DEL DERECHO EN EL SIGLO XX Por el Acadmico de Nmero Excmo. Sr. D. Juan Bms. Vallet de Goytisolo * Si la ciencia del derecho o jurisprudencia -segn la definicin de Ulpia- no- requiere la noticia de las cosas divinas y humanas, no cabe duda que la filo- sofa se halla entre las cosas humanas que no pueden ser desconocidas por los jurisconsultos. Ese conocimiento est naturalmente influido por las diferentes direc- ciones, mejores o peores, que lo transmiten y que, casi siempre, se reciben de las corrientes dominantes en cada momento histrico, o bien por las orientadas para corregir los resultados no deseados producidos por ellas. El fisicalismo social de Cornte, el hegelianismo, el pragmatismo, la feno- menologa, el existencialismo, con mayor o menor intensidad, han repercutido en algunas corrientes de la ulterior ciencia de derecho, dejando una huella mayor o menor en el ncleo slido de sta. Otras corrientes han pasado temporalmente por momentos de gran actualidad pero, despus, apenas han dejado rastro, o tal vez ninguno, que haya calado de un modo duradero. Muchas veces estas nuevas orientaciones filosficas se han combinado entre s y, en otras ocasiones, han tenido engarces en reinterpretaciones o retornos a concepciones anteriores, incluso en algunas que haban sido desechadas por las Sesin del da 30 de mayo de 2006. 361 corrientes hasta entonces dominantes. Otras veces han sido recogidos tan solo determinados aspectos de sus tesis, pero prescindiendo de sus prolongaciones filo- sficas. As ha ocurrido con las que conllevaban una nueva religin cientfica o la creencia en el mito de una sntesis final, como las filosofas de Comte y de Hegel. l. PERSPECTIVADE LA FILOSOFA POSITIVADE COMTE y DE SU MTODO SOCIOLGICO A) Para entender a un autor es preciso conocer sus circunstancias, su entorno socio-poltico y cultural y los precedentes de su pensamiento. a) Las circunstancias de Auguste Comte, fueron: haber nacido en Mont- pellier el 19 de enero de 1798, en una familia de la pequea burguesa, extremo- sa en la fe catlica y en la fidelidad monrquica; su vida desordenada, que --en palabras de Elas de Tejada 1, de quien son los textos entrecomillados- esla secue- la de las nuevas rebeldas de la generacin aparecida en tiempos de la gran Revo- lucin; el hecho de hallarse disgustado sin remedio con la Francia en que viva, de la que quiso emigrar a Estados Unidos sin conseguirlo, y su encuentro con el conde de Saint-Simn en agosto de 1817, le abre el camino para madurar su filo- sofa. Ciertamente, fue secretario de Saint-Simn y colaborador del rgano del saintsimonismo, Le producteur', Despus de siete aos de colaboracin, durante los cuales Comte fue elaborando su sistema -l mismo confiesa que en 1822 fue cuando descubri sus leyes sociolgicas-, en 1825 se produce su ruptura con Saint Simn, por haber ste impreso a su movimiento cierto matiz sentimental y religio- so que, a juicio del joven Comte, destrua las exigencias racionales exclusivamente necesarias para la elaboracin de la ciencia positiva. Se casa en 1825 con una pros- tituta, y en 1842 se separa de lla. Durante ese matrimonio publica los seis vol- menes de su Cours de pbilosopbie positive. En 1844 se enamora ciegamente de Clotilde de Vaux, fallecida en 1846. Los dos ltimos aos de la vida de sta marcan la nueva orientacin a lo religioso de su sistema, y le llevan al intento del sustituir la fe cristiana de sus padres por la nueva religin de la humanidad, que -segn confesin propia-le inspir Clotilde de Vaux. Con este paso l se volva en contra de lo que haba dicho diecinueve aos antes como razn de separarse de Saint- Simn. 1 FRANCISCO ELAS DE TEJADA, Tratado defilosofa del derecho, IV-U, vol. I, lec. 1.', glosa 30, pgs. 339 y sgs. que cita a HENRI GAUTHIER, La jeunesse d'Auguste Comte et la formation du positioisme, Paris, Vrin, III (1941), pg. 170. 2 Cfr. J. FERRATER MORA, Diccionario defilosofa, voz -Cornte, Auguste-, pg. 551. 362 b) El entorno socio-poltico y cultural de Comte, que provoc su posi- cin filosfico-cientifista, lo explica magistralmente Etienne Gilson 3. "Su punto de partida fue no solamente la cada de la metafsica clsica, como haba sido el de Kant, sino tambin la cada de la misma estructura social que por muchas centurias haba inspirado esta forma de cultura a la vez que era amparada por ella. La Fran- cia del rey haba desaparecido destruida por la Revolucin pero, a su vez, la Revo- lucin no haba podido establecer un nuevo orden de la vida poltica... toda la carrera de Comte estuvo dominada de la arraigada conviccin de que, si es verdad que despus de la Revolucin se impona una restauracin, al mismo tiempo el pasado estaba irrevocablemente muerto... "Siendo as, una restauracin tena que ser una reorganizacin, es decir, la formacin de un nuevo tipo de orden social segn nuevos principios... "Para l, la anarqua social y poltica era una manifesta- cin exterior del estado de anarqua mental que prevaleca desde que los viejos caminos del pensamiento haba quedado anticuados. Porque haban cado los viejos caminos, pero ninguno nuevo haba venido a ocupar su lugar o a desempe- ar, en un nuevo orden social, el papel que haba desempeado la metafsica en el viejo. Esta era la razn de que no pudiese surgir un nuevo orden social. Cuando los hombres no saben que pensar, tampoco saben como vivir. Comte quera ense- arlas cmo vivir, ensendoles qu pensar. e) Los antecedentes del pensamiento de Comte pueden referirse a su sociologa o fsica social, a su filosofa positiva y a su religin de la humanidad. En cuanto a su sociologa el mismo Comte 4, despus de reconocer que Aristteles ya desarroll un tipo de trabajos efectuados con acumulacin espont- nea de nuevos materiales clasificados ms o menos segn los mismos principios, afirma que la "primera y ms importante serie de trabajos que se presentan como directamente destinados para constituir finalmente la ciencia social es, desde luego, la del gran Montesquieu, primero en Tratado de la poltica romana [sin duda se refiere a sus Considerations sur les causes de la grandeur des romains et de leur decadenceJ, y, sobre todo, seguidamente en su Esprit des lois-, De esta obra desta- c su tendencia preponderante de considerar que los fenmenos polticos se hallan "tambin necesariamente sujetos a invariables leyes naturales como cuales- quiera otros fenmenos. No obstante, le reprocha no haber realizado coherente- mente la ejecucin en su conjunto de su trabajo, por falta de espritu crtico en "la acumulacin de hechos sin suficiente encadenamiento cientfico, con un "enlace j E. GILSON, La unidad de la experiencia filosfica x, pgs. 290 y sigs . COMTE, Pbysique sociale, Cours de pbilosophie positioe, lecons 46 a 60; cfr. ed. Paris, Hermann Eds. 1975, leccin 47, pgs. 85 y sigs. 363 puramente ilusorio, fundamentado en arbitrarias aproximaciones metafsicas... V gr. a su teora de los climas, que "parece presentar cierta positividad efectiva, le obje- ta que "sin haber establecido antes en que consiste el progreso social ni cuales son sus leyes esenciales, es evidentemente imposible formarse la menor idea ajustada de las perturbaciones ms o menos secundarias que pueden resultar del clima, o de toda otra influencia accesoria, incluso ms poderosa, como la de las diversas razas humanas-. Despus de la obra de Montesquieu, destac 5 la concepcin fundamen- tal de la sociologa, debida al "ilustre y malaventurado Condorcet ~ p r e p r d o bajo la direccin del gran d'Alembert-c-- en la introduccin de su memorable obra Esquisse d'un tableau historique des progrs de l'esprit bumain-, Intento al que, tambin, considera ..abortado, pese a la "grandiosidad del proyecto , dado que, en el desarrollo de la obra, se orienta por vagas e irracionales concepciones de perfec- tibilidad indefinida.. , o por "su imaginacin, que desprovista de toda gua y de todo freno cientfico suministrado por las verdaderas leyes fundamentales de la natura- leza humana, se pierde en la vana contemplacin de las esperanzas ms quimri- cas e incluso ms absurdas... La experiencia de la Revolucin fue una prueba de esto ltimo, es decir, del .. aborto inevitable y total de su ejecucin en la realidad. Por lo que se refiere a los precursores de la plena concepcin filosfica de Comte, cita Elas de Tejada 6 a jean Le Rond d'Alembert, en su Essai sur les elements de la philosophie, y a Claude-Henry Reuvroy, conde de Saint-Simon, a quien George Dumas calific de pre du positivisme. De d'Alembert indica que consider que la ciencia debe operar sobre los rales de Bacon, en la labor de fijar y ordenar los datos recibidos por los sentidos a manera de cadenas de ideas precisas y estables, y que, la ciencia, nacida de la experiencia sensible, se va constituyendo poco a poco, merced a la depuracin progresiva que sobre las experiencias lleva a cabo una tcnica determinada; y que, adems, orient el razonar por "el camino continuo y decisivo que de lo conocido lleva a lo desconocido , en el cual las ciencias acaban por trocarse en filosofa. Esta viene a ser as una especie de ciencia general, sntesis superior de los conocimien- tos humanos fundamentales. Tambin segn Saint-Simon -como explica Elas de Tejada-la filosofa es la "sntesis de los conocimientos positivos, presentadora de la explicacin s [bid> pgs. 88 y sigs. 6 F. ELAS DE TEJADA, op. u/t. cit., glosa cit., pgs. 336 y sigs. 364 completa del universo", aadiendo que las ideas filosficas se proyectan ms all del conocer puro, de suerte que cada sistema social no es ms que la aplicacin de un sistema de ideas. Segn su Memoire sur la science de l'homme, la filosofa ser el saber verdadero cuando los elementos que la formen tengan la calidad de cien- tficos, consintiendo su positividad en constituir una enciclopedia de ellos, como en el siglo anterior d'Alembert haba tratado por vez primera. La perspectiva social procura sentido orgnico al saber filosfico como sntesis de los saberes cientficos, y viene a ser algo as como la socializacin de esos saberes por exigencia de la naturaleza humana. En 1825 remata su obra con su organizacin religiosa, que describe en su Nouveau Christianisme 7. Esta fue -como hemos recordado- la causa por la cul se separ Comte del sansimonismo, pero que, sin duda, dejara en l la semilla de esa idea que, a la muerte de Clotilde de Vaux, fructific en su religin de la Humanidad, concibiendo sta como Le Grand Etre. B) En cuanto al modo de realizar su positivismo filosfico, Gilson comenta 8 que Comte, en su madurez, realiz e! pensamiento de su juventud acer- ca de la filosofa, concebida como "una idea cientfica deslumbradora: no la mate- mtica, ni la fsica, sino la sociologa. La filosofa de Comte iba a ser un "sociolo- gismo?-. Pero, antes de seguir en este comentario, creo que es conveniente volver los ojos a lo escrito por Comte, para ver como esboz su teora bsica, de los tres estadios histricos 9. "En e! estadio teolgico, el espritu humano, dirige esencialmente sus investigaciones hacia la naturaleza ntima de los seres, las causas primeras y finales de todos los efectos que se observan; en una palabra, hacia los conocimientos absolutos. Se representan los fenmenos como producidos por la accin directa y continua de agentes sobrenaturales, ms o menos numerosos, en cuya intervencin arbitraria se halla la explicacin de las anomalas aparentes de! universo. "En el estadio metafsico, que no es en el fondo sino una simple modifi- cacin general de! primero, los agentes sobrenaturales son reemplazados por fuer- zas abstractas, verdaderas entidades (abstracciones personificadas) inherentes a los 7 Del paso dado desde Saint-Simon a Comte me ocupo -guiado principalmente por M. F. SCIACCA- en Metodologa de las leyes 69, Madrid, EDERSA, 1991, pgs. 164 y sigs. 8 E. GILSON, op. Y cap. cits., pg. 292. 9 AUGUSTE COMTE, Pbilosopbie premire. Cours de pbilosopbie positive, leccin 1."; cfr. ed. Paris, Hermann Eds. 1975, pgs. 20 y sigs. 365 diversos seres del mundo, y concebidas con capacidad para engendrar, por s mismas, todos los fenmenos observados consistiendo su explicacin en asignar la entidad correspondiente a cada una. "En fin, en el estadio positivo, el espritu humano, reconociendo la impo- sibilidad de obtener nociones absolutas, renuncia a buscar el origen y el destino del universo, ya conocer las causas ntimas de los fenmenos para aplicarse nica- mente a descubrir, por el empleo bien combinado del razonamiento y de la obser- vacin, las leyes efectivas, es decir sus relaciones invariables de sucesin y simili- tud". Ntese la generalizacin excesiva -tanto que mete en el mismo cajn visiones muy distintas-, que efecta Comte de los dos primeros estadios del saber. Los desfigura, en especial al primero, e, incluso, los caricaturiza. Para tener un ejemplo de este simplismo de esa generalizacin desfigurante, hasta ver cual es el encaje de las causas segundas con el orden de la causa primera en el orden de las cosas que explica el Aquinatense en su S. Tb. 1.", 103). Pero, volvamos a las reflexiones que hace Gilson 10 acerca de cul era, a los ojos de Comte, la situacin de Europa a comienzos del siglo XIX: -Debido al avance necesario del espritu positivo, la teologa medieval haba pasado a ser una cosa del pretrito. A su hora, haba ya dado paso al estadio metafsico, cuyo naci- miento haban favorecido las monarquas absolutas del siglo XVII, con su arte y su literatura correspondiente. Pero el espritu marchaba y haba que aniquilar tambin el orden metafsico-monrquico; este fue el efecto de la Revolucin francesa. Ahora la metafsica quedaba anticuada como antes haba quedado la teologa. Hume y el espritu crtico del siglo XVIII haban revelado al mundo su completa inutilidad. Lo malo era que aqul espritu positivo no haba logrado an dar una explicacin completa del mundo, cuya aceptacin general fuese el vnculo comn del nuevo orden". El mismo Comte reconoce este defecto y expone su propsito de reme- diarlo 11, mediante considerar -cada ciencia fundamental en sus relaciones con el sistema positivo por entero", proponindose para ello dos objetivos, que an sien- do -distntos en s mismos, son necesariamente inseparables. Pues, de una parte, no es concebible un curso de filosofa positiva sin establecer, una fsica social, ya que sin ella carecera de algo esencial-, es decir, de "ese carcter de generalidad que 10 E. GILSON, loco ult. cit., pgs. 296 y s. 11 A. COMTE, op. cit., vol. JI, pgs. 30 y sigs. 366 debe ser el principal atributo que diferencie este estudio de la serie de estudios especiales. Reconoca los prodigiosos resultados de la divisin del trabajo intelectual en las diversas ciencias, y vea en ella la base fundamental de la organizacin gene- ral, de la sabidura en el mundo. Pero comprenda que, por otra parte, es preciso "percatarse de los inconvenientes capitales que ella engendra, en su estado