Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Nuestro trabajo El derecho de propiedad privada, Bogot, Editorial Temis, 1979 pgina 2.
Es conveniente esclarecer que en ese captulo nos referimos principalmente al derecho de propiedad que
versa sobre cosas corporales, muebles e inmuebles. En la teora jurdica ms reciente se distinguen varias
clases de propiedad (por ejemplo, la propiedad intelectual, la propiedad minera, los derechos de
invencin, etc.), a no todas las cuales conciernen nuestros comentarios.
4
Por cierto, nos referimos a las obras jurdicas del ltimo tiempo que han llegado a nuestro conocimiento.
Nada nos alegrara ms que comprobar que estamos equivocados.
Es de observar que el tema del derecho de propiedad es desarrollado jurdicamente dentro del campo
terico por el derecho civil, dentro de una de las cuatro partes bsicas en que se divide habitualmente, la
que recibe denominaciones no siempre coincidentes, como son: bienes, derechos reales o derecho de
cosas. Las dems ramas del derecho acostumbran remitirse al derecho civil, tras muy someras
explicaciones acerca de las particularidades que presente en su campo el rgimen de propiedad. Tal es el
caso del derecho constitucional, del derecho administrativo y el derecho internacional.
3
explcita
del
asunto
dentro
del
discurso
una
La tendencia conservadora que se imprime hasta ahora a los estudios jurdicos, derivada del sentido que
se atribuye al ordenamiento normativo, ha tenido como consecuencia que se convierta en un tpico an
entre los mismo juristas- la afirmacin de la conformacin abiertamente conservadora de la mentalidad de
stos. As lo reconocen pensadores del derecho de la talla de E. Bodenheimer, J. Leclercq, G. Ripert y P.
Vinogradoff, entre muchos otros.
Dicha Quinta Enmienda, producida en 1791 dispone que a nadie se le privar de la vida, la libertad y la
propiedad sino por medio del debido proceso legal; ni se podr tomar propiedad privada para el uso
pblico sin la debida compensacin. conviene retener la equiparacin de la propiedad privada a valores
tan altos como la vida y la libertad.
Si bien ese art. XVII se pone en el caso de que se pueda tomar propiedad privada para el uso pblico,
una medida de esta clase envuelve una confirmacin del sagrado derecho de propiedad, pues habr de
darse al desposedo una compensacin equivalente, con lo cual este no pierde su propiedad sino que la ve
reemplazada por otra de igual monto. Segn Lucifredi, en este caso se da una conversin del derecho de
propiedad, mediante la cual, aunque las cosas cambien, el se mantienen inclume en su consistencia, pues
subsiste inalterable su valor econmico.
Vase nuestra obra El derecho como obstculo al cambio social, 5 edicicin, Mxico, Siglo Veintiuno
Editores, 1981, pgs. 121-128.
9
Estos caracteres se originan en el concepto romano de propiedad privada que domin al trmino de la
evolucin del derecho romano. Se ha sostenido que todo este derecho romano puede ser reducido a un
concepto de poder en el que el orden pblico consiste a la concentracin de todo el poder en el emperador
(imperium) y el orden privado a la concentracin de las fortunas en una clase minoritaria de propietarios
(dominium).
10
G. Aubry y C. Rau, Tours de droit civil francais, t II, 4 edifcin, nm. 190, Marchal Bilard, Pars
1969.
11
Baudry Lacantinerie, Prcis de droit civil, t I, 10 ed., , nm. 1296, pg 726.
12
La frase final del artculo 544 del Cdigo Napolen, en cuanto pone un lmite al propietario en aquello
que las leyes y reglamentos prohben, significara, aparentemente, una restriccin al poder absoluto de
ste. No fue ese su espritu original, sin embargo, porque de acuerdo a sus antecedentes histricos esa
frase no significaba una reduccin de las amplsimas facultades que concede al propietario el derecho de
propiedad privada, sino que tena por finalidad evitar que se produjeran choques entre los diversos
propietarios, por invasin por parte de uno o algunos de ellos del rea de los derechos de otros u otros.
Ver nuestra obra citada en nota dos, pginas 40 y 41.
Ntese que esta nota tan esencial del derecho de propiedad (tan esencial que es la que ha permitido el
desarrollo del capitalismo) no es mencionada por los juristas tradicionales.
Es curioso sealar que en nuestra poca un distinguido jurista francs J. Carbinierre, se alza contra esa
gran propiedad capaz de multiplicarse al infinito a travs de posiciones simblicas o por intermedio de
otros. Estima que esta propiedad pierde respetabilidad y se convierte en algo monstruoso e inhumano.
