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DIRECTOR

Juan Carlos Higuita Cadavid


COMIT DE REDACCIN
Omar de Jess David Tapias
Gustavo Adolfo Pinzn Jcome
Hernando Antonio Bustamante Trivio
Jhon Fredy Cardona Acevedo
PORTADA Y CONTRAPORTADA
Tranva 1923 Registro fotogrfco BPP.
Octavio Paz Lozano Poema Repeticiones
CORRESPONDENCIA Y CANJE
Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia
Carrera 55 No. 40 A-20 Ofcina 310
Tels.: 2616056 - 2324398
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BERBIQU 57 Agosto de 2014
EDITORIAL
Director 3
PROBLEMTICA JURDICA DE CADVERES SIN IDENTIFICAR
EN COLOMBIA Y SU CONTRASTE CONSTITUCIONAL
Por Alexis Pea Fernndez 32
EL CORAZN DEL JUEZ HUMANIZA LA JUSTICIA
Por Ricardo Vera Pabn 5
A PROPSITO DE LA INAPLICACIN DEL INCREMENTO DE PENAS PARA
ALGUNOS DELITOS CUANDO EL PROCESO PENAL TERMINA
ANTICIPADAMENTE (CSJ SP 27 febrero de 2013, Rad. 33.254 y CSJ SP5197-2014)
Por Nelson Saray Botero 11
CONTENIDO
REFLEXIONES SOBRE LA LEY 1696 DE 2013 QUE DISPUSO SANCIONES
PENALES Y ADMINISTRATIVAS PARA LA CONDUCCIN
DE VEHCULOS BAJO INFLUENCIA DEL ALCOHOL U OTRAS SUSTANCIAS
PSICOACTIVAS
Por Cesar Augusto Giraldo G. 39
LOS JUECES: PAJES DEL PODER
Por Andrs Nanclares 43
HISTORIA DE LA JURISDICCIN
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
Por Jairo Jimnez Aristizbal 46
ACTIVIDADES PELIGROSAS: PRESUNCIN DE RESPONSABLIDAD O DE
CULPABILIDAD O CARGA DINMICA DE LA PRUEBA
Por David Alejandro Castaeda Duque 52
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EDITORIAL
No es el ms fuerte de las especies el que sobrevive, tampoco es el ms inteligente el
que sobrevive. Es aquel que es capaz de cambiar.

Charles Darwin
La rama judicial contina dando pasos agigantados para enfrentar los nuevos retos
polticos, econmicos, laborales y culturales de la sociedad; para ello entraron en
vigencia las nuevas formas del procedimiento judicial, vigentes en los pases que nos
llevan ventaja.
La oralidad se constituye en la forma ms gil, efectiva y efciente de resolver los
confictos de los ciudadanos entre s, cualquiera sea el mbito del derecho y as mismo
entre ciudadanos y sus confictos con el Estado; tanto la jurisdiccin ordinaria como la
especializada, asumieron el compromiso y lo empezaron a desarrollar.
La unifcacin del procedimiento alrededor del Cdigo General del Proceso, es un
verdadero triunfo de lo sustancial sobre lo formal, los ciudadanos y an los mismos
funcionarios judiciales, tienen que estar cansados de tanto formalismo; es tal la cantidad
de sofsmas jurdicos del viejo sistema, que hace inoperante la justicia, la vuelve tan lenta
y tan tarda, que al salir el fallo, los ciudadanos han perdido la esperanza y la confanza en
esta rama del poder pblico; los viejos sistemas judiciales, hicieron inoperante la justicia.
El pas tiene que cambiar, no es viable continuar con los viejos esquemas conservadores
de mantener el statu quo, de guerra constante o perpetua, donde todos perdemos.
Si cambiamos lo jurdico para mejorar, igual tiene que cambiar lo social y lo poltico,
la guerra no dio resultado, los grupos guerrilleros no se pudieron tomar el poder y el
ejrcito nacional no pudo acabar con las guerrillas, ambos intentaron exterminarse y
ninguno logro el triunfo.
En hora buena el gobierno nacional a travs del ejecutivo, opto por la va de la civilidad
para acabar el conficto armado de ms de 50 aos y la guerrilla acogi la propuesta.
Esos son los nuevos retos para el pas que hoy tenemos, as lo entendemos los colegiados,
la comunidad judicial, la sociedad colombiana, y deben entenderlo los organismos o
agremiaciones que trabajan en procura del bienestar de los empleados y funcionarios, as
como en la administracin y capacitacin de los mismos.
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EL CORAZN DEL JUEZ HUMANIZA
LA JUSTICIA
Por: Ricardo Vera Pabn
Sueo con un pas festonado, benvolo, irritado
de pronto por los trabajos de los sabios a la vez que
conmovido por el celo de algunos dioses, en la cercana
de las mujeres. (Las hojas de Hipnos de Ren Char).
Resumen
El jurisconsulto Antonio Mara Restrepo Cadavid, cuando fue Magistrado de la Corte
Suprema Federal esculpi una clebre frase: La ley no tiene corazn y el magistrado que
le preste el suyo prevarica, de la cual dijo ito Restrepo, deba estar grabada en todos
los palacios donde se administrara justicia. Esa posicin pudo tener su valor y vigencia
cuando los jueces actuaban como esclavos de la ley escrita y hacan una interpretacin
exegtica de la ley, pero en los tiempos actuales, en un contexto de solidaridad y respeto
por la dignidad humana, en la Constitucin no puede caber el supuesto axioma de que
le ley no tiene corazn, porque hay que entender la persona humana a la que se le va a
aplicar la norma. Es necesario utilizar la razn y el corazn, que nos hace colocar en el
lugar en el que se encuentra la persona avocada a un proceso judicial. Aunque dura es la
ley, en un Estado Social y Democrtico de Derecho, un rasgo de humanismo enaltece al
juzgador.
Palabras clave: Norma Superior, Justicia, jueces, prevaricato, independencia judicial,
corazn de la ley, Antonio Mara Restrepo Cadavid, exgesis, solidaridad, dignidad
humana, racionalidad del juez, equidad, justicia transicional, sociedad civil.
Introduccin
Antes de aprender a leer, muchas veces escuchamos alusiones a los jueces
prevaricadores del pas. Esta frase apareca en el repertorio de uno de los ms
combativos polticos colombianos, Laureano Gmez Castro, el cual ocup la presidencia
de la repblica cuando apenas balbucebamos los primeros sonidos. Tambin en nuestra
infancia oamos decir que La Ley no tiene corazn, y en ocasiones, se agregaba que el
Magistrado que se lo prestara incurra en prevaricato.
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Por fuera de los pactos entre los partidos tradicionales, la Junta Militar condicion la
convocatoria de un plebiscito a la inclusin de tres temas ms, en particular, la absoluta
independencia de la judicatura. El 1 de diciembre de 1957 se reform, de esa manera
excepcional, la Constitucin Nacional de 1886 y los jueces dejaron de depender de los
rganos legislativo y ejecutivo. Sin embargo, el inusual verbo prevaricar no desapareci del
lenguaje coloquial. Que la justicia es indolente, venal y corrupta, inepta, lenta e inefcaz,
clientelista, feudal y autotolerante; autrquica y ajena a la realidad, e inconsciente de sus
propios males y remedios, fue la temtica sobre la cual lleg a discurrir el inmolado
jurista Manuel Gaona Cruz. Es decir, la independencia judicial no mejor la imagen de
la Rama Judicial e, incluso, puede afrmarse que a partir de esos cargos se gest la Carta
Fundamental de 1991.
Tampoco el espacio coyunturalmente logrado despus de la poca conocida como
La Violencia y que otros llamamos La Patria llagada o El Obituario de Colombia, en
momentos de grandes cambios jurdicos en la Europa de la postguerra y cuando se
consagraron las garantas para hacer efectivos los derechos fundamentales, hizo viable
un cambio de paradigma en cuanto al tradicional culto a la ptrea y fra letra de la ley,
como si la Revolucin Francesa hubiese sido el fn de la historia o el madrigal de los
anhelos truncos de un pas expectante, y no algo dinmico en el acontecer de los pueblos,
en los que lo nico inmutable es el cambio mismo.
La labor del Juez frente a la ley escrita en el Siglo XIX
Hechas estas breves acotaciones acerca de las particularidades y paradojas de nuestra
impredecible nacin, nos permitimos rescatar una lectura de la publicacin Intercambio
Titirib de julio de 1925. All se indic: Este pueblo, de formacin tan caprichosa, es
cuna de ilustres varones que le han dado lustre a la Patria; entre ellos descuella el Doctor
Antonio Mara Restrepo Cadavid, notable abogado, ministro del Tribunal de Antioquia,
quien dijo aquella frase, que debe estar en el corazn de todo Magistrado encargado de
aplicar el espritu de las leyes: La ley no tiene corazn, y quien se lo preste, prevarica.
1
El jurisconsulto Antonio Jos Restrepo Trujillo, ito, tan vinculado a Titirib que se
enorgulleca de tener tantos vnculos con este culto municipio
2
, escribi en 1907 una
1 Revista Intercambio Titirib. Director: Jos J. Aristizbal, Titirib, julio de 1925. Antonio Mara Restrepo Cadavid naci
en Titirib el 30 de mayo de 1857 y falleci el 10 de noviembre de 1907. Unido por vnculos de consanguinidad con
ito Restrepo y el Indio Uribe. Hijo de Antonio Mara Restrepo Uribe y Rafaela Cadavid Gonzlez. Principi estudios
de Derecho en la Universidad de Antioquia y los termin en la Universidad Nacional de Colombia en Bogot, con tesis
laureada. Prefecto de Medelln en 1878, Juez de Titirib en 1879, Magistrado del Tribunal Superior de Medelln en 1882.
Presidente de la Academia Antioquea de Jurisprudencia. Ministro del Tribunal Superior del Estado, de la Corte Suprema
Federal en la que esculpi la clebre frase La ley no tiene corazn y el magistrado que le preste el suyo prevarica. Concejal
de Medelln y presidente de esa corporacin en varios perodos. Escritor de estilo alegre y erudito en temas jurdicos.
Profesor de Derecho en la Universidad de Antioquia.
2 ito Restrepo naci en Concordia el 22 de marzo de 1855 y muri en Barcelona (Espaa) el 1 de marzo de 1933, cuando
se desempeaba como Cnsul General de Colombia. En su familia le empezaron a decir ito, como diminutivo de Antonio.
Concordia, antes Comi, fue fundada por su abuelo Juan Jos Restrepo Uribe, dos dcadas atrs, en jurisdiccin de Titirib
(Suroeste antioqueo). Fue excelente escritor y buen poeta, abogado, fllogo, investigador, polglota, trovador, Procurador
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carta a su primo Antonio Mara Restrepo Cadavid, tendiente a que se promoviera una
cruzada de los amigos de la ley, para que se levantara un monumento al jurisconsulto
y sabio de Envigado Don Jos Flix de Restrepo Vlez. Deca ito Restrepo en esa
misiva: Acordndome de que este vstago de aquel tronco -se refera al mismo Antonio
Mara Restrepo Cadavid- haba dicho tambin en papel sellado aquellas palabras que el
Cdigo deba hacer grabar en todos los Palacios de Justicia: La ley no tiene corazn, y
el magistrado que le preste el suyo prevarica. Como usted tambin ha sido Juez, y lo fue
Don Juan Pablo
3
, y lo han sido y lo sern muchos consanguneos del redentor primero
de los esclavos, -o sea Don Alfonso Lpez de Restrepo- Por qu no intentar este bello
proyecto para el prximo centenario de la independencia?. La idea que ya se la haba
comunicado al Doctor Antonio Mara, era la de levantar un monumento al prcer de la
independencia Doctor Jos Flix de Restrepo Vlez.
En Titirib estuvo en calidad de Comandante de Tropa en 1865, Luis Mara Restrepo
Isaza, abogado, poltico y militar nacido en Amag en 1832, en el marco de esa revolucin
conservadora contra el general Pascual Bravo, y termin su carrera poltica como
Miembro de la Comisin de Paz en 1875, ante el gobierno de la Unin. En 1863 tuvo
lugar el Combate de Titirib, donde ingres a la carrera militar el General Rubn Restrepo
Restrepo, nacido en La Estrella en 1848 y quien tambin particip en el bando de Pedro
Justo Berro en la guerra de 1865. En el ao de 1898, se present el combate conocido
por nuestros abuelos como Batalla de Las Tres piedras, en el paraje Las Vetas, saliendo
para La Otramina, corregimiento de Titirib, donde intervinieron dos titiribiseos en
diferentes bandos, el General Leonardo Alzate (conservador), quien falleci el 19 de julio
de 1901 y cuyos restos reposan en la sacrista de esa poblacin, y el Coronel Jos Silvestre
Cardona (liberal), quien result vencido en la contienda.
En ese orden de apreciacin, la labor del Juez lleg a ser muy precaria, actuaba como
esclavo de la ley escrita. Al decir del Barn de Montesquieu, La ley debe ser como la
muerte, que no excepta a nadie. Aunque poco a poco se ha ido planteando la tesis del
General de la Nacin, diplomtico, representante, senador, Coronel del Ejrcito, Constituyente, Ministro Plenipotenciario
en la Corte Internacional de La Haya, Miembro de la Academia Colombiana de Historia y de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia. Desde el primer ao de vida, sus padres Indalecio Restrepo Restrepo y Mara Teresa Trujillo Escobar se
trasladaron a Titirib y en su juventud trabaj en la Empresa Minera del Zancudo, ms concretamente en los socavones
de La Palma; tuvo grandes duelos troveros en Sitioviejo, El Pajero y El Zancudo con Salvo Ruiz y otros repentistas de
Titirib donde estaba Indalecio Ortiz, el Padre de la trova, y otros trovadores como Zoila Toro, Saturnina Balzn, Felicia
Meja, Jesusa Echavarra, Marta Lotero y No Correa. El corregimiento Antonio Jos, ubicado en el paraje La Meseta fue
creado en su honor; el parque y la Casa de la Cultura llevan su nombre; en el Concejo Municipal se destaca su nombre y un
retrato; la municipalidad honra su memoria con un busto en el parque principal, desde el 26 de febrero de 1939, cuando fue
inaugurado con la asistencia del Presidente de la Repblica Doctor Eduardo Santos y en esa fecha tambin se descubrieron
los bustos de tres sobresalientes titiribiseos, Luis Zea Uribe, Antonio Jos Cadavid Saldarriaga y Juan Bautista Montoya
y Flrez.
3 Juan Pablo Restrepo Restrepo. Naci en Sonsn el 25 de junio de 1839 y falleci en Bogot el 22 de febrero de 1896.
Juez del Circuito de Medelln, Magistrado del Tribunal Superior de Medelln, Presidente del Consejo de Estado, Diputado
a la Asamblea Legislativa de la Provincia de Antioquia, Congresista en varias oportunidades, Profesor de la Escuela de
Derecho de la Universidad Nacional de Bogot, Rector de la Universidad Catlica en Bogot; redactor de los Cdigos de
Minas, de Procedimiento Judicial, Cdigo Penal y un proyecto de Cdigo Civil. Autor de la obra La Iglesia y el Estado,
publicada en Londres en 1891, y del Diario de la campaa de oriente, un opsculo en el que narra la guerra contra Pascual
Bravo, en la que actu como aliado del General Pedro Justo Berro en 1864.
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gobierno de los jueces, cuyo protagonismo en pases como Espaa, Estados Unidos e
Italia es notable, es posible que una aproximacin a la interpretacin de la Norma de
Normas, no permita concluir que la Constitucin es lo que el Juez diga; empero, en su
contexto de solidaridad y respeto de la dignidad humana, en la Ley Superior no puede
caber abstractamente el supuesto axioma de que la ley no tiene corazn. No es que el
poder judicial haya dejado de ser el menos peligroso de los poderes, para convertirse en
el ms audaz. Simplemente, prima el principio constitucional de la Justicia, porque sta
no puede ser vindicta del Estado ni estar en escrutinio infexible ni en permanente celo.
La ley s tiene corazn aunque dura sea la ley
No basta la interpretacin exegtica o el positivismo acrtico, pues sin ligereza ni
capricho es dable dignifcar la justicia, ms all de esa espada de Damocles del prevaricato
o de ese castigo tan merecido como el de Prometeo, derivado de la piedad humana.
En la revista Controversia Jurdica Nmero 2, se consignan ciertas refexiones al
respecto: En la medida en que la ley est llamada a regular ordenadamente, con justicia,
a toda la comunidad, esa fnalidad solo puede realizarse entendiendo a la persona
humana en toda su dimensin que es, se repite, el sujeto al que se le va a aplicar la norma.
Y para entender al ser humano hay que utilizar, adems de la razn, el corazn. S, el
corazn. Porque l nos hace colocar en el lugar en que se encuentra la persona avocada
a un proceso judicial. Y si nos colocamos en su lugar, seguramente comprenderemos
las circunstancias y motivaciones de sus actos. As sabremos de qu manera vamos a
aplicarla a ese caso concreto.
4
De todas maneras, la equidad nunca ha estado ausente del quehacer judicial, como lo
corrobor la Honorable Corte Suprema de Justicia, en sentencia que es aceptada como
un clsico de la Jurisprudencia: Antao, sin contagiarse de librrimas absoluciones
ni tampoco de excepcionales durezas, ajenas unas y otras a la verdad social, jurdica
y sicolgica del asunto y de las personas, se escrutaban soluciones ecunimes,
proporcionadas, sabias y de gran temperancia. Se haca justicia a la insensatez de los
sentimientos. Por lo mismo que se era implacable con la delincuencia llamada peligrosa
o temible y haba posibilidades de descubrirla, enfrentarla y reducirla, se poda ser
racionalmente piadoso y equitativamente misericordioso, con esta clase de delincuentes
pasionales, perturbadores s del orden social, pero no destructores del mismo.
5

Si Dura Lex, Sed lex, si Dura es la ley, pero es la ley, en un Estado Social y
Democrtico de Derecho, un rasgo de humanismo enaltece al Juzgador. Es que la ley s
tiene corazn y el magistrado debe ponerle el suyo al interpretarla, porque en los actuales
contextos puede califcarse como inhumana la sentencia de que La Ley no tiene corazn
4 Controversia Jurdica. Nmero 2, Enero de 1995. Director: Hernn Daro Velsquez Gmez.
5 Gmez Velsquez, Gustavo, Corte Suprema de Justicia, Casacin del 10 de septiembre de 1991. Revista Controversia
Jurdica Nmero 1, enero de 1995, p. 27. Director: Hernn Daro Velsquez Gmez.
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y el magistrado que le preste el suyo prevarica. Es que el corazn del Juez da alas a la ley.
Si la ley palpita, tiene que ser por los ventrculos legales y las arterias de la justicia, a travs
de la racionalidad del Juez. La misma Justicia ensea los senderos por los que deviene el
destino anhelado por todos los colombianos. Sin un corazn buscado por todos nosotros,
la justicia desfallece. Como afrma el Maestro Hernando Londoo Jimnez, El juez que
crea que la justicia y la misericordia no pueden transitar el mismo camino, es ya un
prevaricador, es un funcionario para el medioevo del derecho; son aquellos que no han
podido saborear espiritualmente en sus fallos el pensamiento sublime de Shakespeare
cuando dijo que el poder terrestre es lo ms semejante a Dios, cuando la piedad modera
la justicia; o lo que dijo Francois Mauriac: Lo ms horrible que en el mundo existe, es la
justicia separada de la caridad.
6