actual, por la excesiva particularidad de las ideas que exclusivamente ocupan cada inteli- gencia individual. Chocante efecto, sin duda, hasta cierto punto inevitable, por inherente al principio de la divisin, por lo cual, en alguna medida, nunca logra- remos, en eso, superar a los antiguos en quienes esa superioridad no se debe sino al poco desarrollo de sus conocimientos". Finalmente, pensaba que "la divisin esta- blecida para la mayor perfeccin de nuestros trabajos en las diversas ramas de la filosofa natural, son en ltimo trmino artificiales. A juicio de Comte, es aplicable a la filosofa positiva lo que muestra Blain- ville, en sus Principes gnreux d'anatomie compar, acerca de que "todo ser acti- vo y especialmente todo ser vivo, puede ser estudiado, en todos sus fenmenos bajo dos relaciones fundamentales: la relacin esttica y la dinmica; es decir vin- dolo cmo apto para actuar y como efectivamente actuante". As propuso que esta "luminosa distincin fundamental se aplicara al estudio de las funciones intelec- tuales, enfocndolas: desde el punto de vista esttico, para la "determinacin de las condiciones orgnicas de las que ellas dependen, que forman una parte esencial de la anatoma y de la psicologa; y, desde el punto de vista dinmico, para "estudiar el funcionamiento especfico de la inteligencia humana en su ejercicio, mediante el examen de los procedimientos realmente empleados para obtener los diversos conocimientos exactos ya adquiridos, que constituye esencialmente el objeto gene- ral de la filosofa positiva". Estos propsitos de Comte, los comenta y explica Gilson 12; "la primera tarea de nuestro reformador tena que ser, por fuerza, la ampliacin del espritu de la ciencia positiva a los hechos sociales; es decir, la creacin de una ciencia toda- va inexistente: la sociologa. Con ello esperaba el filsofo francs lograr tambin un segundo resultado. Ante todo, el de liberar la poltica de su estado metafsico y catico, y convertirla en una ciencia positiva; y as, "pretenda iniciar una era de ingeniera social y poltica; en la cual, la tarea deba consistir en edificar el siste- ma perfectamente consistente del conocimiento humano y formular los dogmas cientficos que el nuevo orden social requiere. 12 GILSON, loe. ult. cit., pgs. 297 y sigs. 367 No haba nada malo en el descubrimiento de la sociologa ---dice Gilson- , pero: ..El error de Comte estuvo en haber credo, despus de haber concebido la posibilidad de tal ciencia, que poda llevarla a feliz trmino l slo, y en proponer- se resolver todos los problemas filosficos, una vez que ms o menos la haba rema- tado. Ante todo, se propuso hacer posible la filosofa misma por medio de la reor- ganizacin de todo conocimiento humano desde dentro. Al parecer de Comte: La ciencia estaba desplazando a la metafsica en la razn humana; por tanto bastaba esperar pacientemente a que llegase el da inexorable en que, despus de haberse desvanecido por completo las viejas ideas, adoptasen todos los hombres espontne- amente la misma concepcin cientfica del mundo. Entonces surgira naturalmente, como vstago necesario de la nueva unidad mental, un nuevo orden social. Pero, la realidad muestra que .. la tendencia natural de la ciencia no es hacia la unidad sino hacia la ms completa desintegracin; y, por otra parte, como comenta certeramente Gilson: ..La unidad le viene a una tribu primitiva de su feti- che; a la civilizacin teolgica de su dios; a la sociedad metafsica del Autor de la naturaleza; pero si una sociedad no tiene nada ms que vivir de la ciencia y de sus leyes discontinuas, se ver condenada sin remedio a una desintegracin completa; en realidad, no ser ya una sociedad. Por eso, sin duda Comte se dio cuenta de que necesitaba ir ms all de una ciencia positiva y elevarse a una filosofa positiva en el sentido -advierte Gilson- de un sistema estrictamente justificado de pensamientos, cada uno de los cuales fuese una verdad cientficamente demostrada, y todos formados en conjun- to, constituyesen una explicacin plenamente redondeada de la realidad. Ahora bien, para lograrlo en una unidad, atendiendo a que desde el punto de vista de las cosas, dada la diversidad de stas, el conocimiento cientfico no puede lograr esa unidad, .. la nica alternativa que nos queda es mirarlas desde el punto de vista del hombre. Es decir, puesto que no es asequible una sntesis objetiva, la nica snte- sis posible es una ..sntesis subjetiva. Por consiguiente la filosofa ha de ser la snte- sis subjetiva del conocimiento cientfico desde el punto de vista del hombre y de sus necesidades sociales. Ciertamente, segn Comte 13, la filosofa positiva ..es el verdadero estadio definitivo de la inteligencia humana; y el carcter fundamental de la filosofa posi- tiva es que observa todos los fenmenos como sujetos a leyes naturales invariables, que se deben descubrir de modo preciso y reducirlas al menor nmero posible. En cambio, consideraba .. absolutamente inaccesible y vaca de sentido para nosotros la 13 COMTE, loe. ult. cit., pgs. 25 y sigs. 368 investigacin de lo que se denomina las causas, sean primeras o finales. Por lo cual, .. en modo alguno debe tenerse la pretensin de "exponer las causas genera- trices de los fenmenos, pues entonces no haramos sino hacer retroceder la difi- cultad, y, consiguientemente, el esfuerzo debe circunscribirse a analizar con exactitud las circunstancias de su produccin y relacionar unas con otras, aten- diendo a sus relaciones normales de sucesin y similitud. Como vemos, Comte esta en los antpodas de Vico, para quien saber es scire por causas 14, y sigue en el escepticismo de Hume acerca del conocimiento de las causas 15. Se comprueba la reduccin que hace de las ciencias a aqullas que son observadas por la filosofa positiva desde el punto de vista del hombre, viendo que slo se refiere al estudio de los fenmenos astronmicos, fsicos, qumicos, fisiol- gicos y sociales -estos ltimos constituyen la nueva categora de fenmenos, que l agrega, y denomina fsica social 16 a la ciencia que los estudia-, as como al observar el modo cmo deslinda cada uno de esas cinco ciencias 17. Gilson comenta 18 que a las cinco ciencias seleccionadas por Comte, ste las denomin ciencias teorticas y abstractas, pues "versan sobre leyes, no sobre cosas; y que, por eso, las seleccion, pues si quisiramos explicarnos las ciencias concretas, como la mineraloga, la botnica y la zoologa, nos perderamos en el carcter heterogneo de la realidad. Por tanto, cimonos a las ciencias abstractas y eliminemos las dems como inadecuadas para una sntesis filosfica. Por supues- to que, desde el punto de vista de la ciencia misma, era sta una decisin arbitra- ria. H. Spencer protest, en su libro La clasificacin de las ciencias (1864), contra el carcter "antropocntrico de la clasificacin de Comte. Spencer tena razn: con qu derecho, en nombre de la ciencia, se eliminaba a la mitad de las ciencias en beneficio de la otra mitad?, El segundo paso dado por Comte, despus de su "drstica reduccin en el nmero de las ciencias, era el de reducir a una unidad sinttica las cinco seleccio- 14 Cfr. Mi Metodologa de la determinacin del derecho, 1, Perspectiva historica, 194, Madrid, Centro de Estudios Ramn Areces, 1994, pgs. 643 y sigs. 15 Cfr. Contraste entre un texto de Baldo y otro de Hume, 3, ARA]yL, pgs. 141, texto corres- pondiente a la nota 14. 