uentes del Derecho

La justicia se representa por una mujer con los ojos vendados, con una balanza en una
mano y una espada en la otra.
El trmino fuente del Derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el
conjunto de reglas jurdicas aplicables dentro de un Estado en un momento dado. En los
pases con Derecho escrito, las principales fuentes del Derecho son tanto textos como
tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos. Sin embargo, otras fuentes son
a veces admitidas segn la materia, tales como la costumbre, los principios generales del
Derecho consagrados por la jurisprudencia (a veces inspirados por la doctrina de juristas
especializados, profesores, abogados, magistrados, etc.) o la debatida existencia de unos
principios de Derecho natural, universales, escritos en la naturaleza y costumbres de los
seres vivos y el ser mismo de las cosas.
Las fuentes del Derecho son un criterio de determinacin del sistema jurdico de un pas
considerado segn tenga antecedentes de:
El Derecho escrito, por ejemplo el Derecho romano, las constituciones de las polis
griegas o los estados europeos.
El Derecho anglosajn, basado en la jurisprudencia o conjunto de sentencias
precedentes (Common law).
El Derecho natural, o iusnaturalismo, que se distingue del derecho positivo, en boga
a finales del siglo XIX que defiende la existencia de unas reglas universales o
Derechos del hombre inalienables e innatos desde su misma existencia.
Las fuentes formales del Derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la
creacin, modificacin o extincin de normas jurdicas. A veces, tambin, se entiende por
tales a los rganos de los cuales emanan las leyes que componen el ordenamiento jurdico
(conocidos como rganos normativos o con facultades normativas), y a los factores
histricos que inciden en la creacin del Derecho. De lo anterior se desprenden,
respectivamente, las nociones de fuentes del Derecho en sentido material (fuentes
materiales) y fuentes del Derecho en sentido formal (o fuentes formales).
ndice
1 Fuentes del Derecho
2 Visin terica de las Fuentes del Derecho
3 Fuentes del Derecho interno
4 Fuentes del Derecho internacional
5 Regulacin por pases
o 5.1 Guatemala
o 5.2 Espaa
o 5.3 Mxico
o 5.4 Per
6 Bibliografa
7 Vase tambin
8 Enlaces externos
Fuentes del Derecho
En general, fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se produce
algo. Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la explicacin de una cosa.
Cuando hablamos del origen de la norma jurdica, nos referimos a los hechos que le dan
nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prcticas sociales
que la generan, nos referimos, desde luego, al origen del propio objetivo.
Fuentes materiales:
Son las razones o hechos (histricos, polticos, sociales, econmicos, ticos, religiosos,
etc.) que provocan la aparicin de una norma y determina su contenido: Como por ejemplo,
la Revolucin Francesa (que origin el Cdigo napolenico), y la religin islmica (que dio
lugar a la Sharia).
Fuentes formales
Aluden al lugar donde brota el Derecho, donde lo recogemos; tradicionalmente se
sealan: la legislacin, la jurisprudencia y la costumbre. Comprende el estudio de
los sistemas que tienen o han tenido vigencia.
Fuentes histricas
Esta se puede definir como cualquier testimonio, documento, resto u objeto utilizado por el
hombre, que nos puede aportar informacin significativa, parcial o total, sobre los hechos
que han tenido lugar, especialmente en el pasado.
Fuentes Macho
Esta se puede definir como cualquier testimonio asociado a lo bueno y lo malo de las
personas.
Visin terica de las Fuentes del Derecho
Segn la taxonoma aristotlica de la causa, podemos distinguir:
Por su causa formal: entendemos que es la fuerza social con facultad normativa y
creadora, segn R. Castro. Esta se jacta por ser derecho vinculante y aplicable.
Influye insoslayablemente a esta acepcin la Teora de la Institucin, la cual califica
como imprescindible a las fuentes formales en el proceso de accin de los entes
sociales organizados (instituciones). Dentro de sta podemos distinguir:
Por su orientacin:
o Fuentes polticas (programas de partidos polticos o movimientos
revolucionarios). Pretenden crear presin colectiva o desencadenar procesos
institucionales.
o Fuentes culturales (grupos sociales u operadores jurdicos). Persiguen la
observancia de las leyes surgidas en el pasado y el estudio terico de la
realidad social actual.
