ios derechos econdmices, sociales y culturales (articulo 2, pérrafo 2 del Pacto internacional de Derechos
Econémicos, Sociales y Culturales), E/C32/GC/20, 2 de ullo de 2008, pds. 8, 10.
chr. Corte (DH. Coso Atala Rif y Nias Vs. Chile, Fondo, Reparaciones ¥ Costas. Sentencia del 24 de febrero de
2012, Serie CNo, 239, par, 124, 20
derechos”. Puntualmente, los érganos del sistema interamericano ya han identificado los derechos a la
seguridad social, a la salud y los derechos laborales como DESC que se derivan de la Carta de la O&A.
69. Al respecto, en dos casos cuyas circunstancias resultan similares al presente, el Comité
de Derechos Humanos determiné violaciones al principio de igualdad y no discriminacién por cuanto
mientras que ef autor no tenia la posbilidad de contraer matrimonio con su pareja permanente del
‘mismo sexo, la ley en cuestién no distingue entre parejas casadas y no casadas, sino entre parejas
homosenuales y heterosexuales. £1 Comité observa que e! Estado parte no presenta ningin
‘argumento que sirva para demostrar que esta distincién entre compafieros del mismo sexo, a los
que no se les permite recibir prestaciones de pensién y entre compafieros heterosexvales no
casados, a los que si se conceden dichas prestaciones, es razonable y objetiva, El Estado parte
tampoco presenté ninguna prueba que revele la existencia de factores que pudieran justificar esa
distincién. En estas circunstancias, el Comité concluye que el Estado Parte ha violado el articulo 26
del Pacto, al denegar al autor el derecho a la pensién de su compariero permanente, sobre la base
de su orientacién sexual”,
Aplicacién al caso concreto
70. En este caso, los peticionarios alegeron que el sefior Duque fue objeto de una
discriminacién injustificada, al negarsele la pensién de sobreviviente de su pareja en base a su
orientacion sexual, Asimismo, consideraron que esa situacién discriminatoria colocé en una situacién de
desproteccién al seflor Duque y afect6, entre otras cosas, sus posibitidades de acceder a los servicios de
salud requeridos en su condicién de persona que vive con VIH. Adicionalmente, sefialaron que la
cibi, £t trabajo, o educacin y Ios recursos de las mujeres: lo ruta hacia la iqualad en fo garantie de los derechos
‘econdmicas, sociales y culturales, OEA/Ser.L/V/I.143, Doc. $9, noviembre 2011, pdr. 29, con cta de inter alia, CIDE, Tercer
Informe sobre la Situacién de las Derechos Humanos en Paraguay, OEA/Ser /L,NIl,110 doc. 52, 9 de marzo de 2001, pSrr. 4
laraciin y Programa de Accién de Viena, AICONE.157/23, 12 dejullo de 1983, pir. 5
* CiDH, £ trabajo, fa educacin y fos recursos de las mujeres: lo ruta hacia la igualdad en fa garantie de los derechos
‘econémices, sociales y cuturales, OEAYSer.L/V/.143, Doc. 59, 3 novlerabre 2011, nérr. 34, con cita Corte IDH. Caso Acevedo
‘Buendio y otras {"Cesantes y Jublledos de lo Controloria") Vs. Peri. Exceacién Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas
Sentencia de 1 de jullo de 2009 Serie C No. 198, pérr. 106; CIDH, informe No. 38/09, Caso 12.670, Admisibiidad y Fondo,
‘Asociacién Nacional de Ex Servidores del Instituto Peruano de Segutidad Soci y otras (Peri), 27 de marzo de 2008, par. 130;
IDE, Informe No. 25/04, Peticién 12.361, Admislblidad, Ana Victorla Sdnches Villalobos y otros (Costa Ria, 11 de marzo de
2004, pds. 2-70; CiDH, Informe No. 27/08, Fondo, Caso 12.249, Jorge Oal Miranda Cortex y otros (El Salvador), 20 de marzo
‘de 2008, pars. 77 y 79; CIDH, Informe No. 100/04, Caso 11.381, Milton Garcia Fajardo y ots (Nicatagua}, 11 de octubre de
2001, part. 95; CDH, Informe No. 121/08, Petlclin 1186-04, Acmisbiidad, Oparia Lemoth Mares y otros (Buzos Misktos)
(Honduras), 12 de noviembre de 2008, pr. 50.
