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AnaPlliomaABARCAJUNCO

Beln ALONSO-OLEA GARCA


Juan Manuel LACRUZ LPEZ
Isidoro MARTN DGANO
Marina VARGAS GMEZ-URRUTIA

El extranjero
en el
Derecho espaol

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseo de la cubierta, puede reproducirse
o transmitirse por ningn procedimiento electrnico o mecnico. Cualquier forma de reproduccin, distribucin, comunicacin
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Abreviaturas

AEAT

Agencia Estatal de Administracin Tributaria

AP

Audiencia Provincial

Art./Arts.

Artculo( s)

ATS

Auto del Tribunal Supremo

BOE

Boletn Oficial del Estado

CAAS

Convenio de Aplicacin del Acuerdo de Schengen de 19 junio de 1990

ce

Cdigo Civil

CCAA

Comunidades Autnomas

CE

Constitucin Espaola de 1978

CEDH

Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las


Libertades Fundamentales, hecho en roma el 4 de noviembre de 1950

CFS

Cdigo de Fronteras Schengen

CIF

Cdigo de Identificacin Fiscal

Const.

Constitucin Espaola

CP

Cdigo Penal

C-SIS

Unidad Central del Sistema de Informacin Schegen

D.A.

Disposicin Adicional

DGRN

Direccin General de los Registros y del Notariado

DGT

Direccin General de Tributos

DEx/RLOEx

Reglamento de la Ley Orgnica sobre Derechos y Libertades de los


Extranjeros en Espaa

DNI

Documento Nacional de Identidad

DO (DOCE) L

Diario Oficial de la Unin Europea, serie Legislacin))

EEE

Espacio Econmico Europeo

ET

Real Decreto Legislativo l/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el


Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores

Abreviaturas

INSS

Instituto Nacional de la Seguridad Social

IP

Impuesto sobre el Patrimonio

IRPF

Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas

IRNR

Impuesto sobre la renta de los No Residentes

LBRL

Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Rgimen Local

LCCS

Ley 16/2003 de 28 de mayo, de cohesin y calidad del sistema nacional de


salud

LEC

Ley 112000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil

LGS

Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad

LGSS

Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el


Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social

LGT

Ley General Tributaria

LIP

Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio

LIS

Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba


el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden
Social

LIRPF

Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las


Personas Fsicas y de modificacin parcial de las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de los No Residentes y sobre el Patrimonio

LJCA

Ley 2911998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa

LO

Ley Orgnica

LO Ex

Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los


Extranjeros en Espaa

LOPJ

Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial

LOPJM

Ley Orgnica 111996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor

LRC

Ley de 8 de junio de 1957, del Registro Civil

LRJAP-PAC

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones


Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn

MAE

Ministerio de Asuntos Exteriores

MAP

Mnisterio de Administraciones Pblicas

MI

Ministerio del Interior

MTAS

Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales

NIE

Nmero de Identidad de Extranjero

NIF

Nmero de Identificacin Fiscal

nm./nms.

nmero(s)

N-SIS

Unidades Nacionales del Sistema de Informacin de Schengen

OCDE

Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico

Abreviaturas

OIT

Organizacin Interancional del Trabajo

OM

Orden Ministerial

OM-Pre

Orden del Ministerio de la Presidencia

OMS

Organizacin Mundial de la Salud

ONU

Organizacin de las Naciones Unidas

ob.cit.

obra citada

PECOs

Pases de la Europa Central y del Este

p./pp./pg.( S)

pgina(s)

RD

Real Decreto

Res. DGRN

Resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado

RIRPF

Real Decreto 1775/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento


del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas

RLOEx/DEx

Reglamento de la Ley Orgnica sobre Derechos y Libertades de los


Extranjeros en Espaa

RRC

Decreto de 14 de noviembre de 1958 por el que se aprueba el reglamento


del Registro Civil

SAP

Sentencia de la Audiencia Provincial

SIS

Sistema de Informacin de Schengen

SMI

Salario mnimo interprofesional

SNE

Situacin nacional de empleo

S/SS

Sentencia(s)

STC

Sentencia del Tribunal Constitucional

STEDH

Sentencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos

STJCE

Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

STS

Sentencia del Tribunal Supremo

TA

Tratado de msterdam de 2 de octubre de 1997

TC

Tribunal Constitucional

TCE

Tratado de la Comunidad Europea, hecho en Roma el 25 de marzo de 1957


(tras su modificacin por el Tratado de Amsterdam)

TEDH

Tribunal Europeo de Derechos Humanos

TGSS

Tesorera General de la Seguridad Social

TIE

Tarjeta de Identidad de Extranjero

TJCE

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

TRLIRNR

Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la renta de los No
Residentes

TS

Tribunal Supremo

Abreviaturas

10

TSJ/TTSSJJ

Tribunal( es) Superior(es) de Justicia

TUE

Tratado de la Unin Europea, hecho en Amsterdam el 2 de octubre de 1997

UE

Unin Europea

vid.

vase

INDICE
PRLOGO..........................................................................................................................

29

Captulo 1
Derechos y libertades de los extranjeros en Espaa
l.
11.

III.
IV.
V.
VI.
VII.

Principios rectores del derecho espaol de extranjera.....................


Los derechos y libertades de los extranjeros en Espaa: principios generales....................................................................................................
l. El contenido constitucional de los derechos de los extranjeros en Espaa: su alcance y limites................................
2. La titularidad y el ejercicio de los derechos de los extranjeros en Espaa............................................................................
Derechos que pertenecen tanto a espaoles como a extranjeros..........................................................................................................................
Derechos que pueden pertenecer por igual a los espaoles y
extranjeros segn dispongan los tratados y las leyes..........................
Derechos que se atribuyen nicamente a los nacionales .................
Los derechos de los extranjeros en la Ley Orgnica de Extranjera......
Las garantas jurdicas de los extranjeros...............................................
l. La tutela judicial efectiva.................................................................
2. Derecho de recurso contra los actos administrativos ......
3. Derecho a la asistenciajuridica gratuita.................................

33
34
34

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47
49

Captulo 2
El rgimen de entrada, permanencia y salida
de los extra~eros en Espaa
INl'RODUCCIN............................................................................................................

51

ndice

12

LA ENl'RADA EN ESPAA.......................................................................................
l. Acceso al territorio: Documentacin........................................................
l. Lugares de entrada y requisitos...................................................
1.1. Entrada por puestos habilitados..................................................
1.2. Hallarse provisto de pasaporte o documento de viaje que

52
52
52
54

se considere vlido............................................................................
No estar sujeto a prohibicin expresa.........................................
Objeto y condiciones de la estancia y medios de vida sufi-

55
56

cientes....................................................................................................

58

1.3.
1.4.
2.

Consecuencias del incumplimiento de los requisitos


exigidos para la entrada...................................................................

La denegacin de entrada y el retorno.......................................


La entrada por puestos no habilitados: la devolucin...........
Las obligaciones de los transportistas en caso de denegacin de la entrada..............................................................................
El visado y los tipos de visado. Procedimiento y documentos....................
2.1.
2.2.
2.3.

11.

60
60
61

63
63

l.

Exigencia de visado: regla general..............................................

64

2.

Excepciones a la regla general: exencin de visado..........

3.

Tipos de visado......................................................................................

65
66
66
67

3.1. Visado de trnsito.............................................................................


3.2. Visado de estancia............................................................................
3.3. Visado de residencia........................................................................
3.4. Procedimiento de solicitud de los visados y documentacin requerida.....................................................................................

69

70

LA PERMANENCIA EN ESPAA ESTANCIA Y RESIDENCIA...............


l. La situacin de estancia................................................................................
l. Concepto y supuestos de estancia...............................................
2. Prrroga de la situacin de estancia y procedimiento

74
75
75

de prrroga..................................................................................................

76

La estancia por estudios, movilidad de alumnos,


prcticas no laborales o servicios de voluntariado..........

77

3.

3.1.

Importancia de la calificacin de la situacin del estudiante extranjero en Espaa: incidencia de la residencia


en la obtencin de la nacionalidad espaola...........................
3.2. Prrroga para la estancia en hspaa por razn de estu-

77

dios........................................................................................................

78

Los familiares del estudiante.........................................................

79

3.3.

ndice

3.4. La modifzcacin de la situacin de estancia por estudios


en situacin de residencia y trabajo............................................
3.5. Movilidad dentro de la Unin Europea.....................................
4. La estancia para btisqueda de empleo.....................................
II. La situacin de residencia............................................................................
l. Consideraciones introductorias sobre el concepto y
clases de autorizaciones de residencia.....................................
2. La residencia temporal.....................................................................
2.1. Concepto..............................................................................................
2.2. Supuestos de residencia temporal................................................
111. La residencia de larga duracin.................................................................
l. Residencia de larga duracin........................................................
1.1. Supuesto general................................................................................
1.2. Supuestos especiales.........................................................................
1.3. Ftocedimiento.....................................................................................
1.4. Renovacin de la Tarjeta de Identidad.......................................
1.5. xtincin de la situacin de residencia de larga duracin
y recuperacin del estatuto.............................................................
2. Residencia de larga duracin-DE................................................
2.1. Supuestos.............................................................................................
2.2. Ftocedimiento.....................................................................................
2.3. Renovacin de la Tarjeta de Identidad de Extranjero de
los residentes de larga duracin-VE...........................................
2.4. Residencia de larga duracin en Espaa del residente de
larga duracin-VE en otro Estado miembro de la Unin
uropea................................................................................................
3. Otros supuestos de residencia......................................................
3.1. Residencia temporal en supuestos excepcionales: El arraigo, la proteccin internacional, las razones humanitarias
y la colaboracin con la justicia...................................................
3.2. Menores extranjeros.........................................................................
LA SALIDA DE ESPAA.............................................................................................
l. Breve consideracin de los distintos supuestos de salida del territorio.............................................................................................................................
l. Salida voluntaria..................................................................................
2. Salida obligatoria.................................................................................
3. Salida con autorizacinjudicial...................................................
4. Prohibiciones de salida.....................................................................

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113
113
114
115
116
117

ndice

14

11.

La expulsin......................................................................................................

l.

2.

Referencia sucinta al rgimen sancionador de extranjeria por infracciones relativas a la entrada, residencia y
salida de extranjeros....................................................................................

La expulsin como medida sustitutiva de la sancin de


multa...........................................................................................................

3.

Causas de expulsin...........................................................................

4.

Excepciones a la expulsin.............................................................

5.

Clases de expulsin.............................................................................

5.1. Expulsin gubernativa.....................................................................


5.2. Expulsin judicial.............................................................................
5.3. Expulsinforzosa..............................................................................
5.4. Salida voluntaria sin esperar a la ejecucin forzosa de la
expulsin..............................................................................................
6.

Procedimiento de expulsin...........................................................

6.1.
6.2.
7.

Procedimiento ordinario.................................................................
Procedimiento preferente.................................................................

Efectos de la expulsin. ejecucin...............................................

117

117
120
122
122
124
124
124
125
126
126
126
130

132

Capitulo 3
El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social
y a la asistencia sanitaria del extranjero
l.
11.

Consideraciones generales...........................................................................
Residencia temporal y trabajo por cuenta ajena..................................

135
137

Autorizacin inicial de residencia temporal y trabajo


por cuenta ajena...................................................................................

138

l.

1.1.

2.

Concepto de autorizacin inicial de residencia temporal y


trabajo por cuenta ajena.................................................................
1.2. Requisitos para la concesin de la autorizacin inicial de
residencia temporal y trabajo por cuenta ajena......................
1.3. Procedimiento para la concesin de la autorizacin inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena........
1.4. Efectos del visado y de la autorizacin inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena....................................
1.5. Extincin de la autorizacin inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.......................................................
La renovacin de la autorizacin de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.......................................................

13 8
141
14 5
162
16 5
167

ndice

III.

Residencia de larga duracin y trabajo...................................................


1. Concepto de residencia de larga duracin.............................

2.
3.
4.
5.
IV.

Autorizaciones especiales de residencia y trabajo..............................


1. Autorizacin de residencia temporal y trabajo para in-

2.
3.
4.
5.
6.
7.

V.

Requisitos y supuestos en los que procede la residencia de larga duracin..........................................................................


Procedimiento para la concesin de la autorizacin
de residencia de larga duracin...................................................
La renovacin de la tmjeta de identidad de extranjero
de los residentes de larga duracin............................................
Extincin de la autorizacin de residencia de larga duracin..........................................................................................................

vestigacin....................................................................................................
Autorizacin de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados titulares de una trujeta azul-UE ..........
Autorizacin de residencia temporal y trabajo por
cuenta ajena de duracin determinada....................................
Autorizacin de residencia temporal y trabajo por
cuenta propia..............................................................................................
Autorizacin de residencia temporal y trabajo en el
marco de prestaciones transnacionales de servicios........
Autorizacin de trabajo para trabajadores transfronterizos.........................................................................................................
Autorizacin de residencia temporal y trabajo del extranjero que haya retornado voluntariamente a su pais......

Autorizaciones de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales.........................................................................................................


1. Autorizacin de residencia por arraigo social y labo-

ral..................................................................................................................
2. Autorizacin de residencia temporal y trabajo de mujeres extranjeras vctimas de violencia de gnero..............
3. Autorizacin de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales por colaboracin contra
redes organizadas................................................................................
3.1. Autorizaciones de residencia y trabajo por colaboracin
con autoridades no policiales........................................................
3.2. Autorizaciones de residencia y trabajo por colaboracin
con autoridades administrativas policiales, ftScales o judiciales..................................................................................................

15

171
172
172
17 3
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196
199

2 O1
203
203
207

209
209

210

ndice

16

4.

VI.

Modificacin de las situaciones de los extranjeros en Espaa........

l.

2.

3.

4.

5.
VII.
VIII.

De la situacin de estancia por estudios, investigacin,


formacin o prcticas a la situacin de residencia y
trabajo o de residencia con exceptuacin de la autorizacin de trabajo..................................................................................
De la situacin de residencia a la situacin de residencia y trabajo o de residencia con exceptuacin de la
autorizacin de trabajo.....................................................................
Compatibilidad de la situacin de residencia y trabajo
por cuenta ajena y la de residencia y trabajo por cuenta
propia, o de autorizaciones de trabajo por cuenta propia
de mbito geogrfico distinto................................................................
De la situacin de residencia por circunstancias excepcionales a la situacin de residencia, residencia y
trabajo o residencia con exceptuacin de la autorizacin de trabajo.......................................................................................
Modificaciones de la autorizacin de residencia y trabajo....

Excepciones a la autorizacin de trabajar..............................................


La gestin colectiva de contrataciones en origen................................

l.
2.
3.
IX.

Autorizacin de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales de extranjeros vctimas de


la trata de seres humanos................................................................

Consideraciones generales..............................................................
El rgimen general de la gestin colectiva de contrataciones en origen....................................................................................
En especial, los visados en la gestin colectiva de contrataciones en origen.........................................................................

El derecho administrativo sancionador en el orden social...............


l. Consideraciones generales..............................................................

2.
3.
4.

Infracciones.............................................................................................
Sanciones..................................................................................................
Procedimiento sancionador...........................................................

211
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214

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216
216
218
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222
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232
232
234
235
236

EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y A LA ASISTENCIA


SANITARIA DEL EXTRANJERO............................................................................. 238
l. Consideraciones generales........................................................................... 23 8
11.

El derecho a la seguridad social del extranjero....................................


l. Normativa estatal: El derecho a la Seguridad Social de

239

los extranjeros en la LGSS..............................................................


1.1. El campo de aplicacin...................................................................

240
240

ndice

2.
3.
111.

La accin protectora..........................................................................
Normativa autonmica: Las Leyes de Servicios Sociales

248

de las Comunidades Autnomas...................................................

249
250
2 50
252

El derecho a la asistencia sanitaria del extranjero...............................

l.
2.
3.

17

Consideraciones generales..............................................................
El derecho a la asistencia sanitaria del extranjero............
El derecho a la asistencia sanitaria en situaciones especiales: de urgencia, extranjero menor de edad y extranjera embarazada..........................................................................
3.1. H derecho a la asistencia sanitaria de urgencia.....................
3.2. H derecho a la asistencia sanitaria del extranjero menor
3.3.

2 55
256

deedad..................................................................................................

257

El derecho a la asistencia sanitaria de la extranjera embarazada..............................................................................................

2 57

BIBLIOGRAFA............................................................................................................... 258

Captulo 4
Establecerse en Espaa. La nacionalidad espaola.
El derecho de familia
LA NACIONALIDAD ESPAOLA...........................................................................
l. Introduccin ......................................................................................................
11.

La adquisicin de la nacionalidad espaola..........................................


l. Adquisicin automtica de la nacionalidad espaola......

1.1.

2.

111.

Adquisicin de la nacionalidad de origen por filiacin


(ius sanguinis).................................................................................
1.2. Adquisicin de la nacionalidad espaola por nacimiento en
Espaa (ius soli).........................................................................................
Adquisicin no automtica de la nacionalidad espaola....
2.1. Opcin..................................................................................................
2.2. Naturalizacin...................................................................................
2.3. Adquisicin de la nacionalidad por posesin de estado.......

261
2 61
262
262

Prdida y recuperacin de la nacionalidad............................................


l. La prdida de la nacionalidad espaola..................................
1.1. Prdida voluntaria de la nacionalidad espaola....................
1.2. Prdida de la nacionalidad espaola como sancin..............
2. Recuperacin de la nacionalidad espaola...........................

262
263
264
264
265
268
268
268
268
271
272

ndice

18

IV.

La doble nacionalidad...................................................................................
La doble nacionalidad convencional.........................................
2. Supuestos de doble nacionalidad previstos en las leyes
espaolas.......................................................................................................
3. Supuestos patolgicos de doble nacionalidad.....................
La prueba de nacionalidad..........................................................................

272
273

EL DERECHO DE FAMILIA.....................................................................................

279

Seccin primera. La celebracin del matrimonio......................................................

279
279
279
280
282
282
283
283
286
288
289

l.

V.

l.

11.

Introduccin......................................................................................................
l. Matrimonio y cambio social...........................................................
2. El matrimonio poligmico...............................................................
La celebracin del matrimonio...................................................................
l. Consideraciones previas...................................................................
2. Condiciones de validez del matrimonio...................................
2.1. Condiciones de fondo.......................................................................

2.2. Fonna de celebracin del matrimonio........................................


111.
IV.

La nulidad del matrimonio..........................................................................


La prueba de la celebracin del matrimonio........................................
l. La prueba de los matrimonios inscribibles en el
Registro civil espaol.........................................................................
2. La prueba de los matrimonios no inscribibles en el registro civil espaol...............................................................................

Seccin segunda. Separacin matrimonial y disolucin del matrimonio...........


l.
11.

introduccin.......................................................................................................
La competencia judicial y el reconocimiento de resoluciones en
la separacin matrimonial, la nulidad y la disolucin del matrimonio: El reglamento europeo en materia matrimonial y el
derecho interno espaol................................................................................
l. mbito de aplicacin.........................................................................
2. Competenciajudicial..........................................................................

2.1. Foros de competencia.......................................................................


2.2. Funcionamiento de los foros de competencia...........................
2.3. Otros foros de competencia previstos en el Reglamento........
2.4. Otras cuestiones relativas a la determinacin de la competencia judicial.................................................................................
2.5. La Ley Orgnica del Poder Judicial: Supuestos en que no
se aplique el Reglamento.................................................................

276
276
277

289
291
291
291

2 92
293
293
294
2 94
295

2 96
297

ndice

3.

Reconocimiento de resoluciones.................................................

Las resoluciones de divorcio, separacin legal y nulidad


susceptibles de ser reconocidas a travs del Reglamento......
3.2. fectos pretendidos y tipos de reconocimiento.........................
3.3. Condiciones exigidas para el reconocimiento de las reso-

19

298

3.1.

luciones.................................................................................................
La Ley de Enjuiciamiento Civil: supuestos en que no se

300

aplique el Reglamento...........................................................................
La ley aplicable a la separacin y al divorcio........................................

300
303

3.4.
III.

2 98
298

l.

La modificacion del vinculo: el reglamento comunitario.................................................................................................................

Ambito de aplicacin.......................................................................
Las conexiones previstas y algunos problemas de aplicacin.....

298
304
3 05

Los efectos del divorcio y la separacin: el articulo 107


del Cdigo civil......................................................................................

3 O5

2.1.
2.2.

305
307

1.1.
1.2.
2.

Ambito de aplicacin.......................................................................
Las conexiones previstas.................................................................

Captulo 5
Las obligaciones fiscalesde los extranjeros en Espaa
l.

11.

Introduccin: la irrelevancia de la nacionalidad en el mbito


tributario...............................................................................................................................
La residencia fiscal en Espaa....................................................................
l. Las consecuencias de la residencia fiscal en Espaa........
2.

Los criterios para determinar la residencia fiscal..............

2.1.
2.2.
3.

111.

Supuestos especificos que afectan a extranjeros................

3.1. Diplomticos.......................................................................................
3.2. Trabajadores transfronterizos.......................................................
3.3. Trabajadores de temporada y de duracin determinada.....
3.4. Rgimen opcional de los impatriados.........................................
La identificacin tributaria de los extranjeros.......................................
l.
2.

IV.

Criterio principal: la permanencia en Espaa........................


Criterios supletorios: actividades econmicas y familia.......

El nmero de identificacin fiscal y las declaraciones


censales .....................................................................................................
El domicilio fiscal.................................................................................

Las tasas que gravan a los extranjeros.....................................................

311
313
313
316
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323
324
325
32 5
327
328

ndice

20

l.

Introduccin............................................................................................

2.

Tasas relacionadas con la entrada en Espaa......................

2.1. Hecho imponible................................................................................


2.2. Exenciones...........................................................................................
2.3. Devengo................................................................................................
2.4. Sujetos pasivos...................................................................................
2.5. Cuanta.................................................................................................
2.6. Gestin..................................................................................................
3.

Tasas relacionadas con la estancia y residencia en Fspaa.....

3.1.
3.2.
3.3.
3.4.
3.5.

4.

Hecho imponible................................................................................

Exenciones...........................................................................................
Devengo................................................................................................
Sujetos pasivos...................................................................................
Cuanta.................................................................................................
3.6. Gestin..................................................................................................
Tasas relacionadas con el trabajo en Espaa.......................

4.1. Hecho imponible................................................................................


4.2. Exenciones...........................................................................................
4.3. Devengo................................................................................................
4.4. Sujetos pasivos...................................................................................
4.5. Cuanta.................................................................................................
4.6. Gestin..................................................................................................
5.

Tasa por la identificacin de los extranjeros........................

5.1. Hecho imponible................................................................................


5.2. Exenciones...........................................................................................
5.3. Devengo................................................................................................
5.4. Sujetos pasivos...................................................................................

V.

5.5. Cuanta.................................................................................................
5.6. Gestin..................................................................................................
El envo de dinero desde Espaa a otros pases..................................
l.

2.
3.

El principio comunitario de libertad de movimientos de


capitales..........................................................................................................

Las formas de envo de dinero a, o desde, los paises de


origen..........................................................................................................
Las obligaciones de informacin.................................................
3.1. Traslado fzsico a travs de la frontera de dinero o cheques

al portador..........................................................................................

328
330
330
331
332
332
332
334
334
334
335
335
336
336
337
340
340
341
341
342
343
345
346
346
347
347
348
348
349
350
3 50

351
353
3 53

ndice

3.2.

Transacciones realizadas a travs de empresas dedicadas


al envo de dinero..............................................................................

21

Informacin sobre bienes y derechos en el extranjero......................

3 55
356

BIBLIOGRAFA...............................................................................................................

357

VI.

Captulo 6
El extra~ero en el Derecho penal
l.
II.

Introduccin......................................................................................................
Anlisis del sistema penal espaol de regulacin de los movimientos migratorios, 1 : El desarrollo histrico del tratamiento

penal de los movimientos migratorios en Espaa: de portero de la


salida de emergencia a guardin de la entrada principal......................
l.

La evolucin del tratamiento jurdico-penal de los movimientos migratorios desde una perspectiva histrica..
1.1.

1.2.
1.3.
2.

La respuesta penal a las migraciones con anterioridad al


siglo XX: el marqus de BECCARIA y la legislacin espaola durante la segunda mitad del siglo XIX................................
La penalizacin de algunas conductas asociadas a la
emigracin en la legislacin espaola del siglo XX...............
Tiempos de transicin en la consideracin jurdico-penal
del fenmeno migratorio.................................................................

El desarrollo reciente de la regulacin jurdico-penal


de la inmigracin..................................................................................

La Ley Orgnica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y


libertades de los extranjeros en Espaa y el Cdigo penal
de 1995...............................................................................................
2.2. La Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos
y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin
social, y sus reiteradas reformas...................................................

359

3 60

361

3 61
363
365
367

2.1.

3.

III.

Recapitulacin: el Derecho penal como instrumento


histrico de control de una realidad sometida a oscilaciones recurrentes...............................................................................

368

368

369

Anlisis del sistema penal espaol de regulacin de los movimientos migratorios, 2: Los rrdelitos contra los derechos de los ciu-

dadanos extranjeros: el ttulo xv bis del libro ii del Cdigo penal.........


l.

El tipo bsico de los delitos contra los derechos de


los ciudadanos extranjeros: el articulo 318 bis 1 del
Cdigo penal, 1: El bien jurdico protegido..............................

370

371

22

ndice

1.1.

Cuestiones introductorias: los especiales problemas de


delimitacin del bien jurdico protegido por los delitos
contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.................
1.2. Toma de postura: la idoneidad del modelo del inters del
Estado en el control de los flujos migratorios...........................
2. El tipo basico de los delitos contra el inters del estado en el control de los flujos migratorios: el articulo
318 bis 1 del Cdigo penal, 2:
Tipo objetivo, 1: Conducta tipica...................................................
2.1. Los conceptos de trfico ilegaJ,, y de inmigracin clandestinan de personas............................................................................
2.2. La promocin, Javorecimiento o facilitacin del trfu:o
ilegal o la inmigracin clandestina: su carcter diredo o
indirecto ...............................................................................................
2.3. Los estadios del proceso migratorio en los delitos contra
el inters del Estado en el control de los flujos migratorios: ttdesde, en trnsito o con destino a Espaa, o con
destino a otro pas de la Unin Europea)).................................
3. El tipo basico de los delitos contra el inters del Estado
en el control de los flujos migratorios: el artculo 318 bis 1
del Cdigo penal, 3:
1fpo objetivo, y 2: Sujetos activos y pasivos y objeto del
delito.......................................................................................................................
3.1. Sujetos activos del delito: os inmigrantes clandestinos
como sujetos activos de los delitos denominados contra
los derechos de los ciudadanos extranjeros?.............................
3.2. Sujeto pasivo y objeto del delito: la trata de ciudadanos
espaoles o comunitarios...............................................................
4. El tipo basico de los delitos contra el inters del Estado
en el control de los flujos migratorios: el articulo 318
bis 1 del Cdigo penal, y 4:
Tipo subjetivo..........................................................................................
5. Los tipos agravados de los delitos contra el inters
del Estado en el control de los flujos migratorios: el
articulo 318 bis 2, 3 y 4 del Cdigo penal..............................
5.1. Trfu;o ilegal o inmigracin clandestina de personas con
nimo de lucro o empleando violencia, intimidacin, engao, o abusando de una situacin de superioridad o de
especial vulnerabilidad de la vctima, o poniendo en peligro la vida, la salud o la i...............................................................

371
372

377
377

3 82

383

384

385
386

3 87

387

3 87

ndice

5.2.

IV.

23

Trfzco ilegal o inmigracin clandestina de personas con


prevalimiento de la condicin de autoridad, agente de
sta o funcionario pblico.............................................................. 3 8 9
5.3. Trfzco ilegal o inmigracin clandestina de personas perteneciendo a una organizacin o asociacin. La responsabilidad penal de las personas jurdicas.................................. 3 90
6. El tipo atenuado de los delitos contra el inters del
Estado en el control de los flujos migratorios: el articulo 318 bis 5 del Cdigo penal................................................... 392
7. Los grados de realizacin de los delitos contra el inters del Estado en el control de los flujos migratorios:
iter criminis .............................................................................................. 3 92
8. El principio de justicia universal en los delitos contra
el inters del estado en el control de los flujos migratorios........................................................................................................... 393
9. Recapitulacin: los delitos contra el inters del Estado
en el control de los flujos migratorios: una regulacin
erratica, eufemistica, confusa, sobredimensionada e
ineficaz....................................................................................................... 394
Anlisis del sistema penal espaol de regulacin de los movimientos migratorios, y 3:
La trata de seres humanos: el ttulo vii bis del libro ii del Cdigo
penal..................................................................................................................... 396
l. El tipo basico del delito de trata de seres humanos: el
articulo 177 bis 1, 2 y 3 del Cdigo penal, 1:
El bien jurdico protegido.................................................................. 3 9 8
2. El tipo basico del delito de trata de seres humanos: el
articulo 177 bis 1, 2 y 3 del Cdigo penal, 2:
Tipo objetivo, 1: Conducta tipica................................................... 398
3. El tipo basico del delito de trata de seres humanos: el
articulo 177 bis 1, 2 y 3 del Cdigo penal, 3:
Tipo objetivo, y 2: Sujetos activos y pasivos del delito....... 399
3.1. Sujetos activos: personas naturales y jurdicas........................ 399
3.2. Sujetos pasivos: las personas objeto de trata............................ 399
4. El tipo basico del delito de trata de seres humanos: el
articulo 177 bis 1, 2 y 3 del Cdigo penal, y 4:
Tipo subjetivo.......................................................................................... 400
5. Los tipos agravados del delito de trata de seres humanos: el articulo 177 bis 4, 5 y 6 del Cdigo penal................ 400

ndice

24

5.1.

Trata de seres humanos con grave peligro para la vctima


o vctima menor de edad o especialmente vulnerable............
5.2. Trata de seres humanos con prevalimiento de la condicin de autoridad, agente de sta o funcionario pblico.......
5.3. Trata de seres humanos perteneciendo a una organizacin o asociacin...............................................................................
6. Los grados de realizacin del delito de trata de seres
humanos: /ter criminis: especial referencia al articulo
177 bis 8 del Cdigo penal..............................................................
6.1. Ados preparatorios..........................................................................
6.2. Tentativa y consumacin................................................................
7. Las relaciones concursales del delito de trata de seres
humanos: el articulo 177 bis 9 del Cdigo penal................
8. La reincidencia internacional y el principio de justicia
universal en el delito de trata de seres humanos: el
articulo 177 bis 10 del Cdigo penal.........................................
9. La especial consideracin de la victima del delito de
trata de seres humanos: la eximente del articulo 177
bis 11 del Cdigo Penal.....................................................................
10. Recapitulacin: un paso en la direccin correcta...............
V. Sistema penal y ciudadanos extranjeros en Espaa: la proteccin penal frente a la discriminacin y otro tipo de abusos, 1 :
Introduccin........................................................................................................
VI. Sistema penal y ciudadanos extranjeros en Espaa: La proteccin penal frente a la discriminacin y otro tipo de abusos, 2:
La agravante genrica de motivos discriminatorios del artculo
22.4adel Cdigo penal....................................................................................
VII. Sistema penal y ciudadanos extranjeros en Espaa: la proteccin penal frente a la discriminacin y otro tipo de abusos, 3:
El delito de empleo abusivo de ciudadanos extranjeros sin permiso
de trabajo del artculo 312.2 in fme del Cdigo penal...........................
l. El bienjuridico protegido por el delito de empleo abusivo de ciudadanos extranjeros sin permiso de trabajo..
2. El tipo objetivo del delito de empleo abusivo de ciudadanos extraqjeros sin permiso de trabajo, 1:
Conducta tpica......................................................................................
3. El tipo objetivo del delito de empleo abusivo de ciudadanos extranjeros sin permiso de trabajo, y 2:
Sujetos activos y pasivos del delito...............................................

400
401
401

403
403
403
403

404

405
405

406

406

407
408

409

409

ndice

Sujetos activos: la exclusin de las personas jurdicas y el


art. 318 CP.........................................................................................
3.2. Sujetos pasivos: el f-stado y los ciudadanos extranjeros.......
4. El tipo subjetivo del delito de empleo abusivo de ciudadanos extrareros sin permiso de trabajo.........................
5. Los grados de realizacin del delito de empleo abusivo de ciudadanos extrareros sin permiso de trabajo......
VIII. Sistema penal y ciudadanos extranjeros en Espaa: la proteccin
penal frente a la discriminacin y otro tipo de abusos, 4:
El delito de discriminacin grave en el empleo de ciudadanos extranjeros del artculo 314 del Cdigo penal...............................................
l. El bien juridico protegido por el delito de discriminacin grave en el empleo de ciudadanos extranjeros.........
2. El tipo objetivo del delito de discriminacin grave en
el empleo de ciudadanos extranjeros, 1:
Conducta tpica......................................................................................
3. El tipo objetivo del delito de discriminacin grave en
el empleo de ciudadanos extrareros, y 2:
Sujetos activos y pasivos del delito...............................................
3.1. Sujetos activos: la exclusin de las personas jurdicas y el
art. 318 CP: remisin......................................................................
3.2. Sujetos pasivos...................................................................................
4. El tipo subjetivo del delito de discriminacin grave en
el empleo de ciudadanos extrareros........................................
5. Los grados de realizacin del delito de discriminacin
grave en el empleo de ciudadanos extranjeros....................
IX. Sistema penal y ciudadanos extranjeros en Espaa: la proteccin penal frente a la discriminacin y otro tipo de abusos, y 5:
Los delitos cometidos con ocasin del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades pblicas de los artculos 51 O y siguientes
del Cdigo penal................................................................................................
l. Los delitos de provocacin a la discriminacin, el odio
o la violencia y difusin de informacin injuriosa: el
articulo 510 del Cdigo penal........................................................
1.1. El delito de provocacin a la discriminacin, el odio o
la violencia contra grupos o asociaciones por su origen
nacional del art. 510.1 CP.............................................................
1.2. El delito de difusin de informacin injuriosa sobre grupos o asociaciones en relacin a su origen nacional del
art. 510.2 CP.....................................................................................

25

3.1.

409
410

410
411

411
411

411

412
412
412
412
413

413

413

414

417

26

ndice

2.

X.

Los delitos de denegacin de prestaciones por motivos


discriminatorios de los articulos 511 y 512 del Cdigo
penal............................................................................................................
2.1. Bien juridico protegido por los delitos de denegacin de
prestaciones por motivos discriminatorios...............................
2.2. Tipo objetivo de los delitos de denegacin de prestaciones
por motivos discriminatorios, 1:
Conducta tpica.................................................................................
2.3. Tipo objetivo de los delitos de denegacin de prestaciones
por motivos discriminatorios, y 2:
Sujetos activo y pasivo...................................................................
2. 4. Tipo subjetivo de los delitos de denegacin de prestaciones por motivos discriminatorios.................................................
3. Las asociaciones ilcitas con fines discriminatorios..........
3.1. Bien juridico protegido por el delito de asociacin ilcita
con fines discriminatorios..............................................................
3.2. Tipo objetivo del delito de asociacin ilcita con fines discriminatorios, 1:
Conducta tpica.................................................................................
3.3. Tipo objetivo del delito de asociacin ilcita con fines discriminatorios, y 2:
Sujetos activo y pasivo...................................................................
3.4. Tipo subjetivo del delito de asociacin ilcita con fines
discriminatorios.................................................................................
La expulsin del ciudadano extranjero no residente legalmente
como consecuenciajuridica del delito.....................................................
l. La expulsin del ciudadano extranjero no residente
legalmente como sustitutivo de penas y medidas de
seguridad, 1:
Desarrollo histrico y planteamiento de la cuestin............
2. La expulsin del ciudadano extranjero no residente
legalmente como sustitutivo de penas y medidas de
seguridad, y 2:
La controvertida naturaleza de la expulsin en el mbito penal.......................................................................................................
3. La expulsin del ciudadano extranjero no residente
legalmente como sustitutivo de penas privativas de libertad.........................................................................................................
3.1. Los ciudadanos extranjeros objeto de e:xpulsin: mbito subjetivo de aplicacin......................................................................................

419
419

419

420
421
421
421

422

422
422
423

423

424

425
426

ndice

Las conderw.s que llevan acarreada la expulsin: mbito


objetivo de aplicacin.......................................................................
3.3. Caractersticas de la expulsin como sustitutivo de penas
privativas de libertad.......................................................................
4. La expulsin del ciudadano extranjero no residente
legalmente como sustitutivo de medidas de seguridad...
Bibliografia complementaria........................................................................................

27

3.2.

426
42 9
42 9

431

Prlogo

La importancia econmica y social de la inmigracin en Espaa y el incremento en el nmero de personas que requieren de un asesoramiento jurdico,
bien sea por ser ellos mismos extranjeros, bien debido a la actividad profesional
que desarrollan en contacto directo con stos, son datos que justifican la elaboracin de esta obra, centrada en el rgimen jurdico bsico de la extranjera -y la
inmigracin- en Espaa.
Los autores de esta monografia -profesores de los Departamentos de Derecho
de la Empresa y de Derecho Penal y Criminologa en la Facultad de Derecho de
la UNED- comprobamos que la literatura cientfica del Derecho de Extranjera
en nuestro pas, aunque abundante y con trabajos de excelente calidad, careca
de un texto bsico que respondiera, de modo claro y accesible, a las cuestiones
jurdicas ms prximas a la vida y a la realidad del extranjero. Esta laguna nos
decidi a elaborar una obra que diera soluciones a las cuestiones y dudas ms
habituales, tratando de dar una visin interdisciplinaria, y por tanto ms completa, de la materia objeto de estudio, especialmente en cuatro ramas del ordenamiento jurdico: el Derecho Internacional Privado, el Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, el Derecho Financiero y Tributario y el Derecho Penal, con un
contenido muy concreto sobre el que conviene realizar algunas matizaciones.
Ante todo, hemos querido hacer un libro de fcil manejo, que incluya las
vicisitudes jurdicas del extranjero que decide venir a Espaa, desde su entrada
hasta su posible establecimiento -integracin- en nuestro pas. De al que el
esquema del libro comience con el examen de los derechos que se reconocen
a los extranjeros en la Constitucin espaola y en la Ley de extranjera. A continuacin se expone el rgimen jurdico bsico de su entrada, residencia y salida.
Posteriormente, se analiza en profundidad el rgimen jurdico del trabajador extranjero no comunitario, en el que se estudia pormenorizadamente la residencia
temporal y el trabajo, en especial el trabajo por cuenta ajena. Se ha considerado
igualmente importante incluir el derecho a la Seguridad Social, intentando interpretar a qu prestaciones y servicios dentro y fuera del sistema de la Seguridad
Social tiene derecho el extranjero, as como en qu trminos y condiciones se le
reconoce el derecho a la asistencia sanitaria. Una vez establecido en Espaa el

30

Prlogo

extranjero necesita conocer los problemas ms frecuentes que se estn planteando en sus relaciones juridicas familiares y fiscales. Complementario de lo anterior
es el anlisis de las posibilidades de adquisicin de la nacionalidad espaola. Por
ltimo, se estudia las normas penales que afectan especficamente a los ciudadanos extranjeros, tanto en delitos relacionados con los procesos migratorios irregulares como en una serie de figuras penales que hacen referencia tanto a ciertos
casos de abusos y discriminacin como a la expulsin de ciudadanos extranjeros
no residentes legalmente como medida penal.
El mismo titulo de la obra indica que su objeto es fundamentalmente el
rgimen juridico general aplicable al extranjero inmigrante. Ahora bien, hay
que tener presente que la inmigracin actual en nuestro pas no se limita a
los nacionales de terceros pases sino que tambin existe un nmero cuantitativamente relevante de nacionales comunitarios de reciente ingreso en la
Unin Europea. El rgimen juridico aplicable a los nacionales de terceros pases
-rgimen general- y el rgimen juridico aplicable a los ciudadanos europeos
presentan diferencias que en este trabajo se ponen de relieve, sobre todo en el
Captulo 2 -relativo a la entrada, residencia y salida- y en el 6 -fundamentalmente en la parte relativa a las relaciones entre movimientos migratorios y
Derecho penal-. En contraposicin, en el resto de los captulos esta distincin
es en principio irrelevante salvo casos muy concretos que de modo expreso se
sealan. Esto sucede tanto en el Captulo 1 -Derechos y libertades de los extranjeros en Espaa-, como en el Captulo 4, en el relativo al establecimiento
del extranjero en Espaa -nacionalidad y Derecho de Familia- y en el Captulo
5 relativo a la fiscalidad. El Captulo 3, por su extensin y porque est destinado a relacionar el Derecho de Extranjeria con la inmigracin y no con la libre
circulacin de trabajadores, nos hemos ceido a analizar la Ley Orgnica de
Extranjeria, por ello, nicamente se ha estudiado el rgimen juridico del trabajador -o beneficiario del sistema de la Seguridad Social y del sistema Nacional
de Salud- extranjero no comunitario, aunque se aluda en aspectos concretos
al Derecho Social Comunitario, para resear puntualmente las grandes diferencias existentes entre el trabajador y1o beneficiario extranjero comunitario y
el no comunitario. Finalmente, y respecto de los refugiados y demandantes de
asilo, nicamente se aborda su situacin en el mbito estricto del Derecho de
Extranjeria, esto es, la posibilidad y los supuestos en que pueden obtener una
trujeta de residencia y un permiso para trabajar.
ste es pues el mbito de materias que abarca esta obra, que no pretende en
modo alguno ser exhaustivo, ya que somos conscientes de la existencia de otros
muchos problemas que resultan imposibles de abarcar en un trabajo de estas
caractersticas. La eleccin de los temas tratados es pues el resultado de la experiencia que a travs de la jurisprudencia y de la propia prctica administrativa,
muestra cules son las cuestiones juridicas cuyo conocimiento facilitar la solucin a muchas preguntas que los extranjeros inmigrantes se plantean en cada uno
de los mbitos materiales anteriormente indicados.

Prlogo

31

Para concluir esta breve presentacin queda por sealar que la autora del
presente libro, por Captulos, es la siguiente: de los Captulos 1 y 4 se ha ocupado
la profesora Ana Paloma Abarca Junco -Catedrtica de Derecho Internacional
Privado-; la profesora Marina Vargas Gmez-Urrutia -Profesora Titular de
Derecho Internacional Privado- ha elaborado los incisos VI y VII del mencionado Captulo 1, siendo tambin responsable del Captulo 2; la profesora Beln
Alonso-Olea Garca -Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social y Letrada de la Administracin de la Seguridad Social en excedencia- es
autora del Captulo 3; el profesor Isidoro Martn Dgano -Profesor Titular de
Derecho Financiero y Tributario- ha asumido la elaboracin del Captulo 5; y,
finalmente, el profesor Juan Manuel Lacruz Lpez -Profesor Titular de Derecho
Penal- se ha dedicado, en el ltimo Captulo, de los aspectos penales.

En Madrid y Bogot, a 26 de julio de 2012.

Los autores

Captulo 1

Derechos y libertades
de los extranjeros en Espaa
l.

PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO ESPAOL DE EXTRANJERA

El Derecho espaol de extranjera se encuentra hoy presidido por dos principios bsicos, no coincidentes, referidos, respectivamente, a los derechos civiles,
de una parte, y a la<> libertades pblicas, de otra. Respecto de los primeros, el
juego del artculo 27 del Cdigo civil reafirma como nocin inspiradora la idea
de equiparacin entre espaoles y extranjeros 1 Por el contrario, en relacin con
las libertades pblicas, el artculo 13.1 de la Constitucin Espaola, toma como
punto de partida una actitud que en principio no es igualitaria, aunque admita la
posibilidad de que los tratados y la ley extiendan a los extranjeros el pleno goce
de las libertades pblicas que la Constitucin proclama.
El artculo 13.1 CE establece que Los extranjeros gozarn en Espaa de las
libertades pblicas que garantiza el presente Titulo en los trminos que establezcan los tratados y la ley)).
El goce de las libertades pblicas en este artculo queda subordinado, pues,
a lo establecido en los tratados y la ley. Ahora bien, hallndose vinculada Espaa
por los ms importantes textos convencionales en materia de proteccin de los
derechos humanos, los extranjeros tienen garantizados en nuestro pas la prctica
totalidad de los derechos recogidos en la Constitucin, ya que el mandato del
artculo 10.2 de la Constitucin condiciona la interpretacin de los derechos y
libertades constitucionales a la Declaracin Universal de Derechos Humanos y
a los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados
por Espaan 2
1 Art. 27 CC: "Los extranjeros gozarn en Espaa de los mismos derechos civiles que los
espaoles, salvo lo dispuesto en las Leyes especiales y en los Tratados".
2 Adems de la Declaracin Universal de 1948, Espaa ha ratificado el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos de 1966 (BOE de 30 de abril de 1977), el Pacto de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales de 1966 (BOE de 30 de abril de 1977), el Convenio de Naciones

El extranjero en el Derecho espaol

34

Por otra parte, adems del articulo 13.1 CE, es obligado hacer mencin a
otros artculos de la Constitucin que configuran directamente los sujetos del
derecho a que se refieren y que as aportan datos que pueden ser de utilidad para
determinar los derechos de los extranjeros.

11. Los

DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN EsPAA: PRINCIPIOS

GENERALES

El estudio de los derechos y libertades pblicas de los extranjeros en Espaa


hay que realizarlo partiendo de diversos niveles. En primer lugar, la Constitucin (art. 13.1 y art. 10 apartados 1 y 2) y el contenido literal de los artculos
que concretamente atribuyen esos derechos y libertades. En segundo lugar, la
Ley Orgnica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espaa y su
Integracin Social (LO 4/2000, de 11 de enero, reformada por LO 8/2000, de
22 de diciembre y posteriormente modificada por LO 11/2003, de 29 de septiembre y por LO 14/2003, de 20 de noviembre) y nuevamente reformada por
LO 2/2009, de 11 de diciembre. En cumplimiento del mandato de adaptacin
establecido en esta ltima Ley se dict el RO 557/2011, de 20 de abril por el que
se aprueba el Reglamento de la Ley Orgnica 4/2 000, sobre derechos y libertades de
los extranjeros en Espaa y su integracin social, tras su reforma por Ley Orgnica
2/2009.
Con todo ello se trata de determinar, por una parte, el contenido constitucional de esos derechos y libertades, su alcance y sus lmites; y, por otra parte,
la titularidad y ejercicio de estos derechos y libertades por los extranjeros en
Espaa3 .
l.

El contenido constitucional de los derechos de los extranjeros


en Espaa: su alcance y lmites

La interpretacin del primer prrafo del articulo 13 llevada a cabo por el


TC (STC 107/1984, de 23 de noviembre, Sala Segunda) aclara su significado. La
Unidas sobre los Derechos del Nio de 20 de noviembre de 1989 (BOE de 1 de diciembre de
1990) y, en el mbito europeo, el Convenio Europeo para la proteccin de los derechos humanos
y de las libertades fundamentales, hecho en Roma el4 de noviembre de 1950 (Convenio de Roma
de 1950). En el mbito comunitario, el Tratado de la Unin Europea afinna que "La Unin reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales
de la Unin Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de
2007 en Estrasburgo, la cual tendr el mismo valor jurdico que los Tratados (art. 6.1 TIJE). Desde
la perspectiva de los derechos fundamentales ha de tenerse en cuenta que el art. 6.2 TIJE obliga a
la adhesin al Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales.
3 Segn la clasificacin de Rubio Llorente en Derechos fUndamentales y principios constitucionales (Doctrina jurisprndencial}, Ariel Derecho, Madrid, 1995, pgs. 88 y ss., de donde se han
obtenido gran parte de las sentencias citadas.

Captulo l.

Derechos y libertades de los extranjeros en Espaa

35

redaccin del articulo 13.1 ((supone que el disfrute de los derechos y libertades
-el trmino "libertades pblicas" no tiene, obviamente, un significado restrictivo- reconocidos en el Ttulo 1 de la Constitucin se efectuar, en la medida en
que lo determinen los tratados y la ley interna espaola, y de conformidad con
las condiciones y el contenido previsto en tales normas)).
Sin embargo, aade el Tribunal Constitucional, tal disposicin no implica
uque se haya querido desconstitucionalizar la posicin jurdica de los extranjeros
relativa a los derechos y libertades pblicas, pues la Constitucin no dice que los
extranjeros gozarn en Espaa de }a<; libertades que les atribuyen los tratados y
la ley, sino de las libertades que garantiza el presente Ttulo en los trminos que
establezcan los tratados y la ley, de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dotados -dentro de su especfica regulacin- de la proteccin constitucional, pero
son todos ellos, sin excepcin, en cuanto a su contenido, <<derechos de configuracin legalll 4 .
El TC tambin ha marcado los lmites de las restricciones de los derechos y
libertades de los extranjeros 5 , afirmando que el articulo 13.1 si bien autoriza al
legislador a restringirlos, no le otorga una libertad ilimitada. Esta limitacin proviene tanto del artculo 10.1 de la Constitucin (((aquellos que son imprescindibles para la garanta de la dignidad humana que conforme al articulo 10.1 constituye fundamento del ordeu po1itico espaol))) como del artculo 10.2, ya que
no puede afectar al contenido delimitado para el derecho upor la Constitucin
o los tratados internacionales suscritos por Espaa)), pues ((una cosa es autorizar
diferencias de tratamiento entre espaoles y extranjeros y otra es entender esa
autorizacin como una posibilidad de legislar al respecto sin tener en cuenta los
mandatos constitucionalesll 6 . Estos lmites derivan tambin de la diccin literal
de los arculos constitucionales que regulan los concretos derechos y libertades,
como veremos ms adelante.

4 En el mismo sentido, STC 99/1985, de 30 de septiembre en la que se afirma que: "los


extranjeros no gozan slo de los derechos que establecen los tratados y las leyes, sino todos los del
Ttulo 1, cuyo contenido habr de atemperarse segn lo dispuesto en el tratado o en la ley", concluyendo en que "existen derechos que no pueden atemperarse, pues corresponden igual a espaoles
y a extranjeros".
5 Adems de las antecitadas, vanse las SSTC 115/1987, de 7 de julio y 242/1994, de 20
de julio.
6 Respecto a ambos incisos del art. 10 CE, el Tribunal Constitucional es muy claro a la
hora de denegar el recurso de amparo (SSTC 57/1994, de 28 febrero). En relacin a los tratados
y acuerdos internacionales relativos a los derechos fundamentales, reitera su funcin meramente
interpretativa de la Constitucin, aunque "en la prctica este contenido se convierte en cierto modo
en el contenido constitucionalmente declarado" (STC 36/1991, de 14 de febrero), si bien no da
rango constitucional a los derechos y deberes internacionalmente proclamadas en cuanto no estn
tambin consagrados por nuestra propia Constitucin". Esta situacin, desbordara el mbito del
artculo 10.2 CE (STC 36/1991, de 14 de febrero).

El extranjero en el Derecho espaol

36

2.

La titularidad y el ejercicio de los derechos de los extranjeros en


Espaa

El TC se haba pronunciado, en la misma sentencia 107/1984, sobre la


titularidad y ejercicio de los derechos y deberes de los extranjeros en Espaa. Y
as, continuaba la sentencia diciendo que uexisten derechos que corresponden
igual a espaoles y extranjeros y cuya regulacin ha de ser igual para ambos;
existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos en el art. 23 de la Constitucin, segn dispone el art. 13.2 y con la salvedad que contienen); existen otros que pertenecern o no a los extranjeros segn
lo que dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisible la diferencia
de trato con los espaoles en cuanto a su ejercicion.
Planteado en estos trminos, el problema estribara en hallar el criterio clasificador que permita incluir los distintos derechos y libertades, bien en la primera
bien en la tercera categora (a los contemplados en la segunda categora, es decir, de los derechos cuyo disfrute no se extiende a los extranjeros se refiere fundamentalmente el artculo 13.2 CE).
Tal criterio podra buscarse en la literalidad de la propia Constitucin, que,
mientras en algunos preceptos predica su contenido de utoda personan o utodosn,
en otros se refiere a ((los espaolesn o ulos ciudadanosn, y aun en otros se utilizan
trminos impersonales como use reconoce el derecho an o ((Se garantiza el derechoan.
El hecho que la voluntad del constituyente no fuera clara al respecto y que
tal modo de proceder no se encontrara avalado por el Derecho comparado ni
interno ni convencional motiv que se considerara ms exacto y acorde con
esta sentencia del Tribunal Constitucional atender a la naturaleza misma del
derecho o libertad que se considere para dilucidar si haba de incluirse o no
entre aquellos que pertenecen a toda persona, al margen de sus vinculaciones
jurdico-polticas.
La anterior Ley Orgnica 7/1985, de 1 de julio, sobre los derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y el Tribunal Constitucional, solucion en parte
el problema al que nos estamos refiriendo, determinando la importancia tanto
del tenor literal de la Constitucin como de la naturaleza del derecho. La vigente
Ley de extranjera, al articular el marco normativo de la posicin jurdica de los
extranjeros en Espaa, fija en su artculo 3 no slo el criterio interpretativo de los
derechos de los extranjeros sino tambin el mbito de actuacin que condiciona
la accin del legislador.
l.

Los extranjeros gozarn en Espaa de los derechos y libertades reconocidos en el Ttulo I de la Constitucin en los trminos establecidos en los Tratados internacionales, en esta Ley y en las que regulen
el ejercicio de cada uno de ellos. Como criterio interpretativo gene-

Captulo l.

Derechos y libertades de los extranjeros en Espaa

37

ral, se entender que los extranjeros ejercitan los derechos que les
reconoce esta Ley en condiciones de igualdad con los espaoles.
2.

Las normas relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal
de Derechos Humanos y con los Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas materias vigentes en Espaa, sin que pueda
alegarse la profesin de creencias religiosas o convicciones ideolgicas o culturales de signo diverso para justificar la realizacin de
actos o conductas contrarios a las mismas.

Y, siguiendo el mismo esquema de la sentencia del TC citada, pueden ahora


clasificarse los derechos y libertades de los extranjeros segn que correspondan
igual a espaoles y extranjeros y su regulacin haya de ser igual para ambos; los
que no pertenecen en absoluto a los extranjeros, y aquellos otros que pertenecern o no a los extranjeros segn se disponga en los tratados y las leyes, pudiendo
ser diferente la regulacin de su ejercicio respecto de los espaoles.
Al margen de esta regulacin general, la situacin de los nacionales de los
Estados miembros de la Unin Europea es distinta, pues en los Tratados constitutivos de la Unin y en la Carta de Derechos Fundamentales se establece la prctica equiparacin entre los nacionales de todos los Estados miembros con relacin
al disfrute de sus derechos fundamentales y el principio de no discriminacin
por razn de nacionalidad tiene un amplio reconocimiento en el ordenamiento
comunitario (art. 12 TCE).

111.

DERECIIOS QUE PERTENECEN TANTO A ESPAOLES COMO A EXTRANJEROS

El contenido de este primer grupo de derechos ha sido abordado por la jurisprudencia del TC incluyendo, de manera no exhaustiva, los siguientes.
En primer lugar, los que se predican de la persona en cuanto tal y no como
ciudadano o ((de aquellos que son imprescindibles para la garanta de la dignidad
humana,. Derechos tales como el derecho a la vida y a la integridad fisica y moral (art. 15.1 CE), a la libertad ideolgica, religiosa y de culto (art. 16.1 CE), a la
intimidad personal y familiar y a la propia imagen y al honor (art. 18.1 CE), a la
inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE), al secreto de las comunicaciones (art.
18.3 CE), el derecho de libre expresin y de informacin (art. 20.1), entre otros,
corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta
posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relacin a los espaoles, (STC
107/1984).
En segundo lugar, y en el mismo grupo de derechos, incluye el TC el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). Uno de los derechos, considera el
Tribunal, incluidos entre los que pertenecen a la persona en cuanto tal, y ello es
as ((no slo por la diccin literal del citado artculo -todas las personas- sino

38

El extranjero en el Dereclw espaol

porque a esa misma conclusin se llega interpretando, segn exige el artculo


10.2 CE, en relacin al artculo 10 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos)). Por consiguiente, concluye el Tribunal que la nacionalidad del recurrente en amparo es irrelevante para otorgarlo o denegarlo (criterio mantenido
entre otras en las SSTC 99/1985, de 30 de septiembre, 116/1993, de 29 de
marzo y 242/1994, de 20 de julio).
As, en la citada sentencia 107/1984, se afirma la igualdad de trato de extranjeros y espaoles en el derecho a la tutela judicial efectiva que la Constitucin
predica de todas las personas,,, pero la extiende a las garantas judiciales vinculadas a los derechos fundamentales (art. 53.2 CE, derecho de amparo que se predica en su literalidad nicamente de los ciudadanos).

El art. 20.1 LO Ex contempla el derecho a la tutela judicial efectiva de los extranjeros y extiende con carcter general las garantas previstas en la legislacin
general sobre procedimiento administrativo a los procedimientos que se establezcan en materia de extranjera, especialmente en lo relativo a la publicidad de las
normas, contradiccin, audiencia del interesado y motivacin de las resoluciones,
salvo lo dispuesto en el artculo 27 de la Ley (referido a la exigencia o no de motivacin en la denegacin del visado).
En tercer lugar, tambin el Tribunal ha incluido dentro de este grupo de derechos el derecho a la libertad individual y a la seguridad contenido en el artculo
17 de la Constitucin, el cual es un derecho inherente a la persona humana,
de aquellos que segn la STC 107/1984, corresponden por igual a espaoles y
extranjeros, (STC 115/1987). Los extranjeros son, pues, titulares de la libertad,
entendida en sentido amplio, que constituye el fundamento mnimo del Estado
de Derecho, y, por consiguiente, de todas sus manifestaciones, en especial de la
libertad fisica como soporte de las dems (STC 233/1993, de 12 de julio). La
libertad que se protege en este precepto, no es la libertad general de actuacin o
derecho de autodeterminacin individual, sino, como manifestacin de aqulla,
la libertad fisica frente a la detencin, condena o internamiento arbitrario (STC
120/1990, de 27 de junio)7.
7 Las privaciones de libertad, cautelares o definitivas, han de realizarse con las garantias
constitucionales previstas en otros preceptos constitucionales (STC 118/1992, de 16 de septiembre)
y han de realizarse por quienes tienen capacidad para ello, que deber indicar las razones que le
han llevado a dictar tales medidas (STC 3/1992, de 13 de enero). En suma, se trata de un derecho
que por su estrecha vinculacin con la dignidad alcanza su pleno desarrollo constitucional en otros
derechos, como los reconocidos en los articulo 15 y 18 y de los que se derivan una serie de derechos en relacin con la detencin y con la prisin: el derechos a ser informado de forma inmediata
y de manera que pueda comprenderse de los hechos que se le imputan y de las razones de la privacin de libertad; el derecho a no declarar y a guardar silencio; el derecho a no declarar contra s
mismo y a no confesarse culpable; del derecho a poner en conocimiento de un familiar o tercero el
hecho de la detencin y el lugar de custodia; el derecho a un reconocimiento mdico; el derecho a
la asistencia de intrprete; el derecho a la asistencia letrada; el derecho a la limitacin temporal de
la detencin; el principio de legalidad y el derecho a no permanecer en prisin preventiva ms all
del tiempo razonable; y, de garantias (el habeas corpus).

Captulo l. Derechos y libertades de los extranjeros en Espaa

39

As pues, el ncleo mnimo de libertades pblicas (artculo 13.1 CE) y de


derechos (estos ltimos interpretados tal y como exige el art. 10.2 CE) son de
aplicacin a todos los extranjeros, pues estamos en presencia de derechos humanos que el Derecho internacional general predica de toda persona. Es, por tanto,
irrelevante tanto la nacionalidad como la legalidad o la ilegalidad de la
estancia en Espaa del extra~ero.
En este primer grupo de derechos no se entiende claramente qu sentido tiene la expresin antes citada de ((configuracin legal)) a la que el TC somete todos
los derechos de los extranjeros HSin excepcinn 8 .

IV.

DERECHOS QUE PUEDEN PERTENECER POR IGUAL A LOS ESPAOLES Y EXTRANJEROS SEGN DISPONGAN LOS TRATADOS Y LAS LEYES

El segundo grupo de derechos es aquel que, segn la tan citada sentencia del
TC, ((pertenecern o no a los extranjeros segn dispongan los tratados y las leyes,
siendo entonces admisible la diferencia de trato con los espaoles en cuanto a su
ejercicio)). El legislador puede configurar libremente su ejercicio con los lmites y
el respeto a las prescripciones constitucionales.
De conformidad con el artculo 13.1 CE estos derechos pueden venir atribuidos a favor de los extranjeros por una ulterior ley interna, o por un tratado,
siempre que coincidan con los constitucionalizados a favor de los espaoles (STC
107/1984). Existe un ncleo mnimo constitucional marcado por el art. 13.1 CE
que afecta a todos los derechos incluidos en el Tit. 1 Sec. 1a (libertades pblicas).
Y slo a partir de l es cuando el legislador puede introducir diferencias en la regulacin de los derechos y libertades de los extranjeros respecto de los espaoles.
Estos derechos son el de libertad de circulacin (art. 19 CE en los trmnos que
se analizan en el captulo 2), el derecho de reunin pacfica y sin armas (art. 21) y
el derecho de asociacin (art. 22 CE).
Adems de estos derechos, incluidos en la Sec. 1 del Tit. 1, existen otros derechos que la Constitucin atribuye a los espaoles pero sin impedir que el legislador los extienda a los extranjeros. En cuanto a su naturaleza cabe decir que son
8 Recordemos la expresin del TC en la sentencia citada de que los derechos de los extranjeros son "todos ellos y sin excepcin derechos de configuracin legal", ya que, en palabras del mismo
Tribunal, "corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional". Vase al respecto
BORRAJO IN !ESTA, 1, Estudios sobre la Constitucin Espaola: homenaje al profesor Eduardo Garca
de Enterria (Martn-Retortillo, S., coord.), t. 11: De los derechos y deberes fundamentales, Civitas,
Madrid, 1991, pp. 697-766. El mismo Tribunal, en su sentencia 1077/1992, en relacin al derecho de tutela judicial efectiva, afirma que "... al tratarse de un derecho de configuracin legal,
el legislador puede establecer lmites al libre acceso, siempre que los mismos sean razonables y
proporcionales respecto de los fines que lcitamente puede perseguir el legislador en el marco de
la Constitucin". Si todos los derechos de los extranjeros son de configuracin legal, en todos ellos
el legislador podria establecer lmites proporcionales y razonables. Y ello, como hemos visto, no es
as.

40

El extranjero en el Derecho espaol

derechos respecto de los que el artculo 13.1 CE no impone un ncleo mnimo


(no caen bajo la Seccin 1a del Ttulo 1, 11Libertades pblicas,) y que pueden ser
regulados por la ley o los tratados de igual o desigual manera para espaoles o
extranjeros.
Comencemos por la interpretacin que en relacin al principio de igualdad,
limitado literalmente a los espaoles (art. 14 CE) ha dado el TC. El Tribunal ha
declarado que cuando el artculo 14 de la Constitucin proclama el principio
de igualdad ((lo hace refirindose con exclusividad a los espaoles,. Y contina
diciendo que ((el problema de la igualdad en el ejercicio de los derechos depende del derecho afectado, (STC 107/1984) y lo ha declarado en relacin a un
supuesto de contratacin laboral ((y tanto porque no existe ni tratado ni ley que
establezcan la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros para el acceso a
un puesto de trabajo ... )).
El que el principio de igualdad se limite a los espaoles no obsta, interpretando la sentencia citada a sensu contrario, que los tratados o la ley puedan regular
igualitariamente para los extranjeros y los espaoles su ejercicio o que hagan diferencias entre ellos sin que la Constitucin se vea afectada. Entre ellos se encuentran tanto el derecho a la defensa nacional (art. 30 CE) que puede ser ampliado
a los extranjeros bien por ley, bien por un tratado, como los derechos sociales
(derecho a la salud, derecho a la educacin, derecho a la proteccin social, etc.)
que, sin ser tampoco autnticos derechos subjetivos para los espaoles, pueden
extenderse a los extranjeros a travs de tratados o de la ley regulando su ejercicio
de manera igual o desigual para unos y otros.

V.

DERECHOS QUE SE ATRIBUYEN NICAMENTE A LOS NACIONALES

Bajo esta rbrica se incluyen los derechos polticos y el de acceso a las funciones y cargos pblicos (del art. 23 CE) que segn la diccin literal del artculo
13.2 CE se atribuyen ((solamente, a los espaoles, de tal modo que el legislador
no podr extenderlos a los extranjeros (a reserva de lo dispuesto para los ciudadanos comunitarios).
En efecto, el artculo 13.2 CE establece que,
uSolamente los espaoles sern titulares de los derechos reconocidos en
el artculo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda
establecerse por tratado o por ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales)).

Por su parte, el artculo 23 CE seala que,


l.

Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones peridicas por sufragio universal.

Captulo l.

Derechos y libertades de los extranjeros en Espaa

41

2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las


funciones y cargos pblicos, con los requisitos que sealen las leyes.
Lo que significa que el derecho de participacin pblica y de acceso a las
funciones pblicas corresponde solamente a los espaoles (sin peijuicio de lo
que respecto de los ciudadanos comunitarios se exponga ms adelante). Ahora
bien, en atencin a criterios de reciprocidad el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales puede, por tratado o por ley, extenderse a los
extranjeros.
En este punto (participacin en asuntos pblicos), el artculo 6 de la Ley de
extranjeria se limita a recordar que la reciprocidad constituye el criterio clave en
la materia. A su vez, el prrafo 2 predica de los extranjeros residentes empadronados el disfrute de todos los derechos que les reconoce la legislacin de rgimen
local Hpudiendo ser odos en los asuntos que les afecten de acuerdo con lo que
dispongan los reglamentos de aplicacinn. La norma reformulada sigue siendo
autnticamente innovadora y su aplicacin puede llegar a tener una extraordinaria importancia en la vida cotidiana de muchos extranjeros afincados en Espaa
En relacin al desempeo de las funciones y cargos pblicos a que se refiere
el artculo 23.2 de la Constitucin, como hemos dicho, se restringe a los espaoles. No obstante, la limitacin a los nacionales del acceso a la funcin pblica
ha dejado de tener carcter absoluto respecto de los nacionales de los dems
Estados miembros de la Unin Europea. En efecto, el Tratado de Maastricht estableci el derecho de los ciudadanos de la Unin Europea, que residan en un
Estado miembro del que no sean nacionales, a ser elector y elegible en las elecciones municipales del Estado miembro en que residan, as como en las elecciones al Parlamento Europeo.
Ante la posible contradiccin entre el texto constitucional y el Tratado de
Maastricht, el Gobierno solicit del Tribunal Constitucional que se pronunciase,
con carcter vinculante, sobre la existencia o inexistencia de la mencionada antinomia. El Tribunal Constitucional, en Declaracin de 1 de julio de 1992, estim
que el texto del Tratado era contrario al artculo 13.2 de la Constitucin, lo que
exiga su reforma con carcter previo a la ratificacin del Tratado. Reforma que
se produjo el27 de agosto de 1992 (BOE de 28 de agosto). Esto significa que los
ciudadanos comunitarios disfrutan de un rgimen especial. Y es que, si bien los
artculos 39.4 y 45 del TCE consagran como excepciones a las libertades decirculacin y establecimiento los empleos en la Administracin pblica, la interpretacin del TJCE de estos artculos considera que el empleo en el sector pblico
est sometido a las normas de la libre circulacin, siempre que no implique una
participacin efectiva (directa o indirecta) en el ccejercicio de la autoridad pblica)) o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado (Sentencias TJCE
de 17 de diciembre 1980 y 26 de mayo 1982).

42

El extranjero en el Derecho espaol

La adaptacin del ordenamiento espaol a los presupuestos comunitarios en


la materia se produjo por la Ley 17/1993, de 23 de diciembre, sobre el acceso
a determinados sectores de la funcin pblica de los nacionales de los dems
Estados miembros de la CE, desarrollada por el Real Decreto 800/1995, de 19
de mayo (BOE de 7 de junio de 1995) y en la actualidad por el Real Decreto
543/2001, de 18 de mayo, que lo derog.
El artculo 1.1 de la citada Ley dispone que <<Los nacionales de los dems
Estados miembros de la Comunidad Europea podrn acceder en idnticas condiciones que los espaoles a la funcin pblica investigadora, docente, de correos, sanitaria de carcter asistencial y a los dems sectores de la funcin pblica
a los que, segn el derecho comunitario, sea de aplicacin la libre circulacin
de trabajadores)). Ahora bien, el mismo artculo prev, en su apartado tercero,
que tales puestos de trabajo, cuando impliquen el ejercicio de potestades pblicas o de responsabilidad en la salvaguarda de los intereses del Estado o de las
Administraciones Pblicas, quedan reservados a los funcionarios con nacionalidad espaola, correspondiendo a cada Administracin la determinacin concreta
de cules sean dichos puestos.

VI.

Los DERECHOS DE

ws EXTRANJEROS EN LA LEY ORGNICA DE ExTRANJERA

El artculo 13.1 CE ha sido desarrollado por la Ley Orgnica 4/2000, de


11 de enero (varias veces modificada pero que mantiene su numeracin originaria), pero sta, a pesar de su pretensin de generalidad, ya que se declara
aplicable a todos los extranjeros, entendiendo por tales Ha quienes carezcan de
la nacionalidad espaola)) (art. 1), no agota toda la normativa delimitadora del
rgimen jurdico de los extranjeros en Espaa. Pues, adems de las excepciones
previstas en la Ley respecto a los extranjeros cuyo status viene bsicamente determinado por el Derecho internacional pblico, esta Ley no se aplica a determinados extranjeros en virtud de su procedencia o en virtud de las actividades
que realizan en Espaa (as, la normativa comunitaria aplicable a los ciudadanos de la Europa comunitaria o la aplicable a asilados o refugiados, etc.).
La Ley de Extranjera no contempla los derechos a los que hemos hecho
referencia de manera exhaustiva, siendo criticable su deficiente sistematizacin al entremezclar en la LOEx derechos fundamentales protegidos constitucionalmente (derechos reconocidos a todas las personas) con los derechos
constitucionales de configuracin legal, y con derechos sociales, recogidos o
no en la CE.
En la mayor parte de los derechos, la LOEx introduce una exigencia basada
en el criterio de la residencia legal en Espaa. Mientras que en otros se reconocen a los que se Hhallem en Espaa. Los derechos que reconoce la LO Ex son:
el derecho a la documentacin (art. 4).
la libertad de circulacin en el territorio (art. 5).

Captulo l.

Derechos y libertades de los extranjeros en Espaa

43

el derecho al sufragio en las elecciones municipales, si bien segn criterios de reciprocidad (art. 6).
la libertad de reunin, de manifestacin y asociacin (arts. 7 y 8).
el derecho de acceso a la educacin bsica a los menores de 16 aos, as
como el de creacin y gestin de centros educativos y el desempeo de
actividades de carcter docente o de investigacin (art. 9).
el derecho al trabajo y a la Seguridad Social (art. 10).
la libertad de sindicacin y huelga (art. 11).
el derecho a la asistencia sanitaria (art. 12).
el derecho de acceso al sistema pblico de ayudas en materia de vivienda (art. 13).
el derecho a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social (art. "14).
el derecho a transferir los ingresos y ahorros a su pas (art. 15.2).
el derecho a la reagrupacin familiar (art. 16).
En relacin a la configuracin legal de estos derechos, conviene tener en
cuenta la Sentencia del TC de 7 de noviembre de 2007 que estima parcialmente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Parlamento de Navarra
contra la LOE 4/2000 en la redaccin dada por la 8/2000. En primer lugar,
declara inconstitucionales -pero no nulos- los artculos 7.1, 8 y 11.1 relativos
a los derechos de reunin, asociacin, y sindicacin (exclusivamente respecto al derecho a sindicarse libremente). Dejando claro que es al legislador al
que le corresponde establecer ahora las condiciones para el ejercicio de tales
derechos a los extranjeros que carecen de la correspondiente autorizacin de
estancia o residencia en Espaa (y que, hasta ahora, estaban limitados a los que
posean dicha autorizacin). Tales condiciones han de tener cabida en nuestra
Constitucin sin que esto implique que hayan de ser iguales para todos los
extranjeros. En segundo lugar, la Sentencia declara inconstitucional y nula la
inclusin del trmino residentes en los artculos 9.3 y 22.2 de esa misma Ley
(asistencia jurdica gratuita y educacin no obligatoria) por lo que estos derechos se hacen extensibles a todos los extranjeros, en tanto en cuanto el legislador no establezca alguna condicin.
La Ley Orgnica 2/2009, de 11 de diciembre, recoge esta doctrina y reconoce que la exigencia de autorizacin administrativa de residencia legal que
aquella norma impona.a los extranjeros para el ejercicio de los derechos fundamentales de reunin, asociacin, sindicacin y huelga constitua una restriccin
injustificada y, por lo tanto, contraria a la Constitucin. Al suprimir este requisito
del enunciado se reconoce a los extranjeros los mencionados derechos en las mismas condiciones que los espaoles.

VJI.

LAS GARANTAS JURDICAS DE LOS EXTRANJEROS

En este apartado nos vamos a referir a las Garantas Jurdicas de las que
se ocupa la LOEx en un Captulo especfico, dentro del Ttulo 1 <<Derechos y

44

El extranjero en el Derecho espaol

Libertades de los Extranjeros)) (arts. 20 a 22). Conviene partir de la premisa de


que el establecimiento de un cuadro de garantas amplio es imprescindible para
el ejercicio de los derechos reconocidos y limitados en los trminos expuestos. De
ah la preocupacin de que el rgimen juridico de extranjera sea dotado de las
adecuadas garantas juridicas, bien reconociendo el derecho de los extranjeros a
la tutela judicial efectiva y a la asistencia juridica gratuita si procediera, bien previendo que los procedimientos administrativos en la materia se rodeen no slo de
las garantas previstas con carcter general sino de especiales cautelas, sobre todo
porque existen supuestos de inadmisin a trmite.
En el mismo orden de preocupaciones se pueden situar las disposiciones del
articulo 23 LOEx que bajo el epgrafe ((medidas antidiscriminatorias)) identifican
una serie de conductas que directa o indirectamente pueden obstaculizar la integracin de los extranjeros y frente a las que la tutela judicial podr ser exigida por el
procedimiento previsto en el articulo 53.2 de la Constitucin (art. 24). Finalmente
el objetivo de integracin aparece en la norma que impone a los poderes pblicos
el deber de impulsar el movimiento asociativo entre los inmigrantes, as como el de
apoyar a los movimientos asociativos que actan en dicha direccin (art. 69).
Centrndonos en las garantas juridicas de los artculos 20 a 22 LO Ex a continuacin se examinar de modo somero el derecho a la tutela judicial efectiva
(art. 20), el derecho al recurso contra los actos administrativos (art. 21) y el derecho a la asistencia juridica gratuita (art. 22).
l.

La tutela judicial efectiva

Art 20.1.Los extranjeros tienen derecho a la tutela judicial efectiva.

La tutela judicial efectiva es un derecho fundamental que permite a los justiciables amparar sus pretensiones ante los tribunales. Su reconocimiento genrico viene consagrado en diversos textos internacionales que vinculan a Espaa.
As, los artculos 10 y 11 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
(DUDH), el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
(PIDCP) y el artculo 6 del Convenio Europeo de los Derechos humanos (CEDH).
En el ordenamiento juridico espaol, el artculo 24 CE establece que:
l.

2.

Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin
que, en ningn caso, pueda producirse indefensin.
Asimismo todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la
ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusacin contra ellos, a un proceso pblico sin dilaciones indebidas y con
todas las garantas, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su
defensa, a no declarar contra s mismos, a no confesarse culpables y a la
presuncin de inocencia.

Captulo l.

Derechos y libertades de los extranjeros en Espaa

45

La ley regular los casos en que, por razn de parentesco o de secreto profesional, no se estar obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.
El art. 20.1 LOEx parte del principio general del reconocimiento de este
derecho a los extranjeros, sin condiciones; por lo tanto, al margen de la situacin administrativa en que se encuentren en Espaa. Como ya seal la STC
99/1985, ula tutela judicial efectiva pertenece por igual a la persona en cuanto
tal y no como ciudadano, pues forma parte de los derechos imprescindibles
para la garanta de la dignidad humana, que es el fundamento del orden poltico espaoln.
En consecuencia, el derecho a la tutela judicial efectiva no se encuentra entre los derechos cuyo ejercicio y pleno goce pueda someterse al cumplimiento de
condiciones y requisitos, como puede ser la residencia en Espaa o la presencia
fisica en el territorio. No obstante, como ha sealado el TC (STC 107/1984) se
trata de un derecho prestacional de configuracin legal cuyo efectivo ejercicio se
encuentra supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en
cada caso, haya establecido el legislador (STC 99/1985 y 115/1987).
El mbito de este derecho abarca varios aspectos. En primer lugar, el acceso
a la jurisdiccin; esto es, a ser parte en el proceso y poder promover la accin
judicial que termine en una decisin judicial o taJ.lo sobre las pretensiones deducidas, resolviendo en Derecho sobre el fondo del asunto planteado. En segundo
lugar, el derecho a la e~ de la re~oh1~in; esto es, en la fase final del proceso, la ejecucin efectiva de sentencias judiciales firmes, as como el derecho
a ejercitar los recursos legalmente establecidos. En tercer Jugar, comprende la
prohibicin de indefensin (art. 24.2 CE) que significa: el derecho a un juez
predeterminado por la ley; el derecho a la defensa y a la asistencia letrada; el
derecho a ser informado de la acusacin formulada; el derecho a un proceso pblico sin diiaciones indebidas y con igualdad de w:was, c.wJ.t&;adictorio y sin que
quepan resoluciones inaudita parte, salv.o caso de incomparecencia voluntaria o
imputable a negligencia de las partes; el derecho a utilizar todos los medios de
prueba pertinentes para la defensa; y, el derecho a no declarar contra s mismo, a
no confesarse culpable y a 'a presuncin de inocencia
Finalmente, el respeto de las garantas jurdicas en el procedimiento administrativo cae tambin en el mbito del derecho a que se refiere el artculo 20.1
LOEx. El procedimiento administrativo en materia de extranjera ha de ostentar
las mismas garantas que en el caso de enjuiciamiento de ciudadanos espaoles,
segn se ver ms adelante. El TC tiene declarado que tambin se satisface el
derecho a la tutela judicial con la obtencin de una resolucin de inadmisin, que
impide entrar en el fondo de la cuestin planteada, si esta decisin se funda en la
existencia de una causa legal que as lo justifique, aplicada razonablemente por el
rgano judicial (entre otras, SSTC 108/2000, de 5 de mayo, FJ 3; y 201/2001,
de t5 de octubre, r] 2 y STC 335/2006, de 20 de noviembre, FJ 2).

46

El extranjero en el Derecho espaol

La inadmisin a trmite en los procedimientos en materia de extranjera se


recoge en la DA 4a LOEx que establece los supuestos en los que la autoridad
competente puede inadmitir a trmite la solicitudes relativas a los procedimientos
de extranjeros. En estos casos el extranjero goza de una tutela judicial reforzada
(STC 53/2002, de 27 de febrero. Pleno). Estos supuestos son los siguientes:

Falta de legitimacin del solicitante, o insuficiente acreditacin de la


representacin.
Presentacin de la solicitud fuera del plazo legalmente establecido.
Cuando se trate de reiteracin de una solicitud ya denegada, siempre
que las circunstancias que motivaron la denegacin no hayan variado.
Cuando conste un procedimiento administrativo sancionador contra el
solicitante en el que pueda proponerse la expulsin o cuando se haya
decretado en contra del mismo una orden de expulsin, judicial o
administrativa.
Cuando el solicitante tenga prohibida su entrada en Espaa.
Cuando se trate de solicitudes manifiestamente carentes de fundamento.
Cuando se refieran a extranjeros que se encontrasen en Espaa en situacin irregular, salvo que pueda encontrarse en uno de los supuestos del
artculo 31, apartado 3.
Cuando dicha solicitud no sea realizada personalmente y dicha circunstancia sea exigida por ley.

En relacin a las garantas en los procedimientos administrativos, el apartado 2 del artculo 20 establece que los procedimientos administrativos que
se establezcan en materia de extranjera respetarn en todo caso las garantas
previstas en la legislacin general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradiccin, audiencia del
interesado y motivacin de las resoluciones, salvo lo dispuesto en el artculo 27
de esta Ley)).
El respeto a estos derechos que exige la LOEx supone una remisin general
a la LRJAP-PAC, lo que significa que una vulneracin de las garantias concernidas permitir al interesado reclamar la tutela judicial efectiva ante la jurisdiccin
contencioso administrativa. El artculo 3 5 de la mencionada Ley recoge los derechos de los ciudadanos (nacionales y extranjeros) ante la Administracin cuando
entren en contacto con la misma. Estos derechos son los relativos a la informacin, la documentacin, elacceso a los registros y archivos de las administraciones
pblicas, el derecho a un trato respetuoso y el derecho a una resolucin expresa.
En ese punto, es importante retener el valor del silencio administrativo que en la
LO Ex se recoge en la DA 1ay en la DA sa del Reglamento y la motivacin de las
resoluciones en la Ley de extranjera.
Respecto del primero (silencio administrativo), los plazos para resolver establecidos en la LOE siguen el general de la LRJAP-PAC: tres meses contados a partir
del dia siguiente a la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del rgano

Captulo l.

Derechos y libertades de los extranjeros en Espaa

47

competente para tramitadas (DA 1a LOEx y DA sa RLOEx). Las peticiones de


residencia por reagrupacin familiar, de autorizacin de trabajo por temporada y
de modificacin de autorizacin de trabajo, sern resueltas en la mitad del plazo
general de tres meses. Y las resoluciones en material de visados, en los que el plazo
mximo de notificacin es de un mes y no prorrogable, contado a partir del da
siguiente al de la fecha en que la solicitud haya sido presentada en forma en la
oficina consular correspondiente para su tramitacin, salvo en el caso de visados
de trnsito, estancia y residencia no lucrativa, en los que el plazo mximo ser de
tres meses. Respecto del valor del silencio administrativo, la regla general seala
que transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes podrn
entenderse desestimadas (silencio negativo). No obstante, la regla tienen algunas
excepciones en los casos de solicitudes de prrroga de la autorizacin de residencia
y de la renovacin de la autorizacin de trabajo los cuales se resolvern en el plazo
de tres meses, pero transcurrido el mismo, sin respuesta expresa, se entender que
la prorroga o renovacin han sido concedidas (silencio positivo).
En cuanto a la motivacin de las resoluciones, la exigencia del artculo 54 de la
LRJAP-PAC de necesidad de la motivacin -con sucinta referencia de hechos y de
fundamentos de derecho, en especial, cuando se trate de actos que limiten derechos
subjetivos e intereses legtimos y los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales- quiebra en la LOEx. En efecto, el artculo 26.2 LOEx recoge la exigencia
de resolucin motivada en el caso de denegacin de entrada de los extranjeros que
no cumplan los requisitos legales. Pero, el artculo 27, relativo a los visados, establece
en su apartado sexto que la denegacin debe ser motivada cuando se trate de visados
de residencia para reagrupacin familiar o para trabajo por cuenta ajena Restriccin
que deja fuera de la motivacin la mayor parte de los supuestos.
El apartado 3 del articulo 20 LOEx seala que en los procedimientos administrativos estarn legitimadas para intervenir como interesadas las organizaciones constituidas legalmente en Espaa para la defensa de los inmigrantes, expresamente designadas por stos; lo que resulta en consonancia con el articulo 31
LRJAP-PAC. Y, el apartado 4legitima para intervenir a las entidades que resulten
afectadas en los trminos previstos por el articulo 19.1.b) de la Ley reguladora de
dicha jurisdiccin (las personas fisicas o jurdicas que ostenten un derecho o inters legtimo; las corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades a
que se refiere el articulo 18 que resulten afectados o estn legalmente habilitados
para la defensa de los derechos e intereses legtimos colectivos).

2.

Derecho de recurso contra los actos administrativos

Bajo el epgrafe ((Derecho al recurso contra los actos administrativos)), el articulo 21 LOEx establece en su apartado primero que los actos y resoluciones administrativas que se adopten en relacin con los extranjeros sern recurribles con
arreglo a lo dispuesto en las leyes. Y, en su apartado segundo, que el rgimen de
ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de extranjeria ser

48

El extranjero en el Derecho espaol

el previsto con carcter general en la legislacin vigente, salvo lo dispuesto en esta


Ley para la tramitacin de expedientes de expulsin con carcter preferente.
De la remisin a los tratados y las leyes cabe derivar dos consecuencias.
Primera, que se trata de un derecho condicionado a los recursos que el legislador
ha establecido. El TC tiene declarado que el derecho a los recursos no se integra
en la tutela judicial efectiva del articulo 24 CE (excepto en materia penal), de
modo que el legislador no viene obligado a disear un sistema determinado de
recursos, ahora bien, una vez que la ley ha establecido tal sistema, el derecho a
los recursos pasa a integrar el derecho a la tutela judicial efectiva. Segundo, que
el precepto no recoge una especialidad al rgimen general de los recursos contra
los actos y resoluciones administrativas en general, lo que significa que en materia de extranjeria podrn ser empleados los recursos administrativos de la LRJAPPAC y los contencioso-administrativos de la LJCA.
En todo caso, en la notificacin de los actos y resoluciones, la Administracin
ha de indicar los recursos que el interesado puede interponer, el plazo y la autoridad ante la que habr de formalizarlos. En el caso de que se desestime la
solicitud por silencio administrativo, el interesado podr interponer a su eleccin
el recurso administrativo o el contencioso-administrativo procedente, debiendo
tener en cuenta que los efectos de estos actos producidos por silencio administrativo se producen desde el vencimiento del plazo mximo en que debe dictarse y
notificarse la resolucin expresa.
En cuanto a los recursos que proceden conviene distinguir entre aquellos
actos que ponen fin a la va administrativa y aquellos que no la agotan. El RLOEx
en su DA lOa seala que ponen fin a la va administrativa las resoluciones que
dicten los rganos competentes de los Ministerios de Asuntos Exteriores y de
Cooperacin, del Interior, y de Trabajo y Asuntos Sociales, los Delegados del
Gobierno y Subdelegados del Gobierno, sobre concesin o denegacin de visados, prrrogas de estancia o autorizaciones de residencia y de trabajo, as como
sobre sanciones gubernativas y expulsiones de extranjeros. En tanto que las resoluciones sobre solicitudes de prrroga de autorizacin de residencia, renovacin
y modificacin de autorizacin de trabajo y devolucin, denegacin de entrada
y retomo, no agotan la va administrativa. En uno y otro caso los actos y resoluciones administrativas adoptadas sern recurribles con arreglo a lo dispuesto en
las leyes.
En relacin a los recursos administrativos, se recogen en los artculos 107 a
119 de la LRJAP-PAC y son de tres clases: recurso de alzada (arts. 114-115: contra actos administrativos que no agotan la va administrativa y ante el superior
jerrquico del rgano que dict el acto recurrido); recurso de reposicin (arts.
116-117: contra actos administrativos que pongan fin a la va administrativa -que
son la mayoria en materia de extranjeria- y se interpone potestativamente o ante
el mismo rgano que los hubiere dictado o directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo) y recurso extraordinario de revisin (arts. 118-

Capitulo l.

Derechos y liberlades de los extranjeros en Espaa

49

119: contra actos firmes en va administrativa, ante el rgano administrativo que


los dict).
Por lo que hace al recurso contencioso-administrativo en materia de extranjera, cabe, como queda dicho, cuando se haya agotado la va administrativa,
ante los juzgados de lo contencioso-administrativo y sometido al rgimen de los
artculos 45 a 71 de la LjCA.

3.

Derecho a la asistencia jurdica gratuita

Seala el artculo 22 LOEx que los extranjeros que se hallen en Espaa y


que carezcan de recursos econmicos suficientes segn los criterios establecidos en la normativa de asistencia jurdica gratuita, tienen derecho a sta en los
procedimientos administrativos o judiciales que puedan llevar a la denegacin
de su entrada, a su devolucin o expulsin del territorio espaol y en todos los
procedimientos en materia de asilo. Adems, tendrn derecho a la asistencia de
intrprete si no comprenden o no hablan la lengua oficial que se utilice.
El fundamento constitucional de este derecho se encuentra en el articulo 24
CE (toda persona tiene derecho a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales)
y en el articulo 119 CE, segn el cual, la justicia ser gratuita cuando as lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quien acredite insuficiencia de recursos
para litigar.
El titular del derecho es el extranjero COll independencia de su situacin
jurdica. El apartado 2 del mencionado artculo 22 LOEx estableca que slo los
extranjeros residentes que acrediten insuficiencia de recursos econmicos para
litigar tendrn derecho a la asistencia jurdica gratuita en iguales condiciones
que los espaoles en los procesos en los que sean parte, cualquiera que sea la
jurisdiccin en la que se sigan. Este precepto deba leerse en consonancia con la
STC 95/2003, de 22 de mayo que declar inconstitucional y por lo tanto nulo el
inciso que en el apartado a) del articulo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de
asistencia jurdica gratuita (LAJG}, que slo reconoca este derecho a los extranjeros ((que residan legalmente en Espaa)). El TC sostiene (respecto del mencionado articulos de la Ley 1/1996) que la expresin ((que residan (en Espaa) debe
interpretarse totalmente desconectada de las normas de extranjera)). La exigencia de la legalidad de la residencia, seala el TC es incompatible con la CE y por
tanto es un requisito nulo. La residencia a la que alude la LAJG no equivale a la
que est amparada por una autorizacin administrativa prevista en la LO Ex. As,
un extranjero que se halle en territorio espaol podr tener acceso a la asistencia
jurdica gratuita si cumple los requisitos objetivos que se exigen a la generalidad:
insuficiencia de recursos para litigar, sostenibilidad de la pretensin, litigar en
defensa de derechos o intereses propios. Esta doctrina ha sido recogida por la
LO 2/2009, de 11 de diciembre, dando una nueva redaccin al articulo 22.2
LOEx. En este sentido, la falta de autorizacin administrativa no ser obstculo

Captulo 2

El rgimen de entrada, permanencia


y salida de los extranjeros en Espaa
INTRODUCCIN

El Derecho de extranjeria en Espaa se articula en torno a dos regmenes


parcialmente diferenciados aunque incididos ambos por el Derecho de la Unin
Europea. El primero, aplicable a los nacionales de los Estados miembros de la
UE y sus familiares as como a los ciudadanos de los Estados parte en el Espacio
Econmico Europeo y sus familiares, regulado por el Real Decreto 240/2007, de
16 de febrero (rgimen comunitario 1). El segundo, referido al resto de los extranjeros, regulado por la Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social sucesivamente reformada
y el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril que aprueba el Reglamento de lamencionada Ley, tras su reforma por Ley Orgnica 2/2009 (rgimen general2).
El objetivo de este Captulo es el anlisis de las condiciones relativas a
la entrada, residencia y salida de los extranjeros no comunitarios en Espaa
contenidas en la LO 4/2000, de 11 de enero sucesivamente reformada y en
el RD 557/2011, de 30 de abril. La acotacin ratione personae al rgimen
general de extranjera se impone por la finalidad misma de esta obra, pensada
RD 240/2007, de 16 de febrero sobre entrada, libre circulacin y residencia en Espaa
de ciudadanos de los Estados miembros de la Unin Europea y de otros Estados parte en el
Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo. La mencionada disposicin debe completarse con
el RD 1710/2011, de 18 de noviembre que modifica algunos de sus preceptos (arts. 8.4, 9.4, 15.2
y 18.2) as como adicin de un nuevo apartado (art. 9 ap. 5) para adaptarlos a la STS de 1 de junio
de 2010. Con fecha 10.7.2012 se ha publicado la Orden PRE/490/2012, de 9 de julio, por la que
se dictan normas para la aplicacin de lo dispuesto en el artculo 7 de la Directiva 2004/38/CE.
2 LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y
su integracin social, reformada por la LO 8/2000, de 22 de diciembre, por la LO 14/2003, de
20 de noviembre y por la LO 2/2009, de 11 de diciembre (en lo sucesivo, LOEx). En desarrollo
de esta ltima reforma se ha aprobado un nuevo Reglamento de Extranjeria mediante Real Decreto
557/2011, de 20 de abril (BOE 103, de 30.04.2011), en vigor a partir del 30 de junio de 2011
(en lo sucesivo, RLOEx).

52

El extranjero en el Dereclw espaol

en clave de inmigracin no comunitaria. En este sentido, y por lo que hace al


mbito de aplicacin personal de la LO 4/2000, conviene sealar que quedan
excluidos del mismo no solo los nacionales de la UE y de los Estados miembros del Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo (AEEE) y sus familiares
sino tambin los diplomticos, representantes y funcionarios de los organismos
internacionales.

LA ENI'RADA EN ESPAA
l.

AccEso AL TERRITORio: DocuMENTACiN

La entrada en el territorio espaol plantea algunas interrogantes a las que la


Ley de extranjera y su Reglamento de ejecucin dan respuesta. En este apartado
se analizarn las soluciones normativas a una serie de situaciones cuyo conocimiento suscita mayor inters prctico.
A modo meramente orientativo cabe preguntarse, por ejemplo, qu es un
documento de viaje, qu es un visado, qu funcin cumplen estos documentos
en el acceso al territorio; ante quin se declara la entrada y en qu supuestos es
preciso hacer una declaracin de entrada; en qu casos se denegar la entrada;
si cabe recurso contra esta decisin; qu diferencias existen entre el rechazo de
entrada y la devolucin; qu y cmo ha de justificarse el objeto y las condiciones de la estancia en Espaa; cmo han de acreditarse los medios econmicos;
en qu casos es exigible el visado; y en fin, si tiene alguna relevancia de cara al
ingreso en territorio espaol la prohibicin de entrada en un Estado miembro de
la Unin Europea.
Estas y otras preguntas tienen respuesta en numerosas sentencias de los
Tribunales Superiores de Justicia. Ahora bien, nicamente analizaremos el marco
normativo y en la medida en que resulte necesario aludiremos a la jurisprudenCia
de los tribunales. En la exposicin examinaremos, en primer lugar, la relacin de
normas que inciden en el acceso al territorio y, seguidamente, los requisitos y
condiciones legalmente establecidos para que la entrada al territorio pueda realizarse de modo legal (regularidad de la entrada).

l.

Lugares de entrada y requisitos

Marco normativo: artculos 25 a 27 de la LO 4/2000, de 11 de enero (LO Ex)


y artculos 1 a 18 del RO 557/2011, de 30 de abril (RLOEx). Esta normativa ha
de complementarse con el acervo Schengen (integrado en la UE en virtud del
Protocolo nm. 2 Anejo al TUE y al TCP), con las medidas que la UE dicte en
3 En virtud de este Protocolo, Irlanda y el Reino Unido no participan en la integracin del
Acervo de Schengen y se concede un estatuto particular a Dinamarca.

Capitulo 2 El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

53

materia de control en las fronteras exteriores, asilo e inmigracin (art. 79 TFUE),


as como con la normativa referida a la regulacin de la inmigracin y residencia
ilegal, incluida la repatriacin de residentes en situacin irregular.

Breve mencin al aceroo Schengen. Se conoce aceroo Schengen al conjunto de


normas e instrumentos comunitarios que regulan el Espacio Schengen. En dicho
Espacio est garantizada la libre circulacin de personas y por lo tanto se hace
preciso determinar los procedimientos y normas comunes relativas a visados de
corta duracin, solicitudes de asilo y controles fronterizos. Se trata, por otra parte,
de un marco de cooperacin y coordinacin entre los servicios policiales y las
autoridades judiciales con el fin de garantizar la seguridad en el mencionado
Espacio.
El aceroo Schengen comprende diferentes instrumentos siendo los ms relevantes el Acuerdo (marco) de Schengen de 14 de junio de 1985; el Convenio
de Schengen, relativo a la supresin gradual de los controles en las fronteras
comunes de 19 de junio de 1990 (CAAS); los Protocolos y Acuerdos de adhesin a los instrumentos citados firmados por Espaa y Portugal, Grecia, Austria
y Dinamarca, Finlandia y Suecia; y las decisiones y declaraciones adoptadas por
el Comit Ejecutivo del Convenio de 1990, as como los actos adoptados para la
aplicacin del Convenio por instancias a las que el Comit Ejecutivo hubiera atribuido competencias decisorias.
Desde esta perspectiva normativa, hay que tener en cuenta el Reglamento
(CE) nm. 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de
2006, por el que se establece un Cdigo Comunitario de Normas para el cruce de personas por las fronteras o Cdigo de Fronteras Schengen (CFS 4) que entr en vigor
el 13 de octubre de 2006. A partir de dicha fecha quedaron derogados, entre
otras disposiciones, los artculos 2 a 8 del Convenio de aplicacin del Acuerdo
de Schengen y el Manual Comn y sus Anexos. Lo ms relevante del CFS radica
en el establecimiento de los controles mnimos que pueden llevarse a cabo en las
fmflterns intet iores ~ la gestin integrada para las fronteras exteriores. Por
otra parte, las modificaciones peridicas del Reglamento 562/2006 que actualizaR y1o derogan los modelos de permisos, tarjetas, visados y otros documentos
as como sus requisitos y, en particular, determinan los nacionales de los pases
obligados a entrar con visado para el cruce de la frontera exterior as como la
lista de terceros pases exentos de visado 5
El Derecho interno espaol regula en el articulo 25 LOEx y correlativos del
Reglamento los requisitos para la entrada en el territorio espaol.

