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Gracias a que las cmaras reflex son mucho ms baratas, a aplicaciones como

Instagram, a la mejora de las cmaras de los telfonos mviles, entre otros factores, la
fotografa se ha puesto de moda. Pero la fotografa, como toda actividad humana, est regulada
por nuestra amplia y muchas veces liosa legislacin. As que a travs de una series de artculos
intentarhacerunaespeciedegualegalprcticaparafotgrafos.

Si nos gusta hacer fotografas debemos saber que, al hacer una foto a alguien, se
generan automticamente derechos a dos personas. As, el fotgrafo adquiere la propiedad
intelectualyelfotografiado,elderechoalapropiaimagen.

Por ello en mi primer artculo os hablar, brevemente, de ambos derechos y cmo


interaccionan entre ellos, y en los posteriores artculos iremos desgranando muchos de los
conceptosaqumencionados.

DERECHOS DEL FOTOGRAFIADO ART 18.1CE, Ley Orgnica 1/1982 de 5 de mayo,


de Proteccin Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia
Imagen.

Nuestra Constitucin concede a todos los ciudadanos, a travs de su artculo 18.1, el


derecho a la propia imagen. Estamos, por tanto, ante un derecho fundamental, que est
desarrollado por la LPDH, cuyo artculo 7.5 indica que se considera intromisin ilegtima la
captacin, reproduccin o publicacin por fotografa(..)de la imagen de una persona en lugares o
momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los caso previstos en el artculo 8.2 de la
LPDH.

La LPDH, en su artculo (art. 2.2) establece que para la toma de imgenes de una
persona ser necesario su consentimiento expreso. Sin embargo con consentimiento expreso
no necesariamente se refiere a consentimiento escrito, pues de una persona que mira a la
cmara, que conoce y es consciente de la toma de la fotografa se deduce que consiente la
realizacindelamisma.

Quiero hacer aqu un parn para que hagamos una importante distincin, no es lo
mismo captar que publicar, por lo tanto que alguien pose para una foto no quiere decir que te
est dando permiso para que la publiques en Facebook, por ejemplo, simplemente est dando
suconsentimientoparaquecaptessuimagen.

Siguiendo con el analisis del art. 2 de la L.O. 1/82 en su punto 1 dice La proteccin civil
del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedar delimitada por las leyes y por los usos
sociales atendiendo al mbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado
parasmismaosufamilia.

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Qu quiere decir el legislador con usos sociales atendiendo al mbito que, por sus
propios actos, mantenga cada persona reservado para s misma o su familia? Obviamente
cuando el legislador redact este artculo no estaba pensando en las redes sociales, ni en
internet, pues en 1982 en Espaa no sabamos qu era eso. Realmente el legislador con este
artculo se adelant a la Doctrina conocida como Autodeterminacin informativa, que surge
en Alemania en 1983, que podemos definir, de una manera muy sencilla, como la facultad del
individuo de decidir por s mismo cundo y dentro de qu lmites procede revelar situaciones
referentes a la propia vida. Es decir, que es cada individuo el que debe decidir hasta dnde llega
su cara pblica. Por lo tanto, no sera lo mismo subir una foto de una persona muy activa en
lasredessocialesquedealguienquereniegadesuuso.

El artculo 2.3 indica algo muy importante y que nunca podemos olvidar: El
consentimiento a que se refiere el prrafo anterior ser revocable en cualquier momento,
pero habrn de indemnizarse, en su caso, los daos y perjuicios causados, incluyendo en ellos
lasexpectativasjustificadas.

Es decir, que aunque una persona nos haya dado su consentimiento expreso y escrito
para que publiquemos una foto, en cualquier momento podr revocarlo y nosotros deberemos
retirar la foto, con independencia, como dice el artculo, de los daos y perjuicios econmicos
quenospuedahabercausado.

Por lo tanto, como regla general no puede fotografiarse a terceras persona sin su
consentimiento expreso, pero como todas las reglas tienen excepciones como veremos en
posterioresartculos.

DERECHOSDELFOTGRAFO:Leypropiedadintelectual

El artculo 1 de la LPI, dice: La propiedad intelectual de una obra literaria, artstica o


cientfica corresponde al autor por el solo hecho de su creacin. Por lo tanto como habamos
dicho al principio del artculo, el fotgrafo adquiere la propiedad intelectual desde el momento en
quehacelafotografa.

Bien, entonces si hago una foto, adquiero la propiedad intelectual de la foto, pero eso
qusignifica?

