472 MUiOGRAI'lA

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NDI CE
PRTICO
K
PRTICO A L A S EG U NDA EDI CI N XIII
PRTICO A L A TERCERA EDI CI N XV
PRTICO A L A QUINTA EDICIN XIX
PR L O G O A L A S EG U NDA EDI CI N xxi
PRL OGO A L A CUARTA EDI CI N xxv
NOTA DEL AUTOR A L A TERCERA EDICIN XXIX
NOTA A L A CU A R TA EDI CI N XXXI
NO TA A L A QU I NTA EDI CI N XXXV
I NTR O DU CCI N xxxix
UNIDAD 1
SOCIEDAD, ESTADO Y DERECH O
1.1. Sociedad 1
1.2. Estado 4
1.2.1. Origen 4
1.2.2. Normatividad 4
1.3. Derecho y su relacin con el estado y la sociedad 6
U NI DA D 2
CONCEPTO Y U B I CA CI N DEL DER ECH O CO NSTI TU CI O NA L
2.1. Concepto y elementos del derecho objetivo 9
2.2. Concepto y caracteres del derecho constitucional 10
2.3. Relaciones del derecho constitucional con otras disciplinas
jurdicas y sociales 20
2.3.1. Relacin del derecho constitucional con disciplinas no
jurdicas 29
2.4. Elementos del derecho constitucional 30
2.5. O bjeto y fin del derecho constitucional 33
2.6. El constitucionalismo como mtodo para limitar el poder 34
473
474 INDIU
U NI DA D 3
EL CO NCEPTO DE CO NS TI TU CI N
3.1. Concepto material y formal de constitucin 37
3.2. El concepto de constitucin de Fernando L assalle 37
3.3. Concepto de constitucin de Cari Schmitt 39
3.4. El concepto de constitucin de H ans Kelsen 41
3.5. El concepto de constitucin de H ermn H eller 43
3.6. El concepto de constitucin de Manuel Garca Pelayo 44
3.7. El concepto de constitucin para otros autores 47
U NI DA D 4
CL ASIFICACIN DE L AS CO NSTITU CIO NES
4.1. Segn su formulacin jurdica 51
4.2. Segn su reformabilidad 52
4.3. Segn su origen 56
4.3.1. Otorgadas
4.3.2. I mpuestas
4.3.3. Pactadas oo
4.3.4. Por voluntad de soberana popular 56
4.4. Clasificacin que hace Karl L oeweinstein 57
56
56
U NI DA D 5
V ERTIENTES IDEO L G ICA S DEL DER ECH O
CO NSTI TU CI O NA L
5.1. Orgenes del constitucionalismo moderno .................... 69
5.1.1. L a nobleza britnica. Juan sin Tierra y la Carta Magna. . . . 70
5.1.2. Prolegmenos, hechos y logros de la Revolucin francesa. . . 73
5.2. Contenido liberal ...................................... 7< )
5.2.1. El constitucionalismo liberal derivado de la Constitucin
francesa ......................................
5.3. L os Estados Unidos de A mrica, su independencia y sus
documentos jurdicos bsicos
5.4. Constitucionalismo social. Aportacin de Mxico
79
H 1
U NI DA D 6
PODER CONSTITUYENTE
6.1. Concepto e importancia del poder constituyente 91
6.2. L a soberana como fundamento del poder constituyente * M
I NDI CK
94
6.2.1. Tesis de Rousseau y Sieys
6.2.2. L a Soberana vista como Poder Constituyente, en opinin de
otros autores 96
6.3. Integracin, funciones y lmites de la asamblea legislativa 97
6.4. rganos o poderes constituidos y sus diferencias 99
6.4.1. Asamblea Constituyente y rgano legislativo ordinario 100
U NI DA D 7
SUPREMACA CONSTITUCIONAL
103
7.1. Supremaca constitucional y el orden jurdico estatal iuo
7.2. Pirmide kelseniana de jerarqua normativa 106
7.3. L a supremaca constitucional en el estado federal 112
7.4. Posible contradiccin entre leyes constitucionales y tratados
internacionales 117
7.5. Inviolabilidad constitucional 131
U NI DA D 8
R EFO R MA DE L A CONSTITUCIN
137
141
8.1. Poder revisor de la Constitucin
8.2. Alcance de la revisin constitucional .
" " Tesis que limitan la reformabili
8,2.2. Tesis que sostiene la reformabilidad ilimitada de la
Constitucin 148
8.3. Diversos sistemas de reformabilidad constitucional 149
8.3.1. Procedimiento de R eforma constitucional en los Estados
U nidos de Amrica 149
8.3.2. Procedimiento de R eforma constitucional en Cuba y China .151
8.3.2.1. Repblica de Cuba 152
8.3.2.2. Repblica Popular China 153
8.3.3. L a R eforma constitucional en Mxico 154
8.3.4. L a R eforma constitucional en otros pases 157
8.3.5. R eforma constitucional y referndum 158
8.2.1. Tesis que limitan la reformabilidad de la Constitucin 143
U NI DA D 9
L OS DERECH OS DEL H O MB R E
9.1. Concepto y naturaleza jurdica de los derechos del hombre 161
9.2. A porte de Inglaterra en la Carta Magna 164
9.3. Anlisis de la declaracin de los derechos del hombre y del
ift 9.3. Anlisis
ciudadano de 1789
476
INDIC IO
9.4. L a Declaracin U niversal de los Derechos H umanos de 1948 . . . .
9.5. Terminologa y adopcin en las constituciones de Mxico
9.6. G arantas sociales en la Constitucin
9.7. L os derechos difusos como tendencia constitucional contempornea
9.8. Clasificacin de los derechos del hombre
9.9. Suspensin de garantas
9.10. Proteccin administrativa de los Derechos H umanos
9.11. Proteccin jurisdiccional de los derechos del hombre
9.11.1. El Pensamiento de Mariano Otero y la Consagracin del
A mparo en la Constitucin de 1857
9.11.2. En la Constitucin de 1917
9.12. L a sociedad y la autoridad ante el "garantismo"
9.12.1. Control difuso
9.12.2. Tratados internacionales de derechos humanos en la
jerarqua de las normas
9.12.3. I nterpretacin conforme
9.12.4. L as autoridades ante el nuevo escenario jurdico en Mxico
L 7 0
I V - 1
1 7 7
L7 S )
L 8 2
L 8 5
L 9 0
L9 3
1 97
2 01
204
206
207
201
U NI DA D 10
FO R MA S DE ESTADO
10.1. Concepto y clasificacin de las formas de Estado
10.2. Estados unitarios o centralistas
10.2.1. Concepto y caractersticas
10.3. Estados compuestos
10.3.1. Concepto e Importancia
10.3.2. U niones reales y personales
10.3.3. Confederacin
' l l
216
216
i .
1
1
U NI DA D 11
FEDER A L ISMO COMO FO R MA DE ESTADO
11.1. Tesis explicativas del federalismo ' ' i
11.2. Surgimiento del federalismo en Estados U nidos de Amrica 221
11.3. Adopcin y caractersticas del federalismo en Mxico ' ' '
11.4. L a distribucin de facultades entre la federacin y los estados . . i n
11.4.1. Sistema Canadiense y de los Estados U nidos de A mrica 240
11.4.2. L as facultades explcitas e implcitas ' i '
11.4.3. L as facultades concurrentes y coincidentes ' i i
11.5. Naturaleza jurdica de los estados miembros de la U nin
11.6. Naturaleza jurdica, origen y finalidad del Distrito Federal
11.7. L a garanta federal !6l
1ND1C K
U NI DA D 12
FO R MA S DE G O B I ER NO
. .269
. . 272
. .272
. . 272
. .278
. . . 280
. 282
12.1. El concepto de forma de gobierno
12.2. L a monarqua
12.2.1. A bsoluta
12.2.2. Constitucional
12.3. L a Repblica
12.3.1. En el pensamiento de Bodin
12.4. L a democracia
12.4.1. L a Democracia como elemento fundamental del Estado
moderno 282
12.5. Modalidades de la democracia 286
12.5.1. Instituciones de Democracia Directa 286
12.5.2. Democracia Representativa 286
12.5.3. Democracia Indirecta o Sernidirecta 286
12.6. Democracia en el constitucionalismo mexicano 291
12.6.1. L a eleccin como requisito fundamental para la
designacin de gobernantes 291
12.6.2. Modalidades de la eleccin 294
12.6.3. Sistemas de representacin poltica 297
12.7.L a forma de gobierno y la democracia en la constitucin de 1917. . 310
U NI DA D 13
EV O L U CI N DEL DER ECH O CO NSTITU CIO NA L
MEXICA NO
13.1. Organizacin del Mxico independiente
13.2. L a Constitucin de Cdiz de 1812 y su influencia en la Nueva
Espaa
de Apatzingn de 1814 y sus decisiones
13.3. L a Constitucin
poltico-jurdicas fundamentales .
.4. Plan de Iguala, los Tratados de Crdoba de 1821 y sus ideas
13
fundamentales
13.5. L a Constitucin Federal de 1824 y las ideas fundamentales de
los constituyentes
13.6. L eyes constitucionales de 1836 y bases orgnicas de 1843 . . .
13.6.1. Postulados y principios
13.6.2. El centralismo y el Supremo Poder Conservador
13.7. El liberalismo y la Constitucin de 1857
13.7.1. A ntecedentes
313
.315
. 318
.322
.325
.328
. 328
.328
.334
.334
. 334
13.7.2. Aportaciones
13.8. L eyes de reforma, su trascendencia e influencia en el rgimen
340
jurdico mexicano . . -
L I I I NTR O DU CCI N
agradecimiento a don Jos V icente Aguinaco Alemn, a Esteban
Moctezuma Barragn, Germn Fernndez A guirre, L uis Maldonado
V enegas, Fernando Sols Cmara, Mario Melgar Adalid y Eduardo
A ndrade Snchez. Sus apuntes, comentarios y actuacin pblica
desembocaron, en alguna medida, en el conocimiento de algunos
aspectos y temas que se mencionan en esta obra.
Claro que la influencia familiar es importante y en ese sentido
no puedo dejar de aludir a mis padres: Francisco Quiroz A cua,
profesor por tres dcadas en la Facultad de Derecho y Teresita de la
L uz Acosta de Quiroz, y a mis hermanos tanto los abogados como
los actores y productores.
De todos ellos tengo especfica influencia formativa en experien-
cias e intercambio de opiniones que impactaron directa o indirecta-
mente en la obra.
Debo agradecer tambin el apoyo que recib en la compilacin de
informacin, revisin de apuntes y transcripcin de algunos aspec-
tos de mis clases, por parte de mis amigos, brillantes profesionales,
H umberto Ros Ruiz, Francisco Javier Carmena V illagmez, as
como de Jorge A rmando Mora Beltrn y mi secretaria Mara Guada-
lupe V argas L en. Destaco que sus aportaciones las realizaron en
sus tiempos libres, con toda responsabilidad y en merma del espa-
cio para sus actividades personales y familiares.
Finalmente, pero en primer lugar, deseo enfatizar el papel fun-
damental que en la realizacin de esta obra tuvieron mis hijos L uis
Enrique y Mara Jos, dado que gran parte del tiempo empleado
para la investigacin, ordenacin, desarrollo y correccin fue en per-
juicio del tiempo de ellos; pero siempre tuve su apoyo y aliento in-
condicional. L os llevo siempre presentes y les estoy enteramente
agradecido. Ojal este esfuerzo de todos sea para bien de los estu-
diantes correspondientes, de nuestras clases, de la Universidad y
del pas que tanto amamos.
TEORA DE L A CO NSTITU CI N
1.1. SOCIEDAD
L uego del amplio bagaje de conocimientos adquiridos por los es-
tudiantes, tanto en sus estudios de bachillerato, como en las diver-
sas materias relacionadas con la historia y la sociologa, y sobre
todo, aquellos que han sido asimilados al iniciar sus estudios so-
bre la teora jurdica; con todo ello, ahora contamos con los cimien-
tos necesarios para analizar algunos conceptos fundamentales, tal
es el caso de: Sociedad, Estado y Derecho.
Primeramente, desde una ptica en rigor formal jurdica, la So-
ciedad es el caso tpico de un persona jurdica, la cual es considera-
da como persona, porque el orden jurdico le confiere derechos y
obligaciones relativos a todos los miembros que integran esta perso-
na colectiva.
1
Sin embargo, para hacer alusin a ese concepto, es necesario
sealar de manera ms genrica que para que exista como tal, una
Sociedad requiere de la identidad entre los individuos de un grupo.
H ablar de sociedad, nos motiva tambin a reflexionar de que no ni-
camente es necesario que haya un conjunto de seres humanos en
un territorio determinado, sino que habra que ir un poco ms all;
es decir, se requiere sealar los rasgos comunes entre las personas
que integran ese conjunto humano para que haya sociedad, tal es el
caso, de una serie de relaciones de carcter social, econmicas, cul-
turales y comunitarias.
Por su parte, aludir a comunidad implica, primero la existencia
de una sociedad, pero una sociedad en la que hay conocimientos
que son compartidos y asimilados por las personas que la integran,
tal es el caso, del idioma, las tradiciones o la religin; lo cual implica
que existan nexos culturales slidos. Es entonces, frente a la pre-
1
Kelsen, H ans; Teora General del Derecho y del Estado, Ed. U NA M, Mxico,
1988, p. 113.
2 TEO R A DE L A CO NS TI TU CI N
sencia de esos nexos culturales cuando una sociedad se convierte
en comunidad.
Se puede pensar tambin que para el estudio del Estado y del
Derecho Constitucional, la sociedad es una comunidad ideolgica,
en cuanto que se forma y nace con vista a un fin determinado. Como
dice Maritain, en una comunidad
el objeto es un hecho que precede a las determinaciones de la inteligen-
cia y voluntad humanas y que acta independientemente de ellas para
crear una psiquis comn inconsciente, sentimientos y estados psicol-
gicos comunes y costumbres comunes. Pero en una sociedad el objeto
es una tarea a realizar o un fin que alcanzar, el cual depende de las
determinaciones de la inteligencia y voluntad humanas, estando prece-
dido por la actividad sea decisin o al menos consentimiento de la
razn de los individuos; as, en el caso de la sociedad el objetivo y el
elemento racional en la vida social emerge explcitamente y asume su
funcin directriz.
2
Pero lo que se debe tener muy claro es que para el tema de So-
ciedad, Estado y Derecho, tenemos que partir de que la Sociedad no
slo se encuentra unida slo por elementos fsicos y econmicos,
sino sobre todo, por elementos culturales, que son elementos sli-
dos de enlace, porque sin estos elementos difcilmente nos podra-
mos explicar cmo la sociedad se relaciona con el Estado y a su vez,
con el Derecho. En ese contexto, las Constituciones de los pases
deben encuadrar y enlazar adecuadamente los temas relativos a
esta triada: Sociedad, Estado y Derecho, para resolver las relaciones
de carcter social y de seguridad jurdica de los individuos, as como
las dems aspiraciones de la nacin.
Debemos insistir que en trminos genricos hablar de sociedad
implica que una serie de individuos tienen una proximidad fsica, en
el sentido de que se ubican en el mismo territorio, que comparten
elementos de subsistencia y de convivencia. Pero la sociedad que le
interesa al Derecho Constitucional y, particularmente, la que le in-
teresar al tema de Sociedad, Estado y Derecho, ser una sociedad
que comparta adems otros elementos que son de carcter cultural,
tales como las tradiciones y costumbres. Cuando una sociedad tiene
fuertes lazos culturales y politices; stos deben reflejarse en el Esta-
do y su orden jurdico.
Al analizar a autores de Derecho Constitucional de la primera
mitad del siglo XX
3
muchos de los cuales tuvieron fuerte influen-
2
Citado por, Burgoa O rihuela, Ignacio; Derecho Constitucional Mexicano, Ed. Po-
rra, Mxico, 1991, p. 39.
3
Entre los autores de la primera mitad del siglo XX que tuvieron influencia en
nuestro pas, podemos citar a G eorges B urdeau, Cari Friedrich, A ndr H auriou,
S O CI KDA l ) , KH TA DO Y DER ECH O 3
cia en nuestro pas nos debemos percatar de que lo primero que
Be debe tener presente en cuanto al tema de la sociedad en nuestra
disciplina, es el elemento determinado por la poblacin, que es un
elemento estrictamente cuantitativo, para despus "aterrizar" en la
concepcin del trmino pueblo, que implica un concepto ms cuali-
tativo equiparable al concepto de sociedad, por referirse tambin, a
aquellas personas que tienen una fuerte vinculacin entre s por
medio de elementos culturales y jurdicos comunes.
Algunos autores han analizado tambin el concepto de nacin, el
cual se conforma con el concepto genrico de sociedad, entrelaza-
do no slo por fuertes lazos de integracin, sino por fuertes lazos de
carcter espiritual que implican un pasado comn y un sentido
de pertenencia que los vincula. Pero an, el concepto de nacin es
un concepto sociolgico y no, en rigor, jurdico.
4
L a nacin suele identificarse con el concepto de pueblo y fre-
cuentemente se utilizan por modo indistinto ambos conceptos. Esta
equivalencia es correcta si se considera al pueblo en su implicacin
sociolgica, pero tambin se le otorga un significado poltico, porque
la nacin es un grupo social con fuerte dosis poltica. En su acep-
cin poltica, el pueblo no es un grupo comunitario, sino societario y
como tal, slo tiene significacin dentro de un rgimen democrtico,
aunque bajo su aspecto sociolgico la tenga en cualquiera de los
otros regmenes.
5
Cuando los documentos jurdicos contemporneos aluden a la
nacin, en realidad en dichos documentos constitucionales se ex-
presa por razones histricas y de coyuntura poltica el concepto de
nacin, pero en el fondo lo que contiene dicho documento es el con-
cepto de Estado, porque en una Constitucin cuando se habla de la
nacin, se habla de una estructura jurdico-poltica. Titular, por
ende, de derechos y obligaciones, y no slo un simple concepto
sociolgico.
L os conceptos de poblacin, pueblo y nacin son fundamentales
para entender el mbito del derecho constitucional, debemos tener
mucho cuidado cuando nos refiramos al trmino nacin, para corn-
H erman H eller, George Jellinek, H ans Kelsen, Karl L oeweinstein y R udolff Stammler
entre otros.
4
El concepto de nacin es eminentemente sociolgico y corresponde al ser co-
munitario dentro del que las individualidades que lo componen estn permanente-
mente vinculadas por diferentes factores de carcter material, cultural y sentimental,
o como afirma H auriou, es un grupo de poblacin fijado en el suelo, unido por un
lazo de parentesco espiritual que desenvuelve el pensamiento de la unidad del grupo
mismo. Id. Burgoa Orihuela, Ignacio, p. 41.
5
Id. Burgoa O rihuela, Ignacio, p. 40.
4 TEO R A DE L A CO NS TI TU CI N
prender el tema de Sociedad, Estado y Derecho; ya que para algunos
autores constitucionalistas insistimos como hemos enunciado, el
trmino nacin tiene una connotacin sociolgica y no jurdica.
En sntesis, la sociedad se convierte en comunidad cuando se
dan fuertes lazos culturales, y la comunidad en nacin, cuando hay
una conciencia de pertenencia a la misma comunidad, a travs de
un pasado comn, un proyecto de futuro que tambin se comparte
adems de otros elementos de identidad. Por ello, cada nacin, de
acuerdo con su propio desarrollo histrico, tendr sus propios ele-
mentos culturales que la definan como tal.
Al abordar el tema del desarrollo de la Sociedad en el derecho
constitucional, sabemos que en esta serie de reflexiones habremos
de desembocar en el Estado y el Derecho incluso desde sus orgenes.
1.2. ESTADO
1.2.1. Origen
1.2.2. Normatividad
L as normas de conducta existen en sociedad para su propia so-
brevivencia; es decir, cuando el ser humano se percata que es gre-
gario por necesidad, tambin se da cuenta de que esa necesidad que
tiene el hombre requiere de reglas, y estas reglas de conducta son
necesarias para la vida de los individuos. Esas reglas les van a per-
mitir no slo vivir en comunidad, sino tambin revisar sus fines es-
pirituales, materiales y societarios. Entonces estaremos en presencia
del elemento jurdico, el cual se ha venido desarrollando a la par
de la historia de la humanidad, primero a partir de ciertas normas de
carcter general desarrollados en los clanes o las hordas, para des-
pus desarrollar conceptos jurdicos ms completos en las tribus y
finalmente en estructuras estatales ms acabadas.
L a creacin del orden jurdico-poltico supone necesariamente el
ejercicio de un poder, cuyo elemento generador es la comunidad y
cuya causa eficiente es el grupo humano que en su nombre o en su
representacin lo elabora. Ese poder es el medio a travs del cual se
consigue la organizacin o estructuracin jurdico-poltica que la
nacin pretende darse (autodeterminacin) o que la nacin acepta
mediante su acatamiento (legitimacin) .
6
Evidentemente las normas se han venido desarrollando en la
medida que las personas han tenido la necesidad de desarrollar so-
Id. Burgoa Orihuela, Ignacio, p. 43.
S O CI EDA D, ESTADO Y DER ECH O 3
ciedades humanas ms complejas, y as llegar a codificaciones que
regularan sus conductas. El sistema legal en la historia de la huma-
nidad tiene muchos aos, por ejemplo el Cdigo de H amurabi en
Babilonia, el cual, no slo inclua reglas de convivencia, adems
prevea las sanciones para aquellos que no las contemplaban. Eso
quiere decir, que el ser humano tena la necesidad de normar la
convivencia, de establecer reglas de conducta que fueran comn-
mente aceptadas.
Pese a ello, todava hace 2,000 aos a.C., no se poda hablar de
un Estado plenamente configurado, segn lo dispuesto en un Esta-
do de Derecho. Un Estado es, comparndolo con el concepto de so-
ciedad, una estructura jurdico-poltica. Por eso, en aquel entonces,
al carecer de estructuras jurdico-polticas consolidadas, se desco-
nocan las instituciones estatales, sin embargo, ya existan reglas
sociales de conducta que se imponan en la sociedad para permitir
una sana convivencia. Por lo tanto, se puede distinguir que desde
entonces existan reglas de conducta de carcter obligatorio sancio-
nadas por la sociedad y por lo tanto, de manera incipiente el dere-
cho. Por eso, desde esa ptica, el derecho surge antes que el Estado.
7
El derecho como tal, es un sistema racional que norma la con-
ducta de las personas, pero que es declarado obligatorio por la auto-
ridad. Son reglas de conducta de observacin obligatoria.
8
En ese
contexto, las normas jurdicas implican un sistema racional de nor-
mas sociales que son declaradas obligatorias por la sociedad, por
considerarlas justas. Esta definicin nos plantea la existencia de un
sistema de normas con carcter evolutivo, cuyas funciones han teni-
do su propia evolucin.
Todo ello nos lleva a preguntarnos: de dnde surgen estas nor-
mas de carcter jurdico? Surgen desde el origen de la humanidad
o van apareciendo con el desarrollo de la propia sociedad? Por eso,
7
Cuando una estructura jurdico-poltica comprende a toda una nacin o varias
comunidades que forman la poblacin total asentada en un cierto territorio, se origi-
na un fenmeno que consiste en la formacin de una persona moral que se llama
Estado y el cual es la culminacin de todo proceso evolutivo en la que se encadenan
sucesivamente diversos factores, mismos que se convierten en elementos constituti-
vos de la entidad estatal que los sintetiza en su ser y los comprende en su concepto.
De ello, se colige que el Estado no produce el Derecho, sino que el derecho crea el
Estado como sujeto del mismo. Id. Burgoa Orihuela, Ignacio, p. 43.
8
El carcter obligatorio del Derecho es complejo. L o que parece con ms eviden-
cia es el hecho de que los preceptos jurdicos son o pueden ser sancionados por la
coercin del Estado (multas, encarcelamientos, empleo de la fuerza pblica) , y esta
posibilidad de una coercin exterior es lo que distingue de manera ms evidente el
Derecho de la moral y de la religin. H auriou, A ndr; Derecho Constitucional e Institu-
ciones Polticas, Ed. Ariel, Madrid, 1980, p. 170.
O TEO R A DE L A CO NS TI TU CI N
comparto la opinin de quienes consideran que primero surge el de-
recho y despus el Estado, porque el Estado es producto del ejercicio
de la soberana de la propia sociedad; a travs del propio derecho
surge el Estado. Aun cuando en las sociedades primitivas no poda-
mos tener definidas las caractersticas que hoy implica un sistema
racional de normas sociales de la conducta, que declara obligatoria la
autoridad para solucionar los conflictos sociales, sus rasgos se obser-
van en todo hecho jurdico, pero se van desarrollando poco apoco, del
sistema ms pequeo al ms evolucionado hasta llegar a la estructu-
ra estatal, en la cual si bien el derecho origin al Estado, tambin se
convierte el derecho en instrumento del Estado.
As, tenemos que tanto la sociedad como el Estado se relacionan
mutuamente.
9
Si al Estado le damos la connotacin de que es el
producto acabado de la sociedad, pero que sus alcances son defini-
dos y establecidos por un orden jurdico, por un poder pblico cons-
tituido en un territorio y que tiende a la realizacin de los valores
sociales, individuales, culturales y materiales de los propios indivi-
duos que conviven en sociedad. Si estamos ante esa definicin de lo
que puede entenderse como Estado, evidentemente, se demostra-
r que tan necesario es el derecho para la consolidacin del mismo
Estado.
De esa manera, en virtud de la sociedad naci el orden jurdico,
y a partir del orden jurdico, ante una sociedad cada vez ms com-
pleja se requiri de una estructura jurdico-poltica, la cual fue ins-
trumentada a partir del surgimiento del Estado. Entonces, el Estado
visto desde esa ptica, tambin es producto de la sociedad, pero de
la sociedad permanentemente establecida bajo un orden jurdico; es
decir, una estructura jurdico-poltica, en un territorio donde persis-
ten los valores sociales y culturales de una comunidad. As estamos
en presencia de la Sociedad, el Estado y el Derecho.
1.3. DER ECH O y su R EL A CI N CON EL ESTADO Y L A SOCIEDAD
L legamos pues al punto de contestar concretamente, Qu papel
jugar el derecho en la sociedad y en el Estado? En primer lugar,
hemos sostenido, que el derecho ser un instrumento del Estado,
pero a la vez, el derecho ser una limitante para el mismo Estado, es
9
El Estado mantiene con el Derecho ntimas y complejas relaciones que impli-
can la accin recproca de ambos sistemas. El Estado ejerce una influencia poderosa
en la formacin y en la aplicacin de normas jurdicas. A su vez, el derecho limita la
actividad del Estado. Id. H auriou, A ndr, p. 171.
S O CI EDA D, ESTADO Y DER ECH O 7
decir, desde la ptica de la sociedad, el derecho ser un instrumento
de la sociedad para que el Estado se encuentre acotado.
L a sociedad crea al derecho, y a travs del poder soberano crea
tambin al Estado, de esa manera, la sociedad detenta o acota al
Estado en funcin de una serie de reglas. Pero necesariamente el
derecho ser tambin el instrumento en virtud del cual opere el Es-
tado; as tenemos que la sociedad a travs de un poder soberano
ser quien cre un orden jurdico y al mismo tiempo quien configure
al Estado, porque posee el poder soberano para crear al orden jur-
dico, lo que se identificar como Poder Constituyente.
En efecto, a travs del Poder Constituyente, se configura la carta
fundamental; es decir, la Constitucin, que norma a la sociedad a
partir de un orden jurdico, el cual se sustenta en un orden estatal.
Ambos orden jurdico y orden estatal son producto del poder so-
berano. Ese poder soberano, al crearse las estructuras estatales, le
otorga al Estado tambin un rgano o potestad en virtud de la cual
va a estar en posibilidad de actuar, y ese ser el poder pblico, que
es la organizacin estatal por excelencia, la cual concreta la activi-
dad estatal al ser un producto del poder soberano de la sociedad, y
por lo tanto, se insiste, tendr que ser acotado para evitar sus exce-
sos. En virtud de que el poder pblico es el resultado del ejercicio de
ese poder soberano, y en virtud de que el derecho ser el instrumen-
to del Estado para frenar sus acciones, debe estar claro que el poder
pblico tendr limites que sern impuestas por medio de la Consti-
tucin y en ejercicio del poder soberano de la misma sociedad.
H ay autores que tuvieron un notable xito en el anlisis de estos
temas, uno de ellos, tiene una poderosa influencia en el mundo jur-
dico. Me refiero al profesor de la Escuela de V iena, H ans Kelsen,
quien identifica al orden jurdico con el Estado, a partir de una tesis
en virtud de la cual, el Estado es el centro de la concrecin de man-
datos jurdicos. Esta corriente del pensamiento fue muy til para
entender algunos fenmenos en la lgica jurdica positivista, de he-
cho Kelsen logra llevar el positivismo al mundo jurdico con una
gran concrecin.
Esto no quiere decir, que antes algn autor perteneciente a la
corriente positivista no haya intentado lo mismo, pero Kelsen fue el
representante del iuspositivismo que identific al Estado con el or-
den jurdico, lo cual resulta una estrategia muy interesante, que nos
permite otorgarle una lgica jurdica muy concreta a todo el accio-
nar del Estado, pero tambin implica darle algunos elementos para
darle funcionalidad a la sociedad.
Empero, al identificar al Estado con el Derecho, estamos colo-
cando al Estado sin fines, e incluso, estamos confundiendo las fun-
H TEO R A DE L A CO NS TI TU CI N
clones del Estado con las del Derecho, y por lo tanto, pareciera que
es lo mismo; que el Derecho y el Estado no contienen la definicin
de los valores sociales, espirituales y culturales de los individuos
que componen una sociedad. Por eso, a pesar de la utilidad de que
bajo esta ptica veamos al Estado y al Derecho segn la tesis kelse-
niana, tambin es muy importante que identifiquemos que pese a la
vinculacin tan estrecha entre el Estado y el Derecho, ambos poseen
una independencia, donde el Derecho es el sistema jurdico, y como
tal es un instrumento del Estado que genera la sociedad para la rea-
lizacin de los valores sociales, individuales, espirituales y materiales
del individuo. Si nos quedramos con la estricta lgica kelseniana,
reduciramos al Estado nicamente al orden jurdico, y entonces
parecera que el Estado sera nicamente una serie de reglas cuya
facultad de coercin se medira en razn de la eficacia del orden
jurdico.
Esta teora la kelseniana ha sido fuertemente criticada por-
que reduce a tal punto al Estado, que pareciera que ste slo fuera
un fenmeno jurdico sin mayor trascendencia al propio orden
jurdico.
U NI DA D 2
CONCEPTO Y U B ICA CI N DEL DER ECH O CO NSTI TU CI O NA L
2.1. CONCEPTO Y EL EMENTO S DEL DER ECH O OBJETIV O
El Derecho en un sentido objetivo es un conjunto de normas que
implica preceptos imperoatributivos. Es decir, son reglas que ade-
ms de imponer deberes conceden facultades. El derecho vigente,
tambin denominado derecho positivo, es un derecho legislado y
emitido conforme a los cnones constitucionales de un Estado. Al
hablar de derecho objetivo conjunto de normas debemos tener
presente la definicin relativa al derecho subjetivo. El derecho sub-
jetivo es la norma que permite o prohibe, es el permiso derivado de
la norma.
Diversos autores han tratado de explicar la forma en que se rela-
cionan el derecho subjetivo y el derecho objetivo, siendo que entre
estas acepciones, existe una obvia relacin que nosotros cataloga-
mos como simbitica, ya que no se concibe el primero fuera del se-
gundo. Uno de esos autores es el profesor Eduardo Garca Mynes,
1
quien al explicar el papel que tiene el derecho subjetivo respecto del
objetivo seala que siendo la posibilidad de hacer (o de omitir) lcita-
mente algo, supone lgicamente la existencia de la norma que im-
prime a la conducta facultada el sello positivo de la licitud y concluye
considerando la existencia de un problema mal planteado entre am-
bos conceptos, a los cuales no cabe aplicarles las categoras de tem-
poralidad, porque ambos conceptos se implican recprocamente, por
1
El derecho subjetivo se apoya en el objetivo, pero sera errneo creer que el
primero es slo un aspecto o faceta del segundo, as como Kelsen lo afirma. Se ha
discutido largamente si el derecho objetivo precede al subjetivo, o viceversa. Dejndo-
se llevar por consideraciones de orden psicolgico, algunos autores declaran que el
subjetivo es anterior, ya que el hombre adquiere, en primer trmino, la nocin del
derecho como facultad y slo posteriormente, con ayuda de la reflexin, se eleva a la
del derecho como norma. Otros sostienen que el subjetivo es una creacin del objeti-
vo y que la prioridad corresponde a ste. L os primeros confunden la prioridad psico-
lgica con la de orden lgico; los segundos interpretan una simple correlacin como
sucesin de carcter temporal. Garca Mynes, Eduardo; Introduccin al Estudio del
Derecho, Ed. Porra, Mxico, 1996, p. 37.
10
TEO R A DE L A CO NS TI TU CI N
ello, es claro que no hay derecho objetivo que no posea facultades y
derecho subjetivo que no dependa de una norma.
De ah entonces que la acepcin del vocablo derecho objetivo, se
utiliza para designar un conjunto de normas, pudiendo as hacer
alusin a la existencia del derecho civil, administrativo, del trabajo o
constitucional entre otros, siendo este ltimo la disciplina que abor-
daremos para tratar de dar su concepto y caractersticas.
2.2. CONCEPTO Y CARACTERES DEL DER ECH O CONSTITUCIONAL
Para adentrarnos en el concepto y las caractersticas del Dere-
cho Constitucional, debemos ubicar dicho trmino en un sentido
amplio. En tal sentido, el Derecho Constitucional es la parte del de-
recho que regula las instituciones polticas del Estado, por lo tanto,
su objeto ser el estudio de las instituciones polticas desde una
ptica jurdica, o bien, el derecho que regula las instituciones polti-
cas del Estado.
Cuando hablamos de Derecho Constitucional, encontramos que
se trata de los principios jurdicos de mayor trascendencia estatal y
la base fundamental del derecho; por esta razn, el Derecho Consti-
tucional no es nicamente una rama del derecho, es mucho ms, es
la rama fundamental, incluso no slo para el derecho pblico sino
para las dems ramas del derecho. Como tal, el Derecho Constitu-
cional tiene caractersticas que lo distinguen de las dems ramas y
lo coloca por encima de ellas.
Al analizar el devenir de las instituciones jurdicas en el trans-
curso de la historia como cuerpo doctrinario, como estudio terico
en s mismo, nos percatamos que el Derecho Constitucional aparece
mucho despus que las dems ramas del derecho. Por ello, es muy
claro que segn los estudiosos del derecho primero nace el dere-
cho civil que norma las relaciones privadas de las personas, as
como las instituciones de carcter penal, y ambas aparecen antes
que cualquier cuerpo sistematizado de carcter doctrinario e institu-
cional que norme al Estado en su conjunto, y como tal sea materia
de derecho constitucional.
Si bien, los primeros estudios de Derecho Constitucional apare-
cen desde finales del siglo XIX y a principios del siglo ' X X , eso no
quiere decir que antes no hubiera existido.
2
H emos dicho que para
2
Esta rama del derecho no tuvo ese nombre hasta el siglo X I X , una vez que se
estableci la costumbre de reunir las normas jurdicas concernientes a las institucio-
nes polticas en un texto especial, de carcter solemne, llamado Constitucin. Pero,
aun en los pases sin Constitucin existe un derecho constitucional, en la medida en
r <>N( ' KI T<) Y UBIC AC IN I MOL DKKKCIIOC O NSTITUC K )NA1,
1 I
efecto de una concepcin ms amplia, el Derecho Constitucional
existe desde el momento en que hay una reglamentacin jurdica
respecto de instituciones polticas, por lo tanto, debemos admitir
que desde muchos siglos atrs ya exista el Derecho Constitucio-
nal. No obstante, su estudio doctrinario y sistematizado se genera
despus.
Debernos tener presente que la doctrina constitucional se crea
bajo una ptica ideolgica que est ntimamente vinculada a la con-
cepcin del Estado de Derecho.
3
H oy en da, para diversos tratadis-
tas, hablar de un Estado de Derecho no significa nicamente hablar
de un sistema normativo, sino que, el Estado de Derecho implica
concebir un sistema normativo con caractersticas especficas, entre
las cuales sealamos: a) que limite a la autoridad para que los indi-
viduos cuenten con garantas frente al poder; b) que ese sistema
normativo organice al Estado; y, en complemento e, incluso, deriva-
cin de ambos, c) que haya en ese Estado un rgimen de libertades
y un rgimen de seguridad jurdica.
Desde su aparicin, el Estado de Derecho se concibe a partir del
Estado liberal y, a partir de entonces, se van definiendo los alcances
del estudio del Derecho Constitucional. De esta manera, se puede
decir que el Derecho Constitucional est vinculado directamente con
la evolucin del Estado liberal.
En el siglo X I I , luego del conflicto suscitado en Inglaterra entre el
monarca Juan sin Tierra y los terratenientes, se suscribe un docu-
mento jurdico la Carta Magna que le concede a grandes propie-
tarios derechos frente al monarca, y con ello, se limita el poder de la
corona. Segn los britnicos en dicha carta se inscribe el origen de
su documento constitucional. Es cierto que dicho documento sirvi
de sustento para la conformacin de este poderoso Estado y, por lo
tanto, de un Estado que bajo una concepcin liberal apunta a confe-
rir derechos a los ciudadanos y facultades y lmites a las autorida-
des. Aun cuando la Carta Magna no puede ser catalogada como un
documento constitucional con todas las caractersticas que hoy co-
nocemos, lo cierto es que, de cierta forma, ah se prescribe un ante-
cedente respecto a los mecanismos normativos para acotar el
ejercicio del poder.
que las instituciones polticas constituyen el objeto de una regulacin jurdica. DU -
verger, Maurice; Instituciones Polticas y Derecho Constitucional, Ed. Ariel, Barcelona,
Espaa, 1988, p. 4.
3
Segn Mario de la Cueva, la idea de Estado de Derecho consiste en la subordi-
nacin de la actividad estatal al derecho y la norma que seala el lmite supremo de
esa actividad, ms all del cual todo acto del Estado es nulo o inexistente. De la Cue-
va, Mario; Teora de la Constitucin, Ed. Porra, Mxico, 1982, p. 31.
1 ' 2 . TK( WlA DE L A CO NS TI TU CI N
Por otra parte, la regulacin jurdica de las instituciones polticas
aparece desde la antigedad con el surgimiento de las Ciudades-Es-
tado.
4
Tiempo despus, en el mundo occidental, estas Ciudades-
Estado sufrieron una decadencia.
5
No fue sino hasta el R enacimiento
Europeo, cuando nuevamente se vuelven a desarrollar las institu-
ciones polticas con carcter estatal, en las cuales ya se empieza a
percibir la conformacin de algunos mecanismos jurdicos que regu-
lan las instituciones polticas de la poca. En ese contexto, el Estado
Moderno nace monrquico, soberano y territorial y, fundamental-
mente, nace corno Estado nacional.
Tiempo despus, se presentaron dos acontecimientos en el siglo
XV III que van a ser determinantes para la evolucin del constitucio-
nalismo. Por una parte, la independencia de los Estados U nidos
su declaracin de independencia y su documento constitucional
y por otra parte, la Revolucin francesa, la cual trae consigo la sus-
cripcin de otro documento importante que es la Declaracin
U niversal de los Derechos del H ombre y del Ciudadano.
L os documentos y declaraciones que se firman en los Estados
U nidos de Amrica, (no solamente la Constitucin promulgada en
Filadelfia, sino las constituciones que previamente haban suscrito
los Estados de este pas independiente) sirvieron de modelo para
otros pases de A mrica y Europa. Al fenmeno del constitucionalis-
mo americano le continu aos despus la revolucin francesa de
1789, la cual genera un nuevo movimiento constitucionalista a par-
tir de la declaracin de los derechos del pueblo y del ciudadano.
As pues, a partir de la independencia de los Estados U nidos y la
Revolucin Francesa, se va gestando un fenmeno interesante, en
virtud del cual, los detentadores del poder se someten a los destina-
tarios del mismo, para poder cumplir con lo expresado en un docu-
mento legal que denominamos Constitucin.
Estos dos acontecimientos representan una evolucin constitu-
cional. Desde aquel momento nos encontramos frente a la concep-
cin, en mayor o menor medida, del Estado democrtico. Cabe
recordar que el Estado, por lo menos para muchos de los tericos
del mismo, sent sus reales muchos aos antes en diversos lugares.
En el mapa europeo desde que culmina la Edad Media con el R ena-
4
En Grecia y R oma, por ejemplo, la polis y las cuntas, constituan una muestra
de cmo las instituciones polticas tenan una regulacin jurdica propia.
5
A ntes del R enacimiento, el poder poltico se encontraba fragmentado y las ins-
tituciones polticas regonalizadas; para el anlisis de dichas instituciones se sugiere
el libro del Doctor A ndrade Snchez, Eduardo; Teora General del Estado, Ed. H ara,
Mxico, 1995.
O O NC KKro Y UBIC AC IN DKI, DKKKC I l <> C O NSTITUC IO NAL 1 3
) , ya se empiezan a definir las caractersticas de un Estado
i i " l onal emergente; un Estado donde se reconoce soberano, pero en
MI 11 i i -1 entonces an un Estado soberano sin caractersticas demo-
i i i l iras.
Mas tarde, con los movimientos revolucionarios del siglo XV III a
i| U c heios aludido, al concebirse las instituciones constituciona-
es decir, instituciones polticas con una regulacin jurdica
i et a, la Constitucin se va a ubicar en la cspide de los siste-
I I I M: ; jurdicos de los pases liberales de occidente, los cuales van a
I - .arrollar de manera paralela una doctrina, una teora constitu-
ni nal propia.
I ' ara el Derecho Constitucional es importante la existencia de
un documento legal supremo, estructurador de los elementos del
i ' . l ado, al que denominaremos Constitucin Poltica. S in embargo,
< n algunos pases ese documento no se encuentra codificado de
manera unvoca, sino de manera dispersa, dado que la naturaleza
| M) ht i ca de esos pases le permiten tener esa caracterstica. El caso
i U t i co de una Constitucin dispersa o no escrita es el R eino
I l ui do de G ran B retaa e Irlanda del Norte, no obstante que la codi-
h< acin constitucional es mucho ms comn entre los pases del
mundo occidental.
Pues bien, el elemento fundamental de nuestro estudio ser el
documento legal supremo denominado Constitucin Poltica, el cual
no es nuestro nico objeto de estudio, aunque si es el ms impor-
i ant e, porque precisamente en l se establecen las instituciones po-
li hcas fundamentales de un Estado.
En efecto, para muchos autores como Karl Schmitt, en cierto
Mentido, hablar de la Constitucin, es hablar de las decisiones polti-
e; is fundamentales de un Estado, debido a que es conveniente que
i -; l as decisiones estatales se ubiquen en ese documento legal supre-
mo. No obstante, veremos que en el devenir del constitucionalismo
e:; io no ocurre con frecuencia, porque la Constitucin adems con-
l i cne otras decisiones y normas que tambin son importantes, pero
no necesariamente son decisiones polticas fundamentales, como es
el caso de decisiones de naturaleza no poltica o bien, polticas pero
de contenido reglamentario. De tal manera que nos encontramos
con que ese documento supremo tiene un contenido variante, pero
evidentemente su caracterstica preponderante es la inclusin de
decisiones polticas fundamentales.
A hora bien, para analizar el origen y el sentido del Derecho
(onstitucional, primero tenemos que observar que todas las ramas
drl derecho pblico tienen su fundamento en el Derecho Constitu-
14
TEO R A DE L A CO NS TI TU CI N
cional.
6
Tambin debemos definir la naturaleza del Derecho Consti-
tucional y de sus instituciones.
Un aspecto que debe llamar nuestra atencin para comprender
la naturaleza del Derecho Constitucional, es el sometimiento de los
gobernantes respecto de los gobernados por medio de instituciones
jurdicas, lo que se traduce en organizar al Estado en pos de la li-
bertad y la realizacin social e individual de los propios integrantes
de la sociedad.
Como hemos sealado, la evolucin del Derecho Constitucional
est concatenada con la propia evolucin del Estado liberal. El con-
cepto de Derecho Constitucional est tambin vinculado a un concep-
to que en politologa y en Teora del Estado es importante, que es el
concepto de contrato social, concepto refrendado por varios filsofos
a partir del siglo XV III y cuyo autor ms importante es Juan Jacobo
R ousseau.
El concepto mismo de Constitucin tiene una estrecha vincula-
cin en el constitucionalismo con la idea de pacto o contrato social.
7
Esta ltima idea es importante, porque una sociedad es gobernada
por la voluntad de los hombres quienes acuerdan en un pacto social
normar sus relaciones sociales. El pacto social es visto como la base
del Estado, en cierto sentido como fundamento o legitimidad de ese
mismo Estado.
