Fuentes Del Derecho Venezuela

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Fuentes del Derecho (Venezuela)
Jenny Roxana Flores Utrera edsoliansel@hotmail.com
1. Introduccin
2. Definicin
. !lasificacin de las Fuentes
". #a !onstitucin
$. #os %rinci&ios de Jerar'u(a y !o)&etencia
*. #a #ey
+. #a !ostu),re Jur(dica
-. #a Juris&rudencia
.. #os /ratados Internacionales
10. 1tras fuentes del Derecho ind(2ena
11. #as !o)unidades Ind(2enas
12. !onclusin
1. Fuentes 3i,lio2r4ficas
Introduccin
Las Fuentes del Derecho, se pueden definir como todos aquellos actos o hechos realizados en el
pasados de los cuales se origino la creacin, modificacin o extincin de una normas jurdicas, que
componen el ordenamiento social, a los factores histricos que inciden en la creacin del derecho, es decir
toda clase de norma, escrita o no, que determina la !inculatoriedad del comportamiento de los ciudadanos
de los poderes de un "stado o comunidad, esta#leciendo reglas para la organizacin social particular las
prescripciones para la resolucin de conflictos.
$e pueden encontrar di!ersas formas o estructura de clasificacin de las formas del derecho, siendo
los tres grupos m%s importantes, las fuentes histricas, reales o materiales formales.
& tra!'s del presente tra#ajo se estudiaran las diferentes fuentes del derecho( se analizaran su
origen, su clasificacin, sus principales caractersticas, los diferentes aportes de cada una de ella para el
estudio aplicacin del derecho as como la importancia que tienen los mismos en correcto
desen!ol!imiento de la sociedad.
F)"*+"$ D"L D","-./
Defnicin
"l t'rmino fuente surge de una met%fora, pues remontarse a las fuentes de un ro, es llegar al lugar
en que sus aguas #rotan de la tierra( de manera semejante, inquirir la fuente de una disposicin jurdica es
#uscar el sitio en que ha salido de las profundidades de la !ida social a la superficie del derecho., en tal
sentido Fuentes del Derecho se puede definir como los diferentes procesos por los cuales se origina una le
o norma jurdica.
-uando se ha#la de fuentes del derecho, se hace referencia a todas aquellas reglas que integran el
marco normati!o, que imponen conductas positi!as o negati!as a los ha#itantes de un estado, es decir, a
aquello de donde el Derecho surge o nace.
$e considera como fuentes del derecho0 La -onstitucin 1oltica, la le, el tratado internacional, el
decreto con fuerza de le, el decreto le, el reglamento, la ordenanza, la instruccin, la jurisprudencia, la
costum#re la doctrina jurdica.
Clasifcacin de las Fuentes
Las fuentes del derecho se clasifican en fuentes, histricas, reales o materiales formales.
Fuentes Histricas
$on documentos histricos que ha#lan o se refieren al derecho. "n la antig2edad estos
documentos eran mu di!ersos 3papiros, pergaminos, ta#lillas de arcilla en las que algunos pue#los
estampa#an sus lees contratos4. $e refiere a las fuentes jurdicas seg5n su aplicacin en el tiempo.
$er%n !igentes las fuentes positi!as actuales que no han sido derogados por otra le o el reglamento que
no ha sido su#stituido por otro.
"n sentido general las Fuentes histricas son de dos tipos0
11ara !er tra#ajos similares o reci#ir informacin semanal so#re nue!as pu#licaciones, !isite www.monografias.com
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64 Fuentes Primarias. $on las que se han ela#orado pr%cticamente al mismo tiempo que los
acontecimientos que queremos conocer. Llegan a nosotros sin ser transformadas por ninguna
persona( es decir, tal como fueron hechas en su momento, sin ser sometidas a ninguna
modificacin posterior.
74 Fuentes Secundarias. $e denominan tam#i'n historiogr%ficas. $on las que se ela#oran a partir de
las Fuentes primarias0 li#ros, artculos.
Fuentes Reales o Materiales:
$on todos aquellos fenmenos que concurren, en maor o menor medida, a la produccin de la
norma jurdica, que determinan en maor o menor grado el contenido de la misma( tales fenmenos son0
el medio geogr%fico, el clima, las riquezas naturales, las ideas polticas, morales, religiosas jurdicas del
pue#lo, especialmente de los legisladores, lderes polticos, dirigentes o#reros, empresarios, juristas, jueces,
entre otros( el af%n de no!edades, o, a la in!ersa, el excesi!o tradicionalismo rutina( la organizacin
econmica, entre otros. +am#i'n puede decirse que las fuentes materiales son los factores histricos,
polticos, sociales, econmicos, culturales, 'ticos, religiosos que influen en la creacin de la norma jurdica.
Fuentes Formales0 3$on las Fuentes 8urdicas4
$on todos los procesos de creacin de las normas jurdicas, que dan origen al derecho a la
configuracin del mismo. "stas son las m%s importantes a que son las normas positi!as de cualquier tipo
que pueda ser in!ocada por un organismo, con fundamento de !alidez de la norma que crea as, es
legislador in!oca con fundamento de la Le a la constitucin, el juez a la Le como fundamento de su
sentencia, entonces la fuente formal seria una norma superior donde se fundamenta, la !alidez de la norma
que se crea
Las fuentes formales se clasifican a su !ez en0
Fuentes Directas:
a. Legislacin.9 "n los sistemas jurdicos de derecho escrito0 "s la norma jurdica que, con car%cter
general o#ligatorio resulta de un proceso especfico de creacin por parte del rgano o autoridad
facultada al efecto. "ncontramos el 1roceso Legislati!o0 :niciati!a, discusin apro#acin, sancin,
pu#licacin e iniciacin de la !igencia.
#. Costumbre.9 "s la repeticin de acciones al interior de una sociedad, que dada su reiteracin,
aceptacin permanencia !an adquiriendo fuerza normati!a, como o#ligacin.
c. Tratados internacionales.9 "s un acto jurdico que genera normas asumidas !oluntariamente por los
estados o los organismos internacionales que los lle!an a ca#o. Los sujetos de los son "stados
las organizaciones internacionales, son personas jurdicas colecti!as act5an a tra!'s de personas
fsicas que las represente, estos acuerdos son #ilaterales multilaterales( dependiendo el n5mero
que lo contraten.
Fuentes Indirectas:
a. Jurisrudencia.9 "s una institucin jurdica que esta#lece los criterios de interpretacin o integracin
de las disposiciones legales que realizan los +ri#unales judiciales o administrati!os facultados por la
le, mediante la reiteracin o solucin de contradiccin de tesis, que son de o#ser!ancia
o#ligatoria para los rganos jer%rquicamente inferiores al que pronunci la tesis jurisprudencial.
#. Doctrina!"$on los estudios, an%lisis crtica que los juristas realizan con car%cter cientfico no slo
de los sistemas de Derecho 1ositi!o, sino del Derecho en ;eneral.
c. Princiios #enerales del Derecho!" "s el conjunto de criterios orientadores insertos expresa o
t%citamente en todo sistema jurdico, cuo o#jeto es dirigir e inspirar al legislador al juzgador
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suplir las deficiencias o ausencias de la Le u otras fuentes formales. "stos principios son0 igualdad$
libertad % &usticia!
La Constitucin
La -onstitucin es el texto escrito el cual contienen los principios elementos #%sicos necesarios
para la ordenacin organizacin de la con!i!encia social dentro de los lmites de un "stado concreto, se
se<alan los derechos garantas que se reconocen a sus ha#itantes, es la norma #%sica del ordenamiento
jurdico de un "stado, encargada de esta#lecer la regulacin jurdica del poder poltico del "stado. Desde un
punto de !ista sem%ntico, el concepto de constitucin puede determinarse desde un punto de !ista material
desde un punto de !ista formal. "n el primer caso, la -onstitucin consiste en la organizacin, estructural
material, del "stado en cada realidad concreta. +odo estado, entonces, posee una constitucin. "ste es un
concepto poltico, que pro!iene del de#er ser. 1or otro lado, el concepto formal de constitucin define a esta
como una norma jurdica, que permite regular el poder poltico, concepto que se enfoca en el de#er ser. "n
este orden de ideas, mientras maor semejanza exista entre la constitucin en sentido material la
constitucin en sentido formal de un pas, maor ser% el ni!el de constitucionalismo del mismo a su !ez,
maor el respeto por el "stado de Derecho.
La -onstitucin opera entonces como la norma que justifica que limita organiza el poder estatal,
esta#leciendo par%metros al accionar del "stado, definidos por los derechos fundamentales de las personas
por un conjunto de principios, conceptos e instituciones. & la !ez, la norma constitucional determina la
organizacin el "stado, en particular, respecto a las atri#uciones funciones de los di!ersos entes que lo
componen.
La -onstitucin asegura adem%s la existencia de un "stado de Derecho, que consiste en aquel
"stado en el cual los derechos fundamentales de las personas se encuentran de#idamente garantizados.
'b&eti(os de una Constitucin
;eneralmente toda -onstitucin de#e estar presidida por una parte introductoria que de ordinario
comienza con la fecha otras circunstancias histricas relati!as a su g'nesis, esta#lecimiento promulgacin.
Luego, sigue una ordenacin numerada de preceptos que se orientan a alcanzar o#jeti!os como0
a4 proclamar las caractersticas fundamentales que resumen el ordenamiento que !a a desarrollarse en
el articulado su#siguiente0 se<alar el ttulo del poder supremo, car%cter del "stado, r'gimen de
go#ierno, etc.
#4 reconocer, delimitar organizar las garantas de las li#ertades derechos de los miem#ros de la
sociedad poltica.
c4 esta#lecer los di!ersos rganos que ejercen las !arias funciones del "stado, determinar su
composicin forma de in!estidura, indicar la competencia, mencionar las atri#uciones de que quedan
in!estidos, etc. "ste tipo de mandato constitue lo tpico de la Le Fundamental, a tal punto que, si no
se consigna en el documento, no podr% este ser catalogado como -1, cualquiera sea la importancia
doctrinaria o c!ica que se le atri#ua.
d4 consagrar el procedimiento de reforma de la misma ordenacin constitucional.
e4 se<alar las soluciones para los pro#lemas pr%cticos que suscite la implantacin !igencia del
documento mismo, consignando reglas transitorias para tal o#jeto.
La Constitucin como Fuente de Derecho
La primera fuente del Derecho de un pas, es o#!iamente la -onstitucin, norma normarum fuente
de fuentes, norma jurdica suprema que implica que tanto los ciudadanos como los poderes p5#licos se
encuentran sujetos a la misma. &ctualmente, se reconoce en la doctrina la fuerza normati!a de la
-onstitucin su eficacia directa.
"s as, que la -onstitucin 1oltica es la fuente del derecho m%s importante desde el punto de !ista
jer%rquico, toda !ez que ella re!iste el car%cter de Le Fundamental de un pas, a la cual de#e someterse toda
otra norma jurdica sea de car%cter legal o no. "llo, la sit5a en la c5spide de la pir%mide normati!a.
La -onstitucin es fuente de derecho en el %m#ito formal en el %m#ito material. "n el %m#ito
formal, la constitucin se<ala los rganos legtimos para go#ernar para legislar, su estructura, la
competencia, as como el procedimiento que dichos rganos de#en seguir para la generacin del
ordenamiento jurdico. "rgo, si una norma no es apro#ada seg5n la constitucin, es in!%lida, siendo
inconstitucional por su forma. 1ara =elsen, dicha norma no es en #uena cuenta una norma jurdica.
&dem%s, en un %m#ito m%s #ien material, la -onstitucin esta#lece los par%metros o est%ndares
respecto de los cuales de#e encuadrarse las normas. La constitucin contiene principios derechos que no
pueden ser !ulnerados por normas de inferior jerarqua. "jemplos de ello son conceptos como la familia, la
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salud, la educacin, el "stado, la propiedad, la economa social de mercado otras m%s. "n general, dichos
conceptos constituen lo que se denomina instituciones constitucionalmente garantizadas, siendo los m%s
importantes los derechos fundamentales, respecto de los cuales se esta#lece adem%s un conjunto de
mecanismos de proteccin denominados procesos constitucionales.
Los Principios de Jerarqua y Competencia
Factores de !o)&etencia
Los factores de competencia son aquellos que la le toma en consideracin, para distri#uir la
competencia entre los di!ersos tri#unales de justicia del pas.
"ntre ellos encontramos0
La Materia: es la naturaleza jurdica del asunto litigioso. >ue puede ser ci!il, mercantil, la#oral,
penal, constitucional, etc.
La Cuant)a: es decir, el !alor jurdico o econmico de la relacin u o#jeto litigioso.
*l #rado: que se refiere a la instancia o grado jurisdiccional, atendida la estructura jer%rquica de los
sistemas judiciales, en que puede ser conocido un asunto. 1uede ser en 5nica, primera o segunda
instancia.
*l Territorio: es decir, el lugar fsico donde se encuentran los sujetos u o#jeto de la contro!ersia o
donde se produjo el hecho que moti!a el juicio.
&plicando estos factores a una contro!ersia, es posi#le determinar qu' tri#unal es competente para
ella, es decir, le corresponde resol!er dicho asunto.
!lases de !o)&etencia
"n doctrina se denomina, en conjunto, a la materia, cuanta grado, competencia a#soluta al
territorio competencia relati!a o competencia territorial.
&ctualmente se ha#la de las siguientes clases0
La Cometencia 'b&eti(a: determina la jerarqua judicial del tri#unal al que le corresponde conocer
decidir un asunto, en funcin de la materia 3 cuanta4 del mismo, es decir, son competentes los
jueces especializados en lo ci!il as como para los asuntos penales lo ser%n los especializados en lo
penal para los asuntos la#orales los que conocen de esta especialidad, ahora incorporadas por tal
razn dentro del 1oder 8udicial totalmente unificado.
La Cometencia Territorial: determina a qu' tri#unal corresponde conocer decidir un proceso en
funcin del territorio( en estos casos la competencia !ara entre rganos de la misma jerarqua, pero
pertenecientes a un distinto %m#ito territorial. "n ?enezuela, se acepta como norma general que el
domicilio del demandado es el componente para que se tramite legalmente un proceso ci!il o
mercantil con atingencias en cuanto al domicilio se<alado en el -digo -i!il en sus artculos @@
siguientes, sal!o la excepciones que pueden darse en los nue!os cuerpos legales normati!os.
