RDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 265, p. 13-23, jan./abr.

2014
Adeus, Montesquieu*
Good-bye, Montesquieu
Bruce Ackerman**
RESUMO
Este artigo busca discutir o direito administrativo atual, sob o pressuposto
de que o tradicional contraste entre os sistemas da civil law e da common
law deve ser superado. Ao resgatar Montesquieu em sua anlise, o autor
afrma que a ideia de trs poderes ignora o surgimento, em nvel mundial,
de novas formas institucionais que no podem ser categorizadas como
legislativas, judiciais ou executivas. Isto levaria a um conjunto diferente de
desafos normativos.
PALAVRAS- CHAVE
Poderes administrao pblica Montesquieu burocracia
ABSTRACT
This article discusses the current administrative law under the assumption
that the contrast between the traditional systems of civil law and common
law must be overcome. By rescuing Montesquieu in his analysis, the
* Artigo recebido em 27 de setembro de 2013 e aprovado em 19 de dezembro de 2013. Publicado em
ingls com o ttulo Good-bye, Montesquieu originalmente na Comparative Administrative Law, 2010.
Disponvel em: <htp://books.google.com.br/books?id=a5faj90ZPBoC&printsec=frontcover&hl
=pt-BR&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q&f=false>. Acesso em: 18 set. 2013.
Traduzido por Diego Werneck Arguelhes e Thomaz Henrique Junqueira de Andrade Pereira.
Reviso tcnica de Izabel Saenger Nuez.
** Professor de direito e cincia poltica na Universidade de Yale. Universidade de Yale, Yale,
Estados Unidos. E-mail: bruce.ackerman@yale.edu.
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author argues that the idea of three powers ignores the worldwide rise of
new institutional forms that cannot be categorized as legislative, judicial
and executive. This would lead to a diferent set of normative challenges.
KEY- WORDS
Powers public administration Montesquieu burocracy
Se o campo do direito administrativo comparado pretende ter algum
futuro, ns precisamos construir um novo modelo analtico. O tradicional
contraste entre os sistemas romano-germnico [civil law] e anglo-saxo
[common law] um falso ponto de partida. Independentemente de seu valor
para o direito privado, esse contraste no foi construdo para salientar as
caractersticas distintivas do direito administrativo. O que tambm se aplica
para outros modelos conhecidos, voltados para o processo penal comparado.
1
Modelos construdos a partir de experincias nacionais particulares
tm sua utilidade. O modelo do Conselho de Estado francs teve infuncia
em algumas outras naes; assim como o sistema alemo de Cortes admi-
nistrativas. Mas, no sculo XXI, precisamos de um modelo muito mais
amplo, capaz de suscitar comparaes sistemticas em uma escala mundial, e
refexes normativas informadas a partir das contnuas lies da experincia.
Isso requer que ns faamos um movimento decisivo para alm das
refexes de Montesquieu
2
sobre a separao de poderes. Nenhum outro
campo de pesquisa acadmica to intensamente dominado por um nico
pensador, qui um pensador do sculo XVIII. Apesar de sua grandeza,
Montesquieu no tinha nenhuma noo sobre partidos polticos, poltica
demo crtica, desenhos constitucionais modernos, tcnicas burocrticas con-
tem porneas e as ambies especfcas do moderno Estado regulatrio. E,
mesmo assim, ns o seguimos sem maiores refexes, assumindo ser possvel
captar adequa damente toda a complexidade contempornea por meio de
uma sepa rao tripartite de poderes em legislativo, judicirio e executivo
sendo o direito administrativo comparado inserido, de alguma forma, dentro
do ltimo ramo da trindade.
1
DAMASKA, Mirjan R. The faces of Justice and State Authority. New Haven, CT: Yale University
Press, 1986.
2
MONTESQUIEU, Charles de Secondat. 1989. The spirit of the laws. Anne M. Cohler, Basia
Carolyn Miller and Harold Samuel Stone, trans. Nova York: Cambridge University Press.
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Que se d a Montesquieu o que lhe devido. Sua teoria representou
um avano fundamental em relao s tradicionais ideias aristotlicas sobre
governo misto. De acordo com esse modelo anterior, diferentes poderes
representavam diferentes classes sociais por exemplo, a Cmara dos
Comuns do Parlamento Ingls representava os plebeus; a Cmara dos Lordes,
os nobres; e a Coroa, o mais poderoso dentre eles.