El pacto social resuelve un problema fundamental que consiste
en dar solucin a la contradiccin que hay en el Estado liberal, en el
cual, si bien tenemos claro que todos los hombres nacemos libres e
iguales, tambin necesitamos que el poder poltico asegure la convi-
vencia entre las personas que viven en sociedad. Esa contradiccin
se resuelve a travs del rgimen constitucional que nace del pacto
6
El derecho se desarroll primero en forma de derecho privado y de derecho
penal. Sus normas regulaban principalmente las relaciones entre Jos miembros del
grupo (relaciones de familia y de alianza, relaciones de cambio y de propiedad, y rela-
ciones resultantes de un dao causado) . L as relaciones entre los gobernantes y los
gobernados se referan esencialmente a la represin penal, la regulacin fiscal y el
servicio militar. El desarrollo del derecho pblico es en general ms reciente. El dere-
cho administrativo supone ya un Estado fuertemente constituido, que tiene una or-
ganizacin ms o menos burocrtica, en lugar de estar basada en la fidelidad de la
persona. El derecho constitucional supone que los gobernantes son considerados hom-
bres ordinarios sometidos al derecho como ciudadanos. Id. Duverger, Maurice, p. 6.
7
El concepto de Constitucin va ms o menos unido al de "pacto" o "contrato
social". En lugar de una sociedad basada en la historia y las tradiciones, se extiende
a la idea de una sociedad fundada por la voluntad de los hombres, que deciden esta-
blecer entre ellos una colectividad y definen los principios fundamentales para el fun-
cionamiento de la misma. Id. Duverger, Maurice, p. 7.
C O NC KI'I'O VIII (U' AC IN Di;], DKKI'X' IO C O NSTITUC IO NAL 15
MM- i ; i l , donde los seres humanos cedemos parte de nuestra libertad
< < MI objeto de asegurar una convivencia pacfica.
Si bien, reconocemos que las formas de solucin para normar la
\ nl . i social pueden ser muy ambiguas, cuando hablamos del contra-
i" social estamos haciendo referencia a una concepcin filosfica
i ' u. i una situacin de hecho, estamos tratando de encontrar la na-
1 1 ir.-ileza del Estado, y al mismo tiempo, justificando la existencia del
i - . lado; por ello, estamos ante una nocin muy importante, con una
i - . i ai ) carga ideolgica que cumple una de las funciones ms impor-
i . i i i l es que consisten en justificar no solamente la existencia del Es-
i . i do, sino tambin la existencia del Derecho Constitucional, a partir
dr su vertiente liberal, y para justificar la existencia de regmenes
democrticos, sin los cuales no se puede comprender al Derecho
(onstitucional como se le concibe actualmente.
Por lo tanto, desde la ptica descrita, al hablar de una Constitu-
cin, nos referimos a una forma de pacto social; estamos aludiendo
u una idea que influye en los acontecimientos a los que hemos he-
cho referencia, tales como, la Declaracin de I ndependencia de los
listados U nidos y la Declaracin de los Derechos del H ombre y del
Ciudadano en Francia, cuyos documentos entrelazan la concepcin
de contrato social con los de Estado liberal, Estado de derecho y
constitucionalismo.
El contenido del pacto social al que nos referimos es en gran me-
dida la organizacin de los poderes pblicos. El pacto social es la
estructura fundamental del Estado, seala tanto los lmites de los
poderes constituidos, como los derechos que tienen los individuos
respecto de esos poderes. Es, como lo dira el maestro Felipe Tena
R amrez,
8
el contenido mnimo del sentido del Derecho Constitu-
cional.
Colocndonos en una posicin doctrinaria, desde el origen de los
movimientos sociales que hemos enumerado las declaraciones de
independencia y de derechos del pueblo y del ciudadano veremos
que en el fondo hay un reconocimiento de los derechos naturales del
8
En el caso de Felipe Tena Ramrez nos ofrece una aportacin a la doctrina
mexicana, en cuanto a la concepcin del Derecho Constitucional que desde mediados
de nuestro siglo ha tenido una fuerte influencia entre nuestros constitucionalistas.
Segn este autor son tres los ejes para comprender el concepto de Derecho Constitu-
cional: a) Un derecho de la libertad y fruto de la libertad; b) Un derecho fruto de la
historia de cada nacin y producto histrico de fines del siglo X V I I I ; c) El producto de
la doctrina individual y especfica de determinado rgimen de Estado. En sntesis,
Felipe Tena remata de la siguiente forma: "... podemos decir que el derecho constitu-
cional es el derecho del Estado, cuando el Estado es de Derecho". Tena Ramrez, Feli-
pe; Derecho Constitucional Mexicano, Ed. Porra, Mxico, 1995, p. 21.
TKokI A I ) KI , A CONS TITUCIN
individuo, y tambin una especie de justificacin poltica que con-
vergen en ambos documentos.
Pese al paso del tiempo, esa idea de contrato social se mantiene
en la mayora de las constituciones no obstante la complejidad de
las sociedades y de los sistemas polticos. Sin embargo, esas estruc-
turas complejas motivan tambin la depuracin de las estructuras
del derecho constitucional y del propio constitucionalismo.
El contrato social inmerso en el constitucionalismo posee a
nuestro parecer las siguientes caractersticas: es permanente, por-
que perdura y se mantiene en forma continua a travs del tiempo;
es institucional, porque tiene una estructura bsica adecuada y re-
conocida que se establece por mtodos formales; es de carcter jur-
dico, porque es imperoatributivo, coercitivo y est vinculado con
el propio carcter institucional que tiene ese pacto. Al definirlo con el
carcter de jurdico, le vamos a dar una connotacin terica y tcni-
ca superior.
Esa connotacin ubica a este documento supremo en la cspide
del sistema jurdico del Estado, frente al cual todas las leyes y actos
jurdicos estn sometidos a esa ley fundamental. Es decir, en torno
de la Constitucin habr un sistema jurdico, el cual contiene segn
la ptica racional y positivista de H ans Kelsen, dos caractersticas
esenciales: unidad y jerarqua.
Si nos constriramos al aspecto ideolgico del concepto de De-
recho Constitucional, como ocurre en algunos Estados autoritarios,
evidentemente el alcance de la Constitucin sera ms limitado de lo
que ocurre en los Estados liberales. H ay autores que en el siglo XX
han analizado el fenmeno de los Estados autoritarios, sus contra-
dicciones y por lo tanto, lo que dira Maurice Duverger: "un proyecto
simulado", que en realidad no contempla instituciones polticas
reales, y por lo tanto, es relativa la existencia del Derecho Consti-
tucional.
L a alusin anterior es muy interesante porque aun existiendo
instituciones polticas, si stas no estn contenidas en un marco
que limite en trminos efectivos su poder, ni encuadre al poder p-
blico y respete los derechos de los ciudadanos; entonces en esos ca-
sos, desde la ptica del Derecho Constitucional, no existe en ese
Estado un autntico Derecho Constitucional, porque ste slo existe
si hay instituciones polticas reguladas jurdicamente, ya que slo
as se alcanzan los objetivos del Estado de Derecho. Por eso, no pue-
de haber Derecho Constitucional en aquellos pases donde no hay
sometimiento a la norma para quienes detenten el poder pblico.
Esto es muy importante para ubicar actualmente al Derecho Consti-
tucional. Se requiere, independientemente de quienes sean los desti-
C O NC KITO Y III (U'Al 'IO N I >KL DKK'KC HO C O NSTITUC IO NAL 17
nn I arios del poder, que ellos cuenten con recursos contra los abusos
' .metidos por el poder gubernamental.
A ndr H auriou, por su parte, seala que el Derecho Constitucio-
nal tiene como objeto la organizacin del Estado nacional para una
oexistencia pacfica entre el ejercicio del poder y el ejercicio de las
libertades de la poblacin. Segn H auriou el significado ms profun-
do y mnimo del Derecho Constitucional es organizar en el marco
del Estado nacional la coexistencia pacfica entre el poder y la liber-
i . i d, lo cual consideramos que implica que en una estructura jurdi-
ca en la que coexiste un territorio, poder pblico y el pueblo, con la
finalidad de convivir pacficamente se debe acotar el ejercicio del po-
der y simultneamente evitar el libertinaje.
En esta definicin de A ndr H auriou se reconoce la necesidad de
l . i existencia del poder pero en "cohabitacin" con la libertad. Evi-
dentemente, podemos sostener que si se sobrepone la libertad y no
hay poder efectivo en el Estado nacional, se cae en el libertinaje, que
I raducido en trminos jurdicos genera anarqua, y si se sobrepone
el poder pblico a la libertad hay una deformacin tambin en el
propio Estado, y entonces se cae en un Estado autoritario. Ni en
el Estado autoritario, ni en la anarqua existe el Derecho Constitu-
cional. Esta ltima, la anarqua, al fin y al cabo conlleva a la supre-
sin de las libertades pblicas por parte de los detentadores del
poder. R eiteramos que el Derecho Constitucional existe en la convi-
vencia de libertad y poder; en esa estructuracin jurdica de un
Estado nacional, donde coexisten libertad y poder, estamos en pre-
sencia del derecho constitucional.
Por su parte, Paolo B iscaretti di R uffia califica de sustancial a la
Constitucin, porque se refiere al conjunto de normas jurdicas fun-
damentales, escritas o no escritas, que establecen la estructura for-
mal del Estado. Desde el punto de vista formal, el autor italiano
clasifica a los tipos de Constitucin, en rgida (Constitucin escrita
con un procedimiento riguroso de reformabilidad) y flexible (modifi-
cada por un procedimiento legislativo ordinario) .
9
L uego de aludir a diversos aspectos que motivan esta reflexin,
estamos en posibilidad de entender lo que Daniel Moreno profesor
mexicano nos dice, al plantearnos que el derecho constitucional
es un conjunto de normas que tienen por objeto la organizacin del
Estado y el funcionamiento, de sus poderes.
10
Para ese autor, hablar
9
Biscaretti di R ufa, Paolo; Introduccin al derecho constitucional comparado,
Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1996, p. 499.
10
El Derecho Constitucional es una disciplina que estudia la estructura del Es-
tado y, fundamentalmente, su Constitucin, aunque sta, que es la ley fundamental,
18
TEO R A DE L A CO NS TI TU CI N
de Derecho Constitucional, es hablar de un conjunto de normas que
tienen por objeto organizar y favorecer el funcionamiento de los
poderes.
H ay algn aspecto que debemos destacar en la definicin del De-
recho Constitucional que nos ofrece Daniel Moreno, y es en el senti-
do de precisar que el Derecho Constitucional es una rama del
derecho que se encuentra por encima de las dems ramas del dere-
cho pblico. El contenido del Derecho Constitucional es extraordi-
nariamente rico y tiene mayor jerarqua que los dems, incluso,
tiene un carcter estructurador de las dems ramas del derecho
pblico.
Por ello, ante esa supremaca del derecho constitucional, el Pro-
fesor Mario de la Cueva, nos dice que son constitucionales los prin-
cipios fundamentales del derecho pblico, y en consecuencia apunta
De la Cueva el Derecho Constitucional comprende los principios
de que se componen las normas bsicas del derecho pblico. Sin
embargo, el elemento constitucional es un lmite a los restantes ele-
mentos jurdicos.
Para Mario de la Cueva, el Derecho Constitucional contiene los
principios fundamentales de derecho pblico y comprende los prin-
cipios bsicos de las otras ramas del derecho pblico. Por ello, exis-
ten dos aspectos importantes que habr que destacar; a) que el
contenido, origen y fundamentos de las dems ramas del derecho
pblico siempre sern jurdicos; y, b) tendrn en cierta medida su
definicin o coto en la Constitucin del Estado.
En efecto, el fundamento de los ordenamientos de derecho admi-
nistrativo, fiscal, etc., sern fundamentos de carcter jurdico; en
cambio, el Derecho Constitucional es un derecho originario,
11
enton-
ces sus lmites sern metajurdicos. Para De la Cueva no slo en el
Derecho Constitucional hay principios fundamentales de derecho
no contenga de un modo forzoso todos los preceptos bsicos, sino que hay un vasto
complejo de normas que, aunque tienen como base la Constitucin, no forman parte
de sta. Moreno, Daniel; Derecho Constitucional, Ed. Pax, Mxico, 1990, p. 3.
11
El Derecho Constitucional tiene autonoma plena, derivado de las siguientes
dos consideraciones: el derecho constitucional comprende las normas generales de la
estructura y actividad del Estado y las normas que fijan los derechos fundamentales
de los hombres. Sera errnea la postura que creyera que el derecho administrativo,
el derecho procesal o el derecho penal, por ejemplo, carecieran de autonoma. El De-
recho Constitucional proporciona nicamente las bases generales y los lmites de las
ramas particulares del derecho pblico. El desenvolvimiento de estas ramas del dere-
cho es tan grande que, forzosamente, reclaman principios propios y una tcnica es-
pecial, adecuada a sus necesidades y finalidades: la teora del acto administrativo, la
doctrina de los servicios pblicos, el problema de las formas de la actividad adminis-
trativa, la organizacin del patrimonio del Estado, etc. Id. De la Cueva, Mario, p. 32.
CO NCEPTO Y U B I CA CI N DEL DER ECH O CO NS TI TU CI O NA L
19
publico, sino que a su vez, comprende los principios bsicos de to-
das las ramas de derecho pblico, y adems contiene los lmites
I Mi ra realizar actos jurdicos.
L a idea de Derecho Constitucional, desde sus orgenes est vin-
n ilada con la realidad social y la conciencia nacional. Evidentemen-
te todas las ramas del derecho contemplan presupuestos lgicos,
lienen en cuenta incluso los aspectos culturales, la historia y tratan
de regular la realidad social, pero sus principios bsicos estn cons-
t reidos a la Constitucin.
Es importante enfatizar que el Derecho Constitucional, tiene sus
lmites ms all de lo jurdico, estn en la propia realidad social, son
metaconstitucionales. Es decir, el Poder Constituyente, el creador de
las leyes fundamentales, no tiene lmites en el marco jurdico, debi-
do a que ste es el origen y el que determina el sistema constitucio-
nal que se est creando. Al crear el marco constitucional, define los
marcos del Estado, por lo tanto, no tiene lmites jurdicos, sus lmi-
tes son metajurdicos, son la conciencia nacional, son la realidad
social.
Muchos constitucionalistas del siglo XX plantean que la Consti-
tucin antes que nada es una ley; pero existen naciones en qve sus
constituciones no tienen un sentido estrictamente jurdico, sino que
son documentos que contienen slo la expresin de un p
r
ograma
poltico de gobierno. L a distincin es importante, ya que a cabalidad
slo existe una Constitucin cuando establece todo un rgimen jur-
dico; es decir, un rgimen no slo de principios polticos, sino de
derechos, obligaciones y sanciones. Dira Maurice Duverger que en
estos Estados existen constituciones-ley, a diferencias de otros pa-
ses en los que simplemente establecen constituciones-programa, las
cuales nicamente tienen un contenido ideolgico, pero carecen de
realizacin en la vida del Estado por carecer de la efectividad
normativa.
Cabe sealar, que Estado de Derecho, Estado liberal y Derecho
Constitucional "van de la mano", son conceptos incluyentes que se
interrelacionan para conjugar desde la ptica occidental los mejores
valores humanos. Por el contrario, en los Estados autoritarios no
existe regulacin autnticamente jurdica de las instituciones polti-
cas, debido a que su regulacin coloca al individuo en un marco de
debilidad frente a la autoridad. Precisamente, A ndr H auriou seala
que la misin del Derecho Constitucional es organizar el marco fun-
damental en el que el Estado nacional garantiza la coexistencia pa-
cfica del poder y la libertad.
U na aproximacin al concepto de Derecho Constitucional, indica
que es el conjunto de normas jurdicas que tiene por objeto organi-
' 2 0
TEORA DE LA CO NS TI TU CI N
zar al Estado y el funcionamiento de sus poderes. Evidentemente,
esta concepcin es genrica, pero nos ayuda a tener una primera
idea, ya que nos deja en claro el carcter poltico del Derecho Cons-
titucional, al decirnos que tiene por objeto organizar al Estado, y
con ello, destacar su carcter supremo, porque organiza "el Todo
Estatal". Tambin le da un carcter dinmico al aludir al funciona-
miento de los poderes pblicos. .
Nosotros agregaramos a esta concepcin que nos da el maestro
Daniel Moreno, que, en efecto, es un conjunto de normas jurdicas
que tiene por objeto la organizacin del Estado y de sus poderes,
pero esto ocurre para salvaguardar los valores jurdico-polticos de
la sociedad, limitando, por una parte, el poder pblico, pero estable-
ciendo cules son los derechos de los destinatarios de ese poder.
Empero, tenemos que tener claro que en la medida que evolucionan
los Estados, las ideologas y los sistemas econmicos y sociales, en
esa medida tambin, se van a transformar los valores de las socie-
dades, y por eso, se van continuamente a adecuar las instituciones
polticas y el Derecho Constitucional.
A ctualmente, el Derecho Constitucional es un derecho que defi-
ne la estructura del Estado y su funcionamiento, con el objeto de
salvaguardar la libertad de los seres humanos en una convivencia
pacfica; y para ello, establece los derechos mnimos de los destina-
tarios del poder pblico y establece un rgimen acotado de compe-
tencias para los detentadores del poder. De esa manera, el Derecho
Constitucional al organizar el funcionamiento del Estado, define dos
de sus funciones principales: a) O rganiza y define el funcionamiento
del poder pblico y, por lo tanto, el rgimen competencial de sus
agentes; y, b) L os derechos de los destinatarios frente al poder p-
blico. A mbas funciones implican el ejercicio mnimo de un Estado
de Derecho.
2.3. R EL A CI O NES DEL DER ECH O CONSTITUCIONAL
CON OTRAS DI S CI PL I NA S JU R DI CA S Y SOCIAL ES
Comencemos por enfatizar con el maestro Mario de la Cueva
que en el Derecho Constitucional coinciden los principios bsicos que
componen a las otras materias que son propias del Derecho
Pblico,
12
y en ese sentido, el Derecho Constitucional es el lmite a
12
El Derecho Pblico es una rama del Derecho, en la cual la actuacin del Esta-
do, a travs de sus rganos, se desarrolla en una relacin de supra a subordinacin,
una relacin de mando o imperio. Siempre que veamos al Estado actuar en uso de su
competencia, estaremos en presencia del derecho pblico.
CONCEPTOY UB ICACIN DEL DERECHOCO NS TI TU CI O NA L
2 1
los dems estatutos jurdicos pblicos. En ese contexto, el Derecho
Constitucional ser a diferencia de las dems ramas de Derecho P-
blico, un derecho originario, por lo que sus principios son metajur-
dicos; en l estn los principios de todo el rgimen jurdico, y ello
implica, que en el Derecho Constitucional estn los lmites al Dere-
cho A dministrativo, Penal, Procesal, etc. Sin embargo, eso no impli-
ca, por ejemplo, que el derecho administrativo no tenga sus propios
principios, su doctrina, su propia legislacin y su propia tcnica ju-
rdica, partiendo de su propia especialidad.
A s, el Derecho A dministrativo,
13
tiene por objeto regular la ac-
tividad de la administracin pblica, encargada de satisfacer las
necesidades esenciales de la colectividad, debe desarrollarse respe-
tando los principios del Derecho Constitucional relativos a la admi-
nistracin pblica, y as desarrollar sus propias teoras e instituciones
jurdico-administrativas, tales como la teora del servicio pblico, la
teora de la concesin, etctera.
En el caso del Derecho Fiscal,
14
es un conjunto de normas jur-
dicas que sistematizan los ingresos y los gastos pblicos, normal-
mente previstos en el presupuesto y, que tienen por objeto regular
las funciones financieras del Estado. De una parte tenemos a un
Estado que tiene una atribucin impositiva, tambin leyes que esta-
blecen obligaciones contributivas y el Estado que capta recursos en
virtud de ellas; sin embargo, el Estado est sometido a principios
constitucionales y legales muy especficos para poder captar esos
recursos.
15
El Derecho Fiscal encuentra en los artculos 31, fraccin IV , en
diversas fracciones del artculo 73, y en los artculos 117, 118 y 131
Constitucionales, una serie de principios para la materia fiscal.
16
13
Nava Negrete, A lfonso; Derecho Administrativo, Diccionario Jurdico Mexicano,
Ed. Porra-I nstituto de Investigaciones Jurdicas, U NA M, Mxico, 1991, p. 933.
14
Gil V aldivia, G erardo; Derecho Fiscal, Diccionario Jurdico Mexicano, Ed. Po-
rra-I nstituto de I nvestigaciones Jurdicas, U NA M, Mxico, 1991, p. 992.
15
En el marco constitucional existen muy diversos principios en materia impo-
sitiva o materia fiscal. El artculo 31, fraccin IV de la Constitucin establece la obli-
gacin para el Estado de que los impuestos que se establezcan sean proporcionales y
equitativos, dicho principio constitucional tiene que ser observado por toda la legisla-
cin en materia fiscal. En materia procesal fiscal por ejemplo, para poder realizar las
auditoras correspondientes, ya que toda auditora implica actos de molestia, la auto-
ridad debe estar sometida a una serie de formalidades esenciales en el procedimiento
y esas formalidades en el procedimiento las exige el marco constitucional.
16
L a fraccin IV del artculo 31 constitucional, dispone que es deber del mexica-
no contribuir para el gasto pblico que demande el cumplimiento de las funciones
encomendadas al Estado. Esta facultad del Estado debe ser ejercida en manera pro-
porcional y equitativa, y ste es el criterio para juzgar la constitucionalidad de las le-
22
TEO R A DE L A CO NS TI TU CI N
V I!lili AC IN DI'.L I >KKK( 11( > C nNSTITl l ( "l oNA!. 23
Por su parte, el Derecho Procesal
17
es el conjunto de disposicio-
nes que regulan la sucesin concatenada de los actos jurdicos rea-
lizados por el juez, las partes y otros sujetos procesales, con el objeto
de resolver las controversias que se susciten con la aplicacin de las
normas de derecho sustantivo. Evidentemente, la existencia de la
autoridad jurisdiccional, de la sucesin concatenada de actos jurdi-
cos y el sometimiento de las partes a la autoridad, tiene que ser
conforme a los cnones establecidos en la Constitucin. Esos cno-
nes son fundamentales ya que significan garantas de los goberna-
dos frente al gobernante. A lgunos de los ms importantes son
"Piedra de Toque" del funcionamiento del sistema judicial mexicano
(artculos 14, 16, 17, 20 de nuestra Carta Magna) .
18
En el caso del Derecho Penal,
19
que es el conjunto de normas
jurdicas del Estado que versan sobre el delito y las consecuencias
que ste acarrea, ello es, la pena y las medidas de seguridad, tam-
bin quedan contenidas algunas garantas que son consignadas en
nuestra Constitucin; aqu cabra destacar que los tres principales
temas del derecho penal son la teora del delito, la teora de la pena
y las medidas de seguridad, y debemos tener presente algunas de
las principales garantas que se tienen en el proceso penal.
Con algunos ejemplos queda perfectamente claro que tanto el
Derecho A dministrativo, como el Derecho Fiscal, el Derecho Procesal
y el Derecho Penal que son ramas del derecho pblico, todas ellas
estn sometidas a los principios constitucionales.
Para algunos autores que pertenecen a una corriente que ha pre-
valecido en el derecho, sobre todo en la segunda mitad del siglo XX,
hay otra rama del derecho que tiene una relacin importante con el
Derecho Constitucional, como es el caso del denominado derecho
yes tributarias. Ernesto Flores Zavala, sostiene que cuando se trata de juzgar sobre
la calificacin proporcional y equitativa una ley, es decir, sobre su justicia, se deben
distinguir dos situaciones: la justicia considerada desde el punto de vista de todo sis-
tema tributario, en relacin con la necesidad de cubrir el presupuesto de egresos, y la
justicia considerada con referencia a un impuesto individual y aislado. Flores Zavala,
Ernesto; Elementos de finanzas pblicas mexicanas, Ed. Porra, Mxico, 1979, p. 208.
17
Fix Zamudio, H ctor; Derecho Procesal, Diccionario Jurdico Mexicano, Ed.
Porra-I nstituto de Investigaciones Jurdicas, U NA M, Mxico, 1991, p. 1034.
18
A lgunos de los principios procesales que prev nuestra Constitucin son el
principio del debido proceso legal; la garanta de audiencia (la posibilidad de defen-
derse antes de ser sancionado) ; el principio de que nadie puede hacerse justicia por
s mismo, el principio de que nadie puede ser privado de sus derechos sino mediante
juicio ante autoridad competente en el que se cumplan las debidas formalidades del
procedimiento.
19
B unster, Alvaro; Derecho Penal, Diccionario Jurdico Mexicano, Ed. Porra-
I nstituto de Investigaciones Jurdicas, U NA M, Mxico, 1991, p. 1021.
H ocial, que est constituido por el Derecho del Trabajo y el Derecho
A grario, amn de derivaciones y otras especializaciones fruto de la
evolucin y de las necesidades que debe enfrentar el Estado y el
I ) erecho.
El Derecho del Trabajo y el Derecho A grario,
20
son ramas del de-
recho que parten del reconocimiento de que en la sociedad y en el
listado existen personas que estn desprotegidas o marginadas, y
ni virtud de ello, el Estado de Derecho las tutela para contrarrestar
las diferencias de carcter econmico. En el Derecho del Trabajo y
Agrario se establecen tutelas concretas donde el Estado juega un
papel activo.
Desde luego que no debemos perder de vista que una Constitu-
cin antes que nada es una Constitucin Poltica que tiene un con-
tenido mnimo, en el que se encuentran los mecanismos relativos al
proceso de creacin de las normas jurdicas del Estado; que implica
a su vez, la estructura y funcionamiento del propio Estado; la orga-
nizacin, las funciones y actividades de los principales rganos del
Estado; y, la relacin del Estado con la sociedad. Todo ello se consi-
dera como el contenido mnimo de una Constitucin, pero con el
paso del tiempo algunos principios fundamentales de carcter social
se han ido incorporando a dicho documento legal supremo.
Precisamente, a la Constitucin mexicana se le concibe como la
primera Constitucin social, ya que es la primera en incorporar los
principios en materia laboral y agraria en un texto constitucional.
En aquel entonces, por los aos 1916-1917, era no solamente es-
candaloso que se pretendiese incorporar principios de derecho del
trabajo y agrario en la Constitucin, sino que pareca que se trataba
de una cuestin que rompa con la concepcin misma de la Consti-
tucin y, en efecto, se rompa con esa concepcin tradicional del
Derecho Constitucional.
A l respecto, el Maestro A lberto Trueba U rbina,
21
en su obra,
denomina a nuestra Constitucin de 1917 como "la primera Cons-
titucin poltico social del mundo". Ms tarde, en 1919 viene la
Constitucin Weimar en Alemania, donde tambin se incluan prin-
cipios de carcter social.
20
El Derecho del Trabajo regula las relaciones obrero-patronales y trata de ro-
dear al trabajador de todas las garantas en el desempeo de sus actividades, mien-
tras que el Derecho A grario, regula la equitativa distribucin de la tierra y, su
explotacin en beneficio del mayor nmero de campesinos y a la sociedad por el volu-
men y costo de la produccin agrcola y ganadera. Gaxiola Morana, Federico; Derecho
Social, Diccionario Jurdico Mexicano, Ed. Porra-I nstituto de Investigaciones Jurdi-
cas, U NA M, Mxico, 1991, p. 1041.
21
Trueba U rbina, A lberto; La Primera Constitucin Poltico-Social del Mundo, Ed.
Porra, Mxico, 1971, p. 427.
24
TEO R A DE L A CO NS TI TU CI N
A s, en nuestro artculo 123 de la Constitucin, nuestro rgimen
constitucional incluye diversos principios pioneros en materia cons-
titucional del trabajo, tales como la igualdad de trabajo, la jornada
mnima de trabajo, el derecho a la huelga para equilibrar los factores
de produccin y el reparto de utilidades que por cierto fue incorpo-
rado con posterioridad, entre otros. En nuestro rgimen constitucio-
nal se contienen pues, diversos principios laborales que son despus
desarrollados por la ley de la materia.
Una rama distinta que en ocasiones es considerada como com-
plementaria del Derecho del Trabajo, es el Derecho de la Seguridad
Social, que es una disciplina que tiene tambin un carcter eminen-
temente compensatorio de las desigualdades que existen en la socie-
dad y que impactan bsicamente a los desprotegidos y marginados,
que al igual que en las otras ramas del derecho social, el Estado de
Derecho trata de equilibrar la situacin econmica, a travs de pres-
taciones sociales.
El papel protagnico del Estado y el Estado Social de Derecho
seguir existiendo mientras cuente el rgimen jurdico con instru-
mentos que generen subsidiaridad y cierta participacin del Estado
para equilibrar los factores de la produccin y otros elementos equi-
libradores en pos de la justicia social; por ejemplo, en Mxico mien-
tras el Estado cuente con un papel protagnico y activo en el sistema
educativo bsico, de alguna manera cumplir con este fin. Igual-
mente, en materia de seguridad social, concretamente el rgimen del
seguro social y del ISSSTE o la atencin de salud a poblacin abierta
que lleva a cabo la Secretara de Salud. En todos estos casos, hay
un papel activo del Estado que no es ajeno a una relacin estrecha
con el Derecho Constitucional debido a tres motivos fundamentales:
a) encuadra en la concepcin ideolgica de nuestro rgimen consti-
tucional; b) el propio marco constitucional establece las bases y fun-
damentos para la participacin del Estado en la vida econmica; y,
c) el rgimen jurdico de que se trate prev instrumentos concretos
derivados de la propia Constitucin para atender esas necesidades.
Como hemos visto, nuestro Derecho Constitucional implica un
conjunto de normas jurdicas que estructuran y regulan el funcio-
namiento y los derechos mnimos de los individuos frente al Estado,
lo cual implica un acotamiento competencial. Ese principio propio
del Estado liberal, se transform, e histricamente dio paso al Esta-
do Social de Derecho, el cual le conceda la posibilidad de hacer al
Estado en materia econmica. Esta concesin fue resultado del ca-
rcter programtico de las normas, lo cual a su vez es resultado de
una serie de ideales que se establecen en la Constitucin para hacer
frente a la realidad social, concediendo para el funcionamiento del
Y U H 1CA CI N DEL DER ECH O CO NS TI TU CI O NA L 25
Estado, un mnimo de derechos fundamentales de carcter precisa-
mente social.
Existen otras especialidades en el derecho pblico como el Dere-
cho a la Educacin o a la Salud, las cuales son de un gran impacto
dentro del Derecho Constitucional, porque sus principios derivan de
un concepto que ha cobrado gran importancia en la segunda mitad
del siglo XX, que es la bsqueda de la sociedad del bienestar.
22
Durante la segunda mitad del siglo XX empez a gestarse la idea
del Estado Social de Derecho, el cual tiene una vinculacin con el
derecho social y el derecho a la seguridad social, pero sobre todo,
implica una destacada participacin del Estado a fin de equilibrar
los diversos factores de la produccin, procurando atender y reducir
en lo posible las amplias desigualdades sociales.
Tambin es conveniente mencionar que existen algunas discipli-
nas nuevas dentro del derecho pblico que antes no existan como
especie digna de mencin, pero que ahora han adquirido relevancia
por la complejidad de la vida en la sociedad, cmo es el caso del De-
recho Ecolgico o el Derecho al Medio A mbiente, que si bien, es una
disciplina derivada del Derecho A dministrativo, tiene sus particula-
ridades.
Algo similar ocurre en materia agraria que, como hemos dicho,
es otra de las ramas del Derecho Social. L a materia agraria eviden-
temente tiene un elevado contenido ideolgico, al grado tal que mo-
difica la concepcin del Estado liberal al reconocer en el rgimen de
propiedad y de tenencia de la tierra, las diversas modalidades que
rompen con la idea liberal burguesa de propiedad privada absoluta
e ilimitada. Se rompe con esa concepcin, al reconocer un rgimen
que aplica diversas modalidades donde se reconocen y protegen de-
rechos de diversa ndole, con el objeto de que en el mbito agrcola y
rural se observe la justicia social.
22
Si bien, debemos admitir que durante los anos 80' s y 90' s, el trmino Estado
Social de Derecho ha sido sustituido en algunos pases por modelos econmicos que
buscan minimizar la participacin directa del Estado en la economa, al grado tal de
modificar y flexibizar los sistemas legales y constitucionales para la consecucin
de estos fines, en nuestro rgimen constitucional deben perdurar instrumentos de
rectora que hagan factible dar trato desigual a los desiguales, con el objeto de que los
menesterosos y las amplas mayoras superen esa situacin, a travs de un mnimo
de bienestar. L a R eforma del Estado en el mundo occidental, ha colocado al Estado
para algunos y en algunas naciones en una situacin casi contemplativa, con in-
cidencia en la reglamentacin, pero con una participacin menos activa en algunos
renglones de la vida econmica, y por ese motivo, sin un papel protagnico, tal vez
por ello y por el autntico "adelgazamiento del Estado" ha quedado hasta cierto punto
en desuso el trmino Estado de bienestar.
26
TEO R A DE L A CO NS TI TU CI N
En efecto, el Estado mexicano reconoce diversas modalidades a
la propiedad, entre ellas a la pequea propiedad, a la propiedad eji-
dal y a la propiedad comunitaria, amn de diversas modalidades ur-
banas con fines de ordenacin. En ese contexto, el Estado juega un
papel protagonice en el mbito agrario. Bajo esa tesis, tenemos en
nuestro artculo 27 Constitucional una serie de principios que con-
sagr el constituyente de 1917, en virtud de los cuales se reconocen
diversas modalidades a la propiedad, a travs de un rgimen tutelar
que pretende eliminar la concentracin de la tierra, eliminar frmu-
las que propicien la inequidad y la injusticia.
Debemos mencionar que si no estuvieran incorporados los prin-
cipios que dan cauce al Derecho del Trabajo y Agrario en la Consti-
tucin, pero si existieran en leyes de carcter agrario y laboral,
tendran menos fuerza jurdica, poltica y social entre los rganos
que los tutelan y las leyes que los rigen, adems se colocaran, ob-
viamente estos principios, en un nivel jerrquico inferior al mandato
constitucional.
A dems del Derecho social, no podemos dejar de mencionar,
otra rama del derecho pblico importante, que es el derecho inter-
nacional pblico. L a percepcin que debemos tener del Derecho In-
ternacional Pblico, parte de que se trata de un conjunto de normas
jurdicas, que regulan las relaciones entre Estados y organizaciones
internacionales, por lo que es un derecho interestatal. Evidentemen-
te va ms all de las fronteras, por lo menos vincula a dos o ms
Estados, o a organismos supranacionales.
Por otro lado, en cada Estado existen principios en virtud de los
cuales deben desarrollarse las relaciones entre los Estados. Estos
principios internacionales tiene un impacto directo en las polticas
que asume el Estado, as como tambin en su propio funcionamien-
to, amn de que estos principios tambin impactan en el propio r-
gimen jurdico del Estado, por lo tanto el Derecho I nternacional
Pblico es un aspecto fundamental del Estado de Derecho y, en con-
secuencia, tiene un contenido de carcter constitucional porque in-
fluye en el funcionamiento y actuacin del Estado y en su propio
rgimen jurdico.
A s, los principios de Derecho I nternacional se ubican en nues-
tra carta magna, tales como, por ejemplo, el principio de no inter-
vencin en asuntos internos de otros pases. Mxico ha sido, por
cierto, uno de los promotores del principio de autodeterminacin de
los pueblos, y al respecto se han desarrollado doctrinas mexicanas
muy importantes, que son contenido constitucional en Mxico, y
han sido reconocidas en el mbito del Derecho I nternacional.
C O NGUITO Y Ul iU'AMN I)KI, DERECHO C O NSTITUC IO NAL
27
Para entender al Derecho I nternacional se debe conocer sus
I u mcipios fundamentales y tambin sus instrumentos jurdicos. L os
I 1 .-liados internacionales por ejemplo, son instrumentos jurdicos
lundamentales para comprender y operar el Derecho Internacional
l' ublico. L a regulacin de stos y sus principios tienen un alto con-
icuido constitucional, ya que no deben contrariar a la Constitucin.
Cuando se trata de entender la relacin que existe entre Derecho
I nternacional y el Derecho Constitucional, es muy importante tener
en cuenta que pese a que el Derecho Internacional Pblico evolucio-
na; an este derecho no tiene la fuerza coercitiva que debe tener un
.istema jurdico, y en general, no existe la solidez que se necesita en
l; is relaciones de la comunidad internacional para que tenga una
-oercibilidad plena.
Desde el punto de vista doctrinario, algunos pases contemplan
en sus regmenes jurdicos algunos compromisos internacionales,
pero stos deben circunscribirse a los principios contenidos en sus
propias constituciones. A dicha corriente del pensamiento se le de-
nomina "Monista Internista", en la cual solamente se reconocen los
compromisos internacionales que se celebran con base en los docu-
mentos y formalidades que establece la Constitucin. Mxico perte-
nece a esa corriente, y contempla este principio en el Artculo 133
de nuestra Carta Magna. En ese artculo se establecen tres requisi-
tos en virtud de los cuales es factible que se celebren tratados inter-
nacionales para que se reconozcan por nuestro rgimen jurdico: a)
que los celebre el Presidente de la Repblica; b) que sea ratificado
por el Senado; y, c) que sea acorde con la Constitucin.
23
Debemos enfatizar que nuestro constitucionalismo en primer lu-
gar contiene los principios fundamentales del Derecho Internacional
Pblico y, en segundo lugar, es "Monista Internista", o sea, sola-
mente reconoce como vlidos los compromisos que son acordes con
la Constitucin carcter genrico y omnicomprensivo que consiste
en que todo compromiso internacional debe ser acorde con la
Constitucin.
L a integracin, ubicacin y jerarqua de los tratados internacio-
nales en nuestro sistema jurdico es un tema muy importante. V ea-
mos con algn detalle: S se cumple con los tres requisitos de los
23
A rt. 133 constitucional."Esta Constitucin, las leyes del Congreso' de la
U nin que emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma,
celebrados y que se celebren por el Presidente de la R epblica, con aprobacin del
S enado, sern L ey Suprema de toda la U nin. L os jueces de cada estado se arregla-
rn a dicha Constitucin, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario
que pueda haber en las constituciones o leyes de los estados".
28
TKO Kl A UK LA CONSTITUCIN
tratados internacionales, stos se convierten en parte de la ley fun-
damental del pas. Esto que al parecer de algunos slo tiene un con-
tenido semntico, tiene un elevado contenido jurdico. H emos dicho
que en materia de Derecho I nternacional Pblico los compromisos
internacionales que estn suscritos por el Presidente de la R epbli-
ca son ratificados por el Senado y estn acordes con la Constitu-
cin, se convierten en parte de la ley fundamental, por lo tanto, no
solamente integran el rgimen jurdico del Estado, sino que son par-
te de la ley fundamental; luego entonces, s hay un conflicto entre
una ley ordinaria y un tratado internacional, conforme a este princi-
pio, prevalece el tratado porque ya es parte de la ley fundamental.
24
A bordemos otro aspecto; evidentemente, una cuestin que ten-
dremos que resolver, es la relacin que existe entre el Derecho Pri-
vado y el Derecho Constitucional. Pocos autores se ocupan de ello,
pese a que es importante tratarlo. No podemos entender el Derecho
Constitucional a plenitud si no entendemos esa relacin. Para efec-
tos tcnicos es importante distinguir entre el Derecho Pblico y el
Derecho Privado, ya explicbamos que en el Derecho Pblico el Es-
tado opera mediante relaciones de supra a subordinacin y, por lo
tanto, con base en el imperiwn del Estado, mientras que en el Dere-
cho Privado no hay esa relacin de imperium.
L as ramas del Derecho Privado implican relaciones de particula-
res, en las cuales tambin participa en ocasiones el Estado, pero por
medio de relaciones de coordinacin. No obstante, es muy claro que
el sistema jurdico mexicano es nico y, por ejemplo, el Derecho
Mercantil, aun siendo derecho privado, no puede oponerse a la
Constitucin, algo similar ocurre con el derecho civil pese a regular
relaciones entre particulares. A dems, el Derecho Civil y Mercantil
deben ser regulados y legislados, y lo legisla un poder constituido
cuya estructura y funcionamiento son regulados por el Derecho
Constitucional. L os derechos privados en el Estado de Derecho ac-
tual no son absolutos. Existen incluso reglas de sociabilizacin
25
en
el Derecho Civil y en el Derecho Mercantil.
24
Existe una diversidad de criterios encontrados en este punto, pero a nuestro
parecer son atinadas las conclusiones que sobre el particular sostiene Mario de la
Cueva y Jorge Carpizo, en Teora de la Constitucin y Estudios Constitucionales, res-
pectivamente, pero para algunos autores, hay que tener cuidado con esta afirma-
cin, porque no es verdad absoluta, pero s es un principio que hay que respetar
considerando la garanta de las normas. Es un principio fundamental del derecho
internacional.
25
Existe una diversidad de criterios encontrados en este punto, pero a nuestro
parecer son atinadas las conclusiones que sobre el particular sostiene Mario de la
Cueva y Jorge Carpizo, en Teora de la Constitucin y Estudios Constitucionales, res-
CONCKITO Y U H K' A l ' l N DKL DERECHOCONS TITUCIONAL
29
Cuando se observa la relacin que existe entre el Derecho Priva-
do y el Derecho Constitucional, lo tenemos que hacer desde dos n-
gulos: a) toda norma de derecho privado para que tenga validez debe
ser expedida por un rgano del Estado (legislativo) ; y, b) estas nor-
mas de Derecho Privado deben observar lo dispuesto en la Consti-
tucin, tanto por lo que se refiere a la competencia de los rganos
que la regulan, como por el contenido mismo de estas normas. As
tenemos que la materia civil es legislada en nuestro pas por las
entidades federativas, porque existen reglas de distribucin de com-
petencias en nuestra Constitucin, y el artculo 124 Constitucional
ordena que lo que no est expresamente reservado por la Constitu-
cin a la federacin, ser materia de las entidades federativas. Por
ello, en materia civil, como esta materia no est reservada para la
federacin, la pueden regular las legislaturas de los estados.
Con todo lo anterior, debemos recordar que el constitucionalis-
mo implica un conjunto de normas jurdicas que regulan la estruc-
tura y el funcionamiento del Estado, las relaciones del Estado con la
sociedad y tambin las relaciones de los diferentes rganos del pro-
pio Estado, as como el mnimo de derechos que tienen los indivi-
duos frente a los detentadores del poder. Todo ello implica un
Constitucionalismo poltico. Pero no olvidemos que conforme han
ido evolucionado los sistemas constitucionales, se ha reconocido la
existencia de un constitucionalismo social fruto de la necesidad de
participacin del Estado, como promotor y responsable directo de po-
lticas compensatorias.
H oy por hoy, pero sobre todo a partir de la segunda mitad de los
aos ochenta, una ola de liberalismo mundial ha transformado la
mentalidad de los actores polticos, y con ello, se ha cuestionado
la intervencin del Estado como actor directo en la economa, lo cual
es razonable; pero mientras exista pobreza extrema y marginacin,
el Estado debe actuar con responsabilidad directa en y por la socie-
dad, y esto se ver reflejado en nuestro constitucionalismo que no
puede renunciar a ser social.
2.3.1. Relacin del derecho constitucional con disciplinas
no jurdicas
Existen otras disciplinas relacionadas con el mundo constitucio-
nal, pero son disciplinas no jurdicas que tiene relacin con el Derecho
pectivamente, pero para algunos autores, hay que tener cuidado con esta afirma-
cin, porque no es verdad absoluta, pero si es un principio que hay que respetar
considerando la garanta de las normas. Es un principio fundamental del derecho
internacional.
30
TEO R A DE L A CO NS TI TU CI N
Constitucional. Tal es el caso de la Sociologa que es una disciplina
social que evidentemente tiene relacin con el derecho y con el po-
der social, por lo tanto, con el Derecho Constitucional.
Para el anlisis especfico de la relacin que tiene la Sociologa
con el Derecho Constitucional bastara apuntar algunas considera-
ciones muy concretas. Una Constitucin es el resultado de diversos
factores y fenmenos que se presentan en la sociedad. As, una
Constitucin es el resultado tanto de las ideologas que confluyan en
ella, como el resultado de la actividad de los hombres en sociedad.
En Mxico, no podemos explicarnos la Constitucin mexicana de
1917, si no aludimos a la Revolucin mexicana. No podemos expli-
car la evolucin de las reformas constitucionales del siglo XX, sin
explicar los hechos que han acontecido en Mxico. El Constituciona-
lismo en toda nacin tiene relacin directa con los fenmenos socia-
les. En cierta medida es producto de los hechos sociales y la ciencia
que estudia esos hechos sociales es la Sociologa. Claro, desde otra
perspectiva es evidente el papel del estudio de la H istoria.