Ver derecho flexible, trad. Luis Diez P., Madrid, edit. Tecnos, 1974, pginas 235-238.
14
Es interesante notar que la legislacin del antiguo Israel no admita que la tierra pudiera ser vendida en
forma perpetua pues dispona que al cabo de cuarenta y nueve aos esta revertira a su primitivo
propietario: Sagrada familia, levtico cap. XXV, ver. 8-16.
15
El mismo J. Carbinniere ya citado recomienda que se busque hoy un lmite temporal a la propiedad
conforme a la duracin de una vida humana, por estimar que el derecho no debe prestar su garanta ms
all de este lapso (misma obra, pgs. 246-248)
Al ser aprobada la DUDH en 1948, la ONU contaba con 56 estados miembros, votaron a favor 46
Estados, ninguno en contra y se registraron 8 abstenciones correspondientes a estados socialistas, unin
sudafricana y Arabia Saudita. Atendido el carcter de la DUDH y su vinculacin directa con los fines de
la ONU ha de entenderse que su texto cuenta con la adhesin formal (cosa bien diversa de su
reconocimiento prctico) de todos los pases afiliados.
Es preciso recordar que los Estados socialistas se abstuvieron en la votacin y que la URSS haba
depositado antes una proposicin de enmienda en la que sealaba que el derecho de propiedad y su
garanta deba quedar librados a las leyes internas de cada pas.
18
Un internacionalista conservador, F. Munich, hondamente preocupado por la suerte del derecho de
propiedad privada tradicional se lamenta de que el citado art. 17 los principios de resguardo del derecho
de propiedad privada no hayan sido definidos con ms detalle, Pg. 53.
lo que antes se hizo, sino de expresar el derecho que tienen todos los
hombres a participar en el disfrute de tales bienes.
La nueva forma de redaccin, destinada a expresar tan importante cambio
de enfoque, est preada de consecuencias de vasto alcance:
a) ya no se sacraliza ni se tiene por inmutable una forma de distribucin de
los bienes del mundo en la que unos pocos tienen demasiado y la
mayora no tiene nada, calificada de injusta por el criterio de bastos
sectores de opinin y de figuras rectoras del pensamiento humano;
b) se abre el paso a medidas ms justas de distribucin de la riqueza, con
el fin de que esa gran mayora de desposedos pueda adquirir los bienes
que demandan las necesidades de su desarrollo humano 19;
c) convierte al texto, por consiguiente, en una norma transformadora de la
organizacin social existente, en oposicin a la ndole fundamentalmente
conservadora de la clusula sobre propiedad prevista en la Declaracin
de 1789; sobre esta base, los desposedos pueden esperar un trmino
de su condicin de tales, en virtud de reformas estructurales de fondo.
Conviene tener presente que esta forma de entender el derecho de
propiedad (mejor dicho: a la propiedad), coincide en buena parte con el
que se desprende de tradicionales y tambin recientes declaraciones de
pensadores y jerarcas cristianos, entre ellas la que afirma: Los bienes y
riquezas del mundo, por su origen y naturaleza, segn la voluntad del
creador, son para servir efectivamente a la utilidad y provecho de todos y
cada uno de los hombres y los pueblos. De ah que a todos y a cada uno
les compete un derecho primario y fundamental, absolutamente
inviolable, de usar solidariamente esos bienes, en la medida de lo
necesario, para una realizacin digna de la persona humana 20. Una
consecuencia muy importante de este aspecto del artculo 17 citado, es
que afirma un principio cuya validez no se restringe al plano interno o
nacional, sino tambin al orden internacional. De l puede deducirse, en
efecto, que debe propenderse a que todas las naciones tengan acceso
19
Segn J. Carbonnier, ello debe ser entendido en el sentido de que cada Estado tiene el deber de
promulgar y de poner en prctica una legislacin que facilite el acceso de todo ser humano a un mnimo
de propiedad
20
Declaracin de la Conferencia Episcopal de Amrica Latina, en su reunin de Puebla Mxico, en
febrero de 1979 (num.492). Esta declaracin se conforma a las proposiciones del Concilio Vaticano II
sobre propiedad (vase gaudium et spes) y las de la encclica Populorum Progressio (1967)
naturales)
por
personas
morales
jurdicas
que
Muchas veces se olvida o se aparente olvidar que el socialismo no rechaza el derecho de propiedad
privada, sino que lo acepta bajo el nombre de la propiedad personal, siempre que se refiera a cosas a
cuyo origen ltimo es el trabajo personal. Solamente se opone a ella cuando se trata de medios de
produccin.