Los consejos del Quijote y la Justicia
No hay que olvidar los sabios consejos del Ingenioso Hidalgo Don Quijote de la
Mancha a su fel escudero Sancho Panza, cuando iba a tomar posesin como gobernador
de la nsula Barataria y habra de impartir justicia a sus sbditos insulanos con sapiencia
y buen sentido, que son consejos para reafrmar algunas de las reglas bsicas del ejercicio
del poder y la jurisdiccin, y que deben ser ledos con frecuencia por todos los que
administran justicia.
Contra los jueces que presumen de infexibles, y que piensan que su obligacin es
aparecer feroces, despiadados y duros, previene a Sancho: Cuando pudiere y debiere
tener lugar la equidad, no cargues todo el rigor de la ley al delincuente; que no es mejor
la fama del juez riguroso que la del compasivo. Tambin contra el cohecho, habla as el
caballero a su fel servidor: Si acaso doblares la vara de la justicia, no sea con el peso
de la ddiva, sino con el de la misericordia. Para impedir que la vara de la justicia se
convierta en instrumento de venganza, as amonesta al nuevo gobernador: Cuando te
sucediere juzgar algn pleito de algn tu enemigo, aparta las mientes de tu injuria y
ponlas en la verdad del caso. El odio, como todas las pasiones, es enemigo de la justicia.
Contra la asechanza de los hombres a envanecerse con sus opiniones y hacer de ellas una
venda que impide ver la razn de las ajenas, don Quijote alert a Sancho: No te ciegue
la pasin propia en la causa ajena; que los yerros que en ella hicieres, las ms veces sern
sin remedio; y si le tuvieren, ser a costa de tu crdito y aun de tu hacienda.
Las ltimas instrucciones tienen que ver con el trato que se debe dar a las personas
sometidas a juicio: Al que has de castigar con obras no trates mal con palabras, pues
le basta al desdichado la pena del suplicio, sin la aadidura de las malas razones. Al
culpado que cayere debajo de tu jurisdiccin considrale hombre miserable, sujeto a las
condiciones de la depravada naturaleza nuestra, y en todo cuanto fuere de tu parte, sin
hacer agravio a la contraria, mustratele piadoso y clemente; porque aunque los atributos
6 Londoo Jimnez, Hernando. Derecho a un funeral. El Colombiano, Medelln, 5 de octubre de 1999, p. 5A.
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de Dios todos son iguales, ms resplandece y campea a nuestro ver el de la misericordia
que el de la justicia.
7
En fn, hay que ponerle corazn al texto de la norma, porque el derecho es viviente
y la igualdad es un valor relacional no solo frente a la ley sino desde la ley. Debemos
propender por ampliar libertades y mermar prohibiciones.
Los corazones de los colombianos, hoy por hoy, modulan con acento de splica: solo
la paz nos volver a hermanar con nuestro Libertador. Desde luego que el actual proceso
de paz no va a terminar con los confictos sociales ni con los actos de violencia, pero
s va a contribuir a la transformacin del conficto poltico en Colombia. Aplicando
un marco legal para una justicia transicional y alternativa, y retomando experiencias
internacionales y de otros momentos de la historia reciente del pas, los objetivos de la
negociacin, son la bsqueda de un acuerdo de paz que ponga fn al conficto armado y
que se logre una respuesta efcaz a las legtimas reclamaciones de las vctimas, que tienen
relacin con los derechos de verdad, justicia, reparacin y garantas de no repeticin,
en especial de hechos que signifquen violaciones graves al Derecho Internacional
Humanitario, crmenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto en
el Estatuto de Roma, actos de terrorismo internacional, actos de ferocidad o barbarie en
la guerra; que los victimarios pidan perdn a las vctimas y, que adems, aquellos que
han puesto minas antipersonales, digan dnde estn y se comprometan al desminado.
Mucho tiempo despus, al fnal del conficto, con la participacin de la sociedad civil,
los cansados guerreros se volvern a sentar a la mesa y llegar el reencuentro feliz y
fraterno entre los hombres. Los seres que ambicionamos el luminoso despertar del amor
y del perdn, seguimos trabajando con la esperanza de que despus de la eclosin se
mostrar el paraso, donde los hombres construiremos la felicidad.
- En su contexto de solidaridad y respeto de la dignidad humana, en la Ley Superior
no puede caber abstractamente el supuesto axioma de que la ley no tiene corazn.
- En un Estado Social y Democrtico de Derecho, un rasgo de humanismo enaltece
al juzgador.
- En los actuales contextos puede califcarse como inhumana la sentencia de que
La Ley no tiene corazn y el magistrado que le preste el suyo prevarica. El corazn
del Juez da alas a la ley. Si la ley palpita, tiene que ser por los ventrculos legales y las
arterias de la justicia, a travs de la racionalidad del Juez.
7 De Cervantes Saavedra, Miguel. El Ingenioso Hidalgo Don Quijote de la Mancha. Ed. Panamericana. Santaf de Bogot
D.C., 1997. Captulo XLII de la Segunda parte, pp. 797-798.
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A PROPSITO DE LA INAPLICACIN DEL
INCREMENTO DE PENAS
PARA ALGUNOS DELITOS CUANDO EL PROCESO PENAL TERMINA
ANTICIPADAMENTE
1
(CSJ SP 27 febrero de 2013, Rad. 33.254 y CSJ SP5197-
2014)
Por Nelson Saray Botero
1.- LAS NORMAS JURDICAS CONCRETAS
Expresa el Art. 14 de la Ley 890 de 2004:
ART. 14.Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la parte especial
del Cdigo Penal se aumentarn en la tercera parte en el mnimo y en la mitad en el
mximo. En todo caso, la aplicacin de esta regla general de incremento deber respetar
el tope mximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con
lo establecido en el artculo 2 de la presente ley. Los artculos 230A, 442, 444, 444A, 453,
454A, 454B y 454C del Cdigo Penal tendrn la pena indicada en esta ley.
Este artculo fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia
C-238 de marzo 15 de 2005, M.P. Jaime Arajo Rentera, por los cargos analizados.
Por su parte el Art. 26 de la Ley 1121 de 2006, dispone:
ART. 26.Exclusin de benefcios y subrogados. Cuando se trate de delitos de
terrorismo, fnanciacin de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsin y conexos, no
procedern las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesin, ni se concedern
subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de
condena de ejecucin condicional o suspensin condicional de ejecucin de la pena, o
libertad condicional. Tampoco a la prisin domiciliaria como sustitutiva de la prisin, ni
habr lugar a ningn otro benefcio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los
benefcios por colaboracin consagrados en el Cdigo de Procedimiento Penal, siempre
que sta sea efcaz.
Este artculo fue declarado exequible por la Corte Constitucional por sentencia C-
073 de 10 febrero de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, igualmente, por los
cargos analizados.
1 Este estudio sigue la providencia SAP-S-2014-003 de 17 enero de 2014, adoptada en el proceso de accin de revisin
con Rad. 050012204000 2013 01028 por una de las Salas de Decisin del Tribunal Superior de Medelln, integrada por
los magistrados Nelson Saray Botero, ponente, Hender Augusto Andrade Becerra y Santiago Aprez Villota (en comisin
especial de servicios), as mismo la providencia de otra Sala del mismo Tribunal Superior de Medelln, Rad. 05-001-31-09-
027-2013-01078 de 22 enero de 2014, M.P. Jos Ignacio Snchez Calle
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El canon 199 de la Ley 1098 de 2006 o Cdigo de la Infancia y Adolescencia (CIA),
expresa:
ART. 199.Benefcios y mecanismos sustitutivos. Cuando se trate de los delitos
de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad,
integridad y formacin sexuales, o secuestro, cometidos contra nios, nias y adolescentes,
se aplicarn las siguientes reglas:
()
7. No procedern las rebajas de pena con base en los preacuerdos y negociaciones
entre la fscala y el imputado o acusado, previstos en los artculos 348 a 351 de la Ley
906 de 2004.
8. Tampoco proceder ningn otro benefcio o subrogado judicial o administrativo,
salvo los benefcios por colaboracin consagrados en el Cdigo de Procedimiento Penal,
siempre que sta sea efectiva.
PAR. TRANS.En donde permanezca transitoriamente vigente la Ley 600 de 2000,
cuando se trate de delitos a los que se refere el inciso primero de este artculo no se
concedern los benefcios de libertad provisional garantizada por caucin, extincin de la
accin penal por pago integral de perjuicios, suspensin de la medida de aseguramiento
por ser mayor de sesenta y cinco (65) aos, rebajas de pena por sentencia anticipada
y confesin; ni se concedern los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la
libertad de condena de ejecucin condicional o suspensin condicional de ejecucin de
pena, y libertad condicional. Tampoco proceder respecto de los mencionados delitos
la prisin domiciliaria como sustitutiva de la prisin, ni habr lugar a ningn otro
benefcio subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los benefcios por colaboracin
consagrados en el Cdigo de Procedimiento Penal siempre que sta sea efectiva.
2.-APLICACIN DELART. 14 DE LA LEY 890 DE 2004 Y LA PROHIBICIN
DEL ART. 26 DE LA LEY 1121 DE 2006, CONCRETAMENTE, EN EL DELITO DE
EXTORSIN, Y EL ART. 199 DE LA LEY 1098 DE 2006 (CIA)
La jurisprudencia de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia vena
aplicando pacfcamente el incremento del Artculo 14 de la Ley 890 de 2004 a los delitos
enlistados en el Art. 26 de la Ley 1121 de 2006, entre otros, el punible de extorsin, as
mismo y en lo que respecta a los delitos relacionados por el Artculo 199 de la Ley 1098
de 2006 o Cdigo de la Infancia y Adolescencia (CIA).
Se haba dicho por la alta Corporacin de cierre en la Justicia Ordinaria Penal que la
prohibicin de la ley 1121 de 2006 aplicaba tanto para el sistema mixto inquisitivo (SMI)
como para el sistema acusatorio penal (SAP)
2
.
2 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Rad. 29.788 de 29-06-08; Rad. 30.806 de 26-03-09; Rad.30.800 de 01-07-09
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Posteriormente se dijo por la Sala de Casacin Penal de la Corte que procede la rebaja
del Art. 269 Cdigo Penal para el delito de extorsin, siempre que se acrediten los
presupuestos de hecho previstos en dicha norma
3
.
Luego se presentaron otras discusiones jurdicas en el sentido de si procede o no
procede la redencin de pena por actividades intracarcelarias para los condenados por
delito de extorsin
4
; en unas ocasiones se dijo que s y en otras que no
5
.
No obstante las importantes y trascendentes discusiones jurdicas comentadas, siempre
y en todos los casos la Sala de Casacin Penal haba tenido en cuenta, para el delito de
extorsin, el incremento del Art. 14 de la Ley 890 de 2004, sin ninguna objecin. Igual
criterio se sigui pacfcamente para los delitos enlistados en el Art. 199 del CIA.
3.-LA VARIACIN DEL CRITERIO JURDICO EN EL SENTIDO DE INAPLICAR
LOS AUMENTOS DE PENA DEL ART. 14 DE LA LEY 890 DE 2004 PARA EL DELITO
DE EXTORSIN
Las providencias que han tratado el tema se pueden sintetizar de la siguiente manera:
3.1 Sentencia con Radicado 29.788 de 29-07-08, M.P. Augusto J. Ibez Guzmn
Los problemas jurdicos que se trataron en el radicado 29.788 de 29-07-08 son los
siguientes: (i) la utilizacin del sistema de cuartos y parmetros de individualizacin
punitiva cuando no se acuerda, negocia o pacta la pena concreta en procesos de
terminacin anticipada o de justicia premial, y (ii) la prohibicin legal prevista en el
artculo 26 de la Ley 1121 de 2006.
La Sala Penal de la Corte expres:
Para la Sala, la premisa del censor en orden a proscribir la decisin de los juzgadores
de dar aplicacin a la prohibicin prevista en el artculo 26 ibdem para negar al procesado
la rebaja de hasta la mitad de la pena y la suspensin condicional de la ejecucin de la
misma, carece de fundamento jurdico, toda vez que tal como se precisar adelante, la
restriccin para conceder los benefcios anotados para los procesados por los delitos
de terrorismo, fnanciacin de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsin y conexos,
actualmente est vigente, para los dos sistemas procesales penales coexistentes, previstos
en la Ley 600 de 2000 y la Ley 906 de 2004.
3 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Rad. 25.741 de 26-09-06, Rad. 32.768 de 03-12-09, Tutela Rad. 49.479 de 10-08-10;
Rad. 35.767 de 06-06-12; Rad. 35.987 de 14-11-12, Rad. 39.719 de 19-06-13, Auto Rad. 39.201 de 24-07-13
4 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Rad. 35.767 de 06-06-12
5 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Tutela Rad. 61.489 de 10-07-12, Tutela Rad. 61.571 de 18-07-12, Tutela Rad. 61.720
de 25-07-12, Tutela Rad. 61.888 de 02-08-12)
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Finaliza la Corte, as:
Ahora bien, observa la Sala que los juzgadores no aplicaron ntegramente la referida
prohibicin, pues concedieron al procesado la rebaja punitiva del artculo 269 del
Cdigo Penal por haber indemnizado integralmente a las vctimas. Evidentemente,
tal descuento inadvirti el principio de legalidad de la pena. Sin embargo, teniendo en
cuenta la circunstancia de apelante nico del procesado, la Corte no puede desconocer el
monto de pena descontado en su favor, en respeto del principio no reformatio in pejus.
En el asunto no se casa la sentencia de condena proferida por el delito de extorsin.
La providencia de la Corte cont con salvamento de voto del magistrado Sigifredo
Espinosa Prez pero en tema de principio de legalidad y principio de no reformatio in
pejus.
3.2 Sentencia 33.254 de 27-02-13, M.P. Jos Leonidas Bustos Martnez. Casacin
ofciosa
En esta sentencia la Corte trata por primera vez el tema de las implicaciones de los
aumentos de pena carentes de justifcacin, as como la actual situacin punitiva del delito
de extorsin a partir de la expedicin de la Ley 599 de 2000, y fnaliza explicando que
la actual punibilidad del delito de extorsin est determinada a partir de la tipifcacin
inicial del Cdigo Penal, junto a los aumentos de penas, especfco y genrico, de que
tratan los arts. 5 de la Ley 733 de 2002 y 14 de la Ley 890 de 2004, respectivamente, sin
que procedan rebajas por allanamiento o preacuerdos, en virtud del art. 26 de la Ley
1121 de 2006, razn por la cual se redosifca la pena impuesta por allanamiento a cargos.
Se concluy por la mxima Corporacin que perda su razn de ser el incremento
punitivo de la Ley 890 de 2004 frente a los delitos enumerados en la Ley 1121 de 2006,
adems que de aplicarse se conculcara el principio de proporcionalidad de la pena, pues
al no poderse acceder a un descuento punitivo previsto para la mayora de los delitos, la
sancin resultara excesiva.
La providencia cont con salvamento de voto, en el concreto aspecto de la inaplicacin,
de los magistrados Mara del Rosario Gonzlez Muoz y Javier Zapata Ortiz.
Expres la magistrada Mara del Rosario Gonzlez Muoz: (i) el legislador impone
lmites mnimos y mximos en la sancin penal, (ii) el sentido de la ley es claro segn el
Art. 27 del Cdigo Civil, y (iii) no ha sido intencin del legislador derogar los incrementos
de pena.
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El magistrado Javier Zapata Ortiz explica en su salvamento de voto que el legislador
tiene amplio margen de confguracin para establecer las penas que corresponden a cada
delito.
3.3 Sentencia Rad. 39.719 de 19-06-13, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernndez
Esta sentencia resuelve el asunto de una condena por el delito de extorsin proferida
luego del juicio oral y pblico. Es decir, sentencia dictada en un proceso ordinario.
Solicita el demandante en casacin el reconocimiento de rebaja de pena por virtud de la
reparacin integral segn el Art. 269 del Cdigo Penal.
Como precisin fnal por insistencia de la Fiscala y del Ministerio Pblico y a modo
de obiter dicta, que no de ratio decidendi, se dice por la Sala de Casacin Penal de la
Corte:
Claramente el apartado transcrito contiene una restriccin al concepto de inaplicacin
del aumento de penas establecido en el artculo 14 de la Ley 890 de 2004, pues, precisamente
para que el principio de igualdad respecto de personas a quienes se condena por la va
ordinaria en delitos diferentes, no sea vulnerado, establece como premisa bsica que el
no incremento slo opera cuando el procesado se acoge a los mandamientos de justicia
premial que contienen las fguras del allanamiento a cargos y preacuerdos.
En el asunto examinado por la Corte no se inaplic el Art. 14 de la Ley 890 de 2004
para resolver de fondo el asunto.
3.4 Sentencia en proceso de accin de revisin con Rad. 39.201 de 24-07-13, M.P.
Fernando Alberto Castro Caballero
Se trata este caso de un delito de tentativa de extorsin agravada donde el implicado
se allan a los cargos imputados.
Las instancias negaron la rebaja de pena por allanamiento a cargos y la rebaja por
indemnizacin integral de perjuicios del Art. 269 del Cdigo Penal. En el proceso se
invoca como causal de revisin el Art. 192-7 del CPP/2004.
Se dice por la alta Corporacin de cierre en lo penal, con respecto a la rebaja del Art.
269 CP, que No obstante, mediante las decisiones que se citan en la demanda, Tutela
49479, la del 8 de julio de 2009 (radicado 31.063), las proferidas dentro de los radicados
31531, 35767, 25741, 32762, la Corte ha admitido la procedencia del benefcio punitivo
para quien repara a las vctimas, cuando del punible de extorsin se trata, a pesar de la
prohibicin legislativa.
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Con relacin a la rebaja de pena por allanamiento a cargos se expres: De una parte,
debe advertirse que ni el libelo, ni el alegato de conclusin desarrollaron de manera
adecuada la causal, ni mucho menos indicaron en qu decisiones de la Corte Suprema
se ha producido la variacin jurisprudencial que permita concluir que s proceden las
rebajas de pena por allanamiento a los cargos cuando se trata de los delitos referidos en el
artculo 26 de la Ley 1121. Esto es sufciente para declarar imprspera la causal invocada
en tanto a este supuesto fctico se refere.
Finalmente, la Corte adiciona:
De lo anterior se concluye que no es cierto el supuesto fctico en que se funda este
segundo motivo de revisin y, por consiguiente la accin incoada no tiene vocacin de
prosperidad.
3.5 Sentencia de accin de revisin con Rad. 41.464 de 13 noviembre de 2013, M.P.
Jos Luis Barcel Camacho
En la sentencia de accin de revisin con Rad. 41.464 de 13 noviembre de 2013, M.P.
Jos Luis Barcel Camacho, la Sala Penal de la Corte expres:
5. Por la misma va de la aplicacin de la jurisprudencia posterior favorable, cabra
valorar la aplicacin del fallo 33.254 del 27 de febrero de 2013, mediante el cual la Corte
concluy que en los supuestos en los cuales el procesado se allane a cargos o acuerde con
la Fiscala, pero si estuviese ante las prohibiciones del artculo 26 de la Ley 1121 del 2006,
no hay lugar a aplicar el incremento punitivo del artculo 14 de la Ley 890 del 2004.
El lineamiento parte de la base de que la Ley 1121 del 2006 prohbe conceder cualquier
tipo de prebendas cuando, como en este caso, se trate del delito de extorsin, razn por
la cual no se entiende que se aplique el aumento sealado, cuando su razn de ser es la
de propiciar una justicia premial.
En el caso en estudio, sin embargo, no hay lugar a la aplicacin de la sentencia con
el consiguiente descuento. En efecto, si bien en el acta de preacuerdo y en la audiencia
de legalizacin se estipul que el acusado admita los cargos sin que hubiese lugar a
benefcio alguno, precisamente en aplicacin del artculo 26 de la Ley 1121 del 2006, lo
cierto es que en el convenio se consign, y as se admiti en los fallos de instancia, que el
grado de participacin, que fue deducido como de coautora en la acusacin, se mudaba
a complicidad.
Ese cambio, que en la audiencia se dijo obedeca a la admisin de cargos, se ubica
dentro de las circunstancias del inciso 2 del artculo 351 procesal, en tanto signifc un
cambio favorable para el sindicado en relacin con la pena a imponer.
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De tal forma que, no obstante la manifestacin de que no se concedera benefcio alguno
por el acuerdo logrado, lo cierto es que s se hizo ello, en razn de que la degradacin de
la coautora a complicidad represent un signifcativo descuento punitivo. Por tanto, a
tono con la nueva jurisprudencia, s resultaba de buen recibo el incremento de la Ley 890
del 2004, por cuanto el acusado fue premiado por el acuerdo logrado, en atencin a lo
cual no hay lugar a la rebaja de que se trata.
Esta providencia cont con salvamento de voto, en el tema planteado, por la magistrada
Mara del Rosario Gonzlez Muoz, donde explica: (i) hay prohibicin expresa de la Ley
para las detracciones de pena en el delito de extorsin, (ii) razones de poltica criminal
aconsejaron la drasticidad de la Ley para ciertos delitos considerados especialmente
graves, (iii) la jurisprudencia no puede desconocer el querer del legislador y (iv) la
vctima no puede soportar una segunda coercin.
3.6 Sentencia SP5197-2014 (41.1.57), M.P. Fernando Alberto Castro Caballero
En la providencia SP5197-2014 (41.1.57) de 30 abril de 2014, M.P. Fernando Alberto
Castro Caballero, la Corte recuerda su lnea de interpretacin (CSJ SP 19 Junio 2013,
Rad. 39719; CSJ AP 11 noviembre 2013, Rad. 36400) en sede de casacin y en revisin
(CSJ SP 12 Dic. 2013, Rad. 41152; CSJ SP 11 Dic. 2013 Rad. 42041), para explicar que
ha removido la cosa juzgada ante el cambio de jurisprudencia, lo que a su turno ha
conllevado a la redosifcacin de la pena prescindiendo del incremento sancionatorio
del artculo 14 de la Ley 890 de 2004, pero manteniendo la proscripcin de cualquier
tipo de reduccin de pena por aceptacin de responsabilidad, ya sea por la va de los
preacuerdos, negociaciones o allanamientos a cargos.
En los mismos pronunciamientos se ha precisado que solo es posible proceder de tal
manera siempre que el proceso culmine por cualquiera de estas formas anticipadas, pues
en aquellos asuntos en los que se agota el juicio, la sancin a la que el infractor se hace
merecedor conlleva al incremento punitivo indicado; tambin cuando, por ejemplo, por
razn de un acuerdo con el ente acusador, se logra un benefcio que se manifesta en la
pena imponible como en casos en los que se degrada la conducta, esto es, se pacta que la
condena ser por un tipo penal ms benfco frente a aquel por el que realmente debera
responder el procesado.
3.7 EN RESUMEN, SE TIENE:
Segn la Corte en SP5197-2014, no emerge duda acerca de que en lo relativo al
mandato contenido en el artculo 26 de la Ley 1121 de 2006, surge una excepcin a la
regla que fja el artculo 14 de la Ley 890 de 2004, en el sentido de que cuando se celebran
preacuerdos, negociaciones o allanamiento a cargos dicho incremento resulta inoponible,
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en tanto que no se obtiene ningn benefcio punitivo por razn de cualquiera de dichos
mecanismos de colaboracin con la justicia.
En el siguiente cuadro se observa el estado actual de la jurisprudencia en torno al
incremento general de penas del Art. 14 de la Ley 890 de 2004 y las prohibiciones del Art.
26 de la Ley 1121 de 2006.
4.-LA VARIACIN DEL CRITERIO JURDICO EN EL SENTIDO DE INAPLICAR
LOS AUMENTOS DE PENA DEL ART. 14 DE LA LEY 890 DE 2004
PARA ALGUNOS DE LOS DELITOS ENLISTADOS EN LA
PROHIBICIN DEL ART. 199 DEL CIA
Expresa la Corte en la SP5197-2014 que en los eventos de secuestro y homicidio doloso,
como antes de la entrada en vigencia de la Ley 890 de 2004, incluso desde el Cdigo Penal
de 2000, ya se prevean circunstancias de agravacin derivadas de la minora de edad
de la vctima, el incremento generalizado de penas del mentado artculo 14, pierde su
razn de ser si el procesado opta por la celebracin de un preacuerdo o una negociacin
o decide allanarse a los cargos, pues no se har benefactor de la signifcativa rebaja que
prev la ley procesal para el efecto y aun as, se mantendr un mayor juicio de reproche
por afectar los derechos de nios, nias y/o adolescentes, dado que el incremento por esa
condicin de la vctima no sufre modifcacin alguna si se desecha el citado aumento.
Ms adelante se agrega por la Sala Penal de la Corte: As las cosas, el criterio que ha
venido desarrollando la Corte desde la casacin 33254 de 27 de febrero de 2013, resulta
tambin aplicable en asuntos en los que se trate de delitos de secuestro y homicidio
doloso contra nios, nias y adolescentes y el acusado preacuerda con la Fiscala General
de la Nacin o se allana a los cargos y sin que reciba ninguna compensacin por acudir
a alguna de estas formas de terminacin anticipada del proceso; no as en los casos
de lesiones personales dolosas, y todos aquellos delitos que conforman el captulo de
las conductas contra la libertad, integridad y formacin sexuales, toda vez que en los
mismos la pena no se incrementa con motivo del artculo 14 de la Ley 890 de 2004, sino
por razones de poltica criminal que buscan una mejor proteccin de dicho bien jurdico
cuando su titular es menor de edad.
Esta providencia cont con aclaraciones de voto, en el tema puntual que se comenta,
de los magistrados Eyder Patio Cabrera, Mara del Rosario Gonzlez Muoz y Eugenio
Fernndez Carlier.
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En los siguientes cuadros se observa el estado actual de la jurisprudencia en torno al
incremento general de penas del Art. 14 de la Ley 890 de 2004 y las prohibiciones del
Art. 199 del CIA.
5.- LA DECLARACIN DE CONSTITUCIONALIDAD O
INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA NORMA POR LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Cuando se declara una norma como inexequible por la Corte Constitucional quiere
decir que es contraria a la Constitucin Poltica y, por tanto, inaplicable, entonces sale del
ordenamiento jurdico, en cuyo caso revive la norma derogada, si es del caso; fenmeno
muy diferente a la derogatoria que est reglamentado en el art. 14 de la Ley 153 de 1887
6
.
Los efectos de la constitucionalidad son erga omnes, es decir, frente a todos.
La accin de inconstitucionalidad puede ejercitarla cualquier persona y el fallo
produce efectos erga omnes. El competente, como ya se dijo, es la Corte Constitucional.
As se record en la sentencia T-006 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
6 Corte Constitucional. Sentencia C-145 de 23 de marzo de 1994, M.P. Alejandro Martnez Caballero, sentencia C-055
de 15 de febrero de 1996, M.P. Alejandro Martnez Caballero y sentencia C-618 de 2001, C-608 de 1992, M.P. Jaime Sann
Greifenstein. CSJ. Sala Penal. Auto de julio 29 de 2003, Rad. N 20.678, M.P. Marina Pulido de Barn). Normas derogadas
por preceptos declarados inexequibles. Condiciones para que se entiendan reincorporados al ordenamiento jurdico
(Corte Constitucional. Sent. T-685 de agosto 8 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett
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Una vez haya decisin sobre la constitucionalidad de una norma por la Corte
Constitucional, los jueces ni ninguna autoridad pblica pueden seguir aplicando la
excepcin de inconstitucionalidad.
En efecto, como se dijo en el Auto 015 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra:
El juez puede aplicar vlidamente la excepcin de inconstitucionalidad en el caso
concreto sin que para esto sea obstculo las competencias de Corte Constitucional y
Consejo de Estado para estudiar la constitucionalidad de una norma, con efectos
erga omnes. Una vez exista pronunciamiento defnitivo de estas corporaciones en lo
de su competencia, y no antes, los jueces no pueden seguir aplicando la excepcin de
inconstitucionalidad en los casos concretos.
La Corte Constitucional en sentencia C-600 de 21 octubre de 1998, M.P. Jos Gregorio
Hernndez Galindo, ense:
La Corte Constitucional, en lo que hace a las normas sometidas a su examen, defne,
con la fuerza de la cosa juzgada constitucional, su exequibilidad o inexequibilidad, total
o parcial, con efectos erga omnes y con carcter obligatorio general, oponible a todas las
personas y a las autoridades pblicas, sin excepcin alguna.
Ms adelante se dijo:
El Consejo de Estado, tambin con carcter general, ante el ejercicio de acciones de
nulidad por inconstitucionalidad, decide si estn llamadas a prosperar las pretensiones
de los accionantes, y en caso afrmativo anula el acto administrativo correspondiente,
retirndolo del ordenamiento jurdico.
6.-LA EXCEPCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD O CONTROL DIFUSO DE
CONSTITUCIONALIDAD Y SUS EFECTOS
La excepcin de inconstitucionalidad est contemplada en el Art. 4 superior, as:
ARTCULO 4. La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad
entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones
constitucionales.
Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitucin y
las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.
La excepcin de inconstitucionalidad tambin se llama control difuso de
constitucionalidad y se hace en un caso particular por autoridades de la Repblica, razn
por la cual sus efectos son inter partes.
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La excepcin de inconstitucionalidad slo puede imponerla la parte interesada
dentro del litigio, y no produce efectos sino respecto de ella, es decir, individuales y
no requiere de tribunales especiales, sino que puede ser conocida por los tribunales
ordinarios, como se expuso por la Corte Constitucional. As se record en la sentencia
T-006 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
En auto A-105 de 4 febrero de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se explic:
El juez que aplica la excepcin de inconstitucionalidad no invade, de ninguna manera,
la competencia de la Corte Constitucional o el Consejo de Estado para decidir de manera
defnitiva sobre la constitucionalidad de la norma. El respeto de la competencia radica en
que la excepcin tiene efectos nicamente frente al caso concreto y slo se puede aplicar
en ausencia del pronunciamiento defnitivo. Al contrario, el pronunciamiento defnitivo
sobre la constitucionalidad de una norma tiene efectos erga omnes, es posterior en el
tiempo a la aplicacin de la excepcin de inconstitucionalidad y no afecta la validez de
las decisiones en las cuales se aplic la excepcin de inconstitucionalidad, as la norma
se encuentre ajustada a la Carta Poltica.
Se agreg luego en providencia T-006 de 1994:
La Corte Constitucional tiene la capacidad jurdica para declarar la inaplicabilidad,
en un caso concreto, de una norma legal, cuando considera que es violatoria de la
Constitucin y ella no ha sido an declarada inexequible. En este sistema el proceso
ya no es ofensivo: para invocar la inconstitucionalidad de la ley es necesario que sta
haya sido aplicada; es decir, que no interviene sino de manera incidental, a propsito de
un proceso, y a ttulo de excepcin presentada por una de las partes en l. En este caso
si el juez encuentra fundada la demanda de inconstitucionalidad, dejar de aplicar la
ley, pero nicamente para quien lo solicit. Al contrario de lo que sucede en la accin
de inconstitucionalidad, la ley conserva su efcacia jurdica, es decir, no se anula, y por
consiguiente podr ser aplicada posteriormente, siempre que no se le oponga la excepcin
de inconstitucionalidad. El objeto de la excepcin no es pues la anulacin, sino la no
aplicacin de la ley en el proceso establecido.
En la sentencia C-600 de 21 octubre de 1998, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo,
se dijo por la Corte Constitucional:
La hiptesis del artculo 4 de la Constitucin carece justamente de la nota de la
generalidad, puesto que la defnicin acerca de si existe o no la incompatibilidad entre
la norma inferior y las fundamentales debe producirse en el caso especfco, singular,
concreto, y en relacin con las personas involucradas en el mismo, sin que pueda exceder
ese marco jurdico preciso. Se habla entonces de un efecto inter partes, o circunscrito a
quienes tienen inters en el caso. Y la norma inaplicada no se afecta en su vigencia general,
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aunque, por motivo de la inaplicacin, no haya producido efectos en el asunto particular
del que se trata. La excepcin de inconstitucionalidad no ocasiona consecuencias en
abstracto, ni puede signifcar la prdida de vigencia o efectividad de la disposicin
sobre la cual recae, ni tampoco se constituye, dentro de nuestro sistema jurdico, en
precedente forzoso para decidir otros casos que, bajo distintas circunstancias, tambin
estn gobernados por aqulla.
El control difuso entonces se hace por el juez en un proceso determinado con efectos
inter partes, no constituye un precedente forzoso, y la norma sigue vigente.
7.-LA DECISIN SOBRE LA INAPLICACIN DE UNA NORMA NO ES
VINCULANTE PARA LOS DEMS SERVIDORES JUDICIALES. LOS JUECES
ESTN OBLIGADOS A CUMPLIR LA LEY
Lo que hizo la Sala de Casacin penal de la Corte entonces, con respecto al Art. 14 de
la Ley 890 de 2004 y el delito de extorsin y algunos de los delitos enlistados en el Art.
199 del CIA, y su terminacin por la va anticipada, fue la inaplicacin de dicha norma.
En el Estado de Derecho existe el apotegma de que la norma es la que obliga.
El canon 6 de la Carta expresa:
ARTCULO 6. Los particulares slo son responsables ante las autoridades por infringir
la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la misma causa y por
omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones.
Los servidores pblicos estn sometidos, en sus decisiones, a cumplir la Ley en su
acepcin amplia.
En efecto, dice el canon 230 superior.
ARTCULO 230. Los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de
la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son
criterios auxiliares de la actividad judicial.
Por su parte la Corte Constitucional sentencia C-600 de 21 octubre de 1998, M.P. Jos
Gregorio Hernndez Galindo, explic:
El principio que rige la operatividad del Estado de Derecho y que hace posible el
funcionamiento de las instituciones es el de la obligatoriedad y ejecutabilidad de las
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normas que, dentro del esquema de la organizacin poltica, proferen los organismos
y las autoridades competentes, segn la Constitucin. En general, la norma jurdica,
independientemente de su jerarqua, obliga a sus destinatarios y es deber de las autoridades
pblicas, en el mbito de las atribuciones que a cada una de ellas corresponda, hacerla
efectiva. Es cabalmente la inobservancia de ese deber lo que provoca, bajo el imperio
de la actual Constitucin, el ejercicio de la accin de cumplimiento, de la cual es titular
toda persona, y la verifcacin acerca de si aqul ha sido o no acatado constituye el objeto
especfco de la sentencia que el juez ante quien dicha accin se instaura debe proferir.
Lo que hizo la Sala de Casacin Penal de la Corte, se reitera, fue inaplicar la norma por
considerar que era contraria al ordenamiento jurdico superior.
Pero esa decisin no obliga a los dems operadores jurdicos y no puede considerarse
como jurisprudencia pues no est interpretando la Ley en un caso concreto, ya que, se
reitera, est es inaplicando la Ley.
Inaplicar la Ley en un caso concreto no puede, jams, vincular a los Jueces que deben
cumplir la Ley segn la norma superior (Art. 230 C. Pol.).
De otra parte, en la sentencia C-600 de 21 octubre de 1998, M.P. Jos Gregorio
Hernndez Galindo, se explic por la Corte Constitucional que cuando una alta
Corporacin inaplica la norma, ese precedente no es de forzoso seguimiento.
Esto se dijo en la sentencia C-600 de 1998:
La hiptesis del artculo 4 de la Constitucin carece justamente de la nota de la
generalidad, puesto que la defnicin acerca de si existe o no la incompatibilidad entre
la norma inferior y las fundamentales debe producirse en el caso especfco, singular,
concreto, y en relacin con las personas involucradas en el mismo, sin que pueda exceder
ese marco jurdico preciso. Se habla entonces de un efecto inter partes, o circunscrito a
quienes tienen inters en el caso. Y la norma inaplicada no se afecta en su vigencia general,
aunque, por motivo de la inaplicacin, no haya producido efectos en el asunto particular
del que se trata. La excepcin de inconstitucionalidad no ocasiona consecuencias en
abstracto, ni puede signifcar la prdida de vigencia o efectividad de la disposicin
sobre la cual recae, ni tampoco se constituye, dentro de nuestro sistema jurdico, en
precedente forzoso para decidir otros casos que, bajo distintas circunstancias, tambin
estn gobernados por aqulla.
Se debe concluir entonces, que la decisin sobre la inaplicacin de una norma por una
alta Corte no es vinculante para los dems servidores judiciales ya que los jueces estn
obligados a cumplir la ley.
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8.-ACCIONES DE TUTELA POR NO SEGUIR LOS PRECEDENTES DE LA SALA
DE CASACIN PENAL SOBRE INAPLICACIN DE LOS AUMENTOS DE PENA
DEL ART. 14 LEY 890 DE 2004 PARA CASOS DE TERMINACIN ANTICIPADA.
LA INDEPEDENCIA Y AUTONOMA JUDICIAL
En un trmite de accin de revisin en el que se negaron las pretensiones precisamente
en proceso de extorsin donde se conden con el incremento del Art. 14 de la Ley 890
de 2004 con allanamiento a cargos, el aherrojado acudi a la accin de tutela, la cual fue
resuelta desfavorablemente en el Rad.T-72006 de 20-02-14, STP1956-2014, M.P. Mara
del Rosario Gonzlez Muoz.
Expuso en dicha decisin la Honorable Corporacin de cierre en lo penal que:
En el presente asunto, la negativa del Tribunal accionado se fundament en razones
de orden legal y constitucional que desaconsejan la inaplicacin del incremento punitivo
establecido por el artculo 14 de la Ley 890 de 2004, y que la Sala considera acertadas.
En efecto, explic dicha colegiatura lo siguiente: 1) La disposicin normativa en cita
es ajustada a la Carta Poltica, como qued establecido en las sentencias C 238 / 05
y C 394 / 06, que constituyen precedente vinculante, por lo que el control abstracto
de constitucionalidad adelantado por su intrprete autorizado, impide adelantar juicios
concretos en tal sentido. 2) Los operadores jurdicos estn obligados a respetar la libertad
de confguracin del legislador. 3) La aparente discrepancia entre leyes ordinarias no
constituye una controversia constitucional sino interpretativa, por lo que debe ser resuelto
mediante la hermenutica judicial. 4) Ante la sucesin de leyes no puede hablarse del
fenmeno de inconstitucionalidad sobreviniente, el cual tiene lugar solamente ante un
cambio posterior del texto superior.
()
Ante tal panorama, el principio de autonoma de la funcin jurisdiccional (artculo
228 de la Carta Poltica) impide al juez de tutela inmiscuirse en una providencia como
la controvertida, que hizo trnsito a cosa juzgada, slo porque el impugnante no la
comparte o tiene una comprensin diversa a la concretada en dicho pronunciamiento,
sustentado con criterio razonable a partir de los hechos probados y el marco normativo
y jurisprudencial aplicable.
No se concedi el amparo de tutela. Se respet el principio de la autonoma e
independencia judiciales.
Posteriormente, en otra accin de amparo se aleg como hecho nuevo la providencia
con radicado 33254 de 27 febrero de 2013 de la Sala de Casacin
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Penal de la Corte Suprema de Justicia y otras decisiones de acciones de revisin
declarada prsperas por algunas Salas de Tribunal Superior, y en esta nueva accin
constitucional la Corporacin de cierre en lo penal explic que el hecho de llegar a
soluciones dismiles en casos similares no constituye per se una va de hecho toda vez que
los operadores judiciales deben en ejercicio del principio de autonoma e independencia
judicial, resolver el asunto puesto a consideracin con el nico lmite de estar sometidos
al imperio de la Ley
7
, as mismo tampoco se vulnera el derecho a la igualdad (Corte
Constitucional. Sentencia T-051 de 2009).
Precisamente sobre el tema de independencia y autonoma judiciales, explic la Corte
Constitucional en sentencia T-238 de abril 1 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, que:
La gran importancia de la funcin judicial, e incluso la celosa proteccin del derecho
de acceder a ella resultan vacos e intiles, si no se garantizan de igual manera la
autonoma e independencia de los jueces, reconocidas y relievadas tambin por varios
preceptos constitucionales y por los tratados internacionales sobre la materia. En suma,
los operadores judiciales deben ser autnomos e independientes, pues slo as los casos
puestos a su conocimiento podrn ser resueltos de manera imparcial, aplicando a ellos los
mandatos abstractamente defnidos por el legislador, de tal modo que verdaderamente se
cumpla la esencia de la misin constitucional de administrar justicia.
La Rama Judicial del poder pblico est condicionada al ejercicio racional del mismo
a travs de la autonoma, la independencia y la imparcialidad.
Con la autonoma se liber a los jueces de la carga de obedecer directrices administrativas
u orgnicas, por lo menos en lo que tiene que ver con la solucin de casos concretos,
para lo cual deben aplicar su razonamiento en relacin con la subsuncin de la norma
que corresponde al caso, ayudado de la valoracin de las pruebas y de los hechos sub
judice
8
.
Con la imparcialidad el Juez tiene el compromiso de solucionar los confictos sin
dejarse afectar por los intereses que mueven a las partes de un proceso
9
; imparcialidad
representada en el icnico tringulo chiovendano donde hay equidistancia del Juez
respecto de las partes. La sentencia justa deber estar precedida de un debido proceso
dirigido con prolija actitud imparcial
10
.
Con la independencia se entiende que se debe ejercer la encomiable actividad de
administrar justicia sin condicionamientos, intervencin o injerencias extraas que
7 CSJ STP6555-2014 (73.684) de 22 mayo de 2014, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero
8 Palabras del discurso del Presidente del Consejo de Estado, doctor Enrique Gil Botero. En: http://www.google.com.co/ur
l?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=web&cd=3&ved=0CCUQFjAC&url=http%3A%2F%2Fwww.consejodeestado.
gov.co%2Fpublicaciones%2FDISCURSO%2520DR.%2520ENRIQUE%2520GIL%2520A%2520PRESIDENTE%2520URI
BE.doc&ei=fgyZU9jSCqmqsATHmYDoBw&usg=AFQjCNFF7xoctA66RaDAZa7fHIQkg2SPxQ
9 Palabras del discurso del Presidente del Consejo de Estado, doctor Enrique Gil Botero, op. cit.
10 Adolfo Alvarado Velloso. El Juez, sus deberes y facultades. Ediciones Depalma. Buenos Aires, Argentina, 1982, p. 18
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obstaculicen su actividad
11
, es decir, sin intervencin extraa
12
. Es que todas las buenas
intenciones del legislador y toda la ordenacin justa del derecho, como lo explica Adolfo
Alvarado Velloso, no servira de nada a la comunidad jurdica si la seguridad de su
realizacin no aparece garantizada por jueces independientes
13
.
9.-NO HAY RAZONES SUFICIENTES PARA DECLARARLA
INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 14 DE LA LEY 890 DE 2004 Y,
AL CONTRARIO, SE TIENEN RAZONES DE PESO PARA DECLARAR
QUE ES UNA NORMA CONFORME A LA CARTA FUNDAMENTAL
Por supuesto que cuando se cuestiona la constitucionalidad de una norma relevante
para la solucin de un caso, el juez est en la obligacin de responder y resolver la
excepcin de inconstitucionalidad planteada. Su inaccin frente a este punto, vicia de
inconstitucionalidad la decisin
14
.
Las razones para colegir que la excepcin de inconstitucionalidad expuesta por la Sala
de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia no es razonable, y por lo mismo no es
vinculante, son las siguientes:
Primero: Existe cosa juzgada constitucional material con respecto al Art. 14 de la ley
890 de 2004 pues la Corte Constitucional declar dicha norma ajustada al ordenamiento
jurdico mediante sentencia C-238 de 2005 (concordante con la sentencia C-394 de
2006).
Segundo: En materia de legalidad de penas, el legislador goza de amplio margen de
confguracin, potestad que solo est sometida a los lmites establecidos por valores,
principios y derechos fundamentales consagrados en la Constitucin y, en particular,
por el principio de proporcionalidad (Corte Constitucional. Sentencia C- 238 de 2005).
El Congreso goza de potestad legisferante de confguracin del orden jurdico, siempre
y cuando se respeten los principios, normas y valores de la Carta, y dentro del mismo est
el de prohibicin de benefcios y rebajas de pena para determinados y concretos delitos.
La Corte Constitucional ha declarado ajustado a la Carta las prohibiciones y
limitaciones de derechos y rebajas de pena, como puede leerse por ejemplo en las
siguientes providencias: Sentencia T-794 de 2007 sobre el Art. 199 del Cdigo de Infancia
y Adolescencia, avalado por Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en las providencias
11 Palabras del discurso del Presidente del Consejo de Estado, doctor Enrique Gil Botero, op. cit.
12 Independencia judicial en Amrica Latina. Sebastin linares. Primera edicin: ILSA. Bogot, 2003. En: http://ilsa.org.
co:81/biblioteca/dwnlds/taq/taq02/Taq02-02-04.pdf
13 Adolfo Alvarado Velloso. El Juez, sus deberes y facultades. Ediciones Depalma. Buenos Aires, Argentina, 1982, p. 14.
Congreso de Atenas de 1995; Conferencia de Lagos, Nigeria, de 1961;Congreso de Ro de Janeiro de 1962, Coloquio de
Ceiln de 1966, Congreso de Dakar de 1967
14 Corte Constitucional, Sentencias T-522 de 2001, T-049 de 2002, T-461 de 2003, entre otras
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con Rad. 28.080 de 12-09-07; Rad. 29.601 de 19-08-08; Rad. 30.299 de 17-09-08; Rad.
29.901 de 17-09-08; Rad. 32.056 de 14-09-09, entre otras. Sentencia C-073 de 10 febrero
de 2010, sobre el Art. 26 Ley 1121 de 29 diciembre de 2006. En sentencia de tutela de la
Sala Penal de la Corte con Rad. 49.479 de 10-08-10, se dijo que procede rebaja del Art.
269 del Cdigo Penal para el delito de extorsin. Sentencia C-425 de 2008, sobre el Art.
68-A del C.P., adicionado por Art. 32 Ley 1142 de 28-06-07, luego reformado por Art. 28
Ley 1453 de 24 junio de 2011 y posteriormente por el Art. 13 de Ley 1474 de 12 julio de
2011. Sentencia C-059 de 3 febrero de 2010, sobre el Art. 349 Ley 906 de 2004.
Tercero: El principio de proporcionalidad que le sirve de soporte o apoyo a la Sala de
Casacin Penal fue tratado con sufciencia en la sentencia C-238 de 2005.
Cuarto: La inaplicacin de la norma no logra desvirtuar el fenmeno de la cosa
juzgada constitucional que tiene carcter erga omnes.
Quinto: No se puede pretender una excepcin de inconstitucionalidad con leyes
sobrevinientes y menos cuando no ha habido cambio de las normas constitucionales que
sirvieron de soporte a las sentencias C-238 de 2005 y C-394 de 2006.
Sexto: Cuando una ley se opone a otra no es un fenmeno o conficto de
constitucionalidad, sino que es un conficto de legalidad que puede y debe ser resuelto
por los jueces y tribunales por medio de la hermenutica (Corte Constitucional, Auto en
los acumulados D-9743 y D-9748 de 9 julio de 2013, M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo).
Sptimo: Los argumentos de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casacin
Penal no resisten ni siquiera la admisin de demanda de constitucionalidad por la Corte
Constitucional quien ya inadmiti la demanda por Auto en los acumulados D-9743
y D-9748 de 9 julio de 2013, M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo, donde se explic que
no hay una verdadera confrontacin entre el Art. 14 de la Ley 890 de 2004 y la Carta
Fundamental y porque los argumentos empleados son de ndole legal y de conveniencia
que no tienen una naturaleza estrictamente constitucional.
Octavo: Pretender inaplicar la ley por sucesin de leyes no implica per se
inconstitucionalidad sobreviniente. La inconstitucionalidad sobreviniente solo puede
darse si cambia la norma constitucional, valga decir, si cambia el parmetro de control
(Corte Constitucional, Auto en los acumulados D-9743 y D-9748 de 9 julio de 2013, M.P.
Mauricio Gonzlez Cuervo).
Noveno: El legislador entonces, con criterios de razonabilidad, puede declarar una
rebaja menor para las terminaciones abreviadas, como en efecto lo hizo con el pargrafo
del Art. 57 de la ley 1453 de 2011, norma declarada exequible por sentencia C-645 de 23
agosto de 2012.
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Dcimo: Existen normas posteriores que han eliminado benefcios e incrementado
penas y la Sala de Casacin Penal no ha inaplicado la Ley en esos casos, tales como: Art.
199 de la Ley 1098 de 2006 y Art. 19 de la Ley 1453 de 2011.
Undcimo: En ltimo lugar, pero no menos importante, con la decisin mayoritaria
de la Corte en tema de inaplicacin, se vulnera el canon 243 de la Carta que expresa:
ARTCULO 243. Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional
hacen trnsito a cosa juzgada constitucional.
Ninguna autoridad podr reproducir el contenido material del acto jurdico declarado
inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que
sirvieron para hacer la confrontacin entre la norma ordinaria y la Constitucin.
10.- LA POTESTAD DEL LEGISLADOR PARA IMPONER Y FIJAR LAS PENAS
El legislador tiene libertad de confguracin en materia penal para la determinacin
de la sancin aplicable a cada delito.
Sobre el tema se ha pronunciado la Corte Constitucional en las siguientes providencias:
C-070 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz; C-238 de 2005 M.P. Jaime Araujo
Rentera; C-674 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-210 de 2007, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra; C-488 de 2009, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio, C-365 de 2012, M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y C-334 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
La dosimetra de las penas es un asunto librado a la defnicin legal, pero corresponde
a la Corte Constitucional velar que en el uso de la discrecionalidad legislativa se respeten
los principios de razonabilidad y proporcionalidad que atiendan una valoracin objetiva
de elementos tales como: (i) la mayor o menor gravedad de la conducta ilcita, (ii) la
mayor o menor repercusin que la afectacin del bien jurdico lesionado tenga en el
inters general y en el orden social, (iii) el grado de culpabilidad (Corte Constitucional.
Sentencias C-1404 de 2000, C-226 de 2002, C-334 de 2013).
La Corte Constitucional ha declarado la constitucionalidad de imposicin de penas,
por ejemplo, en las siguientes decisiones:
Uno: Sentencia C-013 de 1997 que declar la exequibilidad de las causales de
agravacin del abandono de menores y personas desvalidas, que tena correspondencia
con el artculo 248 del cdigo penal de 1980 (Decreto Ley 100 de 1980) el cual contena
una agravacin para el abandono seguido de lesin o muerte.
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Dos: Sentencia C-087 de 1997 que declar exequible el numeral 1 del artculo 324 del
Decreto-Ley 100 de 1980, que consagraba: La pena ser de cuarenta (40) a sesenta (60)
aos de prisin, si el hecho descrito en el artculo anterior se cometiere: 1. En la persona
del ascendiente o descendiente, cnyuge, hermano adoptante o adoptivo o pariente hasta
el segundo grado de afnidad.
Tres: Sentencia C - 1080 de 2002 que declar exequible el artculo 384 que consagra
las causales de agravacin punitiva para los delitos de trfco de estupefacientes y otras
infracciones cuando: El mnimo de las penas previstas en los artculos anteriores se
duplicar en los siguientes casos.
Cuatro: Sentencia C-535 de 2006 que declar exequible el literal b), numeral
1 del artculo 384 que seala las causales de agravacin para los delitos de trfco
de estupefacientes y otras infracciones cuando la conducta se realice: En centros
educacionales, asistenciales, culturales, deportivos, recreativos, vacacionales, cuarteles,
establecimientos carcelarios, lugares donde se celebren espectculos o diversiones
pblicas o actividades similares o en sitios aledaos a los anteriores.
Cinco: Sentencia C-115 de 2008 que declar exequible el artculo 110 del Cdigo penal
que contiene las circunstancias de agravacin punitiva aplicables al homicidio culposo.
Seis: Sentencia C-029 de 2009 que declar condicionalmente exequible de las causales
de agravacin contempladas en el numeral 1 del artculo 104, el numeral 4 del artculo
170, los numerales 1 y 4 del artculo 179, el numeral 3 del artculo 188-B y el numeral
1 del artculo 245 de la Ley 599 de 2000, en el entendido de que sus previsiones tambin
comprenden a los integrantes de las parejas del mismo sexo.
Siete: Sentencia C-521 de 2009 que declar condicionalmente exequible el numeral 4
del artculo 211 del Cdigo penal que consagra la causal de agravacin para los delitos de
actos sexuales abusivos y violacin cuando se realizare sobre persona menor de catorce
(14) aos., en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artculos 208 y 209 del
mismo estatuto.
Ocho: Sentencia C-100 de 2011 que declar condicionalmente exequible el numeral
5 del artculo 166 del Cdigo Penal, que consagraba la causal de agravacin de la
desaparicin forzada cuando la conducta se cometa por razn y contra los parientes
de las personas mencionadas en el numeral anterior, hasta el segundo grado de
consanguinidad, segundo de afnidad o primero civil. en el entendido de que la
circunstancia de agravacin punitiva all contemplada se aplica cuando la vctima de
desaparicin forzada es el o la cnyuge o el compaero o la compaera permanente de
las personas aludidas en el numeral 4 de la citada disposicin legal.
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Nueve: Sentencia C-334 de 2013 que declar la constitucionalidad de la pena fjada
para el artculo 342 del Cdigo Penal.
11.- CONCLUSIONES GENERALES Y FINALES
Primero: En la audiencia de imputacin la Fiscala General de la Nacin a travs de
su delegado, y en relacin con los delitos enlistados en el Art. 26 de la Ley 1121 de 2006,
incluido el delito de extorsin, y en los delitos de las prohibiciones del Art. 199 del CIA,
deber explicar, exponer y concretar la pena en los extremos mnimos y mximos en
forma legal, esto es, con el incremento del Art. 14 de la Ley 890 de 2004, salvo que norma
posterior los hubiere modifcado.
Segundo: Es deber del Juez, tanto del de Control de Garantas como del de
Conocimiento, velar por la garanta de la legalidad de los delitos y de las penas y, por
supuesto, de la imputacin de la pena legal.
Tercero: Cuando se endilgue un delito con pena ilegal, en cualquier clase de audiencia
(imputacin, acusacin, preparatoria, juicio oral, etc.), por ejemplo sin el incremento
de la Ley 890 de 2004, siendo procedente, es un imperativo legal del iudex requerir
a la Fiscala para que cumpla estrictamente con la Ley y en su caso que readecu la
informacin sobre la pena legal del delito imputado.
Cuarto: La intervencin material del Juez en el control de la legalidad de los delitos
y, especfcamente de la pena para un delito concreto, es criterio ahora decantado en la
jurisprudencia, como puede leerse por ejemplo en CSJ STP 6342- 2014 de 20 mayo de
2014, M.P. Eugenio Fernndez Carlier.
Quinto: Si la Fiscala en la imputacin jurdica de la pena persiste en la determinacin
de una pena ilegal, vr gr. sin el incremento de la Ley 890 de 2004 aduciendo seguir la
tesis de la Corte y la inaplicacin por inconstitucionalidad, el Juez debe advertir que la
excepcin de inconstitucionalidad que acoge el Fiscal no obliga al Juzgador, as como
tampoco la inaplicacin de la Corte obliga a los Jueces, y deber explicar los argumentos
de su postura (p ej. los expuestos supra), razn por la cual debe requerir al representante
del ente pesquisor para que haga una imputacin con la pena legal.
Sexto: As mismo, cuando el Juez de Control de Garantas exponga que sigue la tesis
de inaplicacin de la Corte, la Fiscala debe imputar con la pena legal, esto es, con el
incremento del Art. 14 de la Ley 890 de 2004, si es del caso, y hacer caso omiso a la
inadecuada intervencin del Juez en la audiencia.
Sptimo: Deber el Juez advertir que las alegaciones en el concreto tema de pena son
propias del espacio que concede el canon 447 de la Ley 906 de 2004 y es all donde se
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podr plantear la discusin sobre la posible y eventual inconstitucionalidad del Art. 14
de la Ley 890 de 2004, pues es su escenario natural y obvio.
Octavo: Igualmente, el agente del ministerio pblico, as como la vctima o su
representante judicial, pueden dejar las constancias de la ilegalidad de la pena que
imputa la Fiscala, y en caso de aceptacin de cargos con pena ilegal tendrn legitimacin
procesal en una eventual impugnacin, pues.
Excepcionalmente, el representante de la sociedad tiene potestad para oponerse a
esas formas de justicia consensuada, cuando quiera que ellas desconozcan derechos
fundamentales, como el principio de legalidad de las penas que protege el artculo 29 de
la Constitucin Poltica bajo la denominacin genrica del debido proceso
15
.
Noveno: Lo dicho tambin aplica para las negociaciones cuando en las mismas se pacte
pena sin el incremento del Art. 14 de la Ley 890 de 2004, caso en el cual la improbacin
ser por la ilegalidad de la pena, segn se ha visto. De todas formas, el agente del
Ministerio Pblico y el representante de la vctima podrn dejar las constancias de rigor
y luego impugnar la decisin judicial que acoge la excepcin de inconstitucionalidad, si
lo consideran pertinente.
15 CSJ SP 5210-2014 de 30 abril de 2014, M.P. Jos Luis Barcel Camacho
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PROBLEMTICA JURDICA DE CADVERES SIN
IDENTIFICAR EN COLOMBIA Y SU CONTRASTE
CONSTITUCIONAL
Por: Alexis Pea Fernndez
En busca de la Estrella Flamgera
Alexis Pea Fernndez
1
Resumen. Todos los seres humanos nacen con elementos que los individualizan y los
hacen nicos al compararlos con otros, esta caracterstica es reconocida como un valor
jurdico del orden constitucional al que llamamos identidad, la cual es un derecho de
todo ciudadano desde que nace y sigue vigente para efectos legales hasta su muerte.
El nombre de las personas, es tambin una extensin de ese derecho, y este aparece
en todos los registros durante el trascurso de su vida; pero existen ciertos casos donde el
individuo nunca se registro y le corresponde al Estado, en vida o despus de su muerte,
tratar de identifcarlo o individualizarlo si no es posible lo primero; para lo cual se utilizan
mtodos cientfcos ampliamente reconocidos por la comunidad internacional, como
son las huellas dactilares, el perfl gentico de ADN, la morfologa de la carta dental,
donde se busca una alta probabilidad para identifcar con los elementos allegados por las
autoridades judiciales.
Colombia ha sufrido el fagelo de la guerra durante ms de 50 aos, la desaparicin
forzada de personas es un elemento caracterstico en este tipo de confictos, pero en una
revisin Constitucional del tema, la norma no ha tenido prioridad y fue creada con fnes
ms electorales que de identifcacin.
Palabras Claves: Constitucin, identifcacin, identidad, individualizar, fehaciente,
Indiciaria, Consejo Nacional Electoral, Registraduria.
Abstract. Humans born with elements that individualize each one and make them
unique when they are compared which others; this feature is recognized as a legal value
of the constitutional order that we can call identity, which is a civil right of every citizen
from birth and remains in force for legal efects until death.
Te name and last name for each person, is also an extension of that civil right, and
1 Abogado Universidad de Antioquia, Especialista en Derecho Pblico y Derecho procesal, docente universitario.
Actualmente Asesor Jurdico del Instituto Nacional de Medicina legal y Ciencia Forenses Regional Noroccidente,
Estudiante Doctorado en Constitucional Universidad de Buenos Aires Argentina Correo electrnico: abogadoalexispena@
gmail.com.
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it appears on all records and legal documents in their life; but exist some cases where
people never was registered in a government agency and therefore it is the duty of the
state to individualize and to identify these person during their life or afer death, for
which widely recognized international scientifc methods are used, such as fngerprints,
DNA genetic profle, the morphology of the dental chart, which seeks a high probability
to identify items received by the judicial authorities.
Colombia has sufered the scourge of war for more than 50 years and the forced
disappearance of persons is a characteristic of this type of confict, but in a constitutional
review of the subject, the statute has not been a priority and was created for electoral
purposes rather than identifcation.
Keywords: Constitution, identifcation, identity, to individualize, National Electoral
Council