Otra disciplina que tiene una relacin directa con el Derecho
Constitucional es la Teora del Estado, lo cual es obvio porque el De-
recho Constitucional estudia las normas que lo estructuran y le dan
funcionamiento al propio Estado, I gualmente ocurre con la Ciencia
Poltica que es el estudio del Estado, pero tambin de los fenmenos
polticos de diversa ndole que se dan en las sociedades humanas.
Al respecto, debernos tener presente que el Estado es un fenmeno
poltico que est estructurado jurdicamente.
No olvidemos que el Estado es un rgano poltico, y que la Cien-
cia Poltica estudia al Estado como fenmeno del poder. Precisamen-
te, Fernando L asalle define a una Constitucin como la regulacin
de los factores reales del poder en una sociedad; la ciencia que estu-
dia los factores reales del poder en una sociedad, es la Ciencia Pol-
tica; las normas de carcter constitucional son el resultado del
acomodo legtimo de las diversas fuerzas polticas en una sociedad.
Y cuando esos fenmenos polticos se estudian en presencia del Es-
tado desde la ptica jurdica es Derecho Constitucional. Existen
otras disciplinas respecto a las cuales no aludiremos, dado que no
es objeto de este estudio.
2.4. EL EMENTO S DEL DER ECH O CO NSTI TU CI O NA L
En el anlisis cientfico se ha asegurado que cuando se habla de
elementos, si falta alguno de ellos ya no existe el concepto especfico
que queramos definir, entonces cuando hablemos de elementos para
el estudio del Derecho Constitucional, tenemos que involucrar aque-
C O NC KITO Y UBIl AC IN I )KI, I )KK'KU IO C O NSTITUC IO NAL 31
llmi cuestiones sin las cuales no se puede estudiar el Derecho Cons-
ni i i ri onal .
A bundaremos en nuestra opinin, el primer elemento es la
l i ona y las doctrinas constitucionales, que consisten en el anli-
f us especulativo y abstracto de las principales instituciones de ca-
l i i rt er constitucional que nos permitirn explicarnos los fenmenos
pol t i cos del Estado. El segundo, es la H istoria Constitucional. L os
l ' i incipales fenmenos constitucionales se dan a partir de los acon-
l< cimientos polticos de la vida del Estado; es decir, existe una his-
l ori a de instituciones poltico jurdicas en cada pas con lo cual se
nutre la H istoria Constitucional.
Un tercer elemento es el estudio del texto y las interpretaciones
( institucionales que implica el anlisis de los documentos legales
Miipremos que dan estructura a la vida del Estado; reconociendo,
l i t ro , que en muchas ocasiones son resultado tanto de las teoras
< < n no de las doctrinas en la materia. O tro elemento es la legislacin
constitucional, que son las leyes que desarrollan el sentido de las
instituciones polticas previstas en la Constitucin; es decir, son
1,-is leyes que se refieren a la estructura y funcionamiento del Estado.
Algo que debemos mencionar, es que una cuestin son los ele-
mentos para el estudio del Derecho Constitucional, y otra, muy dife-
rente, son los elementos de una Constitucin. En efecto, vemoslo
con claridad empezando por las partes de la Constitucin. En reali-
dad se ha generalizado la idea que toda Constitucin tiene una par-
te dogmtica y una parte orgnica. L os derechos de los individuos
frente al Estado y las garantas individuales son la parte dogmtica
de una Constitucin, y la estructura y funcionamiento del Estado
son la parte orgnica. A mbas partes integran los elementos de una
Constitucin.
A ctualmente, si tratramos de estudiar los elementos que com-
ponen una Constitucin, sera mucho ms complejo, debido a que
los derechos del hombre, si bien son las garantas individuales, su
concepcin es ms amplia que lo que entendemos por derechos de
los individuos frente al Estado. Asimismo, tambin hay garantas
sociales en una Constitucin moderna que quizs rebasaran al con-
cepto de parte dogmtica de la Constitucin.
O bservando la parte orgnica de la Constitucin, vemos en pri-
mer lugar que se refiere al anlisis de la estructura y funcionamien-
to del Estado la forma en cmo se organiza el Estado pero
tambin existe en toda Constitucin una "superestructura", que
consiste en aquellos principios que son distintos a la organizacin
del Estado y a los derechos del hombre, pero que definen y direccio-
nan al Estado; por ejemplo, en este apartado estn las grandes defi-
32
TI-.O KIA IH-: I -A C O NSTITUC IN
niciones de soberana de una Constitucin contenidos en los ,-u i n i i l n
39, 40 y 41 de la Constitucin.
En efecto, el Maestro Felipe Tena R amrez seala que m i
Constitucin no slo hay una parte orgnica y otra dogmtica, I t i ni
bien existe una "Superestructura Constitucional", que i mpl . 1 -
tro contenidos fundamentales para toda Constitucin: s o l x i . H H ,
popular, forma de gobierno, supremaca constitucional e i nvi o hi l nh
dad constitucional. En nuestra opinin habra que agregar cnni n. 1
constitucional.
Entonces, adems de la parte dogmtica y de la parte orj . ' , i i i i j i
que son los dos contenidos, digamos, tradicionales de toda fon i
tucin, tenemos una superestructura constitucional. Por so l > n. <
popular entendemos que es el poder supremo de autodetermn;
y autolimitacin, que radica en el pueblo (artculos 39, 40 y - I I ) '
A pesar de que el trmino soberana nacional es un trmino <
servador, en el fondo a lo que se alude en nuestra Constitucin
un concepto eminentemente democrtico una concepcin ron
niana donde la soberana nacional reside originariamente ni el
pueblo.
A simismo, cuando nuestra Constitucin establece que nos con
tituimos en una federacin hablamos de forma de Estado, p*
cuando dice que somos una forma representativa y democrtica, '
tamos hablando de forma de gobierno, y tambin cuando al ud -
que somos una R epblica, habla de su forma de gobierno, y el < l o < n
ment idneo que constituye los principios polticos fundamental6l
es la Constitucin.
En lo que respecta a la Supremaca de la Constitucin, i
artculo 133, prev una jerarqua especial para la Carta Magna, i >
locndola en la cspide de todo sistema jurdico, pero t aml n. u
plantea una unidad, para darle al sistema jurdico coherencia y lil
tematizacin, por lo tanto es un todo. Si unimos ambos elemcnio-.
jerarqua y unidad ambos conjugan el principio de suprern:n i <
constitucional, en la cspide de todo sistema jurdico de un Esi ; ido
En efecto, el Principio de Supremaca Constitucional su; ml i < .
dos cosas: jerarqua que se traduce en que la norma suprema es ln
Constitucin, y todas las normas y todos los actos jurdicos en <
rgimen deben ser acordes con ella; es decir, todo rgimen jurdi o
es un sistema coherente y armnico, y cuando por excepcin k-
26
Dice el artculo 39 de nuestra Carta Fundamental: "la soberana nacionul i -
side esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder pblico emana del purhl " \
se instituye para el beneficio de ste..."
C O NC KITO Y l il il 'AC IN DKL DECkliCMO CONSTITUCIN Al,
33
i ' -| i i r so contradigan, el propio rgimen jurdico debe tener
ni t . i l c solucin.
I rnnr pi o de I nviolabilidad Constitucional
27
(artculo 136) sig-
u I M Imposibilidad de trastocar el rgimen jurdico establecido y
oh . u I MS libertades y la seguridad jurdica del rgimen. S on los
i i mc. y I MS medidas que adopta un rgimen, por medio de un
I - I orden jurdico supremo, para impedir que se elimine el
i - H y.imcn legal; que se violenten los principios que el mismo
i - S in embargo, inviolabilidad constitucional no significa in-
i u n constitucional, una Constitucin puede modificarse, en-
< i < , reformarse o modificarse, mediante l as reglas que prev
n:i , o habr quien sostenga, el "derecho" inalienable a la
lo. i on, d cual no es de carcter jurdico ya que sera una con-
M H U del propio rgimen jurdico.
i * - i . . i i ni nt e una de las garantas de la inviolabilidad es el esta-
i i i i i rni o de reglas para que se pueda modificar por vehculos
i mu ot e establecidos nuestro rgimen constitucional.
28
I
1
1 i onl rol constitucional consiste en que existen los mecanismos
I i i < solucin de conflictos para obtener la respetabilidad de la
i i i i m H U , en nuestro rgimen es muy importante el juicio de
l . i accin de inconstitucionalidad y la resolucin de conflic-
ni n poderes e instancias federales.
2.5. OBJETO Y FI N DEL DER ECH O CO NS TI TU CI O NA L
' i pni cndo a A ndr H auriou podemos decir que el objeto del De-
|
(
i nst i t uci onal es el encuadramiento jurdico de los fenme-
l i i n o; ; .
I
1
pi i mero que debemos tener claro, es saber qu es el fenme-
I I ( H t l l l i i o y qu su delimitacin jurdica. U n fenmeno poltico es el
nl i 136 constitucional.Esta Constitucin no perder su fuerza y vigor,
i" por alguna rebelin se interrumpa su observancia. En caso de que por
I
H . i i i . i .lomo pblico se establezca un gobierno contrario a los principios que
i , i.m luego como el pueblo recobre su libertad, se establecer su obser-
i i . 1 1 reglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren expedido, sern
i I on que hubieren figurado en el gobierno emanado de la rebelin, como
. i mi ni i rM cooperado a sta.
i l n 135 constitucional.L a presente Constitucin puede ser adicionada
l i I ' ; i ra que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se
' I Congreso de la U nin, por voto de las dos terceras partes de los indi-
r i ul es, acuerde las reformas o adiciones, y que stas sean aprobadas por
ilc l ; i s legislaturas de los estados. El Congreso de la U nin o la Comisin
Ir cti au caso harn el cmputo de los votos de las legislaturas y la declara-
i ' i ' i i -ul o aprobadas l as adiciones o reformas.
34 TliOKlA DIO I.A t'O NSTITUeiO N
acontecer en una sociedad que impacta en el poder que h i i | > < i u
bre los seres humanos que componen un grupo social. En l . -i v ni i i t <
un Estado esos acontecimientos que impactan en el podr, en
inciden tambin en las transformaciones de las institucin! ili i
Estado. Esas instituciones se regulan en un Estado por el oi drn i
radico, y entonces podemos tener claro que esos acontecimiento | H I
Uticos, del poder institucionalizado que es el Estado de l ) nr < h i
tienen una regulacin en el derecho, y por lo tanto, eso sei . i ni l n
ees el objeto del Derecho Constitucional.
Por su parte, el fin es la meta a la cual aspira el Derecho ( ' u i i >
tucional, es el ideario en la vida de un Estado, es aludir tamb i
ideario de los seres humanos de la nacin. Son los ideales a los i mi
les aspira el Derecho Constitucional, es el espacio mnimo de im t i
dad y libertad de los seres humanos, es la sociedad con
2.6. EL CO NSTITU CIO NA L ISMO COMO MTO DO
PARA L IMITAR EL PODER
El Maestro Felipe Tena Ramrez nos dice, " tenemos que
al constitucionalismo como una frmula para limitar el poder del /
do, pero limitarlo para que sirva a la realizacin de la sociedad" .
Podemos decir que el constitucionalismo es un mtodo p; i r. i h
mitar el poder. Es decir, desde la ptica liberal el Estado se esh n<
tura para poder vivir en sociedad. Pero para poder vivir en som ilwl
en el mundo contemporneo se requiere de normas que al estnn i ' i
rar y organizar al poder pblico, lo limitan por medio del DeneluJ
Constitucional. Por lo tanto, el Derecho Constitucional es un m< i , ,
do para limitar al poder, delimitando sus competencias, creando i
temas de coordinacin y de cooperacin entre los distintos rj.'.:
del poder, creando e integrando mecanismos que fomenten la di \ -i
sin de poderes, estableciendo mnimos de libertades de los i mh <
dos frente al Estado, etctera.
En nuestro concepto, los medios de control constitucional t a
bien son mtodos para limitar,el poder, porque limitan a sus i r, < n
tes, los acotan y los someten a un mbito. Es decir, para que i
respete el mandato constitucional distributivo de competencias, !.<
Constitucin establece mecanismos, algunos de los cuales, din
controversias entre los propios entes de poder que prev el sislcm.i
constitucional. Pero el resultado y el fin son acordes y congruetiir' i
con la mxima constitucional de limitar a las autoridades, no solo
para guardar un equilibrio entre las instancias constitucioii.il>
sino que, adems, y en complemento, porque al controlar y sonn i . i
ai Estado de Derecho a la autoridad de que se trate, se est s. i l <
guardando el espritu mismo del rgimen constitucional.
Y Uim'AC IN DK1, DKRECHO CONSTITUCIONAL
35
I -i ir ello, resoluciones, por ejemplo, ei
,, hien de accin de inconstitucionalidad o conflicto
;,
l l l ) n
materia de nuestro sistema jurdteo que ubican_a las
,., - en beneficio del orden del equilibrio e la estabihdad
, ..,!,,, rgimen legal, pero tambin y en el fondo, en el pleno
I , , ; :, , , ' I c^uaL^co^o mtodo para limitar el poder.
..multar artculos 105 y 106 constitucionales.
U NI DA D 3
EL CO NCEPTO DE CONSTITUCIN
. 1 . 1 . CO NCEPTO MA TER I A L Y FO R MA L DE CO NSTITU CI N
i i Kclsen la Constitucin puede ser contemplada en dos
u un sentido material y en un sentido formal.
u sentido material est constituida por los preceptos que
i n l . i i Tencin de normas jurdicas generales y, especialmente,
i ..... i i l e leyes. Adems de la regulacin de la norma que crea
...... n; i s jurdicas, as como los procedimientos de creacin del
l u nl i ro; tambin desde el punto de vista material, la Consti-
...... i t ci npl a a los rganos superiores del Estado y sus compe-
1
Mro elemento que contiene dicho concepto material, son
( H u i mes de los hombres con el propio poder estatal y los dere-
i i i i nl i Mi rt i t al es del hombre.
1
L a Constitucin en sentido mate-
i l i i M| > l n ; i , pues, el contenido de una Constitucin.
i > ' "ii ,1 ilacin en sentido formal dice Kelsen es cierto do-
nl n .olemne, un conjunto de normas jurdicas que slo pueden
I Mu ; id; is mediante la observancia de prescripciones especia-
ol ) j < -t o es dificultar la modificacin de tales normas. L a
i l n< ion en sentido formal es el documento legal supremo.
3.X 101, CO NCEPTO DE CO NS TI TU CI N DE FER NA NDO L ASSAL L E
fm' iumdo L assalle se propuso encontrar la esencia de una Cons-
l l l i H ' l ri n, n partir del anlisis realista. Define a la Constitucin como
i) i f i mi l l ml o de la suma de los factores reales de poder. As, lo que
i l< ' I punto de vista material, las constituciones del mundo occidental, ins-
i i un ie; nnericana y en las francesas, han organizado el poder pblico con
" | ( ti ni i | H -( | i i el abuso del poder. De aqu que la estructura de nuestra Constitu-
n ul e en dos principios capitales: a) la libertad del Estado para restringir-
i i m | > i incipio; b) como complemento indispensable del postulado anterior
n - I H C d poder del Estado se circunscriba y se encierre en un sistema de
.. Tena Ramrez, Felipe; Derecho Constitucional Mexicano, Ed. Porra,
i
1
'
1
'
1
. , i 2 1 .
37
38
DK| ,A CO NS TI TU CI N
debe plasmarse en un rgimen constitucional son las ispin
de las fuerzas sociales y polticas de un Estado.
Para Fernando L assalle una Constitucin no sera tal, ; ;
fleja la realidad poltica de un Estado, con ello, nos quien- srnt i l M
que una Constitucin refleja la realidad. Por ejemplo, vamos . 1 i i | ) i
ner un absurdo para comprender mejor el pensamiento de l , ; i
imagnense que el da de maana, el Congreso de la U nin y l . i m
yora de las legislaturas de los estados decide que dejamos H <
una Federacin y nos convertimos en un Estado unitario, i si i m un
tambin se decide que en lugar de Presidente va a existir un I I H U KI I
ca. Si eso sucediera maana, carecera de valor porque no u U . i " '
las aspiraciones de los factores reales de poder en el Mxico de l m\
Todo rgimen posee una serie de hojas de papel en el que :; m
criben los principios fundamentales que rigen el funcionamiento !
Estado, en torno a los cuales se une su poblacin; ese docuim ni .
legal supremo que estructura y seala el funcionamiento de l . -i vial
del Estado, slo sera una hoja de papel, si no corresponde o n I M
realidad.
A nte ello, L assalle dice que hay dos tipos de Constitucin i .
Constitucin real y la formal. L a primera es efectiva porque coi i .
ponde a la expresin de los factores reales de poder, y la otra, u nn , i
mente es una hoja de papel. S i bien, no existe una Constitucin t | i n
en rigor sea perfectamente real, lo ideal es que mantengan vif.cih M
sus principios esenciales. A ctualmente en Mxico, dada la co nf n
macin de fuerzas al interior del Congreso, se ha pretendido < | i i r
nuestra Constitucin se identifique cada da ms con las t ran:; l < > i
maciones que experimenta nuestra sociedad.
Para Fernando L assalle
2
los problemas constitucionales no
problemas jurdicos, sino problemas del poder, y por lo tanto, son i u u
blemas polticos. No debemos confundir las palabras de L assallr
la justificacin en una Constitucin de todo tipo de fuerzas poli 1 1 <
es decir, la tesis de Fernando L assalle no quiere decir que si h; iy m
tereses de grupos o personas autoritarias, con una seria de vici"
intereses contrarios a la sociedad, tengan precisamente que prc\ uli
cer dentro de los parmetros constitucionales. Por el contrario, drn
tro de la tesis de Fernando L assalle est que los factores realc:, < l<
2
Para L assalle, el derecho debera prevalecer sobre el poder, pero ocurre ( mi i
contrario hasta que el Derecho acumula la cantidad suficiente de poder para V CI H n
al poder del desafuero y la arbitrariedad. Pero como l amaba la libertad, escribi < | i i
slo en la democracia est el Derecho en todo su esplendor y que pronto en ell; i '
ra el poder. Carpizo, Jorge; Estudios Constitucionales, Ed. Porra-U NA M, M. l i
1994, p. 41.
Kl , CO NCKI TO Dli CO NS TI TU CI N 3y
i l . i t i con la esencia misma del ser humano que convive
0 l i ' i l ml . v est a convivencia debe sustentarse en los valores que
i t i rvi m l . i evoluci n del ser humano y su sociedad.
1
nmml l e | ) l . i ni ea que "el da en que la sociedad tenga el poder,
U n i cMpl i ndecorn los propios principios constitucionales".
Mi ni t i bi en, l i br que preguntarnos porqu en algunos pases
1 rn hi ^ L -i l en-a hay monarqua parlamentaria, y no en otros como
I on U ni dos donde prevalece una repblica presidencial. Bsica-
u< Mr del i e a que cada nacin, en el desarrollo histrico de sus
melones polticas y culturales, ha definido su manera de es-
i m MI rl poder. Es decir, sus factores de poder han trazado su
H M lumia de organizacin poltica. A s en cada pas, existe una
t i t i cmni u que refleja sus valores particulares en su rgimen
-i l t uci onal , en virtud de la forma en que la sociedad y los grupos
mi rt i M contemplan el ejercicio del poder.
3.3. CO NCEPTO DE CONSTITUCIN DE CA R L SCH MITT
1
MI ! B chmit es uno de los principales tericos de la Constitucin
mlrmbro de la escuela prusiana, su pensamiento lo analizare-
n pnrt l r de la presentacin extraordinaria que realiza Jorge Ca-
V MI la cual nos dice que para Schmitt existen cuatro conceptos
oi i r l l l uci n: el absoluto, el relativo, el positivo y el ideal.
I , M Constitucin en el sentido absoluto se puede examinar como
un
1
y como deber ser. Desde el punto de vista del ser, Schmitt
I I O M plantea que "una Constitucin es el conjunto de relaciones
) | i i r H C desarrollan en una sociedad". V isto de esa manera,
Mchmi t t nos dice que al tener una concepcin absoluta del ser
ilr una Constitucin podemos subdividirla en tres acepciones:
l ) como unidad; ii) como forma de gobierno; y, iii) como fuerza
v rtirrga.
i H undo Schmitt se refiere a la Constitucin como unidad, la
1 1 - como la convergencia del orden social. No slo se trata de
i rt na ce normas o relaciones jurdicas, sino de un conjunto
eluciones sociales el ser mismo de la comunidad es algo as
i n l i rxi.stcncia poltica de la comunidad, pero sin referirse toda-
-t un NH l cma jurdico, sino simplemente a una comunidad;
i| A l al udi r a la Constitucin como forma de gobierno, Schmitt
i puco N< : refiere a un sistema de preceptos jurdicos, sino a la ma-
n i I r ncr de la comunidad (monarqua, repblica, aristocracia,
memela, etc) . Desde ese punto de vista, el Estado es una Consti-
l i > n, WM sta democrtica, monrquica, o republicana.
40
TKOKIA DKL A l' O NS TI TU CI N
iii. Como fuerza y energa, la Constitucin cobra un; i < l m. n,
especial, sustentada en la actividad y la lucha. Es el rrx i i l l ni l n I | M
intereses contrapuestos.
L a concepcin absoluta de S chmitt, nos dice que la Consi i l n.
es una unidad, es una forma de gobierno, es fuerza y ene-I I -. M i
desde el punto de vista del ser debemos insistir en que no se < | > n
san todas estas concepciones como un sistema jurdico. KM< nni bl i i
como deber ser, la Constitucin en sentido absoluto, es la noni ui I | P
normas,' o sea, es la normacin total de la vida del Esl; ido. ( ' mi l
quier acto jurdico tiene como referente un sistema que cuni i MU
la Constitucin.
L a Constitucin en sentido relativo significa simplemenh '
criterio formal de la Constitucin, como cdigo o docni m Mi -
supremo.
El concepto positivo de Constitucin, es la "Piedra de Tn< | n.
de su teora. Schmitt dice que la Constitucin es la dr< i
poltica del titular del poder constituyente. Es decir, l i s < l <
siones polticas fundamentales implican, desde su sentido | > n
sitivo, que en todo Estado hay decisiones que son la ! KI : ; < < l <
un sistema jurdico y de la organizacin del todo estatal.
;
S i tomamos la Constitucin veremos que existen varias di ::| ", i
ciones polticas fundamentales: divisin de poderes, soberani.i | > n
pular, forma de gobierno, sistema federal, etc. El concepo !
decisiones polticas fundamentales, es el punto ms fino de la I r. . ,
de Schmitt. B ajo la tesis del sentido positivo, una Constitucin <
un conjunto de decisiones polticas fundamentales y sus leyes con
titucionales son las normas que desarrollan esas decisiones pol n
cas fundamentales.
En sentido ideal, la Constitucin vara en razn de la cl ; r. < - i <
ideales que convergen en ella, dependiendo el desarrollo 1 1 1
rico de la nacin, los factores sociales, sociolgicos, o ecoim
micos. Esos idearios son el sentido ideal de una Constitu u > n
los cuales son trazados por las fuerzas polticas del Estado . i .
que se trate.
3
En sentido positivo la Constitucin significa "decisin poltica del t t u hn . 1 - i
poder constituyente", son determinaciones, decisiones que afectan al mismo s< i
cial. L a base de ese sentido positivo estriba en la distincin entre Constitucin y LJ
Constitucional, ya que la Constitucin slo se integra por las decisiones f undaj n< ni
les, por esos principios esenciales, y todas las dems normas contenidas en el I nl l H n
denominado Cdigo S upremo son L eyes Constitucionales pero no Constitucin. ( J I M
es el corazn y el alma de todo orden jurdico. Carpizo, Jorge; Estudios Constitu > n < \
les, Ed. Porra-U NA M, Mxico, 1994, p. 34.
K l , CONl ' Kl TO DIOCONS TITUCIN 41
1' m ejemplo, en la Constitucin Weimar de 1919, se plasmaban
i es polticas y sociales caractersticas de la A lemania de prin-
drl siglo X X .
4
En la Constitucin mexicana se plasmaron deci-
i I xjlticas fundamentales sustentadas en el ideario de la
mcin, las cuales implicaban decisiones sociales muy impor-
A s, la Constitucin en sentido ideal, no es sino la concep-
de los idearios y principios polticos que se plasman en una
. l i l ucin.
3.4. EL CO NCEPTO DE CONSTITUCIN DE H A NS KEL S EN
11; i i i s Kelsen es el ms grande e importante ius-positivista. El
i ' i . . i . :-,or de la escuela de V iena, es uno de los autores ms influyen-
i i -I d mundo jurdico. Actualmente sus conceptos son tiles, y los
| u me i pales se ubican en su "Teora Pura del Derecho y del Estado".
I ' MI . i Kelsen el vocablo "constitucin" tiene dos sentidos, un sentido
o jurdico, y un sentido jurdico-positivo.
< .) uiz el concepto lgico-jurdico de "Constitucin", es uno de los
| I H menos se conoce del profesor Kelsen, pese a que sin su conoc-
ni n- u t o , no se pueda comprender de manera cabal su teora de la
1
imstitucin, debido a que dicha acepcin es un cimiento bsico.
l' ; ira Kelsen, la Constitucin en su sentido lgico-jurdico, es la
( u n n a fundamental o hiptesis bsica; la cual no es creada confor-
H I I M un procedimiento jurdico y, por lo tanto, no es una norma
11" , i i iva, debido a que nadie la ha regulado y a que no es producto
> ! una estructura jurdica, slo es un supuesto bsico. Precisamen-
te, a partir de esa hiptesis, se va a conformar el orden jurdico,
i nvo contenido est subordinado a la norma fundamental, sobre la
i u; 11 radica la validez de las normas que constituyen el sistema
MU ulico.
Por su parte, una Constitucin en el sentido jurdico-positivo, se
' nr.lenta en el concepto lgico-jurdico, porque la Constitucin es un
-u i puesto que le otorga validez al sistema jurdico en su conjunto, y
n esa norma fundamental descansa todo el sistema jurdico.
En la formulacin que hace Kelsen sobre la Constitucin, es in-
dispensable desde el punto de vista terico, el vocablo lgico-jurdico
( | ue responde a una necesidad terica. Si observamos que en la teo-
i i . i kelseniana se requiere de la existencia de un supuesto unitario
i L a Constitucin de Weimar, del 11 de agosto de 1919, antecesora de la B onn,
I I H l. -i primera en tratar de resolver las dificultades metodolgicas entre el antiguo
i mperi o alemn centralista y la Repblica Federal. A rnaiz A migo, A urora; Derecho
i ' institucional Mexicano, Ed. Trillas, Mxico, 1990, p. 181.
42
TEO R A I ) KL A CO NS TI TU CI N
1) KCO NS TI TU CI N 43
para poder fundamentar las caractersticas del orden jurdico, todo
orden jurdico para que sea tal; debe tener unidad y jerarqua, y con
ello, los actos y las relaciones jurdicas tendrn coherencia.
5
En el concepto jurdico-positivo, la Constitucin ya no es un su-
puesto, es una concepcin de otra naturaleza, es una norma puesta,
no supuesta. L a Constitucin en este sentido nace como un grado
inmediatamente inferior al de la Constitucin en su sentido lgico-,
jurdico. L a Constitucin en el sentido jurdico-positivo puede ser
contemplada en dos sentidos, en un sentido material y formal.
R ecapitulando, la Constitucin en su sentido material tiene tres
contenidos: el proceso de creacin de las normas jurdicas genera-
les, las normas referentes a los rganos del Estado y sus competen-
cias, y las relaciones de los hombres con el poder estatal. En tanto
que en su sentido formal,
6
hay una distincin entre las leyes ordina-
rias y las leyes constitucionales; es decir, existen normas para su
creacin y modificacin mediante un procedimiento especial, que se
agota tambin a travs de uno o ms rganos especiales, distintos a
los abocados para reformar las leyes ordinarias o leyes secundarias.
El contenido de los artculos 71 y 72 de nuestra Carta Magna,
contiene el proceso legislativo de carcter federal, el cual consiste en
un procedimiento ordinario para la creacin, modificacin o adicin
de una ley. En este procedimiento hay una Cmara originaria y otra
revisora, adems de un mecanismo que describe el propio artculo
72, que nos permite llevar a cabo una serie de acuerdos con miras a
generar leyes consensadas entre todas las fuerzas polticas. En
cuanto al desarrollo del procedimiento, intervienen la cmara de ori-
gen, que en ocasiones es la Cmara de Diputados, pero no siempre.
Incluso, slo en tres supuestos es obligatorio que sea la Cmara de
Diputados: en materia de impuestos o contribuciones; en declara-
cin de guerra; y, en emprstitos o crditos internacionales.
S se tratara de una reforma constitucional, entonces tendra-
mos que irnos a lo que dice el artculo 135 de nuestra carta magna,
el cual establece un procedimiento ms complejo que el previsto, en el
artculo 72, porque adems de la aprobacin por ambas cmaras, se
requiere que haya ratificacin de la mayora de las legislaturas de
5
L a formulacin de este sentido de Constitucin responde a una necesidad te-
rica, estriba en la necesidad de partir de un "supuesto unitario que fundamente la
unidad del orden jurdico estatal en la' multitud de actos jurdicos estatales y permita
comprender como relaciones jurdicas una serie de situaciones fcticas de poder".
Carpizo, Jorge; Estudios Constitucionales, Ed. Porra-U NA M, Mxico, 1994, p. 35.
L a Constitucin en sentido formal slo existe cuando hay una Constitucin
escrita, o sea que no se halla en los pases de norma fundamental consuetudinaria.
Id. Carpizo, Jorge, p. 37.
los estados. Por lo tanto, de la lectura de los artculos 71, 72 y 135
constitucional vemos con claridad el concepto de Constitucin de
I l; ms Kelsen con un carcter de constitucin formal.
3 .5 . EL CO NCEPTO DE CONSTITUCIN DE H ER MN H EL L ER
Si tratamos de conceptualizar quien ha sido H ermn H eller en el
mundo del estudio del derecho y del Estado, despus de analizar a
Kelsen, H eller sera algo como " una vuelta a la vida" en el estudio de
la poltica. Una vez analizado Kelsen, que en rigor es un formalista,
el ms notable ius-positivista, H eller es el gran socilogo. Su anli-
sis es mucho ms cercano a las vivencias sociales y, por supuesto,
esta ptica la refleja en su concepto de Constitucin. H eller distin-
gue tres matices en su concepto de Constitucin: a) Constitucin
como ciencia de la realidad; b) Constitucin jurdica destacada; y,
c) Constitucin escrita.
L a primera concepcin es la ms importante en la tesis helle-
riana, pareciera que al aludir a este concepto se refiriere a la vida
misma de la comunidad, a la Constitucin como una suerte de efec-
tividad de la conducta de los hombres en sociedad. Desde esa ptica
hay una normalidad normada que organiza a la sociedad.
En este contexto "normalidad normada" significa, la regulacin
jurdica de la conducta de los seres humanos. Para entender la
Constitucin en el sentido de la ciencia de la realidad a que alude
H eller, observamos que la normalidad se ajusta a la expresin jur-
dica que se sustenta en la realidad social. En sntesis, el ser debe
corresponder al deber ser, eso significa Constitucin en el sentido
de ciencia de la realidad.
L a concepcin de normatividad de H eller consiste en el estableci-
miento de una serie de reglas aceptadas por la sociedad a las cuales
se somete. Para H ermn H eller no debe separarse la normalidad de
la normatividad. Dira H eller, cuando corresponde el ser al deber ser
en la vida de una sociedad, nos encontramos en presencia de una
Constitucin poltica,
7
porque slo puede concebirse bajo esta ptica
cuando las normas se ajustan a la realidad. Esta normalidad tiene
que ser fortalecida y completada por la normatividad, tiene que ha-
ber una serie de elementos de valoracin jurdica formal que expli-
quen esa vida de la normalidad.
7
En el Concepto de Constitucin no podemos separar completamente de la nor-
matividad, el ser y el deber ser, en esta forma una Constitucin poltica slo puede
concebirse como un ser al que dan forma las normas. Id. Carpizo, Jorge, p. 38.
44
t'O NSTl TUC l N
Esta Constitucin normada, ya no slo son rglaos j uri dn u ni
torizadas por el Estado, como considera Kelsen; adems, tienen < | i i n
haber elementos propios de la interaccin social, elementos cul i i u
les y trmanos, y una serie de elementos normados c~ue i rnpl - un i -
vida societaria bajo la ptica de una Constitucin norzrnada j m i < l n . 1
mente. Esto es, no slo reglas jurdicas autorizadas por el K: . i . nl < i
sino complementadas por elementos constitucionales?, no nori i i nt l nn
o sin ian carcter jurdico.
8
El siguiente matiz es el de una Constitucin jurd ica desl i cj ut i
Cuando H ermn H eller se refiere a este matiz, est acudiendo
deber ser. H eller pretende lograr una continuidad histrica y M
mtca- de la Constitucin real, una especie de conexiin en
estructura conformada por normas y la emancipacin de un. i < i >
de valores vinculados a la realidad social. Parte de la- existenci.. . 1.
una sistematizacin de la realidad jurdica cotidiana, que s< - nmni
fiesta en la cooperacin entre los hombres para conformar un i l . n t
normativo.
Esta concepcin tan abstracta, nos permite entender que H .l <
ber ser es resultado de la continuidad histrica de un planrim I M. . I ,
vo, que de manera sistemtica se formaliza en una Cnsulm H > M
real, por lo tanto, es un plan normativo que trasciende de -,< -m i >
cin en generacin y que se refleja de manera sistemtica en i .
Constitucin como un " deber ser" de la sociedad, el cixal es resp. i '
do por ser un producto depurado a travs de las generaciones.
El tercer matiz que da a la Constitucin H ermn JH eller es i n.
sencillo, se refiere al concepto de Constitucin escrita o docuim ut o
codifica.do, legal y supremo, que contiene diversas disposicin' i | i n
regulan la vida poltica de las sociedades.
9
3.6. EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN DE
MA NU EL G A R CA PEL AYO
Garca Pelayo trata de hacer una sistematizacin ciistint;i < l < I fl
Constitucin. Para l existen tres conceptos de Constitiicin, el ron
8
A partir del prrafo citado, es como se puede explicar la per-nianenci.-i < i < | |
norma a pesar del cambio continuo de la realidad social, ya que los elementos mu i .
tucionales no normados que se expresan en los elementos normados , pero no i m nl i
eos, van transformndose en la vida cotidiana, y as un mismo precepto expni m< n i <
un cambio de interpretacin y se conserva la continuidad del Derecho. Id. < ' ; n| > i n
Jorge, p. 39.
9
L a declaracin del derecho por escrito se hace necesaria despus de un c. -i i i i l i t n
violento en la estructura del poder. L a Constitucin moderna no se carcteri/ ,; i \ n l . i
forma escrita, sino por la circunstancia de que la estructura total c3el Estado i l < l < >
estar plasmada en un documento escrito nico. Id. Carpizo, Jorge, p. 39.
I CL CO NCEPTO DE CO NS TI TU CI N 45
. i l normativo, el concepto histrico tradicional y el concep-
- I . > i ' | i n.
i u ; i I DO S de sintetizar su pensamiento diramos que la con-
i ur le da a la constitucin racional se base en la idea del
- i - l i l " i . i l burgus, mientras que la concepcin histrica se basa
i < l c legitimidad y la concepcin sociolgica en la idea de
i u i ' l Dr. Jorge Carpizo nos dice que la tipologa de Garca
"i i cf l eee a que cada uno de esos tipos descansa sobre una de
l i n i p. i l es corrientes polticas y sociales de su poca, y que so-
U' l r MU , i i i ; i l i si s constitucional precisamente a esas corrientes del
-m enl o del siglo X I X y X X .
i i repto racional-normativo
10
es el concepto ms cercano a
i '
1 1 1
' 1 1 adicional de la teora del Estado. En este concepto coloca
i n. i jurdico constitucional en consonancia con el concepto de
I " hheral burgus. Dicho concepto parte de la tesis de que debe
i i i en la vida del Estado un sistema jurdico que resuelva ca-
. mi ent e los eventuales conflictos entre los particulares, de tal
i i que a travs de ese sistema racional, se resuelvan l as inci-
I N de la vida del Estado. Es decir, la Constitucin crea la fic-
h < | i i e el Estado es indispensable para la vida en sociedad. L a
1 1 licin se convierte bajo esa ptica, en un mandamiento ra-
i l que sistematiza las posibilidades de la vida poltica del Estado
i ' i , :i< lemas, al despersonalizar la nocin de soberana, declara a
institucin como soberana, porque tiene el poder supremo de
> lelerminacin y autolimitacin de la vida en sociedad. V a a ra-
i h/ . i r la vida en sociedad, para solucionar los problemas y vici-
"l ex que se presenten.
L ' i Constitucin en ese contexto se coloca en una posicin su-
i para la vida social, porque toda la vida estatal se har con
( , !( ) a las normas constitucionales que son predeterminadoras de
i nl ; i social. S e concibe as a la Constitucin como un ente abstrac-
i n H .-ijo esa concepcin la Constitucin es un documento a travs
I ' I cual el sistema normativo otorga viabilidad a la vida estatal; es
un < oncepto mediante el cual hay una ordenacin total del Estado
< i u < resuelve los casos particulares de la vida en sociedad; tambin,
* t 1 1 . 1 vs de la Constitucin prevalece la razn estatal que permite el
( H i l en, la seguridad y la estabilidad poltica de un pas.
10
El concepto racional-normativo establece una limitacin del Estado cuando
H n:i l ; i la garanta de los derechos individuales, la divisin de poderes y la desperso-
M > l i .icin de la nocin de soberana, al declarar que la Constitucin es soberana. Id.
. i ni j -c Carpizo, p. 40.
46
TKO KMA 1) 10 LA CONS TITUCIN
Ningn otro poder ms que el de la Constitucin de un Estado
es supremo. No se puede actuar ms all de las normas jurdicas
que establece la Constitucin, o que derivan de ella. Empero, la pro-
pa Constitucin va cambiando conforme a la propia realidad social,
pero aunque cambie, existen principios que son inmutables. Por
ello, es menester que la Constitucin sea escrita en obsequio de la
seguridad jurdica del Estado.
H ay un poder constituyente (soberano) y un poder constituido
(representativo) , al cual diferencia el concepto racional-normativo y,
bajo esta ptica, las normas constitucionales lo son por su conteni-
do, pero tambin porque estn en un documento legal supremo.
Por otra parte, el concepto histrico tradicional, nace como una
reaccin al concepto racional normativo que est vinculado al Esta-
do liberal burgus. A diferencia de la concepcin racional normativa
cuyo postulado es estrictamente la razn, el concepto histrico tra-
dicional es una consecuencia del devenir histrico de cada nacin.
Por eso, la concepcin histrico tradicional es una visin conservado-
ra cuyos alcances son resultado de las transformaciones histricas.
Desde esta ptica la Constitucin se va creando en el devenir
histrico, por usos y costumbres, no tiene nada que ver con la pla-
nificacin y la razn humana. Una postura menos radical al respec-
to, es que precisamente el devenir histrico coincide con la razn y,
por lo tanto, existen algunos aspectos del constitucionalismo de una
nacin que pueden ser planificados, producto precisamente de la
visin prospectiva de una sociedad.
En la concepcin histrico tradicional, a diferencia de la primera
que analizamos, no es indispensable que haya una Constitucin es-
crita, porque el propio devenir histrico va conformando el ser cons-
titucional. L as costumbres y los usos conforman ese ser tradicional,
ese ser histrico que denominamos Constitucin.
Por su parte, la concepcin sociolgica es totalmente distinta a
las anteriores. Esta concepcin nos seala Garca Pelayo,
11
es el ori-
gen de las constituciones de carcter social. Concibe que tanto el
derecho, la cultura y la poltica se deben de analizar cientficamente.
B ajo la concepcin sociolgica se relativiza la poltica, el derecho y la
cultura en situaciones de carcter social, incluso, se relativizan a
las situaciones sociales.
En este caso, la Constitucin no es un deber ser sino un ser;
bajo esta concepcin, en contrapartida a la concepcin histrico tra-
1
! Se entiende por sociologismo "una concepcin cientfica y una actitud mental
que de manera ms o menos intensa y extensa relativiza la poltica, el derecho y la
cultura a situaciones sociales". Id. Jorge Carpizo, p. 40.
Kl , t' O NCKI TO I) K CO NS TI TU CI N 47
l i ri onal , la Constitucin es producto del presente y no del devenir ni
< ! pasado histrico, es una situacin social que est activa, que se
vi ve momento a momento, es el resultado de los factores sociales y
econmicos del presente.
En sntesis, Garca Pelayo plantea tres concepciones, la prime-
f i i , expresin del Estado liberal burgus, en la segunda una con-
de la Constitucin bajo la ptica tradicional, y en la tercera
I M Constitucin bajo una ptica sociolgica. L a primera nos dio la
nl c i de validez, la segunda la idea de legitimidad y la tercera la idea
le vigencia.
Otro de los aspectos que nos ensea con toda claridad Garca Pe-
l.iyo es que existe una gran carga ideolgica en el concepto de Consti-
( ucin. Est claro que en la ciencia del Derecho Constitucional tiene
u i Kt gran importancia el concepto racional normativo y los liberales
defendern a capa y espada este concepto. El concepto histrico-tra-
dicional tiene un contenido que ser defendido por los conservadores
( | L .ie existen en toda sociedad, y el concepto sociolgico ser defendido
por los grandes revolucionarios y, particularmente, los socialistas
cjuienes buscarn una sociedad ms justa y ms humana que res-
ponda a las necesidades del cambio de la sociedad actual.
Sin embargo, no perdamos de vista que la primera concepcin,
la racional normativa, fue aquella que en alguna medida contribuy
n los primeros elementos de teorizacin de nuestro Derecho Consti-
I ucional.
3.7. EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN PARA OTROS AUTORES
Aristteles.
12
El gran pensador Estagirita, no solamente tuvo im-
pacto en la filosofa y en la metodologa de la lgica y de la tica, sino
tambin en la conformacin de la ciencia poltica y en la primera con-
cepcin que se tuvo de muchas definiciones polticas; evidentemente,
en su obra encontramos una tipologa de la Constitucin. Aristteles
aludi tcnicamente a una tipologa de la Constitucin, pero nunca
formul una teora sistematizada acerca de ella, nunca tuvo la in-
tencin de codificar de manera cientfica un estudio consistente so-
bre la Constitucin.
Sin embargo, podemos decir que Aristteles tuvo una visin de
la Constitucin en los siguientes aspectos: a) Se puede estudiar a la
12
El gran filsofo griego alguna vez manifest: "vivir conforme a la Constitucin
no es una esclavitud, sino en ella se encuentra proteccin y una garanta de felicidad,
por esto deben existir tribunales que juzguen los atentados contra la Norma Funda-
mental". Id. Jorge Carpizo, p. 42.
-ro TECNI A DKI ,A CO NS TI TU CI N
Constitucin como una realidad, lo que estamos diciendo es que
una Constitucin desde esta ptica, es el acontecer de la vida de la
comunidad, es la vida misma de la sociedad y el Estado, la exis-
tencia de una comunidad armonizada u organizada polticamente;
b) Tambin en el pensamiento de A ristteles se puede distinguir a
la Constitucin como una organizacin, en ese sentido se refiere a la
forma de organizar las maneras polticas de la realidad; c) Dira Aris-
tteles que se puede estudiar a la Constitucin como lege ferenda,
es decir, todo gobernante tiene que analizar cul es la mejor Consti-
tucin para un Estado, las mejores formas, en virtud de las cuales,
se organiza mejor el Estado para la realizacin de sus fines, para
realizar los fines de la comunidad.
Cuando A ristteles hace el anlisis de las tipologas polticas,
llega a una conclusin muy interesante: ni la monarqua, ni las oli-
garquas, ni las democracias son idneas, sino que las mejores
constituciones son aquellas que son mixtas, o sea aquellas que
tienen combinados elementos aristocrticos, monrquicos y demo-
crticos.
Kan Loeweinstein.Es un autor que se debe tener muy presente
en la actualidad debido a que es de los grandes constitucionalistas,
no solamente por su concepcin a cerca de la materia, sino por su
claridad de expresin y pensamiento. L oeweinstein es uno de los
grandes realistas del estudio del Derecho Constitucional en la poca
contempornea.
Plantea que en toda sociedad existe una Constitucin real u on-
tolgica. Una Constitucin ontolgica es el ser de cada sociedad, es
la cultura social real, son las formas de conducta reconocidas, son
los principios polticos en los que se basa toda comunidad, y que se
formaliza en una Constitucin escrita.
Georges Burdeau.Para este autor, una Constitucin es el sa-
tus del poder poltico convertido en instituciones estatales. L a Cons-
titucin es la institucionalizacin del poder.
Maurce Hauriou.Dice que la Constitucin es un conjunto de
reglas en materia de gobierno y de la vida de la comunidad. L a
Constitucin de un Estado, es un conjunto de reglas que son relati-
vas al gobierno y a la vida de la comunidad estatal.
