DERECHOS DE NIOS Y ADOLESCENTES

1. Introduccin
2. Convencin sobre los Derechos del Nio:
derecho del nio a ser escuchado
3. Artculo12
4. Teora-Prctica: el problema de la aplicacin de
la regla
5. La difcil bsqueda de un nuevo lugar para el
nio en el imaginario social
6. Posible lnea de fuga, boceto, intento de
solucin, tangente, apertura:
7. Bibliografa Consultada

1. Introduccin
Situmonos en el siglo XXI. Aventuremos luego un humilde contorno territorial, y digamos que
se trata de Latinoamrica o, para ser ms precisos y concretos en el anlisis, atengmonos a la
situacin vivida en nuestro pas, Argentina.
Pues bien: Aqu y ahora, entonces, uno de los conflictos de mayor repercusin social y al cual
mas seriamente debemos abocarnos si queremos pensar la viabilidad de un futuro posible (as,
sencillamente posible, ya sin las pretensiones de que sea prspero) es lo que se denomina la
problemtica infantil, arrastrada al centro del escenario hace muy poco aos como maravillosa
consecuencia de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
Pues bien, el camino a recorrer en la materia es arduo y, para ser completamente honestos,
ligeramente desalentador. Sin embargo, estamos convencidos de que la tematizacin del
problema, su anlisis y denuncia, constituye un paso originario y fundamental para la reforma
de las prcticas sociales y jurdicas que, veremos, parecen retenernos casi enquistados a
tradiciones retrgradas y nocivas.

He aqu, pues, nuestro intento.

2. Convencin sobre los Derechos del Nio: derecho del nio a ser escuchado
La Convencin sobre los Derechos del Nio suscripta en Nueva York en el ao 1989 y
ratificada en Argentina mediante la Ley 23.849, criterio que actualmente han adoptado casi
todos los pases del mundo, establece en el artculo 12 el derecho del nio a ser odo, cuyo
texto dipone:

3. Artculo12
1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio
el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio,
tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del
nio.
2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de
un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento
de la ley nacional.
La norma establece, por un lado, el derecho del nio a expresarse libremente en toda cuestin
que le concierne, y por otro lado hace una aplicacin de la regla, organizando de qu forma
ser puesto en prctica el derecho del nio a ser escuchado en todo proceso judicial o
administrativo. De esta segunda ventana de la norma se distinguen varias situaciones, pero
dedico mi reflexin especialmente a los procesos en los que son parte otras personas (ya sean
parientes del nio o no), y en los cuales el menor est implicado.
Si el menor es sujeto de derecho, segn garantiza la Convencin, y no objeto del mismo, es la
justicia la que debe aproximar a la realidad lo que las normas constitucionales prometen al
nio, ya que las decisiones judiciales no slo determinan lo que suceder en el caso particular
del nio al que estn abocadas, sino que cumplen una funcin docente al emitir un mensaje a
la sociedad, el cual posteriormente pasar a formar parte de esas opiniones no explicitadas
-pero determinantes de la conducta social- a las que generalmente denominamos "inconsciente
colectivo".

4.Teora-Prctica: el problema de la aplicacin de la regla

Ahora bien, el nio es titular de derechos propios que por tanto puede ejercer, ya que
actualmente (y luego de muchsimos avances entre los cuales la Convencin sobre los
Derechos del Nio ha cumplido un papel primordial) se le concede al nio un lugar distinto,
diferente, pero no menos respetable que el del adulto.
El rasgo central y distintivo de la Convencin, lo constituye la consideracin que hace de la
infancia, desplazando el enfoque tutelar basado en la idea de nio objeto de control, hacia el
enfoque de proteccin, fundado en la concepcin del nio sujeto titular de derechos. Por lo
tanto, desde esta perspectiva , la accin jurisdiccional del Estado dirigida a dar proteccin a los
nios, debe dejar de tutelar a los sujetos, para comenzar a proteger sus derechos.
No obstante, existe en nuestro pas un considerable defasaje entre lo establecido terica y
legalmente y lo que efectivamente sucede en las prcticas correspondientes, hiato que por otra
parte no es excepcional sino, por el contrario, habitual en lo que a problematicas socio-jurdicas
respecta. Para ser mas precisos, el problema surge en los casos concretos por la carencia de
participacin del nio en los procesos en los que est implicado, no dando lugar a su
intervencin, limitando as sus derechos y no garantizando el de defensa del nio.
Ahora bien, Cul es la causa del problema que parece presentarse a la hora de aplicar lo que
la Convencin establece? Nuestras leyes se asientan en acciones positivas, basadas en un
poder paternalista, donde todava sigue vigente la Ley 10.903 de 1919 -denominada Ley de
Patronato- en la cual est desdibujada la intervencin del Estado en situaciones de conflictos
con menores, y cuyo texto entra en colisin con lo dispuesto en algunos artculos de la
Convencin (entre ellos, con el Artculo 12 antes citado). Dentro de este marco, el nio no es
pensado como sujeto de derecho, sino como objeto del mismo, posicin que reduce todo tipo
de intervencin e intento de proteccin a un mero proceder asistencialista, que no le da al nio
el lugar que le corresponde en tanto persona.
Debemos comprender que, certeramente, la posibilidad de un nio de ser odo en cualquier
procedimiento (judicial o administrativo) del que forme parte no slo determinar el desarrollo
de su autonoma particular, sino que influir y crear precedente de credibilidad en la justicia
para generaciones futuras. Por ejemplo, en un divorcio, los nios deben ser convocados ante la
ley para tratar de encontrar la solucin "menos mala" para ellos, criterio tambin utilizable en
las adopciones o en los procesos de proteccin del menor por la Justicia.
Es necesario hacer cambios, adecuar nuestra legislacin a los valores que subyacen en la
Constitucin y la Convencin de los Derechos del Nio; pero esto no ser suficiente para
asegurar la satisfaccin plena de los derechos de nuestros nios, necesitaremos Tribunales