Por la poltica en el momento en que se originan:
o Fuentes originarias. Las que crean derecho ex nihilo (de la nada), sin un
sistema jurdico precedente. Caracterstico de los procesos revolucionarios.
o Fuentes derivadas. Las que crean derecho usando los mtodos
procedimentales establecidos en un rgimen jurdico preexistente.
Por su causa material: entendemos que son las formas de exteriorizacin del
Derecho, donde nos encontramos:
o Fuentes formales de conocimiento jurdico, entendido como formas de
manifestacin emprica de normas, instituciones, etc. que por su mera
percepcin nos hace conocer que son o tienen que ver con el Derecho.
o Fuentes formales de interpretacin y aplicacin, dentro de las cuales nos
encontramos con las directrices de rganos externos que eligen a los rganos
de interpretacin y aplicacin, as como dirigir su juicio. Segundamente, nos
encontramos con los rganos de interpretacin y aplicacin, que son los
tribunales de justicia. Por ltimo nos encontramos las expresiones formales
de las normas admitidas, concepto ligado al positivismo jurdico que alza
como fuente superior a la ley, como fuente genuina. De la misma forma
identifica a las fuentes estatales con las fuentes del derecho. Las fuentes
restantes (costumbre, jurisprudencia y principios generales) aparecern
como subsidiarias para aplicar en defecto de ley.
Por su causa eficiente: son las categoras, instituciones y facultades que
fundamentan el Derecho. Por ejemplo: Dios, la razn, el ser humano, el sentimiento
jurdico, etc.
Por su causa final: destacamos dentro de sta a dos muy importantes, que son la
seguridad jurdica y la obediencia, problemas que el sistema de fuentes tiende a
solventar.
o Seguridad jurdica: el problema aparece si se produce un non liquet por
ausencia de ley. Para ello se utilizan los medios de integracin
(interpretacin extensiva, analoga, equidad, principios generales del
Derecho) unido al establecimiento de fuentes formales para encontrar una
solucin.
Fuentes del Derecho interno
Segn la doctrina comnmente aceptada, son fuentes del Derecho interno:
La Constitucin. En algunos pases, la constitucin puede ser no escrita, como pasa
en algunos sistemas de Derecho anglosajn.
La Ley en sentido amplio, que abarca todas las normas de rango legal emanadas
tanto del poder legislativo como del poder ejecutivo su definicin sera: la ley
dictada por la autoridad competente que se manda o se prohbe aloja en
concordancia con la justicia y para bien de los gobiernos y de los ciudadanos
La Costumbre. La nota distintiva fundamental entre ley y costumbre se encuentra en
su origen o procedencia, pues la ley procede del poder legislativo que la propia
sociedad estatuye, mientras la costumbre lo hace de la misma sociedad, que
mediante la observacin continuada de una conducta acaba por imponerla como
precepto. Aun as, esta no es una fuente del Derecho, pero se toman los
fundamentos de esta. No obstante lo anterior, en algunos ordenamientos puede ser
fuente supletoria de la ley, como ocurre en el ordenamiento espaol.
Los Principios generales del Derecho y la jurisprudencia, que complementan y
sirven para interpretar las normas que han de ser aplicadas, por lo que son fuentes
que en la prctica tienen mucha importancia.
Los Reglamentos emanados del poder ejecutivo, que por lo general desarrollan las
leyes. Normalmente, tiene una dependencia jerrquica de la ley, sin perjuicio de la
existencia de reglamentos derivados de la potestad reglamentaria autnoma.
La Doctrina, en tanto que puede influir en la adopcin de normas o criterios de
interpretacin.
La prelacin de fuentes la establece cada ordenamiento jurdico de forma diferente. La
fuerza que se le da a la costumbre y a la jurisprudencia no es la misma, por ejemplo, en
Derecho continental que en Derecho anglosajn.
Fuentes del Derecho internacional

El Palacio de la Paz, sede de la Corte Internacional de Justicia.
En el marco del Derecho internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
enumera como fuentes a:
Los tratados, que pueden ser bilaterales o multilaterales, y rigen las relaciones entre
los Estados;
La costumbre internacional;
Los Principios generales del Derecho;
A su vez, resultan medios auxiliares para la determinacin del Derecho internacional:
La jurisprudencia de los tribunales internacionales, en los trminos del art. 59 del
Estatuto;
Las opiniones de la Doctrina;
Se reserva, a pedido de ambas partes en la contienda, la posibilidad de fallar ex aequo et
bono (segn lo bueno y lo equitativo). Esto no constituye a la equidad en fuente, sino en
medio elegido por los justiciables para solucionar sus disputas. Esto es as porque la
equidad, analizada aisladamente, resulta ser un principio general del Derecho, por lo que es
fuente en base al art. 38.1.