16 COMTE, loe. ult. cit., pgs. 30 y sigs. 17 Ibid., lecciones 15 a 45, respecto de las cuatro primeras categoras, pgs. 226 al fin del vol. 1, y lecciones 46 a 51, pgs. 13-234 del vol. Il, Pbisique sociale. 18 GILSON, op. y cap. cits., pgs. 303 y sigs. 369 nadas, para lo cual cada una de las ciencias fundamentales haba de reorganizarse desde dentro para acomodarse a las necesidades del filsofo. A tal operacin la calific Comte de regeneracin de la ciencia; con ello pretenda causar un renaci- miento de la ciencia por infusin de una dosis apropiada de espritu subjetivo. Por desgracia, las ciencias as regeneradas subjetivamente parecan tan extraas que los cientficos no conseguan ver en ellas una traza positiva nueva. El mismo Comte al concluir su leccin 45, ltima de la serie Philosophie premire, explica 19 que el sistema formado por todas las ciencias existentes deja un amplio campo a la influencia retrgrada de la filosofa teolgico-metafsica, al que an reserva un orden completo de las ideas ms inmediatamente aplicables. Se halla falto de un absolutamente indispensable complemento final que, slo l, puede asegurarle su plena y eficaz realizacin, y de organizar finalmente la irrevo- cable preponderancia universal de la filosofa positiva, sometiendo as al mismo espritu cientfico, en cuanto al mtodo y a la doctrina, la teora fundamental de los fenmenos ms complicados y ms especiales. El engarce de esas ciencias lo efectuaba a travs de la fsica social, cien- cia verdaderamente definitiva, que necesariamente tiene sus races inmediatas en la ciencia biolgica propiamente dicha. Una vez constituido el conjunto de la filoso- fa natural en un cuerpo de doctrina completo e indivisible, esto permitir que en adelante la inteligencia humana proceda siempre en todas las actividades a partir de concepciones uniformemente positivas, y har cesar la profunda anarqua inte- lectual que caracteriza al momento presente. A su juicio, la indudable positividad, ms o menos desarrollada, alcanza- da por todas las ciencias, pese a su imperfeccin en bastantes aspectos esenciales, basta plenamente para hacer hoy posible esa ltima transformacin filosfica, de la cual, en adelante, dependern sus mayores progresos futuros, por una mejor organizacin sistemtica del conjunto de los diversos trabajos cientficos, abando- nados hayal ms irracional aislamiento. Porque dotar de esta primaca a la sociologa, entendida como fsica social, para dotar de unidad a las ciencias en una filosofa positiva? Siguiendo la lnea de su razonamiento crtico, objeta Gilson 20. Suponga- mos que un cientfico le dijese [a Comte]: Puesto que usted es tan celoso del esp- 19 COMTE, op. y vol. cts., Iecc, 45, pg. 882. '0 GILSON, loe. ult. ct., pgs. 306 y sigs. 370 ritu de la ciencia, al que usted llama espritu positivo, porque el positivismo no deja a la ciencia sola? Como cientfico, me opongo enrgicamente a cualquier intro- misin de la ciencia por razn alguna ajena, incluso por el alto inters del hombre. Usted no quiere que la ciencia sea esclava de la teologa; yo me opongo a que sea esclava de la humanidad, ya que en ambos casos el resultado ser la destruccin de la ciencia. Gilson cree que Comte no podra oponer a esta objecin, argumento racional alguno, sino un sentimiento de amor a la humanidad, con el cual, "al pretender trazar una filosofa sin metafsica, tena que caer en alguna especie de moralismo. El moralismo comtiano iba a ser el sentimentalismo que l mismo afir- m al comienzo de su Discurso sobre el conjunto de positivismo: "La necesidad de asignar con exactitud el lugar que ocupan el entendimiento y el corazn en la orga- nizacin de la naturaleza humana y de la sociedad lleva a la decisin de que el afecto debe ser el punto central de la sntesis; y as, "en el positivismo, el entendi- miento acepta una posicin de subordinacin al corazn. El reconocimiento de esta tesis, que es el principio subjetivo del positivismo hace posible la construccin de un sistema completo de la vida humana. La condenacin inicial de la metafsica en nombre de la ciencia, a la que estas filosofas consideran el nico tipo de conoci- miento racional, culminan en la capitulacin de la ciencia misma ante algn elemento irracional. He aqu una ley, que se infiere de la experiencia filosfica, confirmada plenamente por lo que de ordinario se llama segunda carrera de Comte-. Pero sta no concluy ah. Deba continuar --como sigue exponiendo Gilson 21_, "con necesidad orgnica. As, "en cuanto estuvieron completos su Siste- ma de filosofa positiva y su Poltica positiva, la empresa siguiente tena que ser necesariamente el establecimiento de un poder espiritual positivo y, por supuesto, asumir su direccin. Desde ahora, la humanidad, en lugar de ser sencillamente el principio central de su sntesis subjetivo, vino a ser para Comte un objeto de culto, el dios positivo, el Gran Ser de una religin cuyo autoelegido papa era l mismo. De ese modo, la ciencia de la sociologa daba origen a una sociolatra, con el amor por principio, el orden como base y el progreso como fin. Es muy atinada la observacin que, tambin hace el propio Gilson 22, al poner en paralelo a Comte y Kant, para diferenciarlos. Si ste reneg de sus disc- pulos porque fueron ms all de donde l quiso llegar, en cambio algunos disc- 21 Ibid., pgs. 308 y sigs. 22 Ibid., pgs. 311 y sigs. 371 pulas de Comte no le quisieron seguir en el paso que di ms all de la filosofa positiva. "Kant rompi con Fichte porque no quiso ser arrastrado del conocimiento positivo a la metafsica y de la metafsica a la religin. john Stuart Mill y Littr tuvie- ron que apartarse de Comte porque no quisieron dejarse arrastrar desde la filoso- fa positiva a la nueva teologa y a la nueva religin. Los discpulos de Kant fueron ms deprisa y ms lejos que su maestro; Comte fue ms deprisa y ms lejos que sus discpulos. De ah la inacabable controversia en que Mill y Littr se vieron obli- gados a oponerse a Comte en el mismo punto, aunque no por las mismas razones". De Mill, dice que segua la filosofa positiva, "porque tena una confianza absoluta en el conocimiento cientfico, a la vez que un decidido escepticismo lo mismo en metafsica que en religin. Sin embargo, en cuanto oy lo de la sntesis subjetiva acus a Comte de caer en una pasin desordenada de unidad abstracta. Se retir entonces de escuela, basndose en que la poltica positiva y la religin positiva de Comte no tenan nada que ver con su filosofa positiva. Comte -conclua Mili, en las lneas finales de su libro A Comte and Positivism-- es, en definitiva, tan grande como Descartes y Leibniz, quienes entre todos los grandes pensadores cientficos, "fueron los ms consistentes y, por la misma razn, los ms absurdos, puesto que no rehuyeron ninguna consecuencia, por contraria que fuera al sentido comn, si a ella parecan conducir sus premisas'. y de Littr, dice que "no estaba de acuerdo con la comparacin que Mill haba establecido-; pues, a su juicio (Auguste Comte et ]. S. Mill, Pars, 1867, pgs. 5-6), "Descartes y Leibniz haban fallado por llevar lgicamente hasta sus lti- mas consecuencias principios errneos; Comte, en cambio, por no acertar a desa- rrollar de un modo firme principios filosficos verdaderos. -En el caso de Descar- tes y Leibniz, el principio era responsable de las consecuencias; Comte, en cambio, por no acertar a desarrollar de un modo firme principios filosficos verdaderos: "En el caso de Descartes y Leibniz, el principio era responsable de las consecuencias; en