La Cometencia Funcional0 determina a qu' tri#unal corresponde conocer decidir los incidentes
recursos que se presenten en la tramitacin del proceso( por regla general, los incidentes
corresponden al mismo rgano jurisdiccional competente, seg5n los criterios de o#jeti!idad
territorialidad, los recursos corresponden al tri#unal superior del que conoce del proceso. "s decir,
& que organismo judicial corresponde de acuerdo a los di!erso grado, #asada en la distri#ucin de
las instancias entre !arios tri#unales, a cada uno de los cuales le corresponde una funcin( cada
instancia o grado se halla legalmente facultado para conocer determinada clase de recursos
31rimera :nstancia, -orte superior, -orte $uprema4.
%rinci&ios de la !o)&etencia
$iendo el principio de legalidad el determinante de la competencia( en los &rtculos A B del -digo
1rocesal -i!il !igente se<ala que la irrenuncia#ilidad la indelega#ilidad de las mismas sal!o casos
expresamente pre!istos en la le o en sus con!enios internacionales respecti!os.
Criterios ara Fi&ar la Cometencia
$iendo el principio de legalidad el determinante de la competencia( en los &rtculos A B del -digo
1rocesal -i!il !igente los que se<alan la irrenuncia#ilidad la indelega#ilidad de las mismas sal!o casos
expresamente pre!istos en la le o en sus con!enios internacionales respecti!os.
Los criterios para fijar competencia seg5n el -digo 1rocesal -i!il son0
Cateria
+erritorio
-uanta
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;rado
-onexin entre los procesos
Cometencia or Ra+n de Materia
"ste factor se determina por la naturaleza de la pretensin procesal por las disposiciones legales
que la regulan, se toma en cuenta la naturaleza del derecho su#jeti!o hecho !aler con la demanda que
constituen la pretensin norma aplica#le al caso concreto.
Cometencia or Ra+n de Territorio
La razn de ser de este tipo de competencia es la circunscripcin territorial del juez recogiendo el
!igente -1- el criterio su#jeti!o o#jeti!o( en primer caso tiene en consideracin el domicilio de la persona
o litigante demandado o por excepcin demandante, como por ejemplo en procesos so#re prestaciones
alimenticias. "n el segundo prima el organismo jurisdiccional de la sala o tri#unal como por ejemplo las
salas de la corte suprema tienen competencia en toda la repu#lica, en tanto que una sala superior solo en el
distrito judicial correspondiente un juzgado correspondiente un juzgado de pro!incia tan solo ella.
$in em#argo este criterio territorial es flexi#le relati!o, admite por con!enio que sea prorrogado, a
diferencia del criterio anterior que resulta#a inflexi#le a#soluto.
"l nue!o -1- contiene en relacin al criterio de competencia territorial que trat%ndose de personas
naturales0
$i el demandado domicilia en !arios lugares, pude ser demandado en cualquiera de ellos.
$i carece de domicilio o este es desconocido, es competente el juez del lugar donde se encuentre o
del domicilio del demandante, a eleccin de este ultimo.
$i domicilia el demandado en el extranjero, es competente el juez del lugar del 5ltimo domicilio que
tu!o en el pas.
"n caso personas jurdicas regulares demandadas es el juez competente el del lugar en que la
demanda tiene su sede principal so#re disposicin legal en contrario si tiene sucursales en el
domicilio principal o ante el juez de cualquiera de esos domicilios.
1ara casos de personas jurdicas irregulares o no inscritas es el juez competente el del lugar en
donde se realiza la demanda.
1ara los casos de sucesiones demandadas, esta#leci'ndose so#re el particular que es el juez
competente el del lugar en donde el causante haa tenido su 5ltimo domicilio en el pas
se<al%ndose que esta competencia es improrroga#le.
"n expropiacin de #ienes inscritos es juez competente el del lugar en donde el derecho de
propiedad se encuentra inscrito si se hallare escritos el juez donde se halle el #ien situado
"n casos de quie#ra concurso de acreedores, si se trata de comerciantes, el juez del lugar donde
el comerciante tiene su esta#lecimiento principal. $i no fuera comerciante, el juez del domicilio del
demandado
Finalmente dentro del criterio de la competencia territorial, trat%ndose de procesos no contenciosos,
es juez competente el del lugar del domicilio de la persona que lo promue!e o en cuo inter's se promue!e
sal!o disposicin legal a pacto en contrario.
Cometencia or Ra+n de Cuant)a!
"l criterio de la cuantificacin del asunto o conflicto de intereses para fijar la competencia, a#arca de
un lado de la cuanta propiamente dicha de otro procedimiento en que se de#e sustanciar el caso en
concreto.
+rat%ndose de sumas de dinero el ndice de la )nidad ,eferencial 1rocesal 3),14 determina que
hasta DE ),1 es de competencia del juez de paz( sumas superiores corresponden a los jueces
especializados ci!iles.
$in em#argo como los procesos de conocimiento se su#di!iden en0
De conocimiento propiamente dicho cuando la estimacin patrimonial sea maor a las @EE ),1
&#re!iado si la estimacin patrimonial es maor de DE ),1 pero inferior a los @EE ),1
$umarsimos en relacin a la cuanta seg5n disposiciones que el -1- se<ala al respecto
La cuanta tam#i'n es factor de competencia en los procesos ejecuti!os el ndice referencial est%
referido a montos inferiores o superiores a las DE ),1
+am#i'n para los procedimientos no contenciosos se tiene en cuenta tal limitacin cuantitati!a
referencial.
Cometencia or ra+n de grado!
Denominado este criterio competencia funcional se relaciona con el ni!el o jerarqua de los
organismos jurisdiccionales pues existen juzgados de primera instancia o especializados ci!iles( $alas
-i!iles o mixtas de las cortes superiores 3segunda instancia4 las salas ci!iles de la -orte $uprema que con
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fines exclusi!amente acad'micos llamamos Ftercera instanciaF que ejercen su funcin dentro del marco de
las otras competencias.
1or lo general est%n considerados gradualmente rganos superiores re!isores no originarios,
pero para ciertos asuntos como el caso de las acciones contenciosas administrati!as responsa#ilidad ci!il
3de ndole indemnizatorio4 son originarias.
La Le /rg%nica del 1oder 8udicial al respecto resulta con!eniente consultarla prioritariamente la
-onstitucin 1oltica en cuanto a la organizacin #%sica del 1oder 8udicial se refiere.
Cometencia or ra+n cone,in
+anto respecto de las FpretensionesF conexas por razn de litis consorcio o entre una principal
otras accesorias, se presentan los casos que el principio de legalidad de#a normarse cu%l es el juez
competente.
"l juez que de#e conocer de los procesos a acumular tam#i'n resulta de inter's para analizar la
competencia por razn de conexin.
"n todos estos casos orientan los principios de economa procesal unidad de criterio con la que
de#en resol!erse los asuntos conexos.
&ntes de ocuparnos de los cuestionamientos de la competencia , de#emos se<alar que el nue!o
-1- no regula a como factor de competencia el criterio del turno tan conocido antes en Lima las
principales ciudades del pas, se !e el funcionamiento de una mesa de partes 5nica( se trata de una
racionalizacin interna los medios inform%ticos los medios inform%ticos as permiten as eliminar un
r'gimen no compati#le ahora con los cam#ios tecnolgicos !igentes contempor%neos en la &dministracin
de 8usticia al 1roceso -i!il.
Cuestionamiento de la Cometencia
$uperando los dos m'todos de cuestionar la competencia ci!il que existe que extensamente fue
analizado con el -digo de 1rocedimientos -i!iles de 6G67 derogado, a tra!'s de la contienda de
competencia declinatoria de jurisdiccin , en el nue!o cdigo de 6GG@, se distingue con nitidez que los
factores criterios del tema anterior por razn de materia, cuanta, grado son de car%cter inflexi#le
a#soluto dada su naturaleza imperati!a pero ello no ocurre en relacin al territorio, por esta#lecerse en
funcin de las partes en exclusi!o inter's de las mismas.
"s as que la competencia territorial es suscepti#le de prorroga as como de renuncia puede ser
reclamada cuestionada por las partes en el proceso no solo como excepcin que es un medio de defensa
que procede tam#i'n otros factores, sino tam#i'n mediante la inhi#itoria del juez que se lo que nos interesa
ac%, siempre que se plantee dentro de plazo una !ez recepcionado el exhorto de notificacin.
$e trata de0
Con-licto Positi(o de Cometencia!
"l tr%mite de la :*.:H:+/,:& consiste en que el demandado, notificado con la demanda que desde
luego ha sido admitida procedente, puede acudir ante el juez que considera competente para tal caso le
solicita que promue!a la inhi#itoria del juez ha ordenado notific%ndolo con la demanda.
"s su derecho siempre que tal pedido de inhi#itoria lo formule dentro de ED das del emplazamiento
mas el termino de la distancia fundamentando su petitorio de inhi#itoria, adjunte los medios pro#atorios
pertinentes o lo que nosotros denominamos prue#a perif'rica, countural, especial o concreta solo a la
Finhi#icinF criterios legal so#re la misma, teni'ndose en cuenta que la FcompetenciaF es uno de los
presupuestos de todo proceso ci!il.
-onforme al nue!o -1- el juez puede rechazar de plano la inhi#itoria si se ha formulado fuera de
plazo, esto es, cuando es manifiestamente extempor%nea temeraria seg5n el &rt. @I del -digo !igente
La inhi#itoria de ser admitida por el pretendido juez a quien el demandado acude se tramita as0
/ficio al juez que conoce del proceso le solicita que se inhi#a
"n el oficio le pide la remisin del expediente que incipientemente est% tramit%ndose.
Le inclue en el oficio, copia certificada del escrito del litigante que solicita la inhi#itoria que el ha
admitido por considerarla procedente.
$eg5n el &rt. @G del -1- adem%s del oficio puede emplearse fax u otro medio moderno de
comunicacin.
-omo a se tramita la inhi#itoria en su sentido positi!o el juez que conoce de la demanda, que la
califico preliminarmente la admiti al enterarse del petitorio de inhi#itoria, que tiene que hacerle conocer a
ello al demandante, pero adem%s de#e disponer la .susensin del roceso. que est% toda!a incipiente.
Depender%, en este estado, del allanamiento del demandante o su persistencia a la !ez
contradiccin al petitorio de inhi#itoria para una solucin inmediata o que tenga que ser FdirimidaF la
competencia por la -orte $uperior o por la corte $uprema en su caso.
Con-licto negati(o de cometencia
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-onflicto negati!o de competencia tiene lugar en los casos en que se produce declaracin de oficio
de la incompetencia, pero aclaremos que a#arca no solo al criterio o factor territorio, sino a la inhi#itoria de
oficio por razn de materia cuanta, sir!iendo nuestros an%lisis casustica correspondiente.
"l -1- regula las costas, costos multas en los conflictos de competencia en los &rts JD JA, cuo
an%lisis, concordancia comparaciones hechas en otras o#ras.
La Ley
"s una disposicin general a#stracta que por !a o#jeti!a, permanente particularmente
coerciti!a, !a a regir la acti!idad de los integrantes de la colecti!idad.
La le como fuente del derecho o#jeti!o puede tomarse en tres sentidos0
"n $entido &mplsimo le es toda norma jurdica o#ligatoria.
"n $entido &mplio es toda norma jurdica de origen estatal en forma escrita de cierto modo
solemne
"n $entido ,estringido es el mandato de car%cter general emanado del rgano del "stado a quien
corresponde la funcin legislati!a mediante el proceso esta#lecido en la constitucin.
*lementos de la Le%
Material!9 es la materia misma del acto, esto es la norma general, a#stracta o#ligatoria que regula
la conducta humana.
Formal!" es la norma creada por el poder legislati!o.
Caracter)sticas de la Le%
Las caractersticas de la le son0
#eneral: que sea para todas las personas que re5nan las condiciones pre!istas por ella.
/bstracta: la le est% hecha para aplicarse en un n5mero indeterminado de casos, para todos
aquellos que caen en los supuestos esta#lecidos por las normas.
Imersonal: La le esta creada para aplicarse a un n5mero indeterminado de personas no a
alguna en especifico.
'bligatoria: La le de#e cumplirse a5n en contra de la !oluntad de las personas.
Clases de Le%es
Las lees pueden ser imperati!as prohi#iti!as seg5n manden o proh#an, hacer alguna cosa.
Imerati(as son las lees que pre!alecen so#re cualquier acuerdo de !oluntad de las personas
sujetas a ellas( de#e cumplirse aun cuando am#as partes estimaran preferi#les otra regulacin de
sus relaciones jurdicas.
Interretati(as o suletorias son aquellas lees en las cuales las partes, de com5n acuerdo, pueden
modificar o dejar sin efecto. "stas normas son frecuentes en materia contractual.
"xisten tam#i'n otras dos clases de lees0
Le%es F)sicas0 son las que expresan la relacin uni!ersal necesaria, o#jeti!a relati!amente
constante entre los fenmenos o#jetos del mundo existente. "stas lees son exactas porque cada
!ez que se origina la causa se producen seguros.
Las Le%es Jur)dicas: se refieren tanto como al derecho natural derecho positi!o los cuales son los
principales fundamentales para el derecho.
Le%es Constitucionales % 'rdinarias0 son aquellas que al desarrollar los principios contenidos en el
Jto fundamento o constitucin regular podra generar a#stracta, la conducta de los integrantes del
grupo social.
Le%es #enerales % *seciales0 son aquellas que seg5n la amplitud de sus o#jetos ordenaran la
totalidad o un sector de la !ida del hom#re.
+am#i'n existe otro esquema de clasificacin de la le el cual se esta#lece de la siguiente manera0
$istema al que pertenecen
0acionales: son aquellas que rigen en un pas determinado
*,tran&eras: son aquellas que rigen en un pas diferente al nuestro
De 1ni-orme: +ratados internacionales ratificados !%lidamente por las rep5#licas
De &cuerdo a las Fuentes del Derecho
Consuetudinaria: #asadas en las costum#res
Legislati(as: emanan del rgano legislati!o.
Jurisrudenciales: emanan de los tri#unales.
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2oluntarias: los contratos
1or su 8erarqua
-onstitucionales
/rdinarias
,eglamentarias
:ndi!idualizadas
1or el Km#ito de ?alidez
2alide+ *sacial 0 seg5n el espacio donde se pueda aplicar la le
2alide+ Temoral0
2igencia Indeterminada: cuando esta#lece cuando comienza a tener !igencia pero no
cuando termina la misma.