Esas reglas se refieren a la existencia fundamental de la comu-
nidad. Entonces bajo la ptica de este autor, el poder poltico no
nicamente se refleja en reglas jurdicas, sino que el poder poltico
debe reflejarse en reglas especiales que son las que conforman la
Constitucin, reglas especiales que se refieren a normas fundamen-
tales porque lo que regulan es la existencia fundamental del Estado.
Kl . C O NC KITO I)K C O NSTITUC IN 49
Ks el ser poltico fundamental, no cualquier regla jurdica sino aque-
l l . -i s que se refieren a la vida fundamental de la comunidad.
Entre los autores mexicanos encontramos algunos muy destaca-
dos en la segunda mitad del siglo XX: Felipe Tena Ramrez, Mario de
l . ' i Cueva, Ignacio Burgoa, y que decir de Jorge Carpizo.
Mao de la Cueva, es citado en el Derecho Constitucional por su
concepcin de Constitucin, la cual es muy completa. A firma que
hay una Constitucin dirigida o creada, y que esa Constitucin es la
fuente formal del derecho. A firma De la Cueva, que la Constitucin
como fuente primaria, esta colocada por encima del Estado, del Es-
lado de Derecho.
Para este autor mexicano, la Constitucin contiene la esencia po-
ltica y la esencia jurdica de una comunidad, y as, con ese carcter
de fuente primaria, de ella emanan todas las normas de la conducta
de los hombres y no solamente de ella van a emanar, la fuente de
todas las normas de la conducta de los hombres, sino que tambin
va a determinar la estructura y funcionamiento del Estado.
L a Constitucin vivida o creada es la fuente formal del derecho.
De la Cueva se refiere con ello, a que es la nica fuente que posee el
carcter de primaria; o sea, colocada por encima del Estado, por lo
tanto contiene la esencia del orden poltico y jurdico. Por ser la
fuente primara, de ella van a emanar todas las normas de la con-
ducta de los hombres, pero no solamente eso, sino tambin la es-
tructura y el funcionamiento o la actividad del propio Estado. L a
idea que tiene De la Cueva sobre la Constitucin, es una idea que
tiene tambin elementos materiales y estructurales muy importan-
tes, es una concepcin muy completa.
Jorge Carpizo.Este autor en sus "Estudios Constitucionales",
nos obsequia una clara descripcin de la Constitucin, de las teo-
ras, posturas y corrientes que ha habido en torno a ella. A dems de
esta gran contribucin, tambin analiza el concepto desde diversos
ngulos, y nos dice que la palabra Constitucin, como tal, es una
palabra que tiene diversos significados, es una palabra multvoca.
As, cuando existe cierto orden que permite que se efecten he-
chos entre gobernantes y gobernados hay una Constitucin. Nos
describe Carpizo que se puede contemplar a la Constitucin desde
diversos ngulos, desde el ngulo econmico, sociolgico, poltico,
histrico y jurdico, y desde el punto de vista jurdico, vemos la vida
normada de un pas, y que el Derecho Constitucional ser la estruc-
tura del funcionamiento del Estado.
Carpizo tambin nos dice que una Constitucin es un juego dia-
lctico entre el ser y el deber ser, la Constitucin de un pas es din-
mica, es un duelo permanente entre el ser y el deber ser, un duelo
50
TEO R A DE L A CO NS TI TU CI N
permanente entre la norma y la realidad.
13
L a norma puede ir ms
all de la realidad, forzar a sta para lograr que se adecu a ella,
pero con un lmite: que no trate de violentar esa realidad en nada
que infrinja la dignidad, la libertad y la igualdad humana.
Para finalizar, Carpizo dice que la Constitucin puede ser con-
templada desde dos ngulos, como una Constitucin material y
como una Constitucin formal. L a Constitucin material ser el con-
tenido de derechos que tenemos los hombres frente al Estado, esa
organizacin, atribuciones y competencias estn en la Constitucin,
es el contenido mismo de la Constitucin. Desde el punto de vista
formal, es el documento donde estn esas normas constitucionales,
las cuales solamente se pueden modificar por un procedimiento
especial.
R emata Carpizo: " todo Estado tiene una Constitucin material,
contiene una see de normas relativas a cmo se organiza el propio
Estado, qu relacin tiene con los hombres de ese Estado, etc, pero no
todo Estado tiene un documento legal supremo" .
El planteamiento de Jorge Carpizo sobre la concepcin de la
Constitucin es todo un estudio en el que hace una suerte de sntesis
entre los grandes pensadores acerca del concepto de Constitucin. Es
una de las grandes aportaciones que hace el Doctor Jorge Carpizo.
13
L a realidad el ser determina la norma en cuanto realmente acontece algo
que puede estar o no de acuerdo con la norma, pero sta a su vez influye y determina
a la realidad en cuanto varios preceptos suyos se van imponiendo sobre ese ser y van
alcanzando vigencia preceptos que slo eran ideales. Id, Jorge Carpizo, p. 43.
U NI DA D 4
CL A SIFICA CI N DE L AS CONSTITUCIONES
4.1 . SEGN su FO R MU L A CI N JU R DI CA
Diversas han sido las clasificaciones de las constituciones en el
estudio del Derecho Constitucional. En este apartado conoceremos
un tipo de clasificacin tradicional de las constituciones que se han
dado en el mundo occidental, para comprender de esa manera, con
mayor claridad los primeros esfuerzos serios en el desarrollo del
tema.
En efecto, existe una clasificacin que ha sido clsica, en virtud
de la cual, se conoce a las constituciones como escritas y no escri-
tas. El maestro Daniel Moreno
1
denomina a esa clasificacin segn
su "forma jurdica". Se entiende como Constitucin escrita al docu-
mento en el que se plasman los principios fundamentales sobre los
que descansa la organizacin, los lmites y las facultades del Esta-
do, as como deberes y derechos de los individuos; es el texto espec-
fico que contiene la totalidad o casi la totalidad de las normas
bsicas. En tanto que en la Constitucin no escrita o consuetudina-
ria, no existe un texto especfico que contenga la totalidad, o casi la
totalidad de las normas bsicas.
Es una clasificacin clsica, porque ha sido abordada por diver-
sos autores en el mundo, durante muchas dcadas e, incluso, desde
las primeras nociones que se elaboraron en esta materia. Es una
clasificacin que adems de su espritu pedaggico, tambin con-
templa otras ventajas que citaremos a continuacin.
Respecto de esta clasificacin, considera Esmein que es preferi-
ble una Constitucin escrita a otra que no es escrita o consuetudi-
naria, debido a que una Constitucin escrita permite una mayor
certidumbre jurdica y concede ventajas de tcnica jurdica. En efec-
to, otorga mayor certidumbre jurdica, porque se conoce con mayor
precisin qu normas son constitucionales y cules no lo son y,
1
Moreno, Daniel; Derecho Constitucional Mexicano, Ed. Fax, Mxico, 1990, p. 15.
51
52
TEO R A DE L A CO NS TI TU CI N
otorga mayores ventajas, debido a que es ms sencillo ubicar la je-
rarqua y la unidad del sistema jurdico en un rgimen de Constitu-
cin escrita, debido a que automticamente se coloca en la cspide
de ese rgimen jurdico el documento constitucional y, a partir de
ste, emanarn las dems instituciones de carcter legal.
Al analizar el pensamiento de Esmein, se concluyen tres venta-
jas de las constituciones escritas: a) la superioridad de la ley escrita
sobre la costumbre, lo cual se haba reconocido desde finales del si-
glo X V I I I , ya que desde entonces exista la necesidad de llevar a un
rango superior las reglas constitucionales; b) tambin desde el siglo
XV III es importante el reconocimiento del pacto social que implica
una Constitucin dictada por la soberana nacional, lo cual es inte-
resante desde la ptica de la legitimacin de los principios jurdicos
que emanan de la soberana nacional; c) en una Constitucin escrita
hay mayor claridad y precisin en cuanto al contenido constitucio-
nal y esto desde luego, elimina confusiones, y por lo tanto, evidente-
mente a contrario sensu en una Constitucin no escrita, es ms fcil
la ambigedad respecto de cules normas deben considerarse de ca-
rcter constitucional.
Cuando corresponde cursar esta materia es posible que los
alumnos conozcan, cules son las constituciones no escritas y que
prcticamente, hoy por hoy se dan por exclusin; pero evidentemen-
te la Constitucin no escrita ms conocida y ejemplificativa del
mundo, es sin duda la Constitucin del R eino U nido.
2
L a Constitu-
cin de los Estados U nidos de A mrica, amn de muchas otras como
la Francesa, son ejemplos tpicos de Constitucin escrita,
4.2. S EG N su R EFO R MA B I L I DA D
Segn su reformabilidad las constituciones se clasifican en rgi-
das y flexibles. L as constituciones rgidas son aquellas que requie-
ren de un procedimiento especial y complejo para su reformabilidad;
es decir, los procedimientos para la creacin, reforma o adicin de
las leyes constitucionales es distinto y ms complejo que los proce-
dimientos de las leyes ordinarias.
2
Se debe tener presente que en el caso de las constituciones consuetudinarias o
no escritas, no existe un texto especfico que contenga la totalidad o casi la totalidad
de las normas bsicas. El ejemplo clsico es la del R eino U nido, en la que hay una
serie de leyes comunes, de tradiciones y de prcticas que forman la organizacin jur-
dica bsica. Se renen convenciones, declaraciones de derechos y leyes ordinarias.
Id. Moreno, Daniel, p. 17.
1) 10 L A S CO NS TI TU CI O NES 53
Para efectos de nuestro curso, el primer caso que debemos citar
es la Constitucin Poltica de los Estados U nidos Mexicanos que se-
ala en su artculo 135 un procedimiento ms complejo que el pro-
cedimiento ordinario de creacin o reformabilidad legal. Para el
debido anlisis se debe observar lo dispuesto en los artculos 71 y
72 de la Constitucin, respecto de las leyes ordinarias, y comparar
el mecanismo que se dispone con lo relativo a las reformas constitu-
cionales, para las cuales habr que adoptar el artculo 135, en el
cual se establece un procedimiento ms complicado que el del ar-
tculo 72, porque en el caso del artculo 135, no basta con el proce-
dimiento de cmara revisora y cmara de origen que establece el
artculo 72, ah no se agota el procedimiento, sino que una vez lleva-
do a cabo el procedimiento a travs de estas dos cmaras, el proce-
dimiento del 135 ordena que adems de ello y con votacin de dos
terceras partes de los individuos presentes en cada cmara, se ob-
tenga despus la aprobacin de la mayora de las legislaturas de
los Estados y, con esto, est claro que el procedimiento es ms
complejo.
3
Esta clasificacin nos ensea cuestiones interesantes y apunta-
remos algunas de ellas: en la prctica las constituciones escritas
son tambin constituciones rgidas; es decir, cuando en un Estado
encontramos que existe Constitucin escrita, descubrimos que sta
tiene un procedimiento ms complejo de reforma o adicin que el
procedimiento para la creacin, reforma o adicin de una ley
ordinaria.
No obstante una crtica interesante a esta clasificacin es en el
sentido de que, de acuerdo con la dinmica poltica de cada pas,
el hecho de que exista en un rgimen jurdico mayor complejidad
para que se reforme o adicione la Constitucin, no significa necesa-
riamente que sea un autntico coto a los extremos de reformabilidad
de una Constitucin.
En efecto, parecera que el hecho de que exista en las constitu-
ciones escritas un procedimiento ms complejo para su reformabili-
dad, implica, en principio, que al haber mayor dificultad no sea tan
sencillo que se hagan reformas constitucionales, porque stas tie-
nen un cariz especial y de mayor jerarqua; sin embargo, en la reali-
3
Es importante tener claro el texto de los artculos 71, 72 y 135 y que se conoz-
ca lo que sobre el particular sealan autores como Garca Mynes, V illoro Torencio,
Diego V alads quin por cierto es de los especialistas en materia de reformabilidad
constitucionaly, particularmente, sobre las reformas que ha tenido el rgimen jur-
dico mexicano, y tambin a autores clsicos como es el caso de Tena R amrez, B ur-
goa O rhuela y Jorge Carpizo.
54
TEO R A DE L A CO NS TI TU CI N
dad nos encontramos, que no necesariamente el hecho de que exista
una Constitucin rgida, implica que haya gran dificultad para su
reformabilidad. Por ejemplo, en el caso mexicano, se han presentado
un sin nmero de reformas a la Constitucin de 1917 pese a ser
una Constitucin rgida.
Pero el tema debe analizarse con mayor cuidado, el procedimien-
to rgido no nada ms implica que haya un procedimiento ms com-
plejo, sino que tambin implica que haya mayor participacin de las
instancias del poder y de los rganos estatales de una nacin. Debe-
rnos anotar que en el caso mexicano, debido a la evolucin de su
sistema jurdico y dada la naturaleza constitucional y poltica que
experimenta con motivo de la evolucin democrtica, es mucho
ms complejo que haya una reforma constitucional que lo que ocu-
rra apenas hace unos aos, donde no haba en el Congreso una in-
tegracin ms equilibrada entre las fuerzas polticas representativas
del pas.
A qu se debe esto?, reiteramos con precisin: se debe a que es
necesaria una votacin especial, de acuerdo con el artculo 135 en
ambas cmaras; se requiere de mayora absoluta de dos terceras
partes de los miembros de cada cmara para poder reformar la Car-
ta Magna, y eso, debido a la pluralidad con que se expresa el Mxico
de hoy, requiere de una labor ms honda de concertacin y acuerdo
poltico, debido a que ningn partido poltico tiene la mayora necesa-
ria por s mismo que le permitiese esa reformabilidad constitucional.
A simismo, existe la posibilidad de que ese fenmeno se reproduzca
en la mayora de los Congresos de los Estados, en los que tambin
se tendra que hacer un amplio ejercicio de concertacin y arduo
trabajo poltico que favorezca la bsqueda de acuerdos y consensos
legtimos en un pas cada vez ms democrtico y participativo.
Este tema de la reformabilidad constitucional es un tema intere-
sante que abordaremos a detalle ms adelante; slo apuntaremos
aqu que el Poder Constituyente Permanente o poder reformador, es
aquel poder que reforma y adiciona la Constitucin y, que como tal,
est por encima de los poderes constituidos. Ese poder constituyen-
te permanente lo componen las instancias que se deben acotar para
reformar y adicionar el texto constitucional, con los lmites y forma-
lidades que la propia Constitucin seale. Ese poder constituyente
se ubica en el artculo 135 constitucional, y es un caso distinto al
poder constituyente originario, que es, quien precisamente, crea la
Constitucin.
Por otra parte, es interesante apuntar que si analizamos la Cons-
titucin de los Estados U nidos de A mrica, observaremos dos proce-
CI . A S I KI CA CI N DE L A S CO NS TI TU CI O NES 55
dimientos de reforma o adicin a su Constitucin; uno de ellos es
relativamente similar al nuestro, pero no debemos abundar en ello
en este espacio, pero s destacar que si se suman las reformas que a
la fecha ha tenido la Constitucin americana, encontramos que se
I rata de 27 enmiendas y derogada la vigsimo octava.
4
En efecto, solamente ha habido 27 reformas o adiciones denomi-
nadas enmiendas, de las cuales, en realidad, 10 fueron complemen-
tarias a la propia Constitucin y fueron integradas a ese documento,
lan slo pocos aos despus de su expedicin.
5
A parentemente, pre-
valecera en aqul pas la tesis en el sentido de que ha sido efectivo
o mtodo rgido de reformabilidad de su Constitucin; sin embargo,
s analizamos las interpretaciones que se han hecho a la Constitu-
cin americana llegaremos a la conclusin de que en realidad no
existe tal rigidez desde el punto de vista real, sino que a travs de
las interpretaciones de la Suprema Corte de Justicia que ampara
su propia Constitucin es factible una amplia reformabilidad. Esto
trae consigo, una alta politizacin del Poder Judicial de los Estados
U nidos de A mrica y particularmente de la S uprema Corte de
Justicia.
El tema de la interpretacin constitucional es fundamental para
entender una serie de temas de esta naturaleza.
6
4
Toinet, Marie-France; El sistema poltico de los Estados Unidos, Ed. Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1994, pp. 62-63.
5
Se establecieron el 25 de septiembre de 1789, la primera enmienda prohiba
explcitamente al Congreso formular leyes en materia de libertad religiosa, de prensa,
de reunin, de peticin e, implcitamente, de asociacin; la segunda reconoca a los
ciudadanos el derecho de poseer y portar armas; la tercera prohiba la distribucin y
el alojamiento arbitrario de soldados por parte de civiles, en tiempos de paz; la cuarta
garantizaba a los ciudadanos en su persona, sus papeles y prendas contra toda inda-
gacin y embargo; la quinta precisa que ningn civil debe responder por crimen capi-
tal o infamante sin ser procesado por una cmara de acusacin, ni condenado dos
veces por el mismo crimen; la sexta decide que, en todo seguimiento criminal, el acu-
sado no slo debe conocer la naturaleza de la inculpacin sino que tiene derecho a
citar a testigos y recibir asistencia por parte de un abogado; la sptima garantiza un
jurado en las causas civiles; la octava prohibe las cauciones, las multas excesivas y
los castigos crueles; la novena arma que los derechos de los ciudadanos precisados
por la Declaracin de Derechos no son restrictivos; y, la dcima deslinda con ms
exactitud los derechos respectivos de los estados y del Estado Federal. Id. Toinet,
Marie-France, pp. 56-57.
6
Se sugiere para su estudio la obra Estudios Constitucionales de Jorge Carpizo,
particularmente el captulo I I I denominado interpretacin constitucional en Mxico.
56
l l - X t K' I A I ) KL A CO NS TI TU CI N
4.3. S EG N su O R I G EN
4.3.1. Otorgadas
4.3.2. Impuestas
4.3.3. Pactadas
4.3.4. Por voluntad de soberana popular
El mismo Bryce seala que segn su origen, las Constituciones
pueden ser otorgadas, impuestas, pactadas o por voluntad de la so-
berana popular.
L as constituciones otorgadas, se dice que corresponden tradcio-
rialmente a un Estado monrquico, donde el propio soberano es
quien precisamente las otorga; es decir, son aquellas en las cuales
el monarca, en su carcter de titular de la soberana, las otorga al
pueblo. En este caso, se parte de las siguientes premisas: a) desde
la perspectiva del monarca, es l quien la otorga por ser el deposita-
rio de la soberana; b) es una relacin entre el titular de la soberana
monarca y el pueblo, quien simplemente es receptor de lo que
indique el monarca; c) se trata de una Constitucin en la cual se
reconocen derechos para sus subditos. Se dice que un ejemplo tpi-
co de lo anterior es la Constitucin francesa de 1814, en sta, L uis
X V I I I otorga una Constitucin y derechos a los subditos franceses.
Por su parte, en las Constituciones impuestas, el Parlamento la
impone al monarca y cuando en este caso hablamos de Parlamento,
hablamos en sentido amplio, con lo que aludimos a la representa-
cin de las fuerzas polticas de la sociedad de un Estado, de los gru-
pos reales de poder en un Estado que se configuran en un rgano
denominado Parlamento.
7
En este tipo de Constitucin, es la repre-
sentacin de la sociedad la que le impone una serie de notas, deter-
minaciones o de cartas polticas al rey, y ste las tiene que aceptar.
Por lo tanto, existe en el caso de las constituciones impuestas, una
participacin activa de la representacin de la sociedad en las deci-
siones polticas fundamentales. U n ejemplo de ste tipo de Constitu-
cin es la de Cdiz de 1812.
Mientras que en las constituciones pactadas, la primera idea
que tenemos es el consenso. Nadie las otorga en forma unilateral, ni
7
En el R eino U nido el Parlamento goza de una irrestricta facultad legislativa que
se traduce en la posibilidad jurdica de expedir leyes sobre cualquier materia, inclu-
yendo la especficamente constitucional, sin limitacin alguna. Gamas Torruco, Jos;
Regmenes Parlamentarios de gobierno, Ed. I nstituto de Investigaciones Jurdicas-
U NA M, Mxico, 1976, p. 39.
CL A S I FI CA CI N 1) 10 L A S CO NS TI TU CI N KS 57
i un poco las impone debido a que si son impuestas y no se pactan
1 1 recran de un marco de legitimidad. Estas constituciones son
uni l l l at eral es, ya que todo lo que se pacte implica la voluntad de
I D:, o ms agentes; por lo tanto, son contractuales y se dice que par-
i < u < le la teora del pacto social. As, se puede pactar entre comar-
rns, entre provincias o bien entre un monarca y el pueblo, entre
I iriidos polticos, entre facciones revolucionarias, etctera.
Est muy claro que las constituciones pactadas o contractuales
implican: primero, una mayor evolucin poltica que en aquellas que
. u impuestas u otorgadas; segundo, en las pactadas hay una fuer-
! influencia de la teora del pacto social; tercero, en aquellas que
. u pactadas este pacto o consenso se puede dar entre diversos
n gentes polticos todos aquellos grupos de poder real que estn
reconocidos por el Estado. A s, an tratndose de una monarqua,
i i ; i ndo se pacta los gobernados dejan de ser subditos.
Cuando el origen del documento constitucional es directamente
I n sociedad se trata de una Constitucin que segn su origen es vo-
luntad de la soberana popular, la cual por lo general se manifiesta
a travs de una asamblea. Por lo tanto, no es que la sociedad pacte
con los detentadores del poder pblico, sino que la propia Constitu-
cin surge de la fuerza social.
H ay quienes sostienen que existen constituciones que son ratifi-
cadas, como es el caso de la Constitucin de los Estados U nidos, ya
que despus de ser expedida por el Congreso de Filadelfia, a partir
de 1789 fue sujeta a votacin de los nuevos estados.
8
4.4. CL ASIFICACIN QU E H A CE KA R L L O EWEI NS TEI N
Tiene una gran ventaja analizar la clasificacin que hace Karl
L oeweinstein, debido a que nos permite un repaso de las diversas
clasificaciones y adems nos da su clasificacin vinculando la Cons-
titucin con la realidad social.
8
L os estados ratificaron la Constitucin slo bajo ciertas condiciones. H aban
dado su aprobacin con el argumento de que las enmiendas deban aclarar las clu-
sulas excesivamente imprecisas del texto, sobre todo para definir las fronteras entre
los derechos del Estado federal y los de los estados federados, y para especificar el
derecho a la secesin si el gobierno federal abusaba de los poderes que le haban sido
delegados por los estados. Despus de debates en ambas Cmaras, los federalistas
propusieron 10 enmiendas y el estado de V irginia fue el undcimo estado en ratificar-
las el 15 de diciembre de 1791. Massachusetts, no obstante haber iniciado el movi-
miento federalista, olvid ratificar formalmente la Constitucin hasta 1941, durante
todo ese lapso la Constitucin ha sido ratificada por cada uno de los estados que se
fueron uniendo a los Estados U nidos. Id. Toinet, Marie-France, p. 55.
58
TEO R A DE L A CO NS TI TU CI N
Inicialmente, Karl L oeweinstein hace una fuerte crtica a los m-
todos con que se han clasificado las constituciones. Si bien dice que
han tenido cierta utilidad, los considera a algunos de ellos anticua-
dos; por ejemplo, cita la clasificacin de constituciones escritas y no
escritas.
De hecho, L oeweinstein seala que s existiera un registro de to-
das las constituciones que hay, veramos que son demasiados Esta-
dos que han tenido en su historia diversas constituciones escritas,
9
por lo que al pensar en la primera clasificacin que hemos analiza-
do, por ejemplo, la que distingue a las constituciones escritas como
aquellas que estn contenidas en un documento formal y aquellas
que no lo_ estn,
10
hoy por hoy nos percataramos que prcticamente
todos los Estados, salvo algunas excepciones, tiene Constitucin es-
crita; entonces, si esto es as, por qu considerarla como una clasifi-
cacin importante.
Es ms, dice L oeweinstein, el contenido de las constituciones es-
critas en muchos sentidos es muy similar. Pareciera que desde el
punto de vista de sus constituciones, los diferentes sistemas guber-
namentales y el funcionamiento del Estado tuvieran similitudes. Sin
9
Iberoamrica detenta el rcord en el nmero de constituciones; por ejemplo, la
Repblica Dominicana ha tenido 25, H ait 22 y Bolivia 15 en el medio siglo anterior al
ao 1952. Desde entonces, el nmero de constituciones ha aumentado. En Europa,
Francia y Grecia este dudoso honor; la primera puede vanagloriarse, desde la Revolu-
cin, de haber tenido 15, si se tienen en cuenta determinadas lois organiques; la se-
gunda cuenta desde 1821 con 10. Una mirada a este mar de constituciones escritas
basta para mostrar que sus instituciones funcionales siguen siempre coincidiendo
con el modelo que surgi con la aparicin de las primeras constituciones al final del
siglo X V I I I , por ejemplo, todas dividen las funciones estatales en legislacin, ejecucin
y judicial, asignndolas a diferentes rganos estatales o detentadores del poder. To-
dos los documentos constitucionales de los ltimos aos proclaman la idea de la so-
berana del pueblo, y esto aun en aquellos regmenes cuyo proceso del poder no es,
ostensiblemente, democrtico, etc. L oeweinstein, Karl; Teora de la Constitucin, Ed,
Siglo X X I , B uenos Aires, 1975, p. 31.
10
Cabe afirmar que la ausencia total de un documento constitucional no debe
ser equiparado con la existencia de una Constitucin no escrita. V acos constitucio-
nales de este tipo son caractersticos en muchas autocracias contemporneas. As, el
Tercer Rech de H itler prescindi deliberadamente de una Constitucin escrita, cuan-
do las Constitucin de Weimar dej de existir con el decreto de necesidad del enton-
ces Presidente del Reich del 28 de febrero de 1933, que haba suspendido para tiempo
indefinido las libertades cvicas fundamentales con la L ey de A utorizacin (Ermchti-
gungsgesetz) del 24 de marzo de 1933. Igualmente, una junta revolucionaria o un
gobierno militar en los Estados de Amrica L atina ha prescindido de los documentos
constitucionales. Un caso especial en este punto lo constituye el dominio de G etulio
V argas en Brasil (1937 a 1947) , donde la Constitucin de 1937 naci muerta, ya que
fue derogada inmediatamente por una clusula de suspensin y por la proclamacin
del estado de sitio. Id. L oeweinstein, Karl, p. 31.
CL A S I FI CA CI N DE L A S CO NS TI TU CI O NES 59
embargo, en trminos reales y, desde un anlisis objetivo, esta
nU rinacin carece de un sustento real, debido a que en la prctica
los regmenes constitucionales de los Estados son muy distintos
unos de los otros, y no es aceptable que con fundamento en la cer-
I idumbre que confiere la letra impresa sobre una Constitucin, ha-
' .amos clasificaciones realistas de las constituciones. En fin, es
ms propio agruparlas por su forma de gobierno, ms que en escri-
tas o no escritas. Esta es una de las crticas interesantes que hace
L oeweinstein.
No obstante, L oeweinstein tambin nos advierte que tengamos
cuidado en clasificar a las constituciones por sus formas de Estado
y de gobierno; es decir, por las decisiones polticas fundamentales.
Segn l, habr que tener cuidado en clasificar a las constituciones
en funcin de sus decisiones polticas fundamentales, principalmen-
te desde el punto de vista dogmtico, porque podemos caer en una
serie de contradicciones que seran muy riesgosas, ya que ubicara-
mos a las constituciones en situaciones que no coinciden con la
realidad; por ello, tambin se resiste este jurista a la clasificacin
de las constituciones en funcin de sus decisiones polticas funda-
mentales.
El mismo autor alude a otras clasificaciones como, por ejemplo,
la que se refiere a la mecnica de los procedimientos de enmienda
constituciones rgidas y flexibles y dice que los cambios consti-
tucionales dependen ms de la cultura constitucional y de todo el
sistema constitucional en su conjunto, que de las reglas de reforma-
bilidad.
Seala que las reglas de reformabilidad de una Constitucin
desde luego son importantes, pero no tanto para efectos clasificato-
rios, porque casi todas las constituciones del mundo tienen un pro-
cedimiento especial para su reforma o adicin, pero en la realidad
una Constitucin vara de otra en funcin de una serie de elementos
vinculados ms al sistema constitucional que a sus reglas de refor-
mas o adiciones; caso tpico que hemos citado es el de los Esta-
dos U nidos de A mrica, del cual conocemos ms la dinmica
constitucional de su rgimen jurdico, a travs de la omnicompren-
sin de sus mtodos de interpretacin constitucional, que en fun-
cin de su mecnica para reformar o adicionar su Constitucin.
A unque las constituciones rgidas tengan un procedimiento ms
complejo para su reformabilidad, en ocasiones esa rigidez de un do-
cumento constitucional depender ms de factores polticos o de la
propia estructura del Estado, que del hecho de que tenga un proce-
dimiento ms complejo de reformabilidad. U na Constitucin puede
tener un mecanismo rgido para su reforma, pero simultneamente
60
TKO K' lA | ) K L A CONS TITUCIN
tener un sistema de interpretacin flexible, en virtud del cual, por
ser flexible, es sencillo modificar el sentido de la misma.
L a critica a esta clasificacin, es en el sentido de que si tratamos
de distinguir a las rgidas porque tienen un procedimiento comple-
jo de reformabilidad, eso, en s mismo, no implicara que esa Cons-
titucin se reforme menos que aquellas que tienen un procedimiento
ms flexible, porque en algunos casos la reformabilidad no se da por
el procedimiento que en rigor establece la Constitucin, sino por otros
factores propios del sistema jurdico del que se desarrolla; por ejem-
plo, si se tiene un sistema de interpretacin constitucional que per-
mite criterios flexibles interpretativos, se puede modificar el texto
constitucional sin necesidad de acudir al procedimiento de reforma
o adicin, tal es el caso de los Estados U nidos de A mrica.'
1
Por lo tanto, la clasificacin de constituciones rgidas y flexibles,
si bien pudiera ser importante en un Estado, L oeweinstein prefiere
que las tratemos de clasificar por su formas de gobierno, pero, como
hemos dicho, aun con este mtodo nos encontraramos que en el
papel, en el documento, no se diferencian de fondo en cuanto a su
forma de organizacin poltica, sin embargo, en su concepcin polti-
ca real son totalmente distintas. Por ejemplo, se parece mucho ms
la forma de hacer poltica entre los Estados U nidos de A mrica y la
G ran B retaa y, no obstante, sus constituciones son totalmente dis-
tintas y, formalmente, segn esta clasificacin sera posible que se
colocara en una misma categora a G ran B retaa o a Suecia que a
Nepal y Arabia Saudita, por considerar las clasificaciones tradicio-
nales pese a que visiblemente estos pases poseen una distinta tra-
dicin constitucional.
Adems, existen muy diversos Estados que se dicen R epblica,
aunque en el fondo sus "sistemas republicanos", son totalmente dis-
tintos en su propia realidad constitucional, y ms an en su idiosin-
crasia. Por lo tanto, insiste el mismo Karl L oeweinstein, que no es
del todo prctico clasificar a las constituciones por sus tipos de go-
bierno, por lo tanto, el ejemplo clsico tendr que implicar dividir a
CL AS IF ICACIN DE L A S CO NS TI TU CI O NES 61
11
L os Estados U nidos tienen la Constitucin ms antigua y es la referencia cl-
sica de las constituciones cientficas. Esta Constitucin fue resultado de la Conven-
cin de Filadelfia, la cual se erigi en 1787. Sin embargo, la Constitucin de este
pas, por medio de la interpretacin constitucional a cargo de la S uprema Corte de
Justicia, ha definido una orientacin ms amplia y actualizada a los contenidos de la
propia Constitucin, aunque persiste el riesgo de que dicha interpretacin constitu-
cional genere en ocasiones cierto margen de inseguridad jurdica. No obstante, tiene
la ventaja de que la interpretacin es progresiva y permite ir actualizando, a travs
del criterio del juristas el texto constitucional y, con ello, adquiere tambin un papel
poltico ms relevante para el Poder Judicial.
los Estados en R epblicas y Monarquas no nos sera del todo til,
dado que no refleja la verdad constitucional.
O tra clasificacin a la que tambin se ha recurrido, y sobre la
cual, tambin hace alusin nuestro autor, es la relativa a las consti-
tuciones originarias y derivadas. L as constituciones originarias son
aquellas que tienen un principio poli tico-jurdico que no se conoca
con antelacin en el mundo constitucional; en estos casos hay una
institucin constitucional nueva, la cual, segn la terminologa del
profesor L oeweinstein es un nuevo principio funcional. H ay un nue-
vo principio de funcionabilidad en el Estado, cuando hay una origi-
nalidad en el mundo constitucional.
A contrario sensu, cuando hablamos de constituciones deriva-
das, se designa, precisamente, al tipo de Constitucin que ha se-
guido principios, tipos y modelos de constituciones previamente
establecidas.
12
El primer comentario importante que tenemos que destacar, es
que, en rigor, existen pocas constituciones originarias, porque casi
todas las constituciones del mundo tienen elementos ideolgicos,
tcnicos, estructurales, organizacionales, funcionales y hasta prcti-
cos de otros modelos constitucionales. L oeweinstein dice que a lo
largo de los aos ha habido poco espritu inventivo en la creacin
constitucional. L o cual hasta cierto punto es cierto dado el carcter
conservador del hombre poltico, que es, por lo tanto, adverso a rup-
turas violentas con el pasado; adems, en muchas ocasiones, los
pases comparten elementos culturales o bien, dada la necesidad
que tienen los seres humanos de integrarse, comparten algunas de
sus instituciones.
Si bien es interesante este anlisis para efectos prcticos, lo ms
importantes es a qu tipo de conclusiones nos remite una clasifica-
cin de esta naturaleza. Desde el punto de vista optimista, es impor-
tante esta clasificacin porque nos permite conocer las grandes
corrientes constitucionales. Nos permite conocer cules son los
principales factores que han influido en el constitucionalismo; cu-
les han sido las naciones que ms impacto han tenido en la cultura
constitucional internacional; tambin nos permite ubicar la poca y
las naciones que han sido las grandes influencias constitucionales.
Sin embargo, por tener la gran mayora de las constituciones una
fuerte influencia por parte de las muy diversas corrientes del pensa-
12
L a expresin de Constitucin derivada designa un tipo de Constitucin que
sigue fundamentalmente los modelos constitucionales extranjeros, llevando a cabo
tan slo una adaptacin a las necesidades nacionales. Id. L oeweinstein, Karl, p. 35.
62
TEORA DE LA CONS TITUCIN
miento, no ser una clasificacin definitiva, ni la ms importante
que se pueda hacer.
A simismo, el profesor L oeweinstein hace otro anlisis, el relativo
a la clasificacin de las constituciones en su parte ideolgico-pro-
gramtica y, de por otra parte, las constituciones utilitarias. L as
constituciones ideolgico-programticas, tienen como finalidad que
las ideas polticas que predominan en una nacin sean objeto de la
Constitucin. Esto significa que las principales corrientes del pensa-
miento poltico en un Estado sean el motivo de alusin directa en la
ley suprema. Desde esa perspectiva, los detentadores del poder son
los que llevan sus ideas al documento constitucional, as las consti-
tuciones ideolgico-programticas son resultado de la ideologa
triunfante de un Estado.
Nuestro constitucionalismo, como lo hemos sealado, nace a fi-
nales del siglo XV III y principios del XI X, surge con un marcado
acento liberal por ser la ideologa predominante de aquellos das. L a
finalidad de los Estados liberales era garantizar, a travs de la Cons-
titucin, el funcionamiento del Estado, las principales reglas e insti-
tuciones jurdicas de un Estado liberal, e inclusive, la tcnica
constitucional misma, la cual fue resultado de los aspectos ideolgi-
cos fundamentales del Estado liberal.
L a gran mayora de las constituciones actuales tienen un carc-
ter ideolgico-programtico. Cuando alude a este tema L oeweinstein,
hace una mencin especial de algunas constituciones, en particular
la Constitucin Poltica de los Estados U nidos Mexicanos y nos dice
que la nuestra, fue una Constitucin condicionada ideolgicamente
por la R evolucin mexicana de 1917, con una expresa orientacin
de tipo social.
A la luz de esta clasificacin, las constituciones utilitarias, sern
aquellas que a diferencia de las ideolgico-programticas, slo son
un catlogo de las normas que regulan la organizacin y funciona-
miento del Estado. L os detentadores del poder podrn colocar cual-
quier ideologa al Estado, sin generar grandes trastornos sobre el
orden legal de un pas, puesto que la Constitucin simplemente ser
un catlogo de reglas que pueden ser modificadas o adaptadas al
orden poltico en turno. U n ejemplo de documentos constitucionales
que tienen esta naturaleza fue la Constitucin Confederal de Bis-
mark de 1871, que no es ms que el establecimiento de estatutos
que regulan la gestin de los asuntos gubernamentales.
No obstante, una de las crticas que L oeweinstein hace a esta
clasificacin, estriba en que, pese a que hemos afirmado que la gran
mayora de las constituciones en el mundo tienen una serie de prin-
cipios, que por lo menos, desde el punto de vista dogmtico y terico
CL AS IF ICACIN DE L AS CO NS TI TU CI O NES
63
general, son universalmente aceptados en el mundo occidental; es-
los principios, como el de democracia, divisin de poderes y otros,
tienen un carcter ideolgico, que prcticamente es universalmente
reconocido por el constitucionalismo.
Es aqu donde L oeweinstein hace un anlisis profundo, al con-
cluir que pese a que la mayora de las constituciones hayan coinci-
dido en sus principios y expresiones, no estn exentas de ciertas
perversiones, en el sentido de que en la prctica constitucional ac-
tan en contra o ms all del sentido de la letra constitucional. L a
mayora de los sistemas totalitarios o las autocracias modernas,
afirma L oeweinstein, suelen tener una mascara que refrenda los
principios del constitucionalismo moderno; dichos principios los es-
tablecen en su propio documento legal supremo, pese a que en la
realidad cotidiana no les importe violentarlos o contradecirlos.
13
En ocasiones, la Constitucin escrita no es ms que un cmodo
disfraz para la instalacin de una concentracin del poder en manos
de un detentador o grupo nico. A si, bajo la ptica de nuestro au-
tor, la Constitucin ha quedado privada de su intrnseco telos: insti-
tucionalizar la distribucin del ejercicio del poder poltico.
14
L oeweinstein sin ser profundamente categrico, hace una pro-
puesta de clasificacin ontolgica de las constituciones. Esta clasifi-
cacin parte de la necesidad de hacer un estudio que vincule a la
Constitucin escrita con la realidad socio-poltica. Para ello, nos in-
vita a que revisemos la concordancia de la norma constitucional con
la realidad.
15
13
L os grandes autoritarismos contemporneos no sealan en su texto constitu-
cional que son autoritarios, sino que plasman por apariencias en sus constituciones
los mismos principios que los pases democrticos.
14
Tras la experiencia de la Revolucin francesa, ningn gobierno poda preten-
der ser legtimo si su poder no provena de la voluntad del pueblo soberano. L a inven-
cin tcnica que el autoritarismo necesitaba para tener xito en una sociedad era el
partido nico o partido estatal; esto dio la posibilidad de mantener, aparentemente,
los diferentes detentadores del poder, pero sometindolos al mismo tiempo al nico
detentador del poder real, independientemente de que ste sea una persona indivi-
dual, una junta, un comit, una asamblea o un partido. U na vez que la competencia
entre las fuerzas socio-polticas rivales ha sido excluida por un circulo cerrado del
poder, la Constitucin pierde su significado quedando reducida a un cuadro funcio-
nal para que los detentadores del poder controlados por el partido administren la
empresa gubernamental. Id. L oeweinstein, Karl, p. 37.
15
El criterio de anlisis ontolgico radica en la concordancia de las normas
constitucionales con la realidad del proceso del poder. Su punto de partida es la tesis
de que una Constitucin escrita no funciona por si misma una vez que haya sido
adoptada por el pueblo, sino que una Constitucin es lo que los detentadores y desti-
natarios del poder hacen de ella en la prctica. Id. L oeweinstein, Karl, p. 38.
64
TOKIA DIC LA CONSTITUCIN
Para entender esta clasificacin que hace L oeweinsten, tenemos
que tener presente que una Constitucin no funciona en si mism,i
sino que una Constitucin para que sea tal, es necesario que se ins
peccione sobre los detentadores y los destinatarios del poder.
16
Para
su estudio, es menester que una Constitucin sea analizada no so-
lamente como el documento escrito, sino concordando a ese docu
ment con la realidad. De esa forma, el Derecho Constitucional debe
estudiarse analizando no nicamente sus elementos jurdicos, sino
tambin los socio-polticos.
De acuerdo con las clasificacin ontolgica que hace el profesor
L oeweinstein, se establecen tres tipos de constituciones: la normati-
va, la nominal y la semntica.
L a Constitucin tiene un carcter normativo cuando existe un
documento constitucional que establece una serie de principios que
reproducen la esencia de la sociedad de un Estado y que son resul-
tado de la voluntad de los destinatarios del poder; cuando se esta-
blecen o se tipifican esos principios estamos en presencia de una
Constitucin normativa. Se puede pensar, siguiendo las palabras de
L oeweinstein, que una Constitucin normativa es la Constitucin
reconocida por la comunidad. Esto significa que tanto las normas
que estructuran el poder del Estado como el proceso poltico, se so-
metan a las normas constitucionales.
El segundo tipo de Constitucin ontolgica es el que se refiere a
la Constitucin nominal, que es una Constitucin que en principio
tiene validez jurdica, por estar creada conforme al proceso estable-
cido en el derecho positivo.
L o que ocurre con la nominal, a diferencia de la normativa, es
que las normas de la Constitucin nominal no corresponden a la di-
nmica del proceso poltico que se vive en la sociedad. No se adapta
la Constitucin a la poca, slo se establece para algunas circuns-
tancias de manera coyuntural. U na Constitucin de esta naturaleza
sirve en menor medida que una Constitucin normativa.
V emoslo detalladamente. En una Constitucin nominal, el pro-
ceso poltico no coincide con su letra, hay una discordancia con la
realidad social y, por lo tanto, carece de legitimidad y de funcionali-
dad. No olvidemos que las constituciones nominales pese a que no
16
Cuando se implanta, sin una previa educacin poltica, una democracia cons-
titucional plenamente articulada en un Estado, recin liberado de la autocracia tradi-
cional o de la tutela colonial, es casi un milagro si toma raices inmediatamente. Para
que una Constitucin se viva, debe ser, por lo tanto, efectivamente vivida por destina-
tarios y detentadores del poder, necesitando un ambiente nacional favorable para su
realizacin. Id. L oeweinstein, Karl, p. 38.
CL AS IFICACIN DE LAS CO NS TI TU CI O NES
65
con la realidad, tienen por lo menos una ventaja, la
M ni . -i j a de la educacin poltica,
17
que consiste en que tanto los des-
i i i 1, 11; u ios como los detentadores del poder, a travs de una suerte
I - i u.-cticas y principios se tratan de adaptar al texto constitucio-
i i i l , por eso, en una Constitucin de esa naturaleza, se pretende
< i nr los principios del Estado y de la sociedad se incorporen en el
i ' . l o constitucional, pero teniendo presente que es menester, que
< n un futuro lo ms prximo posible, se acomode la realidad social
ni texto constitucional.
En las constituciones nominales, pues, no hay duda de hacia
I ude debe dirigirse la sociedad, no hay grandes discusiones res-
l ' < vl o a cules son los principios que deben regir. No tenemos que
discutir, por ejemplo en H onduras, si los hondurenos desean una
Monarqua o una R epblica; en A rgentina, Paraguay, B rasil, Solivia,
< ' olombia o V enezuela, no se discute si se desea un rgimen republi-
< ; mo o una monarqua, todos o casi todos sus habitantes quieren
i p i o haya una repblica. S in embargo, la realidad en ocasiones nos
l l rva a que la tcnica constitucional y las principales reglas y princi-
pios constitucionales no se acomoden con la realidad, o bien, al revs,
l ; i realidad no se acomoda con estos ideales constitucionales. En
. ui i bos casos es una Constitucin de una naturaleza nominal.
En la Constitucin nominal, no es un problema el que se haya
establecido principios inadecuados para la realizacin de los valores
de la sociedad de un Estado, los principios polticos de esa sociedad
ya estn inmersos en el marco escrito de su rgimen constitucional,
pero la realidad an no se acomoda a dicho marco. Entonces, la di-
nmica del proceso poltico se debe ir acomodando al texto constitu-
cional y, justamente, cuando se va dando ese proceso histrico, se
va transitando de una Constitucin nominal a una normativa.
Evidentemente, algunos pases latinoamericanos han sido objeto
de esta clase de Constitucin, precisamente, de ese carcter nomi-
nal. No obstante, debemos reconocer que ha habido una evolucin
cada vez ms importante en esas sociedades, las cuales cada da se
acercan ms a una Constitucin de carcter normativo.
