JUAN PABLO MANALICH R. AUTOTUTELA DEL ACREEDOR Y PROTECCION PENAL DEL DEUDOR La realizaci6n arbitraria del propio derecho frente a los delitos contra Ja libertad, la propiedad y el patrimonio ox 2, BS: “sans? EDIGIONES JURIDICAS DE SANTIAGO§ 1. LA REALIZACION ARBITRARIA DEL PROPIO DERECHO EN LA CODIFICACION ESPANOLA Y CHILENA 1 delito de realizacién arbitraria del propio derecho se encuentra jficado como falta en el N® 20 del articulo 494 del Cédigo Pe- nal chileno, que dispone que sufrird la pena de multa de una a cua- to unidades tributarias mensuales “el que con violencia se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor para hacerse pago con ella". Et hecho de que se trate de una falta ha determinado que la doctrina chilena haya tendido a pasar por alto el andlisis pormenorizado de este delito®, Sin embargo, su examen dogmatico resulta indispensable para la reconstruccién racional del sistema de los delitos contra la propiedad, precisamente por la particular relacién que existe entre esta figura y los delitos de expropiaci6n con apropiacién correlativa, fundamentalmente, los delitos de hurto y robo. La denominacién de esta falta es coincidente con la que la mis- ma figura ha recibido historicamente en el derecho penal espaiiol”. Puede afirmarse con bastante seguridad que la Comisién Redactora del Cédigo Penal chileno tuvo a la vista el delito establecido en el Ala entrada en vigencia del Cédigo, la pena establecida para esta falta era la de prisin en sus grados medio a maximo o de multa de diez a cien pesos. La pena actualmente aplicable fue establecida por ley N° 19.501, de 18 de mayo de 1997, ® Esto, en el contexto del anslisis ele la Parte Especial. En el Ambito de la ‘Es cierto que también podria utlizarse la expresin “autorutela iicita’ para designar este delito, Sin embargo, en este trabajo se conservari la deno: minaciéa wadicional para facilitar la constante consideracidn que se har de las distintas tesis existentes en la doctrina espaiiola respecto de este delito, asi como para reservar el uso de Ia expresi6n “autowutela” como concepto ggenérico que integre, entre otras hipétesis, la realizacién arbitraria del propio derecho. 18articulo 421 del Cédigo Penal espaiiol de 18504, disposicién que des cribia la conducta incriminada de modo idéntico a como se encuen- tra tipificada en el Cédigo chileno, aunque no como falta. Por esto resulta fundamental la revision del establecimiento y de la evolucién legislativa del delito de realizacién arbitraria en el derecho penal espariol. Bl delito tiene su origen préximo en el articulo 810 del Cé- digo de 1822", Esta disposicion, ubicada en el Capitulo IX, relative a “las fuerzas y violencias contra las propiedades, y de los despojos”, del Titulo II, que trataba “De los delitos contra la propiedad de los particulares’, sancionaba a “el que 4 la fuerza quitare 4 su deudor alguna cosa para hacerse pago con ella, 6 para obligarle & pagar lo que debe". Como explica Bajo Fernandez, la disposicién contenia dos supuesto distintos: uno de auténtica apropiacion (“para hacerse ago con ella”) y otro correspondiente a los casos de prenda extrax Judicial (“para obligarle 4 pagar lo que debe”). Esta constatacion es importante, pues en los cédigos posteriores sélo se conservaria el Primer supuesto, como se vera a continuacién. En el Cédigo Penal de 1848 fueron introducidas modificaciones importantes. En primer término, vari6 su ubicacién sistematica, pa- sando a figurar entre los delitos contra la libertad y seguridad (Li- bro IL, Titulo XU) y, dentro de éstos, entre las amenazas y coacciones (Capitulo VD, quedando tipificada en el articulo 411°, En segundo érmino, como se sefalé precedentemente, se excluyé del compor- tamiento tipico el caso de la prenda extrajudicial. Fuera de esto, se mantuvo la misma descripcién de la conducta tipica, salvo por la sus- ‘itucién del término “fuerza” por “violencia”. El delito mantuvo esta abicacién sistematica, aunque variando el mimero correspondiente a a disposicién especifica, en los Cédigos de 1850 (articulo 421), 1870 ‘articulo 511), 1928 (articulo 682) y 1982 (articulo 489). El Codigo Penal de 1944 introdujo una nueva modificacién en ‘wanto a la ubicacin sistematica del delito. En efecto, fue tipificado 'm el articulo 887’, correspondiente al Capitulo VI ("De la realiza. “FERNANDEZ, Ciigo Pena dela Reps de hile expla i conordada to roll.p.315, "ajo FimNine2, La alain ive de ropa doho, pA © Blaniealo 411 del Gédigo de 1848 expresabat “El que con olen poyderare de una cosa pertenecente és deudor para averse pago com :r4caigado con las penas de areso menor yune mula equi a vley € lncosa, pero que en ningun caso baad de 18 doa” 7 Bl arculo 397 del Codigo de 1944 establecia “El que con violencia 0 'midacin se apoderare de una coxa perteneciente as desdor para haces 4 Gi6n arbitraria del propio derecho y de la simulacién de delito”) del Titulo IV del Libro I (“De los delitos contra la Administracién de Justicia"), Esta nueva sistematizacién del delito se tradujo en una nueva tesis doctrinaria respecto del bien juridico protegido, como se vera luego. Asimismo, se introdujo otra modificacién en la regu- laci6n, igualmente relevante, consistente en el afiadido del término ‘intimidaci6n” como medio comisivo