Véese, inter olla, ONU, Comité de Derechos Humanos, X vs, Calombla, Comuricacién NE 1361/2005,
‘CCPR/C/B9/D/1361/2005, 14 de mayo de 2007, pérr. 7.2; Young vs. Australi, Comunicaciin N° 9432/2000,
‘ccPR/C/7e/D/94%/2000, 18 de septiembre de 2003, parr. 10.4. Por su parte, a Corte Europea de Justia determine que Ia
negativa de otorgar la pensién de sobrevivnte a compafieros de vida constitye discriminacion directa basada en la
Crlentacién sexual, sl los cdnyuges sobreviventes y los companeros da vida sobravivientes se encuentran en una situacién
‘comparable en relacién con esa pens'6n. Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Caso C-267/05, Tadao Maruko v
Versorgungsansiait der deutschen suhnen, 1 de abril de 2008, Informacion disponible en:
httpy/curia.2urops.eu/en/actu/communiques/cpQ8/aff/ce080027en.pdf. Asimismo, ha determinado que un retro de pensién
suplementario pagado a un miembro de una unlén civil que es menor a aquél consogrado en un matrimonio puede constituir
‘una stuacign de dlscriminacién basada en la orientacién sexual sla unién cil es entre personas del mismo sexo y si se trata
de una situaclon comparable ficticay legalmente con el matrimonio, Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Caso
147/08, Jrgen Romer v Freie und Hansestodt Hamburg, 10 de mayo de 2011, Infarmacién cisgonible en:
http/curia.curopa.eu/juris/ lise sPlanguage=enBinurr=C-147/08. 2
denegacién de su legitimo derecho a la pensién y su situacién de desproteccién generaron sentimientos
de estigmatizacién, sufrimientos psiquicos y ansiedad. Por su parte, el Estado considerd que este caso
no debe centrarse en determinar si el sefior Duque ha sido discriminado, ya que una eventual situacién.
de esa naturaleza se habria dado como consecuencia del dispositivo de progresividad de los DESC y el
margen de flexibilidad con que cuentan los Estados para garantizar este tipo de derechos a todos sus
habitantes, Asimismo, el Estado alegé que este caso versa sobre perjuicios eventuales, dado que no hay
registro de que el sefior Duque no tuvo acceso a los medicamentos necesarios para tratar su
enfermedad.
71. Alo largo del trémite internacional, el Estado alegé que los hechos de este caso deben
ser analizados a la luz del desarrollo progresivo de los DESC. La Comisién reitera que la obligacién de
progresividad en relacién con los DESC se vincula con: (i) los recursos asignados por el Estado para el
cumplimiento de sus obligaciones en esta materia; (i) la organizacién del aparato estatal para la
garantia de estos derechos; (i) la satisfaccién de niveles minimos indispensables; y (iv) la garantia del
disfrute més alto del nivel de esos derechos en un momento y pais determinado™.
72. Sin embargo, le Comisién estima que el argumento de la progresividad de los DESC no
resulta aplicable al caso de referencia, por cuanto no se encuentra en debate la calidad, naturaleza 0
alcance de la pensién de sobreviviente o de las prestaciones de los servicios de salud en Colombia, sino
la aplicacién de la normativa interna que establecia la exclusién de las parejas del mismo sexo en
relacién con los derechos de pensién. Por otra parte, el Estado no ha argumentado o demostrado que la
imposibilidad del sefior Ouque de acceder a la pensién de sobrevivencia se motivara en limitaciones
econémicas 0 técnicas del pais. Més atin, de acuerdo con los hechos probados, en base al cardcter
obligatorio de la seguridad social y los aportes realizados por el sefior JOG, se encontraban dadas las
condiciones materiales para que el sefior Duque contara con el acceso al tratamiento médico requerido,
mediante la garantia de la continuidad de su afilacién al régimen contributivo de salud.
73. En el presente caso, la Comisién nota que el Estado sostiene que el concepto de
“desarrollo progresivo” aplicado al derecho a la seguridad social permitiria que la cobertura ofrecida se
pueda ampliar grupo por grupo y que, por lo tanto, en ese contexto la negacién de los derechos de
pensién @ las parejas del mismo sexo serfa una exclusién que se ha remediado con el paso del tiempo.