2igencia Determinada0 cuando esta#lece cuando comienza a tener a !igencia cuando
termina la misma.
1or la $ancin
M3s 4ue er-ectas: La -onsecuencia lle!a consigo la nulidad del acto el pago de una
multa
Per-ectas: pre!'n la inexistencia o nulidad del acto
Menos 4ue er-ectas: pre!'n sancin pero el acto produce sus efectos
Imer-ectas no pre!'n ninguna sancin
Proceso Formati(o de la le%
La $eccin -uarta del -aptulo 6 del +tulo ? de la -onstitucin de la ,ep5#lica esta#lece los
aspectos fundamentales del proceso de formacin de la le junto a todo lo relati!o a la integracin de la
&sam#lea *acional sus competencias las atri#uciones de los diputados diputadas.
Las etapas del proceso ordinario de formacin de la le se identifican en los siguientes "tapas0
*taa5
Iniciati(a de la Le%
"s el acto donde se presenta a la deli#eracin de la &sam#lea *acional, una imagen de lo que
aspira a con!ertirse un texto legal. Los autores distinguen entre proectos de Le proposicin de lees. "l
proecto de Le pro!iene del ;o#ierno o de los particulares, la proposicin de la Le dimana de los
mismos parlamentos.
$eg5n el artculo 7EJ de la -onstitucin Holi!ariana de ?enezuela0
La iniciati!a de las lees corresponde0
&l 1oder "jecuti!o *acional.
& la -omisin Delegada a las -omisiones 1ermanentes.
& los las integrantes de la &sam#lea *acional, en n5mero no menor de tres.
&l +ri#unal $upremo de 8usticia, cuando se trate de lees relati!as a la organizacin
procedimientos judiciales.
&l 1oder -iudadano, cuando se trate de lees relati!as a los rganos que lo integran.
&l 1oder "lectoral, cuando se trate de lees relati!as a la materia electoral.
& los electores electoras en un n5mero no menor del cero coma uno por ciento de los inscritos e
inscritas en el registro electoral permanente.
&l -onsejo Legislati!o estadal, cuando se trate de lees relati!as a los "stados.
Presentacin de la Iniciati(a de Le%
-onforme lo esta#lecido en el p%rrafo anterior, los funcionarios de los 1oderes del "stado
/rganismos "statales, as como los ciudadanos presentan su iniciati!a de le ante la $ecretara de la
&sam#lea *acional, quien a tra!'s de su personal administrati!o la reci#e con su correspondiente
exposicin de moti!os.
Comrobacin del Cumlimiento de los Re4uisitos de Le% de la Iniciati(a Presentada:
La $ecretara al reci#ir el proecto lo remite a la 8unta Directi!a, instancia que tiene la
responsa#ilidad a tra!'s del personal asistente t'cnico de examinar los documentos presentados con la
iniciati!a de le constatar si cumplen con los requisitos esta#lecidos en la -onstitucin el ,eglamento. $i
el proecto no cumple con los requisitos se<alados se de!ol!er% a los presentantes a los efectos de su
re!isin, suspendi'ndose mientras tanto el procedimiento correspondiente.
Remisin % conocimiento del ro%ecto de le% en rouesta a los asamble)stas.
&l ser aceptado el proecto entra en -uenta en la sesin siguiente se ordena su distri#ucin entre
los asam#lestas dentro de los cinco das siguientes a su presentacin
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La $ecretara tiene como atri#ucin ela#orar la -uenta una propuesta de /rden del Da, en las
que inclue todas las iniciati!as legislati!as presentadas as como los 1roectos de Le, de#ates polticos
proectos de &cuerdo en curso, somete dicha propuesta al seno de la 8unta Directi!a L o -omisin
-oordinadora, luego de lo cual en sesin ordinaria, la plenaria proceder% a su an%lisis para su apro#acin o
reforma en su caso.
La 8unta Directi!a se re5ne semanalmente para conocimiento apro#acin de la &genda Legislati!a
a discutir en las sesiones ordinarias del rgano plenario otros asuntos de orden del quehacer
parlamentario que le es presentado por las comisiones o diputados siempre a tra!'s del canal de la
$ecretara.
1ara ser sometido a discusin, todo proecto de#e estar acompa<ado de la exposicin de moti!os
ser puesto a disposicin de los asam#lestas por parte de la $ecretara, al menos con cinco das de
anticipacin a la con!ocatoria para su primera discusin.
*taa6
Discusin de la le%
)na !ez presentado el proecto de le se discute dos !eces en la &sam#lea, de acuerdo a lo
esta#lecidos en los siguientes artculos de la -onstitucin Holi!ariana de ?enezuela0
&rtculo 7ED.
MLa discusin de los proectos de le presentados por los ciudadanos ciudadanas
conforme a lo dispuesto en el artculo anterior, se iniciar% a m%s tardar en el perodo de
sesiones ordinarias siguiente al que se haa presentado. $i el de#ate no se inicia dentro
de dicho lapso, el proecto se someter% a referendo apro#atorio de conformidad con la
LeN
&rtculo 7EA.
MLos "stados ser%n consultados por la &sam#lea *acional, a tra!'s del -onsejo
Legislati!o, cuando se legisle en materias relati!as a los mismos. La le esta#lecer% los
mecanismos de consulta a la sociedad ci!il dem%s instituciones de los "stados, por
parte del -onsejo en dichas materiasN
&rtculo 7EB.
M1ara con!ertirse en le todo proecto reci#ir% dos discusiones, en das diferentes,
siguiendo las reglas esta#lecidas en esta -onstitucin en los reglamentos respecti!os.
&pro#ado el proecto, el 1residente o 1residenta de la &sam#lea *acional declarar%
sancionada la leN
&rtculo 7EI.
M"n la primera discusin se considerar% la exposicin de moti!os se e!aluar%n sus
o#jeti!os, alcance !ia#ilidad, a fin de determinar la pertinencia de la le, se discutir%
el articulado. &pro#ado en primera discusin el proecto ser% remitido a la comisin
directamente relacionada con la materia o#jeto de la leN
"n caso de que el proecto de le est' relacionado con !arias comisiones permanentes, se
designar% una comisin mixta para realizar el estudio presentar el informe.
Las comisiones que estudien proectos de le presentar%n el informe correspondiente en un plazo
no maor de treinta das consecuti!os.
&rtculo 7EG.
M,eci#ido el informe de la comisin correspondiente, se dar% inicio a la segunda discusin
del proecto de le, la cual se realizar% artculo por artculo. $i se apro#are sin
modificaciones, quedar% sancionada la le. "n caso contrario, si sufre modificaciones, se
de!ol!er% a la -omisin respecti!a para que 'sta las inclua en un plazo no maor de
quince das continuos( leda la nue!a !ersin del proecto de le en la plenaria de la
&sam#lea *acional, 'sta decidir% por maora de !otos lo que fuere procedente respecto
a los artculos en que hu#iere discrepancia de los que tu!ieren conexin con 'stos.
,esuelta la discrepancia, la 1residencia declarar% sancionada la le.N
&rtculo 76E.
La discusin de los proectos que quedaren pendientes al t'rmino de las sesiones, podr%
continuarse en las sesiones siguientes o en sesiones extraordinarias.
&rtculo 766.
La &sam#lea *acional o las -omisiones 1ermanentes, durante el procedimiento de
discusin apro#acin de los proectos de lees, consultar%n a los otros rganos del
"stado, a los ciudadanos ciudadanas a la sociedad organizada para or su opinin
so#re los mismos. +endr%n derecho de pala#ra en la discusin de las lees los Cinistros o
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Cinistras en representacin del 1oder "jecuti!o( el magistrado o magistrado 3a4 del
+ri#unal $upremo de 8usticia a quien 'ste designe, en representacin del 1oder 8udicial(
el o la representante del 1oder -iudadano designado o designada por el -onsejo Coral
,epu#licano( los las integrantes del 1oder "lectoral( los "stados a tra!'s de un o una
representante designado o designada por el -onsejo Legislati!o los las representantes
de la sociedad organizada, en los t'rminos que esta#lezca el ,eglamento de la &sam#lea
*acional.
&rtculo 767.
&l texto de las lees preceder% la siguiente frmula0 FLa &sam#lea *acional de la
,ep5#lica Holi!ariana de ?enezuela, decreta0F.
*taa 7
Sancin
"s el acto por el cual el poder legislati!o crea la regla legal.
-uando el proecto de la Le queda apro#ada por la &sam#lea *acional, se confiere la sancin.
Luego, el 1residente, los dos ?icepresidentes el $ecretario de la &sam#lea *acional, afirma el proecto de
la Le sancionando, con la fecha de la apro#acin definiti!a, lo extiende en dos ejemplares dejando el
original en los archi!os de la &sam#lea *acional el duplicado es en!iado al 1residente de la ,epu#lica
para que este le estampe el Fejec5teseF, que !iene a configurar la siguiente etapa que se denomina
FpromulgacinF.
*taa 8
Promulgacin
"s el acto por el cual el 1oder "jecuti!o dispone el cumplimiento de la le, el cual consiste en darle
al proecto de Le la plenitud de su eficacia 1oltica 8urdica, mediante 'l F"jec5teseF que estampa al final
de la Le apro#ada por 1residente de la repu#lica. "l procedimiento pre!isto en la -onstitucin se encuentra
esta#lecido en sus siguientes artculos0
&rtculo 76J.
"l 1residente o 1residenta de la ,ep5#lica promulgar% la le dentro de los diez 36E4 das
siguientes a aqu'l en que la haa reci#ido. Dentro de ese lapso podr%, con acuerdo del
-onsejo de Cinistros, solicitar a la &sam#lea *acional, mediante exposicin razonada,
que modifique alguna de las disposiciones de la le o le!ante la sancin a toda la le o
parte de ella.
&rtculo 76D.
La &sam#lea *acional decidir% acerca de los aspectos planteados por el 1residente o
1residenta de la ,ep5#lica, por maora a#soluta de los diputados diputadas presentes
le remitir% la le para la promulgacin.
"l 1residente o 1residenta de la ,ep5#lica de#e proceder a promulgar la le dentro de los cinco
das siguientes a su reci#o, sin poder formular nue!as o#ser!aciones.
-uando el 1residente o 1residenta de la ,ep5#lica considere que la le o alguno de sus artculos es
inconstitucional solicitar%n el pronunciamiento de la $ala -onstitucional del +ri#unal $upremo de 8usticia, en
el lapso de diez das que tiene para promulgar la misma.
"l +ri#unal $upremo de 8usticia decidir% en el t'rmino de quince das contados desde el reci#o de la
comunicacin del 1residente o 1residenta de la ,ep5#lica. $i el +ri#unal negare la inconstitucionalidad
in!ocada o no decidiere en el lapso anterior, el 1residente o 1residenta de la ,ep5#lica promulgar% la le
dentro de los cinco das siguientes a la decisin del +ri#unal o al !encimiento de dicho lapso.
La Le quedar% promulgada al pu#licarse con el correspondiente -5mplase en la ;aceta /ficial de
la ,ep5#lica.
&rtculo 76A.
-uando el 1residente o 1residenta de la ,ep5#lica no promulgare la le en los t'rminos
se<alados, el 1residente o 1residenta los dos ?icepresidentes o ?icepresidentas de la
&sam#lea *acional proceder%n a su promulgacin sin perjuicio de la responsa#ilidad en
que aqu'l o aquella incurran por su omisin.
&rtculo 76B.
La oportunidad en que de#a ser promulgada la le apro#atoria de un tratado, de un
acuerdo o de un con!enio internacional, quedar% a la discrecin del "jecuti!o *acional, de
acuerdo con los usos internacionales la con!eniencia de la ,ep5#lica.
*taa 9
Publicacin de la Le%
"l hecho por el cual llega la le al conocimiento del p5#lico.
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-onsiste en insertar en la ;aceta /ficial el texto de la Le sancionada en la &sam#lea *acional con
F"jec5teseF del 1residente.
Imortancia de la Le% como Fuente del Derecho en 2ene+uela
La legislacin en ?enezuela, ha cam#iado dram%ticamente en los 5ltimos a<os. & raz de la
promulgacin de la nue!a -onstitucin, maores m%s profundos cam#ios est%n por !enir. "l -digo -i!il
!igente en su &rtculo 7 esta#lece .La ignorancia de la le% no e,cusa de su cumlimiento.! 1or otro lado el
-digo 1enal !igente en su &rtculo AE esta#lece0 .La ignorancia de la le% no e,cusa ning:n delito ni -alta..
&m#os preceptos son principios fundamentales de derecho, deri!ados de la ficcin necesaria de que la Le
es uni!ersalmente conocida desde su promulgacin. ?erificada la pu#licidad, queda satisfecha la necesidad
social que impone tal solemnidad, puesto que el ciudadano queda( si no enterado de la Le, al menos
ha#ilitando para conocerla.
La carencia de conocimiento no puede mermar la o#ligatoriedad de la Le. La autoridad p5#lica
pone las Lees al alcance de los ciudadanos, quienes pueden enterarse de ellas por si mismos o por medio
de terceros. "s realmente necesario que le ciudadano conozca las Lees( pero se sa#e que es
materialmente imposi#le que todos los ha#itantes puedan conocer con la prontitud e caso las Lees que se
dicten.
Derogacin de la Le%
Las lees se sancionan para regir indefinidamente pero las circunstancias pueden ser con!enientes
para la derogacin parcial o total de la le. "sta atri#ucin compete al propio poder que la ha originado
puede determinar una nue!a le para determinar el cese de la anterior.
La derogacin puede ser expresa o t%cita.
O *,resa: cuando una nue!a le dispone explcitamente el cese de la le anterior.
O T3cita: cuando resulta de la incompati#ilidad existente entre la le nue!a la le anterior, que queda
as derogada.
Caducidad de la Le%
:ndependientemente de su derogacin por la sancin de una nue!a le, puede extinguirse la fuerza
jurdica de una le. Pa por la constitucin de una costum#re contraria a ella, o por ha#erse operado un
cam#io tan sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta por el legislador que resulte a#surda su
aplicacin.
La Legislacin !enezolana, ha cam#iado dram%ticamente en los 5ltimos a<os a raz de la
promulgacin del nue!o texto constitucional, por lo que maores profundos cam#ios est%n por !enir.