4 DOUE 1015, de 13.4.2006. Para las ciudades de Ceuta y Melilla, continua aplicndose el
rgimen especfico establecido por Espaa (art. 36 CFS).
5 Adems de las publicaciones en el Diario Oficial, una actualizacin mensual est disponible en el sitio Internet de la Direccin General de Interior de la UE (http://ec.europa.
eu/dgs/home-affairs/what-we-do/policies/borders-and-visas/index_en.htm)

El extranjero en el Derecho espaol

54

El artculo 25.1 seala que:


u l. El extranjero que pretenda entrar en Espaa deber hacerlo por los
puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento
de viaje que acredite su identidad, que se considere vlido para tal fin en
virtud de convenios internacionales suscritos por Espaa y no estar sujeto
a prohibiciones expresas. Asimismo, deber presentar los documentos que
se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones
de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en Espaa, o estar en condiciones de obtener legalmente
dichos mediosH.

En este precepto se contemplan cuatro requisitos que precisan ciertas


matizaciones.
1.1.

Entrada por puestos habilitados

La referencia a los "puestos habilitados al efecto" exige distinguir segn la


entrada se produzca por la frontera exterior o por una frontera interior. En el primer caso (frontera exterior), la entrada por un paso no habilitado como frontera
o la entrada por un puesto fronterizo fuera de las horas de apertura se considerar ilegal. Si el extranjero accedi al territorio espaol procedente de un Estado
con el que Espaa haya finnado un acuerdo de supresin de fronteras (frontera
interior) tendr la obligacin de declarar personalmente dicha entrada ante las
autoridades policiales espaolas, bien en dicho momento, bien en el plazo de tres
das hbiles siguientes a la entrada en cualquier Comisaria del Cuerpo Nacional
de Polica u Oficina de Extranjeros.-'
La excepcin a la entrada por puestos habilitados la establece el RLO Ex
en su artculo 1.2 que permite, con carcter excepcional, que las autoridades
o los funcionarios responsables del control fronterizo autoricen el cruce de
fronteras fuera de los puestos habilitados y horas y das sealados a personas
expresamente autorizadas y a beneficiarios de acuerdos internacionales en tal
sentido con pases limtrofes. El prrafo 3 de mismo precepto establece previsiones especficas para los marinos que estn en posesin de un documento
de identidad de gente del mar, en vigor, quienes podrn circular mientras
dure la escala del buque por el recinto del puesto o por las localidades prximas, en un entorno de 10 kilmetros, sin la obligacin de presentarse en el
puesto fronterizo.
Finalmente, el artculo 3 RLOEx prev los supuestos y la autoridad competente para el cierre o traslado, con carcter temporal o indefinido, de los
puestos habitados para la entrada y la salida de Espaa y la obligacin de
comunicacin de estas decisiones a aquellos pases con los que Espaa tenga
obligacin de hacerlo como consecuencia de los compromisos internacionales
suscritos con ellos.

Captulo 2 El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

1.2.

55

Hallarse provisto de pasaporte o documento de viaje que se considere vlido

Este prrafo se refiere a la documentacin exigida para acreditar la identidad


del extranjero que pretende entrar en Espaa. Su concrecin la detenninan los
artculos 4.1.a) y 6.1 del RLOEx. El primero, condiciona la entrada de cualquier
extranjero en territorio espaol (entre otros requisitos que luego veremos) a la
titularidad del pasaporte o documento de viaje. Y, el segundo, enumera los documentos que permiten acreditar la identidad de la persona: pasaporte individual,
familiar o colectivo; titulo de viaje, documento nacional de identidad; cdula de
identificacin o cualquier otro documento que acredite la identidad de la persona
segn los casos y que hayan sido considerados vlidos para la entrada en el territorio espaol en virtud de compromisos internacionales.
Para que estos documentos se consideren vlidos deben estar expedidos por
la autoridad competente del pas de origen o procedencia o por las organizaciones internacionales habilitadas para ello por el Derecho internacional. Respecto
de los pasaporte, ha de permitir el retomo de los titulares al pas que los haya
expedido. Las Misiones Diplomticas y las Oficinas Consulares espaolas previa
autorizacin expresa de la DG de Asuntos y Asistencia Consulares del Ministerio
de Asuntos Exteriores y de Cooperacin internacional, podrn expedir documentos de viaje y salvoconductos a extranjeros cuya proteccin internacional haya
sido asumida por Espaa.
Si se trata de menores de 16 aos, y sin perjuicio de que puedan tener su propia
documentacin de identidad, podrn figurar en el pasaporte de su padre, madre o
tutor, cuando tengan la misma nacionalidad de su titular y viajen con ste. En todo
caso, si se trata de menores de edad, en el momento de la entrada deber acreditarse
que viaja al pas con el consentimiento de sus progenitores; previsin que ha de ponerse en relacin con los convenios internacionales de proteccin de menores y en
particular con la prevencin de la sustraccin internacional de menores.
Concretando un poco ms la referencia realizada a los documentos que permiten la entrada en Espaa conviene distinguirlos de los que acreditan la identidad del extranjero y de los que justifican la situacin legal del mismo. Estos
ltimos documentos son expedidos por las autoridades espaolas y a ellos se
refieren los artculos 205 y ss. del Reglamento. En concreto, son:
(a) Nmero de Identidad de Extranjero (NIE): es un elemento con efectos y carcter meramente identificatorios, personal, nico, exclusivo y
secuencial.
(b) Tarjeta de Identidad de Extranjeros (TIE): es un documento nico y
exclusivo destinado a documentar al extranjero en situacin legal en
Espaa. Esta Tarjeta justifica, pues, la legalidad de la presencia en Espaa
al propio tiempo que su identificacin. En consecuencia, los extranjeros
que se encuentren en situacin de ilegalidad pueden tener un NIE pero
no una Tarjeta. Su desarrollo se regula en el articulo 210 RLOEx.

56

El extranjero en el Derecho espaol

(e) Cdula de Inscripcin de Extranjeros (CIE): en algunos supuestos, resulta absolutamente imposible la identificacin del extranjero, bien porque
el pas de origen no prev la existencia de los documentos exigidos en
Espaa para expedir la Tarjeta de Identidad bien porque el extranjero
no se ha sometido en su pas de origen al proceso de identificacin. El
artculo 211 del Reglamento ordena que Ministerio del Interior, y previa
solicitud del extranjero, le expida un documento que lo identifique "salvo
que le haya sido denegada la entrada o hubiere sido anteriormente expulsado" (art. 34 LOEx). Este precepto prev, pues, un sistema especial
de documentacin del extranjero previa solicitud expresa y obligatoria
(est condicionada por el derecho y el deber de hallarse documentado) y
que deber efectuarse tan pronto como se hubiera producido la "indocumentacin". A la solicitud deben acompaarse las pruebas acreditativas
de: la imposibilidad de ser documentado en el pas de origen; de que no
le ha sido denegada la entrada en Espaa; y, de que, anteriormente, no
ha sido expulsado de Espaa. Tras comprobarse la realidad de tales hechos, y mientras se completa el expediente, se le concede una cdula de
identificacin provisional que le permite permanecer en Espaa durante
tres meses. En caso de solicitar autorizacin de residencia temporal por
circunstancias excepcionales, se les exime de presentar el pasaporte. Y si
existen y se alegan razones graves que impidan la comparecencia consular se le exime del acta notarial (documento que acredita que no puede
ser documentado por la Misin Diplomtica u Oficina Consular correspondiente), pudiendo recabarse, en tal caso, un informe de la Oficina de
Asilo y Refugio. Esta Cdula de Inscripcin abre al extranjero el proceso
de normalizacin pues podr solicitar la correspondiente autorizacin
de residencia por circunstancias excepcionales si rene los requisitos
para ello (art. 211.9 RLOEx).

1.3. No estar sujeto a prohibicin expresa


El artculo 11 del Reglamento seala que tienen prohibida la entrada y se les
impedir el acceso al territorio espaol, aunque renan los dems requisitos, los
extranjeros cuando:
(a) Hayan sido previamente expulsados de Espaa y se encuentren dentro
del plazo de prohibicin de entrada que se hubiera determinado en la
resolucin de expulsin, o cuando haya recado sobre ellos una resolucin de expulsin, salvo caducidad del procedimiento o prescripcin de
la infraccin o de la sancin.
En este sentido, el artculo 58.1 LOEx seala que toda expulsin lleva
consigo la prohibicin de entrada en el territorio espaol. La duracin
de la prohibicin se determinar en consideracin a las circunstancias
que concurran en cada caso y su vigencia no exceder de cinco aos.

Captulo 2 El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

57

(b) Hayan sido objeto de una medida de devolucin y se encuentren dentro

(e)

(d)

(e)

(f)

del plazo de prohibicin de entrada que se hubiera determinado en el


correspondiente acuerdo de devolucin.
En este caso, no ser necesario expediente de expulsin para la devolucin
pues se trata de una contravencin de la prohibicin de entrada o de una
pretensin de entrada ilegal (arts. 58.3 LO Ex), como veremos ms adelante
en el apartado relativo al incumplimiento de los requisitos de entrada.
Se tenga conocimiento, por conductos diplomticos, a travs de
INTERPOLo por cualquier otra va de cooperacin internacional, judicial o policial, de que se encuentran reclamados, en relacin con causas
criminales derivadas de delitos comunes graves, por las autoridades judiciales o policiales de otros pases, siempre que los hechos por los que
figuran reclamados constituyan delito en Espaa y sin peijuicio de su
detencin, en los casos en que sta proceda.
Hayan sido objeto de prohibicin expresa de entrada, en virtud de resolucin del Ministro del Interior, por sus actividades contrarias a los intereses espaoles o a los derechos humanos o por sus notorias conexiones con organizaciones delictivas, nacionales o internacionales, u otras
razones judiciales o administrativas que justifiquen la adopcin de esta
medida, sin peijuicio de su detencin, en los casos en que sta proceda.
Tengan prohibida la entrada en virtud de convenios internacionales en
los que Espaa sea parte, salvo que se considere necesario establecer
una excepcin por motivos humanitarios o de inters nacional. Supuesto
este ltimo que alude al Cdigo de Fronteras Schengen y dems normativa comunitaria.
En ntima relacin con las anteriores prohibiciones, el artculo 4.1.g)
RLOEx seala como condicionante de la entrada el no suponer un peligro para la salud pblica, el orden pblico, la seguridad nacional o las
relaciones internacionales de Espaa o de otros Estados con los que
Espaa tenga un convenio en tal sentido.

Excepcin. Lo anteriormente sealado no ser de aplicacin cuando el extranjero solicite acogerse al derecho de asilo en el momento de la entrada en
Espaa (art. 58.4 LOEx y normativa especfica). Finalmente, con carcter excepcional, podr autorizarse la entrada an sin el cumplimiento de los requisitos enumerados, cuando existan razones de ndole humanitaria, inters pblico
o cumplimiento de compromisos adquiridos por Espaa (arts 25.4 LOEx y 4.2
RLOEx).
La LO 2/2009 de 11 de diciembre ha agregado un prrafo 5 al artculo 25
de la LOEx que permite, respecto de los extranjeros a los que no les sea de aplicacin el rgimen comunitario, el registro de su entrada a los efectos de control
de su periodo de permanencia legal en Espaa, cuestin que, de acuerdo con
el artculo 14 del Reglamento se regular mediante Orden del Ministerio de la
Presidencia.

El extranjero en el Derecho espaol

58

l. 4.

Objeto y condiciones de la estancia y medios de vida suficientes

Los artculos 8 a 10 del RLOEx complementan la exigencia del artculo 25.1


de la Ley de extranjera y permite a los funcionarios responsables del control
de entrada requerir al extranjero la presentacin una serie de documentos en
funcin, entre otras circunstancias, del objeto del viaje y de su duracin y de los
medios de vida con que contar durante su estancia y, en fin, en determinadas
circunstancias de un certificado sanitario. El carcter facultativo de este requisito
est previsto en el Cdigo de Fronteras Schengen (antes art. 5.1. e) CAAS).
En la prctica, la problemtica ms frecuente se produce respecto de la valoracin que realiza el funcionario de la documentacin y de los medios econmicos. Por una parte, puede afirmarse que el control podra conducir a la arbitrariedad, sobre todo en los casos en que la persona, dada su nacionalidad, ha debido
proveerse de un visado habiendo acreditado ya ante las autoridades consulares
los motivos o fines del viaje.
Por otra parte, la prctica judicial, al juzgar el cumplimiento de lo preceptuado
en el artculo 25.1 de la Ley, ha venido entendiendo que "la situacin ha de examinarse en su conjunto y que no basta con que formalmente se den varios o incluso
todos los condicionamientos objetivos (dinero, pasaje, invitacin, etc.), que pudieran
favorecer al viajero y ello porque de un lado, es dudosa la existencia de un derecho
subjetivo en cualquier extranjero y en cualquier circunstancia a entrar en el pas,
salvo disposicin expresa o compromiso internacional que as lo disponga y de
otro, porque la norma exige expresamente acreditar la finalidad del viaje".

a. Objeto y condiciones de estancia (art. 8). En relacin con los documentos especficos que permiten justificar el objeto y condiciones de la entrada y estancia debe
sealarse que el objeto de la estancia puede ser cualquiera que se considere como
legtimo (turismo, viaje profesional, visitas familiar, estancia por razones mdicas,
etc.). Consecuentemente, cualquier documento verosmil que pruebe el motivo
del viaje habr de entenderse como vlido. A modo enunciativo, el artculo 8 del
Reglamento seala los siguientes, distinguiendo segn se trate de viajes de carcter
profesional, viajes de carcter turstico o privado y viajes por otros motivos.
Para los viajes de carcter profesional: (1) La invitacin de una empresa o de
una autoridad expedida, en los trminos fijados mediante orden del Ministro de la
Presidencia, a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperacin,
del Interior y de Trabajo y Asuntos Sociales, para participar en reuniones de carcter comercial, industrial o vinculadas al servicio. (2) Documentos de los que se
desprenda que existen relaciones comerciales o vinculadas al servicio. (3) Tarjetas
de acceso a ferias y congresos.
Para los viajes de carcter turstico o privado: (1) Documento justificativo del
establecimiento de hospedaje o carta de invitacin de un particular, expedida en
los trminos fijados mediante Orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta
conjunta de los titulares de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperacin,
del Interior y de Trabajo e Inmigracin. En ningn caso, la carta de invitacin

Capitulo 2

El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

59

suplir la acreditacin por el extranjero de los dems requisitos exigidos para la


entrada. (2) Confirmacin de la reserva de un viaje organizado.
Para los viajes por otros motivos: (1) Invitaciones, reservas o programas. (2)
Certificados de participacin en eventos relacionados con el viaje, tarjetas de entrada o recibos.

b. Acreditacin de medios econmicos {art. 9). "El extranjero deber acreditar,


en el momento de la entrada, que dispone de recursos econmicos o medios de
vida suficientes para su sostenimiento y el de las personas a su cargo que viajen
con l, durante el periodo de permanencia en Espaa, o que est en condiciones
de obtener legalmente dichos medios, as como para cubrir el traslado a otro pas
o el retomo al pas de procedencia". La cuanta y el modo de acreditar su posesin se fijar por Orden del titular del Ministerio de la Presidencia.
La Orden del Ministerio de la Presidencia (PRE/1282/2007), de 10 de mayo
de 2007 sobre medios econmicos cuya disposicin habrn de acreditar los extranjeros para poder efectuar su entrada en Espaa, establece los recursos econmicos
que deben acreditar los extranjeros para poder efectuar su entrada en Espaa:
a)

b)

para su sostenimiento, durante su estancia en Espaa, la cantidad a acreditar deber alcanzar una cantidad que represente en euros el 10 % del
salario mnimo interprofesional bruto (64,14 EUR para el ao 2011) o
su equivalente legal en moneda extranjera multiplicada por el nmero
de das que pretendan permanecer en Espaa y por el nmero de personas que viajen a su cargo. La cantidad ser de un mnimo que represente el 90% del salario mnimo interprofesional bruto (577,26 EUR para
el ao 2011) o su equivalente legal en moneda extranjera por persona,
con independencia del tiempo de estancia previsto;
para regresar al pas de procedencia o para trasladarse en trnsito a terceros pases, se acreditar disponer del billete o billetes nominativos, intransferibles y cerrados en el medio de transporte que pretendan utilizar.

El extranjero deber acreditar que dispone de los medios econmicos sealados mediante la exhibicin de los mismos, en el caso de que los posean en
efectivo, o mediante la presentacin de cheques certificados, cheques de viaje,
cartas de pago o tarjetas de crdito, que debern ir acompaadas del extracto de
la cuenta bancaria puesta al da (no se admitirn cartas de entidades bancarias
ni extractos bancarios de Internet) o cualquier otro medio con el que se acredite
fehacientemente la cantidad disponible como crdito de la citada tarjeta o cuenta
bancaria (DOUE, C 24/6, de 26.1.2011) 6

6 Estas cantidades se actualizan peridicamente. Puede consultarse la informacin general


en la pgina Web del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperacin http:/ /www.maec.es/es/
menuppal/ consulares/serviciosconsulares/informacionaextranjeros/ requisitosdeentrada/Paginas/
requisitosentradaespaOJoC30JoB 1a.aspx?

El extranjero en el Derecho espaol

60

c. Requisitos sanitarios (art. 10). Cuando as lo determine el Ministerio del


Interior, de acuerdo con los Ministerios de Sanidad, Poltica Social e Igualdad
y de Trabajo e Inmigracin, todas aquellas personas que pretendan entrar en
territorio espaol debern presentar en los puestos fronterizos un certificado sanitario expedido en el pas de procedencia por los servicios mdicos que designe
la misin diplomtica u oficina consular espaola, o someterse a su llegada, en la
frontera, a un reconocimiento mdico por parte de los servicios sanitarios espaoles competentes, para acreditar que no padecen ninguna de las enfermedades
que pueden tener repercusiones de salud pblica graves de conformidad con lo
dispuesta en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005, as como en los
compromisos internacionales sobre la materia suscritos por Espaa, sin peljuicio
de lo que se disponga, al efecto, por la normativa de la Unin Europea".
El requisito sanitario tambin se exige en la tramitacin de los visados de
residencia como se ver ms adelante. Por su parte, la D.A. 11 a del Reglamento
seala que la Administracin General del Estado suscribir los oportunos convenios con los correspondientes servicios de salud o instituciones sanitarias a los
efectos de realizar cuantas actuaciones y pruebas sanitarias pudieran derivarse
de la aplicacin de esta exigencia.

2.

Consecuencias del incumplimiento de los requisitos exigidos para


la entrada

Con carcter previo conviene indicar que si pese a los condicionantes o prohibiciones el extranjero anteriormente sealados consigue entrar al territorio, su
entrada y situacin administrativa ser ilegal y, consecuentemente, sancionada
con la devolucin y en su caso con la expulsin. Sobre el rgimen sancionador en
materia de extranjera volveremos ms adelante.
En este punto vamos a tratar dos figures afines a la expulsin pero que no
pueden confundirse con aqulla ni entre s. En concreto, la denegacin de entrada y el consiguiente retomo, que se produce cuando al extranjero no se le
autoriza la entrada en el puesto fronterizo por incumplir alguno de los requisitos anteriormente indicados pero que en ningn caso puede considerarse como
una sancin de tipo administrativo; y la devolucin, que se produce cuando el
extranjero pretende entrar por un lugar (puesto) no habilitado al efecto, lo que
implica una pretensin de entrada ilegal en el pas y acarrea, en consecuencia, la
devolucin.

2.1.

La denegacin de entrada y el retorno

Lo normal en los casos de incumplimiento de los requisitos exigidos para la entrada ser la denegacin o desautorizacin de entrada por parte de los funcionarios
responsables del control fronterizo. Esta figura se conoce tambin como "rechazo en

Captulo 2 El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

61

frontera" y se regula en los arts. 26.2 LO Ex y 15 RLOEx en relacin con los artculos
23 y 24 del mismo Reglamento ("Retomo, Devolucin y Salidas obligatorias").
La denegacin de entrada -y su consecuencia, el retomo- no constituyen
sanciones administrativas sino medidas que se aplican cuando se desautoriza una
entrada en el territorio; entrada que en s misma no es ilegal, sino que no cumple
alguno de los requisitos anteriormente sealados. En consecuencia, la denegacin
tiene lugar cuando la entrada no es autorizada en frontera, es decir en el puesto
fronterizo habilitado al efecto y determina, en consecuencia, el retomo de forma
inmediata o en el plazo ms breve posible al punto de origen, pero no determina
necesariamente una "prohibicin de entrada".
Ahora bien, el hecho de que la desautorizacin de la entrada no sea en s un
acto sancionable administrativamente, la medida que se adopte requiere ciertas
garantas de procedimiento. En este sentido, y como manifestacin del derecho a
la tutela efectiva y del derecho a la asistencia jurdica gratuita de los extranjeros
consagrados en los artculo 20 y 22 LO Ex, la resolucin de denegacin de entrada y la resolucin de retomo requiere determinadas cautelas (garantas).
As: (1) habr de ser notificada al interesado mediante resolucin motivada;
(2) en esta resolucin habrn de indicarse los recursos que pueden interponer contra ella, el plazo para ello, la autoridad competente ante la que deban dirigirse, el
derecho a la asistencia letrada, que podr ser de oficio y el derecho a un intrprete;
derechos estos ltimos que comenzarn en el mismo momento de efectuarse el
control en el puesto fronterizo; (3) se comunicar a la Embajada o Consulado del
pas del extranjero y en caso de que no se haya podido notificar al consulado o
ste no radique en Espaa, la comunicacin se dirigir al Ministerio de Asuntos
Exteriores y de Cooperacin; y (4) la resolucin no agota la va administrativa y
ser recurrible con arreglo a lo dispuesto en las leyes. Si el extranjero ya hubiere
sido retomado, es decir no se hallase ya en Espaa, podr interponer los recursos,
tanto administrativos con jurisdiccionales, a travs de las representaciones diplomticas o consulares correspondientes. Sobre los recursos volveremos ms adelante.
La consecuencia del rechazo en frontera o denegacin de entrada es, como
ha quedado apuntado, el retomo, regulado en el artculo 15 RLOEx que desarrolla el contenido de la resolucin as como el procedimiento con las garantas
formales y materiales derivadas de los artculos 20 y 22 LO Ex.

2.2.

La entrada por puestos no habilitados: la devolucin

La pretensin de entrada a Espaa o a cualquier otro pas miembro de


Schengen por puesto no habitado es uno de los supuestos que da lugar a la devolucin del extranjero -sin que sea preciso expediente de expulsin-. El artculo
58.2 LOEx contempla dicho supuesto junto a otro referido al caso del extranjero que habiendo sido ya expulsado contravenga la prohibicin de entrada en

62

El extranjero en el Derecho espaol

Espaa. Se trata, pues, de dos supuestos distintos aunque ambos den lugar a la
devolucin. Y as, procede la devolucin: (1) cuando el extranjero se presenta
en la frontera solicitando la entrada y le es denegada en virtud de que existe
una prohibicin de entrada (de acuerdo con la informacin que proporciona el
sistema SIS); y, (2) tambin procede la devolucin, cuando "pretende entrar ilegalmente" en el territorio por un puesto no habilitado.
Sobre este ltimo, nico del que nos vamos a ocupar en este epgrafe, se
ha suscitado la duda de si se puede entender que "pretende entrar" un extranjero cuando ya se encuentra en el territorio. La STS de 20 de marzo de 2003,
que declar nulo algunos preceptos del antiguo Reglamento de extranjeria (RD
864/2001), consider que dentro de esta causa de devolucin debe entenderse
comprendida la situacin en la que se encuentran los extranjeros "que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones", tal y como ahora recoge el
artculo 23.2 RLOEx.

Excepcin. La medida de devolucin no proceder en dos supuestos. El primero, cuando extranjero solicite formalice una solicitud de proteccin internacional, en cuyo caso habr de esperarse a que se decida sobre su admisin o no
(art. 23.6 b) RLOEx). Y, el segundo, cuando se trate de mujeres embarazadas y la
medida pueda suponer riesgo para la gestacin o para la salud de la madre (art.
58. 6 a) in fine LO Ex). En este ltimo supuesto, y desde la perspectiva de la proteccin y garanta de los derechos del nio, cabria solicitarse una autorizacin de
residencia temporal para la madre por motivos humanitarios una vez que el hijo
nace en Espaa (al amparo de lo dispuesto en el art. 31.3 LOEx).
En cuanto al procedimiento de devolucin, se regula en el artculo 23
RLOEx y no requiere tramitacin de expediente de expulsin. La devolucin ser acordada mediante resolucin del Subdelegado del Gobierno o
del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autnomas uniprovinciales.
Tratndose de un extranjero interceptado en la frontera o en sus inmediaciones, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad encargados de la custodia de costas y
fronteras los conducirn a la correspondiente Comisaria de Cuerpo Nacional de
Polica para su identificacin y en su caso devolucin (art. 23.2 RLOEx). En el
supuesto de que la devolucin no se pudiera ejecutar en el plazo de 72 horas,
se solicitar a la autoridad judicial la medida de internamiento prevista para los
expedientes de expulsin.
Toda devolucin adoptada en virtud del art. 58.3 b) LOEx ("los que pretendan entrar ilegalmente en el pas"), llevar aparejada la prohibicin de entrada en
el territorio por un plazo mximo de 3 aos (art. 58.7). En cuanto a las garantas
jurdicas del procedimiento, el artculo 23.3 RLOEx establece que en la tramitacin de una orden de devolucin el extranjero tendr derecho a la asistencia
jurdica, que ser gratuita en el caso de que el interesado carezca de recursos
suficientes, as como a la asistencia de intrprete, si no comprende las lenguas
oficiales que se utilicen.

Captulo 2 El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

2.3.

63

Las obligaciones de los transportistas en caso de denegacin de la entrada

Durante el tiempo en que el extranjero permanezca detenido en las instalaciones del puesto fronterizo o en el lugar de internamiento, los gastos de mantenimiento que se ocasionen -y sin peljuicio de la sancin que pudiera imponerse- sern a cargo de la compaa que lo hubiese transportado, siempre que no
concurra el supuesto del articulo 54.3 LOEx. Es decir, que el extranjero hubiere
presentado la solicitud proteccin internacional y sta le haya sido admitida a
trmite de conformidad con lo establecido en la Ley 12/2009, de 30 de octubre
reguladora del derecho de asilo y de la proteccin subsidiaria.
El artculo 17 del Reglamento establece las obligaciones del transportista en
caso de denegacin de la entrada. Por transportista -a los efectos de las obligaciones derivadas de la de denegacin de entrada- se entiende tanto a los que hubieren trado al extranjero hasta la frontera espaola por va area, martima o terrestre
como en los supuestos de transporte martimo o areo que se realice desde Ceuta o
Melilla hasta cualquier otro punto del territorio nacional (art. 17.2 RLOEx).
Respecto de sus obligaciones, sern por su cuenta (del transportista o compaa de transporte) todos los gastos que se deriven del retomo, que ser realizado por aqulla, o por otra empresa de transporte, bien al pas del que hubiere
procedido bien al pas que hubiere expedido el documento de viaje con el que
hubiere viajado el extranjero o bien a cualquier Estado donde est garantizada su
admisin y un trato compatible con los derechos humanos.
Obligacin que tambin deber asumir el transportista que haya trasladado a
un extranjero en trnsito hasta una frontera del territorio espaol si el transportista
que deba llevarlo a su pas de destino se negara a embarcarlo, o si las autoridades de
este ltimo pas le hubieran denegado la entrada y lo hubieran devuelto a la frontera
espaola por la que ha transitado. Finalmente, en los supuestos de transporte areo,
se entender por sujeto responsable del transporte la compaa area o explotador
u operador de la aeronave. Responsabilidad que ser solidaria en el caso de que se
utilice un rgimen de cdigo compartido entre transportistas areos. En los casos en
que se realicen viajes sucesivos mediante escalas, el responsable ser el transportista
areo que efecte el ltimo tramo de viaje hasta territorio espaol.

11. EL VISADO Y LOS TIPOS DE VISADO. PROCEDIMIEN1D Y DOCUMEN1DS


El visado puede definirse como una certificacin que se inserta en el titulo
de viaje del extranjero (pasaporte o documento anlogo e incluso en documento
aparte) otorgada discrecionalmente por el Estado receptor del viajero y por el que
se documenta que no hay inconveniente en que el extranjero entre en el pas.
Antes de examinar los distintos tipos de visado (art. 25 bis LOEx) conviene
hacer una referencia de carcter general en tomo a dos consideraciones bsicas:
la primera, sobre la nocin y funcin del visado en nuestro ordenamiento jurdico; y, la segunda, relativa a las excepciones a la exigencia de visado.

64

El extranjero en el Derecho espaol

l.

Exigencia de visado: regla general

El artculo 25.2 de la Ley de extranjera seala que:


2. Salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios
internacionales suscritos por Espaa ser preciso, adems, un visado. No
ser exigible el visado cuando el extranjero se encuentre provisto de la
trujeta de identidad de extranjero o, excepcionalmente, de una autorizacin
de regreso.

La regla general en nuestro ordenamiento jurdico es, pues, la exigencia de


visado que ser expedido por las misiones diplomticas y oficinas consulares de
Espaa en el extranjero, salvo los supuestos excepcionales que se determinan
reglamentariamente (art. 27.1 LOEx). Una vez concedido, el visado habilita al extranjero a presentarse en un puesto fronterizo espaol y solicitar su entrada (art.
27.2 a) LOEx) pudiendo permanecer en Espaa en la situacin para la que se le
hubiere expedido, sin perjuicio de obtener en su caso la tarjeta de identidad del
extranjero (art. 27.2 b) LOEx).
Estos dos ltimos prrafos fueron introducidos por la LO 14/2003 que reform la Ley de extranjera (LO 4/2000 reformada por LO 8/2000) con la
consecuencia de atribuir una nueva funcin al visado, pues no slo habilita para
la entrada sino que, tambin, acredita la presencia regular del extranjero en el
territorio, sin perjuicio de la necesidad de proveerse de una tarjeta de identidad si
va a permanecer ms de seis meses en Espaa.
En relacin con la potestad de otorgamiento y denegacin del visado, el
artculo 27.4 LO Ex establece que se estar a los compromisos vigentes enlamateria y se orientar al cumplimiento de los fines de la poltica exterior de Espaa
y de otras polticas pblicas espaolas o de la Unin Europea, como la poltica
de inmigracin, la poltica econmica y la de seguridad ciudadana. En mritos
de lo anterior, las exenciones a que se refieren tanto la Ley como el Reglamento
de extranjera estarn condicionadas a lo que en cada caso pueda determinar la
normativa europea.
Lo que significa que, en la prctica, la exigencia o no de visado est condicionada por las disposiciones de la UE tal y como hemos examinado anteriormente.
Adems, conviene sealar que todas las disposiciones de la LOEx en materia de
visados de trnsito y estancia se entendern sin perjuicio de lo establecido en el
Reglamento (CE) nm. 810/2009, de 13 de junio, por el que establece un Cdigo
Comunitario sobre Visados (Disp. Final 5a bis, agregada por LO 2/2009).
La solicitud del visado se realiza con carcter previo a la presentacin en
el puesto fronterizo. No obstante, tanto la Ley como el Reglamento prevn
la posibilidad de su expedicin en frontera. El rgimen de la expedicin de
visados en frontera se encuentra tambin detallado en el Cdigo de Fronteras
Schengen.

Captulo 2 El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

2.

65

Excepciones a la regla general: exencin de visado

Con carcter general no precisarn visado para entrar en territorio espaol


los extranjeros titulares de una Trujeta de Identidad de Extranjero, de una tarjeta de estudiante extranjero, de una trujeta de acreditacin diplomtica, o de la
autorizacin de regreso prevista en el artculo 5 ni los titulares de una trujeta de
trabajador transfronterizo respecto a la entrada en el territorio espaol que forma
frontera con el pas del trabajador, siempre que las autorizaciones que acreditan
dichos documentos hayan sido expedidas por las autoridades espaolas y estn
vigentes en el momento de solicitar la entrada (art. 7.3 RLOEx).
El prrafo 2 del artculo 7 del Reglamento de extranjera establece que para
estancias de corta duracin (hasta tres meses en un perodo de seis) o para trnsitos de cinco das, no necesitarn visado:
a.

Los nacionales de pases con los que se haya acordado su supresin,


en la forma y condiciones establecidas en el acuerdo correspondiente.
Respecto de este punto, vase lo sealado anteriormente relativo a la
normativa comunitaria.
b. Los titulares de pasaportes diplomticos, de servicio u otros pasaportes
oficiales expedidos por pases con los que se haya acordado su supresin,
en la forma y condiciones establecidas en el acuerdo correspondiente.
c. Los titulares de salvoconductos expedidos por determinadas organizaciones internacionales intergubernamentales a sus funcionarios, cuando
Espaa haya acordado la supresin de dicho requisito.
d. Los extranjeros que tengan la condicin de refugiados y estn documentados como tales por un pas signatario del Acuerdo Europeo nmero
31, de 20 de abril de 1959, relativo a la exencin de los visados para
refugiados.
e. Los miembros de las tripulaciones de barcos de pasaje y comerciales
extranjeros, cuando se hallen documentados con un documento de identidad de la gente del mar en vigor y slo durante la escala del barco o
cuando se encuentre en trnsito para embarcar hacia otro pas.
f. Los miembros de las tripulaciones de aviones comerciales extranjeros
que estn documentados como tales mediante la tarjeta de miembro de
la tripulacin durante la escala de su aeronave o entre dos escalas de
vuelos regulares consecutivos de la misma compaa area a que pertenezca la aeronave.
g. Los extranjeros titulares de una autorizacin de residencia, una autorizacin provisional de residencia, un visado de larga duracin o una tarjeta de acreditacin diplomtica, expedidos por las autoridades de otro
Estado con el que Espaa haya suscrito un acuerdo internacional que
contemple esta posibilidad. Estas autorizaciones habrn de tener una
vigencia mnima igual al plazo de estancia, o de la duracin del trnsito,
previsto en el momento de solicitar la entrada.

66

El extranjero en el Derecho espaol

3.

Tipos de visado

El artculo 25 bis de la Ley de extranjera, introducido por la LO 14/2003,


estableci cinco tipos generales de visado. La reforma llevada a cabo por la LO
2/2009 distingue siete tipos de visados: trnsito, estancia, residencia, residencia
y trabajo, trabajo de temporada, de estudios y de investigacin. La clasificacin
que a continuacin se ofrece responde a un criterio ms especfico acorde con
los distintos supuestos que contempla el Reglamento y que se vinculan, como no
puede ser de otro modo, a las distintas autorizaciones de residencia y de residencia y trabajo. Se distinguen tres categoras genricas de visados: trnsito, estancia
y residencia.

3.1.

Visado de trnsito

El artculo 25 bis 2 a) LOEx define el visado de trnsito como aquel que


habilita a transitar por la zona de trnsito internacional de un aeropuerto espaol
o a atravesar el territorio espaol. El artculo 2 5 del Reglamento establece que se
encuentran en trnsito aeroportuario aquellos extranjeros habilitados para permanecer en la zona de trnsito internacional de un aeropuerto espaol, sin acceder al territorio nacional, durante las escalas o enlaces de vuelos. Los visados de
trnsito permiten transitar una, dos o excepcionalmente varias veces y podrn ser
concedidos como visados de carcter colectivo en favor de un grupo de extranjeros, no inferior a cinco ni superior a 50, participantes en un viaje organizado,
siempre que la entrada y salida la realicen dentro del grupo. Su rgimen jurdico
se determina por el Derecho de la Unin Europea y en cuanto al procedimiento,
por lo establecido en el artculo 27 RLOEx que en concreto indica la posibilidad
de requerimiento de comparecencia del solicitante por parte de la misin diplomtica u oficina consular con el objeto de mantener una entrevista personal para
comprobar su identidad, la validez de su documentacin personal o de la documentacin aportada, el motivo, el itinerario, la duracin del viaje, la prueba de su
continuidad hasta el destino final, las garantas de retomo al pais de residencia o
de procedencia, as como que no tiene intencin de entrar en el territorio de los
Estados Schengen. Transcurridos quince das desde el requerimiento sin que el
solicitante comparezca personalmente, se le tendr por desistido de su solicitud y
se producir el archivo del procedimiento.
Una vez instruido el procedimiento, la misin diplomtica u oficina consular
debe resolver de forma motivada y expedir, en su caso, el visado. En el supuesto
de resolucin denegatoria, sta se notificar (mediante el impreso normalizado
previsto por la normativa de la Unin Europea) y expresar el recurso que contra
ella proceda, as como el rgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo de
interposicin. En el supuesto de concesin del visado, el extranjero deber recogerlo en el plazo de un mes desde su notificacin, personalmente o mediante
representante debidamente acreditado. De no efectuarse la recogida en el plazo

Captulo 2 El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

67

mencionado, se entender que el interesado ha renunciado al visado concedido y


se producir el archivo del expediente.
3.2.

Visado de estancia

A)

Definicin

El artculo 25 bis 2 b) LOEx define el visado de estancia como aquel que


habilita para una estancia ininterrumpida o estancias sucesivas por un periodo
o suma de periodos cuya duracin total no exceda de tres meses por semestre a
partir de la fecha de la primera entrada.
B)

Visados de estancia de corta duracin. Oases. Procedimiento de solicitud

De acuerdo con lo dispuesto en el articulo 29 RLOEx, los visados de estancia de corta duracin pueden ser de dos tipos:
l.

2.

Visado uniforme: vlido para el trnsito por el Espacio Schengen durante


un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho trnsito
o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un mximo de noventa das por semestre. Podr permitir uno, dos o mltiples trnsitos o
estancias cuya duracin total no podr exceder de noventa das por semestre. Este visado no autoriza a buscar empleo, salvo en los supuestos
previstos en el artculo 39 LOEx.
Visado de validez territorial/imitada: vlido para el trnsito o la estancia
en el territorio de uno o ms de los Estados que integran el Espacio
Schengen, pero no para todos ellos. La duracin total del trnsito o de la
estancia no podr exceder de noventa das por semestre.

Al igual que en los visados de trnsito, el procedimiento y condiciones para


la expedicin de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por
lo establecido en el Derecho de la Unin Europea. En la tramitacin del procedimiento, se siguen las mismas pautas anteriormente citadas que se dan aqu por
reproducidas (art. 30 RLOEx).
C)

Visados de estancia expedidos en las fronteras exteriores (art. 31 RLOEx)

En supuestos excepcionales debidamente acreditados o encomendado del


Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperacin, los responsables del control
de entrada de personas en territorio espaol podrn expedir en frontera visados uniformes o de validez territorial limitada. Asimismo se podr expedir un
visado uniforme o de validez territorial limitada con fines de trnsito al marino
que pretenda embarcar o desembarcar en un buque en el que vaya a trabajar o
haya trabajo como marino. Estos visados se tramitarn segn lo establecido en el
Derecho de la Unin Europea.

El extranjero en el Derecho espaol

68

D)

Visado de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prcticas no


laborales o servicios de voluntariado (art. 37 RLOEx)

Habilita al extranjero a permanecer en Espaa en situacin de estancia por


un periodo superior a noventa das para llevar a cabo alguna de las siguientes
actividades de carcter no laboral:
l.
2.
3.
4.
5.

Realizacin o ampliacin de estudios en un centro de enseanza autorizado en Espaa, en un programa de tiempo completo, que conduzca a la
obtencin de un titulo o certificado de estudios.
Realizacin de actividades de investigacin o formacin, sin peijuicio del
rgimen especial de investigadores.
Participacin en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un
programa de enseanza secundaria y1o bachillerato en un centro docente o cientfico oficialmente reconocido.
Realizacin de prcticas no laborales en un organismo o entidad pblica
o privada.
Prestacin de un servicio de voluntariado dentro de un programa que
persiga objetivos de inters general.

El visado de estudios incorpora la autorizacin de estancia y permite al extranjero la permanencia en Espaa en situacin de estancia para la realizacin
de la actividad respecto a la que se haya concedido. Su duracin ser igual a
la de la actividad respecto a la que se concedi la autorizacin, con el lmite
mximo de un ao, sin peijuicio de lo establecido en cuanto a la posibilidad de
prrroga.
E)

Visados (de estancia) para la bsqueda de empleo (art. 175 RLOEx)

Habilita al extranjero a desplazarse al territorio espaol durante un periodo


de tres meses para buscar empleo. Si, transcurrido dicho plazo, no hubiera obtenido un contrato, el extranjero quedar obligado a salir del territorio nacional,
en caso contrario, incurrir, en la infraccin prevista en el articulo 53.l.a) de la
Ley Orgnica 4/2000. A los efectos de verificar la salida del territorio nacional,
el extranjero deber presentarse ante los responsables del control fronterizo por
el que se efectuase la salida, para que se estampe sobre su pasaporte un sello de
salida. Esta circunstancia ser anotada en el Registro Central de Extranjeros y comunicada, por medios electrnicos cuando sea posible, al Ministerio de Asuntos
Exteriores y de Cooperacin. Existen otros dos supuestos de visados para la bsqueda de empleo: (a) los dirigidos a hijos o nietos de espaol de origen (art.
176) que se tramitan en el marco de la Orden Ministerial que apruebe la gestin
colectiva de contrataciones en origen; y, (b) los dirigidos a la bsqueda de empleo en determinadas ocupaciones y mbitos territoriales (art. 177). Sobre las
condiciones de contratacin de estas personas, nos remitimos a lo explicado en el
Captulo 3 de esta misma obra.

Capitulo 2

El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

3.3.

Visado de residencia

A)

Definicin

69

El visado de residencia habilita para residir sin ejercer actividad laboral o profesional. El visado de residencia y trabajo habilita para ejercer una actividad laboral
o profesional, por cuenta ajena o propia y para residir (art. 25 bis 2 e) y d) LO Ex).
B)

Clases de visados de residencia temporal

Segn el artculo 45 del Reglamento, se halla en la situacin de residencia


temporal el extranjero que se encuentre autorizado a permanecer en Espaa
por un periodo superior a noventa das e inferior a cinco aos, sin perjuicio
de lo establecido en materia de estancia por estudios, movilidad de alumnos,
prcticas no laborales o servicios de voluntariado. Los extranjeros en situacin de residencia temporal sern titulares de uno de los siguientes tipos de
autorizacin:
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
h.
1.

Autorizacin de residencia temporal no lucrativa.


Autorizacin de residencia temporal por reagrupacin familiar.
Autorizacin de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.
Autorizacin de residencia temporal y trabajo para investigacin.
Autorizacin de residencia temporal y trabajo de profesionales altamente cualificados titulares de una Tarjeta azul-UE.
Autorizacin de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duracin determinada.
Autorizacin de residencia temporal y trabajo por cuenta propia.
Autorizacin de residencia temporal y trabajo en el marco de prestaciones transnacionales de servicios.
Autorizacin de residencia temporal con excepcin de la autorizacin
de trabajo.

En todos estos supuestos se va a exigir un visado que habilitar al extranjero


a residir o a residir y trabajar de acuerdo con la autorizacin que se expida previamente. Dado que las autorizaciones de residencia y trabajo se estudian en el
Captulo 3 de esta obra y en ellas se hace referencia a los visados, nicamente
nos referiremos en este punto a los visados de residencia que no llevan implcitos
una autorizacin para trabajar. En concreto, el visado para la residencia temporal
no lucrativa y al visado para la reagrupacin familiar.
A.

Visado de residencia temporal no lucrativa. El extranjero que desee resi-

dir temporalmente en Espaa sin realizar actividades laborales deber


solicitar este tipo de visado. Por residencia temporal ha de entenderse
aqulla superior a 90 das e inferior a cinco aos (art. 34 RLOEx). El
visado que se expida incorporar la autorizacin inicial de residencia,
y la vigencia de sta comenzar desde la fecha en que se efecte la en-

El extranjero en el Derecho espaol

70

trada en Espaa, la cual deber hacerse constar obligatoriamente en el


pasaporte o ttulo de viaje. La autorizacin inicial de residencia temporal
tendr la duracin de un ao.
B. Visado de residencia temporal por reagrupacin familiar. Habilita al extranjero autorizado a entrar en Espaa y a permanecer en el territorio
en virtud del derecho a la reagrupacin familiar ejercido por un extranjero residente. Recogido el visado, el solicitante deber entrar en el territorio espaol durante el plazo de vigencia de aqul, que en ningn caso
ser superior a tres meses, de conformidad con lo establecido en el ttulo
1 del Reglamento.

3. 4. Procedimiento de solicitud de los visados y documentacin requerida


El procedimiento de expedicin de visado se rige por la normativa especfica que establece el artculo 27 LOEx desarrollada el Reglamento para cada
supuesto concreto y teniendo en cuenta, en todo caso, la normativa de la Unin
Europea y dems disposiciones que se dicten en cumplimiento de los compromisos asumidos por Espaa. Supletoriamente se aplicar la Ley de Rgimen Jurdico
de las Administraciones Pblica y del Procedimiento Administrativo Comn (Ley
30/1992, de 26 de noviembre).
Las Disposiciones Adicionales 9a y lOa del Reglamento establecen unas normas de procedimiento y actuacin comunes para la resolucin de los visados. Las
Disposiciones Adicionales 3a a 8a y lP a 14a y 23a del Reglamento establecen
una serie de previsiones relativas a las solicitudes iniciales de residencia y trabajo
y tambin a los visados (lugar de presentacin, legitimacin, convenios en materia sanitaria, silencio administrativo, recursos y tratamiento preferente para los
casos de reagrupacin familiar).
Tomando en cuenta estos datos, la exposicin del procedimiento se ceir a los rasgos generales y comunes aplicables a todo tipo de visados en su
tramitacin.
A)

Procedimiento

El Reglamento de extranjera establece de manera pormenorizada las condiciones, requisitos y documentos para cada supuesto de visado. No obstante,
existen elementos comunes en la fase del procedimiento consular que pueden
sistematizarse del modo siguiente:
A. Solicitud del visado. La regla general en la solicitud de visado es su presentacin, en modelo oficial, personalmente o a travs del representante debidamente acreditado, la Misin diplomtica u Oficina consular espaola en cuya
demarcacin resida el extranjero. Excepcionalmente, y siempre que exista causa que lo justifique, y previa consulta al Ministerio de Asuntos Exteriores y de

Captulo 2

El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

71

Cooperacin, se podr presentar en una misin diplomtica y oficina consular


diferente.
B. Comparecencia del interesado. A requerimiento de la misin diplomtica o
consular el interesado podr ser llamado con la finalidad de mantener una entrevista personal a fin de comprobar la identidad del solicitante, la validez de su documentacin, as como la veracidad del motivo por el que solicita el correspondiente
visado. En la tramitacin de los visados de residencia se exige que estn presentes
al menos dos representantes de la administracin espaola, adems del intrprete,
en caso necesario, debiendo quedar constancia de su contenido mediante acta firmada por los presentes y de la que se entregar copia al interesado.

Segn la D.A lOa del Reglamento, estas citaciones se realizarn por telfono
o telefax de contacto proporcionado por el interesado o por su representante legal y se dejar constancia fehaciente de su realizacin en el expediente de visado.
Si la citacin o requerimiento efectuado se hubiera desatendido, se cursarn por
escrito las citaciones, requerimientos o notificaciones al domicilio fijado a este
efecto en la solicitud. Las citaciones o requerimientos cursados debern atenderse en un plazo mximo de 10 das.
No obstante lo anterior, la D.A. 4a desarrolla pormenorizadamente la notificacin electrnica y la comparecencia electrnica en la sede en la forma regulada
en la Ley 11/2007, de 22 de junio de acceso electrnico de los ciudadanos a
los servicios pblicos y en el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, sin
peljuicio de que por los rganos competentes se pueda establecer otro sistema de
notificacin electrnica de acuerdo con lo previsto en la letra d) del artculo 35.2
del referido Real Decreto. Este sistema de notificacin es de obligada utilizacin
para los rganos de la Administracin General del Estado competentes para la
tramitacin de los procedimientos regulados en el Reglamento de Extranjera; si
bien queda atemperada esta obligacin hasta que en Aplicacin informtica de
extranjera se realicen las oportunas adaptaciones tcnicas que lo posibiliten.
Para que la notificacin se practique mediante el sistema de comparecencia
electrnica en la sede se requerir que el interesado haya sealado dicho medio
como preferente o haya consentido su utilizacin. No obstante, al amparo de lo
dispuesto en el artculo 27.6 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, y en el artculo
36.4 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, la admisin de la notificacin mediante comparecencia electrnica en la sede ser obligatoria para
todos los solicitantes personas jurdicas y para aquellos colectivos de personas fisicas que, por razn de su capacidad econmica o tcnica, dedicacin profesional
u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los
medios tecnolgicos precisos.
Producir los efectos propios de la notificacin por comparecencia el acceso
electrnico por los interesados al contenido de las actuaciones administrativas
correspondientes, siempre que quede constancia de dicho acceso.

72

El extranjero en el Derecho espaol

C. Plazos de resolucin. En los procedimientos en materia de visados, el plazo


mximo, y no prorrogable, para notificar las resoluciones sobre las solicitudes ser
de un mes, contado a partir del da siguiente al de la fecha en que la solicitud haya
sido presentada en forma en la oficina consular competente para su tramitacin,
salvo en el caso de los visados de residencia no lucrativa, en los que el plazo mximo ser de tres meses y en los de trnsito o estancia que es de 15 das naturales
establecido por la normativa comunitaria. Transcurrido el plazo para notificar las
resoluciones stas podrn entenderse desestimadas. La obligacin formal de informar al solicitante de visado sobre el plazo mximo para la notificacin de la
resolucin del procedimiento, los supuestos de suspensin del cmputo de dicho
plazo y los efectos del silencio administrativo se entender cumplida mediante la
insercin de una nota informativa sobre tales extremos en los impresos de solicitud.
Si el interesado no recoge el visado en el plazo que se le indica, se entender que
ha renunciado al mismo, con archivo del procedimiento (DA 12.2 y 4).
E. Silencio administrativo. Como regla general se ha de entender desestimadas por silencio negativo las solicitudes que no se contesten en el trmino que fija
la ley para resolver (D.A. 13a RLOEX), con la excepcin del visado de residencia
de quienes estn exceptuados de obtener autorizacin para trabajar pero que
residen fuera de Espaa, en que el silencio se entender positivo.

F. Motivacin de la denegacin del visado. La denegacin de un visado de residencia para reagrupacin familiar o de residencia y trabajo por cuenta ajena,
as como en el caso de visados de estancia o de trnsito, deber ser motivada,
e informar al interesado de los hechos y circunstancias constatadas y, en su
caso, de los testimonios recibidos y de los documentos e informes, preceptivos
o no, incorporados, que, conforme a las normas aplicables, hayan conducido a
la resolucin denegatoria. Antes de la LO 2/2009 solo era preciso motivar la
denegacin de los visados de reagrupacin familiar y residencia y trabajo por
cuenta ajena. Su dudosa constitucionalidad de la norma ha sido reparada en
parte al establecer la obligatoriedad de motivacin de los visados de estancia y
de trnsito. En parte, puesto que para la denegacin del resto de visados no se
exige motivacin

C. Recursos contra la denegacin del visado. Las resoluciones que dicten los
rganos competentes sobre concesin o denegacin de visados, prrrogas de estancia o autorizaciones de residencia y de trabajo, cdulas de inscripcin, as
como sobre sanciones gubernativas y expulsiones de extranjeros, pondrn fin a
la va administrativa, y contra stas podrn interponerse los recursos administrativos o jurisdiccionales legalmente previstos. Se exceptan las resoluciones sobre
denegacin de entrada y devolucin, las cuales no agotan la va administrativa
(D.A. 14 RLOEx).
El extranjero, aunque no se encuentre en Espaa, tiene acceso a la tutela
judicial efectiva (art. 21.1 LOEx) y podr cursar los recursos procedentes a travs
de las representaciones diplomticas o consulares correspondientes, quienes los

Captulo 2 El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

73

remitirn al organismo competente. En relacin al derecho a la asistencia jurdica


gratuita cuando el extranjero se encontrase fuera de Espaa ha sido establecido
en el prrafo 3 in fine del articulo 22 d) LOEX, tras la reforma de 2009.
De conformidad con la Ley de Rgimen Juridico de las Administraciones
Pblicas y de Procedimiento Administrativo Comn (Ley 30/92), caben a los
siguientes recursos:

Recurso de reposicin (arts. 116 y 117 Ley 30/92). En el plazo de un


mes (cuando el acto es expreso) o de tres meses (si no lo fuera) a partir
del da siguiente a la notificacin o a la fecha en que se produzca el acto
presunto. Es un recurso de carcter potestativo, por lo que, si se acude a
esta va, habr de esperar a que se resuelva expresamente o se entienda
desestimado por transcurso del plazo para resolver. El plazo mximo
para dictar y notificar la resolucin de este recurso es de un mes. El silencio ha de entenderse negativo (efectos desestimatorios) y deja abierta
el acceso a la va jurisdiccional (recurso contencioso administrativo).
Recurso extraordinario de revisin (arts. 118 y 119 Ley 30/92). Slo para
los supuestos que con carcter taxativo establece la Ley 30/92 (error de
hecho resultante de los propios documentos; que aparezcan documentos
de valor esencial para la resolucin del asunto que, aunque sean posteriores, evdencien el error de la resolucin recurrida; que en la resolucin hubiere influido esencialmente documentos o testimonios falsos as
declarado por sentencia judicial fnme, anterior o posterior a la resolucin; que la resolucin se hubiere dictado como consecuencia de prevaricacin, cohecho, volencia, maquinacin fraudulenta, etc., as declarado
en sentencia firme). Transcurridos tres meses desde la interposicin del
recurso sin que se hubiere dictado y notificado la resolucin, se entender desestimado y queda expedita la va contencioso administrativa.
Recurso contencioso administrativo. Este recurso se interpone, agotada la
va administrativa, ante los Juzgados de lo Contencioso administrativo
(art. 8.4 Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa). El plazo es
de dos meses a partir del da siguiente al de la notificacin o publicacin de la resolucin expresa que puso fin a la va administrativa. Si se
recurre una denegacin por silencio administrativo, el plazo es de seis
meses contados a partir del da siguiente a aqul en que se produzca el
acto presunto, segn su normativa especfica. La sentencia dictada es
recurrible en apelacin ante las Salas de lo Contencioso Administrativo
de los Tribunales Superiores de Justicia (art. 10 Ley de la Jurisdiccin
Contencioso Administrativa).
Como se ha analizado en el Captulo 1, el derecho a la asistencia jurdica gratuita alcanza a los extranjeros que se hallen en Espaa -incluso si se encuentren
en situacin irregular- y siempre que acrediten cumplir los requisitos objetivos
exigibles con carcter general (por todas vase STC 95/2003, de 22 de mayo).

74

El extranjero en el Derecho espaol

Esto significa que el extranjero al que se le deniegue el visado no tendr derecho a la asistencia jurdica gratuita pues, por lnea de principio, no se hallar en
territorio espaol. Pero, tratndose de visado por reagrupacin familiar la justicia
gratuita alcanzara al reagrupante (que evidentemente ha de residir en Espaa).

H. Concesin del visado y vigencia. Notificada la concesin del visado, el extranjero deber recogerlo en el plazo de un mes desde su notificacin, personalmente o mediante representante debidamente acreditado. De no efectuarse la
recogida en el plazo mencionado, se entender que el interesado ha renunciado
y se producir el archivo del expediente. Tratndose de visados de residencia
(incluidos los de reagrupacin familiar), una vez retirado, el extranjero deber
entrar en el territorio nacional en el plazo de vigencia del mismo, que no ser superior a tres meses. Efectuada la entrada, el interesado deber solicitar la Trujeta
de Identidad de Extranjero (sobre este trmite nos ocuparemos en la parte correspondiente a la autorizacin de residencia).
B)

Documentos

stos varan en funcin del tipo de visado que se solicite. Si bien existen documentos que en todo caso sern requeridos (debern acompaarse), el Reglamento indica otros documentos que podrn requerirse segn el tipo de visado de que se trate.

Para visados de corta duracin (visado Schengen): se debe acreditar: identidad


(documento de viaje o pasaporte); medios de subsistencia; invitacin; medio de
transporte y seguro mdico de viaje.
Para los visados nacionales de residencia: se debe acreditar: identidad (documento de viajes o pasaporte); autorizacin gubernativa en su caso; medios de
subsistencia; prueba de alojamiento; certificado mdico; seguro mdico de viaje
as como el motivo principal del viaje que puede ser:
l.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

Residencia sin finalidad laboral (no habilita para trabajar)


Residencia para reagrupacin familiar
Residencia y trabajo por cuenta ajena
Residencia y trabajo por cuenta propia
Residencia y trabajo de temporada por cuenta ajena
Estudios
Investigacin (en el marco de un convenio de acogida firmado por un
organismo de investigacin)

LA PERMANENCIA EN ESPAA. ESTANCIA Y RESIDENCIA


Antes de examinar las "situaciones de los extranjeros en Espaa" conviene
realizar algunas consideraciones previas en relacin con el trmino "permanencia"; trmino que en ocasiones es utilizado por la Ley de extranjera.

Captulo 2 El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

75

La permanencia -ms propiamente, la acreditacin de su duracin- es una


situacin de hecho sobre la que la Ley de extranjera va a articular la autorizacin de residencia en nuestro pas en determinados supuestos.
Sin embargo, la Ley no se refiere a la permanencia como una situacin equiparable a la "estancia" o la "residencia" (ambas nociones, como veremos, tienen
un contenido jurdico propio) sino como una situacin de hecho que, cuando es
continuada y previa a la solicitud, y siempre que concurran con otros requisitos
legalmente establecidos, puede adquirir relevancia para la obtencin de una autorizacin temporal de residencia.
Consecuentemente, la acreditacin de la permanencia (su dimensin temporal) adquiere un valor probatorio excepcional a efectos de arraigo y en los casos

en que se han arbitrado procesos extraordinarios de regularizacin.


A continuacin vamos a examinar las situaciones jurdicas de estancia y de
residencia.

l.

LA SITUACIN DE ESTANCIA

l.

Concepto y supuestos de estancia

El artculo 30.1 de la Ley de Extranjera defina la estancia como la permanencia en territorio espaol por un periodo de tiempo no superior a 90 dias, sin
petjuicio de lo dispuesto en el articulo 3 3 para los estudiantes. Respecto de stos,
la LO 2/2009 ha dado una nueva redaccin a los citados preceptos con el fin
de incorporar las directivas comunitarias pendientes de transposicin en el ordenamiento jurdico espaol. En lo sucesivo, el rgimen de admisin a efectos de
estudios incluye tambin el intercambio de alumnos, las prcticas no laborales o
servicios de voluntariado.
La estancia de corta duracin, como ya se ha dicho, es la situacin del extranjero que no es titular de una autorizacin de residencia y se encuentra autorizado
para permanecer en Espaa por un periodo ininterrumpido o suma de periodos
sucesivos cuya duracin total no exceda de 90 dias por semestre a partir de la
fecha de la primera entrada (art. 28 RLOEx). Una situacin especial es la estancia
prevista a efectos de estudio, movilidad de alumnos, prcticas no laborales o servicios de voluntariado.
Dos cuestiones respectos de la situacin de estancia conviene retener. La primera, el extranjero en situacin de estancia no es titular de una autorizacin de
residencia con la consecuencia inmediata de que su permanencia en Espaa no
puede considerarse como residencia a efectos de adquisicin de la nacionalidad
espaola (como se ver en el Captulo 4). Ello debido a la presuncin del legislador de la ausencia del elemento o voluntad de permanencia en el territorio. La

El extranjero en el Derecho espaol

76

estancia, pues, es situacin temporal y breve de permanencia en el territorio a


cuyo trmino el extranjero deber abandonarlo. Y la segunda, que la situacin de
estancia es prorrogable; esto no significa que el extranjero pueda convertir o modificar la situacin de estancia en situacin de residencia. Antes bien, se trata de
una prrroga de corta duracin con el limite temporal previsto en el articulo 30
de la LOEX (90 das). Esta posibilidad tiene dos excepciones: (1) cuando se trata
de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prcticas no laborales o servicios
de voluntariado cuya prrroga depende de la duracin y actividad desarrollada
(art. 40 RLOEx); y (2) cuando se trata de estancia para la bsqueda de empleo
cuyo rgimen, por propia naturaleza, difiere tanto en la duracin temporal (tres
meses improrrogables) como en su finalidad (bsqueda de empleo y consecucin
de una autorizacin de residencia y trabajo).

2.

PriTOga de la situacin de estancia y procedimiento de priTOga

La situacin de estancia puede ser prorrogada en determinados supuestos


y siempre sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos (arts. 30 prrafos 3 y 4
LO Ex y arts. 32 y 34 RLOEx).
En cuanto al procedimiento de prrroga varia segn se trate de una estancia
sin visado o de una prrroga del visado de estancia de corta duracin.

Prrroga de estancia sin visado. El extranjero que pueda entrar en Espaa


sin visado puede ser autorizado a prorrogar su permanencia en Espaa hasta
el limite de 90 das. La autoridad competente para dicha prrroga es la Oficina
de Extranjera, Jefatura superior o Comisaria de Polica de la localidad donde se
encuentre. Tambin puede ser concedida por los Delegados del Gobierno en la
Comunidades autnomas uniprovinciales y el Comisario General de Extranjera
y Fronteras de la DG de la Polica y de la Guardia Civil. La denegacin de la
prrroga habr de ser motivada y notificarse formalmente al interesado. En todo
caso, el interesado deber acreditar que dispone de medios econmicos adecuados para el tiempo de prrroga que solicita, que est en posesin de un seguro
de asistencia en viaje con la misma cobertura que el necesario para la solicitud
del visado y ofrecer garantas de retomo al pais de procedencia o, en su caso,
de admisin en un tercer Estado de destino (un billete con fecha de retomo
cerrada sirve como medio de prueba de este extremo). Este supuesto de prrroga est pensado para los nacionales de terceros paises exentos de la obligacin
visado para entrar en el territorio comunitario (Anexo 11 del Reglamento (CE)
453/2003) y se corresponde con lo establecido en el articulo 20.2 del Convenio
de Aplicacin del Acuerdo de Schengen que permite a los Estados miembros
ampliar la estancia de estas personas ms all de tres meses cuando concurran
circunstancias excepcionales.
Prrroga del visado de estancia de corta duracin. Son competentes las mismas
autoridades sealadas en el apartado anterior, salvo para los titulares de pasapor-

Captulo 2 El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

77

tes diplomticos, oficiales o de servicio por razones de cortesa internacional cuya


competencia corresponde a la DG de Asuntos Consulares. La prrroga se llevar
a cabo segn lo establecido en el Derecho de la Unin Europea. En este sentido, conviene recordar que mientras las "visas Categora C" permiten a su titular
una o varias entradas en el espacio Schengen sin que la duracin exceda de tres
meses por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, la "visas Categora
D" corresponden a los visado nacionales, expedidos por un Estado Schengen de
conformidad con su legislacin nacional (condiciones). Este visado tambin da
derecho a su titular a viajar a otros pases Schengen durante 3 meses en un periodo que no exceda de seis.

3.

La estancia por estudios, movilidad de alumnos, prcticas no laborales o servicios de voluntariado

3.1.

Importancia de la calificacin de la situacin del estudiante extranjero en


Espaa: incidencia de la residencia en la obtencin de la nacionalidad
espaola

Una de las peculiaridades de la legislacin de extranjera es la consideracin


del status de estudiante como incluida dentro de las situaciones de estancia. El
Reglamento ha dejado claro que se trata de una estancia de carcter especial toda
vez que el periodo de noventa das, propio de la situacin de estancia ordinaria,
es ampliamente superado en la mayora de los casos de "estancia" en Espaa por
razn de estudios.
A pesar de esta claridad, la cuestin no debe considerarse cerrada ya que en
esta materia es de aplicacin la Directiva del Consejo 2004/114/CE de 13 de diciembre de 2004 (DOUE L 375, de 23.12.2004), relativa a los requisitos de admisin de los nacionales de terceros pases a efectos de estudios, intercambio de
alumnos, prcticas no remuneradas o servicios de voluntariado. Dicha Directiva
es de plena aplicacin a partir del 12 de enero de 2007 y ha sido incorporada a
la Ley de extranjera mediante la LO 2/2009 y desarrollada en el RD 557/2011
(arts.37 ss). El artculo artculo 12 de la Directiva dispone expresamente que
al estudiante le ser expedido un ''permiso de residencia" por un periodo de al
menos un ao. En estas circunstancias, a nuestro modo de ver, la situacin de estancia prevista en la legislacin interna espaola para los estudiantes no se ajusta
a la nocin "de residencia" del Derecho comunitario. Aun cuando el legislador
espaol quisiera entender que se trata de una estancia especial y no adaptara por
ello el derecho interno, lo cierto es que la situacin es de residencia, especial si se
quiere, pero residencia al fin y al cabo.
La trascendencia de la consideracin del status de estudiante como estancia
o residencia no es cuestin menor, y ello debido a dos razones fundamentales.
La primera, porque es relativamente sencillo obtener un visado de estudios. Con

78

El extranjero en el Derecho espaol

l se accede al territorio y, por regla general, la permanencia est garantizada al


menos durante un ao. La segunda, en nuestro Derecho de la Nacionalidad uno
de los modos de adquisicin de la nacionalidad espaola es por residencia legal,
continuada e inmediatamente anterior al momento de la solicitud (amparada por
la correspondiente autorizacin de residencia de la legislacin de extranjera).
Aunque los plazos de residencia para la obtencin de la nacionalidad espaola varen segn determinadas circunstancias que el Cdigo Civil establece en
su artculo 22 (vase el Captulo 4 en esta misma obra), lo cierto es que de entenderse -como as lo ha hecho el Tribunal Supremo- que la situacin de estancia
del estudiante extranjero es una situacin de "residencia legal" a los fines de
adquisicin de la nacionalidad espaola por residencia, y teniendo en cuenta la
mencionada Directiva del Consejo 2004/114/CE de 13 de diciembre, se abrira
en nuestro pas una notable va de acceso a la nacionalidad espaola (amparadas
en una "residencia" de estudios) con el consiguiente efecto multiplicador respecto
de los familiares no comunitarios de estos estudiantes (represe que, en este caso,
les seria de aplicacin el rgimen comunitario mucho ms beneficioso).
La incorporacin de la mencionada Directiva en el marco del artculo 33 de
la Ley de extranjera, mediante la LO 2/2009, no ha variado sustancialmente
la consideracin anterior. El precepto establece un rgimen jurdico especial en
el que se especifican las actividades de carcter no laboral comprendidas bajo
el concepto "estudios" (cursar o ampliar estudios, realizar actividades de investigacin o formacin, participar en programas de intercambios, realizar prcticas
y realizar servicios de voluntariado). Asimismo, se favorece la movilidad de los
estudiantes no comunitarios que participen en programas de la Unin Europea,
segn lo que se establezca reglamentariamente. En este sentido, un estudiante
admitido en un Estado miembro de la UE que quisiera cursar parte de sus estudios ya iniciados o completar stos en Espaa podr solicitar una autorizacin
de estancia por estudios y obtenerla no siendo exigible el visado. Pero, si el estudiante estuviera en Espaa y quisiera completar en otro Estado miembro sus
estudios ya iniciados aqu, las Autoridades espaolas slo vendrn obligadas a
facilitar la informacin oportuna sobre su situacin de permanencia en Espaa a
instancia de las Autoridades competentes del otro Estado miembro. Por ltimo,
los extranjeros que vengan a Espaa a realizar estudios de formacin sanitaria especializada, segn Ley 4/2003, de 11 de noviembre, quedan igualmente sujetos
al rgimen de estancia anteriormente indicado.

3.2. Prrroga para la estancia en Espaa por razn de estudios


Ya hemos examinado en la seccin anterior que los extranjeros que deseen
realizar trabajos de investigacin o formacin no remunerados laboralmente, o
cursar o ampliar estudios, en cualesquiera centros docentes o cientficos espaoles pblicos o privados oficialmente reconocidos, debern disponer del correspondiente visado de estudios cumpliendo los requisitos establecidos en el art. 3 8

Captulo 2

El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

79

RLOEx). Si la estancia por estudios tuviera una duracin superior a seis meses, el
extranjero deber solicitar la correspondiente trujeta de estudiante extranjero en
el plazo de un mes desde la entrada efectiva en Espaa.
Es posible la prrroga de la autorizacin de estancia por estudios? El articulo 40 del Reglamento establece que esta autorizacin podr prorrogarse anualmente siempre que el interesado siga reuniendo los requisitos previstos en el
articulo 38. En su caso, habr de acreditar tambin que ha superado las pruebas
o requisitos pertinentes para la continuidad de sus estudios o que la investigacin
progresa adecuadamente.
La prrroga deber solicitarse ante la Delegacin o Subdelegacin del
Gobierno en la provincia de desarrollo de la actividad, en modelo oficial, durante
los sesenta das naturales previos a la fecha de expiracin de la vigencia de su autorizacin. Trunbin se prorrogar hasta la resolucin del procedimiento cuando
la solicitud se presentase dentro de los noventa dias naturales posteriores a la fecha en que hubiera fmalizado la vigencia de la anterior autorizacin, sin perjuicio
de la incoacin del correspondiente procedimiento de infraccin.
Por lo que hace a la posibilidad de que el estudiante extranjero pueda desarrollar actividades remunerada en nuestro pas, y sin perjuicio de lo que en
el Captulo 3 de esta obra se analiza de modo extenso, baste con indicar que
requiere solicitar la autorizacin de trabajo y que dichas actividades debern
ser compatibles con la realizacin de los estudios sin que los ingresos obtenidos
puedan tener el carcter de recurso necesario para su sustento o estancia (art. 42
RLOEx).
3.3.

Los familiares del estudiante

Puede un estudiante extranjero traer a su familia? En qu momento? Qu


familiares pueden venir? podrn trabajar en Espaa? El rgimen de los familiares del estudiante o investigador se contempla en el artculo 41 del Reglamento
que permite a los extranjeros que hayan solicitado un visado de estudios o que
se encuentren en Espaa en el rgimen de estudios solicitar los correspondientes
visados de estancia para que sus familiares entren y permanezcan legalmente en
Espaa durante la duracin de dichos estudios o investigacin.
En cuanto al momento, no se exige un periodo previo de estancia y podrn
solicitarse dichos visados de manera simultnea con la solicitud del visado de
estudios o en cualquier momento posterior, durante el periodo de vigencia de la
autorizacin de estancia por estudios.
Por lo que hace al trmino familiar, el Reglamento lo entiende referido, a
estos efectos, al cnyuge e hijos menores de 18 aos o sometidos a su patria
potestad o tutela. Estos familiares podrn permanecer legalmente en territorio

80

El extranjero en el Derecho espaol

espaol durante el mismo periodo, con idntico estatuto que el estudiante o investigador, y su permanencia estar en todo caso vinculada a dicho estatuto. Si su
estancia fuera superior a seis meses, debern solicitar la correspondiente Tarjeta
de Identidad de Extranjero en el plazo de un mes desde su entrada en Espaa.
En relacin a la posibilidad de trabajo en Espaa, los familiares del estudiante o investigador no tendrn derecho a la autorizacin para la realizacin de
actividades lucrativas laborales.

3.4. La modificacin de la situacin de estancia por estudios en situacin de


residencia y trabajo
fuede un estudiante extranjero acceder a la situacin de residencia y trabajo directamente, es decir, sin necesidad de solicitar un visado? El artculo 199.1
RLOEx posibilita este cambio o modificacin de la estancia de estudios en residencia y trabajo para los que se encuentren en la situacin de estancia prevista
en el artculo 37.1 letras a), b) y d), sin necesidad de solicitar visado. Establece
para ello una serie de condiciones de carcter estricto.
El sujeto legitimado para presentar la solicitud es el empleador debindose
cumplir los requisitos exigidos en el artculo 64 RLOEx, excepto el apartado 3 a)
referido al visado. Habr de acreditarse, adems, que el extranjero: (a) ha permanecido en Espaa durante al menos tres aos como titular de una autorizacin de
estancia; (b) ha superado los estudios o concluido el trabajo de investigacin, la
formacin o las prcticas con aprovechamiento; y (e) no ha sido becado o subvencionado por organismos pblicos o privados dentro de programas de cooperacin
o de desarrollo del pas de origen.
Esta autorizacin de residencia podr beneficiar, si se solicita, a los familiares
del estudiante que se encuentren en situacin de estancia y conviviendo con l
en el momento de la solicitud, siempre y cuando acredite suficiencia econmica y
disponibilidad de vivienda adecuada, en los trminos establecidos para la reagrupacin familiar.
La autorizacin de residencia y trabajo, as como, en su caso, la autorizacin de
residencia para los familiares, deber solicitarse durante los tres meses anteriores
a la extincin de la autorizacin de estancia por estudios. La solicitud realizada en
este plazo prorrogar la vigencia de la autorizacin de estancia del estudiante o investigador y, en su caso, de sus familiares, hasta que recaiga resolucin sobre ella.
La autorizacin de residencia o residencia y trabajo concedida tendr la consideracin de autorizacin inicial, lo que significa que el periodo de estancia anterior no se computa a los efectos de "residencia" y estar condicionada a la posterior afiliacin y alta del trabajador en la Seguridad Social en el plazo de un mes
desde la notificacin realizada al solicitante. Cumplida la condicin, la autoriza-

Captulo 2 El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

81

cin comenzar su perodo de vigencia. En el plazo de un mes desde su entrada


en vigor, el trabajador deber solicitar la Trujeta de Identidad de Extranjero.
cabe reducir el plazo de tres aos anteriormente indicado? Esta posibilidad es de carcter excepcional cuando se trate de extranjeros cuya residencia en
Espaa se considere oportuna por razn de la relevancia excepcional de los mritos profesionales y cientficos acreditados. En tal caso, se requiere un informe
previo, favorable, de la Secretara de Estado de Inmigracin y Emigracin.
3. 5.

Movilidad dentro de la Unin Europea

El artculo 44 del Reglamento permite a los estudiantes extranjeros admitdos para la realizacin o ampliacin de estudios en otro Estado miembro de la
Unin Europea cursar o completar parte de sus estudios en Espaa, no siendo
exigible la obtencin de visado. Asimismo se autoriza que los miembros de su
familia le acompaen, en los trminos establecidos legalmente.
En relacin al momento de presentacin de la solicitud, podr serlo presentada
en cualquier momento anterior a la entrada en territorio espaol y, a ms tardar,
en el plazo de un mes desde que se efecte la misma. La competencia corresponde
a la Oficina de Extranjera de la provincia en que est situado el centro de enseanza, o bien ante la oficina consular espaola correspondiente al lugar previo de residencia en la Unin Europea o ante la propia Oficina de Extranjera que tramitar la
solicitud y notificar la resolucin en el plazo mximo de un mes.
A la solicitud se acompaar documentacin acreditativa de su condicin
de admitido como estudiante en otro Estado miembro de la Unin Europea y el
cumplimiento de los requisitos establecidos en el artculo 38, apartados 1 y 2.a.
Concedida, en su caso, la autorizacin, el extranjero deber entrar en Espaa
en el plazo mximo de tres meses desde la notificacin de la resolucin, de no
encontrarse ya en territorio espaol. Si la autorizacin de estancia es de duracin
superior a seis meses, el extranjero habr de solicitar personalmente la Trujeta de
Identidad de Extranjero en el plazo de un mes desde la notificacin de la resolucin o, en su caso, de la entrada en Espaa.

4.

La estancia para bsqueda de empleo

Un supuesto especial de estancia es la de quienes han entrado con un visado


de bsqueda de empleo (art. 75 LOEx). La estancia en estos supuestos es de tres
meses, no prorrogables, permite al extranjero que busca empleo inscribirse en los
servicios pblicos de empleo y suprime, llegado el caso, la obtencin de un "nuevo visado". Si transcurrido dicho plazo, el extranjero no hubiera obtenido un contrato, quedar obligado a salir del territorio nacional y si no lo hiciera incurrir,
en la infraccin prevista en el artculo 53 a) de la Ley Orgnica 4/2000, de 11

82

El extranjero en el Derecho espaol

de enero (expulsin) y privacin de obtener una nueva autorizacin para trabajar


en el plazo de dos aos.
A los efectos de este Captulo baste con sealar que se trata de un supuesto
especial de "gestin de contratos de trabajo" en el que se establece un nmero de
visados (limitados) dirigidos: bien a hijos o nietos de espaoles de origen quienes,
por lo dems, en su contratacin estn exentos de la valoracin de la situacin
nacional de empleo; o, bien a determinadas ocupaciones dirigidas a un mbito
territorial y a un sector de actividad donde existan puestos de trabajo de dificil
cobertura siempre que las circunstancias especficas del mercado laboral concernido indiquen que los puestos de trabajo puedan cubrirse de manera ms adecuada a travs de este sistema. En el Captulo 3 se examinar con detenimiento
este supuesto.

11.

LA SITUACIN DE RESIDENCIA

l.

Consideraciones introductorias sobre el concepto y clases de autorizaciones de residencia

Como hemos visto en el apartado anterior (estancia), el artculo 29.1 de la


Ley de extranjera indica que los extranjeros pueden encontrarse en Espaa en
situacin de estancia o de residencia. A tenor del artculo 30 bis LOEx, son residentes los extranjeros que se encuentren en Espaa y sean titulares de una autorizacin para residir (ap.l). Los residentes podrn encontrarse en la situacin de
residencia temporal o residencia de larga duracin (ap. 2).
Se encuentra en situacin de residencia temporal el extranjero autorizado a
permanecer en Espaa por un periodo superior a 90 das e inferior a cinco aos
(arts. 31.1. LOEx y 45 RLOEx). En tanto que la residencia de larga duracin es
la situacin que autoriza a residir y trabajar en Espaa indefinidamente, en las
mismas condiciones que los espaoles (art. 32.1 LOEx y 147 RLOEx).
Consecuentemente, la situacin de residencia implica, en contraste con la
situacin de estancia, una mayor vinculacin con Espaa que se plasma en
un doble plano: de una parte, en un plano temporal, dada la duracin de los
periodos de permanencia que la residencia autoriza (en todo caso, superiores
a noventa das y renovables); y de otra parte, en un plano material, dada la
posibilidad, cumplidos ciertos requisitos, de realizar actividades laborales o de
no realizarlas en absoluto; de convertir o modificar la situacin de residencia
inicial (bien sea en situacin de residencia y trabajo por cuenta propia o ajena
bien modificando su alcance en cuanto a la actividad laboral y el mbito territorial autorizado; de reagrupar a la familia; de adquirir el estatuto de residente
de larga duracin; y, en fm, llegado el caso, de solicitar la nacionalidad espaola por residencia en los trminos establecidos en el Cdigo civil (objeto de
estudio en el Capfulo 4).

Captulo 2

El rgimen de entrada, permanenda y salida de los extranjeros en Espaa

83

Una ltima consideracin, toda vez que la inmigracin hacia nuestro pas est
estructurada prioritariamente en tomo a la realizacin de actividades lucrativas,
la mayora de las autorizaciones de residencia se buscarn con fines de trabajo,
por lo que ser necesaria una autorizacin conjunta de residencia y trabajo.
Siendo esto as, y dado el plan de esta obra, resulta inevitable que en el
estudio de la autorizacin de residencia (objeto de este Captulo) se realicen remisiones a las autorizaciones de trabajo (objeto del Captulo 3) y viceversa. No
obstante ello, y en beneficio de una unidad de criterio y, sobre todo, para evitar
repeticiones innecesarias, todo el estudio de la residencia vinculada a la relacin
laboral y consecuentemente el rgimen jurdico de sus autorizaciones se ha desplazado al Captulo 3. Nosotros nos limitaremos en este Captulo a delinear los
rasgos generales y estudiaremos con mayor detenimiento el supuesto de residencia por reagrupacin familiar.
2.

La residencia temporal

2.1.

Concepto

Como hemos indicado anteriormente, la Ley de extranjera define la residencia temporal como la situacin que autoriza a permanecer en Espaa por un
periodo superior a 90 das e inferior a cinco aos Si la autorizacin es inferior a
cinco aos, podr prorrogarse a peticin del interesado si concurren circunstancias anlogas a las que motivaron su concesin (art. 31.1 LOEx.).
La manifestacin de la residencia temporal depende de factores temporales
(inicial o renovado), factores objetivos (la realizacin o no de actividades lucrativas), subjetivos (la reagrupacin familiar), humanitarios (en sentido amplio, los
del artculo 31.3 LOEx) o para la proteccin de las mujeres contra la violencia
de genero de acuerdo con la LO 1/2004, de 28 de diciembre. Factores que no
se manifiestan de modo aislado sino combinados entre s, lo que en ocasiones
lleva a cierta confusin dada la complejidad y pluralidad de supuestos as como
las diferencias en tomo a los requisitos y el procedimiento segn sea la situacin
concreta que se plantee. No obstante lo anterior, es comn a todos los supuestos la obligacin del extranjero de comunicar a las autoridades competentes los
cambios de nacionalidad, de estado civil y de domicilio (art. 31.5 6 LOEx). Su
incumplimiento se sanciona con multa por su consideracin de infraccin leve
(art. 52 a) y 55.1 LOEx).
Atendiendo a la complejidad que acabamos de apuntar y procurando una
mayor claridad expositiva, el examen de la residencia temporal se estructura
atendiendo a los distintos supuesto tal y como se desarrolla en el Reglamento
557/2011.

84

El extranjero en el Derecho espaol

2.2. Supuestos de residencia temporal


Con carcter previo, conviene en este punto tener presente lo examinado
en relacin a los visados. Es decir, toda vez que la entrada y residencia en
Espaa est condicionada a la expedicin del correspondiente visado, cuando
as sea requerido legalmente, va de suyo que el trmite para la obtencin de la
autorizacin de residencia (inicial) se realiza conjuntamente con la solicitud de
visado; visado que, sin perjuicio de posteriores trmites que el extranjero habr
de realizar una vez se produzca la entrada en Espaa (solicitud de la Tarjeta de
Identidad de Extranjero), incorporar dicha residencia inicial (siempre de un
ao). En cambio, este trmite de visado no va a requerirse, evidentemente, en
la autorizacin de residencia temporal renovada, que en realidad es una solicitud de prrroga de la validez de la autorizacin anterior hasta la resolucin del
procedimiento con el resultado, caso de ser favorable, de una renovacin tambin temporal a no ser que corresponda una autorizacin de larga duracin.
Desde esta perspectiva es como ha de entenderse la distincin entre residencia
temporal inicial y renovada.
Una breve referencia a la Tarjeta de Identidad de Extranjero (TIE). Esta
Tarjeta es el documento destinado a identificar al extranjero a los efectos de
acreditar su situacin legal en Espaa. Ha de expedirse siempre que el extranjero
obtenga un visado o una autorizacin para permanecer en Espaa por un periodo superior a seis meses y deber solicitarse por el extranjero personalmente en
el plazo de un mes desde su entrada a Espaa (si lo hizo provisto de visado) o
desde que se conceda la autorizacin respectivamente (supuestos de no exigencia
de visado) (art. 4.2 LOEx y art. 210 RLOEx). Finamente, no debe confundirse
la Tarjeta de Identidad de Extranjero con el Nmero de Identidad de Extranjero
(NIE), nmero personal e intransferible que identifica al extranjero y habr de
figurar en todos los documentos que se le expidan o tramiten, as como en las
diligencias que se estampen en su pasaporte o documento anlogo.
Toda vez que en el Captulo 3 de esta obra se examinan las distintas situaciones de residencia y trabajo, en este Captulo nicamente se analizarn las situaciones de residencia no lucrativa, la situacin de residencia por reagrupacin
familiar, la residencia de larga duracin y la movilidad de los residentes de larga
duracin en la Unin Europea.
A)

Residencia temporal no lucrativa

Con carcter general, para la concesin de una autorizacin inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, as como
del correspondiente visado, el extranjero solicitante deber: (a) no encontrarse
irregularmente en territorio espaol; (b) carecer de antecedentes penales 8si es
mayor de cinco aos tanto en Espaa como en los pases anteriores donde haya
residido durante los ltimos cinco aos, por delitos previstos en el ordenamiento

Captulo 2 El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

85

espaol; (e) no figurar como rechazable en el espacio territorial de pases con los
que Espaa tenga firmado un convenio en tal sentido; contar con medios econmicos suficientes para atender sus gastos de manutencin y estancia, incluyendo,
en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en Espaa; (d) ontar con un seguro pblico o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en Espaa;
(e) no encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a
Espaa que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su pas de
origen; (f) no padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pblica graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento
Sanitario Internacional de 2005; (g) haber abonado la tasa por tramitacin de los
procedimientos.
'lbda vez que la cuestin de los medios econmicos resulta de especial importancia para la obtencin de esta autorizacin, el Reglamento de 2011 las siguientes cuantas referidas al momento de la solicitud del visado o de renovacin
de la autorizacin:
a.
b.

Para su sostenimiento, durante su residencia en Espaa, una cantidad


que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera.
Para el sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo, durante
su residencia en Espaa, una cantidad que represente mensualmente en
euros el 100% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera,
cantidad a acreditar de forma adicional a la referida en el apartado a
anterior.

En ambos casos, la cuanta global de medios econmicos habr de suponer la disposicin de la cuanta mensual calculada con base a lo establecido en
el apartado anterior, en relacin con el tiempo de vigencia de la autorizacin
solicitada.
La acreditacin de los medios econmicos suficientes se acreditar mediante
la presentacin de la documentacin y por cualquier medio de prueba admitido
en Derecho, incluyendo la aportacin de ttulos de propiedad, cheques certificados o tarjetas de crdito, que debern ir acompaados de una certificacin bancaria que acredite la cantidad disponible como crdito de la citada tarjeta. Si los
medios econmicos proceden de acciones o participaciones en empresas espaolas, mixtas o extranjeras radicadas en Espaa, el interesado acreditar, mediante
certificacin de las mismas, que no ejerce actividad laboral alguna en dichas empresas, y presentar declaracin jurada en tal sentido.
En cuanto al procedimiento, como se ha referido en el apartado anterior
sobre los visados, es competente la misin diplomtica u oficina consular espaola de su demarcacin de residencia. La solicitud del visado conllevar la de
la autorizacin de residencia temporal no lucrativa. Dicho visado incorporar la

86

El extranjero en el Derecho espaol

autorizacin inicial de residencia que como todas las de dicho carcter tendr
una duracin de un ao comenzando su vigencia desde que se efecte la entrada
en Espaa. Esta residencia ser renovable, en los trminos establecidos en el artculo 37 RLOEx, hasta el limite mximo de cinco aos o hasta que corresponda
obtener una autorizacin de residencia de larga duracin, supuesto del que nos
ocuparemos ms adelante.
B)

Residencia temporal y trabajo

Como hemos avanzado, toda la cuestin relativa al trabajo de los extranjeros


en Espaa es tratada de modo extenso en el Captulo 3. Su vinculacin con la
autorizacin de residencia es evidente, mas, con el fin de no repetir el procedimiento y evitando en lo posible continuas remisiones hemos optado por realizar
todo el anlisis en el mencionado Captulo 3.
C)

Residencia temporal por reagrupacin familiar

Con carcter amplio se entiende por reagrupacin familiar el derecho de los


nacionales de terceros pases residentes legales en Espaa a obtener la entrada
y residencia de algunos miembros de su familia, siempre que cumplan determinadas condiciones. El rgimen jurdico de la reagrupacin familiar se encuentra
incidido de modo directo por el Derecho comunitario, toda vez que desde el 3 de
octubre de 2005 es plenamente aplicable la Directiva 2003/86/CE del Consejo
de 2 2 de septiembre de 2 003, sobre el derecho a la reagrupacin Jamiliar7 . En consecuencia, las legislaciones nacionales de los Estados miembros habrn de adaptar
su derecho interno a los mnimos que la Directiva establece como obligatorios.
La reagrupacin familiar est regulada en la Ley de Extranjera y en su
Reglamento (arts. 16 a 19 LOEx y arts. 52 a 61 RLOEx). La LO 2/2009 ha
introducido un cambio fundamental en dos aspectos. De una parte, en relacin a
los beneficiarios de la reagrupacin familiar incluye a la pareja que tenga con el
reagrupante una relacin de afectividad anloga a la conyugal y respecto de los
ascendientes la reagrupacin familiar se limita a los mayores de sesenta y cinco
aos. De otra parte, y muy relevante, el cnyuge y la pareja de hecho reagrupados tiene acceso inmediata al mercado de trabajo.
La Ley de Extranjera no define el derecho a la reagrupacin familiar. En
cambio, la Directiva seala en su articulo 2 d) que, a sus efectos, se entender por
reagrupacin familiar,
"La entrada y residencia en un Estado miembro de los miembros de la familia de un nacional de un tercer pas que resida legalmente en dicho Estado
con el fin de mantener la unidad familiar, con independencia de que los vnculos familiares sean anteriores o posteriores a la entrada del reagrupante".

DO L nm. 251, de 3 de octubre de 2003.

Capitulo 2 El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

87

A los efectos de este epgrafe, y toda vez que nos encontramos en el mbito
de los permisos de residencia, nicamente se analizarn aquellos extremos de
la regulacin interna que tienen que ver con la obtencin de los mencionados
permisos. En concreto: (A) la residencia del reagrupante, esto es la residencia
del titular del derecho a reagrupar; (B) los requisitos materiales para el ejercicio
del derecho a reagrupar (recursos econmicos y vivienda adecuada); (C) los beneficiarios de la reagrupacin familiar, es decir los miembros de la familia que
pueden ser reagrupados y las condiciones impuestas; (D) la residencia que stos
adquieren en virtud de la reagrupacin familiar; y, finalmente, (E) la tramitacin
del expediente de reagrupacin y la tramitacin de la renovacin de la residencia
por reagrupacin familiar.
a)

La residencia del reagrupante

En materia de reagrupacin familiar el concepto de residencia del reagrupante tiene un alcance especial. Ciertamente, la posesin de una autorizacin
de residencia es condicin sine qua non para que el extranjero pueda ejercer su
derecho a la reagrupacin familiar; pero, no se trata de cualquier tipo de residencia sino que ha de ser una residencia que est de acuerdo con lo dispuesto en la
Directiva. El artculo 2 e) de la misma requiere que se trate de una autorizacin
expedida por las autoridades de un Estado miembro por la que se permite a un
nacional de un tercer pas permanecer legalmente en su territorio, con arreglo a
lo dispuesto en la letra a) del apartado 2 del artculo 1 del Reglamento (CE) nm.
1030/2002 del Consejo, de 13 de junio de 2002, por el que se establece un
modelo uniforme de permiso de residencia para nacionales de terceros pases"
y adems en el artculo 3.1 se exige un ''plus" al sealar que la residencia del
reagrupante ha de tener una validez de al menos un ao y tener una perspectiva
fundada de obtener la residencia permanente8 .
Tras la reforma operada por LO 2/2009, los extranjeros podrn ejercer el
derecho a la reagrupacin familiar cuando hayan y obtenido la renovacin de su
autorizacin de residencia inicial, con excepcin de la reagrupacin de los ascendientes que slo podrn ser reagrupados a partir del momento en que el reagrupante adquiera la residencia de larga duracin (art. 18.1 LOEx). En contraste con
la regulacin anterior a la reforma de 2009, la reagrupacin de los ascendientes
se autoriza en trminos mucho ms estrictos. Este precepto ha de leerse conjuntamente con el artculo 16.2 LOEx relativo al derecho a reagrupar (in genere) que
tienen los extranjeros residentes en Espaa.
Cabe preguntarse si la residencia del reagrupado le va a permitir a su vez
la reagrupacin de su familia ("reagrupacin en cadena"). La Ley de extranjera
aunque no proluba a los extranjeros reagrupados ejercer a su vez el derecho de
8 Modificado por el Reglamento (CE) n 380/2008 del Consejo, de 18 de abril de 2008
(DOUE nm. 115 de 28.04.2008) relativo a la inclusin de elementos biomticos en los permisos
de residencia.

88

El extranjero en el Derecho espaol

reagrupar a sus familiares, lo condiciona bien a una autorizacin independiente,


en el caso del cnyuge y los hijos, bien a una autorizacin de larga duracin, en
el caso de los ascendientes reagrupados, siempre que en ambos casos acrediten el
resto de los requisitos previstos en la Ley.
El supuesto general lo establece el artculo 17.2 LOEx a cuyo tenor:
"Los extranjeros que hubieran adquirido la residencia en virtud de una
previa reagrupacin podrn, a su vez, ejercer el derecho de reagrupacin de
sus propios familiares, siempre que cuenten ya con una autorizacin de residencia y trabajo obtenidas independientemente de la autorizacin del reagrupante y acrediten reunir los requisitos previstos en esta Ley Orgnica".

En consecuencia, el presupuesto general que marca la imposibilidad de reagrupacin por parte del reagrupado-reagrupante es la naturaleza del primer permiso de residencia o, dicho de otro modo, la especial naturaleza del permiso de
residencia que se obtiene en virtud de la reagrupacin familiar -absolutamente
dependiente de la autorizacin de residencia del extranjero reagrupante- que
inhabilita al reagrupado a ejercer ah initio el derecho a reagrupar. Tratndose
de ascendientes, la exigencia es haber obtenido la residencia de larga duracin
y acreditar solvencia econmica. Slo excepcionalmente podr eximirse de la residencia de larga duracin autorizarse a estos ascendientes (reagrupados-reagrupantes). El supuesto es muy concreto, cuando tenga a su cargo uno o ms hijos
menores de edad o hijos con discapacidad que no sean objetivamente capaces de
proveer sus propias necesidades debido a su estado de salud.
b)

Los requisitos materiales para el ejercicio del derecho a reagrupar: recursos


econmicos y vivienda adecuada

Recursos econmicos. Con carcter genral se exige al reagrupante probar que


dispone de medios de subsistencia suficientes para atender las necesidades de su
familia una vez reagrupada (art. 18.2 LO Ex in fine). En relacin a la cuanta de los
medios de vida y su evaluacin ha de ser conforme a la Directiva y sta seala que
"se har en funcin de su naturaleza y de su regularidad y podr tenerse en cuenta
la cuanta de los salarios y las pensiones mnimos, as como el nmero de miembros de la familia" [art. 7.1 e)]. La reforma de la Ley de extranjera de diciembre de
2009 establece que en esta valoracin "no computarn" los ingresos provenientes
del sistema de asistencia social, pero s se tendrn en cuenta otros ingresos aportados por el cnyuge que resida en Espaa y conviva con el reagrupante.
El Reglamento de 2011 (art. 54) concreta esta cantidad teniendo en cuenta
el nmero de personas que el solicitante interese reagrupar y teniendo en cuenta
adems el nmero de familiares que ya conviven con l en Espaa a su cargo:
a.

En caso de unidades familiares que incluyan, computando al reagrupante y al llegar a Espaa la persona reagrupada, dos miembros: se exigir
una cantidad que represente mensualmente el 150% del IPREM.

Captulo 2

b.

El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

89

En caso de unidades familiares que incluyan, al llegar a Espaa la persona reagrupada, a ms de dos personas: una cantidad que represente
mensualmente el 50% del IPREM por cada miembro adicional.

Vivienda adecuada. 'Hunbin el artculo 18.2 LOEx se refiere a este requisito


material cuando seala que el reagrupante deber aportar la prueba de que dispone de un alojamiento adecuado. La Directiva contempla este requisito (art. 7)
aunque no lo establece como uno de los mnimos obligatorios que deben exigir
los Estados miembros en la reagrupacin, lo que significa que en algunos Estados
de la UE el requisito de la vivienda adecuada no se exija como condicin en
la reagrupacin. Sin embargo, las legislaciones nacionales en su inmensa mayoria condicionan la autorizacin de reagrupacin a dicha exigencia y el Tribunal
Europeo de Derecho Humanos ha establecido que esta limitacin no es contraria
a la proteccin del respeto a la vida en familia que consagra el articulo 8.1 del
Convenio Europeo de Derecho Humanos siempre que en la apreciacin de esta
condicin no se haga imposible la vida familiar en el territorio de acogida.
A nuestro modo de ver, la exigencia de la vivienda adecuada es sin duda una
garanta para la mejor integracin en el territorio de acogida, aunque lo que resulta
cuestionable es que la falta de un alojamiento adecuado llegue a hacer imposible la
reagrupacin familiar para un trabajador extranjero quien, por un lado, transfiere
sus ahorros para subvenir las necesidades familiares y, por otro, puede ver rechazada su solicitud debido a la inadecuacin del alojamiento en el pas de acogida.
Adems, represe en que el envo de cantidades dinerarias a la familia es un dato
que permite acreditar la dependencia econmica de los futuros reagrupados, lo
que significa, en la prctica, el gasto en vivienda habr de reducirse.
Entonces, Lqu debe entenderse por vivienda adecuada y cmo se prueba la
disposicin del alojamiento a efectos de obtener la autorizacin de reagrupacin?
La evaluacin del criterio adecuada plantea algunos problemas. Ante todo,
conviene recordar que una interpretacin conforme a la Directiva no permite
que los criterios establecidos por las legislaciones nacionales sean discriminatorios; es decir, no pueden ser ms estrictos que los establecidos para una vivienda
considerada nonnal en la misma regin. Adems, la Directiva exige que se trate
de criterios objetivos, en el sentido de ser posible su verificacin. Ahora bien, en
qu momento debe apreciarse el cumplimiento de las condiciones de la vivienda
(Lslo cuando se solicita la autorizacin de reagrupacin familia o tambin en el
momento en que se solicitan los correspondientes permisos de la familia reagrupada?); y, por otra parte, Lpuede derivarse del precepto una obligacin de cohabitacin en esa vivienda?
Respecto del momento en que se verifican las condiciones de la vivienda, la
regla general es al instarse la solicitud. LPuede un cambio de las mismas afectar al
estatuto administrativo acordado a los miembros de la familia una vez instalados en
el territorio con el reagrupante? Por otra parte, Lpuede derivarse del precepto una

90

El extranjero en el Derecho espaol

obligacin de cohabitacin permanente de los familiares reagrupados? En algunos


Estados miembros, en prevencin del fraude o por desconfianza, han adoptado
medidas de control posteriores permitiendo a las autoridades competentes verificar
nuevamente este requisito y, caso de no cumplirse, revocar la autorizacin de residencia. Espaa no ha adoptado ninguna previsin normativa al respecto a pesar
de que la Directiva no impide que las legislaciones nacionales establezcan esta verificacin posterior o en cualquier momento tras la entrada en el pas de la familia.
A nuestro modo de ver, una actuacin "policial" de vigilancia de las condiciones de
la vivienda -con el objeto de comprobar si efectivamente hay una cohabitacin
de los miembros de la familia- violarla de modo insoportable el derecho a la vida
privada y familiar que garantiza el articulo 18 de la Constitucin.
Centrndonos en la prctica administrativa espaola, los informes municipales no se refieren a aspectos estructurales de la vivienda, sino a aspectos funcionales, por lo que no parece que en el Derecho espaol, a diferencia de otros
ordenamientos juridicos, se controle la cohabitacin por esta va. Pero, Lquin
realiza el informe? Generalmente se suele realizar por los servicios sociales comunitarios sin perjuicio de que, al amparo de la potestad autoorganizativa de los
municipios, se pueda encomendar esta labor a la Polica Local, a los servicios de
Urbanismo o Vivienda e incluso a la Oficina Catastral. La reforma llevada a cabo
por LO 2/2009 seala que sern las Comunidades Autnomas y en su caso
los Ayuntamientos los encargados de informar sobre la adecuacin de la vivienda a efectos de la reagrupacin familiar, cuestin que recoge el Reglamento en
su articulo 55 sealando la obligada coordinacin entre corporaciones locales,
Comunidades Autnomas y Oficinas de Extranjeria.
En todo caso, el informe o acta notarial debe hacer referencia a los siguientes extremos: ttulo que habilite para la ocupacin de la vivienda, nmero de
habitaciones, uso al que se destina cada una de las dependencias de la vivienda,
nmero de personas que la habitan y condiciones de habitabilidad y equipamiento que, en el anterior Reglamento de la Ley de extranjeria, se concretaban en
la disponibilidad de agua corriente, electricidad, sistema de obtencin de agua
caliente y red de desage.
e)

Los beneficiarios de la reagrnpacin familiar: miembros de la familia que


pueden ser reagrnpados y condiciones impuestas

El artculo 17 de la Ley de extranjeria limita el beneficio de la reagrupacin


familiar a tres grupos de personas: el cnyuge y la persona que mantenga con el
extranjero residente una relacin de afectividad anloga a la conyugal, los hijos
del residente y del cnyuge o de la pareja, incluidos los hijos adoptados, menores
de 18 aos o que no sean objetivamente capaces de proveer sus propias necesidades y los ascendientes mayores de 65 aos. La lista de beneficiarios es breve,
cerrada y exhaustiva (son los que son) sin que al reagrupante le sea dable reagrupar a otros familiares (por ejemplo, los hermanos).