3
Montesquieu rejeitou tal compreenso, baseada em classes. Seus dife-
rentes poderes correspondem a diferentes funes governamentais. Ao dar
essa guinada funcionalista, ele seguiu Locke, que tambm havia separado
trs funes governamentais em um modelo de separao de poderes. Mas a
trin dade de Locke era diferente: ele colocava o judicirio dentro da cate goria
executivo, preenchendo a lacuna resultante com um poder fede rativo, o
qual lidava com relaes estrangeiras, produzindo assim o trio legislativo-
executivo-federativo (Locke 1987).
4
Por ter sido juiz,
5
Montesquieu consi-
derava especialmente importante enfatizar a independncia do judicirio na
monarquia francesa, mas o fez ao custo de suprimir a perspicaz ideia de Locke
sobre a especifcidade do funcionamento do Estado nas relaes estrangeiras.
E assim derivou a hoje clssica trindade: legislativo, executivo, judicirio.
Aparentemente, o pensamento trinitrio era to irresistvel no sculo XVIII,
que Montesquieu no tolerou quatro categorias em seu esquema conceitual.
Quase trs sculos depois, j passa da hora de repensar a santssima
trindade de Montesquieu. Apesar de seu status cannico, ela nos mantm cegos
para o surgimento, em nvel mundial, de novas formas institucionais que no
podem ser categorizadas como legislativas, judicirias ou executivas. Embora
a tradicional frmula tripartite falhe ao capturar os modos caractersticos de
operao de tais formas, essas unidades novas e funcionalmente independen-
tes esto desempenhando um papel cada vez mais relevante em governos
modernos. Uma nova separao de poderes est emergindo no sculo XXI.
A compreenso de suas caractersticas distintivas requer o desenvolvimento
de um modelo conceitual que contenha cinco ou seis categorias ou talvez
mais. E, assim, ns devemos dar um carinhoso adeus a Montesquieu, para
ento criar novas bases para o direito administrativo comparado, que deem
conta dos desafos dos governos modernos.
3
VILE, M. J. C. Constitutionalism and the separation of powers. Oxford: Clarendon Press, 1967.
4
LOCKE, John. Two treatises of government. Richard Ashcraf, ed. Londres; Boston: Allen &
Unwin, 1987.
5
Tecnicamente, Montesquieu foi presidente do Parlamento de Bordeaux, e trata-se de uma
simplifcao descrever essa instituio como uma corte de justia. Mas suas funes judiciais
realizavam uma limitao importante s ambies absolutistas da monarquia francesa.
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Para compreender essa afrmao, olhemos para o que est efetivamente
acontecendo no sculo XXI: podemos observar tendncias mundiais para
isolar certas funes tanto do legislativo, do executivo, como do judicirio?
Em caso afrmativo, quais so elas?
Para comear, consideremos a proliferao global de Comisses Eleitorais
Independentes. Em qual das trs categorias elas se encaixam? Ocasionalmente,
tribunais atuam para garantir a integridade de eleies, como o caso do
Conselho Constitucional francs.
6
Mais frequentemente, porm, essas insti-
tuies eleitorais especiais so inteiramente separadas do judicirio comum,
bem como dos poderes eleitos. E com razo. Por um lado, faz sentido que
a Comisso Eleitoral Independente organize o processo eleitoral do incio
ao fm, em vez de funcionar simplesmente como um tribunal, intervindo a
posteriori para determinar se houve irregularidades. Ao mesmo tempo,
essencial isolar sua operao dos poderes eleitos porque so exatamente os
polticos no controle do executivo que tm incentivo e poder para manipular a
contagem de votos para assegurar sua reeleio. Consequentemente, cada vez
mais, Constituies modernas tratam Comisses Eleitorais como um ramo de
governo distinto, tomando medidas especiais para garantir sua integridade.
E mesmo quando a Constituio de um pas no garante formalmente a
independncia da Comisso Eleitoral, a legislao ordinria frequentemente
a isola da interferncia poltica, por meio da criao de uma srie de medidas
heterodoxas.