La Costumbre Jurdica
-omo fuentes de derecho la costum#re prescri#e reglas de conducta jurdicamente rele!antes. -rea
cierta contro!ersia al ha#lar de costum#res como o#ligacin moral u o#ligacin jurdica a que plantea el
pro#lema de identificar con claridad cuando se est% cuando no se est% ante una norma jurdica
consuetudinaria 3de costum#re4
Las costum#res jurdicas son normas que tienen su origen en la pr%ctica social. ,epresentan una
conducta reiterada, generalizada uniforme dentro de un grupo social o un %m#ito territorial determinado
que es aceptada como una o#ligacin jurdica por los miem#ros de la comunidad.
Desde el punto de !ista jurdico se llama costum#re a la norma de conducta nacida en la pr%ctica
social considerada como o#ligatoria por la comunidad. $u n5cleo originario es un uso o pr%ctica social,
pero se diferencia de los usos sociales, en general en que la comunidad lo estima o#ligatorio para todos de
forma que su !iolacin acarrea una responsa#ilidad de tipo jurdico no meramente una repro#acin
social.La costum#re no es por tanto, la fuente de Derecho esta#le que se desarrolla majestuosamente en
una e!olucin lenta casi impercepti#le, seg5n crea la doctrina tradicional, sin que puedan ser tam#i'n una
fuente din%mica que representa una f%cil adaptacin a los cam#ios sociales que experimenta una
comunidad determinada. 1or otro lado la costum#re se define como aquel uso implantado en una
colecti!idad considerado por 'sta como jurdicamente o#ligatoria( es el derecho nacido
consuetudinariamente 3Dasquier, citado por ;arca C%nez, op.cit, p. A64.
Re4uisitos de una Costumbre Jur)dica
La costum#re jurdica tiene que cumplir dos requisitos0
*l -actor sub&eti(o u 'inio Iuris, que es la creencia o con!encimiento de que dicha pr%ctica
generalizada es imperati!a como tal produce derechos o#ligaciones jurdicas.
*l -actor ob&eti(o o In(eterata Consuetudo que es la pr%ctica de la costum#re en s que de#e ser
reiterada un!oca.
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*lementos de la Costumbre:
*lemento e,terno u ob&eti(o0 consiste en el hecho extrnseco de reiterar una misma manera de
actuar en el seno de una colecti!idad frente a un determinado estimulo de !ida social.
/ctos uni-rmales: que se repitan con las mismas caractersticas.
Consecuti(os: que se sucedan en forma interrumpida.
Cierta duracin: no pueden ser actos efmeros.
Pac)-icos: que no sean productos de la !iolencia.
*lemento e,terno u sub&eti(o0 constitue la con!iccin !igente en la colecti!idad de determinada
pr%ctica que ha !enido repiti'ndose en forma constante notoria por la generalidad de sus
miem#ros.
0aturale+a de la costumbre &ur)dica:
Teor)a de legalista: esta teora explica que los actos humanos realizados por la costum#re son
imprecisos, empricos racionales por lo que nada ha en ellos que los hagas coerci#les.
Teor)a 4ue a-irma el (alor intrnseco de la costum#re como fuente del derecho0 sostiene que la
costum#re jurdica es de tal naturaleza que tiene el !alor intrnseco que es una fuente del derecho
independientemente de que la le lo reconozca o no.
Teor)a histrica comarati(a: esta teora de la que es necesario atri#uir acta doctrina so#re todo
acta jurisprudencia, una importancia decisi!a en la formacin de la costum#re.
Clases de Costumbres Jur)dicas
$eg5n su posicin frente a la le0
$ecumdum legin 3interpretati!a40 descri#e el esta#lecimiento de comportamiento, de acuerdo con la
le deri!ado de la !i!encia del derecho.
1rater legin 3introductoria40 se refiere a la generacin de condiciones contrarias de futuras normas
escritas. 1or que se tienes o#ligatoriedad.
-ontra legin 3de rogati!a40 se refiere a la consideracin de conductas que se aparta de la norma.
"st% prohi#ida por mandatos del &,+ EB del cdigo ci!il.
Las lees no pueden derogarse si no por otras lees( no !ale. &legar contra su o#ser!acin el deseo,
si la costum#re o practica en contrario, por antiguo uni!ersales que sean.
Proceso de -ormacin de las Costumbre Jur)dicas
La costum#re primiti!a0 dice que la !ida social del hom#re fue regulada por las costum#res que
aparecen en la infancia. -omo 5nicas normas de conducta posterior mente cuando el hom#re !a tomando
conciencia de su !ida.
.acen su aparicin los usos costum#res a tra!'s de los cuales reflejan formas de !ida con
inclinacin normati!a.
Imortancia de la costumbre en el Derecho 2ene+olano
"n las sociedades modernas las costum#res como fuentes independiente del derecho, es fuente
su#sidiaria que solo regir% en defecto de Le aplica#le. $e trata de una costum#re imperati!a que, sin ser
critica#le, no !incula necesariamente a los tri#unales( costum#re praeter legem o extra legem0 !alida por
completo, regula situaciones o asuntos no contemplados por la Le, que en determinados supuestos remite
de forma expresa a la costum#re para reglar una materia concreta.
La Jurisprudencia
"s el conjunto de sentencias decisiones dictadas por los tri#unales, principalmente por el juzgado
jer%rquicamente superior dentro de la organizacin judicial de un pas.
La existencia de distintos tri#unales dentro de la misma jurisdiccin, lle!a implcita la posi#ilidad de
que una misma le sea interpretada por ellos en diferentes sentidos. La suerte de los litigantes depender%
entonces de la sala o tri#unal que decida en definiti!a el caso.
La jurisprudencia es o#ligatoria para las partes, pero no con relacin a terceros ajenos al litigio.
-uando ha sido dictada por el tri#unal de 5ltima instancia, hace cosa juzgada. La jurisprudencia no tiene
fuerza o#ligatoria para los jueces. 1or m%s que sea reiterada uniforme, los jueces pueden apartarse de
ella e interpretar la le seg5n su ciencia conciencia.
2alor de la Jurisrudencia como Fuente en el Derecho 2ene+olano
*uestro pas es de raz ,omancstica, por lo tanto, nuestro sistema de Derecho es escrito la
8urisprudencia tiene importancia relati!a.
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La 8urisprudencia tiene un !alor FmoralF, es decir, que depende de la jerarqua del tri#unal que
pronuncia la sentencia de que se trata las sentencias emanadas en los tri#unales, tiene un !alor mu alto
pero no son !inculantes.
"l autor patrio "lo Larez Cartnez, al referirse al tema se<ala que Fno es !inculante a que los
jueces no est%n en el de#er de acoger en sus decisiones los principios contenidos en fallos dictados por
ellos mismo o por otros +ri#unales en procesos anterioresF
Los Tratados Internacionales
+ratado internacional, es un acuerdo internacional cele#rado por escrito entre "stados regido por
el Derecho :nternacional, a conste en un instrumento 5nico o en dos o m%s instrumentos conexos
cualquiera que sea su denominacin particular. 3&rt. 7 primer p%rrafo de la -on!encin de ?iena4.
$e utilizan muchos nom#res para designar a los tratados, aunque esto no es rele!ante desde el
punto de !ista jurdico, a que la -on!encin de ?iena se<ala M...cualquiera que sea su denominacin.N "sta
multiplicidad de nom#res se de#e a que los tratados internacionales presentan entre s caractersticas mu
di!ersas seg5n la materia a que se refieren, las partes que inter!ienen en la cele#racin, la formalidad o
solemnidad con que se concluen, etc.
Los +ratados internacionales se #asan en el reconocimiento del "stado de derecho, es decir, que
los "stados est%n controlados por el Derecho legtimo 3democr%tico4. "l principal elemento del "stado de
derecho es el principio de legalidad 3tam#i'n conocido como el imperio de la Le4 que se #asa en el
acatamiento de la le, adoptada mediante procesos esta#lecidos. "l "stado de Derecho garantiza los
derechos fundamentales la separacin de poderes.
& raz de la cada !ez maor interdependencia entre los "stados, adem%s de la creciente cantidad de
&suntos que son de preocupacin mundial, han aumentado considera#lemente los instrumentos jurdicos
que #uscan hacer frente a los di!ersos temas por tanto, se cuenta ahora con un amplio a#anico de
herramientas jurdicas que conforman el derecho internacional. "ste aumento de +ratados ha generado la
necesidad de codificar los instrumentos, lo cual se empieza a dar a partir de 6GAG, con la -on!encin de
?iena so#re el Derecho de los +ratados 3tam#i'n llamada M+ratado de los +ratadosN4 se refuerza en 6GIA
con la -on!encin so#re +ratados -ele#rados entre /rganismos :nternacionales o entre /rganismos
:nternacionales "stados.
Clases de Tratados!
Los tratados se pueden clasificar0
a. 1or el n5mero de partes contratantes0
+ratados #ilaterales0 concertados entre dos sujetos internacionales.
+ratados plurilaterales o multilaterales0 en los que participan m%s de dos sujetos. "stos a su
!ez pueden ser restringidos a#iertos a un n5mero determinados de "stados , generales
con !ocacin de uni!ersalidad.
#4 1or su grado de apertura a la participacin0
+ratados a#iertos a los que se puede llegar a ser parte en los mismos aunque no se haa
tomado parte en el proceso de formacin.
-errados aquellos que quedan restringidos a los participantes originarios en los mismos
en los que la participacin de un nue!o "stado supone la creacin de un nue!o acuerdo
entre los participantes originarios el nue!o "stado.
$emicerrados aquellos en que otros "stados pueden llegar a ser 1artes, distintos a los
"stados originarios, pues figuran en una lista anexa al tratado o #ien se pre!' en el propio
+ratado un procedimiento particular de adhesin por una in!itacin de los "stados
originarios para que se adhieran.
c4 1or la materia o#jeto de +ratado0 pueden ser de car%cter poltico, econmico, cultural, humanitario,
consulares, etc.
d4 1or su funcin de creacin de o#ligaciones0 +ratados9contrato son los que pre!'n un intercam#io
de prestaciones entre los contratantes( +ratados9le son los que intentan crear una norma de
car%cter general aplica#le a toda la -:, o a una parte de ella.
e4 1or la naturaleza de los sujetos que participan0 +ratados entre "stados, entre "stados otros
sujeto de D: +ratados entre otros sujetos de D: 3acuerdos de las organizaciones entre s4.
f4 1or su duracin0 +ratados con un plazo de duracin determinado, pasado el cual se extinguen( de
duracin indeterminada, sal!o denuncia( prorroga#les, #ien expresa o t%citamente.
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g4 1or la forma de conclusin0 +ratados concluidos en forma solemne, cuo perfeccionamiento exige
un acto de ratificacin autorizada por el 1arlamento, la inter!encin en su proceso formati!o del
8efe del "stado como rgano supremo de las relaciones internacionales, el intercam#io o
depsito de los instrumentos de ratificacin. +ratados concluidos en forma simplificada que o#ligan
en !irtud de un acto distinto a la ratificacin, manifest%ndose el consentimiento mediante la
autenticacin, distinto de la ratificacin, como la apro#acin, la notificacin, la aceptacin o la
adhesin. "n sentido amplio podran considerarse acuerdos en forma simplificada Maquellos en
que el consentimiento del "stado se manifiesta !er#almente o mediante un acto o una conducta
que expresa los elementos constituti!os de una oferta o de una aceptacin de oferta, seg5n que el
"stado sea oferente o aceptante, de un acto o una conducta complementarios de otro sujeto de
D:N.
Dentro de las formas simplificadas la forma !er#al es mu rara, los go#ernantes cuidan mucho sus
pala#ras cuando pueden tener una proeccin exterior !inculante la forma escrita por lo general se
mantiene con toda su pujanza.
Fases de la 0egociacin de los Tratados
/! 'T'R#/MI*0T' D* L'S PL*0'S P'D*R*S
"l otorgamiento de los plenos poderes para negociar, autenticar, o adaptar el futuro +ratado
constitue una fase pre!ia durante la cual las autoridades nacionales competentes designan a sus
representantes 3fase que transcurre dentro de cada "stado4. La -on!encin de ?iena deja la
reglamentacin de esta materia al D. interno de los "stados.
$eg5n el art. 7, apartado 6.c4, de la -on!encin de ?iena, se entiende por plenos poderes un
documento que emanan de la autoridad competente del "stado, por el que se designa a una o !arias
personas para representar al "stado en la negociacin, la adopcin o la autenticacin del texto de un
+ratado, para expresar el consentimiento del "stado en o#ligarse por un +ratado o para ejecutar cualquier
acto con respecto a un +ratado.
La -on!encin de ?iena deja al Derecho. interno de cada "stado la reglamentacin de las
facultades concretas que corresponden a cada rgano en particular para actuar en el campo de las
relaciones internacionales, limit%ndose a esta#lecer en sus arts. B I una regla general !arias especificas
respecto de qui'n se considera internacionalmente capacitado para o#ligar a su "stado por medio de los
+ratados.
6. La regla general, tanto para la adopcin autenticacin del texto como para la manifestacin del
consentimiento, considera que representan al "stado0
a. Los que est'n pro!istos de plenos poderes.
#. -uando de la pr%ctica o de otras circunstancias se deduzca que los "stados han
considerado a la persona como su representante sin necesidad de plenos poderes.
7. Las reglas esec)-icas pre!'n que en !irtud de sus funciones sin tener que presentar plenos
poderes, se consideran facultados0
a. &l 8efe del "stado, al del ;o#ierno al Cinistro de &suntos "xteriores para todos los actos
relati!os a la cele#racin de un tratado.
#. & los 8efes de Cisin Diplom%tica para la adopcin del texto de los +ratados con el estado
ante el que se encuentren acreditados,.
c. & los ,epresentantes ante una -onferencia internacional o ante una /rganizacin
internacional o uno de sus rganos para la adopcin del texto de un +ratado en tal
-onferencia, /rganizacin u rgano.
@. -a#e que lo ejecutado por una persona no autorizada pueda surtir efectos si posteriormente fuera
confirmado por el "stado en cua representacin se ha#a considerado autorizado a actuar 3art. I
-.?.4
;! 0*#'CI/CI<0!
a. $u desarrollo.
"sta fase transcurre en un marco internacional, los representantes se re5nen en un lugar
en una 'poca preesta#lecida a fin de estudiar conjuntamente las posi#ilidades efecti!as de llegar a
un entendimiento en una determinada materia( #uscan acercar sus posiciones so#re puntos
concretos, o#jeto de la negociacin misma, ela#oran un proecto de acuerdo destinado a pasar a
una fase ulterior. La negociacin constitue la esencia misma del m'todo diplom%tico.