Adems, segn cierta doctrina internacionalista, es posible mencionar tambin a:
Los actos unilaterales de los Estados.
Los actos y resoluciones de las Organizaciones internacionales.
Otros autores, en cambio, argumentan que las tres fuentes citadas en el art. 38.1 (incisos a),
b), y c)) -convenciones internacionales, costumbre internacional, principios generales del
Derecho- son las nicas que tienen tal carcter y el resto de las supuestas "fuentes" se
reducen, en ltima instancia, a ellas tres.
En muchos casos la doctrina habla tambin del ius cogens. Son aquellas normas que la
comunidad internacional en su conjunto entiende de obligado acatamiento y que slo
pueden ser revocadas por otra norma del mismo carcter. Estas disposiciones tienen reflejo
en los artculos 53 y 64 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Pero,
en ltimo trmino, las normas de ius cogens son objeto de discusin y algunos pases no
reconocen su existencia. Generalmente, se las subsume en la costumbre internacional, con
carcter de costumbre imperativa o -tcnicamente- norma imperativa de derecho
internacional general.
La doctrina es casi unnime en admitir que no existe jerarqua alguna entre las tres fuentes
formales citadas en el art. 38.1.
Regulacin por pases
Guatemala
Segn el artculo dos de la Ley del Organismo Judicial (Decreto 2-89 del Congreso de la
Repblica de Guatemala) la ley es la fuente del ordenamiento jurdico. Esta se ver nutrida
por la jurisprudencia. La costumbre regir slo en caso de delegacin de ley o cuando no
exista ley de la materia y esta resulte probada. Ejemplo de esto se encuentra en el Cdigo
Civil en su artculo 475 (Decreto Ley 106 del Jefe de Estado) respecto a la regulacin de
los mecanismos de designacin de linderos y mojones, as mismo en materia de Trabajo y
Previsin Social, la costumbre imperar en favor del trabajador, como lo prescriben los
artculos 15, 20 y 116 del Cdigo de Trabajo. (Decreto 1441 del Congreso de la Repblica
de Guatemala).
Respecto a la jurisprudencia, vale la pena mencionar la Doctrina Legal como fuente
obligatoria de referencia para los jueces. Esta se configura en dos casos, respecto a la
jurisdiccin ordinaria, con la reiteracin ininterrumpida de cinco fallos contestes en
Casacin, y tres en Sentencia de Amparo en nica Instancia, como lo prescribe el Cdigo
Procesal Civil y Mercantil en sus artculo 627(Decreto Ley 107 del Jefe de Estado) y el
artculo 43 de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y Constitucionalidad (Decreto 1-86
de la Asamblea Nacional Constituyente).
Dentro de las fuentes extraordinarias del derecho cabe mencionar el pacto colectivo de
condiciones de trabajo segn el artculo 49 del Cdigo de Trabajo, la cual puede tener
aplicacin regional si se constituye como un pacto colectivo de condiciones de trabajo de
industria, actividad econmica o regin determinada.
Por ltimo, el contrato, como una norma individualizada, es considerado vinculante para
sus otorgantes, haciendo coercible el cumplimiento de los mismos. (Artculo 1534 Cdigo
Civil, Decreto Ley 106 del Jefe de Estado de Guatemala).
Espaa
Artculo principal: Derecho de Espaa

Primera pgina del Cdigo Civil de Espaa. Edicin de 1888.
Segn el artculo 1.1 del Cdigo Civil, las fuentes del ordenamiento jurdico son la ley, la
costumbre y los principios generales del Derecho.
La jurisprudencia (dos sentencias del Tribunal Supremo con el mismo pronunciamiento
sobre una materia) no es considerada una fuente del Derecho, ya que no est enumerada
dentro del artculo mencionado anteriormente. El artculo 1.6 del Cdigo Civil establece
que la jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de
modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la
costumbre y los principios generales del Derecho.