alternativo a la violencia. Bajo cl Cédigo Penal de 1995, se ha mantenido tanto la posicién sistematica del delito como la descripcién del comportamiento puni- ble, tipificéndose en el articulo 435%, Las innovaciones consisten en la ust6n de Ia “fuerza en las cosas" como medio comisivo alternativo yen el establecimiento de una circunstancia calificante consistente en “si para la intimidaci6n o violencia se hiciera uso de armas u ob- Jetos peligrosos” pago con ella, serd castigado con la pena de multa equivalente al valor de la cosa, sin que pueda bajar de 1.000 pesetas.” ® Elarticulo 455 del Cédigo Penal expafol de 1995 establece: “1, El que, para realizar un derecho propio, actuando fuera de ls vias lega- les empleareolencaintimidacion o ere els cons, srs cavtgado con la pena de multa de seis a doce meses, - 2. Se impondrd la pena superior en grado si para la intimidacién o violencia se hiciera uso de armas u objetos peligrosos". 15a UY ARIAL DEL PROPIO DERECHO ANTE LA DOCTRINA ESPANOLA Mas alld del tratamiento de este delito en las obras generales de dere- cho penal espaol, i formlacion y eeonstrceoe de st clement fundamentales se debe al trabajo Miguel Bajo Fernindey, cuya mo. nografia sobre el tema fuera publicada en 1976, bajo la vigencia del Cédigo Penal de 1944". Con posterioridad a esa fecha han aparecido algunos articulos referidos a la materia, destacando los de Vicente Ferris Albenca, de 1988, y Marfa José Magaldi, de 1992, Ademés de estas contribuciones, se analizardin también aquellas que se encuen. tran en un trabajo de mas amplio alcance, obra de Norberto De la Mata Barranco, que también merecen especial consideracion, A) LA PROPUESTA DE BAJO FERNANDEZ, El punto de partida de la investigacién de Bajo Fernindez est4 cons- tituido por la constatacion de la aparente coineidencia entre el tipo objetivo del delito de robo y el tipo objetivo del delito de realizacion arbitraria del propio derecho. Parecerfa entonces que la divergencia entre ambos delitos se ubicaria en el Ambito de la tipicidad subjetiva En efecto, en tanto el tipo subjetivo del robo supone, ademas del ani mo de apropiacién, el animo de lucro, la tipicidad de la realizacién urbitraria del propio derecho exige, en cambio, el énimo de hacerse 2ago. La tesis tradicionalmente mantenida tanto en la doctrina como on la jurisprudencia espafiolas ha consistido en la supuesta incompa- ibilidad de ambos énimos"". Esta tesis es rechazada por Bajo Fernan- ® Ademiis del trabajo citado supra, nota 4, existe un aticulo del |? Aides |, existe un aticulo del mismo Bajo frminde:"Anime de incr y mo de hac pag pp 380 » i, por ejemplo, RODRIGUEZ Devesa, Deeho Penal Expail Prt Epes » 108. Spin lyjo Ferner a docrna tera Saar Geos a fal para la defensa de dichatesi, apelando alas consecuencias insatisfactorias 16 dez, sobre la base de que el énimo de hacerse pago no seria més que una modalidad del animo de lucro, ya que satisfaria los dos criterios gue definirian el lucro: su cardcter directo y su sentido econémico", Asi, resultaria manifiesto que el acreedor que se apodera de la cosa de su deudor para hacerse pago con ella actia, efectivamente, con 4nimo de lucro. Bajo Fernandez también rechaza la tesis, defendida por otvo sec- tor de la doctrina, segiin la cual, no obstante el animo de hacerse pago constituirfa una modalidad de animo de lucro, no se trataria de un lucro injusto, por lo que sf existiria una diferencia, empero, entre la tipicidad subjetiva del robo y la de la realizacién arbitraria del propio derecho. Segiin Bajo Fernandez, sin embargo, lo tinico que determinaria el caracter justo o injusto del entiquecimiento es la juridicidad antijuridicidad de los medios empleados, y en el caso de la realizaci6n arbitraria del propio derecho el uso de violencia -0 intimidaci6n, bajo el CPE de 1944 es sin duda antijuridico, por lo cual el lucro perseguido por el acreedor tendria que calificarse de contrario a derecho. Esta conclusién en cuanto a la relacién entre animo de lucro y 4nimo de hacerse pago no es suficiente, en opinién de Bajo Fernan- der, para afirmar que la satisfaccién del tipo de la realizaci6n arbitra- ria del propio derecho implique la realizacién del tipo del robo, pues “pudiera ocurrir que en el supuesto de comportamiento arbitrario de propio pago no se diera la lesidn del bien juridico protegido"”. Es aqui donde Bajo Fernandez pretende encontrar la base de dife- renciacién del injusto de la realizacién arbitraria del propio derecho frente al injusto de los delitos contra la propiedad, Desde el punto de vista de la definici6n del derecho de propiedad como posicién formalizada por el derecho privado, seiala Bajo, es evidente que toda forma de autotutela del crédito, consistente en la apropiacién de cosas del deudor, afecta la propiedad de éste. Pero el punto esté en que no scria la propiedad asi entendida lo que se protegeria en el contexto de los delitos contra la propiedad. En efecto, Bajo Fernan- dez sostiene que la propiedad en sentido juridico-penal consistirfa en “Ia voluntad del propietario de proteger lo suyo como instrument {que la tesis contraria acarrearfa” (BAJO FERNANDEZ, La realzaciOn avitraia del ‘propo derecho, p19). Bajo FERNANDEZ, La ealizacién anbitraria del propio derecho, p. 24, Ibid, p. 37. 7