La negociacin consiste en la presentacin de propuestas contrapropuestas por parte de
los representantes, que son de#atidas por las delegaciones, que las aceptan, rechazan o procuran
enmendar.
Las negociaciones se desarrollan0
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6. "n con!ersaciones directas entre los representantes de los "stados, inter!iniendo
generalmente los ser!icios t'cnico9administrati!os o diplom%ticos en la preparacin del
texto.
7. "n una -onferencia diplom%tica con!ocada al efecto por un "stado, que in!ita a los dem%s
"stados interesados, o por una /rganizacin internacional.
#. "l fin de la negociacin propiamente dicha0 la adopcin autenticacin del texto.
$on actos que acreditan que el texto adoptado es el con!enido, pero que no lo con!ierten
en o#ligatorio para los "stados.
"l art. G del -on!enio de ?iena distingue dos procedimientos de adopcin del texto0
6. *ormalmente, se efectuar% por el consentimiento de todos los "stados participantes en su
ela#oracin.
7. "n el caso especial de adopcin del texto por una -onferencia internacional, 'sta se
efectuar% por maora de dos tercios de los "stados presentes !otantes, a menos que los
"stados decidan por igual maora una regla diferente.
La autenticacin del texto es un acto jurdico que da fe de la !eracidad del texto adoptado, el
cual, quedar% esta#lecido como aut'ntico definiti!o.
"l art. 6E del -. De ?iena reglamenta las formas de autenticar en orden sucesi!o
exclu'ndose una a otras0
6. La que se precisa#a en el texto del +ratado.
7. Las que con!engan los "stados que haan participado en la ela#oracin.
@. Cediante la firma, la firma ad refer'ndum o la r5#rica de los representantes puesta en el
texto del +ratado o en el &cta final de la -onferencia en la que figure el texto.
Durante el lapso de tiempo que media entre la firma del +ratado o el canje de los instrumentos que
le constituen a reser!a de ratificacin, aceptacin o adhesin, la manifestacin de su intencin de ser o
no parte en el +ratado, los "stados est%n o#ligados por el art. 6I de la -. De ?iena a a#stenerse de actos
que puedan frustrar el o#jeto el fin del +ratado.
C! M/0IF*ST/CI'0*S D*L C'0S*0TIMI*0T' PL*0'!
$in la presentacin del consentimiento por parte del sujeto internacional negociador el +ratado no le
o#liga. La prestacin del consentimiento los transforma en 1arte -ontratante, con la entrada en !igor, en
1arte en el +ratado o &cuerdo.
"l consentimiento puede manifestarse de forma plena, so#re el conjunto del +ratado, o incompleta
con reser!as. & su !ez el consentimiento pleno puede manifestarse de !arias formas0
a. La ratificacin es una forma solemne que histricamente fue la usual.
;rocio explic la ratificacin considerando al +ratado dentro de la teora del contrato. "l 8efe
del "stado 3monarca a#soluto4 no actua#a por si mismo en la cele#racin de los +ratados, sino
mediante sus mandatarios o representantes a quienes conceda Mplenos poderesN a tal efecto, pero
reser!%ndose el $o#erano la facultad de apro#ar lo hecho por ellos mediante el instrumento jurdico
d la ratificacin.
)n segundo paso se dio al a#andonarse la teora del mandato, sustitu'ndola por la
llamada Mreser!a de ratificacinN.
& finales del s. Q?:::, al transformarse el orden poltico con la cada de las monarquas a#solutas
la ,e!olucin francesa surge la doctrina moderna de la ratificacin0 la so#erana nacional
depositada en el pue#lo se organiza mediante un sistema de di!isin de poderes en que el
legislati!o se reser!a la autorizacin al ejecuti!o para ratificar o no la efecti!a aplicacin pr%ctica del
+ratado, es decir, para determinar su !igencia. Los mecanismos de autorizacin para la ratificacin
el reparto de competencias entre los tres poderes de cada uno de los "stados depende de su D.
-onstitucional respecti!o. La ratificacin internacional del +ratado es la forma de manifestacin del
consentimiento.
#. /tras formas de manifestacin del consentimiento, seg5n el art. 66 de la -. De ?iena son0 la firma,
el canje de instrumentos que constituen un +ratado, la aceptacin, la apro#acin, la adhesin o en
cualquier otra forma que se hu#iere con!enido.
Los arts. 67 a 6A del -.?. reglamentan en detalle la prestacin del consentimiento, se
caracteriza por su flexi#ilidad. 1rimero, codific las normas existentes, tu!o en cuenta que la
pr%ctica internacional e!oluciona mu r%pidamente en esta materia, dejando la puerta a#ierta a la
creacin de nue!as formas mediante el 5ltimo p%rrafo del art. 660 Mcualquier otra forma que se
hu#iere con!enidoN. $egundo, el -on!enio dej la eleccin entre una o otra de las formas que cita a
la li#re !oluntad de los "stados pactantes. +ercero, el -on!enio pre!' tam#i'n la posi#ilidad de que
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un "stado se o#ligue slo respecto de parte del +ratado no de todo 'l en su conjunto, siempre que
el +ratado mismo lo permita o los dem%s contratantes lo acuerden.
D= M/0IF*ST/CI<0 D*L C'0S*0TIMI*0T' C'0 R*S*R2/S!
a= Conceto % -undamento de las reser(as!
La reser!a es una declaracin de !oluntad de un "stado que !a a ser 1arte en un +ratado,
formulada en el momento de su firma, de su ratificacin o de su adhesin Ro en el de su aceptacin
o apro#acinR con el propsito de no aceptar ntegramente el r'gimen general del +ratado R
excluendo de su aceptacin determinadas cl%usulas o interpret%ndolas para precisar su alcance
respecto del "stado autor de tales declaracionesR que, una !ez aceptada expresa o t%citamente
por los dem%s contratantes o algunos de ellos, forma parte integrante del +ratado mismo.
La reser!a aparece en el s. Q:Q con la aparicin de los +ratados multilaterales. $u
fundamento terico consiste en que si la so#erana estatal permite a un "stado lo m%s Rno ratificar
un -on!enio que ha firmado o no formar parte del mismo en contra de su !oluntadR de#era
permitirle lo menos Rexcluir una determinada cl%usula o darle un alcance especficoR.
Las reser!as facilitaron a los "stados un instrumento para sol!entar pro#lemas internos que su
participacin en una -on!encin podra presentarles o sir!ieron para sal!aguardar determinados
intereses particulares. "n los +ratados #ilaterales cuando alguna de las partes estima que alguna de
las cl%usulas no de#era ser aplicada, lo que de#e hacer es renegociar el +ratado.
Las declaraciones interpretati!as, por las que los "stados que las formulan declaran que
Maceptan determinadas condiciones solemnes dentro de ciertos lmites o con ciertas modalidades,
atri#u'ndolas un sentido determinado no otroN. "sta clase de reser!as no fue admitida por la
generalidad de la doctrina, lleg%ndose a considerarlas reser!as impropias. 1or nuestra parte a
antes del -on!enio de ?iena consideramos las declaraciones interpretati!as como !erdaderas
reser!as interpretati!as.
)n concepto amplio de reser!a, englo#ando tanto las de exclusin de cl%usulas como las
interpretati!as, sera confirmado en el art. 7.d4 del -on!enio de ?iena so#re Derecho de los
+ratados, seg5n el cual0
>Se entiende or reser(a una declaracin unilateral$ cual4uiera 4ue sea su
enunciado o denominacin$ hecha or un *stado al -irmar$ rati-icar$ acetar o
arobar un Tratad o al adherirse a ?l$ con ob&eto de e,cluir o modi-icar los
e-ectos &ur)dicos de ciertas disosiciones del Tratado en su alicacin a ese
*stado!@
La -on!encin de ?iena considera irrele!ante la denominacin que le den sus autores
3reser!a, declaracin interpretati!a, etc.4 tam#i'n su formulacin. $u#raa su naturaleza de
declaracin unilateral de un "stado se centra so#re todo es sus efectos jurdicos0 #ien excluir del
todo la aplicacin de ciertas disposiciones al "stado que la formula o #ien modificar su alcance. La
definicin adquiere as un car%cter amplio, comprendiendo no slo las reser!as que excluen la
aplicacin de cl%usulas, sino tam#i'n las llamadas declaraciones interpretati!as, siempre que 'stas
al precisar el alcance exacto contenido que tales disposiciones tienen para el "stado autor de las
mismas, restrinjan el alcance de tal aplicacin, modificando los efectos jurdicos de ciertas
disposiciones.
La existencia de lagunas de algunas contradicciones en el r'gimen de las reser!as
pre!isto en los -on!enios de ?iena de 6GBI 6GI7 ha lle!ado a la -omisin de Derechos
:nternacional a intentar codificar la le la pr%ctica en materia de reser!as a los +ratados.
La esencia de la reser!a consiste en plantear una condicin0 el "stado se o#liga 5nicamente
a condicin de que no se le aplique determinados efectos jurdicos del +ratado, con independencia
de que ello se haga mediante la exclusin, o la modificacin o la interpretacin de una norma.
b= Clases!
Las reser!as pueden ser clasificadas0
6.9 1or el alcance de sus efectos jurdicos0 reser!as que afectan a determinadas disposiciones
de un +ratado reser!as que afectan al tratado en su conjunto con respecto a ciertos
aspectos especficos, en su aplicacin al sujeto que la formula 3denominada reser!a
trans!ersal4.
La reser!a trans!ersal suele incluir o limitar la aplicacin del +ratado en su conjunto
a0
-iertas categoras de personas.
Determinados o#jetos, especialmente !ehculos.
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-iertas situaciones, por ejemplo que determinados ser!icios est'n en
funcionamiento.
Determinados territorios.
&lgunas circunstancias determinadas, como el estado de guerra.
7.9 1or su o#jeto0
,eser!as de exclusin de cl%usulas, si los "stados que las formulan tratan de e!itar
todos o algunos de los efectos jurdicos que se deri!an de las cl%usulas o#jeto de
reser!a.
,eser!as de modificacin de cl%usulas, si el sujeto que la formula pretende cumplir
una o#ligacin pre!ista en el +ratado de una manera diferente pero equi!alente a la
impuesta por el +ratado.
,eser!as interpretati!as de tales cl%usulas, si el sujeto que la formula condiciona su
consentimiento a una determinada interpretacin de la cl%usula o#jeto de la reser!a.
@.9 1or el momento en que se formulan. Las reser!as formuladas durante la negociacin no
fueron admitidas por el -on!enio de ?iena. Las formuladas en el momento de la firma de un
+ratado que haa de ser o#jeto de ratificacin, aceptacin o apro#acin, de#en ser
confirmadas formalmente por el "stado autor de la reser!a al manifestar el consentimiento,
consider%ndolas hechas en la fecha de su confirmacin 3art. 7@.7 del -.?.4. Las reser!as
pueden formularse tam#i'n en el momento de la apro#acin, la ratificacin, la aceptacin
la adhesin al +ratado, as como en el momento en que se realiza una notificacin de
sucesin en un +ratado.
J.9 $eg5n el r'gimen esta#lecido en el +ratado las reser!as pueden ser0
a4 1ermitidas por 'l.
#4 1rohi#idas expresamente o t%citamente por 'l, entendiendo por estas 5ltimas
aquellas en que el +ratad disponga que 5nicamente pueden hacerse determinadas
reser!as, entre las cuales no figure de que se trate Sart.6G.#4 de la -.?.T.
c4 -ompati#les o incompati#les con el o#jeto fin del +ratado, clasificacin que trata
de impedir que la reser!a desnaturalice los intereses protegidos por el +ratado,
aunque plantea el pro#lema de a qui'n corresponde calificar la compati#ilidad o
incompati#ilidad de la reser!a0 al "stado reser!ante o a los dem%s "stados 1artes
o a un +ri#unal :nternacional.
c= Funciones!
Dentro del funcionamiento de las reser!es podemos distinguir !arios momentos0
6. "l de su formulacin0 el "stado puede realizar reser!as al +ratado en el momento de la
firma, la ratificacin, la aceptacin, la apro#acin o la adhesin a un +ratado, sal!o que 3art.
6G de la -.?.40
a. Las reser!as est'n prohi#idas por el +ratado.
#. "l +ratado disponga qu' reser!as pueden hacerse la reser!a propuesta no figure
entre ellas.
c. La reser!a propuesta sea incompati#le con el o#jeto fin de la -on!encin.
7. "l de la aceptacin de la reser!a por los otros "stados 1artes. $e enfrentaron
histricamente dos tendencias0
a4 La llamada de la MintegridadN del tratado, que exiga la aceptacin de todos los
"stados -ontratantes que fue seguida por la $.D.*., posteriormente por la
$ecretara de las )*.
#4 La tendencia de la Mflexi#ilidadN, que sostena la posi#ilidad de que el "stado
reser!ante llegara a ser 1arte en el +ratado slo respecto a los que hu#ieran
aceptado dicha reser!a. "l -. De ?iena en su art. 7E, ha recogido un criterio
transaccional entre am#as tendencias, si #ien es mu fa!ora#le, sal!o las
excepciones que hemos se<alado en el apartado a4, #4 c4 del nU 6 de este epgrafe,
al criterio de la Mflexi#ilidadN.
La aceptacin puede hacerse de forma t%cita o expresa0
a4 +%citamente una reser!a es aceptada por los dem%s "stados contratantes0
a. -uando est% expresamente autorizada por el +ratado, a menos que en el mismo se
disponga que sea exigida la aceptacin de los dem%s "stados contratantes 3art.
7E.64.
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#. -uando formulada una reser!a por un "stado, otros "stados no han formulado
ninguna o#jecin a la misma dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que
haan reci#ido la notificacin de la reser!a o en la fecha en que haan manifestado
su consentimiento en o#ligarse por el +ratado, si esta 5ltima es posterior 3art. 7E.D4.
#4 $e requiere la aceptacin expresa en los siguientes supuestos0
a4 -uando del n5mero reducido de "stados negociadores del +ratado de su o#jeto
fin se desprende que la integridad del mismo es una condicin esencial del
consentimiento de cada uno de ellos en o#ligarse por el +ratado 3art. 7E.74.
