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Derecho Civil V Buenisimo
Derecho Civil V Buenisimo
SUCESIONES
TEMA 1. EL DERECHO DE FAMILIA
1. LA FAMILIA Y EL PARENTESCO EN GENERAL
El grupo familiar es anterior al Derecho. Las personas y sus descendientes no
requieren la estructuracin previa del Derecho de familia para constituir el grupo
social al que denominamos familia. La familia, as, es un prius del derecho y una
institucin social. Y como objeto de regulacin jurdica, se configura tambin
como una institucin jurdica. Durante siglos, la familia como institucin social
se configura como una agrupacin de personas conectadas por vnculos
conyugales, de parentesco u otras circunstancias. Su dependencia de
consideraciones sociolgicas, ticas, morales, histricas, etc., determinan la
aceptacin social de esquemas familiares muy variados. La idea contempornea
de familia exige vnculos conyugales o una relacin de parentesco, sin los que
difcilmente puede atribuirse a los miembros de un grupo la condicin de
familiares. La evolucin de la idea de familia y de parentesco no requiere
siempre el paso de un largo perodo de tiempo para alterar el status quo
establecido. As, la consideracin de los hijos ilegtimos como pertenecientes a
la familia procreadora se consagra por la Constitucin espaola de 1978, lo que
provoca la reforma del artculo 81 del Cdigo Civil, relativo a la filiacin. En todo
caso, no existe precepto alguno, ni en la Constitucin ni en la legislacin
ordinaria, que de forma precisa establezca con carcter general lo que debe
entenderse por familia, o que configure cmo deben ser las familias. Para
contrastar la familia extensa (compuesta por varias familias nucleares) y la
familia nuclear (compuesta por los progenitores y sus hijos), o para la
delimitacin de la familia monoparental, habr que acudir a la sociologa, pues
el Derecho carece de pautas al respecto.
2. EL DERECHO DE FAMILIA
Al Derecho le interesa la familia por razones de organizacin social y de tutela
de las personas necesitadas de proteccin, cuya atencin debe procurarse
mediante mecanismos sustitutivos si la familia no existe o no resulta suficiente
para dicha proteccin. La idea de solidaridad y de socorro mutuo soluciona
bastantes tensiones sociales, pero existen conflictos que requieren la mediacin
jurdica. El conjunto de reglas de mediacin y organizacin familiar de carcter
estructural se denomina derecho de familia y comprende bsicamente los
siguientes aspectos: la regulacin del matrimonio y sus posibles situaciones de
crisis; las relaciones existentes entre padres e hijos; las instituciones tutelares
sustitutivas de la patria potestad.
TEMA 2. EL MATRIMONIO
1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA DEL MATRIMONIO
A) INTRODUCCIN
En nuestra sociedad y en nuestra cultura cabe afirmar que el matrimonio es
la unin estable entre hombre y mujer que tiene por objeto compartir la vida
y sus avatares. En esta aproximacin inicial se dejan de lado los aspectos
divinos. No obstante, el profundo desarrollo cannico del matrimonio ha
influido notoriamente en numerossimos aspectos que constituyen la
regulacin jurdico-civil del mismo. Interesa destacar algunas notas propias
del matrimonio en nuestra cultura que resalten los aspectos fundamentales
de la unin matrimonial.
B) BISEXUALIDAD
La unin matrimonial comporta la unin de un hombre y una mujer, sin que
otras posibles relaciones de pareja que no se encuentren compuestas por
dos personas de distinto sexo quepa considerarlas matrimonio. Ello se
encuentra confirmado por el art. 32 de la Constitucin: el hombre y la
mujer tienen derecho a contraer matrimonio.
C) MONOGAMIA
El matrimonio implica la unin de un solo hombre con una sola mujer.