Sin embargo, la CIDH ya ha establecido que “la primera obligacién de ‘efecto inmediato’ derivada de los
DESC consiste en garantizar que se ejercerén en condiciones de igualdad y sin discriminacién’”.®°Es decir,
si bien la implementacién de los DESC conlleva una obligacién de desarrollo progresivo, esa
implementacién progresiva no puede ser discriminatoria®. En el presente caso, el Estado no ha
Vase, inter afta, CIDH, El tra, lo educacién y los recursos de las mujeres: rita hacia la Iquolded en la garantia
de ios derechos econdmicos, sociales y cuturales, OFA/Ser./V/l.143, Dor. $9, 3 noviembre 2011, pérr. 49, con cita de ONL,
Comité de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales, Observacién General N" 2, La Naturalead de Jas Obligacianes de fos
Estados Porte (pérrafo 1 del artculo 2 dei Pacto), 4 de diciembre de 1990; ONU, Comité de Derechos Econdrncos, Sociales y
Caltureies, Observacién General N8 19, I derecho a la seguridad social (ortculo 8), F/C.A2/GCI19, 4 de febrero de 2008, pits
59, 79; Carte IDH. Caso Acevedo Ouendla y otras ("Cesantes y Jubitedes de lo Contralria’) VS, Perd. &xcepcién Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. entencia de 1 de julio de 2008 Serie C No. 198, pérr. 105
ciDk, Lineamientos para la elaboraién de indicadores de progreso en materia de derechos econémicos, scioles y
caituroles, OEA/Ser1/¥M.132 Dac. 14,19 de julio de 2006, pir. 48
vase, inter alla, CIDH, E trabajo, ka educacién y los recursos de las mujeres: le ruta hacia la iqualdad en la garantla
de los derechos econdmicos, sociales y cuturales, OEA/Ser.(V/l143, Doc. 59, 3 noviembre 2011, pérr. 49, con cta de ONU,
Comité de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales, Observacién General N* 3, La Naturoleza de las Obligaciones de los
Coatings 2
explicado cudl seria el razonamiento objetivo —necesario de acuerdo con un estandar de escrutinio
estricto— para justficar el acceso a los derechos pensionarios para parejas de sexos distintos, pero no
para parejas del mismo sexo como una cuestién de "progresividad”.
74, Teniendo en cuenta que la evaluacién de si una disti
efectia caso por caso, tanto la Comisién y la Corte, asi como otros tribunales y organismos
internacionales, han acudido a ta utilizacién de un juicio escalonado de proporcionalidad que Incluye los
iguientes elementos de andlisis: (i) la existencia de un fin legitimo; (i) la idoneidad, es decir, la
determinacin de si existe una relacién logica de causalidad de medio a fin entre la distincién y el fin que
se persigue; (i) la necesidad, esto es, la determinacién de si existen alternatives menos restrictivas €
igualmente idéneas; y (iv) la proporcionalidad en sentido estricto, es decir, el balance de los intereses en
juego y el grado de sacrificio de uno respecto del otro”.
ién es “objetiva y razonable” s
75. En funcién de ello, corresponde entonces analizar si la exclusion de parejas del mismo
sexo del derecho a la pensién de sobrevivencia se encontraba justificada por un fin legitimo y, de ser ast,
sicumplia con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.
76. La Comisién ha establecido en el capitulo correspondiente a hechos probados que la
denegatoria de la pensién de sobreviviente al seflor Duque como compafiero permanente de JONG se
basé expresa y exclusivamente en que se trataba de una pareja conformada por personas del mismo
sexo, sin que haya existido referencia a otras razones ni en la respuesta proporcionada por
COLFONDOS™ ni en las decisiones respecto al recurso de tutela, ni en el expediente ante la CIDH. En
especial, el Juzgado Doce Civil del Circuito de Bogotd, al confirmar la sentencia de primera instancia,
sostuvo que la exclusién de las parejas del mismo sexo se justificaba en base a que la pension de
sobrevivientes tendia a “proteger la familia’, entendida como “la unién de un hombre y una mujer, tinicos
potencialmente capaces de conservar la especie”
77. En tal sentido, la Comisién advierte que las razones esgrimidas por las autoridades
administrativas y judiciales para excluir a la presunta victima del derecho a la pensién de sobrevivencia
obedecieron a la necesidad de “proteger la familia”. Como primer acereamiento, la Comisién considera
que dicho fin puede, en abstracto, constituir un fin legltimo que el Estado puede perseguir al momento
de restringir derechos.
78, Sin embargo, al analizar el requisito de la idoneidad del medio empleado, la Comisién
advierte que el razonamiento esgrimido por las autoridades administrativas y judiciales puede operar
tan s6lo sobre la base de un concepto limitado y estereotipado del concepto de familia, que excluye
arbitrariamente las formas diversas de familia como aquellas formadas por parejas del mismo sexo, las
cuales son merecedoras de igual proteccién bajo la Convencién Americana, En efecto, la Corte
continuaclén
Estados Parte (pérrafo 2 del articuo 2 de Pacto, 14 de diciembre de 1990; ONU, Comité de Derechos Econémicos, Sociales y
Calturales, Observacén General N® 18, derecho a la seguridad socal orticuo 9), C.12/GC/, 4 de febrero ce 2008.