#4 1ara las reser!as formuladas a los instrumentos constituti!os de las /rganizaciones
:nternacionales por el Vrgano competente de 'stas, sal!o que en el +ratado se
disponga otra cosa 3art. 7E.@4.
c4 "n los dem%s casos no pre!istos en el apartado #4, aW4 #W4 anteriores, no se
requiere la aceptacin de todos los dem%s "stados.
@. La retirada de las reser!as de las o#jeciones. "l art. 77 de la -. De ?iena sienta al
respecto las siguientes reglas0
a4 La regla general es que tanto las reser!as como las o#jeciones a las mismas
pueden ser retiradas en cualquier momento.
#4 Las reglas especficas al respecto son0
>ue no se aplica la regla general cuando el tratado dispusiere lo contrario.
1ara que la retirada de una reser!a produzca efectos respecto a otro "stado
contratante es preciso que 'ste reci#a la notificacin de la retirada.
La retirada de una o#jecin a una reser!a slo surtir% efectos cuando su
notificacin sea reci#ida por el "stado autor de la reser!a.
J.U La -. de ?iena articula las siguientes reglas de procedimiento relati!as a las reser!as su
aceptacin expresa a las o#jeciones0
a4 +anto en la formulacin como en la retirada de reser!as o#jeciones, as como en
el caso de aceptacin expresa de las reser!as, de#er% usarse la forma escrita.
#4 Las reser!as a la firma seguida de ratificacin, aceptacin, etc., ha#r%n de ser
confirmadas al prestar el consentimiento definiti!o.
c4 La aceptacin expresa a una reser!a o la o#jecin hecha en momentos anteriores a
la confirmacin no tendr%n que ser reconfirmadas por los "stados reser!antes u
o#jetantes.
d= *-ectos!
$e regulan en los arts. 7E 76 de la -. De ?iena. $e pueden distinguir0
a4 "fectos entre los "stados que no han formulado reser!as. Xstas no producen ning5n
efecto jurdico entre ellos no modificar%n las relaciones entre los mismos.
#4 ,especto a los efectos entre el "stado reser!ante los que no han formulado reser!as,
ha que distinguir0
6. $i la reser!a ha sido afectada por todas las 1artes, el "stado reser!ante es 1arte en
el +ratado sus o#ligaciones quedan modificadas respecto a los otros "stados no
reser!antes, as como las o#ligaciones de estos 5ltimos respecto de aqu'l quedan
tam#i'n modificadas en la misma medida Sart. 76.6EY4 #4 de la -. De ?ienaT.
7. $i la reser!a ha sido aceptada slo por alg5n "stado contratante, el "stado
reser!ante ser% 1arte en el +ratado en relacin con el "stado o "stados que las
haan aceptado si el +ratado a est% en !igor o cuando entre en !igor para am#os
"stados Sart.7E.J.a4T. Las o#ligaciones dimanantes del +ratado quedar%n
modificadas entre los "stados aceptante reser!ante en la medida que indica en
ellas la reser!a.
@. $i el "stado o#jetante manifiesta inequ!ocamente que la reser!a impide para 'l la
entrada en !igor del +ratado, 'ste no entrar% en !igor entre el "stado o#jetante
reser!ante. -uando el "stado o#jetante no manifieste inequ!ocamente su intencin
de que el tratado no entre en !igor, 'ste surtir% sus efectos entre los "stados
o#jetante reser!ante, si #ien quedando excluida la aplicacin entre am#os "stados
de la cl%usula o cl%usulas afectadas por la reser!a.
*= D*SD* L/ M/0IF*ST/CI<0 D*L C'0S*0TIMI*0T' / L/ *0TR/D/ *0 2I#'R!
a= *ntrada en (igor
"s de %m#ito internacional. $e entiende por entrada en !igor de un +ratado el momento en
que comienza su !igencia. "n los +ratados #ilaterales, la entrada en !igor suele coincidir con la
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prestacin del consentimiento. "n las grandes -on!enciones multilaterales, la entrada en !igor
suele hacerse depender cada !ez m%s de la recepcin de un determinado n5mero de ratificaciones
o adhesiones 3manifestaciones del consentimiento4 del trascurso de un plazo tras la citada
recepcin.
"l art. 7I de la -. De ?iena dice0 MLas disosiciones de un Tratado no obligar3n a una arte
resecto de ning:n acto o hecho 4ue ha%a tenido lugar con anterioridad a la -echa de entrada en
(igor del Tratado ara esa Parte$ ni de ninguna situacin 4ue en esa -echa ha%a de&ado de e,istir$
sal(o 4ue una intencin di-erente se desrenda del Tratado o conste de otro modo!@
+ales excepciones al principio de irretroacti!idad son las siguientes0
-uando las 1artes en el +ratado as lo haan con!enido.
-uando la retroacti!idad se deduzca del propio +ratado Rlos acuerdos adicionales o
acuerdos interpretati!os de una -on!encin, cuos efectos ha que remontarlos al momento
de la -on!encin llamada principal o #%sica o del &cuerdo que se interpreteR o conste de
otro modo.
&unque por regla general los tratados comienzan a surtir efecto a partir de su entrada en
!igor, no siempre ocurre. 1ara fijar el comienzo de la o#ligatoriedad de la aplica#ilidad, la -. De
?iena com#in el criterio del momento de otorgamiento del consentimiento con el de !oluntad de las
partes0
,especto de los "stados que haan manifestado el consentimiento antes de la entrada en
!igor.
$eg5n el art. 7J.6 7 de la -on!encin, el +ratado entrar% en !igor de la manera en la
fecha que en el mismo se disponga o cuando lo acuerden los "stados negociadores o, a
faltas de disposicin o acuerdo expreso, cuando haa constancia del consentimiento de todos
los "stados negociadores.
1ero existen excepciones, una gen'rica reglamentada en el art. 6I de la -on!encin, que
refleja el principio de la #uena fe, seg5n el cual los "stados se comprometen a a#stenerse de
actos que puedan frustrar el o#jeto el fin de los +ratados durante el perodo que media entre
la prestacin del consentimiento la entrada en !igor del +ratado. )na excepcin especfica
de alcance parcial pre!ista en el art. 7J.J, seg5n la cual las disposiciones relati!as a la propia
autenticacin, a la constancia del consentimiento, a la manera fecha de la entrada en !igor,
a las reser!as, a las funciones del depositario a aquellas otras cuestiones que se susciten
necesariamente antes de su entrada en !igor, se aplicaran desde el momento de la adopcin
dl texto del +ratado 3antes de su entrada en !igor4. P una excepcin especifica de alcance
total pre!ista en el art. 7D de la -. De ?iena, seg5n el cual el conjunto del +ratado se aplicar%
pro!isionalmente antes de su entrada en !igor siempre que as se pre!ea en el propio +ratado
o los "stados negociadores as lo con!engan.
,especto de los "stados que haan manifestado el consentimiento despu's de la entrada en
!igor. "l art. 7J.@ estipula que el +ratado entrar% en !igor para cada "stado en particular a
partir del momento en que manifiesten su consentimiento, sal!o que en el +ratado se
disponga otra cosa.
b! 1na -acilidad ara las Partes de los tratados multilaterales: el desito!
La -. De ?iena en los arts. BA BB dice0
a. Determina qui'nes pueden ser depositarios, cua designacin se har% por los "stados
negociadores en el propio +ratado o de cualquier otro modo. La funcin del depositario podr%
recaer en uno o en !arios "stados, en una /rganizacin internacional o en el funcionario
administrati!o principal de tal /rganizacin.
#. Las caractersticas de sus funciones est%n presididas por las notas de internacionalidad e
imparcialidad.
c. Dentro de sus funciones podemos distinguir0
6. Las funciones de archi!ero notariales , dentro de ellas, las de custodiar el texto del
+ratado otros instrumentos, notificaciones comunicaciones relati!as al +ratado el
registrarlo en la $ecretara de las )*.
7. Las funciones de recepcin, informacin transmisin , dentro de ellas, las de reci#ir
las firmas del +ratado otros instrumentos, notificaciones comunicaciones relati!as al
mismo( las de informar a las 1artes otros "stados facultados para serlo, de los actos,
notificaciones comunicaciones relati!as al +ratado( la de informar a los mismos
"stados anteriores de que se ha reci#ido el n5mero de firmas e instrumentos de
ratificacin, etc., necesarios para la entrada en !igor, la funcin de transmitir a los
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"stados el texto dem%s instrumentos relati!os al +ratado, , finalmente, la de se<alar
ante los "stados o el rgano competente de la /rganizacin si ha surgido alguna
discrepancia entre 'l los "stados por el desempe<o de sus funciones.
d4 La institucin del depositario nace en un momento determinado de la e!olucin del D: a fin de
facilitar la solucin de una serie de necesidades propias de los tratados multilaterales. )na
!ez ratificado un tratado #ilateral, se proceder% al intercam#io de los instrumentos de
ratificacin entre am#as 1artes -ontratantes, cada una de las cuales tendr% as constancia
del otorgamiento por la otra de su consentimiento en o#ligarse.
"l depsito de los +ratados !a ligado al nacimiento de los +ratados multilaterales. -on
el fin de facilitar agilizar el desempe<o de tales funciones, se fue imponiendo la pr%ctica
consistente en designar un solo depositario para que custodie el ejemplar original del +ratado
centralice la recepcin de instrumentos de ratificacin, adhesin, reser!a, etc., efect5e una
serie de operaciones.
"n los +ratados multilaterales cele#rados fuera del %m#ito de una /rganizacin
internacional, las funciones de depositario han sido encomendadas tradicionalmente a los
"stados, generalmente a aquel en cuo territorio el +ratado ha sido firmado.
e4 /#ligaciones de las 1artes de todos los tratados en su transmisin a la $ecretara de la /*)
de 'sta su registro pu#licacin.
"l art. 6I del 1acto de la $ociedad de *aciones impona a la $ecretara de 'sta la
o#ligacin de registrarlos pu#licarlos. 1lanteamiento que result desacertado, toda !ez que
la $ecretara difcilmente podra tener conocimiento de tales tratados si los "stados 1artes en
los mismos se lo oculta#an. "l art. 6E7 de la -arta de la /*) el art. IE de la -. de ?iena
imponen tal o#ligacin a los "stados 1artes en el +ratado, en el caso de tratados
multilaterales ser% el depositarios quien cumpla tal o#ligacin.
"l art. 6I del 1acto de la $ociedad de *aciones estipula que un tratado no sera
o#ligatorio hasta que fuera registrado. "l art. 6E7 de la -arta de la /*) esta#leci que la
sancin consistira en que el tratado no pu#licado no sera in!oca#le ante los rganos de la
/*).
)na !ez que las 1artes en un tratado han cumplido su o#ligacin de trasmitirlo a la
$ecretara de la /*), 'sta tiene el de#er, que le impone el art. 6E7 de proceder a su registro
pu#licacin.
Otras fuentes del Dereco ind!ena
"l derecho indgena, difcilmente ser% compati#le a la legislacin ordinaria, por cuanto son dos
sistemas diferentes, producto de procesos histricos distintos dos concepciones del mundo diferentes.
La sola llegada de -rist#al -olon a nuestras tierras, genero un derecho internacional de los
pue#los indgenas. $in em#argo, existe una cantidad de material escrito otras lees tradiciones propias
de nuestro pue#lo que #ien podran ser los orgenes reales del Derecho :ndiano. .e aqu algunas de estas
fuentes
La doctrina eurocentrista del descu#rimiento de &m'rica
Las #ulas 1apales del siglo Q?
Los escritos de Francisco de ?itoria Hartolome de las -asas
"l -onsejo de :ndias de "spa<a siglos Q? al Q?::
"n los 1arlamentos +ratados indgenas con otros "stados
"n las costum#res, lees tradiciones colecti!as de los :ndgenas.
6. La Doctrina *urocentrica del Descubrimiento! .o da despu's de !arios cientos de a<os se
puede analizar el desarrollo los efectos negati!os que estos principios legales tu!ieron para los
pue#los indgenas de &m'rica por ende para el desarrollo del Derecho :nternacional de los
pue#los :ndgenas. Durante JEE a<os los indgenas fueron tratados como o#jetos en el derecho
internacional. +al !ez sea necesario examinar mucho m%s la historia de las relaciones jurdico9
sociales entre los pue#los indgenas los "stados que in!adieron colonizaron los territorios
indgenas. ?ale el caso de la llamada Mpacificacin de la &raucania Men -hile entre 6IAE 6II@. La
M-onquista del /este en los "".))N o la M-onquista del Desierto en la ,epu#lica &rgentinaN. .o
da se puede afirmar que las lees del sistema europeo que regula#an las interacciones
Mci!ilizados9#ar#arosN o ci!ilizados9 indgenasN no eran m%s que instrumentos de discriminacin
racial contra los derechos de los pue#los indgenas de &m'rica.
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7. Las ;ulas Paales0 "l 1apa &lejandro ?: dictamino dos lees o #ulas durante los das @ J de
mao de 6JG@, en fa!or de los rees catlicos Fernando ? e :sa#el, ,ees de -astilla, &ragon
;ranada. "l 1apa dice en su decreto
>0os hemos enterado en e-ecto 4ue desde hace alg:n tiemo os hab)ais rouesto buscar %
encontrar tierras e islas remotas % desconocidas % hasta ahora no descubiertas or otros$ a -in de
reducir a sus obladores a la accin de nuestro Redentor % a la ro-esin de la -e catlica$ ero$
grandemente ocuados como estabais en la recueracin mismo del reino de #ranada$ no hab)ais
odido lle(ar a cabo tan santo % laudable rositoA ero como 4uiera 4ue sea recuerado dicho
reino or (oluntad di(ina % 4ueriendo cumlir (uestro deseo$ hab?is en(iado al amado hi&o
Cristbal con na()os % con hombres con(enientemente rearados$ % no sin grandes traba&os$
eligros % gastos$ ara 4ue un mar hasta ahora no na(egado buscasen diligentemente unas
tierras remotas % desconocidas! *stos na(egando el mar oc?ano con e,trema diligencia % con
au,ilio di(ino hacia occidente$ o hacia los indios$ como se sabe encontraron ciertas islas
le&an)simas % tambi?n tierras -irmes 4ue hasta ahora no hab)an sido encontradas or otros en las
cuales (i(e una inmensa cantidad de gente se seg:n se a-irma (an desnudos % no comen
carne!N
La resolucin contin5a0
> haciendo uso de la lenitud de la otestad aostlica % con la autoridad de Dios omniotente os
donamos concedemos % asignamos eretuamente$ a (osotros % a (uestros herederos %
sucesores en los reinos de Castilla % Len$ todas % cada una de las islas % tierras redichas %
desconocidas 4ue hasta el momento han sido encontradas or (uestros en(iados$ % las 4ue se
encontrasen en el -uturo % 4ue en la actualidad no se encuentran ba&o el rotectorado de ning:n
otro seBor cristiano$ &unto a todos sus dominios$ ciudades -ortale+as$ lugares % (illas con todas sus
&urisdicciones corresondientes % con todas sus ertenencias$ % a (osotros % a (uestros
herederos@!