La identifcacin de cadveres en Colombia se delega por la ley 938 de 2004, al Instituto
de Nacional de Medicina legal y Ciencias Forenses INMLyCF-, actividad pericial que se
clasifca en: cadveres presuntamente individualizados de los cuales se requiere corroborar
su identidad y cadveres sin identifcar o mal llamados N.N.S palabra tomada del ingles
No Name (sin nombre), en espaol Ningn Nombre. Esta funcin mdico legal tiene
gran relevancia social debido al conficto armado que ha padecido nuestro pas durante
el desarrollo en la ltimas dcadas de normas en derechos humanos, con la penalizacin
de la desaparicin forzada
2
y las sentencias de los nombrados falsos positivos; situaciones
anteriormente descritas que pretenden de alguna manera dar una respuesta desde la
justicia a la comunidad en general sobre el problema de los desaparecidos.
Colombia ha hecho convenios internacionales con el fn de estudiar tcnicas y
procedimientos para la identifcacin de cadveres, como los utilizados en la guerra
de Bosnia, en estas nuevas tcnicas confuyen varias reas del conocimiento cientfco
como son la Gentica y las pruebas de ADN, La Odontologa forense (odontograma)
3
,
la Radiologa, la fotografa digital, los medios computarizados, la Dactiloscopia, la
Antropologa, entre otras.
El objetivo de la unin de estas ciencias en cada caso especfco es determinar la
identidad
4
de las personas o de los occisos; en una explicacin a grandes rasgos, en el
caso de los cadveres, se registra la informacin post mrtem en la evidencia que llega
al INMLyCF, como lo es el cuerpo sin vida, el cual es el objeto principal de la pericia;
se tienen en cuenta las prendas de vestir con las que llega, pues estas dan pistas de los
2 Ley 707 de 2001, por medio de la cual se aprueba la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas, hecha en Belm do Par, el 9 de junio de 1994.
3 Odontograma: es la representacin de las caractersticas, alteraciones y patologas que pueden encontrarse en un
paciente al momento de su examen por un odontlogo en una historia clnica.
4 Conjunto de caracteres o circunstancias que hacen que alguien o algo sea reconocido, sin posibilidad de confusin con
otro. Diccionario el Pequeo Larousse edt. 2009
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posibles roles sociales que desempeaba la persona antes de morir; tambin se cuenta con
la informacin consignada por la Polica Judicial en el informe del Acta de inspeccin
al cadver en la que se consigna el lugar donde fue hallado y las circunstancias de su
deceso; con todos estos datos, luego de la necropsia, se obtiene como resultado fnal
un informe pericial de necropsia que determina las posibles causas de la muerte y que
contiene detalladamente los estudios relacionados por los antroplogos, odontlogos
y patlogos forenses, quienes describen los hallazgos en el cadver de caractersticas
particulares o seales tales como: la raza, edad, estatura, contextura, lesiones antiguas,
malformaciones, tatuajes, cultura, hbitos, lugar de origen, tiempo y causa de muerte.
Se puede concluir entonces que la identifcacin es un proceso interdisciplinario
mediante el cual se recogen datos y se organizan sistemticamente para individualizar
5
a
un cadver; el proceso de la identifcacin implica en primera instancia la individualizacin
y posteriormente se concluye con la identifcacin por los nicos mtodos reconocidos
en Colombia de acuerdo a la Ley 906 Cdigo de Procedimiento Penal Colombiano,
Artculos 214 y 251
6
, que son solo tres: dactiloscopia, carta dental y prueba de ADN.
Entre las formas de identifcar se tiene:
- La Comparativa: que consiste en cruzar informacin entre antecedentes, reseas y
registros previos para compararlos con los hallazgos en el cadver a identifcar.
La Reconstructiva: se aplica en casos donde el cadver se encuentra en estado avanzado
de descomposicin, esqueletizado o carbonizado y no existe la posibilidad usar la tcnica
comparativa. Se reconstruye morfolgicamente el rostro a partir de los restos del cadver.
Para una mayor precisin sobre este tema es de aclarar que solo existen dos clases de
identifcacin, Fehaciente e Indiciaria:
Fehaciente: es aquella en la que se emplean mtodos como documentos, carta dental,
dactiloscopia, prueba de ADN, que permiten caracterizar aspectos nicos de cada
persona dando un alto grado de certeza en el reconocimiento.
Indiciaria: es aquella en la que se recopilan datos biogrfcos, retratos hablados,
descripcin de caractersticas individuales, etc., que hacen suponer que esos rasgos
pertenecen al sujeto que se quiere identifcar.
En los eventos de cadveres sin identifcar o en desastres masivos en general existe
difcultad cuando no hay con que comparar; la identifcacin ms utilizada en estos casos
5 Expresar algo con todas sus circunstancias y particularidades. Diccionario de la Real Academia de la Lengua.
6 Ley 906 de 2004. Mtodos de identifcacin. Artculo 251. Mtodos. Para la identifcacin de personas se podrn utilizar
los diferentes mtodos que el Estado de la ciencia aporte, y que la criminalstica establezca en sus manuales, tales como las
caractersticas morfolgicas de las huellas digitales, la carta dental y el perfl gentico presente en el ADN.
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es la odontolgica mediante la carta dental; el mtodo inicial aplicable en este tipo de
cadveres es el reconocimiento visual por parte de sus parientes o amigos, posteriormente
se solicita a la Registradura Nacional del Estado Civil la tarjeta decadactilar o tarjeta de
preparacin de la cedula de ciudadana donde aparecen las huellas para compararlas con
las del occiso.
Desde el ao 2001 mediante Documento CONPES N 248 se conform la Consolidacin
de los mecanismos de bsqueda e identifcacin de personas desparecidas en Colombia,
que consiste en incrementar la efcacia de estos mecanismos en la desaparicin asociada
a la violencia, buscando con este objetivo contribuir al goce efectivo de los derechos de
las vctimas a la verdad, a la justicia y, especialmente a la reparacin. Con este objetivo,
desde el primero de enero del ao 2007, se cre un aplicativo informtico denominado
Sistema Integrado de Red de Desaparecidos en Colombia SIRDEC-, que se encuentra en
red con diferentes instituciones del Estado como el INMLyCF, la Fiscala, la Defensora
del Pueblo, la Procuradura General de la Nacin.
A pesar de los adelantos tcnico-cientfcos y de los esfuerzos realizados para lograr
la identifcacin, el panorama real es diferente, pues se encuentran situaciones difciles
de solucionar en casos donde no se puede ayudar a la autoridad para que tengan certeza
sobre la identifcacin de un cadver, esto complica la labor judicial, ya que la decisin de
la entrega del mismo y la orden de cremacin le corresponde al fscal de conocimiento,
y los deudos reclaman el familiar insistentemente ante las diferentes instituciones del
Estado, generndose una pugna que demanda pronta solucin.
A continuacin, se exponen casos complejos que se presentaron en la problemtica
de identifcacin, segn expertos en el tema. Por consideraciones ticas se protegen sus
nombres verdaderos:
- Caso 1: cuerpo sin identifcar, masculino de 20 a 25 aos de edad, el cual es
reconocido por presuntos familiares quienes reportan un PEDRO PREZ, la familia
adems manifesta que nunca fue cedulado, informacin corroborada mediante consulta
a la Registradura. Se le indica a la familia que se debe hacer cotejo de carta dental o
ADN para lograr su identifcacin, a lo que stos reportan que no tiene carta dental
y que nunca fue registrado ni bautizado y porque fue un nio abandonado que ellos
recogieron, es decir, un hijo de crianza. Por lo anterior no era procedente el estudio de
ADN, ni ningn otro mtodo, ya que no exista familia consangunea con la cual cotejar
la identifcacin; fnalmente se entreg como N.N. por orden de la autoridad.
- Caso 2: cuerpo sin identifcar, masculino, habitante de calle, que es reconocido por
otro habitante de calle e informa que es su medio hermana de nombre DONOVAN
DAVID ALFONZO (nombre que no se encontr en la Registradura); tambin report
caractersticas adicionales como seales particulares, y la Fiscala, pese a que el presunto
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familiar no aport ningn documento de soporte, orden su entrega al deudo con el
nombre reportado por la familiar. Meses despus, la Registraduria estableci con las
huellas dactilares que se haba expedido cedula a nombre de DONOVAN ALFONZO
LOPERA, situacin que qued sin resolver para la debida defuncin.
- Caso 3: Cadver de sexo femenino que ingresa a morgue sin identifcar y es
reconocido por presuntos familiares quienes aportan el nombre de ANA RODRIGUEZ;
al verifcar la tarjeta decadactilar ante la Registradura se establece que el cadver no es
la persona que presuntamente reconocieron los familiares. Se informa al fscal sobre el
resultado negativo del cotejo dactiloscpico, pero estos insisten y recurren ante el fscal
para reclamarlo; a pesar de lo anterior, la autoridad ordena la entrega. El INMLyCF
cumple lo mandado, advirtiendo mediante constancia la no identifcacin de manera
fehaciente; meses despus es reconocido con prueba de ADN por los verdaderos deudos,
lo que conllev posteriormente a una demanda de reparacin directa de las entidades
involucradas, condenando a la fscala por actuar sin tener en cuenta la opinin pericial,
lo que confuy en la entrega errnea del cadver. La nica entidad exonerada fue el
INMLyCF, por la constancia mencionada.
Con lo anterior, se evidencian situaciones administrativas que no deberan presentarse
al interior de las entidades del Estado, pero que son errores que se cometen con la toma
de decisiones mediticas por parte de los funcionarios pblicos, pues la experiencia en
cada uno de estos casos ha demostrado que en muchas ocasiones la Fiscala General de
la Nacin, sin tener soportes, autoriza y ordena al INMLyCF la entrega de cadveres, sin
confrmar identidad de acuerdo a los mtodos ordenados por la ley.
La naturaleza jurdica del Instituto, est determinada por la ley 938 del 2004, como
auxiliadores de justicia, por lo tanto no tiene la potestad reglamentaria para la entrega
de cadveres o para impedir la realizacin de la misma, quien determina el destino fnal
del cuerpo es la Fiscala General del Nacin; los expertos de Medicina Legal orientan a
dicha entidad sobre la experticia tcnico-cientfca realizada en el mismo, informando el
resultado de la identifcacin.
Al analizar las estadsticas ofciales consultado el programa SIRDEC que se encuentra
en la pgina electrnica del INMLyCF para el ao 2013 en la ciudad de Medelln, durante
este perodo ingresaron 2.460 cuerpos para verifcar su plena identidad, de los cuales
855 se hallaban en condicin de cuerpos sin identifcar; fnalmente se identifcaron 776
que equivalen al % 90.8 del 100%, quedando pendientes 79 cuerpos correspondientes al
9.2%. As puede apreciarse en la siguiente tabla:
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Tabla N 1. Estadstica cadveres No identifcados enero a diciembre de 2013. Fuente:
www.medicinalegal.gov.co SIRDEC.
Los problemas que se presentan en identifcacin, la mayora de las veces, corresponden
al parecer a habitantes de calle, estos nunca se cedularon o fueron registrados al nacer.
Desde una mirada estructural de la conformacin del Estado se puede decir que la
Constitucin Poltica de Colombia, consigna dentro de los Derechos Fundamentales en
su artculo 14
7
la personalidad jurdica, que no es otra cosa que el reconocimiento que
hace el Estado a la existencia del individuo para que sea tratado de acuerdo a las ideas
flosfcas de la libertad que ste posee y al tratamiento en igualdad frente al resto de los
asociados, y esto se hace efectivo con el reconocimiento de su nombre. El organismo
encargado de dicha funcin ha sido nominado desde la categora constitucional
8
con
el nombre de Consejo Nacional Electoral que a su vez controla, bajo sus lineamientos,
el ente jurdico llamado Registraduria Nacional de Estado Civil a quien se le delega la
funcin de la identifcacin de las personas en todo el territorio nacional.
A continuacin se enumeran algunas de las principales funciones de la Registradura
Nacional del Estado Civil relacionadas con el objetivo de este escrito:
- Asignar el Nmero nico de Identifcacin Nacional, NUIP, al momento de hacer
la inscripcin de nacimiento en el Registro del Estado Civil de las personas y ejercer los
controles fsicos, lgicos y tcnicos, para que dicho nmero sea exclusivo a cada ciudadano
y exista un nico documento de identifcacin.
7 Artculo 14. Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica. Constitucin Poltica de
Colombia.
8 Artculo 120 de la Constitucin Poltica de Colombia: La Organizacin Electoral est conformada por el Consejo
Nacional Electoral, por la Registradura Nacional del Estado Civil y por los dems organismos que establezca la Ley. Tiene
a su cargo las elecciones, su direccin y vigilancia, as como lo relativo a la identidad de las personas.
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- Responder las solicitudes de personas naturales o jurdicas y organismos de seguridad
del Estado o de la rama judicial en cuanto a identifcacin, identifcacin de necrodctilias
y dems requerimientos, de acuerdo a la normatividad vigente, teniendo como soporte la
informacin contenida en las bases de datos de registro civil y el sistema de identifcacin.