Captulo 2 El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

91

En relacin con el cnyuge, no ha de encontrarse separado de hecho o de


derecho. Independientemente de otras condiciones materiales, la reagrupacin del cnyuge no es automtica, pues, en prevencin de "matrimonios blancos" se controlar que el matrimonio no se haya celebrado en
fraude de ley (supuesto considerado como infraccin). Terminantemente
se excluye del beneficio de la reagrupacin a varias esposas pues en ningn caso podr reagruparse a otro cnyuge aunque la ley personal del
extranjero admita la poligamia. Y, en el supuesto de que el extranjero reagrupante se encuentre casado en segundas nupcias, la reagrupacin del
cnyuge exige mayores cautelas no slo en lo relativo al procedimiento
de separacin del anterior matrimonio, sino tambin en relacin con la
situacin en que haya quedado el anterior cnyuge y los hijos en lo relativo a las pensin compensatoria respecto del cnyuge, alimentos que
correspondan a los hijos menores o mayores en situacin de dependencia y disponibilidad de la vivienda. En cuanto a la persona con la que el
reagrupante mantenga una relacin de afectividad anloga al matrimonio se equipara al cnyuge a todos los efectos. Ahora bien, la relacin
ha de estar debidamente acreditada y producir efectos en Espaa. A
tal efecto, el Reglamento seala en el artculo 53 que existe relacin de
anloga afectividad a la conyugal cuando: (1) dicha relacin se encuentre inscrita en un registro pblico establecido a esos efectos, y no se haya
cancelado dicha inscripcin; o (2) se acredite la vigencia de una relacin
no registrada, constituida con carcter previo al inicio de la residencia
del reagrupante en Espaa. A dichos efectos, sin peijuicio de la posible
utilizacin de cualquier medio de prueba admitido en Derecho, tendrn
prevalencia los documentos emitidos por una autoridad pblica. Sern
incompatibles estos efectos las situaciones de matrimonio y de anloga
relacin de afectividad.
Tambin tienen derecho a ser reagrupados, los menores de dieciocho
aos hijos del residente y de su cnyuge o pareja, incluidos, los hijos
adoptivos siempre que se acredite que la resolucin de la adopcin puede surtir efectos en Espaa y los hijos discapacitados que nos sean objetivamente capaces de proveer sus propias necesidades debido a su estados
de salud. En el supuesto de tratarse de hijos de uno solo de los cnyuges,
el reagrupante deber acreditar que ejerce en solitario la patria potestad
o que la custodia le ha sido otorgada y estn efectivamente a su cargo. Si
el residente extranjero ostenta la representacin legal de alguna de estas
personas y el acto jurdico de donde surgen sus facultades representativas es apto para surtir efectos en Espaa, dicho representante puede
ejercer el derecho a reagruparlos.
La posibilidad de reagrupar a otros miembros de la familia est limitada a los ascendientes (del reagrupante o de su cnyuge) mayores de 65
aos nicamente cuando existan razones que justifiquen la necesidad de
autorizar su residencia en Espaa. Excepcionalmente, cuando concurran

El extranjero en el Derecho espaol

92

razones de carcter humanitario, se podr reagrupar a los ascendientes


menores de sesenta y cinco aos que renan los restantes requisitos establecidos en el prrafo anterior. Se entiende que los familiares estn a
cargo del reagrupante cuando se acredite que, al menos durante el ltimo
ao de su residencia en Espaa, ha transferido fondos o soportado gastos
de su familiar, que representen al menos el 51% del producto interior
bruto per cpita, en cmputo anual, del pas de residencia de ste, segn
lo establecido, en materia de Indicadores sobre renta y actividad econmica por pas y tipo de indicador, por el Instituto Nacional de Estadstica.
Por otra parte, se considera que concurren razones humanitarias cuando el
ascendiente conviviera con el reagrupante en el pas de origen en el momento en
que este ltimo obtuvo su autorizacin; cuando el ascendiente sea incapaz y su
tutela est otorgada por la autoridad competente en el pas de origen al extranjero residente o a su cnyuge o pareja reagrupada; o cuando el ascendiente no sea
objetivamente capaz de proveer a sus propias necesidades.
Igualmente, se considerar que concurren razones humanitarias cuando el
ascendiente del reagrupante, o de su cnyuge o pareja, sea cnyuge o pareja del
otro ascendiente, siendo este ltimo mayor de sesenta y cinco aos. En este caso,
las solicitudes de autorizacin de residencia por reagrupacin familiar podrn ser
presentadas de forma conjunta.
La LO 2/2009 incorpora un supuesto distinto de reagrupacin familiar derivado de varias Directivas comunitarias (Directiva 2003/109/CE sobre el estatuto
de residente larga duracin, Directiva 2005/71/CE sobre admisin a efectos de
investigacin cientfica y Directiva 2009/50/CE sobre admisin a fines de empleo
altamente cualificado "tarjeta azul de la UE"). Se trata de regular las condiciones
de la reagrupacin familiar de los ascendientes de quienes son residentes de larga
duracin en otro Estado miembro o son trabajadores titulares de una "tarjeta azul
de la UE" o en fin son beneficiarios del rgimen especial de los investigadores. En
estos tres supuestos los propios familiares beneficiarios de la reagrupacin pueden
pedir ser reagrupados en Espaa si el titular del derecho tiene ya el estatuto de
residente de larga duracin expedido en otro Estado miembro y se encuentra residiendo en Espaa (art. 18 bis 2 LO Ex y articulo 55.2 RLOEx).
d)

La residencia adquirida en virtud de la reagrupacin familiar: efectos

La residencia de los familiares reagrupados depende de la situacin de residencia del reagrupante, sin embargo adquiere perfiles especiales cuando se plantea el acceso al mercado de trabajo. El artculo 19 de la Ley, bajo el titulo "Efectos
de la reagrupacin familiar", describe estas autorizaciones de residencia que el
artculo 59 del Reglamento desarrolla. Debe tenerse en cuenta que la reforma
de 2009 ha modificado sustancialmente el rgimen administrativo de acceso al
mercado laboral de los familiares reagrupados.

Captulo 2 El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

93

l.

'lanto el cnyuge como los hijos reagrupados cuando lleguen a la edad


laboral pueden trabajar. Esto significa que la autorizacin de residencia
por reagrupacin familiar de la que sean titulares estas personas les habilita para trabajar sin necesidad de tramitacin administrativa alguna.
2. El cnyuge reagrupado puede obtener una autorizacin de residencia
independiente cuando disponga de medios econmicos suficientes para
cubrir sus propias necesidades. Si se trata de un cnyuge vctima de violencia de gnero el anterior requisito no ser exigible y podr obtener
una autorizacin de residencia y trabajo independiente desde el momento en que se dicte a su favor la orden de proteccin o, en su defecto
el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de
violencia de gnero.
3. Los hijos reagrupados tambin obtendrn la autorizacin de residencia
independiente cuando alcancen la mayoria de edad. Sin embargo, han
de acreditar disponer de medios econmicos suficientes para cubrir sus
propias necesidades, exigencia que no se pide si cuando los hijos reagrupados alcanzan la mayoria de edad ya llevan residiendo en Espaa cinco
aos.
4. Los ascendientes reagrupados podrn obtener una autorizacin de residencia independiente cuando hayan obtenido una autorizacin para
trabajar sin perjuicio de que los efectos de dicha autorizacin de residencia independiente, para el ejercicio de la reagrupacin familiar, queden
supeditados a lo dispuesto en el articulo 17.3 de la LOEx.
e)

La tramitacin del expediente de reagrupacin y la tramitacin de la renovacin de la residencia por reagrupacin familiar

Procedimiento para la autorizacin de residencia por reagrupacin


familiar
La voluntad del extranjero residente de reunir a su familia en Espaa exige
la presentacin de una solicitud de autorizacin de residencia por reagrupacin
familiar que habr de ser cumplimentada un modelo oficial, presentada personalmente por el interesado en la Oficina de Extranjeros que por domicilio le
corresponda y acompaada de la prueba documental que acredite los vnculos
familiares de quienes pretenda reagrupar, los recursos econmicos y la disponibilidad de la vivienda.
Tratndose del reagrupante, deber acompaar:
l.
2.

Copia del pasaporte, documento de viaje o cdula de inscripcin del solicitante en vigor, previa exhibicin del documento original.
Copia compulsada de documentacin que acredite que cuenta con empleo y1o recursos econmicos suficientes para atender las necesidades
de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria, en el supuesto de no
estar cubierta por la Seguridad Social.

94

El extranjero en el Derecho espaol

3. Documentacin original que acredite la disponibilidad, por parte del reagrupante, de una vivienda adecuada para atender las necesidades del
reagrupante y la familia, y que habr de ser su vivienda habitual.
4. En los casos de reagrupacin de cnyuge o pareja, declaracin jurada del
reagrupante de que no reside con l en Espaa otro cnyuge o pareja.
Tratndose del familiar a reagrupar:
l.
2.

Copia completa del pasaporte o ttulo de viaje, en vigor.


Copia de la documentacin acreditativa de los vnculos familiares o de
parentesco o de la existencia de la unin de hecho y, en su caso, de la
dependencia legal y econmica.

Presentada la solicitud el rgano competente la tramitar y recabar de oficio el informe de la Direccin General de la Polica y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden pblico, as como el del Registro Central de Penados.
Concedida la autorizacin se suspender su eficacia con carcter general, la expedicin del visado, y la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional
durante el tiempo de vigencia de ste. Para el caso de familiares de residentes de
larga duracin-DE, titulares de una Trujeta azul-UE o beneficiarios del rgimen
especial de investigadores en otro Estado miembro de la Unin Europea en el
que la familia ya est constituida, la eficacia de la autorizacin estar condicionada a la efectiva entrada del familiar en territorio nacional, si dicha entrada se
produjera tras la concesin de la autorizacin. En este caso, la entrada deber
producirse en el plazo mximo de un mes desde la notificacin de la concesin
de la autorizacin, lo que habr de constar en la resolucin.
En consecuencia, para poder solicitar el visado es necesaria la concesin de
la autorizacin de residencia temporal por reagrupacin instada por el reagrupante. La eficacia de esta autorizacin previa queda entonces sujeta a una doble
condicin suspensiva: de un lado, la expedicin del visado y, de otro, la efectiva
entrada del familiar reagrupado en el territorio nacional. Esto significa que si el
miembro de la familia de cuya reagrupacin se trate est en Espaa no podr admitirse a trmite la solicitud y, respecto del Cnsul, ste podr denegar el visado
si comprueba que el extranjero se encuentra en Espaa en situacin irregular; situacin que puede evidenciarse "por el poder de representacin o por datos que
consten en la Administracin".
En relacin con la segunda condicin (hasta la efectiva entrada en el territorio) ha de interpretarse que se dar por cumplida desde el momento mismo en
que se produzca la entrada en Espaa por puesto habilitado, pues una vez en el
territorio el visado autoriza a residir. Evidentemente, la entrada habr de realizarse en el trmino de vigencia del visado que no ser en ningn caso superior a
tres meses. Adems, el extranjero viene obligado a solicitar la trujeta de identidad
de extranjero dentro del mes siguiente a la entrada en el territorio. Su incumplimiento se considera una infraccin grave.

Captulo 2 El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

95

En cuanto a la legitimacin para presentar la solicitud del visado, la ostenta el


miembro de la familia de cuya reagrupacin se trate que podr presentarla bien
personalmente o bien a travs de representante, salvo el supuesto del artculo
18 bis 2 (reagrupacin ejercida por quien sea titular del estatuto de residente de
larga duracin en otro Estado miembro de la UE y resida en Espaa). Establece
el Reglamento un trmino para realizar la solicitud de visado de dos meses, cuyo
cmputo se inicia en el momento de la notificacin al reagrupante (en Espaa) de
la concesin de la previa autorizacin de residencia temporal; concesin que se
extinguir en el caso de no solicitar el visado en dicho plazo.
Presentada la solicitud de visado, la misin Diplomtica u Oficina Consular
instruir el correspondiente expediente. En este trmite se comprueba, generalmente mediante una entrevista personal, la identidad del solicitante, el vnculo
familiar alegado, la dependencia legal o econmica, en su caso, y la validez de la
documentacin aportada. En la entrevista debern estar presentes, al menos, dos
representantes de la Administracin y el representante del interesado, en caso de
que ste sea menor, adems del intrprete, en caso necesario.
Como ya se ha avanzado en el captulo de visados, la denegacin del visado habr de motivarse; esto es, se deber informar al interesado de los hechos
y circunstancias constatadas y, en su caso, de los testimonios recibidos y de los
documentos e informes incorporados en el expediente que hayan conducido a
la resolucin denegatoria (D.A. lOa apartados 6 y 7 RLOEx). Si se concediera el
visado el interesado dispone de dos meses para retirarlo personalmente o por el
representante en el caso de menores. De no efectuarse la recogida en dicho plazo
se entender que el interesado renuncia al visado concedido y se proceder al
archivo.

Renovacin de la residencia por reagrupacin familiar (art. 61 RLOEx)


La renovacin de la situacin de residencia temporal en virtud de reagrupacin familiar deber solicitarse en modelo oficial en el plazo de 60 das antes de
su expiracin. A dicha solicitud debern acompaarse los documentos que acrediten la disposicin de empleo y1o recursos econmicos suficientes para atender
las necesidades de la familia, as como la cobertura de la asistencia sanitaria.
La solicitud de renovacin puede ser pedida por los mismos beneficiarios
de la reagrupacin, siempre que formen parte de la misma unidad familiar, y el
reagrupante original no rena los requisitos exigibles para la renovacin de la
autorizacin por reagrupacin familiar. Ello ser igualmente de aplicacin, en el
caso de descendientes o menores tutelados, respecto a su otro progenitor o tutor,
siempre que ste tenga la condicin de residente en Espaa y sin perjuicio de que
forme parte o no de la unidad familiar.
En este caso, la naturaleza y duracin de la autorizacin renovada se vincular a la del cnyuge o pareja, que asumirn la condicin de reagrupante.

96

El extranjero en el Derecho espaol

En relacin a los requisitos para la renovacin de una autorizacin de residencia por reagrupacin familiar, el articulo 61 RLOEx distingue, de una parte,
los relativos al reagrupado y, de otra parte, los relativos al reagrupante.
Respecto del reagrupado:
a.
b.
c.
d.

Que sea titular de una autorizacin de residencia por reagrupacin familiar en vigor o se halle dentro del plazo de los noventa das naturales
posteriores a la caducidad de sta.
Que se mantenga el vnculo familiar o de parentesco o la existencia de la unin
de hecho en que se fundament la concesin de la autorizacin a renovar.
Tener escolarizados a los menores a su cargo en edad de escolarizacin
obligatoria durante la permanencia de stos en Espaa.
Haber abonado la tasa por tramitacin del procedimiento.

Relativos al reagrupante:

a
b.

c.

Que sea titular de una autorizacin de residencia en vigor o se halle dentro


del plazo de los noventa das naturales posteriores a la caducidad de sta
Que cuente con empleo y1o recursos econmicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria de no
estar cubierta por la Seguridad Social, en una cantidad que represente
mensualmente el 100% del IPREM.
Que disponga de una vivienda adecuada para atender sus necesidades y
las de su familia, y que habr de ser su vivienda habitual.

Para la renovacin de la autorizacin, se valorar el esfuerzo de integracin del extranjero acreditado mediante el informe positivo de la Comunidad
Autnoma de su lugar de residencia. Dicho esfuerzo de integracin podr ser
alegado por el extranjero como informacin a valorar en caso de no acreditar
el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos para la renovacin de
la autorizacin. El informe tendr como contenido mnimo la certificacin, en
su caso, de la participacin activa del extranjero en acciones formativas destinadas al conocimiento y respeto de los valores constitucionales de Espaa,
los valores estatutarios de la Comunidad Autnoma en que se resida, los valores de la Unin Europea, los derechos humanos, las libertades pblicas, la
democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, as como el
aprendizaje de las lenguas oficiales del lugar de residencia. En este sentido,
la certificacin har expresa mencin al tiempo de formacin dedicado a los
mbitos sealados. El informe tendr en consideracin las acciones formativas desarrolladas por entidades privadas debidamente acreditadas o por entidades pblicas.
Finalmente, se entender que la resolucin es favorable en el supuesto
de que la Administracin no resuelva expresamente en el plazo de tres meses
desde la presentacin de la solicitud. La resolucin favorable se notificar al
interesado.

Captulo 2 El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

111.

97

LA RESIDENCIA DE LARGA DURACIN

De conformidad con el artculo 32 LOEx y concordantes del Reglamento


(arts. 147 ss) se halla en situacin de residencia de larga duracin el extranjero
que haya sido autorizado a residir y trabajar en Espaa indefinidamente en las
mismas condiciones que los espaoles. En el mbito comunitario, la Directiva
2003/109/CE del Consejo de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto
de los nacionales de terceros pases residentes de larga duracin entiende la residencia de larga duracin como un objetivo que promueve la integracin de los
nacionales de terceros pases en el pas de acogida. La reforma operada por la LO
2/2009 transpone dicha Directiva al ordenamiento juridico interno.
La residencia de larga duracin reviste dos tipos o supuestos: un supuesto
general que incluye a su vez algunos casos especiales, y el supuesto de residencia
de larga duracin-DE, incorporado por la LO 2/2009 (art. 32.3). A continuacin
se examinarn los requisitos, el procedimiento de obtencin y la renovacin de la
lffijeta de Identidad en ambos supuestos.

l.

Residencia de larga duracin

Aunque sea el tipo general de residencia de larga duracin (RLD), cabe distinguir dos situaciones: un supuestos general y uno supuestos especiales por razn de los sujetos.

1.1.

Supuesto general

Los extranjeros que acrediten haber residido legalmente y de forma continuada en el territorio espaol durante cinco aos tienen el derecho a solicitar la
concesin de la autorizacin de residencia larga duracin. La residencia ha de ser
continuada y se computarn los periodos de residencia previa y continuada en
otros Estados miembros como titular de la "trujeta azul de la DE".
Dicha continuidad no quedar afectada por ausencias del territorio por periodos
de vacaciones. Se permiten, sin afectacin de la continuidad, ausencias del territorio
espaol de hasta seis meses siempre que la suma de stas no supere el total de diez
meses dentro de los cinco aos anteriormente mencionados, salvo que las correspondientes salidas se hubieran efectuado de manera irregular. En caso de ausencias por
motivos laborales, tambin se permiten de hasta seis meses continuados, siempre que
la suma de stas no supere el total de un ao dentro de los cinco aos requeridos.
Si por ejemplo un extranjero ha estado en situacin de estancia por estudios,
movilidad de alumnos o prcticas no laborales, este periodo se computar -en el
50% de la duracin total- a los efectos de la obtencin de la residencia de larga
duracin-DE siempre que en el momento de la solicitud el extranjero se encuentre en situacin de residencia en Espaa.

El extranjero en el Derecho espaol

98

1.2.

Supuestos especiales

Tambin tiene derecho a residir en territorio espaol de modo indefinido los


siguientes extranjeros residentes:
l.

2.

3.

4.
5.

6.
7.

1.3.

Residentes que sean beneficiarios de una pensin de jubilacin, en su


modalidad contributiva, incluida dentro de la accin protectora del sistema espaol de la Seguridad Social.
Residentes que sean beneficiarios de una pensin de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez, en su modalidad contributiva, incluida
dentro de la accin protectora del sistema espaol de la Seguridad Social o
de prestaciones anlogas a las anteriores obtenidas en Espaa y consistentes
en una renta vitalicia, no capitalizable, suficiente para su sostenimiento.
Residentes que hayan nacido en Espaa y al llegar a la mayoria de edad
acrediten haber residido en Espaa de forma legal y continuada durante, al menos, los tres aos consecutivos inmediatamente anteriores a la
solicitud.
Residentes que hayan sido espaoles de origen y hayan perdido la nacionalidad espaola.
Residentes que al llegar a la mayoria de edad hayan estado bajo la tutela
de una entidad pblica espaola durante los cinco aos inmediatamente
anteriores de forma consecutiva.
Aptridas o refugiados que se encuentren en territorio espaol y a quienes se les haya reconocido el respectivo estatuto en Espaa.
Extranjeros que hayan contribuido de forma notoria al progreso econmico, cientfico o cultural de Espaa, o a la proyeccin de Espaa en el
exterior.
Procedimiento

En cuanto al procedimiento para la concesin de la autorizacin de residencia de larga duracin los extranjeros concernidos debern solicitar, en modelo
oficial, la autorizacin ante la Oficina de Extranjeria donde residan. Si el extranjero no se encontrare en territorio nacional deber presentar personalmente la solicitud de autorizacin de residencia de larga duracin ante la oficina diplomtica
o consular en cuya demarcacin resida, que se tramitar en los mismos trminos
que la residencia temporal examinada ms arriba.
Adems de la documentacin genrica, deber acompaarse la documentacin que acredite la residencia legal previa en Espaa durante cinco aos o, en
su caso, que el extranjero se encuentra en alguno de los supuestos anteriormente
sealados. Recibida la solicitud, o subsanada sta, el rgano competente recabar de oficio el correspondiente certificado de antecedentes penales, as como
aquellos informes que estime pertinentes para la tramitacin y resolucin del
procedimiento.

Captulo 2

El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

99

En relacin al plazo, la resolucin habr de resolverse de modo favorable en


el trmino de tres meses desde la recepcin de la solicitud. Se entender que la
resolucin es favorable en el supuesto de que la Administracin no resuelva expresamente en dicho plazo, siempre y cuando se trate de los supuestos especficos
de residencia continuada durante cinco aos, de residentes beneficiarios de una
pensin de jubilacin contributiva o de una pensin de incapacidad permanente
absoluta o de gran invalidez, en su modalidad contributiva. Lo que significa, sensu contrario, que el silencio ser negativo en los restantes supuestos.
Resuelta la concesin de la autorizacin de residencia de larga duracin
de modo favorable, el extranjero deber solicitar personalmente la Tarjeta de
Identificacin de Extranjero, en el plazo de un mes desde su notificacin.
1.4.

Renovacin de la Tarjeta de Identidad

La Tarjeta de Identidad de Extranjero de los residentes de larga duracin


deber ser renovada cada cinco aos. El extranjero deber solicitar la renovacin
durante los sesenta das inmediatamente anteriores a la fecha de expiracin de la
vigencia de la tarjeta aportando la anterior Tarjeta con el abono de las correspondientes tasas. La presentacin de la solicitud en este plazo prorrogar la validez
de la autorizacin anterior hasta la resolucin del procedimiento. Pero, tambin
se prorrogar hasta la resolucin del procedimiento en el supuesto de que la solicitud se presentase dentro de los noventa das naturales posteriores a la fecha en
que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorizacin, sin perjuicio de la
incoacin del correspondiente procedimiento sancionador.
1.5.

hxtincin de la situacin de residencia de larga duracin y recuperacin


del estatuto.

Las autorizaciones de residencia de larga duracin se extinguirn en los siguientes supuestos:


a.
b.
c.

d.

Cuando la autorizacin se hubiere obtenido de forma fraudulenta.


Cuando se dicte una orden de expulsin en los casos previstos por la ley.
Cuando se produzca la ausencia del territorio de la Unin Europea
durante 12 meses consecutivos. Este supuesto admite excepciones
cuyo procedimiento y requisitos para la recuperacin se establecern
reglamentariamente.
Cuando se adquiera la residencia de larga duracin en otro Estado
miembro de la UE.

En el caso de prdida del estatuto de residente de larga duracin, los artculos 158 y 159 del Reglamento establecen los dos supuestos que permiten recuperar el estatuto as como el procedimiento.

El extranjero en el Dereclw espaol

lOO

Respecto de los supuestos que permiten recuperar el estatuto de residente de


larga duracin, solo cabe: (1) cuando la autorizacin se hubiere extinguido por
la ausencia del territorio de la Unin Europea durante doce meses consecutivos,
circunstancia que no ser de aplicacin a los titulares de una autorizacin de
residencia temporal y trabajo vinculados mediante una relacin laboral a organizaciones no gubernamentales, fundaciones o asociaciones, inscritas en el registro
general correspondiente y reconocidas oficialmente de utilidad pblica como cooperantes, y que realicen para aqullas proyectos de investigacin, cooperacin
al desarrollo o ayuda hwnanitaria, llevados a cabo en el extranjero; (2) cuando se
hubiera adquirido la residencia de larga duracin-DE en otro Estado miembro; y
(3) cuando el extranjero regrese a Espaa finalizado el periodo de su compromiso
de no retomo siempre que en el momento de su retomo voluntario al pas de
origen tuviera la condicin de residente de larga duracin en Espaa.
En relacin al procedimiento de recuperacin, se inicia mediante solicitud ante
la Oficina de Extranjera de la provincia o ante la Misin diplomtica u Oficina
consular. Se adjuntar la documentacin que acredite estar en alguno de los supuestos anteriores, adems de la documentacin genrica (pasaporte, certificado de
antecedentes penales y certificado mdico). La tramitacin y resolucin habr de
resolverse en el plazo de tres meses, debiendo ser motivada, en su caso, la denegacin. Se entender que la resolucin es favorable si la Administracin no resuelve
expresamente en dicho plazo de tres meses. En el caso de resolucin favorable,
el extranjero habr de solicitar la Tarjeta de Identidad, personalmente y ante la
Oficina de Extranjera o Comisaria de Polica correspondientes, en el plazo de un
mes desde la notificacin de su concesin, o en su caso, desde la fecha de su entrada en el territorio espaol. Esta Tarjeta tendr una validez de cinco aos.

2.

Residencia de larga duracin-VE

2.1.

Supuestos

Se halla en situacin de residencia de larga duracin-DE el extranjero que


haya sido autorizado a residir y trabajar en Espaa indefinidamente en las mismas
condiciones que los espaoles y que se beneficia de lo establecido sobre dicho
estatuto en la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre, relativa
al estatuto de los nacionales de terceros pases residentes de larga duracin.
Pueden obtener el estatuto de residente de larga duracin-DE los extranjeros
que renan los siguientes requisitos:
a.

Haber residido legalmente y de forma continuada en el territorio espaol durante cinco aos. La continuidad no quedar afectada por ausencias del territorio espaol de hasta seis meses continuados, siempre que
la swna de stas no supere el total de diez meses dentro del periodo de
permanencia de cinco aos exigible. En caso de ausencias por motivos

Captulo 2 El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

b.

2.2.

101

laborales, la continuacin de la residencia no quedar afectada por ausencias del territorio espaol de hasta seis meses continuados, siempre
que la suma de stas no supere el total de un ao dentro de los cinco
aos requeridos. Se computarn, a los efectos previstos en los prrafos
anteriores, los periodos de permanencia en situacin de estancia por
estudios, movilidad de alumnos o prcticas no laborales, en el 50% de la
duracin total de los mismos, siempre que en el momento de la solicitud
de la autorizacin de residencia de larga duracin-DE, el extranjero se
encuentre en situacin de residencia en Espaa.
Igualmente, tendrn derecho a obtener dicha autorizacin los extranjeros que acrediten haber residido de forma continuada en la Unin
Europea, en calidad de titulares de una Tarjeta azul-DE, siempre que en
los dos aos inmediatamente anteriores a la solicitud dicha residencia se
haya producido en territorio espaol. En este caso, la continuidad de la
residencia como titular de una Tarjeta azul-DE no quedar afectada por
ausencias de la Unin Europea de hasta doce meses continuados, siempre que la suma de stas no supere el total de dieciocho meses dentro de
los cinco aos de residencia requeridos.
Procedimiento

Cuando el extranjero se encuentre en territorio nacional, la solicitud habr


de dirigirse, en modelo oficial, a la Oficina de Extranjera donde residan. Mientras
que de no encontrarse en Espaa, la competencia corresponde a la oficina diplomtica o consular en cuya demarcacin residan, que dar traslado a la Oficina de
Extranjera competente para su resolucin.
A la solicitud deber acompaarse, adems de la documentacin genrica (pasaporte, acreditacin del pago de las tasas, acreditacin de medios econmicos,
seguro de enfermedad pblico o privado y, en su caso, certificado de antecedentes
penales), la especfica que acredite los periodos de residencia previa, como titular
de una Tarjeta azul-DE, en otros Estados miembros de la Unin Europea.
En el plazo mximo de tres meses desde la recepcin de la solicitud, el rgano
competente resolver. Concedida, en su caso, la autorizacin de residencia de larga
durdcin-UE, el extranjero deber solicitar personalmente la Tarjeta de Identidad
de Extranjero, en el plazo de un mes desde la notificacin de la resolucin.
2.3.

Renovacin de la 1a:rjeta de Identidad de Extranjero de los residentes de


larga duracin-VE.

La renovacin de la tarjeta ser cada cinco aos. La solicitud de renovacin


deber presentarse durante los sesenta das naturales inmediatamente anteriores a la fecha de expiracin de la vigencia de la tarjeta. La presentacin de la

El extranjero en el Derecho espaol

102

solicitud en este plazo prorrogar la validez de la tarjeta anterior hasta la resolucin del procedimiento. Tambin se prorrogar hasta la resolucin del procedimiento en el supuesto de que la solicitud se presentase dentro de los noventa
das naturales posteriores a la fecha en que hubiera fmalizado la vigencia de la
anterior tarjeta.
2.4.

Residencia de larga duracin en Espaa del residente de larga duracinVE en otro Estado miembro de la Unin Europea

Uno de los efectos ms importantes de estar en posesin de una autorizacin


de residencia de larga duracin-DE concedida por otro Estado miembro de la
Unin Europea es la exencin de visado para residir en Espaa. Sin embargo,
esta ventaja queda minimizada ante los numerosos requisitos que el articulo 155
del Reglamento impone para el ejercicio de la libre circulacin y establecimiento
en territorio espaol de los residentes de larga duracin-DE.
En primer lugar, ha de solicitarse una autorizacin ante la Oficina de
Extranjeros de la provincia donde desee residir el extranjero, o ante la oficina
consular. En el prmer caso, el plazo es de tres meses a ms tardar desde que se
efecte la entrada, en el segundo caso, en cualquier momento anterior a la entrada en territorio espaol.
A la solicitud se acompaar:
l.

Documentacin acreditativa de su condicin de residente de larga duracin-DE en otro Estado miembro de la Unin Europea.
2. Copia del pasaporte completo, o documento de viaje, en vigor, del extranjero.
3. Impreso acreditativo del abono de la tasa por tramitacin del procedimiento.
4. Documentacin acreditativa de cumplir los siguientes requisitos, en funcin de la motivacin de la solicitud:
a. En caso de que la motivacin sea residir en l:.spaa sin desarrollar
actividades lucrativas: documentacin sobre medios econmicos y
alojamiento, exigibles para residir en Espaa sin realizar actividades
lucrativas.
b. En caso de que la motivacin sea residir en l:.spaa y desarrollar actividades lucrativas: documentacin en materia de trabajo que resulte exigible en funcin de si se desea desarrollar una actividad por
cuenta ajena o por cuenta propia o, en su caso, documentacin acreditativa de que concurre el supuesto de excepcin de la autorizacin de trabajo que alegue el interesado. No resultar de aplicacin
el requisito relativo a que la situacin nacional de empleo permita la
contratacin del extranjero.
La Delegacin o Subdelegacin del Gobierno resolver sobre la solicitud y notificar la resolucin en el plazo mximo de cuarenta y cinco das.

Captulo 2 El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

103

Concedida, en su caso, la autorizacin, el extranjero deber entrar en Espaa


en el plazo mximo de tres meses desde la notificacin de la resolucin, de no
encontrarse ya en territorio espaol. La autorizacin cobrar vigencia desde
la entrada del extranjero en Espaa dentro del plazo sealado en el apartado
anterior o desde la fecha de notificacin de la resolucin, de encontrarse ste
en Espaa.
En caso de que el motivo de la solicitud sea desarrollar en Espaa una
actividad por cuenta ajena o por cuenta propia, la autorizacin cobrar eficacia en el momento del alta del extranjero en el correspondiente rgimen
de Seguridad Social. El alta en el rgimen correspondiente de la Seguridad
Social deber producirse dentro del plazo de tres meses desde la notificacin
de la concesin.
El extranjero deber solicitar personalmente la Tarjeta de Identidad de
Extranjero, ante la Oficina de Extranjeria o la Comisaria de Polica correspondientes, en el plazo de un mes desde que la autorizacin cobre vigencia. La Tarjeta de
Identidad de Extranjero deber ser renovada cada cinco aos.
En cuanto a los miembros de la familia de un extranjero titular de una autorizacin de residencia de larga duracin-DE concedida por otro Estado miembro de la Unin Europea, podrn solicitar residir en Espaa, no requirindose la
obtencin de visado, en caso de que formaran parte de la unidad familiar constituida en el anterior Estado miembro de residencia. A la solicitud se acompaar, adems de la documentacin genrica (pasaporte, acreditacin del abono de
las tasas, certificado de antecedentes penales si se requiriera), la documentacin
acreditativa de su residencia en el anterior Estado miembro en calidad de miembro de la familia de titular de una autorizacin de residencia de larga duracinDE en ste, la acreditacin de medios econmicos y de vivienda en los mismos
trminos previstos para la reagrupacin familiar. El plazo para resolver es de 45
das mximo. Concedida, en su caso, la autorizacin, el extranjero deber entrar
en Espaa en el plazo mximo de tres meses desde la notificacin de la resolucin, de no encontrarse ya en territorio espaol. La autorizacin cobrar vigencia
desde la entrada del extranjero en Espaa dentro del plazo sealado en el apartado anterior o desde la fecha de notificacin de la resolucin, de encontrarse ste
en Espaa. La autorizacin concedida a favor del familiar tendr la consideracin
de autorizacin de residencia por reagrupacin familiar.
La concesin de una autorizacin de residencia de larga duracin-DE en
Espaa supondr la prdida del derecho a conservar el estatuto de residente de
larga duracin-DE en el anterior Estado miembro de residencia. El estatuto podr recuperarse en los trminos que indique la legislacin del Estado miembro
concernido que, en todo caso, habr de ajustarse a los sealado en la Directiva
comunitaria.

El extranjero en el Derecho espaol

104

3.

Otros supuestos de residencia

3.1.

Residencia temporal en supuestos excepcionales: El arraigo, la proteccin


internacional, las razones humanitarias y la colaboracin con la justicia

Se trata de supuestos considerados excepcionales por cuanto no estn necesariamente relacionados ni con el desarrollo de actividades lucrativas ni con la residencia vinculada a la situacin laboral. Estos supuestos estn sealados en el articulo 31.3 LOEx y desarrollados en el articulo 123 y siguientes del Reglamento
y bsicamente son cuatro: arraigo, proteccin internacional conforme a la normativa de asilo y refugio, razones humanitarias y razones de colaboracin con la
justicia.
En relacin con los supuestos de arraigo, en este captulo nicamente nos
referiremos al supuesto de arraigo por vnculos familiares, toda vez que el arraigo
social y laboral se examina en el Captulo 3.
A)

Elementos comunes a todas las situaciones de excepcionales

Los cuatro supuestos tienen como denominador comn dos condiciones concurrentes: la primera que se trate de extranjeros que se encuentren en Espaa en
el momento de la solicitud y la segunda que no exista mala fe. Adems, la concesin de la autorizacin de residencia temporal por circunstancias excepcionales
concedida por los supuestos de arraigo, con excepcin de la que se conceda a
los menores de edad, llevar aparejada una autorizacin de trabajo en Espaa
durante la vigencia de aqulla. En la misma situacin se hallarn las personas
previstas en el articulo 31.3 del Reglamento de aplicacin de la Ley 5/1984, de
2 6 de mar.lo, reguladora del derecho de asilo y de la condicin de refugiado.
En los dems supuestos, el extranjero podr solicitar, personalmente, la correspondiente autorizacin para trabajar en los registros de los rganos competentes para su tramitacin. Dicha solicitud podr presentarse de manera simultnea
con la solicitud de autorizacin de residencia por circunstancias excepcionales o
bien durante el periodo de vigencia de aqulla, y en su concesin ser preciso
acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el articulo 105.3 del
Reglamento.
La duracin de la residencia as concedida, en todos los casos ser de un
ao. Asimismo, el extranjero podr solicitar personalmente la correspondiente
autorizacin para trabajar; solicitud que puede presentarse simultneamente a
la autorizacin de residencia por circunstancias excepcionales, o bien durante el
periodo de vigencia de dicha autorizacin.
Sin perjuicio de lo que en el Captulo 3 se examine respecto de estas autorizaciones especiales, conviene sealar, siquiera de modo somero, los supuestos
que la norma contempla, los procedimientos o tramitacin y la renovacin.

Captulo 2 El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

B)

1O5

El supuesto de arraigo familiar

La autorizacin de residencia por arraigo familiar se conceder a los progenitores (padre o madre) de un menor de nacionalidad espaola, siempre que el menor est a cargo del progenitor solicitante y conviva con ste o est al corriente
de las obligaciones patemofiliales respecto del mismo. Tambin cuando se trate
de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente espaoles.
Toda vez que en el captulo 4 de esta obra se analiza la nacionalidad espaola ns remitimos al mismo para la comprensin de los dos supuestos anteriores.
C)

Por razones de proteccin internacional de determinadas personas


conforme a la normativa de asilo y refugio

Se podr conceder esta residencia a la personas a las que el Ministro del Interior,
a propuesta de la Comisin lnterministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la
permanencia en Espaa conforme a lo previsto en el artculo 17.2 de la Ley 5/1984,
de 2 6 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condicin de refugiado, en
los trminos previstos en el artculo 31.3 de su Reglamento de aplicacin, as como a
los extranjeros desplazados en el sentido regulado por el Reglamento sobre rgimen
de proteccin temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, aprobado por el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre.
La Convencin sobre el Estatuto de los Refugiado de 1951 y su Protocolo de
1967 constituyen la base de la regulacin nacional en materia de derecho de asilo9. Ambos, como tambin el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH),
forman parte del acervo de la Unin, segn declaraba el Consejo en 1998. As,
la Unin Europea debe respetar dicha regulacin, tanto porque todos los Estados
miembros se encuentran vinculados por la misma, como porque expresamente
as lo prev el propio TCE en su articulo 63. De igual manera, la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unin Europea reconoce el derecho de asilo debiendo respetar las normas de la Convencin de 1951, del Protocolo de 1967 y
de acuerdo con el TCE (art. 18).
Asimismo, se podr conceder una autorizacin de residencia temporal en los
casos a los que se refieren los articulos 31.4 y 34.1 del Reglamento de aplicacin
9 Adoptada el28 de julio de 1951 por la Conferencia de Plenipotenciarios sobre el estatuto
de los refugiados y de los aptridas (Naciones Unidas), convocada por la Asamblea General en su
resolucin 429 (V), de 14 de diciembre de 1950. Entrada en vigor: 22.4.1954, de conformidad
con el artculo 43 (1). De su Protocolo (Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados), tomaron
nota con aprobacin el Consejo Econmico y Social (de las Naciones Unidas) en su resolucin 1186
(XLI), de 18 de noviembre de 1966, y la Asamblea General en su resolucin 2198 (XXI), de 16 de
diciembre de 1966. Entrada en vigor: 4.10.1967, de conformidad con el artculo VIII. Instrumento
de adhesin a la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el28 de julio
de 1951, y al Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Nueva York el 31 de enero
de 1967: BOE nm. 252, de 21 de octubre de 1978. Vigencia para Espaa de la Convencin:
12.11.1978; del Protocolo: 14.8.1978.

El extranjero en el Derecho espaol

106

de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condicin de refugiado.


D)

Por razones humanitarias

Se podr conceder una autorizacin de residencia por razones humanitarias


a las personas que se encuentren en alguna de las situaciones siguientes:
a.

b.

c.

E)

A los extranjeros vctimas de los delitos tipificados en los artculos 311


a 315 y 511-512 del Cdigo Penal, en los que haya concurrido la circunstancia agravante de comisin por motivos racistas, antisemitas o
de otra clase de discriminacin tipificada en el artculo 22.4 del Cdigo
Penal, o de delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar, siempre que haya recado resolucin judicial finalizadora del
procedimiento judicial en la que se establezca la condicin de vctima
de tales delitos.
A los extranjeros que acrediten sufrir una enfermedad sobrevenida de
carcter grave que requiera asistencia sanitaria especializada, de imposible acceso en su pas de origen, y que el hecho de ser interrumpida o de
no recibirla suponga un grave riesgo para la salud o la vida. A los efectos
de acreditar la necesidad, ser preciso un informe clnico expedido por
la autoridad sanitaria correspondiente; y,
A los extranjeros que acrediten que su traslado al pas del que son originarios o proceden, a efectos de solicitar el visado que corresponda,
implica un peligro para su seguridad o la de su familia, y que renen los
dems requisitos para obtener una autorizacin temporal de residencia
o de residencia y trabajo.
Por colaboracin con autoridades pblicas, razones de seguridad nacional o inters pblico

Se podr conceder una autorizacin de residencia temporal a las personas


que colaboren con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales,
en cuestiones ajenas a la lucha contra redes organizadas, o cuando concurran razones de inters pblico o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en Espaa. A estos efectos, dichas autoridades podrn instar
a los organismos competentes la concesin de la autorizacin de residencia o de
residencia y trabajo a la persona que se encuentre en alguno de estos supuestos.
F)

Tramitacin del procedimiento de concesin y renovacin o cese de la


situacin de residencia por circunstancias excepcionales

Procedimiento de concesin. El procedimiento est establecido de forma detallada


en el artculo 128 RLOEx. De modo sucinto, esta autorizacin que por su propia
naturaleza excepcional no requerir visado, deber ser solicitada personalmente por
el extranjero ante el rgano competente para su tramitacin, salvo en el caso de

Captulo 2 El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

107

menores o incapaces, en el que podr presentar la solicitud su representante legal y


habr de acompaarse la documentacin legal exigida para cada circunstancia El
rgano competente podr requerir la comparecencia del solicitante y mantener con
l una entrevista personal. En este caso, debern estar presentes, al menos, dos representantes de la Administracin, adems del intrprete, en caso necesario, y quedar
constancia de su contenido mediante un acta finnada por los presentes, de la que se
entregar copia al interesado. Si se llegara al convencimiento de que existen indicios
suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos o de la veracidad de otras circunstancias en que se ha basado la solicitud, se
recomendar la denegacin de la autorizacin y se remitir copia del acta al organismo competente para resolver. Si los representantes de la Administracin llegaran al
convencimiento de que existen indicios suficientes para dudar de la identidad de las
personas, de la validez de los documentos o de la veracidad de otras circunstancias
en que se ha basado la solicitud, se recomendar la denegacin de la autorizacin y
se remitir copia del acta al rgano competente para resolver. En caso de que surgieran dudas sobre el criterio a seguir, el rgano competente deber elevar la consulta
correspondiente a la Direccin General de Inmigracin.
En relacin a la competencia para resolver, cuando se trate de una autorizacin basada en la colaboracin con autoridades policiales, fiscales y judiciales y
en los casos de seguridad nacional, conocer el titular de la Secretaria de Estado
de Seguridad. Se acompaara un informe de la Jefatura correspondiente de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (estatal o autonmicas) y, en su caso, de la autoridad fiscal o judicial. En los casos de colaboracin con las dems autoridades
administrativas y por razn de inters pblica, la competencia corresponde a la
Secretaria de Estado de Inmigracin y Emigracin.
G)

Prrroga y cese de la situacin de residencia temporal por circunstancias excepcionales

El artculo 130 RLOEx distingue los supuestos en atencin a varias situaciones, sealando en primer lugar que dado el carcter excepcional de estas autorizaciones su duracin inicial y prrrogas tendrn una vigencia de un ao.
Si la autorizacin ha sido concedida por el Secretario de Estado de Seguridad,
o autoridad en quien delegue, podrn renovar la autorizacin siempre que se
aprecie que permanecen las razones que motivaron su concesin. Solamente en
el caso de que las autoridades concluyesen que han cesado las razones que motivaron su concesin, podrn solicitar una autorizacin de residencia o una autorizacin de residencia y trabajo, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos por el mismo RLOEx para su obtencin, con excepcin del visado.
En los supuestos de autorizaciones por circunstancias excepcionales la prrroga se regir por la normativa sobre proteccin internacional aplicable.
En las autorizaciones concedidas por los dems supuestos, los titulares de la
autorizacin podrn solicitar una autorizacin de residencia o una autorizacin

El extranjero en el Derecho espaol

108

de residencia y trabajo, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos


para su obtencin, incluida la titularidad de las licencias o permisos administrativos imprescindibles para el puesto que se pretende ocupar.
El plazo para las solicitudes de prrroga es de sesenta das naturales previos
a la fecha de expiracin de su autorizacin. La presentacin de la solicitud en este
plazo prorroga la validez de la autorizacin anterior hasta la resolucin del procedimiento. Tambin se prorrogar hasta la resolucin del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa das naturales posteriores
a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorizacin, sin perjuicio de la incoacin del correspondiente procedimiento sancionador.

3.2. Menores extranjeros


El Reglamento de Extranjeria contempla varios supuestos de residencia de menores extranjeros segn se trata de: hijos de extranjeros residentes ya sean nacidos
en Espaa ya sean nacidos fuera Espaa (A); de desplazamiento temporal a Espaa
de menores extranjeros (B); y de menores extranjeros no acompaados (C).
A)
a)

Residencia del hijo de residente

Hijo nacido en Espaa

De acuerdo con lo sealado en el artculo 185 RLOEx, los hijos nacidos en


Espaa de extranjero que se encuentre residiendo en Espaa adquirirn automticamente la misma autorizacin de residencia de la que sea titular cualquiera de
sus progenitores Sern los progenitores quienes personalmente la autorizacin de
residencia para el hijo desde que tuviera lugar el nacimiento o desde que alguno
de sus progenitores acceda a la situacin de residencia, acompaando original y
copia del certificado de nacimiento.
Si el hijo nacido en Espaa es de padre o madre reconocidos como refugiados o beneficiarios de proteccin subsidiaria, stos podrn optar entre solicitar
para l la extensin familiar del derecho de proteccin internacional o una autorizacin de residencia, en funcin del inters superior del menor.
En el caso de hijo nacido en Espaa de un extranjero titular de una autorizacin de residencia por reagrupacin familiar en condicin de descendiente de
otro residente, aqul adquirir una autorizacin de residencia por reagrupacin
familiar dependente de su progenitor. En la renovacin de la residencia sern
valorados, en cuanto a la acreditacin de la disposicin de vivienda adecuada
y de medios econmicos suficientes para cubrir las necesidades de la familia,
junto a los del progenitor del menor, los del primer reagrupante, siempre que el
progenitor del menor siga siendo titular de una autorizacin de residencia por
reagrupacin familiar.

Capitulo 2 El rgimen de entrada, permanenda y salida de los extranjeros en Espaa

109

Cuando sus titulares alcancen la edad laboral, las autorizaciones de residencia concedidas en los anteriores supuestos habilitarn para trabajar sin necesidad
de ningn otro trmite administrativo.
b)

Hijo no nacido en hspaa

Cuando se trate de menores no nacidos en Espaa, hijos de extranjeros con


residencia en Espaa, as como los menores sujetos legalmente a la tutela de un
ciudadano o institucin espaoles o de un extranjero residente legal en Espaa,
podrn obtener autorizacin de residencia si acreditan su permanencia continuada en Espaa durante un mnimo de dos aos y sus padres o tutores cumplan los
requisitos de medios econmicos y alojamiento exigidos en este Reglamento para
ejercer el derecho a la reagrupacin familiar. Cuando los menores se encuentren
en edad de escolarizacin obligatoria, se deber presentar certificado que acredite su escolarizacin durante su permanencia en Espaa.
La vigencia de las autorizaciones concedidas por este motivo estar vinculada, en su caso, a la de la autorizacin de residencia del padre, la madre o el tutor
del interesado. En caso de que la autorizacin derive de su tutela por un ciudadano comunitario, su duracin ser de cinco aos.
Las renovaciones de las autorizaciones de residencia en estos seguirn los
trmites y el procedimiento establecido para las autorizaciones de residencia de
los familiares reagrupados. Estas autorizaciones de residencia habilitarn para
trabajar sin necesidad de ningn otro trmite administrativo, cuando sus titulares
alcancen la edad laboral.
B)

Desplazamiento temporal de menores extranjeros

Se entiende por desplazamiento de menores extranjeros a Espaa aquellos


que no superan los noventa das y se enmarcan en programas de carcter humanitario promovidos y financiados por las administraciones pblicas, asociaciones
sin nimo de lucro o fundaciones u otras entidades ajenas a quienes ejercen su
patria potestad o tutela. La finalidad del desplazamiento deber ser para de tratamiento mdico o disfrute de vacaciones.
Se necesitar la autorizacin expresa de quien ejerza la patria potestad o
tutela, as como el informe previo favorable del Subdelegado del Gobierno o
Delegado del Gobierno en las Comunidades Autnomas uniprovinciales, en cuyo
territorio vayan a permanecer estos menores.
Los artculos 187 y 188 RLOEx regulan los requisitos que habrn de cumplirse y acreditarse en la solicitud, as como los informes previos necesarios
a la tramitacin. Es importante retener que ha de verificarse la existencia de
compromiso escrito de facilitar el regreso al pas de origen de los menores y
el conocimiento de que el desplazamiento del menor no tiene por objeto la
adopcin y que el mencionado regreso no implica coste para el erario pblico,

El extranjero en el Derecho espaol

110

salvo que dicho coste haya sido asumido expresa y previamente por el rgano
competente.
La Oficina Consular en el pas de origen del menor deber, no obstante,
comprobar la autorizacin expresa de quien ejerza la patria potestad o tutela, as
como todo lo relativo a los requisitos de los pasaportes individuales o colectivos,
salvoconductos u otra documentacin de viaje de los menores. Los Ministerios
de Asuntos Exteriores y de Cooperacin, de Trabajo e Inmigracin y del Interior
coordinarn el desplazamiento y estancia de estos menores, y por este ltimo departamento se controlar su regreso al pas de origen o de procedencia.
El supuesto de desplazamiento con fines de escolarizacin (art. 188 RLOEx),
se tratar como estancia por estudios, debiendo acreditarse que el menor ha sido
admitido en un centro de enseanza reconocido oficialmente en Espaa. La continuidad de los estudios por ms de un curso acadmico deber incluir al menor
en un nuevo programa.
C)

Menores extranjeros no acompaados

Una breve mencin merece la situacin de residencia de los menores de


edad extranjeros que llegan a Espaa solos e indocumentados. En efecto, la llegada a Espaa de menores extranjeros no acompaados de un adulto responsable de su cuidado se ha incrementado exponencialmente en los ltimos aos.
Nuestra legislacin interna y los compromisos internacionales que nos obligan
constituyen el marco normativo en materia de proteccin de menores. Como
piezas centrales del sistema ha de tomarse en consideracin: la Convencin de
Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio, de 20 de noviembre de 1989
(BOE, de 31.12.1990) y la LO 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica
del Menor (BOE, de 17.01.1996). Pero sobre todo, es el inters superior del menor lo que justifica la adopcin de medidas protectoras subsidiarias atendida su
especial fragilidad y vulnerabilidad. Reflejo de esta preocupacin, y en el marco
del Derecho comunitario, es la aprobacin de la Resolucin del Consejo de 26 de
junio de 1997 (DOCE, 221, de 19.7.1997) que recoge directrices comunes para
los Estados miembros a tomar en cuenta a la hora de legislar sobre la materia.
La Ley de extranjera se refiere a este supuesto en su artculo 3 5 ("Menores
no acompaados") que ha sido desarrollado extensamente en los artculos 189 a
198 del Reglamento.
El tratamiento de la problemtica de los menores extranjeros que llegan a
nuestro territorio no acompaados de un adulto responsable de los mismos o
bien menores solos e indocumentados que se encuentren en el territorio gira en
tomo a la idea de cooperacin entre las autoridades intervinientes: Cuerpos y
Fuerzas de Seguridad del Estado, Ministerio Fiscal y Juzgados de Menores y las
instituciones de proteccin de menores previstas en las distintas legislaciones de
la Comunidades Autnomas, que hayan concretado sus atribuciones en la mate-

Capitulo 2 El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

111

ria. A tal fin, las Comunidades Autnomas podrn establecer acuerdos con los
pases de origen "dirigidos a procurar que la atencin e integracin social de los
menores se realice en su entorno de procedencia".
El establecimiento de la edad suele plantear en ocasiones dificultades, por
eso la Ley obliga a las fuerL:as de Seguridad del Estado en este supuesto a colaborar inmediatamente con otras instituciones que prestan los servicios de proteccin de menores para determinar su edad, "con carcter inmediato, se pondr
el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal, que dispondr la determinacin
de su edad, para lo que colaborarn las instituciones sanitarias oportunas que,
con carcter prioritario y urgente, realizarn las pruebas necesarias" (art. 190
RLOEx). Una vez establecido que se trata de un menor de edad, el Ministerio
fiscal lo pondr a disposicin de los servicios competentes de proteccin de menores de la Comunidad Autnoma en la que se halle.
En relacin a la minora de edad, conviene asimismo recordar que se trata
de una cuestin perteneciente al estatuto personal lo que supone, salvo que una
norma material expresa indique lo contrario, que la cuestin de saber si el menor
en cuestin es menor o mayor de edad lo determinar su ley nacional (art. 9.1 del
Cdigo civil). Ahora bien, toda vez que el artculo 35 LOEx est en ntima relacin
con la Ley Orgnica de Proteccin Jurdica del Menor, es esta ltima la que habr
de consultarse para saber su mbito de aplicacin personal. El artculo 1 de la
LOPJM dispone que sus previsiones se apliquen a los menores de 18 aos que se
encuentren en territorio espaol, salvo que en virtud de la ley que les sea aplicable
hayan alcanzado la mayora de edad. Consecuentemente, son los 18 aos el limite
mximo para la aplicacin de los artculos de la ley y reglamento de extranjera.
Por lo que hace a su permanencia en el territorio, la ley prev dos posibilidades:
l. La repatriacin o retorno al pas de origen, o aqul donde se encontrasen
sus familiares, fijndose un procedimiento especial con intervencin del Ministerio
Fiscal. Respecto de esta medida, de acuerdo con el principio del inters superior
del menor, la repatriacin a su pas de origen solamente se acordar si se dieran las
condiciones para la efectiva reagrupacin familiar del menor, o para la adecuada
tutela por parte de los Servicios de Proteccin de Menores del pas de origen. La
repatriacin ser acordada por el Delegado del Gobierno o por el Subdelegado del
Gobierno y ejecutada por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Polica. Se efectuar a costa de la familia del menor o de los servicios de proteccin de menores de
su pas. En caso contrario, se comunicar al representante diplomtico o consular
de su pas a estos efectos. Subsidiariamente, la Administracin General del Estado
se har cargo del coste de la repatriacin. A los mayores de 16 aos y menores de
18 aos se les reconocen la capacidad para actuar en el procedimiento de repatriacin, as como en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo por el mismo
objeto pudiendo intervenir personalmente o a travs de representante.
El procedimiento se iniciar de oficio por la Administracin General del
Estado o, en su caso, a propuesta de la entidad pblica que ejerce la tutela del

112

El extranjero en el Derecho espaol

menor. El rgano encargado de la tutela del menor facilitar a la autoridad gubernativa cualquier informacin que conozca relativa a la identidad del menor,
su familia, su pas o su domicilio, y pondr en su conocimiento las gestiones que
haya podido realizar para localizar a la familia del menor. La autoridad gubernativa pondr en conocimiento del Ministerio Fiscal todas las actuaciones llevadas a
cabo en este procedimiento.
La Administracin General del Estado, competente para llevar a cabo los trmites relativos a la repatriacin desde Espaa de un menor extranjero en situacin de
desamparo, actuar a travs de las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno,
las cuales solicitarn de la Comisaria General de Extranjera y Documentacin la
realizacin de las gestiones necesarias ante las embajadas y consulados correspondientes, para localizar a los familiares de los menores o, en su defecto, los servicios
de proteccin de menores de su pas de origen que se hicieren responsables de
ellos. Si no existiera representacin diplomtica en Espaa, estas gestiones se canalizarn a travs del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperacin.
Una vez localizada la familia del menor o, en su defecto, los servicios de
proteccin de menores de su pas, se proceder a la repatriacin mediante su
entrega a las autoridades de fronteras del pas al que se repatrie. No proceder
esta medida cuando se hubiera verificado la existencia de riesgo o peligro para la
integridad del menor, de su persecucin o la de sus familiares. En el caso de que
el menor se encontrase incurso en un proceso judicial, la repatriacin quedar
condicionada a la autorizacin judicial. En todo caso deber constar en el expediente la comunicacin al Ministerio Fiscal.
2. La residencia en Espaa. De no ser posible el retomo, el menor se coloca
bajo la proteccin (tutela) de la institucin oficial espaola. Esta decisin produce
como efecto jurdico que la situacin del menor extranjero queda regularizada "a
todos los efectos", pues, en todo caso, el hecho de no contar con autorizacin de
residencia no supondr obstculo para el acceso del menor a aquellas actividades
o programas de educacin o formacin que, a criterio de la entidad de proteccin
de menores competente, redunden en su beneficio. La reforma llevada a cabo
por LO 2/2009 aclara que esta residencia se considera regular a todos los efectos y que el menor tiene derecho a una autorizacin de residencia que habr de
ser instada por el organismo que ejerza la tutela.
Ahora bien, este hecho (que se haya autorizado la residencia) no ser impedimento para la repatriacin del menor, cuando posteriormente pueda realizarse
conforme a lo previsto en este artculo.
En el caso de que el menor tutelado alcancen la mayora de edad sin haber
obtenido la citada autorizacin de residencia (es decir, no han transcurrido los 9
meses) y hayan participado adecuadamente en las acciones formativas y actividades
programadas por dicha entidad para favorecer su integracin social, esta podr recomendar la concesin de una autorizacin temporal de residencia por circunstancias

Captulo 2 El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

113

excepcionales (art. 198 RLOEx). Las Comunidades Autnomas en el mbito de sus


competencias estatutarias desarrollarn las polticas necesarias para posibilitar la insercin de los menores en el mercado laboral cuando alcancen la mayora de edad.
La reforma de la LOEx de 2009 establece la posibilidad y las condiciones
que permitan tanto la Administracin General del Estado como las Comunidades
Autnomas celebrar convenios con organizaciones no gubernamentales y otras
entidades del tercer sector, destinadas a la proteccin de menores, con el fin de
atribuirles la tutela ordinaria de menores extranjeros no acompaados. La idea
de garantizar a los menores unas mejores condiciones de integracin preside la
posibilidad de convenios entre Comunidades Autnomas para asumir la tutela y
custodia. En este sentido, los convenios habrn de especificar el nmero de menores cuya tutela se comprometen a asumir, el lugar de residencia y los medios
materiales de asistencia. Ser el Juzgado competente del lugar donde vaya a residir el menor el que proceda a constituir la tutela, promovida por la Comunidad
Autnoma bajo cuya custodia se encuentre el menor.

LA SALIDA DE ESPAA
l.

BREVE CONSIDERACIN DE LOS DISTINTOS SUPUESTOS DE SALIDA DEL TERRITORIO

En el apartado referente a la entrada en el territorio hemos analizados los


dos supuestos o medidas que se aplican para impedir que dicha entrada se produzca: el rechazo en frontera o denegacin de entrada (y el retomo como consecuencia) y la devolucin, figura sta que se actualiza cuando el extranjero ha sido
localizado en las inmediaciones del puesto fronterizo pero no entr por puesto
habilitado al efecto y, tambin, cuando el extranjero intenta entrar contraviniendo una orden previa de expulsin.
Podra entenderse que ambas figuras constituyen supuestos de salida del territorio (y as parece entenderlo la mayora de la doctrina) toda vez que el extranjero ya
se encuentra en suelo espaol bien en el puesto fronterizo bien en las inmediaciones
del mismo pero ya dentro de Espaa De igual modo, y atendiendo al resultado, algn sector doctrinal entiende que se trata de infracciones a las normas de entrada y
residencia cuya consecuencia es el abandono obligatorio del territorio, aunque dicho
abandono no lleve aparejada una medida sancionadora (excepcin hecha, se dice, de
la devolucin, cuando se trate de extranjeros que habiendo sido expulsados contravengan la prohibicin de entrada en Espaa, segn el art. 58.3 a) LO Ex).
Sin embargo, varios aspectos hacen pensar que el legislador ha querido situar
estas medidas de "salida" en un mbito distinto al de las infracciones. Primero, ni el
retomo ni la devolucin llevan asociada medida sancionadora alguna. Segundo, tampoco precisan expediente de expulsin sino, nicamente, el trmite procedimental
para adoptar la orden correspondiente. Tercero, las consecuencias jurdicas son, como
hemos visto, diferentes a las que se aplican en los casos de infracciones a la ley.

El extranjero en el Derecho espaol

114

En efecto, mientras que en el retomo el extranjero es devuelto al pas desde


el que procede, es decir hay una reaccin de carcter preventivo que activa la
accin policial para rechazar la entrada de quien no rene los requisitos legales,
en la devolucin (bien por contravenir la prohibicin de entrada bien por intento
de entrada ilegal) hay una reaccin de carcter "punitivo" pero no sancionador,
puesto que, consumada la entrada ilegal, la devolucin no lleva asociada ningn
tipo de medida sancionadora (por ejemplo, no se prolube la entrada en territorio
espaol por un plazo ms o menos largo); sin que esta afirmacin resulte contradicha por el hecho de que en los casos de contravencin de la prohibicin de
entrada se reinicie el cmputo del plazo que se hubiere acordado en la orden de
expulsin ya que, en estos casos, la medida en cuestin (prohibicin de entrada)
trae causa de una previa infraccin y no del retomo o devolucin posteriores.
l.

Salida voluntaria

Se entiende por salida voluntaria el abandono, libremente, del territorio nacional. La salida voluntaria de los extranjeros se encuentra regulada en el articulo
28.1 LO Ex y en los artculos 19 a 22 de su Reglamento. La regla general establece la libertad de salida o abandono voluntario del territorio nacional en ejercicio
de un derecho del hombre, consagrado en el articulo 13.2 de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos a cuyo tenor "toda persona tiene derecho a
salir de cualquier pas". As lo reconoce el ordenamiento jurdico espaol "excepto en los casos previstos en el Cdigo Penal y en la presente Ley". Es decir, hay
supuestos en que la salida o abandono del territorio puede limitarse requiriendo
en tal caso una autorizacin especial.
Todas las salidas voluntarias del territorio nacional debern realizarse, cualquiera que sea la frontera que se utilice para tal fin, por los puestos habilitados
y previa exhibicin del pasaporte, titulo de viaje o documento vlido para la
entrada en el pas. Tambin podrn realizarse las salidas, con documentacin
defectuosa o incluso sin ella, si no existiese prohibicin ni impedimento alguno a
juicio de los servicios policiales de control. La LO 2/2009 ha agregado un nuevo
control en materia de salida al permitir a las autoridades espaolas incorporar a
un Registro la salida de los extranjeros no comunitarios, "a los efectos de control
de su periodo de permanencia legal en Espaa" (art. 28.1 LO Ex y 21.4 RLOEx).
Si se trata de extranjeros en trnsito que hayan entrado en Espaa con pasaporte o con cualquier otro documento al que se atribuyan anlogos efectos
habrn de abandonar el territorio espaol con tal documentacin, y debern
hacerlo dentro del plazo para el que hubiese sido autorizado el trnsito, del establecido por los Acuerdos internacionales relevantes o del plazo de validez de la
estancia fijada en el visado.
Los que se encuentren en situacin de estancia o de prrroga de estancia habrn de salir del territorio espaol dentro del tiempo de vigencia de dicha situacin y quienes disfruten de una autorizacin de residencia pueden salir y volver

Captulo 2 El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

115

a entrar en territorio espaol cuantas veces lo precisen, mientras la autorizacin y


el pasaporte o documento anlogo se encuentren en vigor.
No obstante puede suceder que la autorizacin de residencia o autorizacin
de estancia hubiera perdido vigencia o est en trmite de renovacin. En tal caso,
el extranjero deber solicitar una autorizacin de regreso que le permita la salida
de Espaa y posterior retomo al territorio nacional dentro de un plazo no superior
a 90 das, siempre que el solicitante acredite que ha iniciado los trmites de renovacin del titulo que le habilita para permanecer en Espaa, dentro del plazo legal
fijado al efecto. Cuando el viaje responda a una situacin de necesidad, la autorizacin de regreso se tramitar con carcter preferente. Tambin podr expedirse la
autorizacin de regreso si se ha resuelto favorablemente la solicitud inicial de autorizacin de residencia o de autorizacin de estancia para estudios y est en trmite
la expedicin de la tmjeta de identidad de extranjero o de la tmjeta de estudiante.
En cuanto a la forma de efectuar la salida, se precisa la presentacin de la
documentacin a los funcionarios responsables del control en los puestos habilitados para ello. Si la documentacin fuera hallada conforme y no existiese ninguna
prohibicin o impedimento para la salida del titular o de los titulares, se estampar en el pasaporte o titulo de viaje el sello de salida, salvo que las leyes internas
o acuerdos internacionales en que Espaa sea parte prevean la no estampacin.
Si la salida se hiciera con documentacin defectuosa, sin documentacin o con
documento de identidad en el que no se pueda estampar el sello de salida, el extranjero cumplimentar, en los servicios policiales de control, el impreso previsto
para dejar constancia de la salida.

2.

Salida obligatoria

La salida ser obligatoria en los casos que establece el artculo 28.3 de la


LOEx. Ahora bien, la misma ha de entenderse como el resultado de una previa
actuacin administrativa, tras la tramitacin del oportuno expediente, notificada al interesado con los recursos a que hubiere lugar. Consecuentemente, una
advertencia de la obligacin de salir estampada en el pasaporte, sin resolucin
previa administrativa, es un mero acto carente de valor ejecutivo per se.
Los supuestos de salida obligatoria del territorio son los siguientes:
a.
b.
c.

d.

Expulsin del territorio espaol por orden judicial, en los casos previstos
en el Cdigo Penal.
Expulsin o devolucin acordadas por resolucin administrativa en los
casos previstos en la Ley.
Denegacin administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio espaol, o falta de autorizacin para encontrarse en Espaa.
Cumplimiento del plazo en el que un trabajador extranjero se hubiera
comprometido a regresar a su pas de origen en el marco de un programa de retomo voluntario.

El extranjero en el Dereclw espaol

116

En cuanto a la documentacin requerida en la salida obligatoria, el articulo


24.1 RLOEx distingue dos supuestos:
a.
b.

Los de falta de autorizacin para encontrarse en Espaa, en especial por no


cumplir o haber dejado de cumplir los requisitos de entrada o de estancia
Los de denegacin administrativa de solicitudes de prrrogas de estancia, de autorizaciones de residencia o de cualquier otro documento
necesario para la permanencia de extranjeros en territorio espaol, as
como de las renovaciones de las propias autorizaciones o documentos.

En ambos casos, se exige resolucin administrativa previa que contendr la


advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del pas, sin perjuicio
de que, igualmente, se materialice dicha advertencia mediante diligencia en el
pasaporte o documento anlogo o en documento aparte. Cabe sealar que en lo
supuestos de expulsin, ya sea en los casos previstos en el Cdigo Penal ya en los
casos de la Ley de extranjeria, es la propia resolucin de expulsin la que incorporar la salida obligatoria y el plazo para realizarla.
En relacin a los plazos, la salida obligatoria habr de realizarse dentro del
plazo establecido en la resolucin denegatoria de la solicitud formulada, o en su
caso, en el plazo mximo de 15 das contado desde el momento en que se notifique la resolucin denegatoria, salvo que concurran circunstancias excepcionales
y se justifique que se cuenta con medios de vida suficientes; en tal caso se podr
prorrogar el plazo hasta un mximo de 90 das.
De no efectuarse la salida en plazo el extranjero cae en situacin de irregularidad que, tras la tramitacin del correspondiente expediente, puede conducir
bien a la expulsin o bien a la imposicin de una multa (art. 53.1 a) y 57 LOEx).
Si la salida se efecta en plazo, no puede prohibirse la entrada al pas en otro momento ulterior con arreglo a las normas que regulan en acceso al territorio.

3.

Salida con autorizacin judicial

El prrafo 7 del articulo 57 de la Ley de Extranjera establece que cuando el


extranjero se encuentre procesado o inculpado en un procedimiento por delitos
castigados con penas privativas de libertad inferiores a seis aos, el Juez podr
autorizar, previa audiencia del Fiscal, su salida del territorio espaol, siempre que
se cumplan los requisitos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o su
expulsin, si sta resultara procedente de conformidad con lo previsto en los prrafos anteriores del presente articulo, previa sustanciacin del correspondiente
procedimiento administrativo sancionador.
Como excepcin, no sern de aplicacin las previsiones contenidas en el prrafo anterior cuando se trate de delitos tipificados en los artculos 312, 313.1 y
318 bis del Cdigo Penal.

Captulo 2 El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

4.

117

Prohibiciones de salida

Segn el articulo 28.2 LO Ex, excepcionalmente el Ministerio del Interior podr prohibir la salida del territorio espaol a extranjeros por razones de seguridad
nacional o de salud pblica. Son cuatro supuestos concretos (art. 22.1 RLOEx).
l.

Cuando el extranjero est incurso en un procedimiento judicial por la comisin de delitos en Espaa (salvo los del art. 57.7 LOEx). La autoridad
judicial ha de autorizar su salida o expulsin.
2. Cuando el extranjero haya sido condenado por la comisin de delitos
en Espaa a pena de privacin de libertad y reclamados, cualquiera que
fuera el grado de ejecucin de la condena (salvo los del art. 57.7 LOEX),
y los de aplicacin de convenios sobre cumplimiento de penas en el pas
de origen de los que Espaa sea parte.
3. Los de extranjeros reclamados y, en su caso, detenidos para extradicin
por los respectivos pases, hasta que se dicte la resolucin procedente.
4. Los supuestos de padecimiento de enfermedad contagiosa que, con arreglo a la legislacin espaola o a los convenios internacionales, impongan la inmovilizacin o el internamiento obligatorio en establecimiento
adecuado.
La instruccin y resolucin de los expedientes de prohibicin tendr siempre
carcter individual. Se adoptarn con tal carcter por el Ministro del Interior, segn los casos, bien a iniciativa propia, bien a propuesta del Secretario de Estado de
Inmigracin y Emigracin, del Secretario de Estado de Seguridad, del Delegado
o Subdelegado del Gobierno, de las autoridades sanitarias) o bien a instancias de
los ciudadanos espaoles y de los extranjeros residentes legales en Espaa que
pudieran resultar perjudicados, en sus derechos y libertades, por la salida de los
extranjeros del territorio espaol. Las prohibiciones de salida debern notificarse
formalmente al interesado y debern expresar los recursos que procedan contra
ellas, el rgano ante el que debern presentarse y el plazo para interponerlos (art.
22.2 RLOEx).

11. LA EXPULSIN
l.

Referencia sucinta al rgimen sancionador de extranjeria por infracciones relativas a la entrada, residencia y salida de extranjeros

En el marco del procedimiento sancionador, el articulo 55 LOEx refiere una


serie de sanciones cuando cuando se actualice el supuesto de hecho que de lugar
a las infracciones previstas en la Ley. Estas sanciones van desde la multa y el decomiso hasta la clausura de locales y establecimientos. Antes de proceder a su exposicin conviene realizar una breve referencia al marco sancionador de extranjeria por las infracciones relativas a la entrada, residencia y salida de extranjeros.

118

El extranjero en el Derecho espaol

Omisin o retraso en la comtmicacin a las autoridades de los cambios de nacionalidad estado civil o domicilio, as como de otras circunstancias determinantes de la situacin laboral,
cuando as lo exija la normativa aplicable.
Retraso hasta tres meses en la solicitud de renovacin de las autorizaciones una vez hayan
caducado.
Encontrarse trabajando en Espaa sin haber
solicitado autorizacin administrativa para
trabajar por cuenta propia cuando se cuente
con permiso de residencia temporal.

Art. 52 a)

hasta
500

Infracciones:
6 meses.
Sanciones:
1 ao.

Art. 52 b)

hasta
500

Infracciones:
6 meses.
Sanciones:
1 ao.

Art. 52 e)

hasta
500

Infracciones:
6 meses.
Sanciones:
1 ao.

De acuerdo con la reforma llevada a cabo por la LO 2/2009, tambin son infracciones leves: encontrarse
trabajando en una ocupacin, sector de actividad, o mbito geogrfico no contemplado por la autorizacin de residencia y trabajo de la que se es titular y la contratacin de trabajadores cuya autorizacin no
les habilita para trabajar en esa ocupacin o mbito geogrfico, incunindose en una infraccin por cada
uno de los trabajadores extranjeros ocupados

Encontrarse irregularmente en territorio espaol, _por no haber ob;nid?_la priT?ga ~e


estanCia, carecer de autonzacron de res1dencra
o tener caducada ms de tres meses la mencionada autorizacin, y siempre que el interesado
no hubiere solicitado la renovacin de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.

Art. 53 a)

De 501
hasta
10.000

Infracciones:
2 aos.
Sanciones:
2 aos.

Encontrarse trabajando en Espaa sin haber


obtenido permiso de trabajo o autorizacin
administrativa previa para trabajar, cuando no
cuente con autorizacin de residencia vlida.

Art. 53 b)

De 501
hasta
10.000

Infracciones:
2 aos.
Sanciones:
2 aos.

Incurrir en ocultacin dolosa o falsedad grave


en el cumplimiento de la obligacin de poner
en conocimiento de las autoridades competentes los cambios que afecten a nacionalidad,
estado civil o domicilio, as como incurrir en
falsedad en la declaracin de los datos obligatorios para cumplimentar el alta en el padrn
mtmicrpal a los efectos previstos en esta Ley,
siempre que tales hechos no constituyan delito. Cuando cualquer autoridad tuviera conocimiento de una posible infraccin por esta
causa, lo pondr en conocimiento de las autoridades competentes con el fin de que pueda
instruirse el oportuno expediente sancionador.

Art 53 )

De 501
hasta
10.000

Infracciones:
2 aos.
Sanciones:
2 aos.

Captulo 2 El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

El incumplimiento de las medidas impuestas


por razn de seguridad pblica, de presentacin
peridica o de alejamiento de fronteras o ncleos d~blacin concretados singularmente,
de acue o con lo dispuesto en la presente Ley.

Art. 53 d)

De 501
hasta
10.000

Infracciones:
2 aos.
Sanciones:
2 aos.

La comisin de una tercera infraccin leve,


siempre que en un plazo de un ao anterior
hubiera s1do sancionado por dos faltas leves
de la misma naturaleza.

Art. 53. e)

De 501
hasta
10.000

Infracciones:
2 aos.
Sanciones:
2 aos.
Infracciones:
2 aos.
Sanciones:
2 aos.

La parti~acin ror el extranjero en la realizacin e actiVIdades contrarias al orden


pblico previstas como graves en la Ley
Orgnica 1/1992, de 21 de febrero, sobre
Proteccin de la Seguridad Ciudadana.

Art. 53

De 501
hasta
10.000

Las salidas del tenitorio esEaol por puestos


no habilitados, sin exhibir a documentacin
krevista o contraviniendo las prohibiciones
egalmente impuestas.

Art. 53. g)

De 501
hasta
10.000

Infracciones:
2 aos.
Sanciones:
2 aos.

Incumplir la ob,acin del apartado 2 del articulo 4 (solicitu de la tarjeta de identidad de


extranjero en el plazo legal para ello)

Art. 53 h)

De 501
hasta
10.000

Infracciones:
2 aos.
Sanciones:
2 aos.

119

De acuen:lo con la reforma llevada a cabo por la LO 2/2009, tambin son infracciones graves:
l. No dar de alta, en el Rgimen de la Seguridad Social que corresponda, al trabajador extranjero cuya autorizacin de residencia y trabajo por cuenta ajena hubiera solicitado, o no registrar el contrato de trabajo
en las condiciones que sirvieron de base a la solicitud, cuando el empresario ten~a constancia de que el
trabajador se halla legalmente en Espaa habilitado para el comienzo de la relacion laboral. No obstante,
estar exento de esta responsabilidad el empresario que comunique a las autoridades competentes la
concurrencia de razones sobrevenidas que puedan poner en riesgo objetivo la viabilidad de la empresa o
que, conforme a la legislacin, impidan el inicio de dicha relacin.
2. Contraer matrimonio, sinmlar relacin afectiva anloga o constituirse en representante legal de un menor, cuando dichas conductas se realicen con nin10 de lucro o con el propsito de obtener mdebidamente un derecho de residencia, siempre que tales hechos no constituyan delito.
3. Promover la permanencia irregular en Espaa de un extranjero, cuando su entrada legal haya contado
con una invitacin expresa del infractor y contine a su cargo una vez transcurrido el periodo de tiempo
permitido por su visado o autorizacin. Para graduar la sancin se tendrn en cuenta las circunstanCias
personales y familiares concurrentes.
4. Consentir la inscripcin de un extranjero en el Padrn Municipal por parte del titular de una vivienda
habilitado para tal fm, cuando dicha vivienda no constituya el domicilio real del extranjero. Se incurrir
en una infraccin por cada persona indebidamente inscrita.

Participar en actividades contrarias a la seguridad exterior del Estado o que pueden


pejudicar las relaciones de Espaa con otros
paises, o estar implicados en actividades contrarias al orden pblico previstas como muy
graves en la Ley Orgnica 1/1992, de 21
de febrero, sobre Proteccin de la Seguridad
Ciudadana.

Ait 54.1 a)

De
10.0001
hasta
100.000

Infracciones:
3 aos.
Sanciones:
5 aos

120

El extranjero en el Derecho espaol

Inducir, promover, favorecer o facilitar con


nimo de lucro, individualmente o formando parte de una organizacin, la irunigracin
clandestina de personas en trnsito o con destino al territorio espaol o su permanencia en
el mismo, siempre que el hecho no constituya
delito.

Art. 54.1 b)

De
10.0001
hasta
100.000

Infracciones:
3 aos.
Sanciones:
5 aos

La realizacin de conductas de discriminacin por motivos raciales, tnicos, nacionales


o religiosos, en los trminos previstos en el artculo 23 de la presente Ley, siempre que el
hecho no constituya delito.

Art. 54.1 e)

De
10.0001
hasta
100.000

Infracciones:
3 aos.
Sanciones:
5 aos

La contratacin de trabajadores extranjeros


sin haber obtenido con carcter previo el correspondiente permiso de residencia y trabajo,
incurrindose en una infraccin por cada uno
de los trabajadores extranjeros ocupados.

Art. 54.1 d)

De
10.0001
hasta
100.000

Infracciones:
3 aos.
Sanciones:
5 aos

Realizar, con nimo de lucro, la infraccin


prevista en la letra d) del apartado 2 del artculo anterior.

Art. 54.1 e)

De
10.0001
hasta
100.000

Infracciones:
3 aos.
Sanciones:
5 aos

Simular la relacin laboral con un extranjero,


cuando dicha conducta se realice con nimo de
lucro o con el propsito de obtener indebidamente derechos reconocidos en esta Lelli, siempre que tales hechos no constituyan de 'to.

Art. 54.2 a)

De
10.0001
hasta
100.000

Infracciones:
3 aos.
Sanciones:
5 aos

Art. 54.2b)

De
10.0001
hasta
100.000

Infracciones:
3 aos.
Sanciones:
5 aos

La comisin de una tercera infraccin grave


siempre que en un plazo de un ao anterior
hubiera sido sancionado por dos faltas graves
de la misma naturaleza.

De acuerdo con la reforma llevada a cabo por la LO 2/2009, tambin son infracciones muy graves:
l. El incumplimiento de las obligaciones previstas
los transportistas en el articulo 66, apartados 1 y 2.
2. El transporte de extranjeros por va area, maritirna o terrestre, hasta el territorio espaol, por los sujetos
responsables del transporte, sin que hubieran comprobado la validez y vigencia, tanto de los pasaportes,
ttulos de vaje o documentos de identidad pertinentes, como, en su caso, del correspondiente visado, de
los que habrn de ser titulares los citados extranjeros.
3. El incumplimiento de la obligacin que tienen los transportistas de hacerse cargo sin prdida de tiempo
del extranjero o transportado que, por deficiencias en la documentacin antes citada, no haya sido autorizado a entrar en Espaa, as como del extranjero transportado en trnsito que no haya sido trasladado a
su pais de destino o que hubiera sido devuelto por las autoridades de ste, al no autorizarle la entrada.

rara

2.

La expulsin como medida sustitutiva de la sancin de multa

Conviene recordar que la posibilidad de expulsar a los extranjeros es una


cuestin normalmente reservada a la competencia de los Estados soberanos sin
que el Derecho internacional pblico contenga normas especificas sobre esta
cuestin. No obstante ello, en el marco de los tratados internacionales existen
algunas limitaciones a la soberana estatal tanto en el plano de las expulsiones co-

Captulo 2

El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

121

lectivas -que estn prohibidas- (el Protocolo nm. 4 del Convenio de Roma de
1950 del Consejo de Europa as lo establece) como en el plano individual-la expulsin ha de ser declarada conforme a la Ley- (el art. 13 del Pacto Internacional
de Derecho Civiles y Polticos condiciona la expulsin a la existencia de una declaracin conforme con la ley). Finalmente, ya en el plano judicial, la jurisprudencia del TEDH ha establecido que la expulsin no debe implicar, en ningn caso,
un tratamiento inhumano. Sobre estos parmetros internacionales es como habr
de interpretarse y aplicarse la normativa espaola en la materia.
En este apartado vamos a centramos en la posibilidad legal de sustituir la
sancin de multa por la expulsin toda vez que, en tal caso, se va a configurar un
supuesto de salida del territorio.
El artculo 57.1 LOEx autoriza la sustitucin de la sancin de multa por la
expulsin del territorio nacional slo si se trata de las infracciones muy graves
o graves establecidas en los apartados a), b), e), d) y O del artculo 53.1 LOEx.
Asimismo, es causa de expulsin la condena al extranjero, dentro o fuera de
Espaa, por una conducta dolosa que constituya en nuestro pas un delito sancionado con la pena privativa de libertad superior a un ao, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.
De acuerdo con esta habilitacin, cabe deducir, y as lo ha establecido la
jurisprudencia mayoritaria, que la imposicin de una u otra (multa o expulsin)
es de carcter discrecional, sin perjuicio de la necesidad de motivar la resolucin
sancionadora. Y es que, la motivacin de las resoluciones sancionadoras, como
ha sealado el Tribunal Constitucional, no es slo un elemental cortesa, sino
"una garanta elemental del derecho a la defensa" que comprende el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva (STC de 17 julio 1981).
Ahora bien, el Tribunal Supremo ha precisado que la expulsin no es propiamente una sancin, sino una medida administrativa limitadora de derechos,
que debe ajustarse al principio de legalidad, quedando circunscrito su mbito de
aplicacin exclusivamente a la imposicin de sanciones en el campo del Derecho
Penal y del Derecho Administrativo pero con indudable repercusin y trascendencia en relacin con los derechos fundamentales de los extranjeros en Espaa
(art. 13.1 CE en relacin con su artculo 19). Y es que, tal medida afecta al derecho a la libre circulacin y por ello, para su aplicacin han de observarse los
principios generales de comn empleo en todas las manifestaciones del derecho
sancionador, entre ellos, los de presuncin de inocencia y culpabilidad, por lo
que una conducta susceptible de ser sancionada con la medida de expulsin deber estar realizada con los elementos de conciencia y voluntariedad que sean
precisos para apreciar la nota de culpabilidad (STS de 7 abril 1997).
De lo anterior cabe inferir algunas consideraciones de carcter general respecto de la expulsin. En primer lugar, no es posible la expulsin de ciudadanos
espaoles. En segundo lugar, solamente puede adoptarse la medida o sancin

El extranjero en el Derecho espaol

122

de expulsin en determinados casos. En tercer lugar, no cabe la posibilidad de


imponer al mismo tiempo o de forma conjunta la medida de expulsin con la sancin de multa (no cabe doble sancin como categricamente recoge el art. 5 7.3
LOEx). Y finalmente, es preciso, en todo caso, la tramitacin de un expediente
administrativo.

3.

Causas de expulsin

De conformidad con el articulo 57.1 LOEx la expulsin de los extranjeros


del territorio nacional slo es posible en supuestos tasados, concretamente, por
las infracciones tipificadas como muy graves, as como las graves, previstas en las
letras a), b), e), d) y Odel articulo 53.1 de la Ley de extranjera, y, en todo caso,
como medida sustitutiva de la sancin de multa, previa incoacin del correspondiente expediente administrativo.

4.

Excepciones a la expulsin.

La Ley de extranjera en sus artculos 57 apartados 5 y 6 y 59 LOEx establece unos supuestos en los que la expulsin gubernativa no es posible. Estos supuestos se basan en el especial vnculo o relacin del extranjero concernido con
Espaa o con residentes legales en Espaa (arraigo familiar).
La sancin de expulsin no podr ser impuesta a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:
l.

Los nacidos en Espaa que hayan residido legalmente en los ltimos


cinco aos. La prueba del nacimiento en Espaa habr de llevarse a
cabo con las certificaciones del Registro civil y la de la residencia con la
aportacin de los permisos de residencia (temporal o de larga duracin)
que acrediten residencia legal en dicho periodo.
2. Los residentes de larga duracin. Antes de adoptar la decisin de la
expulsin de un residente de larga duracin, deber tomarse en consideracin el tiempo de su residencia en Espaa y los vnculos creados,
su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su
familia, y los vnculos con el pais al que va a ser expulsado.
3. Los que hayan sido espaoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad espaola. Situacin que se acredita mediante la certificacin del
Registro civil (sobre quines pueden encontrarse en esta situacin, vase
el Captulo 4 de esta obra).
4. Los que sean beneficiarios de una prestacin por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o
enfermedad profesional ocurridos en Espaa, as como los que perciban
una prestacin contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una
prestacin econmica asistencial de carcter pblico destinada a lograr

Captulo 2 El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

123

su insercin o reinsercin social o laboral (en relacin a las prestaciones


de la Seguridad Social, vase el Captulo 3 de esta obra). Tampoco podrn ser expulsados los cnyuges de los extranjeros, ascendientes e hijos
menores o incapacitados a cargo del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones sealadas anteriormente y hayan residido legalmente en Espaa durante ms de dos aos, ni las mujeres embarazadas
cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestacin o para la
salud de la madre.
5. Por colaboracin con redes organizadas. El artculo 59 LOEx contempla
este supuesto al sealar que el extranjero que haya cruzado la frontera
espaola fuera de los pasos establecidos al efecto o no haya cumplido
con su obligacin de declarar la entrada y se encuentre irregularmente
en Espaa o trabajando sin permiso, sin documentacin o documentacin irregular, por haber sido vctima, peljudicado o testigo de un acto
de trfico ilcito de seres humanos, inmigracin ilegal, o de trfico ilcito
de mano de obra o de explotacin en la prostitucin abusando de su
situacin de necesidad, podr quedar exento de responsabilidad administrativa y no ser expulsado si denuncia a las autoridades competentes
a los autores o cooperadores de dicho trfico, o coopera y colabora con
los funcionarios policiales competentes en materia de extranjera, proporcionando datos esenciales o testificando, en su caso, en el proceso
correspondiente contra aquellos autores. En este caso, los rganos administrativos competentes encargados de la instruccin del expediente sancionador harn la propuesta oportuna a la autoridad que deba resolver.
La LO 2/2009 ha agregado un nuevo artculo, el 59 bis, para regular los supuestos de extranjeros vctimas de trata de seres humanos. Las medidas a adoptar
por las autoridades competentes se llevarn a cabo conforme a lo previsto en el
artculo 10 del Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de
seres humanos, de 16 de mayo de 2005. La cuestin fundamental es el establecimiento de una propuesta "sobre la concesin a la persona interesada de un periodo
de restablecimiento y reflexin". Este periodo tendr una duracin de un mes y
durante el mismo a la vctima se le autorizar la estancia temporal y se suspender
el expediente administrativo sancionador que se le hubiera incoado o, en su caso,
la ejecucin de la expulsin o devolucin eventualmente acordadas. Asimismo, durante el citado periodo las Administraciones competentes velarn por la subsistencia y, de resultar necesario, la seguridad y proteccin de la persona interesada
La autoridad competente podr declarar a la vctima exenta de responsabilidad administrativa y podr facilitarle, a su eleccin, el retomo asistido a su
pas de procedencia o la autorizacin de residencia y trabajo por circunstancias
excepcionales. Asimismo, en tanto se resuelva el procedimiento de autorizacin
de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, se le podr facilitar una
autorizacin provisional de residencia y trabajo en los trminos que se determinen reglamentariamente.

El extranjero en el Derecho espaol

124

Por otra parte, en la tramitacin de las autorizaciones referidas en el prrafo


anterior se podr eximir de la aportacin de aquellos documentos cuya obtencin suponga un riesgo para la vctima.
Como excepcin a las excepciones relativas a la expulsin por las circunstancias que se acaban de exponer, la Ley de extranjeria establece dos supuestos en
que la regla general no se aplicar. El primero, cuando la infraccin cometida sea
la prevista en el artculo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia
en la comisin en el trmino de un ao de una infraccin de la misma naturaleza
sancionable con la expulsin. Y el segundo, cuando el extranjero participe en actividades contrarias a la seguridad exterior del Estado o que pueda perjudicar las
relaciones de Espaa con otros pases o estar implicados en actividades contrarias al orden pblico previstas como graves en la Ley 1/1992 de 21 de febrero,
sobre Proteccin de la Seguridad Ciudadana.

5.

Clases de expulsin

En atencin al rgano que adopta la medida cabe distinguir entre expulsin gubernativa y expulsin judicial. Y, en razn de su obligatoriedad, entre expulsin forzosa y
salida voluntaria Un supuesto de expulsin especial es el que tiene lugar en casos de
estado de excepcin o sitio. En este apartado se examinarn estos tres grupos.
5.1.

Expulsin gubernativa

Aqu, la obligacin de abandonar el pas lo es en cumplimiento de una decisin gubernativa. La Ley de extranjeria, como hemos dicho, configura la expulsin gubernativa como sustitutoria de la sancin pecuniaria a que pudiere dar
lugar la comisin por el extranjero de conductas tipificadas como muy graves y
algunas tipificadas como graves. Tambin procede la expulsin gubernativa por
condena en Espaa o fuera de Espaa por delitos sancionados en Espaa con
pena privativa de libertad, superior a un ao.

5.2.

Expulsin judicial

La obligacin de abandonar el pas puede ser impuesta por un juez en los


casos a que se refieren los artculos 57.7 a) LO Ex y 2 4 RLO Ex. Cuando el extranjero se encuentre procesado o inculpado en un procedimiento judicial por delito
o falta para el que la ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis aos
o una pena de distinta naturaleza, y conste este hecho acreditado en el expediente administrativo de expulsin, la autoridad gubernativa someter al Juez que,
previa audiencia del Ministerio Fiscal, odo el interesado y las partes personadas,
autorice, en el plazo ms breve posible y en todo caso no superior a tres das, su

Captulo 2 El rgimen de entrada, pennanencia y salida de los extranjeros en Espaa

125

expulsin, salvo que, de forma motivada, aprecie la existencia de circunstancias


excepcionales que justifiquen su denegacin.
En el caso de que el extranjero se encuentre sujeto a varios procesos penales
tramitados en diversos juzgados y consten estos hechos acreditados en el expediente administrativo de expulsin, la autoridad gubernativa instar de todos
ellos la autorizacin a que se refiere el prrafo anterior.
Se considerar que consta acreditado en el expediente administrativo de expulsin la existencia de procesos penales en contra del expedientado, cuando sea
el propio interesado quien lo haya acreditado documentalmente, o cuando haya
existido comunicacin judicial o del Ministerio Fiscal a los organismos policiales.
No obstante lo anterior, el juez podr autorizar a instancias del interesado y
previa audiencia del Ministerio Fiscal, la salida del extranjero del territorio nacional en la forma determinada en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Una cuestin distinta, aunque relacionada con la expulsin, es la de los extranjeros ya condenados penalmente. El artculo 89 del Cdigo Penal autoriza
la sustitucin de la pena privativa de libertad inferior a seis aos impuesta a
un extranjero por la de expulsin del territorio nacional; expulsin que tambin
puede acordarse por los Jueces y Tribunales a instancia del Ministerio Fiscal, si
es extranjero ha sido condenado a pena de prisin igual o superior a seis aos, si
el condenado ha cumplido tres cuartas partes de la condena, siendo necesario en
ambos casos la previa audiencia del interesado.
Ahora bien, si se trata de conductas tipificadas como delitos del los artculos
312.1, 313.1 y 318 del Cdigo Penal la expulsin se llevar a cabo cuando se
haya cumplido la pena privativa de libertad (art. 57.8 LOEX).

5.3. Expulsin forzosa


El articulo 246.3 del Reglamento establece que si transcurrido el plazo impuesto (mnimo 72 horas o lo que establezca la resolucin de expulsin) sin haber
abandonado el extranjero el territorio nacional, los funcionarios policiales competentes en materia de extranjeria procedern a su detencin y conduccin hasta el
puesto de salida por el que haya de hacerse efectiva la expulsin. De donde se deduce que el extranjero ha incumplido la orden de expulsin por lo que se procede a
su ejecucin mediante la detencin y conduccin al puesto de salida.
Ahora bien, si la expulsin no se pudiera ejecutar en el plazo de 72 horas
desde el momento de la detencin, el instructor o el responsable de la unidad de
extranjeria del Cuerpo Nacional de Polica ante la que se presente el detenido
podr solicitar de la autoridad judicial el ingreso del extranjero en los centros de
internamiento establecidos al efecto.
En la prctica, lo habitual es plantear ante el Juzgado de lo Contencioso unas
medidas llamadas provisionalsimas que se suelen conceder de inmediato sin ne-

El extranjero en el Derecho espaol

126

cesidad de or a la parte. En el trmino de tres das se celebra la comparecencia


de las partes y tras ella el juez declara si mantiene o levanta la suspensin de la
ejecucin de expulsin.
El periodo de internamiento se mantendr por el tiempo imprescindible para
ejecutar la expulsin, que no podr prolongarse en ningn caso ms all de 60
dias, o hasta que se constate la imposibilidad de ejecutarla en dicho plazo.
No podr acordarse un nuevo internamiento sobre la base del mismo expediente de expulsin.
5.4.

Salida voluntaria sin esperar a la ejecucin forzosa de la expulsin

El artculo 24 del Reglamento establece que las resoluciones de expulsin


del territorio nacional que se dicten en procedimientos que no sean de tramitacin preferente contendrn el plazo en que el extranjero vendr obligado a abandonar el territorio nacional, que en ningn caso podr ser inferior a 72 horas.
De donde se deduce que es voluntaria la salida cuando el extranjero conoce que
se ha decretado su expulsin y voluntariamente decide abandona el territorio.
Tambin es voluntaria la salida cuando el extranjero la solicita como sustitucin
de la pena de prisin.
Por su parte el Reglamento regula la ejecucin de la ejecucin de las resoluciones de expulsin previo expediente, segn se examina a continuacin.