Finalmente !iene la sancin para quienes pretendan oponerse a esta resolucin0
>0adie ues se atre(a en modo alguno a in-ringir o contrariar con 3nimo esta diutacin$ mandato$
inhibicin$ indulto$ e,tensin$ amliacin$ (oluntad % decreto! Si alguien ues se atre(iese 4ue
sea 4ue incurre en la ira de Dios omniotente % de los biena(enturados /stoles Pedro % Pablo!
Dado en Roma! San Pedro$ en el aBo de la encarnacin del seBor$ mil cuatrocientos no(enta %
tres$ el d)a 4uinto de las nonas de ma%o$ rimero de nuestro onti-icado!@
$uponemos que la ,eina :sa#el el ,e Fernando ? de "spa<a a tra!'s de sus a#ogados
escri#ieron este decreto que fue firmado por el 1apa &lejandro ?:, llamada Hula 1apal :nter
-aetera Di!inai. La misma #ula papal resuel!e algunos pro#lemas que "spa<a tena con 1ortugal
en esa lucha por los descu#rimientos de la 'poca. Lo interesante es que ni los ,ees de "spa<a
ni su santidad el 1apa consultaron a los indgenas acerca de las lees que esta#an promulgando
que en la pr%ctica se impusieron en &m'rica por los prximos DEE a<os. Los colonizadores
europeos in!adieron &merica indigena m%s tarde los "stados nacionales hicieron lo mismo. "n el
siglo Q? la :glesia -atlica el ?aticano no hacan mas que sancionar legalizar la negacin de
los derechos de los pue#los indgenas en &m'rica.
@. Los escritos de Francisco de 2itoria: "ste sacerdote Dominico originario del pas ?asco en "spa<a
naci en 6JI@. 1or los a<os 6DEJ ingreso al con!ento de los Dominicos. "n 6DEG !iajo a 1aris a
estudiar +eologa, doctor%ndose en 6D7@, fecha en que !uel!e a "spa<a para tra#ajar en el
-olegio de $an ;regorio de ?alladolid. "l B de septiem#re de 6D7A ingreso a tra#ajar como titular
en la c%tedra de 1rima +eologa en la )ni!ersidad de $alamanca, donde se hizo famoso por sus
crticas al sistema jurdico impuesto por los conquistadores en &m'rica. 1or otro lado no ol!idemos
que el -onsejo de :ndias originariamente comenz tam#i'n a funcionar en la ciudad de ?alladolid,
"spa<a.
Fra Francisco de ?itoria fue uno de los primeros pensadores europeos en conce#ir la idea
de una sociedad de naciones. ?ale decir la idea que se hizo realidad JEE a<os m%s tarde con la
creacin de la organizacin de las *aciones )nidas. Fue precisamente ?itoria quien conci#i la
idea de una comunidad uni!ersal de todos los pue#los organizados polticamente fundada en el
derecho natural de cada hom#re de cada pue#lo. Fue el primero en definir el llamado Derecho
de ;ente, argumentando que0 M"l derecho de gentes no solo tiene fuerza por el pacto con!enio
de los hom#res, sino que tiene por si mismo fuerza de le, es que el or#e todo, que en cierta
manera forma una repu#lica, tiene poder de dar lees justas a todos con!enientes, como son las
del derecho de gentes. De donde se desprenden que pecan mortalmente los que !iolan los
derechos de gentes, sea de paz, sea tocantes a la ;uerra. P en los asuntos gra!es, como en la
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in!iola#ilidad de los legados, ninguna nacin puede darse por no o#ligada por el derecho de
gentes, pues este !iene conferido por la autoridad de todo el or#eN.
La llegada de -olon a &m'rica seg5n ?itoria genero una serie de pro#lemas, relacionados
con la tierra, la riqueza, el poder el trato a los indgenas. "n 6D@A fustigo duramente los a#usos
de los conquistadores. "n sus escritos relacionados a la conquista del 1er5, declara que los
indgenas no son seres inferiores, para ser explotados o escla!izados, sino seres li#res con
iguales derechos que los espa<oles due<os de sus tierras #ienes.
Las tesis de ?itoria fueron escuchadas en las -ortes espa<olas de la 'poca, pues en 6DJ7
se promulgaron las lees de :ndia que ponan a los indgenas de &m'rica #ajo la proteccin de la
-orona.
"l $acerdote Francisco de ?itoria como catedr%tico de la )ni!ersidad de $alamanca fue
consultado por el propio Conarca -arlos :, a quien ?itoria le hizo llegar la tesis de que era legitimo
para la -orona ocupar los territorios de &m'rica com#atir la oposicin indgena mediante la
guerra, pero reconociendo la propiedad de los indgenas so#re los territorios que ocupan,
justifica#a la presencia espa<ola en !irtud del orden natural, que de#e #asarse en la li#ertad de
circulacin de las gentes.
Los escritos de ?itoria circulan en las )ni!ersidades de *orteam'rica "uropa pues ponen
de manifiesto la modernidad de su pensamiento jurdico a pesar de ha#er !i!ido durante los a<os
6JI@ 6DJA. ?itoria no solamente conci#i la idea de un sistema de "stados so#eranos sometidos
a las normas de un Derecho :nternacional de coordinacin, sino que planteo la instauracin de un
orden mundial al que de#en su#ordinarse las so#eranas nacionales, cuo o#jeti!o internacional
fundamental seria un ius inter gentes amparador de los derechos humanos.
J. Los escritos de ;artolome de las Casas! /tra fuente del derecho internacional para los pue#los
indgenas son los escritos de Fra Hartolom' de -assaus 3o de las -asas4. "l padre de Hartolom'
ha#a llegado a &m'rica con -rist#al -olon podemos afirmar que tanto Francisco ?itoria, como
las -asas -olon eran de la misma 'poca, aunque -olon unos 7E a<os maor de edad que los
dos primeros. Hartolom' de las -asas conoci a -olon e incluso tra#ajo largos a<os con el hijo del
conquistador Diego -olon, quien fuera go#ernador de la isla La "spa<ola. Hartolom' de las -asas
ha#a nacido en 6JBJ en $e!illa. "n 6DE7 !iajo desde "spa<a a la "spa<ola en &m'rica, donde
tena una "ncomienda. "n 6D67 llego a ser el primer sacerdote ordenado en &m'rica por la
congregacin de los Dominicos. "n 6D6@ tomo parte en la !iolenta sangrienta conquista de
-u#a. "n 6D6D !ol!i a "spa<a junto al &rzo#ispo de +oledo Conse<or Francisco 8im'nez de
-isneros se presentaron como defensores de los indgenas ante el ,e Fernando ?.
"n 6D6A !uel!e a &m'rica como miem#ro de la -omisin :n!estigadora del +rato a los
:ndgenas. C%s adelante en 6D6G !uel!e nue!amente a "spa<a en 6D7E presenta una denuncia
formal del trato a los indgenas al ,e -arlos : , tam#i'n llamado "mperador -arlos ?, quien apoo
el plan de Hartolom' de las -asas para crear una colonia campesina con indgenas espa<oles
en un %rea de la actual ?enezuela.
"n 6D7@ Hartolom' de las -asas, desilusionado por los resultados de su acti!idad poltica,
se uni a la congregacion de los Dominicos de $anto Domingo comenz su acti!idad como
escritor, historiador defensor hasta su muerte por la causa de los indgenas de &m'rica. "n 6D@E
logro o#tener de la -orona el decreto que prohi#a la escla!itud de los indgenas del 1er5 que
trajo personalmente para su implementacin.
"n 6D@B reci#i el apoo del 1apa 1a#lo :::, quien a tra!'s de la Hula 1apal $u#limis Deus,
declara#a a los indgenas de &m'rica como seres humanos racionales espirituales que sus
!idas propiedades de#an ser protegidas.
"n 6DJ7 regresa a "spa<a logra con!encer a -arlos : a que firme una nue!a le que
proh#a la escla!itud en toda &m'rica se limite el sistema de "ncomiendas a una sola
generacin. "n esta fecha Hartolom' de la -asas escri#i su famoso li#ro Hre!sima ,elacin de
la Destruccin de las :ndias.
"ntre los meses de &gosto de 6DDE a#ril de 6DD6 se produce la famosa contro!ersia entre
Hartolom' de las -asas el jurista espa<ol 8uan ;in's de $ep5l!eda. La contro!ersia se ha#a
producido muchos a<os antes era un tema candente pues el mismo monarca -arlos ? organizo
el encuentro pu#lico en ?alladolid que era la capital de "spa<a en aquella 'poca. +odo fue
preparado en la -apilla del -olegio de $an ;regorio, ante quince jueces, entre los cuales
esta#an connotados telogos como0 Celchor -ano, Domingo de $oto, 1edro de la ;asca,
Hartolom' -arranza otros se desarrollo esta famosa discusin.
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8uan ;in's de $ep5l!eda, defenda el derecho de "spa<a, como nacin ci!ilizada a
someter por las armas a los sal!ajes, oponi'ndose a#iertamente incluso a las normas del -onsejo
de :ndias. $ep5l!eda era un fiel seguidor del filsofo griego &ristteles, quien ha#a escrito en el
li#ro : de la 1oltica0
> Cue algunos hombres nac)an ara ser seBores % otros ara ser escla(osA los rimeros
mandaban$ los segundos obedecian! La naturale+a D en su sabiduria" caacito a cada uno
ara cumlir el ael ara el cual -ue destinado or la roia naturale+a desde el momento
de nacer! / los seBores les dio ra+on e inteligenciaA a los escla(os cueros -uertes! Los 4ue
nacieron ara ser(ir estaban obligados a someterse a los 4ue nacieron ara mandar$ si se
negaban a esto era licito obligarlos or la armas$ % esta (iolencia o$ me&or dicho$ esta guerra$
era &usta % con-orme a los rinciios de la naturale+a@
Las ideas de &ristteles estu!ieron mu presentes en los pensadores cristianos de aquella
'poca0 8ohn Cajor 3:ngles4 fue el primero en pensar que las ideas de la 1oltica podan ser
aplicadas a los indgenas de &m'rica, mas adelante le siguieron 1alacio ,u#ios, Hernardo Cesa,
8uan >ue!edo 8uan ;in's de $ep5l!eda. -ontrarios a estas ideas se le!antaron domingo de
$oto, Francisco ?itoria Hartolom' de las -asas.
La contro!ersia de ?alladolid esta#leci dos maneras opuestas de pensamiento en
"spa<a. La discusin en torno a que si los indgenas de &m'rica, eran seres humanos con alma,
o sal!ajes capaces de ser domesticados. 8uan ;in's de $ep5l!eda defendi las ideas de la
guerra justa contra los indios a causa de sus pecados e idolatra su inferioridad en la especie
humana. 1or aquella 'poca incluso la +eologa era considerada superior a las otras ciencias.
Hartolom' de las -asas tena que demostrar primero que sus argumentos filosficos eran
acepta#les para la +eologa despu's para el Conarca. La contro!ersia de ?alladolid ha sido
pu#licada a casi todos los idiomas del mundo, en tanto es el origen de la lucha por los derechos
humanos, de la tolerancia del respeto a las diferencias. "n la contro!ersia no hu#o resolucin
final. Los dos exponentes se consideraron !encedores. $ep5l!eda despu's del encuentro
a#andono la !ida p5#lica para retirarse a su ciudad natal de -rdo!a muri en 6DB@. 1or su
parte Hartolom' de las -asas sigui escri#iendo en Cadrid, lugar donde muri en 6DAA. $us li#ros
solo comenzaron a pu#licarse en 6IBD
Los escritos de Hartolom' de las -asas presentan un ser indgena, humano racional li#re
de proectar su propia !ida. De manera entonces que las primeras ideas de la li#re determinacin
de los hom#res es una idea pro!eniente de Las -asas. "stas ideas fueron tomadas de las
antiguas formulas medie!ales que da#an proteccin a los se<ores defendan los derechos de
las oligarquas due<as de la tierra en la "uropa feudal. De las -asas logro desarrollar la doctrina
de la li#re determinacin en el li#ro llamado De ,egia 1rotestante, escrito en 6DAE editado por
primera !ez en "spa<a en 6GAG. Los editores de la primera edicin espa<ola dijeron que se
trata#a del m%s sensacional de los tratados de filosofa poltica del siglo Q?:. Hartolom' de las
-asas escri#i el li#ro como respuesta al pro#lema de las "ncomiendas en el 1er5, mediante el
cual trata#a de con!encer a la -orona al -onsejo de :ndias que el proecto de "ncomiendas a
perpetuidad era ilegal traera para la comunidad indgena consecuencias desastrosas.
D. *l Conse&o de Indias de *saBa! "l -onsejo de :ndias de "spa<a fue creado por una real cedula
del 6J de septiem#re de 6D6G. "ra dependiente del -onsejo de -astilla m%s tarde el 6ro de agosto
de 6D7J paso a ser un rgano independiente #ajo la presidencia del -ardenal Loaza. :nicialmente
tu!o su residencia en ?alladolid. C%s adelante en 6DA6 la -orona se radico en Cadrid en el
"scorial, entonces el -onsejo de :ndia tam#i'n se mo!i a Cadrid , pero al edificio del &lc%zar ?iejo,
m%s tarde aun cuando se construo el 1alacio ,eal, el -onsejo paso a residir en el 1alacio de los
-onsejos.