L as leyes normativas que se reconocen como tales, estn conte-
nidas en las constituciones de los pases que tienen una gran evolu-
cin y una gran tradicin constitucional, incluso, naciones que
tienen varios siglos de conformacin; asimismo, en las constitucio-
17
L a funcin primaria de la Constitucin nominal es educativa; su objetivo es,
en un futuro, convertirse en una Constitucin normativa y determinar realmente la
dinmica del proceso del poder en lugar de estar sometida a ella. Id. L oeweinstein,
Karl, p. 39.
66
TEO R A DE L A CO NS TI TU CI N
nes que son nominales, sus estados poseen un desarrollo poltico
consolidado y maduro.
El tercer tipo es el relativo a la Constitucin semntica. En esta
Constitucin no hay un problema de inadaptabilidad de la realidad
a la norma constitucional, no hay un problema de aplicabilidad. Si
bien su texto constitucional es plenamente aplicable, su realidad
ltima, su realidad ontolgica del texto constitucional se aplica en
beneficio exclusivo de los detentadores del poder de facto en ese
Estado, is
Aquellos que poseen el aparato coactivo del Estado se benefician
de las normas y prerrogativas contenidas en el texto constitucional,
que los coloca en una posicin autoritaria respecto de la sociedad.
L a propia Constitucin propicia el establecimiento de la dominacin
fctica del poder poltico.
En este tipo de Constitucin semntica, tenemos que recordar,
que si bien la tarea original de las constituciones escritas era limitar
el poder, poner un coto al poder en pos de la libertad poltica y de
un orden racional que haga valer precisamente los principios del ser
humano, en este tipo de Constitucin slo existen los instrumentos
para coartar la libertad de accin, adems existen los instrumen-
tos jurdicos para que los detentadores del poder logren sus prop-
sitos subjetivos con un disfraz de supuesta legalidad.
19
Una vez vistos los tres tipos de la clasificacin de L oeweinstein,
no hay que olvidar que dicha clasificacin es til y nos permite acer-
carnos a la realidad poltica del Estado, nos permite vivificar el De-
recho Constitucional. As, cuando se habla de constituciones de
carcter normativo, vamos a hablar, como una regla general, de pa-
ses occidentales con una gran tradicin poltica y, cuando se hable
de las constituciones nominales, se referirn a ella como parte del
proceso poltico que han ido asimilando algunas de las democracias
occidentales que estn en proceso de maduracin poltica y que, evi-
dentemente, hay todo un periodo de aprendizaje constitucional bajo
18 "H ay casos, en los cuales, si bien la Constitucin es plenamente aplicada, su
realidad no es sino la formalizacin de la existente situacin del poder poltico en be-
neficio exclusivo de los detentadores del poder fctico que disponen del aparato coac-
tivo del Estado. Mientras la tarea original de la Constitucin escrita fue limitar la
concentracin del poder, dando posibilidad a un libre juego de las fuerzas sociales de
la comunidad dentro del cuadro constitucional, la dinmica social, bajo el tipo cons-
titucional aqu analizado, tendr restringida su libertad de accin y ser encauzada
en la forma deseada por los que poseen el poder". Id. L oeweinstein, Karl, p. 40.
19
"En lugar de servir a la limitacin del poder, la Constitucin es aqu el instru-
mento para estabilizar y eternizar la intervencin de los dominadores fcticos de la
localizacin del poder poltico". Id. L oeweinstein, Karl, p. 40.
CL A S I FI CA CI N DE L A S CO NS TI TU CI O NES
67
i i - i i . i constitucin nominal, como paso previo a la constitucin nor-
mal iva.^ Finalmente, cuando se habla de las constituciones semn-
ticas, no hay que olvidar que bajo una estratagema legal pueden
.< onderse ambiciones personales o de grupo que logran establecer
un rgimen en beneficio de algunos y en perjuicio de la gran
mayora.
21
Por ello, como nos dice el Doctor Jorge Carpizo, la doctrina cons-
i i i uci onal es una doctrina de la libertad, ya que procura que a tra-
vrs de ella, transitemos pacficamente de una Constitucin nominal
n una Constitucin normativa.
20
L a Constitucin nominal encuentra su terreno natural en aquellos Estados en
el que el constitucionalismo democrtico occidental se ha implantado, sin una previa
incubacin espiritual o madurez poltica. Aqu juega un papel importante la ausen-
cia de una clase media consciente intelectualmente de s misma y con independencia
econmica. Por otra parte, la eliminacin del analfabetismo sigue siendo un requisito
indispensable para el funcionamiento con xito de una Constitucin normativa. Id.
L oeweinstein, Karl, p. 41.
21
"En las Constituciones semnticas, se dan sntomas que permiten reconocer
su carcter ontolgico: cuando el Presidente del Estado puede permanecer sin limita-
cin temporal en su cargo; cuando est autorizado a poner su veto a las decisiones
de la asamblea legislativa, sin que, en ltimo trmino, se recurra a la decisin del
electorado; cuando la confirmacin de las decisiones polticas fundamentales est re-
servada a plebiscitos manipulados, en lugar de un parlamento libremente elegido;
cuando en las elecciones real o formalmente est permitido solamente un partido, el
cual siempre triunfa sin oposiciones de peso". Id. L oeweinstein, Karl, p. 41.
U NI DA D 5
V ERTIENTES IDEO L G ICA S DEL
DER ECH O CO NS TI TU CI O NA L
5.1. ORGENES DEL CONSTITUCIONAL ISMO MODERNO
Es importante que se tenga el panorama acerca de los orgenes
del constitucionalismo, ya que, de otra manera, nos seria difcil com-
prender el desenvolvimiento de las instituciones constitucionales.
Para nosotros, el constitucionalismo moderno tiene como origen
tres grandes movimientos que se suscitan entre los siglos X V I I y
X V I I I : a) la Revolucin inglesa (segunda mitad del siglo X V I I ) ; b) la
R evolucin francesa (inicia en 1789) ; y, c) la independencia de los
Estados Unidos de A mrica (1776) . Estos movimientos se caracteri-
zan por ser libertarios, y en tal sentido van a impactar en las estruc-
turas estatales del mundo occidental.
Cabe destacar que la Revolucin francesa est reconocida como
el movimiento poltico y social que tuvo mayor impacto cultural en el
mundo occidental
1
y, particularmente, en el Derecho Constitucional.
No obstante, no podemos dejar de conferir en su justa dimensin la
trascendencia de los otros dos movimientos, al grado tal que, por
ejemplo, la primera Constitucin moderna del mundo fue la de los
Estados Unidos de Amrica, expedida en 1787.
Con ello afirmarnos que dichos movimientos tienen una gran sig-
nificacin para nuestro estudio porque: a) existe una gran vinculacin
del estudio del Derecho Constitucional con la historia; b) el impacto
de los movimiento libertarios son piedra de toque para el constitucio-
1
Debemos sealar que la Revolucin francesa tuvo una importante influencia
de las ideas de la Ilustracin, las cuales sirvieron de gnesis para este movimiento.
Una de las aportaciones de ese movimiento fue derrotar a las ideas monrquicas, an-
quilosadas y autocrticas que haban imperado. No solamente la Revolucin influy a
derribar diversos tronos, sino que, cuando en Francia se restaur la monarqua de
los B orbones, se hizo con la frmula de una monarqua constitucional. Sin embargo,
la estabilidad del Estado con frmulas constitucionales, no se logr sino hasta avan-
zado el siglo XIX. Moreno, Daniel; Derecho Constitucional Mexicano, Ed. Pax, Mxico,
1990, p. 9.
69
70
TKO K' lA 1 ) 1 0 ! , A ( .' O NS T1TU CI N
nalismo moderno; c) el constitucionalismo se gesta conforme v:m
evolucionando las instituciones polticas del mundo.
A unque el constitucionalismo principalmente empez a cobrar
relevancia por la difusin que tuvo la Revolucin Francesa a princi-
pios del siglo XV I I I , debemos reiterar que el Derecho Constitucional
como tal, como estudio dogmtico, comienza a florecer umversal-
mente hasta finales del siglo XIX y durante el siglo XX.
En tal sentido, coincidimos con Garca Pelayo,
2
en que la gran
poca de florecimiento del estudio del Derecho Constitucional se ini-
cia desde finales del siglo XIX hasta nuestros das, pero debemos
tener claro que el fenmeno constitucional se va gestando desde
mucho antes como parte del devenir histrico de Occidente, es de-
cir, se va forjando con la evolucin de las instituciones polticas.
U na afirmacin importante para destacar la influencia tanto del
constitucionalismo francs como del movimiento poltico revolucio-
nario de aqul pas es, precisamente, la asimilacin que tuvo ese
proceso en Iberoamrica, L a ideologa libertaria que difundi Fran-
cia, tuvo un fuerte impacto, por ejemplo, en el pensamiento de nues-
tros proceres de la patria, como es el caso de Miguel H idalgo y
Costilla y Jos Mara Morelos y Pavn. Por eso, al referirnos a un
profundo estudio del Derecho Constitucional, estamos tambin alu-
diendo a un ngulo muy importante de la historia de los pases.
R eafirmamos pues, que la historia poltica tiene una importancia ca-
pital para el estudio del Derecho Constitucional.
5.1.1. La nobleza britnica. Juan sin Tierra y la Carta Magna
Si bien, los tres grandes movimientos revolucionarios que enun-
ciamos en el anterior apartado son trascendentes para el estudio del
constitucionalismo, esto no quiere decir que antes no haya existido
documentos legales de importancia para nuestro estudio. En tal
sentido, se puede decir que la Carta Magna de 1215 es el primer an-
tecedente del Derecho Constitucional.
A unque la Carta Magna es un documento medieval, tiene impor-
tancia por el contexto en el que se crea. En la Edad Media, luego de
la desintegracin del I mperio R omano de Occidente (476, d.C.) , se
desarrollan tres formas de organizacin del poder econmico y pol-
tico; estas son: la monarqua, el feudalismo y los burgos. Se desa-
rrollan paulatinamente y en mayor o menor medida, dependiendo de
la regin europea durante el largo perodo denominado, precisamen-
te, Edad Media,
2
Citado por. Id. Moreno, Daniel, p. 10.
V KKTI KNTKS [ [ > ! ' , ( H , < KI CA S DEL DERECHOCONS TITUCIONAL
71
El sistema feudal era una frmula en virtud de la cual existan
"Seores feudales" que tenan una gran influencia en determinada
regin y esa fuerza se reflejaba en la potestad de ser propietarios
dr tierras y, en cierto sentido, tambin de personas que en calidad de
siervos trabajaban sus tierras y estaban al servicio de los propios
seores feudales. Tambin, el feudalismo fue un sistema econmico
local, en el cual a cambio de proteccin del "Seor Feudal", los arte-
sanos, burgueses y personas libres se concentraban en centros ur-
banos o burgos en los que pagaban un tributo a cambio de su
libertad y resguardo.
En aquel entonces se justificaba la existencia de un sistema es-
calonado de castas, que se sustentaba en torno a la extensin de las
propiedades y todo un esquema de compromisos frente al "Seor
Feudal" o al monarca. Exista un esquema econmico y poltico en
torno al "Seor Feudal", quien llegaba a ser tan poderoso que en oca-
siones por influir en bastas regiones, sus intereses se entremezcla-
ban incluso con los del monarca.
Durante varios siglos en Europa se vivi este sistema que impi-
di el surgimiento de las grandes naciones que se desarrollaran si-
glos despus. As las cosas, la Carta Magna no se gesta con la
aparicin del Estado moderno, por el contrario, tiene verificativo
aos antes del R enacimiento en Europa, cuando comienzan los pri-
meros vestigios del humanismo (siglo X I I I ) . Por todo ello, no pode-
mos dejar de tener presente que la Carta Magna es un documento
medieval, que alude justamente al carcter feudal.
Si bien, en el siglo X I I I , en una buena parte de Europa se practi-
caba an el sistema feudal con un gran podero, en Inglaterra ya
haba una monarqua consolidada, cuyo monarca Juan sin Tierra
era un rey poderoso, el cual desafortunadamente emprendi varias
guerras con Francia y con otros barones y prncipes europeos que lo
derrotaron.
El reinado de Juan sin Tierra se caracteriz por muchos abusos
y atropellos hacia la poblacin, y por un gran desfalco econmico
con motivo de las guerras emprendidas. L a Carta Magna otorgada
por Juan sin Tierra es una de las restricciones de mayor importan-
cia que se aplicaron al poder de la Corona.
3
Juan sin Tierra tena la
pretensin de incrementar las obligaciones feudales, tambin dismi-
nuir los derechos y los privilegios de los barones y comprometer a
3
Sebastin Ros, ngel Miguel; Introduccin al Estudio de los Derechos Humanos
(Coordinador) , Ed. Centro de Investigacin, Consultora y Docencia en Guerrero, A .C.,
Comisin de la Defensa de los Derechos H umanos del estado de G uerrero, Chupan-
cingo, G uerrero, 1996, p. 35.
72
TKO K'IA | )K I,A CONSTITUCIN
ambos en el fnanciamiento de los ejrcitos. Con el propsito de li-
mitar al monarca, la Carta Magna concedi derechos de carcter
libertario a los barones, al otorgarles ciertos privilegios respecto de
la monarqua.
4
Evidentemente, coincidimos con R odolfo L ara Ponte, en cuanto a
que, bajo la ptica actual no podramos considerar a la Carta Magna
como una Constitucin,
5
slo es un importante antecedente que im-
plica un reconocimiento oficial de determinados derechos a una cas-
ta fuerte e importante de la sociedad de aquel entonces, de los
barones frente al rey.
Tambin en la Carta Magna se contemplan diversos principios
constitucionales que posteriormente van a tener una fuerte influen-
cia en Occidente. Pero debemos tener presente las siguientes carac-
tersticas de la Carta Magna: a) es un documento con fuertes dosis
medievales; b) no se trata de una Constitucin, pero contiene ele-
mentos que van a servir de antecedente para el constitucionalismo;
c) es un documento en respuesta a los abusos del rey Juan sin Tie-
rra y, particularmente, frente a los excesos que se reflejan en el in-
cremento de obligaciones fiscales y la disminucin de derechos y
privilegios de los barones; y, d) es un documento que tiende a limi-
tar el poder arbitrario del rey al reconocer los derechos de los baro-
nes respecto del monarca.
L a Carta Magna, es decir, el pacto celebrado entre el rey y los
barones es un reconocimiento de los derechos que el rey haba vio-
lado. En este documento podemos desentraar los siguientes conte-
nidos de influencia constitucional: a) un antecedente de la garanta
4
El problema de los Barones con el Rey fue tributario, es decir, econmico, ne-
gndose a pagarlos sin antes no discutirlos y aprobarlos en A samblea. Esa primera
Asamblea ser el germen del parlamentarismo que ya con Guillermo de Orange, con
el Bill of R ights en 1689, segunda ley constitucional, ser representativa no de una
parte selecta, sino de todo el pueblo ingls. L a asamblea empero, se dividi por razo-
nes sociales en dos cmaras, la baja representativa de las clases mayoritarias y, la
alta de las minoras privilegiadas. Martnez de la Serna, Juan A ntonio; Derecho Cons-
titucional Mexicano, Ed. Porra, Mxico, 1983, p. 59.
5
Sobre el particular, en su obra de Derechos H umanos nos dice: "Resulta com-
plicado ubicar a la Carta Magna dentro de una categora particular en el derecho
moderno, pues no se trata de una Constitucin, tal y como la entendemos en la ac-
tualidad, toda vez, que no presentaba a sus rganos de gobierno y no defina sus po-
deres; no fue un tratado, puesto que no se lleg a un convenio entre dos poderes
soberanos; tampoco se le puede considerar como un acto legislativo ordinario. L a
descripcin ms acertada posiblemente sea la de un pacto celebrado entre el rey y los
barones, cuya finalidad era el reconocimiento de ciertos derechos muy especficos
que el rey haba violado" L ara Ponte, R odolfo; L os Derechos Humanos en el Constitu-
cionalismo Mexicano, Ed. Porra, Mxico, 1997, p. 27.
vi
O kTl KNTKS IDKO I.O C .K ASDKL UIKECH CONSTITUCIONAL
73
I r audiencia, ya que sealaba que ningn hombre debe ser puesto
i - i i prisin, detenido o desposedo de sus bienes sin previo juicio; y,
h) el principio de inters santsimo clusula que fue impactando
r.-ula vez con mayor fuerza en el constitucionalismo ingls consiste
rn reconocer que todo hombre debe ser juzgado por sus iguales.
A dems prev un poco ms de sesenta disposiciones que estn "em-
papadas" de un ambiente feudal.
Debemos tener claro que la Carta Magna es importante porque:
a) es un precedente trascendente para lo que ser posteriormente el
Estado moderno; b) le confiere a I nglaterra presencia y evolucin
poltica como nacin; c) la cultura poltica de I nglaterra tiene un
antecedente importante en este documento; y, d) pese a que el
pensamiento ingls se caracteriza por su conservadurismo, la Car-
ta Magna es "piedra de toque" en su historia, para reconocer que el
ser humano tiene una fuerte tendencia hacia la libertad de los
hombres.
L a Carta Magna se fue enriqueciendo durante varios siglos con
otros documentos constitucionales ingleses de una gran importan-
cia.
6
En 1628, se debe enunciar como un documento importante, la
"Peticin de Derechos", se gesta en respuesta al autoritarismo del
Monarca Carlos I.
7
Posteriormente, en 1679, la L ey de H abeas Cor-
pus, y en 1689, producto de un movimiento revolucionario, se incor-
por otra ley constitucional llamada "The Bill of Right".
5.1.2. Prolegmenos, hechos y logros de la Revolucin francesa
L as inquietudes de carcter econmico, poltico, social y filosfi-
co que prevalecen en todo el siglo XV III provocaron cambios radica-
les en la manera de vivir, pensar y organizarse de los hombres en
Europa y A mrica; de aqu que surgiera una nueva etapa de la hu-
manidad a la cual se le ha dado el nombre de Edad Contempornea.
Se sita su comienzo en la Revolucin francesa (1789) , aconteci-
miento de extraordinaria resonancia no slo en Francia sino en el
6
L a "Petition of Rights" y el "Act of Establishment", son la tercera y cuarta leyes
constitucionales, que si bien por razones cronolgicas es imposible que estn codifi-
cadas en un solo documento, no obstante son leyes escritas, se dice que Inglaterra
vive una Constitucin no escrita como sinnimo de no codificacin y porque ellos de
la experiencia sin encasillarse en textos jurdicos con buena fe y civismo, resuelven
sus conflictos, d. Martnez de la Serna, Juan A ntonio, p. 62.
7
R epresenta la "Petition of Rights" la lucha del Parlamento contra el monarca
Carlos I y el motivo tambin el dinero, impuestos, derechos de aduana que siempre
haban tenido los monarcas, y que el Parlamento los niega a Carlos I. L a aportacin
de Inglaterra al Derecho Constitucional es sin duda el parlamentarismo. Id. Mart-
nez de la Serna, Juan A ntonio, p. 62.
74
TEO R A DE L A CO NS TI TU CI N
mundo entero pues con l se afirman las ideas de libertad, fraterni-
dad e igualdad.
8
No se puede entender la Revolucin francesa si no se comprende
el movimiento cultural que le da origen. Ese movimiento cultural es
la Ilustracin que tiene su aportacin ms importante con la Enci-
clopedia, publicada entre 1751 y 1765.
9
L a Ilustracin tiene como caracterstica el cambio en el dogma
cultural del mundo europeo; particularmente, Francia con este cam-
bio de mentalidad, coloca a la razn en el centro de las creencias del
ser humano y, con esto, se le da un gran relieve a las ideas de digni-
dad del ser humano y a las libertades de los hombres. A simismo, los
autores de este movimiento muestran un rechazo al absolutismo
real y censuran la concentracin del poder.
El enciclopedismo es un movimiento cultural que tiene la finali-
dad de recopilar las grandes obras libertarias y los conocimientos de
aquel entonces en un compendio denominado precisamente "L a En-
ciclopedia". Diderot y D' Alembert son los grandes compiladores de
esta vasta obra. En la I lustracin tenemos muy diversos autores
de gran trascendencia para el pensamiento universal, uno de ellos
es V olteire, pero para fines de nuestro estudio destacaremos a dos:
El Barn de Montesquieu y a Juan Jacobo Rousseau.
L a obra principal de Montesquieu es "El Espritu de las L eyes",
en la cual establece el principio de que para que prevalezca la liber-
tad, es menester que el ejercicio del poder se divida. Dicho principio
tiene una fuerte influencia de John L ocke. Montesquieu hace clsico
el concepto de la divisin de poderes
10
y se difunde por el mundo
bajo la concepcin de tres poderes: legislativo, ejecutivo y judicial;
en tanto que L ocke slo mencionaba al poder parlamentario o legis-
lativo y al poder ejecutivo dentro del cual ubicaba al poder judicial,
amn de que alude a la existencia de un poder que atenda atribu-
ciones en materia internacional. Por su parte, Rousseau en su obra
"El Contrato Social" establece el dogma de que la soberana de los
Estados debe ser popular.
V Kk' TI KNTKS I I ) K( H , < H I K' A S DKL DKK1 CIL O CO NS TI TU CI O NA L
75
8
Zavala, Silvio; Historia Universal Moderna y Contempornea, Ed. Porra, Mxi-
co, 1986, p. 249.
9
L os grandes enciclopedistas Denis Diderot y D' A lembert, con su monumental
obra, la Enciclopedia, prepararon la conciencia francesa para rendirle culto a la ra-
zn y al individuo, cuyo valor ms grande es la libertad. En ese sentido, la enciclope-
dia es el saber humano interpretado desde el punto de vista racional. Id. Martnez de
la Serna, Juan A ntonio, p. 63.
10
L a divisin de poderes es interpretada como la divisin o ruptura del absolu-
tismo monrquico. Id. Martnez de la Serna, JuanA ntonio, p. 63.
L a ideologa de la Ilustracin tuvo influencia en el movimiento de
i t u ( ( -pendencia de los Estados U nidos. Por su parte, en Francia, la
KV volucin se debi a una serie de problemas de carcter econmico
v, sobre todo, a la gran desigualdad social que imperaba en aquel
niionces en la misma nacin. Adems, se haba agudizado el despo-
t i smo desde el reinado absoluto de L uis X I V .
11
En efecto, a la muerte de L uis XV , su nieto L uis XV I hereda el
l roo a los 20 aos de edad. El novel monarca se distingua por ser
dbil, tmido y no necesariamente el ms inteligente e ilustrado. Es-
i . i ha casado con Mara A ntonieta hija de Mara Teresa de Aus-
tria mujer dspota que era odiada por el pueblo por su origen
austraco y que, para desgracia de Francia, tena una gran influen-
cia sobre su esposo.
L uis X V I , al percatarse de la grave situacin econmica de Fran-
cia, designa al economista Turgot como ministro de H acienda, para
que atendiera la crisis y obtuviera recursos suficientes para hacer
frente a las deudas adquiridas con las potencias extranjeras, as
como tambin, con los cada vez mayores gastos de la realeza. Turgot
aplica severas medidas econmicas que afectaron los intereses de
los terratenientes, burgueses y pequeos propietarios. Turgot supri-
mi el financiarme nto a algunos gastos de la nobleza y simplific la
administracin burocrtica, permiti la libertad de trabajo y de
comercio.
L as reformas econmicas de Turgot promovieron la industria, y
de alguna forma favorecieron a los obreros, pero se gener la ene-
mistad de la Corte y la nobleza, particularmente de Mara A ntonieta,
quien le exigi a L uis XV I que lo destituyera. A su salida, le conti-
no otro gran economista de origen suizo llamado Jacobo Necker,
quien intent enderezar la economa a travs de medidas restrictivas
y subsidios a la produccin; pero al intentar desconcentrar el poder
para favorecer una administracin ms libre a cargo de la burgue-
sa, no se lo permitieron y tuvo que dimitir al cargo.
Necker goz de una gran simpata popular, porque era un hom-
bre que tena la sensibilidad y conoca la situacin econmica; sin
embargo, la intolerancia de las personas que rodeaban al rey lo o
t
bli-
garon a dimitir.
11
En el Estado moderno nace la encarnacin de la soberana en el Monarca: El
soberano, el absoluto, que cobra perfiles excesivos en Francia hasta hacerse llamar el
Rey Sol, L uis XV , L' Etat c' est moi. Pero fue Francia tambin la que prepar el antdoto
fracturante del absolutismo: el liberalismo individualista, la libertad del individuo
como supremo valor humano contra toda forma desptica de gobierno. Id. Martnez
de la Serna, Juan A ntonio, p. 63.
76
Tl i OKl A 1) KL A CO NS TI TU CI N
Al poco tiempo el ambiente econmico se complic, haba una
gran miseria no solamente en Pars, sino tambin en la provincia
francesa. En una situacin francamente insalvable, se prepara la
reunin de los Estados G enerales, pero los acontecimientos se preci-
pitaron y la burguesa opt por no pagar impuestos y no apoyar ms
a la monarqua. Al estar vacas las arcas nacionales, sobrevino la
irrupcin violenta de la poblacin por hambre y ya no pudo hacerse
nada al interior de los Estados G enerales, los cuales eran la reu-
nin de los tres grandes sectores en que se integraba la sociedad
francesa. No se haban reunido sus representantes desde principios
del siglo X V I I . 12
El primer Estado estaba compuesto por el clero, el segundo por
la nobleza y el tercero por el Estado llano, en el que incidan todas
las dems fuerzas de la sociedad. El tercer Estado fue liderado por la
burguesa,
13
la cual jugaba un papel social muy importante, debido a
que con el paso del tiempo, haban adquirido un control casi abso-
luto sobre la industria, los servicios, las finanzas y el comercio del
pas y, adems, posean una formacin intelectual de primer orden.
Por su parte, el clero y la nobleza,
14
si bien posean grandes pro-
piedades, sus deudas eran altsimas y su autoridad moral frente a
la sociedad iba en declive por los excesos y la haraganera en que
vivan.
El problema de fondo era que a pesar de la preeminencia de la
burguesa, el clero y la nobleza seguan conservando enormes privi-
legios. L a iglesia era beneficiara de muchas canonjas econmicas y
sociales, tales como el control sobre la enseanza, el registro de
bautismo, el casamiento, el cuidado de las armas, excepciones al
pago de impuestos, sus propios tribunales para juzgar a sus miem-
bros y fueros muy elevados. Pero al igual que muchos otros sectores
V KR TI KNTK; ; I DKO L KC. K' A S DEL DER ECH O CO NS TI TU CI O NA L 77
12
L a monarqua poco a poco empez a dejar de escuchar a los representantes
de los grupos de poder. Desde 1614 no se haban vuelto a reunir los Estados Genera-
les, e inclusive, si no hubiese sido por una situacin catica como la que se present,
tampoco se les hubiera convocado.
13
L a burguesa estaba integrada por varios grupos. L os intelectuales, que cons-
tituan el grupo de profesionales y magistrados, los banqueros y comerciantes, vidos
de lujo, de ttulos de nobleza, descontentos con las diferencias sociales que privaban
en Francia, deseosos de eludir los impuestos y gabelas; los burgueses pobres, profe-
sionales y comerciantes que no haban podido enriquecerse, periodistas, abogados,
escritores, defensores del derecho natural del hombre, propagandistas entusiastas y
apasionados de la I lustracin francesa. Id. Zavala, Silvio, p. 251.
14
L os nobles, en su mayora, no se entregaban directamente a los trabajos
agrcolas en sus fincas; tampoco se ocupaban de poltica ni de burocracia, pues las
funciones judiciales y administrativas estaban casi totalmente en' manos de los bur-
gueses mejor preparados. Su labor se limitaba a la corte y sus placeres.
I - I ; i sociedad, haba una marcada distincin entre el alto y bajo
I cio; este ltimo, por cierto, estaba ms inclinando en favor de los
i nt ereses del tercer Estado.
L os Estados Generales se integraban por 1196 miembros, de los
u; i l rs 600 pertenecan al Tercer Estado. Todos estaban de acuerdo
rn que hubiese una nueva Constitucin, pero el clero y la nobleza
i nf ri an conservar sus privilegios y el tercer Estado quera una pro-
l ui i da reforma de gobierno.
A unque los tres Estados coincidan en que hubiese libertad indi-
nl nal y de pensamiento, cuando se abre la sesin de la Asamblea
i I r los Estados Generales, el 5 de mayo de 1789 en V ersalles, el Rey
ni . i i i gura la sesin y comete un grave error de sensibilidad, cuando
< n su discurso inaugural menciona que deben haber grandes refor-
mas de carcter econmico, pero nunca menciona precisamente
. uluci lo que el pueblo buscaba, que era una apertura poltica y una
lilrrente forma y estructura de gobierno. H ubo una gran desilusin,
I ns esperanzas del pueblo se haban desvanecido de golpe, las peti-
ciones que a travs de asambleas locales se haban formulado para
que hubiese apertura poltica se ignoraron.
Por lo insostenible de la situacin y la sobrerepresentacin del
clero y la nobleza, el Estado llano protesta y se retira de la A samblea
de los Estados G enerales.
15
Sus representantes se van a sesionar a
un frontn y en dicho lugar aceptan la representatividad de otros
grupos sociales
16
marginados por su pobreza, pero que en nmero
engrosaron la representacin del pueblo y, desde ah, comienzan a
hacer pronunciamientos contra L uis XV I y la nobleza.
A nte ello, el Rey los conmina a la mesura y les pide que regresen
n la A samblea de los Estados G enerales. Ellos advirtieron que no
i egresaran hasta que no fuera paritaria la representacin en pro-
porcin al nmero de habitantes en Francia, aspecto al que se ne-
garon los nobles y el clero, pues slo representaban el 4% de la
15
El 6 de mayo de 1789, antes de iniciar sus labores, la A samblea entabl de-
bate acerca de la manera de votar lo que los diputados sometiesen a la consideracin
de sus compaeros. El Primero y Segundo Estados pretendan que se votase por Es-
I ndos: ambos se apoyaban mutuamente y tenan la seguridad de triunfar si se proce-
da en esta forma. L os representantes del Tercer Estado pidieron que se votase por
r; il> eza. Eran 600 y contaban con amigos decididos entre los nobles y los sacerdotes;
de proceder en esta forma para la votacin su triunfo estaba asegurado. Id. Zavala,
S ilvio, p. 252.
16
Tiempo atrs, en las provincias de Francia, la poblacin haba manifestado su
inquietud, incluso desde los primeros meses de 1789 haba clubes polticos en mu-
chas regiones del pas, entre los que destac el Club B retn dirigido por Mirabeau y
kobespierre. Este club junto con otros, realizaban sus reuniones en el antiguo con-
vento de los Jacobinos, por lo que se les denomin Jacobinos. Id. Zavala, Silvio, p. 253.
78
TEO R A DE L A CO NS TI TU CI N
poblacin francesa. A nte tal negativa, el tercer Estado con el apoyo
de algunos clrigos del Primer Estado constituyen el 17 de junio la
A samblea Nacional que se caracteriz por ser eminentemente popu-
lar, desencadenando con su rebelda una serie de acontecimientos
como la toma de la Bastilla,
En electo, el 14 de julio ocurre el acontecimiento que marca un
hito en la historia de la humanidad y tambin marca el inicio de la
Revolucin Francesa. L a toma del lugar donde se encontraban los
presos polticos tiene un valor histrico importante. L a Bastilla sim-
bolizaba las arbitrariedades judiciales dentro del absolutismo real y,
por ello, el pueblo exige la cabeza tanto del gobernador de la crcel
como del alcalde de Pars. L os revolucionarios asienten y se ganan el
respeto y la simpata de la muchedumbre.
Ms tarde, como expresin del movimiento intelectual que haba
dado cauce a este movimiento libertario, se suscribe "la Declaracin
de los Derechos del H ombre y del Ciudadano" el 26 de agosto de
17391? y
se
vota la Constitucin con la anuencia del clero y la
nobleza.
Dice el Maestro Jess Reyes H eroles
18
que la Declaracin de los
Derechos del H ombre y del Ciudadano, es un documento que ha im-
pactado en la cultura occidental, particularmente en cultura jurdi-
ca y tambin, en general en la ideologa de los siglos XIX y XX, sin
embargo, se conoce muy poco de su contenido. L a Declaracin es
un documento que consta de un prembulo y de 17 artculos. Este
prembulo y sus respectivos artculos sirven de base para el consti-
tucionalismo contemporneo.
Cuando leemos el contenido de esta Declaracin, lo primero que
nos viene a la mente son las ideas europeas del siglo X V I I I . Ideas eu-
ropeas que fueron asimiladas por los colonos de Amrica del Norte
en sus declaraciones y documentos constitucionales y que, ms tar-
de, esas mismas ideas regresan a Francia para constituir un docu-
mento ms completo. L os principales contenidos de la Declaracin
son: a) soberana del pueblo; b) derecho de todo ciudadano a desem-
pear cargos pblicos, sin distincin de nacimiento o religin; c) liber-
tad de culto; d) libertad de imprenta; e) libertad de trabajo; f) igualdad
17
El legado cultural de la Revolucin francesa fue la exaltacin racional al indi-
viduo y a su libertad, reflejndose en el Derecho Constitucional en un resurgimiento
de la divisin de poderes, pero la aportacin extraordinaria de Francia fue la Declara-
cin de los Derechos del H ombre y del Ciudadano de 1789. Id. Martnez de la Serna,
Juan Antonio, p. 64.
18
Reyes H eroles, Jess; Obras Completas, Poltica, Tomo I, Ed. Fondo de Cultu-
ra Econmica, Mxico, 1995, p. 439.
V ER TI ENTES I DEO L G I CA S DEL DER ECH O CO NS TI TU CI O NA L
79
unte la ley; g) pago equitativo de los impuestos; h) responsabilidad
de- los funcionarios del Estado; i) derecho de propiedad; j) garantas
personales en caso de arresto y enjuiciamiento; y k) principio de di-
vi si n de poderes para evitar la concentracin del poder en una sola
ptreona.
Mas adelante, la Constitucin del 14 de septiembre de 1791 tie-
ne singular importancia. En ella el rey promulga una monarqua he-
n' ( litara, pero sustentada en un gobierno dividido en tres poderes.
Kl R ey posea el derecho de veto pero bajo reglas limitativas. Tam-
I m-n se prev un sistema administrativo descentralizado por medio
I d reconocimiento de los departamentos en que se dividi Francia.
Entonces, Francia comenzaba su vida constitucional dividida en
t i es poderes: el rey representa el Poder Ejecutivo, la Cmara de Di-
putados al Poder L egislativo y los magistrados al Poder Judicial. Es
I nsta el 21 de septiembre de 1792, cuando se proclama la Repbli-
ca Francesa y se instala la Convencin.
19
5.2. CO NTENI DO L IBERAL
5.2.1. El constitucionalismo liberal derivado de la Constitucin
francesa
El impacto de la Constitucin francesa en el constitucionalismo
liberal es obvio. Despus de la Revolucin francesa, como hemos
apuntado, sobreviene el inicio de la historia contempornea, con lo
cual, el mundo vive una importante etapa de transformaciones.
En algunos pases europeos, como es el caso de los Pases B ajos,
Blgica y Suecia, ya se tena arraigada una cultura poltica, donde
las instituciones libertarias haban sustituido a muchos instrumen-
tos del rgimen feudal. Tambin, con algunos matices, haba des-
aparecido el rgimen feudal en algunos principados de Italia, aunque
como tal, ese pas no estaba integrado. En todos esos pases exis-
tan sociedades mercantiles y una burguesa tan desarrollada como
en Francia; eran naciones con una fuerte industrializacin y, adems,
las teoras francesas haban sido asimiladas, por lo que el constitu-
cionalismo francs fue recibido con inters en esos pases.
Asimismo, en aquel entonces se inicia la emancipacin de las
colonias espaolas y portuguesas. En las colonias hay una gran di-
19
L a Convencin cont con tres partidos: los girondinos, los montaeses y los del
centro. L os girondinos, que se sentaban a la derecha del Presidente, pretendan obrar
legalmente evitando todo exceso; los montaeses, es decir, los antiguos jacobinos y
cordeleros, se sentaban a la izquierda y afirmaban que todos los medios eran lcitos si
llevaban al triunfo y aseguraban la salvacin pblica. Tres revolucionarios destacados
dirigan a los montaeses: Danton, Robespierre y Marat. Id. Zavala, Silvio, p. 255.
80
TKO KI A I ) KI .A < ' < > NH TI TU CI N
fusin tanto de las ideas francesas como de las instituciones polti-
cas norteamericanas, por lo que germin el constitucionalismo
liberal en las incipientes repblicas de Amrica L atina.
Pese a ello, en A mrica L atina tenemos que reconocer que, no
obstante los movimientos libertarios, la estructura social de las Co-
lonias en ciertos aspectos no cambia rpidamente, porque son pa-
ses que conservaron su organizacin colonial en la que por muchos
aos imperaron sus oligarquas locales, los terratenientes y el clero,
instancias que en diversas ocasiones hacan y deshacan a los go-
biernos.
I gualmente, en Europa durante el siglo XIX volvieron a surgir
nuevos movimientos revolucionarios. O tra vez, el principal de ellos
se gest en Francia en 1848, el cual tuvo gran resonancia en la con-
ciencia popular europea, a grado tal que influy en los respectivos
movimientos de A lemania e Italia, as como R umania, B ulgaria, Gre-
cia y Serbia.
H an tenido ms influencia los movimientos revolucionarios fran-
ceses que los anglosajones, sin duda en lo que se refiere a Amrica
L atina, ya que si repasamos los principios constitucionales que se
van implantando en el constitucionalismo de la propia A mrica L ati-
na, nos percataremos que, en efecto, la ms notable influencia pro-
viene de los principios de la R evolucin Francesa, y en cuanto a la
tcnica constitucional un modelo interesante fue la Constitucin
Norteamericana.
Cuando aludirnos a las consecuencias del liberalismo francs,
estamos hablando de una nueva cultura poltica que parte de prin-
cipios tales como la democracia como la forma ideal de gobierno; de
los derechos humanos; la divisin de poderes; el mando popular; la
codificacin de diversas ramas del derecho; en fin, estamos hablan-
do de conceptos fundamentales del constitucionalismo.
El hombre ilustrado ve en el constitucionalismo la formula jurdi-
co-poltica para garantizar la estabilidad de un pas. Por eso, la Revo-
lucin Francesa es un "parteaguas" que impact al mundo. Tambin
la R evolucin Francesa tuvo detractores principalmente entre los
conservadores, entre cuyos exponentes destaca el pensador irlands
Edmund B urke, terico cuyas reflexiones sobre la Revolucin Fran-
cesa dan motivo a la creacin de la llamada contrareforma, que tie-
ne una visin providencial de la historia.
Para B urke
20
cobra una gran importancia la sociedad respecto
del individuo. Para este exponente la convivencia poltica proviene
20
Como se observa, no es que esta postura contuviera principios dametralmen-
te contrarios a Rousseau o que se opusiera radicalmente al cambio, sino que en cierto
V KKTIKNTKS I DKO L O Ci l CA S 1) 101. DKkliCH O CO NS TI TU CI O NA L 8 1
H H visamente de la propia convivencia ms que de un contrato; por
dio, le concede una gran importancia a la autoridad y a las tradicio-
nes, fundamentalmente, a las tradiciones religiosas. Tradicin y au-
i ni idad son los principios bsicos del conservadurismo. S in embargo,
u-c en la moderacin de las reformas polticas y sociales; no se
n| one a todo cambio, sino al cambio radical.
5.3. L os ESTADOS U NI DO S DE A MR I CA , su I NDEPENDENCI A
Y SUS DO CU MENTO S JU R DI CO S BSICOS
A mediados del siglo X V I I I , las poblaciones coloniales anglosajo-
nas padecan problemas de carcter econmico y tambin exista un
rufrentamiento de carcter idiosincrsico con la corona Inglesa.
21
L a
poltica fiscal era una de las cuestiones principales que rechazaban
los colonos. O tro aspecto de suma importancia eran las restriccio-
nes comerciales.
Precisamente para protestar contra esas medidas econmicas,
en 1774 tiene verificativo el Primer Congreso Continental en las Co-
lonias B ritnicas.
22
En ese Congreso demandan al Parlamento ingls
el reconocimiento para los colonos de los mismos derechos que dis-
frutaban los britnicos. R ecordemos que en 1689, el Parlamento bri-
tnico haba dictado principios constitucionales favorables para la
sentido variaba los puntos de vista o solamente los matizaba. B urke no adopt el
jusnaturalismo, en cualquiera de sus formas: tradicional o racionalista, lo que otros
conservadores s aceptaron, pues l no tiene esa confianza absoluta en la razn hu-
mana. Esto ltimo lo vamos a ver en su concepcin de los derechos humanos, los
cuales son contemplados no como resultado de un contrato social evidentemente, ni
como algo inherente al ser humano, sino como una necesidad de la convivencia. L a
influencia de B urke en el pensamiento conservador mexicano la relata el maestro Al-
fonso Noriega Cant en uno de sus textos. Soberanes Fernndez, Jos L uis; Historia
del Derecho Mexicano, Ed. Porra, Mxico, 1996, p. 104.
21
L os colonos haban tratado, sobre todo en el centro y en el norte del pas, de
abolir los privilegios polticos y sociales. H aban constituido sus asambleas electivas
de tipo democrtico para votar los impuestos y leyes locales aunque stas deban ser
aprobadas por la corona inglesa. Dos colonias Connecticut y R hode Island, haban
obtenido el privilegio de elegir ellas mismas su propio gobernador mientras que las
otras conservaban un gobernador y un consejo impuesto por Inglaterra. Id. Zavala,
Silvio, p. 229.
22
El Congreso Continental fue integrado por delegados de las 12 Colonias; slo
Georgia se abstuvo de enviarlos. Entre los delegados figuraban Jorge Washington y
Samuel A dams. L os delegados no manifestaron ningn propsito de separarse de la
Metrpoli; pero hicieron hincapi en la dignidad humana, en los derechos del hombre
y crearon un comit de vigilancia en cada ciudad que deba impedir que se importa-
ran mercancas inglesas a las colonias inglesas. Id. Z avala, Silvio, p. 231.
82
TEO R A DE L A CX ) NS TI TU CI N
poblacin en el "The Bill of Rights" y, por lo tanto, los colonos desea-
ban que se les concedieran esos derechos.
Aos ms tarde tiene verificativo el Segundo Congreso Continen-
tal, pero no fue sino hasta 1776, al ao siguiente, cuando se aprue-
ba la Declaracin de Independencia de las Trece Colonias. Con este
movimiento de independencia, cada colonia se convierte en una uni-
dad poltica independiente con su propia Constitucin.
En aras de consolidarse como nacin, las Trece Colonias se unen
en 1781 a travs de una Confederacin.
23
Pero es hasta 1787, en la
Convencin de Filadelfa cuando aprueban una Constitucin Fede-
ral, la cual, como hemos aludido con antelacin, salvo algunas en-
miendas, an se encuentra en vigor. Precisamente, en el contenido
de las 10 primeras enmiendas, adicionadas en 1791 se establecen
los derechos fundamentales del gobernado, tambin conocidos como
"The Bills of Rights", y en stas se incluyen tambin los derechos
fundamentales del hombre.
Si repasamos el fenmeno de los Estados Unidos de Amrica,
nos percataremos que el principal propsito de la Constitucin de
1787 fue organizar una unin slida entre los nuevos Estados, pero
respetando rangos importantes de autonoma de cada uno de ellos,
por eso crean un sistema federal, que es su principal innovacin es-
tatal. Este federalismo consiste en adoptar un gobierno central con
poderes limitados, con cierta autoridad sobre los individuos, pero
sobre todo, con autoridad sobre las entidades federativas,
24
H umberto Zarate
2 5
nos recuerda que cuando los Estados U nidos
de Amrica crean su documento constitucional, se enfrenta con el
problema de la carencia de un cuerpo coherente y suficiente de do-
cumentos jurdicos, porque no haba precedentes judiciales nativos,
y esto obliga a un acelerado desarrollo del derecho estadounidense.
H emos sealado que uno de los principios fundamentales que
establece su Constitucin es, precisamente, la interpretacin de los
23
Jorge Washington, A lejandro H amilton y B enjamn Franklin desplegaron una
enorme actividad para reunir en una sola nacin a las trece colonias antagnicas en-
tre s. Siete aos haban bastado para demostrar los inconvenientes de una Confede-
racin que era la representante limitada de una simple asociacin de estados
independientes desde el punto de vista jurdico y poltico, debido a que cada Estado
tena un gobierno autnomo, con sus leyes locales y su propia moneda. Id. Zavala,
Silvio, p. 232.
24
Se cre un Gobierno federal para constituir, a las 13 Colonias en nacin ni-
ca con respecto a las naciones extranjeras. L as mismas leyes dadas por el gobierno
federal, regirn en materia de guerra, paz, ejrcito, marina, moneda, comercio, pesas
y medidas, correos y aduanas. Id. Zavala, Silvio, p. 233.
25
Zarate, H umberto et di, Sistemas jurdicos contemporneos, Ed. Me Graw H ill,
Mxico, 1996, p. 45.