CiDH, Demanda ante la Corte Inter
2010, pr. 86.
cana de Derechos Humans, Karen Atala @ Hijs, 17 de septiembre de
® tn efecto, de la respuesta de COLFONDOS se desprencie que las circunstancias especticas de los sefores JOIG y
Duque ne fueron analzadas, ya que la soiitud fue rechavada en base a la aplicacién automatica dela normativa vigente en ese
momento (articulos 47 y 74 de [a Lay 100 de 1993, articulo 1 de fa Ley 54 de 1980 y articulo 10 del Dacreto 1889 de 1994), que
establecie que la tinkas uniones chiles con reconccimiento legal eran aquellas conformadas por personas de cltinto sexo, 23
Interamericana ha establecido que “en la Convencién no se encuentra determinado_un concepto
cerrado de familia, ni mucho menos se protege sélo un modelo ‘tradicional’ de la misma”**. La Comisién
entiende que tal razonamiento discriminatorio quiebra el nexo de causalidad entre el fin buscado y el
medio empleado, sin que quede setisfecho el requisito de idoneidad. En vistas de ello, resulta
innecesario continuar con el anélisis de los demés requisitos para la legitimidad de la restricci6n.
79. A mayor abundamiento, la Comisién considera que el hecho de que la jurisprudencia
posterior de la Corte Constitucional ampliara la proteccin legal a todos los tipos de familia, rfieja que no
existian razones para mantener ese concepto restringido de familia.
80. Al respecto, cabe aqui reiterar que la Corte Interamericana ha establecido en su
Jurisprudencia que es consciente de que los ueces ytrbunales internos estan sujetos al imperio de la
ley y, por ello, estén obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento juridico™. Pero
cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencién Americana, sus jueces,
como parte del aparato del Estado, también estén sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los
‘efectos de las disposiciones de la Conventcién no se vean mermados por la aplicacién de leyes contrarias
a su objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos juridicos. En otras palabras, el Poder Judicial
debe ejercer un "control de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convencién
Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
también fa interpretacién que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete ditima de la
Convencién Americana®™,
81. En virtud de lo anterior, la Comisién considera que el Estado viold el principio de
igualdad ante la ley y no discriminacién consagrado en el articulo 24 de la Convencién Americana, en
relacién con las obligaciones de respetar y garantizar los derechos, contempladas en los articulos 1.1 y 2
del mismo instrumento, en peruicio de Angel Alberto Duque.
© Derecho a las garantias judiciales y a la proteccién judicial (articulos 8.1 y 25.1 de la
Convencién Americana), en relacién con la obligacién de respetar los derechos (articulo 1.1 de la
Convencién Americana)
82. —_Elarticulo 8 de la Convencién Americana estipula
% Corte IDH, Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Revaraciones y Costas. Sentencis del 24 de febrero de 2022.
Serle € No. 235, afte. 142. Ver en igual sentido: TEDH, Caso Valllanates y otros v. Grecla, Applicaciones nos. 29383/08 y
32684/08, 7 da noviernbre de 2013, pérr. 73; Caso P.B. 1S. v. Austria, Aplicaciéa No, 18984/02, 22 de Julio de 2040, pérr. 30;
(Caso Schalky Kopf v. Austrie,Apicacién No. 30141/06, 24 de junio de 2010, pdr. 94,
© Ver en sentido similar, TEDH, Caso Kozak v. Poland, Acecién No. 13102/02, 2 de unio Ge 2010,
* corte IDH. Coso Almanacid Areliono y otros Vs, Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaclones y Costes.
Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie CNo. 154, pdr. 124; Corte IDH. Caso La Contuta Vs. Per. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Serie CNo. 162, adr. 173,
" corte IDM. Caso Furlan y Forilares Vs. Argentina. Excapclones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,
Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, parr. 303; Caso Boyce y otros Vs, Borbads, Excepcién Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas Sentancia de 20 de novierire de 2007, Serie C No. 63, prt. 78; Carte IDH. Caso Almonacld Arellano y
otras Vs, Chile. Excopciones Praliminares, Fonds, Reparacionas y Costas, Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Sere C No,
154, pare. 124. 24
1. Toda persona tiene derecho a ser olde, con las debides garantias y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, Independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciacién de cualquier acusacién penal formulada contra ella, 0
para la determinacién de sus derechos y abligaciones de orden chil, laboral, fiscal o de cualquier
otro cardcter,
83. Elarticulo 25 de la Convencién Americana establece
4. Toda persona tlene derecho a un recurso senaillo y répido 0 @ cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces 0 tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitucién, la ley o la presente Convencién, aun cuando tal
Violacién sea cometida por personas que actien en ejercicio de sus funciones offciales.