22
Vase Recueil de Tours de lcademie de Droit Internacional, vol. II, ao 1963, Pg. 31.
que
pueden
oponer
individuos
aislados
(justicia
23
La apreciable interpretacin de muchas reas del derecho pblico y del derecho privado no puede
llevarnos a negar toda diferencia entre ellos, mucho menos a una poca como la presente en que las
tendencias liberal-individualistas pugnan otra vez por el predominio. Recordemos tambin que en otros
trabajos hemos sostenido la aparicin de un tercer miembro a aadir a la tradicional biparticin de
derecho pblico-derecho privado; se trata del derecho social.
24
Esto lo explica la reaccin de muchos juristas de amplio criterio (no civilistas), que han tenido que
admitir el cambio total operado en el plano jurdico.
As, B. Chenot declara que la nocin de propiedad no es mas el derecho inviolable y sagrado, anterior
y superior al Estado, que no cedera sino por excepcin a las exigencias del inters pblico mediante una
previa y justa indemnizacin (Organisation Economique de lEtat, Paris, Dalloz, 1965).
G. Fouilloux sostiene: La propiedad no es ya inviolable y sagrada (ob. cit).
b) que no debe ser negado el derecho del Estado a adoptar las medidas
de inters general que sean requeridas, en cuanto estas exigieren de
privacin de propiedad; por esto desaparecen las limitaciones y
restricciones precedentes que reducan ese derecho estatal a casos
de de necesidad pblica evidente y lo condicionaban a una
indemnizacin previa y justa;
c) que, aparte de la tradicional expropiacin por causa de utilidad
pblica pueden darse otras medidas aceptables de privacin de la
propiedad, entre ellas la nacionalizacin, la confiscacin y la
requisicin.
d) Que no siempre es necesario el pago de una indemnizacin al
propietario al cual se prive de su propiedad.
Por tales razones ellos hicieron retroceder, en gran medida, la barrera
protectora de los derechos del propietario y se limitaron a indicar que
este no poda ser despojado arbitrariamente de su propiedad 25
Obrar arbitrariamente significa proceder en forma irracional, siguiendo
meros caprichos
arbitraria, queda permitida por el segundo acpite del art. 17, sin
exigencia de pago de indemnizacin y, mucho menos, de que ella sea
completa y previa26. Esto implica un giro completo de los principios
25
Esto origina quejas de parte de los juristas tradicionales. S. Petren califica al art. 17 de bastante
incoloro, que convierte considerablemente ms dbil la proteccin del derecho de propiedad privada
pues no podra, evidentemente, ser interpretado como que testimonia la existencia de un principio
general de derecho que proteja la propiedad contra toda medida no seguida de indemnizacin (ob. cit.,
pg. 30).
26
Contra este art. 17 de la DUDH choca manifiestamente, pese a que ese precepto cont con la
aprobacin de Estados Unidos, la tesis norteamericana sobre que nadie puede ser privado de su propiedad
sino mediante el pago de una compensacin adecuada (en el sentido de completa), pronta y efectiva.
Esa tesis ha sido formulada ante medidas de nacionalizacin dictadas por pases pobres respecto de
empresas de produccin o distribucin de bienes y servicios de gran importancia para la ordenacin de la
economa nacional o para la recuperacin de sus riquezas naturales bsicas. A esta tesis se pliegan en la
prctica los dems estados industrializados, incluso aquellos que decretaron, en su momento la
nacionalizacin dentro de su territorio (Francia y gran Bretaa). La contradiccin en que incurren es
evidente. Ver nuestras obras Nacionalizacin y recuperacin de riquezas naturales ante la ley
jurdicos
de
la
experimentada
por
el
derecho
de
propiedad,
28
Por primera vez en una Constitucin, puesto que antes se haban ocupado de ella varios pensadores y
juristas, entre ellos A. Comte y L. Duguit.
poderes
deberes,
que
el
ejercicio
del
enorme
mayora
de
ellos
casi
no
ha
introducido
De los civilistas mas modernos, solo Carbonnier y los Mazeaud hace referencia al art. 17 de la DUDH.
nicamente el primero descubre en l un derecho general de tener acceso a la propiedad. Pero ninguno de
ellos divisa la riqueza de las transformaciones sobre derecho de propiedad contenidas en dicho precepto.
33
Verifquese, por ejemplo, cuntos estudiosos de los problemas del derecho de propiedad toman en
consideracin que en este siglo ha nacido una institucin jurdica nueva, llamada nacionalizacin, que
trae numerosas limitaciones a aquel derecho. Vanse obras citadas en nota 26.