V ER TI ENTES I DEO L G I CA S DEL DER ECH O CO NS TI TU CI O NA L 83
linenos constitucionales, la cual es realizada por la Suprema Cor-
i ( de Justicia de la Nacin, con la cual cobra gran fuerza esta insti-
i ucin.
Debemos abundar en que el constitucionalismo de los Estados
U nidos tuvo un fuerte impacto en la tcnica constitucional de las
colonias del continente americano. Esto no significa que la carta
Constitucional de los Estados Unidos haya sido objeto extralgico de
imitacin, pero si de modelo para las diversas naciones que tras su
independencia se estaban formando como tales. Evidentemente, la
lucha de independencia de Norteamrica tiene aspectos importantes
que se reflejan en el Derecho Constitucional, por ello destacaremos
el contenido de un documento importantsimo que es la Declaracin
de la Independencia de los Estados Unidos.
El 4 de julio 1776, Thomas Jefferson concluye la redaccin de la
Declaracin de Independencia de los Estados U nidos con el apoyo
de hombres cultos y hbiles polticos. En la Declaracin hay tres
principios capitales que debemos tener presentes: a) la igualdad de
los hombres que confiere a los individuos derechos inalienables, en-
I re ellos, el derecho a la vida, la libertad y la bsqueda de la felici-
dad; b) el reconocimiento de la soberana popular y la capacidad de
elegir a sus gobernantes; y, c) la posibilidad de que el gobierno por
voluntad de los individuos pueda ser revocado o desplazado cuando
ste no respete los derechos naturales.
Por su parte, la Constitucin de 1787 contempla: a) la creacin
de un Estado Federal, el cual tiene atribuciones y competencias en
materia de gobierno federal, guerra, ejrcito, marina, comercio, pe-
sas y medidas, correos y aduanas; b) el establecimiento de tres po-
deres: el Ejecutivo, el L egislativo y el Judicial; c) una relacin de
respeto al gobierno local de cada estado por parte del Estado Fede-
ral, as como los mecanismos que deben mediar en la relacin entre
ellos. 26
Tambin seala, a grandes rasgos, como se integra cada uno de
los tres poderes federales, indicando que el Poder Ejecutivo est re-
presentado por un Presidente que es designado por voto indirecto de
cada uno de los electores de cada estado, que permanece en el po-
26
L os partidarios de la Constitucin se llamaron "los federalistas" y sus enemi-
gos "antifederalistas". L os primeros contaban con los ms distinguidos del mundo
poltico: Washington, Franklin, Madison, H amilton, John H ay, John Marshall. L os
antifederalistas eran de origen popular, pequeos agricultores. A maban la libertad y
queran influir en el gobierno: H enry, Masn, G erry y Samuel Adams. Finalmente con
gran habilidad se ratic la Constitucin. Serra R ojas, A ndrs; CienciaPoltica, Ed.
Porra, Mxico, 1980, p. 234.
84
TEO R A DE L A CO NS TI TU CI N
der 4 aos, que puede ser reelecto y que tiene facultades para nom-
brar a sus ministros. A dems, establece los casos de su renuncia y
sustitucin para los supuestos de muerte o destitucin. Para estos
ltimos casos se crea la figura de la V icepresidencia.
Tratndose del Poder L egislativo seala que se integra por dos
Cmaras, la Cmara de Senadores, compuesta por miembros de
cada Estado de la U nin y que ocupan sus curules por seis aos. L a
Cmara de Diputados electos en proporcin al nmero de habitan-
tes. A mbas cmaras integran el Congreso y la Constitucin seala
todas las atribuciones del Congreso y que con ello sern materia
federal.
A lude al Poder Judicial, integrado por la Suprema Corte y las
cortes secundarias que el Congreso crea. L os tres poderes son inde-
pendientes y se coordinan.
L as enmiendas son importantes ya que a travs de ellas se adap-
ta la propia Constitucin. L os miembros de la Asamblea Constitu-
cional comprendieron que era necesario dar cierta forma elstica a
la Constitucin para que se adaptase a las necesidades de los tiem-
pos futuros. Adems, permite aadir, suprimir y modificar las leyes
cuando el Congreso, representante de la soberana voluntad del pue-
blo, lo crea necesario.
27
5.4. CO NSTI TU CI O NA L I SMO SOCIAL .
A PO R TA CI N DE MXICO
Un documento constitucional, dentro de la teora clsica, contie-
ne de manera limitada algunas cuestiones de naturaleza jurdica. Es
decir, cubre aspectos que atienden a los derechos del hombre frente
al Estado, as como la estructura y el funcionamiento del Estado
mismo y su relacin con la sociedad.
Cuando aludamos a los conceptos del Derecho Constitucional,
comentamos que la tesis clsica fue superada durante el constitu-
cionalismo contemporneo, al grado tal que actualmente tambin se
acepta la concepcin de constitucionalismo social, en la cual, Mxi-
co fue pionero.
En efecto, a finales del siglo XIX se deca por los expertos que el
contenido de una Constitucin se limitaba nicamente a la parte
orgnica y dogmtica. Sin embargo, el liberalismo individualista que
privaba en el mundo occidental a finales del siglo, era un capitalis-
mo que traa consigo grandes desigualdades sociales. H aba un pro-
27
Id. Zavala, Silvio, p. 233.
V KK' TI KNTKS I DEO L G I CA S DK1, DKR KC' H O CO NS TI TU CI O NA L
85
hmdo estado de injusticia producto de la miseria y la marginacin
rn que subsista gran parte de la poblacin.
Paralelo al crecimiento de la industria y el comercio, el mundo
r.-ipitalista haba generado una situacin de desproteccin y riesgo
para la clase trabajadora y campesina. El efecto de esa situacin re-
i-nrri el mundo europeo durante el siglo XI X y en muchos pases
comenzaron a surgir corrientes socialistas, desde los utpicos hasta
los marxistas, pasando por una serie de modalidades, autores y co-
1 1 entes que pretendan recuperar para los trabajadores conquistas
sociales que mejoraran su calidad de vida, pero la situacin era tan
; if* uda, que sus planteamientos no fueron estrictamente sociales o
lormulas meramente econmicas, sino que, incluso, llegaban a plan-
I camientos de naturaleza poltica que cuestionaban todo el sistema
estatal en su conjunto.
En el caso mexicano, a finales del siglo XIX y principios del XX,
Mxico vivi un periodo que Don Jos C. V alads denomina como "el
Porfiriato", en el cual, a travs de mtodos autoritarios, se lograba
establecer el orden y, con ello, se mostraba a Mxico frente al mun-
do como un pas moderno, estable y con slidas bases en materia
econmica. En "el Porfiriato" haba progreso material, pero el mto-
do con el que se actuaba, implicaba la concentracin de la riqueza
en pocas manos y, por lo tanto, un problema delicado en trminos
de distribucin del ingreso.
L a diferenciacin era tal entre quienes tenan riqueza, propieda-
des y poder poltico y social y quienes se encontraban en una situa-
cin pauprrima que, como nos relata Jorge Carpizo, tan slo en
materia de concentracin de la propiedad de la tierra haba datos
muy ilustrativos: H asta 1877 slo haban 5,879 haciendas y, para
1910 eran 8,431 haciendas que se concentraban en un reducido
nmero de familias, con lo que nos damos una idea de la concentra-
cin de la riqueza. S implemente, las propiedades de L uis Terrazas
sumaban 2' 671,980 hectreas y la familia Martnez del Ro posean
1' 328,423 hectreas.
2
*
H aba otras instituciones, como las llamadas "Tiendas de Raya",
donde los trabajadores pese a sus limitados salarios, deban acudir
para intercambiar por productos de mala calidad un simblico sala-
rio como paga por su trabajo. Muy pocos trabajadores reciban al-
gn tipo de moneda, y siempre deban comprar al propio patrn o
hacendado los bienes para satisfacer sus limitadas necesidades.
28
Carpizo, Jorge; La Constitucin Mexicana 1917, Ed. I nstituto de Investigacio-
nes Jurdicas U NA M, p. 25.
ou TEO R A DI O L A CO NS TI TU CI N
L a lite del pas se constitua por grandes hacendados, polticos,
comerciantes y banqueros, mientras las grandes mayoras vivan
marginadas y en una pobreza humillante. De ah que fuera lgica la
reaccin ante la injusticia social. Es decir, ese profundo estado de
injusticia tena que acarrear una reaccin, la cual se present fun-
damentalmente segn algunos autores en dos direcciones: los
socialismos y la doctrina social cristiana. Si bien sto pudo haber
sucedido en otras latitudes, Jos L uis Soberanes sostiene que la
reaccin que hubo en Mxico, en torno a la justicia social, no tiene
un sustento en la doctrina social cristiana, porque no hay elementos
histricos que sostengan ello, ya que la iglesia catlica en aquel en-
tonces apoy al Porfriato; adems gran parte de la reforma social
que hubo en Mxico debido a la Revolucin, separ toda injerencia
de la Iglesia en las labores del Estado.
29
Evidentemente, convergen en nuestro constitucionalismo diver-
sas corrientes, en virtud de que no fue una corriente en particular la
que motiv la Revolucin Mexicana y sus consecuencias jurdico-
polticas. Estaban los demcratas, que queran que los ciudadanos
a travs de elecciones libres eligieran a sus gobernantes; adems
exista una corriente liberal; otra federalista, la partidaria de la se-
paracin de la Iglesia y el Estado y, quienes eran partidarios de la
libertad de conciencia y de pensamiento. Tambin haba quienes par-
ticipaban en el socialismo agrario y aspiraban que la tierra estuviera
en manos de quienes la pudieran trabajar, para lo que proponan
desterrar el latifundsmo, sustituyndolo por ejidos y propiedades
comunales. Por otra parte, estaban los lderes de sindicatos
30
inci-
pientes en la industria del papel, azucarera, textil, que refrendaban
la lucha de clases y el anarquismo social.
Es muy claro que tanto en el movimiento revolucionario como la
Constitucin mexicana de 1917 confluyen diversas ideologas, pero
todas se caracterizaron por un hondo sentimiento nacionalista.
31
Nuestra Constitucin fue pues, toda una amalgama, que si bien
conservaba los elementos clsicos, va a contar adems con elemen-
29
Soberanes Fernndez, Jos L us; Historia del Derecho Mexicano, Ed. Porra,
Mxico, 1996, p. 120.
30
L as huelgas de Cananea y Ro Blanco demostraron que la reprimida asocia-
cin sindical tena mviles de lucha y poda pelear por reivindicaciones. Reyes H ero-
les, Jess; Discursos Polticos, Ed. G EN del PR I , Mxico, 1972, p. 540.
31
Carranza y los revolucionarios tuvieron el tino de convertir una revolucin
poltica en social, al tomar la bandera de las reivindicaciones de las clases meneste-
rosas y del nacionalismo, consagrndolas en la ley fundamental que supieron impul-
sar con un sentido de justicia social. Soberanes Fernndez, Jos L uis; Historia del
Derecho Mexicano, Ed. Porra, Mxico, 1996, p. 120.
V ER TI ENTES I DEO L G I CA S DEL DER ECH O CO NS TI TU CI O NA L 87
los ideolgicos como resultado de la suma de aspiraciones de los
mexicanos de aquella poca.
32
El derecho social constitucional o el constitucionalismo social
mexicano se inici a partir de los debates del Congreso Constitu-
rionalista de 1916 y!917 en Quertaro. Dicho concepto empieza a
considerarse en los debates y en el proyecto de reformas a la Consti-
tucin de 1857. L a fuerza con la que contaba el movimiento social
mexicano influy en el propio constituyente para que se incluyeran
aspectos ms all de las teoras clsicas de una Constitucin, as-
pectos que aludieran no solamente a la estructura del Estado y a los
derechos individuales.
En los debates, particularmente cuando se trat la situacin del
trabajo, se incluyeron una serie de concepciones progresistas imbui-
das del pensamiento de H eriberto Jara, Francisco J. Mgica y Man-
jarrez
)
entre otros. A rgumentos, que pese a que no eran conocidos
por la teora clsica de la Constitucin, fueron lo suficientemente
convincentes para que fueran incorporadas en nuestro constitucio-
nalismo cuestiones sociales y, particularmente, laborales. De tal
manera, que apunta Manjarrez obedeciendo la voluntad del
pueblo, haba que experimentar un tipo original de Constitucin al
incorporar las conquistas sociales.
33
32
U na R evolucin sufre su prueba de fuego cuando pretende constituir jurdica-
mente a un pas. El derecho tiende, por su propia naturaleza, a ser estable, a dar
certidumbre a quienes a su amparo viven. De aqu que el jurista que no trasciende su
profesin, pueda ser imbuido por el concepto de inmovilidad de la ley. Sin ignorar las
lagunas de la L ey, defiende su fijeza, su estabilidad y tiende a guiarse por la tradi-
cin, por frmulas que han probado su eficacia durante mucho tiempo. El jurista
sabe que detrs de un precepto, puede haber una ienta evolucin que el profano de la
ciencia del derecho desconoce. El revolucionario quiere el cambio, la transformacin
es, en esencia, un innovador; cuando legisla busca, ms que nada, la accin trans-
formadora del derecho, prescinde de los afanes de precisin del jurista y lanza por la
borda los precedentes, rechaza cualquier asomo de neutralidad en la accin de legis-
lar. Por eso cuando se convoca al Congreso Constituyente es ineludible el choque con
los juristas. Id. Reyes H eroles, p. 542.
33
A unque los aspectos agrarios y laborales eran una nueva concepcin jurdico-
poltica; ello, no dej de generar fuertes reacciones de algunos diputados conservado-
res, quienes slo pretendan hacer adaptaciones formales considerando nicamente
los principios clsicos de una Constitucin. Es curioso sealar que los aspectos labo-
rales generaron ms acalorados debates que los agrarios.
Entre las reacciones en contra de nuestra Constitucin Poltica de 1917, citamos
los argumentos del constitucionalista Jorge V era Estaol que haba sido Secretario de
Educacin con Porfirio Daz y que era uno de los juristas ms reconocidos en aquel
entonces. A simismo, hay que recordar que la Constitucin de 1917 tuvo como origen
un constituyente de conformacin distinta a la que cre la Constitucin del 1857.
88
TKO KI A | ) l ' ; I , A CO NS TI TU CI N
Es evidente entonces que la nota caracterstica de nuestra l < \
fundamental es haber agregado, por primera vez un contenido 80
cial, al incluir principios como la libertad de trabajo; el establec
miento de una jornada mxima de trabajo de 8 horas; la prohibicin
del trabajo industrial para mujeres y nios; y crear un captulo CN
pecial en materia agraria.
34
Ms tarde habra constituciones que incorporaran los derechos
sociales, siguiendo la experiencia mexicana del constituyente < l <
1917, L a Constitucin de Weimar de 1919,
35
tambin incorpora de-
rechos sociales.
Respecto de los aspectos agrarios hay que destacar que se est.-i
bleci que la propiedad originaria corresponda a la nacin, tanto en
tierras y aguas, y que el Estado puede imponer modalidades que
dicte el inters pblico. Por ello, se dispuso tanto la dotacin de tie-
rras y aguas a los pueblos, corno el fraccionamiento de grandes pro-
piedades y la expropiacin por causa de utilidad pblica.
El Doctor Jorge Carpizo
36
aclara que nuestra concepcin de
Constitucin poltico-social no es contraria a las garantas indivi-
duales, ya que las garantas sociales
37
no menoscaban las garantas
individuales, sino al contrario, con su inclusin, se complementa a
las garantas individuales, se armonizan ambas para hacer realidad
la igualdad y la libertad del ser humano. De tal forma que haber in-
corporado aspectos sociales en la Constitucin, no limita las liberta-
des individuales para proteger a campesinos y obreros, sino que
adems establece preceptos especficos de proteccin a los desprote-
gidos y marginados y crea un derecho social positivo, porque incor-
V ER TI ENTES I DEO L tlI CA S DEL DER ECH O CO NS TI TU CI O NA L
89
34
Se pensaba que las cuestiones agraria y del trabajo corresponderan a la le-
gislacin constitucional u ordinaria, federal en algunos casos, local en otros. Id. Re-
yes H eroles, Jess, p. 545.
35
L a Constitucin mexicana de 1917 fue la primera en el mundo que consign
derechos sociales agrarios, econmicos y de trabajo, propiciando la transformacin
estructural progresista del Estado contemporneo al encomendarle funciones socia-
les independientemente de sus funciones pblicas. Id. Trueba U rbina, A lberto; Dere-
cho Social Mexicano, Ed. Porra, Mxico, 1978, p. 252.
36
Carpizo, Jorge; Estudios Constitucionales, Ed. Porra-I nstituto de Investiga-
ciones Jurdicas, U NA M, Mxico, 1998, p. 440.
37
L as garantas sociales consignan los derechos del hombre social; es decir, los
derechos del hombre vinculado colectivamente y de los grupos dbiles. Frente al rgi-
men de garantas individuales se ha levantado el rgimen de garantas sociales, con
objetivos distintos. L as garantas individuales protegen al individuo contra el Estado;
las garantas sociales tutelan a los econmicamente dbiles frente a los poderosos,
frente al hombre insaciable de riqueza y de poder, y tienen por objeto librar al hom-
bre de las garras de la explotacin y de la miseria. Id. Trueba U rbina, p. 226.
pora normas de ndole poltica y social que estn contenidas en los
.utculos 3 , 5 , 27, 28 y 123. Nuestro marco constitucional se tra-
duce con ello en un Estado Social de Derecho.
38
38
El resultado fue un texto con salvaguardas a las libertades espirituales y poli-
ticas del hombre, que custodia los derechos del hombre, intenta que el poder detenga
al poder, para evitar su abuso, y mediante la supremaca del orden jurdico, destierra
el poder sin derecho; un texto que se orienta en la idea del autogobierno, que, por
malo que sea, es mejor que el mejor gobierno ajeno al pueblo; fija el dominio de la
nacin sobre sus recursos naturales y da normas que nos conduzcan a la justicia
social; un texto que, valindose del federalismo, integrando la nacionalidad, manten-
ga los derechos de todas las colectividades que la forman. Con la no reeleccin se es-
tablece la movilidad poltica, se evita el entronizamiento vitalicio en el poder de un
hombre o de un grupo. Id. Reyes H eroles, Jess, p. 547.
U NI DA D 6
PODER CONSTITUYENTE
6.1. CONCEPTO E IMPORTANCIA DEL PODER CONSTITUYENTE
El poder en s mismo es una actividad, una fuerza, una energa.
Cuando definimos al Poder Constituyente aludimos a una potencia
que establece un nuevo orden constitucional. El objeto de ese poder
es crear la Constitucin, que como ordenamiento fundamental, es-
tructure normativamente a un pueblo bajo la tnica de diferentes y
variables ideologas de carcter poltico, econmico o social. Poder
Constituyente implica la fuerza en virtud de la cual se incide en la
creacin o modificacin de la estructura jurdica de un Estado.
1
6.2 . L A SOBERANA COMO FUNDAMENTO
DEL PODER CONSTITUYENTE
El concepto de Poder Constituyente se encuentra fuertemente
vinculado al concepto de soberana, porque para poder estructurar
polticamente a un Estado se requiere del poder supremo en el Esta-
do. Sin ese poder no se estara en aptitud de estructurar al Estado.
De ah que sea entendible que el Poder Constituyente sea un poder
soberano en s mismo que requiere de la soberana para existir como
tal, al punto que diversos autores sostienen que el Poder Constitu-
yente es la soberana misma.
El poder Constituyente debe ser un poder supremo que sea efec-
tivo, que por s mismo pueda actuar y hacer valer sus resoluciones,
que pueda imponer y, al mismo tiempo, tener fuerza respecto de los
otros poderes polticos; por lo tanto, es un poder coercitivo que pue-
de hacer valer sus resoluciones.
1
Para que el Poder Constituyente logre su objetivo consistente en implementar
el derecho fundamental y supremo que se expresa y se sistematiza normativamente
en una Constitucin, se requiere indispensablemente que ese poder tenga la hegemo-
na suficiente para imponerse a todas las voluntades que dentro de un conglomerado
humano suelen actuar. Id. Burgoa Orihuela, Ignacio; Derecho Constitucional Mexica-
no, p. 246.
91
92
TEO R A U E L A CO NS TI TU CI N
Evidentemente es un poder que no puede atender a una volun-
tad ajena a la soberana, no puede tener otra fuerza ajena a la que
le otorg su propia fuerza; es decir, aquellas fuerzas que componen
la soberana nacional, no pueden atender a otras fuerzas que no
sean la del pueblo o de la nacin. El Poder Constituyente, nos ense-
a Burgoa, tiene tres caractersticas: es un poder supremo, coerciti-
vo e independiente.
2
L a importancia del Poder Constituyente incide en la legitimidad
de los documentos constitucionales. Estamos hablando de un poder
supremo, independiente, coercitivo que confiere legitimidad al rgi-
men jurdico de que se trate. Es tan importante la vinculacin que
existe entre la soberana y el Poder Constituyente, que sostenemos
que la soberana es el sustento e, incluso, la legitimidad misma del
Poder Constituyente. Dicho de otra manera, la legitimidad del Poder
Constituyente se sustenta en el poder soberano.
A dems, el Poder constituyente es ilimitado, indivisible e inalie-
nable. Pero, desde luego, no puede quedarse en algo etreo, sino que
requiere para efectos prcticos una organizacin, ya sea una asam-
blea o un congreso representativo. En alguna organizacin tiene que
depositar este ejercicio soberano para poder actuar, como lo vere-
mos ms adelante.
Cari S chmith
3
define al poder constituyente, como la voluntad
poltica cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la decisin del
conjunto, sobre el modo y la forma de la propia existencia poltica,
determinando as la existencia de la unidad poltica como un todo.
H ay pocas definiciones que se han dado sobre el Poder Constitu-
yente. L a de Schmitt tiene en realidad un problema de redaccin.
Pareciera que fuera algo muy complicado, pero al analizar esa defini-
cin, lo que nos est diciendo, es que se trata de una fuerza que tie-
ne impacto en el conjunto de toda la comunidad poltica y que decide
la propia existencia de esa unidad poltica.
Para este autor, la Constitucin no tiene su fundamento de va-
lidez en una norma, sino que en una decisin poltica que toma un
2
Su supremaca se traduce en que debe actuar sobre todos los otros poderes
que se desarrollan individual o colectivamente dentro de una comunidad humana; su
coercitividad se manifiesta en la capacidad de someter a tales poderes; y, su indepen-
dencia consiste en no estar subordinado a fuerzas exteriores o ajenas al pueblo o a la
nacin para los que el citado poder establezca su estructura jurdica bsica. Id. B ur-
goa O rihuela, Ignacio, p. 246.
3
Para el autor alemn, la Constitucin no tiene su fundamento de validez en
una norma, sino en la decisin poltica que toma un ser poltico sobre el modo y la
forma del propio ser. Carpizo, Jorge; Estudios Constitucionales, Ed. Porra, Mxico,
1994, p. 568.
PO DER CO NS TI TU YENTE 93
nrr poltico respecto del todo de la vida poltica del Estado. De ah
< | i u - podarnos sealar que el Poder Constituyente no pertenece al
ni undo del deber ser, sino que pertenece al mundo del ser. Jorge
( \ -i rpi zo dice que es parte viva de la existencia de la propia comu-
nidad.
Evidentemente si el Poder Constituyente no pertenece al mundo
del deber ser, entonces, siguiendo el pensamiento de Cari S chmitt,
i ' I poder constituyente acta sin estar vinculado a procesos jurdicos
predeterminados, ya que si estuviese determinado a estos procesos
no pertenecera al mundo del ser, sino al del deber ser. El Poder
Constituyente est en el mundo del ser y es el creador del orden ju-
i idico de un Estado. Como creador del imperium est fuera del or-
den jurdico, est en la propia comunidad.
Si observramos lo que nos dice Kelsen, diramos que el Poder
Constituyente se ubica en la norma hipottica fundamental, que es
la que fundamenta el propio orden jurdico. El Poder Constituyente
es el creador de la Constitucin. Est en el mundo del ser; por lo
tanto, bajo la tesis kelseniana, es la norma hipottica fundamental,
es una fuerza y una voluntad que crea todo el sistema jurdico, es el
orden jurdico de un Estado.
Partiendo de estas tesis, tenemos muy claro algunos elementos
de la concepcin del Poder Constituyente y a partir de su anlisis,
llegamos fcilmente a identicarlo con la soberana. Debemos recor-
dar que hemos sostenido que la soberana es el poder supremo de
autodeterminacin y autolimitacin en un Estado.
Precisamente, el Poder Constituyente puede identificarse o no
con el concepto de soberana. Sin polemizar acerca de esa confu-
sin, se debe sealar que es indiscutible que el Poder Constituyente
debe ser soberano. No se entiende a este Poder si no se le ubica con
los atributos propios de la soberana; es decir, no es factible supo-
ner que exista una fuerza o una voluntad para crear un sistema ju-
rdico, si no existen las garantas para identificar a la soberana y al
Poder Constituyente; por lo menos, existe una simbiosis del Poder
Constituyente con la soberana.
En nuestro concepto, es importante el concepto de Poder Consti-
tuyente: a) por tratarse del creador del orden jurdico; b) por ser un
puente de contacto del derecho constitucional con otras disciplinas;
y, c) porque nos permite entender la naturaleza misma del Derecho
Constitucional. A dems, con el anlisis del Poder Constituyente co-
nocemos aspectos importantes para entender tericamente el propio
concepto de Constitucin.
94
TEO R A DE L A CO NS TI TU CI N
6.2.1. Tesis de Rousseau y Sieys
R eiteramos que autores como Ignacio Burgoa sostienen que el
Poder Constituyente es la soberana misma, en cuanto a que estruc-
tura al Estado con fundamento en las decisiones del pueblo. Debe
quedar claro que el origen mismo de la Soberana, del Poder Consti-
tuyente o de la Teora del Poder Constituyente, se encuentra fuerte-
mente influido por los grandes autores que aluden al concepto di*
soberana popular, como es el caso R ousseau, quien establece el
concepto de voluntad general.
El concepto fundamental para entender el concepto de soberana
popular de Juan Jacobo Rousseau es la "voluntad general". L a vo-
luntad general es la nica e inalienable potestad para dirigir las
fuerzas del Estado de acuerdo a los fines del bien comn. Por perte-
necer al pueblo no se le puede corromper. Al vincular el concepto de
voluntad general al concepto de Soberana Popular, concluimos que
con base en esa soberana el pueblo puede darse, a travs del Poder
Constituyente, la Constitucin que desea. Por su parte, Jos Mara
Sieys dice que la soberana popular recae en la nacin, y sta es
superior, incluso, a la Constitucin. Por lo tanto, se traduce el tr-
mino soberana en una cuestin que traslada el poder popular a la
Constitucin.
Segn Sieys, el Poder Constituyente es el poder del pueblo para
darse su Constitucin.
4
A travs de sta, el pueblo se confiere sus
poderes constituidos, que son producto de la soberana de la nacin
y, por lo tanto, tienen legitimidad. El Poder Constituyente, no es
otra cosa que el ejercicio de la soberana popular que crea la Consti-
tucin, en la cual estn los poderes constituidos, que son la repre-
sentacin del pueblo.
5
El nico titular del Poder Constituyente bajo la teora de Sieys
es la nacin, porque es el titular de la soberana y de los poderes
constituidos. El Poder Constituyente es supremo porque emana de
la soberana, la cual radica en la nacin y es ejercida a travs del
poder constituyente que crea poderes constituidos.
4
Mediante el ejercicio de su poder soberano, el pueblo puede romper violenta o
revolucionariamente, como de hecho ha sucedido, un rgimen jurdico, poltico o so-
cioeconmico que no se adecu a sus aspiraciones o que sea obstculo para su progre-
so en los ms importantes aspectos de su vida. Id. Burgoa Orihuela, Ignacio, p. 248.
5
El Poder Constituyente reviste las siguientes caractersticas: a) Es una especie
de Poder L egislativo; b) Pertenece a la nacin, aunque sta lo ejerce a travs de sus
representantes; y, c) L os representantes que ejercitan el poder constituyente actan
ms bien como representantes de la nacin, en tanto que los legisladores lo hacen
como representantes del Estado; o sea que el poder constituyente est ms prximo a
la nacin y el Poder L egislativo est ms prximo al Estado. Id. Carpizo, Jorge, p. 569.
PO DER CO NS TI TU YENTE
95
En la tesis de Rousseau y Sieys, el origen y legitimidad de los
poderes constituidos se sustenta en la Soberana Popular, por lo
tanto, esos poderes sern la representacin del pueblo. As, volun-
tad general se traducir en Soberana Popular; sta se traduce en
poder constituyente y, ste a su vez, es el que crea la Constitucin,
en la cual, se establecen los poderes constituidos. En este orden l-
gico, la legitimidad de los poderes constituidos es su Constitucin, y
quien crea la Constitucin es el Poder Constituyente que tiene su
sustento en la Soberana Popular.
No debemos olvidar que hemos sostenido, siguiendo al Maestro
Ignacio Burgoa que, en efecto, el Poder Constituyente participa de
las caractersticas de la soberana. Es decir, es supremo, y la supre-
maca se traduce en que acta sobre los otros poderes que se desa-
rrollan en la sociedad; es coercitivo, porque tiene la posibilidad de
someter a los poderes constituidos; es independiente, porque no
est subordinado a fuerzas externas o ajenas, distintas a las fuerzas
de la soberana.
Si tomamos la tesis de Rousseau acerca de la voluntad general,
podemos identificar a la soberana con el pueblo. Este es el origen
terico de la soberana popular y, por lo tanto, en el Derecho Consti-
tucional contemporneo, en los trminos que seala el propio Carpi-
zo, solamente se admitira un Derecho Constitucional para la
libertad, en aquel Poder Constituyente cuyo origen sea, precisamen-
te, el pueblo y, por lo tanto, el Poder Constituyente contendra en si
mismo a la voluntad general y que se tratara pues, de la Soberana
Popular.
No olvidemos que Jos Mara Sieys representante del Tercer
Estado en la Asamblea de los Estados Generales escribe una obra
denominada: "El Tercer Estado", en la que plantea concepciones in-
teresantes acerca del Poder Constituyente y los poderes constitui-
dos. Precisamente para Sieys el poder constituyente es el poder del
pueblo para darse su Constitucin y, a partir de ella, se van a dar
los poderes constituidos.
6
Para Sieys la Soberana radica en la nacin misma, y va a estar
por encima de la propia Constitucin, ya que es creacin del Poder
Constituyente, el cual, no tiene lmites, es indivisible e inalienable.
Asimismo, identifica al pueblo con la nacin. Siempre que alude a la
6
L a superlegalidad constitucional segn Sieys debe reunir dos condiciones:
a) Un poder constituyente que se encuentra por encima de los constituidos, y un pro-
cedimiento especial de revisin que le da a la Constitucin su carcter rgido; y, b) L a
organizacin de un control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes ordina-
rias. Id. Carpizo, Jorge, p. 569.
96
TEO R A Dp; L A CO NS TI TU CI N
PO DER CO NS TI TU YENTE
97
nacin se est refiriendo a la sociedad misma del Estado. L a nacnm
es la que decide la Constitucin, por lo tanto, en su obra p u nf n. i l i >
que por encima de la nacin no hay nada; antes de la nacin ta| u >
co hay nada, slo existe el derecho natural.
L a nacin vista bajo la ptica de Sieys como Poder Constituyen
te, crea precisamente la Constitucin, para que haya control res| > < -,
to de los gobernantes, para que pueda darse en efecto la sobeni ni . i
popular, para que el mandato de la sociedad se cumplimente con l <
actos de gobierno.
Carpizo cita en su obra de "Estudios Constitucionales" un f oi nn
dable prrafo de la obra de Sieys, en el que alude precisamente ; i I u
que implica la nacin y a la imposibilidad de que los poderes con si i
tuidos puedan modificar lo que dijo la nacin. Sieys seala: " l < >
Estados Generales an en la A samblea son incompetentes para de
cidir nada sobre la Constitucin, este derecho no pertenece ms < | i i >
a la nacin". Este derecho de la nacin es independiente de todas
las normas, hay un Poder Soberano, identifica sin duda a la nacin
con el poder constituyente, el cual va a incidir sobre la Constitucin.
Debemos recalcar que Sieys y Rousseau fueron los primeros
que se refirieron al Poder Constituyente, y que a raz de ellos, se de-
sarroll toda una teora. Sin embargo, tambin debemos tener pre-
sente que tambin existen otros autores que aluden a la soberana y
al Poder Constituyente. A ludiremos a algunos muy importantes.
6.2.2. La Soberana vista como Poder Constituyente, en opinin de
otros autores
Para H ermn H eller, tanto la soberana como el Poder Constitu-
yente son dos conceptos equiparables, pero el derecho es creacin
del Poder Constituyente.
Por su parte, Kelsen subraya que el Poder Constituyente est
establecido en la norma fundamental hipottica, porque la funcin
de esta norma precisamente es fundamentar jurdicamente al Poder
Constituyente.
Snchez Agesta opina que el Poder Constituyente implica una
legitimidad trascendente del derecho positivo. El Poder Constituyen-
te se apoya nicamente en valores que son superiores, incluso, al
derecho positivo, o bien, se apoya en las necesidades histricas de
una sociedad.
7
Para L inares Quintana el Poder Constituyente es la
facultad soberana del pueblo.
7
En la teora democrtica el titular del Poder Constituyente slo debe y puede
ser el pueblo, puesto que dicho poder "pertenece originaria y esencialmente al pueblo
y que no se puede ejercer de un modo satisfactorio sin su directa intervencin". A hora
Quiroga L avi afirma que el Poder Constituyente se ubica en la
sociologa poltica y lo define como la relacin social de mando y
obediencia, a travs de la cual, se establece la distribucin y el fon-
do del ejercicio de la fuerza. Para poder ubicar el Poder Constitu-
yante no lo ubica dentro del Derecho Constitucional por no ser
derecho positivo, traslada el concepto al terreno puro de la sociolo-
ga poltica.
Para Bidart Campos, el Poder Constituyente es la competencia,
capacidad o energa para constituir y lograr las cuestiones del Esta-
do; es decir, para organizar al propio Estado y establecer una es-
tructura jurdico-poltica.
Jorge Carpizo afirma que el Poder Constituyente consiste en
la capacidad de decisin sobre la organizacin jurdico poltica de la
comunidad. En otras palabras es la atribucin de estructurar libre-
mente una Constitucin. A simismo, para Mario de la Cueva el Poder
Constituyente se ejerce en funcin de la soberana, la cual reside en
el pueblo. Para este autor la soberana es al pueblo, lo que la liber-
tad al hombre.
6.3. I NTEG R A CI N, FU NCI O NES Y L MITES
DE L A A S A MB L EA L EGISL ATIV A
H emos sostenido que la nacin o el pueblo como unidad, no
pueden, por si mismos, ejercer el Poder Constituyente. En trminos
prcticos es imposible que el conjunto de seres humanos todos en
su conjunto se sienten, elaboren y voten todos juntos una Consti-
tucin. Se requiere de la accin de otras instituciones constituciona-
les. Para crear una Constitucin, es indispensable que se deposite el
ejercicio del poder soberano del pueblo en un cuerpo de represen-
tantes populares que se denomina Congreso o Asamblea Constitu-
yente. Este cuerpo va a tener una nica misin que consiste en
elaborar una Constitucin a nombre del pueblo.
Este cuerpo legislativo es distinto al Poder Constituyente. L as
Asamblea Constituyente es el rgano a quien el Poder Constituyente
le confiere la posibilidad de crear la Constitucin. Sin embargo, se
requiere para efectos prcticos, que en la A samblea se presenten
autnticos representantes, quienes en estricto rigor representen la
voluntad de la nacin, a fin de que al momento de elaborar la Cons-
titucin posean la legitimidad necesaria.
bien: hasta las ms sangrientas tiranas buscan la legitimidad de su orden jurdico,
atribuyendo el poder constituyente al pueblo o buscando su participacin. Citado por
Id. Carpizo, Jorge, p. 571.
98
TEO R A DE L A CO NS TI TU CI N
Esta Asamblea, al elaborar un producto constitucional, l i nn un
mandato amplio. Es decir, tan amplio como sea necesario para urm
dar la voluntad de la nacin, de ah que se diga, que gozan los i
presentantes, de una amplia libertad para debatir en esa A samblr.i
El principio fundamental que debe imperar en esta A samblr.i <
Congreso Constituyente, es precisamente, el de la soberana o volnn
tad popular. Ese mandato que ejerce la Asamblea o Congreso Consii
tuyente no puede ser modificado por los Poderes Constituidos.
Pese a ello, una vez creados los Poderes Constituidos podemon
preguntarnos cmo se modifica la Constitucin. Sobre este asun
to, han habido grandes discusiones a cargo de diversos autor-
Adems del Poder Constituyente, tambin existe otro poder que est
dentro de la obra constitucional, que es el Poder Revisor o Poder
Constituyente Permanente, como dice Tena Ramrez.
Ese poder reformador adeca o modifica la Constitucin. Pero
cules son los lmites de ese Poder Revisor, pareciera que el comn
denominador para los grandes autores de esta materia es, justa y
precisamente, coincidir en que el Poder Revisor, al no ser deposita-
rio de la soberana, en s mismo no puede modificar las decisiones
polticas fundamentales que orden el pueblo el Poder Constitu-
yente originario. De no ser as, el da de maana se le podra ocu-
rrir al Poder Revisor que en lugar de sistema presidencial haya un
sistema parlamentario, y como se ha dicho, solamente el pueblo
puede modificar las decisiones polticas fundamentales. Sin embargo,
8
El Poder Constituyente no tiene lmites jurdicos internos, puesto que se en-
cuentra ante la nada jurdica; como afirma Tena Ramrez, "el autor de la Constitu-
cin carece en su tarea de limitaciones jurdicas"; sin embargo, jurdicamente, el
derecho internacional puede ser un lmite, pues el orden jurdico que crea: a) Tendr
que restringirse al territorio de ese Estado, internacionalmente aceptado; b) No podr,
a menos que incurra en responsabilidad internacional, desconocer los tratados que
haya firmado el rgimen anterior o desconocer el derecho internacional; y, c) Difcil-
mente podr desconocer las facultades que el derecho internacional seala a los
extranjeros.
Ms all del derecho, el Poder Constituyente se encuentra con limitaciones me-
tajurdicas, entre las cuales se puede sealar: a) De finalidad, ya que persiga el obje-
tivo de establecer un orden jurdico y no la anarqua; b) De ndole histrica y
sociolgica, dado que no se puede desconocer la evolucin histrica-poltica de la
nacin, y tendrn influencia en l la propia ubicacin geogrfica y el poder de los pa-
ses vecinos, as como factores que derivan de la estructura econmica; y, c) De ndole
poltica, lo que L assalle seal como los factores reales de poder en la comunidad. De
esta manera, el poder constituyente no tiene lmites jurdicos de carcter interno,
pero si tiene los externos contenidos en el derecho internacional. A dems, como se ha
tratado de sealar, tiene lmites de carcter extra o metaconstitucional que son im-
portantes en el momento en el cual se va a ejercer la funcin constituyente. Id. Carpi-
zo, Jorge, p. 501.
PO DER CO NS TI TU YENTE -y-,
en la letra de nuestro artculo 133 constitucional, no se aclara este
lmite, pero hay autores quienes afirman que si los hay. Estos as-
pectos los analizamos con precisin en la Unidad 8 de esta obra.
6.4. R G A NO S O PODERES CONSTITUIDOS Y SUS DIFERENCIAS
V amos a aludir a los rganos de los Poderes Constituidos y sus
diferencias con el Poder Constituyente. L a primera nota distintiva es
que los poderes constituidos tienen lmites y stos estn en la pro-
pia Constitucin.
9
En el caso del Poder Constituyente, explicamos
que una nota caracterstica es que es ilimitado. El Poder Constitu-
yente lo puede todo en materia constitucional. De ninguna manera
est sometido, porque en el Poder Constituyente la nacin es la que
ejerce el poder.
Otra caracterstica es que un Poder Constituyente es de origen;
es un poder que se encuentra en s. En cambio los Poderes Consti-
tuidos derivan de la Constitucin. Esto se observa si nos percata-
mos que el Poder Constituyente es un orden creador de todo el
orden jurdico y los poderes constituidos son creados por el Poder
Constituyente. De ah que no puedan actuar ms que en su propia
competencia.
A dems, el Poder Constituyente, solamente existe para una so-
lucin en cuestin, para un solo asunto, para una sola funcin, que
es crear la Constitucin, mientras que los poderes constituidos tie-
nen diversas funciones; es decir, cada rgano segn su competencia
tiene diversas funciones, las que determin el Poder Constituyente.
No obstante, debe quedar claro que el Poder Constituyente no go-
bierna, en cambio los poderes constituidos fueron creados precisa-
mente para gobernar.
Se ha afirmado tambin que en este tema tenemos que tener cla-
ro que la supremaca de la Constitucin presupone dos condiciones:
a) que el Poder Constituyente es distinto a los poderes constituidos
porque el autor de la Constitucin debe ser distinto y estar por enci-
ma de las dems voluntades particulares; es decir, es indispensable,
hay una necesidad de que haya un poder ms alto que mande a los
dems poderes constituidos; y, b) hay otra diferencia de orden cro-
nolgico, en el que el Poder Constituyente precede a los poderes
constituidos porque es el autor de la obra constitucional.
9
L a supremaca de la Constitucin presupone dos condiciones: a) que el Poder
Constituyente sea distinto de los poderes constituidos; y, b) que la Constitucin sea
rgida y escrita. Id. Tena Ramrez, Felipe, p. 173,
L O O
TKOKl A I) K I ,A CO NS TI TU CI N I> OI) K H CONS TITUYENTE
101
El Poder Constituyente es un poder originario, soberano c i I
tado; tambin es un poder transitorio; pero adems, en el sentido *
que nicamente ser por tiempo determinado, es un poder ani ni.
a los poderes constituidos, debido a que es un poder supremo y l<
poderes constituidos son derivados de la Constitucin, son crr; i < l <
por el constituyente y estn completamente limitados, ya que a < h l <
rencia del Poder Constituyente fueron creados precisamente pin
gobernar.
6.4.1. Asamblea Constituyente y rgano legislativo ordinario
L a A samblea Constituyente es un rgano que se crea por el Po
der Constituyente, ya que a travs de dicha Asamblea opera el pi n
pi Poder Constituyente. L a A samblea Constituyente es un rgim
en virtud del cual se hace valer la soberana popular.
10
Cuando acta la A samblea Constituyente lo hace para crear I d
Constitucin, la cual debe prever la existencia de los poderes consli
tuidos. U no de los poderes constituidos que va a ser objeto, conten
do, descripcin y limitacin de la Constitucin, va a ser el rgano
legislativo ordinario. Desde otro ngulo, la A samblea Constituyente:
al crear la Constitucin, tambin prev la existencia de un rgano que
actualice la ley y, es precisamente, uno de los Poderes Constituidos,
que es el poder legislativo o asamblea legislativa ordinaria.
De ah que podamos afirmar que la Asamblea Constituyente es
depositara de los atributos que le otorga el Poder Constituyente,
mientras que el rgano legislativo ordinario, sea en una o dos C-
maras, es un poder constituido. L a A samblea Constituyente tiene
un mandato; se trata de un mandato amplio y no especficamente
determinado, en cuanto a los elementos mnimos de su actuacin o
creacin; es decir, el Poder Constituyente delega en la A samblea
Constituyente las atribuciones para crear una Constitucin y su
nica limitacin consiste en no faltar al mandato popular, pero no le
instruye directa, especfica y concretamente la manera en que va a
disear cada Poder Constituido.
En cambio, el rgano legislativo ordinario tiene un mandato es-
pecfico, acotado y determinado por la Constitucin y conforme a
ese mandato se debe organizar. En el mismo sentido, mientras que
la A samblea Constituyente tiene funciones concretas: crear una
constitucin, el rgano legislativo ordinario tiene diversas funciones
y materias, que son aquellas funciones que la propia Constitucin le
haya sealado.
A simismo, mientras que la Asamblea Constituyente no tiene un
I nndamento jurdico, sino se fundamenta en cuestiones que estn
ni el espritu de la sociedad el sentir del pueblo y la soberana
popular, por su parte, el mandato y el fundamento en el que acta
H rgano legislativo ordinario es un mandato de carcter jurdico,
plasmado en un documento jurdico como es la Constitucin, el cual
determina la organizacin y operacin del rgano legislativo ordinario.
En tanto que la Asamblea Constituyente, por razones de natura-
leza e incluso de tiempo, est por encima del orden jurdico, el rga-
no legislativo ordinario deviene del propio orden jurdico, debido a
que es resultado y parte del propio orden jurdico. Con motivo de
ello, el formato en virtud del cual acta la Asamblea Constituyente
es un formato amplio para realizar su funcin de crear la Constitu-
cin, mientras que el formato del rgano legislativo ordinario es un
formato regulado, es un formato acotado por la propia Constitucin,
precisamente, en virtud de que la Asamblea Constituyente no proce-
de de un documento jurdico, mientras que el rgano legislativo or-
dinario procede del documento jurdico fundamental.