6.

Procedimiento de expulsin

Existen dos tipos de procedimientos, uno ordinario y otro preferente, segn sea el tipo de conducta o de infraccin imputada. Segn el artculo 246 del
Reglamento, si la resolucin de expulsin se ha dictado en un procedimiento de
tramitacin preferente, su ejecucin se realizar de forma inmediata de acuerdo
con las normas previstas en el artculo 63 LOEx. Ahora bien, si la infraccin imputada es de las previstas en los artculos 53 y 54 de la Ley, o la conducta es la
del apartado 2 del artculo 57, el procedimiento a seguir es el ordinario que se
regula en los artculos 123 a 129 del Reglamento.
Dados los trminos el precepto, conviene examinar de forma breve la tramitacin ordinaria o preferente de estos procedimientos de expulsin.
6.1.

Procedimiento ordinario

Es el procedimiento general dirigido a sancionar la comisin de infracciones


graves o muy graves, tipificadas en los artculos 53 y 54 y 57.2 de la Ley. En
consecuencia, se exceptan de este procedimiento ordinario la tramitacin de los
expedientes para sancionar: las infracciones leves (procedimiento abreviado) y

Captulo 2 El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

127

para las infracciones del orden social respecto de las que est previsto un procedimiento preferente; supuestos de las letras a) y b) del apartado 1 del artculo 54
as como las letras d) y f), del artculo 53).
El procedimiento ordinario sigue el siguiente iter.

Iniciacin (art. 227 RLOEx). Se inicia mediante acuerdo cuyo contenido mnimo ha de indicar: (a) identificacin de la persona o personas presuntamente
responsables; (b) hechos sucintamente expuestos que motivan la incoacin del
procedimiento, su posible calificacin y las sanciones que pudieran corresponder, sin perjuicio de lo que resulte de la instruccin; (e) instructor y, en su caso,
secretario del procedimento, con expresa indicacin del rgimen de recusacin
de estos; (d) organo competente para la resolucin del expediente y norma que
le atribuya tal competencia; (e) indicacin de la posibilidad de que el presunto
responsable pueda reconocer voluntariamente su responsabilidad; (f) medidas
de carcter provisional que se hayan acordado por el rgano competente para
iniciar el procedimento sancionador, sin perjuicio de las que se puedan adoptar
durante este, de conformdad con los artculos 55 y 61 de la Ley; y, g) Indicacin
del derecho a formular alegaciones y a la audiencia en el procedimiento y de los
plazos para su ejercicio.
Especialmente, por tratarse de un procedimento que puede dar lugar a la
sancin de expulsin, habr de indicarse expresamente: (1) el derecho del interesado a la asistencia jurdica gratuita, en el caso de que carezca de recursos econmicos suficientes; (2) el derecho del interesado a la asistencia de intrprete si no
comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen; y, (3) que el acuerdo de
expulsin que pueda dictarse conllevar la prohibicin de entrada en Espaa por
un perodo mnimo de tres aos y mximo de deiz, que ser extensiva a los territorios de los Estados con los que Espaa haya suscrito acuerdo en ese sentido.
El acuerdo se comunicar al Instructor, con traslado de cuantas actuaciones
existan al respecto, y se notificar a los interesados, entendiendo en todo caso por
tal al expedientado.
En la notificacin se advertir a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciacin del procedimento en el plazo previsto en
el artculo siguiente, la iniciacin podr ser considerada propuesta de resolucin
cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos previstos en los artculos 229 (fijacin de las sanciones en su
caso) y 230 (sin trmite de audiencia).

Actuaciones y alegaciones (art. 228 RLOEx). Los interesados dispondrn de un


plazo de 15 das para aportar cuantas alegaciones, documentos o informaciones
estimen convenientes y, en su caso, proponer las pruebas y concretar los medios
de que pretendan valerse. Cursada la notificacin, el instructor del procedimento
realizar de oficio cuantas actuaciones resulten necesarias para el examen de los

128

El extranjero en el Derecho espaol

hechos, y recabar los datos e informaciones que sean relevantes para determinar,
en su caso, la existencia de responsabilidades susceptibles de sancin.
Si como consecuencia de la instruccin del procedimiento resultase modificada la determinacin inicial de los hechos, de su posible calificacin, de las
sanciones imponibles o de las responsabilidades susceptibles de sancin, se notificar todo ello al expedientado en la propuesta de resolucin.

Prueba (art. 229 RLOEx). El rgano instructor podr acordar la apertura de


un perodo de prueba, por un plazo no superior a 30 das ni inferior a 10 das.
En el acuerdo, que se notificar a los interesados, se podr rechazar de forma
motivada la prctica de aquellas pruebas que, en su caso, hubiesen propuesto
aquellos, cuando por su relacin con los hechos se consideren improcedentes.
La prctica de las pruebas que el rgano instructor estime pertinentes, entendindose por tales aquellas distintas de los documentos que los interesados
puedan aportar en cualquier momento de la tramitacin del procedimiento, se
realizar de conformidad con lo establecido en el artculo 81 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre (LRJPAC). Cuando la prueba consista en la emisin de un
informe de un rgano administrativo o entidad pblica, y sea admitida a trmite,
ste tendr los efectos previstos en el artculo 83 de la LRJPAC). Cuando la valoracin de las pruebas practicadas pueda constituir el fundamento bsico de la
decisin que se adopte en el procedimiento, por ser pieza imprescindible para la
evaluacin de los hechos, deber incluirse en la propuesta de resolucin.

Colaboracin de otras Administraciones Pblicas (art. 230 RLOEx). El rgano


instructor recabar de los rganos y dependencias administrativas pertenecientes
a cualquiera de las Administraciones pblicas la informacin que fuera necesaria
para el eficaz ejercicio de sus propias competencias incluyendo, la peticin de la
informacin necesaria al Registro central de penados y rebeldes.
Propuesta de resolucin (art. 231 RLOEx). Concluida, en su caso, la prueba,
el rgano instructor del procedimiento formular la propuesta de resolucin en
la que se fijarn de forma motivada los hechos, y se especificarn los que se consideren probados y su exacta calificacin jurdica, se determinar la infraccin
que, en su caso, aquellos constituyan y la persona o personas que resulten responsables, y se fijar la sancin que propone que se imponga y las medidas provisionales que se hubieran adoptado, en su caso, por el rgano competente para
iniciar el procedimiento o por su instructor, o bien se propondr la declaracin de
inexistencia de infraccin o responsabilidad.
Trmite de audiencia (art. 232 RLOEx). La propuesta de resolucin se notificar a los interesados. A la notificacin se acompaar una relacin de los documentos que obren en el procedimiento para que los interesados puedan obtener
las copias de los que estimen convenientes, y se les conceder un plazo de 15
das para formular alegaciones y presentar los documentos e informaciones que
estimen pertinentes ante el Instructor del procedimiento.

Captulo 2

El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

12 9

Salvo en el supuesto previsto por el prrafo final del articulo 227.2, se podr
prescindir del trmite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni
sean tenidos en cuenta otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas, en su caso, por el interesado, de conformidad con lo previsto en el articulo
228.1. La propuesta de resolucin se cursar inmediatamente al rgano competente para resolver el procedimiento, junto a todos los documentos, alegaciones e
informaciones que obren en aquel.

Resolucin (art. 233 RLOEx). Antes de dictar la resolucin, el rgano competente para resolver podr decidir, mediante acuerdo motivado, la realizacin de
las actuaciones complementarias indispensables para resolver el procedimiento.
El acuerdo de realizacin de actuaciones complementarias se notificar a los interesados, a quienes se conceder un plazo de siete das para formular las alegaciones que tengan por pertinentes. Las actuaciones complementarias debern
practicarse en un plazo no superior a 15 das.
El plazo para resolver el procedimiento quedar suspendido hasta la terminacin de las actuaciones complementarias. No tendrn la consideracin de
actuaciones complementarias los informes que preceden inmediatamente a la
resolucin final del procedimiento.
El rgano competente dictar resolucin que ser motivada y decidir todas
las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del procedimiento. La resolucin se adoptar en el plazo de 10 das desde la recepcin
de la propuesta de resolucin y los documentos, alegaciones e informaciones que
obren en el procedimiento.
En la resolucin no se podrn aceptar hechos distintos de los determinados en
la fase de instruccin del procedimiento, salvo los que resulten, en su caso, de la
aplicacin de lo previsto en el apartado 1 (realizacin de las actuaciones complementarias indispensables para resolver el procedimiento), con independencia de
su diferente valoracin juridica. No obstante, cuando el rgano competente para
resolver considere que la infraccin reviste mayor gravedad que la determinada en
la propuesta de resolucin, se notificar al interesado para que aporte cuantas alegaciones estime convenientes, a cuyos efectos se le conceder un plazo de 15 das.
Las resoluciones de los procedimientos sancionadores, adems de contener
los elementos previstos en el artculo 89.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, incluirn la valoracin de las pruebas practicadas y, especialmente de aquellas que constituyan los fundamentos bsicos de la decisin, fijarn los hechos y,
en su caso, la persona o personas responsables, la infraccin o infracciones cometidas y la sancin o sanciones que se imponen, o bien la declaracin de inexistencia de infraccin o responsabilidad. Las resoluciones se notificarn al interesado
y si el procedimiento se hubiese iniciado como consecuencia de orden superior,
se dar traslado de la resolucin al rgano administrativo autor de aqulla.

El extranjero en el Derecho espaol

130

La resolucin de expulsin deber ser comunicada al Ministerio de Asuntos


Exteriores, a la Embajada o Consulado del pas extranjero y anotada en el Registro
Central de Extranjeros de la Direccin General de Polica.
6.2.

Procedimiento preferente

Los supuestos para los que est previsto este expediente de carcter preferente
son los que derivan de las infracciones previstas en los artculos 53.1 d), 53.1 t), 54.
1 a), 54.1 b) y 57.2. Tambin ser aplicable en el caso de las infracciones previstas
en la letra a) del artculo 53.1 siempre que se diera alguna de estas circunstancias:
riesgo de incomparecencia, que el extranjero evitara o dificultase la expulsin, sin
perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos y que el extranjero representase un riesgo para el orden pblico, la seguridad pblica o la seguridad nacional. En estos supuestos no cabr la concesin del periodo de salida voluntaria.
Las fases del procedimiento y su tramitacin, reguladas en los artculos 235
a 237 del Reglamento, presentan las siguientes particularidades.
Iniciacin. En relacin a la iniciacin, cuando de las investigaciones se deduzca la oportunidad de decidir la expulsin, se dar traslado del acuerdo de iniciacin motivado por escrito al interesado, para que alegue lo que considere adecuado, en el plazo de 48 horas, y se le advertir que de no efectuar alegaciones
por s mismo o por su representante sobre el contenido de la propuesta, o si no se
admitiesen, de forma motivada, por improcedentes o innecesarias, el acuerdo de
iniciacin del expediente ser considerado como propuesta de resolucin.
Asistencia letrada. En estos supuestos, el extranjero tendr derecho a la asistencia letrada que se le proporcionar de oficio, en su caso, y a ser asistido por
intrprete si no comprende o no habla castellano y de forma gratuita en el caso
de que careciese de medios econmicos.
Alegaciones y pnteba. En la notificacin del acuerdo de iniciacin tambin
se advertir al interesado que de no efectuar alegaciones sobre el contenido del
acuerdo en el plazo anteriormente previsto, dicho acuerdo ser considerado
como propuesta de resolucin con remisin del expediente a la autoridad competente para resolver.

Si el interesado o su representante formulasen alegaciones y realizaran proposicin de prueba dentro del plazo establecido, el rgano instructor valorar
la pertinencia o no de aquella. Si no se admitiesen las pruebas propuestas, por
improcedentes o innecesarias, se le notificar al interesado de forma motivada
y se le dar trmite de audiencia. En este supuesto, el acuerdo de iniciacin del
expediente, sin cambiar la calificacin de los hechos, ser considerado como propuesta de resolucin con remisin a la autoridad competente para resolver. De
estimarse por el instructor la pertinencia de la realizacin de prueba propuesta,
esta se realizar en el plazo mximo de tres das

Captulo 2 El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

131

Practicada la prueba, en su caso, el instructor formular propuesta de resolucin que se notificar al interesado, y le dar trmite de audiencia en el que se le
conceder un plazo de 48 horas para formular alegaciones y presentar los documentos que estime pertinentes. Transcurrido dicho plazo, se proceder a elevar
la propuesta de resolucin, junto con el expediente administrativo, a la autoridad
competente para resolver.

Resolucin. La resolucin, en atencin a la naturaleza preferente y sumaria


del procedimiento, se dictar de forma inmediata, deber ser motivada y resolver todas las cuestiones planteadas en el expediente, y no podr aceptar hechos
distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia
de su diferente valoracin juridica, la cual ser notificada al interesado.
La ejecucin de la orden de expulsin recada en estos procedimientos, una
vez notificada al interesado, se efectuar de forma inmediata. De no haber sido
puesto en libertad el extranjero por la autoridad judicial dentro del plazo de 40
das deber interesarse de la propia autoridad judicial el cese del internamiento
para poder llevar a cabo la conduccin al puesto de salida.
La excepcin de la aplicacin del rgimen general de ejecutividad de los
actos administrativos, en el caso de la resolucin que ponga fin al procedimiento
de expulsin con carcter preferente no excluir el derecho de recurso por los
legitimados para ejercerlo, sin perjuicio de la inmediatez de la expulsin y de
la improcedencia de declarar administrativamente efecto suspensivo alguno en
contra de ella.
En la resolucin, adems de la motivacin que la fundamente, se harn constar los recursos que frente a ella procedan, el rgano ante el que hubieran de
presentarse y plazo para interponerlos.

Comunicaciones. La incoacin del expediente, las medidas cautelares de detencin y de internamiento y la resolucin de expulsin sern comunicadas a
la Embajada o Consulado del pas del extranjero y se proceder a su anotacin
en el Registro Central de Extranjeros de la Direccin General de la Polica. Esta
comunicacin se dirigir al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperacin
cuando no se haya podido notificar al Consulado o ste no radique en Espaa.
Bajo la rbrica "Concurrencia de procedimientos ", se contempla un supuesto especial en el que, si durante la tramitacin de expediente seguido por el procedimiento preferente el extranjero expedientado acreditase haber solicitado, con
anterioridad a su iniciacin del mismo, la autorizacin de residencia temporal
por circunstancias excepcionales el instructor recabar informe de la autoridad
competente sobre el estado de tramitacin de dicha solicitud. En caso de que el
interesado no reuniera, de acuerdo con este informe, los requisitos previstos para
la obtencin de la autorizacin de residencia, el Instructor decidir la continuacin del expediente de expulsin y en caso contrario, proceder su archivo. De

El extranjero en el Derecho espaol

132

entender procedente la prosecucin del expediente y previo acuerdo dictado al


efecto, continuar por los trmites del procedimiento ordinario.

7.

Efectos de la expulsin. ejecucin

Segn dispone el artculo 26.3 de la Ley el primer efecto que genera la


medida de expulsin es el abandono del territorio que ser obligatoria. El plazo
para efectuar la salida ser el que determine la resolucin que no ser inferior a
72 horas, siempre que la resolucin no se hubiere adoptado en el procedimiento
preferente. Pero si la expulsin se hubiere acordado en el procedimiento de tramitacin preferente, la ejecucin de la expulsin ser inmediata.
La expulsin llevar consigo la prohibicin de entrada en territorio espaol.
La duracin de la prohibicin se determinar en consideracin a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no exceder de cinco aos.
Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden pblico, la seguridad pblica, la seguridad nacional o para la salud pblica,
podr imponerse un periodo de prohibicin de entrada de hasta diez aos.
La autoridad competente no impondr la prohibicin de entrada cuando el
extranjero hubiera abandonado el territorio nacional durante la tramitacin de un
expediente administrativo sancionador por alguno de los supuestos contemplados
en las letras a) y b) del artculo 53.1 LOEx, o revocar la prohibicin de entrada
impuesta por las mismas causas, cuando el extranjero abandonara el territorio nacional en el plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsin.
La medida de expulsin lleva aparejada la extincin de cualquier autorizacin para permanecer en Espaa de la que fuere titular el extranjero, as como
de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorizacin de residencia
o de trabajo. Sin embargo, la jurisprudencia ha sealado que si est pendiente de
resolucin alguna peticin previa para legalizar la situacin administrativa o en
relacin con la regularizacin de su situacin, la expulsin no se puede llevar a
cabo y habr de suspenderse (STC 94/1993, de 22 de marzo, STS de 9 diciembre 1996 y STSJ de Madrid, de 6 octubre 2000, entre otras) 10

Gastos de la ejecucin. La ejecucin de la resolucin de expulsin se har a


costa del extranjero. Si no tuviere medios econmicos para ello, se comunicar al
representante diplomtico o consular de su pas a los efectos oportunos (art. 64.3
LO Ex).
10 En el momento en que se redactan estas lneas, el extranjero afectado por un expediente
de expulsin que se encuentre en prrroga de plazo o suspensin de la ejecucin tiene derecho a
que se mantenga la unidad familiar con los miembros que se hallen en Espaa, la prestacin de la
atencin sanitaria de urgencia y, respecto de menores, el acceso al sistema de enseanza bsica, en
funcin de la duracin de la estancia. Tratndose de personas vulnerables se atendern sus necesidades especiales.

Captulo 2

El rgimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en Espaa

13 3

Medidas cautelares. Se entiende por medida cautelar la adopcin de determinadas previsiones con el fm de que la resolucin que ponga fin al proceso pueda
ser eficaz. El Reglamento en su articulo 2 51 permite que el instructor adopte, en
cualquier momento, las medidas de carcter provisional que resulten necesarias
para asegurar la eficacia de la resolucin que pudiera recaer. El acuerdo habr de
ser motivado. Ahora bien, la medida cautelar de internamiento no podr adoptarse en caso de que el procedimiento tramitado fuera de carcter ordinario. En
el supuesto de que la infraccin cometida sea la prevista en el articulo 54.1. b)
LOEx (introducir, promover, favorecer o facilitar con nimo de lucro la inmigracin clandestina de personas en trnsito o con destino a territorio espaol o su
permanencia en el mismo) el instructor podr mantener la aprehensin de los
bienes, efectos o instrumentos que hayan servido para la comisin de esta infraccin considerada como muy grave. Sobre la calificacin de esta conducta como
delito vase el Captulo 6 de esta misma obra.
Finalmente, si se trata de un extranjero detenido en territorio espaol y se
tiene constancia de que contra el mismo se ha dictado una resolucin de expulsin por otro Estado miembro de la Unin Europea, se proceder inmediatamente a ejecutar la misma, sin necesidad de incoar un nuevo expediente en Espaa.
No obstante, el art. 64.3 LOEx. posibilita el ingreso del extranjero en un centro
de internamiento previa autorizacin del juez de instruccin y con el fin de asegurar la ejecucin.

Capitulo 3

El trabajador extranjero.
El derecho a la seguridad social
y a la asistencia sanitaria del extranjero
l.

CoNSIDEHACIONES GENEHALES

El presente captulo esta dirigido, no a estudiar el derecho al trabajo del


trabajador extranjero, sino a analizar cmo puede entrar a trabajar un extranjero
en Espaa (mediante la correspondiente autorizacin inicial de residencia temporal y trabajo) y cmo lo puede, trabajar, el que ya reside legalmente en Espaa
(mediante las renovaciones de autorizaciones iniciales, autorizacin de residencia
de larga duracin, prrrogas y modificaciones pertinentes), cuestiones todas ellas
contenidas en la LOEx y en DEx, bien aclarado que, los extranjeros residentes,
tendrn "derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta por cuenta propia o ajena... de acuerdo con la legislacin vigente" (artculo 10.1 LOEx) y ejercitar "los derechos que (le) reconoce esta Ley (entre ellos el derecho al trabajo) en
condiciones de igualdad con los espaoles" (artculo 3.1 LO Ex); asimismo podrn
"acceder al empleo pblico en los trminos previstos en la Ley 7/2007, de 12 de
abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico" (articulo 10.2 LOEx). Se aplica
pues, respecto al trabajador extranjero, con autorizacin para residir y trabajar y
que preste sus servicios por cuenta ajena, el rgimen general contenido es la legislacin laboral, remitindonos a cualquier manual de Derecho del Trabajo para
su comprensin.
El Tribunal Constitucional ha declarado que "no existe tratado ni ley que
establezcan la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros para el acceso a
un puesto de trabajo, pero s la hay para la titularidad y ejercicio de los derechos
laborales una vez producida la contratacin" (STC 107/84, de 23 de noviembre,
fto.jco 4).
As pues, se va a exponer el rgimen jurdico del trabajador extranjero con:enido en la LOEx (la Ley Orgnica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma

136

El extranjero en el Dereclw espaol

de la Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos fundamentales y


libertades de los extranjeros en Espaa) y en el DEx (Real Decreto 557/2011, de
20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgnica 4/2000,
sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social),
legislacin a la que se refiere el artculo 7.c) ET cuando dice que "podrn contratar la prestacin de su trabajo ...los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en la
legislacin especfica sobre la materia".
Las Leyes Orgnicas Oa 4/2000 y la 2/2009) han sido dictada por el Estado
en el ejercicio de las competencias que le atribuye la Constitucin, en su articulo
149.1, apartados 1, "el Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias .. .la regulacin de las condiciones bsicas que garanticen la igualdad de todos
los espaoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes
constitucionales" y 2 "el Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes
materias...nacionalidad, inmigracin, emigracin, extranjera y derecho de asilo".
Antes de entrar a profundizar en el estudio en cuestin, se desea poner de
manifiesto unas premisas previas indispensables para comprender esta materia,
especialmente referidas al extranjero que quiere venir a trabajar a Espaa; stas
son:
En primer lugar, el rgimen jurdico a exponer es el del trabajador extranjero
no comunitario, pues, como se ha dicho en la introduccin, la LOEx se aplica a
los extranjeros no comunitarios. Los nacionales de los Estados miembros de la
Unin Europea y aquellos a quienes sea de aplicacin el rgimen comunitario, se
rigen por la legislacin de la Unin Europea, sindoles de aplicacin la LO Ex "en
aquellos aspectos que pudieran ser ms favorables" (artculo 1.3 LO Ex).
La entrada, libre circulacin y residencia en Espaa de ciudadanos de los
Estados miembros de la Unin Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo
sobre Espacio Econmico Europeo est regulado en el Real Decreto 240/2007,
de 16 de febrero.
En segundo lugar, slo puede trabajar en Espaa el extranjero que se
halle en Espaa en una situacin legal determinada, y esta situacin es la de
residencia, ya sea temporal ya sea permanente de larga duracin (artculo 30
bis LOEx).
En el caso de residencia temporal, de las tres situaciones en que se concede, es decir, que el extranjero: 1) acredite dispone de medios de vida suficiente
para atender sus gastos de manutencin y estancia; 2) se proponga realizar una
actividad lucrativa por cuenta propia o ajena; 3) sea beneficiario del derecho a la
reagrupacin familiar (artculo 31.2 LOEx), slo se va a analizar en este captulo
la segunda, esto es, la residencia temporal del extranjero que va "a realizar actividades lucrativas por cuenta propia y/o ajena"(artculo 36.4 LO Ex) a desempear
un trabajo por cuenta ajena o propia, exigindose inexcusablemente en este supuesto la correspondiente autorizacin administrativa previa para poder residir

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

137

y trabajar (artculo 36.1 LOEx). En el caso de la residencia de larga duracin


tambin se exige ineludiblemente la pertinente autorizacin para poder residir
(artculo 32 LOEx). En ambos supuestos pues hay un elemento esencial la autorizacin administrativa.
En tercer lugar, aunque el captulo refiere al trabajador extranjero, ya por
cuenta propia, ya por cuenta ajena, por su importancia prctica, se va a analizar ms en profundidad el supuesto del trabajador extranjero por cuenta ajena
-aun aludiendo tambin al trabajador extranjero por cuenta propia-, bien aclarado que, se entiende por trabajador extranjero "toda persona fisica que careciendo de la nacionalidad espaola y no siendo (nacional) de los Estados miembros de la Unin Europea, ni de los Estados partes del Acuerdo sobre Espacio
Econmico Europeo, ejerLa o trate de ejercer en Espaa una actividad lucrativa,
laboral o profesional ya sea por cuenta propia o ajena" (artculo 1 de la Orden
TAS/3698/2006, de 22 de noviembre, por la que se regula la inscripcin de
trabajadores extranjeros no comunitarios en los servicios pblicos de empleo y
en las agencias de colocacin).
En cuarto y ltimo lugar, es que la LO Ex, y ms su reglamento de desarrollo,
el DEx, parten de una premisa bsica, a saber, que, salvo casos excepcionales, la
nica va para contratar inicialmente a un trabajador extranjero, no residente en
Espaa, es a travs de la contratacin en origen.
Pues bien, basndonos en estas premisas, el estudio del trabajador extranjero, se insiste, prioritariamente por su importancia del trabajador extranjero por
cuenta ajena, se ha dividido en los siguientes apartados: (11) residencia temporal
y trabajo por cuenta ajena, (III) residencia de larga duracin y trabajo, (IV) autorizaciones especiales de residencia y trabajo, (V) autorizaciones de residencia y
trabajo por circunstancias excepcionales, (VI) modificacin de las situaciones de
los extranjeros en Espaa, (VII) excepciones a la autorizacin de trabajar, (VIII)
la gestin colectiva de contrataciones en origen y (IX) el derecho administrativo
sancionador en el orden social.

11.

RESIDENCIA TEMPORAL Y TRABAJO POR CUENTA AJENA

La residencia temporal para trabajar en Espaa se concede al extranjero


que se proponga realizar una actividad econmica por cuenta ajena y haya obtenido la correspondiente autorizacin administrativa para trabajar es la situacin que habilita al extranjero para "realizar actividades lucrativas por cuenta
propia y/o ajena" (artculo 31. 4 LOEx). Por ello, para poder residir temporalmente y trabajar por cuenta ajena en Espaa se requiere de la oportuna
(11.1) autorizacin inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, que puede se
objeto, en su caso, de la pertinente (11.2) renovacin, requisito de autorizacin
que, en relacin con el derecho de igualdad de trato entre los espaoles y extranjeros en el acceso al derecho al trabajo (artculo 35.1 Const), expresamen-

El extranjero en el Derecho espaol

138

te ha declarado el Tribunal Constitucional que es conforme a la Constitucin


su exigencia; literalmente afirma el Alto Tribunal que "constitucionalmente no
resulta exigible la igualdad de trato entre los extranjeros y los espaoles en
materia de acceso al empleo. La existencia de una legislacin que, segn la
interpretacin de los tribunales, exige el requisito administrativo de la autorizacin de residencia para reconocer vlidamente la capacidad de celebrar un
contrato de trabajo no se opone ... a la Constitucin. La desigualdad resultante
en relacin a los espaoles no es, en consecuencia, inconstitucional y no porque
se encuentre justificada en razones atendibles sino, ms sencillamente, porque
en esta materia nada exige que deba existir igualdad de trato" (STC 107/1984,
de 23 de noviembre).
Y quines se hallan en situacin de residencia temporal con autorizacin
para trabajar?, con otras palabras, qu extranjero puede celebrar un contrato
de trabajo? El extranjero mayor de diecisis aos autorizado a permanecer
en Espaa por un perodo superior a noventa das e inferior a cinco aos y a
ejercer una actividad lucrativa laboral por cuenta ajena (artculos 31.1, 36.1
LOEx y 48 DEx). Esta edad mnima es tambin la exigida por el ET, artculo
6.1, a cuyo tenor, "se prohbe la admisin al trabajo a los menores de diecisis
aos".
l.

Autorizacin inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta


ajena

La autorizacin inicial y previa de residencia y trabajo por cuenta ajena juega un papel fundamental, a saber, es el requisito fundamental en torno al cual
gira el derecho al trabajo de los extranjeros (mejor su acceso al trabajo) y, adems, es uno de los requisitos indispensables para que se conceda al extranjero la
situacin de residencia temporal.
Dentro de este apartado va a ser objeto de anlisis (1.1) concepto, (1.2) requisitos, (1.3) procedimiento, (1.4) efectos y (1.5) la renovacin.
1.1.

Concepto de autorizacin inicial de residencia temporal y trabajo por


cuenta ajena

La autorizacin inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena es el


acto administrativo en virtud del cual se habilita al extranjero mayor de 16 aos
que resida fuera de Espaa (artculo 63.1 DEx), "a permanecer en Espaa por un
perodo superior a noventa das e inferior a cinco aos, y a ejercer una actividad
laboral por cuenta ajena" (artculo 62 DEx)-de aqu que se diga que la legislacin
de extranjera apuesta claramente por la contratacin en origen-; autorizacin
que es solicitada por el empresario que desea contratar al trabajador extranjero
(artculo 36.4. LOEx). La autorizacin "habilita al extranjero para residir durante

Captulo 3

El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

13 9

el tiempo de su vigencia, extinguindose si transcurrido un mes desde la notificacin al empresario de la concesin de la misma no se solicitase, en su caso, el
correspondiente visado" (artculo 36.1 LOEx).
As pues, la primera idea que hay que retener es que, para poder trabajar en
Espaa, el extranjero necesita previamente del correspondiente visado de residencia y trabajo, "que habilita para la entrada y estancia por un periodo mximo
de tres meses y para el comienzo, en ese plazo, de la actividad laboral ... para la
que hubiese sido previamente autorizado".

Grosso modo, objeto de desarrollo pormenorizado en el presente epgrafe,


en el momento en que se inicie esa actividad laboral, "deber producirse el alta
del trabajador en la Seguridad Social, que dotar de eficacia a la autorizacin de
residencia y trabajo" por cuenta ajena (artculo 25 bis d LOEx), alta que deber
ser practicada "dentro del plazo de tres meses desde su entrada legal en Espaa"
(artculo 63.1 DEx). El visado no ser exigible para la obtencin de este tipo de
autorizaciones en los supuestos previstos en el ttulo XII del DEx (artculo 63.2
DEx), es decir, estancia por estudios, investigacin, formacin o prcticas, extranjeros que lleven residiendo en Espaa al menos un ao y pasen a la situacin de
residencia y trabajo o supuesto de residencia con exceptuacin de la autorizacin
de trabajo, as como el caso de los extranjeros que obtengan la autorizacin de
residencia por arraigo, por razones humanitarias, por colaborar con la Justicia o
por otras circunstancias excepcionales (artculo 31.3 LOEx).
Tiene una duracin de una ao y podr limitarse aun determinado territorio, sector o-actividad conforme a las instrucciones y directrices emanadas por la Secretara
de Estado de Inmigracin y Emigracin (artculos 38.2 LO Ex y 63.5 DEx).
Se concede "de acuerdo a lo dispuesto por los artculos 3 6 y siguientes" de
la LOEx (artculo 31.4 LOEx) y, para su concesin, es preciso que el extranjero
"carezca de antecedentes penales en Espaa o en los pases anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento jurdico espaol, y no figurar como
rechazable en el espacio territorial de pases con los que Espaa tenga firmado
Lin convenio en tal sentido" (artculo 31.5 LOEx).
La autorizacin de trabajo se otorga "conjuntamente con la de residencia, sal-

vo en los supuestos de penados extranjeros que se hallen cumpliendo condenas


) en otros supuestos excepcionales que se determinen reglamentariamente" (art::ulo 36.1 LOEx). Su eficacia se condiciona "al alta del trabajador en la Seguridad
~ocial", debiendo comprobar la Entidad Gestora del sistema de la Seguridad
~ocial, en cada caso, "la previa habilitacin de los extranjeros para residir y reali~ar la actividad" (artculo 36.2 LOEx).
A tenor del artculo 36.8 LOEx, "reglamentariamente se determinarn las
:ondiciones y requisitos para hacer posible la participacin de trabajadores exranjeros en sociedades annimas laborales y sociedades cooperativas".

140

El extranjero en el Derecho espaol

Si el extranjero se propone trabajar por cuenta ajena, ejerciendo una profesin para la que se exige titulacin especial, "la concesin de la autorizacin se
condicionar a la tenencia y, en su caso, homologacin del titulo correspondiente"; tambin se condicionar la concesin a la colegiacin si las leyes as lo exigen
(articulo 36. 3 LOEx).
En todo caso, en la concesin inicial de la autorizacin administrativa para
trabajar "podrn aplicarse criterios especiales para determinadas nacionalidades
en funcin del principio de reciprocidad" (articulo 36. 6 LOEx). Salvo error, los
nicos pases con los que se ha celebrado convenios bilaterales aplicando este
principio son Chile y Peru, articulo 7 de sus respectivos convenios sobre doble
nacionalidad.
No se conceder a aquellos "extranjeros que, en el marco de un programa de
retomo voluntario a su pas de origen, se hubieran comprometido a no retomas
a Espaa durante un plazo determinado en tanto no hubiera transcurrido dicho
plazo" (articulo 36.7 LOEx).
Con la finalidad de facilitar el retomo voluntario a su pas de origen a los
trabajadores extranjeros desempleados, el Real Decreto-ley 4/2008, de 19 de
septiembre sobre abono acumulado y de forma anticipada de la prestacin contributiva por desempleo a trabajadores extranjeros no comunitarios que retomen
voluntariamente a sus pases de origen (convalidado mediante Resolucin del
Congreso de los Diputados de 2 de octubre de 2008 y desarrollado por Real
Decreto 1800/2008, de 3 de noviembre), prev la posibilidad de que el Servicio
Pblico de Empleo pueda abonar a aqullos, anticipadamente y de forma acumulada el importe de la prestacin contributiva por desempleo a que tuviesen
derecho. Los requisitos para poder cobrar este pago acumulado y anticipado son:
1) ser nacional de un pas que tenga Convenio bilateral con Espaa en materia de Seguridad Social y tener residencia legal en Espaa (Andorra, Argentina,
Australia, Bolivia, Brasil, Canad, Chile, Colombia, Ecuador, Estados Unidos,
Federacin Rusa, Filipinas, Japn, Marruecos, Mjico, Paraguay, Peru, Repblica
Dominicana, Tnez, Ucrania, Uruguay y Venezuela); 2) estar en desempleo e
inscrito o inscrita como demandante de empleo; 3) tener reconocido el derecho
a la prestacin por desempleo de nivel contributivo, sin compatibilizarlo con un
trabajo a tiempo parcial; 4) asumir el compromiso de retomar a tu pas de origen
en el plazo mximo de 30 das naturales contando a partir de la fecha del primer
pago en Espaa y el de no retomar a Espaa en el plazo de tres aos; 5) no estar
incurso en los supuestos de prohibicin de salida del territorio nacional previstos
en la legislacin de extranjera.
Finalmente indicar que la autorizacin inicial de residencia temporal y
trabajo "se limitar, salvo en los casos previstos por la Ley y los Convenios
Internacionales firmados por Espaa, a un determinado territorio y ocupacin"
(artculo 38.5 LO Ex); en palabras del DEx "se limitar, en lo relativo al ejercicio
de la actividad laboral y salvo en los casos previstos por la Ley y los Convenios

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

141

Internacionales firmados por Espaa, a un mbito geogrfico y a una ocupacin


determinada y si la Comunidad Autnoma tiene competencias en materia de
autorizacin inicial de (residencia) y trabajo "podr fijar el mbito geogrfico de
la autorizacin inicial dentro de su territorio" (artculo 63.5 DEx). Su duracin
es de un ao (artculo 63.5 DEx) y, a partir de su primera concesin, es decir,
de ese primer ao, las autorizaciones sucesivas de residencia temporal "se concedern sin limitacin alguna de mbito geogrfico u ocupacin" (artculo 3 8. 7
LO Ex).
Se pasa a continuacin a desarrollar lo requisitos y el procedimiento para
su concesin as como sus efectos y extincin. En este estudio se debe tener en
cuenta que algunas Comunidades Autnomas (Catalua y Andaluca, en el primer caso, habindose dictado el Real Decreto 1463/2009, de 18 de septiembre
de traspaso de funciones y servicios, lo que comporta que ya efectivamente la hayan asumido) ostentan competencias de ejecucin sobre la autorizacin inicial de
trabajo por cuenta propia y ajena, no as sobre la residencia cuya competencia
la sigue teniendo atribuida el Estado. Este hecho influye determinantemente para
la comprensin de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo as como
para las cuestiones enunciadas.
1.2.

Requisitos para la concesin de la autorizacin inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena

Debido a la distribucin constitucional de competencias entre el Estado y las


Comunidades Autnomas hay que distinguir entre unos requisitos relativos a la
residencia y con otros referidos al trabajo.
En relacin a la residencia de los extranjeros que se pretenda contratar, es
necesario que stos: 1) no se encuentren irregularmente en territorio espaol; 2)
carezcan de antecedentes penales tanto en Espaa como en sus pases anteriores
de residencia durante los ltimos cinco aos, por delitos previstos en el ordenamiento espaol; 3) no figuren como rechazable en el espacio territorial de pases
con los que Espaa tenga firmado un convenio en tal sentido; 4) haya transcurrido
el plazo de compromiso de no regreso a Espaa del extranjero asumido por ste en
el marco de su retomo voluntario al pas de origen; 5) se haya abonado la tasa por
tramitacin de la autorizacin de residencia temporal (artculo 64.2 DEx).
Respecto al trabajo, en palabras del DEx con la actividad laboral a desarrollar
por los extranjeros que se pretende contratar, ser necesario (el artculo 64.3 DEx):
1. En concordancia con el artculo 38.1 LOEx, que la situacin nacional de
empleo permita la contratacin del trabajador extranjero, salvo que nos hallemos
ante uno de los supuestos establecidos en el artculo 40.1 LOEx en los que no se
tiene en cuenta la situacin nacional de empleo, que son, cuando el contrato de
trabajo-vaya dirigido a:

El extranjero en el Derecho espaol

142

a)

b)
e)
d)

e)

O
g)
h)
i)

j)

k)
1)

Los familiares reagrupados en edad laboral, o el cnyuge o hijo de extranjero residente en Espaa con autorizacin renovada, as como al hijo
de espaol nacionalizado o de ciudadano de otros miembros de la UE y
de otros Estados parte del Espacio Econmico Europeo, siempre que estos ltimos lleven, como mnimo, un ao residiendo en Espaa y al hijo
no le sea de aplicacin el rgimen comunitario.
Los titulares de una autorizacin previa de trabajo que pretendan su
renovacin.
Los trabajadores necesarios para el montaje por renovacin de una instalacin o equipos productivos.
Los que hubieran gozado de la condicin de refugiados durante el ao
siguiente a la cesacin de la aplicacin de la Convencin de Ginebra de
28 de julio de 1951, sobre el Estatuto de refugiados por los motivos recogidos en su artculo I.C.5.
Los que hubieran sido reconocidos como aptridas y los que hubieran
perdido la condicin de aptridas el ao siguiente a la terminacin de
dicho estatuto.
Los extranjeros que tengan a su cargo ascendientes o descendientes de
nacionalidad espaola.
Los extranjeros nacidos y residentes en Espaa.
Los hijos y nietos de espaol de origen.
Los menores extranjeros en edad laboral con autorizacin de residencia
que sean tutelados por la entidad de proteccin de menores competente,
para aquellas actividades que, a criterio de dicha entidad, favorezcan su
integracin social, y una vez acreditada la imposibilidad de retomo con
su familia o al pas de origen.
Los extranjeros que obtengan la autorizacin de residencia por arraigo,
por razones humanitarias, por colaborar con la Justicia o por otras circunstancias excepcionales, y, en todo caso, cuando se trate de vctimas
de violencia de gnero o de trata de seres humanos.
Los extranjeros que hayan sido titulares de autorizaciones de trabajo
para actividades de temporada, durante dos aos naturales, y hayan retomado a su pas.
Los extranjeros que hayan renunciado a su autorizacin de residencia y
trabajo en virtud de un programa de retomo voluntario.

A tenor del artculo 40.2 LOEx tampoco se tendr en cuenta la situacin


nacional de empleo, en las condiciones que se determine reglamentariamente:
a)

La cobertura de puestos de confianza y directivos de empresa. A estos


efectos, segn establece la disposicin adicional decimoquinta DEx, "se
considera que ocupan puestos de confianza aquellos trabajadores que
desempeen nicamente actividades propias de alta direccin por cuenta de la empresa que los contrate, basadas en la recproca confianza y
que ejerzan legalmente la representacin de la empresa o tengan exten-

Captulo 3

El trabajador edranjero. El derecho a la seguridad socal y a la asistenca sanitaria...

143

dido a su favor un poder general". Asimismo, "tendrn la misma consideracin los trabajadores altamente cualificados que tengan conocimiento
esencial para la realizacin de la inversin y sean especialistas o desempeen funciones relacionadas con la direccin, gestin y administracin
necesarias para el establecimiento, desarrollo o liquidacin de la citada
inversin"; estos trabajadores deben poseer acreditada experiencia en
la realizacin de dichas funciones o haber realizado trabajos en puestos
similares en la empresa inversora o en el grupo de empresas en el que
puede estar integrada esta ltima.
b) Los profesionales altamente cualificados, incluyendo tcnicos y cientficos contratados por entidades pblicas, universidades o centros de investigacin, desarrollo e innovacin dependientes de empresas, sin perjuicio de la aplicacin del rgimen especfico de autorizacin aplicable
de conformidad con la propia LO Ex.
e) Los trabajadores de plantilla de una empresa o grupo de empresas en
otro pas que pretendan desarrollar su actividad laboral para la misma
empresa o grupo de empresas.
d) Los artistas de reconocido prestigio.
En los supuestos contemplados en los apartados a) b) y d) del articulo 40.2
LO Ex "la autorizacin inicial se limitar al tipo de relacin laboral para la cual se
haya concedido" (articulo 63.1 DEx).
Igualmente no se tiene en cuenta la situacin nacional de empleo, cuando se
trate de nacionales de Estados con los que se hayan suscritos convenios internacionales a tal efecto, as como los nacionales de Estados no pertenecientes a la
Unin Europea ni al Espacio Econmico Europeo enrolados en buques espaoles
en virtud de acuerdos internacionales de pesca martima (articulo 64.4 DEx).
Los nicos pases con los que se ha celebrado estos convenios, en concreto, sobre
doble nacionalidad, en virtud de los cuales no se tiene en cuanta la situacin nacional de empleo son: Chile y Per, articulo 7 de sus respectivos convenios.
Segn el artculo 38.2 LOEx, la situacin nacional de empleo ser determinada por el Servicio Pblico de Empleo Estatal con la informacin proporcionada por
las Comunidades Autnomas y con aquella derivada de indicadores estadsticos
oficiales. Y quedar plasmada en el catlogo de ocupaciones de dificil cobertura.
Dicho catlogo contendr una relacin de empleos susceptibles de ser satisfechos
a travs de la contratacin de trabajadores extranjeros y ser aprobada previa consulta de la Comisin Laboral Tripartita de Inmigracin contemplada en el articulo
72 LOEx. Igualmente, se entender que la situacin nacional de empleo permite
la contratacin en ocupaciones no catalogadas cuando de la gestin de la oferta
se concluya la insuficiencia de demandantes de empleo adecuados y disponibles.
Reglamentariamente se determinarn los requisitos mnimos para considerar que
la gestin de la oferta de empleo es considerada suficiente a estos efectos.
A estos efectos, conforme al artculo 65 O Ex, el Servicio Pblico de Empleo
Estatal elaborar trimestralmente un catlogo de ocupaciones de dificil cober-

144

El extranjero en el Derecho espaol

tura para cada provincia -o demarcacin territorial que, en su caso establezca la


correspondiente administracin autonmica-, Ceuta y Melilla; en las provincias
insulares, el catlogo podr establecerse por cada isla o agrupacin de islas.
El catlogo estar basado en la informacin disponible sobre la gestin de las
ofertas presentadas por los empleadores en los Servicios Pblicos de Empleo,
considerndose como ocupaciones las consignadas en la Clasificacin Nacional
de Ocupaciones que est en vigor. La concrecin del detalle con que una ocupacin se debe incluir en el catlogo de ocupaciones de dificil cobertura se
realizar teniendo en cuenta el grado de especializacin requerido para el desempeo de la actividad, pudindose no incluir aquellas ocupaciones que por
su naturaleza podran ser cubiertas por personas inscritas como demandantes
de empleo tras su participacin en actuaciones formativas programadas por los
servicios pblicos de empleo. La calificacin de una ocupacin como de dificil cobertura (es decir, que la vacante no puede ser cubierta por trabajadores
nacionales, comunitarios o extranjeros no comunitarios en situacin regular),
implica la posibilidad de tramitar la autorizacin inicial de residencia temporal
y trabajo por cuenta ajena.
Asimismo, se considera que la situacin nacional de empleo permite la contratacin en ocupaciones calificadas como de dificil cobertura, cuando el empresario acredite la dificultad de cubrir los puestos de trabajo vacantes con trabajadores ya incorporados en el mercado laboral interno para lo cual deber
presentar una oferta de empleo en los Servicios Pblico de Empleo, formulada
de forma precisa y ajustada a los requerimientos del puesto de trabajo, sin contener requisitos que no tengan relacin directa con su desempeo. El Servicio
Pblico de Empleo la gestionar promoviendo el contacto entre el empleador y
los demandantes de empleo que se adecuen a los requerimientos de la misma,
dndola publicidad a fin de que los trabajadores que residen en cualquier parte
del territorio espaol puedan concurrir a su cobertura; transcurridos veinticinco
dias desde la presentacin de la oferta por el empleador, ste deber comunicar
al Servicio Pblico de Empleo el resultado de la seleccin de candidatos quien, si
procede, emitir la certificacin de insuficiencia en el plazo mximo de cinco dias
contados a partir de la comunicacin por el empleador del resultado de la seleccin; este certificado deber contener informacin que identifique al empleador
y la oferta, el nmero de puestos de trabajo ofertados y los trabajadores puestos a
disposicin del empleador, la cifra de personas inscritas en la provincia como demandantes de empleo para la ocupacin de que se trate, as como una valoracin
sobre si se trata de una ocupacin que podra ser cubierta por personas inscritas
como demandantes de empleo tras su participacin en actuaciones formativas
programadas por dichos servicios.
2. Que el empleador presente un contrato de trabajo firmado por el trabajador y por l mismo que garantice al trabajador una actividad continuada durante
el perodo de vigencia de la autorizacin inicial de residencia temporal y trabajo
por cuenta ajena. La fecha de comienzo del contrato deber estar condicionada

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

14 5

al momento de la eficacia de la autorizacin de residencia temporal y trabajo por


cuenta ajena.
3". Que las condiciones fijadas en el contrato de trabajo se ajusten a las establecidas en la normativa vigente y el convenio colectivo aplicable para la misma
actividad, categoria profesional y localidad. En el caso de que la contratacin sea
a tiempo parcial, la retribucin deber ser igual o superior al salario mnimo interprofesional para jornada completa y en cmputo anual.
4". Que el empleador solicitante haya formalizado su inscripcin en el correspondiente rgimen (general o especial) del sistema de la Seguridad Social y
se encuentren al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de
Seguridad Social.
5". Que el empleador cuente con medios econmicos, materiales o personales suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones
asumidas en el contrato frente al trabajador, en los trminos establecidos en el
artculo 66 DEx.
6". Que el trabajador tenga la capacitacin y, en su caso, la cualificacin profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesin.

r. Que se haya abonado la tasa relativa a la autorizacin de trabajo por


cuenta ajena.
1.3. Procedimiento para la concesin de la autorizacin inicial de residencia
temporal y trabajo por cuenta ajena
A tenor del artculo 38.3 LOEx, el procedimiento de concesin de la autorizacin inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, "se basar en la solicitud
de cobertura de un puesto vacante, presentada por un empresario o empleador
ante la autoridad competente, junto con el contrato de trabajo y el resto de documentacin exigible, ofrecido al trabajador extranjero residente en un tercer
pas". La solicitud debe ir acompaada "del contrato de trabajo que garantice una
actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorizacin" (artculo
36.4 LOEx).
En cuanto al procedimiento para la concesin de la autorizacin inicial de
residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, su estudio se ha dividido en los sisrnentes apartados: Iniciacin, instruccin, resolucin y recursos que caben con:ra la resolucin administrativa denegatoria de la autorizacin. Si bien, antes de su
~xposicin, sealamos dos reglas generales, una, referida a la normativa aplicable
ll procedimiento, otra, relativa a la competencia para resolver las resoluciones.
~1

Primera regla: La normativa aplicable al procedimiento, en lo no previsto en


propio DEx, "se estar a lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviem-

146

El extranjero en el Derecho espaol

bre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento


Administrativo Comn, y en su normativa de desarrollo", en especial, a la necesidad de motivar las resoluciones denegatorias de las autorizaciones (disposicin
adicional segunda 1 DEx), salvo en el caso especifico de los visados que se rige
por su normativa especifica prevista en el artculo 27 LOEx, en el propio DEx
(disposicin adicional dcima), en la normativa de la Unin Europea y en las
dems disposiciones que se dicten en cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por Espaa, aplicndose tambin, en estos supuestos, supletoriamente, la LRJAP y PAC (disposicin adicional segunda 2 DEx).
Segunda regla: En general, la competencia para resolver la concesin de la autorizacin inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena corresponde, en
necesaria coordinacin con la que corresponde al Estado en materia de residencia,
"a las Comunidades Autnomas de acuerdo con las competencias asumidas en los
correspondientes Estatutos" (artculo 38.8 LOEx). Qu significa esto? Que la resolucin sobre la autorizacin es corgunta, teniendo competencia tanto el Estado
(residencia) como las Comunidades Autnomas (trabajo) que hayan asumido la
competencia ejecutiva sobre tramitacin y resolucin de autorizaciones iniciales
de (residencia) y trabajo por cuenta ajena. En su virtud, los rganos competentes
son los titulares de cada una de las Administraciones (estatal y/o autonmicas)
implicadas: por parte, del Estado (residencia), los "Delegados de Gobierno en las
Comunidades Autnomas uniprovinciales y...los Subdelegados de Gobierno en
las provincias" (disposicin adicional primera 1 DEx), por parte de la Comunidad
Autnoma (trabajo), el rgano o la autoridad que designen. Con esta duplicidad de
entes territoriales competentes sobre la materia el DEx aclara que el procedimiento
tendr "una nica solicitud" y "una nica resolucin" (artculo 68.1 DEx).
En cambio, la competencia para resolver los visados la sigue teniendo atribuida las misiones diplomticas y oficinas consulares (disposicin adicional primera 1 DEx).

A En la actualidad, son dos las Comunidades Autnomas cuyos Estatutos


de Autonomia asumen la competencias ejecutivas sobre estas autorizaciones, Catalua (artculo 138.2 de su Estatuto de Autonomia, Ley
Orgnica 6/2006, de 19 de julio de reforma del Estatuto de Autonomia
de Catalua, en adelante EAC) y Andaluca (artculo 62.1 b de su
Estatuto de Autonomia, Ley Orgnica 2/2007, de 19 de marzo, de
Reforma del Estatuto de Autonomia para Andaluca, en adelante EAA),
si bien, slo se han traspasado las funciones y servicios sobre esta materia a Catalua (Real Decreto 1463/2009, de 18 de septiembre), lo que
comporta que slo sea sta la que efectivamente tenga atribuida esta
competencia.
B. Interpuesto recurso de inconstitucionalidad contra el Estatuto de
Autonomia de Catalua, el Tribunal Constitucional, en su sentencia
31/2010 de 28 de junio, declara constitucional el artculo 138 EAC,

Captulo 3 El trabajador extranjero. El dereclw a la seguridad socal y a la asistenca sanitaria...

14 7

siempre que se interprete en los trminos establecidos en el fundamento


jurdico 83. En el mismo se dice que "es evidente que la competencia en
materia de entrada y residencia de extranjeros se inscribe en el mbito
de la inmigracin y la extranjeria, terreno en el que ... slo cabe la competencia exclusiva del Estado", para despus afirmar que no se puede
hacer entera abstraccin de las "competencias sectoriales atribuidas a
las Comunidades Autnomas, como es el caso, en lo que importa ahora,
de la competencia ejecutiva en materia de legislacin laboral". Por ello,
"si al Estado ha de corresponder, con carcter exclusivo, la competencia
en cuya virtud se disciplina el rgimen juridico que hace del extranjero
un inmigrante y atiende a las circunstancias ms inmediatamente vinculadas a esa condicin, a la Generalitat puede corresponder aquella que,
operando sobre el extranjero as cualificado, se refiere estrictamente a su
condicin como trabajador en Catalua". Ello no obstante, modestamente se considera que debi de declarar su inconstitucionalidad por los
siguientes argumentos:
En primer lugar, entiendo que no estamos ante una competencia "en materia
de autorizacin de trabajo de los extranjeros cuya relacin laboral se desarrolle
en Catalua", sino ante una competencia sobre extranjeria, sobre cmo se ha
de producir la entrada y residencia de un extranjero no comunitario en Espaa,
as lo dice expresamente la LOEx, ley dictada por el Estado en el ejercicio de su
competencia exclusiva sobre extranjeria (artculo 149.1.2 Const.) al establecer
que las situaciones en las que los extranjeros podrn encontrarse en Espaa son
las de estancia o residencia (artculo 29.1 LO DEx) y "son residentes los extranjeros que se encuentren en Espaa y sean titulares de una autorizacin para
residir" (artculo 30 bis LOEx). Entrada, residencia (sea cual sea lucrativa, por
reagrupamiento familiar, para trabajar por cuenta ajena o propia) y salida en
el territorio nacional, visados y autorizaciones, son cuestiones del Derecho de
Extranjeria, inherentes a la propia soberana del Estado, tal y como reconoce el
Consejo de Estado (dictamen nm. 322/2009, de 26 de marzo de 2009), que
slo puede ceder, porque as lo dice nuestra Constitucin (artculo 93 Const.), a
la Unin Europea (artculo 79 Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea),
no a entes territoriales que conforman un Estado, las Comunidades Autnomas,
supuesto ste no contemplado en nuestra Carta Magna. Y es competencia soberana del Estado y de la Unin Europea porque entrada, residencia y salida son
cuestiones ntimamente vinculadas con los flujos migratorios con implicaciones
sociales, econmicas, culturales y demogrficas sobre un pas o sobre la Unin
Europea, siendo por ello, el Estado (o la Unin Europea) el que tiene que tomar
la decisin sobre estas cuestiones y asumir la competencia legislativa y ejecutiva sobre la materia, aunque pueda darse participacin a otros entes territoriales, agentes sociales o asociaciones. El propio Tribunal Europeo de Derechos
Humanos declara que el derecho del Estado a controlar la entrada, la estancia y
la expulsin de los extranjeros es un principio bien asentado de Derecho internacional (sentencias TEDH, Moustaquim c. Blgica, de 18 de febrero de 1991

148

El extranjero en el Derecho espaol

y Riad e ldiab c. Blgica de 24 de enero de 2008). Advirtase que, incluso en


los Estados federales de nuestro entorno -tambin los de fuera, caso de las leyes
federales de inmigracin en los Estados Unidos desde la primera de ellas, la Ley
de Inmigracin y Nacionalidad (Immigration and Nationality Act de 1952-, dos
de ellos miembros de la Unin Europea, estas competencias aparecen reservadas
al poder central: Constituciones alemana (art.73.3), austriaca (art.10.3) y suiza
(art.121.1).
Es la residencia, desde esta perspectiva, el requisito "fundamental y previo
para que el extranjero no comunitario pueda entrar en Espaa" (MONTOYA
MELGAR) ya s, para trabajar, pero no es en sentido inverso, como el extranjero
viene a trabajar ya puede residir, pues de hecho, las "autorizaciones iniciales de
trabajo por cuenta propia o ajena" ni siquiera figuran en la LOEx ni en el DEx,
sino que es "autorizacin inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena" (regulada dentro del titulo dedicado a la residencia temporal) autorizacin
cuya eficacia, adems, como se ver, est condicionada a la obtencin de un visado, entrada en territorio espaol y alta en la Seguridad Social, de tal manera que
autorizacin, visado, entrada, residencia, trabajo y alta en la Seguridad Social son
inseparables, indisolubles, no "fraccionables".
En segundo lugar, las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo por
cuenta ajena, son autorizaciones administrativas para que un extranjero no comunitario pueda trabajar en Espaa, y no materia que sea "legislacin laboral"
regulada por el ET y1o normativa laboral -de hecho el articulo 7 ET establece
que "podrn contratar la prestacin de su trabajo .. .los extranjeros, de acuerdo
con lo dispuesto en la legislacin especfica sobre la materia", es decir, la de
extranjera, la LOEx-; as es calificada expresamente por el articulo 36.1 LOEx
cuando establece que "los extranjeros mayores de diecisis aos precisarn, para
ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, de la correspondiente
autorizacin administrativa previa para residir y trabajar". No tiene que ver con
el contenido de los artculos 35 y 37 Constitucin, propio de la rama social del
Derecho, a la que se refiere el articulo 149.1.7 Const. (de hecho, la asuncin por
el Estatuto de Catalua del articulo 149.1.7 Const. se halla en otro precepto, en el
articulo 170), sino que es una autorizacin puramente administrativa propia del
Derecho de Extranjera al que se refiere el articulo 149.1.2 Const., cuya resolucin de conflictos, tanto en va administrativa como judicial, compete a los rganos administrativos y no laborales, al orden jurisdiccional Contencioso-administrativo y no Social, precisamente, porque no afecta al Derecho del Trabajo pues
ste entra de lleno con su regulacin una vez que el extranjero est autorizado
para residir y trabajar, esto es, comienza a prestar sus servicios por cuenta ajena.
En tercer lugar, porque la competencia ejecutiva en materia de autorizacin
de (residencia) y trabajo de los extranjeros gira entorno a que la relacin laboral se
desarrolle en una Comunidad Autnoma- (en este caso Catalua), cuando, se considera que, la Poltica de la Unin Europea sobre inmigracin, recogida en el Pacto

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad socal y a la asistenca sanitaria...

149

Europeo sobre Inmigracin y Asilo de 24 de septiembre de 2008, se basa, no en


las necesidades de los territorios que componen un Estado, sino en las necesidades,
prioridades, capacidad de acogida y de integracin de los Estados aceptando stos,
en concreto, como uno de los principales compromisos el de aplicar "con los medios ms convenientes polticas de inmigracin profesional que tengan en cuenta
todas las necesidades del mercado laboral de cada Estado miembro".
Aparte de estas dos reglas generales hay otra cuestin fundamental referida
al procedimiento, a saber, que el expediente administrativo va a ser uno, pero de
l van a emanar dos autorizaciones: 1) para el empleador o empresario a quien
se autoriza a contratar a un trabajador extranjero; 2) para el trabajador extranjero que se le autoriza a residir temporalmente y trabajar por cuenta ajena.
Con estas aclaraciones, pasemos a analizar las fases del procedimiento: iniciacin, instruccin, resolucin y recursos.
A)

Iniciacin

Ya se ha dicho que el procedimiento de concesin de la autorizacin inicial


de residencia y trabajo por cuenta ajena, "se basar en la solicitud de cobertura
de un puesto vacante, presentada por un empresario o empleador ante la autoridad competente, junto con el contrato de trabajo y el resto de documentacin
exigible, ofrecido al trabajador extranjero residente en un tercer pas" (articulo
38.3 LO Ex). La solicitud debe ir acompaada "del contrato de trabajo que garantice una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorizacin"
(artculo 36.4 LOEx).
La autorizacin inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena,
ha de solicitarla el empleador que pretenda contratar al trabajador extranjero.
Por ello, el procedimiento se inicia por el empresario o empleador que pretenda
contratar a un trabajador extranjero no residente en Espaa -de nuevo, se incide
en la contratacin en origen-, presentando la correspondiente solicitud de autorizacin de residencia y trabajo por cuenta ajena. Cuando el sujeto legitimado
se encuentre en territorio espaol, la solicitud ser presentada personalmente o
a travs de quien vlidamente tenga atribuida la representacin legal empresarial ("presencial o electrnicamente" disposicin adicional tercera 1 DEx) ante
el rgano competente para su tramitacin correspondiente a la provincia donde
se vaya a ejercer la actividad laboral (disposicin adicional tercera 1 LOEx y artculo 67.1 DEx), es decir, como se ha dicho y regla general, "los Delegados del
Gobierno en las Comunidades Autnomas uniprovinciales y...los Subdelegados
del Gobierno en las provincias" (disposicin adicional primera DEx), salvo en el
supuesto de que la Comunidad Autnoma donde se vaya a desarrollar la actividad laboral tenga traspasada la competencia en materia de autorizacin inicial
(de residencia) y trabajo por cuenta ajena, en cuyo caso la solicitud se tendr que
presentar ante el rgano autonmico que sea competente de acuerdo con la normativa autonmica (articulo 68.2 DEx).

150

El extranjero en el Derecho espaol

A tenor del articulo 67.2 DEx, con la solicitud, en modelo oficial, de autorizacin inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, deber acompaarse la
siguiente documentacin:
1. El NIF y, en el caso de que la empresa est constituida como persona jurdica, documento pblico que otorgue su representacin legal a favor de
la persona fisica que formule la solicitud. Si el empleador fuera persona
fisica, no se le exigir la presentacin del NIF si accede a la verificacin
de sus datos a travs del sistema de verificacin de datos de identidad.
2. Original y copia del contrato de trabajo, en el modelo oficial establecido.
La Oficina de Extranjera sellar la copia del contrato a los efectos de su
posterior presentacin por el extranjero junto a la correspondiente solicitud de visado de residencia y trabajo.
3. En su caso, certificado del Servicio Pblico de Empleo competente sobre la
insuficiencia de demandantes de empleo para cubrir el puesto de trabajo.
4. Los documentos acreditativos de los medios econmicos, materiales o
personales de los que dispone para su proyecto empresarial y para hacer
frente a las obligaciones.
La disponibilidad de medios no podr acreditarse mediante la referencia
a ingresos procedentes de subvenciones, subsidios y ayudas de carcter no contributivo o asistencial otorgadas por administraciones pblicas
espaolas, salvo en el mbito de asistencia domiciliaria y el cuidado de
menores.
Cuando el empresario tenga la condicin de empresa, podr acreditar el
cumplimiento de este requisito a travs de, entre otros medios de pruebas admitidos en Derecho, la presentacin o la comprobacin de la informacin relativa a su cifra de negocios, con el limite de los ltimos tres
aos y al promedio de personal contratado, teniendo en consideracin
las contrataciones realizadas, as como los despidos o bajas que se hayan
producido. Tambin podr presentar una declaracin relativa a los servicios o trabajos realizados anteriormente, con el lmite de los ltimos tres
aos y1o un extracto de las cuentas anuales referido a balance.
5. Copia del pasaporte completo, o documento de viaje, en vigor, del trabajador extranjero.
6. La titulacin o acreditacin especial, cuando proceda, de que se posee la
capacitacin exigida para ejercer la profesin.
7. Aquellos documentos que acrediten, de ser alegada por el interesado,
la concurrencia de un supuesto especfico de no consideracin de la situacin de empleo, establecida en el articulo 40 LOEx o por Convenio
Internacional.
Segn el articulo 67.3 DEx recibida la solicitud, el rgano competente la
registrar y grabar en la aplicacin informtica correspondiente, de tal manera
que permita que los rganos competentes para resolver puedan tener conocimientos de la solicitud en tiempo real.

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

151

Conforme a la disposicin adicional cuarta LOEx la autoridad competente


inadmitir a trmite las solicitudes, en los siguientes supuestos:
1. falta de legitimacin del solicitante o insuficiente acreditacin de la
representacin.
2. Presentacin de la solicitud fuera del plazo legalmente establecido.
3. Cuando se trate de reiteracin de una solicitud ya denegada, siempre
que las circunstancias que motivaron su denegacin no hayan variado.
4. Cuando conste un procedimiento administrativo sancionador contra el
solicitante en el que pueda proponerse la expulsin o cuando se haya
decretado en contra del mismo una orden de expulsin, judicial o administrativa, salvo que, en este ltimo caso, la orden de expulsin hubiera
sido revocada o se hallase en uno de los supuestos regulados en los
artculos 31 bis, 59, 59 bis o 68.3 de esta Ley. En el caso de que el procedimiento sancionador sea contra el empresario o empleador nos hallariamos, no ante una inadmisin de solicitud, sino ante una denegacin
de autorizacin (artculo 53.1.e DEx).
5. Cuando el solicitante tenga prohibida su entrada en Espaa. Conforme
al articulo 26.1 LOEx, "no podrn entrar en Espaa, ni obtener un visado a tal fin, los extranjeros que hayan sido expulsados, mientras dure la
prohibicin de entrada, as como aquellos que la tengan prohibida por
otra causa legalmente establecida o en virtud de convenios internacionales en los que sea parte Espaa".
6. Cuando se trate de solicitudes manifiestamente carentes de fundamento.
7. Cuando se trate de extranjeros que se encuentren en Espaa en situacin
irregular, salvo que se trate de autorizaciones de residencia temporal por
situacin de arraigo, razones humanitarias, colaboracin con la justicia
u otras circunstancias excepcionales, supuestos todos ellos contemplados
en el artculo 31.3 LOEx.
8. Cuando la solicitud no sea realizada personalmente y dicha circunstancia
sea exigida de conformidad con la disposicin adicional tercera LOEx y
adicional tercera del DEx.
Si el rgano competente para resolver comprueba que concurre alguna de
estas causas de inadmisin, "resolver de forma motivada declarando la inadmisin a trmite de la solicitud" (articulo 67.4 DEx) y "expresar los recursos que
contra ella procedern, el rgano administrativo o judicial ante el que hubieran
de presentarlo y el plazo para interponerlos" (articulo 69.2 DEx).
ste, el rgano competente, ser el autonmico en el caso de traspaso de
competencia ejecutivas en materia de autorizacin inicial de (residencia) y trabajo, debiendo resolver "de acuerdo con el informe preceptivo y vinculante de
la Administracin General del Estado" cuando la causa de inadmisin afecte a la
residencia; tambin es el competente para "declarar el desistimiento y el archivo
de las actuaciones" (articulo 68.3 DEx).

El extranjero en el Derecho espaol

152

Las resoluciones que dicte el rgano autonmico sobre inadmisin, desistimiento y archivo de actuaciones sern notificadas al interesado por dicho rgano
y se introducirn en la aplicacin informtica correspondiente, de tal manera
que permita tener conocimiento de las mismas por parte de la Administracin
General del Estado en tiempo real. Asimismo ser el rgano autonmico el competente para resolver los recursos que se puedan interponer contra tales resoluciones, si bien, cuando se trate de causa de inadmisin que afecte a la residencia,
se requerir del informe preceptivo y vinculante de la Administracin General
del Estado (artculo 68.3 DEx).
Conforme al artculo 38.4 LOEx, el empresario o empleador estar obligado
a comunicar el desistimiento de la solicitud de autorizacin si, mientras se resolviera la autorizacin o el visado, "desapareciera la necesidad de contratacin del
extranjero o se modificasen las condiciones del contrato de trabajo que sirvi de
base a la solicitud".
B)

Instruccin

Verificado el cumplimiento de los requisitos, "la autoridad competente expedir una autorizacin cuya eficacia estar condicionada a que el extranjero
solicite el correspondiente visado y que, una vez en Espaa, se produzca el alta
del trabajador en la Seguridad Social" (artculo 38.3 LOEx); ello comporta que
se tenga que tramitar el correspondiente expediente, tramitacin regulada en el
artculo 67 DEx.
El artculo 67.5 DEx establece que "recibida la solicitud del empleador o empresario, la autoridad competente proceder a la instruccin del procedimiento
y a su inmediata tramitacin", y "recabar de oficio el informe al respecto de la
Agencia Estatal de la Administracin Tributaria y de la Tesorera General de la
Seguridad Social respecto al cumplimiento de las obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social, as como los informes de los servicios competentes
de la Direccin General de la Polica y la Guardia Civil y del Registro Central de
Penados" estos informes debern ser emitidos en el plazo de diez das.
Si la Comunidad Autnoma tiene traspasada la competencia ejecutiva sobre
autorizacin inicial de (residencia) y trabajo, ser un rgano autonmico el que
compruebe el abono de las tasas correspondientes y el que recabe los informes
de la Administracin Tributaria y el de la Seguridad Social, con el fin de constatar
que el empleador est al corriente en el pago de sus obligaciones tributarias y de
seguridad Social. Por su parte, el rgano competente de la Administracin General
del Estado solicitar simultneamente los informes de la Direccin General de la
Polica, de la Guardia Civil y del Registro Central de Penados (artculo 68.4 DEx).
A este respecto, la disposicin adicional quinta LOEx determina que, en el
cumplimiento de los fines que tienen encomendadas y con pleno respeto a la
legalidad vigente, "las Administraciones Pblicas (citadas, y, adems, el Instituto

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

15 3

Nacional de Estadstica en lo relativo al Padrn Municipal de Habitantes), dentro


de su mbito competencial, colaborarn en la cesin de datos relativos a las personas que sean consideradas interesados en los procedimientos regulados" por la
LO Ex y el DEx, facilitando el acceso directo a los ficheros en los que obren datos
que hayan de constar en los expedientes, y sin que sea preciso el consentimiento
de los interesados, de acuerdo con la legislacin de proteccin de datos.
Si no se presentan alguno de los documentos exigidos por el artculo 67.2
DEx ya relacionados que tienen que adjuntarse con la solicitud, y/o si sta estuviera incompleta, se "formular al solicitante el oportuno requerimiento a fin de
que se subsane los defectos observados en el plazo de diez das" advirtindole
que, de no subsanarse los mismos en el indicado plazo, "se le tendr por desistido
de su solicitud y se proceder al archivo de su expediente, dictndose el efecto la
oportuna resolucin" (artculo 67.5 DEx).
C)

Resolucin

Conforme al articulo 67.6 DEx, la autoridad competente, en base a la documentacin presentada y los informes obtenidos, emitir la correspondiente resolucin de forma motivada en el plazo mximo de tres meses -el establecido
con carcter general en la disposicin adicional duodcima DEx- transcurrido
el cual, la solicitud podr entenderse desestimada (disposicin adicional primera
LO Ex y decimotercera DEx).
El rgano competente grabar de inmediato la resolucin en la aplicacin informtica correspondiente, de manera que las autoridades de los organismos afectados, incluido el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperacin y la misin diplomtico u oficina consular espaola al lugar de residencia del trabajador, tengan
conocimiento de la misma en tiempo real (articulo 67.6 prrafo segundo DEx).
Cuando la misin diplomtico u oficina consular no disponga, por razn de su
ubicacin geogrfica, de los medios tcnicos necesarios para el acceso en tiempo
real de la resolucin, los servicios centrales del Ministerio de Asuntos Exteriores
y de Cooperacin le darn traslado de la misma en el plazo de veinticuatro horas
desde su recepcin (articulo 67.6 prrafo tercero DEx).
Cuando la Comunidad Autnoma hubiera asumido competencias en materia
de autorizacin inicial de (residencia) y trabajo por cuenta ajena, a la vista de la
documentacin aportada y de los informes obtenidos, los rganos competentes
de la Administracin General del Estado y de la Comunidad Autnoma correspondiente debern dictar, de manera coordinada y concordante, una resolucin
conjunta denegando o concediendo la autorizacin inicial de residencia y trabajo
por cuenta ajena, que ser firmada por los rganos competentes de cada una de
las Administraciones y expedida y notificada a los interesados por el rgano autonmico (articulo 68.5 DEx). Importante a sealar pues es que la autorizacin
de trabajo se concede "conjuntamente con la de residencia, salvo en los supuestos

154

El extranjero en el Derecho espaol

de penados extranjeros que se hallen cumpliendo condena o en otros supuestos


excepcionales" (articulo 36.1 LOEx).
La resolucin puede ser favorable o desfavorable. Analicmoslas por separado:
Resolucin favorable: El visado de residencia y trabajo por cuenta ajena
Si la resolucin es favorable, es decir, si se concede la autorizacin inicial de
residencia y trabajo, sta se limitar "a un determinado territorio y ocupacin"
(articulo 38.5 LO Ex); a partir de la primera concesin, "las autorizaciones se concedern sin limitacin alguna de mbito geogrfico u ocupacin" (articulo 38.7
LOEx). El articulo 63.5 DEx establece que "cuando una Comunidad Autnoma
tuviera reconocidas competencias en materia de autorizacin inicial de (residencia) y trabajo podr fijar el mbito geogrfico de la autorizacin inicial dentro de
su territorio". Aade la disposicin adicional primera 3 LO Ex que "las solicitudes
de modificacin de la limitacin territorial o de ocupacin de la autorizaciones
iniciales de residencia y trabajo se resolvern y notificarn por la administracin
autonmica o estatal competente en el plazo de un mes"; transcurrido dicho plazo sin que la Administracin haya dado respuesta expresa, "se entender que la
solicitud ha sido concedida".
Su duracin es de un ao (articulo 63.2 DEx).
Ahora bien, lo ms importante a retener es que, la resolucin favorable que
resuelva la concesin inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena
est sometida a una triple condicin suspensiva, la concesin del correspondiente
visado, la entrada del trabajador extranjero en Espaa y el alta del trabajador extranjero en la Seguridad Social, pues, como se ver, su eficacia est condicionada
a que el extranjero solicite el correspondiente visado y que, una vez en Espaa,
se produzca el alta en la Seguridad Social" (articulo 38.3 LO Ex); insiste en ello, el
articulo 36.2 LOEx al establecer que "la eficacia de la autorizacin de residencia
y trabajo inicial se condicionar al alta del trabajador en la Seguridad Social",
debiendo comprobar la Entidad Gestora "en cada caso la previa habilitacin para
residir y realizar la actividad".
En los mismo trminos se expresa el DEx (articulo 67.7) al disponer que
"concedida la autorizacin, su eficacia quedar suspendida hasta la obtencin
del visado y posterior alta bajador en el rgimen correspondiente de Seguridad
Social, en el plazo de tres meses desde su entrada legal en Espaa" por el empleador que solicit la autorizacin, circunstancia sta que se har constar en la
resolucin que conceda la autorizacin.
En suma, si no se cumple la(s) condicin(es) suspensiva(s), es decir, si no se
obtiene el visado, el trabajador extranjero no entra en el territorio espaol o no
se produce el alta en el sistema de la Seguridad Social, la autorizacin inicial de
residencia temporal y trabajo por cuenta ajena quedar extinguida.

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

15 5

Por ello, en el plazo de un mes desde la notificacin al empleador o empresario de la resolucin conjunta sobre autorizacin inicial de residencia y trabajo por
cuenta ajena, el trabajador deber solicitar personalmente el visado en la misin
diplomtica u oficina consular en cuya demarcacin resida, visado que es expedido en "las misiones diplomticas y oficinas consulares de Espaa" (artculo 27.1
LOEx salvo, contina diciendo el precepto, "los supuestos excepcionales que se
contemplen reglamentariamente o en los supuestos en los que el Estado Espaol,
de acuerdo con la normativa comunitaria sobre la materia, haya acordado su
representacin con otro Estado miembro de la Unin Europea en materia de
visados de trnsito o estancia").
En su virtud, simultneamente a la-notificacin al empresario es necesario
que la resolucin favorable sea comunicada, por la autoridad competente para
dictarla, al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperacin y a la misin diplomtica u oficina consular espaola correspondiente al lugar de residencia del
trabajador a los efectos de obtencin del correspondiente visado -no hay que
olvidar que la competencia para resolver las solicitudes sobre los visados la tiene
encomendada las misiones diplomticas y oficinas consulares (disposicin adicional novena DEx)-.
La regulacin del procedimiento en materia de visados est contenida en el
artculo 70 DEx estableciendo, en primer lugar (apartado 1), los requisitos que
son necesarios cumplir para su concesin: a) que el extranjero sea titular de una
autorizacin inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena; b) en el
caso de que el solicitante sea mayor de edad, que carezca de antecedentes penales en su pas de origen o en pases anteriores de residencia durante los ltimos
cinco aos, por delitos previstos en el ordenamiento espaol; e) que el extranjero
no padezca ninguna de las enfermedades que puedan tener repercusiones de
salud pblica graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario
Internacional de 2005; d) que el extranjero haya abonado la tasa por tramitacin
de procedimiento.
Como todo procedimiento administrativo consta de una iniciacin, instruccin, resolucin y recursos que proceden, exponindose los trmites bsicos.
l. Iniciacin: Se inicia el procedimiento mediante la presentacin de la
solicitud de visado en el plazo de un mes desde la notificacin al empleador
o empresario de la resolucin inicial favorable de autorizacin de residencia
y trabajo. Es el trabajador extranjero quien deber solicitar personalmente el
visado en la misin diplomtica u oficina consular en cuya demarcacin resida,
salvo que, no resida en la poblacin en que tenga su sede la misin diplomtica
u oficina consular y existan motivos fundados que obstaculicen el desplazamiento del solicitante (como lejana de la misin u oficina, dificultades de transporte que hagan el viaje especialmente gravoso, existan razones acreditadas de
enfermedad o condicin fisica que dificulten sensiblemente su movilidad, o se
trate de un menor) en cuyo caso, la solicitud de visado, la puede efectuar un

156

El extranjero en el Derecho espaol

representante legal debidamente acreditado (articulo 70.2 DEx y disposiciones


adicional tercera 2 LOEx).
Tambin dispone el articulo 70.2 DEx que, cuando a travs del poder de
representacin, de otros documentos aportados en la solicitud o de datos que
consten en la Administracin, se evidenciase que el extranjero para el que se
solicita el visado se hallaba en Espaa en situacin irregular en la fecha en la que
se present a su favor la solicitud de autorizacin inicial de residencia y trabajo
por cuenta ajena, se inadmitir a trmite o, si tal circunstancia se advirtiese en un
momento posterior, se denegar el visado.
La solicitud debe ir acompaada de los documentos exigidos en el articulo
70.3 DEx: a) Pasaporte ordinario o titulo de viaje, reconocido como vlido en
Espaa, con una vigencia mnima de cuatro meses; b) certificado de antecedentes penales, que debe ser expedido por las autoridades del pas de origen o del
pas o pases en que haya residido durante los ltimos cinco aos, y en el que
no debe constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento espaol;
e) certificado mdico que acredite que el interesado no padece enfermedad
susceptible de cuarentena prevista en el Reglamento Sanitario Internacional de
2005; e) copia del contrato en relacin con el cual se ha concedido la autorizacin inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, sellada por la
Oficina de Extranjera.
La finalidad del Reglamento Sanitario Internacional es conseguir la mxima
seguridad contra la propagacin internacional de enfermedades. Sus orgenes se
remontan a mediados del siglo XIX cuando Europa sufri epidemias de clera
entre 1830-1847 pero, el original, no se acord hasta 1969. Este Reglamento
tuvo por objeto contribuir a la vigilancia y control de seis enfermedades infecciosas grave el clera, la peste, la fiebre amarilla, la viruela, la fiebre recurrente y el
tifus. El ltimo Reglamento ha sido aprobado por la 58 8 Asamblea Mundial de la
Salud el 23.5.05 (International Health Regulations 05) y consta de 66 artculos
y nueve anexos. Como seala el articulo 2 tiene por objeto "prevenir la propagacin internacional de enfermedades (transmitidas por vectores e infecciosas),
proteger contra esa propagacin, controlarla y darle un respuesta de salud pblica proporcionada y restringida a los riesgos para la salud pblica, y evitando
al mximo las interferencias innecesarias en el trfico y comercio internacional".
Entr en vigor el 15.6.07. En la 59a Asamblea Mundial de la Salud se propuso
el cumplimiento inmediato y voluntario de sus disposiciones en relacin con los
riesgos planteados por la gripe aviar y la gripe pandmica.
De oficio, la misin diplomtica u oficina consular verificar en la aplicacin
correspondiente que se ha concedido la autorizacin inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena condicionada.
2. Instruccin del expediente de visado: Est regulada en la disposicin adicional dcima O Ex. Brevemente se sealan las fases ms importantes.

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

15 7

Durante la tramitacin del visado, la misin diplomtica u oficina consular,


podr requerir la comparecencia del solicitante del visado y, cuando se estime
necesario, mantener una entrevista personal con l (en la que estarn presentes,
al menos, dos representantes de la Administracin espaola y un intrprete, si es
necesario, y de la que se levantar acta firmada, entregndose la correspondiente
copia del acta al solicitante) para comprobar su identidad, la validez de la documentacin aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado; si el interesado no comparece en el plazo mximo de quince das, salvo causa fundada
debidamente acreditada ante el rgano competente, se considerar que desiste
del procedimiento.
En caso de haberse celebrado una entrevista se remitir una copia del acta al rgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorizacin.
3. Resolucin de la solicitud del visado: Con carcter general, la disposicin
adicional novena DEx establece que, en la resolucin de los visados, se atender al
inters del Estado y a la aplicacin de los compromisos internacionales asumidos
por el Reino de Espaa en la materia. Asimismo dispone que el visado, "ha de
utilizarse como instrumento orientado al cumplimiento de los fines de la poltica
exterior del Reino de Espaa y de otras polticas pblicas espaolas o de la Unin
Europea, en especial de la poltica de inmigracin, la poltica econmica y la de seguridad nacional, la salud pblica o las relaciones internacionales de Espaa".
La disposicin adicional dcima DEx determina que, si el solicitante no figura en la lista de personas no admisibles, "la misin diplomtica u oficina consular
valorar la documentacin e informes incorporados al efecto junto, en su caso,
con la autorizacin o autorizaciones concedidas, y resolver la solicitud del visado". El plazo mximo de que se dispone para resolver la solicitud de visado de
residencia y trabajo es de un mes (artculo 70.5 DEx), "contado a partir del da
siguiente al de la fecha en que la solicitud haya sido presentadas en forma en la
oficina consular competente para su tramitacin" (disposicin adicional duodcima 2 DEx), transcurrido el cual, la solicitud se entender desestimada por silencia administrativo (disposicin adicional decimotercera DEx).
La resolucin puede ser favorable o desfavorable.
3.a) Resolucin favorable del visado: Se concede pues el visado al extranjero
y, una vez notificado su otorgamiento, el trabajador deber recogerlo personalmente en el plazo de un mes desde la fecha de la notificacin; si no lo recoge,
se entender que el interesado renuncia al visado concedido, producindose el
archivo del expediente administrativo (disposicin adicional dcima 5 DEx).
Obtenido el visado, el trabajador extranjero deber entrar en el territorio espaol en el plazo de vigencia del mismo que no puede ser superior a tres meses;
el visado habilitar al extranjero para la entrada y permanencia en situacin de
estancia en Espaa (artculo 70. 6 DEx).

158

El extranjero en el Derecho espaol

En el plazo de tres meses desde la entrada en territorio espaol deber producirse su afiliacin, alta y cotizacin en el Rgimen de la Seguridad Social que
resulte de aplicacin; el trabajador podr comenzar su actividad laboral y el empleador quedar obligado a comunicar el contenido del contrato de trabajo a los
Servicios Pblicos de Empleo (articulo 70.7 DEx).
En el plazo de un mes desde el alta en al Seguridad Social el trabajador
deber solicitar, personalmente, la lrujeta de Identidad de Extranjero ante la
Oficina de Extranjera o la comisaria de polica correspondientes, que ser expedida por el plazo de validez de la autorizacin, es decir, un ao y ser retirada
personalmente por el extranjero (artculos 62.4 y 70.8 DEx).
Si finalizada la vigencia de la autorizacin de estancia no existiera constancia de que el trabajador ha sido dado de alta en la Seguridad Social, "ste
quedar obligado a salir del territorio nacional, incurriendo en caso contrario en
infraccin grave por encontrarse irregularmente en Espaa" (articulo 70.9 DEx).
Paralelamente, contina sealando el precepto, el rgano competente "requerir
al empleador que solicit la autorizacin para que alegue las razones por las que
no se ha iniciado la relacin laboral y por las que no se ha cumplido la obligacin
de comunicacin sobre dicha incidencia" segn lo establecido en el articulo 38.4
LO Ex; en dicho requerimiento, se har constar que, "de no recibirse contestacin
al mismo en el plazo de diez das o de considerarse insuficientes las razones
alegadas por el empleador, el rgano competente dar traslado a la Inspeccin
de Trabajo" por presunta infraccin grave prevista en el articulo 53.2.a LOEx;
igualmente le advertir que, de finalizar el procedimiento sancionador con sancin, "podrn denegarse ulteriores solicitudes de autorizacin que presente por
considerar que no se garantiza la actividad continuada de los trabajadores".

As pues, dentro del expediente de autorizacin de residencia temporal y


trabajo por cuenta ajena, se intercala otro expediente de concesin de visado,
de aqu la complejidad del procedimiento del que se desprende que, indisolublemente a la resolucin favorable de autorizacin de residencia y trabajo, tiene que
ir unida una resolucin favorable de concesin de visado.
3.b) Resolucin desfavorable del visado: La resolucin denegatoria del visado deber ser motivada (articulo 27.6 LO Ex).
El articulo 70.4 DEx establece los supuestos en virtud de los cuales la misin diplomtica u oficina consular denegar el visado, a saber: a) cuando el
extranjero se encontrara en situacin irregular en Espaa en la fecha en la que
se present a su favor la solicitud de autorizacin inicial de residencia temporal
y trabajo por cuenta ajena; b) cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para poder obtener el visado de residencia y trabajo; e) cuando,
para fundamentar la peticin de visado, se haya presentado documentos falsos o
formulad alegaciones inexactas, o medie mala fe; d) cuando concurra una causa
prevista legalmente de inadmisin a trmite que no hubiera sido apreciada en el

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad socal y a la asistenca sanitaria...

159

momento de la recepcin de la solicitud; e) cuando la copia del contrato presentada no coincida con la informacin proporcionada por la Oficina de Extranjeria o
por el rgano autonmico competente sobre el contrato original.
Trunbin se trata de otro supuesto de denegacin el contemplado en la
disposicin adicional novena 4 DEx, a cuyo tenor, si los representantes de la
Administracin, durante la tramitacin del visado, llegan al convencimiento de
que "no se acredita indubitativamente la identidad de las personas, la validez de
los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado",
denegarn su concesin.
La resolucin denegatoria de un visado "se notificar al solicitante de forma
que le garantice la informacin sobre su contenido las normas que en Derecho la
fundamenten, el recurso que contra ella proceda, el rgano ante el que hubiera
de presentarse y el plazo para interponerlo" (articulo 27.6 LOEx y disposicin
adicional novena 7 DEx).
Expresamente determina el artculo 27.6 LO Ex que "si la denegacin se debe
a que el solicitante del visado est incluido en la lista de personas no admisibles
prevista en el Convenio de aplicacin del Acuerdo de Schengen de 14 de junio
de 1990, se le comunicar as de conformidad con las normas establecidas por
dicho Convenio".
Conforme la disposicin adicional decimocuarta DEx, las resoluciones
que dicten los rganos competentes del Ministerio de Asuntos Exteriores y de
Cooperacin sobre la concesin o denegacin de visados pone fin a la va administrativa pudindose interponer los recursos administrativos y judiciales legalmente
previstos. Los recursos que proceden son, en va administrativa, el potestativo de
reposicin, y contra la resolucin del visado o, en su caso, contra la resolucin
que resuelva el recurso de reposicin, recurso contencioso-administrativo ante la
Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
(artculos l.l.j y 14.1 primera LJCA).
Resolucin desfavorable: Supuestos de denegacin de la autorizacin de residencia y trabajo por cuenta ajena.
El artculo 69 DEx establece los siguientes supuestos en virtud de los cuales
el rgano u rganos competentes denegarn las autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena:
l.

Cuando no se acredite cumplir alguno de los requisitos establecidos en


el articulo 64 DEx que determinan su concesin.
2. Cuando en los doce meses anteriores a la fecha de la solicitud el empleador haya amortizado los puestos de trabajo que pretende cubrir por despido improcedente o nulo, declarado por sentencia o reconocido como
tal en acto de conciliacin, o por las causas previstas en los artculos 50
(extincin del contrato de trabajo por voluntad del trabajador), 51 (des-

El extranjero en el Derecho espaol

160

3.

4.
5.
6.
7.

8.

9.

pido de colectivos mayores) y 52.c (extincin del contrato del trabajo por
causas objetivas de colectivos menores) del Estatuto de los Trabajadores,
excepto en los supuestos de fuerza mayor.
Cuando el empleador solicitante haya sido sancionado mediante resolucin finne en los ltimos doce meses por infracciones calificadas como
graves o muy graves por la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden
Social.
Cuando, para fundamentar la peticin se hayan presentado documentos
falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.
De as valorarlo el rgano competente, cuando conste un informe policial desfavorable.
Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisin a trmite que no hubiera sido apreciada en el momento de recepcin de la
solicitud.
Cuando el empleador solicitante haya sido condenado por sentencia
finne por delitos contra los derechos de los trabajadores o contra los
extranjeros, as como contra la Hacienda Pblica o la Seguridad Social,
salvo que los antecedentes penales hayan sido cancelados.
De as entenderlo oportuno el rgano competente para la resolucin del
procedimiento a la vista de las circunstancias concurrentes, cuando en
los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de presentacin
de la solicitud, el empleador solicitante haya decidido la extincin del
contrato que motiv la concesin de la autorizacin inicial de residencia
temporal y trabajo por cuenta ajena con carcter previo a la finalizacin
de la vigencia de la autorizacin.
Tambin, de entenderlo oportuno el rgano competente para la resolucin del procedimiento, ser igualmente causa de denegacin de una autorizacin que en los tres aos inmediatamente anteriores a la fecha de
presentacin de la solicitud, el empleador solicitante haya sido sancionado por comisin de la infraccin prevista en el articulo 53.2.a LOEx,
es decir, "no dar de alta, en el Rgimen de la Seguridad Social que corresponda, al trabajador extranjero cuya autorizacin de residencia y
trabajo por cuenta ajena hubiera solicitado, o no registrar el contrato de
trabajo en las condiciones que sirvieron de base a la solicitud, cuando el
empresario tenga constancia de que el trabajador se halla legalmente en
Espaa habilitado para el comienzo de la relacin laboral. No obstante,
estar exento de esta responsabilidad el empresario que comunique a
las autoridades competentes la concurrencia de razones sobrevenidas
que puedan poner en riesgo objetivo la viabilidad de la empresa o que,
conforme a la legislacin, impidan el inicio de dicha relacin".
Cuando en la fecha de solicitud de la autorizacin el empleador mantenga vigentes medidas de suspensin de contratos, de acuerdo con lo
previsto en el articulo 4 7 del Estatuto de los Trabajadores (suspensin
del contrato o reduccin de jornada por causas econmicas, tcnicas,

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

161

organizativas o de produccin o derivadas de fuerza mayor), en relacin


con los puestos de trabajo que pretende cubrir.
Si la Comunidad Autnoma tiene traspasada la competencia ejecutiva sobre
autorizacin inicial de (residencia) y trabajo, la resolucin ser dictada por los rganos competentes de la Administracin General del Estado y de la Comunidad
Autnoma, de manera coordinada y conjunta. Ser firmada por los titulares de
los dos rganos (estatal y autonmico) y expedida y notificada a los interesados
por el rgano autonmico (articulo 68.5 DEx), precepto que tambin dispone
que, en todo caso, ser desfavorable si concurre alguna de las causas de degeneracin referida, bien a los aspectos laborales, bien a los de residencia, debindose
recoger en la misma las causas especficas de denegacin as como los rganos
que, en su caso, deban conocer de un eventual recurso contra la resolucin.
La denegacin "habr de ser motivada y expresar el recurso que contra ella
procedan, el rgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarlo
y el plazo para interponerlos" (articulo 69.2 DEx), lo que pasamos a analizar a
continuacin.
D.

Recursos

La resolucin conjunta de autorizacin inicial de residencia y trabajo "podr


ser impugnada ante cualquiera de los rganos que la firmen si bien se resolver
de forma conjunta y concordante por los titulares de los rganos competentes de
ambas Administraciones (estatal y autonmica) y se notificar a los interesados
por el rgano competente de la Comunidad Autnoma" (articulo 68.6 DEx).
En cuanto a qu recursos proceden en va administrativa y judicial habr
que estarse a lo que determine la normativa de cada una de las Comunidades
Autnomas; es de esperar que, de alguna manera, unifiquen criterios todas las
Administraciones Pblicas implicadas en este complejo procedimiento y que apliquen lo que determina la legislacin estatal (articulo 149.1.18 Const.), que al
efecto dispone que las resoluciones sobre autorizaciones de residencia y trabajo
ponen "fin a la va administrativa, y contra stas podrn interponerse los recursos
administrativos o jurisdiccionales legalmente previstos" (disposicin adicional decimocuarta DEx).
Los recursos que proceden por parte de la Administracin General del Estado
(cuando afecte a temas de residencia) son: En va administrativa, sila resolucin
de los Delegados y Subdelegados del Gobierno ponen fin a la va administrativa,
el recurso ser el potestativo de reposicin, conforme al articulo 109 LRJAP y
PAC. En va judicial, contra la resolucin que deniegue la autorizacin o, en su
caso, contra la resolucin resolviendo el recurso de reposicin, la competencia
la tiene atribuida los Juzgados de lo Contencioso-administrativo ya que, a tenor
del articulo 8.4 LJCA, estos Juzgados conocen "de todas la resoluciones que se
dicten en materia de extranjera por la Administracin perifrica del Estado". Los

162

El extranjero en el Derecho espaol

que refieran a trabajo, habr de estarse a lo que disponga la normativa de cada


Comunidad Autnoma.

1.4. Efedos del visado y de la autorizacin inicial de residencia temporal y


trabajo por cuenta ajena
Segn el articulo 38.3 LO Ex, la eficacia de la autorizacin de residencia y trabajo inicial "estar condicionada a que el trabajador extranjero solicite el correspondiente visado y que, una vez en Espaa, se produzca el alta en la Seguridad
Social".
Es decir que, sin visado, entrada y alta en al Seguridad Social no hay autorizacin inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena; por ello, se mantiene que la resolucin de autorizacin, an favorable, est sometida a una triple
condicin suspensiva, la concesin del visado, la entrada en territorio nacional y
el alta en el Rgimen de la Seguridad Social que corresponda; por ello, la eficacia
de la autorizacin "quedar suspendida hasta la obtencin del visado y posterior
alta del trabajador en el Rgimen correspondiente de la Seguridad Social, en el
plazo de tres meses desde su entrada legal en Espaa" por el empleador que solicit la autorizacin (articulo 67.7 DEx).

Y cul es el efecto principal del visado y de la autorizacin inicial? En


realidad son dos: 1.- Que el trabajador extranjero pueda prestar sus servicios
por cuenta ajena (en terminologa legal, "pueda ejercer cualquier actividad lucrativa laboral", artculo 36.1. LOEx), es decir, puede residir y trabajar legalmente en Espaa (artculos 36.1 y 31.4 LOEx; 2.- que el empresario pueda
contratar al trabajador extranjero que no se encuentre previamente residiendo en Espaa.
El articulo 38.4 LOEx determina que "cuando el trabajador extranjero habilitado se hallase en Espaa (el empresario) deber registrar en los Servicios
Pblicos de Empleo el contrato de trabajo que dio origen a la solicitud y formalizar al alta del trabajador en la Seguridad Social, y si no pudiera iniciarse
la relacin laboral, el empresario o empleador estar obligado a comunicarlo a
las autoridades competentes", en el plazo de quince das desde que el extranjero entr en territorio espaol (articulo 67. 9 DEx). Contina sealando el precepto reglamentario que dicha comunicacin "supondr la apertura de un plazo
de cuarenta y cinco das en el cual el segundo empleador interesado en iniciar
la relacin laboral con el trabajador extranjero" podr dirigirse a la Oficina de
Extranjeria. El alta en el rgimen correspondiente de la Seguridad Social deber
realizarse en el mbito territorial y la ocupacin a los que est limitada, en su
caso, la autorizacin; de no estar limitada la autorizacin y producirse un cambio
de ocupacin, el nuevo empleador deber acreditar, adems, que se cumple el requisito de tener la capacitacin y, en su caso, cualificacin profesional legalmente
exigida para el ejercicio de la profesin (articulo 67. 9 DEx).