7
Usando a Comisso Eleitoral como um exemplo, consideremos o se guinte
modelo analtico, em quatro etapas, que permite diagnosticar a legtima
posio de uma dada instituio na nova separao de poderes. A primeira
etapa envolve a identifcao de um valor governamental fundamental: nesse
caso, os proponentes de Comisses Eleitorais invocam a democracia como o
valor justifcador da independncia institucional. A prxima etapa demanda
que os proponentes expliquem por que tal valor fundamental requer que
a instituio receba proteo constitucional especial, em relao a foras
externas. Nesse caso, proponentes de Comisses Independentes apontam
o perigo evidente de a raposa guardar o galinheiro polticos no poder
garan tindo mais um mandato a si mesmos, por meio de manipulao da
6
TURPIN, Dominique. Contentieux constitutionnel. Paris: Presse Universitaires de France, 1986.
p. 265-282.
7
ACKERMAN, Bruce. The new separation of powers. Harvard Law Review, v. 113, p. 716-721,
2000.
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contagem de votos. A terceira etapa identifca tcnicas de isolamento institu-
cional que daro ao novo poder um incentivo para fazer um trabalho
melhor. Por sua vez, tal nfase no desenho institucional leva quarta e ltima
etapa: anlise emprica comparada. Por exemplo, por que a Comisso Eleitoral
da ndia realiza um trabalho relativamente bom ao garantir uma contagem
correta de votos, em meio a um sistema burocrtico marcado pela corrupo
macia e pela inefcincia?
8
Que lies podem ser apreendidas da recente
performance insatisfatria da comisso mexicana ao lidar com a contestada
eleio presidencial de 2006?
9
E assim por diante.
Com base nessas investigaes comparativas, acadmicos podem con-
tri buir para o desenho de instituies melhores e instigar anlises crticas
quanto s fraquezas das caractersticas de diferentes sistemas constitu cio-
nais. Considere, por exemplo, a infame disputa eleitoral entre Bush e Gore
em 2000. Montesquieu merece parte da culpa pelo desempenho espetacular-
mente fraco das instituies dos Estados Unidos quanto resoluo daquela
disputa. Dado o compromisso tradicional dos Estados Unidos com a trindade
de Montesquieu, parecia bvio para seus mais proeminentes participantes,
naquele contexto, que a administrao das eleies apenas mais uma
funo ordinria do poder executivo. Afnal, certamente no pertence nem
ao judicirio, nem ao legislativo e a nica outra categoria que resta o
executivo. Portanto, a administrao de eleies deve pertencer ao executivo
e seria completamente estranho aos Estados Unidos pensar em uma quarta
categoria, no ?
Essa tricotomia irrefetida permitiu ao executivo da Flrida se envolver
em maquinaes polticas ao supervisionar o processo administrativo pelo
qual Bush foi fnalmente declarado vencedor. Os Estados Unidos precisam
urgen temente de uma Comisso Eleitoral independente, mas no a tero
enquanto no acordarem de seu torpor montesquiano e se juntarem ao
movimento rumo a uma nova separao de poderes que, atualmente, vem
ganhando o mundo. Como vimos, h razes convincentes a favor da criao
de Comisses Eleitorais Independentes convincentes o sufciente, alis,
para que a maioria dos pases tenha colocado essa ideia em prtica. Por que os
Estados Unidos no deveriam tomar conhecimento desse fato?
H outra tendncia mundial apontando para o potencial do modelo ana-
ltico em quatro etapas que desenhei acima. Considere a guinada macia em
8
Ibid., p. 718-721.
9
Ibid.
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direo a Bancos Centrais independentes, que ocorreu na segunda metade
do sculo passado.