"l -onsejo de :ndias de "spa<a llego a ser la m%s alta autoridad legislati!a administrati!a
para el nue!o continente despu's del ,e. +ena tres departamentos. Dos de ellos se dedica#an a
los asuntos de go#iernos en &m'rica uno a las cuestiones legales o de justicia. "l -onsejo tena
cinco miem#ros, dos secretarios, un promotor fiscal, un relator, un oficial de cuentas un portero. "l
-onsejo solo tena funciones consulti!as. +odos los acuerdos de#an ser ratificados por el ,e. "l 7D
de agosto del a<o 6AEE se cre la 8unta de guerra al interior del -onsejo, dedicada a las cuestiones
de la guerra con los indgenas. +am#i'n crearon la -asa de -ontrataciones dedicada a los
negocios en el nue!o continente. :gual que el -onsejo de -astilla, el -onsejo de :ndia tam#i'n llego
a tener una -%mara de :ndias encargada de la distri#ucin de las Cercedes proponer al ,e los
nom#ramientos en los oficios ci!iles eclesi%sticos. "ste 5ltimo se llama#a el ,eal 1atronato. &
comienzos del siglo Q?:: el -onsejo tena cuatro secretarias, las m%s importantes eran las que
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atendan los asuntos de los ?irreinatos de *ue!a "spa<a 3C'xico4 la del 1er5, del cual dependa
-hile. "sta ultima creo muchos dolores de ca#eza a los miem#ros del -onsejo, toda !ez que la
guerra de &rauco fue la 5nica que los espa<oles perdieron en &m'rica, finalmente optaron por
reconocer la so#erana de los Capuche so#re sus tierras desde el Hio9Hio al +olten. "l -onsejo de
:ndias de "spa<a dejo de existir en 6I67 sus funciones pasaron a ser desempe<adas por la
$ecretaria del Despacho )ni!ersal de :ndias, hasta su desaparicin total con la creacin de las
nue!as repu#licas en el continente americano.
"l -onsejo de :ndias de "spa<a es tam#i'n una fuente del Derecho :nternacional :ndiano,
toda !ez que aqu existieron un conjunto de normas jurdicas que fueron aplicadas o no durante la
dominacin espa<ola en &m'rica. "l estudio de la documentacin so#re las lees de :ndia re!ela
una actitud protectora por parte de los rees de "spa<a hacia los indgenas de la 'poca, como las
que !eremos a continuacin0
Los indgenas eran seres humanos li#res
Los indgenas eran !asallos del ,e , al igual que los espa<oles, de#an pagar un tri#uto a
la -orona con el fruto de su propio tra#ajo
*adie puede tomar a los indgenas como escla!os
Los "ncomenderos de#en amparar, e!angelizar defender a los indgenas.
Los :ndgenas no de#en ser!ir a los "ncomenderos para su ser!icio personal
La nacin mapuche reci'n comienza a interiorizarse de la importancia del Derecho
:nternacional :ndiano, aunque el &#ogado 8os' Ci<oqueo ha desarrollado importantes a!ances en
esta material. 1or otro lado me parece tam#i'n necesario informar acerca del &rchi!o ;eneral de
:ndias, disponi#le ho da en $e!illa, "spa<a.
"l &rchi!o ;eneral de :ndias naci en 6BID por iniciati!a del propio ,e -arlos :::( con el
o#jeto de reunir en un solo lugar los documentos dispersos, relacionados a los pue#los indgenas de
&m'rica. :nicialmente esta#an en $i mancas, -%diz en la propia $e!illa. "l historiador 8uan
Hautista Cu<oz asumi tan magna tarea. La -asa Lonja de $e!illa sir!e hasta el da de ho como
sede del &rchi!o. "l &rchi!o ;eneral de :ndias es sin duda alguna el m%s importante depsito de
documentos para el estudio de la administracin espa<ola en &m'rica sin duda una importante
fuente del Derecho :nternacional de los pue#los indgenas.
A.9 Los Parlamentos o Tratados Ind)genas con la Corona0 La -on!encin de ?iena so#re el derecho de
los +ratados apro#ada por las *aciones )nidas en Cao de 6GAG que entro en !igor el 7B de
"nero de 6GIE, dice que los tratados son una funcin fundamental en la historia de las relaciones
internacionales. "l mismo documento internacional define lo que entendemos por +ratado0 Letra a4
M$e entiende por M+ratadoN un acuerdo internacional cele#rado por escrito entre "stados regidos
por el derecho :nternacional, a conste en un instrumento 5nico o en dos o m%s instrumentos
conexos cualquiera que sea su denominacin particular.N La letra #4 Mse entiende por ratificacin,
aceptacin, apro#acin, adhesin, seg5n el caso, el acto internacional as denominado por el cual
un "stado hace constar en el %m#ito internacional su consentimiento en o#ligarse por un tratado.
1odra argumentarse que los pue#los indgenas de &m'rica durante la colonia no goza#an
del status de nacin o de "stados, para negar la posi#ilidad de dar a los +ratados o 1arlamentos
:ndgenas toda !alidez ho da. :ndiscuti#lemente que es un desafo para los nue!os in!estigadores
del campo indgena. $in em#argo, del estudio de la documentacin colonial sa#emos que los
cronistas repetidamente ha#la#an del M"stado de los &raucanos +ucapelinosN, por otro lado
de#emos mencionar que si es efecti!o que la -orona distingua dos tipos de indgenas en &m'rica.
Los indios sometidos los no sometidos, Mlos #ar#arosN, los Minci!ilizadosN, Mlos #ra!osN o Mlos
$al!ajesN.
Durante el siglo Q?::: en &m'rica, no solo los Capuche eran un pue#lo no sometido a la
-orona, sino que tam#i'n los que esta#an al norte de C'xico, o en el sur de los "stados )nidos, los
de la cuenca del &mazonia, /rinoco, el ;ran -haco, las 1ampas &rgentinas la 1atagonia. Los
espa<oles de la 'poca decan que los indgenas no sometidos ocupa#an las fronteras del imperio
espa<ol en &m'rica. 1ero por otro lado los mapuche decan que los espa<oles ocupa#an las
fronteras de las tierras que ellos controla#an. La tendencia de la -orona fue desarrollar, tratados o
parlamentos con aquellos indgenas no sometidos, toda !ez que estos siempre ponan en peligro la
esta#ilidad de sus conquistas. &dem%s la tendencia de los go#ernadores espa<oles de la 'poca era
desarrollar el naciente sistema capitalista europeo, #uscando mercados para su comercio, sin
renunciar en ning5n momento a la posi#ilidad de someter a los indgenas no sometidos.
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Durante el siglo Q?::: toda!a no exista en "uropa uniformidad, claridad de conceptos que
circula#an en el pensamiento m%s a!anzado, como por ejemplo li#re determinacin, nacin, estado,
pue#lo, so#erana, patria, identidad, nacionalidad, pas, territorio, autonoma, por nom#rar algunos.
"xiste #astante #i#liografa documentacin de la 'poca que prue#an la existencia del
concepto de Mnaciones indgenasN,N naciones #ar#ar%sN para denominar a las sociedades indgenas
de &m'rica durante el siglo Q?:::.
Los 1arlamentos o tratados que la nacin mapuche cele#ro con la -orona de "spa<a est%n
#astante #ien documentados se ajustan plenamente a las letras a # de la :ntroduccin de la
moderna con!encin de ?iena so#re el derecho de los tratados. $in em#argo, desgraciadamente
por ahora aun no podemos exigir la retroacti!idad en la aplicacin de la -on!encin de ?iena. 1ero
los tratados parlamentos siguen siendo ricas fuentes del derecho internacional de los pue#los
indgenas.
B. Las Costumbres$ Le%es % Tradiciones de los ueblos Ind)genas.0
/tra fuente del derecho internacional es sin lugar a dudas, las costum#res, lees tradiciones de
los pue#los indgenas. *uestro pue#lo mapuche como muchos otros pue#los indgenas del
continente se ligan estrechamente a la tierra, a la naturaleza, al como en su concepcin del
mundo, la identidad cultural como pue#lo el conjunto de todas las otras identidades contenidas en
el &d9mapa.
Las costum#res tradiciones del pue#lo mapuche que han perse!erado por a<os, a pesar
de las influencias adulteradoras del mundo occidental, mantienen aun los principios de unidad entre
la naturaleza del hom#re su cmo, #uscando en todo momento el equili#rio del ser mapuche en su
dimensin indi!idual colecti!a. Los pue#los indgenas han mantenido sus costum#res por los
5ltimos DEE a<os .an mantenido sus propias lees internas sus tradiciones que hacen la
diferencia con las costum#res de los estados nacionales en &m'rica.
"l Capa es fundamental en el contexto de las costum#res, lees tradiciones de nuestro
pue#lo. *o podemos separar Capa Zenu9Capu. "l orden natural orden csmico mantienen una
reciprocidad mutua. 1ero la tierra no pertenece al hom#re, sino que el hom#re a la tierra.
-orresponde entonces ahora profundizar mucho m%s en la #5squeda de nuestras propias
costum#res, las lees orales que regula#an regulan nuestra con!i!encia colecti!a los elementos
que conforman el derecho consuetudinario de la nacin mapuche.
Las costum#res de los pue#los indgenas, aceptadas como pr%ctica normal, por la opinin
pu#lica de la comunidad son en realidad una expresin de la so#erana cultural de un pue#lo por
lo tanto al final de cuentas se trasforman en lees orales de nuestro pue#lo, que para nuestro caso
son tam#i'n recursos en la formulacin de una legislacin nacional e internacional de los pue#los
indgenas.
Las Comunidades Ind!enas
"l reconocimiento formal expreso de un captulo que consagra los derechos de nuestros 1ue#los
:ndgenas en la nue!a -onstitucin de la ,ep5#lica Holi!ariana de ?enezuela constitue sin lugar a dudas el
maor logro poltico social del mo!imiento indgena !enezolano, el cual demostr una clara ideologa de su
propio accionar histrico cultural en la lucha por sus derechos roios % (itales, cuo o#jeti!o principal es
la construccin de una 0acin Plurinacional en cada uno de los territorios donde se encuentran asentados.
&l principio de los a<os ochenta, muchos pases latinoamericanos se hicieron por primera !ez
democr%ticos. "stas naciones han pasado las 5ltimas d'cadas cam#iando constituciones, redefiniendo el rol
del "stado consolidando nue!as instituciones democr%ticas. -omo este proceso ocurri, los JE millones
de indgenas de este hemisferio experimentaron un renacimiento cultural, un despertar poltico que hizo
preguntar so#re la legitimacin de los nue!os estados9nacin democr%ticos
1or otra parte, reconocidos dirigentes de di!ersas culturas indgenas del hemisferio se han
organizado en redes polticas sofisticadas est%n luchando para mejorar sus condiciones de !ida extender
su participacin en las decisiones gu#ernamentales que afecten su desarrollo.
-on la consagracin del -aptulo so#re pue#los indgenas en la -onstitucin de 6GGG no se
pretende la creacin de un "stado paralelo al actual "stado Federal ?enezolano, ni mucho menos la
separacin de los dem%s pue#los. 1or el contrario, se plantea la Munidad en la di!ersidadN, exigiendo que se
les reconozcan sus derechos especficos como naciones distintas que han sido Mol!idadosN
deli#eradamente por quienes han detentado el poder econmico poltico de 'ste pas. "l nue!o
indigenismo lucha por la super!i!encia de las culturas indias, so#re la #ase de un interculturalismo que
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inclue a los grupos a#orgenes dentro del proceso histrico de la humanidad e intenta un cam#io para que
las maoras nacionales asuman la pro#lem%tica indgena como algo ntimamente suo, de su propia
realidad e identidad, pues para la concepcin cl%sica del "stado9*acin, la di!ersidad 'tnica o cultural se
considera un peligro o amenaza.
Conclusin
Las fuentes del Derecho son los distintos elementos que surgen de las profundidades de la !ida
social para aparecer en la !ida del derecho darle su !erdadero sentido.
"n ?enezuela existen fuentes !inculantes no !inculantes de las !inculantes se puede decir que
son aquella de o#ligatoriedad las no !inculantes son aquellas que se aplican 5nica exclusi!amente en
ausencia o falta de una fuente !inculante que regule situaciones de hecho( sostenido a la consideracin del
derecho.
1or otro lado, "n ?enezuela en los 5ltimos a<os, se han producido cam#ios sustanciales en el
%m#ito jurdico, as como en los fundamentos ideolgicos polticos en el cual se sostiene, un ejemplo de
ello es la promulgacin en el a<o 6.GGG de una nue!a -onstitucin *acional enmarcada en una doctrina
socialista e incluente, teniendo en cuenta que la -onstitucin 1oltica es la fuente del derecho m%s
importante desde el punto de !ista jer%rquico, toda !ez que en ella re!iste el car%cter de Le Fundamental de
un pas, la promulgacin de esta nue!a -onstitucin ha originado la reestructuracin del ordenamiento
jurdico de nuestro pas, dando origen a la creacin de nue!as lees a la modificacin o reestructuracin
a existente.
Fuentes "iblio!r#fcas
Las Fuentes del Derecho, Documentos en lnea Disponi#le en0 http0LLderecho.laguia7EEE.com ,
-onsultado el0 !iernes, 77 de enero de 7E6E
Las Fuentes del Derecho la Di!isin de 1oderes, Documentos en lnea Disponi#le en0
http0LLplatea.pntic.mec.es , -onsultado el0 s%#ado, 7@ de enero de 7E6E
Fuentes del Derecho, Documentos en lnea Disponi#le en0 http0LLenlaces.uc!.cl , -onsultado el0
s%#ado, 7@ de enero de 7E6E
-aptulo A0 [>u' son las fuentes del Derecho\ , Documentos en lnea Disponi#le en0
http0LLwww.mailxmail.comL , -onsultado el 7@LE6L7E6E G076
+eora acerca de la Fuentes del Derecho, Documentos en lnea Disponi#le en0 http0LLwww.xuletas.esL ,
-onsultado el, 7@LE6L7E6E 660@E
&puntes $o#re la Fuentes del Derecho, Documento en Lnea, disponi#le en0 http0LLwww.ccee.edu.u,
-onsultado el 7@LE6L7E6E 6E0EI a.m.
+ema @ Fuentes del Derecho, Documento en Lnea, disponi#le en0 http0LLwww.scri#d.com, -onsultado el,
7@LE6L7E6E 6E0@7
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-onstitucin de la ,epu#lica Holi!ariana de ?enezuela, 1u#licada en ;aceta /ficial D.JD@ del 7J de Carzo
de 7.EEE, "nero 7.EE6, reedicin &ctualizada Carzo 7.EEG
&utora0
Jenny Roxana Flores Utrera
edsoliansel@hotmail.com
"nero 9 7.E6E
,ep5#lica Holi!ariana de ?enezuela
Cinisterio del 1oder 1opular para la "ducacin )ni!ersitaria
)ni!ersidad Holi!ariana de ?enezuela
&ldea )ni!ersitaria &rstides ,ojas
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