el caso de Comte, las consecuencias eran arbitrarias pero el principio mismo quedaba a salvo". De acuerdo con esto, conclua Littr que el verdadero positivis- mo deba reducirse exclusivamente a la filosofa cientfica de Comte, sin ninguna mezcla de religin subjetiva". Gilson advierte 23 que Mill y Littr -eran hombres capaces pero no eran contrincantes para Comte-: "Deseaban una filosofa positiva libre de todo subjeti- vismo; en otras palabras, deseaban una -sntesis objetiva-. Pero, esto s que era un "absurdo palpable". Si del positivismo removemos todos los elementos subjetivos, 23 Ibid., pgs. 315 y sigs. 372 se evaporaran, desde luego, la poltica positiva y la religin positiva, pero se evaporara, tambin con ellas, la filosofa positiva misma. Comte conoca su propia doctrina desde dentro, y no poda olvidar como la haba hecho. Si se prescinde del propsito subjetivo de reorganizar las ciencias segn las necesidades sociales de la humanidad, no quedar ms que un conocimiento cientfico inconexo, un caos de ciencias no relacionadas, la mayor parte de ellas intiles, y las pocas tiles sobre- cargadas de impertinente especulacin.....Si se rechaza la poltica positiva y la reli- gin positiva a causa de su subjetividad, se debe rechazar tambin, por la misma razn, la filosofa positiva. En paralelo sentido, advierte Elas de Tejada 24 que al separarse -en contra de lo que Comte quiso-lo sociolgico de lo religioso no se tena en cuen- ta que el problema tico subsista ms all de las disquisiciones sociolgicas, ya que las leyes morales no se avenan a fundirse con las leyes del universo fsico; por lo cual, al cabo, llevara a separar a la sociologa de la tica, en separacin que no podr resolverse ms que en la solucin religiosa Seule synttiquement dcisiue- (en palabras de Comte). La contradiccin de Comte es patente cuando atribuye el papel de ciencia final unas veces a la sociologa y otras veces a la tica, cual arguye Pierre Arnaud en La sociologie de Cornte, Barcelona, Ediciones Penn- sula, 1971, pgs. 186-187), con lo cual en ocasiones las opone entre s, en ocasio- nes las funde en la temtica de los supremos saberes sociolgicos. El monismo legal, confundidor entre leyes fsicas y leyes morales, no poda llevarle a mejor puerto. Nunca lleg Comte a aquilatar lo que entenda por filosofa positiva: si el saber supremo del ltimo perodo cientfico, con arreglo al mtodo histrico que rechazaba; si el saber ms alto de un encadenamiento jerarquizado de las ciencias, ya que no aclara donde confinan, donde empiezan y donde acaban lo sociolgi- co y lo tico; si el resultado de la asuncin de una enciclopedia de conocimientos cientficos coordinados; o si un saber independiente, alfa y omega de todos los saberes, preparacin matemtica al mismo tiempo que culminacin sociolgica con colofones de moral. Fracasada, en cuanto malograda -como vemos-, la empresa de fabricar la religin positiva de la Grand tre, o de la Humanidad y la filosofa positiva, queda viva la realidad no plena de la sociologa concebida por Comte como fsica social. Por eso, el tema de nuestro apartado siguiente ha de constituirlo precisa- mente esta sociologa comtiana. 24 F. EAS DE TEJADA, glosa cit., pgs. 348 y sigs. 373 II. lA FSICA-SOCIALDE COMTE. SUS CARENCIAS Y SUS HALLAZGOS En su primera leccin de su Curso de filosofa positiva, dice Comte 25 que el carcter fundamental de la filosofa positiva es observar todos los fen- menos en tanto sujetos a leyes naturales invariables, el descubrimiento de las cuales y su reduccin al menor nmero posible constituye el objetivo de todos nuestros esfuerzos, considerando absolutamente inaccesible y carente de senti- do para nosotros la bsqueda de lo que se denominan causas, sean primeras o finales". Como vemos, Comte recoge del nominalismo, y especialmente de Francis Bacon, la negacin de toda credibilidad a las causas formales y finales, que Bacon haba denominado vrgenes estriles, e incluso sigue a Hume 26 en su escepticis- mo acerca de las causas eficientes. Es de destacar que si, en su afn de razonar ms all de la fsica y de todas las dems ciencias, Comte efecta ese rechazo de la metafsica, en cambio ascien- de asombrosamente hasta la religin de le Grand tre. Es decir, parte de un realis- mo sociolgico circunscrito a lo que resulta de los datos positivos, pero cuando luego trata de razonar filosficamente, recompone estos datos conforme criterios subjetivos. Opera idealmente, en lugar de ascender de la fsica la metafsica, como hizo Aristteles, que de ella se elev hasta alcanzar el reconocimiento de Dios, como causa del concierto y el orden universal y, al mismo tiempo, principio de los seres y la causa que les imprime el movimiento- 27. Un siglo despus de Comte, ha cambiado la posicion de las ciencias humanas respecto de las causas. Stammler 28 considera bsica, en la ciencia del derecho, la forma {in-medios", siendo el fin la rectitud, como medida superior de la idea del derecho, tendente a un resultado justo. Es decir atiende a la causa final. 25 COMTE, op. cit., vol. 1, lec 1.', pgs. 25 y sigs. '6 DAVID HUME, Tratado de la naturaleza humana, 93; cfr. ed. en castellano, Madrid, Tecnos, 1992, pg. 157. zr ARISTTELES, Metafsica, 1, 1Il, in fine, donde recuerdo que Hermetino de Clezmenes lo indic primero y Anaxgoras lo dijo despus, mostrando que era "el nico que estaba en pleno uso de la razn". zs RUDOLF STAMMLER, Tratado de filosofa del derecho, 25; cfr. versin en castellano, Madrid, Ed. Reus., 1930, pgs. 73 y sigs. 374 Adems, la nueva fsica cuntica considera que la forma es lo que carac- teriza el ser de las cosas. Precisamente Grichta Bogdanov 29, doctor en astrofsica y fsica terica, ha explicado que la mariposa y el guijarro, sobre el cual ella repo- sa, son idnticos en sus partculas ms elementales, y que su diferencia radica en la estructura, que as viene a ser su causa formal, empleando la terminologa esco- lstica, y que obedece a una causa final ms ordenada en la mariposa que en el guijarro. y algo semejante viene a decir la ms moderna biologa. jrme Lejeune 30, que fue profesor de gentica fundamental en la Facultad de Medicina de Pars, ha comparado el modo como el escultor hace emerger la estatua, cincelando la piedra o modelando el barro segn el material que escoge, con el modo cmo los genes del ser vivo ordenan, segn sus leyes, los elementos que le rodean y los conforma de manera tal que todas las cualidades de cada individuo se encuentran ya inscri- tas genticamente en las largas molculas de los cidos nuclecos-. Podemos decir, pues, que esas largas cadenas de cidos nucleicos son causa no solo gentica, sino tambin formal y final, del ser que se gesta en cuanto lo contienen programado. Pese a esas observaciones, ha de reconocerse, sin embargo, que las apor- taciones debidas a Comte han servido para reivindicar la cualidad cientfica de las que hoy son denominadas ciencias sociales y ciencias morales, rechazada por Kant, por no tener un objeto material sensible empricamente cognoscible y apto para ser configurado objetivamente en nuestros conceptos mentales, mientras que, segn l, nuestra libertad slo puede estar sujeta a las leyes morales -que nuestro impera- tivo categrico nos impone a cada uno--, pero que son meramente subjetivas por considerarlas no comprobables por ninguna experiencia objetivamente demostra- ble 31 Comte trat precisamente de conseguir esa demostracin objetiva, esti- mndola asequible con su fsica social, capaz de encontrar las leyes naturales de los fenmenos observados. Se trata --dice 32_ de hallar la armona social, con sus correlaciones esenciales, de considerar, siempre al abrigo de toda arbitrariedad, el orden artificial y voluntario como simple prolongacin general de ese orden 29 Cfr. los dilogos entre JEAN GITTON, GRICHTA BOGDANOV, IGOR BOGDANOV (de l'Academie francase el primero y doctores en astrofsica y fsica terica los otros dos) en Dieu et la science, Paris, Grosset, 1991, pg. 60. .JO JRME LE]EUNE, Mensaje de vida, VERBO, 133-134, marzo-abril 1975, pgs. 511 y sigs. 31 Cfr. mi Metodologia de las leyes 123, pgs. 304-307. 