10
Substancialmente, Bancos Centrais parecem muito dife-
rentes de Comisses Eleitorais. Analiticamente, porm, levantam as mesmas
questes. Comecemos pela defnio do valor fundamental em jogo. Nesse
caso, o valor governamental certamente no democracia. So, em vez disso,
teorias econmicas neoliberais que enfatizam a importncia de se proteger
a oferta monetria das manipulaes polticas imediatistas, e insistem que a
cincia econmica oferece aos tecnocratas ferramentas analticas superiores
para regular macrovariveis fundamentais. Como antes, a primeira tarefa
avaliar os julgamentos valorativos relevantes que constituem a base do
pensamento econmico neoliberal; a segunda tarefa verifcar os argumentos
relativos aos incentivos polticos ser realmente verdade que governantes
tm incentivos contraproducentes para manipular a oferta monetria a fm de
ganhar eleies? A terceira tarefa explora diferentes desenhos institucionais
voltados promoo de independncia como o desenho do Banco Central
dos Estados Unidos difere daquele do Banco da Inglaterra? Finalmente, ns
precisamos de extenso trabalho emprico para descobrir como diferentes
desenhos funcionam na prtica.
Explorei outros aspectos da nova separao de poderes em outro
trabalho.
11
Por ora, sufciente notar algumas questes evidentes. Primeiro,
a questo de coordenao: quanto maior o nmero de centros-de-poder que
isolamos das instituies polticas e jurdicas clssicas, maior o problema em
coordenar o crescente nmero de poderes separados, de forma a gerar um todo
coerente. Segundo, a questo da legitimidade democrtica: se formos muito
longe na tentativa de isolar poderes do controle poltico direto, poderemos
privar o processo democrtico de seu signifcado central deixando os
repre sentantes eleitos do povo merc de banqueiros centrais independentes
e outros atores que estejam isolados de seu controle direto.
Esses dois problemas sugerem cautela na criao de novos centros-de-
poder independentes. Mas no sugerem que criar uma nova separao de
poderes no faa sentido. Em vez disso, recomendam uma conduta caute-
losa: ns devemos reservar essa estratgia para a proteo de valores gover-
na mentais especialmente fundamentais, em contextos em que incentivos
polticos normais so particularmente perniciosos, por meio de desenhos insti-
10
KLEINEMAN, Jan (Ed.). Central Bank independence: the economic foundations, the consti tu-
tional implications and democratic accountability. The Hague; Boston: Kluwer Law Interna-
tional, 2001.
11
Ackerman, The new separation of powers, 2000.
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tu cionais que sejam bem concebidos e, se possvel, empiricamente testados.
Em sntese, a construo de novos centros-de-poder requer uma srie de jul-
gamentos complexos e que sejam sensveis ao contexto.
Mas uma coisa clara: ns seremos incapazes de fazer esses julgamentos
enquanto nos contentarmos em repetir o mantra de Montesquieu. Em vez
disso, devemos modifcar o mantra para levar em conta um mundo institu-
cional em que instituies independentes desempenham funes cada vez
mais importantes apesar de no poderem ser classifcadas como legislativas,
judiciais ou executivas.
A santssima trindade tem um segundo defeito. Ela nos encoraja a
ignorar diferenas nas dinmicas que governam operaes administrativas
em regimes parlamentaristas e presidencialistas. Formalmente, fcil para
montes quianos desconsiderar essa diferena quando descrevem a separao
de poderes em termos legais. De acordo com a narrativa-padro, tanto presi-
dentes como primeiros-ministros so chefes do poder executivo e, portanto,
chefes da administrao pblica.
Mas estudos comparativos srios devem ir alm desse paralelismo formal.
O primeiro-ministro e seu gabinete realmente podem exercer o monoplio do
controle sobre a burocracia; mas presidentes devem competir pelo controle,
com um Congresso independentemente eleito. Lderes legislativos tm suas
prprias armas para pressionar a burocracia na direo que desejarem
principalmente, porque podem ameaar as agncias com a reduo de seus
recursos, caso elas no sigam suas prioridades. Para evitar ameaas desse tipo,
presidentes apontam seus correligionrios polticos para os cargos mais altos
da administrao. Ao assumir seu cargo, o presidente Obama, por exemplo,
precisou preencher 3 mil dessas posies antes que seu governo pudesse se
tornar totalmente operacional.
12
Ao colocar seus correligionrios polticos no comando, o presidente
espera garantir que os ministrios e as agncias governamentais usaro sua
discri cio nariedade decisria para seguir as suas prioridades, e no aquelas de
seus rivais polticos no legislativo. Mas essa tcnica incapaz de assegurar ao
presi dente o mesmo grau de controle sobre a administrao que dispe um
primeiro-ministro. Ao presumir, com Montesquieu, que presidentes so chefes
do exe cutivo, comparativistas correm o risco de ignorar esse ponto-chave.