-Atender todo lo relativo al manejo de la informacin, las bases de datos, el Archivo Nacional
de Identifcacin y los documentos necesarios par el proceso tcnico de la identifcacin de
los ciudadanos, as como informar y expedir las certifcaciones de los trmites a los que
hubiere lugar. (www.registraduira.gov.co).
Histricamente la identifcacin en Colombia no ha sido una prioridad como poltica
pblica, lo cual se observa desde la norma constitucional pues sta tiene ms un fn de
ndole poltico dirigido principalmente al Consejo Nacional Electoral; la Registradura
Nacional del Estado Civil pasa a un segundo plano y asume una verdadera importancia
en pocas preelectorales.
Tal es el desinters de la poltica pblica sobre el tema, que la funcin de registrar a las
personas y asentar la defuncin, ha sido delegada a las notarias cuya su labor principal
consiste dar fe pblica de los actos jurdicos de los ciudadanos y no de la identifcacin
de las personas como actualmente lo hace, esta funcin fue delegada a las notarias por
el Decreto 960 de 1970
9
, que en mi opinin, a pesar del pronunciamiento de la Corte
Constitucional en la sentencia C-601
10
de 1996, es inconstitucional pues lo que all se
muestra es que el Estado ha sido inefciente en crear las Registraduria auxiliares por
zonas, dentro de las ciudades para un mayor control de la identifcacin de las personas
y hacer campaas de cedulacin gratuita a todos los ciudadanos en especial a los ms
desprotegidos.
9 Decreto 960 DE 1970 Estatuto Notarial (junio 20) Diario Ofcial No. 33.118 del 5 de agosto de 1970
Artculo 3o. <FUNCIONES DE LOS NOTARIOS>. Compete a los Notarios: 13. Llevar el registro del estado civil de las
personas en los casos, por los sistemas y con las formalidades prescritos en la Ley.
10 Sentencia C-601/96. NOTARIO-Funcin de registro civil/REGISTRADOR NACIONAL DEL ESTADO CIVIL-
Direccin y organizacin del registro civil. El de notariado es un servicio pblico. Que, mediante ley, haya sido confada
a los notarios el ejercicio de una funcin pblica en nada quebranta los preceptos fundamentales, ni se violan tampoco
por la circunstancia de que dicha funcin sea permanente. La voluntad del Constituyente consisti en dejar en cabeza del
legislador la responsabilidad de delimitar, en materia de registro civil, el mbito funcional del organismo pblico nacional
y el de los particulares a quienes autoriz para prestar un servicio pblico. La Constitucin no reserv de manera exclusiva
para el Registrador Nacional del Estado Civil la funcin de llevar en concreto el registro civil de las personas en cuanto
labor material directa, sino que le seal la responsabilidad genrica de dirigirlo y organizarlo. No debe olvidarse que
la descentralizacin por colaboracin es una de las formas que la Carta autoriza para el ejercicio efectivo de la funcin
pblica y en nada se opone a la direccin y organizacin del registro civil, a cargo de la Registraduria, el establecimiento de
la funcin especfca de llevarlo, en cabeza de los notarios, con miras a facilitar que las personas tengan fcil y permanente
acceso a ese servicio pblico.
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REFLEXIONES SOBRE LA LEY 1696 DE 2013
QUE DISPUSO SANCIONES PENALES Y
ADMINISTRATIVAS PARA LA CONDUCCIN
DE VEHCULOS BAJO INFLUENCIA DEL
ALCOHOL U OTRAS SUSTANCIAS PSICOACTIVAS
Por Cesar Augusto Giraldo G.
1. Alcohol Etlico
El consumo de bebidas alcohlicas y la siniestralidad en el trnsito es preocupacin
desde la primera mitad del siglo pasado, lo que incluy desde esa poca operativos de
control de trnsito instantneos en retenes viales; en las primeras dcadas del siglo XX
se estatuyeron pruebas qumicas para deteccin del alcohol en sangre, y por muchos
aos se utilizaron las propiedades qumicas oxirreductoras del alcohol etlico basadas
en pruebas colorimtricas (Newman, Wilmark, Feldestein, Koselka, Conway), pruebas
que se fueron simplifcando, muy tiles por su alta sensibilidad para detectar sustancias
oxirreductoras, de tal manera que un resultado negativo exclua por completa la ingestin
de alcohol etlico, pero su especifcad no era tan alta (falsos positivos) porque sustancias
oxirreductoras como los cuerpos cetnicos en un diabtico descompensado, la ingesta de
vitamina C, de aspirina y el antisptico mandelamine, y otras sustancias menos comunes
daban tambin un resultado en esas pruebas colorimtricas.
El desarrollo tecnolgico lleg a equipos instrumentales de completa sensibilidad y
especifcidad, siendo ptimo el Cromatgrafo de Gases con la columna adecuada, para
la deteccin de alcohol etlico en sangre.
El Cromatgrafo de Gases es un equipo muy costoso, de varios cientos de millones
de pesos, muy sensible, y en Colombia para fnes de deteccin de alcohol en sangre,
contando los que tiene el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en su
sede central y en sus regionales, y los de algunas Secretaras de Trnsito de las ciudades
ms importantes del pas, no hay ms de 12 equipos de Cromatografa de Gases.
En Colombia, con 1.102 municipios, de manera ptima, hipottica e ideal no podra
hacerse medicin de precisin de cifras de alcohol en sangre en 1090 municipios.
La Ley 1696 de 2013 en su artculo 4 estableci: El estado de embriaguez o alcoholemia
se establecer mediante una prueba que no cause lesin, la cual ser determinada por el
Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
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El artculo 5 al establecer los diferentes grados de alcoholemia sancionables se refri
siempre a los miligramos de etanol en sangre, lo que signifca que para las sanciones
administrativas y el incremento en lo penal, debera hacerse esa medicin en sangre, y
no autoriz ningn otro mtodo indirecto de determinacin de la alcoholemia.
Surgen varios problemas en la determinacin de la alcoholemia: por ser un mtodo
invasivo, se requiere puncin venosa para extraer sangre; la Ley 906 de 2004 (Cdigo de
Procedimiento Penal), ordena que ese tipo de exmenes debe hacerse previa autorizacin
del Juez de Control de Garantas.
Es muy difcil o imposible que los operativos de las autoridades del trnsito puedan
contar con la presencia de un Juez de Control de Garantas, pero adems existe una
segunda limitacin, por lo dbil de la infraestructura tcnica del pas, porque como ya se
dijo solo en las ciudades mayores, Bogot, Medelln, Cali, Barranquilla, Bucaramanga y
Neiva, y es posible que alguna otra, exista equipos de Cromatografa de Gases para esos
fnes.
Diferente de la alcoholemia que es la medicin de alcohol en sangre, existen mtodos
indirectos de alcoholimetra que no miden alcohol en sangre, sino algunos de los
componentes del alcohol etlico, debido a la gran difusibilidad del etanol o alcohol
etlico, y entonces por esos mtodos indirectos puede establecerse cifras de alcohol y su
correspondencia con los niveles de alcohol en sangre.
El que goza con mayor aceptacin es el mtodo del alcohosensor basado en el espectro
infrarojo del alcohol etlico, y por ese mtodo se identifca el radical OH (oxhidrilo), que
es parte de la molcula del alcohol.
La medicin del radical OH en aire espirado que hace el alcohosensor y su equivalencia
con las cifras del alcohol que circulan en sangre tienen aceptacin unnime en equipos
bien calibrados y con personal entrenado que haga la medicin de manera tcnica.
El grave problema en nuestro medio fue que la redaccin anti tcnica de la Ley 1696 de
2013 no autoriz que por mtodos de alcoholimetra se pudiesen determinar los grados
de alcohol, de acuerdo a un mtodo indirecto, y se podra deducir que en innumerables
oportunidades se ha violado el Debido Proceso en la aplicacin de la Ley 1696 de 2013.
No quiere decir lo anterior que las medidas para el control y sancin a conductores que
hayan consumido licor no sean de una necesidad imperiosa, pero la Ley debe contemplar
aspectos tcnicos y legales que la hagan un medida justa, y al ser redactada con ligerezas,
implica las posibilidad de obtener resultados nefastos.
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La Ley contempl la embriaguez, concepto que es muy diferente al de alcoholemia,
diagnstico que puede hacerse por examen clnico.
El examen clnico de embriaguez, con un buen protocolo, como lo es el del Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, es un mtodo cientfco que permite el
diagnstico de embriaguez, pero no permite de manera certera establecer los grados de
alcoholemia.
Existen algunos signos clnicos que no pueden ser controlados voluntariamente,
indicativos del efecto del alcohol etlico, como nistagmus postural, pruebas de
adiadococinesia, marcha lineal, marcha equilibrada en un solo pie (hacer el 4), algunas
de ellas como el nistagmus posicional es un signo de impregnacin del alcohol en el
cerebelo, pueden indicar cifras superiores a los 100 miligramos de alcohol en sangre,
porque el cerebelo empieza afectarse desde esa cifras de alcoholemia.
Entonces, para la sancin, deberan diferenciarse lo que es la alcoholemia y lo que es
la embriaguez clnica.
Acudir al dictamen de embriaguez por examen clnico tiene la ventaja que en todos los
municipios colombianos hay mdicos, de las unidades bsicas del Instituto de Medicina
Legal o del sistema alterno de Medicina Legal, como lo son los mdicos ofciales de las
Empresas Sociales del Estado.
2. Sustancias Psicoactivas
Aqu el problema es mucho ms grave en operativos de trnsito, porque el diagnstico
debe ser para consumo reciente; algunas sustancias psicoactivas como la marihuana
tienen un cuadro de presentacin clnica, que combinados con la alteracin en el
discurso, podran permitir su diagnstico clnico; otras como la cocana sal y base-, las
anfetaminas, los opiceos y los tranquilizantes del tipo de las benzodiacepinas, tienen
presentacin clnica que podran orientar a su diagnstico, pero que por lo frecuente
de su mezcla en el consumo hacen de esa tarea una labor muy difcil en su ingestin
reciente.
Pases de la comunidad europea con desarrollo instrumental tcnico, y cultura en tcnica
legislativa, investigan primero el mtodo analtico y el sustrato del fuido a examinar,
y as, luego de varios proyectos de investigacin estn aceptando la determinacin de
psicofrmacos en saliva por la instrumentacin de cromatografa de gases acoplada a
espectro fotometra de masas, tcnica analtica que no existe en Colombia.
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Bibliografa
1. Pinzn P Aide: Aspecto Tcnicos y cientfco de las pruebas de campo para
la determinacin de sustancias psicoactivas aplicadas a conductores de vehculos
automotores: Revisin. Forensis 2010, DATOS PARA LA VIDA. Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses y Corporacin Fondo de Prevencin Vial.
2. Giraldo C. A. Medina Forense, Seal Editora. Decimotercera Edicin. 2009.
3. Curry A. Poison Detection in Human Organs. Tomas Publisher.
4. Drug Concetration and Diving Implement. Consensus Development Panel.
J.A.M.A. Vol. 254.
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LOS JUECES: PAJES DEL PODER
Por Andrs Nanclares
Una cosa es administrar la justicia y otra administrar la ley. Por estos lares, y por
sabido se calla, lo primero ha sido la excepcin y lo segundo la regla. Y por este motivo,
la labor judicial no ha dejado de ser una actividad peligrosa.
El riesgo de ejercer como juez, es todava ms alto en Colombia que en cualquier
otro pas. Ms que cumplir el papel de jueces, los encargados de juzgar las conductas
ciudadanas han hecho el rol de autnticos gladiadores. El poder poltico, aupado por el
poder econmico tradicional, los ha utilizado como fuerza de choque contra la irrupcin
de poderes econmicos emergentes. En cada uno de los tramos de la historia, los jueces
han tenido que salir al ruedo, con la ley como escudo, a defender bajo diversos pretextos
los intereses de las castas que han dominado desde siempre estos territorios.
En el pas, el coco de los poderes establecidos han sido las mafas. Y mafas ha habido
en todas las pocas y de todas las clases y colores. Y para contrarrestar su infuencia, o
por lo menos para darles a los caprichos de la historia un empujoncito hacia la derecha,
los timoneles del Estado se han servido, sin remordimientos ni vergenzas, del peso y el
signifcado social de la judicatura.
En pleno proceso de la Conquista, el afn de los espaoles por apropiarse del oro de
estas tierras, los llev a combatir la mafa indgena que tena bajo su control, desde tiempos
inmemoriales, las minas de veta y las de aluvin. Con la disculpa de que convena a todos
la formalizacin de la explotacin de este y otros metales preciosos, los conquistadores
se valieron de los llamados jueces de comisin para poner en cintura a los pobladores que
se negaban a extraer el oro a travs y en benefcio de las encomiendas. Muchos de estos
jueces de comisin, cuyas decisiones eran rechazadas por la masa indgena marginal,
fueron escupidos, apaleados y atravesados por lanzas envenenadas. Todos ellos murieron
convencidos de que la formalizacin de la extraccin del oro, era un valor que mereca
ser defendido. Nunca se dieron cuenta de que la verdad era que estaban ofrendando su
vida para que los invasores, por la va de la riqueza, elevaran su rango social en su pas
de origen.
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Aos adelante, durante el perodo de la Colonia, surgieron dos mafas: la de los
elaboradores y expendedores de chicha y la de los fabricantes de tabaco. Los dueos de la
incipiente industria de la cerveza y de las grandes tabacaleras, le exigieron al poder poltico
sacar del ring a quienes les hacan competencia. Y as ocurri. Esas dos actividades fueron
criminalizadas. Pretexto: que la chicha era la causa del embrutecimiento progresivo de
los colombianos y que el consumo del tabaco haba propagado el mal de pudre entre la
poblacin. Para que se encargara de erradicar estos males, fue catequizado un ejrcito
de jueces de rentas. Convencidos de que le hacan un gran favor a la salud pblica, estos
funcionarios aplicaron las normas que para el efecto se haban expedido. Y lo hicieron,
obvio, a riesgo de perder su vida, puesto que en los archivos consta que muchos de ellos
fueron abofeteados, acuchillados y muertos a bala limpia por quienes sentan atropellados
sus derechos.
Cuando en el pas todo era azul; cuando las casas y el aire y los perros y las vacas
y los caballos y los pjaros eran azules, segn describe al pas de mi padre el poeta
Jaime Jaramillo Escobar (X-504), surgi la mafa de las corbatas rojas. Quienes hacan
parte de esta organizacin, segn los timoneles de los poderes econmicos y polticos
del momento, profesaban una ideologa considerada pecado mortal y por esa razn se
impona exterminarlos. Bajo este pretexto, esa doctrina fue puesta en la picota pblica
y se expidieron las normas que les sirvieran de fundamento a los jueces para ponerles
las esposas a quienes as pensaban. Validos de estas armas legales, los jueces de plena
competencia, que as se llamaban, fueron utilizados para reprimir a esa mafa escarlata
que se opona al despojo de la tierra de los campesinos pobres.
Andando el tiempo, otra mafa sali de debajo de las piedras: la de la hoz y el martillo.
La secta de la corbata roja desteida, ofcialista a morir, y la logia de la camisa azul
de Prusia y la cruz gamada en la solapa, integrada por hombres de cabeza cuadrada y
trancada por dentro, cerraron flas contra este basilisco y dictaron leyes para convertir
en delito su pensamiento. Se amangualaron para formar un Frente Nacional orientado
a hacer papilla a los comunistas y a los liberales de hueso caliente. Y lo hicieron contra
ellos porque a su parecer estas gentes eran portadoras del virus de las ideas forneas y
amenazaban con desestabilizar el pas. Pero el fn verdadero de su cruzada, era consolidar
la concentracin de la propiedad de la tierra que haban obtenido mediante el despojo
abusivo en la etapa anterior. Los jueces de instruccin criminal, armados de leyes contra
la rebelin, pusieron el pecho y dieron su vida en defensa de la institucionalidad, sin
darse cuenta de que estaban siendo utilizados como carne de can para proteger todo
un cartabn de intereses protervos.
En los tiempos en que Vargas Llosa le haca honor al homo sapiens, en el prlogo a El
otro sendero de Hernando de Soto, escribi que cuando la legalidad es un privilegio al
que slo se accede mediante el poder econmico y poltico, a las clases populares no les
queda otra alternativa que la ilegalidad.
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Forzada por circunstancias de esta clase, en los aos ochentas vimos aparecer en
Colombia la mafa de los hombres de la nieve. La componan unos reyes midas que
hacan plata a manos llenas sin el sudor de la frente y que donde ponan el ojo tambin
ponan la bala. Los tradicionales acaparadores del dinero y del poder poltico, pararon
las orejas. Haba que combatir, decidieron, a quienes le rendan culto a la plata fcil y
denigraban del trabajo honrado. Para que hicieran la tarea de doblegar a los miembros
de esta mafa, transgresora de los valores ms preciados, se dot a los jueces antimafa de
las normas que elevaban a la categora de delito el lavado de activos y el trfco de drogas
no medicinales. Muchos funcionarios perdieron su vida por esta causa. Los cuerpos de
jueces y magistrados, quedaron tendidos en las calles por obra y gracia de las rfagas
disparadas por los tipos que por esos das estaban haciendo llover cocana e inundando
de dlares los canales de riego de la economa.
Todo result ser una farsa. Los funcionarios asesinados en defensa de esta causa, dieron
su vida en vano. Los poderes tradicionales, por las artes del ilusionismo, absorbieron los
valores de los poderes emergentes. Bajo el saco y la corbata de los llamados hombres de
bien, comenz a palpitar el alma de los hombres del mal. En Los funerales de Antioquia
La Grande, Mario Arango Jaramillo puso en blanco sobre negro la metamorfosis que
se oper en esta sociedad regida por mamasantos de comunin diaria y solapa desde el
cuello a los tobillos. En Colombia, seal en su momento el ensayista, el narcotrfco
desempea el papel de la prostituta que con su trabajo indecoroso sostiene el empobrecido
hogar paterno: se le acepta subrepticiamente el dinero, pero se le repudia en pblico y se le
sindica como la causa de todas las desgracias familiares.
Y eso, en efecto, sucedi. En las altas posiciones del Estado y en las gerencias de las
ms poderosas e infuyentes entidades privadas, a partir de entonces se empezaron a
ver, con antifaz, un sinnmero de honorables caballeros que paso a paso y en secreto le
haban encontrado el glamur al hecho de hacer plata como arroz sin tener que partirse el
espinazo. Las banderas por las cuales estos seores haban hecho matar a tantos de sus
escuderos judiciales, que no eran otras que la defensa del trabajo honrado y el dinero
bien habido, fueron arriadas. Y los jueces, esos pobres hombres, como despectivamente
los llam alguna vez lvaro Gmez Hurtado, se quedaron, unos, literalmente con el
pecado y sin el gnero y, otros, respirando desde sus tumbas el aroma de los gladiolos.
Al cabo de estos aos, la dignidad de los jueces cay por tierra. Los poderes, a fuerza
de manosearlos a su gusto, han hecho de ellos lo que queran: pajes al servicio de
todas las formas posibles del fascismo social. La funcin de administrar justicia, por
puro inters de los dueos del rumbo, ha sido desnaturalizada. Qued limitada al acto
mecnico de administrar la ley. Y los jueces, para evitar ser penalizados, han asumido
este cercenamiento como algo irremediable. La democradura imperante, para utilizar la
expresin de Mauricio Joly, defnitivamente no ve con buenos ojos a quienes no le sirven
de correa de transmisin de sus valores.
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HISTORIA DE LA JURISDICCIN
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
Por Jairo Jimnez Aristizbal
JUSTIFICACIN POLTICA DEL CONSEJO
DE ESTADO
Se ha pretendido entroncar la creacin del Consejo de Estado Colombiano con la obra
Napolenica. Por ello se dice por algunos tratadistas que el origen de nuestro Consejo de
Estado data de 1815. En concreto, del acto de Reforma del Gobierno de las Provincias
Unidas de la Nueva Granada, momento histrico en el que, al igual que en Francia, el
poder ejecutivo acumulaba muchas funciones. En ese momento, la concentracin de
poder en el ejecutivo signifcaba un riesgo en cuanto al ejercicio de la autoridad poltica
y por esta razn el Congreso decidi crear un Consejo de Estado.
DENOMINACIONES DE LA FUNCIN CONSULTIVA: ETAPA LEGISLATIVA
1.1819: Congreso de Angostura. No dijo nada sobre el Consejo de Estado.
2.1821. Constitucin de Ccuta: Cre un Consejo de Gobierno, constituido por el
Vicepresidente, un Magistrado de la Corte de Justicia y los Secretarios de Despacho.
3. Decreto del 30 de octubre de 1817: Consejo Provisional de Estado. Tena 3 secciones:
Estado y Hacienda, Marina y Guerra, Interior y Justicia.
4.1828. Convencin de Ocaa. Santanderistas y Bolivarianos presentaron sendos
proyectos para establecer un cuerpo especial con funciones consultivas. Los primeros,
queran ampliar las funciones del Consejo de Gobierno para que colaborara en la
redaccin de proyectos de Ley y modifcar su composicin. Los Segundos presentaron
un contraproyecto que consagraba el Consejo de Estado, con funciones similares pero
sin representacin parlamentaria.
5.1828. Decreto Orgnico. Ante el fracaso de la Convencin de Ocaa, Bolvar dict
un Decreto Orgnico, en cuyos artculos 8 y 10 regul todo lo relativo al Consejo de
Estado, el cual estuvo integrado por 13 miembros.
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DENOMINACIONES DE LA FUNCIN
CONSULTIVA: ETAPA CONSTITUCIONAL
1.Constitucin de 1830. En sus artculos 95 a 99 se refri al Consejo de Estado,
indicando que sera un cuerpo auxiliar del poder ejecutivo.
2.Constitucin de 1832. Se refri a un Consejo de Gobierno y a un Consejo de
Estado. El primero, integrado por el Vicepresidente y por los Secretarios de Despacho y
el segundo por siete miembros nombrados por el Congreso.
3.Constitucin de 1843. Suprimi el Consejo de Estado, pero mantuvo el Consejo de
Gobierno con funciones consultivas nicamente.
4.Constituciones de 1858 y 1863. No previeron el Consejo de Estado ni un organismo
similar.
DENOMINACIONES DE LA FUNCIN CONSULTIVA:
CONSTITUCIN DE 1886
Consagr el Consejo de Estado en sus artculos 136 a 141, conservando sus funciones
consultivas y delegando el legislador la posibilidad de organizar una jurisdiccin
contencioso-administrativa.
Este Consejo, an sin funciones jurisdiccionales, se posesion el 6 de diciembre de
1886 y fueron los primeros consejeros: Juan Pablo Restrepo, Luis Carlos Rico, Ricardo
Nez, Demetrio Porras, Miguel A. Caro y Clodomiro Tejada.
El 27 de abril de 1905, la Asamblea Constituyente, mediante el Acto Legislativo nmero
10, suprimi el Consejo de Estado para que El presidente de la Repblica, general Rafael
Reyes, sin trabas jurdicas de ninguna clase, pudiera gobernar conforme a sus dictados
en toda materia
REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1910
Una corriente poltica autodenominada El Republicanismo impuls una reforma
constitucional, lo cual se hizo a travs del acto Legislativo nmero 3 de 1910. All,
se orden, en el artculo 42, que la Ley establecera y organizara la Jurisdiccin
Contencioso-administrativa.
En esta ocasin, a diferencia de 1886, se dio una orden perentoria del Constituyente
al Legislador, no se concedi una facultad discrecional.
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LEY 130 DE 1913
En desarrollo del Acto Legislativo nmero 3 de 1910, se profri la Ley 130 de 1913.
Cre y organiz el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, compuesto
por seis Magistrados elegidos por la Corte Suprema de Justicia. La existencia de este
Tribunal fue muy breve, funcion del 10 de abril al 30 de noviembre de 1914 y fueron sus
Magistrados Miguel Abada Mndez, quien adems tuvo la calidad de Presidente de la
corporacin, Diego Mendoza, Prspero Mrquez y Daniel J. Reyes.
TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS:
La ley 130 de 1913 tuvo el mrito de crear los primeros Tribunales Seccionales de lo
Contencioso Administrativo, dndole alcance nacional a la naciente jurisdiccin.
Inicialmente, fueron creados los siguientes:
1.Tribunal Administrativo de Bogot.
2.Tribunal Administrativo de Bucaramanga.
3.Tribunal Administrativo de Cartagena.
4.Tribunal Administrativo de Medelln.
5.Tribunal Administrativo de Pasto.
6.Tribunal Administrativo de Popayn.
7.Tribunal Administrativo de Ibagu.
8.Tribunal Administrativo de Tunja.
El proyecto que se present al Senado tena previstos tan solo 5 Tribunales.
Segn el artculo 26 de la Ley 130 de 1913 el perodo de los Magistrados de los
Tribunales Administrativos Seccionales es de 3 aos, contados a partir del 1 de marzo
siguiente a su eleccin.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA: INICIOS
El primero de mayo de 1914 se posesionaron los tres primeros magistrados del Tribunal
Administrativo Seccional de Medelln, los Doctores Francisco Luis Ortiz, Salvador Ossa
y Obdulio Palacio.
La creacin de los Tribunales Administrativos cre polmicas sobre la naturaleza de
sus funciones. En un artculo publicado en la Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Antioquia (Vol. III, revistas 33-34, pgs. 835 y ss.), se deca que estos
organismos no tenan funciones jurisdiccionales.
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Esta concepcin fue, incluso, objeto de pronunciamiento en las sentencias iniciales de
la incipiente Corporacin. En una sentencia del 30 de septiembre de 1915, dictada con
ocasin de la solicitud de nulidad del artculo 3o de la Ordenanza nmero 10 de 1912,
dictada por la Asamblea Departamental de Caldas, el Doctor Francisco Luis Ortiz hace
una encomiable defensa del carcter jurisdiccional de esa decisin.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE
ANTIOQUIA: PERODO DE LA VIOLENCIA
El Tribunal Administrativo no escap a las infuencias de la poltica liberal-
conservadora en el perodo comprendido entre el 9 de abril de 1948, fecha del asesinato
de Gaitn, y el acto Legislativo nmero 1 de diciembre de 1957, con el que se puso en
marcha el Frente Nacional.
A principios de 1948, se haba introducido en Medelln el Sistema de Valorizacin y
los partidos tradicionales acusaban al Tribunal Administrativo de profesar un sectarismo
que puso a esta Corporacin en el ojo del huracn de la opinin pblica, pues el cobro
de dicho impuesto haba generado protestas sociales e infnidad de demandas contra la
entidad territorial.
En 1948, el Presidente del Tribunal Administrativo de Antioquia, el Dr. Santiago
Herrera Gmez, fue acusado por el Jefe de la Ofcina del Subdirector de Detectivismo
de hacer parte de una Junta Revolucionaria. Fue puesto preso en la crcel La Ladera
de Medelln, luego de ser ultrajado en la diligencia de indagatoria, desconociendo su
calidad de Magistrado.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA: LA POBREZA
En 1982, los recursos econmicos de la Rama Judicial dependan del Fondo Rotatorio
del Ministerio de Justicia. El Tribunal Administrativo funcionaba en el piso 11 del edifcio
del Banco Anglo-Colombiano y debido a que el Fondo no pagaba los arrendamientos
de esa sede, los magistrados del Tribunal sufrieron un proceso de lanzamiento de las
ofcinas que ocupaban.
La falta de recursos econmicos se prolong hasta fnales de los aos ochenta. Durante
varias dcadas, los empleados del Tribunal trabajaron con mquinas de escribir prestadas
por el Municipio de Medelln.
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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA: CONGESTIN
En 1998, cada magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia tena en promedio
1142 procesos a su cargo.
En el ao 2000, debido a las reformas de las plantas de personal que se implementaron
en las entidades territoriales con la expedicin de la Ley 617 de 2000, el promedio de
procesos mencionados se increment a 1400.
Para el mes de junio del ao 2002, se implement en el TAA el Sistema de Gestin
Judicial Siglo XXI En promedio, cada Magistrado tena a cargo aproximadamente 1500
procesos.
ASIGNACIN DE COMPETENCIAS RECIENTES
A la formacin del acelerado y abultado crecimiento del nmero de dichos procesos
han contribuido recientemente las competencias asignadas por la Constitucin Nacional
(acciones de tutela), la ley 393 de 1997 (acciones de cumplimiento), la ley 80 de 1993
(ejecutivos provenientes de contratos estatales), la Ley 446 de 1998, etc., de una parte, y
las situaciones tcticas ocasionadas por la modernizacin del Estado, como por ejemplo
las que a travs de la supresin de empleos han derivado en el aumento del nmero de
reclamaciones laborales contra el Estado.
ACTUALIDAD:
Actualmente, existen Tres Tribunales Administrativos en el Departamento de
Antioquia, cada uno con competencias diferentes:
Uno, para el sistema de oralidad, integrado por seis Magistrados: los doctores y doctoras
lvaro Cruz Riao, Jorge Ivn Duque Gutirrez, Gloria Mara Gmez Montoya, Beatriz
Elena Jaramillo Muoz, Yolanda Obando Montes y Gonzalo Javier Zambrano Velandia.
Otro, para el sistema escrito, integrado por seis Magistrados, de los cuales dos son de
descongestin. Lo componen los doctores y doctoras Juan Guillermo Arbelez Arbelez,
Jairo Jimnez Aristizbal, Rafael Daro Restrepo y Mercedes Judith Zuluaga Londoo,
con carcter permanente, y los magistrados de Descongestin, Dra. Liliana Patricia
Navarro Giraldo y Dr. Jorge Len Arango Franco.
Finalmente, la Sala de descongestin est integrada tambin por seis magistrados,
los dres. y dras. Mara Nancy Garca Garca, Juan Carlos Hermosa Rojas, Juan Carlos
Hincapi Meja, Martha Cecilia Madrid Roldn, Carlos Enrique Pinzn Muoz y Martha
Nury Velsquez Bedoya.
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ACTUALIDAD: LEY 1437
La Ley 1437 ha implementado el sistema oral. La idea es que, para su vigencia, de manera
paulatina, se terminen todos los procesos escritos y para esos efectos la normatividad
en mencin ha previsto un plazo de 4 aos, contados a partir de la adopcin del plan
especial de descongestin de la jurisdiccin contencioso-administrativa, el cual fue
adoptado mediante el Acuerdo No. PSAA12-9139 del 17 de enero de 2012 por la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Conforme al ltimo inciso del
Artculo 304 de la Ley 1437, para el 17 de enero de 2016 debe estar ejecutado el plan
especial de descongestin.
EL FUTURO
La Ley 1437 nos pinta un futuro asociado al avance tecnolgico. De hecho, en su
artculo 186, al referirse a las actuaciones a travs de medios electrnicos, indica que
todas las actuaciones judiciales susceptibles de surtirse por escrito podrn realizarse por
medios electrnicos, siempre y cuando en su envo y recepcin se asegure su autenticidad,
integridad, conservacin y posterior consulta.
Para los anteriores efectos, se otorga un plazo de cinco aos a la Sala Administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura, con el fn de que implemente las condiciones
tcnicas necesarias para el funcionamiento del expediente judicial electrnico.
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ACTIVIDADES PELIGROSAS: PRESUNCIN DE
RESPONSABLIDAD O DE CULPABILIDAD O
CARGA DINMICA DE LA PRUEBA
Por David Alejandro Castaeda Duque
Los constantes avances de la ciencia y la tecnologa han permitido al hombre imponerse
sobre las restantes especies y dominar a la naturaleza. Para lograrlo, se ha hecho a fuerzas
ajenas a la suyas, en aras de alcanzar un benefcio, lucro, comodidad o provecho.
Es tan evidente realidad circundante la que obliga al Derecho -como regulador de
conductas humanas- a impartir un justo equilibrio cuando tanta modernidad se desborda
y afecta los derechos de un individuo o de un grupo poblacional. Por este motivo se ha
buscado por la jurisprudencia, facilitar el camino indemnizatorio de quienes sufren un
perjuicio, en aras de mitigar al menos patrimonialmente- las consecuencias generadas
por cualquier dao en el ser humano.
Ha sido creado entonces en el caso colombiano, un sistema basado en la presuncin,
encaminado a alivianar la carga probatoria de las vctimas del dao cuando este se
ocasiona en ejercicio de una actividad considerada como peligrosa. Actividades que
emergen, luego de una reinterpretacin -conforme a los tiempos
1
- en alguna oportunidad
empleada por nuestra Corte Suprema de Justicia. As las cosas, fueron catalogadas como
tales adems de las enlistadas por el artculo 2356 del Cdigo Civil- la conduccin de
vehculos o maquinarias, la construccin, la generacin y transmisin de energa, la
actividad galnica (en algunos eventos), entre otras muchas ms, donde ha sido criterio
jurisprudencial para califcarlas como peligrosas y as justifcar el incremento del deber
reparador en quien la ejecuta- el riesgo que genera la actividad para el conglomerado
social.
Este sistema basado en la consagracin de una presuncin (y dada la difcultad que
representa extraer una del texto literal de la norma en la que dice hallarse) gener una
enconada controversia en nuestro pas. Al punto de encontrarnos hoy ante juristas
que como enemigos antagnicos- se han ubicado en polos diametralmente opuestos,
defendido ambos hasta el cansancio que la reinterpretacin conforme a los tiempos que
soporta lo que actualmente consideramos como actividades peligrosas, alcanza tambin
para reinterpretar el artculo 2356 del Cdigo Civil y crear desde all una presuncin;
Para unos cimentada en un elemento subjetivo como lo es la culpa o la imprevisin del
1 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de marzo 14 de 1938. M.P. Ricardo Hinestrosa Daza.
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agente
2
, mientras que para los restantes, se basa en algo meramente objetivo como lo es
el riesgo
3
.