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

163

Si el empleador fallece o desaparece el empleador que tenga la condicin de


empresa, "el trabajador podr ser dado de alta por otro empleador" siempre que
se produzca dentro de los tres desde su entrada legal en Espaa, alta que "deber
realizarse en el mbito territorial y la ocupacin" a los que est limitada la autorizacin y ser presentada, por este segundo empleador, "ante la Oficina de Extranjera
competente dentro del plazo de sesenta dias desde la fecha de entrada del trabajador en territorio espaol"; este procedimiento (el relativo a la solicitud del segundo
empleador) "ser resuelto en el plazo mximo de quince dias, debiendo entenderse
que la solicitud es desestimada si no se dicta resolucin expresa en plazo". Por su
parte, el trabajador extranjero deber comunicar a "la Oficina de Extranjera competente el fallecimiento o desaparicin del empleador", a los efectos de que compruebe tales circunstancias, emita un documento que d constancia de la misma as
como de la titularidad de la autorizacin por el trabajador y el mbito de limitacin
de sta; dicho documento ser entregado en el plazo mximo de cinco das al trabajador extranjero para que pueda dirigirse al Servicio Pblico de Empleo y solicitar sus servicios de intermediacin laboral (artculo 67.7 DEx).
Ahora bien, la carencia de la correspondiente autorizacin por parte del empresario (por lo tanto, tampoco ha podido afiliar ni dar de alta al trabajador extranjero, ni cotizar por l), sin petjuicio de las responsabilidades a que d lugar,
incluidas aqullas en materia de Seguridad Social (por esa falta de afiliacin, alta y
cotizacin) "no invalidar el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni ser obstculo para la obtencin de las prestaciones derivadas de
supuestos contemplados por los convenios internacionales de proteccin a los trabajadores u otros que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con
su situacin. En todo caso, el trabajador que carezca de autorizacin de residencia y
trabajo no podr obtener prestaciones por desempleo" que pudieran corresponderle" (artculo 36.3 5 LOEx). Estaramos ante un contrato de trabajo "nulo conforme
ce, artculos 6.3 y 1275", debindose entender como "una ampliacin del artculo
9.2 ET" (ALONSO OLEA), lo que comporta que "el trabajador podr exigir, por el
trabajo que hubiese prestado, la remuneracin consiguiente a un contrato vlido"
(artculo 9.2 ET). La razn de ser es que no se puede producir un enriquecimiento
injusto por el empresario de los servicios prestados por el trabajador, "como indemnizacin que evite el enriquecimiento sin causa de la otra parte, que ya ha hecho
suyos los frutos del trabajo prestado", hallndonos ante un "nulidad relativa que no
total" (ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE).
Ello no obstante, sentencias del Tribunal Supremo mantienen lo contrario,
e interpretando el artculo 36.5 LOEx, declaran que, desde la publicacin de la
LOEx, el contrato de trabajo del extranjero no autorizado no es nulo (SSTS 9-62003, 2 9-9-2003, 7-10-2003 y 11-10-2006), aunque "modera" esta interpretacin en sentencias posteriores (STS 21-1-2010).
Para el Tribunal Constitucional, desde sus primeras sentencias (STC
107/1984, de 23 de noviembre), "la situacin de legalidad en Espaa", es decir,
estar en posesin de la pertinente autorizacin de residencia y trabajo es una

164

El extranjero en el Derecho espaol

exigencia "para la celebracin vlida de (un) contrato de trabajo" (artculo 9 ET)


y "en consecuencia, para la obtencin de la condicin juridico-formal de trabajador" para diferenciarla de la "condicin juridico-material" (SSTC 236/2207, de
7 de noviembre y 259/2007, de 19 de diciembre).
Se recuerda que, obtenido el visado, el trabajador extranjero deber entrar
en el territorio espaol en el plazo de vigencia del visado, plazo que no puede
ser superar los tres meses. En este plazo de tres meses desde la entrada del trabajador extranjero en territorio nacional, se tendr que proceder a afiliar, dar
de alta y cotizar por l -pues el artculo 36.2 LOEx condiciona la eficacia de la
autorizacin de residencia y trabajo inicial "al alta del trabajador en la Seguridad
Social"-, pudiendo comenzar su actividad laboral. Segn el artculo 70.7 DEx es
precisamente el alta en el Rgimen correspondiente de la Seguridad Social el acto
que dota "de eficacia a la autorizacin de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena". A este respecto, "la Entidad Gestora comprobar en cada caso la previa
habilitacin de los extranjeros para residir y realizar la actividad" (artculo 36.2
LOEx), aunque, en realidad, debera de tratarse de la Tesorera General de la
Seguridad Social y no del Instituto Nacional de la Seguridad Social, pues aqulla
y no ste es el Servicio Comn de la Seguridad Social competente para proceder
a la afiliacin, alta y baja de los trabajadores.
Como se ver en la parte correspondiente al derecho de la Seguridad Social
del extranjero, el artculo 42 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el
que se aprueba el Reglamento General sobre inscripcin de empresas y afiliacin,
altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social establece que, a efectos de la afiliacin y el alta para su inclusin en el sistema y en el
correspondiente rgimen de la Seguridad Social, se equipara a los espaoles "los
extranjeros que residan o se encuentren legalmente en Espaa y hayan obtenido

una autorizacin administrativa previa para trabajar, en los casos en que sea legal o
reglamentariamente exigible".
Las solicitudes de afiliacin y alta de los trabajadores extranjeros, "debern
acompaarse de los documentacin acreditativa de su nacionalidad y, a excepcin de aquellos a los que resulte de aplicacin la normativa comunitaria, de
la correspondiente autorizacin para trabajar o del documento que acredite la
excepcin de la obligacin de obtenerla, adems de los datos y documentos requeridos para los trabajadores espaoles".
El tema a dilucidar es, tratndose de un trabajador por cuenta ajena, quin y
cundo efectivamente ha de realizarse la afiliacin -solicitud de la afiliacin que
"implica la de alta inicial en el Rgimen de la misma que corresponda" (artculo
24.2 del Real Decreto 84/1996)-y alta ante la Tesorera General de la Seguridad
Social. La LGSS establece en su artculo 100.1 que son los empresarios los obligados a solicitar la afiliacin y el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio, por lo que es el empresario el obligado a realizarlas; en el supuesto que el
empresario incumpla con sus obligaciones, entonces es el trabajador extranjero

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

16 5

quien puede instadas (artculo 100.2 LGSS), pudiendo tambin practicarlas de


oficio la propia 'Iesoreria General de la Seguridad Social. cundo procede? Si la
afiliacin y alta han de presentarse con carcter previo al comienzo de la prestacin de servicios por el trabajador, pero no antes de sesenta das naturales
anteriores a dicho inicio (artculos 27.1.3 y 32.3.1 del Real Decreto 84/1996), el
empresario tiene que proceder a afiliar y dar de alta, en el periodo que media entre la entrada efectiva en territorio nacional del trabajador extranjero autorizado
y el inicio de la prestacin de servicios.
cunto tiempo dura la autorizacin inicial de residencia temporal y trabajo
por cuenta ajena? El tiempo de su vigencia (artculo 36.1 LOEx), es decir, un ao,
como determina el artculo 63.3 DEx, ao que, dado el silencio normativo, se
considera empieza a computar desde que se le concede al trabajador extranjero
la Tarjeta de Identidad (artculo 210 DEx) que deber ser solicitada personalmente en el plazo de un mes desde su alta en el rgimen correspondiente de
la Seguridad Social (artculos 63.4 y 70.8 DEx); la misma ser expedida por el
plazo de validez de la autorizacin y ser retirada por el extranjero (artculo 70.8
DEx).
Finalmente, con carcter general, el artculo 31. 6 LOEx determina que los
extranjeros autorizados a residir temporalmente "vendrn obligados a poner en
conocimiento del Ministerio del Interior los cambios de nacionalidad, estado civil
y domicilio".
1.5.

Extincin de la autorizacin inicial de residencia temporal y trabajo por


cuenta ajena

El artculo 162. 1 y 2 DEx, contempla dos supuestos de extincin de la vigencia de las autorizaciones de residencia temporal y, por tanto, de trabajo por
cuenta ajena. Unas, en las que no se requiere de pronunciamiento administrativo;
otras, en las que se requiere de la correspondiente resolucin motivada del rgano competente para su concesin.
A tenor del artculo 162.1 DEx, la vigencia de las autorizaciones de residencia temporal se extinguirn, sin necesidad de pronunciamiento administrativo, en
los siguientes casos:
Por el transcurso del plazo para el que haya sido expedida la autorizacin, es decir, un ao. No obstante, la vigencia de la autorizacin se
entender prorrogada en caso den que se solicite su renovacin en plazo
y hasta que se resuelva el procedimiento de renovacin.
2. Por venir obligado el residente extranjero a la renovacin extraordinaria
de la autorizacin, en virtud de los dispuesto por las autoridades competentes es estados de excepcin o de sitio, de acuerdo con lo dispuesto en
el artculo 24 de la Ley Orgnica 4/1981, de 1 de junio, reguladora de
los estados de alarma, excepcin y sitio.
l.

El extranjero en el Dereclw espaol

166

3. Por inclusin en alguno de los supuestos de prohibicin de entrada previstos en el propio DEx, bien por no haberse conocido esta circunstancia
en el momento de entrada del extranjero, bien por haberse producido
durante su permanencia en Espaa.
A estos tres supuesto, habria que aadir un cuarto contemplado en el articulo 36.1 LOEx segundo prrafo, es decir, cuando transcurra un mes desde la
notificacin al empresario de la concesin de la autorizacin de la residencia
temporal y trabajo por cuenta ajena, y el interesado (el trabajador extranjero) no
solicitase el correspondiente visado.
Conforme al articulo 162.2 DEx, la autorizacin de residencia temporal se
extinguir por resolucin motivada de la autoridad competente para su concesin,
segn la normativa prevista para el otorgamiento, modificacin y extincin de autorizaciones, cuando se constate la concurrencia de alguna de los siguientes motivos:
l.
2.

3.

4.

5.

Cuando el extranjero cambie o pierda la nacionalidad, sin perjuicio de


que pueda adquirir otra autorizacin de residencia en atencin a nuevas
circunstancias.
Cuando desaparezcan las circunstancias que sirvieron de base a su concesin. Se presume que concurre este supuesto cuando, en el plazo de
un mes desde la entrada en Espaa del trabajador extranjero y, en todo
caso, en el momento de su solicitud de la tarjeta de identidad, no exista constancia de que la persona autorizada inicialmente para residir y
trabajar por cuenta ajena ha sido afiliada y dada de alta en el Rgimen
correspondiente de la Seguridad Social, por parte del empresario o empleador autorizado.
Cuando se compruebe la inexactitud grave de las alegaciones formuladas o de la documentacin aportada por el titular para obtener dicha autorizacin. Dado que se trata de dos autorizaciones, una para el empresario para que pueda contratar a un trabajador extranjero, otra para que
el trabajador extranjero pueda residir y trabajar legalmente en Espaa,
esta causa debe operar para los dos, empresario y trabajador extranjero,
pues ambos son titulares de la autorizacin.
Cuando deje de poseer, se entiende, el trabajador extranjero, pasaporte,
documento anlogo o, en su caso, cdula de inscripcin, vlidos y en
vigor, salvo que pueda justificar que ha realizado los trmites necesarios
para la renovacin o recuperacin del pasaporte o documento anlogo.
Por la permanencia fuera de Espaa durante ms de seis meses en un
periodo de un ao. Esta causa tambin opera slo respecto al trabajador
extranjero. Prev este apartado dos excepciones, estableciendo que esta
circunstancia no se aplica a: a) "los titulares de una residencia temporal y
trabajo vinculados mediante una relacin laboral a organizaciones no gubernamentales, fundaciones o asociaciones, inscritas en el registro general
correspondiente y reconocidas oficialmente de utilidad pblica como co-

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

167

operantes, y que realicen para aqullas proyectos de investigacin, cooperacin al desarrollo o ayuda humanitaria, llevada a cabo en el extranjero";
b) "los titulares de una autorizacin de residencia que permanezcan en el
territorio de un Estado miembro de la Unin Europea para la realizacin
de programas temporales de estudios promovidos por la propia Unin".

2.

La renovacin de la autorizacin de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena

Ya se ha dicho que la autorizacin inicial de residencia temporal y de trabajo


por cuenta ajena puede ser objeto de renovacin. Importante a resaltar es que
la renovacin puede proceder dos veces, por dos aos cada una de las renovaciones,
hasta llegar a los cinco aos exigidos para poder obtener (acceder) la autorizacin
de residencia de larga duracin, es decir, 1 ao autorizacin inicial, 2 aos de

primera renovacin, 2 aos de segunda renovacin, hasta llegar a los 5 aos (de
residencia legal y de forma continuada en el territorio espaol) exigidos por el
articulo 72 DEx para poder acceder a la residencia de larga duracin. Adems,
se recuerda que, el plazo mximo de la residencia temporal es de cinco aos (artculos 31.1 LOEx y 45.1 DEx).
Su regulacin est contenida en los artculos 31 y 38 LOEx y 71 DEx.
A tenor del artculo 31.1 LOEx "las autorizaciones de duracin inferior a
cinco aos podrn renovarse, a peticin del interesado, atendiendo a las circunstancias que motivaron su concesin", valorndose las siguientes circunstancias,
articulo 31.7 LOEx:
a)

Los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las


situaciones de remisin condicional de la pena ola suspensin de la pena
privativa de libertad.
b) El incumplimiento de las obligaciones del extranjero en materia tributaria y de seguridad social.
Tambin, se valorar "especialmente el esfuerzo de integracin del extranjero" acreditado "mediante un informe positivo de las Comunidad Autnoma que
certifique la asistencia a las acciones formativas" contempladas en el artculo 2
ter LOEx.
El artculo 38.6 LO Ex determina que la autorizacin de residencia y trabajo
se renovar a su expiracin si:

1. Cuando persista o se renueve el contrato que motiv su concesin inicial,


o cuando se cuente con un nuevo contrato.
El artculo71.2.a DEx exige que se acredite "la continuidad en la relacin laboral que dio lugar la concesin de la autorizacin cuya renovacin se pretende".

El extranjero en el Derecho espaol

168

Dicha acreditacin se supone que ser mediante la presentacin del correspondiente contrato de trabajo, el mismo que sirvi de base para conceder la autorizacin inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, porque, si ha
cambiado de trabajo y hay otro empleador o empresario, nos hallariamos ante el
segundo supuesto de hecho contemplado en el artculo 71.2.b DEx, a cuyo tenor
"asimismo se proceder a la renovacin cuando el trabajador acredite la realizacin habitual de la actividad para la que se concedi la autorizacin durante
un mnimo de seis meses por un ao y se encuentre en alguna de las siguientes
situaciones:
a)

Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde


con las caracteristicas de su autorizacin para trabajar, y figure en situacin de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovacin.
b) Disponga de un nuevo contrato de trabajo que rena los requisitos establecidos en el artculo 64 DEx para la concesin de la autorizacin
inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena y con inicio de
vigencia condicionada a la concesin de la renovacin.
Tambin permite la renovacin el DEx (artculo 71.2.c) de la autorizacin del
trabajador extranjero "que haya tenido un periodo de actividad de al menos tres
meses por un ao, siempre y cuando acredite, acumulativamente: a) que la relacin laboral que dio lugar a la autorizacin cuya renovacin se pretende se interrumpi por causas ajenas a su voluntad (es decir, que se extingui el contrato de
trabajo, sin mediar voluntad del trabajador, siendo los tribunales los que hayan
de fijar cules son estas causas de las relacionadas en el artculo 49 ET); b) que
haya buscado activamente empleo mediante su suscripcin en el Servicio Pblico
de Empleo competente como demandante de empleo.
2. Cuando por la autoridad competente, conforme a la normativa de la
Seguridad Social, se hubiere otorgado una prestacin contributiva por desempleo
(no pues el subsidio por desempleo), por el tiempo de duracin de dicha prestacin. Supuesto tambin previsto por el artculo 71.2.d DEx.
La prestacin contributiva por desempleo est regulada en los artculos 207214 LGSS y para acceder a ella, con carcter general, se requiere se cumpla con
los siguientes requisitos: a) Estar afiliado, en alta o en situacin asimilada y tener
cubierto un periodo mnimo de cotizacin de 360 das dentro de los seis aos
anteriores a la situacin legal de desempleo o al cese de la obligacin de cotizar;
b) encontrase en situacin legal de desempleo, acreditar disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocacin adecuada; e) hallarse inscrito
como demandante de empleo o formalizar inscripcin en el momento de la solicitud; d) no haber cumplido la edad ordinaria de jubilacin.
3. Cuando el extranjero sea beneficiario de una prestacin econmica
asistencial de carcter pblico destinada a lograr su insercin social o laboral
durante el plazo de duracin de la misma; este supuesto est tambin previs-

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

16 9

to en el artculo 71.2.d DEx. Refiere esta prestacin a la llamada renta activa


de insercin, prevista por el Estado, y a las denominadas rentas mnimas de
msercin.
La regulacin de la llamada renta activa de insercin, dictada al amparo de
la disposicin final quinta LGSS, est contenida en el Real Decreto 1369/2006,
de 24 de noviembre, por el que se regula el programa de renta activa de insercin para desempleados con especiales necesidades econmicas y dificultad para
encontrar empleo. La misma forma parte de la accin protectora por desempleo
del sistema de la Seguridad Social, si bien con carcter especfico y diferenciado
del nivel contributivo y asistencial. Como expresa la exposicin de motivos del
Real Decreto est dirigida "a los desempleados que suscriben el compromiso de
actividad en virtud del cual manifiestan su plena disponibilidad para buscar activamente empleo, para trabajar y para participar en las acciones ofrecidas por los
servicios pblicos de empleo y dirigidas a favorecer su insercin laboral".
Las rentas minimas de insercin, tambin llamadas "salarios sociales", fueron
implantadas por las Comunidades Autnomas entre los aos 1989 y 1993. Se
"localizaron en forma residual dentro del sistema de proteccin social espaol,
gestionados por los servicios sociales (de las Comunidades) y tiene como rasgo
comn, aunque no nico, ofrecer un ingreso minimo garantizado en situaciones
de necesidad probada...Son prestaciones econmicas concebidas para que ningn
ciudadano se quede sin nada para vivir y marcan un nivel minimo de proteccin
social" (ARRIBA, A).
4. Cuando concurran las otras circunstancias que se establezcan previstas
reglamentariamente, en particular, los supuestos de extincin del contrato de trabajo o suspensin de la relacin laboral como consecuencia de ser vctima de
violencia de gnero.
El reglamento aade, en desarrollo de este artculo 36.6.d LOEx, cuando:
a) El trabajador acredite que ha trabajado y estado en alta en el sistema de al
Seguridad Social durante un minimo de nueve meses en un periodo de doce, o
de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro, siempre que su ltima relacin
laboral se hubiese interrumpido por causas ajenas a su voluntad, y haya buscado
activamente empleo; y b) El cnyuge (o la persona con la que el extranjero mantenga una relacin de anloga afectividad a la conyugal en los trminos previstos
en materia de reagrupacin familiar) cumpliera con los requisitos econmicos
para reagrupar al trabajador (articulo 71.2.fDEx).
En cuanto al procedimiento, la solicitud habr de presentarse en modelo oficial ante cualquier registro, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 38.4
LRJAP y PAC, "durante los sesenta das naturales previos a la fecha de expiracin
de la vigencia de su autorizacin" (disposicin adicional tercera 3 DEx).
A partir del momento de la presentacin de la solicitud se "prorrogar la
validez de la autorizacin anterior hasta la resolucin del procedimiento". Opera

170

El extranjero en el Derecho espaol

tambin la prrroga en el supuesto de que "la solicitud se presente dentro de los


noventa das naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia
de la anterior autorizacin sin perjuicio de la incoacin del correspondiente procedimiento sancionador por la infraccin en la que se hubiere incurrido" (artculo
71.1 DEx).
La solicitud ha de ir acompaada de los documentos acreditativos de que se
renen las condiciones para su concesin as como de un informe "emitido por
las autoridades autonmicas competentes que acredite la escolarizacin de los
menores a su cargo en edad de escolarizacin obligatoria" (artculo 71.3 DEx ).En
el caso de esta escolarizacin no quede demostrada, la Oficina de Extranjeria lo
pondr en conocimientos de las autoridades educativas competentes y advertir
expresamente y por escrito al extranjero de que, caso de no producirse la escolarizacin, la autorizacin no ser renovada (artculo 71.4 DEx).
A tenor del artculo 71.5 DEx, para la renovacin se valorar, previa solicitud de oficio de los oportunos informes: a) que el extranjero haya cumplido
la condena, haya sido indultado o se halla en situacin de remisin condicional
de la pena o de suspensin de la pena; b) que el extranjero haya cumplido sus
obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social; los descubiertos de cotizacin a la Seguridad Social (se entiende, por parte del empresario) no impedirn
al renovacin de la autorizacin, siempre que se acredite la realizacin habitual
de la actividad, debiendo poner el rgano competente en conocimiento de la
Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social dicha situacin, a fin de que se lleven a
cabo las actuaciones que procedan (artculo 71.7 DEx).
Asimismo se valorar el esfuerzo de integracin del extranjero, acreditado
mediante informa positivo de la Comunidad Autnoma de su lugar de residencia
(en el que figurar la participacin activa del extranjero en acciones formativas
destinadas al conocimiento y respeto de los valores constitucionales en Espaa,
los valores estatutarios de la Comunidad Autnoma en que resida, los valores de
la Unin Europea, los derechos humanos, las libertades pblicas, la democracia,
la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, as como el aprendizaje de
las lenguas oficiales del lugar de residencia) esfuerzo de integracin, que podr
ser alegado por el extranjero como informacin a valorar en caso de no acreditar
el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos para la renovacin de la
autorizacin" (artculo 71. 6 DEx).
Sern causas de denegacin de las solicitudes de renovacin: 1) el incumplimiento de los requisitos que motiven la misma; b) la concurrencia de alguno de
los supuestos en los que procede al denegacin de la autorizacin de residencia
temporal y trabajo por cuenta ajena, "excepto que la situacin nacional de empleo permita la contratacin" (artculo 71.8 DEx)
Tramitado el correspondiente expediente se dicta resolucin "en el plazo
mximo de tres meses contados desde a partir del da siguiente al de la fecha en

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridaii social y a la asistencia sanitaria...

171

que hayan tenido entrada en el registro del rgano competente para tramitarlas"
(disposicin adicional primera 2 LO Ex y duodcima DEx), transcurrido el cual se
entender estimada (artculo 71.9 DEx); contina el precepto sealando que el
rgano competente "vendr obligado, previa solicitud por parte del interesado, a
expedir certificado que acredite la renovacin por este motivo y, en el plazo de
un mes desde la notificacin del mismo, su titular deber solicitar la expedicin
de la Tarjeta de Identidad de Extranjero".
Una lectura del artculo 68 DEx, as como de los preceptos de la normativa
de la nica Comunidad Autnoma (Catalua) que ha asumido competencias ejecutivas sobre autorizaciones iniciales de (residencia) y trabajo por cuenta ajena, se
desprende que stas no han asumido competencia sobre la renovacin de las autorizaciones, por lo que para determinar cul es el rgano competente entendemos
que es de aplicacin la regla general contenida en la disposicin adicional primera
1 DEx, a cuyo tenor "cuando las competencias en materia de informes, resoluciones y sanciones no est expresamente atribuidas a un determinado rgano en este
Reglamento, sern ejercidas por los Delegados de Gobierno en las comunidades autnomas uniprovinciales y por los Subdelegados del Gobierno en las provincias".
Si la resolucin expresa es favorable, la renovacin -a diferencia de la autorizacin inicial- se conceder "sin limitacin alguna de mbito geogrfico, sector
o actividad u ocupacin" (artculo 38.3 5 LOEx) en cualquier parte del territorio
nacional, "por un periodo de dos aos, salvo que corresponda una autorizacin
de residencia de larga duracin, y permitir el ejercicio de cualquier actividad
en cualquier parte del territorio nacional", retrotrayndose sus efectos "al da
inmediatamente siguiente al de la caducidad de la autorizacin anterior" (artculo
72.1 DEx).-Notificada la resolucin favorable, "el extranjero deber solicitar en el
plazo de un mes la Tarjeta de Identidad de Extranjero (artculo 72.2 DEx).
Si la resolucin es desfavorable, esto es, deniega la renovacin, aunque el
DEx no cite expresamente la renovacin, habr que aplicar la regla general contenida en la disposicin adicional decimocuarta DEx, por lo que agota la va
administrativa, pudindose interponer los recursos administrativos (potestativo
de reposicin) y judiciales (ante los Juzgados de lo Contencioso-administrativo)
legalmente previstos.

111.

RESIDENCIA DE LAHGA DUHACIN Y THABAJO

La residencia de larga duracin que se va a analizar es la que tiene relacin


con el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, no con otros mbitos del
Derecho. Su estudio se ha dividido en los siguientes apartados: (111.1) concepto,
(III.2) requisitos y supuestos en los que procede la residencia de larga duracin, y
(III.3) procedimiento.
Est regulada en el artculo 32 LOEx y en los artculos 147-150 DEx.

El extranjero en el Derecho espaol

172

l.

Concepto de residencia de larga duracin

Conforme a los artculos 32.1 LOEx y 147 DEx, "se halla en situacin de el
extranjero que haya sido autorizado para residir en Espaa indefinidamente y a
trabajar en igualdad de condiciones que los espaoles".
Quiz la diferencia ms importante a resaltar con la residencia temporal es
que, para que proceda sta, se requiere de un contrato de trabajo u oferta de
empleo como presupuesto previo a la concesin de la autorizacin y un vinculo
laboral para que se otorgue sus renovaciones, mientras que en la residencia de
larga duracin, acreditada la previa relacin laboral exigida en la residencia temporal, no es necesario demostrar que se tiene un contrato de trabajo (aunque si
lo tiene, es para trabajar en igualdad de condiciones que los espaoles) porque
a lo que habilita realmente la autorizacin de residencia de larga duracin es a
residir, pudiendo o no trabajar el extranjero. As pues, se trata de una situacin
propiamente de residencia, no vinculada a una relacin laboral, como acontece
con la autorizacin inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

2.

Requisitos y supuestos en los que procede la residencia de larga


duracin

Segn los el artculos 32.2 LOEx y 148.1 DEx "tendrn derecho a obtener
una autorizacin de residencia de larga duracin los extranjeros "que hayan tenido una residencial temporal en Espaa durante cinco aos de forma continuada",
computndose, a estos efectos, "los periodos de residencia continuada en otros
Estados miembros, como titular de la trujeta azul de la Unin Europea, siempre
que en los dos aos anos inmediatamente anteriores a la solicitud dicha residencia se haya producido en territorio espaol". cmo se consiguen estos cinco
aos? Un ao, con la debida autorizacin inicial de residencia temporal y trabajo
por cuenta ajena; dos aos, de primera renovacin de dicha autorizacin inicial;
otros dos aos, de una segunda renovacin.
Se considera que la residencia ha sido continuada aunque por periodos de
vacaciones u otras razones que se establezcan reglamentariamente se haya abandonado el territorio nacional temporalmente (artculo 32.2 LOEx) y no se ver
afectada por la "ausencia del territorio espaol de hasta seis meses, siempre que
la suma de stas no supere el total de diez meses dentro de los cinco aos ...salvo
que las correspondientes salidas se hubieran efectuado de manera irregular"; en
caso de ausencias por motivos laborales, la continuidad de la residencia tampoco
se ver afectada "por ausencias del territorio espaol de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de stas no supere el total de un ao dentro de los
cinco aos requeridos" (articulo 148.2 DEx).
El apartado tercero del artculo 32 LOEx establece que los extranjeros residentes de larga duracin en otro Estado miembro de la UE "podrn solicitar por

Capitulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

17 3

s mismos y obtener una autorizacin de residencia de larga duracin en Espaa


cuando hayan de desarrollar una actividad por cuenta propia o ajena, o por otros
fmes, en las condiciones que se establezcan reglamentariamente"; si el extranjero
residente de larga duracin en otro Estado miembro de la UE desea conservar su
estatuto de residente de larga duracin adquirido en el primer Estado miembro,
podr "solicitar y obtener una autorizacin de residencia temporal en Espaa".
Esta residencia no queda afectada por ausencias de la Unin Europea de "hasta
doce meses continuados, siempre que la suma de stas no supere el total de dieciocho meses dentro de los cinco aos de residencia requeridos" (artculo 148.2
ltimo prrafo DEx).
La LOEx prev la posibilidad de concesin de residencias de larga duracin
en "supuestos individuales de especial vinculacin con Espaa" (artculo 32.4
LO Ex).
El artculo 148.3 DEx establece otros que permiten el acceso a la residencia
de larga duracin vinculados con el Derecho de la Seguridad Social:
1.

Residentes que sean beneficiarios de una pensin de jubilacin, en su


modalidad contributiva incluida dentro de la accin protectora del sistema de la Seguridad Social (artculo 148.3 a DEx). No tiene cabida
pues en este supuesto los beneficiarios de una pensin de jubilacin no
contributiva, porque el artculo 167 LGSS, exige diez aos de residencia
legal en territorio espaol.
2. Residentes que sean beneficiarios de una pensin de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez, en su modalidad contributiva, incluida dentro de la accin protectora del sistema de la Seguridad Social,
o de prestaciones anlogas a las anteriores obtenidas en Espaa y consistentes en una renta vitalicia, no capitalizable, suficiente para su sostenimiento (artculo 148.3 b DEx). Se comprende bien el primer supuesto,
beneficiario de una pensin por incapacidad permanente absoluta o por
gran invalidez que, al igual que acontece con el supuesto anterior, tiene
que derivar de la modalidad contributiva porque la modalidad no contributiva exige cinco aos de residencia legal (artculo 144.1.b LGS); en
cambio, el segundo supuesto, no se entiende qu es "prestacin anloga"
a estos efectos, debindose esperar a lo que interpreten los tribunales.

3.

Procedimiento para la concesin de la autorizacin de residencia de larga duracin

El procedimiento para la concesin de la autorizacin de la residencia de


larga duracin est regulado en el artculo 149 DEx.
Como todo procedimiento, se inicia mediante la presentacin de la correspondiente solicitud en modelo oficial ante la Oficina de Extranjera de la provin-

174

El extranjero en el Derecho espaol

ca donde resida o, en el caso de que no requiera la condicin previa de residente


en Espaa, donde desee fijar su residencia. Si el extranjero no se encuentra en
territorio nacional "debern presentar personalmente la solicitud de autorizacin
de residencia de larga duracin ante la oficina diplomtica o consular en cuya demarcacin resida, que dar traslado a la Oficina de Extranjera competente para
su resolucin" (articulo 149.1 DEx).
A la solicitud se ha de acompaar la documentacin que relaciona el articulo
149.2 O Ex: a) copia del pasaporte completo en vigor o ttulo de viaje, reconocido
como vlido en Espaa, previa exhibicin del documento original; b) impreso
acreditativo del abono de tasa por tramitacin del procedimiento; e) en caso de
solicitudes fundamentadas en periodos de residencia previos, informe emitido
por las autoridades competentes que acredite la escolarizacin de los menores
a su cargo, en edad de escolarizacin obligatoria (de no ser as, la Oficina de
Extranjera pondr esta circunstancia en conocimiento de las autoridades educativas competentes y, advertir expresamente y por escrito al extranjero solicitante
que, caso de no producirse la escolarizacin, la autorizacin no ser concedida,
articulo 149.3 DEx).
Recibida la solicitud, el rgano competente recabar de oficio el correspondiente certificado de antecedentes penales, as como los informes que estime pertinentes para la tramitacin y resolucin del procedimiento, lo que incluye, para
los supuestos de pensionistas por jubilacin, incapacidad permanente absoluta y
gran invalidez, certificado del INSS que as lo reconozca (artculo 149.3 OEx).
La resolucin tendr que dictarse en el plazo mximo de tres meses, entendindose estimada por silencio administrativo si el rgano competente no resuelve en el plazo de tres meses (disposicin adicional primera 2 LOEx y articulo
149.4 DEx).
Resuelto favorablemente la concesin de la autorizacin de residencia de
larga duracin, "el extranjero deber solicitar personalmente la tarjeta de identificacin de extranjero, en el plazo de un mes desde la notificacin de la resolucin"
(articulo 149.5 DEx).
En cuanto al tema de los recursos, se ha de entender que las resoluciones
de residencia de larga duracin ponen fin a la va administrativa, ya que se trata
de una autorizacin (disposicin adicional decimocuarta DEx), por lo que proceder el recurso potestativo de reposicin, y contra la resolucin del recurso de
reposicin o la resolucin denegatoria de la residencia de larga duracin, recurso
contencioso-administrativo ante los Juzgados de lo Contencioso-administratrivo
(artculo 8.4 LJCA).
El articulo 32.6 LOEx prev un "procedimiento simplificado" para aquellos
extranjeros que hayan perdido las condicin de residentes de larga duracin y
quieran recuperarla; se aplicar "sobre todo en el caso de personas que hayan

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

17 5

residido en otro Estado miembro (de la UE) para la realizacin de estudios", regulada en los articulo 158-161 DEx.
El DEx regula asimismo los supuestos de residencia de larga duracin-VE
para el extranjero que haya sido autorizado a residir y trabajar en Espaa indefinidamente en las mismas condiciones que los espaoles y se beneficie del estatuto establecido en al Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros pases residentes de larga
duracin (artculos 151-154); y la residencia de larga duracin en Espaa del
residente de larga duracin-VE en otros Estados miembros de la Unin Europea
(articulo 155-157 DEx).

4.

La renovacin de la tarjeta de identidad de extranjero de los residentes de larga duracin

Conforme al articulo 150.1 DEx, los extranjeros que sean titulares de una
autorizacin de residencia de larga duracin "debern solicitar la renovacin
de la trujeta de identidad de extranjero cada cinco aos". Esta solicitud deber
presentarse durante los sesenta das inmediatamente anteriores a la fecha de
expiracin de la vigencia de la trujeta. La presentacin de la solicitud en este
plazo prorrogar la validez de la autorizacin anterior hasta la resolucin del
procedimiento; proceder tambin la prrroga de la vigencia, si la solicitud
se presenta dentro de los noventa das naturales posteriores a la fecha en que
hubiere fmalizado la vigencia de la anterior autorizacin, sin perjuicio de la
incoacin del pertinente procedimiento sancionador por la infraccin cometida (artculo 150.2 DEx). La no presentacin de la solicitud de renovacin "no
supondr en ningn caso la extincin de la autorizacin de residencia de larga
duracin" (articulo 150.3 DEx).
La solicitud deber ir acompaada de la documentacin relacionada en el
articulo 150.4 DEx,a saber: a) pasaporte completo en vigor o ttulo de viaje, reconocido como vlido en Espaa, previa exhibicin del documento original; b)
impreso acreditativo del abono de tasa por tramitacin del procedimiento; e) una
fotografia, de acuerdo con los requerimientos establecidos en la normativa sobre
ONI.

5.

Extincin de la autorizacin de residencia de larga duracin

Segn el articulo 32.5 LOEx, la extincin de la residencia de larga duracin


de producir en los siguientes casos:
a) Cuando la autorizacin haya sido obtenida de manera fraudulenta.
b) Cuando se dicte una orden de expulsin en los casos previstos en la
Ley.

El extranjero en el Derecho espaol

176

e)

d)

Cuando se produzca la ausencia del territorio de la Unin Europea durante doce meses consecutivos, debindose establecer reglamentariamente, las excepciones a la prdida de la autorizacin por este motivo,
as como el procedimiento y los requisitos para recuperar la autorizacin
de residencia de larga duracin. Conforme al artculo 166.1.c DEx, esta
circunstancia no ser de aplicacin a los titulares de una autorizacin de
residencia temporal y trabajo vinculados mediante una relacin laboral
a organizaciones no gubernamentales, fundaciones o asociaciones, inscritas en el registro general correspondiente y reconocidas oficialmente
de utilidad pblica como cooperantes, y que realicen para aqullos proyectos de investigacin, cooperacin al desarrollo o ayuda humanitaria,
llevadas a cabo en el extranjero.
Cuando se adquiera la residencia de larga duracin-DE en otro Estado
miembro.

El articulo 166.2DEx aade otro supuesto, estableciendo que se producir la


extincin de la autorizacin de residencia de larga duracin-DE tras una ausencia
de territorio espaol de seis aos. La Direccin General de Inmigracin, previo
informe de la Comisaria General de Extranjera y Fronteras, podr determinar la
no extincin de una autorizacin por esta causa ante la concurrencia de motivos
excepcionales que as lo aconsejen.

IV.

AUTORIZACIONES ESPECIALES DE RESIDENCIA Y TRABAJO

Hasta ahora se ha expuesto el rgimen jurdico general de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena, cuyo contrato de trabajo, no est
sometido a peculiaridades especiales ni en cuanto a su duracin ni a su objeto.
Pero, junto a este rgimen jurdico general, la LO Ex (su reforma operada por al
Ley Orgnica 2/2009) y el DEx contemplan otras autorizaciones especiales de
residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, y lo son precisamente especiales,
porque el contrato del trabajo al que va a estar sometido el trabajador extranjero tiene peculiaridades que requieren de una regulacin especfica, bien por
el sujeto parte del contrato de trabajo (investigadores y profesionales altamente
cualificados, extranjero acogido a un programa de retomo), bien por la duracin
del contrato (autorizacin de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de
duracin determinada), bien por las caractersticas del trabajo que constituye el
objeto del contrato de trabajo (autorizaciones de residencia temporal y trabajo en
el marco de prestaciones transnacionales de servicios y de residencia temporal y
trabajo por cuenta propia o ajena para trabajadores transfronterizos). Finalmente,
quedara incompleto el estudio de este epgrafe, si no se analizara, aunque no se
trate de trabajo por cuenta ajena, el rgimen de las autorizaciones del trabajo por
cuenta propia.
Por ello, el estudio de este epgrafe, se ha dividido en los siguientes apartados, cuyo orden se ha decidido por razones de coherencia y una mejor compren-

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitario...

177

sin de la materia, siguiendo el esquema establecido por el propio DEx: (1) autorizacin de residencia temporal y trabajo para investigacin; (2) autorizacin de
residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados titulares de una tarjeta azul-UE; (3) autorizacin de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena
de duracin determinada; (4) autorizacin de residencia temporal y trabajo por
cuenta propia; (5) autorizacin de residencia temporal y trabajo en el marco de
prestaciones transnacionales de servicios (6) autorizacin de trabajo (por cuenta
ajena o propia) de trabajadores transfronterizos; (7) autorizacin de residencia
temporal y trabajo del extranjero que haya retomado voluntariamente a su pas.
l.

Autorizacin de residencia temporal y trabajo para investigacin

Su regulacin est contenida en el articulo 38 bis LOEx y en los artculos


73-84 DEx.
Tiene la consideracin de investigador "el extranjero cuya permanencia en
Espaa tenga como fin nico o principal realizar proyectos de investigacin, en
el marco de un convenio de acogida firmado con un organismo de investigacin"
(artculo 38 bis 1 LOEx y 73.1 DEx), entendindose por organismo de investigacin "cualquier persona fsica o jurdica, pblica o privada, con establecimiento
principal o secundario radicado en Espaa, que realice actividades de investigacin y desarrollo tecnolgico y haya sido autorizada para suscribir convenios de
acogida" (artculo 73.2 DEx); a estos efectos, el articulo 38 bis 2 LOEx establece
que podrn ser autorizadas "por el Estado o por las Comunidades Autnomas, segn corresponda, las entidades dedicadas a la investigacin, pblicas o privadas".
Estas autorizaciones requieren de un visado (articulo 25.2.g LOEx).
La autorizacin gira en tomo a un convenio de acogida a celebrar entre el
investigador y el organismo de investigacin, en donde se recoge las condiciones
del proyecto de investigacin, y cuya regulacin la LOEx encomienda al DEx
(artculo 38 bis 3 LOEx), que tambin exige que el convenio de acogida incorpore "el contrato de trabajo firmado por el organismo y el investigador extranjero,
con fecha de inicio de vigencia condicionada a la concesin de la autorizacin"
(mtculo 75.2 DEx). El organismo de investigacin deber informar cuanto antes,
a la autoridad que concedi la autorizacin de residencia y trabajo, de cualquier
acontecimiento que impida la ejecucin del convenio de acogida (articulo 38 bis
6 LOEx).
Finalizado el convenio de acogida, o resuelto por causas no imputables al
investigador establecidas reglamentariamente, tanto el investigador como los familiares reagrupados podrn ser autorizados para residir y ejercer una actividad
lucrativa sin necesidad de un nuevo visado (artculo 38 bis 8 LOEx); asimismo
"podr modificar su situacin" (artculo 75.3 DEx). Como causas de resolucin
del convenio de acogida el DEx establece "la denegacin de la autorizacin de

178

El extranjero en el Dereclw espaol

residencia y trabajo para investigacin, as como la resolucin del contrato" (artculo 75.3 DEx).
Para finnar el convenio de acogida ser necesario cumplir con las condiciones establecidas en el artculo 75.1 DEx, a saber: a) que el proyecto de investigacin haya sido aceptado por los rganos competentes del organismo y que est
adecuadamente determinado su objeto y duracin, as como que exista disponibilidad de medios materiales y financieros necesarios para la realizacin del
proyecto; b) que el investigador extranjero acredite estar en posesin de una titulacin superior que le permita el acceso a programas de doctorado, relacionada
con el proyecto de investigacin para cuyo desarrollo se solicita la autorizacin
de residencia temporal y trabajo.
La situacin del extranjero en rgimen de investigador ser la de autorizacin
de residencia y trabajo, que se renovar anualmente si el titular sigue reuniendo
las condiciones establecidas para la expedicin de la autorizacin inicial (artculo
38 bis 4 LOEx). Segn el DEx, la autorizacin inicial de residencia temporal y
trabajo para investigacin habilita a los extranjeros que residen fuera de Espaa
y que han obtenido el correspondiente visado de investigacin (articulo 25 bis 2
g LO Ex) a realizar un proyecto de investigacin dentro del marco de un convenio
de acogida finnado con un organismo de investigacin que haya sido autorizado
a dichos efectos; el visado no es necesario "en casos de ejercicio del derecho a la
movilidad por un investigador extranjero tras haber iniciado su investigacin en
otro Estado miembro de la Unin" (artculo 74.1 DEx) -posibilidad contemplada
en el artculo 84 DEx-. Tiene una duracin mnima de cinco aos, salvo casos
excepcionales en que se otorgar por un periodo ms corto; si transcurrido el plazo mximo no se hubiera notificado resolucin expresa legtima al interesado, la
solicitud deducida por ste se entender desestimada por silencio administrativo
(38 bis 2 LOEx). Su vigencia "ser coincidente con la duracin del proyecto de
investigacin en relacin con el cual se conceda" y se "limitar al ejercicio de la
actividad investigadora para la que fue concedida" (articulo 74.2 DEx).
Los extranjeros admitidos con estos fines podrn impartir clases o realizar
otras actividades compatibles con su actividad principal de investigacin con arreglo a la normativa en vigor (artculo 38 bis 5 LOEx). Si es admitido en calidad de
investigador en otro Estado miembro de la Unin Europea que solicite realizar
parte de su investigacin en Espaa durante un periodo superior a tres meses
podr solicitar una autorizacin de residencia y trabajo y obtenerla si rene los
requisitos reglamentarios para ello, no siendo exigible el visado, pero s lo puede
ser un nuevo convenio de acogida (artculo 38 bis 5 LOEx).
Como las Comunidades Autnomas pueden asumir competencias ejecutivas
en materia de autorizacin inicial de (residencia) y trabajo para investigacin
(artculo 78 DEx) -en la actualidad, las Comunidades Autnomas de Catalua
(artculo 138.2 EAC) y Andaluca (artculo 62.1 b EAA), si bien, solo se han
traspasado las funciones y servicios sobre esta materia a Catalua (Real Decreto

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

179

1463/2009, de 18 de septiembre)-, los requisitos para la concesin de la autorizacin refieren unos a la residencia y otros a la actividad a desarrollar:
Los requisitos relativos a la residencia son (articulo 76.1 DEx): a) no se encuentren irregularmente en territorio espaol; b) carezcan de antecedentes penales, tanto en Espaa como en sus pases anteriores de residencia durante los
ltimos cinco aos, por delitos previstos en el ordenamiento espaol; e) no figuren como rechazables en el espacio territorial de pases con los que Espaa tenga
firmado un convenio en tal sentido; d) se haya abonado la tasa por tramitacin de
la autorizacin de residencia temporal.
Los requisitos relacionados con la actividad a desarrollar son (articulo 76.2
DEx): a) que el organismo de investigacin est autorizado para la firma de
convenios de acogida a los efectos previstos en el presente captulo; a dichos
efectos, el Ministerio de Ciencia e Innovacin (tras la reestructuracin departamental, el Ministerio de Economa y Competitividad) mantendr actualizado
un listado de los organismos autorizados para acoger a investigadores extranjeros, hayan sido autorizados por la Administracin General del Estado o por las
Comunidades Autnomas con competencia sobre la materia, debiendo comunicar las Comunidades Autnomas a dicho los organismos de investigacin que
hayan sido autorizados para la firma de convenios de acogida por las autoridades
autonmicas competentes; b) que el organismo de investigacin haya formalizado su inscripcin en el correspondiente rgimen del sistema de Seguridad Social
y se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y
frente a la Seguridad Social; e) que el organismo de investigacin haya firmado
con el investigador extranjero un convenio de acogida que garantice al investigador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorizacin,
que incluir el correspondiente contrato de trabajo; d) que el investigador tenga
la capacitacin y, en su caso, la cualificacin profesional legalmente exigida para
el ejercicio de la profesin; e) se haya abonado la tasa por tramitacin de la autorizacin de trabajo.
En cuanto al procedimiento, de cuyos trmites son competentes los rganos
del Estado y de la Comunidad Autnoma, se inicia mediante la presentacin de
la correspondiente solicitud por el organismo de investigacin que haya firmado
el convenio de acogida ante el rgano competente de la provincia donde se haya
de iniciar el proyecto de investigacin (artculo 77.1 DEx).
Con la solicitud de autorizacin deber acompaarse la siguiente documentacin (articulo 77.2 DEx): a) el NIF, y el documento pblico que otorgue la
representacin legal del organismo de investigacin en favor de la persona fsica que formule la solicitud; la inscripcin del organismo de investigacin en la
Seguridad Social ser comprobada de oficio por parte del rgano administrativo
ante el que se presente la solicitud; b) copia del pasaporte completo, o documento de viaje, en vigor, del investigador extranjero, reconocido como vlido en
Espaa; e) el convenio de acogida firmado entre el investigador extranjero y el

180

El extranjero en el Derecho espaol

organismo de investigacin, que comprender memoria descriptiva del proyecto de investigacin, y el contrato de trabajo entre ambos; d) la acreditativa de
la cualificacin profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesin.
Igualmente, el rgano competente para la tramitacin verificar, de oficio, que el
organismo se encuentra incluido en el listado de organismos autorizados para la
firma de convenios de acogida
Admitida a trmite la solicitud, se proceder a la instruccin del expediente
administrativo, que sigue las reglas generales de la autorizacin de residencia
temporal y trabajo por cuenta ajena (articulo 77.4 DEx).
A la vista de la documentacin presentada y de los informes obtenidos, el
rgano competente "resolver de forma motivada en el plazo de cuarenta y cinco das desde la presentacin de la solicitud", resolucin que ser conjunta del
Estado y de la Comunidad Autnoma (articulo 78.5 DEx).
El visado de de investigacin incorporar la autorizacin inicial de residencia temporal y trabajo para investigacin. La vigencia de sta comenzar desde la
fecha en que se efecte la entrada en Espaa, la cual deber hacerse constar obligatoriamente en el pasaporte o titulo de viaje (articulo 80.1 DEx). Los requisitos
y el procedimiento relativos al visado sern los generales previstos en el articulo
70 DEx para el visado de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (articulo
80.2 DEx).
Una vez recogido el visado, el investigador deber entrar en el territorio espaol, en el plazo de vigencia del mismo, que no ser superior a seis meses y cuya
vigencia abarcar la duracin de la autorizacin en los casos en que no proceda
la obtencin de Tarjeta de Identidad de Extranjero (articulo 81 DEx). A partir de
la entrada legal en Espaa del investigador, ste podr comenzar su actividad y
se producir su alta y posterior cotizacin en los trminos establecidos por la normativa de Seguridad Social que resulte de aplicacin (artculo 81.2 DEx).
Si la duracin de la autorizacin inicial es superior a seis meses, el investigador deber solicitar, en el plazo de un mes desde su entrada en Espaa la Tarjeta
de Identidad de Extranjero personalmente y ante la Oficina de Extranjera o la
Comisara de Polica correspondientes, tarjeta que ser expedida por el plazo
de validez de la autorizacin y que ser retirada por el extranjero (articulo 81.3
DEx). Si en el momento de la solicitud de la Tarjeta de Identidad de Extranjero,
o transcurrido un mes desde su entrada en Espaa, no existiera constancia de
que el investigador autorizado inicialmente a residir y trabajar ha sido afiliado
y1o dado de alta en el rgimen correspondiente de la Seguridad Social, el rgano
competente podr resolver la extincin de la autorizacin. Asimismo, dar traslado al rgano que hubiera autorizado al organismo de investigacin para la firma
de convenios de acogida, para debida constancia y determinacin, en su caso, de
los posibles efectos en dicho mbito, en caso de firma fraudulenta o negligente de
convenios de acogida (articulo 81.4 DEx).

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

181

Respecto a la renovacin, el artculo 82.1 DEx dispone que "la autorizacin de residencia y trabajo para investigacin podr renovarse a su expiracin
por periodos anuales, salvo que corresponda una autorizacin de residencia de
larga duracin, cuando el investigador extranjero acredite cumplir los requisitos
exigibles de cara a la concesin de una autorizacin inicial, salvo el relativo al
visado"; los efectos de la autorizacin renovada se retrotraern al da inmediatamente siguiente al de la caducidad de la autorizacin anterior (artculo 82.4
DEx). Transcurrido el plazo de tres meses para resolver sobre una solicitud de
renovacin sta se entender estimada (silencio pues positivo). El rgano competente para conceder la autorizacin vendr obligado, previa solicitud por parte
del interesado, a expedir el certificado que acredite la renovacin por este motivo
y, en el plazo de un mes desde su notificacin del mismo, su titular deber solicitar la renovacin de la 'larjeta de Identidad de Extranjero (artculo 82.5 OEx).
Finalmente, el artculo 85 DEx prev la posibilidad de una autorizacin de
residencia temporal a favor de los miembros de la familia del investigador extranjero que desee reagrupar.

2.

Autorizacin de residencia y trabajo de profesionales altamente


cualificados titulares de una tmjeta azul-UE

Su regulacin est contenida en el artculo 38 ter LOEx y en los artculos


85-96 DEx.
El artculo 38 ter LOEx comienza su regulacin definiendo qu se entiende
por profesional altamente cualificado, a saber, aqullos que "acrediten cualificaciones de enseanza superior o, excepcionalmente, tengan un mnimo de cinco aos
de experiencia profesional que pueda considerarse equiparable, en los trminos
que se determine reglamentariamente" (apartado 1), entendindose por cualificacin de enseanza superior "aqulla derivada de una formacin de enseanza superior, de duracin mnima de tres aos y que proporcione el nivel de cualificacin
necesario para ejercer una profesin que exija un alto nivel de capacitacin o para
ingresar en un programa de investigacin avanzada" (artculo 85.2 OEx).
La autorizacin inicial de residencia y trabajo de profesionales altamente
cualificados habilita al extranjero que resida fuera de Espaa, y haya obtenido
el correspondiente visado de residencia y trabajo a iniciar, una vez se produzca
la eficacia de la autorizacin, la relacin laboral para la que ha sido autorizado
(artculo 86.1 DEx); su duracin ser de un ao (artculo 86.2 DEx).
Estos profesionales obtendrn una autorizacin de residencia y trabajo documentada con una tarjeta azul-UE (artculo 38 ter 2 LOEx), que ha de ser solicitada por el extranjero "en el plazo de un mes desde el alta del trabajador en
el Rgimen correspondiente de la Seguridad Social" (artculo 92 DEx). Para su
concesin, podr tenerse en cuenta tambin "la situacin nacional de empleo",

182

El extranjero en el Derecho espaol

as como "la necesidad de proteger la suficiencia de recursos humanos en el pas


de origen del extranjero" (articulo 38 ter 2 LOEx).
Contina estableciendo el articulo 38 ter 4 LOEx que, si el extranjero titular de esta tmjeta azul-UE ha residido al menos dieciocho meses en otro Estado
miembro de la Unin Europea, podr obtener una autorizacin en Espaa como
profesional altamente cualificado. La solicitud podr presentarse bien en Espaa,
antes del transcurso de un mes desde su entrada, bien en el Estado miembro
donde se halle autorizado. Si la autorizacin originaria se ha extinguido, sin que
se haya resuelto la autorizacin en Espaa, "se podr conceder una autorizacin
de estancia temporal para el extranjero y los miembros de su familia". Si se extingue la vigencia de la autorizacin originaria para permanecer en Espaa, o si
se deniega la solicitud, "las autoridades podrn aplicar las medidas legalmente
previstas en tal situacin"; en caso de que procediese la expulsin, sta se podr
ejecutar conduciendo al extranjero al Estado miembro del que provenga, supuesto ste regulado en el articulo 95 DEx.
Como las Comunidades Autnomas pueden asumir competencias ejecutivas
en materia de autorizacin inicial de (residencia) y trabajo para investigacin
(articulo 89 DEx) -en la actualidad, las Comunidades Autnomas de Catalua
(articulo 138.2 EAC) y Andaluca (articulo 62.1 b EAA), si bien, solo se han
traspasado las funciones y servicios sobre esta materia a Catalua (Real Decreto
1463/2009, de 18 de septiembre)-, los requisitos para la concesin de la autorizacin refieren unos a la residencia y otros a la actividad a desarrollar:
Los requisitos relativos a la residencia son (articulo 87.1 DEx): a) no se encuentren irregularmente en territorio espaol; b) carezcan de antecedentes penales, tanto en Espaa como en sus pases anteriores de residencia durante los
ltimos cinco aos, por delitos previstos en el ordenamiento espaol; e) no figuren como rechazables en el espacio territorial de pases con los que Espaa tenga
firmado un convenio en tal sentido; d) se haya abonado la tasa por tramitacin de
la autorizacin de residencia temporal.
Los requisitos relacionados con la actividad a desarrollar son (articulo 87.2
OEx): a) que el empleador presente un contrato de trabajo que garantice al trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorizacin
de residencia temporal y trabajo; b) que las condiciones fijadas en el contrato de
trabajo se ajusten a las establecidas por la normativa vigente y el convenio colectivo aplicable para la misma actividad, categoria profesional y localidad, as como
que el salario bruto anual especificado en el contrato de trabajo sea, al menos,
1,5 veces el salario bruto anual medio; no obstante, siempre que el contrato se
ajuste a la normativa vigente y al convenio colectivo aplicable, el umbral salarial
podr ser 1,2 veces el salario bruto anual medio establecido para aquellas profesiones en las que haya una necesidad particular de trabajadores nacionales de
terceros pases y que pertenezcan a grupos 1 y 2 de la Clasificacin Internacional
Uniforme de Ocupaciones; e) que el empleador haya formalizado su inscripcin

Capitulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

183

en el correspondiente rgimen del sistema de Seguridad Social y se encuentre al


corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad
Social; d) que el empleador cuente con medios econmicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador; e} que el extranjero tenga la
capacitacin y, en su caso, la cualificacin profesional legalmente exigida para el
ejercicio de la profesin; f) que se haya abonado la tasa relativa a la autorizacin
de trabajo; g) que la situacin nacional de empleo permita la contratacin del
trabajador extranjero en los trminos establecidos con carcter general en el artculo 65 DEx.
En cuanto al procedimiento, de cuyos trmites son competentes los rganos
del Estado y de la Comunidad Autnoma, se inicia mediante la presentacin de
la correspondiente solicitud por el empleador ante el rgano competente de la
provincia donde se haya de iniciar la actividad laboral (artculo 88.1 DEx).
Con la solicitud de autorizacin deber acompaarse la siguiente documentacin (artculo 88.2 DEx): a) el NIF, si el empleador fuera persona fisica, no se
le exigir la presentacin del NIF; en el caso de que la empresa est constituida
como persona jurdica, documento pblico que otorgue su representacin legal
en favor de la persona fiSica que formule la solicitud; b) el contrato de trabajo, en
el modelo oficial establecido; e) los documentos acreditativos de los medios econmicos, materiales o personales de los que dispone para su proyecto empresarial y para hacer frente a dichas obligaciones, de acuerdo con lo establecido con
carcter general para la autorizacin de residencia temporal y trabajo por cuenta
ajena en el artculo 66 DEx; d} copia del pasaporte completo, o documento de
viaje, en vigor, del trabajador extranjero; e) la acreditativa de la capacitacin y, en
su caso, la cualificacin profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesin; f) en su caso, certificado del Servicio Pblico de Empleo competente sobre
la insuficiencia de demandantes de empleo para cubrir el puesto de trabajo.
Admitida a trmite la solicitud, se proceder a la instruccin del expediente
administrativo, que sigue las reglas generales de la autorizacin de residencia
temporal y trabajo por cuenta ajena (artculo 88.4 DEx).
A la vista de la documentacin presentada y de los informes obtenidos, el
rgano competente "resolver de forma motivada en el plazo de cuarenta y cinco das desde la presentacin de la solicitud", resolucin que ser conjunta del
Estado y de la Comunidad Autnoma (artculo 88.5 DEx).
Los requisitos y el procedimiento relativos al visado sern los generales previstos en el artculo 70 DEx para el visado de residencia temporal y trabajo por
cuenta ajena (artculo 80.2 DEx) tal y como establece el artculo 91 DEx. En
el plazo de un mes desde la notificacin al empleador o empresa solicitante, el
trabajador lo deber solicitar personalmente en la misin diplomtica u oficina
consular en cuya demarcacin resida. El procedimiento, los requisitos relativos

184

El extranjero en el Derecho espaol

al visado y entrada en Espaa, sern los previstos en el artculo 70 sobre la materia, es decir, los generales establecidos para el visado de residencia y trabajo
por cuenta ajena (artculo 91.1 y 3 OEx). Notificada la concesin del visado en el
plazo mximo de quince das desde la presentacin de la solicitud, el trabajador
deber recogerlo personalmente en el plazo de un mes desde la fecha de notificacin; de no efectuarse la recogida en el plazo mencionado, se entender que
el interesado ha renunciado al visado concedido, y se producir el archivo del
expediente (artculo 91.2 DEx).
Respecto a la renovacin, el artculo 93.1 DEx dispone que "deber solicitarse, en modelo oficial, durante los sesenta das naturales previos a la fecha de
expiracin de la vigencia de su autorizacin. La presentacin de la solicitud en
este plazo prorrogar la validez de la autorizacin anterior hasta la resolucin del
procedimiento; tambin se prorrogar hasta la resolucin del procedimiento en
el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa das naturales
posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorizacin, sin perjuicio de la incoacin del correspondiente procedimiento sancionador por la infraccin en la que se hubiese incurrido. Los efectos de la autorizacin renovada se retrotraern al da inmediatamente siguiente al de la caducidad
de la autorizacin anterior.
La autorizacin se renovar por periodos bianuales, salvo que corresponda
una autorizacin de residencia de larga duracin, cuando el trabajador extranjero acredite el cumplimiento de los requisitos exigibles para la concesin de una
autorizacin inicial, excepto el relativo a que la situacin nacional de empleo
permita la contratacin del trabajador (artculo 93.2 DEx). Notificada la resolucin favorable, el extranjero deber solicitar en el plazo de un mes la Tarjeta de
Identidad de Extranjero (artculo 93.3 DEx).
Las solicitudes de renovacin pueden ser denegadas por las siguientes causas (artculo 93.4 DEx): a) cuando, para fundamentar la peticin, se hayan presentado documentos falsos o formulando alegaciones inexactas, medie mala
fe o los documentos presentados hayan sido obtenidos fraudulentamente; b)
cuando el titular haya dejado de cumplir las condiciones de entrada y residencia en el territorio espaol como profesional altamente cualificado; e) cuando
el titular resida para fmes distintos a aqullos para los que fue inicialmente
autorizado a residir.
Transcurrido el plazo de tres meses para resolver sobre una solicitud de
renovacin de autorizacin de residencia temporal y trabajo, sta se entender
estimada (silencio pues positivo). El rgano competente para conceder la autorizacin vendr obligado, previa solicitud por parte del interesado, a expedir el
certificado que acredite la renovacin por este motivo y, en el plazo de un mes
desde la notificacin del mismo, su titular deber solicitar la renovacin de la
Tarjeta de Identidad de Extranjero, en la que deber constar la mencin a Tarjeta
azul-UE (artculo 95 DEx).

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

185

Finalmente, el artculo 96 DEx prev la posibilidad de una autorizacin de


residencia temporal a favor de los miembros de la familia del investigador extranjero que desee reagrupar.
3.

Autorizacin de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena


de duracin determinada

Su regulacin est contenida en el artculo 42 O Ex y en los artculos 97109 DEx.


Conforme al artculo 42 LOEx, el Gobierno ha de regular mediante reglamento "la autorizacin de residencia y trabajo para los trabajadores extranjeros
en actividades de temporada o campaa que les permita la entrada y salida del
territorio nacional, as como la documentacin de su situacin, de acuerdo con
las caractersticas de las citadas campaas y la informacin que le suministren
las Comunidades Autnomas donde se promuevan" (apartado 1). As pues, a
diferencia de las otras autorizaciones, las competencias ejecutivas, tanto de residencia como de trabajo, son del Estado.
Para conceder la autorizacin de residencia y trabajo se deber garantizar
que "los trabajadores temporeros (sean) alojados en condiciones de dignidad e higiene adecuadas" (articulo 42.2 LO Ex), debiendo promover las Administraciones
Pblicas, especialmente la autonmica y local que son las que tienen competencia en la materia, "la asistencia de los servicios sociales adecuados" (articulo 42.3
LO Ex); adems, estas administraciones (autonmica y local, a travs de los ayuntamientos) y los agentes sociales "promovern los circuitos que permitan la concatenacin de los trabajadores de temporada, en colaboracin con Administracin
General del Estado colaborarn en "la programacin de las campaas de temporada con la Administracin General del Estado" (articulo 42.5 LO Ex).
Las ofertas de empleo de temporada "se orientarn preferentemente hacia
los pases con los que Espaa haya firmado acuerdos sobre regulacin de flujos
migratorios" (articulo 42.4 LOEx).
En concreto, estos Acuerdos son: Acuerdo entre el Reino de Espaa y la
Repblica de Ecuador, de aplicacin provisional, relativo a la regulacin y ordenacin de los flujos migratorios, de 9 de mayo de 2001. Acuerdo entre el
Reino de Espaa y Colombia, de aplicacin provisional, relativo a la regulacin y
ordenacin de los flujos migratorios laborales, de 21 de mayo de 2001. Acuerdo
sobre mano de obra entre el Reino de Espaa y el Reino de Marruecos de 2 5 de
julio de 2001. Acuerdo entre Reino de Espaa y la Republica Dominicana, de
aplicacin provisional, relativo a la regulacin y ordenacin de los flujos migratorios laborales, de 17 de diciembre de 2001. Acuerdo entre el Reino de Espaa
y Rumana relativo a la regulacin y ordenacin de los flujos migratorios laborales entre ambos Estados de 23 de enero de 2002. Acuerdo entre el Reino de

186

El extranjero en el Derecho espaol

Espaa y la Repblica de Polonia sobre la regulacin y ordenacin de los flujos


migratorios entre ambos Estados, de 21 de mayo de 2002. Acuerdo entre el
Reino de Espaa y la Repblica de Bulgaria relativo a la regulacin y ordenacin
de los flujos migratorios laborales entre ambos Estados de 28 de octubre de
2003. Acuerdo Marco de cooperacin en materia de inmigracin entre el Reino
de Espaa y la Repblica de Cambia de 9 de octubre de 2007. Acuerdo marco
en materia de inmigracin entre el Reino de Espaa y Cabo Verde de 2 8 de
mayo de 2007. Acuerdo marco de cooperacin en materia de inmigracin entre
el Reino de Espaa y la Repblica de Mali de 23 de enero de 2007. Acuerdo
entre el Reino de Espaa y la Repblica Islmica de Mauritania a relativo a la
regulacin y ordenacin de los flujos migratorios laborales entre ambos Estados
de 25 de julio de 2007. Acuerdo de cooperacin en materia de inmigracin
entre el Reino de Espaa y la Repblica de Guinea Bissau de 27 de de enero de
2008. Acuerdo entre Espaa y Ucrania, relativo a la regulacin y ordenacin de
los flujos migratorios laborales entre ambos Estados, hecho en Madrid el 12 de
mayo de 2009.
Finalmente, el artculo 42.6 LOEx establece que reglamentariamente se
determinarn "las condiciones para que los trabajadores de plantilla de una
empresa o grupo de empresas que desarrollen su actividad en otro pas puedan
ser autorizadas a trabajar temporalmente en Espaa para la misma empresa o
grupo".
En cuanto a la regulacin reglamentaria, el artculo 97 DEx comienza la regulacin estableciendo que "se halla en situacin de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duracin determinada el extranjero mayor de 16 aos autorizado a permanecer en Espaa y a ejercer las actividades laborales por cuenta
ajena en actividades de campaa o temporada, obras o servicios, o formacin y
prcticas profesionales".
La autorizacin permite el desarrollo de las siguientes actividades (artculo
98.2 DEx):
a) De temporada o campaa.
b) De obra o servicios para: 1) montaje de plantas industriales o elctricas;
2) la construccin de infraestructuras, edificaciones o redes de suministro elctrico, telefnico, de gas o ferrocarriles; 3) la instalacin y mantenimiento de equipos
productivos, as como su puesta en marcha y reparaciones.
En estos dos supuestos, la solicitud podr formularse a travs del procedimiento establecido en la orden de gestin colectiva de contrataciones en origen
cuando se pretenda la contratacin de diez o ms trabajadores para una misma
actividad (artculo 98.4 DEx).
e) De carcter temporal realizadas por personal de alta direccin, deportistas profesionales, artistas, as como otros colectivos que se determinen mediante

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

187

orden ministerial del Ministerio de Trabajo e Inmigracin a los exclusivos efectos


de posibilitar la concesin de este tipo de autorizacin.
d) De formacin (que tiene por objeto "la cualificacin profesional de los
trabajadores en un rgimen de alternancia de actividad laboral retribuida en una
empresa con actividad formativa recibida en el marco del sistema de formacin
profesional para el empleo o del sistema educativo", artculo 11.2 ET) y realizacin de prcticas profesionales (que podr concertarse con quienes estuvieren en
posesin de ttulo universitario o formacin profesional de grado medio o superior o ttulo reconocidos oficialmente como equivalentes, que habiliten para el
ejercicio profesional, dentro de los cinco aos, o de siete aos cuando el contrato
se concierte con un trabajador discapacitado, artculo 11.1 ET).
La duracin de la autorizacin coincidir (artculo 98.3 DEx): a) En el
caso de actividades de campaa o temporada, con la duracin del contrato o contratos de trabajo, con el limite mximo de nueves meses, dentro de un periodo de
doce meses consecutivos; b) En los restantes supuestos, con la duracin del contrato o, en caso de que en ste, por su naturaleza, no se establezca una vigencia,
con la duracin prevista de la actividad, debidamente acreditada. En cualquier
caso, la duracin de la autorizacin tendr el limite mximo de doce meses, a
partir del cual no ser susceptible de prrroga, sin perjuicio de la posibilidad excepcional de sta cuando el empleador acredite circunstancias sobrevenidas que
determinen la necesidad de continuidad de la relacin laboral y siempre que la
prrroga no sea contraria a la normativa laboral que resulte de aplicacin.
En los supuestos de los apartados a) y b) -es decir, temporada o campaa/
obra o servicio- la solicitud podr formularse a travs del procedimiento establecido en la Orden de gestin colectiva de contrataciones en origen cuando se
pretenda la contratacin de diez o ms trabajadores para una misma actividad.
Estas autorizaciones requieren de un visado expresamente contemplado en
el artculo 25 bis 2.e LOEx.
Para obtener la autorizacin de residencia temporal y trabajo por cuenta
ajena de duracin determinada es necesario cumplir con los requisitos generales establecidos en el artculo 64 DEx, si bien los contratos de trabajo debern
contener, al menos los aspectos previstos en el artculo 2.2 del Real Decreto
1659/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla el artculo 8.5 ET, en materia de informacin al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato, que
determina que la informacin que, como mnimo, est obligado el empresario a
dar al trabajador, por escrito, sobre los elementos del contrato del contrato de
trabajo y las principales condiciones de ejecucin de la prestacin laboral son:
l.
2.

La identidad de las partes del contrato de trabajo.


La fecha de comienzo de la relacin laboral y, tratndose como se trata
de contratos de duracin determinada, la duracin previsible de la relacin laboral.

El extranjero en el Derecho espaol

188

3.

4.

5.

6.
7.

8.

9.

El domicilio social de la empresa o, en su caso, el domicilio del empresario y el centro de trabajo donde el trabajador vaya a prestar sus servicios
habitualmente. Si el trabajador va a prestar sus servicios, de forma habitual, en diferentes centros de trabajo, se har constar esta circunstancia.
La categora o grupo profesional del puesto de trabajo que vaya a desempear el trabajador, o la caracterizacin o descripcin resumida del
mismo, en trminos que permita conocer con suficiente precisin el contenido especfico del trabajo.
La cuanta del salario base inicial y de los complementos salariales, as
como la periodicidad de su pago. En este punto el DEx hemos dicho
que bastara con una previsin del salario neto, que, a nuestro entender,
debe respetar el salario minimo interprofesional.
La duracin y la distribucin de la jornada ordinaria de trabajo.
La duracin de las vae&ciones. Como la duracin de estos contratos es,
bien menor de un ao, bien de un ao, y se tiene derecho a vacaciones
por cada ao trabajado, al no disfrutarse efectivamente las vacaciones,
se abonan en dinero en proporcin al tiempo trabajado.
Los plazos de preaviso que, en su caso, estn obligados a respetar el empresario y el trabajador en el supuesto de extincin del contrato de trabajo. El nico plazo de preaviso contemplado para los contratos de duracin
determinada es el de quince das, cuando el contrato tenga una duracin
de un ao (artculo 8.3 Real decreto 2720/1998, de 18 de diciembre por
el que se regula estos contratos) por lo que, en los casos de los contratos de
temporada o campaa, al ser su duracin como mximo de nueve meses
dentro de un ao (y no caber prrroga que supere estos nueve meses), no
procedera el preaviso, con independencia que, de buena fe, el empresario
deba comunicar que esta prxima la fecha de vencimiento del contrato.
El convenio colectivo aplicable a la relacin laboral, precisando los datos
concretos que permitan su identificacin.

Tambin se establece como requisito, a cumplir en todos los supuestos, que


el trabajador extranjero se comprometa a retomar al pas de origen, una vez
concluida la relacin laboral. El incumplimiento de esta obligacin por parte del
trabajador, podr ser causa de denegacin de ulteriores solicitudes de autorizaciones para trabajar, durante los tres aos siguientes al trmino de la autorizacin
concedida. Para verificar su retomo, deber presentarse en la misin diplomtica
u oficina consular que le expidi el visado en el plazo de un mes desde el trmino
de la autorizacin en Espaa (artculo 99.2 DEx).
Para el caso especfico de autorizaciones de temporada o compaa y de
obras o servicios, adems, debern cumplirse con los siguientes requisitos (artculo 99.3 DEx):
l.

Que el empleador ponga a disposicin del trabajador un alojamiento


adecuado que rena las condiciones previstas en vigor, debiendo quedar
siempre garantizado la dignidad e higiene adecuadas del alojamiento.

Captulo 3 El trabajador extranjero. El dereclw a la seguridad social y a la asistencia sanitario....

2.

18 9

Que el empleador organice los viajes de llegada a Espaa y de regreso


al pas de origen y, asuma, como mnimo, el coste del primero de tales
viajes y los gastos de traslado de ida y vuelta del puesto de entrada a
Espaa y el lugar del alojamiento, as como haber actuado diligentemente en orden a garantizar el regreso de los trabajadores a su pas de
origen en ocasiones anteriores.

Al exigirse los requisitos, no se tendr en cuanta la situacin nacional de


empleo en los casos de trabajadores necesarios para el montaje por renovacin
de una instalacin o equipos productivos o cuando se trate de extranjeros que
hayan sido titulares de autorizaciones de trabajo para actividades de temporada,
durante cuatro aos naturales, y hayan retomado a su pas.
Para el caso especfico de autorizaciones temporales realizadas por las personas mencionadas en el apartado e (alta direccin, deportistas profesionales, artistas, etc), adems, es necesario poseer las licencias administrativas que, en su caso,
se exijan para el desarrollo de la actividad profesional (articulo 99.4 DEx).
Para el caso especfico de autorizaciones de formacin y realizacin de prcticas profesionales, adems, es necesario que se formalicen contratos de trabajo
en prcticas o para la formacin en los trminos establecidos en la normativa
espaola que regula estas modalidades contractuales, es decir, el Real Decreto
488/1998, de 27 de marzo, por el que se desarrolla el articulo 11 del Estatuto
de los Trabajadores en materia de contratos formativos (articulo 99.5 DEx).
En cuanto al procedimiento, viene establecido en el articulo 100 DEx, rigindose, su configuracin y trmites, por el procedimiento que regula las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (articulo 67 DEx), con
las siguientes especialidades que a continuacin se pasan a exponer, relativas a
las actividades de temporada y campaa y de obras o servicios.
Las ofertas de empleo sern puestas a disposicin del Servicio Pblico
de Empleo Estatal y de los Servicios Pblicos de Empleo de las Comunidades
Autnomas para que puedan ser publicados durante veinticinco das, a los efectos de que los trabajadores (espaoles, comunitarios y extranjeros que residan
legalmente en Espaa) que se encuentren en cualquier parte del territorio nacional, puedan concurrir a su cobertura, previamente a que sean tramitadas para su
cobertura por trabajadores que se hallen en el extranjero (artculo 100.2.a DEx).
El rgano competente (que ser, aplicando la regla general de la disposicin adicional primera 1 DEx, el Delegado del Gobierno en las Comunidades
Autnomas uniprovinciales o el Subdelegado del Gobierno en las provincias)
comprobar que las solicitudes presentadas cumplen con los requisitos generales
establecidos, y en particular, con los exigidos para esta clase de contrato. De las
resoluciones adoptadas se dar traslado a las organizaciones sindicales y empresariales de mbito provincial, las cuales podrn trasmitir el rgano competente las consideraciones que estimen oportunas; igualmente se remitir mensual-

190

El extranjero en el Derecho espaol

mente informacin estadstica sobre las resoluciones favorables a la Comunidad


Autnoma y al Ayuntamiento del municipio en cuyo mbito territorial vaya a
desarrollarse la actividad laboral (articulo 100. 2.c DEx).
Segn, el articulo 100.3 DEx, cuando la resolucin del rgano competente
fuese favorable, se notificar al empresario la autorizacin de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duracin determinada, cuya eficacia quedar
suspendida hasta, en el caso de actividades de temporada y campaa, la expedicin del correspondiente visado y entrada efectiva del extranjero en territorio
nacional (su visado, por este periodo de tiempo, est expresamente contemplado
en el articulo 25 bis 2.e LO Ex); en el resto de los supuestos, la obtencin del visado y posterior alta del trabajador en el Rgimen correspondiente de la Seguridad
Social. El plazo que tiene pare resolver la autoridad competente es de mes y medio puesto que se reduce a la mitad el plazo general de los tres meses (disposicin
adicional dcima 1 DEx).
En el momento en que la autoridad competente disponga de los contratos
firmados por los empresarios, proceder a hacer constar en stos la diligencia
aprobatoria de la autorizacin de residencia y trabajo, e indicar el sector de la
actividad, el mbito territorial y la duracin autorizados. Los ejemplares de los
contratos sern remitidos de nuevo a los empresarios para que puedan ser firmados por el trabajador en el pas de origen ante la oficina consular competente
para la expedicin del visado (artculo 100.4 DEx).
Los requisitos y el procedimiento relativos al visado son los generales previstos en el articulo 70 DEx para el visado de residencia temporal y trabajo por
cuenta ajena, con las especialidades establecidas en el artculo 101 DEx. En el
caso de los visados concedidos para la realizacin de trabajos de temporada o
campaa, stos incorporarn la autorizacin de residencia y trabajo, haciendo
constar su naturaleza temporal; su duracin dar cobertura a la totalidad del periodo autorizado para residir y trabajar. La vigencia de la autorizacin comenzar
desde la fecha en que se efecte la entrada la entrada del trabajador en Espaa,
la cual constar obligatoriamente en el pasaporte o titulo del viaje (articulo 101.1
DEx).
Si en el plazo de un mes, desde la entrada en Espaa del trabajador extranjero autorizado inicialmente a residir y trabajar en actividades de temporada o campaa, no existe constancia de que ha sido afiliado y dado de alta en el Rgimen
correspondiente de la Seguridad Social, el rgano competente podr resolver la
extincin de la autorizacin. Adems requerir al empresario para que indique
las razones por las que no se ha iniciado la relacin laboral, con la advertencia de
que, si no alegase ninguna justificacin o si las razones aducidas se consideran insuficientes, podrn denegarse ulteriores solicitudes de autorizacin que presente
por considerar que no se garantiza la actividad continuada de los trabajadores as
como posible concurrencia de una infraccin grave de las previstas en el articulo
53.2.a LO Ex (artculo 101.2 DEx).

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

191

Si se concede para el resto de las actividades (obra o servicio; temporal realizadas por personal de alta direccin, deportistas profesionales, artistas, etc; formacin
y prcticas profesionales), si finalizado el plazo de tres meses desde su entrada legal
en Espaa, no existiera constancias de que el trabajador ha sido dado de alta en el
Rgimen correspondiente de Seguridad Social, ste quedar obligado a salir del territorio nacional, incurriendo en caso contrario en infraccin grave por encontrarse
irregularmente en Espaa (articulo 101.3 DEx). Adems el rgano competente requerir al empresario que solicit la autorizacin para que indique las razones por
las que no se ha iniciado la relacin laboral, y por las que no se ha cumplido con
la obligacin de comunicacin sobre dicha incidencia (prevista en el articulo 38.4
LOEx); en el requerimiento se har constar que, de no recibirse contestacin al
mismo en el plazo de diez das o de considerarse insuficientes las razones alegadas,
el rgano competente dar traslado del expediente a la Inspeccin de Trabajo y
Seguridad Social, por posible concurrencia de infraccin grave prevista en el articulo 53.2.a LOEx. Igualmente se le advertir que, de finalizar el posible procedimiento sancionador con la determinacin de la concurrencia de infraccin, podrn
denegarse ulteriores autorizaciones por considerarse que no garantiza la actividad
continuada de los trabajadores (articulo 101.3 LO Ex).
Para las actividades recogidas en el artculo 98.2 b), e) y d) DEx (es decir,
obra o servicio; temporal realizadas por personal de alta direccin, deportistas
profesionales, artistas, etc; formacin y prcticas profesionales) no es preciso la
obtencin de la Trujeta de Identidad de Extranjero cuando la contratacin de
los trabajadores sea para un periodo inferior o igual a seis meses (articulo 101.4
LO Ex).
Finalmente, en cuanto a la prrroga de las autorizaciones, el articulo 102
DEx dispone que:
l.

Las autorizaciones de temporada o campaa se podrn prorrogar hasta


nueve meses en funcin del periodo de contratacin inicial.
2. El resto de las actividades (obra o servicio; temporal realizadas por personal de alta direccin, deportistas profesionales, artistas, etc; formacin
y prcticas profesionales): a) en el caso de que la prrroga no exceda
del periodo de doce meses desde la fecha de comienzo de la vigencia
de la autorizacin, el empleador deber acreditar que sta se solicita
para continuar con la realizacin de la misma obra, servicio o actividad
especificados en el contrato; la duracin de la prrroga coincidir con
la fmalizacin de la obra, servicio o actividad con el limite del periodo
de doce meses desde la fecha de comienzo de la vigencia de la autorizacin; b) en el caso de que se sobrepase el periodo de doce meses
desde la fecha de comienzo de la vigencia de la autorizacin, la prrroga
tendr carcter excepcional. El empleador deber acreditar que sta se
solicita para continuar con la realizacin de la misma obra, servicio o
actividad especificados en el contrato, as como el carcter sobrevenido
de la necesidad de que la relacin laboral contine.

El extranjero en el Derecho espaol

192

4.

Autorizacin de residencia temporal y trabajo por cuenta propia

Ya se ha manifestado que, aun no siendo un trabajo por cuenta ajena la base


de esta autorizacin, puesto que se trata de un trabajo por cuenta propia, se ha
optado por incluir esta autorizacin, recogida en el artculo 31.4 LOEx, por no
quedar incompleto el anlisis de las autorizaciones de residencia y trabajo; su
regulacin reglamentaria est contenida en los artculos 103-109 DEx.
Se opone al "trabajo por cuenta ajena (el) trabajo autnomo o por cuenta
propia (en el que) quien trabaja retiene la titularidad inicial de los frutos de su
trabajo, aunque a posteriori disponga de ellos por titulo juridicos varios" mientras que en el trabajo por cuenta ajena, "los frutos del trabajo (producidos por el
trabajador) son atribuidos inicial y directamente a persona distinta de quien ha
ejecutado el trabajo (el empresario)" (ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE).
A tenor del artculo 103 DEx se halla en situacin de residencia temporal y
trabajo por cuenta propia "el extranjero mayor de 18 aos autorizado a residir
en Espaa por el periodo un tiempo de noventa das e inferior a cinco aos, y a
ejercer una actividad lucrativa por cuenta propia".
Con carcter general, el artculo 37 LO Ex dispone que "para la realizacin de
actividades econmicas por cuenta propia habr de acreditarse el cumplimiento
de todos los requisitos que la legislacin vigente exige a los nacionales para la
apertura y funcionamiento de la actividad proyectada, as como los relativos a
la suficiencia de la inversin y la potencial creacin de empleo", entre otros, que
reglamentariamente se establezcan; veamos pues qu dice el DEx.
La autorizacin inicial de residencia y trabajo por cuenta propia, "se limitar
a un mbito geogrfico no superior al de una Comunidad Autnoma, y a un sector de actividad", determinndose reglamentariamente su duracin (articulo 37.2
LO Ex) y tendr una duracin de un ao (artculo 104 DEx. Su concesin, "en necesaria coordinacin con la que corresponde al Estado en materia de residencia",
corresponde a las Comunidades Autnomas de acuerdo con las competencias
asumidas en los correspondientes Estatutos (artculos 37.3 LOEx).
Estas autorizaciones requieren de un visado contemplado en el artculo
25.2.d LOEx.
Como las Comunidades Autnomas pueden asumir competencias ejecutivas
en materia de autorizacin inicial de (residencia) y trabajo por cuenta propia
dentro de su territorio (artculo 104 DEx) -en la actualidad, las Comunidades
Autnomas de Catalua (artculo 138.2 EAC) y Andaluca (articulo 62.1 b EAA),
si bien, solo se han traspasado las funciones y servicios sobre esta materia a
Catalua (Real Decreto 1463/2009, de 18 de septiembre)-, los requisitos para
la concesin de la autorizacin refieren unos a la residencia y otros a la actividad
a desarrollar.

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

193

Los requisitos relativos a la residencia son (artculo 105.2 DEx): a) que el


trabajador no se encuentre irregulannente en territorio espaol; b) que carezca
de antecedentes penales, tanto en Espaa como en sus pases anteriores de residencia durante los ltimos cinco aos, por delitos previstos en el ordenamiento
espaol; e) que no figure como rechazable en el espacio territorial de pases con
los que Espaa tenga firmado un convenio en tal sentido; d) que se haya abonado la tasa por tramitacin de la autorizacin de residencia temporal.
Los requisitos relacionados con la actividad a desarrollar son (artculo 105.3
DEx): a) cumplir con los requisitos que la legislacin vigente exige a los nacionales para la apertura y el funcionamiento de la actividad proyectada; b) poseer la
cualificacin profesional exigible o experiencia acreditada suficiente en el ejercicio de la actividad profesional, as como la titulacin necesaria para las profesiones cuyo ejercicio exija homologacin especfica y, en su caso, la colegiacin
cuando as se requiera; e) acreditar que la inversin prevista para la implantacin
del proyecto sea suficiente y la incidencia, en su caso, en la creacin de empleo;
d) que el extranjero cuente con los recursos econmicos suficientes para la manutencin y el alojamiento; en caso de que los recursos acreditados deriven del
ejercicio de la actividad por cuenta propia, su valoracin se realizar una vez deducidos los necesarios para el mantenimiento de la actividad; e) haber abonado
la tasa relativa a la autorizacin por cuenta propia.
En cuanto al procedimiento, est establecido en el artculo 106 O Ex. Como
regla general, el trabajador extranjero no residente que quiera trabajar por cuenta
propia en Espaa deber presentar personalmente, en modelo oficial, la correspondiente solicitud de autorizacin de residencia temporal y trabajo por cuenta
propia ante la oficina consular de su lugar de residencia. El Ministerio de Asuntos
Exteriores y de Cooperacin, si media causa que lo justifique (porque el interesado no resida en la poblacin en que tenga su sede la misin diplomtica u oficia
consular, o porque se acredite razones que obstaculicen el desplazamiento como
la lejana de la misin diplomtica u oficina consular, o dificultades de transporte
que hagan el viaje especialmente gravoso, segn la disposicin adicional tercera
2 LO Ex), podr determinar una misin diplomtica u oficina consular diferente a
la del lugar de residencia del solicitante del visado.
A la solicitud habr de adjuntarse la siguiente documentacin (artculo 106.2
DEx): a) copia del pasaporte completo, o documento de viaje, en vigor, del solicitante; b) relacin de las autorizaciones o licencias que se exijan para la instalacin, apertura o funcionamiento de la actividad proyectada o para el ejercicio
profesional, que indique la situacin en la que se encuentren los trmites para
su consecucin, incluyendo, en su caso, las certificaciones de solicitud ante los
organismos correspondientes; e) la acreditativa de la capacitacin y, en su caso,
la cualificacin profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesin; d)
proyecto de establecimiento o actividad a realizar, con indicacin de la inversin
prevista, su rentabilidad esperada y, en su caso, puestos de trabajo cuya creacin

194

El extranjero en el Derecho espaol

se prevea; as como documentacin acreditativa de que cuenta con la inversin


econmica necesaria para la implantacin del proyecto, o bien con compromiso
de apoyo suficiente por parte de instituciones financieras u otras
La misin diplomtica u oficina consular, registrar la solicitud y entregar al
interesado la comunicacin de inicio de procedimiento, verificado el abono de las
tasas, o, en su caso, resolver la inadmisin a trmite. Si el solicitante no presenta
los documentos exigidos, que han de adjuntarse junto a la solicitud, se le requerir para que los aporte con la advertencia de que, si no lo hace en el plazo de diez
das, se le tendr por desistido y se proceder al archivo del expediente (artculo
106.3 DEx).
Presentada en forma la solicitud o, en su caso, subsanada, la misin diplomtica u oficina consular dar traslado de la misma en los trminos exigidos en el
artculo 106.4 DEx, acompaada de los documentacin exigida, al rgano competente de la Administracin General o al de la Comunidad Autnoma en cuyo
territorio solicite la residencia el extranjero.
El rgano competente de la Administracin General del Estado resolver
sobre la concesin o denegacin para lo cual recabar de oficio los informes
pertinentes de la Direccin General de la Policia y de la Guardia Civil as como
el del Registro Central de Penados, informes que han de ser emitidos en el plazo
de siete das. Cuando la Comunidad Autnoma en que solicite la residencia y la
autorizacin inicial de trabajo el extranjero hubiera asumido las competencias
sobre esta autorizacin la resolucin ser conjunta y ser dictada, de manera
coordinada y concordante, con la del Estado; la resolucin conjunta podr ser
impugnada ante cualquiera de los rganos que la firmen si bien se resolver de
forma conjunta y concordante por los titulares de los rganos competentes de
ambas Administraciones y se notificar a los interesados por la misin diplomtica u oficina consular (artculo 107 DEx).
Una vez obtenida la autorizacin de residencia temporal y trabajo por cuenta
propia, el interesado presentar solicitud de visado en modelo oficial, en el plazo
de un mes desde la fecha de la notificacin de la concesin de la autorizacin de residencia temporal y trabajo por cuenta propia, ante la misin diplomtica u oficina
consular espaola correspondiente a su lugar de residencia (artculo 108.1 DEx); la
solicitud ha de presentarse personalmente, salvo que concurra alguna de las causas
establecidas en la disposicin adicional tercera 2 LO Ex. La misin diplomtica u
oficina consular resolver y expedir, en su caso, el correspondiente visado en el
plazo de un mes (artculo 108.2 DEx). Si se le concede el visado, el solicitante deber recogerlo personalmente en el plazo de un mes desde la notificacin. Si no lo
recoge en este plazo, se entender que renuncia al visado concedido y se producir
el archivo del expediente (artculo 108.2 DEx). Si lo recoge, deber entrar en el
territorio espaol durante el plazo de vigencia del visado, que en ningn caso, ser
superior a tres meses; el visado le habilita al extranjero para la entrada y permanencia en Espaa en situacin de estancia (artculo 108.4 DEx).

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

19 5

A partir de su entrada legal en Espaa, el trabajador por cuenta propia, en el


plazo de tres meses, deber afiliarse, darse de alta y cotizar en el Rgimen correspondiente del sistema de la Seguridad Social (lo normal es que sea el Rgimen
Especial de Autnomos); el alta en la Seguridad Social dotar de eficacia a la
autorizacin inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta propia (artculo
108.5 DEx). En el plazo de un mes, tambin desde el alta en la Seguridad Social,
el extranjero deber solicitar la Tarjeta de Identidad de Extranjero (artculo 108.6
DEx). Si finalizado el plazo de tres meses de estancia no existe constancia de
que el trabajador extranjero se ha dado de alta en el Rgimen correspondiente
de Seguridad Social, ste quedar obligado a salir del territorio nacional, incurriendo en caso contrario en infraccin grave por encontrarse irregularmente en
Espaa (artculo 108.7 DEx).
Conforme al articulo 109 DEx, la autorizacin inicial de residencia y trabajo
por cuenta propia podr ser renovada a su expiracin: a) cuando se acredite,
tanto la continuidad en la actividad que dio lugar a la autorizacin, como el
cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social; b) cuando el
cnyuge cumpliera con los requisitos econmicos para reagrupar al trabajador;
e) cuando por el rgano gestor competente se hubiera reconocido al extranjero
trabajador autnomo la proteccin por cese de la actividad establecida en la Ley
32/2010, de 5 de agosto, por la que se establece un sistema especfico de proteccin por cese de actividad de los trabajadores autnomos que tiene por objeto
regular este sistema especfico de proteccin para los trabajadores autnomos
(incluidos los econmicamente dependientes) que, pudiendo y queriendo ejercer
una actividad econmica o profesional a titulo lucrativo, hubieren cesado en esa
actividad.
Para renovar la autorizacin inicial, el extranjero deber solicitarlo, en modelo oficial, ante el rgano competente para su tramitacin durante los sesenta
das naturales previos a la fecha de expiracin de la vigencia de la misma. La
presentacin de la solicitud en plazo prorrogar la validez de la autorizacin
inicial hasta la resolucin del procedimiento. Tambin quedar prorrogada en
el supuesto de que la solicitud de renovacin se presente dentro de los noventa
das posteriores a la fecha en que hubiere finalizado la vigencia de la autorizacin
anterior, sin perjuicio de que se incoe el correspondiente expediente sancionador
por la infraccin en la que se hubiese incurrido (artculo 109.2 DEx).
Con la solicitud de renovacin, se deber acompaar la documentacin que
acredite que sigue cumpliendo con los requisitos exigidos para su concesin
inicial, as como justificar que se halla al corriente en el cumplimiento de las
obligaciones tributarias y de Seguridad Social; tambin debe ir acompaada del
informe emitido por las autoridades autonmicas competentes que acredite la
escolarizacin de los menores a su cargo en edad de escolarizacin obligatoria
(articulo 109.3 DEx). La oficina competente para tramitar el procedimiento comprobar de oficio la informacin sobre que el interesado est al corriente de las

196

El extranjero en el Derecho espaol

obligaciones tributarias y de Seguridad Social, y recabar el certificado de antecedentes penales (artculo 109. 5 DEx) y se dictar la correspondiente resolucin
en el plazo mximo de tres meses contados a partir del da siguiente al de la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del rgano competente;
transcurrido dicho plazo sin que haya recado resolucin, se entender que la
solicitud de renovacin ha sido concedida, silencio administrativo pues positivo,
viniendo obligada la autoridad competente para conceder la autorizacin a expedir el certificado que acredite la renovacin por este motivo, y, en el plazo de un
mes desde la notificacin de este certificado, su titular a solicitar la renovacin de
la tarjeta de identidad de extranjero (artculo 109. 8 DEx).
La renovacin de la autorizacin de residencia y trabajo por cuenta propia
tendr una vigencia de dos aos, salvo que corresponda una autorizacin de
residencia por larga duracin; sus efectos se retrotraern al da inmediatamente
siguiente al de la caducidad de la autorizacin anterior (artculo 109. 7 DEx).
Finalmente sealar que, segn establece la disposicin adicional decimosexta DEx, "en las contrataciones de los extranjeros titulares de las autorizaciones
para actividades de duracin determinada" no se cotizar por la contingencia de
desempleo.

5.

Autorizacin de residencia temporal y trabajo en el marco de


prestaciones transnacionales de servicios

Su regulacin est contenida en el artculo 4 3.2 LO Ex y en los artculos 110116 DEx.

Segn lo dispuesto en el artculo 43.2 LO Ex, reglamentariamente "se establecern las condiciones para la autorizacin de residencia y trabajo en el marco de
prestaciones transnacionales de servicios de acuerdo con la normativa vigente".
Conforme al artculo 110.1 DEx, se halla en situacin de residencia temporal y trabajo en el marco de una prestacin transnacional de servicios el extranjero que se desplace a un centro de trabajo en Espaa y dependa, mediante
expresa relacin laboral, de una empresa establecida en un Estado no perteneciente a la Unin Europea ni al Espacio Econmico Europeo, en los siguientes
supuestos:
a)

Cuando dicho desplazamiento temporal se produzca por cuenta y bajo la


direccin de la empresa extranjera en ejecucin de un contrato celebrado entre sta y el destinatario de la prestacin de servicios que est establecido o que ejerza su actividad en Espaa, en el supuesto establecido
en la disposicin adicional cuarta de la Ley 45/1999, de 29 de noviembre,
sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestacin de servicios transnacional.

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

b)

e)

197

Cuando dicho desplazamiento temporal se produzca a centros de trabajo en Espaa de la misma empresa o de otra empresa del grupo de que
sta forme parte.
Cuando dicho desplazamiento temporal afecte a trabajadores altamente
cualificados y tenga por objeto la supervisin o asesoramiento de obras o
servicios que empresas radicadas en Espaa vayan a realizar en el exterior.

Quedan expresamente excluidos de este tipo de autorizacin los desplazamientos realizados con motivo del desarrollo de actividades formativas en los
supuestos ir..dicados anteriormente, y de personal navegante respecto de las empresas de la marina mercante (artculo 110.2 DEx).
La autorizacin "se limitar a una ocupacin y mbito territorial concretos"
y su duracin coincidir con el tiempo del desplazamiento del trabajador con el
lmite de un ao" (artculo 110.3 DEx). Las causas de denegacin son las generales establecidas en el artculo 69, tal y como dispone el artculo 113 DEx; y podr
ser prorrogada con el lmite mximo de un ao o el previsto en los Convenios
Internacionales firmados por Espaa" (artculo 115 DEx).
Esta autorizacin requiere del correspondiente visado de residencia y
trabajo en el marco de prestaciones transnacionales de servicios.
Como las Comunidades Autnomas pueden asumir competencias ejecutivas en materia de autorizacin inicial de (residencia) y trabajo en el
marco de prestaciones transnacionales de servicios (articulo 111 DEx)-en la
actualidad, las Comunidades Autnomas de Catalua (articulo 138.2 EAC)
y Andalucia (articulo 62.1 b EAA), si bien slo se han traspasado las funciones y servicios sobre esta materia a Catalua (Real Decreto 1463/2009,
de 18 de septiembre)-, los requisitos para la concesin de la autorizacin
refieren unos a la residencia y otros a la actividad a desarrollar.
Los requisitos relativos a la residencia son (artculo 111.1 DEx): a) no se
encuentren irregularmente en territorio espaol; b) carezcan de antecedentes penales, tanto en Espaa como en sus pases anteriores de residencia durante los
ltimos cinco aos, por delitos previstos en el ordenamiento espaol; e) no figuren como rechazables en el espacio territorial de pases con los que Espaa tenga
firmado un convenio en tal sentido; d) que la residencia del trabajador extranjero
en el pas o pases donde est establecida la empresa que le desplaza es estable y
regular; e) se haya abonado la tasa por tramitacin de la autorizacin de residencia temporal.
Los requisitos relacionados con la actividad a desarrollar son (artculo 111.2
DEx): a) que la situacin nacional de empleo permita el desplazamiento; b) que
la actividad profesional del trabajador extranjero en el pas o pases en los que
est establecida la empresa que le desplaza tenga carcter habitual, y que se
haya dedicado a dicha actividad como mnimo durante un ao y haya estado al

198

El extranjero en el Derecho espaol

servicio de tal empresa, al menos, nueve meses; e) que la empresa a la que se desplaza se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias
y frente a la Seguridad Social; d) que la empresa que le desplaza garantice a sus
trabajadores desplazados temporalmente a Espaa los requisitos y condiciones
de trabajo aplicables, de acuerdo con lo establecido en la Ley 45/1999, de 29
de noviembre sobre desplazamientos de trabajadores en el marco de una prestacin de servicios transnacionales; e) se haya abonado la tasa por tramitacin de la
autorizacin de trabajo.
El procedimiento es el general establecido para las autorizaciones de
residencia y trabajo y por cuenta ajena regulado en el articulo 68 DEx,
con las siguientes especialidades (articulo 112 DEx):
La solicitud habr de presentarse, bien ante la Oficina de Extranjera del
lugar donde se vayan a prestar los servicios, bien ante la misin diplomtica u
oficina consular correspondiente a su lugar de residencia (articulo 112.1 DEx).
A la solicitud deber acompaarse la documentacin exigida por el artculo 112.2 DEx: a) copia del pasaporte completo o documento de viaje en
vigor del trabajador extranjero; b) los documentos necesarios para acreditar
que concurre uno de los supuestos previstos en el artculo 110 DEx, para ser
considerada como prestacin transnacional de servicios; e) los documentos que
acrediten que la residencia del trabajador extranjero en el pas o pases donde
est establecida la empresa que le desplaza es estable y regular; d) en su caso,
certificado del Servicio Pblico de Empleo competente sobre la insuficiencia
de demandantes de empleo para cubrir el puesto de trabajo; e) aquellos documentos que justifiquen la concurrencia, si son alegados por el interesado, de
alguno o algunos de los supuestos especficos de no consideracin de la situacin nacional de empleo establecidos en el artculo 40 LOEx o por Convenio
internacional.; f) la documentacin acreditativa que identifica a la empresa que
desplaza al trabajador extranjero y su domicilio fiscal; g) la acreditativa de la capacitacin y, en su caso, la cualificacin profesional legalmente exigida para el
ejercicio de la profesin; h) el contrato de trabajo del trabajador extranjero con
la empresa que le desplaza y una memoria de las actividades que el trabajador
va a desarrollar en el marco de su desplazamiento; i) el certificado de desplazamiento de la autoridad o institucin competente del pas de origen que acredite que el trabajador contina sujeto a su legislacin en materia de Seguridad
Social si existe instrumento internacional de Seguridad Social aplicable; en el
caso de inexistencia de instrumento internacional de Seguridad Social aplicable
al respecto, un documento pblico sobre nombramiento de representante legal
de la empresa que desplaza al trabajador, a los efectos del cumplimiento de las
obligaciones de Seguridad Social.
Las causas de denegacin, son las generales reguladas en el articulo 69 DEx
para la autorizacin de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (articulo
113 DEx).