D) COMUNIDAD DE VIDA Y EXISTENCIA
La celebracin del matrimonio se encuentra dirigida a constituir una relacin
ntima y estable, que comprende cualesquiera aspectos de la vida que se
afronta comnmente por los cnyuges, aunque ninguno de ellos pierda su
propia individualidad. Semejante caractersticas depender del carcter y
circunstancias de cada pareja. El matrimonio no cabe concebirlo como la
atencin de necesidades afectivas o carnales pasajeras o absolutamente
momentneas.
E) ESTABILIDAD
En el mismo plano que la anterior y acaso como corolario de ella, debemos
considerar la nota de estabilidad o permanencia inherente a la unin
matrimonial.
F) SOLEMNIDAD
La prestacin y manifestacin del consentimiento matrimonial es un acto,
adems de libre y voluntario, solemne, es decir, revestido de especiales
formalidades que garantizan la concurrencia de todos los presupuestos
requeridos legalmente. De no cumplirse tales requisitos formales, la
convivencia que rena todos los requisitos anteriores habr de considerarse
tcnicamente una unin de hecho. Dicha figura tambin es denominada
unin libre, convivencia more uxorio, pareja de hecho, etc. En la actualidad
existe un profundo movimiento social a favor de las parejas de hecho, dada
la acusada tendencia a expandir la libertad hasta extremos difcilmente
compatibles con la ordenacin jurdica de la materia familiar. De otra parte,
son relativamente numerosas las disposiciones legales que, en aspectos
concretos, asimilan la relacin matrimonial con relaciones anlogas de
afectividad (incluso en algunos casos con independencia del sexo de los
miembros de la pareja, como ocurre en la Ley de Arrendamientos Urbanos
de 1994) y el mismo principio ha inspirado algunas sentencias del Tribunal
Constitucional. De la misma manera han surgido proposiciones de ley en el
sentido de generalizar la asimilacin aludida.
G) LA NATURALEZA JURDICA DEL MATRIMONIO
- La tesis contractual. Desde que los juristas medievales, de formacin
bsicamente cannica, convirtieron la affectio maritalis romana
(intencin comn de convivencia) en elemento consensual propiamente
dicho del matrimonio, el debate gira sobre su consideracin como
contrato. La tesis contractual ha presentado siempre contradicciones y
objeciones de difcil superacin. En los contratos propiamente dichos la
autonoma privada se encuentra insita en su propia esencia, plasmada en
la libertad general de estipulaciones y en la posibilidad de que el mutuo
disenso acarree por principio la ineficacia del convenio contractual
preexistente. Tales corolarios resultan inaplicables al esquema
matrimonial. Algunos civilistas acabaron por concluir que el matrimonio
era un contrato sui generis, que carecera de las notas elementales y
caractersticas estructurales de los contratos. En realidad, en los
contratos se encuentra transida la nota de patrimonialidad, la cual no
adquiere esta importancia en el mbito matrimonial. Por otro lado, siendo
sumamente importante el elemento consensual en el matrimonio, ello no
deber llevar a decir que por s solo concede el carcter contractual.
- El matrimonio como negocio jurdico del Derecho de familia. El
siguiente giro doctrinal desemboca en la calificacin del matrimonio como
un negocio jurdico complejo. Se define la naturaleza del matrimonio
como negocio bilateral tpico del Derecho de familia. Son criticados los
partidarios de esta teora por entenderse que slo realizan abstracciones
conceptuales. Esta propuesta presenta las mismas dificultades de
concrecin del conjunto normativo aplicable al matrimonio que genera
cualquier apelacin al negocio jurdico, sin atender nada ms que a los
aspectos formales.