Las tesis en comento, no obstante los prolijos argumentos ofrecidos para soportarlas,
tienen una misma debilidad: El artculo 2356 del Cdigo Civil no consagr expresamente
ningn tipo de presuncin y no es dable a nadie diferente al legislador establecerla. As
las cosas, no es la presuncin el mtodo adecuado para materializar la fnalidad trazada
por la jurisprudencia en torno a las vctimas de tan especial tipo de daos, por ende, si
lo buscado es relevarlas probatoriamente en sede judicial y obtener as un argumento
menos controversial al que hoy acompaa a las actividades peligrosas en el pas, ms
adecuado resulta fexibilizar la mxima procesal consagrada por el actual artculo 177
del Cdigo de Procedimiento Civil y adoptar para nuestro ordenamiento jurdico la
doctrina de la carga dinmica de la prueba, como ser explicado en las siguientes lneas.
Como prembulo, importante resulta transcribir el texto de la norma objeto de
controversia:
Articulo 2356.- Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta.
Son especialmente obligados a esta reparacin:
1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego.
2. El que remueve las lozas de una acequia o caera, o las descubre en calle o camino,
sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por all transiten de da o
de noche.
3. El que obligado a construccin o reparacin de un acueducto o fuente, que atraviesa
un camino, lo tiene en estado de causar dao a los que transitan por el camino.
En primer lugar, establece claramente este artculo que la responsabilidad civil en
Colombia se basa en un criterio eminentemente subjetivo, por algo la disposicin jurdica
supedita el deber indemnizatorio a que el dao pueda imputarse a malicia o negligencia,
algo que rpidamente descarta cualquier tipo de rgimen objetivo de responsabilidad
que quiera implantarse.
2 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencias de agosto 26 de 2010 (M.P. Ruth Marina Daz), diciembre 18 de 2012
(M.P. Ariel Salazar Ramrez) y otras varias ms.
3 Existe a su turno una moderna postura en la Corte Suprema de Justicia que niega la existencia de cualquier tipo de
presuncin en la materia estudiada, pero, luego de analizar la lnea argumentativa utilizada por sus tericos, claramente
puede extraerse que por negar su existencia, termina reafrmndola y bajo un esquema objetivo soportado en el riesgo.
Sentencia de agosto 24 de 2009 (M.P. William Namn Vargas).
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Ahora, de esta norma tampoco es posible extraer como lo sostienen equivocadamente
los partidarios de las tesis subjetivistas- ningn tipo de presuncin culpa en cabeza del
ejecutor de alguna de las actividades all enlistadas, pues nicamente se afrma all que
sern especialmente obligados a reparar quienes las ejerciten. Por ninguna parte se
observa que esto confgure una presuncin se insiste- solo se establece una obligacin
especial, nada ms. Desatender la literalidad de la norma transcrita por los jueces, fuera
de soslayar la competencia radicada en el rgano legislativo para confgurar presunciones,
sanciones y prohibiciones, desconoce el contenido del artculo 27 del Cdigo Civil:
Articulo 27. <INTERPRETACION GRAMATICAL>. Cuando el sentido de la
ley sea claro, no se desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a
su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia
fdedigna de su establecimiento.
En segundo trmino, tampoco puede aceptarse el argumento enarbolado por los
primeros objetivitas cuando sostuvieron la falsa vetustez del artculo 2356 del CC
y proponer su reinterpretacin conforme a los tiempos, para con ello restar fuerza
vinculante a su contenido literal y de esta manera introducirle los elementos de una
novedosa teora del riesgo, supuestamente ms moderna que la adoptada por nuestro
Code. Argumentos todos, desvirtuados de esta manera:
Que los ejemplos del 2356 corresponden a casos tpicos del momento en que se
expidi el Cdigo Civil, parece algo sugestivo, pero realmente equivocado. Sin querer
sugerir una temprana revolucin industrial en Colombia, para la fecha de expedicin
del Cdigo ya se conocan casos ms peligrosos de los sealados en el 2356. As, por
ejemplo, las primeras lneas de telgrafo se construyeron en 1855; el barco a vapor
naveg las costas panameas (en ese momento colombianas) en 1857; las obras de
ingeniera ya exigan la manipulacin de explosivos, como el caso del Tnel de la
Quiebra para el ferrocarril de Antioquia en 1876; los primeros telfonos se instalaron
en 1884; los procesos industriales que implicaban la manipulacin de ingredientes
qumicos tambin eran ya conocidos como las primeras cerveceras que datan de
1868-, los ferrocarriles estaban operativos en panam desde 1850 y nuestro legislador
fue un fuerte promotor de tales actividades, como dan cuenta de ello las leyes 69 de
1871 y 52 de 1872. Esto es, para la poca del Cdigo no se puede decir que las nicas
fuerzas motoras eran las animales o las del cuerpo humano, por lo que el legislador
seal estos ejemplos a la manera de indicar fuerzas que superaran la capacidad de
resistencia del hombre por su peligrosidad. Ya vimos que el genuino origen de estos
ejemplos se encuentran en las Siete Partidas, con algunas readaptaciones hechas por
don Andrs Bello
4
.
4 BOTERO ARISTIZBAL, Luis Felipe. El Oscuro Origen de las Actividades Peligrosas en el Derecho Colombiano: Es
necesaria una relectura del Artculo 2356 del Cdigo Civil? En: Responsabilidad Civil, Derecho de Seguros y Filosofa del
Derecho. Tomo I. Biblioteca Jurdica Dik, 2011. p. 427-451. ISBN 978-958-731-068-9.
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En verdad, conforme la sentencia de marzo de 1938, tambin se sostuvo por la Corte
que el artculo 2356 nicamente exiga como fuente de atribucin de responsabilidad
que dao pudiera imputarse. Algo que desconoce su tenor literal y que no es cierto como
se explic atrs. Es que aceptarlo, como lo pretendi en su momento la Corte en su fallo
de 1938, sera tanto como avalar que el mero anlisis causal es sufciente para enrostrar
responsabilidad a un individuo. Algo en extremo ilgico, porque la norma en comento
no establece por ejemplo, que quien dispara un arma de fuego es automticamente
responsable del dao, sino que solo lo ser cuando ese disparo sea imprudente. De manera
semejante lo ser, quien retira las losas de una caera o quien ejecuta la construccin
o reparacin de un acueducto o fuente, el texto mismo del artculo 2356 no admite otra
interpretacin:
(iii) Que el enunciado normativo de 2356 tan solo exija que el dao pueda imputarse
como fuente de atribucin de responsabilidad corresponde a una desestimacin
abrupta del texto del 2356. De forma inobjetable el 2356 dice que [P]or regla general
todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, esto es, la
atribucin de responsabilidad patrimonial est supeditada al dolo (malicia) o culpa
(negligencia) y no simplemente a un mero anlisis causal. Ello es claramente reiterado
con los ejemplos del 2356 que, en todos, exige, como mnimo, el comportamiento
negligente. Vase que la norma no dice que todo el que dispara un arma de fuego
es responsable del dao, solo lo ser cuando dicho disparo sea imprudente. Solo es
responsable del dao causado el que remueve las losas de una acequia o caera, o las
descubre en calle o camino, cuando no adopta las precauciones necesarias para que
no caigan los que por all transiten de da o de noche, e igualmente la responsabilidad
del que est obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o fuente que
atraviesa un camino, slo se desata cuando tiene en estado de causar dao a los que
transitan por el camino, esto es, cuando no obra de forma diligente para evitar que
otros se lesionen. As pues, es un gran desliz hermenutico borrar de tajo palabras
enteras de la ley para fjar su sentido, violando con ello el artculo 27 del Cdigo
Civil
5
.
De otro lado, como se viene sosteniendo, tampoco es cierta la existencia de un
moderno movimiento orientado a objetivizar las responsabilidades a nivel internacional
como se ha querido hacer ver:
Ya no es posible discutir, al ser un dato de la realidad circundante, la objetivacin
que se ha ido operando para bien y para mal- en el derecho de daos, al infujo de
los constantes progresos cientfcos y tecnolgicos, y del incremento de los riesgos, que
ha sido su efecto ms deseado.
5 Cdigo Civil, articulo 1604 inciso 3: La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo. Citado
por BOTERO ARISTIZBAL. Ibid. Subrayas intencionales.
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Pero dicha objetivizacin se ha producido, al menos hasta el momento presente, sin
un apartamiento total del principio bsico de la culpa que, en nuestro concepto sigue
siendo fundamento y requisito de la responsabilidad civil
6
.
La aparicin de ese fenmeno novedoso que fueron los fondos compensatorios, hizo
que algunos autores vaticinaran el defnitivo ocaso de la responsabilidad civil o su
cuasi desaparicin, a manos de estas herramientas.
La evolucin posterior demostr el error de clculo y hasta de concepto- de los agoreros
de fn de la responsabilidad. Nos parece obvio que esta crisis de la responsabilidad no
signifca su muerte o su desesperacin como han postulado algunos, supuestos gures.
Coincidimos con SICA sobre que los profetas de la desgracia han sido desmentidos:
la responsabilidad civil est viva, pero atraviesa por un periodo confictivo
7