Captulo 3

El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

199

El visado de residencia y trabajo en el marco de prestaciones transnacionales de servicios "habilita para la entrada y estancia por un periodo mximo de tres meses y para el comienzo, durante los tres meses
posteriores a la fecha de entrada legal en Espaa, de la actividad laboral
en relacin con la cual hubiera sido autorizado el extra~ero" (articulo
114.1 DEx). Durante este plazo de tres meses deber producirse el alta en
la Seguridad Social, dotando de eficacia a la autorizacin, salvo que, en
base a un instrumento internacional de Seguridad Social, el trabajador
contine sujeto a la legislacin de su pais de origen sobre la materia, en
cuyo caso, la eficacia de la autorizacin "se producir en el momento de
la entrada legal del trabajador en Espaa durante la vigencia del visado"
(articulo 114.2 DEx). En el plazo de un mes desde la fecha de eficacia de
la autorizacin, el trabajador cuya autorizacin tenga una vigencia superior a seis meses deber solicitar la Tarjeta de Identidad de Extranjero,
personalmente y ante la Oficina de Extranjeria o la Comisaria de Policia
correspondientes; dicha tarjeta ser expedida por el plazo de validez de la
autorizacin y ser retirada por el extranjero (articulo 114.3 DEx).
En cuanto a la prrroga de la autorizacin, el articulo 115 DEx dispone
que estas autorizaciones podrn ser prorrogadas por el periodo previsto
de continuidad de la actividad que motiv el desplazamiento temporal,
con el limite mximo de un ao o el previsto en Convenios Internacionales
firmados por Espaa, si se acreditan idnticas condiciones a las exigidas
para la concesin de la autorizacin inicial.
finalmente, prev el artculo 116 DEx una autorizacin de trabajos de temporada y campaa en el marco de prestaciones trasnacionales de servicios.
6.

Autorizacin de trabajo para trabajadores transfronterizos

Su regulacin est contenida en el artculo 43 LOEx y en los artculo 182184 DEx.


A tenor del artculo 43.1 LOEx, los trabajadores extranjeros que, residiendo
en la zona limtrofe, desarrollen su actividad en Espaa y regresen a su lugar de
residencia diariamente, "debern obtener la correspondiente autorizacin administrativa, con los requisitos y condiciones con que se conceden las autorizaciones del rgimen general", sindoles de aplicacin, en cuanto a los derechos de
Seguridad Social, "lo establecido en el artculo 14.1 de esta Ley" (la LOEx).
Esta autorizacin tiene un titulo especfico del DEx, el XI. Seguramente la
razn obedece a que se trata slo de una autorizacin de trabajo y no de residencia, por cuanto el trabajador transfrontrizo slo viene a Espaa a trabajar
(bien por cuenta ajena bien por cuenta propia) pero reside en su pas; en palabras
del artculo 43.1 LOEx, reside en la zona limtrofe, desarrolla su actividad a en

200

El extranjero en el Derecho espaol

Espaa y regresa a su lugar de residencia diariamente. La actividad puede ser


lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia o ajena (articulo 182 DEx).
La concesin de la autorizacin inicial de trabajo para trabajadores transfronterizos se rige por lo dispuesto en las condiciones para la concesin de la autorizacin de trabajo que proceda. Tratndose de una autorizacin para trabajar por
cuenta ajena la duracin coincidir con la del contrato, con el limite mnimo de
tres meses y mximo de un ao; caso de que la autorizacin lo sea para trabajar
por cuenta propia, este mismo criterio se aplica para la realizacin de la actividad
proyectada (articulo 184.1 DEx). Su validez estar limitada la mbito territorial
de la Comunidad o Ciudad Autnoma (Ceuta y Melilla), en cuya zona fronteriza
resida el trabajador, as como a una ocupacin (en el caso del trabajo por cuenta
ajena) o a un sector de actividad (en el caso de trabajo por cuenta propia), articulo 184.2 DEx. La autorizacin de trabajo se podr prorrogar a su expiracin, si
contina la relacin laboral o actividad por cuenta propia, siempre que subsistan
las circunstancias que motivaron su concesin (articulo 184.3 DEx). Otra de las
especialidades es que el hecho de haber sido titular de una autorizacin por
cuenta propia o ajena para trabajadores transfronterizos, no genera le derecho a
la obtencin de una autorizacin de residencia y trabajo por cuenta propia o ajena, sin petjuicio de que sea tenida en cuenta para la valoracin de las solicitudes
que pudieran presentarse por el titular (articulo 184.5 DEx).
Estas autorizaciones requieren del correspondiente visado (artculo 183.1 DEx).

En cuanto a los requisitos exigidos para poder obtener la autorizacin, el


articulo 183.2 DEx distingue entre unos para cuando el trabajo sea por cuenta
ajena y otros para cuando lo sea por cuenta propia.
Si la actividad a desarrollar por el trabajador transfronterizo es por
cuenta ajena, los requisitos que se son (articulo 183.2.a DEx): a) carecer de
antecedentes penales en Espaa y en sus paises anteriores de residencia
durante los ltimos cincos aos, por delitos previstos en el ordenamiento
espaol; b) no figurar como rechazable en el espacio territorial de paises
con los que Espaa tenga firmado un convenio en tal sentido; e) residir en
la zona fronteriza con territorio espaol de que se trate; d) que la situacin nacional de empleo permita la contratacin del trabajador extranjero; e) que el empleador presente un contrato de trabajo, con fecha de comienzo condicionada a la de la eficacia de la autorizacin, que garantice
al trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de
la autorizacin; f) que el empleador haya formalizado su inscripcin en el
correspondiente regimen del sistema de Seguridad Social y se encuentre
al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la
Seguridad Social; g) que las condiciones fijadas en el contrato de trabajo
se ajusten a las establecidas por la normativa vigente y el convenio colectivo aplicable para la misma actividad, categoria profesional y localidad;
h) que el empleador cuente con medios econmicos, materiales o perso-

Captulo 3 El trabajadnr extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

2 O1

nales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las


obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador; i) que se tenga
la capacitacin y, en su caso, la cualificacin profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesin.
Si la actividad a desarrollar por el trabajador transfronterizo es por
cuenta propia, los requisitos que se son (articulo 183.2.b DEx): a) carecer de
antecedentes penales en Espaa y en sus paises anteriores de residencia
durante los ltimos cincos aos, por delitos previstos en el ordenamiento
espaol; b) no figurar como rechazable en el espacio territorial de paises
con los que Espaa tenga firmado un convenio en tal sentido; e) residir en
la zona fronteriza con territorio espaol de que se trate; d) cumplir los requisitos que la legislacin vigente exige a los nacionales para la apertura
y funcionamiento de la actividad proyectada; e) tener la capacitacin y, en
su caso, la cualificacin profesional legalmente exigida para el ejercicio de
la profesin, as como la colegiacin cuando as se requiera; f) acreditar
que la inversin prevista para la implantacin del proyecto sea suficiente
y la incidencia, en su caso, en la creacin de empleo; g) la previsin de que
el ejercicio de la actividad producir desde el primer ao recursos econmicos suficientes al menos para la manutencin del interesado, una vez
deducidos los necesarios para el mantenimiento de la actividad.
Cuando la competencia ejecutiva en materia de autorizacin inicial de trabajo
por cuenta propia y ajena corresponda a la Administracin autonmica, porque la
Comunidad Autnoma ha asumido competencias ejecutivas en materia de autorizacin inicial de (residencia) y trabajo para trabajadores transfronterizos -en la actualidad, las Comunidades Autnomas de Catalua (artculo 13 8.2 EAC) y Andaluca (artculo 62.1 b EAA), si bien slo se han traspasado las funciones y servicios sobre esta
materia a Catalua (Real Decreto 1463/2009, de 18 de septiembre)-, sta ser la
competente para la admisin, tramitacin, resolucin de solicitudes y, eventualmente,
de los recursos administrativos segn el tipo de autorizacin de que se trate (artculo
183. 3DEx). En el plazo de un mes desde la fecha de notificacin de la resolucin
por la que se concede la autorizacin, el trabajador habr de darse o ser dado de
alta en el Rgimen correspondiente de la Seguridad Social, segn se trate pues de un
trabajador por cuenta propia o por cuenta ajena -es decir, en el Rgimen Especial de
Trabajadores Autnomos o el Rgimen General-. En este mismo plazo, el extranjero
deber solicitar y obtener la 'llujeta de Identidad de Extranjero (artculo 183. 4 DEx).
Las autorizaciones se denegarn, adems de por las causas generales, por la prdida
de la condicin de trabajador transfronterizo (artculo 183. 5 DEx).
7.

Autorizacin de residencia temporal y trabajo del extranjero


que haya retornado voluntariamente a su pais

Su regulacin est contenida en los artculos 120-122 DEx.

202

El extranjero en el Derecho espaol

Est destinada a aquel extranjero que, siendo titular de una residencia temporal, se halle en alguno de estos dos supuestos: a) se acoja a un programa de
retomo voluntario impulsado, financiado o reconocido por la Administracin
General del Estado; o b) retome voluntariamente a su pas de origen al margen
de programa alguno (artculo 120.1 DEx).
Los requisitos para participar en el programa de retomo voluntario son: 1)
encontrarse en una situacin de precariedad econmica o vulnerabilidad social;
2) no tener recursos econmicos para regresar por sus medios; 3) haber permanecido en Espaa, al menos, seis meses (para personas en situacin administrativa regular); 4) presentar una declaracin de voluntariedad y compromiso de
no retomar a Espaa en un periodo de 3 aos; 5) renunciar a los documentos
oficiales que vinculen al extranjero con Espaa (permiso de residencia, trujeta sanitaria, empadronamiento, etc.); 6) no estar incurso en ninguno de los supuestos
de prohibicin de salida de Espaa previstos en la Ley de Extranjera.
El artculo 120.2 DEx aclara que, en cualquier caso, esta autorizacin se entender sin perjuicio del derecho de los extranjeros residentes en Espaa a salir
de territorio espaol y regresar a ste durante la vigencia de su autorizacin de
residencia.
El artculo 121.1 DEx establece que finalizada la vigencia de su compromiso
de no regreso a territorio espaol, el extranjero podr solicitar, o podr solicitarse
a su favor, una autorizacin de residencia temporal o de residencia temporal y
trabajo, en funcin del tipo autorizacin que desee obtener. En caso de que el
programa de retomo voluntario no establezca un periodo de compromiso de
no regreso a Espaa o si el extranjero retoma a su pas de origen al margen de
programa alguno, la solicitud de autorizacin de residencia temporal o residencia
temporal y trabajo podr ser presentada transcurridos tres aos desde la fecha
del retomo a su pas de origen, plazo que podr ser modificado por Orden del
titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.
A efectos de control de la fecha del retomo, el extranjero, cualquiera que sea
el programa de retomo voluntario al que se haya acogido o de no haberse acogido a ninguno, deber comparecer personalmente en la representacin diplomtica o consular espaola en el pas de origen, entregando su Trujeta de Identidad
de Extranjero en vigor (artculo 121.2 DEx), y, en esa comparecencia, tendr que
renunciar expresamente y por escrito a su autorizacin de residencia (artculo
121.3 DEx). La representacin diplomtica o consular espaola ante la que el
extranjero entregue su trujeta y renuncie a su autorizacin de residencia entregar a ste (el extranjero) un documento en el que consten ambas actuaciones y la
fecha en la que se han producido (artculo 121.4 DEx).
Las especialidades de esta autorizacin, que puede ser de autorizacin de
residencia temporal o autorizacin de residencia temporal y trabajo, estn recogidas en el artculo 122 DEx. Son las siguientes y se aplican una vez transcurrido

Captulo 3 El trabajador extranJero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

203

el plazo de compromiso de no regreso a Espaa, asumido por el extranjero al


retomar voluntariamente a su pas de origen (articulo 122.5 DEx):
l.

Si se trata de un extranjero acogido al programa de retomo voluntario


impulsado, financiado o reconocido por la Administracin General del
Estado, no se aplica el requisito relativo a la consideracin de la situacin nacional de empleo en los procedimientos sobre autorizaciones en
los cuales ste fuera generalmente exigible (artculo 122.1 DEx).
2. En el marco de la gestin colectiva de trabajadores en origen, podrn
ser presentadas ofertas de carcter nominativo a favor de los extranjeros
que se hubieran acogido al programa de retomo voluntario o hubieran
regresado a su pas al margen de un programa, siempre que con ello
hubieran renunciado a la titularidad de una autorizacin de residencia
temporal y trabajo (artculo 122.2 DEx).
3. Los procedimientos de solicitud de una autorizacin de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo sern objeto de tramitacin
preferente. El plazo mximo para la resolucin y notificacin ser de
cuarenta y cinco das desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro del rgano competente para su resolucin (artculo 122.3 DEx).
4. La situacin de residencia temporal del extranjero se entender continuada, a los efectos de acceso a la situacin de residencia de larga duracin, si bien dicho cmputo no incluir el tiempo transcurrido desde el
retomo voluntario del extranjero a su pas de origen o pas de anterior
residencia, hasta la concesin de la nueva autorizacin de residencia
temporal o de residencia temporal y trabajo (articulo 122.4 DEx).

V.

AUTORIZACIONES DE RESIDENCIA Y TRABAJO POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES

El DEx, junto a las autorizaciones especiales de residencia temporal y trabajo


por cuenta ajena, regula una serie de autorizaciones de residencia temporal y
trabajo que l mismo denomina "residencia temporal por circunstancias excepcionales" y son excepcionales por la razn que motiva su concesin. De ellas, slo
nos vamos a dedicar en este captulo a las que, de alguna manera u otra, tienen
relacin con el Derecho del Trabajo. stas son: (1) autorizacin de residencia
por arraigo laboral y social; (2) autorizacin de residencia y trabajo de mujeres
extranjeras vctimas de violencia de gnero; (3) autorizacin de residencia y trabajo por colaboracin contra redes organizadas, (4) e autorizacin de residencia
y trabajo de extranjeros vctimas de la trata de seres humanos.
l.

Autorizacin de residencia por arraigo social y laboral

Su regulacin est contenida en el articulo 31.3 LO Ex y en el articulo 124 DEx.


Con carcter general el articulo 31.3 LOEx establece que "la Administracin
podr conceder una autorizacin de residencia temporal por situacin de arrai-

El extranjero en el Derecho espaol

204

go", adems de, "por razones humanitarias, de colaboracin con la justicia u otras
circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente"; en estos
casos, "no sera exigible el visado".
De estos supuestos, se va a exponer slo la concesin de la autorizacin de
residencia temporal por arraigo laboral y la autorizacin de residencia temporal
por arraigo social (por su vinculacin con el Derecho del Trabajo). Como se ver,
se trata de unos supuestos excepcionales de regularizacin de trabajadores extranjeros que se hallan irregularmente en Espaa (por carecer de las pertinentes
autorizaciones de residencia y trabajo), sin que sea necesario el retomo a su pas
de origen ni sean contratados en origen.

Arraigo laboral: A tenor del articulo 124.1 DEx, podrn obtener una autorizacin los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en Espaa
durante un periodo mnimo de dos aos, siempre que carezcan de antecedentes
penales en Espaa y en su pas de origen o en el pas o pases en que haya residido durante los ltimos cinco aos, y que demuestren la existencia de relaciones
laborales cuya duracin no sea inferior a seis meses.
A los efectos de acreditar la relacin laboral y su duracin, el interesado
deber presentar una resolucin judicial que la reconozca o la resolucin administrativa confirmatoria del acta de infraccin de la Inspeccin de Trabajo y
Seguridad Social que la acredite.

Arraigo social: Conforme al articulo 124.2 DEx, podrn obtener una autorizacin los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en Espaa durante un periodo mnimo de tres aos.
Adems, debern cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:
l.

Carecer de antecedentes penales en Espaa y en su pas de origen o en


el pas o pases en que haya residido durante los ltimos cinco aos.
2. Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a
un ao. Dicha contratacin habr de estar basada en la existencia de un
solo contrato, salvo en los siguientes supuestos: a) en el caso del sector
agrario, cabr la presentacin de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duracin mnima de seis meses; b) en el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupacin,
trabajando parcialmente y de manera simultnea para ms de un empleador, se admitir la presentacin de varios contratos, todos ellos de
duracin mnima de un ao, y cuya suma debe representar una jornada
semanal no inferior a treinta horas en el cmputo global.
3. Tener vnculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar
un informe de arraigo que acredite su integracin social, emitido por la
Comunidad Autnoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria... 205

Los vnculos familiares se entendern referidos exclusivamente a los


cnyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes
en primer grado y lnea directa. El informe de arraigo social deber
ser emitido y notificado al interesado en el plazo mximo de treinta
das desde su solicitud; en ste deber constar el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual en el que deber estar
empadronado, los medios econmicos con los que cuente, los vnculos con familiares residentes en Espaa y los esfuerzos de integracin
a travs del seguimiento de programas de insercin sociolaborales y
culturales. A estos efectos, el rgano autonmico competente podr
realizar consulta al Ayuntamiento donde el extranjero tenga su domicilio habitual sobre la informacin que pueda constar en el mismo; tambin se contempla la posibilidad de que el informe sea emitido por la
Corporacin Local en la que el extranjero tenga su domicilio habitual,
cuando as haya sido establecido por la Comunidad Autnoma competente, siempre que ello haya sido previamente puesto en conocimiento
de la Secretara de Estado de Inmigracin y Emigracin. El informe
ser emitido y notificado al interesado en el plazo de treinta das desde
la fecha de la solicitud y del mismos se dar traslado a la Oficina de
Extranjeria competente. El rgano que lo emita podr recomendar que
se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de
trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios econmicos
suficientes; si se cumple con los requisitos para poder obtener una autorizacin de residencia temporal y trabajo por cuenta propia, se podr
alegar que los medios econmicos derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia. En caso de que el informe no haya sido emitido
en plazo, circunstancia que habr de ser debidamente acreditada por
el interesado, podr justificarse este requisito por cualquier medio de
prueba admitido en Derecho.
Sobre este informe de arraigo, vid la Instruccin DGI/SGRJ/3/2011, sobre
aplicacin del Reglamento de la Ley Orgnica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social.
En cuanto al procedimiento, la autorizacin de residencia temporal por
arraigo laboral y social no requiere visado, y deber ser solicitada personalmente
por el extranjero ante el rgano competente para su tramitacin, salvo en el caso
de menores o incapaces, en el que podr presentar la solicitud su representante
legal, acompaada de la siguiente documentacin (artculo 128.1 DEx): a) copia
del pasaporte en vigor o titulo de viaje, reconocido como vlido en Espaa, con
una vigencia mnima de cuatro meses, previa exhibicin del documento original;
b) en los casos en que se exija, contrato de trabajo firmado por el trabajador y el
empresario, cuyos efectos estarn condicionados a la entrada en vigor de la autorizacin solicitada; e) documentacin acreditativa de encontrarse en alguna de las
situaciones de arraigo laboral o social.

206

El extranjero en el Derecho espaol

Adems, la documentacin aportada deber ajustarse a las siguientes exigencias (articulo 128.2 DEx): a) en caso de que el interesado fuera mayor de
edad penal, deber aportar certificado de antecedentes penales o documento
equivalente expedido por las autoridades del pas o pases en que haya residido
durante los cinco aos anteriores a su entrada en Espaa, en el que no debern
constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento espaol; b) en los
supuestos de arraigo social, se deber presentar documentacin acreditativa del
grado de parentesco alegado o, en su caso, el correspondiente informe de arraigo.
Igualmente, en caso de solicitarse la exencin de la necesidad de contar con un
contrato de trabajo, se deber presentar documentacin acreditativa de contar
con medios econmicos suficientes o, en su caso, del cumplimiento de los requisitos previstos en relacin con la actividad por cuenta propia.
El rgano competente para resolver comprobar si con la solicitud se acompaa la documentacin exigida y, si estuviera incompleta, formular al solicitante
el oportuno requerimiento a fin de que se subsanen los defectos observados en el
plazo que se seale en la notificacin, que no podr ser superior a un mes, advirtindole que de no subsanarse los mismos en el indicado plazo se le tendr por
desistido de su solicitud y se proceder al archivo de su expediente, dictndose al
efecto la oportuna resolucin (articulo 128.3 DEx).
Asimismo, el rgano competente podr requerir la comparecencia del solicitante y mantener con l una entrevista personal. En ella debern estar presentes,
al menos, dos representantes de la Administracin, adems del intrprete, en caso
necesario, y quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por
los presentes, de la que se entregar copia al interesado. Si los representantes de
la Administracin llegaran al convencimiento de que existen indicios suficientes
para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos o de
la veracidad de otras circunstancias en que se ha basado la solicitud, se recomendar la denegacin de la autorizacin y se remitir copia del acta al rgano competente para resolver; en caso de que surgieran dudas sobre el criterio a seguir,
el rgano competente deber elevar la consulta correspondiente a la Direccin
General de Inmigracin (articulo 128.4 DEx).
En el supuesto de arraigo social, la eficacia de la autorizacin concedida
estar condicionada a la posterior afiliacin y alta del trabajador en la Seguridad
Social en el plazo de un mes desde la notificacin realizada al solicitante, salvo en
el caso de que se haya eximido al interesado de la presentacin de contrato de
trabajo y siempre que los medios econmicos no deriven de la realizacin de una
actividad por cuenta propia. Cumplida esta condicin, la autorizacin comenzar
su periodo de vigencia (articulo 128.6 DEx).
En el plazo de un mes desde la notificacin de la concesin de la autorizacin
de residencia temporal o, en su caso, desde su entrada en vigor, el extranjero deber solicitar personalmente la Trujeta de Identidad de Extranjero ante la Oficina
de Extranjera o la Comisaria de Polica correspondientes (articulo 128.7 DEx).

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistenda sanitaria...

207

La concesin de la autorizacin de residencia temporal por circunstancias


excepcionales por razones de arraigo laboral y1o social llevar aparejada una
autorizacin de trabajo en Espaa durante la vigencia de aqulla, con excepcin
de la que se conceda a los menores de edad laboral, o en casos de exencin del
requisito de contar con contrato por contar con medios econmicos que no deriven de la realizacin de una actividad por cuenta propia (artculo 129.1 DEx).
En virtud de su carcter excepcional, las autorizaciones concedidas, as como
sus prrrogas, tendrn una vigencia de un ao (artculo 130.1 DEx). Los extranjeros podrn solicitar la autorizacin de residencia temporal o de residencia
temporal y trabajo o, cuando se haya previsto, la prrroga de la autorizacin por
circunstancias excepcionales, durante los sesenta das naturales previos a la fecha
de expiracin de su autorizacin. La presentacin de la solicitud en este plazo prorroga la validez de la autorizacin anterior hasta la resolucin del procedimiento.
Tambin se prorrogar hasta la resolucin del procedimiento en el supuesto en
que la solicitud se presentase dentro de los noventa das naturales posteriores
a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorizacin, sin
perjuicio de la incoacin del correspondiente procedimiento sancionador por la
infraccin en la que se hubiese incurrido (artculo 130.5 DEx).

2.

Autorizacin de residencia temporal y trabajo de mujeres extranjeras victimas de violencia de gnero

Su regulacin est contenida en el artculo 31 bis LOEx y en los artculos


131-139 DEx.
Conforme al artculo 31 bis LOEx, las mujeres extranjeras victimas de violencia de gnero, cualquiera que sea situacin administrativa, tienen los derechos
reconocidos en la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de
proteccin integral contra la violencia de gnero (apartado 1).
Si al denunciarse una situacin de violencia de gnero contra una mujer
extranjera se pusiera de manifiesto su situacin irregular, no se incoar el expediente administrativo sancionador por infraccin del artculo 53.1.a LOEx y se
suspender el expediente administrativo sancionador que se hubiera incoado por
la comisin de dicha infraccin con anterioridad a la denuncia o, en su caso, la
ejecucin de las rdenes de expulsin o de devolucin eventualmente acordadas
(apartado 2).
Adems, la mujer podr solicitar, una autorizacin de residencia y trabajo por
circunstancias excepcionales "ante la Oficina de Extranjera correspondiente" (artculo 132.1 DEx), "a partir del momento en que se hubiera dictado una orden de
proteccin a su favor o, en su defecto, informe del Ministerio Fiscal que indique la
existencia de indicios de violencia de gnero"; esta autorizacin "no se resolver
hasta que concluya el procedimiento penal". En el momento de presentacin de la

208

El extranjero en el Derecho espaol

solicitud, o en cualquier otro posterior a lo largo del proceso penal, la mujer extranjera, por s misma o travs de representante, tambin podr solicitar una autorizacin de residencia por circunstancias excepcionales a favor de sus hijos menores de
edad o que tengan una discapacidad y no sean objetivamente capaces de proveer a
sus propias necesidades, o una autorizacin de residencia y trabajo en caso de que
fueran mayores de 16 aos y se encuentren en Espaa en el momento de la denuncia. Sin perjuicio de ello, se prev la posibilidad de que la autoridad competente
para otorgar esta autorizacin excepcional pueda conceder "una autorizacin provisional de residencia y trabajo a favor de la mujer extranjera" y, en su caso, a favor
de sus hijos menores de edad o con discapacidad, o de residencia y trabajo si fueran
mayores de 16 aos que se encuentren en Espaa en el momento de la denuncia;
la provisionalidad concluir "en el momento en que se concedan o denieguen definitivamente las autorizacin por circunstancias excepcionales" (apartado 3).
La solicitud, que tendr carcter preferente, ha de ir acompaada de los
documentos que relaciona el articulo 132.3 DEx, a saber: a) copia del pasaporte
completo, o documento de viaje, en vigor, de la mujer extranjera y1o, en su caso,
de sus hijos menores de edad; este documento puede ser sustituido por cdula
de inscripcin en vigor; b) en su caso, documento por el que se otorgue la representacin legal a favor de la persona fisica que formule la solicitud; e) copia de la
orden de proteccin o del informe del Ministerio Fiscal.
La autorizacin provisional de residencia temporal y trabajo est regulada
en el articulo 133 DEx. La solicitud se presenta ante el Delegado o Subdelegado
del Gobierno, quien la conceder de oficio y la misma habilita a la mujer extranjera para poder trabajar, por cuenta ajena o propia, "en cualquier ocupacin,
sector de actividad y mbito territorial" (artculo 133.2 DEx). Tendr "eficacia
desde el momento de su concesin" y vigencia condicionada "a la concesin o
denegacin de la autorizacin definitiva" (articulo 133.3 DEx).
A resultas del procedimiento penal, pueden ocurrir dos cosas (artculo 31 bis
4 LOEx):
Si el procedimiento penal concluye con una sentencia condenatoria o
con una resolucin judicial de la que se deduzca que la mujer ha sido
vctima de violencia de gnero, incluido el archivo de la causa por encontrarse el imputado en paradero desconocido o el sobreseimiento
provisional por expulsin del denunciado, se notificar a la interesada
la concesin de las autorizaciones solicitadas, cuya duracin es de cinco aos (articulo 134.1.a DEx). En el supuesto de que no se hubieran
solicitado esta autorizacin de residencia y trabajo por circunstancias
excepcionales, se le informar por el Ministerio Fiscal de la posibilidad
de concederlas, otorgndole un plazo "de seis meses desde la fecha en la
que se haya notificado la sentencia" para que la solicite.
Si del procedimiento penal concluido no pudiera deducirse la situacin
de violencia de gnero, se incoar el expediente administrativo sancio-

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria... 2 09

nador por infraccin del artculo 53.l.a LOEx o se continuar, en el


supuesto de que se hubiera suspendido inicialmente. Si se hubiera solicitado la autorizacin, se le denegar, perdiendo eficacia la autorizacin
provisional que se hubiera podido conceder (artculo134.2 a y b DEx).

3.

Autorizacin de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales por colaboracin contra redes organizadas

Su regulacin est contenida en el artculo 59 LOEx y en los artculos 135139 DEx.


Conforme al artculo 59 LOEx para el extranjero que se halle en situacin irregular y que sea vctima, peijudicado o testigo de un acto ilcito de seres humanos,
inmigracin ilegal, explotacin laboral o trfico ilcito de mano de obra o de explotacin en la prostitucin abusando de su situacin de necesidad, que colabore con las
autoridades, y que quede exento de responsabilidad Oa competencia para determinar
la exencin de la responsabilidad del extranjero est atribuida a "los Delegados o
Subdelegados del Gobierno en la provincia en la que se hubiera incoado el procedimiento administrativo sancionador en materia de extranjera", artculo 135. 2 DEx).
El DEx distingue dos clases de autorizaciones de residencia y trabajo: una,
por colaboracin con autoridades no policiales; otra, por colaboracin con autoridades administrativas policiales, fiscales o judiciales.
3.1.

Autorizaciones de residencia y trabajo por colaboracin con autoridades


no policiales

Est regulada en el artculo 136 DEx. Brevemente, el procedimiento es el


siguiente.
La solicitud de autorizacin, presentada ante al Delegacin o Subdelegacin de
Gobierno que hubiera determinado la exencin de responsabilidad, deber ir acompaada de la documentacin relacionada en el artculo 136.2 DE:x, a saber: a) copia
del pasaporte completo, o documento de viaje; este documento puede ser sustituido
por cdula de inscripcin en vigor; b) en su caso, documento por el que se otorgue la
representacin legal a favor de la persona fisica que formule la solicitud.
Admitida a trmite, se dar traslado a la Secretaria de Estado de Inmigracin
y Emigracin para su resolucin, adjuntando informe sobre el sentido de la resolucin y el emitido por la autoridad con la que hubiese colaborado. En caso
de que el informe sea favorable a la concesin, se le conceder, por Delegado o
Subdelegado de Gobierno, una autorizacin provisional de residencia y trabajo, que le habilita para el ejercicio de trabajo por cuenta ajena o propia "en cualquier ocupacin, sector de actividad y mbito territorial" y tendr eficacia "desde

210

El extranjero en el Derecho espaol

el momento dela notificacin de su concesin y hasta que se dicte resolucin sobre la solicitud de autorizacin definitiva" (artculo 136.6 DEx).
Si la resolucin que dicte la Secretaria de Estado de Inmigracin y Emigracin
es favorable, se le conceder la autorizacin definitiva de residencia y trabajo
por un periodo de cinco aos e "implicar la posibilidad de trabajar, por cuenta
ajena o por cuenta propia, en cualquier ocupacin, sector de actividad y mbito
territorial" (artculo 136.7 DEx). Si es desfavorable, supondr "la prdida de vigencia de la autorizacin provisional que se hubiera podido conceder, sin necesidad de pronunciamiento administrativo expreso" (artculo 136.8 DEx).

3.2. Autorizaciones de residencia y trabajo por colaboracin con autoridades


administrativas policiales, fzscales o judiciales
Est regulada en el artculo 137 DEx. Brevemente, el procedimiento es el
siguiente.
La solicitud de autorizacin, presentada ante la correspondiente unidad policial de extranjeria, deber ir acompaada de la documentacin relacionada en
el artculo 136.2 DEx, a saber: a) copia del pasaporte completo, o documento de
viaje; este documento puede ser sustituido por cdula de inscripcin en vigor; b)
en su caso, documento por el que se otorgue la representacin legal a favor de la
persona fisica que formule la solicitud.
La unidad policial dar traslado, junto un informe emitido por la autoridad
con la que hubiese colaborado y otro de la propia unidad policial sobre el sentido
de la resolucin, a la Comisaria General de Extranjeria y Fronteras, que formular propuesta a la Secretaria de Estado de Seguridad para su resolucin" (artculo
137.3 DEx).
Si el informe de la unidad policial es favorable, se le conceder una autorizacin provisional de residencia y trabajo que le habilita para el ejercicio de
trabajo por cuenta ajena o propia "en cualquier ocupacin, sector de actividad y
mbito territorial" y tendr eficacia "desde el momento dela notificacin de su
concesin y hasta que se dicte resolucin sobre la solicitud de autorizacin definitiva" (artculo 137.6 DEx).
Si la resolucin que dicte la Secretaria de Estado de Seguridad es favorable,
se le conceder la autorizacin definitiva de residencia y trabajo por un periodo de cinco aos e "implicar la posibilidad de trabajar, por cuenta ajena o por
cuenta propia, en cualquier ocupacin, sector de actividad y mbito territorial"
(artculo 137.7 DEx). Si es desfavorable, supondr "la prdida de vigencia de la
autorizacin provisional que se hubiera podido conceder, sin necesidad de pronunciamiento administrativo expreso" (artculo 137.8 DEx).
Finalmente, aplicable a las dos autorizaciones, el artculo 138 DEx prev la
posibilidad de que el extranjero, una vez declarada su exencin de responsabili-

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

211

dad, pueda solicitar el retomo asistido a su pas de procedencia, sin peljuicio de


lo que las autoridades competentes en el marco de la investigacin contra redes
organizadas puedan determinar sobre su necesaria permanencia en territorio espaol, de acuerdo con la normativa aplicable a su colaboracin en dicha investigacin o procedimiento.
En cuanto a los extranjeros menores de edad, las actuaciones realizadas estarn en todo momento sometidas a la consecucin del inters superior del menor,
establecindose medidas de proteccin especficas (artculo 139 DEx).

4.

Autorizacin de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales de extranjeros vctimas de la trata de seres
humanos

Est regulada en los artculos 140-146 DEx. Brevemente, el procedimiento


es el siguiente.
El artculo 141 DEx especifica cmo se identifica a las potenciales vctimas
de trata de seres humanos, previendo, el artculo 142 DEx, un periodo de restablecimiento y reflexin.
Determinada la exencin de responsabilidad por el Delegado o Subdelegado
del Gobierno, se le informar al extranjero de la posibilidad de presentar solicitud
de residencia y trabajo, dirigida a la Secretaria de Estado de Seguridad o de la
Secretaria de Estado de Inmigracin y Emigracin, en funcin de que la motivacin resida, respectivamente, en la colaboracin de la vctima en la investigacin
del delito o en su situacin personal.
La autorizacin ser presentada ante la Delegacin o Subdelegacin de
Gobierno con los documentos que relaciona el artculo 144.2 DEx a saber: a) copia
del pasaporte completo, o documento de viaje; este documento puede ser sustituido por cdula de inscripcin en vigor; b) en su caso, documento por el que se
otorgue la representacin legal a favor de la persona fisica que formule la solicitud.
La Delegacin o Subdelegacin de Gobierno dar traslado de la misma a la
Secretaria de Estado competente para su resolucin, adjuntando informe sobre la
situacin administrativa y personal del extranjero, y sobre el sentido de la resolucin. En caso de que el informe sea favorable a la concesin, se le conceder,
por Delegado o Subdelegado de Gobierno, una autorizacin provisional de
residencia y trabajo, que le habilita para el ejercicio de trabajo por cuenta ajena o
propia "en cualquier ocupacin, sector de actividad y mbito territorial" y tendr
eficacia "desde el momento dela notificacin de su concesin y hasta que se dicte
resolucin sobre la solicitud de autorizacin" definitiva (artculo 144.4 DEx).
Si la resolucin que dicte la Secretaria de Estado competente es favorable,
se le conceder la autorizacin definitiva de residencia y trabajo por un perlo-

212

El extranjero en el Derecho espaol

do de cinco aos e "implicar la posibilidad de trabajar, por cuenta ajena o por


cuenta propia, en cualquier ocupacin, sector de actividad y mbito territorial"
(artculo 144.5 DEx). Si es desfavorable, supondr "la prdida de vigencia de la
autorizacin provisional que se hubiera podido conceder, sin necesidad de pronunciamiento administrativo expreso" (artculo 144.6 DEx).
Finalmente, el artculo 145 DEx prev la posibilidad de que el extranjero
pueda solicitar el retorno asistido a su pais de procedencia en cualquier momento
desde que sean apreciados motivos razonables sobre su posible condicin de vctima de trata de seres humanos, sin perjuicio de lo que las autoridades competentes en el marco de la investigacin contra redes organizadas puedan determinar
sobre su necesaria permanencia en territorio espaol, de acuerdo con la normativa aplicable a su colaboracin en dicha investigacin o procedimiento.
En cuanto a los extranjeros menores de edad, las actuaciones realizadas estarn en todo momento sometidas a la consecucin del inters superior del menor,
establecindose medidas de proteccin especficas. La institucin pblica responsable de la tutela legal de la vctima menor de edad o el Ministerio Fiscal podrn
proponer la derivacin del menor hacia recursos especficos para vctimas de trata de seres humanos, por razones de proteccin o de asistencia especializada; en
cualquier caso, los recursos especficos para vctimas de trata de seres humanos
debern garantizar la separacin entre menores y mayores de edad (artculo 146
DEx).

VI.

MODIFICACIN DE LAS SITUACIONES DE LOS EXTRANJEROS EN EsPAA

Bajo la rbrica "modificaciones de las situaciones de los extranjeros en


Espaa", el Ttulo XII DEx (artculos 199-200 DEx) regula los distintos cambios
de una situacin a otra que se pueden producir as como de las compatibilidades
y modificaciones de la autorizacin de residencia y trabajo. Su estudio, siguiendo el orden del DEx, lo hemos dividido en: (V.l) De la situacin de estancia por
estudios, investigacin, formacin o prcticas a la situacin de residencia y trabajo o de residencia con exceptuacin de la autorizacin de trabajo; (V.2) De la
situacin de residencia a la situacin de residencia y trabajo o de residencia con
exceptuacin de la autorizacin de trabajo; (V.3) Compatibilidad de la situacin
de residencia y trabajo por cuenta ajena y la de residencia y trabajo por cuenta
propia, o de autorizaciones de trabajo por cuenta propia de mbito geogrfico
distinto; (V.4) De la situacin de residencia por circunstancias excepcionales a la
situacin de residencia, residencia y trabajo o residencia con exceptuacin de la
autorizacin de trabajo; y (V.5) Modificaciones de la autorizacin de residencia y
trabajo.
Una aclaracin previa a todas ellas. Como se ha expuesto, algunas Comunidades
Autnomas han asumido competencia sobre las autorizaciones -en la actualidad, las
Comunidades Autnomas de Catalua (artculo 138.2 EAC) y Andaluca (artculo

Capitulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

213

62.1 b EAA), si bien slo se han traspasado las funciones y servicios sobre esta materia a Catalua (Real Decreto 1463/2009, de 18 de septiembre)-, el articulo 204
DEx establece que corresponder a los rganos autonmicos competentes la recepcin de solicitudes y la resolucin de la autorizacin laboral en los siguientes supuestos (articulo 204.1 DEx):
a.

b.

La autorizacin de residencia y trabajo en las que se acredita ser hijo


de espaol nacionalizado o de ciudadano comunitario con un ao de
residencia, prevista en los apartados 3 y 4 del artculo 200 del presente
Reglamento.
La autorizacin de residencia y trabajo solicitada como consecuencia de
la modificacin de la situacin de estancia por estudios, de residencia o
de residencia por circunstancias excepcionales, as como la concesin
de la compatibilidad de las autorizaciones de trabajo por cuenta propia
y por cuenta ajena o de la mutacin de una en otra o en residencia y
trabajo para investigacin o de profesionales altamente cualificados. No
as en el caso de acceso a la situacin de autorizacin de residencia con
exceptuacin de la autorizacin de trabajo en base a lo previsto en este
titulo.

Si la modificacin implica una nueva autorizacin de residencia y trabajo, se


seguir el procedimiento general previsto por el artculo 68 DEx para la residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (artculo 204.2 DEx):
En todos los casos, la Administracin autonmica registrar las solicitudes presentadas, en trmite y resueltas, en la aplicacin informtica correspondiente, garantizando su conocimiento en tiempo real por la Administracin General del Estado.
l.

De la situacin de estancia por estudios, investigacin, formacin o prcticas a la situacin de residencia y trabajo o de residencia con exceptuacin de la autorizacin de trabajo

Est contemplada en el artculo 199 DEx.


Los extranjeros que se encuentren en Espaa en situacin de estancia en
base a lo previsto en el podrn acceder a la situacin de residencia y trabajo sin
necesidad de solicitar visado cuando el empleador, como sujeto legitimado,
presente la solicitud de autorizacin y se cumplan los requisitos laborales exigidos en el artculo 64, excepto el apartado 3.a), para la residencia temporal y
trabajo por cuenta ajena y se acredite, adems, que el extranjero: a) ha permanecido en Espaa durante al menos tres aos como titular de una autorizacin de
estancia; b) ha superado los estudios, o ha concluido el trabajo de investigacin,
la formacin o las prcticas con aprovechamiento; o e) ha sido becado o subvencionado por organismos pblicos o privados dentro de programas de cooperacin
o de desarrollo espaoles o del pas de origen.

El extranjero en el Derecho espaol

214

El extranjero que se acoja a esta posibilidad podr igualmente solicitar una


autorizacin de residencia a favor de los familiares en situacin de estancia que
se encuentren conviviendo con l en el momento de la solicitud, siempre y cuando acredite suficiencia econmica y disponibilidad de vivienda adecuada. La autorizacin en su caso concedida, ser de residencia por reagrupacin familiar.
A tenor del artculo 199.3 DEx, la autorizacin concedida tendr la consideracin de autorizacin inicial. La eficacia de la autorizacin de residencia y
trabajo estar condicionada al posterior alta del trabajador en el rgimen correspondiente de la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificacin de
su concesin. En el plazo de un mes desde la entrada en vigor de la autorizacin
su titular deber solicitar la Tarjeta de Identidad de Extranjero, personalmente,
ante la Oficina de Extranjeria o la Comisaria de Polica correspondientes.
Conforme al artculo 199.5 DEx, la autorizacin de residencia y trabajo, as
como, en su caso, la autorizacin de residencia para los familiares, deber solicitarse durante la vigencia de la autorizacin de estancia principal. La solicitud realizada en plazo prorrogar, en caso de caducidad, la vigencia de la autorizacin
de estancia hasta que recaiga resolucin sobre ella. En cualquier caso, el requisito
de tres aos de permanencia en situacin de estancia por estudios ser requerible a la fecha en la que, en su caso, se conceda la modificacin de la situacin. En
ningn caso se podr presentar una solicitud antes de los noventa das naturales
previos a la fecha en que previsiblemente el extranjero cumplir el requisito de
permanencia en situacin de estancia por estudios durante tres aos.

2.

De la situacin de residencia a la situacin de residencia y trabajo o de residencia con exceptuacin de la autorizacin de


trabajo

Est contemplada en el artculo 200 DEx.


Los extranjeros que se encuentren en Espaa durante al menos un ao en
situacin de residencia podrn acceder a la situacin de residencia y trabajo por
cuenta ajena cuando el empleador, como sujeto legitimado, presente la solicitud
de autorizacin y se cumplan los requisitos laborales exigidos en el artculo 64, la
residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, excepto el previsto en el apartado
3.a). Excepcionalmente podr acceder a la situacin de residencia y trabajo, sin
necesidad de que haya transcurrido el plazo de un ao, el extranjero que acredite una necesidad de trabajar por circunstancias sobrevenidas para garantizar su
subsistencia (artculo 200.1 DEx).
La eficacia de la autorizacin de trabajo estar condicionada a que posteriormente se produzca el alta del trabajador en el rgimen correspondiente de
la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificacin su concesin.
Cumplida la condicin, la vigencia de la autorizacin se retrotraer al da in-

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

215

mediatamente siguiente al de la caducidad de la autorizacin anterior (artculo


200.2 DEx) ..
Especficamente, los extranjeros titulares de un certificado de registro como
ciudadano comunitario o de una 1ffijeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unin, cuando hayan cesado en tal condicin, podrn obtener, si cumplen los requisitos establecidos al efecto, a excepcin del visado, una autorizacin
de residencia no lucrativa o de residencia y trabajo por cuenta ajena, del tiempo
que corresponda, en funcin de la duracin de la documentacin de la que fuera
titular (artculo 200.3 DEx).
Conforme al artculo 200.4 DEx, "las previsiones establecidas en este artculo sern igualmente de aplicacin para el acceso a una autorizacin de residencia
y trabajo por cuenta propia, de residencia con exceptuacin de la autorizacin
de trabajo, de residencia y trabajo para investigacin, o de residencia y trabajo
de profesionales altamente cualificados". A estos efectos, el titular de la autorizacin de residencia o la persona documentada en rgimen comunitario deber
cumplir los requisitos laborales para la obtencin del correspondiente tipo de
autorizacin.
3.

Compatibilidad de la situacin de residencia y trabajo por cuenta


ajena y la de residencia y trabajo por cuenta propia, o de autorizaciones de trabajo por cuenta propia de mbito geogrfico distinto

Est contemplada en el artculo 201 DEx.


Los extranjeros que deseen realizar simultneamente actividades lucrativas
por cuenta propia y ajena habrn de obtener las correspondientes autorizaciones de trabajo, de conformidad con los requisitos generales establecidos para la
obtencin de cada una de ellas, previa acreditacin de la compatibilidad del ejercicio de ambas actividades lucrativas, en relacin con su objeto y caractersticas,
duracin y jornada laboral (artculo 201.1 DEx).
La autorizacin administrativa mediante la que se conceda la compatibilidad
del ejercicio de actividades laborales y profesionales tendr una duracin equivalente al periodo de vigencia de la autorizacin de trabajo de la que fuera titular el
extranjero, excepto en el caso de que se conceda sobre la base de un contrato o
actividad de duracin inferior (artculo 201.1 DEx).
Los extranjeros que deseen desarrollar actividades por cuenta propia de
forma simultnea en varias Comunidades Autnomas, y siempre en relacin
con el mismo sector de actividad, habrn de obtener las correspondientes autorizaciones de trabajo por cuenta propia, de conformidad con los requisitos
relativos a la actividad generalmente exigidos para la obtencin de las mismas
(artculo 201.3 DEx).

El extranjero en el Derecho espaol

216

4.

De la situacin de residencia por circunstancias excepcionales a


la situacin de residencia, residencia y trabajo o residencia con
exceptuacin de la autorizacin de trabajo

Est contemplada en el artculo 202 DEx.


Los extranjeros que se encuentren en Espaa durante, al menos, un ao en
situacin de residencia por circunstancias excepcionales, en los supuestos que determina el artculo 130 DEx (es decir, prrroga y cese de la situacin de residencia
temporal por circunstancias excepcionales), podrn acceder a la situacin de residencia o de residencia y trabajo sin necesidad de visado (artculo 202.1 DEx).
Cuando el extranjero autorizado a residir por circunstancias excepcionales
estuviera habilitado para trabajar, presentar por s mismo la solicitud de autorizacin de residencia y trabajo, que ser concedida si cumple los requisitos
previstos por el artculo 71 DEx (es decir, los exigidos para la renovacin de las
autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena). Sin perjuicio
de ello, y de su vigencia, que ser de dos aos, la autorizacin de residencia
temporal y trabajo concedida en base a este precepto tendr la consideracin de
inicial (artculo 202.2 DEx).
En los dems casos, el empleador ser el sujeto legitimado para presentar
la solicitud de autorizacin y se exigirn los requisitos laborales previstos en el
artculo 64.3.a DEx (es decir, que la situacin nacional de empleo permita la contratacin del trabajador extranjero). La eficacia de la autorizacin de residencia y
trabajo estar condicionada al posterior alta del trabajador en el rgimen correspondiente de la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificacin de
su concesin. Cumplida esta condicin, la vigencia de la autorizacin se retrotraer al da inmediatamente siguiente al de la caducidad de la autorizacin anterior.
Su vigencia ser de dos aos, sin perjuicio de que la autorizacin de residencia
temporal y trabajo tendr la consideracin de inicial (artculo 202.3 DEx).

Estas previsiones establecidas en el artculo 202 DEx sern igualmente de


aplicacin para el acceso a una autorizacin de residencia y trabajo por cuenta propia, de residencia con exceptuacin de la autorizacin de trabajo, de residencia y
trabajo para investigacin, o de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados. A dichos efectos, el titular de la autorizacin de residencia deber cumplir
los requisitos laborales para la obtencin del correspondiente tipo de autorizacin,
de acuerdo con lo previsto en este Reglamento (artculo 202.4 DEx).
5.

Modificaciones de la autorizacin de residencia y trabajo

Est contemplada en el artculo 203 DEx.


Segn el artculo 203.1 DEx, durante la vigencia de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo, el rgano competente por razn del lugar donde

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitario....

217

se vaya a iniciar la relacin laboral o la actividad por cuenta propia que motiva
la solicitud, podr modificar su alcance en cuanto a la ocupacin, sector de actividad y1o mbito territorial de limitacin, siempre a peticin de su titular. En
el caso de que se trate de una modificacin del alcance de una autorizacin de
residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, se tendr en cuenta lo previsto en
el 64.3.a DEx (es decir, la situacin nacional de empleo).
Conforme al artculo 203.2 DEx, las autorizaciones de residencia y trabajo
por cuenta propia y por cuenta ajena podrn modificarse, respectivamente, en
autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena y por cuenta propia, a
solicitud del interesado, siempre que se le haya renovado ya su autorizacin inicial o que presente la solicitud en el momento en el que corresponda solicitar su
renovacin y rena las condiciones siguientes:
a.

b.

En el caso de las modificaciones de cuenta ajena a cuenta propia, se autorizarn si se renen los requisitos establecidos en el artculo 105, para
obtener una residencia temporal por cuenta propia, y se tiene constancia
de la realizacin habitual de actividad laboral durante el periodo de vigencia de la autorizacin por un periodo igual al que correspondera si
pretendiera su renovacin.
En el caso de las modificaciones de cuenta propia a cuenta ajena, se autorizarn si se ha suscrito un contrato de trabajo que justifique la nueva
actividad laboral del trabajador, siempre que se tenga constancia del
cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social de su
anterior actividad profesional.

Excepcionalmente, podr acceder a la modificacin de la autorizacin inicial


de residencia temporal y trabajo, sin necesidad de que haya llegado el momento
de renovacin de la misma, el extranjero que acredite una necesidad por circunstancias sobrevenidas para garantizar su subsistencia, como el hecho de que, por
causas ajenas a su voluntad, hubiera cesado la actividad por cuenta propia o se
hubiera interrumpido la relacin laboral por cuenta ajena.
A tenor del artculo 203.3 DEx, las autorizaciones de residencia y trabajo
por cuenta propia o por cuenta ajena podrn modificarse en autorizaciones de
residencia temporal no lucrativa, residencia temporal con excepcin de la autorizacin de trabajo, residencia temporal y trabajo para investigacin, o residencia
temporal y trabajo de profesionales altamente cualificados, a solicitud del interesado, siempre que se le haya renovado ya su autorizacin inicial o que presente la
solicitud en el momento en el que corresponda solicitar su renovacin.
A dichos efectos, deber cumplir los requisitos previstos para cada autorizacin en cuanto al desarrollo de su actividad como titular de la autorizacin de
residencia y trabajo por cuenta propia o por cuenta ajena, as como los propios
del tipo de autorizacin que solicite.

218

El extranjero en el Derecho espaol

Excepcionalmente, podr acceder a la modificacin de la autorizacin inicial


de residencia temporal y trabajo, sin necesidad de que haya llegado el momento
de renovacin de la misma, el extranjero que acredite una necesidad por circunstancias sobrevenidas para garantizar su subsistencia, como el hecho de que, por
causas ajenas a su voluntad, hubiera cesado la actividad por cuenta propia o se
hubiera interrumpido la relacin laboral por cuenta ajena.
Finalmente dispone el artculo 203.4 que la nueva autorizacin no ampliar
la vigencia de la autorizacin modificada. Cuando se trate de modificaciones solicitadas en el momento de la renovacin de la autorizacin del que es titular, su
vigencia ser la que correspondera a su renovacin

Vll.

EXCEPCIONES A LA AUTORIZACIN DE TRABAJAR

Su regulacin est contenida en el artculo 41 LOEx y en los artculos 117119 DEx dentro de un captulo que lleva por rbrica "residencia temporal con la
excepcin de la autorizacin de trabajo.
El artculo 41 LOEx establece que no ser necesaria la obtencin de autorizacin de trabajo para el ejercicio de las actividades siguientes:
l. Los tcnicos, investigadores y cientficos extranjeros, que por sus conocimientos, especializacin, experiencia o prcticas cientficas sean invitados o contratados por la Administracin General del Estado, las Comunidades Autnomas,
los Entes Locales, las Universidades o los organismos que tengan por objeto la
promocin y el desarrollo de la investigacin, promovidos o participados mayoritariamente por las anteriores.
Conforme al artculo 117.a DEx, tendrn esta consideracin los profesionales que por sus conocimientos, especializacin, experiencia o prcticas cientficas
sean invitados o contratados por una de las Administraciones citadas para el desarrollo de una actividad o programa tcnico, cientfico o de inters general. Esta
circunstancia quedar acreditada "por la presentacin o contrato de trabajo suscrito por quien tenga atribuida la representacin legal del rgano correspondiente, donde conste la descripcin del proyecto y el perfil profesional que se requiere
para su desarrollo".
2. Los profesores, tcnicos, investigadores y cientficos extranjeros invitados
o contratados por una universidad espaola. Se considera como tales a "los docentes extranjeros que sean invitados o contratados por una universidad espaola
para desarrollar tareas lectivas u otras tareas acadmicas" (articulo 117.b DEx).
El propio precepto del DEx establece que esta circunstancia quedar acreditada "con la presentacin de la invitacin o contrato de trabajo para el ejercicio
de actividades lectivas u otras actividades acadmicas, suscritos por quien tenga
atribuida la representacin legal de la universidad espaola correspondiente".

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

219

3. El personal directivo y el profesorado extranjeros, de instituciones culturales y docentes dependientes de otros Estados, o privadas, de acreditado prestigio,
oficialmente reconocidas por Espaa, que desarrollen en nuestro pas programas
culturales y docentes de sus paises respectivos, en tanto limiten su actividad a la
ejecucin de tales programas.
A tenor del artculo 117.c DEx "podrn beneficiarse de la excepcin los extranjeros en quienes concurran las circunstancias siguientes: a) Ocupar puestos
de direccin, docencia o investigacin y limitar su ocupacin al ejercicio de la
indicada actividad, en instituciones culturales o docentes extranjeras radicadas
en Espaa; b) cuando se trate de instituciones culturales o docentes dependientes de otros Estados, debern desarrollar en Espaa su actividad de forma que
los estudios cursados, programas desarrollados y los ttulos o diplomas expedidos tengan validez y sean reconocidos por los pases de los que dependan;
e) si se trata de instituciones privadas extrajeras, se considerar acreditado el
prestigio cuando la entidad y las actividades realizadas hayan sido oficialmente reconocidas y autorizadas por las autoridades competentes, y los ttulos o
diplomas que expidan tengan validez y reconocimiento por los paises de los
que dependan". Quedarn acreditas estas circunstancias por la presentacin
de la documentacin que justifique la validez en el pas de origen a los ttulos
o diplomas expedidos en Espaa, del contrato de trabajo o designacin para el
ejercicio de actividades de direccin o docencia y, en el caso de las entidades
privadas, tambin de la documentacin que justifique su reconocimiento oficial
en Espaa.
4. Los funcionarios civiles o militares de las Administraciones estatales extranjeras que vengan a Espaa para desarrollar actividades en virtud de acuerdos de cooperacin con la Administracin espaola. Segn el artculo 117.d
DEx esta situacin queda acreditada con la presentacin del certificado emitido
por la Administracin estatal extranjera competente y la justificacin de tales
aspectos.
5. Los corresponsales de medios de comunicacin social extranjeros, debidamente acreditados, para el ejercicio de la actividad informativa en Espaa.
'Iendrn esta consideracin los profesionales de la informacin al servicio de medios de comunicacin extranjeros que desarrollen su actividad informativa en
Espaa, debidamente acreditados por las autoridades espaolas como corresponsales o como enviados especiales (artculo 117.e DEx).
6. Los miembros de misiones cientficas internacionales que realicen trabajos e investigaciones en Espaa, autorizados por el Estado, aunque el DEx dice
"autorizados por la Administracin, estatal o autonmica, competente"; asimismo
seala que tendr esta consideracin los extranjeros que formen parte de una misin cientfica internacional que se desplace a Espaa para realizar actividades de
estudio o investigacin programadas por un organismo o agencia internacional, y
autorizadas por las autoridades competentes (artculo 117.fDEx).

220

El extranjero en el Derecho espaol

7. Los artistas que vengan a Espaa a realizar actuaciones concretas que no


supongan una actividad continuada. Estn incluidas en este supuesto "las personas que, de forma individual o colectiva, se desplacen a nuestro pas para realizar
una actividad artstica, directamente ante el pblico o destinada a la grabacin de
cualquier tipo para su difusin, en cualquier medio o local destinado habitual o
accidentalmente a espectculos pblicos o actuaciones de tipo artstico". Las actividades no podrn superar cinco das continuados de actuacin o veinte das de
actuacin en un periodo inferior a seis meses. Esta situacin quedar acreditada
con la presentacin del contrato para el desarrollo de las actividades artsticas y
de una relacin de las autorizaciones o licencias que se exijan para el desarrollo
de las mismas que indique la situacin en la que se encuentran los trmites para
su consecucin, incluyendo, en su caso, las certificaciones de solicitud ante los
organismos correspondientes (artculo 117.g DEx).
8. Los ministros, religiosos o representantes de las diferentes iglesias, confesiones y comunidades religiosas, as como los religiosos profesos de rdenes religiosas,
en tanto limiten su actividad a funciones estrictamente religiosas.
Conforme al artculo 117.h DEx tienen esta consideracin las personas en
las que concurran los siguientes requisitos: a) Que pertenezcan a una iglesia,
confesin, comunidad religiosa u orden religiosa que figure inscrita en el Registro
de Entidades Religiosas del Ministerio de Justicia; b) que tenga, efectiva y actualmente, la condicin de ministro de culto, miembro de la jerarqua o de religioso
profeso, por cumplir los requisitos establecidos en sus normas estatuarias; e) que
las actividades que vayan a desarrollar en Espaa sean estrictamente religiosas,
o, en el caso de religiosos profesos, sean meramente contemplativas o respondan
a los fines estatutarios propios de la orden, quedando expresamente excluidas
las actividades retribuidas que no se realicen en este mbito; d)que la entidad de
la que dependa se comprometa a hacerse cargo de los gastos ocasionados para
su manutencin. El primer supuesto (a) se acreditar mediante certificacin del
Ministerio de Justicia; los otros supuestos (b, e y d) mediante certificacin expedida por la entidad con la conformidad del Ministerio de Justicia y la presentacin
de la copia de los Estatutos de la orden.
Quedan expresamente excluidos por este precepto del reglamento "los seminaristas y las personas en preparacin para el ministerio religioso, aunque
temporalmente realicen actividades de carcter pastoral, as como las personas vinculadas con una orden religiosa en las que an no hayan profesado,
aunque realicen una actividad temporal en cumplimiento de sus estatutos
religiosos".
9. Los extranjeros que formen parte de los rganos de representacin, gobierno y administracin de los sindicatos y organizaciones empresariales homologados internacionalmente, siempre que limiten su actividad a funciones estrictamente inherentes a dicha condicin. Igual redaccin (artculo 117.i DEx).

Capitulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

2 21

10. Los menores extranjeros en edad laboral tutelados por la entidad de


proteccin de menores competente, para aquellas actividades que, a propuesta
de la mencionada entidad y mientras permanezcan en esa situacin, favorezcan
su integracin social. A tenor del artculo (artculo 117.j DEx esta situacin queda
probada "con la acreditacin de que la entidad citada ejerce la tutela del menor y
la presencia por parte de sta de la propuesta de actividad que favorezca la integracin social del menor".
En cuanto al procedimiento est regulado en el artculo 118 DEx y depende de si el extranjero reside o no en Espaa.
A tenor del artculo 118.1 DEx, si el extranjero no reside en Espaa, y siempre que la duracin prevista de la actividad sea superior a noventa das, el extranjero deber solicitar el correspondiente visado de residencia ante la oficina
consular espaola correspondiente a su lugar de residencia, acompaando a la
solicitud la documentacin que proceda para cada uno de los supuestos de excepcin a la autorizacin de trabajo. La oficina consular verificar la excepcin y
tramitar el visado de residencia conforme a lo dispuesto en el artculo 48 DEx
(visado de residencia), si bien se reducir el plazo a siete das; la ausencia de
respuesta deber considerarse como resolucin favorable (silencio administrativo
pues positivo).
Si la duracin prevista de la actividad no es superior a noventa das, deber
solicitar, cualquiera que sea su nacionalidad, el correspondiente visado de estancia ante la Misin diplomtica u Oficina consular espaola en cuya demarcacin resida. La duracin total de la estancia y sus posibles prrrogas no podr ser
en ningn caso superior a noventa das.
Segn el artculo 118.2 DEx, si el extranjero reside en Espaa residente en
Espaa, deber solicitar el reconocimiento de la excepcin a la autorizacin de
trabajo, y alegar que rene estas condiciones, ante la Oficina de Extranjera correspondiente a la provincia donde se inicie la actividad, aportando la documentacin que lo justifique. La solicitud se entender denegada si en el plazo de tres
meses la Subdelegacin o Delegacin del Gobierno no se pronuncia sobre la
misma (silencio administrativo pues negativo.
La vigencia del reconocimiento de la excepcin se adaptar a la duracin
de la actividad o programa que se desarrolle, con el limite mximo de un ao en
el reconocimiento inicial, de dos en la primera prrroga y de otros dos aos en
la siguiente prrroga, si subsisten las circunstancias que motivaron la excepcin
(artculo 118.3 DEx).
El hecho de haber sido titular de una excepcin de autorizacin de trabajo
no generar derechos para la obtencin de una autorizacin de trabajo por cuenta propia o ajena (artculo 118.4 DEx).

El extranjero en el Derecho espaol

222

El articulo 119 DEx, finalmente, regula los efectos del visado, estableciendo
que una vez recogido, en su caso, el visado, el trabajador deber entrar en el
territorio espaol durante la vigencia de ste, no superior a tres meses. El visado
incorporar la autorizacin inicial de residencia con la excepcin a la autorizacin de trabajo, cuya vigencia comenzar desde la fecha en que se efecte la
entrada, y as se haga constar en el visado, pasaporte o titulo de viaje. En el caso
que el extranjero ya tuviera la condicin de residente en Espaa, la vigencia de la
exceptuacin de autorizacin de trabajo comenzar en la fecha de la resolucin
por la que haya sido concedida.
En el supuesto de concesin de autorizaciones de vigencia superior a seis
meses, el trabajador deber solicitar personalmente, en el plazo de un mes desde
su entrada legal en territorio espaol ante la Oficina de Extranjera o la Comisara
de Polica correspondientes, la Tarjeta de Identidad de Extranjero. Si el extranjero
ya tuviera la condicin de residente en Espaa, dicho plazo ser computado desde la fecha de notificacin de la resolucin de concesin de la exceptuacin de la
autorizacin de trabajo.

VIII.

LA GESTIN COLECTIVA DE CONTRATACIONES EN ORIGEN

El estudio de la gestin colectiva de contrataciones en origen se ha dividido


en tres epgrafes, destinados a: (1) las consideraciones generales, (2) el rgimen
general de la gestin colectiva de contrataciones en origen y (3) en especial, los
visados en la gestin colectiva de contrataciones en origen.
l.

Consideraciones generales

Otro de los supuestos especiales para poder residir y trabajar legalmente


en Espaa es a travs de lo que la LOEx y DEx denomina gestin colectiva de
contrataciones en origen, frase cuyo significado podra ser, reserva o cupo de
un determinado nmero de puestos de trabajo para los trabajadores extranjeros, sistema de cupo que debera servir, no tanto para regularizar a trabajadores irregulares sino para hacer una poltica coherente de migracin laboral, cubriendo puestos de trabajo en los que existe escasez de mano de obra y no sean
cubiertos por trabajadores nacionales, comunitarios o extranjeros que residan
legalmente en Espaa, de tal manera que, los empresarios puedan contratar
y los extranjeros puedan trabajar, en estos puestos de trabajo (IZQUIERDO
ESCRIBANO).
Adems, estamos pensando en toda clase de sectores o actividades, no slo
en trabajos manuales -en el sector de la construccin, en el agrario, servicio domstico, servicios en general, etc- sino tambin en trabajos intelectuales, para
contratar trabajadores cualificados -ingenieros, arquitectos, profesores, mdicos,
etc-.

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

22 3

Y ello porque, pese a la situacin de crisis actual, lo cierto es que "la historia humana en gran parte es, o en gran parte se confunde, con la historia de las
emigraciones" (ALONSO OLEA) y nos ensea que "los movimientos migratorias colectivos o masivos son fenmenos demogrficos naturales e inevitables,
provocados por imperiosas situaciones de necesidad -pobreza, falta de trabajo
y oportunidades, etc.- que dificultan o imposibilitan a quienes las sufren disponer de unos mnimos recursos" (MONTOYA MELGAR). Desde esta perspectiva,
"la migracin internacional se ha convertido en un rasgo estructural de la sociedad internacional actual que impone el modelo de globalizacin dominante"
interdependiente y desigual, siendo "las diferencias en las rentas salariales, en
las condiciones de vida y en las oportunidades de progreso de los seres humanos que definen la desigualdad internacional ... una de las causas que ... empujan desde origen y atraen desde destino a emprender la aventura migratoria"
(RODRGUEZ MANZANO). Por ello, no se puede ignorar que el fenmeno de
la migracin es un tema de mximo inters desde el punto de vista econmico,
social, demogrfico y cultural de un pas.
La cuestin radicara, a mi modesto entender, en organizar esta migracin.
Y cmo se puede, en concreto, realizar una poltica coherente de migracin
laboral? Aparte de en este sistema de cupos basado en la contratacin en origen, celebrando acuerdos o convenios bilaterales con pases, especialmente,
de nuestro entorno cultural y geogrfico. A este respecto, el artculo 10 del
Convenio de la OIT nm.97 sobre trabajadores migrantes (revisado) establece
que "cuando el nmero de trabajadores migrantes que van del territorio de
un Miembro al territorio de otro sea considerable, las autoridades competentes de los territorios en cuestin, debern, siempre que ello fuere necesario o
conveniente, celebrara acuerdos ... "; as pues "la OIT considera que los acuerdos bilaterales son un mecanismo eficaz de gestin de los flujos migratorios"
(GERONIMI).

2.

El rgimen general de la gestin colectiva de contrataciones en


origen

Pasemos ahora a analizar brevemente su rgimen jurdico, que est contenido en el artculo 39 LOEx y en los artculos 167-177 DEx.
Segn el artculo 39 LOEx, el Ministerio de Trabajo e Inmigracin (tras
la reestructuracin departamental, el Ministerio de Empleo y de Seguridad
Social), teniendo en cuenta la situacin nacional de empleo, podr aprobar una
previsin anual de las ocupaciones y, en su caso, de las cifras previstas de empleos que se puedan cubrir a travs de la gestin colectiva de contrataciones
en origen en un periodo determinado, a los que slo tendrn acceso aquellos
que no se hallen o residan en Espaa. Asimismo, podr establecer un nmero
de visados para bsqueda de empleo en las condiciones que se determinen,

224

El extranjero en el Derecho espaol

dirigidos a hijos o nietos de espaol de origen o a determinadas ocupaciones.


La mencionada previsin tendr en cuenta las propuestas que, previa consulta de los agentes sociales en su mbito correspondiente, sean realizadas por
las Comunidades Autnomas, y ser adoptada previa consulta de la Comisin
Laboral Tripartita de Inmigracin.
Contina su apartado segundo sealando que el procedimiento de concesin
de la autorizacin inicial de residencia y trabajo mediante tramitacin colectiva
de los contratos en origen, estar basado en la gestin simultnea de una pluralidad de autorizaciones, presentadas por uno o varios empleadores, respecto de
trabajadores seleccionados en sus pases, con la participacin, en su caso, de las
autoridades competentes; en la gestin del mismo se actuar coordinadamente
con las Comunidades Autnomas competentes para la concesin de la autorizacin de trabajo inicial.
Las ofertas de empleo realizadas a travs de este procedimiento se orientarn preferentemente hacia los pases con los que Espaa haya firmado acuerdos
sobre regulacin de flujos migratorios, ya citados (articulo 39.3 LOEx).
Estos acuerdos se han celebrado con los siguientes pases: Acuerdo entre
el Reino de Espaa y la Repblica de Ecuador, de aplicacin provisional, relativo a la regulacin y ordenacin de los flujos migratorios, de 9 de mayo de
2001. Acuerdo entre el Reino de Espaa y Colombia, de aplicacin provisional,
relativo a la regulacin y ordenacin de los flujos migratorios laborales, de 21
de mayo de 2001. Acuerdo sobre mano de obra entre el Reino de Espaa y el
Reino de Marruecos de 25 de julio de 2001. Acuerdo entre Reino de Espaa
y la Republica Dominicana, de aplicacin provisional, relativo a la regulacin
y ordenacin de los flujos migratorios laborales, de 17 de diciembre de 2001.
Acuerdo entre el Reino de Espaa y Rumana relativo a la regulacin y ordenacin de los flujos migratorios laborales entre ambos Estados de 23 de enero
de 2002. Acuerdo entre el Reino de Espaa y la Repblica de Polonia sobre
la regulacin y ordenacin de los flujos migratorios entre ambos Estados, de
21 de mayo de 2002. Acuerdo entre el Reino de Espaa y la Repblica de
Bulgaria relativo a la regulacin y ordenacin de los flujos migratorios laborales
entre ambos Estados de 28 de octubre de 2003. Acuerdo marco en materia de
inmigracin entre el Reino de Espaa y Cabo Verde de 28 de mayo de 2007.
Acuerdo marco de cooperacin en materia de inmigracin entre el Reino de
Espaa y la Repblica de Mali de 23 de enero de 2007. Acuerdo entre el Reino
de Espaa y la Repblica Islmica de Mauritania a relativo a la regulacin y ordenacin de los flujos migratorios laborales entre ambos Estados de 2 5 de julio
de 2 007. Acuerdo de cooperacin en materia de inmigracin entre el Reino
de Espaa y la Repblica de Guinea Bissau de 27 de enero de 2008. Acuerdo
entre Espaa y Ucrania, relativo a la regulacin y ordenacin de los flujos migratorios laborales entre ambos Estados, hecho en Madrid el 12 de mayo de
2009.

Capitulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitarl...

225

Por su parte, el DEx comienza la regulacin sealando que "la gestin colectiva permitir la contratacin programada de trabajadores que no se hallen o
residan en Espaa, llamados a desempear empleos estables y que sern seleccionados en sus pases de origen a partir de las ofertas genricas presentadas por
los empresarios" (artculo 167.2 DEx) y que el Ministerio de Empleo y Seguridad
Social establecer los supuestos en los que tambin ser posible tramitar ofertas
nominativas a travs de la gestin colectiva de contrataciones en origen (artculo
167.3 DEx).
Es a la Secretaria de Estado (en la actualidad una Secretaria General) de
Inmigracin y Emigracin a quien le corresponde la elaboracin de la propuesta
de previsin anual de puestos de trabajo, por ocupacin laboral, que podrn ser
cubiertos a travs de la gestin colectiva de contrataciones en origen. Para ello,
deber tenerse en cuenta la informacin sobre la situacin nacional de empleo
suministrada por el Servicio Pblico de Empleo Estatal, as como las propuestas
que, previa consulta a las organizaciones sindicales ms representativas y empresariales en su mbito correspondiente, sean realizadas por las Comunidades
Autnomas. Dichas propuestas se realizarn tras haber recibido las solicitudes
de las organizaciones empresariales de mbito provincial y las consideraciones
que les hubieran hecho llegar las organizaciones sindicales ms representativas
de idntico mbito. Elaborada la propuesta, ser presentada por la Secretaria
de Estado de Inmigracin y Emigracin ante la Comisin Interministerial de
Extranjeria para que informe sobre la procedencia de aprobar la Orden (artculo
168 DEx).
La norma por la que se aprueba la gestin colectiva de contrataciones en
origen, una orden ministerial-para el 2012 Orden ESS/1/2012, de 5 de enero,
por la que se regula la gestin colectiva de contrataciones en origen para 2012comprender la cifra provisional de los puestos de trabajo de carcter estable
que pueden ser cubiertos a travs de este procedimiento por trabajadores extranjeros que no se hallen o residan en Espaa (artculo 169.1 DEx). Asimismo:
1) podr establecer un nmero de visados para bsqueda de empleo (a los
que alude el artculo 63.3 DEx) dirigidos a hijos o nietos de espaoles de origen, as como un nmero de visados para la bsqueda de empleo limitados a
determinadas ocupaciones en un mbito territorial concreto (artculo 169.2
DEx); y 1) podr regular de manera diferenciada particularidades en el procedimiento de contratacin de trabajadores de temporada o por obra o servicio
(artculo 169.3 DEx).
Sin perjuicio de lo anterior, dichas particularidades podrn ser establecidas,
previo informe de la Comisin Laboral Tripartita de Inmigracin, por Orden
del titular del Ministerio de Trabajo e Inmigracin especficamente aprobada
a dichos efectos, en caso de que, a raz de las propuestas de las Comunidades
Autnomas y en atencin a la situacin nacional de empleo, se determine la no

226

El extranjero en el Derecho espaol

procedencia de establecer una cifra de contrataciones estables para una determinada anualidad.
A lo largo del ao se podr revisar el nmero y distribucin de las ofertas de
empleo admisibles en el marco de la gestin colectiva de contrataciones en origen, para adaptarlo a la evolucin del mercado de trabajo (articulo 169.4 DEx).
Las ofertas de empleo genricas presentadas en base a la norma sobre gestin colectiva de contrataciones en origen se orientarn preferentemente haca
los pases con los que Espaa haya firmado acuerdos sobre regulacin y ordenacin de flujos migratorios (articulo 169.5 DEx).
En cuanto a las especialidades sobre el procedimiento, estn recogidas en
el articulo 170 DEx.
Las diferentes actuaciones de gestin, seleccin e intervencin social y
concesin de autorizaciones de residencia y trabajo, entre otras, que sean consecuencia de la ejecucin de la gestin colectiva de contrataciones en origen,
se desarrollarn en los trminos que el Ministerio de Trabajo e Inmigracin
establezca en la correspondiente Orden, que ser la que establezca el procedimiento para la contratacin de los trabajadores extranjeros (artculo 170.1
y 2 DEx).
En todo caso, los contratos de trabajo debern ser firmados por extranjeros
que no se hallen ni sean residentes en territorio espaol, y debern contener, al
menos, los aspectos previstos en el artculo 2.2 del Real Decreto 1659/1998,
de 24 de julio, por el que se desarrolla el articulo 8.5 de la Ley del Estatuto de
los Trabajadores en materia de informacin al trabajador sobre los elementos
esenciales del contrato de trabajo, as como una previsin del salario neto que
percibir el trabajador (articulo 170.2 DEx).
Los empresarios que pretendan contratar a travs del procedimiento de gestin colectiva de contrataciones en origen debern presentar las solicitudes personalmente, o a travs de quien vlidamente tenga atribuida la representacin
legal empresarial que, para estos supuestos, podrn ser organizaciones empresariales (articulo 170.3 DEx).
En los procesos de seleccin en origen de los trabajadores realizados, en su
caso, conforme a los procedimientos previstos en los acuerdos de regulacin de
flujos migratorios, podrn participar los empresarios, directa o indirectamente,
siempre que lo soliciten, as como los representantes de la Direccin General
de Inmigracin encargados especficamente de estas tareas. Igualmente, podrn
participar, en calidad de asesores y cuando las Administraciones de ambos pases
se lo soliciten, representantes de organizaciones sindicales ms representativas y
empresariales espaolas y1o del pas en el que se desarrolle el proceso de seleccin (articulo 170.4 DEx).

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

227

La Direccin General de Migraciones trasladar a la Comisara General


de Extranjera y Fronteras el acta de la seleccin realizada para que informe de la posible concurrencia de causas de denegacin de la autorizacin
y asigne, en su caso, nmero de identidad de extranjero a los trabajadores
en el plazo mximo de dos das hbiles. Asimismo la Direccin General de
Inmigracin solicitar informe al Registro Central de Penados, con idntico
plazo (artculo 170.5 DEx).
'leniendo en cuenta las caractersticas del puesto de trabajo que se vaya a
desempear, se podrn desarrollar cursos de formacin, en Espaa o en los pases de origen, dirigidos a los trabajadores que hayan sido seleccionados o preseleccionados. A travs del medio ms adecuado, se procurar el suministro de
la informacin suficiente al trabajador sobre sus derechos y deberes como tal
(artculo 170.6 DEx).
A efectos procedimentales, de nuevo hay que tener en cuenta que, cuando la competencia ejecutiva en materia de autorizacin inicial de trabajo por
cuenta propia y ajena corresponda a la Administracin autonmica porque la
Comunidad Autnoma ha asumido competencias ejecutivas en materia de autorizacin inicial de (residencia) y trabajo -en la actualidad, las Comunidades
Autnomas de Catalua (artculo 138.2 EAC) y Andaluca (artculo 62.1 b EAA),
si bien, solo se han traspasado las funciones y servicios sobre esta materia a
Catalua (Real Decreto 1463/2009, de 18 de septiembre)-, intervendr en los
trmites de carcter laboral, as como en la recepcin de solicitudes, admisin a
trmite, comprobacin de los requisitos laborales, emisin de informe sobre las
mismos y su remisin a la Direccin General de Inmigracin para la continuacin
de los trmites; el procedimiento que establezca la orden ministerial para resolver sobre la autorizacin solicitada contemplar que los rganos competentes de
la Comunidad Autnoma y de la Administracin General del Estado dicten, de
manera coordinada y concordante, una resolucin conjunta, denegando o concediendo la correspondiente autorizacin inicial de residencia y trabajo por cuenta
ajena, que ser firmada por los titulares de cada una de las Administraciones
competentes (artculo 171 DEx).
3.

En especial, los visados en la gestin colectiva de contrataciones


en origen

Se ha considerado pertinente dedicarle un subepgrafe especfico a los visados, porque el DEx dedica seis artculos a regular los distintos visados que se
pueden dar en la gestin colectiva de contrataciones en origen, a saber: visado
"ordinario" de residencia y trabajo, visado de residencia y trabajo de temporada,
visado para la bsqueda de empleo, visado para la bsqueda de empleo dirigido
a hijos o nietos de espaol de origen, visado para la bsqueda de empleo en determinadas ocupaciones y mbitos territoriales.

228

El extranjero en el Derecho espaol

Visado de residencia y trabajo


Comienza su regulacin el articulo 172.1 DEx estableciendo que en el plazo
mximo de los dos meses siguientes a la notificacin de la resolucin de concesin de la autorizacin de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (o de
la autorizacin de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duracin
determinada para obra o servicio), y a los efectos de la solicitud de visado, se presentar, en la oficina consular, de forma agrupada, la siguiente documentacin:
a) pasaporte ordinario o ttulo de viaje, reconocido como vlido en Espaa, con
una vigencia mnima de cuatro meses; b) certificado de antecedentes penales,
que debe ser expedido por las autoridades del pas de origen o del pas o pases
en que haya residido durante los ltimos cinco aos, en el que no deben constar
condenas por delitos previstos en el ordenamiento espaol; e) certificado mdico
con el fin de acreditar que no padece ninguna de las enfermedades que pueden
tener repercusiones de salud pblica graves de conformidad con lo dispuesto en
el Reglamento Sanitario Internacional de 2005; d) los contratos de los trabajadores incluidos en la resolucin, firmados previamente por ambas partes; e) los
compromisos de retorno firmados por los trabajadores, en caso de autorizaciones
de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duracin determinada para
obra o servicio.
La presentacin agrupada de solicitudes se efectuar por la empresa, la organizacin empresarial o sus representantes acreditados. En atencin a la celeridad del
procedimiento, se podr admitir que la presentacin de solicitud de visado se realice
a travs del organismo de seleccin, de manera conjunta, para todos los trabajadores
cuya contratacin se pretende para un mismo periodo (articulo 172.2 DEx).

El visado ser emitido por la autoridad consular en un plazo mximo de


cinco das. Excepcionalmente, este plazo podr ampliarse hasta un mximo de
quince das, cuando el elevado nmero de solicitudes presentadas lo haga imprescindible (articulo 172.3 DEx); tendr una vigencia mxima de seis meses y
habilitar para la entrada en Espaa (articulo 172.4 DEx).
En el plazo de tres meses desde la entrada del trabajador extranjero en territorio espaol, deber producirse su afiliacin, alta y posterior cotizacin, en
los trminos establecidos por la normativa sobre el rgimen de Seguridad Social
que resulte de aplicacin; el trabajador podr comenzar su actividad laboral; y
el empleador quedar obligado a comunicar el contenido del contrato de trabajo
a los Servicios Pblicos de Empleo. El alta en el rgimen correspondiente de la
Seguridad Social dotar de eficacia a la autorizacin inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (articulo 173.1DEx).
En el plazo de un mes desde el alta del trabajador en el rgimen correspondiente de la Seguridad Social, ste deber solicitar la Trujeta de Identidad
de Extranjero, personalmente y ante la Oficina de Extranjera o la Comisara de
Polica correspondientes, trujeta que ser expedida por el plazo de validez de la

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria... 2 2 9

autorizacin y ser retirada por el extranjero. En el caso de autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duracin determinada para obra
o servicio cuya vigencia sea igual o inferior a seis meses, los trabajadores estarn
exceptuados de la obligacin de obtener la Tmjeta de Identidad de Extranjero
(artculo 173.1 DEx).
Conforme al artculo 173.3 DEx si finalizada la vigencia de la autorizacin
de estancia no existiera constancia de que el trabajador ha sido dado de alta en el
rgimen correspondiente de la Seguridad Social, ste quedar obligado a salir del
territorio nacional, incurriendo en caso contrario en infraccin grave por encontrarse irregularmente en Espaa.
Asimismo, el rgano competente requerir al empleador que solicit la autorizacin para que alegue las razones por las que no se ha iniciado la relacin
laboral, y por las que no se ha cumplido la obligacin de comunicacin sobre
dicha incidencia a los rganos competentes, segn las previsiones contenidas en
el articulo 38.4 de la Ley Orgnica 4/2000. En dicho requerimiento, se har
constar que, de no recibirse contestacin al mismo en el plazo de diez das o
de considerarse insuficientes las razones alegadas por el empleador, el rgano
competente dar traslado del expediente a la Inspeccin de Trabajo y Seguridad
Social, por posible concurrencia de una infraccin grave de las previstas en el
articulo 53.2.a) LOEx. Tambin se le advertir que, de finalizar el posible procedimiento sancionador con determinacin de la concurrencia de la infraccin
sealada en el prrafo anterior, podrn denegarse ulteriores solicitudes de autorizacin que presente por considerar que no se garantiza la actividad continuada
de los trabajadores.

Visado de residencia y trabajo de temporada


Segn el artculo 174 DEx, en el plazo mximo de los dos meses siguientes a la notificacin de la resolucin de concesin de la autorizacin de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duracin determinada, para
actividades de campaa o temporada, y a los efectos de la solicitud de visado,
se presentar, en la oficina consular, de forma agrupada, la siguiente documentacin: a) pasaporte ordinario o ttulo de viaje, reconocido como vlido
en Espaa, con una vigencia mnima de cuatro meses; e) certificado de antecedentes penales, que debe ser expedido por las autoridades del pas de
origen o del pas o pases en que haya residido durante los ltimos cinco aos,
en el que no deben constar condenas por delitos previstos en el ordenamiento
espaol; e) certificado mdico con el fin de acreditar que no padece ninguna
de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pblica graves
de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de
2005; d) los contratos de los trabajadores incluidos en la resolucin, firmados
previamente por ambas partes; e) los compromisos de retorno firmados por
los trabajadores.

230

El extranjero en el Derecho espaol

La presentacin agrupada se efectuar por la empresa, la organizacin empresarial o sus representantes acreditados.
En atencin a la celeridad del procedimiento, se podr admitir que la presentacin de solicitud de visado se realice a travs del organismo de seleccin, de
manera conjunta, para todos los trabajadores cuya contratacin se pretende para
un mismo periodo.
El visado ser emitido por la autoridad consular en un plazo mximo de
cinco das. Excepcionalmente, este plazo podr ampliarse hasta un mximo
de quince das, cuando el elevado nmero de solicitudes presentadas lo haga
imprescindible (artculo 173.3 DEx) y tendr una vigencia igual al periodo
autorizado para residir y trabajar, con un mximo de nueve meses (artculo
173.4 DEx).
En el caso de que en el plazo de un mes desde su entrada en Espaa
no exista constancia de que el trabajador ha sido dado de alta en el rgimen
correspondiente de la Seguridad Social, el rgano competente podr resolver
la extincin de la autorizacin. Asimismo, el rgano competente requerir al
empleador para que alegue las razones por las que no se ha iniciado la relacin laboral, con la advertencia de que, si no alegase ninguna justificacin o si
las razones aducidas se considerasen insuficientes, podrn denegarse ulteriores
solicitudes de autorizacin que presente por considerar que no se garantiza la
actividad continuada de los trabajadores, as como de la posible concurrencia
de una infraccin grave de las previstas en el artculo 53.2.a) LOEx (artculo
173.4 DEx).
Finalmente, el artculo 173.5 DEx establece que los trabajadores estarn exceptuados de la obtencin de la Trujeta de Identidad de Extranjero.

Visado para la bsqueda de empleo


Los visados para bsqueda de empleo (previstos en el artculo 63.3 DEx)
autorizarn a desplazarse al territorio espaol, para buscar trabajo durante el
periodo de estancia de tres meses. Si, transcurrido dicho plazo, no hubiera obtenido un contrato, el extranjero quedar obligado a salir del territorio nacional,
incurriendo, en caso contrario, en la infraccin prevista en el artculo 53.1.a)
LOEx (artculo175.1 DEx).
A los efectos de verificar la salida del territorio nacional, el extranjero deber
presentarse ante los responsables del control fronterizo por el que se efectuase la
salida, para que se estampe sobre su pasaporte un sello de salida. Esta circunstancia ser anotada en el Registro Central de Extranjeros y comunicada al Ministerio
de Asuntos Exteriores y de Cooperacin (artculo175.2DEx).
Cuando la Comunidad Autnoma tenga asumida la competencia sobre esta
materia, la Orden ministerial por la que se apruebe la gestin colectiva de contra-

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

2 31

taciones en origen establecer la intervencin de las autoridades de la Comunidad


Autnoma referidas a la recepcin de solicitudes de autorizacin de residencia y
trabajo, admisin a trmite y verificacin de los requisitos laborales. Asimismo, el
procedimiento que se establezca en la citada Orden ministerial contemplar que
la resolucin de la solicitud de autorizacin inicial de residencia y trabajo tramitada a travs de dicho procedimiento, que deber ser concordante, sea dictada de
manera conjunta por los rganos competentes de la Comunidad Autnoma y de
la Administracin General del Estado, concediendo o denegando la correspondiente autorizacin (artculo175.3 DEx).
Visado para la bsqueda de empleo dirigido a hijos o nietos de espaol de
ongen

Comienza el176 DEx sealando que, el nmero de visados de bsqueda de


empleo dirigido a los hijos y nietos de espaol de origen, que, de acuerdo con
lo dispuesto por el artculo 40 LOEx, se encuentran exentos de la valoracin de
la situacin nacional de empleo, para a continuacin indicar que el sistema de
seleccin de los destinatarios y las frmulas de presentacin de las solicitudes, se
regularn en la Orden ministerial por la que se apruebe la gestin colectiva de
contrataciones en origen. As pues, habr de estarse a los que disponga la orden
ministerial correspondiente, para el 2011, Orden TIN/3364/2010, de 28 de
diciembre, por la que se regula la gestin colectiva de contrataciones en origen
para 2011.
Visado para la bsqueda de empleo en detenninadas ocupaciones y mbitos
territoriales

El artculo 177.1 DEx establece que la Orden Ministerial por la que se apruebe la gestin colectiva de contrataciones en origen podr aprobar un nmero de
visados de bsqueda de empleo limitados a un mbito territorial y a una ocupacin, donde existan puestos de trabajo de dificil cobertura y las circunstancias
especficas del mercado laboral concernido determinen que los puestos puedan
cubrirse de manera ms adecuada a travs de este sistema.
En su concesin inicial y sucesivas renovaciones se estar a lo dispuesto en
los artculos que establecen las condiciones para la concesin de la autorizacin
de residencia y trabajo que proceda y su renovacin (artculo 177.2 DEx).
Conforme al artculo 177.3 DEx, el visado para bsqueda de empleo en determinadas ocupaciones y mbitos territorial autorizar a su titular a permanecer legalmente en Espaa durante tres meses. El trabajador deber buscar un
empleo en la ocupacin y en el mbito territorial para el que se haya previsto la
concesin de la autorizacin. Las Oficinas de Extranjera inadmitirn a trmite o
denegarn, en su caso, las solicitudes que se presenten para ocupacin o mbito
territorial distintos. Excepcionalmente, cuando se produzcan circunstancias imprevistas en el mercado laboral, la Direccin General de Inmigracin podr dis-

232

El extranjero en el Derecho espaol

poner que la autorizacin de residencia y trabajo sea concedida en otro mbito


territorial u ocupacin.
El empleador que pretenda la contratacin del extranjero en estas condiciones presentar un contrato de trabajo-solicitud de autorizacin, firmado por ambas partes, as como aquellos documentos exigidos en el artculo 67.2 DEx para
solicitar la autorizacin de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, en la
Oficina de Extranjera de la Delegacin o Subdelegacin del Gobierno (artculo
177.4 DEx).
El rgano competente deber pronunciarse en el plazo mximo de diez das
sobre la concesin de la autorizacin de residencia y trabajo, y notificar al solicitante la resolucin de manera inmediata (artculo 177.5 DEx). Cuando la competencia ejecutiva en materia de autorizacin inicial de trabajo por cuenta propia y ajena corresponda a la Administracin autonmica, porque la Comunidad
Autnoma ha asumido competencias ejecutivas en materia de autorizacin inicial de (residencia) y trabajo, sta ser competente para la admisin, tramitacin,
resolucin de solicitudes y, eventualmente, de los recursos administrativos; la resolucin de solicitudes y recursos se realizar, de forma concordante y conjunta,
con la decisin de la Administracin General del Estado en materia de residencia
(artculo 177.6 DEx).
La eficacia de la autorizacin concedida estar condicionada a la posterior
afiliacin y1o alta del trabajador en la Seguridad Social, en el plazo de un mes
desde la notificacin realizada al solicitante. Cumplida la condicin, la autorizacin adquirir vigencia y tendr la consideracin de autorizacin inicial de
residencia y trabajo por cuenta ajena (artculo 177.7 DEx). En el plazo de un mes
desde la entrada en vigor de la autorizacin, los trabajadores vendrn obligados
a solicitar personalmente la correspondiente Tarjeta de Identidad de Extranjero.
Dicha tarjeta ser expedida por el plazo de validez de la autorizacin de residencia temporal y ser retirada personalmente por el extranjero, salvo que concurran circunstancias excepcionales que lo impidan personalmente (artculo 177.8
DEx).

IX. EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR


l.

EN EL ORDEN SOCIAL

Consideraciones generales

Bajo el Ttulo III, que lleva por rubrica, "De las infracciones en materia de
extranjera y su rgimen sancionador", la LOEx regula el derecho administrativo
sancionador, del que slo vamos a exponer, el que refiere al orden social.
Pero, antes de entrar en su anlisis, se desea indicar que slo se expone el
derecho administrativo sancionador, no el derecho penal, pues, en el captulo co-

Capitulo 3 El trabajadnr extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria... 2 33

rrespondiente, el 6, se analiza en profundidad la materia dedicada a los aspectos


propiamente penales de la extranjeria.
Ahora bien, por su importancia y por su relacin con el derecho administrativo sancionador del orden social, nos ha parecido oportuno mencionar brevemente, e incluir, los dos Ttulos que el Cdigo Penal (en adelante CP) contiene -en cuyos tipos, "el emigrante no es el delincuente sino la vctima del delito" (ALONSO
OLEA)- y que afectan directamente al Derecho de Emigracin, a saber:
El Ttulo XV, lleva por rbrica "Delitos contra los derechos de los trabajadores", y en l se incluyen los delitos relativos al trfico ilegal de mano de obra
(artculos 312.1 CP). Como supuestos concretos de este tipo penal, dicho precepto
contempla: El emplear "a sbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual" {artculo
312.2 CP); el promover y favorecer ''por cualquier medio la inmigracin clandestina de trabajadores a Espaa, o por otros pases de la Unin Europea"{artculo
313.1 CP); y el que simulando contrato o colocacin, o usando de otro engao
semejante, "determinare o favoreciere la emigracin de alguna persona a otro
pas" (artculo 313.2 CP).
El Ttulo XV bis, que lleva por rbrica "Delitos contra los derechos de los
ciudadanos extranjeros", con un nico artculo el 318 bis (introducido por la
propia LOEx, disposicin final segunda), que establece como delito especfico
"el trfico ilegal o la inmigracin clandestina de pases, desde en trnsito o
con destino a Espaa, o con destino a otros pases de la Unin Europea" {artculo 318 bis 1 CP). Este delito tiene como agravantes, si el trfico ilegal o la
inmigracin clandestina, tienen como propsito "la explotacin sexual de las
personas"(artculo 318 bis 2 CP); se realizan "con nimo de lucro o empleando
violencia, intimidacin, engao o abusando de una situacin de superioridad o
de especial vulnerabilidad de la vctima, o siendo la vctima menor de edad o
incapaz, o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas"
(artculo 318 bis 3 CP); se cometan "prevalindose de su condicin de autoridad, agente de sta o funcionario pblico" (artculo 318 bis 4 CP); o cuando
"el culpable perteneciera a una organizacin o asociacin, incluso de carcter
transitorio, que se dedicase a la realizacin de tales actividades"; o cuando "se
trate de jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones" (artculo 318 bis 5 CP).
Estos delitos de trfico ilegal de mano de obra o de inmigracin clandestina,
autnticas mafias, ha de ponerse en relacin al derecho administrativo sancionador que refiere al Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, cuyo rgimen
juridico est contenido, en especial en lo relativo a la potestad sancionadora, en
la LOEx, el DEx y la LRJAP y PAC, y en los artculos 33-36 del Real Decreto
Legislativo 5/2000, de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido sobre infracciones y sanciones (en adelante LIS).

El extranjero en el Derecho espaol

234

Pasemos, a exponer, pues, el derecho administrativo sancionador, esto


es, las infracciones y sanciones que la propia LOEx y, en particular DEx,
llama del orden social. Su estudio, lo hemos dividido en los siguientes apartados: (VIII.l) Infracciones (VIII.2) sanciones y (VIII.3) procedimiento
sancionador

2.

Infracciones

La LOEx regula las infracciones administrativas, algunas de ellas propias del


orden social, clasificndolas en leves, graves y muy graves. Se pasa a continuacin a exponerlas.

Infracciones leves:
l.

"Encontrarse trabajando en Espaa sin haber solicitado autorizacin administrativa para trabajar por cuenta propia, cuando se cuente con autorizacin de residencia temporal" (artculo 52.c LOEx).
2. "Encontrarse trabajando en una ocupacin, sector de actividad, o mbito geogrfico no contemplado por la autorizacin de residencia y trabajo
de la que se es titular" (artculo 52.d LOEx).
3. "La contratacin de trabajadores cuya autorizacin no les habilita para
trabajar en esa ocupacin o mbito geogrfico, incurrindose en una infraccin por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados (artculo
52.d LOEx).

Infracciones graves:
l.

"Encontrarse trabajando en Espaa sin haber obtenido permiso de


trabajo o autorizacin administrativa previa para trabajar, cuando no
cuente con la autorizacin de residencia vlida" (artculo 53.1.b LOEx).
Se trata de un extranjero que ni reside ni trabaja legalmente en Espaa
porque carece de cualquier autorizacin, de residencia y/o trabajo;
adems, el trabajo que desempea puede ser por cuenta ajena o por
cuenta propia.
2. "No dar de alta, en el Rgimen de la Seguridad Social que corresponda,
al trabajador extranjero cuya autorizacin de residencia y trabajo por
cuenta ajena hubiera solicitado, o no registrar el contrato de trabajo en
las condiciones que sirvieron de base a al solicitud, cuando el empresario
tenga constancia de que el trabajador se halla legalmente en Espaa habilitado para el comienzo de la relacin laboral" (artculo 53.2.a LOEx).
Contina sealando el precepto que, no obstante, estar exento de esta
responsabilidad el empresario que comunique a las autoridades competentes la concurrencia de razones sobrevenidas que puedan poner el
riesgo objetivo la viabilidad de la empresa o que, conforme a la legislacin, impidan el inicio de dicha relacin.

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistenca sanitaria...

235

Infracciones muy grave:


l.