aptos para aplicar esta normativa, interpretacin integral, amplitud de criterio, moralidad y
abandono de las cuestiones de oportunidad, de los falsos prejuicios por pobreza, cuando se
trata de salvaguardar los derechos de una infancia y adolescencia que clama por justicia, por
humanidad, por equidad, solidaridad y un poco ms de amor, abandonando el prejuicio, sin
importar la clase social a la que pertenezca.
Con relacin al carcter operativo del artculo 12 de la Convencin, Ada Kemelmajer de
Carlucci -en "El derecho constitucional del menor a ser odo"- delimita algunas pautas a tener
en cuenta:
Los sujetos comprendidos: La disposicin es muy amplia y por lo tanto poco delimitada. Seran
los menores capaces de comprender y de distinguir lo que est bien y lo que est mal, es decir,
aquellos que dispongan de un mnimo de razn. Esto da cuenta de que no todo menor que
sepa expresarse ser odo, dependiendo esto de su edad y de su grado de madurez. La
Convencin no establece edad mnima, pero la Ley 19.134 prev que el Juez o Tribunal, en
caso de adopcin, oir personalmente al nio mayor de 10 aos, y que en caso de que el
adoptante tenga descendientes, estos sern odos si son mayores de 8 aos.
La intervencin debe guardar ciertas caractersticas, algunas de las cuales son:
El menor no slo debe comparecer cuando es citado, si no que puede surgir de l la iniciativa.
El menor tiene el derecho de hacerse or o quedar fuera del conflicto. El menor no debe ser
slo destinatario de la decisin judicial, si no una persona cuyos intereses sean evaluados y
considerados. Se trata de darle "un lugar", y esto no ser un acto de parte ni un medio de
prueba. Cualquiera que se vea afectado por una decisin judicial y tenga un inters legtimo,
tiene derecho a ser odo e informar al Juez.
La intervencin procesal del menor puede ser directa o por medio de un representante o un
rgano apropiado, y esto ser lo que debe interpretar el Juez para que no se frustre la finalidad,
ya que a veces se tiende a la intervencin indirecta en perjuicio del menor.
El menor tiene derecho a ser asistido por un abogado, pero no es imprescindible, ya que el
Juez escuchar al nio a solas o con una persona de confianza del menor presente, sea ste el
abogado u otro adulto. El Juez debe evitar todo tipo de solemnidad que pueda atemorizarlo o
coaccionarlo.
El nio tiene garantas sobre su derecho a ser odo en todos los asuntos que lo afecten, tanto
cuando l es litigante, como en juicios de divorcios, nulidad de matrimonios, tenencia, visitas,
alimentos, atribucin de viviendas, etc. .
El Juez debe saber que, no obstante lo amplias que sean sus facultades, la garanta de la
defensa exige decisiones razonablemente motivadas, por lo tanto toda decisin dictada

requiere de suficiente fundamentacin fctica y jurdica. Adems no se trata de or al menor y

aceptar su deseo incondicionalmente, sino de intentar desentraar a travs del dilogo cual es
su voluntad real y lo ms propicio para el bienestar del menor. Si la citacin del menor deviene
en un instrumento negativo, el Juez podra, con argumentos razonables, optar por no citarlo.
Seguramente estas indicaciones no agotan la problemtica, ni brindan soluciones certeras y
absolutas, pero indudablemente nos sirven para pensar, en concreto, -lo cual es habitualmente
la tarea mas difcil luego de la elaboracin de una crtica- que nuevos caminos podran tomar
los procesos jurdicos, senderos que no hemos explorado an, pero que parecen reservarle al
nio un lugar mas justo, o al menos mas respetuoso para con sus derechos, que los que
habitualmente hemos transitado.