()
Es ms, tan desacertada han sido sus profecas, que inclusive en nuestro das se
evidencia en relanzamiento de la culpa como factor de atribucin de responsabilidad,
en terrenos antes cubiertos paradigmticamente por la responsabilidad objetiva.
Ello implica un reverdecer de la responsabilidad civil y de la culpa, como punta de
lanza de ella, que lejos de sucumbir se muestra todava idnea para cumplir su papel,
ya no en soledad, pero si en un lugar destacado.
8

9
.
No puede avizorarse entonces un sistema de responsabilidad moderno dirigido por
premisas exclusivamente objetivas, por mostrarse esto como un claro retroceso al
primitivo estadio de la humanidad caracterizado por el imperio de la venganza privada
(gobernado por un concepto enteramente objetivo de responsabilidad). Algo que resulta
contrario a la evolucin que signifc la necesaria existencia de un reproche de conducta
para pregonar responsabilidad de un individuo. Tesis la ultima que, como se tiene dicho,
ha gozado de mucho aprecio y simpata adems de tradicin milenaria
10
.
6 LPEZ MESA, Marcelo J. en Trigo Represas Lpez Mesa. Tratado de la responsabilidad civil, cit, T.I, p. 113; Trigo
Represas, F., Lineamientos actuales de la responsabilidad civil, cit, p. 68. Citado por LPEZ MESA, Marcelo J. Elementos
de la Responsabilidad Civil: examen contemporneo / Marcelo J. Lpez Mesa. -1 ed.- Bogot: Pontifcia Universidad
Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas; Medelln: Biblioteca Jurdica Dik, 2009. (coleccin internacional; n. 11).
7 SICA, Salvatore. La Responsabilidad Las responsabilidades: sobre el tema del sistema y las funciones de la Regla
Aquiliana, LL 15/11/2002, p.17. Citado por LPEZ MESA, Marcelo J. Elementos de la Responsabilidad Civil: examen
contemporneo / Marcelo J. Lpez Mesa. -1 ed.- Bogot: Pontifcia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas;
Medelln: Biblioteca Jurdica Dik, 2009. (coleccin internacional; n. 11).
8 PENA LPEZ, Jos Mara, prlogo, cit, p. XXXIX. Citado por LPEZ MESA, Marcelo J. Elementos de la Responsabilidad
Civil: examen contemporneo / Marcelo J. Lpez Mesa. -1 ed.- Bogot: Pontifcia Universidad Javeriana, Facultad de
Ciencias Jurdicas; Medelln: Biblioteca Jurdica Dik, 2009. (coleccin internacional; n. 11).
9 LPEZ MESA, Marcelo J. Elementos de la Responsabilidad Civil: examen contemporneo / Marcelo J. Lpez Mesa. -1
ed.- Bogot: Pontifcia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas; Medelln: Biblioteca Jurdica Dik, 2009.
(coleccin internacional; n. 11). Subrayas intencionales.
10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Civil. Sentencia de 19 de diciembre de dos mil seis (2006). M.P.
Manuel Isidro Ardila Velsquez. Ref.: Expediente N 2002-00109-01.
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Relacionado con lo anterior se ha sostenido, conforme a uno de los trabajos intelectuales
ms importantes realizados en Europa
11
, denominado PETL (Principles of European Tort
Law)- lo siguiente:
Finalmente, no es cierto que exista un movimiento en el derecho comparado
encaminado a expandir sin lmites el rgimen de responsabilidad objetiva: Todo lo
contrario, la tendencia es a limitar esos eventos a casos taxativamente regulados por
el legislador para situaciones anormalmente riesgosas y no la aplicacin de clusulas
generales o aplicaciones analgicas jurisprudenciales
12
.
Ahora, conforme se viene analizando, toda esta distorsin a nuestra teora jurdica
de la responsabilidad civil tiene como factor comn una loable fnalidad: proteger a las
vctimas del dao extracontractual causado en ejercicio de una actividad peligrosa. Pero
diremos, no es distorsionado nuestra realidad jurdica que podremos alcanzar aquella
proteccin ni avivando la polarizacin que subyace actualmente entre los partidarios
de las tesis subjetivas y objetivas- porque, el debate no se encuentra en lo sustantivo ni
su solucin tampoco- por el contrario, al edifcarse en torno a lo procesal, ms adecuado
resulta auscultar desde aquella materia. Y es bajo el enfoque dinmico de las cargas
probatorias y ante lo difana que resulta la norma sustantiva que soporta nuestro rgimen
de responsabilidad civil extracontractual- que se lograr la superacin a la problemtica
en comento como se profundizar a continuacin.
Como se viene sosteniendo, la confusin sustantiva y el mal enfoque dado a la temtica
que se pretende abordar, ha sido la razn inspiradora para que en el derecho comparado
por ejemplo, se proyecten clusulas legislativas tendientes a implantar un mecanismo
probatorio orientado a obtener la fnalidad proteccionista buscada para las vctimas del
dao extracontractual. Esto defenden algunos- mediante la introduccin por el cuerpo
legislativo
13
de la fgura probatoria de la carga dinmica de la prueba en los sistemas
procesales modernos. Y, en tal sentido, por citar un ejemplo, el texto actual de nuestro
Cdigo General del Proceso estableci lo siguiente:
Artculo 167.Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho
de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen.
No obstante, segn las particularidades del caso, el juez podr, de ofcio o a peticin
de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su prctica o en cualquier
momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que
se encuentre en una situacin ms favorable para aportar las evidencias o esclarecer
los hechos controvertidos. La parte se considerar en mejor posicin para probar en
11 Los pases all analizados son: Austria, Blgica, Repblica Checa, Inglaterra, Alemania, Grecia, Israel, Italia, Holanda,
Polonia, Sudfrica, Espaa, Suiza, y Estados Unidos.
12 BOTERO ARISTIZBAL. Op. cit., p. 427-451. Subrayas intencionales.
13 Dada su competencia para algunos, exclusiva- en la fjacin de prohibiciones, sanciones, presunciones y cargas de
cualquier ndole.
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virtud de su cercana con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de
prueba, por circunstancias tcnicas especiales, por haber intervenido directamente en
los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensin o de incapacidad en
la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.
Cuando el juez adopte esta decisin, que ser susceptible de recurso, otorgar a la parte
correspondiente el trmino necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la
cual se someter a las reglas de contradiccin previstas en este cdigo.
Los hechos notorios y las afrmaciones o negaciones indefnidas no requieren prueba
14
.
Regla probatoria que, aplicada correctamente, se mostrara como aquella esquiva
solucin a mediano plazo
15
- a la problemtica que plantea la imputacin del dao
por actividades peligrosas en nuestro medio jurdico. Problemtica equivocadamente
direccionada hacia lo sustantivo en nuestro medio, en un intento por establecer un sistema
probatorio favorable para las vctimas del dao. Loable inters que termin siendo un
factor de discordia entre quienes as lo pretendan, llevndolos incluso a distorsionar
nuestro sistema de responsabilidad civil y a una polarizacin dogmatica sin precedentes
en el pas.
Como se viene afrmando, la adopcin del sistema dinamizador de las cargas dinmicas
probatorias en nuestro medio jurdico, bien puede alcanzarse a travs de dos vas:
I. Mediante la reforma o adicin si se quiere- a nuestro actual artculo 177 del Cdigo
de Procedimiento Civil (cosa que ya se hizo, pero que an no entra en vigencia en todo
el pas
16
), al perpetuar el verdadero sentido y alcance de la norma sustantiva que tanta
controversia ha generado. Algo que otorgara seguridad jurdica en los justiciables,
quienes serian advertidos de antemano y por la ley- de la consecuencia si desatienden
una carga probatoria dinmica. Veamos:

Esta moderna postura signifca un valioso aporte desde una ptica fnalista o
teleolgica del proceso. Constituye una novedad de la moderna ciencia procesal,
que hace necesaria la reformulacin de la posicin clsica en lo atinente al esfuerzo
probatorio. Es as que consideramos indispensable que esta propuesta tenga
consagracin legislativa. Es decir, que se incorpore en el texto de los cuerpos formales
un precepto que establezca la carga probatoria dinmica y, a su vez, especifque el
momento de proceso en que se va a advertir a la parte sobre quin le cabe el esfuerzo
probatorio. Ello, a fn de no sorprender a los contendientes en la sentencia con la
aplicacin de esta doctrina. El contenido de la norma que propugnamos debe estar
14 Ley 1564 de 2012. Artculo que entrara en vigencia a partir del 1 de enero de 2014, pero luego postergado en el tiempo
por el Acuerdo N PSAA13-10073 de Diciembre 27 de 2013. Subrayas intencionales.
15 Al no encontrarse an vigente esta norma.
16 Acuerdo PSAA13-10073 de diciembre 27 de 2013 del Consejo Superior de la Judicatura.
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encaminado a conferir al juez la posibilidad de imponer esta carga a una u otra
parte cuando por las circunstancias del caso, habitualidad u otra condicin especial
se encuentre ella en mejor situacin para arrimar al proceso el elemento de juicio.
Ello implicara que este imperativo puede desplazarse hacia una u otra de las partes,
es oscilante, de all su denominacin. Pensamos que de esta forma se brindara una
respuesta a los reiterativos esfuerzos jurisprudenciales que ya se han pronunciado a
su favor
17
.
Solucin ya materializada en Colombia de fcil acogida parlamentaria- dada la poca
resistencia que generan los cambios legislativos procedimentales en nuestro medio, al
ser contrastados con la enorme resistencia que generan los cambios sustantivos en el
pas (como sera reformar el Cdigo Civil). Reforma la ltima -se insiste- innecesaria,
dado el sentido literal que acompaa a nuestro artculo 2356 y que no es la fuente de la
problemtica que pretende superarse.
Esta solucin de estirpe legislativa y procedimental basada en la seguridad jurdica-
es la sugerida por el profesor Botero Aristizbal. Quin, remembrando al doctrinante
Ramiro Prieto Molinero, destaca:
En la era del desarrollo sostenible con mercados globalizados altamente tecnifcados
y de libre competencia, la actividad humana y empresarial debe ser cada vez ms
cautelosa en la prevencin de daos tanto al medio ambiente como a la integridad
de los seres humanos. Ello no signifca que para conquistar este ideal se deban
imponer mediante interpretaciones jurisprudenciales responsabilidades de carcter
objetivo. Tal tarea es slo del legislador y debe venir acompaada con la posibilidad
del aseguramiento de tales daos. Cuando ello no es as, el riesgo empresarial y del
actuar humano libre es un riesgo social que slo debe dar lugar a una justa reparacin
cuando se ha generado por malicia o negligencia y siempre ser importante que ante
el tribunal de la sociedad las personas expliquen cmo ejecutan sus empresas. La
legtima preocupacin de las victimas respecto de la posibilidad real que tienen de
probar el dolo o la culpa quedar superada con la implantacin en nuestro derecho
probatorio de la carga dinmica de la prueba
18
. La responsabilidad objetiva impuesta
judicialmente, como nico mecanismo de igualacin de las vctimas, es un escape
ilusorio de las obligaciones del Estado
19
.