"La contratacin de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carcter previo el correspondiente penniso de trabajo, incurriendo en una
infraccin por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados, siempre que el hecho con constituya delito" (articulo 54.1.d LOEx).
2. "Simular la relacin laboral con un extranjero, cuando dicha conducta se
realice con nimo de lucro o con el propsito de obtener indebidamente
derechos reconocidos en esta Ley, siempre que tales hechos no constituyan delito" (articulo 54.1.f LO Ex).
En cuanto la prescripcin, "las infracciones muy graves prescriben a los tres
aos, las graves a los dos y las leves a los seis meses" (articulo 56.1 LO Ex).

3.

Sanciones

Segn el artculo 55 LOEx, las infracciones sern sancionadas de la siguiente manera: Las leves, con multa de hasta 500 euros; las graves, con multas de 501 hasta 10.000 euros; las muy graves, con multa de 10.001 hasta
100.000 euros.
Las sanciones por las infracciones que se cometan pueden imponerse en
distinto grado, "mnimo, medio y mximo ... aplicando el principio de proporcionalidad" (artculos 55.3 LOEx y 254.2 DEx) y graduarse "en atencin al "grado de
culpabilidad del sujeto infractor, dao producido o riesgo derivado de la infraccin y trascendencia de sta" (artculos 55.3 LOEx y 254.3DEx). As tenemos
que, las infracciones leves se sancionan, en su grado mnimo, con multa de 50 a
100euros; en su grado medio, con multa de 101 a 250 euros; en su grado mximo, con multa de 251 a 500 euros. Las infracciones graves se sancionan, en su
grado mnimo, con multa de 501 a 2.000 euros; en su grado medio, con multa
de 2.001 a 5.000 euros; en su grado mximo, con multa de 5.001 a 10.000
euros. Las infracciones muy graves se sancionan, en su grado mnimo, con multa
de 10.001 a 20.000 euros; en su grado medio, con multa de 20.001 a 50.000
euros, y en su grado mximo, de 50.001 hasta 100.000 euros (articulo 54.4
O Ex).
Para la graduacin de las sanciones, el rgano competente en imponerlas se
ajustar a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en
su caso, el dao producido o el riesgo derivado de la infraccin y su trascendencia (articulo 55.3 LOEx). Para la determinacin de la cuanta de la sancin "se
tendr en cuenta la capacidad econmica del infractor" (articulo 55.4 LOEx).
Para el caso especifico del articulo 54.1.d LOEx, es decir, que se contrate a
trabajador extranjero sin tener con carcter previo la autorizacin de trabajo, el
articulo 48.1 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y del orden social establece que el importe de la multa "se incrementar

236

El extranjero en el Derecho espaol

en la cuanta que resulte de calcular lo que hubiera correspondido ingresar por


cuotas de Seguridad Social y dems conceptos de recaudacin conjunta, desde el
comienzo de la prestacin de trabajo del trabajador extranjero hasta el ltimo da
en que se constate dicha prestacin de servicios" -el importe correspondiente al incremento de esta sancin "se har efectivo en la Tesorera General de la Seguridad
Social" (articulo 48.3 de la citada Ley 62/2003)-. Adems, "la autoridad gubernativa podr adoptar, sin peljuicio de la sancin que corresponda, la clausura del
establecimiento o local desde seis meses a cinco aos" (articulo 55.6 LOEx).
En los casos de las infracciones previstas en el articulo 53.b LOEx (encontrarse trabajando en Espaa sin haber obtenido la autorizacin administrativa
previa para trabajar, ni cuente con autorizacin de residencia vlida) y en el
articulo 54.1.d) LOEx (se contrate a trabajadores extranjeros sin haber obtenido
previamente la autorizacin de trabajo), "podr aplicarse en lugar de la sancin
de multa la expulsin del territorio espaol (del trabajador extranjero), previa la
tramitacin del correspondiente expediente administrativo, y mediante la resolucin motivada que valore los hechos que configuran la infraccin." (articulo 57.1
LOEx y 149.5 DEx), sin que pueda imponerse conjuntamente, en ningn caso,
"las sanciones de expulsin y multa" (articulo 57.3 DEx). La expulsin se llevar
a efecto una vez cumplida la pena privativa de libertad, cuando se trate de extranjeros, residentes o no, que hayan sido condenados por conductas tipificadas
en los ya citados artculos 312.1, 313.1 y 318 bis CP (articulo 57.8 LOEx).
Respecto a la prescripcin, "las sanciones impuestas por infracciones muy graves prescribirn a los cinco aos, las graves a los dos aos y las impuestas por infracciones leves al ao" (articulo 56.2 LO Ex). En caso de expulsin, "la prescripcin
no empezar a contar hasta que haya transcurrido el periodo de prohibicin de entrada fijado en la resolucin con un mximo de diez aos" (articulo 56.3 LO Ex).

4.

Procedimiento sancionador

La regulacin del procedimiento sancionador est contenida en el articulo


55 LO Ex y en los artculos 253-254 DEx.
Segn el artculo 55.2 LOEx, la imposicin de sanciones por las infracciones administrativas establecidas corresponde al Subdelegado del Gobierno o al
Delegado del Gobierno en las Comunidades Autnomas uniprovinciales, excepto
cuando una Comunidad Autnoma tenga atribuidas competencias en materia de
autorizacin inicial de (residencia) y trabajo, en cuyo caso la imposicin de las
sanciones corresponde a la Comunidad Autnoma, ejercindose por la Autoridad
que la misma determine, dentro del mbito de sus competencias
As pues, todo el procedimiento (iniciacin, instruccin y resolucin) depende de si la Comunidad Autnoma tiene o no asumidas las competencias sobre
esta materia -en la actualidad, las Comunidades Autnomas de Catalua (articulo

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

237

138.2 EAC) y Andaluca (articulo 62.1 b EAA), si bien, solo se han traspasado las
funciones y servicios sobre esta materia a Catalua (Real Decreto 1463/2009,
de 18 de septiembre, dictndose tambin el Real Decreto 206/2010, de 26 de
febrero, sobre traspaso de funciones y servicios a la Generalitat de Catalua en
materia de Funcin Pblica Inspectora de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad
Social)-; caso de que no lo hayan asumido, sigue siendo el Estado quien la ejerce.
Con esta premisa clave se entra a analizarlo.
'lodo l, es decir, iniciacin, contenido de las actas, notificaciones y alegaciones que se puedan formular se rige por el reglamento de procedimiento de
imposicin de sanciones por infracciones de orden social y, para los expedientes
liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, Real Decreto 928/1998, de 14 de
mayo (articulo 254.5 DEx)
La ordenacin de la tramitacin de los expedientes sancionadores corresponde, bien a la Jefatura de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social, bien al
rgano competente de la Comunidad Autnoma (artculo 254.5 DEx).
Las actas de infraccin sern notificadas bien por la Jefatura de la Inspeccin
de Trabajo y Seguridad Social, bien al rgano competente de la Comunidad
Autnoma. En las actas se har constar que se podrn formular alegaciones contra ellas en el plazo de quince das. Si no se formulan alegaciones, continuar la
tramitacin del expediente hasta dictar la resolucin (articulo 254.7 DEx). Si se
formulan alegaciones, la Jefatura de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social,
bien al rgano competente de la Comunidad Autnoma, podr solicitar informe
ampliatorio al inspector o subinspector que practic al acta; dicho informe se
emitir en el plazo de quince das y ser preceptivo si en las alegaciones se invocan hechos o circunstancias distintos a los consignados en el acta, insuficiencia
del relato fctico de sta o indefensin por cualquier causa (artculo 254.8 DEx).
Instruido el expediente, bien el Jefe de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad
Social, bien al rgano competente de la Comunidad Autnoma, lo elevar con la
propuesta de resolucin bien al Delegado o Subdelegado de Gobierno bien al rgano
autonmico competente, que deber resolver en el plazo de diez das; en la propuesta de resolucin se fijarn de forma motivada los hechos probados, su calificacin
jurdica y la cuanta de la sancin que se propone imponer (artculo 254.9 DEx).
En el mbito estatal, contra las resoluciones que resuelvan este procedimiento sancionador, dictadas por los Delegados y Subdelegados del Gobierno,
ponen fin a la va administrativa, siendo el recurso pertinente el potestativo de
reposicin y, contra la resolucin sancionadora o, en su caso, la que resuelva el
recurso de reposicin, recurso contencioso-administrativo ante los Juzgados de la
Contencioso-administrativo, segn las previsiones de la disposicin adicional decimotercera DEx. En el mbito autonmico, habr de estarse a lo que disponga
su normativa.

238

El extranjero en el Derecho espaol

EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL


Y A LA ASISTENCIA SANITARIA DEL EXTRANJERO
I.

CoNSIDERACIONES GENERALES

En este apartado se va a analizar las siguientes cuestiones, a saber, de una parte, el


derecho a la Seguridad Social del extranjero, de otra, el derecho a la asistencia sanitaria
del extranjero, bien aclarado, que no se va a estudiar el derecho a la seguridad social y a
la asistencia sanitaria de los nacionales de Estados miembros de la Unin Europea.
Pues bien, para el anlisis de estos dos derechos, es imprescindible partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el artculo 13 de la Constitucin (entre otras,
SSTC 107/1984, de 23 de noviembre; 99/1985, de 30 de septiembre; 115/1987, de 7
de julio; 112/1991, de 20 de mayo; 130/1995, de 11 de septiembre; 95/2000, de 10 de
abril; 236/2007, de 7 de noviembre) que declara y sienta las siguientes premisas:
(1) "La titularidad y el ejercicio de los derechos (y libertades) fundamentales de
los extranjeros en Espaa debe deducirse de los preceptos que integran el ttulo I''. Ello
comporta que el legislador, "aun disponiendo de un amplio margen de libertad para concretar" los trminos en los que los extranjeros han de gozar de los derechos y libertades
en Espaa, "se encuentra sometido a lmites derivados del conjunto del ttulo I de la
Constitucin, y especialmente los contenidos en los apartados primero y segundo del artculo 10 CE", no gozando "de igual libertad para regular la titularidad y el ejercicio de los
distintos derechos del ttulo I, pues aqulla depende del concreto derecho afectado".
(2) A partir de esta conclusin efecta una clasificacin de los derechos y libertades
de los extranjeros, distinguiendo entre:
2.1. Derechos que "corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional,
y no resulta posible un tratamiento desigual respecto de los espaoles". Se trata
de derechos "que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano ...
imprescindibles para la garanta de la dignidad humana", "fundamento del orden
poltico y la paz social (art 10.1 CE)".
2.2. Derechos, cuya titularidad, "la Constitucin reconoce directamente a los extranjeros" que el legislador, por ello, no puede negarles, "aunque s que puede establecer condicionamientos adicionales respecto a su ejercicio", pero respetando,
"en todo caso, las prescripciones constitucionales".
2.3. Derechos de los que son titulares "los extranjeros en la medida y condiciones
que se establezcan en los Tratados y las Leyes", esto es, "derechos que no son
atribuidos directamente por la Constitucin a los extranjeros pero que el legislador puede extender a los no nacionales aunque no sea necesariamente en
idnticos trminos que los espaoles". En este supuesto el legislador "puede
tomar en consideracin el dato de su situacin legal y administrativa en Espaa,
y exigir a los extranjeros la autorizacin de su estancia o residencia como presupuesto para el ejercicio de algunos derechos constitucionales que por su propia
naturaleza hacen imprescindible el cumplimiento de los requisitos que la misma
ley establece para entrar y permanecer en territorio espaol". Se tratara de
derechos de configuracin legal como lo es, como as los ha declarado expresamente el Tribunal Constitucional, el derecho a la Seguridad Social y el derecho
a la asistencia sanitaria.

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistenca sanitaria... 2 3 9

(3) Las normas constitucionales -incluidas las que reconocen el derecho a la seguridad social y al derecho a la asistencia sanitaria-, en aplicacin del artculo 10.2 Const. han
de ser interpretadas teniendo en cuenta "la Declaracin Universal de Derechos Humanos
y los tratados y acuerdos internacionales", de tal manera que el legislador espaol, al
regular los derechos de los extranjeros, est limitado por los tratados internacionales ratificados por Espaa, pues "como cualquier otro poder pblico, tambin el legislador est
obligado a interpretar los correspondientes preceptos constitucionales de acuerdo con el
contenido de dichos tratados o convenios, que se convierte as en el contenido constitucionalmente declarado de los derechos y libertades que enuncia el captulo segundo del
titulo 1 de nuestra Constitucin" (SSTC 242/1994, de 20 de julio y 24/2000, de 31 de
enero), siendo, en todo caso, al Tribunal Constitucional a quien le "corresponde determinar si el legislador ha respetado los lmites impuestos ex art. 10.2 CE por las normas
internacionales, que le obligan a interpretar de acuerdo con ellas los derechos y libertades consagrados en nuestra Constitucin" y declarar la inconstitucionalidad "si aquellas
normas con rango de ley vulneran el contenido constitucionalmente declarado de tales
derechos y libertades".
En su virtud, para comprender y entender el derecho a la Seguridad Social (artculo
41 Const.) y a la asistencia sanitaria (artculo 43 Const.) del extranjero (artculo 13 Const.)
hay que partir de dos premisas bsicas:
l.

2.

Que se tratan de derechos de configuracin legal lo que comporta que el legislador pueda exigir a los extranjeros la situacin de estancia o residencia como
presupuesto para la titularidad y el ejercicio de los mismos.
Que tienen que ser interpretados de conformidad con lo dispuesto en los tratados y convenios internacionales.

As lo establece el artculo 3.1 LOEx, a cuyo tenor, "los extranjeros gozarn en


Espaa de los derechos y libertades reconocidos en el Ttulo 1 de la Constitucin (entre
los que se encuentran los artculos 41 y 43 Const.) en los trminos establecidos en los
Tratados internacionales, en esta Ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de
ellos".
Pasemos, ya s, a estudiar (II) el derecho a la Seguridad Social del extranjero y (III) el
derecho a la asistencia sanitaria del extranjero.

Il.

EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DEL EXTRANJERO

El artculo 14 LOEx establece:


l.
2.

3.

Los extranjeros residentes tendrn derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los espaoles.
Los extranjeros residentes tendrn derecho a los servicios y a las prestaciones
sociales, tanto a los generales y bsicos como a los especficos, en las mismas
condiciones que los espaoles. En cualquier caso, los extranjeros con discapacidad, menores de dieciocho aos, que tengan su domicilio habitual en Espaa,
tendrn derecho a recibir el tratamiento, servicios y cuidados especiales que
exija su estado fisico o psquico.
Los extranjeros, cualquiera que sea su situacin administrativa, tienen derecho
a los servicios y prestaciones sociales bsicas.

El extranjero en el Derecho espaol

240

Precepto del que se puede decir que "queda claro que los dos primeros (apartados)
se refieren a los extranjeros residentes en Espaa, mientras que lo dispuesto en el tercero
se reputa de todos los extranjeros, con independencia de cual sea su situacin administrativa en Espaa", es, ciertamente "lo nico claro que tiene el artculo. Dejando este punto
de lado, el resto del precepto es un autntico despropsito" (ESPLUGUES MOTA); se
aade, que ha venido a introducir confusin e inseguridad jurdica en una materia ya de
por s compleja.
Sin embargo, ha de reconocerse que hay otro aspecto que est tambin claro, -y que
es base de los razonamientos jurdicos que se exponen-, a saber, que el artculo 14 LO Ex
lleva por rubrica "Derecho a la Seguridad Social y a los servicios sociales" porque en efecto
su contenido refiere a Seguridad Social y a servicios sociales; de sus tres apartados, el
primero alude especficamente a la Seguridad Social, el segundo y el tercero, se deduce,
a los servicios sociales. Por ello, hay que partir de la normativa estatal que regula el sistema estatal de la Seguridad Social y de la normativa autonmica que regula los servicios
sociales.
En su virtud, su anlisis se ha dividido en el estudio ( 1) Normativa estatal: El derecho a la Seguridad Social de los extranjeros en la LGSS; (2) Normativa autonmica: Las
leyes de servicios sociales de las Comunidades Autnomas.

l.

Normativa estatal: El derecho a la Seguridad Social de los extranjeros


en la LGSS

La normativa estatal es la LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio,


por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social), "legislacin bsica" sobre Seguridad Social "de aplicacin general al amparo de lo previsto en
el artculo 149.1.17 Constitucin" (disposicin final primera LGSS). Es la regulacin a la
que se refiere el artculo 10.1 LOEx cuando expresa que "los extranjeros residentes que
renan los requisitos previstos en esta Ley Orgnica y en las disposiciones que la desarrollen tendrn derecho ... al acceso al sistema de la Seguridad Social, de conformidad con la
legislacin vigente".
Veamos qu dice la LGSS sobre el derecho a la Seguridad Social de los extranjeros
(LOEx, artculo 14.1), analizando (1.1) el campo de aplicacin (es decir, quienes son los
beneficiarios) y (1.2) la accin protectora (esto es, a qu prestaciones tienen derecho) del
sistema de la Seguridad Social.

1.1.

El campo de aplicacin

Es obligado, en vista el artculo 7 LGSS, distinguir entre ( l.l.a) extranjeros beneficiarios de las prestaciones de modalidad contributiva y (l.l.b) extranjeros beneficiarios de
las prestaciones de la modalidad contributiva del sistema de la Seguridad Social.

l.l.a. Extranjeros beneficiarios de las prestaciones de modalidad contributiva del


sistema de la Seguridad Social
De la modalidad contributiva son beneficiarios, al estar incluidos en el campo de
aplicacin del sistema de la Seguridad Social, "los extranjeros que residan o se encuen-

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

241

tren legalmente en Espaa", siempre que ejerzan su actividad en territorio nacional (articulo 7.1 LGSS).
Se recuerda que, desde el punto de vista reglamentario, el articulo 42 del Real
Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre
inscripcin de empresas y afiliacin, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores
en la Seguridad Social establece que, a efectos de la afiliacin y el alta para su inclusin
en el sistema y en el correspondiente rgimen de la Seguridad Social, se equipara a los
espaoles "los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en Espaa y hayan obtenido una autorizacin administrativa previa para trabajar, en los casos en que sea legal
o reglamentariamente exigible".
A las solicitudes de afiliacin y alta de los trabajadores extranjeros, tanto por cuenta
propia como por cuenta ajena, "debern acompaarse de los documentacin acreditativa
de su nacionalidad y, a excepcin de aquellos a los que resulte de aplicacin la normativa comunitaria, de la correspondiente autorizacin para trabajar o del documento que
acredite la excepcin de la obligacin de obtenerla, adems de los datos y documentos
requeridos para los trabajadores espaoles".
Pues bien de la comparacin del articulo 7.1 LGSS con articulo 14.1 LOEx se extrae
la siguiente conclusin, a saber, que la LGSS no se ve afectada por lo dispuesto en la
LOEx: si el extranjero reside o se encuentra legalmente en Espaa y ejerce su actividad
en el territorio nacional, tiene los mismos derechos que los espaoles, desapareciendo
el "criterio de la nacionalidad como criterio delimitador del campo de aplicacin de la
Seguridad Social y su sustitucin por el de residencia que pasa, junto con el de la profesionalidad, a convertirse en instrumento bsico a la hora de precisar la inclusin o no dentro
del campo de aplicacin del Sistema de la Seguridad Social" (MERCADER UGUINA).
Sin embargo, el tema de debate en los tribunales y en la doctrina es si un trabajador
en situacin irregular puede causar derecho a las prestaciones del sistema de Seguridad
Social, en aplicacin del articulo 36.5 LOEx, a cuyo tenor "la carencia de la correspondiente autorizacin por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que
d lugar, incluidas aquellas en materia de Seguridad Social, no invalidar el contrato
de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni ser obstculo para la
obtencin de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios
internacionales de proteccin a los trabajadores u otros que pudieran corresponderle,
siempre que sean compatibles con su situacin. En todo caso, el trabajador que carezca
de autorizacin y residencia no podr obtener prestaciones por desempleo".
Para aclarar esta cuestin hay que distinguir entre contingencias profesionales (accidente de trabajo y enfermedad profesional) y contingencias comunes (accidente no laboral y enfermedad comn).
En el caso de las contingencias profesionales, el articulo 42.2 del Real Decreto
84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripcin de empresas y afiliacin, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la
Seguridad Social prev una situacin especial para los trabajadores extranjeros que se
hallen en situacin irregular de paises que hayan firmado el Convenio nm 19 de la
OIT de 5 de junio de 1925 sobre igualdad de trato entre los trabajadores extranjeros y
nacionales en materia de indemnizacin por accidentes de trabajo (ratificado por Espaa
el24 de mayo de 1928, Gaceta del26), cuyo articulo 1.2 establece expresamente que la
igualdad de trato "ser otorgada a los trabajadores extranjeros y a sus derechohabientes

242

El extranjero en el Derecho espaol

sin ninguna condicin de residencia". Esta situacin especial se traduce en que se les considerar, en alta de pleno derecho, "a los solos efectos de la proteccin frente a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional...sin perjuicio de la aplicacin,
a los mismos efectos de proteccin, del principio de reciprocidad expresa o tcitamente
reconocida". Como seala la doctrina, este reconocimiento, alta de pleno derecho, no se
establece ex novo por el articulo 42.2 del Reglamento de inscripcin, sino directamente
por el Convenio de la OIT "que tiene naturaliza de tratado internacional a todos los
efectos constitucionales (art.96.1 CE) y legales (arts. 1.5.Cc, 7.5 LGSS, etc), por lo que
el precepto reglamentario, interesante a efectos informativos, carece de cualquier valor
constitutivo de derechos" (DE LA VILLA GIL). En su virtud, si el trabajador extranjero
en situacin irregular sufre un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, y es de
un pais que ha firmado y ratificado el Convenio nm. 19 de la OIT, tendr derecho a las
prestaciones por estas contingencias.
El Convenio nm.19 de la OIT ha sido aplicado por nuestra jurisprudencia para
reconocer el derecho a prestaciones derivadas de accidente de trabajo: STS 9-2003,
reconociendo el derecho a asistencia sanitaria y el subsidio por incapacidad temporal y
STS 7-10-2003, reconociendo el derecho a una prestacin por incapacidad permanente
absoluta.
En el supuesto de las contingencias comunes, el tema es ms complicado por la
redaccin del articulo 36.5 LOEx y por el articulo 42.2 del Real Decreto 84/1996 que
establece que "los extranjeros que, precisando de autorizacin administrativa previa para
trabajar, desempeen una actividad en Espaa careciendo de dicha autorizacin, no estarn incluidos en el sistema de la Seguridad Social", pero aade un prrafo que conlleva
confusin al sealar "sin perjuicio de que puedan considerarse incluidos a efectos de la
obtencin de determinadas prestaciones de acuerdo con los establecido en la Ley", si
bien considero que la residencia ha de ser legal por los siguientes razonamientos basados
en lo expuesto en las consideraciones generales:
(1) El Tribunal Constitucional ha declarado que "los derechos de Seguridad Social,
como derechos sociales de prestacin que implican una carga financiera considerable,
son de contenido legal y requieren ineludiblemente de intermediacin legislativa" (SSTC
193/1983, de 22 de noviembre; 194/1983, de 23 de noviembre y 121/1983, de 15
de diciembre; 65/1987, de 21 de mayo; 65/1990, de 5 de abril; 184/1993, de 31 de
mayo), correspondiendo "al legislador en funcin de las situaciones de necesidad existentes y de los medios financieros disponibles determinar la accin protectora a dispensar
por el rgimen pblico de Seguridad Social y las condiciones para el acceso a las prestaciones y para su prdida" (SSTC 37/1994, de 10 de febrero y 12 9/1994, de 5 de mayo),
es decir, se trata de un derecho de configuracin legal.
Y el legislador espaol, expresamente exige que la residencia sea legal tal y como se
desprende de la Exposicin de Motivos de la ltima reforma de la Ley Orgnica 4/2000,
de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros operada por la LOEx
2/2009, de 11 de diciembre sealando que "resulta conveniente hacer una precisin
de carcter general que afecta a distintos artculos sobre los trminos de residencia o
residente, que ... deben entenderse referidos a una situacin de estancia o residencia legal" -debiendo ser as interpretada la expresin "extranjeros residentes" utilizada por el
articulo 14.1 LOEx-.
Y el trabajador extranjero se encuentra en situacin de residencia legal cuando haya
obtenido la pertinente autorizacin y visado de residencia y trabajo, haya entrado en el

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

243

tenitorio espaol, est afiliado, dado de alta y haya cotizado en el sistema de la Seguridad
Social, de esta manera cumple con los requisitos establecidos en la LGSS para causar
derecho a las distintas prestaciones del sistema, entre ellos, articulo 124.4 LGSS, el cumplimiento de unos determinados periodos de cotizacin previa (la llamada carencia genrica y especfica) exigidos para poder acceder a las distintas prestaciones (subsidios y
pensiones) de la Seguridad Social (articulo 124.4 LGSS).
(2) A nivel internacional:
El nico tratado internacional supranacional que refiere a los trabajadores migrantes, la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de todos
los Trabajadores Migrantes y de sus familiares, adoptada por la Asamblea General
en su resolucin 45/158, de 18 de diciembre de 1990, no firmado ni ratificado
por Espaa, establece el principio de igualdad de trato con los nacionales en materia de seguridad social "en la medida en que cumplan los requisitos previstos en
la legislacin aplicable a ese Estado o en los tratados bilaterales y multilaterales
aplicables", pudiendo, "las autoridades competentes del Estado de origen y del
Estado de empleo" adoptar "las disposiciones necesarias para determinar las modalidades de aplicacin de esta norma." (articulo 27).
El Convenio de la OIT sobre los trabajadores migrantes firmado y ratificado por
Espaa, el nm. 97, reconoce su derecho a la Seguridad Social, pero siempre
que se encuentren legalmente en el tenitorio del "Miembro para el cual se halle
en vigor el presente Convenio" (articulo 6.l.b).
En el mbito del Derecho Comunitario el Reglamento 1231/2010 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010 por el se ampla la aplicacin del Reglamento 883/2004 y del Reglamento 987/2009 a los nacionales
de terceros paises que, debido nicamente a su nacionalidad, no estn cubiertos
por los mismos, se aplica "siempre que residan legalmente en el tenitorio de un
Estado miembro" (articulo 1).
Y se llega a esta afirmacin siguiendo al Tribunal Supremo (STS 18-3-2008) que declara que "la adopcin de la decisin contraria, seria tanto como desconocer la finalidad
que pretende la LOEx, que es incentivar la entrada y estancia regular de los extranjeros
en Espaa ... El reconocimiento de todas las prestaciones de S. Social a los irregulares ...
supondria la plena equiparacin entre los extranjeros residentes y la emigracin irregular
o clandestina; con la lgica desincentivacin que supone para el extranjero que tiene que
acudir a los complejos trmites necesarios para conseguir una autorizacin de residencia,
o una autorizacin de residencia y trabajo, el saber que puede disfrutar de los mismos
derechos mediante la entrada clandestina en el pais".
Por ello, para el Tribunal Supremo, "la interpretacin del art. 36.3 en su inciso final
<ni ser obstculo para la obtencin de las prestaciones que pudieran corresponderle>
debe conducir a conclusiones distintas, en funcin de cual sea la situacin", de tal manera
que:
"Si el trabajador extranjero cuenta con autorizacin de residencia, la falta de la
autorizacin para trabajar, dado que ya no invalida el contrato, no puede ser
obstculo para la obtencin de las prestaciones de Seguridad Social, a las que
el extranjero residente tiene derecho, ex. art. 14.1 de la propia LOEx, en pie de
igualdad con los trabajadores espaoles".
"Si, por el contrario, el extranjero tampoco cuenta con la autorizacin de residencia, el hecho de trabajar sin la autorizacin de trabajo, pese a ser una falta

244

El extranjero en el Derecho espaol

grave, no ser obstculo para que pueda obtener las prestaciones ... ya no serian las que reconoce en sus nmeros 1 y 2 solo a los extranjeros <residentes>,
sino los servicios y prestaciones sociales bsicas (a los que refiere el articulo
14.3 LOEx); entendiendo por tales, tanto los servicios sociales a los que alude
el art. 53 LGSS, como aquellas prestaciones sociales que las leyes declaren o
consideren bsicas a estos efectos, entre las que cabe citar la prestacin de asistencia sanitaria de urgencia que el art. 12 de la propia LOEx reconoce a todos
los extranjeros sin distincin, y tambin las prestaciones que nuestra sentencia
de 26-5-2004 calific de <asistencia social> externa a la S. Social que no est
comprendida en la reserva competencial del Estado (articulo 149.1.17 de la
Constitucin), sino en el articulo 148 de la norma suprema, como competencia,
que puede ser exclusiva, de las Comunidades Autnomas (STC 239/2002 )".
As pues para que el extranjero pueda ser beneficiario de las prestaciones de la
Seguridad Social derivadas de contingencias comunes tiene que estar en situacin de
residencia legal, bien temporal (no lucrativa, por trabajar por cuenta ajena o propia, por
reagrupamiento familiar) bien de larga duracin, adems de cumplir con el resto de los
requisitos exigidos para poder causar derecho a las distintas prestaciones del sistema segn la LGSS. Si no tiene la residencia legal tendr derecho, en su caso, a las prestaciones
asistenciales establecidas por las Comunidades Autnomas y de los servicios sociales de
las Corporaciones Locales (artculos 25.2.k y 36.1 de la.c Ley Bsica de Rgimen Local),
prestaciones todas ellas extra muros del sistema de la Seguridad Social.
El argumento que utiliza el Alto Tribunal para extraer esta interpretacin es que,
"desde la perspectiva finalista de la LOEx, no es lgico que el extranjero en situacin
irregular, es decir no residente, pueda acceder por el hecho de cometer una falta grave
que autoriza a su expulsin, a cualesquiera prestaciones de S.Social, a las que inicialmente y de acuerdo con el art. 14 de la misma LOEx, nunca tendra derecho. Ni tampoco es
lgico, reconocer a los extranjeros en situacin irregular, los mismos derechos que a los
extranjeros residentes cuando es notorio que la legislacin espaola de extranjera ha
estado orientada siempre a estimular la emigracin legal".
Mencin especial, por la referencia expresa a ella contenida la LOEx, es la prestacin por desempleo pues su articulo 36.5 terminantemente establece que "en todo
caso, el trabajador que carezca de autorizacin de residencia y trabajo no podr obtener
prestaciones por desempleo" -aunque s, se recuerda, es causa para atender a su renovacin ya que, a tenor del articulo 38.6.b LO Ex (y 71.2.d DEx), "la autorizacin de residencia y trabajo se renovar a su expirar ... cuando por la autoridad competente, conforme a
la normativa de la Seguridad Social, se hubiera otorgado una prestacin contributiva por
desempleo"-.
. De esta manera el legislador orgnico sigue la jurisprudencia constitucional y ordinanapues:
Segn el Tribunal Constitucional, el derecho a percibir la prestacin por
desempleo en igualdad con los trabajadores espaoles depende "de que por
ley o por tratado internacional aplicable ese derecho le est atribuido como
a los espaoles, porque en tal supuesto le alcanzarn, como a stos, los
beneficios del rgimen pblico de Seguridad Social, a los que se refiere el
art.41 C.E. La relevancia constitucional, pues, del derecho invocado ... est
subordinada a la existencia de su reconocimiento por ley o tratado, de suer-

Captulo 3 EltTabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

245

te que, si el mismo no existiera, no seria exigible la igualdad de trato" (STC


130/1995, de 11 de septiembre).
Este mismo planteamiento es el argumentado por el1hbunal Supremo (SSTS 18-32008 y 12-11-2008), efectuando un anlisis pormenorizado de los tratados internacionales y de la ley interna (la LO Ex).
De los tratados refiere, en concreto, a los Convenios nms. 19 y 97 OIT, el primero,
sobre igualdad de trato en materia de indemnizaciones por accidentes de trabajo, diciendo que "regula exclusivamente dicha materia y no contiene previsin alguna sobre desempleo"; el segundo, relativo a los trabajadores migrantes, sealando que "el principio de
igualdad de trato en materia de Seguridad Social" queda reservado solo a "los emigrantes
que se encuentren legalmente en el pais".
En cuanto a la ley interna, la sentencia del Supremo dice expresamente que la inclusin en la LOEx del articulo 36.3 (hoy 5) "no permite concluir que el actor de este
proceso tenga derecho a la prestacin (por desempleo) que reclama". Y ello, en base a los
siguientes fundamentos:
En primer lugar, porque, "al contrario de lo que ocurre con las contingencias profesionales, no existen Convenios Internacionales integrados en nuestra normativa interna,
que as lo autoricen" y porque la LO Ex tampoco prev ese derecho, "es mas, la adopcin
de la decisin contraria, seria tanto como desconocer la finalidad que pretende la LOEx
que es incentivar la entrada y la estancia regular de los extranjeros en Espaa. El reconocimiento de todas las prestaciones de S.Social a los irregulares, que es a la postre a lo que
conduce la concesin del desempleo, supondria la plena equiparacin entre los extranjeros residentes y la emigracin irregular o clandestina; con la lgica desincentivacin que
supone para el extranjero que tiene que acudir a los complejos trmites necesarios para
conseguir una autorizacin de residencia, o una autorizacin de residencia y trabajo, el
saber que puede disfrutar de los mismos derechos mediante la entrada clandestina en
el pais"; adems, ello implicarla "la creacin judicial de una especie de regularizacin,
encubierta y en espiral, del emigrante irregular quien, pese a que en ningn caso podria
obtener la autorizacin de residencia (art. 50.g) del RD 2393/2004}, no podria sin embargo ser expulsado del pais mientras estuviera percibiendo la prestacin de desempleo,
de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57.5.d) de la LOEx".
En segundo lugar, porque la LGSS "ha establecido para su reconocimiento ... una
serie de requisitos que en ningn caso pueden cumplir los extranjeros en situacin irregular", a saber: a) el que solo se otorga el derecho al desempleo a quienes "pudiendo
y queriendo trabajar" pierden el empleo (articulo 203.1 LGSS}, y, "los extranjeros no
residentes aunque quieran, no pueden trabajar legalmente puesto que no pueden obtener la pertinente autorizacin administrativa para ello, ya que sta, de acuerdo con las
previsiones de la LO Ex, solo se concede bien a extranjeros ya residentes en Espaa, bien
a quienes llegan a ella provistos del permiso de residencia y trabajo que se otorga en los
paises de origen a quienes integran el contingente anual"; b) el que la solicitud requiere
"la inscripcin como demandante de empleo" (articulo 209 LGSS), y "es evidente que
el extranjero irregular tampoco puede formalizar esa inscripcin"; e) el que es necesario acreditar "disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocacin
adecuada a travs de la suscripcin del compromiso de actividad" (articulo 207.c LGSS},
y dada "la situacin de irregularidad y mientras sta persista, no puede suscribir dicho
compromiso ... puesto que no puede realizar ninguna actividad laboral".

246

El extranjero en el Derecho espaol

Por lo expuesto, el Tribunal Supremo lleva a la conclusin de que "la prestacin de


desempleo, solo la puede obtener el extranjero residente que ha realizado servicios por
cuenta ajena sin contar con la pertinente autorizacin para trabajar", pero no el que "se
encuentra en Espaa en situacin irregular".
Resta por aadir que, en todo caso, conforme al ltimo inciso del artculo 36.5
LOEx, "salvo en los casos legalmente previstos, el reconocimiento de una prestacin no
modificar la situacin administrativa de extranjero", es decir, aunque el trabajador extranjero en situacin irregular obtenga una prestacin del sistema de la Seguridad Social,
seguir estando en situacin irregular.
l.l.b. Extranjeros beneficiarios de las prestaciones de modalidad no contributiva
Segn el artculo 7.3 LGSS, "estarn comprendidos en el campo de aplicacin del sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones de modalidad no contributiva,
todos los espaoles residentes en territorio nacional"; conforme al artculo 7.5 LGSS, en
relacin con su apartado 3, slo los hispanoamericanos, portugueses, brasileos, andorranos y filipinos que residan en territorio espaol, se equiparan a los espaoles; el resto,
"se estar a los que se disponga en los Tratados, Convenios, Acuerdos o instrumentos
ratificados, suscritos o aprobados al efecto, o cuanto les fuera aplicable en virtud de reciprocidad tcita o expresamente reconocida".
La comparacin del artculo 7.3 LGSS con artculo 14.1 LOEx es ms complicada. Una primera aproximacin nos lleva a la siguiente conclusin: si el extranjero reside legalmente en Espaa, tiene derecho "a acceder a las prestaciones y servicios de la
Seguridad Social en las mismas condiciones que los espaoles", incluidas las prestaciones
no contributivas.
En su virtud, se ha de entender que el artculo 14.1 LOEX modifica el artculo 7.3
LGSS -simultneamente el 7.5 LGSS-, de tal manera que ya no van a ser beneficiarios
slo los espaoles residentes en territorio nacional (artculo 7.3 LGSS) ni slo los extranjeros que relaciona el artculo 7.5 LGSS, sino todos los espaoles y extranjeros que residan
legalmente en Espaa; criterio ste mantenido por la doctrina: a partir de la LOEx se
equipara "a los espaoles y extranjeros residentes en el acceso a la totalidad de las prestaciones y servicios de la Seguridad Social, comprendidas ya tanto las prestaciones contributivas como las no contributivas" (RODRIGUEZ-SAUDOy LVAREZ CORTES).
Ahora bien, el extranjero ha de residir legalmente en Espaa (y cumplir con el resto
de los requisitos para poder causar las prestaciones no contributivas). por qu?:
En primer lugar porque, como ha quedado expuesto, el Tribunal
Constitucional ha declarado que el derecho a la Seguridad Social es un
derecho de configuracin legal y el legislador espaol ha querido que la
residencia sea legal y no de hecho, tanto el orgnico, tras la publicacin
de la LOEx 2/2009, de 11 de diciembre de reforma de la Ley Orgnica
4/2000, de 11 de enero, como el ordinario, pues la LGSS exige que el
requisito de la residencia legal en territorio espaol para poder causar el
derecho a las pensiones de invalidez no contributiva ("cinco aos, de los
cuales dos debern ser inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud
de la pensin", artculo 144.l.b) y de jubilacin no contributiva ("diez aos
entre la edad de diecisis aos y la edad de devengo de la pensin", artculo
167.1) as como a las prestaciones familiares (artculo 182.1.a), periodos de

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

2 47

residencia legal exigidos por la LGSS que pueden ser causados en cualquiera de los Estados miembros y no solo en Espaa.
Requisito de residencia legal que se exige a los espaoles, los ciudadanos comunitarios y a los extranjeros con vnculos histricos con Espaa (hispanoamericanos, portugueses, brasileos, andorranos y filipinos, artculo 7.5 LGSS), por lo que constituira una
discriminacin, aparte de una ilegalidad- por no decir un absurdo- si no se exige a los
extranjeros en situacin irregular.
Al respecto, el Tribunal de Justicia de la Unin Europea ha declarado que "pueden concederse prestaciones estrechamente ligadas al entorno social, condicionadas a
un requisito de residencia en el Estado de la institucin competente" [Sentencias Snares
(C-20/96), De Cuyper (C-406/04), Hendrix (C-287/05)]; que el pago de una prestacin puede estar "supeditado al requisito de que el interesado resida en el territorio del
Estado miembro cuya legislacin da derecho a dicha prestacin"[Sentencias Swaddling
(C-90/97) y Jauch (C-215/99)]; si bien, el requisito de la residencia "no se puede exigir
cuando no se exige a ningn trabajador, ya proceda de un tercer Estado o de un Estado
miembro" [Sentencia Chateignier (C-346/05)] y puede ser inaplicado excepcionalmente, "cuando sta d lugar a una injusticia mayor", debiendo hacer esta valoracin "los
rganos judiciales nacionales", [Sentencia Hendrix (C-287/05)]; que el requisito de la
residencia ha de estar "objetivamente justificado (por el Estado que lo alega) y ser proporcionado" [Sentencia Petersen (C-228/07)].
Consecuencia de ello, es que pueden acceder a las no contributivas los extranjeros
que hayan residido legalmente en Espaa durante cinco o diez aos (segn se trate de
la pensin de invalidez o de jubilacin no contributivas, artculos 144.l.b) y 167.1 LGSS,
respectivamente), es decir, los extranjeros que se encuentren en situacin de residencia
de larga duracin (artculos 32.2 LO Ex y 72.1 DEx).
El requisito de la residencia, es exigido no slo para el reconocimiento del derecho
sino tambin para su conservacin, pues la residencia "implica la exigencia de que el
estado de necesidad se ha de producir y mantener en el Estado que otorga la proteccin,
negando implcitamente la exportabilidad de las pensiones no contributivas" (ALONSO
OLEA y TORHJERO PLAZA), fundamentndose su exigencia en razones de "solidaridad y control" (DESDENTADO BONETE).
Por otra parte, no hay que olvidar que requisito similar al de la residencia legal,
exigido por la legislacin interna espaola para poder causar prestacin no contributiva,
aparece tambin en las legislaciones nacionales europeas, que imponen exigencias de
residencia actual y anterior durante un determinado nmero de aos, precisamente para
no reconocer estas pensiones asistenciales "a aquellas personas que carezcan de un cierto
arraigo y vinculacin con el pas ante el que se demandan" (GONZALO GONZALEZ),
intentando proteger los respectivos sistemas de Seguridad Social "frente a posibles inmigraciones de poblacin marginal a la bsqueda de prestaciones de esta naturaleza", siendo el fundamento de este requisito "ms de carcter financiero que de otra clase, y radica
en el hecho de que slo el que resida -y quien lo hace en un tiempo prolongado- paga los
impuestos que justifican la concesin de la pensin, y, en definitiva, contribuye al mantenimiento de la proteccin no contributiva" (BLASCO LAHOZ ).
En segundo lugar, por lo expuesto en la modalidad contributiva sobre los Tratados
y Convenios Internacionales y, en especial, sobre el Derecho Comunitario del que se
desprende que para ser beneficiario y causar derecho a las prestaciones de la Seguridad

El extranjero en el Derecho espaol

248

Social, tanto en su modalidad contributiva (excepto por contingencias profesionales por


el Convenio nm. 19 de la OIT) como en su modalidad no contributiva, se ha de cumplir
con el requisito de un residencia legal y no de hecho.
Con todo, se coincide con que "la determinacin de aquellas nacionalidades que
permiten obtener prestaciones no contributivas en el Estado espaol requiere, en primer
lugar, un cabal repaso de los convenios bilaterales de seguridad social; y ello, con la finalidad de determinar si en los mismos se admite -bien expresamente, bien a travs de una
clusula especifica de reciprocidad- la obtencin de pensiones no contributivas por parte
de los nacionales de las partes contratantes" (RON LATAS).
2.

La accin protectora

La accin protectora (las prestaciones) a la que tienen derecho los extranjeros que
residan legalmente en Espala es la establecida en el artculo 38.1 LGSS, a cuyo tenor, "la
accin protectora del sistema de la Seguridad Social comprender:
La asistencia sanitaria en los casos de maternidad, de enfermedad profesional o
comn, y de accidente, de trabajo o no.
La recuperacin profesional.
Las prestaciones econmicas en las situaciones de incapacidad temporal; maternidad; paternidad; riesgo durante el embarazo; riesgo durante la lactancia
natural; cuidado de menores afectados por cncer u otra enfermedad grave;
incapacidad, en sus modalidades contributiva y no contributiva; jubilacin, en
sus modalidades contributiva y no contributiva; desempleo, en sus niveles contributivo y asistencial; y muerte y supervivencia.
Prestaciones familiares, en sus modalidades contnbutiva y no contributiva
Prestaciones de servicios sociales, que pueden establecerse en materia de "reeducacin y rehabilitacin de invlidos y de asistencia a la tercera edad, as como
aquellas otras materias que se considere necesario"; actualmente, las prestaciones de servicios sociales previstas son tanto para personas con discapacidad
como para las personas mayores.
En suma, las prestaciones que concede el sistema de la Seguridad Social, que constituyen su accin protectora, son: las sanitarias, las econmicas (en su modalidad contributiva y no contributiva en los trminos expuestos) y las de servicios sociales.
Como complemento de estas prestaciones, la Seguridad Social puede otorgar los
beneficios de la asistencia social (artculo 38.2 LGSS).
Son stas las prestaciones que forman parte de la accin protectora del sistema y,
por tanto, son Seguridad Social; son las prestaciones y los servicios a las que se refiere el
artculo 14 LOEx, en su apartado 1. A sensu contrario, los servicios y prestaciones sociales generales y bsicos, y especificos - no mencionados, en ninguna parte, en la LGSS-a
los que alude el artculo 14 LO Ex, en sus apartados 2 y 3, no pueden referir a los servicios sociales contemplados en el artculo 38.l.e LGSS, que son los propios del sistema de
la Seguridad Social, incluidos por tanto en el artculo 14.1 LO Ex; aqullos tienen que ser
otros servicios (y prestaciones) sociales externos al sistema de la Seguridad Social propios
de la normativa autonmica dictada al amparo del artculo 148.1.20 Const., lo que nos
lleva a continuacin a su anlisis.

Captulo 3

3.

El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

24 9

Nonnativa autonmica: Las Leyes de Servicios Sociales de las


Comunidades Autnomas

Con distintas denominaciones los servicios sociales generales y bsicos, y especficos,


a los que alude el artculo 14 LOEx, en sus apartados 2 y 3, son los previstos en las leyes de las Comunidades Autnomas sobre servicios sociales. La diferencia radica en que
el apartado 2 exige la residencia para que sea en las mismas condiciones que los espaoles, mientras que en el 3, al no ser residente, la normativa autonmica no tiene porque
reconocerlos en las mismas condiciones que a los espaoles.
A titulo ilustrativo son. Andaluca: Ley 2/1988, de 4 de abril. Aragn: Ley 5/2009,
de 30 de junio. Asturias: Ley 1/2003, de 24 de febrero. Baleares: Ley 4/2009, de 11
de junio. Canarias: Ley 9/1987, de 28 de abril. Cantabria: Ley 2/2007, de 27 de marzo.
Castilla-La Mancha: 14/2010, de 16 de diciembre. Castilla y Len: Ley 16/2010, de 20
de diciembre. Catalua: Ley 12/2007 de 11 de octubre. Extremadura: Ley 5/1987, de
23 de abril. Galicia: Ley 13/2008, de 3 de diciembre. La Rioja: Ley7/2009, de 22 de
diciembre. Madrid: Ley 11/2003, de 27 de marzo. Murcia: Ley 3/2003, de 10 de abril.
Navarra: Ley foral 15/2006 de 14 de diciembre. Pas Vasco: Ley 12/2008, de 5 de diciembre. Valencia: Ley 5/1997, de 25 de junio.
Los comunitarios, de base, generales, bsicos o de atencin primaria, tienen por finalidad, el logro de mejores condiciones de vida para el pleno desarrollo de los ciudadanos
y de los grupos en que se integran, mediante una atencin integrada y polivalente. En
ellos se presta los servicios sociales de: (1) informacin, valoracin, orientacin y asesoramiento de los derechos y recursos sociales; (2) cooperacin social, impulsando el asociacionismo y el voluntariado social; (3) ayuda a domicilio, con el objeto de prestar una serie
de atenciones de carcter domstico social, de apoyo psicolgico y rehabilitador, a los
ciudadanos y las familias que se hallen en situaciones de especial necesidad, facilitndoles su autonoma; (4) convivencia y alojamiento, que tiene por objeto promover frmulas
alternativas (con carcter temporal o definitivo) a la convivencia familiar ordinaria en los
supuestos en que sta sea inviable por no existir unidad familiar, o, por, aun existiendo,
acrediten una situacin de necesidad psico-social afectiva; (5) reinsercin social y prevencin de todo tipo, su objetivo es evitar y1o prevenir conductas antisociales de individuos
o grupos en grave riesgo de marginacin, as como la elaboracin y ejecucin de programas conducentes a fomentar su integracin y reinsercin social.
Los especializados o especficos, son aquellos que se dirigen a determinados sectores de la poblacin que por sus condiciones y circunstancias necesitan de una atencin
especfica y diferenciada. Sus reas de actuacin, refieren a materias y colectivos tales
como: familia, infancia, juventud, discapacitados, tercera edad, mujer, drogodependencia
y alcoholismo, minoras tnicas, delincuencia y reinsercin de ex-reclusos; contienen un
apartado final destinado, con carcter general, a otros colectivos marginados u otras problemticas de marginacin social, previendo que se pueda crear cualquier otro servicio
especializado que se considere necesario.
Unos (servicios) y otras (prestaciones sociales), tanto generales y bsicos como especficos son asistencia social que, como materia competencia de las Comunidades Autnomas
dictadas al amparo del artculo 148.1.20 Const. y respectivos Estatutos de Autonoma,
son asistencia social Juera, extramuros, externa al sistema de la Seguridad Social; as lo ha
declarado el Tribunal Constitucional (SSTC 76/1986, de 9 de junio, fto.jco.6; 146/1986,
de 25 de noviembre, fto.jco.2; y 13/1992, de 6 de febrero, fto.jco.l3.k.b).

El extranjero en el Derecho espaol

250

Finalmente destacar la alusin que la reforma de la Ley Orgnica 2/2009 hace a


los extranjeros con discapacidad, menores de dieciocho aos, con domicilio habitual en
Espaa, "quines tendrn derecho a recibir el tratamiento, servicios y cuidados especiales
que exija su discapacidad, fisica o psquica".
A estos efectos, se debe entender por extranjero con discapacidad aqul que tenga
reconocido un grado de discapacidad en un grado igual o superior a 33% en aplicacin
del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaracin y calificacin del grado de discapacidad.

JII.

EL DERECHO A LA ASISTENCIA SANITARIA DEL EXTRANJERO

l.

Consideraciones generales

Ya ha quedado expuesto en las consideraciones generales del derecho a la Seguridad


Social que, para comprender y entender el derecho a la Seguridad Social (artculo 41
Const.) y a la asistencia sanitaria (artculo 43 Const.) del extranjero (artculo 13 Const.),
hay que partir de dos premisas bsicas:
l.
2.

Que se tratan de derechos de configuracin legal lo que comporta que el legislador pueda exigir a los extranjeros la situacin de estancia o residencia como
presupuesto para la titularidad y el ejercicio de los mismos.
Que tienen que ser interpretados de conformidad con lo dispuesto en los tratados y convenios internacionales.

Es decir, segn la clasificacin de los derechos y libertades elaborada por el Tribunal


Constitucional, nos hallaramos ante uno de los derechos de los que son titulares "los
extranjeros en la medida y condiciones que se establezcan en los Tratados y las Leyes" y,
asimismo, ante un derecho de configuracin legal.

As pues, de conformidad con los principios generales recogidos en el artculo 3.1


LO Ex y la jurisprudencia constitucional citada, los extranjeros gozarn del derecho a la
asistencia sanitaria en los trminos establecidos en la Declaracin Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales as como en las leyes que lo
desarrolle.
Como sostiene el Tribunal Constitucional "tanto el mantenimiento del sistema pblico de la Seguridad Social (art.41 CE) como el reconocimiento del derecho a la salud
(art.43 CE) y, consecuentemente, la obligacin de los poderes pblicos de organizarla y
tutelarle mediante las medidas, prestaciones y servicios necesarios (art.43 CE) se contienen en el Ttulo 1 del texto constitucional, lo que permite establecer la relacin entre ellos
y la previsin ya mencionada del art.l3 CE, deducindose el derecho de los extranjeros a
beneficiarse de la asistencia sanitaria en las condiciones fijadas en las normas correspondientes", STC 95/00, de 10 de abril.
Pasemos pues a estudiar qu dicen los tratados internacionales y el derecho interno
sobre el derecho a la asistencia sanitaria
Desde la perspectiva del Derecho Internacional, el artculo 2 5 la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, reconoce el derecho a la salud y a la asistencia mdica, estableciendo expresamente su apartado segundo que, "la maternidad y la infancia

Capitulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

2 51

tienen derecho a cuidados y asistencia especiales". El Pacto Internacional de Derechos


Econmicos, Sociales y Culturales, cuyo articulo 12 de la Parte III, reconoce el derecho
de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fiSica y mental. En el mbito de la OIT destacaran, el Convenio nm. 164 sobre la proteccin de la salud y asistencia mdica de la gente del mar y el Convenio nm. 176 sobre seguridad y salud en las
minas, para colectivos pues especificos.
Desde la perspectiva del Derecho interno, el articulo 12 LO Ex establece:

Los extranjeros tienen derecho a la asistencia sanitaria en los tnninos previstos en la legislacin vigente en materia sanitaria.
En su virtud, hay que acudir a la legislacin vigente en materia sanitaria, para saber
y determinar en qu se concreta el derecho a la asistencia sanitaria del extranjero, y esta
legislacin est constituida por dos leyes: la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de
Sanidad (en adelante LGS) y la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesin y calidad
del sistema Nacional de Salud (en adelante LCCS), bien aclarado antes que, a nuestro
entender, el derecho a la asistencia sanitaria contemplado en el articulo 12 LOEx refiere
a la asistencia sanitaria prestada por Sistema Nacional de Salud (artculos 43, 148.1.21
y 149.1.16 Const.) -sistema universalista y no contributivo en el que la asistencia sanitaria se fmancia con cargo a los Presupuestos Generales del Estado-, y no al derecho a
la asistencia sanitaria del sistema de la Seguridad Social, al que tienen los trabajadores
extranjeros por cuenta ajena o por cuenta propia -y sus familiares en calidad de beneficiarios- (artculos 41 y 149.1.17 Const.), reconocido en el articulo 38.1.a LGSS; respecto
a stos ltimos nos remitimos a lo dicho en el epgrafe anterior, es decir, al derecho a la
Seguridad Social de los extranjeros.
Por su extensin, no es momento de analizar el por qu de la existencia de dos sistemas,
el de la Seguridad Social (de naturaleza contributiva) y el Nacional de Salud (de naturaleza
no contributiva), destinados a conceder la prestacin de asistencia sanitaria, pero conviene
aclarar que, pese a la tendencia a adoptar los postulados de Beveridge, es decir, a crear un
sistema Nacional de Seguridad Social (que gestione las prestaciones econmicas) y otro sistema Nacional de Salud (que gestiones las prestaciones sanitarias), lo cierto es que todava no
se ha producido esa desconexin, conviviendo actualmente uno y otro recociendo ambos
las prestaciones sanitarias. Como pone de manifiesto la doctrina, del proceso de "evolucin
normativa se puede inferir que el tratamiento actual de la universalizacin de la asistencia
sanitaria es el resultado de un largo y paulatino camino realizado mediante una serie de
normas que han contemplado de manera especifica a determinados colectivos de personas,
lo que ha determinado un crecimiento normativo por acumulacin de disposiciones sectoriales. Como consecuencia de todas estas intervenciones sucesivas del legislador se ha llegado
a una situacin que ...adolece de unos niveles de dispersin y complejidad muy elevados, los
cuales se incrementan todava ms si se tiene en cuenta la existencia de normativa propia de
las Comunidades Autnomas sobre la materia, as como tambin el hecho de que no se haya
producido la unificacin de los distintos regmenes pblicos de asistencia sanitaria, subsistiendo los regmenes propios del mutualismo funcionarial, disposicin final segunda LGSS"
(CANTERO RIVAS). Y no slo del mutualismo, sino tambin habra que aadir la asistencia
sanitaria prestada por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales
(disposicin final tercera LGSS), de aqu la complejidad, y la coexistencia de ambos sistema, el
de Seguridad Social y el de Salud, otorgando las prestaciones sanitarias.

Es esta comparacin de los artculos 1.2 LGS y 3.1.y e LCCS con el articulo 12
LOEx la que se pasa a continuacin a analizar, dividiendo para ello su estudio en: (2)

252

El extranjero en el Derecho espaol

El derecho a la asistencia sanitaria del extranjero; (3) el derecho a la asistencia sanitaria


en situaciones especiales: de urgencia, del extranjero menor de edad y de la extranjera
embarazada.

2.

El derecho a la asistencia sanitaria del extranjero

Ya ha quedado expuesto que el artculo 12 LOEx se remite a la legislacin vigente


en materia sanitaria, para saber y determinar en qu se concreta el derecho a la asistencia sanitaria del extranjero, es decir a la LGS, a su artculo 1.2, y a la LCCS, a sus artculos
3, 3 bis y 3 ter.
El artculo 1.2 LGS establece que "son titulares del derecho a la proteccin de la salud y a la atencin sanitaria todos los espaoles y los ciudadanos extranjeros que tengan
establecida su residencia en el territorio nacional" desprendindose, pues, no slo la vocacin de universalidad de las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, sino
tambin la equiparacin de derecho entre los espaoles y los extranjeros.
Sin embargo, este precepto se ha de entender modificado por la nueva redaccin
contenida en la LCCS tras la publicacin del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril,
de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y
mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones. Veamos qu dicen los artculos 3, 3
bis y 3 ter.
El artculo 3 dispone que:
l.
2.

3.

4.

La asistencia sanitaria en Espaa, con cargo a fondos pblicos, a travs del


Sistema Nacional de Salud, se garantizar a aquellas personas que ostenten la
condicin de asegurado.
A estos efectos, tendrn la condicin de asegurado aquellas personas que se
encuentren en alguno de los siguientes supuestos:
a. Ser trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia, afiliado a la Seguridad
Social y en situacin de alta o asimilada a la de alta.
b. Ostentar la condicin de pensionista del sistema de la Seguridad Social.
c. Ser perceptor de cualquier otra prestacin peridica de la Seguridad Social,
incluidas la prestacin y el subsidio por desempleo.
d. Haber agotado la prestacin o el subsidio por desempleo y figurar inscrito
en la oficina correspondiente como demandante de empleo, no acreditando
la condicin de asegurado por cualquier otro titulo.
En aquellos casos en que no se cumpla ninguno de los supuestos anteriormente
establecidos, las personas de nacionalidad espaola o de algn Estado miembro
de la Unin Europea, del Espacio Econmico Europeo o de Suiza que residan
en Espaa y los extranjeros titulares de una autorizacin para residir en territorio espaol, podrn ostentar la condicin de asegurado siempre que acrediten
que no superan el lmite de ingresos determinado reglamentariamente.
A los efectos de lo establecido en el presente artculo, tendrn la condicin de
beneficiarios de un asegurado, siempre que residan en Espaa, el cnyuge o
persona con anloga relacin de afectividad, que deber acreditar la inscripcin
oficial correspondiente, el ex cnyuge a cargo del asegurado, as como los descendientes y personas asimiladas a cargo del mismo que sean menores de 2 6
aos o que tengan una discapacidad en grado igual o superior al 65%.

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

5.

6.

253

Aquellas personas que no tengan la condicin de asegurado o de beneficiario del mismo podrn obtener la prestacin de asistencia sanitaria mediante el
pago de la correspondiente contraprestacin o cuota derivada de la suscripcin
de un convenio especial.
Lo dispuesto en los apartados anteriores de este artculo no modifica el rgimen
de asistencia sanitaria de las personas titulares o beneficiarias de los regmenes
especiales de la Seguridad Social gestionados por la Mutualidad General de
Funcionarios Civiles del Estado, la Mutualidad General Judicial y el Instituto
Social de las Fuerzas Armadas, que mantendrn su rgimen jurdico especfico.

A este respecto, las personas encuadrodas en dichas mutualidades que hayan optado
por recibir asistencia sanitaria a travs de las entidades de seguro debern ser atendidas
en los centros sanitarios concertados por estas entidades. En caso de recibir asistencia en
centros sanitarios pblicos, el gasto correspondiente a la asistencia prestada ser reclamado al tercero obligado, de acuerdo con la normativa vigente.
Una exgesis del precepto, en particular de los apartados 2 y 3, me lleva a la
conclusin de entender que refiere al extranjero que tiene regularizada su situacin, distinguiendo dos supuestos: uno, el trabajador extranjero que tiene una autorizacin de
residencia y trabajo por cuenta ajena o propia; otro, trabajador extranjero que dispone de
una autorizacin de residencia.
En el primer caso, trabajador extranjero que tiene una autorizacin de residencia y trabajo por cuenta ajena o propia, tendr la condicin de asegumdo del Sistema Nacional de Salud
pues se trata de un "trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia, afiliado a la Seguridad
Social y en situacin de alta o asimilada a la de alta" (artculo 3.2.a LCCS). No tiene porque
tratarse de un extranjero mayor de edad (18 aos) porque la edad mnima segn el ordenamiento interno espaol pam tener capacidad pam celebrar vlidamente un contrato de trabajo son los 16 aos -siempre que el menor viva de forma independiente, con consentimiento
de sus padres o tutores (menor emancipado), o con autorizacin pam celebrar el contrato de
trabajo de la persona o institucin que les tenga a su cargo (artculo 7.b ET)-.
En el segundo supuesto, trabajador extranjero titular de una autorizacin de residencia, podr "ostentar la condicin de asegurado siempre que acrediten que no superan el
lmite de ingresos determinado reglamentariamente" (artculo 3.3 LCCS).
Las prestaciones sanitarias a las que, en concreto, tendrian derecho son las detalladas en la cartero de servicios comunes establecida en el Real Decreto 1030/2006, de
15 de septiembre, por el que se establece la cartero de servicios comunes del Sistema
Nacional de Salud y el procedimiento pam su actualizacin.
La carteras de servicio comunes son: las de salud pblica, atencin primaria, atencin especializada, atencin de urgencia, prestacin farmacutica, prestacin ortoprotsica, de productos dietticos y de transporte sanitario (artculo 8 en relacin con los anexos
I, 11, III, IV, V VI, VII Y VIII del propio reglamento).
Si no tienen la condicin de asegurodo (por no ser un trabajador por cuenta ajena
o propia o no ser titular de una autorizacin para residir en territorio espaol), dice el
artculo 3.5 LCCS que "podrn obtener la prestacin de asistencia sanitaria mediante
el pago de la correspondiente contraprestacin o cuota derivada de la suscripcin de
un convenio especial" si bien queda indito en el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de
abril de qu forma podrn suscribir (o si pueden) este convenio especial.

El extranjero en el Derecho espaol

254

En suma, de lo expuesto se desprende que, a diferencia de la redaccin anterior del


articulo 12 LO Ex -que slo exiga estar inscrito en el padrn del municipio en el que tuviera
su domicilio habitual para que los extranjeros que se encontraran en Espaa tuvieran derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los espaoles-, la modificacin
operada en el citado precepto de la LO Ex por el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril,
hace de la situacin de residencia legal el requisito sine quanon para que el extranjero tenga la condicin de asegurado, esto es, pueda causar el derecho a la asistencia sanitaria en
linea con la previa modificacin operada en la LO Ex tras la publicacin de la Ley Orgnica
2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social.
Otra de las modificaciones de calado introducidas por el Real Decreto-ley 16/2012,
de 20 de abril, es la nueva regulacin sobre el ''reconocimiento y control de la condicin de
asegurado", contenida en el arlculo 3 bis LCCS, a cuyo tenor:

l.

2.

3.

El reconocimiento y control de la condicin de asegurado o de beneficiario del


mismo corresponder al Instituto Nacional de la Seguridad Social o, en su caso,
el Instituto Social de la Marina, a travs de sus direcciones provinciales, y se
har de forma automtica en los supuestos previstos en el apartado 2 del artculo 3 de esta Ley.
Una vez reconocida la condicin de asegurado o de beneficiario del mismo, el
derecho a la asistencia sanitaria se har efectivo por las administraciones sanitarias competentes, que facilitarn el acceso de los ciudadanos a las prestaciones
de asistencia sanitaria mediante la expedicin de la trujeta sanitaria individual.
Los rganos competentes en materia de extranjeria podrn comunicar al Instituto
Nacional de la Seguridad Social o, en su caso, el Instituto Social de la Marina, sin
contar con el consentimiento del interesado, los datos que resulten imprescindibles para comprobar la concurrencia de los requisitos a los que se refieren los
apartados 3 y 4 del arlculo 3 de esta Ley.

Del mismo modo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social o, en su caso, el Instituto


Social de la Marina, podr tratar los datos obrantes en los ficheros de las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social o de los rganos de las administraciones
pblicas competentes que resulten imprescindibles para verificar la concurrencia de la
condicin de asegurado o beneficiario. La cesin al Instituto Nacional de la Seguridad
Social o, en su caso, el Instituto Social de la Marina, de estos datos no precisar del consentimiento del interesado.
El Instituto Nacional de la Seguridad Social o, en su caso, el Instituto Social de la
Marina, tratar la informacin a la que se refieren los dos prrafos anteriores con la finalidad de comunicar a las administraciones sanitarias competentes los datos necesarios
para verificar en cada momento que se mantienen las condiciones y los requisitos exigidos para el reconocimiento del derecho a la asistencia sanitaria, sin precisar para ello del
consentimiento del interesado.
Cualquier modificacin o variacin que pueda comunicar el Instituto Nacional de la
Seguridad Social o, en su caso, el Instituto Social de la Marina deber surtir los efectos
que procedan en la trujeta sanitaria individual.
De esta manera, se atribuye al Estado el reconocimiento y control de la condicin
de asegurado correspondiendo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y al Instituto
Social de la Marina -caso de trabajadores extranjeros, ya por cuenta ajena ya por cuenta

Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

2 55

propia, incluidos en el campo de aplicacin del Rgimen Especial de Trabajadores del


Mar-.
Ya s, una vez reconocido el derecho son las "administraciones sanitarias competentes", es decir, las autonmicas, las que "facilitarn el acceso de los ciudadanos a las prestaciones de asistencia sanitaria mediante la expedicin de la trujeta sanitaria individual".
En cuanto al control, los rganos competentes en materia de extranjeria podrn,
potestativo pues, comunicar al Instituto Nacional de la Seguridad Social o, en su caso,
el Instituto Social de la Marina, sin contar con el consentimiento del interesado, los datos que resulten imprescindibles para comprobar la concurrencia de los requisitos para
adquirir la condicin de asegurado a los que se refieren los apartados 3 y 4 del artculo
3 de esta Ley. En sentido inverso, el Instituto Nacional de la Seguridad Social o, en su
caso, el Instituto Social de la Marina, podr tratar los datos obrantes en los ficheros de
las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social o de los rganos de
las administraciones pblicas competentes que resulten imprescindibles para verificar la
concurrencia de la condicin de asegurado o beneficiario. La cesin al Instituto Nacional
de la Seguridad Social o, en su caso, el Instituto Social de la Marina, de estos datos no
precisar del consentimiento del interesado. La finalidad de estas normas es comunicar
a las administraciones sanitarias competentes, es decir, las autonmicas los datos necesarios para verificar en cada momento que se mantienen las condiciones y los requisitos
exigidos para el reconocimiento del derecho a la asistencia sanitaria, sin precisar para ello
del consentimiento del interesado.
Llama la atencin el que de continuo no se precise el consentimiento del interesado
como si el extranjero, en el momento de requerir la asistencia sanitaria, es cuando se va a
enterar que no tiene derecho a la misma por carecer de la condicin de asegurado -si es
que, adems, no tiene otra finalidad-.

3.

El derecho a la asistencia sanitaria en situaciones especiales: de urgencia, extranjero menor de edad y extranjera embarazada

El derecho a la asistencia sanitaria en situaciones especiales: de urgencia, extranjero


menor de edad y extranjera embarazada se encuentra regulado en el artculo 3 ter LCCS
que lleva por rbrica "asistencia sanitaria en situaciones especiales", y a cuyo tenor:
Los extranjeros no registrados ni autorizados como residentes en Espaa, recibirn
asistencia sanitaria en las siguientes modalidades:
a.
h.

De urgencia por enfermedad grave o accidente, cualquiera que sea su causa,


hasta la situacin de alta mdica.
De asistencia al embarazo, parto y postparto.

En todo caso, los extranjeros menores de dieciocho aos recibirn asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los espaoles.
El supuesto de hecho que contempla es el de los extranjeros en situacin irregular
pues los que estn en situacin regular, es decir, los que tienen una autorizacin de residencia y trabajo por cuenta ajena o propia y los que sean titulares de una autorizacin
de residencia estn contemplados, respectivamente, en los artculos 3.2.a y 3.3 LCCS), o
mejor, se reconoce el derecho a la asistencia sanitaria con independencia de cul sea la
situacin del extranjero.

El extranjero en el Derecho espaol

256

Esta regulacin, fruto del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, no difiere de


la contenida en la anterior redaccin del artculo 12 LOEx (apartados 2,3 y 4), a cuyo
tenor:
2. Los extranjeros que se encuentren en Espaa tienen derecho a la asistencia sanitaria pblica de urgencia por enfermedad grave o accidente ante la
contradiccin de enfermedades graves o accidentes, cualquiera que sea su causa,
y a la continuidad de dicha atencin hasta la situacin de alta mdica.
3. Los extranjeros menores de dieciocho aos que se encuentren en Espaa
tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los
espaoles.
4. Las extranjeras embarazadas que se encuentren en Espaa tendrn derecho a la asistencia sanitaria durante el embarazo, parto y postparto.

Pasemos a analizar cada uno de estos derechos por separado, dividiendo para ello su
estudio en: (3.1) el derecho a la asistencia sanitaria de urgencia, (3.2) el derecho a la asistencia sanitaria del extranjero menor de edad y (3.3) el derecho a la asistencia sanitaria
de la extranjera embarazada.
3.1.

El derecho a la asistencia sanitaria de urgencia

El artculo 3 ter LSSS, reconoce al extranjero que se encuentre en Espaa, el derecho a la asistencia sanitaria pblica de urgencia, es decir, a la prestada por el Sistema
Nacional de Salud, cuando contraiga enfermedades graves o accidentes, cualquiera que
sea su causa; dicha atencin durar hasta el alta mdica.
El titular del derecho es pues el extranjero mayor de edad -el menor de edad est
contemplado en el ltimo inciso del mencionado precepto-, que no se halla en situacin
regular porque no tiene la correspondiente autorizacin para trabajar por cuenta ajena o
propia ni es titular de una autorizacin de residencia. En este caso la asistencia sanitaria
que le concede la LOEx es slo la de urgencia con el lmite temporal del alta mdica.
Varias cuestiones o dudas suscitan el precepto, que habrn de dejarse a lo que interpreten los tribunales; entre ellas destacan las siguientes:
LQu se entiende por urgencia? bien aclarado con carcter general que la expresin
urgencia no alude slo a la urgente, inmediata y de carcter vital, es decir, la que ponga
en peligro la vida. A resultas de lo que interpreten los tribunales, acudimos a la doctrina
jurisprudencia! sobre reintegro de gastos sanitarios que, al respecto ha declarado que,
urgencia vital no slo es la que pone en peligro la vida sino tambin cuando existe riesgo
para la integridad de los rganos importantes; que suponga un deterioro en la integridad
de la salud del paciente; que pueda poner en peligro su curacin definitiva. En cambio,
no es aplicable a los supuestos de intervencin no apremiante ni imprescindible.

Si esto es as, Lestariamos slo hablando de la asistencia de urgencia hospitalaria no


de los servicios de atencin de urgencias en los centros de atencin primaria o especializados? A nuestro entender, cuando la LCCS se refiere a enfermedad grave o accidente,
alude a la curacin de la misma, sea donde sea el centro que procure la curacin del
enfermo o accidentado, es decir, sea en centros de atencin primaria o de atencin espe-

Capitulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria... 2 57

cializada, incluidos los hospitales; y, en todo caso, hasta que se produzca su alta mdica
por curacin de la enfermedad grave o el accidente.

3.2.

El derecho a la asistencia sanitaria del extranjero menor de edad

El ltimo inciso del artculo 3 ter LCCS establece que "los extranjeros menores de
dieciocho aos recibirn asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los espaoles", desapareciendo la circunstancias que se encuentren en Espaa contenida en la regulacin anterior, de suyo inherente a tal reconocimiento.
El supuesto de hecho es extranjero menor de edad que, no teniendo la condicin ni
de asegurado ni de beneficiario, tiene derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los espaoles. Oaro es que, si es mayor de diecisis y menor de dieciocho
aos, y se encuentra trabajando con la pertinente autorizacin de residencia y trabajo por
cuenta ajena, afiliado a la Seguridad Social y en situacin de alta o asimilada a la de alta,
estar incluido en el artculo 3.2.a LCCSS como asegurado.
Supone una ampliacin de la cobertura frente al rgimen juridico anterior contenido
en el artculo 10.3 de la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero de proteccin juridica
del menor, de modificacin parcial del Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
que reconocia el derecho a la asistencia sanitaria slo a los menores extranjeros que se
hallaran "en situacin de riesgo o bajo la tutela o guarda de la Administracin Pblica
competente, aun cuando no residieran legalmente en Espaa".
Si se trata de un menor indocumentado cuya la minoria de edad no puede ser establecida, el artculo 35 LOEx determina que se le dar por los servicios competentes de proteccin de menores la atencin inmediata que precise, "ponindose el hecho
en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondr la determinacin de su
edad, para lo que colaborarn las instituciones sanitarias oportunos que, con carcter
prioritario, realizarn las pruebas necesarias". Estas pruebas "de tipo mdico no son intervenciones teraputi~ orientadas a mejorar la vida del menor ni a curarlo de ninguna
enfermedad" (SAURA SUCAR), sino tendentes a acreditar la edad.
A mi entender, el reconocimiento de este derecho obedece al cumplimiento de
Tratados Internacionales, en especial, de la Convencin sobre los Derechos del Nio
(adoptada, abierta a la firma y la ratificacin por la Asamblea General de Naciones
Unidas en su Resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1989, publicada en el BOE de
31.12.90), cuyo artculo 24, apartado 1, establece que "Los Estados Partes reconocen el
derecho del nio al disfrute del ms alto nivel de salud y a servicios para el tratamiento
de enfermedades y la rehabilitacin de la salud. Los Estados Partes se esforzarn por asegurar que ningn nio sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios";
a continuacin, expresamente determina que, "Los Estados Partes asegurarn la plena
aplicacin de este derecho y, en particular, adoptarn las medidas apropiadas para. ..asegurar la prestacin de la asistencia mdica y la atencin sanitaria que sean necesarias a
todos los nios, haciendo hincapi en el desarrollo de las atencin primaria de la salud".

3.3.

El derecho a la asistencia sanitaria de la extranjera embarazada

El artculo 3 ter b LCCS determina que "los extranjeros no registrados ni autorizados


como residentes en Espaa, recibirn asistencia sanitaria en las siguientes modalidades ... De
asistencia al embarazo, parto y postparto ".

258

El extranjero en el Derecho espaol

La premisa de la que se ha de partir es que se trata de una mujer, una extranjera,


que no terendo la condicin r de asegurado r de beneficiario -es decir, se presupone su
situacin de irregularidad-, por la circunstancia de estar embarazada, tiene derecho a los
cuidados prenatales y postnatales en las mismas condiciones que las espaolas se ha de
entender, protegindose, no tanto a la mujer en s, sino a la maternidad.
Es notoria "la tendencia a la igualar el rgimen del trabajo masculino y femenino.
Sin embargo, la necesidad de reglas especiales puede tenerse por perenne en cuanto deriven del embarazo, posible o actual, parto y crianza de los hijos, raz ltima de la divisin
del trabajo entre los sexos" (ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE) y de su especifica
y especial proteccin.
Igual que con los menores, el precepto obedece al cumplimiento de obligaciones internacionales asumidas por la ratificacin por el Reino de Espaa de la Convencin sobre
los Derechos del Nio, cuyo artculo 24.2.d) establece la obligacin de los Estados Partes
de asegurar la aplicacin del derecho a la salud, adoptando medidas especficas para "asegurar atencin sartaria prenatal y postnatal apropiada a las madres".
El derecho se ircia con el embarazo (realmente cuando se produce la asistencia
mdica del mdico a la extranjera embarazada), contina mientras dure la gestacin y
se produzca el parto (con todos los avatares que puedan suceder, pues, se insiste que lo
que se est reconociendo es el derecho a una asistencia sartaria que garantice y proteja
la maternidad, acabe sta o no a buen trmino), y dura hasta que no sean requeridos los
cuidados sartarios en el postparto.

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Captulo 3 El trabajador extranjero. El derecho a la seguridad social y a la asistencia sanitaria...

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Captulo 4

Establecerse en Espaa.
La nacionalidad espaola.
El derecho de familia
LA NACIONALIDAD ESPAOLA
l.

INTRODUCCIN

La nacionalidad espaola se halla contemplada actualmente en el artculo 11


de la Constitucin y en los artculos 17 a 26 del Cdigo civil (en lo sucesivo CC)
que lo desarrolla. A partir de la Constitucin espaola (CE) el Cdigo civil en esta
materia ha sido objeto de varias reformas, en concreto la realizada por las leyes
51/1982, de 13 de julio, 18/1990 de 17 de diciembre, 29/1995, de dos de noviembre y 36/2002, de 8 de octubre.
En el ordenamiento espaol se contemplan dos tipos de nacionales: aquellos que lo son de origen y los que lo son por poseer la nacionalidad derivativa,
distincin que sigue siendo importante hoy por las diferencias que conlleva: por
un lado, la prdida de la nacionalidad por sancin slo se contempla para los
espaoles que no lo sean de origen, respetando el mandato constitucional, a cuyo
tenor ningn espaol de origen podr ser privado de su nacionalidad, y, por
otro, se consagra una excepcin para los espaoles de origen, al principio general
de que la nacionalidad espaola se pierde por la adquisicin voluntaria de otra
cuando la nacionalidad adquirida sea la de un pas iberoamericano, Andorra,
Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal. No se hace mencin, sin embargo, en
nuestro Cdigo civil desde la reforma de 1990, a la excepcin que suponen los
Convenios de doble nacionalidad, posibilidad admitida en el art. 11.3 CE, que
permite conservar la nacionalidad de origen, tras la adquisicin de la del otro
Estado parte. Omisin que en nada afecta a la aplicabilidad de tales convenios,
no slo porque se recogen en la propia Constitucin, sino porque en ellos se incorporan obligaciones internacionales para Espaa.

262

El extranjero en el Derecho espaol

11.

LA ADQUISICIN DE LA NACIONALIDAD ESPAOLA

Los principios que inspiran la actual regulacin de la adquisicin de la nacionalidad espaola son, en primer lugar, los constitucionales de igualdad de los
sexos y de igualdad de los hijos ante la ley, con independencia de su filiacin (art.
14 y 39.2 de nuestra norma fundamental); igualdad que, en relacin a los hijos,
se extiende a los adoptados (art. 108 CC). En segundo lugar, la concepcin de la
nacionalidad como un derecho cuyo goce es beneficioso para el individuo, y que
se trasluce en el espritu de lucha contra la apatridia (en cumplimiento del art.
15.1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos).
El esquema que vamos a seguir en este apartado es la distincin principal
entre adquisicin automtica de la nacionalidad espaola y modos de adquisicin no automticos. A travs de la primera se obtiene siempre la condicin de
espaol de origen, mientras que, a travs de los segundos, la nacionalidad obtenida puede ser bien de origen (nicamente en algunos supuestos de opcin), bien
derivativa, conforme iremos viendo en cada supuesto.

l.

Adquisicin automatica de la nacionalidad espaola

La adquisicin automtica de la nacionalidad espaola de origen se contempla en el articulo 17.1 y en el articulo 19.1 CC en el que se configura, como
sealbamos, una forma especial de adquisicin de la nacionalidad espaola de
origen, que no deriva del hecho del nacimiento.
1.1.

Adquisicin de la nacionalidad de origen por filiacin (ius sanguinis)

A) Por filiacin natural. El articulo 17.1 a) CC refleja el papel predominante


del ius sanguinis en nuestro sistema, al disponer que son espaoles de origen los
nacidos de padre o madre espaoles,,, con independencia, por tanto, del lugar de
nacimiento del hijo o de la nacionalidad del otro progenitor.
El hecho determinante de la atribucin de la nacionalidad es la generacin
frente al ms restrictivo de la filiacin legal.
Y una vez determinada la filiacin del progenitor espaol y siempre que esto
suceda antes de los 18 aos de edad del hijo, ste ser considerado espaol de origen conforme al articulo 17.1 ce. As pues, la nacionalidad espaola del hijo deriva
de la nacionalidad del padre o de la madre en el momento del nacimiento.
La nacionalidad de origen deriva pues del hecho del nacimiento y es una
cualidad que se tiene desde entonces, por lo que, por ejemplo, los nacidos de hijo
de espaol o espaola, antes de que su filiacin sea determinada (y por supuesto,
antes de los 18 aos) sern a su vez espaoles de origen, aunque en el momento

Capitulo 4 Establecerse en Espaa. La nacionalidad espaola. El dereclw de familia

2 63

del nacimiento a su progenitor no se le hubiere reconocido todava el goce de la


nacionalidad espaola.
B) Por filiacin adoptiva. El artculo 19.1 CC equipara a los hijos adoptados
con los hijos por naturaleza tal y como dispone el artculo 108 ce, a efectos de
nacionalidad. Esta asimilacin no puede ser total ya que, al no derivar del hecho
del nacimiento, la nacionalidad se obtiene por el adoptado menor de 18 aos
nicamente a partir del momento de la adopcin. La extincin de la adopcin no
es causa de perdida de la nacionalidad, como dispone expresamente el artculo
180.3 ce.

1.2. Adquisicin de la nacionolidad espaola por nacimiento en Espaa (ius soli)


En el artculo 17.1 b) CC aparece el criterio subsidiario del ius soli, al disponer
que son espaoles de origen ((los nacidos en Espaa de padres extranjeros si al menos uno de estos hubiera nacido tambin en Espaa,,. La atribucin de la nacionalidad se produce, pues, por la vinculacin con nuestro pas que supone el hecho de
que tanto el hijo como uno de los progenitores haya nacido en Espaa. La segunda
parte de este prrafo recoge la tradicional excepcin referida a los hijos de funcionario diplomtico o consular acreditado en Espaa, que aun nacido en Espaa de
progenitor nacido en Espaa no ser espaol conforme a este apartado.
El criterio de ius soli aparece de nuevo en el apartado e) del mismo artculo
17.1, segn el cual son espaoles de origen ((los nacidos en Espaa de padres
extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacin de ninguno
de ellos atribuye al hijo una nacionalidadn. Esta disposicin, trata de dar una
respuesta eficaz al problema de la apatridia, de acuerdo tanto con la Declaracin
de Derechos Humanos y con el Pacto sobre los derechos civiles y polticos (art.
24.3) ratificado por Espaa, como con el artculo 39.4 de nuestra Constitucin,
que dispone que ((los nios gozarn de la proteccin prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechosn. Con esta norma se evita la conversin
en aptridas de los nacidos en Espaa de padres bien aptridas, bien extranjeros,
cuya legislacin siga estrictamente el criterio del ius soli, sin otorgar por tanto su
nacionalidad a los nacidos fuera del territorio nacional 1
El mismo principio de lucha contra la apatridia a travs de la extensin del ius
soli se contempla en el artculo 17.1 d) ce cuando considera espaoles de origen
l. Seria el caso de Argentina o Cuba, pases en los en que no se adquiere la nacionalidad
iure sanguinis. De Bolivia, Brasil, Ecuador, Cabo Verde, Colombia, Paraguay, Per, o Uruguay. que
depende de la voluntad ya que aun cuando su nacionalidad se podria adquirir por un acto posterior
del interesado o de sus progenitores, si stos no lo realizaran se obtendria la nacionalidad espaola.
O se consideran espaoles por no cumplir alguno de los requisitos exigidos en el pas de origen de
los progenitores para ser considerados sus nacionales (ej. Marruecos o Pakistn). Vase, LVAREZ
RODRIGUEZ, A y Observatorio Permanente de la inmigracin, Nacionalidad de los hijos de extranjeros nacidos en bspaa, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2006.

264

El extranjero en el Derecho espaol

a los ((nacidos en Espaa cuya filiacin no resulte determinada)). A estos efectos


se aade en el mismo prrafo la presuncin de considerar nacidos en territorio
espaol a los menores cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espaol. La nacionalidad atribuida por esta va es definitiva y se mantendr incluso
cuando, una vez conocido uno de los padres, ste le atribuya otra nacionalidad 2
En tal caso, la prdida de la espaola se producir, una vez emancipados, si incurren en los supuestos contemplados en el articulo 24 del Cdigo Civil.

2.

Adquisicin no automatica de la nacionalidad espaola

Tradicionalmente, han sido dos las modalidades de adquisicin no automtica de la nacionalidad espaola -opcin y naturalizacin- a stas se suma la
posesin de estado introducida en el articulo 18 del Cdigo Civil.

2.1.

Opcin

La opcin constituye un modo especialmente favorable de adquisicin de la


nacionalidad espaola que permite a los extranjeros que tienen una especial vinculacin con nuestro pas adquirir la nacionalidad espaola a travs de una mera
declaracin unilateral de voluntad, sujeta generalmente a plazos preclusivos para
su ejercicio2 y que no necesita de homologacin estatal. Es, pues, un derecho que
habr de ser reconocido siempre que se formule la declaracin de opcin tal y
como dispone el articulo 20 y se cumplan los requisitos, comunes tambin para
la adquisicin de la nacionalidad espaola por carta de naturaleza o residencia,
del articulo 23 del Cdigo.
El articulo 20 del Cdigo Civil otorga el derecho a optar por la nacionalidad
espaola a aquellos que ((estn o hayan estado sujetos)) a la patria potestad de
un espaol. Adems, tienen derecho a la opcin (articulo 20.1) aquellas personas
incluidas en el prrafo ltimo del articulo 17 (aquellas cuya filiacin o nacimiento
en Espaa haya sido determinado despus de los 18 aos) y en el ltimo prrafo
del articulo 19 {caso del adoptado mayor de 18 aos). En ambos casos la nacionalidad as adquirida ser de origen.
La Ley 36/2002 introdujo un nuevo supuesto que otorga el derecho de
optar, sin lmite de edad, a aquellas personas cuyo padre o madre hubiera sido
originariamente espaol y nacido en Espaa.
Este derecho de opcin fue ampliado, por la llamada Ley de Memoria
Histrica, 3 a aquellos cuyo padre o madre, aun no habiendo nacido en Espaa,
2 Plazo preclusivo que desaparece en el supuesto de opcin introducido en la ltima reforma y contemplado en el artculo 20.1.b. y 20.2 ce.
3 Ley 52/2007, de 26 de diciembre por la que se reconocen y amplan derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecucin o violencia durante la Guerra Civil y la

Captulo 4 Establecerse en Espaa. La nacionalidad espaa/a. El derecho de familia

265

hubieran sido originariamente espaoles. Y a los nietos de quienes perdieron o


tuvieron que renunciar a la nacionalidad espaola como consecuencia del exilio
(nada se dispone sobre cmo habr de probarse este extremo). En ambos supuestos, la nacionalidad as adquirida es de origen. El plazo para ejercitar este
derecho fue prorrogado por acuerdo del Consejo de Ministros hasta el 31 de
diciembre de 2011.
La declaracin de opcin se formular por el propio interesado si est emancipado o es mayor de 18 aos y asistido por su representante legal si es mayor de
14 aos, o aun cuando estando incapacitado as lo permita la sentencia de incapacitacin. La opcin caducar a los 20 aos de edad, plazo que se prolongar hasta
dos aos despus de la emancipacin si el optante no estuviera emancipado segn
su ley personal al llegar a los 18 aos [art. 20.2 b) y e)]. Tambin puede formular
la declaracin de opcin el interesado por s solo dentro de los dos aos siguientes
a la recuperacin de la plena capacidad, siempre que no haya caducado el derecho
de opcin conforme al apartado e) antes citado. Sin embargo, el supuesto recogido
en el artculo 20.1.b) (ejercicio del derecho de opcin por las personas cuyo padre
o madre hubiera sido originariamente espaol y nacido en Espaa) no est sujeto a
lmite alguno de edad pudindose ejercer en cualquier momento.
El artculo 20.2 CC permite que el representante legal del menor de 14 aos
o del incapacitado pueda optar en nombre de ellos. En este caso la opcin requiere la autorizacin del encargado del Registro Civil del domicilio del declarante,
previo dictamen del Ministerio Fiscal. Esta autorizacin se conceder en inters
del menor o incapaz.
Respecto a qu ley determinar la emancipacin, del mismo artculo 20 CC
se deduce claramente que ser aplicable la ley nacional del optante; tambin ser
su ley personal la que determinar si se ha recuperado o no la plena capacidad
ya que sta habr sido la que ha determinado la causa de la incapacitacin.
Los requisitos, previstos en el articulo 23 del Cdigo civil, y comunes para
la validez de la adquisicin de la nacionalidad espaola por opcin, carta de naturaleza o residencia son, referidos siempre a los mayores de 14 aos y capaces
para prestar una declaracin por si, el juramento o promesa de fidelidad al Rey y
obediencia a las leyes y a la Constitucin y la renuncia a la anterior nacionalidad
(exceptundose de este ltimo requisito a los nacionales de pases iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial y Portugal).

2.2. Naturalizacin
El segundo modo de adquisicin no automtica de la nacionalidad espaola
es la naturalizacin, que comporta los dos elementos siguientes: 1) la decisin de
Dictadura (BOE n 310 de 27-12). Disposicin adicional sptima.

El extranjero en el Derecho espaol

266

la Autoridad concediendo al particular la posibilidad de adquirir as la nacionalidad espaola; y, 2) la posterior declaracin de voluntad del extranjero de adquirir la nacionalidad. Luego, una vez obtenida la concesin, el extranjero queda en
situacin similar a la de aquellos que tienen derecho a optar por la nacionalidad
espaola.
La naturalizacin puede obtenerse a travs de dos vas: por carta de naturaleza o por residencia en Espaa; en ambos casos la nacionalidad obtenida no ser
de origen.
La carta de naturaleza, contemplada en el articulo 21 CC es ((otorgada discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado
concurran circunstancias excepcionales)). No se reconoce, pues, un derecho a obtener la nacionalidad, ya que el poder pblico en ningn caso
est obligado a concederla. Efectivamente nos encontramos con un supuesto en el que concurren dos problemas distintos. En primer lugar, el
concepto indeterminado cccircunstancias excepcionales)) y, en segundo
lugar, la total discrecionalidad del Gobierno, porque aun cuando tales
circunstancias puedan ser precisadas y concurrieran en el solicitante, el
Gobierno puede o no conceder la carta de naturaleza. Es ste un modo
de adquisicin de la nacionalidad que no existe en gran parte de los ordenamientos extranjeros, aunque hay que reconocer su posible utilidad
como instrumento corrector de deficiencias en el sistema. Ejemplo es la
concesin de la nacionalidad al escritor VARGAS LLOSA.
b) El otro modo de adquisicin de la nacionalidad espaola por naturalizacin es el de adquisicin por residencia. La concesin para este modo
de adquisicin de la nacionalidad espaola corresponde otorgarla al
Ministerio de Justicia, que podr denegarla por motivos razonados de
orden pblico o inters nacional. El plazo general de residencia es de
diez aos; este plazo se reduce a cinco en el caso de los que hayan obtenido la condicin de refugiado en Espaa y a dos cuando se trata de
nacionales de origen de pases cuya vinculacin con Espaa ha sido o es
ms estrecha, en concreto los pases iberoamericanos, Andorra, Filipinas,
Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardes. La cualidad de nacionales
de origen vendr evidentemente dada por las normas sobre nacionalidad de los pases citados.
a)

Finalmente, el plazo se reduce a un ao en aquellos casos en que la vinculacin de un extranjero con Espaa avala, en principio, su fcil integracin en la
comunidad nacional, bien sea por nacimiento en el territorio espaol o por su
especial relacin con nacionales espaoles.
Estos supuestos, relacionados en el articulo 22 del Cdigo Civil, son:
a.
b.

El que haya nacido en territorio espaol.


El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar.

Captulo 4

Establecerse en Espaa. La nacionalidad espaola. El derecho de familia

2 67

c.

El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento


de un ciudadano o institucin espaoles dtmlllte dos aos consecutivos,
incluso si continuare en esta situacin en el momento de la solicitud.
d. El que al tiempo de la solicitud llevare un ao casado con espaol o
espaola y no estuviere separado legalmente o de hecho.
e. El viudo o viuda de espaola o espaol, si a la muerte del cnyuge no
existiera separacin legal o de hecho.
f. El nacido fuera de Espaa de padre o madre, abuelo o abuela que originariamente hubieran sido espaoles.

Respecto del supuesto contemplado en el apartado d) de este artculo la


Instruccin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 20 de
marzo de 1991 dispone que para que el matrimonio pueda dar lugar a un trato
de favor en cuanto a la adquisicin de la nacionalidad espaola, ste debe corresponder a una situacin normal de convivencia, convivencia que corresponde
probar al solicitante, sin que sea suficiente probar el matrimonio ni invocar la
presuncin legal del artculo 69 del Cdigo civil.
Se entender que tiene residencia legal en Espaa, a los efectos de lo previsto en el apartado d) de este artculo el cnyuge de funcionario diplomtico o
consular espaol acreditado en el extranjero.
En todos los casos la residencia a que se refiere este artculo habr de ser
<<legal, continuada e inmediatamente anterior a la peticinn. La primera de estas
exigencias -residencia legal- se entiende referida a que sea conforme a las normas que regulan la situacin de los extranjeros en Espaa (LO 2/2009, de 11
de diciembre, de reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y
libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social).
Pueden formular la solicitud para la adquisicin de la nacionalidad espaola
por naturalizacin (tanto por carta de naturaleza como por residencia en Espaa)
segn dispone el artculo 21.3 CC:
El interesado emancipado o mayor de dieciocho aos.
El mayor de catorce aos asistido por su representante legal.
El representante legal del menor de catorce aos.
El representante legal del incapacitado o el incapacitado, por s solo o debidamente asistido, segn resulte de la sentencia de incapacitacin.

En los ltimos casos ser preceptiva la autorizacin prevista para el caso de


opcin y de la que ya hemos hablado en aquel contexto.
Una vez otorgada la facultad de adquirir la nacionalidad espaola y tanto
en el caso de adquisicin por carta de naturaleza como de residencia, sta puede
ejercerse dentro del plazo de 180 das a partir de la notificacin, pasados los
cuales caduca la concesin. De tal modo que, en este plazo, el solicitante comparecer ante el funcionario competente para cumplir con los requisitos exigidos en
el artculo 23 del Cdigo Civil, que son los mismos que se exigen tambin para
la adquisicin por opcin. La concesin o denegacin de la nacionalidad por re-

El extranjero en el Derecho espaol

268

sidencia deja a salvo la va judicial contencioso administrativa (art. 22.5 CC). El


funcionario competente es el mismo que se detennina para la opcin al que ya
nos hemos referido.
2.3.

Adquisicin de la nacionalidad por posesin de estado

El articulo 18 del Cdigo Civil contempla desde la Ley de 1990 una figura
nueva de adquisicin de la nacionalidad en nuestro derecho: la posesin y utilizacin de la nacionalidad espaola durante 10 aos, de buena fe e inscrita en el
Registro Civil consolida la nacionalidad aun cuando se anule el ttulo que la origin. La nacionalidad as adquirida puede ser de origen o derivativa. La Instruccin
de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 20 de marzo de 1991
precisa que la 11posesin y utilizacim1 implica una actitud activa del interesado.
Ha de exigirse que el interesado se haya comportado como espaol, ejerciendo
derechos y deberes derivados de su cualidad de espaol. Y por otra parte, ha de
exigirse que el ttulo por el que se adquiere la nacionalidad espaola est inscrito
en el Registro Civil. Por esto, contina la Instruccin, ha de resultar del Registro,
en la adquisicin originaria, que la filiacin o nacimiento en Espaa produjeron,
segn la legislacin aplicable en el momento del nacimiento, la adquisicin de la
nacionalidad espaola.

111.

PRDIDA Y RECUPERACIN DE LA NACIONALIDAD

l.

La perdida de la nacionalidad espaola

Existen en el ordenamiento espaol dos tipos diferentes de prdida. La prdida voluntaria, en el sentido que el sujeto ha realizado voluntariamente algn
acto que le ha hecho acreedor de la misma (bien sea porque haya adquirido voluntariamente otra nacionalidad, bien porque utilice exclusivamente otra que no
sea la espaola, bien porque ha renunciado a ella bajo detenninados requisitos)
(art. 24 CC) y la prdida como sancin reservada nicamente a los espaoles que
no lo sean de origen (art. 25 CC).
1.1.

Prdida voluntaria de la nacionalidad espaola

La prdida voluntaria de la nacionalidad espaola se contempla en el articulo 24 del Cdigo Civil y afecta tanto a los espaoles de origen como a aquellos
que han adquirido la nacionalidad espaola no de origen. El mencionado precepto establece lo siguiente:
Art. 24 ce
l. Pierden la nacionalidad espaola los emancipados que, residiendo habitualmente en el extranjero, adquieran voluntariamente otra nacionalidad o

Captulo 4 Establecerse en Espaa. La nacionalidad espaola. El derecho de familia

269

utilicen exclusivamente la nacionalidad extranjera que tuvieran atribuida antes


de la emancipacin. La prdida se producir una vez que transcurran tres aos,
a contar, respectivamente, desde la adquisicin de la nacionalidad extranjera o
desde la emancipacin. No obstante, los interesados podrn evitar la prdida si
dentro del plazo indicado declaran su voluntad de conservar la nacionalidad
espaola al encargado del Registro Civil.
La adquisicin de la nacionalidad de pases iberoamericanos, Andorra,
Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal no es bastante para producir, conforme
a este apartado, la prdida de la nacionalidad espaola de origen.
2. En todo caso, pierden la nacionalidad espaola los espaoles emancipados que renuncien expresamente a ella, si tienen otra nacionalidad y residen
habitualmente en el extranjero.
3. Los que habiendo nacido y residiendo en el extranjero ostenten la nacionalidad espaola por ser hijos de padre o madre espaoles, tambin nacidos en
el extranjero, cuando las leyes del pas donde residan les atribuyan la nacionalidad del mismo, perdern, en todo caso, la nacionalidad espaola si no declaran
su voluntad de conservarla ante el encargado del Registro Civil en el plazo de
tres aos, a contar desde su mayora de edad o emancipacin.
4. No se pierde la nacionalidad espaola, en virtud de lo dispuesto en este
precepto, si Espaa se hallare en guerra.