Tambin encontramos que en la Asamblea Constituyente subya-
ce otra caracterstica fundamental. L a A samblea Constituyente no
se crea con objeto de que permanezca por tiempo indeterminado.
Por el contrario, en virtud de que su funcin nica es crear a la
Constitucin, una vez creada, la asamblea Constituyente ya no tiene
razn de existir; por lo tanto, la no permanencia es otra caractersti-
ca de la propia Asamblea Constituyente y, por el contrario, tratn-
dose del rgano legislativo ordinario, en virtud de su naturaleza de
Poder Constituido, desarrolla sus funciones y permanece su organi-
zacin por tiempo indeterminado y, por lo tanto, permanente confor-
me a su propia naturaleza.
A s podramos continuar haciendo una suerte de diferenciacio-
nes entre la Asamblea Constituyente y el rgano legislativo ordina-
rio, pero a nuestro saber y entender, bastan estas caractersticas
que denotan la propia naturaleza de un rgano y del otro, para que
tengamos perfecta claridad respecto de estas instituciones.
10
En Mxico, las Constituciones de 1824, 1857 y 1917 fueron expedidas por
A sambleas Constituyentes. Id, Carpizo, Jorge, p. 573.
U NI DA D 7
SUPREMACA CO NSTITU CIO NA L
7.1. SUPREMACA CONSTITUCIONAL
Y EL O R DEN JURDICO ESTATAL
Ahora nos corresponde examinar y describir una de las caracte-
rsticas ms importantes de la Constitucin que es su supremaca y
las implicaciones que tiene sta sobre los diversos ordenamientos de
un sistema jurdico. Supremaca significa lo que est por encima, lo
que se encuentra en la cspide de todo un sistema. En un sistema
jurdico, la supremaca constitucional significa que la Constitucin
es la norma que denominamos fundamental, que est en la cspide
o por encima de las dems normas jurdicas.
Es pues la Constitucin el documento legal supremo, el que se
ubica en la cspide. Y esta caracterstica de supremaca va a tener
consecuencias importantes para nuestro sistema jurdico. Para el
Estado de Derecho, aludir a la supremaca, es aludir a que esta nor-
ma es la norma primaria, que va ser el primer elemento de referen-
cia en todo ordenamiento jurdico del Estado de que se trate, va a
ser el primer punto de referencia de todo ordenamiento existente. V a
a ser la fuente de creacin de todo el sistema jurdico y tambin, se-
gn lo expresa el profesor Ignacio Burgoa,
1
esta primariedad va a
implicar que nuestra norma fundamental va a ser la fuente creativa
de los rganos primarios del Estado, la demarcacin de la compe-
tencia de esos rganos primarios, va a ser tambin la normacin
bsica de su integracin humana y esto, a su vez, nos revela que las
1
El principio de supremaca constitucional descansa en slidas consideraciones
lgico-jurdicas. En efecto, atendiendo a que la Constitucin es la expresin normati-
va de las decisiones fundamentales de carcter poltico, social, econmico, cultural y
religioso, as como la base misma de la estructura jurdica del Estado que sobre sta
se organiza, debe autopreservarse frente a la actuacin toda de los rganos estatales
que ella misma crea rganos primarios o de los rganos derivados. Dicha auto-
preservacin reside primordialmente en el mencionado principio, segn el cual se
adjetiva el ordenamiento constitucional como ley suprema o lex legum, es decir, ley
de leyes. B urgoa O rihuela, Ignacio; Derecho Constitucional Mexicano, Ed. Porra,
Mxico, 1988, p. 245.
103
104
TKO K' I A I ) K| .A CO NS TI TU CI N
4-
<
c
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V
', ?, .>-
decisiones fundamentales del Estado, van a estar precisamente < n
esa ley fundamental, van a estar en la Constitucin.
Para Kelsen la Constitucin significa la fuente de validez f onn. t i
de todas las normas secundarias que componen el derecho posi ti vo
En trminos tcnico-jurdicos y bajo el lenguaje kelseniano, la f i n
damentalidad de la Constitucin significa tambin que es la f ui d
de validez formal de todas las normas secundaras que componen H
derecho positivo.
Entonces por ser fundamental, es la ley suprema del Estado \
esto supone que todo ordenamiento jurdico se encuentra condirio
nado por esa ley fundamental. Ninguna autoridad tendr ms pode
res que los que reconozca la Constitucin, porque de ella pende < !
sistema jurdico del Estado de que se trate.
Es la norma fundatoria de la estructura jurdica de ese Estado
No se puede concebir un orden jurdico estatal, hoy por hoy, si no se
observa a ese orden jurdico estatal como un sistema y en la cima de
este sistema, est la Constitucin o visto desde otra ptica, es el pi-
lar fundamental respecto del cual se estructura todo el sistema jur
dico del Estado.
Entonces nos queda claro que la Constitucin es fundamental
en tanto que de ella deviene el orden jurdico, y es suprema en tanto
que las disposiciones jurdicas del Estado dependen, justa y preci-
samente, de su congruencia con la propia Constitucin. .Burgoa dice
que estas dos cualidades, de fundarnentalidad y de supremaca, son
cualidades concurrentes en toda Constitucin jurdico-positiva.
A hora tenemos claro porqu nuestra Constitucin es el ndice de
validez formal de todas las leyes secundarias u ordenamientos del
sistema jurdico estatal y porqu, en consecuencia, aquella disposi-
cin o acto jurdico que se aparte de la Constitucin es nula, invali-
da, inoperante e ineficaz. Esta supremaca constitucional es tan
importante que prcticamente es un aspecto en el que no hay dispa-
ridad en cuanto a su aceptacin en el mundo de la doctrina jurdica
y, particularmente, en la doctrina constitucional.
El principio de supremaca constitucional desde el origen del
propio constitucionalismo moderno es aceptado, sustentado, rese-
ado y ampliado. Desde las primeras interpretaciones, incluso, las
que se realizaron en torno a la Constitucin de los Estados U nidos
de Amrica, se sostena la supremaca constitucional.
Siempre que se trata el tema de supremaca constitucional, hay
una resolucin que se cita de manera reiterada, y es una resolucin
que se le conoce como el fallo del caso Marbury vs Madison. El prin-
cipio que deviene de esta resolucin es muy importe y sencillo, y
S U PR EMA CA CO NS TI TU CI O NA L
105
consiste en que " ningn acto legislativo contrario a la Constitucin es
vlido" .
"En el caso a que nos referimos, William Marbury haba sido de-
signado Juez de Paz para el Distrito de Columbia por el Presidente
A dams y el secretario de Estado de su sucesor, o sea de Jefferson,
que fue Madison, se neg a entregar el nombramiento respectivo.
Marbury, basndose en la L ey Orgnica de los Tribunales Federales
que expidi el Congreso de los Estados U nidos, otorgando compe-
tencia originaria a la S uprema Corte para liberar " mandamus" , ejer-
ci este recurso ante dicho alto tribunal. L a Corte consider que tal
ley era contraria a la Constitucin Federal, porque conforme a sta,
y en los casos de " mandamus" , no tena jurisdiccin originaria, sino
apelada. Por esta causa, la Corte deneg la peticin de Marbury,
proclamando en la sentencia correspondiente el principio de supre-
maca constitucional, incluso, frente a las leyes federales, despus
de haber estimado incongruentemente con dicha denegacin, que el
promotor del recurso desechado s haba sido legtimamente de-
signado y que tena derecho a ocupar el cargo para el que fue
nombrado".
2
L a resolucin que acabamos de relatar marc un hito en la his-
toria, en la tcnica y en la doctrina constitucional, al proclamar el
sentido de la supremaca constitucional. Despus de conocer el rela-
to, tenemos claro la importancia de la supremaca constitucional;
sin embargo, hay autores que sostienen que la supremaca constitu-
cional en ocasiones ha tenido variaciones, pero desde nuestro punto
de vista, en todo caso, ha tenido modalidades pero no variacin.
L a supremaca constitucional desde nuestra ptica se haya in-
cuestionable, lo que ocurre en algunas naciones,
3
es que han tenido
2
Burgoa O rihuela, Ignacio; Derecho Constitucional Mexicano, Ed. Porra, Mxi-
co, 1988, p. 246.
3
El principio de supremaca constitucional, por otra parte, ha asumido algunas
variantes en el rgimen jurdico de la Francia contempornea que le han restado su
rigidez original y quizs su respetabilidad en aras de las exigencias legislativas que
impone la siempre cambiante realidad sociopoltica y econmica. Estas variantes o
temperamentos, se registraron en la Constitucin de la postguerra expedida en octu-
bre de 1946 y se reiteraron en la de 1958, que fue adoptada en el referndum del 28
de septiembre de ese ltimo ao. En la primera se establece un sistema muy curioso
de preservacin o control constitucional. Si una ley votada por la Asamblea Nacional
puede considerarse contrara a la Constitucin, y si a juicio del Comit Constitucio-
nal, compuesto por el Presidente de la R epblica, el Presidente de la A samblea Na-
cional, el Presidente del Consejo de la R epblica y por miembros de dicha A samblea,
aqulla amerita la revisin del pacto fundamental, tal ley secundaria no entra en vi-
gor hasta en tanto no se hubiere reformado la Constitucin en el precepto o precep-
tos contravenidos, si el caso lo requiere. Como se ve, la Constitucin aludida de
106
TEO R A DE L A CO NS TI TU CI N
S U I ' KKMA Cl A CO NS TI TU CI O NA L 107
que ser complementadas las instituciones relativas a la suprermu-i.-i
con sistemas de control constitucional y, en tal sentido, debemos
citar como ejemplo a Francia, donde justamente, cuando se conside-
ra que una L ey pudiera ser inconstitucional por una serie de instan-
cias jurdico-polticas, se le somete a un procedimiento para conocer
si era congruente o no con la Constitucin. Como resultado de ello,
incluso, el procedimiento podra llegar hasta una reforma constitu-
cional.
Para aquellos que sostienen que esto es una variacin a la idea
de la supremaca constitucional, nosotros diramos que por el con-
trario, esto fortalece el propio principio de supremaca constitucio-
nal, porque antes de violentar a la Constitucin, se prefiere revisar
la L ey para que no se emita, o se prefiere reformar la propia Consti-
tucin antes de violentarla; luego entonces, desde nuestra ptica, en
esos sistemas jurdicos se fortalece el principio de supremaca cons-
titucional.
7,2. PIRMIDE KEL SENIANA DE JER A R QU A NO R MA TI V A
Para entender la tesis de supremaca constitucional bajo la pti-
ca de Kelsen, tenemos que indicar que todo tema jurdico, bajo la
tesis kelseniana parte de dos caractersticas: jerarqua y unidad.
4
Para el profesor H ans Kelsen, habr un sistema jurdico cuando
se comparten estas dos caractersticas. En virtud de stas se eslabo-
na con congruencia el Estado de Derecho. En la cspide del sistema
jurdico se localiza la Constitucin, seguida en el peldao inmediato
inferior de las leyes ordinarias; despus, cuando es el caso, las dis-
posiciones reglamentarias y, en el siguiente peldao inferior, los ac-
tos jurdicos concretos.
Estamos aludiendo a una jerarquizacin, pero adems, estamos
refirindonos a un sistema que est concatenado en una unidad. U n
acto jurdico bajo esta lgica tendr su fundamento en una norma
reglamentaria; sta, a su vez, tendr su fundamento en una ley y
Francia hace nugatorio el principio de supremaca, al admitir la posibilidad de que se
ajuste una disposicin de ndole constitucional a una ley secundaria, mediante la re-
forma de la primera. Id. Burgoa, Orihuela, Ignacio, p. 246.
4
El orden jurdico, especialmente aquel cuya personificacin constituye el Estado,
no es por tanto, un sistema de normas coordinadas entre s, que se hallasen por as
decirlo, una a lado de otra, en un mismo nivel, sino que se trata de una verdadera je-
rarqua de diferentes niveles. L a unidad de esas normas hllase constituida por el he-
cho de que la creacin de la de grado ms bajo se encuentra determinada por otra de
grado superior, cuya creacin es determinada a su vez por otra todava ms alta. Kel-
sen, H ans; Teora General del Derecho y del Estado, Ed. U NA M, Mxico, 1988, p. 149.
rsta ley a su vez, tiene su fundamento en la Constitucin. L uego en-
tonces, hay una congruencia, existe una relacin de dependencia en
mi sistema de unidad y jerarqua que es el sistema jurdico.
Para que una norma sea vlida, debe tener su sustento en la
norma inmediata superior en virtud de la cual fue creada, debido a
que a travs de ella tiene razn de validez. En su obra: Teora Gene-
ral del Derecho y del Estado Kelsen nos dice que una norma jurdica
es vlida por haber sido creada conforme a otra superior en la forma
establecida. L a ltima constituye la razn de validez de la primera.
Kelsen al hablar de una norma superior y otra inferior abunda
que en la relacin que hay entre la norma que regula la creacin de
otra y esa misma norma se presenta un vnculo de supra a subordi-
nacin, siendo superior en estas figuras, la norma que determina la
creacin de otra. Con ello, el profesor Kelsen revela el carcter din-
mico del sistema normativo, a partir del carcter de las normas, su
dependencia, unidad y jerarqua.
No olvidemos que hemos mencionado en la Unidad 3 de esta
obra que para Kelsen hablar de la Constitucin es aludir a dos sen-
tidos, su sentido material y su sentido formal. El primer sentido, no
es sino el contenido de una Constitucin y, por lo tanto, para Kelsen
la Constitucin en el sentido material est constituida por lo precep-
tos que regulan la creacin de normas jurdicas generales y espe-
cialmente, las normas que regulan la creacin de leyes.
Es decir, para Kelsen, la Constitucin en sentido material deter-
mina las normas, que a su vez determinan los rganos y el proceso
de legislacin. Ese es, precisamente, el elemento esencial de todo
orden jurdico. L as normas que regulan la creacin de preceptos ge-
nerales y las normas que regulan la determinacin de los rganos y
el proceso de legislacin.
En sentido formal una Constitucin implica aquellas normas
que tienen un proceso de creacin especial y complejo, distintas res-
pecto de las leyes ordinarias. Son las normas fundamentales o cons-
titucionales, son los preceptos cuya modificacin es ms difcil.
Desde luego este concepto solamente cabe en las constituciones
escritas.
Entonces, la Constitucin en sentido material puede determinar
no solamente los rganos del proceso legislativo, sino tambin, el
contenido de las leyes futuras, ya que desde esta ptica, no existe
objecin en que la propia Constitucin puede determinar parte de
ese contenido.5
5
L a Constitucin, en sentido material, puede determinar no solamente los rga-
nos del proceso legislativo, sino tambin, hasta cierto grado, el contenido de leyes
108
TKO K' I A l ) l < ; L A CONS TITUCIN
L a Constitucin, bajo la tesis kelseniana, es el fundamento de
todas las normas y todos los actos jurdicos. L as normas generales,
representan un nivel inferior a la Constitucin en el orden jerrqui
co. Estas normas generales, evidentemente, tienen que ser aplicadas
por los rganos competentes.
Podemos fcilmente desentraar que la legislacin o el derecho
legislado tiene sustento en la Constitucin. En las leyes debe defi-
nirse cules son los rganos encargados de aplicar el derecho, el
procedimiento al que deben sujetarse y la naturaleza de los actos
judiciales y administrativos.
Segn Kelsen, la creacin de normas generales tiene varias eta-
pas, debido a que ciertas constituciones otorgan a determinadas au-
toridades administrativas una funcin materialmente legislativa,
que consiste en la expedicin de normas generales, pero no por el
rgano legislativo, sino por el jefe de Estado, o algn miembro de
su gabinete. Esas normas legislativas se desarrollan con un sentido
de L ey, porque son normas generales que estando de acuerdo con
una L ey, desarrollan su sentido. Estas normas generales no son crea-
das por el legislador, sino por otro rgano, sobre la base, precisa-
mente, de lo que dijo el legislador. Son normas generales que nos
van a permitir la aplicacin inmediata, concreta y ms adecuada de
la L ey. Se trata precisamente de los reglamentos.
Si bien, las normas generales o leyes, son las que determinan
quines son los rganos encargados de aplicar el derecho, y cul es
el procedimiento al que deben someterse, una segunda funcin con-
sistir en determinar los actos jurdicos y administrativos de tales
rganos. Por medio de sus actos se crean las normas individualiza-
das para los casos concretos y llegbamos, precisamente, al siguien-
te nivel, en el que se pretende dar un sentido especfico a las leyes y
normas generales para reglamentar los aspectos constitucionales.
Para Kelsen la importancia de los reglamentos radica en que cu-
bren aspectos que a detalle no cubre la ley, porque, precisamente,
desarrolla el sentido de la ley.
6
futuras. L a Constitucin puede determinar negativamente que las leyes no deben te-
ner cierto contenido, por ejemplo, establecer que el Parlamento no podr aprobar
ningn estatuto que restrinja la libertad religiosa. Id. Kelsen, H ans, p. 151.
6
L a distincin entre leyes y reglamentos slo tiene importancia jurdica cuando
la creacin de normas generales se encuentra, en principio, reservada a un rgano
legislativo especial, distinto del Jefe del Estado o de los miembros del gabinete. L a
distincin es significativa cuando hay un Parlamento electo por el pueblo, y el poder
L egislativo se halla, en principio, separado de los poderes Judicial y Ejecutivo. Id.
Kelsen, H ans, p. 154.
S UPREMACA CO NS TI TU CI O NA L 10')
Pues bien, con todo lo indicado, tenemos como evidente que en
i I icrcer peldao se encuentran los reglamentos. No son indispensa-
bles en todos los casos; es decir, no siempre hay reglamentos. Su
ictericia se explica debido a que, precisamente, como hemos di-
i I I D, algunas veces la creacin de las leyes o normas generales se
i hvi den en dos o ms etapas, ciertas constituciones otorgan a deter-
minadas autoridades administrativas, por ejemplo, al Jefe de Estado
i ; i los miembros de su gabinete el poder de expedir normas genera-
l i ; , de acuerdo con las cuales, se elaboran determinadas prescrip-
iones de la L ey y estas normas generales, que no son creadas por el
i - fjslador, sino por rganos que se sustentan en las normas genera-
les que expide el legislador, se llaman reglamentos.
L os reglamentos entonces, especifican diversas cuestiones relati-
v, i s al contenido de las leyes, por lo tanto, materialmente tambin
non leyes. Son normas generales pero de nivel inferior al de las le-
ves, deben ser acordes con las propias leyes y, formalmente, son
expedidas por autoridades administrativas.
El cuarto peldao son las normas individuales creadas bajo las
bases de normas generales. Existen dos tipos de actos individuales.
A mbos implican la aplicacin especfica de normas jurdicas. Por
una parte el acto judicial y por otra parte, el acto administrativo en
sentido amplio.
El acto jurdico, como norma individual considera en primer
lrmino a la decisin judicial; es decir, a la funcin desempeada
por los tribunales para la aplicacin del derecho. Es decir, cuando
se dirimen o se resuelven litigios y controversias entre dos personas
jurdicas, el resultado implica el establecimiento de una determina-
da sancin; con ello, lo que hace el tribunal que resuelve, es aplicar
la norma general a un caso concreto, pero al mismo tiempo, ocurre
otra cuestin en ese mismo acto, no solamente se trata de la aplica-
cin de la norma general, sino que tambin se crea una norma indi-
vidual que establece, precisamente, determinada sancin.
Por eso, Kelsen nos dice que las normas individualizadas, de
la misma forma que aplican normas generales, tambin implican la
creacin de una norma especfica. Esa es la naturaleza del acto indi-
vidualizado: creacin y aplicacin simultneamente de instituciones
jurdicas. De esa manera, el Doctor Kelsen concluye que tanto la
funcin judicial como la legislativa constituyen en cierto sentido lo
mismo.
7
7
Como aplicacin del derecho, la doctrina tradicional considera en primer tr-
mino a la decisin judicial, es decir, la funcin desempeada por los tribunales. Al
resolver una controversia entre dos particulares o considerar a un acusado a sufrir
110
TEO R A DE L A CO NS TI TU CI N
JER A R QU A KEL S ENI A NA
NO R MA G ENER A L O L EY
NO R MA I NDI V I DU A L I Z A DA
As, tenemos que la Constitucin est en un primer nivel, en el
siguiente tenemos las normas generales o leyes, despus a los regla-
mentos y, finalmente, los actos individualizados o disposiciones es-
pecficas que pueden ser judiciales o de otro tipo. Todo esto implica
que hay unidad y jerarqua.
8
Cuando Kelsen desarrolla su tesis sobre la funcin judicial, es
muy importante tener en claro que la aplicacin de normas jurdi-
determinado castigo, el tribunal aplica, es verdad, una norma general de derecho
consuetudinario o legislado. Pero, al mismo tiempo, crea una norma individual que
establece determinada sancin que habr de imponerse a cierto individuo. Esta nor-
ma individual puede ser referida a normas generales en la misma forma en que la ley
es referida a la Constitucin. As pues, la funcin judicial, lo mismo que la legislati-
va, es, al propio tiempo, creacin y aplicacin del derecho. L a funcin judicial se en-
cuentra ordinariamente determinada por normas generales, tanto en lo que respecta
al procedimiento como en lo que atae al contenido de la norma que debe crearse,
mientras que la legislacin usualmente slo se halla determinada por la Constitucin
en el primero de los dos aspectos. Esta diferencia, sin embargo, es slo de grado. Id,
Kelsen, H ans, p. 160.
8
Desde un punto de vista dinmico, la norma individual creada por la decisin
judicial es una etapa de un proceso que principia con el establecimiento de la prime-
ra Constitucin, contina con la legislacin y la costumbre, y culmina en las decisio-
nes judiciales. Tal proceso se completa mediante la ejecucin de la sancin individual.
L as leyes y las normas consuetudinarias son nicamente, por as decirlo, productos
semi-elaborados, cuya conclusin depende de la decisin judicial y de la ejecucin de
sta. Id. Kelsen, H ans, p. 160.
S U PR EMA CA CO NS TI TU CI O NA L 111
i i mpli ca llevar la norma en abstracto a un caso particular, lo
u i l se- explica de la siguiente manera: la norma general sobre cier-
I n-i supuestos abstractos, enlaza ciertas consecuencias determina-
' i i . i . un bien de manera abstracta, tiene que ser individualizada y
> i dada a fin de quedar en contacto con la vida social y de apli-
u NC a la realidad. Para este efecto, es necesario determinar, en
" I . i caso, si las condiciones sealadas en abstracto por la norma
i - ni ral, se encuentran presentes en la realidad a fin de que sea
m melonada abstractamente por la norma general y pueda ser orde-
n M l . i y ejecutada en concreto.
El acto judicial en su carcter de norma individualizada es crea-
l oi de una situacin jurdica en concreto, y aplicadora a un caso de
ni i . i norma general abstracta.
9
L o que est diciendo Kelsen, es que
( ruemos ciertos supuestos normativos, que como tales, se dan en la
i ; i jurdica del deber ser, se dan en abstracto y, lo que hace el acto
i ml i ci al , es ubicar la norma en abstracto a un caso concreto de la
' | . i real, del mundo del ser.
L o anterior significa que en los actos individualizados ocurren
dos fenmenos: de una parte est la aplicacin de la norma general
ni caso concreto lo abstracto a lo concreto y, de otra parte, la
i 11 -acin y aplicacin de la situacin jurdica, que es la ley aplicable
i l caso concreto. Esos son los elementos esenciales de la funcin
indicia! para Kelsen.
L a decisin judicial tambin tiene un carcter constitutivo, por-
( | i i c crea un rgimen jurdico concreto que establece consecuencias
de derecho. Cuando en la vida real se da el supuesto jurdico, anali-
/ . iiuos el caso concreto y vemos a qu supuesto obedece, para qu le
aplicamos las consecuencias jurdicas respectivas y, con ello, esta-
mos aplicando el derecho, pero creando a la vez el derecho.
R emata Kelsen diciendo que tanto al establecer la presencia de
los supuestos como al estipular la sancin, la decisin judicial tiene
un carcter constitutivo. Es cierto que en la decisin se aplica una
norma general preexistente que enlaza las consecuencias a ciertas
condiciones, pero la existencia de las condiciones concretas es pri-
meramente establecida en cada caso por la resolucin del tribunal.
9
L a decisin judicial es claramente constitutiva en cuanto ordena que una san-
cin concreta sea ejecutada contra un infractor individualmente determinado. Pero
tiene carcter constitutivo en cuanto comprueba los hechos condicionantes de la
sancin. En el mundo del derecho no hay hechos en s mismos, o absolutos; slo hay
hechos cuya existencia ha sido declarada por un rgano competente dentro de un
procedimiento prescrito por la ley. Id. Kelsen, H ans, p. 161.
TEKI A !) ! ; L A t' ( I NS TI TU CI N
L o que Kelsen dice es que la decisin judicial es constitutiva de
una situacin jurdica concreta, en cuanto ordena que una situa-
cin concreta sea ejecutada contra un infractor considerado indivi-
dualmente. Con ello, este autor nos est diciendo que en todo este
enjambre que se tiene en el mundo jurdico, hay una serie de ele-
mentos de unidad y jerarqua que se van a enlazar con la realidad,
justamente en normas individualizadas en el mundo del ser, que so
va a ubicar en el mundo del deber ser, que es el mundo jurdico.
Una vez que se ubica en la situacin del ser, va a ocurrir un fen-
meno que va a ser la norma individualizada, que va a consistir en
aplicar el supuesto normativo que se encontr en la situacin jurdica
concreta, para aplicarle las consecuencias de derecho respectivas.
7.3. L A SU PR EMA CA CO NSTI TU CI O NA L EN EL ESTADO FEDER A L
U bicar la supremaca constitucional en un Estado Federal tiene
una importancia especial desde el punto de vista tcnico-jurdico
para la ciencia del derecho, pero tambin, particularmente, para
nosotros los mexicanos que tenemos, precisamente, un Estado Fe-
deral.
Empecemos por saber, qu es el Estado Federal. Para efectos de
esta unidad, debemos entender como Estado Federal aquella forma
jurdico-poltica del Estado, en la cual existen dos jurisdicciones; de
una parte la jurisdiccin federal y, por otra, la jurisdiccin local
(amn desde luego del mbito municipal) . A mbas jurisdicciones son
coextensas, coexistentes y de igual jerarqua.
As, habr tantas jurisdicciones locales como entidades federati-
vas haya en el Estado Federal. A mbas jurisdicciones, la estatal y la
federal, se aplicarn directamente a los individuos. A mbas partici-
parn de la reformabilidad constitucional y sus jurisdicciones esta-
rn sometidas a la Constitucin Federal de manera directa. Estas
notas caractersticas nos van a ser tiles para entender lo que im-
plica el mandato federal.
Una vez teniendo claro con el numeral anterior de esta U nidad lo
que implica la supremaca constitucional y sus consecuencias, que
nos explica el profesor Kelsen, enlacemos ahora los temas. Dijimos
que en un Estado Federal hay dos jurisdicciones, la federal que se
aplica para toda la nacin y la estatal que se aplica solamente a la
localidad; por lo tanto, en las locales sern distintas sus legislacio-
nes, o podrn ser distintas en cada una de las entidades federativas.
En el Estado mexicano, por ejemplo, la legislacin de Chihuahua es
distinta a la de G uanajuato, pero ambas jurisdicciones, la Estatal y
la Federal, estn supeditadas directamente a la Constitucin, los
S U l' KKMA ClA CO NS TI TU CI O NA L I I -i
h-ni dos de ambas jurisdicciones se aplican directamente a los
t i nl i v i d i i o s de ambos estados y tanto la Federacin como las entida-
i - I rderativas participan de la reforma constitucional.
KM cuanto a la primera caracterstica que hemos anotado, es
decir, en la existencia de dos jurisdicciones, hemos destacado que
l > ; i s son coextensas; es decir, tienen la misma fuerza; son coexis-
I - ni c-s, lo que implica que se aplican al mismo tiempo y son de igual
jpi' nrqua.
i son de igual jerarqua, entonces tenemos: la Constitucin Fe-
> l < u i l y luego, en el siguiente peldao, dos tipos de legislaciones,
i i i i ; i legislacin local y otra federal, pero ambas local y federal
.nprditadas a la Constitucin G eneral de la R epblica.
10
A dems,
I ' u cada entidad federativa vamos a tener una Constitucin y en
ni . 1 1 cria federal todas aquellas atribuciones conferidas para el Con-
r,i < : ; < > Federal, pero no habr jerarqua entre la legislacin local y la
I rdcral, sern del mismo nivel, y ambas estarn supeditadas direc-
I nmente a la Constitucin. Esta claro pues, en qu consiste que se-
I . H I coextensas, coexistentes y de igual jerarqua.
Estamos aplicando la tesis kelseniana al caso concreto del Esta-
do Federal, por lo que en el siguiente nivel vendrn los reglamentos
ri i ambos casos (federal y estatales) y ms tarde las decisiones indi-
vidualizadas en la legislacin local y federal.
Esto que acabamos de afirmar nos lleva a una tesis que es muy
importante. En un Estado Federal, cuando aludimos a que algo es
m.' ileria de la entidad federativa, o que algo es materia federal, no
estamos hablando de jerarqua, sino que estamos hablando de com-
petencia. Por lo menos, en lo que se refiere al Estado Federal mexi-
rnno es muy clara esta aseveracin, pero desde nuestro punto de
vista, la misma aseveracin puede ser aplicada a otros sistemas fe-
derales, con las modalidades correspondientes, como se comprobar
ms adelante.
10
Coincidimos con Javier Moctezuma Barragn, en cuanto a que para explicar
I n supremaca constitucional, se niega que la soberana se deba a un pacto de alianza
rntre estados preexistentes, lo cual hara del Congreso una reunin de plenipotencia-
rios en lugar de una asamblea de representantes con una misma nacionalidad. Moc-
lezuma B arragn, Javier; Cuestiones Constitucionales, Jos Mara Iglesias, Ed. U NA M,
Mxico, 1996, p. 12.
114
TEO R A DE L A CO NS TI TU CI N
JER A R QU A KEL S ENI A NA EN EL SISTEMA FEDER A L
De acuerdo con lo explicado, la primera conclusin que se debe
tener respecto de la supremaca constitucional, tratndose de un
Estado Federal, es la siguiente: en un Estado Federal hay dos gran-
des rbitas dependientes directamente de la Constitucin General
de la R epblica, una rbita que implica al mbito federal y otra, al
mbito de las entidades federativas. Este segundo mbito ser dis-
tinto en cada una de las entidades federativas, la divisin competen-
cial en el sentido de que algunas materias son federales y que otras
son locales, es un asunto que ser resuelto por la Constitucin Fe-
deral y, ambas jurisdicciones local y federal o ambas competen-
cias para ser ms precisos, estarn supeditadas directamente a la
Constitucin Federal.
11
Asimismo, como consecuencia de lo anterior, podemos tener cla-
ro lo que hemos afirmado en cuanto a que, distinguir si algo es ma-
teria federal o materia de una entidad federativa, no ser un
problema de jerarqua, sino un problema de competencia. Tendre-
mos que observar entonces, conforme a la Constitucin General
cules aspectos son federales y qu materias son locales.
11
Felipe Tena nos dice que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin tiene es-
tablecida jurisprudencia en el sentido de que: "Las constituciones particulares y las
leyes de los Estados no podrn nunca contravenir las prescripciones de la Constitu-
cin Federal, esta es, por consecuencia, la que debe determinar el lmite de accin de
los poderes federales, como en efecto lo determina, y las facultades expresamente re-
servadas a ellos no pueden ser mermadas o desconocidas por las que pretende arro-
garse los Estados". Tena R amrez, Felipe; Derecho Constitucional Mexicano, Ed.
Porra, Mxico, 1983, p. 13.
S U PR EMA CA CO NS TI TU CI O NA L 115
Posteriormente, como hemos sealado, observaremos que de las
i - ' , r ' . I ncales derivaran reglamentos locales, y de estos reglamentos
I - Mv; u; m tambin actos individualizados y lo mismo ocurrir en la
i - i i .lacin federal: reglamentos federales y despus actos individua-
l i / ml os federales.
Mucho se ha dicho entorno de la supremaca constitucional en
1 1 Kstado Federal mexicano. L a jerarqua normativa en nuestro or-
< l ' i i jurdico tiene como disposicin ms importante el artculo 133
' Dnstitucional. En este dispositivo se consagra, precisamente, lo re-
I nl i vo a la jerarqua de las normas en el Estado mexicano. El artcu-
I " 133 constitucional correspondi originariamente al artculo 126
> l < 11 uestra anterior Constitucin de 1857.
12
Este artculo es una disposicin que fue asimilada de la Consti-
I nrin de los Estados U nidos de Amrica.
13
Esta primera afirmacin
|0apuede llevar a una conclusin estamos de acuerdo con el Doc-
t or Jorge Carpizo que sera por cierto una conclusin errnea, en
H sentido de afirmar que tendran la misma naturaleza y alcance,
nuestro artculo 133
14
Constitucional y el artculo equivalente de la
( ' institucin de Estados U nidos.
Con base en la Constitucin de los Estados U nidos, se sostiene
pi e existe una jerarqua entre las leyes federales y las leyes locales,
una jerarqua que implica, que por encima de las leyes locales se
encuentran las leyes federales y, para explicar porqu ocurre eso en
I n Constitucin Norteamericana y no en nuestra Constitucin, Car-
pizo nos remite al contenido del artculo 124 de la Constitucin,
15
donde hay una palabra clave para entender la diferencia del sistema
12
L a primera parte del artculo 133 otorga el carcter de supremaca no slo a
In Constitucin, sino tambin a las leyes dadas por el Congreso Federal que emanen
de ella y a los tratados internacionales que celebre el Presidente de la Repblica con
M probacin del Senado. No obstante, a pesar de esta declaracin, la supremaca se
reserva al ordenamiento constitucional, pues dichas leyes como los mencionados tra-
tados, en cuanto a su carcter supremo, estn sujetos a la condicin de que no sean
(Contrarios a la Constitucin, condicin que omiti el artculo 126 del Cdigo Funda-
mental de 1857. Id. Tena R amrez, Felipe, p. 12.
13
Por lo que concierne a la segunda parte del artculo 133, cuyo sentido irre-
flexiva e inconstituconalmente fue tomado por los constituyentes de 1856-57 de la
Constitucin Federal norteamericana y reproducido por el Congreso de Quertaro de
1917, apunta lo que en la doctrina se llama "control difuso" o "autocontrol constitu-
cional" por parte de las autoridades judiciales. Id. Tena R amrez, Felipe, p. 12.
14
A rticulo 133 constitucional."... L os jueces de cada Estado se arreglarn a
dicha Constitucin, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que
pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados".
15
Articulo 124 constitucional."L as facultades que no estn expresamente con-
cedidas por la Constitucin a los funcionarios federales se entienden reservadas a los
Estados".
116
TEO R A DE L A CO NS TI TU CI N
S U PR EMA CA CO NS TI TU CI O NA L
117
federal mexicano con el norteamericano. El trmino: "expresamen-
te", que relativo al tema de la supremaca constitucional, tenemos
que interpretarlo conjuntamente a los artculos 133 y 124. El princi-
pio que consagra el artculo 124 nos dice: para saber que algo es
materia federal, tenemos que tomar nuestra Constitucin y, aquello
que no est "expresamente" conferido por nuestra Constitucin a la
Federacin, por exclusin ser materia de las entidades federativas.
Ese principio que consagra el artculo 124, habr que comple-
tarlo con otra pequea parte para quedar como sigue: "aquello que
expresamente no est conferido por la Constitucin a la Federacin,
...ni a los Municipios, ser materia de las entidades federativas", por-
que habr que interpretarlo tambin, en conjuncin con el artculo
115 constitucional.
16
Sin embargo, tambin debemos completarlo
an ms si nos remitimos a los artculos 117yl l 8del a Constitu-
cin y, entonces diramos: "aquello que no est expresamente confe-
rido por nuestra Constitucin, a la federacin, ni a los municipios,
ni prohibido a los entidades federativas ser materia de los estados".
Tenemos que tener claro entonces lo siguiente: cuando dice la
Constitucin, aquello que no est expresamente conferido a la fede-
racin ser materia de las entidades federativas, la palabra "expre-
samente" es una nota distintiva del federalismo mexicano respecto
del federalismo de los Estados U nidos.
En el federalismo mexicano, al establecer el trmino "expresa-
mente", nuestra Constitucin est impidiendo, que por va interpre-
tativa algunas materias no conferidas expresamente a la Federacin,
se vayan incluyendo en favor de la Federacin. En el sistema federal
mexicano, no existen las facultades implcitas en el sentido genrico
que s se establecen en los Estados U nidos a las autoridades federa-
16
El artculo 115 constitucional enlista las materias que son objeto del nivel
municipal, en la parte respectiva el texto es el siguiente: "f. III. L os municipios, con el
concurso de los Estados, cuando as fuere necesario y lo determinen las leyes, ten-
drn a su cargo los siguientes servicios pblicos: agua potable y alcantarillado; alum-
brado pblico; limpia; mercados y centrales de abasto; panteones; calles, parques y
jardines; seguridad pblica y trnsito; y, las dems que las legislaturas locales deter-
minen segn las condiciones territoriales y socioeconmicas de los municipios, as
como su capacidad administrativa y financiera..."; "f. IV . L os municipios administra-
rn libremente su hacienda, la cual se formar de los rendimientos de los bienes que
les pertenezcan, as como de las contribuciones y otros ingresos que las legislaturas
establezcan a su favor..."; "f. V . L os municipios, en los trminos de las leyes federales
y estatales relativas, estarn facultados para formular, aprobar y administrar la zoni-
ficacin y planes de desarrollo urbano municipal; participar en la creacin y adminis-
tracin de sus reservas territoriales; intervenir en la regulacin de la tenencia de la
tierra urbana; otorgar licencias y permisos para construcciones; y, participar en la crea-
cin y administracin de las reservas ecolgicas...".
le, quienes pueden irse allegando de otras materias que no estn
expresamente conferidas por su Constitucin, a base de una serie
I r interpretaciones que hacen que las materias implcitas, se hagan
explcitamente federales.
En el caso mexicano las nicas materias implcitas que tiene la
l' V deracin, son aquellas que sirven para desarrollar las explcitas.
Bi analizamos al artculo 73 constitucional, fraccin ltima,
17
nos
percataremos que las nicas facultades que puede tomar la Federa-
cin con carcter implcito, son aquellas que sirven para desarrollar
rl sentido de las facultades explcitas.
Esta es la nota fundamental que distingue al Sistema Federal
mexicano del de los Estados U nidos. En este ltimo pas, es factible
concebir su federalismo en el sentido de que existe jerarqua de la
federacin respecto de las entidades federativas, porque la Federa-
cin atrae una serie de asuntos para s misma respecto de las enti-
dades federativas. Sin embargo, en el caso mexicano esto no ocurre,
porque lo que no est "expresamente" conferido a la Federacin por
la Constitucin, es materia de las entidades federativas. Por eso
queremos reiterar que en el caso mexicano no es un problema de
jerarqua, que alguna materia sea federal o local dado que es un
problema de competencia que dicta el propio principio de suprema-
ca constitucional.
7.4. PO SIB L E CO NTR A DI CCI N ENTRE L EYES CO NSTI TU CI O NA L ES
Y TRATADOS I NTER NA CI O NA L ES
Desde el punto de vista terico y tcnico, es posible que haya
una contradiccin entre un tratado internacional y una ley constitu-
cional. Entre un tratado internacional y la Constitucin no puede
haber tal contradiccin. Tampoco puede darse una ley constitucio-
nal contraria a la Constitucin, y si as lo fuera, segn el caso, se
debiera restablecer la situacin por va de amparo o por los otros
mtodos de control constitucional que establece la propia Constitu-
cin.
Nuestro constitucionalismo nos plantea en el artculo 133
18
de
nuestra L ey Fundamental, que la ley suprema de la U nin, se inte-
17
A rtculo 73 constitucional."El Congreso tiene facultad: fraccin XXX. Para
expedir todas las leyes que sean necesarias, a objeto de hacer efectivas las faculta-
des anteriores y todas las otras concedidas por esta Constitucin a los Poderes de
la U nin".
18
A rtculo 133 constitucional."Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la
U nin que emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma,
118
TEO R A DE L A CO NS TI TU CI N
gra adems de la Constitucin por dos elementos ms: a) por las I -
yes que emanen de ella o leyes constitucionales; y, b) los tratado
que celebre el Presidente de la R epblica, con la aprobacin del Si
nado y que estn acordes con la propia Constitucin.
Durante mucho tiempo, algunos autores pensaron que cuando
se aluda al trmino " leyes que emanan de la Constitucin" , se esl.i
ban refiriendo simplemente a las leyes federales, lo que los llev n
considerar que las leyes federales estaban por encima de las leycN
locales, porque si las leyes federales eran parte de la ley suprema < l <
la unin, por esa razn estaban por encima de las leyes locales. Esta
afirmacin que hacen algunos autores, hemos comprobado en el
numeral anterior que no es real en nuestro sistema jurdico, debido
a que no es un asunto de jerarqua, sino de competencia entre las
leyes federales y locales.
El concepto: "las leyes que emanan de ella" es analizado por el
Doctor Mario de la Cueva, y es interpretado magistralmente por el Doc-
tor Jorge Carpizo. Nos ensean que el punto cardinal en este tema:
" las leyes que emanen de la Constitucin" , no son necesariamente
leyes federales, sino son leyes que emite un rgano federal que es el
Congreso de la U nin, pero en su carcter nacional y son leyes que
desarrollan el sentido de la Constitucin, son leyes constitucionales.
Por su parte, Mario de la Cueva define a las leyes que emanan de la
Constitucin, como aquellas que desarrollan un principio constitu-
cional, ya sea que desarrollan los mecanismos de funcionamiento de
un poder constituido, o porque reglamentan un principio poltico-
constitucional o social.
Y si emanan de la Constitucin, estarn por encima de las leyes
locales expedidas por los Congresos, pero no solamente de stas,
tambin de las leyes federales. Esto significa que no sern leyes fe-
derales en sentido estricto, a pesar de que comparten una de las
caractersticas de las leyes federales, que es ser expedidas por el
Congreso de la U nin, pero a diferencia de aquellas, son leyes que
desarrollan el sentido de la Constitucin Federal.
L as L eyes constitucionales desde el punto de vista material son
parte de la propia Constitucin, no desde el punto de vista formal,
porque desde ese punto de vista son leyes que emanan del Congreso
de la Unin, pero, insistimos, materialmente desarrollan el sentido de
la Constitucin, son leyes que se refieren al funcionamiento del Es-
tado mexicano, reglamentan algn aspecto poltico o desarrollar un
principio social de nuestra Constitucin.
celebrados y que se celebren por el Presidente de la R epblica, con aprobacin del
Senado, sern la L ey Suprema de toda la U nin...".
S U PR KMA ClA CO NS TI TU CI O NA L
1 I ' )
L os tratados internacionales
19
para efecto de la jerarqua de las
t u mas en el sistema jurdico mexicano deben estar de acuerdo con
I n misma Constitucin, ser celebrados por el Presidente de la R ep-
l i l u - . - i y tener la aprobacin del Senado. S i cumplen con estos tres
n-i j i i i si t os, sern parte de la ley suprema de la U nin. Entonces esos
hul ados se colocan por encima de las leyes federales y de las leyes
locales.
Un tratado internacional, tambin es parte de la ley suprema de
la U nin, como es la Constitucin y como son las leyes constitucio-
nales. Entre los tratados internacionales y la Constitucin no puede
haber discordancia; ms bien los tratados se convierten en una
19
L os Tratados Internacionales constituyen un escalafn inferior a la Constitu-
cin, lo que quiere decir que en caso de contradiccin prevalece el texto de sta. L a
solucin qued expresamente confirmada en la reforma al artculo 133 constitucional
del 18 de enero de 1934; en esa ocasin, despus de la palabra tratado, se agreg la
frase: "que estn de acuerdo con la misma. Esta frmula es suficientemente connota-
tiva, creemos sin embargo que conviene hacer algunas aclaraciones: los tratados de-
ben respetar todos los principios constitucionales, lo mismo los de naturaleza
material o sustancial, que los orgnicos. Por lo tanto, el tratado que contrare el prin-
cipio de soberana del pueblo o la idea de los derechos del hombre, no podr aplicar-
se. Y lo mismo ocurrir con los que estn en oposicin con las normas que rigen la
forma del Estado y la estructura y actividad de sus poderes; el tratado que no satisfa-
ga esos requisitos ser inconstitucional, y por ser un acto de autoridad, podr recu-
rrirse en la va de amparo. De la Cueva, Mario; Teora de laConstitucin,, Ed. Porra,
Mxico, 1982, p. 121.
120
TEORA DE LA CONS TITUCIN
suerte de desarrollo de la Constitucin para algunos temas especih
camente determinados. S i hubiere contradiccin, se debe nulifica rl
punto del tratado de que se trate.