En la actualidad, en Espaa, se encuentra abierta una intensa polmica entre civilistas y
constitucionalistas al respecto de la inclusin de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional (TC) en la categora de las fuentes del Derecho. A favor de dicha inclusin
se aduce que sus resoluciones crean verdaderas normas, an en defecto de regulacin
estatal (p.ej. lo sucedido con el Servicio Militar Obligatorio y la objecin de conciencia), o
incluso llega a constituirse como una fuente del Derecho negativa, excluyendo leyes y
reglamentos del ordenamiento jurdico tras un juicio sobre su constitucionalidad. En contra
de estos argumentos, se plantea el hecho de que sus resoluciones son, a pesar de no tener
carcter jurisdiccional (al no pertenecer el TC como tal al Poder Judicial ordinario),
sentencias, esto es, actos de conocimiento del Derecho, siendo por tanto inviable que el TC
innove normativamente, pues de sus sentencias no emanan leyes ni reglamentos de ningn
tipo, sino que tan slo son un tipo especial de fallos que vinculan a todos en cuanto a su
condicin de supremo intrprete de la Constitucin.
Mxico
En Mxico, son fuentes directas del Derecho los textos legales y la jurisprudencia
(decisiones reiteradas de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en Pleno que tambin es
obligatoria a las Salas de la SCJN) o funcionando en Salas; es importante sealar que
tambin integran jurisprudencia las Controversias Constitucionales y las Contradicciones
de Tesis, que es cuando dos Criterios sustentados por Tribunales Colegiados de Circuito se
contraponen, siendo entonces la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en Pleno, o
funcionando en Salas, que las resuelven determinando cual criterio es el que debe
prevalecer, las cuales son de observancia obligatoria para todo el Poder Judicial de la
Federacin y del Fuero Comn. La de los Tribunales Colegiados de Circuito que son
obligatorios para Juzgados Federales y para todos los Tribunales del Fuero Comn las
cuales consisten en cinco decisiones consecutivas en mismo sentido y ninguna decisin en
contra, pueden sentar un precedente obligatorio para los jueces y personas con alto grado
legislativo, es decir, segn esta exposicin es de dimensin vertical de arriba a abajo.
La costumbre es en algunos casos fuente delegada. Por ejemplo, en trminos del artculo 17
de la Ley Federal del Trabajo, para que la costumbre pueda invocarse como tal y estar en
posibilidad de reclamar su reconocimiento e implantacin definitiva, es necesario que
concurran las siguientes circunstancias: a) Que se trate de una prctica reiterada e
ininterrumpida por un tiempo considerable; b) Que dicha prctica se realice con el
consentimiento de las partes; c) Que ese consenso se constituya como norma rectora de
determinadas relaciones; y d) Que tal prctica no contravenga disposiciones legales o
contractuales.
Las opiniones doctrinarias, las exposiciones de motivos de la ley y otros trabajos
preparatorios no son fuentes directas del Derecho en Mxico, pero el Poder Judicial puede
reconocerlos como fuentes delegadas.
Los principios generales del derecho son fuentes secundarias del Derecho. Segn el criterio
de la Suprema Corte Mexicana, a falta de precepto legal aplicable, el juzgador puede
invocar como fundamento de su determinacin los principios generales de derecho, como
son el de economa procesal y celeridad en el procedimiento, los cuales se encuentran
consagrados en el artculo 14 constitucional, no debindose entender su aplicacin
restringida a la materia civil, sino a todos los asuntos jurdicos, "por estimarse tales
principios como la formulacin ms genrica de los valores establecidos por nuestro actual
orden jurdico y cuya funcin no slo es el llenar las lagunas de la ley, sino coadyuvar en la
interpretacin y aplicacin del Derecho".
Asimismo en materia agraria, tambin es aplicable la Verdad Sabida, la cual no se
contrapone al texto Constitucional.
Per
En el sistema jurdico peruano, encuadrado dentro de la tradicin romano-germano-
cannica, son fuentes del Derecho la legislacin, la jurisprudencia, la costumbre, la
doctrina, los principios generales del Derecho y la declaracin de voluntad.
Bibliografa
Aguil Regla, Josep: Teora general de las fuentes del Derecho (y del orden
jurdico), Ariel, Barcelona, 2000
Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, traduccin de Rozo Acua, E.,
Temis, Madrid, 1997.
Nino, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del derecho, Ariel, Barcelona, 1996.
Otto, Ignacio de, "Sistema de fuentes"
Daz Castillo, Roberto. "Manual de Fundamentos de Derecho". Serviprensa
Centroamericana. 1975, p. 76.
Prez Luo, A. Enrique. Teora del Derecho: una concepcin de la experiencia
jurdica. Madrid. Tecnos. 2009. Captulo XVI. ISBN: 978-84-309-49.