Pues para responder a esta pregunta primero debemos saber si estamos ante una obra
fotogrfica o una mera fotografa. Para saber si estamos ante una u otra debemos basarnos
en su dimensin creativa, as, la sentencia del Tribunal Supremo 2456/2011 de 5 de abril exige
para calificar las fotografas como obra fotogrfica (y no como una mera fotografa), una doble
exigencia originalidad y suficiente altura creativa. Contina la sentencia diciendo que las
fotografas han sido realizadas con una tcnica muy precisa, pero que carece de creatividad
suficienteparamerecerlaconsideracindeobrasfotogrficas.

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Por lo tanto, para distinguir entre obra fotogrfica y mera fotografa, debemos obviar la
tcnica y fijarnos exclusivamente en si tiene o no suficiente creatividad, y quin decide si tiene
onosuficientecreatividad?Pueseljuez.

Por qu es importante saber si estamos ante una mera fotografa o ante una obra
fotografa?Puesbien,porquelosderechosotorgadosaunasyotrassondistintos.

As, las obras fotogrficas gozarn de todos los derechos concedidos por la ley de
propiedad intelectual que son los recogidos en los artculos 14 al 23 de la LPI, es decir, los
derechos morales (reconocimiento de autora...) y los derechos de explotacin
(reproduccin, distribucin, comunicacin pblica y transformacin). Los derechos de
explotacin de la obra durarn toda la vida del autor y setenta aos despus de su muerte o
declaracin de fallecimiento. Explicaremos detalladamente en un artculo posterior en qu
consistenestosderechos.

Mientrasquelasmerasfotografasreguladasenelartculo128delaLPI:

Quien realice una fotografa u otra reproduccin obtenida por procedimiento anlogo a
aqulla, cuando ni una ni otra tengan el carcter de obras protegidas en el Libro I, goza del
derecho exclusivo de autorizar su reproduccin, distribucin y comunicacin pblica, en los
mismostrminosreconocidosenlapresenteLeyalosautoresdeobrasfotogrficas.

Estederechotendrunaduracindeveinticincoaoscomputadosdesdeelda1de
enerodelaosiguientealafechaderealizacindelafotografaoreproduccin.

Porloquenogozarnidelosderechosmorales,nidelosderechosde
transformacinyestosderechoscaducanalpasar25aos,esdecir,alcabodeesetiempo,
pasanaldominiopblico.

Ahoraquetenemosunaligeraideadelosderechosquetieneelfotografiadoyel
fotgrafoveamoscmointeractanentreellos.

DERECHO A LA PROPIA IMAGEN VS. DERECHO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL


(explotacin):

Como regla general, los derechos de propiedad intelectual que tengan las
fotografas (sean obras o meras fotografas) sern del fotgrafo (artculos 43 y siguientes de
la LPI) lo cual impedira a los dems, incluidos los fotografiados, hacer copias (reproduccin) o
colgarlas en internet (comunicacin pblica), entre otras cosas. Sin embargo debemos tener en
cuenta que el propietario de los derechos de explotacin de la foto deber tener el
consentimientoexpresodelfotografiadoparapoderhacerusodeellos.
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"[...] la propiedad de los negativos no confiere al profesional un derecho omnmodo sobre


la imagen del cliente, respecto del cual precisa su consentimiento para la venta o
exposicindelamisma."SAPdeZaragozade5denoviembrede2001.

Por lo tanto, si el fotografo quiere utilizar esas fotos para publicitar su trabajo,
deber solicitar permiso al fotografiado. Tambin deber solicitar permiso para ceder esas
imgenes a terceros, como vemos en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de
15 de noviembre de 2011, que comenta David Maeztu en su excelente blog, en un caso en el
que el fotgrafo cedi imgenes de la boda (de las que tena permiso para publicitarse l) al
restaurantedelenlaceparahacerpublicidad:

"[...] se precisa la autorizacin expresa para cada supuesto [de cesin de derechos de
imagen] y, an en el caso de que se hubiese autorizado la difusin de las imgenes para
su colocacin en el expositor del fotgrafo, en modo alguno autorizara otras difusiones
y usos posteriores distintos de los estrictamente autorizados, ni mucho menos su cesin
atercerosaefectospublicitarios."

Si nos vamos al otro lado, el fotografiado deber solicitar una cesin de derechos para
poder utilizar esas fotos, para por ejemplo subirlas a las redes sociales (comunicacin pblica)
o para elaborar una albm (reproduccin) y respetar en todo momento, si fuese una obra
fotogrfica,losderechosmorales.

En resumen, que para el uso de las fotografas habr que tener en cuenta todo lo antes
mencionado y no usarlas sin tener claro si disponemos del consentimiento del fotografiado o si
el fotgrafo nos ha cedido ese uso. Estos consentimientos y cesiones se podrn pactar antes
de realizar las fotos, por ejemplo si contratamos a un fotgrafo para que haga las fotos de
nuestra boda, pero tambin se podrn pactar a posteriori, a travs de un contrato, hoja de
encargo,porescrito,ocualquierotraformavlidaenderecho.

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