32 COMTE, op. cit., Ieee. 48.', pgs. 118 y sigs. 375 natural e involuntaro, hacia el cual tienden necesariamente, sin cesar, en cualquier relacin, las diversas sociedades humanas: de manera que toda institucin poltica verdaderamente racional, para tener una eficacia social real y duradera, debe apoyarse constantemente en un exacto anlisis previo de las correspondientes tendencias espontneas, nicas que pueden suministrar autorzadamente races suficientemente slidas. En una palabra, se trata esencialmente de contemplar el orden a fin de perfeccionarlo convenientemente y no de crearlo, lo cual sera impo- sble-. A su juicio, a este respecto la solidaridad social es la idea madre, la -nocin fundamental, eminentemente propia del estudio de los cuerpos vivos. Puede decirse -insiste- que en todas partes donde haya un sistema cualquie- ra, debe desde luego existir cierta solidaridad. La astronoma en sus fenmenos puramente mecnicos, nos ofrece el primer esbozo real, al mostrar el juego de la orientacin en la que un cuerpo influye y puede modificar la de otro. Esa soli- daridad cuanto ms perfectos son los organismos se muestra en fenmenos tanto ms complejos y ms eminentes. As, en el animal es bastante ms completo que en el vegetal; y evidentemente se desarrolla ms a medida que la animalidad se eleva al mximo en la naturaleza humana; finalmente en el hombre, el aparato nervioso se constituye, ms que en ningn otro, el principal asiento de la solida- ridad biolgica. En fin, en el organismo social se da a la solidaridad una .prepon- derancia superior a la de todo organismo biolgico, dado el incontestable incre- mento de complicacin propia de este nuevo orden de fenmenos. En cuanto al mtodo, dice .3 3 : -La exploracin cientfica, tanto en biologa como en sociologa, emplea conjuntamente tres modos fundamentales, -la obser- vacin pura; la experimentacin propiamente dicha, y, finalmente, el mtodo comparativo. Esto constituye su aportacin efectiva, la de su mtodo que, partiendo de los datos de hecho -dones- descubre las leyes naturales que gobiernan las rela- ciones sociales, y la del principio de la solidaridad social como nocin fundamen- tal del orden poltico. Cierto es que las carencias del mtodo positivo de Comte son indudables. La primera dimana de prescindir de todo lo sobrenatural, de lo divino y de lo meta- fsico, y consecuentemente reducir la humanidad del hombre al hamo naturalis. 33 Ibid., pg. 137. 376 Con ello -como ha escrito mi maestro Sciacca 34_, nuestra perspectiva se acorta y estrecha. Una cosa es prescindir de argumentos teolgicos y otra cosa, muy distin- ta, es encerrarse en lo demostrable empricamente sin razonar sino slo a partir de los datos suministrados por ese conocimiento emprico. Una cosa es rechazar las metafsicas idealistas y otra cosa es negarse a ascender desde el conocimiento de las cosas visibles al de las invisibles y de los efectos a las causas, por el camino de la metafsica realista, para alcanzar lo verdadero, o lo verosmil, como dice Vico 35, o lo probable y lo ms probable, como dice Montesquieu 36. El objeto del entendi- miento, segn el Aquinatense, es el ser y la verdad, considerados en las cosas mate- riales, a travs de las cuales llegamos a los conocimientos que nos son asequibles 37. Comte, mediante su enunciado mtodo, trata de hallar las leyes que rigen el mundo social, sin apoyarse en argumentos metafsicos, ni tampoco en la deter- minacin de sus causas partiendo de sus efectos. nicamente observa los fenme- nos y los compara, atendiendo a las relaciones normales de sucesin o similitud. Pero, si no determinamos y valoramos, aunque sea provisoriamente, las causas de los efectos de las acciones u omisiones humanas y sus fines -es decir su axiolo- ga y su teleologa- no es posible determinar cual debe ser la conducta que ha de seguirse para el buen orden social, a fin de conseguir una solidaridad en la que todos participen del modo ms conveniente, segn sus aptitudes y posibilidades. Mucho antes de Comte, ya Santo Toms de Aquino 38, Giambattista Vico 39 y Montesquieu 40 haban tratado de hallar las leyes sociales naturales a travs del examen de la realidad, pero sin las autolimitaciones -exigidas por Comte- de prescindir de toda metafsica y de las causas de los efectos observados. Ahora bien, con referencia al derecho, el retorno por Comte a la conside- racin de los hechos, su observacin, experimentacin y clasificacin, significaba una rectificacin de Kant y del pensamiento de la filosofa racionalista de la Ilus- 34 MICHELE FEDERICO SCIACCA, Lafilosofia hoy, versin en castellano de la 5.' edicin italiana de La filosofia oggi, Madrid, Escelicer, 1973, vol. 1, cap. IV, pg. 241. 35 VICO, JI metodo degli studi del tempo nostro, IlI, -Opere-, ed. cuidada por Fausto Nicolini, Miln-Npoles, Ricardo Ricardi, 1953, pgs. 176 y sigs. 36 MONTESQUIEU, Mes Penses, 675, cfr. col. de la Pleiade, vol. 1, Pars, Gallirnar, 1949, pg. 1181. 37 SANTO TOMS DE AQUINO, Summa Tbeologiae, 1.', 87, 3. 38 Jbid., 1.", 103, 5-8 especialmente. 39 VICO, Scienza nueva, Conchiusione dell'opera 1002-1006, -Opere.., pgs. 865 y sigs. 40 MONTESQUIEU, E.L. 1, 1, 1. Acerca de lo que Montesquieu entiende por ley y por naturale- za de las cosas, cfr. mi op. cit., Montesquieu. Leyes, gobiernos y poderes, caps. IV y V, pgs. 143-196. 377 tracin, que la Revolucin quiso imponer, identificando el derecho como los mandatos abstractos de las leyes, expresin de la voluntad del pueblo representa- do por la Asamblea legislativa. Pero esta rectificacin de Comte no constitua una novedad sino nica- mente una restauracin, pero imperfecta por las deficiencias que hemos indicado. La definicin de jurisprudencia, es decir de la ciencia del derecho, recogi- da en el Digesto, formulada por Ulpiano 41, ya parta de la noticia de las cosas, divi- nas y humanas, previa y necesaria para distinguir lo justo y lo injusto, lo equitati- vo y lo inicuo. En otro texto 42, Alfeno explica cmo, partiendo de los hechos, se determina el derecho. Baldo 43 lo comentara: Nota quod ius exfacto oritur, et quod ius est implicitumfactu- He explicado en otro lugar 44, que indudablemente Alfeno tiene presente la lex Aquilia, pero no razona su respuesta basndose en las palabras de ella, sino en los hechos ocurridos examinados de conformidad con la naturaleza de las cosas y de los datos del hecho mismo. La naturaleza no puede ser contradicha por la ley, como dijo Celso: Quae rerum natura probtbentur, nulla lege confirmata sunt- 45. Ningn hecho es explicable, ni por lo tanto interpretable, sino en relacin a un algo, con el cual nuestra mente lo contrasta y valora. Alfeno contrasta el caso consultado con la naturaleza de las cosas, de la que, en su caso, juegan: el principio de gravedad, el desnivel de la cuesta Capita- lina, el peso de la carga de los carros, la fuerza de las mulas, la actitud de los carre- teros; y los principios formales de la lgica de las cosas -no de una lgica pura- mente abstracta y formal-; y atiende a cuales pueden ser las causas reales del hecho, que enjuicia con una lgica material metdicamente realista -la lgica de las cosas. Esta perspectiva clsica de la naturaleza de las cosas, es mucho ms amplia, elevada y profunda que la de la fsica social de Comte, y no tiene las caren- cias observadas en sta. As en el derecho romano se advierte una relacin eviden- 41 ULPIANO, Dig, 1, 1, 10,2. 