84. En cuanto al alcance del derecho a la proteccién judicial, tanto la Comisign como la
Corte han reiterado que éste se aplica no s6lo respecto de los derechos contenidos en la Convencién,
sino también de aquélios que estén reconocidas por la Constitucién o por la ley®. Asimismo, de acuerdo
con lo dispuesto en el articulo 8.1 de la Convencién, en la determinacién de los derechos y obligaciones
de las personas, de orden penal, civil, laboral, fiscal o de cualquier otro cardcter, se deben observar “las
debidas garantias” que aseguren, segin el procedimiento de que se trate, el derecho al debido
proceso™, Adicionalmente, las decisiones que adopten los érganos internos que puedan afectar
derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serfan decisiones
arbitrarias®.
85. La Corte también ha sefiaiado que el articulo 25.1 de la Convencién establece la
obligacién a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdieci6n, un recurso
judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales, dado que su ausencla coloca a
las personas en estado de indefensidn®. Esta garantia “constituye uno de los pilares basicos, no sélo de
la Convencién Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrética en el sentido
de la Convencién””.
Véese, inter alla, Corte IDH. Caso Trabajadores Cesades del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, Sentencia
sobre Excepeones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencie de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158, parr.
122; Caso Claude Reyes y otras vs. Chile. Sentencia sobre Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de
2006. Serie C No. 154, parr, 128; Goso Yatama vs. Nicaragua. Sentencia de Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No, 127, pdr. 167; y CIDH, Informe No. 27/08, Fondo, Caso 32.248, large Odi
Miranda Corter ¥ Otros, EI Salvador, 20 de marzo de 2009, par. 43,
corte 1DH. Caso Yatame vs. Nicaragua. Sentencio de Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 23 de junio de 2005, Serie C No, 127, pérr. 148; CIDH, Informe No. 83/08, Caso 11.732, Fondo, Horacio Anibal
Schilizi Moreno, Argentina, 6 de agosto de 2008, irr. 53
© Gfr Corte IDH, Caso Yatara vs, Nicaragua, Sentencia de Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas
Sentencla de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, pérr. 152.
© corte IDK. Caso Yotoma vs. Nicaragua. Sentencia de Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentancia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, pérr. 167.
* véase, inter olla, Corte IDH, Caso Costillo Paez Vs. Pers. Fondo. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No,
34, pir. 82; Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Castas. Sentencia ce 29 de septiembre de 2006, Serle C
‘No, 184, pire. 131; Caso Castaede Gutman s. México, Excepciones Preliminares, Fondo, Repareciones y Costas, Sentencla de 6
de agosto de 2008. Serle CNo. 183, pire 78 25
86. De este modo, para que exista un recurso efectivo no basta con que esté previsto por la
Constitucién 0 Ia ley 0 con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente
idéneo para establecer si se ha Incurrido en una violacién a los derechos humanos y proveer lo
necesario para remediarie®, por lo que no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las
condiciones genetales del pais 0 incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten
ilusorios®, Por otra parte, para que el Estado cumpla con lo dispuesto en el articulo 25 de la Convencién.
no basta con que los recursos existan formalmente, sino que los mismos deben tener efectividad”, es
decir, debe brindarse a la persona la posibilidad real de interponer un recurso, en los términos de aquél
precepto”.
87. En cuanto alla relacién entre el derecho consagrado en el articulo 25 de la Convencién y
las obligaciones contenidas en los articulos 1.1 y 2 de la misma, la Corte ha sostenido que:
[ell articulo 25 se encuentra intimamente ligado con la obligacién general del articulo 1.1 de la
misma, que atribuye funciones de proteccién al derecho intemo de las Estados Partes, de lo cual
se desprende que el Estado tiene Ia responsabilidad de disefiar y consagrer normativamente un
Tecutso eficaz, asf como la de asegurar la debida aplicacién de dicho recurso por parte de sus
autoridades judiciales”. su vez, el deber general del Estado de adecuar su derecho Interno alas
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