12
LEWIS, David E. The politics of presidential appointments: political control and bureaucratic
performance. Princeton, NJ: Princeton University Press, 2008. p. 56.
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O confito entre presidentes e legislaturas mediado pelas regras e estru-
turas particulares, estabelecidas por distintos regimes constitucionais. Se os
presidentes precisam conseguir a aprovao do Congresso para suas no-
meaes, colonizar a burocracia com pessoas de sua mxima confana ser
mais difcil para eles. Ao mesmo tempo, o controle do Congresso sobre o
oramento varia de sistema para sistema. Isso abre um rico campo para estudo
comparado, em meio ao qual consideramos o impacto de diferentes regimes
constitucionais na constante competio, entre presidente e Congresso, por
infuncia burocrtica.
Essas variaes fascinantes no devem ofuscar um tema comum: siste mas
presidencialistas encorajam a politizao da burocracia, relegando funcio-
nrios pblicos de carreira a posies de segundo escalo, enquanto presi-
dentes, em suas contnuas disputas com o Congresso, continuam apontando
correligionrios polticos de confana para posies-chave na administrao
pblica.
Essa dinmica bsica gera uma questo normativa fundamental. A poli-
tizao da liderana burocrtica traz, nada menos, que um desafo fundamental
ao estado de direito. Correligionrios polticos leais ao presidente sofrero
intensa tentao de ignorar o direito, caso isso promova os interesses polticos
de seu lder. O direito administrativo em sistemas presidencialistas deveria
prestar particular ateno a essa ameaa. Essa estratgia, em prol do estado de
direito, pode ser efetuada de maneira distinta em diferentes lugares, e pode se
utilizar de estruturas administrativas especiais, e no s de tribunais. O direito
comparado tem um papel-chave a desempenhar, ao fornecer uma perspectiva
sobre os mritos relativos de estratgias institucionais divergentes.
Para alm dessas importantes questes de desenho institucional, uma
questo maior espreita: quem est dentro de sistemas presidencialistas tem
conscincia desse problema particularmente aguado em relao ao estado de
direito? Nos Estados Unidos, por exemplo, a resposta no. A prevalente
doutrina Chevron legitima a deferncia judicial macia para determinaes
legais, por parte da administrao, abrindo um amplo espao para o abuso
poltico da discricionariedade das agncias.
13
13
Ver Chevron, Inc. v. Natural Resources Defense Council, 467 US 837 (1984). Uma coisa so os
tribunais dizerem que adotaro uma postura de deferncia, outra bem diferente eles de
fato agirem com deferncia em casos concretos. A extenso dessa diferena explorada
por ESKRIDGE, William N. Jr.; BAER, Lauen. The continuum of deference: Supreme Court
treatment of Agency Statutory Interpretations from Chevron to Hamdan. Georgetown Law
Review, v. 96, p. 1083-1226, 2008.
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Dinmicas burocrticas em sistemas parlamentaristas levam a abusos
muito diferentes. O primeiro-ministro e seu gabinete so eles mesmos os
lderes da maioria parlamentar, e o seu direto controle sobre o legislativo
elimina a competio entre poderes, que politiza burocracias presidenciais.
Como seu monoplio poltico sobre a burocracia garantido, o primeiro-
ministro pode ter uma viso bem diferente sobre o funcionalismo pblico
profssional. Ele no precisa se preocupar com burocratas sucumbindo
presso de lideranas congressistas. Em vez disso, pode v-los como recursos-
chave em sua luta por sobrevivncia poltica. Afnal, os profssionais tm um
conhecimento profundo de questes fundamentais, bem como conscincia
sobre as realidades e possibilidades burocrticas. Se o primeiro-ministro
conseguir aproveitar suas energias, os burocratas podem ajud-lo a realizar
suas promessas polticas e aumentar suas chances de vitria na prxima
eleio. Dessa perspectiva, para lderes polticos, encorajar um servio pblico
altamente profssionalizado uma questo de bom senso. Quanto melhor for
o servio pblico, melhores suas chances de vitria.