42 ALFENO, Dig, 9, 2, 52, 2. 43 BALDO DEGLl UBALDlS, Comm. ad libro {X Dig.. tito Ad legem Aquilia, lex Si ex plagis, In cliuo (Dig. 9, 2, 52, 2). 44 Contraste entre un texto de Baldo y otro de Hume, ct., 2, pgs. 139 y sigs. 45 CELSO, Dig. 56, 17, 188, 1. 378 te, jurdicamente riqusima en consecuencias, entre rerum natura ---expreslon "clave, que comprenda "cosas y relaciones de las cosas, al mismo tiempo, "cosa y estado de cosas, ser y movimiento 46_; sensum naturale ---que percibe el orden de sus relaciones-; naturalis ratio ---que, gracias a la experiencia humana, obte- nida con el conocimiento repetido de los resultados producidos en un contexto de relaciones, abierto al conocimiento de la razn humana que lo somete a un razo- namiento moral, que mediante su anlisis puede alcanzar ese sentido que se desprende la naturaleza de las cosas 47_, y aequitas naturalis -es decir, lo equi- tativo deducido de la naturaleza de las cosas-, relacionada ntimamente con la naturalis ratio, como advirti Paulo 48: -Quoties aequitatem desiderit naturalis ratio..., iustis decretis res temperandam sit-. Ayudados con este y otros textos de los juristas romanos 49, supieron algu- nos autores del ius commune comprenderlo muy bien y expresarlo. As Placenti- no so y Azn SI tradujeron el significado de la aequitas como rerum conuenientia- y Baldo S2 dira: -Aequitas vera est, rectitudo naturalem sequens rationem- y, ya en la primera mitad del siglo xv, segn coment el gerundense Toms Mieres: -Aequi- tas est convenientia rerum S3 y -est aequitas quod naturalis ratio suadet- S4. Por otra parte, en esa perspectiva, la naturaleza de las cosas (rerum natu- ra) y la de cada cosa en particular (natura rei) contienen una estructura ontolgi- ca -constitutiva de su causa formal, en la terminologa escolstica- con su fundamento ntico, y por ende vital, en constante devenir; o sea su propia teleolo- ga y su axiologa ss. 46 De THEODOR HAECKER lo recoge SCHWARS-LIEBERMANN VaN WALHENDORF, Reflexions sur la nature des choses et le logique du droit, Pars-La Haya, Montan, 1973, Nature des choses. Euolution bisto- tique et notion, 14, pg. 15. 47 Ibid., 9 y l O, pg. 13. 4" PALJLO, Dig. 50, 17, 2. 49 v: sr, entre otros, GAYO, Dig 3,5,38 [39) Y PAULO, Dig. 50, 17, 10. ;0 PLACENTINO DEL MONTPELLIER, Summa Institutionum, De iustitia et iure, lneas 137-139. SI AZN, Ad summam Instituttonum. lib. 1, tit. De iustitta et iure, donde repite casi literal- mente lo dicho por Placentino. '2 BALDO, Super prima pars Jf veteris lectura, tit. De iustitia et iure, lex Omnis populi, 19. S3 ToMs MIERES, Apparatus super constitutionem Generalium Cathaloniae, 2.' ed., Barcelona, Sebastin Cornelles, 1621, II pars, coll, VIll, cap. 1, 33: ed. cit., pg. 162. " Ibid., 39, pg. 162. ;s Cfr. mi Metodologia de la determinacin del derecho, Il , Parle sistemtica, 28-30, Madrid, Centro Cultural Ramn Areces-Consejo Superior de Notariado, 1996, pgs. 133-147 y 34-37, pgs. 168- 196. 379 Esto permita a los juristas romanos clsicos elaborar principios y reglas, que, sin embargo, no aplicaban deductivamente sino que trataron siempre de confrontar, en cada caso, con la riqusima variedad de las cosas que se presenta en cada hecho, para ver si la regla se adecua bien o no en cada caso. As pudo decir Paulo 56: Nonex regula ius summatur, sed ex iure quod est regula fiat. Estas reglas, o leyes de la relacin general, no son fuente de conocimiento del derecho -ha comentado Kaser 57_ sino que vienen a reflejar nicamente el derecho tal y como se manifiesta en resoluciones casusticas concretas. De ese modo, su enfoque casustico les salvaba a los romanos de sacrificar su elstica elaboracin jurdica a las reglas; y, sin titubear, sacrificaban stas cuando comprendan que su resulta- do iba a conducir a resultados injustos, segn muestran numerosos textos del Digesto58. m, APORTACIONES DE lA SOCIOLOGAA lA CIENCIA DEL DERECHO. lA ADOPCIN DE LOS TIPOS Un rpido repaso por el pensamiento sociolgico de Comte y, despus de l, los de Summer-Maine, Spencer, Le Play y Durkheim, a pesar de las insalvables diferencias que separan a estos autores entre s, nos permite observar que con la sociologa, descubierta por Comte, surge una perspectiva de la ciencia radicalmen- te distinta de la kantiana, ya que parte de los hechos y no de las ideas abstractas; se separa del formalismo a la vez que de la pretendida dependencia del derecho de las creaciones arbitrarias del Estado; y vuelve la vista no slo a los hechos de la vida social, sino al conocimiento de la sociedad, como hecho emprico objetivo. Ms tarde, con Max Weber 59 penetra en la comprensin -verstehen-- de los fen- menos sociales. jean Carbonier 60 ha analizado la repercusin que han tenido en el dere- cho la sociologa positiva de Comte y los estudios sociolgicos de Le Play. 56 PAULO, Dig. 50, 17, 1. 57 KAsER, En torno al mtodo de losjuristas romanos, 4, Valladolid, Publicaciones de los Semi- narios de la Facultad de Derecho, 1964, pgs. 25 y sigs. 58 Cfr. los que KAsER cita, en su op. ult. cit., nota 43, pg. 28. 59 MAxWEBER, Wintscheft und Gesellochaft Grundriss der Verstehendem Sociologie, Tubinga, 1922, 1; cfr. la 1.' reimpresin de la 2.. ed. en castellano de la 4.. en alemn, Economa y Sociedad, Mxi- co, Fondo de Cultura Econmica, 1969, I Conceptos sociolgicos fundamentales, pg. 5, donde acerca del concepto de "comprender. se remite primordialmente a Jaspers y a las observaciones de Rickert. 60 JEAN CARBONNlER, Sociologa juridica, cap. 1, 6 y 9, cfr. versin en castellano de la ed. en francs, Paris, Ar. Colin, 1972, traducida por Luis Dez-Picazo, Madrid, Temas, 1977, pgs. 54 y sigs. 380 De Auguste Comte dice que su actitud hacia el derecho es doblemente sociolgica: 1.0 Por el mtodo legislativo, las leyes deben sacarse siempre de la experiencia y no de conceptos a priori, al revs de lo que haban hecho los legis- ladores de 1804 (espritus metafsicos); 2. 