5. La difcil bsqueda de un nuevo lugar para el nio en el imaginario social

Sin embargo, no slo en los procesos judiciales existe una importante grieta entre lo dispuesto
por la Convencin sobre los Derechos del nio y la prctica, sino que la misma sociedad se
niega a otorgarle al menor un lugar diferente al que la tradicin parece circunscribirle.
A partir del desarrollo del psicoanlisis, se le ha otorgado a la niez un papel preponderante, ya
que se ha comprobado que en los primeros aos de vida se da lugar a la formacin de la
estructura psquica del sujeto, aquella que determinar su accin y proceder en la adultez. Vale
decir: si uno quiere interesarse seriamente por los nios, se debe prestar atencin a los ms
pequeos, ya que aqu surge lo esencial. Consecuentemente, es en el perodo de cero a seis
aos cuando los polticos serios ms deberan ocuparse de sus ciudadanos, no slo porque se
trata de los seres mas indefensos y con mayores riesgos de abuso, sino porque el modo en
que logren conformar su autonoma influir constitutivamente en el futuro de la sociedad.
La Convencin de los derechos del Nio, entonces, se ocupa precisamente de defender los
derechos personalsimos de los menores, garantizando as la posibilidad de desarrollo de la
autonoma de los mismos, en tanto son considerados sujetos de derecho que como tales deben
ser escuchados. Por lo tanto, no hay nada que imponer: slo debemos darles herramientas,
contencin y confianza para que tomen a cargo su destino como ellos quieran tomarlo. No se
los debe observar como objetos de investigacin: hay que respetarlos y amar en ellos a la
generacin nueva de que son portadores. Todo esto es estar a la escucha de un nio; todo esto
esto est implicado cuando hablamos del derecho del nio a ser escuchado.
No obstante, en lugar de escuchar, nuestra sociedad elabora discursos generalizadores sobre
"El Nio", sin entender que cada nio es absolutamente diferente de otro, en cuanto a su vida
interior, en cuanto a su estructura, segn lo que siente, percibe y segn las particularidades del

adulto que lo cra. El destino reservado a los nios, entonces, depende de la actitud de los
adultos.
La causa de los menores no ser defendida con seriedad mientras no se considere el rechazo
inconsciente que induce a esta sociedad a no querer tratar al nio como persona. Desde hace
aos, en el discurso sobre el nio se hace hincapi ms en su inmadurez que en sus
potencialidades, sus aptitudes propias, su genio natural. La sociedad adulta tiene problemas
para indagar en la naturaleza intrnseca de la infancia sin recurrir a un criterio de orden
econmico, al rendimiento o la rentabilidad, o bien al proteccionismo paternalista que lo
subestima. Nos resulta muy dificl tratarlo y aceptarlo como igual, respetar sus derechos, sus
desiciones, escucharlo, comprenderlo.
Seamos, entonces, por una vez, claros: El nio es el hombre del futuro al que hay que
contener, cobijar, dar lugar.

Posible lnea de fuga, boceto, intento de solucin, tangente, apertura:

Slo mediante el ejemplo y el lenguaje los padres asumen la educacin de los nios y los
acompaan as en su acceso a la autonoma de comportamiento, al respeto de la libertad
ajena, al dominio y el renunciamiento del instinto agresivo y gregario sin juicio crtico, y a la
responsabilidad de sus actos, a la vez que le dejan expresar deseos inadaptados a las leyes de
la realidad y de la sociedad, la fantasa y el lenguaje hablado.
Es necesario, pues, repensar sin cobarda muchsimos conceptos congelados que repetimos
sin notar si quiera lo que implican. Muchas veces se dice que queremos para nuestros hijos
SEGURIDAD. Indudablemente esto es as, y sin embargo tenemos que acotar el discurso si no
queremos caer en su propia trampa, en la farsa que homologa la seguridad con el control,
mintindolos sinnimos. Quiero decir: Seguridad para hacer qu? Si el precio de la seguridad
es quedarse sin imaginacin, sin creatividad, sin libertad, es demasiado el costo, ya que si se
exagera la proteccin se convierte a todo el mundo en asistido, en amputado, en invlido.
Mauricio Luis Mizrahi, en "El derecho del nio a un desarrollo autnomo y la nueva exgesis
del Cdigo Civil", sostiene que "el perfil sobreprotector de la minoridad configur un sistema
tramposo, por alimentar una vigorosa dominacin sobre los hijos. En suma, esa idea angelical
y mgica de los nios, se tradujo en los hechos en un instrumento esterilizado que dificult su
cabal insercin en la sociedad"
Si la educacin apunta a que se repita una sociedad para adultos, amputada de fuerzas
inventivas creativas, audaces y poticas como las de la infancia y la juventud, nos estamos
aferrando al miedo. Y eso, mal que nos pese, es exactamente lo que hemos estado haciendo,

no solo desde la familia, sino desde todas nuestras instituciones, empezando por la escuela y
agravndose el inconveniente a la hora del os procesos jurdicos.
Por todo lo planteado es fundamental salir del encierro, no paralizarse para dejar de sentir
temor, y atrevernos a escuchar, informarnos y respetar los derechos que a los nios les son
propios por el simple hecho de ser personas.

Bibliografa Consultada
"Convencin sobre los Derechos del Nio"
"El derecho constitucional del menor a ser odo" Ada Kemelmajer de Carlucci Revista de
Derecho Privado y Comunitario.
"El derecho del nio a un desarrollo autnomo y la nueva exgesis del Cdigo Civil" Mauricio
Luis Mizrahi RIDJ N 26-113.
"La causa de los nios" Francoise Dolto Editorial Paids.

Claudia Montes de Oca

montesdeocaclaudia@hotmail.com