Essa dinmica poltica no inevitvel. Primeiros-ministros podem es-
co lher povoar as burocracias com seus asseclas, e usar seu controle sobre o
parla mento para silenciar crticas. Essa estratgia pode maximizar o suporte
poltico no curto prazo, apesar dos benefcios de longo prazo do profssio na-
lismo. Mas, a partir do momento em que um servio pblico forte estabe-
lecido, a lgica poltica do parlamentarismo provavelmente sustentar a
tradio do profssionalismo como sugerem os exemplos do Reino Unido,
Alemanha, Itlia e Frana (Terceira e Quarta Repblica).
Isso signifca que sistemas parlamentaristas geram patologias admi-
nis trativas distintas. Apesar de o funcionalismo pblico, em sistemas presi-
denciais, tender a ser fraco demais, h aqui a ameaa de se tornar poderoso
demais. Primeiros-ministros vm e vo, mas profssionais permanecem por
dcadas, e podem usar seu monoplio sobre o conhecimento especializado
para manipular os titulares da chefa poltica. Um funcionalismo pblico
forte tambm pode se isolar de correntes mais amplas da opinio pblica,
e deixar de perceber quando suas aes parecem ser autocrticas, tolas, ou
coisa pior. De fato, ele tambm pode se isolar das correntes atuais da pesquisa
acadmica, e persistir em polticas e prticas burocrticas que, em crculos
acadmicos srios, h muito foram desacreditadas. E uma cultura de sigilo
provavelmente s far exacerbar essas infexibilidades burocrticas.
Isso leva a um diferente conjunto de desafos normativos. A reforma do
direito administrativo em sistemas parlamentaristas deve enfatizar a capa-
cidade de resposta da burocracia ao ambiente poltico e social mais amplo.
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Comecemos com a poltica. Quando uma nova liderana conquista a maioria
parlamentar, frequentemente se confronta com um time relativamente
unif cado de funcionrios pblicos superiores, os quais lhe apresentam um
conjunto muito limitado de opes de polticas pblicas. Estruturas especiais
so necessrias para permitir que uma maioria poltica, recentemente eleita,
alcance uma compreenso mais ampla de suas reais oportunidades. Uma
opo um mecanismo que facilite a criao de diferentes times de burocratas
superiores para apresentarem propostas rivais a serem implementadas
com incentivos especiais para o time B pensar com originalidade.
No mesmo esprito, a alta burocracia deve se manter em contato com
mudanas na realidade social. Deveria ser exigido por lei que administradores
organizassem audincias pblicas amplas, antes de promulgar regulamentos
administrativos de grande impacto. E as agncias deveriam ser obrigadas a
defender essas regras perante tribunais ou outros rgos de reviso neutros.
Essas propostas foram desenvolvidas em maior detalhe em outro traba-
lho.
14
Por ora, mais importante perguntar a mesma questo que levantamos
em relao aos sistemas presidenciais. Ser que uma dada cultura jurdica
nacional estaria preparada para tomar alguma atitude sria de modo a con-
trolar as distintas patologias que caracterizam os sistemas parlamentaristas?
Frequentemente, a resposta no. Por exemplo, sistemas parlamen-
taristas na Europa tm, de maneira geral, sido muito relutantes quanto a exigir
audincias pblicas e procedimentos recursais do tipo previsto pelo American
Administrative Procedure Act apesar de a responsividade burocrtica socie-
dade civil ser ainda mais importante nesses sistemas do que no regime presi-
dencialista dos Estados Unidos.
15
O direito administrativo comparado pode se tornar uma fora intelectual
para tal crtica construtiva. Da mesma forma que expe o fracasso do sistema
dos Estados Unidos para reconhecer necessidades especfcas do estado de
direito em sistemas presidencialistas, tambm expe o fracasso europeu para
reconhecer a particular necessidade de promover responsividade burocrtica
em regimes parlamentaristas.
Em concluso: adeus, Montesquieu; ol, sculo XXI e sua promessa de
uma nova agenda para o estudo comparado do direito administrativo.
14
Ackerman, The new separation of powers, 2000.
15
ROSE-ACKERMAN, Susan. Controlling environmental policy: the limits of public law in
Germany and the United States. New Haven, CT: Yale University Press, 1995.
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23 BRUCE ACKERMAN | Adeus, Montesquieu
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