Entre los tratados y las leyes constitucionales, es decir, aquella
normas que emanan de la Constitucin, no hay diferencia de jen u
qua, ambas son parte de la ley fundamental. Entre los tratados y
las leyes locales y federales, si existen jerarqua, por encima de di
chas leyes estn los tratados.
R ecapitulando, debemos tener claro que tanto las leyes constitu-
cionales como los tratados internacionales, se encuentran en el mis
mo nivel jerrquico y que ambas se consideran conforme a los
dispuesto por el primer prrafo del artculo 133 constitucional parte
de la ley suprema de la nacin. Con ello podemos afirmar que sin
duda alguna, ante un conflicto que pudiera suscitarse entre una ley
constitucional y una ley federal debe prevalecer lo dispuesto en una
ley constitucional, y en el mismo sentido, si se presenta un conflicto
entre una ley local y una ley constitucional, debe prevalecer lo dis-
puesto en una ley constitucional. De otra parte, ante un conflicto
que pudiera tener verificativo entre un tratado internacional y una
ley federal debe prevalecer lo dispuesto en el tratado internacional,
por su parte, al presentarse un conflicto entre una ley local y el tra-
tado debe prevalecer lo dispuesto en el tratado internacional.
A hora bien, Qu pasa cuando existe una contradiccin entre lo
dispuesto en una ley constitucional y un tratado internacional? De
entrada debemos reiterar que entre una ley constitucional y el pro-
pio texto constitucional, de haber discordia, sin duda alguna, preva-
lece lo contenido en la Constitucin, y para ello, se establece la va
de amparo, para hacerlo prevalecer, amn de otras frmulas de
nuestro rgimen de control constitucional, que precisamente estn
para hacer prevalecer la Constitucin. Y tambin debemos dejar en
claro, que ante alguna problemtica que sobreviniera con motivo de
un conflicto entre un tratado internacional y el texto constitucional,
evidentemente, en principio, no debe haber tal conflicto porque para
que sea parte de la ley suprema de la nacin un tratado internacio-
nal, uno de los tres requisitos que hemos mencionado, es que su tex-
to debe ser acorde con la Constitucin, y esto nos lleva a la deduccin
simple y directa, de que en caso de que se presentara un conflicto
prevalece el texto constitucional.
A s, nos podemos preguntar si es posible que se presente un
conflicto entre una ley constitucional y un tratado internacional; es
decir, desde el punto de vista no solamente fctico, sino desde el
punto de vista de la tcnica jurdica, y desde el punto de vista de la
S U I ' KKMA Cl A CO NS TI TU CI O NA L
121
constitucional, es factible que haya un conflicto entre una
i - (institucional y un tratado internacional?
Primeramente, debemos afirmar que s es posible que se d una
-mi i ndi cci n, porque es probable que en determinada materia el
.lador para una ley constitucional, que es el Congreso de la
H H KH I , desarrolle una cuestin orgnica, estructural o un principio
U nci al del Estado mexicano de determinada forma, y un tratado in-
I n nacional pudiera contemplar el mismo principio, estructura o
limc.in de manera distinta, con lo que se presentara un conflicto,
rul a
1
una ley constitucional y un tratado internacional.
A hora bien, cul de los dos prevalecera si se presentara ese
conflicto entre ambas normas que estn al mismo nivel? Si analiza-
mos como referencia al derecho comparado, en los casos en que se
presenta la contradiccin entre leyes nacionales para englobarlas
di manera genrica y tratados internacionales, existen diversas
frmulas para resolver el problema, por ejemplo, en el caso de la le-
gislacin de los Estados U nidos, la jurisprudencia norteamericana
ha convenido la igualdad de rango entre las leyes y los tratados, y
i -n parte esta tesis sostiene que unos y otros pueden derogarse. Es
drcir, un tratado puede derogar una ley expedida por el Congreso, y
una ley de esta naturaleza puede derogar a un tratado.
Depender, segn la doctrina y la jurisprudencia norteamerica-
na, que pueda derogar una a la otra, de la fecha de expedicin del
documento legal; es decir, un tratado posterior puede derogar una
ley anterior y, a su vez, una ley posterior puede derogar lo dispuesto
en el tratado internacional.
Esta frmula de resolucin es totalmente distinta a la que hay
en otras latitudes, por ejemplo, tratndose del sistema constitucio-
nal alemn, se declara la supremaca de los tratados internacionales
sobre las leyes. En el caso mexicano no hemos encontrado en la
doctrina, ni claramente tampoco en la jurisprudencia, una frmula
(| ue resuelva esta situacin.
El problema de fondo para resolver esa cuestin, han sostenido
diversos autores que es espinoso, que no se puede tratar de manera
lineal, ya que cada asunto en s mismo, tiene su peculiaridad. Pero
vamos a repasar cules son los aspectos fundamentales. Un tratado
internacional no solamente obliga interiormente, sino que tambin
obliga exteriorrnente, obliga a la nacin que lo suscribe, y por lo tan-
to, si adoptramos el expediente sencillo de sealar que la ley expe-
dida por el Congreso de carcter constitucional debe prevalecer por
encima de los tratados, de entrada nos enfrentaramos ante un pro-
blema de responsabilidad internacional. Esa resolucin, sera alta-
mente cuestionable en cuanto al papel y personalidad jurdico-poltico
122 TEO R A DE L A CO NS TI TU CI N
internacional de nuestra nacin ante el mundo, porque estarinimn
desconociendo un compromiso que adquiri la nacin mexicana.
En los Estados U nidos, este punto ha sido uno de los arg m u
tos que se han esgrimido para tratar de echar abajo la tesis que he
mos sealado, en el sentido de que la norma posterior deroga ; i I n
anterior, tratndose de contradiccin entre tratados internacin.ih-.
y leyes constitucionales. Sin embargo, cuando se ha planteado H
principio de la derogacin para resolver este tipo de problemas, u
ha prosperado del todo.
H ay un precedente interesante sobre este tipo de asuntos, el ci ni l
tuvo verificativo a partir de un acontecimiento en los Estados U n
dos, que fue la ejecutoria que se resolvi el 13 de mayo de 1889. Kn
esta fecha la Corte Suprema de Justicia dict una ejecutoria den< >
minada la " Chinesse Exclusin Case" ,
2 0
la cual es famosa, porque a
raz de sta se declar el principio de que la ley posterior deroga a l . -i
anterior, cuando hay una contradiccin entre un tratado y una ley
expedida por el Congreso.
As, la doctrina norteamericana postula dos tesis que han ejerc
do gran influencia en la vida de aquel pas. L a primera plantea que
los tratados se convierten en derecho nacional una vez que han sido
aprobados, lo que implica que los hombres pueden reclamar su apli
cacin ante el Poder Judicial como si se tratara de una L ey del Con
greso; y la segunda tesis, claramente expuesta en las ejecutorias do
20
En el ao de 1868, los Estados U nidos y el I mperio Chino firmaron un tral; i
do, que reprodujeron en 1880, en el que se estipul que los ciudadanos chinos inmi
grantes en los Estados Unidos podran ir a su pas y regresar libremente, y de la
misma manera, los norteamericanos inmigrantes en China, podran ir a su patria y
regresar a China. Chae Chan Ping sali de la ciudad de California al iniciar el ao de
1888; pocos meses despus, el Congreso estadounidense prohibi el ingreso de los
ciudadanos chinos. Al regresar Chae Chan Ping fue detenido por la polica y obligado
a permanecer en el barco.
El 13 de mayo de 1889, la Corte Suprema de Justicia dict la ejecutoria Chines-
se Exclusin Case, que establece: "Debe concederse que la ley de 1880 est en condi-
ciones con manifestaciones expresas del tratado de 1868, pero no debe ser considera
por este motivo invlida o restringida en su ejecucin. L os tratados nunca fueron de
mayor obligacin legal que las leyes del Congreso. L as leyes en virtud de la Constitu-
cin y los tratados celebrados bajo la autoridad de los Estados U nidos son la ley su-
prema de la tierra, y ninguna supremaca se otorga a uno sobre la otra. Ciertamente
un tratado es, por su naturaleza, un contrato entre naciones, y frecuentemente es
slo promisorio en su carcter, por lo que se requiere una legislacin adecuada para
poner sus estipulaciones en ejecucin. Pero si un tratado es ejecutivo por s mismo y
se refiere a una materia que entre dentro de los poderes del Congreso, tiene que ser
considerado desde este punto de vista como equivalente a un acto legislativo que
puede ser derogado o modificado por el Congreso". Id. De la Cueva, Mario, p. 123.
S U l ' KKMA Cl A CO NS TI TU CI O NA L
123
| uel pas, establece que una ley del Congreso puede modificar o
i ngar un tratado y viceversa.
Ms tarde evidentemente se percat el gobierno norteamericano
que una resolucin de esta naturaleza poda generar cierta proble-
nntica, porque a nivel internacional, ya los Estados Unidos haban
miquirido un compromiso con un tratado, y sera ilgico suponer
< i u e simple y sencillamente lo podran desconocer y as fue como con
I iiempo, el profesor Weaver "ataca" este asunto expresando que una
ley del Congreso puede derogar un tratado anterior y un tratado
posterior puede derogar una ley anterior del Congreso; es decir, lo
que dice el profesor Weaver, es que lo que es posterior en tiempo,
wti ley o tratado, es lo que prevalecer. Pero remata diciendo, que
u las leyes del Congreso deben procurar no entrar en conflicto con
lo:; tratados anteriores, en la medida que esto sea razonable.
El problema ya estaba sobre la mesa, era evidente que ya no ha-
ba frmula de solucin con la regla de que lo posterior deroga a lo
interior, porque no resolva todo el problema. Y entonces viene el
profesor Mathews,
21
quien introduce una distincin respecto al prin-
cipio que hemos analizado, en el que seala que la modificacin he-
ha por una ley, afecta nicamente la vigencia en sus disposiciones
l e derecho nacional en los Estados U nidos. B ajo esta tesis, una ley
ni puede, en efecto modificar un tratado, pero esta modificacin so-
I :ente tendra efectos de derecho nacional y as, contina la vali-
dez internacional de los tratados.
Esto, sin embargo no soluciona el conflicto, tan es as, que, como
lu-mos afirmado, otras naciones no siguieron el mismo sendero
pragmtico de Estados U nidos. L a Constitucin de la V Repblica
Krancesa, por ejemplo, en su artculo 55, de manera tajante decreta
I ; i supremaca de los tratados respecto de las leyes; lo mismo ocurre
en la legislacin alemana y en otras muchas latitudes.
No podemos admitir que la legislacin norteamericana, en este
particular, haya dado una solucin ante el mundo que pueda ser
motivo de precedente, porque no resuelve el problema internacional.
S i tomamos todo ello, y lo tratamos de ubicar en el derecho consti-
tucional mexicano, lo primero que tenemos que sealar, es que no
podemos admitir que una ley del Congreso derogue las normas con-
tenidas en un tratado.
21
El Profesor Mathews introdujo una distincin interesante, que vale la pena
onocer: los Tratados pueden ser modificados o derogados por una ley, pero la modi-
h< .irin afecta nicamente la vigencia de sus disposiciones como derecho nacional,
1 1 - 1 .is su validez internacional ni las obligaciones que de ella derivan. Id. De la Cue-
vn, Mario, p. 122.
124
TEO R A DE L A CO NS TI TU CI N
Sobre el particular nos seala el profesor Mario de la Cueva, que
del anlisis de nuestra Carta Magna, particularmente nos percil.-i
mos que ni de los artculos 89
22
y 76 de nuestra Constitucin, m
nuestro artculo 133, se autoriza que una ley pueda estar por enn
ma de un tratado, solamente argumentando que la ley se expidi
con posterioridad al tratado. Es decir, nos ilustra el Doctor de l ; i
Cueva, que la ley suprema de la U nin no autoriza al Congreso pan
desconocer las obligaciones contradas legtimamente por el Estado
mexicano, porque nuestro Estado solamente puede actuar por pro
cedimientos jurdicos y en ejercicio de atribuciones que le confiere l ; i
Constitucin. As, una ley del Congreso se encuentra imposibilitada
jurdicamente para romper con las obligaciones que contrae el Estn
do mexicano, siempre y cuando, esas obligaciones estn al tenor do
la Constitucin.
Reconoce el jurista Mario de la Cueva que el problema es com-
plicado, porque de manera primaria al admitir lo contrario a un tra-
tado internacional, puede de suyo violentar una ley constitucional.
El problema es espinoso dice De la Cueva porque el artculo 72,
inciso f),
2 3
de nuestra Constitucin, seala que en la derogacin de
las leyes se observarn los mismos trmites establecidos para su
formacin. L o anterior significa que de entrada no se puede sostener
que un tratado internacional derogue una ley del Congreso.
Desde nuestro punto de vista, el asunto se debe resolver con
tcnica jurdica, por lo que vamos a dar algunas reglas que conside-
ramos pueden ser adecuadas. En nuestra opinin, la primera regla
a la que debemos acudir cuando encontremos una contradiccin en-
tre un tratado internacional y una ley constitucional, es analizar, si
ambos estn acordes con la Constitucin, y una vez corroborado, se
debe buscar cul de los dos se apega con mayor nitidez al espritu
que irradia en los principios constitucionales mexicanos.
Para ello, se debe concatenar no solamente el texto de ambos
instrumentos legales, la ley constitucional y los tratados, sino tam-
22
A rtculo 89 constitucional.-"L as facultades y obligaciones del Presidente son
las siguientes: ... X. Dirigir la poltica exterior y celebrar tratados internacionales,
sometindolos a la aprobacin del S enado. En la conduccin de tal poltica, el titular
del Poder Ejecutivo observar los siguientes principios: la autodeterminacin de los
pueblos; la no intervencin; la solucin pacca de las controversias; la proscripcin
de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la igualdad jur-
dica de los estados; la cooperacin internacional para el desarrollo; y la lucha por la
paz y la seguridad internacionales.,.".
23
A rtculo 72, inciso f) de la Constitucin: "En la interpretacin, reforma o dero-
gacin de las leyes o decretos se observarn los mismos trmites establecidos para su
formacin".
KUI'KKMAClA CONSTITUCIONAL
1 2 5
in
l urn su sentido ntimo; en el caso de las leyes del Congreso, se debe
f i nal i zar la exposicin de motivos y los debates, a fin de verificar
ul postura de esos debates fue la que prevaleci con el texto cons-
iilucional y, en el caso de los tratados internaciones, verificar cul
I nc la voluntad de las partes para saber qu motiv al Estado mexi-
< i no a celebrar ese tratado. U na vez obtenido el espritu de ambos
strunientos, habr que verificar cul de los dos es ms acorde con
s principios y sentidos constitucionales, reiteramos, no solamente
MU la letra.
Por ejemplo, en materia de poblacin, sabemos que existe la dis-
posicin constitucional que establece el libre trnsito, en la cual, se
.lablecen determinadas limitaciones a esa libertad. L a L ey General
l e Poblacin contempla una serie de reglamentaciones sobre este
.ispecto constitucional. Mxico puede establecer un tratado interna-
cional, en el cual se establezcan mayores libertades que las existen-
tes en la legislacin nacional y si stos son acordes con los principios
de la Constitucin, deben de prevalecer aquellas disposiciones que
sean acordes con el principio constitucional.
A simismo, en materia de Derecho del Trabajo, es probable que a
la luz de la Organizacin Internacional del Trabajo, Mxico celebre
un tratado internacional, en el cual se reconozcan mayores dere-
chos para los trabajadores que los que probablemente existen en la
propia L ey Federal del Trabajo, por lo que al ratificarse este tratado,
se tendr que verificar si es acorde con el espritu que irradia del
artculo 123 constitucional.
Es necesario, pues, saber ubicar esta regla, en el sentido de que
al analizar el tratado internacional y la ley constitucional, podamos
resolver una eventual contradiccin, para lo cual tenemos que ver
cul de ambas es ms acorde con el espritu de la Constitucin. Si
aplicamos esta primera regla y acudimos, por lo que se refiere a una
ley, a los debates y a la exposicin de motivos, as como a las fuentes
histricas y materiales de los tratados y no podemos desentraar cul
de las disposiciones se apega ms a la Constitucin, aplicaremos
una segunda regla de carcter tcnico-jurdico y as podramos apli-
car la regla que nos indica que, en efecto, la norma posterior deroga
a la norma anterior, siempre y cuando, esta norma posterior no ge-
nere conflictos internacionales al Estado mexicano.
L legado este punto, en caso de que prevalezca la ley constitucio-
nal, el Estado mexicano no podr dejar de reconocer el propio tratado,
si es que ste se apeg a nuestra Constitucin; es decir, no podra
dejar de reconocerlo en el contexto de la comunidad internacional.
Si esta frmula no resuelve el problema, acudiramos al texto y,
entonces, s diremos que el texto posterior deroga al anterior en la
126
TEO R A DE L A CO NS TI TU CI N
parte en que haya contradiccin. En principio diramos, que si n.
resuelve por la primera frmula, tendramos que acudir a la seguir
da, pero en este caso, tendramos que reflexionar si el Congreso . 1 .
la U nin legisl con posterioridad a la expedicin de un tratado, a I r"
que contraviene a ese tratado. Es menester reflexionar que un hal a
do internacional no puede ir en contra de una ley constitucional < | i n
es fruto de ambas cmaras, ya que en su proceso se involucro .
todo el Congreso de la U nin y el Estado mexicano debe promovci la
adecuacin del tratado internacional para que sea acorde con la Con
titucin, pero si esto no ocurre, Mxico debe reconocer el tratado
internacional y a su vez, aplicar la ley del Congreso para efectos i 1 1
temos con los inconvenientes que esto pudiera generar.
En caso de que sta no pueda ser una frmula de resolucin
adecuada, porque implicara inconvenientes de naturaleza jurdico
poltica, aplicaramos una tercera regla que consiste en que la or
ma especfica prevalezca sobre la norma ms genrica; es decir, en
una materia particular, cuando un tratado y una ley Constitucin
cuyo origen es el Congreso, para una determinada situacin preven
diferentes consecuencias de derecho, debe aplicarse aquel derecho o
aquella norma que se establezca con mayor precisin al caso con-
creto, respecto de la otra que lo prev de manera ms general y, en
el mismo sentido, en caso de que aplicando esta tesis prevalezca la
legislacin nacional respecto del tratado internacional, Mxico no
puede dejar de reconocer el compromiso internacional, aunque para
efectos internos tendra que aplicar la ley nacional.
Cabe destacar finalmente que con fecha 11 de mayo de 1999 el
Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin con motivo del
amparo en revisin que interpuso el Sindicato Nacional de Controla-
dores de Trnsito A reo, en relacin con la negativa que en su mo-
mento hicieran las autoridades respectivas, resolvi que debe
prevalecer el convenio 87 de la Organizacin I nternacional del Tra-
bajo suscrito por nuestro pas en 1950, respecto de la L ey Federal
de Trabajadores al Servicio del Estado, de donde se colige atinada-
mente que por encima de las leyes federales y locales se ubican los
tratados internacionales y que nuestro rgimen constitucional acor-
de con la Convencin de V iena acepta el principio de la tesis monis-
ta internista o nacionalista que prev que todo tratado internacional
debe respetar disposiciones de importancia fundamental como es el
caso de las normas constitucionales.
Empero, resulta interesante apuntar que en los considerandos
de manera atinada tambin se refiere a la teora en virtud de la cual,
amn de las leyes federales y locales que se ubican en el mismo ni-
vel, por encima de ellas se encuentran las leyes constitucionales y
S U PR EMA CA CO NS TI TU CI O NA L
127
lim datados internacionales. No obstante, dicha alusin atinada, se
i l rl n* destacar que no se concluye concretamente si en la resolucin
r adopt dicha tesis y como consecuencia de ello, cul es el carc-
I rt de la L ey Federal de Trabajadores al Servicio del Estado. Es de-
i i i , desde nuestro punto de vista, hubiera sido muy valioso que
ni K-sl ro mximo tribunal se pronunciara respecto de la validez con-
rt el a y especfica de las leyes constituciones de nuestro rgimen ju-
i id u o y tambin respecto del carcter de la ley, que fue objeto de la
irnolucin en tal sentido.
No obstante lo anterior, es indudable el tino de la resolucin en
rl sentido de que por encima de la L ey Federal de Trabajadores al
S ervicio del Estado, se encuentra el tratado internacional de refe-
i rucia.
Con independencia de lo anterior y a manera de complemento
rn el aspecto concreto relativo a la resolucin de conflictos entre le-
yes constitucionales y tratados internacionales, se debe destacar la
i * ; is sostenida por el jurista H umberto Surez Camacho, en el sen-
l ido de que para la resolucin de un conflicto en el que hay aparente
i ontradiccin entre los instrumentos jurdicos antes sealados ha-
l ' i a que observar el carcter y naturaleza de la ley constitucional
irspecto del texto de la propia Constitucin,
Con base en dicho anlisis, habra que definir que debe tener
preferencia una ley constitucional respecto de un tratado interna-
tonal cuando la ley general de que se trate desarrolla el sentido de
la Constitucin porque as lo ordena expresamente el propio texto
constitucional; es decir, cuando la Constitucin mndate que una
ley desarrolle, bien un aspecto especfico de una decisin poltica
fundamental o desarrolle la propia decisin poltica fundamental, en
ese entonces debe tener prevalecencia la ley constitucional respecto
del tratado internacional.
Contrario sensu, cuando se trate de una ley constitucional, que
desarrolla algn aspecto de nuestra Carta Magna pero sin que la
propia ley fundamental mndate que una ley lo desarrolle sin perder
H U naturaleza de ley constitucional, no podra tener preferencia res-
pecto de los tratados internacionales, de acuerdo con la postura del
citado jurista.
Dichos aspectos complementan nuestro anlisis y como se pue-
de observar no contraran la resolucin de nuestro mximo tribunal
porque simplemente, la sentencia a pesar de mencionar las leyes
constitucionales no se pronuncia respecto de la naturaleza ni el al-
cance de las mismas, ni tampoco respecto si la L ey Federal de los
Trabajadores al Servicio del Estado tiene o no dicho carcter.
128
TEO R A DE L A CO NS TI TU CI N
L a posicin que hemos sostenido en esta obra desde la pri ni ri M
edicin en 1999, ha sido plenamente advertida y conformada poi t i
pleno de la S uprema Corte de Justicia de la Nacin en el amparo ni
revisin 120/ 2002 del 13 de febrero de 2007 por mayora de 6 vo i -
y bajo la ponencia de Sergio Salvador Aguirre A nguiano.
En efecto, nuestro mximo tribunal es claro al advertir que l . i
leyes generales son aquellas que integran la "Ley Suprema de I n
U nin", ya que pueden incidir vlidamente en todos los rdenes j u
rdicos parciales que integran al Estado mexicano. Declara nesI m
mximo tribunal que la ley suprema de la unin est conformada
por un orden jurdico superior, de carcter nacional, en el cual I n
constitucin se ubica en la cspide y por debajo de ella los tratado
internacionales y las leyes generales.
Un aspecto altamente interesante es que la propia resolucin est
catalogando como leyes generales aquellas que explcitamente la
constitucin las prev para el mbito de aplicacin de los tres rdenes
internos: federacin, estados y municipios, pero de la lectura del texto
del Semanario Judicial de la Federacin no se desprende qu ocurre
en caso de conflicto por contradiccin entre una ley general y un tra-
tado internacional. En todo caso, estamos de acuerdo que se debe
buscar la aplicacin coherente de ambos y de no ser posible, nosotros
consideramos, tal como lo hemos venido sosteniendo en ediciones an-
teriores, que debe prevalecer la ley general respecto al tratado inter-
nacional, siempre que tenga tal carcter de ley general porque
desarrolla un aspecto de la constitucin por mandato de ella misma.
No obstante lo expuesto con antelacin, no podemos dejar de
mencionar el voto particular que formul la Sra. Ministra Margarita
B eatriz L una Ramos en el A R -120/ 2002.
L a Ministra L una recalca que los conflictos suscitados entre tra-
tados, leyes generales, federales o locales no entraan un problema
de constitucionaidad sino de legalidad.
L a Ministra L una realiza una serie de argumentaciones altamen-
te interesantes, dentro de las cuales debemos destacar el seala-
miento en el tenor de que "si la ley no deriva del tratado sino que
reglamenta algn artculo constitucional no existen jerarquas entre
ley y tratado, sino un conflicto de aplicacin de normas".
L a Ministra L una reconoce que los tratados deben ser acordes
con la constitucin para tener validez, pero discrepa en cuanto exis-
ta jerarqua entre las leyes y los tratados. "As, los posibles conflic-
tos entre leyes y tratados, para la brillante Ministra, no son un
problema de primaca, sino de oposicin de normas internas".
L a Ministra L una Ramos acepta que no resulta fcil emitir reglas
generales de una norma internacional o de una norma interna, por lo
S U I ' KKMA Cl A CO NS TI TU CI O NA L
L 29
I M ( : , . - u io el anlisis del caso concreto. (Para el conocimiento
pheaei n contenida en el voto particular de la Ministra L una
ne :.uniere consultar la direccin: htt5p:/ / www2.scjn.gob.
' < K ( > / U naEj.asp?nEjecutoria=401466&Tpo=3) .
l ' ni nuestra parte, reiteramos que nos parece aceptable el crite-
l l n -nr. i ei i i d o por la mayora en la resolucin 120/ 2002 del 13 de
l . u. 10 (le 2007, en cuanto a que por encima de la leyes federales y
i * * * i l < M se ubica la ley suprema de la unin, que se integra por las
riierales, o tambin denominadas por la doctrina, leyes cns-
ul i i i . -i l es, es decir, leyes que desarrollan la propia constitucin y
1 1 . idos internacionales.
I
1
ui . i l ment e, debemos sealar que el aspecto ms complejo es
i i i lar el conflicto que pudiera haber entre una ley general o ley
un ni uei onal y un tratado internacional. Nosotros insistimos que
u nu l o se trata de una ley general que la propia constitucin men-
-i expresamente para regular determinada materia en los tres
i - nes de gobierno federacin, estados y municipios debe pre-
i l - ' ' i U i ley general, pero en el entendido de que siempre se debe
1 1 notar buscando cul de los ordenamientos se apega al sentido,
lores y principios de la constitucin.
A partir de las reformas publicadas en el Diario Ocial de la Fe-
I . i . i ei n del 10 de junio de 2011
}
24
a la Constitucin G eneral de la
publica, se introdujeron elementos que se requieren observar y
i - nder al tenor de la jerarqua de las normas, particularmente, por
' ' A rtculo lo.En los Estados U nidos Mexicanos todas las personas gozarn de
i" il.-uchos humanos reconocidos en esta Constitucin y en los tratados internacio-
s de los que el Estado Mexicano sea parte, as como de las garantas para su
i Mni rrri n, cuyo ejercicio no podr restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y
I H " I MS condiciones que esta Constitucin establece.
L as normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de conformidad
esta Constitucin y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo
< i i indo tiempo a las personas la proteccin ms amplia.
Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la obligacin de
pi nmover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con
L oi principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En
secuencia, el Estado deber prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaco-
I M :; :\ los derechos humanos, en los trminos que establezca la ley.
Est prohibida la esclavitud en los Estados U nidos Mexicanos. L os esclavos del
r\ l r; i nj ero que entren al territorio nacional alcanzarn, por este solo hecho, su liber-
I nd y la proteccin de las leyes.
Queda prohibida toda discriminacin motivada por origen tnico o nacional, el
i' .cucro, la edad, las discapacidades, la condicin social, las condiciones de salud, la
M licin, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que
nlcnte contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los dere-
< hos y libertades de las personas.
130 TEO R A DE L A CO NS TI TU CI N
lo que hace a la ubicacin de los tratados internacionales en nu t -
ria de derechos humanos.
En efecto, con el nuevo texto del artculo 1 de la Cnsul MI
Poltica de los Estados U nidos Mexicanos se seala que, prn-i
mente:
Art 1.En los Estado U nidos Mexicanos todas las personas gozai.-m di
los Derechos H umanos reconocidos en esta Constitucin y en los T t ; i
dos Internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, asi m
de las garantas para su proteccin, cuyo ejercicio no podr restri-.n
ni suspenderse, salvo los casos y bajo las condiciones que esta Coi r. n
tucin establece.
A mn de lo anterior, se agregan dos prrafos verdaderamenti
trascendentales y complementarios de los sealados con antelacin
L as normas relativas a los Derechos H umanos se interpretarn de ron
formidad con esta Constitucin y los Tratados I nternacionales de l . i
materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la proteccin i n. i
amplia.
Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la
obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar los Derechoa
H umanos de conformidad con los principios de universalidad, interde-
pendencia, indivisibilidad y progresividad, en consecuencia, el Estado
deber prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los De-
rechos H umanos, en los trminos que establezca la ley.
Con independencia de otras modificaciones con motivo de esta
reforma, para efectos de la jerarqua de las normas y la supremaca
constitucional, es fundamental explicar y destacar aspectos concre-
tos como a continuacin lo realizaremos.
Se reconoce con el texto constitucional referido que los Derechos
H umanos ubicados en la Constitucin y los establecidos en los Tra-
tados I nternacionales deben gozar de las garantas respectivas para
su proteccin, con lo cual parecera que, de existir la previsin de
garantas o Derechos H umanos en Tratados Internacionales suscri-
tos por el Estado Mexicano, en trminos de lo dispuesto por el ar-
tculo 133 de la propia Constitucin, a pesar de no mencionarse
esos Derechos H umanos en el texto constitucional ni en la legisla-
cin que emana de la propia Constitucin, deben observarse por to-
das las autoridades del Estado Mexicano incluyendo los tres mbitos
de gobierno ( Federacin-Estados-Municipios) .
Al tenor de lo sealado con antelacin, el reconocimiento que se
hace implica que la propia Constitucin est sealando que el con-
tenido de los tratados internacionales no violenta la propia Consti-
tucin, aun cuando contenga mayores derechos humanos que los
que se ubican su propio texto. Esto es as, porqu se parte de la tesis
S U l ' U KMM' . l A CO NS TI TU CI O NA L i ,j i
u el sentido de que nuestra Constitucin contiene la decisin polti-
o jurdico-fundamental denominada DER ECH O S H U MA NO S , y los
t | i i c enumera y menciona la propia Constitucin son un mnimo de
i irrcchos H umanos, pero mientras lo establecido en los Tratados In-
in nacionales que haya suscrito o suscriba beneficie en mayor medi-
< l i i u los seres humanos tendrn plena validez.
Aqu la discusin concreta se verificara en dos vertientes: 1. Es-
i i u i por encima de la propia Constitucin las previsiones de Dere-
dios H umanos que se ubiquen en los Tratados Internacionales? L a
i CvS puesta sera, que s seran validos en nuestro rgimen jurdico
prro no porque el Tratado est por encima de nuestra Constitucin
nio porque nuestra propia Constitucin reconoce que mientras
(ti' an tratados internacionales que otorguen mayor proteccin a los
I ndividuos que los que menciona el texto de la propia Constitucin,
rstos son vlidos. 2. Un agregado distinto es el contestarnos que
ocurre cuando existe una contradiccin entre un Tratado I nterna-
cional en materia de Derechos H umanos y una L ey que emana de
lu Constitucin y que, por lo tanto, desarrolla el propio sentido de la
Constitucin? Aqu la respuesta seria, desde nuestro punto de vista,
que en atencin al texto del artculo 1 Constitucional ya menciona-
do, en efecto, si el contenido es en materia de Derechos H umanos
en un Tratado Internacional suscrito por Mxico y contradice a un
texto de una L ey que emana de la Constitucin, en este supuesto
concreto, prevalece el Tratado Internacional derivado del principio,
precisamente constitucional de que se debe favorecer en todo tiempo
a las personas la proteccin ms amplia, en trminos de los Trata-
dos Internacionales que suscriba el Estado Mexicano, es decir, la
propia Constitucin estableci la prelacin y solucin en el artculo
primero.
7.5. INV IOL ABIL IDAD CONSTITUCIONAL
L o primero que tenemos que afirmar es que toda Constitucin
debe prever su autodefensa;
25
es decir, prever sistemas de control
para que se respete el rgimen constitucional. En tal sentido, debe
contar con una serie de instrumentos jurdicos para que sea respe-
tado el mandato constitucional, de tal manera que la Constitucin
25
Este principio no implica que la Constitucin no pueda nunca contravenirse.
Toda Constitucin es susceptible de infringirse por multitud de actos del poder pblico,
posibilidad que ella misma prev. Tan es asi que establece los medios jurdicos para
impedir o remediar las contravenciones que las autoridades del Estado suelen come-
ter cotidianamente a sus mandamientos. En otras palabras, toda Constitucin provee
a su autodefensa instituyendo sistemas de control que en Mxico se ejercen primor -
dialmente a travs del juicio de amparo. Id. Burgoa Orihuela, Ignacio, p. 244.
132
TKOKlA DIO LA C O NSTITUC IN
tenga respetabilidad, porque en gran medida la respetabilidad i l i
Constitucin permite la existencia adecuada del Estado de I ) < -n I M.
Desde una ptica general, debemos tener claro que la Co i r. i i i n
cin de un Estado, en teora, no debe ser desconocida, hecha u un
lado, quebrantada o reemplazada mediante el ejercicio del | n n l < <
Esto significa que en virtud de que la Constitucin lo que hace ra
encuadrar al Estado en su estructura y funcionamiento, estaI t i . --
las normas bsicas del Estado para que la propia Constitucin ni u
que al poder del Estado legtimamente. Por lo tanto, todo rrf.ii
constitucional debe impedir que otro poder, o que un poder i nl <
o, incluso, un poder externo quebrante esa organizacin del po< h i
que es la Constitucin.
Toda Constitucin implica, entre otras cuestiones, la existen- i <
de un sistema de control que impide el quebrantamiento del propio
orden constitucional; esto lleva a la tesis de que siendo la Cou:; h
tucin fruto del pueblo, del poder constituyente, no existe la posihi
lidad jurdica de que la Constitucin sea quebrantada, cambiad.i.
destruida y desconocida por fuerzas distintas al propio pueblo o p < >
der constituyente y esto es lo que significa la inviolabilidad.
26
Esl -
es el contenido bsico de la inviolabilidad constitucional que encon
tramos en la obra del Doctor Ignacio Burgoa.
L o anterior da la pauta para que en el constitucionalismo si
pueda considerar como vlido que se admitan en los regmenes j ui i
dico-constitucionales los movimientos sociales, pero no es legtimo
aceptar que una Constitucin prevea su aniquilamiento. Desde nues-
tro punto de vista, un movimiento social puede y debe existir en el
Estado contemporneo, y todo rgimen constitucional est obligado
a que se respeten los movimientos sociales, al tenor de las garantas
individuales de un Estado, pero ningn rgimen constitucional pue-
de, en aras de buscar la respetabilidad de los movimientos sociales,
quebrantar al propio orden constitucional.
Aqu es donde debemos preguntarnos: Existe el derecho a la
revolucin? y Qu es una revolucin? Si entendemos por revolu-
cin un cambio radical en la estructuras sociales, econmicas y del
poder, que traigan a su vez consigo un cambio de rgimen jurdico,
entonces no podemos admitir que desde el punto de vista jurdico, un
Estado acepte el derecho a la revolucin.
27
El que los individuos pre-
26
L a inviolabilidad de la Constitucin denota un concepto que se vincula estre-
chamente a los de poder constituyente, supremaca, fundamentalidad y legitimidad
de tal ordenamiento jurdico-poltico. Id. Burgoa Orihuela, Ignacio, p. 244.
27
El principio de inviolabilidad constitucional no est reido con el que proclama
el "derecho a la revolucin" que corresponde al pueblo como potestad natural de su
;;il l ' KKMA<' I A C O NSTITUC IO NAL
l . .
i i i nt ai i por cnones no jurdicos un cambio total en las estructuras
I un Kstado, no puede ser reconocido por el propio orden jurdico,
V M t | i i r todo cambio a la estructura estatal debe ser a travs de los
"i . r
;
, constitucionales.
28
Todo movimiento social puede traer consigo cambios que pudie-
> i i i ser parciales o totales. U n movimiento que tenga reclamos so-
i i nl rs, puede pretender cambios en las estructuras del poder y,
i ilos cambios, no slo sern de los detentadores del poder pblico,
1 1 KI 1 ransformaciones sociales que conviertan a la rebelin en un
V Mvi iento revolucionario.
101 artculo 136
29
nos dice que no es vlido que por mtodos de
I t i rr/ a se elimine a los poderes constituidos y se pongan otros, porque
cu rl momento mismo que esto ocurra, estaremos fuera del marco
i ( institucional y, por lo tanto, cuando se recobren los propios princi-
| nos constitucionales y el pueblo haga valer su soberana, volver a
> Mi rar en vigor con toda su fuerza y vigor nuestra Constitucin.
L os trminos que utiliza nuestra Constitucin al aludir a este
i i | K> de movimientos son la rebelin, los trastornos pblicos, la ins-
I miracin de gobiernos contrarios a lo establecido en la Constitu-
ut a, pero nunca se habla de Revolucin, porque bajo la ptica del
ni lculo 136 constitucional no cabe hablar de ese concepto, ya que
sta implica un cambio total de la estructura econmico y social y,
rse cambio total, traera consigo otra Constitucin.
Adems de que este artculo obedece a una necesidad y a una
ircnica constitucional, tambin posee un importante aspecto ideol-
gico, ya que al decir: "cuando el pueblo recobre su libertad", nos
lleva a recordar que esta Constitucin es fruto de una A samblea
Constituyente, que a su vez recibi un mandato del Poder Constitu-
yente soberano, al que el pueblo otorg su voluntad y, por lo tanto,
el nico que puede llegar a desconocer ese mandato es el propio
pueblo. De ah que no se mencione el trmino " Revolucin" en este
artculo, porque reiteramos, si hubiese una revolucin, implicara
misma implicacin dinmica, pues no debe olvidarse que "inviolabilidad" no entraa
"insustituibilidad" de la Constitucin. Id. B urgoa Orihuela, Ignacio, p. 244.
28
L a Constitucin es "inviolable" frente a cualquiera movimientos que, sin ser
autnticamente revolucionarios, la desconozcan, suspendan o reemplacen por un
"status" poltico diferente, id. B urgoa O rihuela, Ignacio, p. 245.
29
Artculo 136."Esta Constitucin no perder su fuerza y vigor, aun cuando
por alguna rebelin se interrumpa su observancia. En caso de que por cualquier tras-
torno pblico se establezca un gobierno contrario a los principios que ella sanciona,
tan luego como el pueblo recobre su libertad, se restablecer su observancia, y con
A rreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren expedido, sern juzgados as
los que hubieren figurado en el gobierno emanado de la rebelin, como los que hubie-
ren cooperado a sta".
134
TEO R A DI O L A CO NS TI TU CI N
una modificacin total de la estructura por voluntad del pi n M"
llegado el momento, ya no tendra que recuperar el pueblo MU u .
tad, porque esta nueva Constitucin estara de acuerdo con ! < i| t| |
quiere, precisamente, el pueblo.
H a habido una gran discusin entre los autores sobre es I r i
por ejemplo, el Doctor Ignacio Burgoa
31
no reconoce que una i -
lucin implique un cambio total de las estructuras econmir.i i
lticas y sociales. Para l, bastan cuatro elementos para qnr hu
una revolucin: a) tendencia a romper o sustituir un estado .i <
sas jurdico o fctico imperante por medios no autorizados < > i < | rn
bados por ste; b) que tal tendencia se manifieste en el
fundamental de lograr el mejoramiento de las mayoras po pu l -n-
en los aspectos sociales, polticos, culturales o econmicos < l < |
vida; c) que las ideas o principios sobre los que dicho designio .
sustente cristalicen en una normacin jurdica fundamental ( C' o nn
titucn) ; o se reimplanten mediante el restablecimiento del u . I . n
constitucional quebrantado o subvertido que los consagre; y, < l) < | i h
el movimiento de que se trate, una vez que haya triunfado sobi
adversarios u opositores o conseguido la dominacin de la situa< ion
anormal y violenta por l provocada, sea respetado por una may u \ > \
popular o al menos aceptado expresa o tcitamente por ella.
El Doctor Burgoa opina que no debe confundirse una revolv* i " i i
con la transformacin social y econmica que opera en un pai; tfl
alterar el orden constitucional.
Por el contraro, el Doctor Jorge Carpizo dice que para que l i
un movimiento revolucionario, se requiere un cambio en las esti u<
turas econmicas y sociales, o sea, la modificacin de un sistema < l <
vida. Para el Doctor Carpizo
32
una revolucin es tajante y clasifica a
los movimientos segn su finalidad y segn quien los realiza. S cj' .nn
su finalidad, el movimiento puede ser de ndole poltica o social. Kl
movimiento poltico puede perseguir un cambio de personas, pr n i
pos polticos, sistemas, o lograr la independencia.
30
El pueblo tiene siempre la potestad de desconocer la normacin constitucin
nal que le sea incompatible, rebelndose contra el poder gubernamental que la S O M
tenga, a efecto de organizarse jurdicamente conforme a sus designios mediante ui i u
nueva Constitucin. Sin embargo, es muy difcil determinar cundo una rebelin
contra un orden constitucional establecido entraa una autntica revolucin respul
dada por las mayoras populares, o signifique un mero levantamiento minoritario
auspiciado por ambiciones personalistas o sectarias que traduzcan la reaccin de laa
clases sociales privilegiadas contra los principios de justicia social consignados cona-
titucionalmente. Id. Burgoa Orihuela, Ignacio, p. 245.
31
Id. Burgoa Orihuela, Ignacio, p. 246.
32
Id. Carpizo, Jorge, p. 48.
S U i ' R KMA Cl A CO NS TI TU CI O NA L i ,:KJ
U n cambio en la persona puede perseguir la destitucin de un
i -crnant e constitucional, un gobierno de facto, un usurpador y
"u iidador. El cambio de principios puede perseguir la adicin o
i i i pi rsi n de ciertas normas fundamentales: a) si se refiere a una
MU na fundamental del orden jurdico; b) a normas primarias, si la
mu l l a es de ndole constitucional; y, cj secundarias, si es una nor-
h i i i no constitucional. El cambio de sistema es la renovacin de la
I nt u a de gobierno, la cual determina una modificacin profunda en
I orden jurdico, como sucede con el paso de la monarqua a una
H publica, o del sistema unitario al federal.
I Cl movimiento de finalidad social persigue que el hombre pueda
vi vi r mejor, acabando con las injusticias sociales. Desde el punto de
vi ni a de quien realice el movimiento,, ste puede ser efectuado por el
( turbio, una clase social, uno o ms de los poderes pblicos, el ejr-
rl l o o parte de l y una minora gil.
Con todo, lo que no es admisible es que una Constitucin prevea
MU aniquilamiento por va de los hechos y si el movimiento destruye
i -l orden jurdico imperante se establecer otro distinto y con ver-
lirntes y fundamentos tambin distintos al actual.
U NI DA D 8
REFORMA DE L A CONSTITUCIN
8.1. PODER REV ISOR DE L A CONSTITUCIN
Debernos comentar primeramente que otro atributo de la sobe-
i una es el Poder Revisor de la Constitucin. Es decir, as como el
Poder Constituyente es un atributo de la soberana, de acuerdo con
r! Doctor De la Cueva,
1
el que sigue a dicho Poder Constituyente, es
precisamente el Poder Reformador, o sea, el poder mediante el cual
MC puede adecuar la Constitucin.
Entonces, el Poder Reformador es una institucin jurdico-polti-
ca, que se traduce en un mecanismo en virtud del cual se reforma y
se adiciona la Constitucin. Si es un atributo de la soberana, en-
tonces el Poder Reformador es un poder inherente al pueblo, aun
cuando es un atributo diferente al Poder Constituyente. Tambin
es un poder que est por encima de los poderes del Estado, es un
poder supraestatal, precisamente para poder modificar la Consti-
tucin.
Tambin tenemos que destacar que el creador del Poder Revisor
es el Poder Constituyente, ya que el Poder Reformador ocupa un lu-
gar en la Constitucin. Con lo anterior, tenernos una primera idea
de lo que es el Poder R eformador.
Entre las caractersticas ms importantes del Poder R eformador
es que es un pp^ dejr_^ Uraesta.tal; es decir, est por encima de los
poderes constituidos. Otra caracterstica es que es un poder que .po-
see una solajuncin, que consiste en adicionary modificar la Cons-
titucin; tambin es un poder de revisirrH eTooasaquellas reformas
y adiciones que contenga la Constitucin; adems, no es un poder
1
El Poder R eformador de la Constitucin es otro de los atributos de la sobera-
na, es el que sigue en orden al Poder Constituyente, por lo que podra definirse para-
lelamente diciendo es un poder inherente al pueblo o nacin, un poder supraestatal,
de naturaleza poltico-jurdica, hacedor de reformas a la Constitucin creada por el
Poder Constituyente, bien entendido que dentro del vocablo reformas quedan inclui-
dos los conceptos de adicin y supresin de principios o normas. De la Cueva, Mario:
Teora de la Constitucin, Ed. Porra, Mxico, 1982, p. 143.
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