La Ley 36/2002 al considerar positiva y deseable la conservacin de la


nacionalidad espaola introdujo un mecanismo por el que, aun cuando se dieran
los supuestos de prdida voluntaria de la nacionalidad, puede evitarse la misma
permitiendo al individuo mantener dos nacionalidades. Este mecanismo es la
declaracin de voluntad.

As, se pierde voluntariamente la nacionalidad espaola cuando se dan ciertas condiciones y no se hace declaracin de voluntad de conservarla. Pasamos a
ver los supuestos de prdida:
a) Prdida por adquisicin de otra. Los requisitos para la prdida de la nacionalidad espaola en este supuesto son, en primer lugar, la residencia habitual en
el extranjero, segundo la adquisicin voluntaria de la otra nacionalidad, tercero
que hayan pasado tres aos desde su adquisicin y cuarto que el interesado no
haya hecho dentro de ese plazo declaracin de su voluntad de conservar la nacionalidad espaola ante el Encargado del Registro Civil.
Queda, sin embargo, inalterado el requisito de que la adquisicin sea voluntaria por lo que sigue en pie la duda de la validez o no de la doctrina del asentimiento voluntario mantenida tradicionalmente por la Direccin General de los
Registros y del Notariado (en lo sucesivo DGRN), es decir, de la equiparacin a
efectos de prdida de la ((adquisicin voluntaria)), de otra nacionalidad con el simple ((asentimiento voluntario,, a la nacionalidad extranjera otorgada automticamente. Ahora bien, se puede acudir al expediente de la declaracin con valor de
presuncin de la nacionalidad para probar que la adquisicin de la nacionalidad
extranjera del emancipado no fue voluntaria, como puso de relieve la Resolucin
de la DGRN de 20 de abril de 1990. La prdida de la nacionalidad espaola

270

El extranjero en el Dereclw espaol

siempre que esta sea de origen, bajo este supuesto, no se producir cuando la nacionalidad adquirida sea la de pases iberoamericanos, Andorra, filipinas, Guinea
Ecuatorial o Portugal.

b) Prdida por utilizacin nicamente de la nacionalidad extranjera que se tuviera atribuida antes de la emancipacin. Los requisitos para la prdida de la nacionalidad espaola son: la utilizacin de la nacionalidad extranjera exclusivamente, el
transcurso de tres aos desde la emancipacin, la residencia habitual en el extranjero y, no haber hecho en ese plazo declaracin ante el Encargado del Registro
Civil de querer conservar la nacionalidad espaola. Pero, tengamos en cuenta
que, pasados esos tres aos, an sin declaracin, ya no se pierde la nacionalidad
aunque el interesado no vuelva a utilizarla o utilice nicamente la extranjera.
Este tipo de prdida por tanto slo es posible normalmente entre los 18 y los
20 aos de edad que es cuando la utilizacin exclusivamente de la otra nacionalidad causa la prdida. La Instruccin de la Direccin General de los Registros
y del Notariado antes citada pone de relieve que no se producir la prdida
cuando el interesado justifique dentro del plazo de tres aos que ha utilizado la
nacionalidad espaola. Tener documentacin espaola en vigor, haber otorgado
como espaol algn documento pblico, haber comparecido con este carcter
en el Consulado, etc., sern ndices de que el interesado no ha incurrido en los
supuestos de prdida.

e) Prdida por atribucin, por la ley del pas de residencia, de su nacionalidad.


Este tipo de prdida est referido nicamente a los que habiendo nacido y residiendo en el extranjero ostenten la nacionalidad espaola por ser hijos de padre
o madre espaoles, tambin nacidos en el extranjero, cuando la ley del pas en
que residan les atribuyan la nacionalidad del mismo (apartado 3). Tambin en
este supuesto se permite la conservacin de la nacionalidad espaola por declaracin ante el encargado del Registro Civil en el plazo de tres aos a partir de
la mayoria de edad o emancipacin. Hay que sealar que esta causa de prdida
slo ser aplicable a quienes alcancen la mayoria de edad o la emancipacin tras
la entrada en vigor de la Ley 36/2002.
d) Prdida por renuncia a la espaola. Cualquier espaol puede renunciar
a la nacionalidad espaola con los nicos requisitos de que est emancipado,
resida habitualmente en el extranjero, sin necesidad de un plazo, y tenga otra
nacionalidad.
Excepcin general a la prdida de la nacionalidad espaola contemplada en
este articulo 24 es la tradicional en nuestro derecho de que Espaa se hallase
en guerra y quedan tambin evidentemente excluidos de todas estas formas de
prdida de la nacionalidad, los supuestos cubiertos por un Tratado de doble nacionalidad, en cuyo mismo texto se prevn las consecuencias de la adquisicin
de la nacionalidad del otro Estado parte, de entre las que se excluye, por propia
definicin, la prdida de la nacionalidad de origen.

Captulo 4 Establecerse en Espaa. La nacionalidad espaola. El dereclw de familia

1.2.

271

Prdida de la nacionalidad espaola como sancin

Los espaoles que no lo sean de origen pierden la nacionalidad:


- Cuando durante un periodo de tres aos utilicen exclusivamente la nacionalidad a la que hubieran declarado renunciar al adquirir la nacionalidad espaola (art. 25.1 a) CC).
Slo a travs de una sancin puede implementarse la obligacin de renuncia
a la anterior nacionalidad, por lo que es lgica la introduccin de esta causa de
prdida si no se quiere que esta obligacin siga siendo frecuentemente incumplida. El periodo de tres aos puede ser en cualquier momento, diferencindose as
del caso de prdida voluntaria por el mismo motivo del artculo 24 CC.
- Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo
poltico en un Estado extranjero contra la prohibicin expresa del Gobierno (art.
25.1 b) CC).

Es la prohibicin expresa del Gobierno, que revestir la forma de Real


Decreto, y no los hechos en s, la que producir la prdida de la nacionalidad. La
prohibicin puede ser individual o colectiva y anterior o posterior a los hechos.
Finalmente, la nulidad de la adquisicin de la nacionalidad espaola se produce por la sentencia firme ((que declare que el interesado ha incurrido en falsedad, ocultacin o fraude en la adquisicin de la nacionalidad espaola... n (art.
25.2 CC).
Esta nulidad no tendr efectos peijudiciales para terceros de buena fe. La
accin de nulidad la puede ejercitar el Ministerio Fiscal de oficio o en virtud de
denuncia y el plazo para ello es de 15 aos.
Respecto al problema de si la inscripcin de la prdida de la nacionalidad en el
Registro Civil tiene valor constitutivo o meramente probatorio, la Ley del Registro
Civil establece que la inscripcin de la prdida de la nacionalidad tendr carcter
meramente declarativo.Ya que la prdida se produce siempre de pleno derecho.
Situacin que da lugar a numerosos casos de doble nacionalidad, pues significa que
la prdida se puede haber producido y que generalmente no constar en el Registro
Civil por lo que puede seguir figurando como espaol alguien que ya no lo es.
En cualquier caso, cuando haya dudas sobre la nacionalidad de una persona, se puede proceder, previo procedimiento registra!, a la declaracin con valor
de presuncin de la nacionalidad, que tiene la consideracin de una presuncin
legal iuris tantum y termina en una anotacin marginal a la del nacimiento. Su
utilidad es obvia: por ejemplo, en el supuesto antes citado de probar que la adquisicin de la nacionalidad extranjera no fue voluntaria o para justificar que la
nacionalidad extranjera atribuida al sujeto antes de la emancipacin no es la utilizada exclusivamente por ste.

El extranjero en el Derecho espaol

272

2.

Recuperacin de la nacionalidad espaola

Se entiende por recuperacin de la nacionalidad la adquisicin de una nacionalidad de la que se goz anteriormente y que se perdi por cualquiera de las
causas previstas en la ley. En trminos generales, el procedimiento de recuperacin
de la nacionalidad suele ser ms fcil que los procedimientos de adquisicin sobre
todo en los casos en que la prdida se debi a un cambio voluntario de la misma.
La recuperacin de la nacionalidad espaola se regula en el artculo 26 del
Cdigo Civil en cuyo primer apartado se contemplan los requisitos que habrn
de cumplir aquellos que deseen recuperar la nacionalidad espaola perdida y
que son los siguientes: residencia legal en Espaa, declaracin ante el encargado
del Registro civil de la voluntad de recuperarla, e inscripcin de la recuperacin
en el Registro Civil.
Los requisitos antes enumerados admiten excepciones en ciertos casos. As
la residencia legal en Espaa no ser de aplicacin a los emigrantes o a los hijos
de emigrantesH. Tambin puede ser dispensado el requisito de residencia legal
en Espaa en los dems casos siempre que concurran circunstancias excepcionales)) sin que stas se especifiquen. La concesin de estas dispensas compete al
Ministro de Justicia e Interior. Los expedientes de dispensa y habilitacin, cuando
sta sea tambin necesaria, podrn ser acumulados y su instruccin corresponde
a la Direccin General de los Registros y del Notariado, que podr comisionar al
efecto el Encargado del Registro del domicilio.
En el apartado 2 de este mismo artculo 26 CC se contiene la exigencia, para
la recuperacin de la nacionalidad espaola por parte de los que se encuentren
incursos en cualquiera de los supuestos previstos en el artculo 25, de habilitacin concedida discrecionalmente por el Gobierno.
En cuanto al procedimiento que se ha de seguir para recuperar la nacionalidad espaola, se halla regulado en el Reglamento del Registro Civil.

IV

LA DOBLE NACIONALIDAD

Cuando una persona ostenta ms de una nacionalidad, se habla de doble


nacionalidad. Los Estados son los encargados de fijar unilateralmente los criterios
de atribucin de la propia nacionalidad. Tal situacin trae consigo la existencia,
en la prctica, de frecuentes conflictos positivos y negativos en la materia. La expresin doble nacionalidad se utiliza para denominar dos realidades juridicas y
sociolgicas muy distintas. Por una parte, la doble nacionalidad en sentido estricto, donde situaremos la doble nacionalidad convencional y otros muchos supuestos contemplados en las leyes espaolas. En el segundo de ellos estudiaremos la
doble nacionalidad anmala o patolgica que es consecuencia de una falta de
armona entre los sistemas jurdicos en presencia.

Capitulo 4 Establecerse en Espaa. La nacionalidad espaola. El derecho de familia

l.

27 3

La doble nacionalidad convencional

En el articulo 11.3 de la Constitucin de 1978 se elev a rango constitucional la posibilidad de celebrar Tratados de doble nacionalidad ucon los pases
iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan particular vinculacin
con Espaml.
Vamos a examinar, atendiendo a las lineas marcadas por los Convenios4 , por
una parte, el procedimiento para alcanzar la doble nacionalidad y, en segundo
lugar, el alcance real de la doble nacionalidad as obtenida teniendo en cuenta
las modificaciones que en este punto han sufrido los Convenios en virtud de
Protocolo posteriores, como se ver ms adelante.
A) El procedimiento previsto para alcanzar la doble nacionalidad, aunque
con diferencias menores, es similar en casi todos los Convenios. Para mostrar su
funcionamiento global vamos a recurrir al Convenio hispano-argentino. La obtencin en su marco de la nacionalidad de una de las partes contratantes (cuando se
ostenta la nacionalidad de origen de la otra) depende de un acto voluntario del
individuo, estructurado en torno a la nocin de domicilio registra!. Es necesaria la
inscripcin en el Registro y se exige tambin el establecimiento efectivo en el pas
cuya nacionalidad se desea adquirir. As pues, en los Convenios no modificados
en este punto por Protocolos, es la coincidencia de nacionalidad y domicilio la
que determina el carcter dominante de una de las nacionalidades en juego.
Ahora bien, en todo caso, la obtencin de la segunda nacionalidad (que a
partir de este momento pasa a ser la nacionalidad dominante) se har uen las
condiciones y en la forma prevista por la legislacin en vigor en cada una de las
partes contratantes,, (art. 1); lo que significa que, cuando se trate de la nacionalidad espaola, su concesin no va a ser automtica, dado que el solicitante habr
de acreditar que ha residido en Espaa durante dos aos (residencia que habr
de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la peticin) de acuerdo
con lo establecido en el articulo 22 del Cdigo civil para la naturalizacin de los
unacionales de origen de los pases iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea
Ecuatorial y Portugal o de sefardes)), y que puede concluir con la denegacin por
4 Se trata de los Convenios concluidos con Chile (de 24 de mayo de 1958), Per (de 16 de
mayo de 1959, modificado por Protocolo Adicional de 8 de noviembre de 2000), Paraguay (de 25
de jtmio de 1961, modificado por Protocolo Adicional de 26 de junio de 1999), Nicaragua (de 25
de julio de 1961, modificado por Protocolo Adicional de 12 de noviembre de 1997), Guatemala
(de 28 de jtmio de 1961, modificado por Primer Protocolo Adicional de 10 de febrero de 1995 y
Segundo Protocolo Adicional de 19 de noviembre de 1999), Bolivia (de 12 de octubre de 1961,
modificado por Protocolo Adicional de 18 de octubre de 2000), Ecuador (de 4 de marzo de 1964,
modificado por Protocolo de 25 de agosto de 1995), Costa Rica (de 8 de junio de 1964, modificado por Protocolo Adicional de 23 de octubre de 1997), Honduras (de 15 de junio de 1966,
modificado por Protocolo Adicional de 13 de noviembre de 1999), Repblica Dominicana (de 15
de marzo de 1968, modificado por Protocolo Adicional de dos de octubre de 2002), Argentina (de
14 de abril de 1969, modificado por Protocolo Adicional de 6 de marzo de 2001) y Colombia (de
27 de jtmio de 1979, modificado por Protocolo Adicional de 14 de septiembre de 1998).

274

El extranjero en el Derecho espaol

el Ministerio de Justicia de la nacionalidad espaola por motivos razonados de


orden pblico o de inters nacional (art. 21 CC), si bien queda abierta la va judicial contencioso-administrativa. Podemos afinnar pues, que, el que podriamos
denominar rgimen general convencional en materia de doble nacionalidad no
implica un procedimiento privilegiado de obtencin de la segunda nacionalidad.
Una excepcin al rgimen general la encontramos en el ms reciente
Convenio de nacionalidad entre Espaa y Colombia. En l, en efecto, la remisin global a la legislacin interna de ambos Estados va precedida por el establecimiento convencional del periodo de dos aos de residencia y seguida de
una subordinacin genrica al principio de reciprocidad, de todos los <<requisitos
esenciales de la adquisicin de las nacionalidades en juegou 5 .
B) Veamos ahora el alcance real de la doble nacionalidad obtenida por la
aplicacin de las normas convencionales. Es aqu donde han venido a incidir
los Protocolos modificando los Convenios en vigor. Por tanto, partiremos de los
Convenios que no han sido modificados por ellos6 , en este aspecto todos, con
diferencias de detalle, conducen a situaciones que slo en sentido lato pueden
calificarse como de doble nacionalidad.
En efecto, en todos ellos se parte, expresa o implcitamente, del supuesto
de base de que no hay ninguna objecin juridica para que una persona pueda
tener dos nacionalidades, a condicin de que slo una de ellas tenga plena eficaciau 7. De ah que, aunque se mantenga la nacionalidad originaria quedan en
suspenso los derechos que de la misma se derivan, por lo que, en ningn caso,
podrn invocarse simultneamente ambas nacionalidades. Es pues, en la prctica, un sistema en que, junto a la supresin del trmite de la renuncia previa a la
nacionalidad anterior, como requisito de adquisicin de la doble nacionalidad, se
consagra un modo especialmente favorable de recuperaru, a todos los efectos, la
nacionalidad que se mantuvo latente.
Como hemos adelantado, un nmero significativo de los Convenios de doble
nacionalidad se han modificado a travs de Protocolos.
Por lo que respecta a dichos Protocolos podemos establecer dos grupos segn el alcance de las modificaciones que introducen en la naturaleza de la doble nacionalidad prevista en los Convenios. Junto a estos dos grupos hay otros
Protocolos que no se refieren a esta cuestin y que por tanto mantienen en ese
aspecto en vigor el sistema diseado en el Convenio original 8 .
5 A esta mayor dificultad de adquisicin de la nacionalidad se suma la exigencia de visado
para sus nacionales.
6 Chile, Costa Rica, Nicaragua.
7 Prembulo del Convenio hispano -chileno de 24 de mayo de 1959
8 Per en el que se refiere a la posibilidad de que las personas beneficiadas por el Convenio
tienen el derecho de obtener y renovar el pasaporte en cualquiera de los dos Estados. Y Ecuador
en el que se dispone que una vez concedidos los permisos de residencia o trabajo, se otorgarn

Captulo 4 Establecerse en Espaa. La nacionalidad espaola. El dereclw de familia

27 5

El primer grupo de Protocolos, el ms numeroso, puede caracterizarse porque en todos ellos se repite, en algunos casos con distintas palabras, la idea de
que ninguno de los beneficiarios del Convenio pierde, por el hecho de adquirir
la nacionalidad del otro Estado, la facultad de ejercer en el territorio del Estado
adoptante los derechos que provengan de su nacionalidad de origen. Es decir,
ambas nacionalidades sern operativas sin ninguna condicin (caso del Protocolo
suscrito con la Repblica de Colombia), o bien, como se afirma en otros de los
Protocolos (en concreto los establecidos con Argentina, Guatemala, Repblica
Dominicana, Honduras y Paraguay), siempre que la aplicacin de la legislacin
de la nacionalidad de origen no sea incompatible con la aplicacin de la del
Estado adoptante. En estos supuestos podemos considerar, por tanto, que existe
una nacionalidad dominante (la ltima adquirida) que es la que determina los
efectos que la otra puede producir en su territorio.
Esta primera consecuencia se acompaa en alguno de los Protocolos de otras
dos. Por un lado (Colombia y Guatemala), la prohibicin de oponer la nacionalidad de origen frente al Estado adoptante, del mismo modo que tampoco se podr
alegar la nacionalidad del Estado adoptante ante las autoridades del Estado de
origen. Se trata de una norma clsica del Derecho internacional que juega especialmente en los supuestos de responsabilidad internacional de los Estados y que,
por lo dems, puede entenderse implcita en el sistema convencional original.
Las consecuencias en el plano que nos ocupa son que cada Estado Parte, en su
territorio, slo reconocer su propia nacionalidad, sin perjuicio por supuesto de
lo expuesto en el prrafo anterior. Por otro lado, en casi todos estos Protocolos
(Argentina, Guatemala, Repblica Dominicana, Honduras y Paraguay) se contempla la posibilidad de obtener o renovar sus documentos de identidad o pasaportes en ambos paises incluso de modo simultneo.
En el segundo grupo de Protocolos (los que modifican los Convenios concluidos con Bolivia, Costa Rica y Nicaragua), la adaptacin a las ((nuevas circunstanciasn se ha llevado a cabo de una manera muy distinta. As, nicamente
se recoge la posibilidad de que las personas acogidas al Tratado de doble nacionalidad, puedan desvincularse del mismo, declarndolo ante la autoridad
competente del Registro Civil del lugar de residencia. De este modo, sera como
si la doble nacionalidad la hubieran adquirido en virtud del art. 24 del Cdigo
Civil, ya que la declaracin de desvinculacin no implica renuncia a la ltima
adquirida.
Finalmente, en cuanto a la concrecin de la nacionalidad como punto de
conexin, segn el artculo 9.9 del Cdigo civil, tendr prioridad, como no podia ser menos, el rgimen pactado en cada caso y, ((si nada estableciesen, ser
preferida la nacionalidad coincidente con la ltima residencia habitual y, en su
defecto, la ltima adquiridan.
facilidades en pie de igualdad con los nacionales del Estado de residencia a los nacionales del otro
Estado Parte en la realizacin de actividades lucrativas, laborales o profesionales.

El extranjero en el Derecho espaol

276

2.

Supuestos de doble nacionalidad previstos en las leyes espaolas

Bajo este epgrafe hay que incluir, tanto las situaciones derivadas de la posible conservacin de la nacionalidad espaola por aquellos que han adquirido
otra nacionalidad, casos a los que aludamos anteriormente, como las que pueden
generarse por la conservacin de los extranjeros de su propia nacionalidad aun
cuando recuperen la espaola y por la conservacin por parte de los nacionales
de un pas iberoamericano, de Andorra, de Filipinas, de Guinea Ecuatorial o de
Portugal, de su nacionalidad aun cuando adquieran la espaola (26.1 b) y art.23.
b) respectivamente del CC).
En cuanto al segundo supuesto, nuestro ordenamiento prev la condicin
de dobles nacionales de quienes adquieren la nacionalidad espaola ostentando
la nacionalidad de uno de los pases enumerados en el artculo 24.1 ce, e igualmente sucede con aquellos espaoles que la perdieron y, ostentando otra nacionalidad, recuperen la espaola ya que no se exige en estos supuestos renuncia a
la otra nacionalidad.
En todos estos casos, a diferencia de lo que ocurre en la doble nacionalidad
convencional, ambas nacionalidades sern totalmente operativas, excepto cuando se trate de precisar la nacionalidad relevante como punto de conexin de las
normas de conflicto. El tema se aborda en el artculo 9.9 del Cdigo civil que,
en primer lugar, regula en los trminos descritos ya en el apartado referente a la
doble nacionalidad convencional, la situacin generada por las situaciones de doble nacionalidad ((previstas en las leyes espaolas ((en las que se estar a lo que
determinen los Tratados internacionales y ((si nada estableciesen, ser preferida
la nacionalidad coincidente con la ltima residencia habitual y en su defecto, la
ultima adquirida,, para aadir, a continuacin y en prrafo independiente, que
<<prevalecer en todo caso la nacionalidad espaola del que ostente adems otra
no prevista en nuestras leyes o en los tratados internacionales)).
En los supuestos de doble nacionalidad inequivocamente previstos en nuestras leyes, aun cuando deberan series de aplicacin los criterios del articulo
9 prrafo primero, la Direccin General de los Registros y del Notariado ha
mantenido en varas resoluciones la preferencia por la nacionalidad espaola,
aplicando la solucin contenida en el mismo precepto para las situaciones de
doble nacionalidad no previstas en nuestras leyes (Resoluciones de 20 de julio
de 1984, de 29 de octubre de 1984 o de 25 de junio de 1990).

3.

Supuestos patolgicos de doble nacionalidad

La diversidad de criterios en cuanto a la atribucin de la nacionalidad por


parte de los diferentes Estados puede conducir a situaciones anmalas de doble
nacionalidad no queridas, en principio, por el legislador interno. Tales situaciones no sern asumidas como tales por el propio sistema jurdico. En este plano
determinadas normas de nuestro Cdigo civil pueden generar casos de bi- o

Captulo 4 Establecerse en Espaa. La nacionalidad espaola. El derecho de familia

277

plurinacionalidad. As, la situacin de los menores de edad que no pueden perder la nacionalidad espaola aun cuando ostenten otra nacionalidad o de quienes tengan o adquieran otra nacionalidad, pero tengan su residencia habitual
en nuestro pas. En efecto, la prdida voluntaria de la nacionalidad espaola
se condiciona en todos los supuestos a la residencia habitual en el extranjero
(art. 24 CC). Por ltimo, hay que recordar que, a tenor de lo dispuesto en el
artculo 24.4 del Cdigo civil, no puede renunciarse a la nacionalidad espaola
si Espaa se hallare en guerra. Convenios internacionales tratan de solucionar
esta situacin, pero serian los bilaterales los ms eficaces. En el caso de Espaa,
de estos ltimos, podemos slo hacer referencia al Convenio hispano-venezolano de 4 de julio de 1974, sobre intercambio de informacin en el otorgamiento
de la nacionalidad.
En nuestro derecho, el artculo 9.9 del Cdigo civil dispone que <<prevalecer
en todo caso la nacionalidad espaola del que ostente adems otra no prevista en
nuestras leyes o en los Tratados internacionales)). Cuando ninguna de las nacionalidades en litigio sea espaola, el artculo 9.9 en su prrafo 2. 0 ordena estar a
lo que dispone el artculo 9.10 ce que opta por la conexin de la residencia habitual para determinar la ley personal de quien carece de nacionalidad o la tiene
indeterminada. Opcin por el punto de conexin de la residencia habitual que,
en este supuesto, se justificara por el deseo del legislador de evitar que nuestros
tribunales decidan sobre cul sea la nacionalidad relevante de quien ostenta ms
de una, todas ellas extranjeras.

V.

LA PRUEBA DE NACIONALIDAD

La necesidad de acreditar que se posee una determinada nacionalidad puede surgir tanto ante los Tribunales como en relaciones administrativas o en actos
de aplicacin privada del Derecho.
En el primer supuesto, los Tribunales pueden tener que decidir sobre la nacionalidad de una persona fisica, bien como problema principal, bien como cuestin
incidental previa a la determinacin de la ley aplicable. En efecto, la posibilidad de
introducir ante los Tribunales civiles una accin declarativa de nacionalidad (que
se substanciar en un juicio de menor cuanta) plantea la primera alternativa. En
la substanciacin de estos procesos, la prueba se realizar con las normas procesales generales atendiendo, en cuanto a la distribucin de la carga probatoria, al
principio que establece que ha de estimarse que el goce de la nacionalidad espaola presupone la existencia de un hecho o acto por el que se adquiri, por lo que
corresponde a quien niegue dicha condicin la carga de probar la falsedad de tal
adquisicin o la perdida de tal derecho. Ahora bien, esta alternativa, pese al grado
de certeza que aporta, tendr siempre un carcter excepcional.
Por el contrario, ser mucho ms frecuente que los problemas de nacionalidad smjan ante los Tribunales como cuestiones conexas a una cuestin principal.

278

El extranjero en el Derecho espaol

En tales casos, la nacionalidad discutida puede ser tanto la espaola como una
extranjera. Es una norma bsica que la adquisicin o prdida de una nacionalidad
se enjuicie a la luz de las leyes que la regulan. Lo que nos conduce, cada vez que
se trate de una nacionalidad extranjera, a la aplicacin por nuestros Tribunales
del Derecho extranjero de que se trate, en los trminos y con los limites con
que dicha aplicacin se produce en el sistema espaol de Derecho internacional
privado. Conviene asimismo, sealar que es sta una materia en la que funciona
ampliamente la cooperacin internacional, gracias especialmente a la labor de la
Comisin Internacional del Estado civil.
Sealemos, finalmente, en relacin con este punto, que, en el primer caso,
los pronunciamientos en materia de nacionalidad de los Tribunales espaoles
gozaran de la proteccin que les otorga el articulo 222 LEC, cuando extiende la
presuncin de cosa juzgada frente a terceros a todas las decisiones que afecten al
estado civil, a partir de su anotacin o inscripcin en el Registro Civil.
En segundo trmino, en cuanto se refiere a la prueba extrajudicial de la nacionalidad espaola, hay que destacar el papel relevante que en este extremo
corresponde al Registro Civil. En efecto, de acuerdo con la Ley que lo rige, el
Registro Civil constituye la prueba de los hechos inscritos, y entre ellos figuran
los correspondientes a la nacionalidad y a la vecindad. Circunstancia reforzada
por el carcter obligatorio de la inscripcin de los supuestos de opcin, naturalizacin, conservacin y recuperacin de la nacionalidad espaola (y, aunque con
valor nicamente declarativo, en los casos de prdida de la misma).
No obstante, no es posible que el Registro proporcione una prueba directa de
la nacionalidad de la persona, tanto porque producindose su prdida de pleno
derecho (en las circunstancias previstas en la ley) el Registro Civil no siempre
podr dar fe de que se contina en el disfrute de la nacionalidad espaola, como
porque en una mayoria de supuestos la atribucin de la nacionalidad de origen
se base en una presuncin iuris tantum.
La presuncin a que aludimos entra en juego respecto de los nacidos en
Espaa, si no consta referencia alguna a la nacionalidad extranjera de los padres,
y si stos han nacido tambin en territorio nacional. As se deduce de la Ley de
Registro Civil cuando seala que ((en tanto no conste la extranjeria de los padres
se presumen espaoles los nacidos en territorio espaol de padres tambin nacidos en Espaa)).
Adems, las declaraciones sobre nacionalidad espaola, como ya hemos visto, gozan tambin del valor de las presunciones iuris tantum siendo objeto de
anotacin 9 en el Registro.

9 La conclusin del expediente puede dar lugar tambin a que el Encargado del Registro
Civil expida a favor del interesado un certificado ad hoc que le proporcione la prueba de su nacionalidad espaola (Instruccin DGRN de 14-IV-99, BOE, 30-IV-99).

Captulo 4

Establecerse en Espaa. La nacionalidad espaa/a. El derecho de familia

279

Por otra parte, existen una serie de documentos administrativos privativos


de los espaoles (muy especialmente el Documento Nacional de Identidad, el
Pasaporte espaol y las inscripciones y certificaciones de los Registros consulares
de matricula de espaoles) que dan, en principio, a sus titulares la ((apariencim, de
espaoles. Ahora bien, dado que para la expedicin de tales documentos no se exige prueba concluyente de la nacionalidad -el Documento Nacional de Identidad
se expide sobre la base de la certificacin en extracto del acta de nacimiento; el
Pasaporte, sobre la base de posesin del Documento Nacional de Identidad, y las
inscripciones y certificaciones consulares toman como base el Pasaporte-, el valor probatorio de las mismas es necesariamente indirecto. Afirmacin que, desde
nuestro punto de vista, no resulta alterada por la Disposicin Adicional primera
del Real Decreto 1245/1985, de 17 de julio, a cuyo tenor el Documento Nacional
de Identidad ((servir para acreditar salvo prueba en contrario, la nacionalidad
espaola del titular... )) 10 Ahora bien, no puede ignorarse la fuerte distorsin que
supone en todo el sistema el que se pretenda atribuir al Documento Nacional de
Identidad el valor de presuncin iuris tantum, en cuanto a la nacionalidad.
No obstante, y pese al carcter provisional de la prueba que aportan sobre
la nacionalidad, son tambin documentos similares -de modo fundamental el
Pasaporte-los que ((acreditan,, extrajudicialmente una nacionalidad extranjera.

EL DERECHO DE FAMILIA
Seccin primera
La celebracin del matrimonio

l.

INTHODUCCIN

l.

Matrimonio y cambio social

El inmigrante o extranjero que comienza su vida en nuestro pas ha de saber


que, en trminos generales puede estimarse que la concepcin secularizada o laica domina hoy sobre la concepcin confesional de la familia; que existe igualdad
de derechos entre hombre y mujer en las relaciones matrimoniales, y que nuestro
derecho se orienta no slo hacia la garanta de la libertad individual de hombre y
mujer en la creacin y disolucin del vnculo, as como en las relaciones durante
el matrimonio, sino tambin muy especialmente hacia la proteccin jurdica de
los ms dbiles, ya sean los hijos o los acreedores de alimentos.
Desde una perspectiva de Derecho comparado, an entre pases europeos
que han adoptado los mismos objetivos de poltica legislativa para la familia, las
10 En este sentido ver Resoluciones DGRN de 10-11-99 y 16-11-99 entre otras muchas.

El extranjero en el Derecho espaol

280

divergencias de regulacin son importantes (pinsese por ejemplo en el matrimonio homosexual permitido en algunos pases y cuestin de orden pblico en
otros). De otra parte, todava subsiste una concepcin religiosa y jerarquizada de
la familia en muchos pases, de la que quiz sean sus ms destacados exponentes
los Estados de confesin musulmana; concepcin actualmente potenciada por
actitudes de signo ((fundamentalistan en muchos de ellos.
El vigente Derecho internacional privado espaol de la familia debe ser examinado en relacin con los valores jurdicos consagrados en la Constitucin de
1978, en particular los contenidos en sus artculos 10.1, 14, 16, 32 y 39. Esto es,
los de la libertad de la persona, igualdad entre hombre y mujer, laicidad e igualdad y proteccin jurdica de los hijos, cuyo desarrollo legislativo ha tenido lugar
fundamentalmente, por obra de las Leyes 30/1981, de 7 de julio; 11/1981, de
13 de mayo, y 11/1990 de 15 de octubre, de reforma del Cdigo civil en relacill
al artculo 107 por la LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas
en materia de seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin social de
los extranjeros y, finalmente, por la Ley 23/2005, de 1 de julio, de reforma del
Cdigo civil en materia de derecho a contraer matrimonio, que introduce bajo la
rbrica ((matrimoniO>) al celebrado entre personas del mismo sexo.
Tambin hay que tener en cuenta que, al aplicar las normas del Derecho internacional privado de la familia, pueden surgir problemas como testimonia la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre todo fraude de ley y de ((orden pblicon
derivados, por un lado, de las diferentes concepciones de la familia existentes y el
debido respeto que exigen los valores de la Constitucin y por otro, en relacin al
fraude, del nmero cada vez mayor de extranjeros que, por razones de inmigracin, tratan de contraer matrimonio con espaoles o de inscribir en el Registro los
ya celebrados en el extranjero, con la finalidad de adquirir con mayor facilidad bien
permisos de residencia bien, una vez obtenidos estos, la nacionalidad espaola.

2.

El matrimonio poligmico

La aparicin de distintas formas de familia entre las cuales la ms relevante a


nuestros efectos, tanto por nuestra proximidad con frica como por su sustancial
diferencia con nuestro concepto de matrimonio, es la derivada del matrimonio
poligmico.
El art. 32.2 de la Constitucin referido al matrimonio establece una reserva
de ley para la regulacin de su ncleo esencial. Es la regulacin que contiene el
Cdigo Civil acorde con derechos fundamentales tales como la igualdad y la libertad que se reflejan tanto en la prohibicin de la poligamia como en la necesidad de
libre consentimiento para contraer matrimonio. El derecho a su celebracin est
constitucionalmente protegido siendo el nico matrimonio existente en Espaa, por
ms que, como veremos en la parte relativa al matrimonio, a l se pueda acceder a
travs de diversas formas previstas en nuestras leyes (entre ellas la islmica).

Captulo 4 Establecerse en Espaa. La nacionalidad espaola. El dereclw de familia

281

No existe posibilidad de contraer en Espaa o por espaoles vlidamente un


segundo matrimonio poligmico, ya que es necesaria la acreditacin de la capacidad nupcial de ambos contrayentes. Nuestro sistema admite, sin embargo, tal
forma de matrimonio siempre que sea el primero de los contrados por ambos (es
decir el potencialmente poligmico).
As las Resoluciones de la DGRN de 25 de noviembre de 1998 y de 30 de
octubre del msmo ao en que se denega la nscripcin de matrimonos fang
(consuetudnarios, que producen plenos efectos en su pas, poligmicos, que no
necesitan de nscripcin) contrados por guneanos, que ms tarde adquieren la
nacionalidad espaola, en Gunea Ecuatorial, en base a la insuficiencia del ttulo presentado (al no constituir una verdadera certificacin) pero no por tratarse
de un matrimono poligmico. Y as la Resolucin declara que HConviene anticipar que si el matrimono se ha celebrado por dos guneanos libres para contraer
matrimono, no hay motivos de orden pblico (art. 12.3 CC) para rechazar una
forma matrimonal vlida para ese Derecho, por ms que, sn disolucin del
vnculo, los contrayentes puedan despus celebrar otro matrimono con persona distinta. La excepcin de orden pblico jugarla, por el contrario, si uno de
los contrayentes estuviera ya casado cuando contrae ese matrimono consuetudnarioll. Por el contrario se impide el matrimono cuando uno de los cnyuges
est ya ligado por vnculo matrimonal (RDGRN 5-11-1996, 3-11-1996 entre
otras, a las que nos referiremos ms adelante en relacin al problema de la capacidad matrimonal y al orden pblico).

El problema que se puede plantear es el de los efectos que pueden reconocerse a los segundos matrimonios poligmicos, y si bien en varias de sus
Resoluciones la DGRN deja abierta la va para el posible reconocimiento de ciertos efectos a estos segundos matrimonios poligmicos (no es cuestin de dilucidar aqu los efectos de distinto tipo que ese segundo matrimonio puede producir
para el ordenamiento espaoln, Res. DGRN de 31 de marzo de 1998 y de 18 de
mayo de 19 9 8) 11 , el hecho es que no tenemos mucha jurisprudencia sobre esta
cuestin si bien algunas sentencias han concedido el derecho a pensin a estas
segundas esposas viudas (STSJ Galicia, de 2 de abril de 2002, STSJ Madrid, de
29 de julio de 2002, o STSJ Andaluca, de 30 de enero de 2003) mientras que
atrs se lo han denegado (STSJ Catalua, de 30 de julio). Cabe esperar que el
recurso a un postura flexible siga siendo utilizado por nuestros tribunales, como
lo fue frecuentemente en relacin al divorcio o a la filiacin no matrimonial antes
de la promulgacin de la Constitucin espaola.

11 La Ley Orgnica 14/2003, de 20 de noviembre, de reforma de la Ley 4/2000 Orgnica


de derechos y deberes de los extranjeros en Espaa y su integracin social, modificada por la
8/2000 de 22 de diciembre (BOE 21-11-2003) se hizo eco del problema y al otorgar el derecho
a reagrupacin familiar al cnyuge del residente aade "En ningn caso podr reagruparse mas
de un cnyuge, aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonal". Sin
embargo, no determina cul de los cnyuges puede hacer uso de ese derecho y respecto del ordenamiento espaol queda la duda de si el cnyuge elegido gozara a otros efectos de la consideracin de "cnyuge" y por tanto de la presuncin de que ese matrimono, an cuando hubiera sido el
segundo de los contrados, es vlido.

El extranjero en el Derecho espaol

282

En el resto de Europa son muchos los casos que han llegado a los Tribunales
en materia de alimentos, pensiones o sucesiones. Las soluciones pasan bien
por reconocer el 11efecto atenuadon del orden pblico, es decir, la admisin de
ciertos efectos al matrimonio poligmico (sucesin, alimentos, pensiones de la
segunda esposa por ejemplo) bien a no admitir ninguno, en base al orden pblico de Hproximidadn, cuando la relacin presente lazos estrechos con el pas
afectado (art. 27.2 de la Ley Federal suiza por ejemplo, o, cuando estos efectos
sean negativos para el cnyuge francs, Sentencia de la Cour de Cassation de 6
de julio de 1988, entre otras).

11.

LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO

l.

Consideraciones previas

El derecho a contraer matrimonio es un derecho constitucionalmente protegido y parte de la doctrina lo considera un derecho fundamental. Tras la Reforma
llevada a cabo por la Ley 13/2005, que introduce el matrimonio homosexual en
el Cdigo civil equiparndolo al contrado entre hombre y mujer, queda la duda
de que ambos estn incluidos en el art. 32 de la CE.
La DG RN de manera constante otorga al ius nubendi el carcter de derecho
fundamental tanto en sus Instrucciones (22-3-1974 o 9-1-1995), como en sus
resoluciones y as, en base a este carcter, ha determinado por ejemplo, que este
derecho no puede ser coartado por normas administrativas por lo que es indiferente la situacin legal o ilegal del extranjero en Espaa (Res. DGRN de 25 de
septiembre de 1995), ni por la decisin administrativa de expulsin del territorio
nacional (Res. DGRN de 25 de noviembre de 1998), que la sola sospecha de
haber contrado matrimonio anteriormente entre s no basta para coartar el ius
nubendi (Res. de 15 de abril de 1995 o de 11 de enero de 1999), y que cualquier
limitacin de este derecho ha de fundarse Hen la certeza racional absoluta del
obstculo o impedimento legal que vicie de nulidad el matrimonio pretendido))
(Res. de 25 de septiembre de 1995).
La celebracin del matrimonio tambin se ve afectada, aunque en mucha
menor medida, porque Espaa es parte en Convenios internacionales en esta materia como el Convenio de Naciones Unidas de 10 de diciembre de 1962 (BOE
de 29 de mayo de 1969) sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad
minima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios, el Convenio
de Pars de la Comisin Internacional de Estado Civil de 10 de septiembre de
1964 (BOE de 19 de enero de 1977) tendente a facilitar la celebracin de los
matrimonios en el extranjero, el Convenio tambin de la Comisin Internacional
de Estado Civil relativo a la expedicin de un certificado de capacidad matrimonial hecho en Munich el 5 de septiembre de 1980 (BOE 16 de mayo de 1988),
el Acuerdo del Estado espaol y la Santa Sede, sobre asuntos jurdicos, de 3 de
enero de 1979 (BOE de 4 de diciembre de 1979) o el Convenio de Viena de
1963 sobre relaciones consulares (BOE de 6 de marzo de 1970).

Captulo 4 Establecerse en Espaa. La nacionalidad espaola. El derecho de familia

2 83

Finalmente tambin hay que tener en cuenta los Acuerdos de cooperacin del Estado espaol con la Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas
de Espaa, con la Federacin de Comunidades israelitas de Espaa y con la
Comisin Islmica de Espaa aprobados por las Leyes 24, 25 y 26/1992 de 10
de noviembre (BOE de 12 de noviembre de 1992) que han introducido nuevas
formas de celebracin vlidas para el ordenamiento espaol.

2.

Condiciones de validez del matrimonio

La formacin del matrimonio en el Derecho internacional privado espaol


engloba dos problemas fundamentales: las condiciones de fondo y la forma de
celebracin.
2.1.

Condiciones de fondo

a) La ley aplicable al consentimiento y la capacidad matrimonial no estn


expresamente regulados en nuestro Cdigo civil, ahora bien, al ser cuestiones de
derecho de familia han estado sometidas tradicionalmente al imperio de la ley
personal, segn lo dispuesto en el artculo 9.1 de nuestro Cdigo civil. De este
modo, ser la ley personal de cada contrayente en el momento de la celebracin
del matrimonio la que rija tanto el consentimiento matrimonial como los requisitos de edad, aptitud fsica, autorizacin paterna, impedimento de ligamen.
b) La frecuencia cada vez mayor de matrimonios simulados celebrados con
el nico propsito de facilitar la inmigracin ha llevado a la DGRN a pronunciarse de manera reiterada sobre el consentimiento matrimonial del contrayente
espaol cuya falta impide bien la celebracin de estos matrimonios en Espaa
o la inscripcin en el Registro de los matrimonios ya celebrados. La DGRN en
muchas de sus resoluciones ha insistido en que es dificil la prueba de la falta de
consentimiento y considera superior el derecho fundamental a contraer matrimonio (Res. 2a y 3a DGRN de 23 de octubre de 1996, de 9 de enero de 1999 entre
otras muchas), mientras que en otras muchas (Res. DGRN de 30 de mayo de
1995, de 5 de enero de 1999 por ejemplo) se ha manifestado en sentido contrario, generalmente cuando consta con certeza absoluta la imposibilidad de prestar
un consentimiento consciente (anomalas psquicas o sentencia de incapacitacin
por ejemplo), o porque tras las indagaciones pertinentes se descubre con total
claridad que no existe consentimiento matrimonial.
Hasta el momento la DG RN no se ha pronunciado cuando la falta de consentimiento corresponde al cnyuge extranjero, en cuyo caso sera su ley nacional
la aplicable. La lucha contra estos matrimonios fraudulentos llev a la DGRN a
la publicacin de la Instruccin de 9 de enero de 1995 (BOE 25 de enero de
1995) sobre el expediente previo al matrimonio cuando uno de los contrayentes
est domiciliado en el extranjero con la finalidad de dar mayor publicidad a las

284

El extranjero en el Dereclw espaol

normas ya contenidas en el RRC (arts. 245 y ss.) en los que se prev un trmite
de audiencia a los futuros cnyuges con la finalidad de averiguar la existencia
de un posible fraude. Estas mismas razones han conducido a la Resolucin del
Consejo de la Unin Europea sobre las medidas que debern adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos de 4 de diciembre de 1997. Y
la Instruccin de 31 de enero de 2006, de la Direccin General de los Registros
y del Notariado, sobre los matrimonios de complacencia (BOE 17 de febrero de
2006).
La aplicacin de la ley nacional tanto al consentimiento como a la capacidad
determina la aplicacin

- de la ley espaola al cnyuge espaol.


1<aunque este matrimonio poligmico (contrado en Manuecos) sea vlido
para el ordenamiento marroqu, no lo es para el Derecho espaol, cuyas normas
materiales son aplicables al caso dada la nacionalidad espaola del contrayente
y puesto que la capacidad matrimonial pertenece al estatuto personal detenninado por la ley nacional (art.9.1 del Cc)n. (Res. 3 de noviembre de 1997),

-y de la ley nacional al cnyuge extranjero,


as en relacin a la edad para contraer matrimonio con extranjeras de 15, 14
o 13 aos de edad (Res. de 4 y 14 de abril o 7 de octubre de 1997, por ejemplo). En relacin al matrimonio entre personas del mismo sexo y la capacidad
para contraerlo el extranjero cuya ley nacional no se lo pennite, la ResolucinCircular de la DGRN de 29 de julio de 2005, ya citada, considera que no
es un problema de capacidad y por tanto no se aplica el 9.1 del Cdigo civil.
Tratndose, afirma la Circular, de un matrimonio ajeno a la concepcin tradicional, no ha de aplicarse la norma de conflicto tradicional si no que, al tratarse
de una laguna legal, ha de integrarse acudiendo a una serie de argumentos que
la Circular expone y que conducen a la aplicacin de la ley espaola.

La accin del orden pblico podr excluir algn impedimento existente en


la ley extranjera o bien exigir la aplicacin de otros presentes en la ley espaola
e inexistentes en la extranjera (pensemos, por ejemplo, en el impedimento de
ligamen inexistente en los matrimonios islmicos), como veremos mas adelante
ya que configura una de las excepciones a la aplicacin de la ley nacional a la
capacidad.
e) Hay dos excepciones a la aplicacin de la ley nacional de los contrayentes a
las condiciones de fondo del matrimonio 12
En primer lugar, no se aplica la ley nacional a la capacidad matrimonial del
cnyuge divorciado. La sentencia de divorcio modifica el estado civil y disuelve
12 Respecto al matrimonio del mismo sexo, no se aplica la ley nacional a la posibilidad de
contraerlo ya que, segn la Resolucin Circular de la DGRN de 2005, no se trata de una cuestin
de capacidad.

Captulo 4 Establecerse en Espaa. La nacionalidad espaola. El dereclw de familia

285

el vnculo matrimonial, luego es la sentencia de divorcio la que decidir si es posible o no un nuevo matrimonio.
Ahora bien, la ley que rige el divorcio, es decir aqulla en base a la cual se
dict la sentencia y que se concretiza en ella, ser la utilizada para saber por
ejemplo, en que consiste un divorcio o un repudio o sus condiciones en el pas
que dict la sentencia.
As, el Auto del TS de 21 de abril de 1998 otorga el exequtur a un acta
de divorcio revocable de un matrimonio celebrado en El Cairo, alegando entre
otros motivos que cc ... ha transcurrido con creces el periodo de tiempo al que la
legislacin de origen sujeta el ejercicio de la facultad de revocacin ... n.

Y as, el nico problema que se ha planteado en este punto no ha estribado


en la aplicacin o no de la ley nacional a la capacidad del cnyuge divorciado
sino, en el caso de que la sentencia fuera extranjera, en determinar si es o no
necesario el exequtur de la misma, tanto para la celebracin de un nuevo matrimonio en Espaa, como para la inscripcin en el Registro espaol del matrimonio
contrado ante Autoridad extranjera.
El Reglamento (CE) 2201/2003, de 27 de noviembre, en materia de competencia y reconocimiento de resoluciones en materia matrimonial, simplifica el
sistema al disear un nuevo modelo de reconocimiento registra! sin necesidad de
procedimiento especial, es decir sin necesidad de exequtur. Este reconocimiento
((automticon est previsto en varios Convenios bilaterales ratificados por Espaa

En el caso de que la sentencia de divorcio fuera dictada por Tribunal espaol


concediendo el divorcio al cnyuge extranjero cuya ley nacional le prohibe el
divorcio (situacin que puede ser frecuente en virtud de las normas de competencia judicial y de conflicto de nuestro sistema en materia de divorcio), parece
evidente que la Autoridad espaola proceder a la celebracin del nuevo matrimonio sin tener en cuenta la prohibicin del divorcio contenida en la ley nacional
del contrayente. En efecto, la salvaguardia de la coherencia interna de nuestro
sistema jurdico, que es el que ha dictado un divorcio conforme a su propia normativa (material o de conflicto), exige dar efecto a la sentencia y permitir el nuevo matrimonio.
En segundo lugar, como ya hemos visto anteriormente, tampoco se aplicarn
las leyes nacionales de los futuros esposos cuando stas se opongan al orden pblico del foro; por ejemplo, no se permitir el matrimonio de un menor de doce
aos aunque su ley nacional lo permitiera, del mismo modo que se proceder
a celebrar un matrimonio entre personas de distintas razas, aun cuando la ley
nacional de uno de los cnyuges lo prohibiera. Y por supuesto, como ya hemos
visto, no se aplicar la ley nacional del contrayente extranjero que autorice a contraer un nuevo matrimonio subsistente el primero.
Y as, entre otras, la Res. DGRN de 8 de marzo de 1995 no autoriza el
matrimonio entre una espaola domiciliada en Melilla y un marroqu por estar

286

El extranjero en el Derecho espaol

ste previamente casado afirmando que uno ha de importar que el marroqu,


de acuerdo con su estatuto personal (art. 9 CC) pueda, estando casado, contraer
matrimonio con otra mujern ula legislacin nacional aplicable segn las normas
de conflicto debe ser excluida cuando resulte contraria al orden pblico. Es
indudable contina uque el matrimonio poligmico se opone frontalmente a la
dignidad de la mujer y a la concepcin espaola del matrimonion.

2.2. Fonna de celebracin del matrimonio


En nuestro sistema se facilita la celebracin del matrimonio al permitir que
los futuros cnyuges elijan una de las varias formas permitidas en nuestra legislacin, pero sin que sea posible la admisin de cualquier otra, no prevista explicitamente en ella. Ahora bien, es importante retener que cualquiera que sea la forma
elegida para la celebracin conduce siempre a un matrimonio: el civil espaol
regulado en el Cdigo, es decir, existe un nico matrimonio con pluralidad de
formas.
El esquema de soluciones del Cdigo civil que se establece en tomo a la nacionalidad de las partes y al lugar de celebracin, es el siguiente:
a) Formas de celebracin del matrimonio del espaol con extranjero, en Espaa.
El espaol contrae vlidamente matrimonio en Espaa con extranjero nicamente cuando se atiene a la ley del lugar de celebracin del mismo, es decir a las formas establecidas en el derecho espaol. En concreto ante el Juez o funcionario
espaol competente)) o en la forma religiosa legalmente prevista,, (art. 49 CC).
Las formas religiosas previstas son por supuesto, la catlica y desde noviembre de
1992la evanglica, la israelita y la islmica. Es conveniente resaltar que son estas
las nicas formas admitidas en el supuesto del que hablamos y que, por tanto, no
ser vlido el matrimonio contrado de acuerdo a otra confesin religiosa ni tampoco el matrimonio consular ante la Autoridad consular del cnyuge extranjero.
Respecto a este ltimo punto, la Circular de la Direccin General de los
Registros y del Notariado de 5 de agosto de 1981, que estableci, por va de
interpretacin del articulado del Cdigo, que los cnsules extranjeros en Espaa
udeben abstenerse de autorizar matrimonios cuando uno de los cnyuges tenga
nacionalidad espaolan. Actualmente, por tanto, en este supuesto el matrimonio
consular no es posible. Y as, la Res. DGRN de 13 de enero de 1996 deniega la
inscripcin del matrimonio celebrado el 31 de agosto de 1995 en la Embajada de
la Costa de Marfil en Espaa entre un espaol y una nacional de ese pas en base
a que <<El matrimonio consular que pueden contraer vlidamente dos extranjeros
en Espaa, si as lo permite la Ley personal de cualquiera de ellos (art. 50 CC), no
es, en cambio, una forma vlida si uno de los contrayentes es espaol, de suerte
que en este segundo caso el matrimonio es nulo por aplicacin del art. 73.3 del
Cdigo civiln. En el mismo sentido la Res. DGRN de 23 de enero de 1999 deniega la inscripcin del matrimonio contrado por espaol y rusa en la Embajada de
la Federacin rusa en Madrid y aade ues evidente que su matrimonio no se ha
contrado en el extranjero, sino en Espaa, porque las Embajadas y Consulados
extranjeros en Espaa forman parte del territorio nacionaln.

Captulo 4 Establecerse en Espaa. La nacionalidad espaola. El derecho de familia

2 87

b) Formas de celebracin del matrirrwnio contrado por espaoles o espaol y extranjero fuera de f.spaa. El espaol contrae vlidamente matrimonio en el extranjero, bien sea con espaol, bien con extranjero, cuando se atiene a las formas previstas en la ley del lugar de celebracin o en su ley personal. Por formas previstas en
la ley del lugar de celebracin hay que entender todas aquellas previstas en esa ley,
ya sean civiles o religiosas; as, ser vlido a efectos del ordenamiento espaol el
matrimonio celebrado conforme al rito budista si ste est reconocido como vlido
por la ley de la India; e igualmente suceder con el rito hebraico en Israel, etc.
As, la Resolucin de la DGRN de 15 de abril de 1995 ante el caso de un
hipottico matrimonio islmico contrado por espaola y marroqu no se sabe si
en MeWla o en Marruecos afinna que Htai matrimonio, bien como celebrado de
acuerdo con una forma hoy admitida en Espaa, bien por ajustarse a la le:x loci,
sera vlido y producira efectos civiles desde su celebracinn. Y en la de 2 de
enero de 1998 se afinna que Hsi no hay propiamente autorzante del matrimonio por la Ley china y si esta no exige la intervencin de testigos, no hay motivo
alguno para exigir el cumplimiento de requisitos no exigidos por la legislacin
competente y para aplicar en este punto la ley espaolan.

Las formas permitidas por la ley personal del contrayente espaol son tanto
las formas religiosas previstas en la ley espaola 13 (aunque no produzca efectos
en el pas donde se contrajo), como la forma civil del matrimonio contrado ante
la Autoridad consular espaola (siempre que el pas donde nuestra representacin consular est acreditada admita el ejercicio de esta funcin en su territorio).
Conviene resaltar pues, que no est permitida la celebracin del matrimonio conforme a la ley personal del contrayente extranjero; s, ante su Autoridad consular
siempre que sta sea una de las formas reconocidas por la lex loci.
En este sentido, la Resolucin de la Direccin General de los Registros y del
Notariado de 13 de julio de 1982 ha declarado vlido un matrimonio contrado
por espaol en el extranjero ante el Cnsul del pas de la esposa, en una postura
coherente con los criterios que inspiran nuestro ordenamiento. En este mismo
sentido, la Res. de 24 de febrero de 2001, segn la cual es formalmente vlido el
matrimonio celebrado por un espaol y una cubana en Alemania, ante el Cnsul
de Cuba en ese pas, pues se trata de una forma admisible en Alemania

e) Formas de celebracin del matrimonio contrado por dos extranjeros en


f.spaa. Los extranjeros en Espaa podrn celebrar matrimonio vlido, bien conforme a la lex loci, es decir ante Autoridad civil o religiosa reconocida en Espaa,
13 Inexplicablemente la Instruccin de 10 de febrero de 1993 de la DGRN sobre la inscripcin en el Registro Civil de determinados matrimonios celebrados en forma religiosa, excluye
de la inscripcin en el Registro Civil a los matrimonios contrados en el extranjero por espaoles
segn formas religiosas admitidas ahora en Espaa (Leyes 24/1992, 25/1992 y 26/1992, por
las que se aprueban, respectivamente, los Acuerdos de cooperacin del Estado con la Federacin
de Entidades Religiosas Evanglicas de Espaa, con la Federacin de Comunidades Israelitas de
Espaa y con la Comisin Islmica de Espaa). Esta interpretacin va en contra del propio CC y se
contradice con el resto de la Instruccin que considera, en el resto de los supuestos, que la forma
prescrita para los espaoles se ha ampliado y comprende ahora no slo la civil y la religiosa cannica sino las formas religiosas previstas por los Acuerdos.

288

El extranjero en el Derecho espaol

As la Resolucin de la DGRN de 4 de enero de 1999 declara que Hdos


extranjeros pueden contraer matrimonio en Espaa con arreglo a la forma prevista para los espaoles (art. 50 CC) y, por tanto, tambin hoy con arreglo a la
forma religiosa establecida en la Ley Islmica, lo que se acreditar mediante
certificacin del representante de la Comunidad Islmica en que se hubiera
contrado matrimonio... n.

bien conforme a la ley personal de cualquiera de ellos; es decir, ante Autoridad


consular extranjera en Espaa o ante Autoridad religiosa, aunque no est reconocida en Espaa, siempre que a los matrimonios celebrados ante ella se les reconozcan efectos civiles por cualquiera de las leyes personales de los cnyuges.
La Resolucin de la DGRN de 17 de mayo de 1995 en el caso de un matrimonio islmico contrado por una ciudadana marroqu y un ciudadano de
la Repblica China de Taiwan en Barcelona que no haba sido inscrito en el
Registro civil afirma que HEste enlace entre extranjeros, como ajustado a una
forma establecida por la ley personal de la contrayente marroqu es vlido en
cuanto a su forma (art. 50 CC) ... y debe promoverse por el Ministerio Fiscal su
inscripcin ... ,,.

d) Matrimonio contrado por extranjeros en el extranjero. Esta situacin no ha


sido contemplada por nuestro Cdigo civil. El inters de este supuesto para el
Derecho internacional privado espaol no slo radica en que su validez puede
plantearse ante un Juez espaol en virtud de los foros de competencia de la Ley
Orgnica del Poder Judicial sino tambin en la posibilidad de su inscripcin cuando alguno de los contrayentes haya adquirido con posterioridad la nacionalidad
espaola.
Para la inscripcin de cada uno de estos matrimonios hay que estar a lo que
dispone la Ley y el Reglamento del Registro civil.

111.

LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

La infraccin de los requisitos de fondo del matrimonio, o de los requisitos


formales de prestacin de consentimiento, pueden acarrear como consecuencia
la ineficacia del mismo, es decir, la nulidad.
La nulidad del matrimonio ha de ser declarada por la Autoridad judicial, de
al la importancia que en este tema tiene la competencia de nuestros Tribunales,
tanto para adoptar las medidas provisionales y previas como para declarar un
matrimonio nulo. Este aspecto del problema lo trataremos en el tema relativo a la
separacin y al divorcio.
Respecto a la ley aplicable, son dos los temas a estudiar. El primero de ellos, la
ley aplicable a las medidas previas y provisionales, plantea una cuestin que, por
ser comn a la nulidad, separacin y divorcio, lo estudiaremos en el tema dedicado a estos ltimos; y, el segundo de ellos, la ley aplicable a la nulidad, introducida
recientemente en el Cdigo civil, de la que nos ocuparemos a continuacin.

Capitulo 4 Establecerse en Espaa. La nacionalidLJLl espaa/a. El derecho de familia

289

El apartado 1 del artculo 107 establece: ((La nulidad del matrimonio y sus
efectos se determinarn de conformidad con la ley aplicable a su celebracinu.
En consecuencia, si la nulidad se pretende alegando la infraccin de los requisitos de forma, se estar al derecho que resulte aplicable, segn los artculos
49 y 50 del Cdigo civil, y, si lo que se alega es la infraccin de los requisitos de
fondo, habr de aplicarse la ley nacional de cada uno de los contrayentes, a tenor
del artculo 9.1. del mismo cuerpo legal.
0

Respecto a los efectos de la nulidad, en muchos sistemas jurdicos la declaracin de nulidad de un matrimonio no impide que ste pueda producir ciertos
efectos civiles propios de un matrimonio vlido. Esta figura jurdica, el matrimonio putativo del artculo 79 de nuestro Cdigo civil, existe en gran parte de los
ordenamientos europeos continentales, en los islmicos (respecto a los hijos) y,
aunque desconocido en los sistemas anglosajones, tambin a stos se les reconoce ciertos efectos a travs de mecanismos diferentes. Esta atenuacin de los
efectos de la nulidad, habr de regirse por la misma ley que rige la nulidad del
matrimonio, tal y como ordena el artculo 107 en su apartado primero, que ser
la que determine la existencia o no de la misma y su extensin (es decir, cules
son los efectos civiles que ese matrimonio nulo produjo). Ahora bien, si el matrimonio putativo o alguna institucin con efectos similares no existiera en la ley
aplicable a la nulidad, resulta dificil pensar que el Tribunal espaol no acudiera a
los principios de orden pblico para evitar las consecuencias que de ello se derivaran, tanto por el cnyuge de buena fe como para los hijos.

IV.

LA PRUEBA DE LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO

l.

La prueba de los matrimonios inscribibles en el Registro civil

espaol
En el artculo 61 del Cdigo civil se dispone que el matrimonio produce efectos civiles desde su celebracin, pero para el pleno reconocimiento de los mismos
ser necesaria su inscripcin.
Entre otras muchas Resoluciones de la DGRN la de 17 de mayo de 1995
no autoriza la celebracin del matrimonio de dos ciudadanos de la Repblica
China de Taiwan por existir impedimento de ligamen al haberse celebrado previamente, por el cnyuge varn, matrimonio segn el rito islmico con ciudadana marroqu en Barcelona, si bien este matrimonio no haba sido inscrito
en el Registro civil. Al ser la forma vlida en Espaa (ley personal de uno de
los cnyuges) uhay que estimarn afirma la DGRN, uque, a pesar de no haber
sido inscrito, ese primer matrimonio ha producido efectos desde su celebracin.
La inscripcin tarda de un matrimonio no tiene otras consecuencias que un
posible beneficio a terceros adquirentes de buena fe. Este matrimonio, pues,
existe y subsiste mientras no conste su disolucin legaln. Previamente la citada
Resolucin dispone que udebe promoverse por el Ministerio Fiscal su inscripcin omitida por el procedimiento oportunon.

290

El extranjero en el Dereclw espaol

a) Son inscribibles en el Registro civil espaol los matrimonios en que al menos uno de los cnyuges sea espaol (con independencia de donde se contrae el
matrimonio) y siempre que el matrimonio se contraiga en Espaa (sea cual fuere la
nacionalidad de los cnyuges). Corresponde al juez encargado del Registro tanto el
instruir el expediente previo al matrimonio como verificar que en los ya celebrados
se han cumplido los requisitos de validez exigidos por el Derecho espaol, por lo
que la inscripcin supone no slo la prueba del matrimonio sino tambin la presuncin de la validez del matrimonio contrado. Slo la inscripcin, es decir, las actas
del Registro, es prueba de la celebracin, ya que los restantes medios de prueba
admitidos en nuestro derecho servirn nicamente para producir tal inscripcin.
Una vez inscrito el matrimonio en el Registro se entregar a cada uno de los contrayentes 11documento acreditativo de la celebracin de matrimonian.
Estos medios de prueba han de demostrar la existencia de un matrimonio
vlido -al tener como finalidad el Registro- por lo que habr de probarse que
se cumplieron los requisitos exigidos para su celebracin de acuerdo al derecho
aplicable segn los artculos 9.1, 49 y 50 del Cdigo civil.
En muchos casos la DGRN ha denegado la inscripcin una vez instruido el
expediente previsto en el artculo 257 RRC. As, en la Resolucin de 27-5-95
en base a que ua la vista de las pruebas presentadas hay que concluir que no
se ha justificado debidamente tal celebracin en forma del matrimonio. Los
testigos no precisan la fecha ni las circunstancias del enlace ni quien fue su
autorizante, por lo que ante estas lagunas no es posible apreciar si la ceremonia
cumpli los requisitos especficos exigidos por la /ex locin.

Y cuando las pruebas aportadas no han sido suficientes para la inscripcin,


o el matrimonio no rene los requisitos exigidos para su validez por el Cdigo
Civil se puede proceder a una anotacin con valor simplemente informativo o de
simple presuncin.
As, la RDGRN de 19 de octubre de 1998 recuerda, en el caso de un matrimonio contrado tras una sentencia de divorcio extranjera a la que el TS deniega
el exequtur por existir ya una sentencia espaola posterior al matrimonio, que
este matrimonio uque no rene los requisitos de validez exigidos por el ce pueda
ser objeto de anotacin (arts. 80 LRC y 271 RRC) a peticin del Ministerio Fiscal
o de cualquier interesado, teniendo el asiento un valor simplemente informativo
y sin que en ningn caso constituya la prueba que proporciona la inscripcin.n
La DGRN ha denegado tambin estas anotaciones por falta de prueba suficiente y as, en su Resolucin de 27-5-95, considera que ude las pruebas presentadas (la informacin testifical practicada ante la autoridad eclesistica y el
hecho de que el nacimiento de dos hijos se hayan inscrito como ulegtimosn),
se desprende que los interesados han sido, hasta la muerte de l, considerados
como un matrimonio, pero, sin ms precisiones sobre la celebracin del enlace,
ste no es susceptible de inscripcin, ni tampoco de la anotacin prevista en el
artculo 271 del Reglamento o, a travs de un expediente con valor de presuncin (art. 38.2 LRC), de la regulada por los artculos 335, 339 y 340 del propio
Reglamenton. Y en la Resolucin de 23 de enero de 1999 en la que se deniega
la inscripcin de matrimonio de espaol con nigeriana celebrado en la forma

Captulo 4 Establecerse en Espaa. La nocionalidad espaola. El derecho de familia

2 91

tradicional y costumbre de Nigeria por no considerar que el documento presentado fuera una certificacin de matrimonio, se deniega igualmente cualquier
anotacin sin peijuicio de que Hlos medios probatorios ahora acompaados
puedan ser estimados ante cualquier rgano como suficientes para acreditar la
existencia del matrimonio, porque se ha intentado la inscripcin omitida y este
es el requisito indispensable para admitir otras pruebas ajenas al Registro Civil
en los casos de falta de inscripcin, segn establece el artculo 2 de la LeyH.

De la posibilidad de acudir a los Tribunales espaoles para la inscripcin o


reconstruccin de la inscripcin o para la impugnacin, se deduce que la validez
definitiva del matrimonio slo puede establecerse mediante sentencia judicial. En
consecuencia, como en la prueba de la nacionalidad, la inscripcin registral slo
proporciona una prueba iuris tantum, aunque de validez erga ommes.
e) Las sentencias judiciales de validez o nulidad se inscribirn al margen de
la inscripcin de matrimonio y si sta ha sido dictada en el extranjero, para la inscripcin se necesitar el exequtur (ver excepciones en el Tema relativo a la separacin y el divorcio) de la decisin extranjera. Si la sentencia ha sido dictada por
Tribunal eclesistico, se estar a lo previsto en el artculo 80 del Cdigo civil.

2.

La prueba de los matrimonios no inscribibles en el registro civil


espaol

No tienen acceso al Registro civil espaol los matrimonios de extranjeros


contrados en el extranjero, a no ser que hayan de servir de base a otras inscripciones exigidas por el derecho espaol.
La prueba de estos matrimonios no inscribibles en principio en el Registro
civil se llevar a cabo, a travs del artculo 323 en relacin con el 319 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil si se trata de prueba documental o de cualquier otro medio de prueba admitido en el derecho espaol y se limita en principio al hecho de
la celebracin del matrimonio y no a su validez. Y si la prueba es un documento
pblico y se pretende no slo probar el hecho, la fecha o la identidad de las partes sino tambin su eficacia se estar al apartado 3 del artculo 323 de la LEC
que exige que sta sea determinada conforme a las leyes extranjeras y espaolas
aplicables a la capacidad, objeto y forma de los negocios jurdicos.

Seccin segunda
Separacin matrimonial y disolucin del matrimonio

l.

INTRODUCCIN

Comenzaremos esta exposicin por las cuestiones relativas a la competencia


judicial y al reconocimiento de resoluciones extranjeras y lo haremos refirindo-

292

El extranjero en el Derecho espaol

nos al Reglamento comunitario y a la ley interna. En segundo lugar, y a continuacin, nos ocuparemos de la ley aplicable.
El Derecho espaol goza, tras las reformas llevadas a cabo en nuestro ordenamiento jurdico, de una regulacin casi completa del divorcio y la separacin
de cara al trfico externo. En efecto, la Ley Orgnica del Poder Judicial establece
los foros de competencia judicial internacional en esta materia, el artculo 107
del Cdigo civil, reformado por la Ley Orgnica 11/2003, de 29 de septiembre, determina la ley aplicable y en materia de reconocimiento y ejecucin de
sentencias extranjeras siguen operando los artculos 951 a 958 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1881 14
A esta regulacin interna relativa a la competencia judicial y al reconocimiento de decisiones habr que aadir la contenida en el Reglamento CE n
2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia
judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia
matrimonial por el que se deroga el Reglamento (CE) n 1347/2000, y que se
aplica desde el 1o de marzo de 2005. As como el Reglamento (CE) 1259/2010,
de 20 de diciembre, de cooperacin reforzada en el rea de la ley aplicable al
divorcio y a la separacin legal.
Comenzaremos esta exposicin por las cuestiones relativas a la competencia
judicial y al reconocimiento de resoluciones extranjeras y lo haremos refirindonos al Reglamento comunitario y a la ley interna. En segundo lugar, y a continuacin, nos ocuparemos de la ley aplicable.

11.

LA COMPETENCIA JUDICIAL Y EL RECONOCIMIENTO DE RESOLUCIONES EN LA


SEPARACIN MATRIMONIAL, LA NULIDAD Y LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO:
EL REGLAMENTO EUROPEO EN MATERIA MATRIMONIAL Y EL DERECHO INTERNO
ESPAOL

Aun cuando el Reglamento incluye tambin la regulacin de la responsabilidad parental, nos ocuparemos aqu nicamente de la parte relativa a la separacin, el divorcio y la nulidad matrimonial.
La aplicacin del Reglamento, como todos los comunitarios, es obligatoria
en todos sus elementos y directamente aplicable en los pases miembros de tal
14 No derogados por la nueva LEC -aunque s modificados -por lo que aqu interesa (asuntos
civiles)- los artculos 955 y 958 por las leyes 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales,
administrativas y del orden social, mas conocida por "de acompaamiento" en su artculo 136 y por
la LO 19/2003, de 23 de diciembre, de modificacin de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio
del Poder Judicial en su disposicin derogatoria nica, letra e) respectivamente. La modificacin
otorga competencia a los juzgados de primera instancia para proceder al reconocimiento y ejecucin de resoluciones extranjeras. Competencia que antes de la reforma estaba atribuda al Tribunal
Supremo.

Captulo 4

Establecerse en Espaa. La naconalidad espaola. El derecho de famila

2 93

modo que se aplicar de oficio por los jueces de los Estados parte sustituyendo a
las normas internas y convencionales con los lmites determinados en el propio
Reglamento. Y tambin como en todos los dems, su interpretacin corresponde
al 'lhbunal de justicia de la Comunidad. La incidencia de la entrada en vigor del
Reglamento comunitario en materia matrimonial en el derecho espaol es enorme pues a partir de ese momento el tratamiento de la separacin judicial, la nulidad y el divorcio goza de un doble rgimen jurdico en el derecho internacional
privado espaol. La aplicacin de uno u otro rgimen viene dado en tomo a tres
variables. La primera el mbito material y los procedimientos a los que se aplica
el Reglamento (1). La segunda el funcionamiento de los foros del Reglamento,
funcionamiento que, junto al mbito de aplicacin personal, va a determinar la
aplicacin o no de nuestra LOPJ y que estudiaremos en la parte relativa a competencia (2) y la tercera el origen de las resoluciones a las que se aplicarn los
tipos de reconocimiento previstos en el Reglamento y que va a determinar la
utilizacin o no de los previstos en nuestra ley interna (LEC) o en los Convenios y
que veremos en la parte relativa a reconocimiento (3).

l.

mbito de aplicacin

El Reglamento limita su mbito de aplicacin material al efecto principal de


la Resolucin, es decir, al efecto constitutivo: la modificacin del vinculo. No se
aplica pues a cualquier otra cuestin derivada del divorcio, la separacin o la nulidad (alimentos, relaciones econmicas etc.). En Espaa, pues, a estas cuestiones
se les aplicar bien los Convenios multilaterales o bilaterales o el derecho interno
dependiendo de la materia de que se trate. La dificultad de utilizacin de varios
textos legales es el problema mas grave que plantea el Reglamento. En relacin
a los procedimientos a los que se aplica el Reglamento se incluyen tanto los judiciales como los no judiciales que se admiten en pases de la Unin. Sin embargo
no se incluyen los procedimientos religiosos si bien su artculo 63 salvaguarda los
Acuerdos de los Estados con la Santa Sede, como es el caso del Concordato del
Estado espaol.

2.

Competencia judicial

Como Reglamento comunitario que es, su mbito de aplicacin en principio


no puede extenderse a supuestos meramente internos (sin repercusin transfronteriza: art. 65 Tratado de msterdam y 81 Tratado de Lisboa). Ejemplos: 1)
Imaginemos dos marroques residentes en Espaa que pretendan divorciarse en
nuestro pas. En este caso, no se aplicar el Reglamento 2201 (en lo relativo a la
competencia) ya que no cumplen ninguna de las dos condiciones (no hay repercusin transfronteriza en el territorio de la UE, ni han ejercido, porque no la pueden tener, la libertad de circulacin en tanto no obtengan la residencia de larga
duracin). (2) Imaginemos que estos marroques son residentes de larga duracin

294

El extranjero en el Derecho espaol

en Espaa y piden el divorcio en Espaa, tampoco se les aplica el Reglamento


comunitario por no existir repercusin transfronteriza respecto de otro pas de la
UE ya que no han ejercido la libre circulacin en ese territorio, a la que ya tienen
derecho en virtud del estatuto de residencia de larga duracin. Igual sucedera a
los espaoles que no ejerzan su libertad de circulacin. Es decir, cuando pidan su
divorcio en Espaa no se aplicar el Reglamento comunitario. En ambos casos,
como veremos ms adelante, se aplicar la Ley Orgnica del Poder Judicial. No
obstante, esta interpretacin no ha sido uniforme en todos los casos. Por ejemplo, la SAP Murcia de 12 de mayo de 2003 en este mismo supuesto considera
aplicable, para determinar la competencia judicial internacional del tribunal, el
Reglamento comunitario. No as, la SAP Mlaga de 10 de febrero de 2004 que
aplica a un supuesto similar la Ley Orgnica del Poder Judicial.Si bien es la primera de las opciones la mas frecuente.
En el sector de la competencia no hay otro presupuesto de aplicacin. El
juez ante una demanda de nulidad, separacin o divorcio con implicaciones
transfronterizas habr de remitirse al Reglamento. Es ste el que va a decir
cundo y cmo se aplica el reglamento, cundo el derecho interno, en ocasiones
incluso cmo se aplica ste y tambin cundo no va a poder aplicarse aun si no
es competente ningn tribunal comunitario segn los foros de competencia del
Reglamento.
2.1.

Foros de competencia

Los foros de competencia previstos en el artculo 3 son siete: residencia habitual de los cnyuges en el momento de presentacin de la demanda, ltima
residencia habitual comn cuando uno de ellos todava resida alli, residencia
habitual del demandado, residencia de uno u otro siempre y que la demanda se
haya presentado conjuntamente, residencia habitual del demandante siempre y
que se haya prolongado durante un ao antes de la presentacin de la demanda,
residencia habitual del demandante con seis meses previos a la demanda siempre
y que sea nacional de ese Estado y finalmente nacionalidad comn de ambos
cnyuges, o en el caso del Reino Unido e Irlanda, el domicilio)) (en el sentido
que a este trmino se le da en esos pases) conyugal fijado de manera estable. Es
en este sentido en el que se utiliza siempre domicilio)) en el Reglamento. El objetivo fundamental de estos foros es facilitar las acciones de divorcio pensando en
que es frecuente el cambio de residencia de la pareja tras la crisis matrimonial y
se fundamentan en contactos suficientes de la persona con un Estado miembro.
2.2.

Funcionamiento de los foros de competencia

Los foros de competencia previstos son excluyentes (es decir, son una lista
exclusiva y cerrada), y alternativos, ya que no existe jerarqua entre ellos. Siempre

Captulo 4 Establecerse en Espaa. La nacionalidad espaola. El derecho de familia

295

y que se cumplan las condiciones de cualquiera de ellos el tribunal ante el que se


presente la demanda deber conocer del divorcio, la separacin o la nulidad. En
el caso de que el tribunal ante el que se presenta la demanda no fuera competente conforme a los foros del Reglamento pero s lo fuera otro tribunal comunitario
el primero se declarar de oficio incompetente. En el supuesto de que ningn
tribunal comunitario fuera competente, el tribunal ante el que se present la
demanda conocer conforme a sus foros de competencia interna siempre y que
el demandado no sea nacional comunitario o ((domiciliado)) en un Estado miembro, ni por supuesto residente (ya que en este caso seria competente un tribunal
comunitario en base al artculo 3). En estos casos no podrn utilizarse los foros
de competencia internos. As pues, un nacional o ((domiciliado>> comunitario slo
podr ser demandado conforme a los foros del Reglamento y, si no se cumplieran
las condiciones de ninguno de ellos, el demandante habr de esperar a que se
cumplan para poder instar una demanda.
Por ejemplo, pensemos en el supuesto de una espaola casada con un francs
y residentes en Francia. Tras la crisis matrimonial, los dos cambian de residencia.
El marido se va a Estados Unidos. Ella, si establece su residencia en otro pas
comunitario tendr que esperar un ao, o seis meses si establece su residencia en
Espaa, para poder presentar la demanda.
En el caso de que el derecho interno fuera aplicable (porque el demandado
no fuera nacional comunitario y ningn tribunal comunitario fuera competente
conforme a los foros del Reglamento) el demandante nacional comunitario puede
utilizar los foros de derecho interno del pas de su residencia al igual que si fuera
nacional de ese Estado, prevalindose as de las ventajas que los foros internos
otorguen a sus nacionales.
Por ejemplo, un nacional alemn en este supuesto podra utilizar el foro previsto en el artculo 22.3 de nuestra LOPJ en materia de separacin y divorcio
que hace competentes a nuestros tribunales cuando el demandante es <<nacional
espaol y residente en EspaaH.

2.3. Otros foros de competencia previstos en el Reglamento


El Reglamento determina los tribunales competentes respecto a otras cuestiones. Como la conversin de la separacin en divorcio o la demanda reconvencional y ms importante, las medidas provisionales que se contemplan en el artculo
20. Se adoptarn slo en caso de urgencia y alcanzan a materias no incluidas
en el Reglamento. Pueden adoptarse por un tribunal aun cuando sea el de otro
Estado el competente para conocer del litigio. Es decir, el demandante puede
acudir directamente al tribunal del lugar donde estas medidas han de ejecutarse,
sin perjuicio de que el litigio principal se haya iniciado en otro Estado. Por tanto
no estn sometidas a los foros de competencia del artculo 3 del Reglamento.
Estas medidas sern las contempladas en el ordenamiento jurdico del tribunal

El extranjero en el Derecho espaol

296

que las adopte, sern relativas a las personas y bienes presentes en ese Estado
y no tendrn efecto extraterritorial. Las medidas relativas a materias incluidas
en el Reglamento cesarn cuando se haya dictado una decisin por el rgano
jurisdiccional competente en cuanto al fondo. Estas medidas se refieren fundamentalmente a las relativas a la responsabilidad parental. En materia de nulidad,
separacin y divorcio, al ser el mbito material de aplicacin del Reglamento
nicamente el vnculo, incluso su posibilidad resulta discutible.
2.4.

Otras cuestiones relativas a la detenninacin de la competencia judicial

Finalmente el Reglamento regula otras cuestiones relativas a la determinacin de la competencia judicial internacional cuya solucin va a facilitar el posterior reconocimiento de la resolucin y que suponen tambin diferencias notables
con nuestro derecho interno.
Y as, en primer lugar respecto a la verificacin de la competencia y a la comprobacin de la admisibilidad, la primera, como ya vimos, se realiza de oficio y
en la segunda se prev la suspensin del procedimiento hasta que se tenga constancia de que el demandado ha estado en condiciones de recibir, con suficiente
antelacin para defenderse, el escrito de demanda o equivalente, o de que se han
practicado todas las diligencias a tal fin (si el escrito de demanda hubiera de remitirse al extranjero se aplicar el Reglamento comunitario relativo a la notificacin
o traslado en los Estados miembros de la Unin Europea de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil, o, si este no fuera aplicable el
Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965).
Y en segundo lugar, para evitar procedimientos paralelos ante los rganos
jurisdiccionales de los Estados miembros en materia matrimonial el Reglamento
contempla en la seccin 3 del Ttulo 11 la litispendencia y las llamadas acciones
dependientes. Para que se active este artculo 19 en su prrafo 1 es necesaria la
identidad de partes pero no es necesario ni el mismo objeto ni la misma causa
pues las acciones pueden ser relativas tanto a la nulidad, como a la separacin o el
divorcio. Es pues necesario que las partes sean las mismas y que las demandas se
presenten ante rganos jurisdiccionales de distintos Estados miembros. El rgano
jurisdiccional ante el que se presente la segunda demanda suspender el procedimiento hasta que el primero se haya declarado competente. Una vez eso suceda se
inhibir en favor del primero. Se trata pues de que las acciones matrimoniales entre
las mismas partes sean resueltas por un mismo rgano jurisdiccional. En estos supuestos el demandante que interpuso la demanda en segundo lugar puede acudir
al Tribunal que se ha declarado competente aunque no lo fuera conforme al artculo 3 y los mecanismos se pondrn en marcha siempre y que se trate de tribunales
comunitarios sin tener en cuenta si estos han conocido o no conforme a los foros
del Reglamento. En el artculo 16 se determina cuando, a efectos de esta seccin
tercera, se considera iniciado un procedimiento ante un rgano jurisdiccional.

Captulo 4 Establecerse en Espaa. La nacionalidad espaola. El derecho de familia

2. 5.

2 97

La Ley Orgnica del Poder judicial: Supuestos en que no se aplique el


Reglamento

Como anteriormente vimos, el Reglamento comunitario no puede extender,


en principio su mbito de aplicacin a supuestos que quedan excluidos de las
libertades comunitarias, en este caso de la libertad de circulacin. Es decir, no se
aplicar cuando sta no est en juego ni en el demandante ni en el demandado.
Bien por no ser ciudadanos comunitarios y no tener derecho a ella, bien por ser
una cuestin meramente interna (sin repercusin transfronteriza: art. 65 Tratado
de msterdam, 81 Tratado de Lisboa).
En los supuestos en que no se aplique el Reglamento el rgimen aplicable a las
sentencias de nulidad, separacin o divorcio ser el previsto en nuestra LOPJ. Por
tanto los foros contenidos en el art. 22.2 (foros generales: sumisin expresa o tcita a
los tribunales espaoles y/o domicilio del demandado en Espaa) 22.3 (foros especiales por razn de la materia) y 22.5 (medidas provisionales). Los <<foros especialesn
de competencia judicial internacional, son, en concreto, ((en materia de relaciones
personales y patrimoniales entre cnyuges, nulidad matrimonial, separacin y divorcion sern competentes los Tribunales espaoles cuando ambos cnyuges posean
residencia habitual en Espaa al tiempo de la demanda o el demandante sea espaol
y tenga su residencia habitual en Espaa. Tambin la comn nacionalidad espaola
de los cnyuges si el divorcio se solicita de mutuo acuerdo. En materia de filiacin y
de relaciones paterno-filiales, ((cuando el hijo tenga su residencia habitual en Espaa
o el demandante sea espaol y resida habitualmente en Espaa)).
Por otra parte, el artculo 22.5 de esta misma ley dispone la competencia de
los Tribunales espaoles <<cuando se trate de adoptar medidas cautelares o de
aseguramiento respecto de personas o bienes que se hallen en territorio espaol
y deban cumplirse en Espaa)).
En cuanto a los problemas relativos a la competencia judicial internacional
como son la falta de competencia judicial internacional y verificacin de oficio
de la misma los artculos 36, 38 y 39 de la LEC 1/2000, de 7 de enero, que
disponen la apreciacin de oficio de la competencia internacional en tres supuestos tasados. En los dems casos ser el demandado el que mediante declinatoria
podr denunciar la falta de competencia internacional.
La litispendencia internacional sigue sin estar expresamente regulada en
nuestras leyes y desde luego no se considera como tal la existencia de una
sentencia extranjera de divorcio (de la que no se ha solicitado el exequtur) que
((no impide que se acuda a la solicitud de divorcio ante los rganos jurisdiccionales espaoles pese a que se haya dictado una sentencia de aquel tipo por
tribunal extranjero... (SAP de La Corua de 14 de septiembre de 1993). Y(( ...
su pretensin de disolucin de su matrimonio por divorcio puede ejercitarla opcionalmente acudiendo a la va de la homologacin de la sentencia extranjera
de divorcio de su matrimonio o a los Tribunales espaoles para obtener una
declaracin de divorcio, sin que nada le obligue a acudir necesariamente a una
de esas dos posibilidadesn (SAP de Barcelona de 31 de diciembre de 1992).

El extranjero en el Derecho espaol

298

3.

Reconocimiento de resoluciones

Comenzaremos con el rgimen del Reglamento comunitario. Este rgimen se


aplicar siempre que la Resolucin provenga de un pas comunitario, indiferentemente de la nacionalidad o la residencia de demandantes o demandados.

3.1.

Las resoluciones de divorcio, separacin legal y nulidad susceptibles de ser


reconocidas a travs del Reglamento

En el sector del reconocimiento la aplicacin del Reglamento viene dada


por el origen de la resolucin. Se sometern a los sistemas de reconocimiento
previstos en el mismo las resoluciones que provengan de un rgano jurisdiccional
de un pas comunitario. Por rgano jurisdiccional hay que entender cualquier
Autoridad competente en la materia en un pas miembro y por resolucin nicamente las positivas de divorcio, separacin o nulidad (las denegatorias no son
reconocidas a travs del Reglamento) y por supuesto, slo en lo que se refiere
al vnculo matrimonial. Este rgimen se extiende a las resoluciones de nulidad
de los matrimonios regulados por diversos Concordatos entre ellos el del Estado
espaol con la Santa Sede.

3.2. Efectos pretendidos y tipos de reconocimiento


La finalidad del Reglamento (facilitar el reconocimiento de las resoluciones)
se refleja en su Ttulo III por un lado en la posibilidad de acudir a un reconocimiento automtico, es decir sin necesidad de procedimiento alguno, y por otro,
cuando el procedimiento especial previsto en el Reglamento sea utilizado, en
los escasos motivos que en l se prevn para rechazar el reconocimiento de una
resolucin.
Los tipos de reconocimiento previstos en el Reglamento son varios dependiendo de los efectos que se quieran conseguir.
1) El Reglamento parte del sistema de reconocimiento automtico, es decir sin
necesidad de ningn procedimiento especial (art. 21.1) cuando lo que se pretende
es la invocacin de la resolucin ante cualquier rgano jurisdiccional o registro pblico. Pero 11reconocimiento automtico)) no significa ausencia de control de regularidad de la resolucin. Toda resolucin habr de cumplir una serie de condiciones
sin las que no podr ser reconocida y a las que nos referiremos mas adelante.

Este tipo de reconocimiento se efecta bajo la nica responsabilidad de la


autoridad que controla esas condiciones y tiene por tanto un valor relativo (a
efectos nicamente del registro o del rgano jurisdiccional ante el que se plantea)
y tambin provisional (en tanto no se proceda a su reconocimiento a travs del
procedimiento especial).

Capitulo 4

Establecerse en Espaa. La nadonalidad espaola. El derecho de familia

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a) As no ser necesario procedimiento alguno cuando la resolucin se invoca ante el Registro civil para su inscripcin o en general para la actualizacin de
datos en el mismo (siempre y que las resoluciones ya no admitan recursos en los
pases de origen). La eliminacin del procedimiento de exequtur en este contexto
es quizs la parte mas importante del Reglamento.
Ahora bien, este tipo de reconocimiento se limita a aquellas resoluciones
que tengan acceso al Registro civil espaol y adems este tipo de reconocimiento no slo es frgil por su valor relativo, como todo procedimiento automtico, sino que esta fragilidad se acenta al no estar previsto el control de
todas las condiciones exigidas en el procedimiento especial. Por ejemplo, que
la resolucin no afecte al orden pblico ni que no exista inconciabilidad de
decisiones. La eficacia de la resolucin inscrita es pues provisional ya que el
cnyuge que se opone a ella o, en el caso de un nuevo matrimonio, uno de los
esposos, puede acudir al procedimiento especial pidiendo no se reconozca la
resolucin en virtud de uno de estos motivos de no reconocimiento. As seria
posible no reconocer un divorcio que ya habria sido inscrito en el Registro civil y permitido la celebracin de un nuevo matrimonio, o conseguir la nulidad
de ste ltimo.

En este ((reconocimiento registraln las condiciones que ha de cumplir la resolucin se reducen a la presentacin de los documentos exigidos en el artculo 37
(el certificado contemplado en el artculo 39, copia de la resolucin que rena los
requisitos para determinar su autenticidad, si se tratara de una resolucin dictada
en rebelda el documento que acreditare la entrega o notificacin o cualquier
documento que acredite que el demandado ha aceptado la resolucin y, un documento que d prueba de que la resolucin no puede recurrirse. No se exigir
legalizacin o traduccin (slo si as lo pide el Juez).
b) Si lo que se pretende con la resolucin extranjera es su invocacin ante
un rgano jurisdiccional de un Estado miembro a ttulo incidental, el Reglamento
contempla el reconocimiento incidental: el rgano jurisdiccional que est conociendo de otro asunto en el que se plantee el reconocimiento de una resolucin podr pronunciarse al respecto. Es decir, tampoco en este supuesto habr
de acudirse a ningn procedimiento (exequtur), aunque s cumplir una serie de
condiciones que son las mismas que las exigidas en el procedimiento especial (o
exequtur) previsto en el Reglamento (art. 22) y que veremos mas adelante. Es
el caso cuando la resolucin se invoca como excepcin de cosa juzgada en un
proceso sobre el mismo objeto, o cuando el tribunal ante el que se invoca est
conociendo de otro asunto e interese el reconocimiento a efectos del fallo.
2) Por tanto, si se quiere que el reconocimiento tenga valor general en el
Estado requerido (nico modo de que lo tengan aquellas resoluciones no inscribibles en el Registro civil espaol) habr que acudir al procedimiento especial
previsto en el Reglamento (secciones 2 y 3 (ejecucin y disposiciones comunes al
reconocimiento y la ejecucin). Cualquier parte interesada podr pedir el reconocimiento o el no reconocimiento de la resolucin.

300

El extranjero en el Derecho espaol

3.3. Condiciones exigidas para el reconocimiento de las resoluciones


Tanto en el reconocimiento a titulo principal, es decir, a travs del procedimiento previsto en el Reglamento, como en el reconocimiento incidental, las resoluciones han de someterse al control de regularidad: cumplimiento de las condiciones exigidas en el articulo 22. Este control es ejercido en el primer caso por
el rgano jurisdiccional designado en el procedimiento especial y en el segundo
por el rgano jurisdiccional que est conociendo del asunto principal. Son pocas
las condiciones exigidas o, ms exactamente, los motivos que se contemplan para
rechazar el reconocimiento de una resolucin proveniente de un pas comunitario. Algunos de ellos son expresamente rechazados (1) y otros son admitidos en
todo caso como causa de denegacin del reconocimiento (2).
( 1) El Reglamento expresamente prohibe el no reconocimiento de una resolucin por diferencias en el derecho aplicado por el tribunal de origen. En concreto cuando la resolucin se hubiera fundado en hechos por los que el derecho
del Estado requerido no autorizara el divorcio, la separacin judicial o la nulidad
del matrimonio (art. 25) y una vez reconocida no puede impedir la celebracin
de un nuevo matrimonio a los ex-cnyuges aun cuando su ley nacional se lo
prohibiera. E igualmente prohibe la revisin de la resolucin en cuanto al fondo
(art. 26) y, finalmente, en el art. 24, el Reglamento excluye la comprobacin de
la competencia del tribunal de origen, materia a la que no se podr aplicar la
excepcin de orden pblico.

(2) Se denegar el reconocimiento por los motivos contemplados en el articulo 22 y que son: que la resolucin sea manifiestamente contraria al orden pblico, dictada en rebelda del demandado (si no se le hubiere notificado de forma
y en tiempo suficiente para organizar su defensa), inconciliable con otra dictada
entre las mismas partes en el Estado requerido, sea cual sea la fecha anterior o
posterior a la misma, inconciliable con otra entre las mismas partes dictada con
anterioridad en un Estado miembro o no miembro cuando la primera rena las
condiciones necesarias para su reconocimiento en el foro. Estamos en este ltimo
caso ante dos resoluciones, ninguna del Estado requerido y se atiende a la prioridad en el tiempo, bien provengan ambas resoluciones de pases comunitarios o
solamente una (la que se trata de reconocer) y la otra de un Estado tercero.

3.4. La Ley de Enjuiciamiento Civil: supuestos en que no se aplique el Reglamento


En el supuesto en que no se apliquen los sistemas de reconocimiento previstos en el Reglamento, bien porque la resolucin proviene de un tribunal de un
Estado no comunitario, bien porque sea necesario reconocer (en el caso de que
provenga de un pas comunitario) adems de la disolucin del vinculo (que se llevara a cabo a travs del Reglamento) otros efectos incluidos en la sentencia pero
no en el mbito material del Reglamento (alimentos, pensiones, disolucin del

Captulo 4 Establecerse en Espaa. La nacionalidad espaola. El derecho de familia

301

rgimen econmico, etc.) se aplicarn otras normas insertas bien en Reglamentos


comunitarios, Convenios internacionales o en el derecho autnomo espaol.
Es decir, los artculos 951 y siguientes de la LEC de 3 de febrero de 1881
todava en vigor al no haber sido derogados por la LEC de 2000 que los excepciona en su Disposicin derogatoria Hhasta la vigencia de la Ley sobre cooperacin jurdica internacional en materia civiln. S ha sido modificado el artculo 955 de la LEC por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas
fiscales, administrativas y del orden social (BOE de 31 de diciembre) otorgando
la competencia para conocer de las solicitudes de reconocimiento y ejecucin
de sentencias a los Juzgados de Primera Instancia, as como el art. 956 por la
Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislacin procesal para la
implantacin de la nueva oficina judicial, que dispone la posibilidad de recurso
de apelacin contra el Auto del Juzgado que otorga o no el exequatur.

Por tanto el sistema es el mismo que para otras resoluciones extranjeras. La


LEC da preferencia al sistema convencional, siendo como es que Espaa tiene
Convenios sobre reconocimiento y ejecucin de resoluciones con un gran nmero de pases. En estos casos el sistema aplicable al reconocimiento ser el
determinado en el Convenio. La jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia
de exequtur de sentencias extranjeras de divorcio, no sin dudas y vacilaciones,
ha venido otorgando eficacia en nuestro pas a decisiones extranjeras sobre estas
materias con creciente generosidad. A la espera de la anunciada Ley de cooperacin jurdica internacional que facilite el exequtur de estas decisiones, los resultados alcanzados en este sector de problemas pueden considerarse, en su conjunto,
como satisfactorios.
Nos limitaremos aqui a los problemas especficos que se han planteado en la
materia que estamos tratando en primer lugar respecto a cundo es necesario el
exequtur de estas resoluciones (1) y, en segundo, lugar respecto al propio procedimiento de reconocimiento (2).
(1) En relacin al primer punto, la cuestin mas frecuentemente planteada
ha sido la necesidad o no de exequtur de estas resoluciones para contraer un
nuevo matrimonio. Es doctrina reiterada de la DG RN (Res. 12 de febrero de
1994, 24 de mayo y 2 de junio del mismo ao y posteriores en el mismo sentido), que ste es exigible cuando uno de los cnyuges divorciados es espaol y
cuando el matrimonio anterior estuviera inscrito o hubiera tenido que inscribirse
en el Registro espaol. Por contra, no es necesario cuando el extranjero divorciado pretende contraer nuevas nupcias con ciudadano espaol, en esos casos
la sentencia extranjera no es ms que un hecho que determina la capacidad
matrimonial de los extranjeros divorciados y para lo cual ... , es totalmente excesivo exigir el exequtur (Res. de 17 de marzo de 1992 y posteriores en el mismo
sentido). En efecto, el RRC dispone que no necesitan fuerza directa en Espaa las
resoluciones extranjeras que determinen o completen la capacidad para el acto
inscribibleu. Tales sentencias tendran nicamente eficacia probatoria y a travs
del articulo 323 LEC 1/2000.

302

El extranjero en el Derecho espaol

(2) En relacin al segundo punto, las resoluciones a las que nos estamos refiriendo no han encontrado en general problemas en el momento de su reconocimiento. Los rganos encargados de ello, bien sea el Tribunal de primera instancia
(en el caso de reconocimiento a travs de un Convenio que as lo prevea) bien el
Tribunal Supremo (competente hasta la reforma del art. 955 LEC) han otorgado
el exequtur una vez comprobado que se cumplan las condiciones exigidas bien
en los Convenios bilaterales que obligan a Espaa bien en el art. 954 de la LEC.
En este segundo supuesto las condiciones examinadas son la firmeza de la decisin, la naturaleza personal de la accin de divorcio, los derechos de la defensa,
la conformidad con el orden pblico espaol, la autenticidad de la resolucin, la
competencia judicial internacional del tribunal de origen de la decisin y la no
contrariedad o incompatibilidad material con decisin judicial recada o proceso
pendiente en Espaa (ver por todos Auto del TS de 5 de mayo de 1998). De todas estas condiciones vamos a resaltar aquellas ms relevantes en estas materias.
Respecto a la ltima de ellas es preciso destacar que cualquiera de los cnyuges puede optar por iniciar un nuevo proceso en Espaa o proceder al reconocimiento de una resolucin extranjera ya existente (por ejemplo SAP de Barcelona de
31 de diciembre de 1992,ya citada y posteriores en el mismo sentido). La e