Debemos reconocer que este cambio legislativo no se presentar con la rapidez
deseada, al haberse diferido su entrada en vigencia en Colombia para el ao 2014 y
2015
20
. Motivo por el cual, ante los reiterativos pronunciamientos jurisprudenciales que
referen a la carga dinmica de la prueba, el segundo camino propuesto como salida al
17 ALEGRE, Juan Carlos. Cargas Probatorias Dinmicas en el Derecho de Daos. En: Cargas Probatorias Dinmicas.
2008. p. 441-454. ISBN 978-950-727-570-8. Subrayas intencionales.
18 PRIETO MOLINERO, R.J., 2005: 498. Citado por BOTERO ARISTIZBAL. Op. cit., p. 12.
19 Ibid. Subrayas intencionales.
20 Acuerdo PSAA13-10073 de diciembre 27 de 2013 del Consejo Superior de la Judicatura.
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galimatas planteado se direcciona hacia una adecuada adopcin del sistema de cargas
dinmicas implementado desde hace algunos aos por la jurisprudencia colombiana,
como se explicar a continuacin.
II. Como se viene anunciado, los cambios legislativos no siempre se muestran
oportunos y de ello no escapa siquiera la adopcin de la carga dinmica de la prueba en
los sistemas procedimentales en el contexto latinoamericano:
No se crea que por lo expresado estamos afrmando que le echamos la culpa,
exclusivamente, a los estrados judiciales por retrasarse en la recepcin de novedades
doctrinales. Nada de eso. Tambin el legislador (que casi siempre llega despus de lo
conveniente) retrasa ms de la cuenta la bienvenida a instituciones jurdicas deseables.
()
Si en algn aspecto subsiste el ostracismo de la doctrina de las cargas probatorias
dinmicas, es el plano legislativo. Por ms que importante legislacin extranjera la
haya adoptado
21
, todava hoy no abundan los cdigos procesales civiles locales que
la regulen. Constituyen excepciones los Cdigos Procesales Civiles de La Pampa
22

y de Corrientes
23
. Ni tan siquiera la ltima y en lneas generales, fallida- reforma
del CPCCN se ocup del tema. No importa. Lo que si interesa es que ms all de
su consagracin legislativa la doctrina de las cargas probatorias dinmicas vive y
opera a lo largo y lo ancho del mapa jurdico argentino
24
.
Por este motivo, la solucin sugerida no nicamente se encamina hacia la implantacin
legislativa de la fgura procesal en mencin, sino que aprovechando los esfuerzos
jurisprudenciales, los principios constitucionales y la legislacin vigente- se pretende
la adopcin inmediata de la fgura jurdica de la carga dinmica de la prueba (para
desatar la problemtica que signifca la imputacin de responsabilidad por actividades
peligrosas), porque:
De nada sirve una construccin jurdica que reconoce a la vctima de una
relacin un derecho a la indemnizacin si a la hora de regular el tema de la carga
probatoria, quin y cmo debe demostrar los extremos exigibles, coloca a una de
las partes, y mucho ms si es a la parte dbil, en una situacin de imposibilidad
probatoria, de prueba imposible o diablica
25
.
21As, el art. 217, inc 6 de la reciente Ley de Enjuiciamiento Civil espaola. Citado por PEYRANO, Jorge W. De la Carga
Probatoria Dinmica Embozada a su Consagracin Legislativa. En: Cargas Probatorias Dinmicas. 2008. p. 169-173. ISBN
978-950-727-570-8.
22 Art. 360 del CPCC de La Pampa. Citado por PEYRANO, Jorge W. De la Carga Probatoria Dinmica Embozada a su
Consagracin Legislativa. En: Cargas Probatorias Dinmicas. 2008. p. 169-173. ISBN 978-950-727-570-8.
23 Art. 377 del CPCC de Corrientes. Citado por PEYRANO. Ibid.
24 Ibid.
25 ALEGRE, Juan Carlos. Cargas Probatorias Dinmicas en el Derecho de Daos. En: Cargas Probatorias Dinmicas.
2008. p. 441-454. ISBN 978-950-727-570-8. Subrayas intencionales.
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En verdad, para remediar un problema procesal, ms adecuado resulta acudir a una
solucin de idntica naturaleza. Donde las partes dejen de ser simples espectadores en el
ruedo judicial y se comprometan junto con el juez- en la bsqueda de un resultado til
del proceso, pues:
Las facultades y deberes que el ordenamiento legal prescribe e impone a los jueces
deben ser ejercidos no para resguardar un inters particular, sino el de la sociedad
toda, que desea y pretende una justicia independiente, efcaz y oportuna
26
. El principal
deber del juez es dictar una sentencia justa, lo ms justa posible, pretendiendo una
justicia independiente, efcaz y oportuna; para ello debe utilizar todos los medios que
el proceso judicial le brinda; las partes tienen la carga de aportar al proceso judicial
los instrumentos que ste les brinda, las pruebas, pero si el juez no est convencido
de cmo ocurrieron los hechos controvertidos, el ordenamiento procesal le otorga
una serie de instrumentos para formarse una conviccin de los hechos litigiosos
independientes de la voluntad de las partes y poder cumplir obviamente asegurando
el pleno control bilateral- con ese deber fundamental. Si no lo usa no podr dictar una
sentencia justa
27

28
.
Esta doctrina, bajo el actual signifcado que acompaa a la prueba basado en el
mandato consagrado por el artculo 29 Superior- implica tenerla como un derecho
fundamental, pues, () a ella se debe acceder sin obligar al necesitado a realizar actos de
proeza o que sencillamente a pesar de tener ese derecho, le resulte imposible conseguirla,
porque quien la puede desahogar es su contraparte y sta no tiene inters de hacerlo. Frente
a esa realidad, y con sustento en el artculo 1 de la Constitucin Poltica que se refere a
la solidaridad de las personas, se consagra que cuando una de las partes le resulte ms
fcil probar determinados hechos, corresponde a ella demostrarlos. La carga de la prueba
mantiene su concepcin clsica, pero en determinados casos hay un desplazamiento a una
especie de solidaridad dentro de la concepcin liberal para que el otro que tiene la facilidad
por motivos que no es necesario ni siquiera enunciar, ya que en cada caso y de conformidad
con las reglas de la experiencia se llegar a la conclusin, a quien le quedaba ms fcil
probar un determinado hecho
29
.
Por esa razn, la solucin propuesta se resume en cumplimiento a la aspiracin
proteccionista buscada para las vctimas del dao- en relevarle de la carga de la prueba
cuando medie la ejecucin de una actividad peligrosa, obligando a su ejecutor a
la probanza de la ausencia de ese actuar negligente o imprudente al que refere el
26 MORELLO, Augusto M., El Derecho Procesal a la Vuelta del Nuevo Milenio, en J.A. del 27-10-99, N 6165. Citado por
CARBONE, Carlos Alberto. Las Cargas Probatorias Dinmicas en la Doctrina y la Jurisprudencia Nacional. En: Cargas
Probatorias Dinmicas. 2008. p. 169-173. ISBN 978-950-727-570-8.
27 MASCIOTRA, Mario., La privacin de poderes de los jueces y la omisin de su Ejercicio constituyen una violacin a
la Constitucin, en Saif, articulo indito, abril de 2001. Citado por CARBONE, Carlos Alberto. Las Cargas Probatorias
Dinmicas en la Doctrina y la Jurisprudencia Nacional. En: Cargas Probatorias Dinmicas. 2008. p. 169-173. ISBN 978-
950-727-570-8.
28 CARBONE, Carlos Alberto. Las Cargas Probatorias Dinmicas en la Doctrina y la Jurisprudencia Nacional. En: Cargas
Probatorias Dinmicas. 2008. p. 169-173. ISBN 978-950-727-570-8.
29 QUIJANO PARRA, Jairo. Exposicin de motivos del Cdigo General del Proceso.
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sentido literal del artculo 2356 del Cdigo Civil. Sujeto ste que, conforme a las cargas
probatorias dinmicas
30
, se encuentra en mejor posicin para demostrar la ausencia del
elemento subjetivo en mencin:
Se trata de abordar la problemtica focalizando la atencin en el sujeto que mejores
condiciones se encuentra para disponer del elemento probatorio, sea por razones de
complejidad, difcultad o tecnicismo, siendo menester acotar que esta nueva visin
no desconoce y tampoco deroga las reglas clsicas de la carga de la prueba que deben
mantenerse como vigas maestras, sino que trata de complementarlas o perfeccionarlas.
Flexibiliza la aplicacin de aquellas normas en aquellos supuestos facticos por cierto
excepcionales- en quien ha de probar segn las reglas tradicionales se encuentra
imposibilitado de hacerlo por motivos completamente ajenos a su voluntad
31
.
Y que ms excepcional -y ajeno a la voluntad si se quiere- que la situacin en la que
se encuentran las vctimas de un dao extracontractual, mxime, cuando su perjuicio
les ha sido infigido por un victimario que despliega una actividad peligrosa de la
cual se lucra, benefcia o aprovecha. Injusto y desproporcionado resultara entonces,
recargar en la victima adems de las consecuencias incitas que todo dao ocasiona en
un ser humano- la carga de la prueba en cuanto a demostrar ese actuar imprudente o
negligente desplegado por su contraparte en una actividad que en muchas ocasiones
por su complejidad y especialidad es para ellas desconocida.
No es ahondando entonces en la polmica sustantiva trabada en torno a la presuncin
que puede superarse la problemtica que signifca la imputacin de responsabilidad por
actividades peligrosas en nuestro pas, porque, como lo ha demostrado la controversia
que actualmente ocupa a nuestra Corte Suprema de Justicia, aquello seria persistir
con necedad en un discurso que nunca tendr un desenlace jurdico vlido dado su
equivocado enfoque. En cambio, como pretende se demostrar, con la adopcin de la
carga dinmica de la prueba en nuestro medio no nicamente superaremos aquella
encrucijada- sino que enalteceremos el moderno inters que despiertan las vctimas y
que busca facilitarles una justa reparacin. Finalidad que ciertamente coadyuvar en
la materializacin de ese orden social justo aspirado por nuestro actual modelo estatal
(como Social de Derecho) introducido por la Carta Poltica de 1991.
Esta doctrina implica entonces un cambio en la concepcin tradicional del proceso
(como simple un lugar de lucha o contienda entre las partes) debiendo evolucionar hacia
el espacio donde los sujetos procesales consientes de su deber de colaboracin con la
administracin de justicia- se encuentran bajo la igualitaria e imperativa exigencia en el
aporte de las pruebas de ciertos hechos relevantes. Exigencia que recae, especialmente,
en quien se encuentre en mejores condiciones de probarlos.
30 WITHE, Ins Lpori. Cargas Probatorias Dinmicas. En: Cargas Probatorias Dinmicas. 2008. p. 35-73. ISBN 978-950-
727-570-8.
31BACARAT, Edgar J. Estado Actual de la teora de la Carga Dinmica de la Prueba con Especial Referencia a Antecedentes
Jurisprudenciales y a la Materia Juzgada. En: Cargas Probatorias Dinmicas. 2008. p. 267-319. ISBN 978-950-727-570-8.
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No constituyendo lo anterior en una simple inversin probatoria, sino en la directa
atribucin del onus probandi en quien tiene las mejores condiciones fcticas de probar,
sea por razones tcnicas, profesionales o de cualquier ndole- porque lo que interesa es
su ubicacin en una mejor situacin como resultado de un cmulo de circunstancias de
hecho
32
.
Debiendo destacar que esta tesis no aplicar a eventos donde el sujeto en quien recae
la carga de la prueba segn su reparto tradicional, asume una postura pasiva respecto su
propia actividad probatoria porque, el principio solidarizador que la inspira le impone
probar y no mantenerse expectante a la prueba de su contrario y mucho ms, si se
encontraba en condiciones fcticas de producir la prueba de sus afrmaciones, veamos:
En la otra cara de la moneda, aquel sobre quien pesaba la carga segn el reparto
tradicional, sino tena difcultades para cumplirla, no podr entonces acudir a
la doctrina de las cargas dinmicas, pues el principio solidarizador que la inspira
precisamente le impone probar y no quedar expectante de la prueba de su contrario, y
mucho menos si se encontraba en posibilidades fcticas de producir prueba sobre sus
alegaciones
33
.
Como quiera que las tesis dinmicas no pretenden derogar el tradicional sistema
de cargas probatorias adoptado por el legislador para los procesos civiles, es que la
probanza a los restantes elementos que estructuran el juicio de responsabilidad en
materia de actividades peligrosas (hecho, dao, y nexo), no pueden tenerse acreditados
automticamente invocando la doctrina dinamizadora en mencin, porque, como se
viene sosteniendo a mas de no pretenderse la derogatoria de tan fundamental sistema
basado en cargas- no se busca tampoco con ella salir en defensa de conductas probatorias
negligentes o descuidadas que en punto a la prueba a los restantes elementos del juicio de
responsabilidad diferentes al reproche de conducta- pudieran desplegar las partes.
Importante resulta agregar que esta teora se encuentra en pleno desarrollo y -dada
su rpida expansin- invita a todos los sujetos procesales a romper los clsicos esquemas
estructuradores del proceso civil. Debiendo ser este impregnado por los principios
constitucionales que exigen del proceso su arribo a la verdad y la obtencin de una
sentencia justa. En este sentido, debemos resaltar:
El fn natural del proceso es el arribo a la verdad y la obtencin de una sentencia
justa, ya que el proceso no es una competencia de picardas o malas artes, donde se
ganar por la astucia de unos y se perder por la desidia de otros. Y con la aplicacin
de la doctrina de las cargas dinmicas, en los casos que corresponda, se trata de exigir
la prueba a quien la tiene normalmente a su disposicin, y ello halla fundamento en
32 LORENZETTI, Ricardo L. Teora General de la Distribucin de la Carga Probatoria, n Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Santa fe, 1997, N 13, p. 86. Citado por LEGUISAMON. Ibid.
33 Ibid.
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el principio de buena fe procesal, en el principio que proscribe el abuso procesal, en el
deber de colaboracin de las partes con el rgano jurisdiccional y de cooperacin entre
si para desentraar real de cmo ocurrieron los hechos de manera que se pueda arribar
a una sentencia que haga justicia en el caso concreto. Por tanto, guarda intima relacin
con el valor justicia, que es el valor al que tiende naturalmente el proceso. La actitud
de algunas partes de permanecer cerradas, ensimismadas en el proceso, escudndose
en la negativa de todos los hechos invocados por la contraria y no intentando probar
nada, sino descargando todo el esfuerzo probatorio en la contraria, a pesar de contar
con mejor situacin para aportar esas pruebas, repugna al valor justicia, y a todos los
operadores del derecho; semejante especulacin inescrupulosa no se compadece con el
fn del proceso que es la justicia. Y el juez como tercero imparcial y como director del
proceso, por el principio de autoridad, no puede permitir estas actitudes y favorecer la
actitud omisiva y obstructiva de la parte en la produccin de la prueba del proceso;
por lo tanto deber tener en cuenta la situacin o posicin de cada parte en el proceso,
el tipo de hechos controvertidos y qu parte por su posicin se encontraba en mejores
condiciones de aportar la prueba de que se trate, o tena la disponibilidad material de
la misma, y por lo tanto, si no lo hizo, deber fallar contra la misma, ya que cargar
todo el peso probatorio en una de las partes puede resultar sumamente injusto, puesto
que no le podemos hacer cargar con pruebas diablicas, o a veces con las pruebas de
hechos negativos, o con pruebas a las que no tiene acceso por su situacin y por el tipo
de hechos de los que se trata, y si no las aporta la otra parte nunca podr saberse en
ese proceso la verdad real de cmo ocurrieron los hechos y nunca podr dictarse una
sentencia justa
34
.
Se avizora entonces que la doctrina dinamizadora de las cargas probatorias busca
facilitar el camino probatorio del sujeto que segn las circunstancias del proceso- se
encuentra en imposibilidad de acreditar un hecho o suceso relevante para el alcance
objetivo de la verdad y, por ende, de una sentencia justa. Doctrina se repite- en pleno
desarrollo y expansin que en materia de juicios civiles- ha sido aplicada en algunos
casos de responsabilidad civil extracontractual (especialmente en el campo de la
responsabilidad mdica), lo que no se opone vista su fuerza expansiva- para que su
aplicacin se extienda como solucin a otras problemticas de frecuente ocurrencia en
los juicios adelantados ante la jurisdiccin civil.
Puntualmente la dinamizacin de las cargas probatorias reviste entonces una
signifcativa importancia para desatar en el caso colombiano- la bizantina problemtica
que enfrenta a nuestra doctrina y jurisprudencia nacional en torno a la imputacin de
responsabilidad en materia civil extracontractual cuando el hecho daoso se ocasiona
ejercitado una actividad peligrosa.
34 Op. cit. ARIASCA, p. 143
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Recordando que la principal fnalidad de esta doctrina dinamizadora (luego de
buscar el arribo del proceso a la verdad y la obtencin de una sentencia justa), se orienta
tambin a facilitar el camino probatorio del sujeto procesal en imposibilidad de producir
la prueba por no tenerla a su disposicin o por no contar con los conocimientos tcnicos
o profesionales para hacerlo- circunstancia esta en la que claramente se encuentran no
nicamente las vctimas de una mala praxis mdica
35
, sino tambin, quienes as fungen
luego de perpetrado un dao extracontractual en ejercicio de una cualquiera de aquellas
actividades consideradas por la jurisprudencia (en interpretacin estricta al artculo
2356 del Cdigo Civil) como peligrosa
36
.
En resumen, la discusin en torno a las actividades peligrosas en los juicios civiles
y su titulo de imputacin en Colombia, debe desligarse de la tradicional controversia
sustantiva focalizada en la presuncin. Es decir, el titulo de imputacin ser siempre la
demostracin de un actuar culposo en el agente causante del dao (porque as lo manda
la redaccin del artculo 2356 del Cdigo Civil desde su encabezado), pero, aquel actuar
culposo en punto a las actividades peligrosas y a los eventos donde a la vctima se le difculte
producir la prueba de ese actuar- obligarn al juez (en aras a materializar una decisin
justa), dar aplicacin a los principios constitucionales de buena fe, equidad y solidaridad
asignado directamente el onus probandi (cuando difcil se advierta la acreditacin de
aquel actuar) y en aplicacin de la doctrina dinamizadora de la carga de la prueba- en el
ejecutor de esa actividad riesgosa. Por encontrarse ste en mejores condiciones fcticas,
tcnicas o profesionales de probar la ausencia de culpa en el ejercicio de una actividad
considerada como riesgosa para el conglomerado social.
35 Actividad -no obstante tolerada por el conglomerado social, dada su innegable relevancia para el proceso de evolucin
de la humanidad- se advierte tambin peligrosa por dems.
36 Actividad que ha sido defnida por nuestra Jurisprudencia como toda labor, ejercicio o accin riesgosa que lleve consigo la
posibilidad de causar un dao o menoscabo en la persona o bienes de un tercero.
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RICARDO VERA PABN
Poeta, ensayista y abogado. Naci en Titirib. Se gradu en Derecho y Ciencias Polticas en
la Universidad Autnoma Latinoamericana. Especialista en Derecho Penal y Criminalstica de
la Universidad de Medelln. Fiscal Seccional Delegado en Santa Rosa de Osos. Miembro del
Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia. Autor de las obras: La tierra me dijo bienvenido
(poemas), Las seis estaciones de la lrica (ensayos), Titirib cuna de la copla. Literatura y
folclor titiribiseo (investigacin), La campana del Conde de Bourmont. Un sonoro fln en
Sitioviejo (investigacin).
NELSON SARAY BOTERO
Magistrado Sala Penal Tribunal Superior de Medelln. Ha sido abogado litigante, Defensor P-
blico, Fiscal Local y Seccional, Juez Penal del Circuito, Procurador Judicial II Penal y actualmen-
te se desempea como Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Medelln; autor del libro Dosifcacin judicial de la pena (editorial Leyer, 2 edicin, 2011);
autor de artculos y ensayos publicados en revistas especializadas en Derecho Penal; profesor
universitario de postgrado en Sistema Acusatorio Penal en varias universidades del pas, for-
mador de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla y conferencista de la OPDAT-USAID de la
Embajada Americana.
ALEXIS PEA FERNNDEZ
Especialista en Derecho Constitucional - Sistema Penal acusatorio - Especialista en Derecho
Procesal - PREMIO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES 2010.
CESAR AUGUSTO GIRALDO G.
Asesor Cientfco - Centro de Estudios en Derecho y Salud-CENDES-.
Universidad CES

ANDRS NANCLARES ARANGO
Jurista Colombiano
Abogado y Escritor
Autor de la obra obra Los jueces de mrmol.
JAIRO JIMNEZ ARISTIZBAL
Abogado de la Universidad de Antioquia, docente universitario en las areas de derecho laboral y
administrativo, Magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia desde el ao 1998.
DAVID ALEJANDRO CASTAEDA DUQUE
Abogado de la Universidad de Medelln. Con Maestra en Derecho Procesal y con Especializa-
cin en Derecho Procesal Contemporneo de la misma universidad. Especialista en Derecho
Administrativo de la Universidad de Antioquia y actualmente adelantando estudios de especia-
lizacin en Seguridad Social en la Universidad Autnoma Latinoamericana. Con desempeo
actual como Juez Civil del Circuito de Marinilla (Ant).
COLABORAN EN ESTE NMERO
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Solicitamos respetuosamente a nuestros colaboradores tener en cuenta las siguientes ins-
trucciones:
1. Entregue sus artculos luego de una cuidadosa revisin. Preste atencin a las conven-
ciones ortotipogrfcas ms universalmente aceptadas. Tenga especial cuidado en incluir
toda la informacin bibliogrfca completa en sus citas y notas de pie de pgina. Presente
unos originales cuidadosamente revisados. Remita sus trabajos digitados en una nica
fuente, Times New Romn. Todo artculo debe ser procesado en Word y el texto se ha de
entregar impreso, adems del respectivo archivo electrnico.
El artculo debe estar acompaado de un mini-curriculum vitae del autor.
2. Se aceptan mximo quince (15) pginas y mnimo cinco (5) por artculo.
3. El autor es responsable de los enfoques y conceptos expresados en su colaboracin.
4. El Comit de Redaccin es completamente autnomo para hacer las correcciones de
forma de los textos que recibe.
A NUESTROS COLABORADORES
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