0 Por el fondo de la doctrina (contra el atomismo del Cdigo de Napolen), hay que reconocer el primado de las realida- des colectivas... Por lo que se refiere a Fderic Le Play -ingeniero, con gran formacin, prctica en industria, y gran viajero por aadidura-, indica Carbonnier que, su sociologa recae sobre instituciones -la familia, las sucesiones, el testamento-- pertenecientes al derecho civil, y que su mtodo es normalmente de investigacin monogrfica. Su serie de monografas acerca de los tipos de familia -dice- conserva valor ejemplar dentro del gnero cientfico, eficaz, hoy en da, a pesar del desarrollo de los mtodos cuantitativos... La sociologa, pues, no ha podido menos que repercutir en la ciencia del derecho, en la que hizo de puente para la adecuacin instrumental por ste, a efec- tos cientficos, de la palabra tipo, profusamente empleada por Le Play y por Durk- heim. El vocablo tipo, de origen griego, en latn typus, fue empleado por Plinio, en el significado de seal que hace el golpe o la impresin, y tambin signific molde, modelo, figura 61. Tuvo su primer empleo cientfico en medicina; el mdico Coelius -dice Ferrater Mora 62_ lo us probablemente en el siglo [[ de nuestra era. Despus lo utiliz la psicologa, en la teora hipocrtica de los temperamentos. Teofrasto describi tipos de caracteres humanos, atendiendo a sus manifestaciones externas. Ya en la Edad moderna, la palabra tipo sera muy utilizada por La Bruye- re, especialmente referido a las actitudes sociales; y muchos otros autores, entre ellos el navarro Juan Huarte de San Juan, en su Examen de ingenios para las cien- cias, combin los tipos de la teora de los temperamentos y de la teora de las facul- tades, donde clasificaba los tipos de ingenio atendiendo al predominio de un tipo de humorv, Desde el siglo pasado, el empleo de la palabra tipo.. ha sido ms frecuen- te en su significado de modelo que abarca un nmero indeterminado de ejempla- 61 Cfr. RAIMUNDO DEMIGUEL, Diccionario latino-espaol etimolgico, voz -Typus-. 62 JOS FERRATER MORA, Diccionario de filosofa, voz -Tipo-, ed. Barcelona, Crculo de Lecto- res, 1991, pgs. 2356 y sigs. 63 Ibid., voz -Huarte de San Juan, juan-, op. cit., pgs. 1562 y sigs. 381 respertenecientes a determinado gnero o especie y con cierta semejanza, mayor o menor. Se habla de casos tpicos, arquetipos, prototipos o tipos ideales. Max Weber 64 habla de tipo-promedio y de tipo ideal o puro. Despus, la utilizacin por la sociologa de la palabra tipo como instru- mento explicativo y clasificatorio, se ha extendido a otras ciencias: la historia, la poltica y, como veremos, al derecho, donde permite una perspectiva ms real, flexible y comprensiva que los conceptos abstractos en uso. IV. lA SOCIOLOGA DEL DERECHO DE EUGEN EHRLICH y lA DE JEAN CARBONNIER La ciencia del derecho di un importantsimo giro con la obra Grundle- gung der Soziologie des Rechts de uno de los fundadores y mximos puntales del movimiento del derecho libre, Eugen Ehrlich. El derecho vena siendo confundido con la ley positiva como norma impuesta por el Estado. Gny reaccion observando que la ley no comprende todo el derecho, por lo cual debe completarse con la costumbre y con la libre rechrche scientiphique, indagando la razn prctica, en perfecta lnea comtiana, los dones, o datos de hecho, y recomponindolos en todos sus elementos, conforme la natu- raleza de las cosas. Esta viene a constituir as otra fuente material del derecho, que la investigacin cientfica filtraba 65. Ehrlich di otro peso ms. El derecho no nace de fuente formal alguna, sino que se encuentra en la vida, es el derecho vivo, que, despus, se formula. La observacin.. --enuncia 66_ es el punto de partida de la sociologa del derecho. En esto no difiere de Comte ni de Durkheim. Pero, advierte: Entre cien- cia y arte no hay anttesis. Toda verdadera ciencia es tambin una obra de arte, y quien no es un artista es un pobre hombre de ciencia. Una obra cientfica requie- re, para ser producida, los mismos requisitos de una obra de arte: sensibilidad espi- ritual, imaginacin y capacidad para dar forma a las propias intuiciones... Todo 64 MAx WEBER. op. Y cap. cits., 11, pgs. 16 y sigs. 65 Cfr. mi cit. Metodologa de la determinacin del derecho, vol. 1, Perspectiva histrica, 286- 287, Madrid, Centro Cultural Ramn Areces, 1994, pgs. 1044-1053. 66 EUGEN EHRLICH, Grundlegung der Sociologie des Rechts, cap. XX, 2; cfr. ed. en italiano J fondimenti delta sociologia del diritto, Milan, Guiffre, 1976, pgs. 570 y sigs. 382 investigador debe crearse su propio mtodo, como todo artista original debe crear- se una tcnica propia. A juicio de Ehrlich 67, la sociologa del derecho debe conocer el derecho vivo; no formulado en proposiciones pero que, sinembargo, regula la vida social. La fuente de conocimiento de ese derecho es: en primer lugar, el moderno docu- mento jurdico; en segundo lugar, la observacin directa de la vida social, de los cambios, de las costumbres, de los usos de todos los grupos, no solo de los reco- nocidos jurdicamente, sino de aquellos ignorados o descuidados por el derecho, y, en fin, de los hechos condenados por ste. Ese derecho vivo lo busc Ehrlich 68, en primer lugar, en la jurisprudencia judicial. Pero, pronto, concentr su atencin, ms que en lo contencioso, en los acontecimientos reales que se hallan en su base. Y, en un segundo tiempo, cons- tat que esto no es del todo suficiente. Slo una pequea parte de la vida real es llevada ante los tribunales o a otros rganos de autoridad". Adems, las mismas relaciones jurdicas que son llevadas a lo contencioso muestran sus trazos altera- dos, cosa que no ocurre en las relaciones jurdicas no controvertidas. Por eso Ehrlich 69 acude al documento negocial, como testimonio del dere- cho vivo. La moderna ciencia jurdica -explica- deber, ante todo, examinar los documentos teniendo en cuenta aquella parte de su contenido que generalmente es importante, tpica y siempre recurrente; deber considerarlo de un modo tcni- co jurdico y valorarlo bajo todos los aspectos desde el punto de vista de la socie- dad, de la economa y de la poltica legislativa. A su vez, Carbonnier 70 considera que la sociologa jurdica engloba todos los fenmenos de los cuales el derecho puede ser causa, efecto u ocasin, inclu- dos los fenmenos de su violacin, inefectividad o desviacin. Y, de ese modo, la sociologa sirve para el mejor conocimiento del derecho. As, contra la afirmacin dogmtica segn la cual la leyes la expresin de la voluntad nacional o del inters colectivo, la sociologa jurdica ha mostrado 67 Ibid, 3, pgs, 592 y sigs. 68 bid" 2, pgs. 593 y sigs, 69 Ibid., 3, pgs. 594 in fine y sgs. 70 ]EAN CARBONNIER, Flexible droit. Textes pour une sociologie du droit sans rigoeur; cfr. 2.' ed. revisada y aumentada, Pars, Lbr. Grale. de Dr. et jurispr., 1971, I, I, pgs, 5 y sgs. 383 -dice- las intrigas y las presiones particulares que actan hoy sobre la legisla- cin, los lobbies, los despachos y capturadores de decretos subrepticios y obrep- ticios. Tras el legislador jurdico, la sociologa ha desenmascarado al legislador sociolgico y, al mismo tiempo, ha introducido en la regla de derecho una salu- dable modestia, al revelar que, con frecuencia, las leyes "pueden quedar en letra muerta. Considera Carbonnier que la funcin prctica de la sociologa jurdica 71 es mucho ms necesaria incluso que en la sociologa general, porque, "forzada por el. hecho de encontrarse alIado de los juristas, cuya ciencia est enteramente volca- da hacia la accin, tendra que ruborizarse de ser un puro lujo del espritu. En este punto, Carbonnier difiere radicalmente de Durkheim, quien, como principio, reduce la sociologa a pura ciencia y quiere preservarla del arte. Como aplicaciones prcticas de la sociologa al arte del derecho conside- ra Carbonnier: los artes de legislar 72, juzgar 73, interpretar 74 y contratar 75. A su juicio, la sociologa aplicada que corresponde al arte de contratar, "cubre en parte lo que los civilistas llaman la prctica extrajudicial, de los notarios y asesores jurdicos. 71 CARBONNIER, Sociologa juridica, cap. IV, seCo Il, 1; cfr. ed. en castellano, Madrid, Tecnos, 1976, pgs. 217 y sigs. 72 lbid., 10-17, pgs. 232-249. 73 Ibid., 6, pgs. 223 y sigs. 74 Ibid., 7-9, pgs. 225-231. 75 Ibid., 3, pg. 219 Ysigs. 384