- La institucin matrimonial. Resulta indiscutible que la nocin de
matrimonio requiere ante todo una base convencional, un acuerdo, que
deber conllevar un deseo de compartir la vida con el otro cnyuge. Sin
embargo, el consentimiento de varn y mujer no es suficiente ni bastante
para determinar por s mismo la verdadera existencia del matrimonio,
porque el denominado estatuto matrimonial queda enteramente sustrado
a la voluntad de los contrayentes (salvada la decisin sobre rgimen
econmico) y resulta establecido por la legislacin aplicable de forma
A) REFERENCIAS HISTRICAS
La Real Cdula de 12 de julio de 1562, por la que Felipe II concedi valor de
ley del Reino a los cnones del Concilio de Trento, determin durante la
mayor parte de la Edad Moderna la exclusiva vigencia del matrimonio
cannico obligatorio. Con la Constitucin de 1869 y su consecuencia en este
mbito, la ley Provisional de matrimonio civil, se instaur el sistema de
matrimonio civil obligatorio. En desarrollo de la Constitucin de 1875, el
Decreto de 9 de febrero del mismo ao restableci el reconocimiento pleno
de los efectos civiles del matrimonio cannico, surgiendo un matrimonio civil
subsidiario para los extranjeros no catlicos y para los nacionales no
practicantes. El art. 42 de la primera edicin del Cdigo recogi con mayor
concisin lo establecido en la Base 3 de la Ley de Bases de 1888: se prima
al matrimonio cannico y se recoge tambin un matrimonio civil subsidiario.
La 2 Repblica de 1931, su Constitucin y la Ley del divorcio instauraron el
sistema de matrimonio civil obligatorio. El rgimen surgido de la guerra civil
reinstaura la absoluta primaca del matrimonio cannico, as como el repudio
del divorcio, restringiendo el mbito del matrimonio civil a casos
excepcionales. En el Concordato de 1953 se reitera la tradicional concepcin
de matrimonio civil subsidiario, imponindose las normas cannicas incluso
en relacin con los matrimonios mixtos (en los que slo uno de los
contrayentes es catlico). Su consecuencia, la ley de 1958, da una nueva
redaccin al art. 42: se obliga a realizar una declaracin de apostasa para
contraer matrimonio civil. Posteriormente, la ley de libertad religiosa 1967
facilitar la prueba de acatolicidad. El Real Decreto de 1 de diciembre de
1977 permite la prueba de acatolicidad mediante declaracin expresa ante el
Encargado. Convirti el sistema en facultativo.
3. LA DISPENSA DE IMPEDIMENTOS
A) EL CRIMEN O CONYUGICIDIO
Establece el art. 48.1 que el Ministro de Justicia puede dispensar, a instancia
de parte, el impedimento de muerte dolosa del cnyuge anterior. El
precepto no requiere justa causa de dispensa, por lo que basta la instancia o
solicitud del condenado y la decisin del Ministro. Realmente, existiendo
divorcio, el impedimento de crimen no debera haberse regulado como
dispensable bajo ningn concepto. Si alguien desea cambiar de pareja, le
basta con divorciarse sin tener que sacrificar intilmente la vida de su
anterior consorte. De esta manera, no se entienden las justificaciones
doctrinales a la dispensabilidad de este impedimento.
B) LA EDAD Y EL PARENTESCO COLATERAL
Conforme al segundo apartado del art. 48, el Juez de Primera Instancia
podr dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentos del
grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los catorce aos. Se
aade que en los expedientes de dispensa de edad debern ser odos el
menor y sus padres o guardadores. A diferencia del anterior, aunque se
mantiene la discrecionalidad del juez, en ambos casos se requiere ahora
justa causa. La edad nbil se establece por el Cc con referencia a la
emancipacin, que puede tener lugar por mayora de edad (18 aos), por
concesin de los que ejerzan la patria potestad o por el Juez (16 aos), o por
el matrimonio del menor a partir de los 14 aos con dispensa. De tal modo
que el menor de 14 aos que se haya casado, pero antes de los 16 aos
quede viudo o se divorcie, no tendr, para volverse casar, que solicitar la
dispensa del art. 48, ya que est emancipado por el matrimonio a anterior.
C) LA EFICACIA RETROACTIVA DE LA DISPENSA
Segn el art. 48.3, la dispensa ulterior convalida, desde su celebracin, el
matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de
las partes.
4. EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL
A) INTRODUCCIN
El artculo 45.1 Cc., dice que no hay matrimonio sin consentimiento
matrimonial, el cual ha de ser incondicional y dirigido a la celebracin del
matrimonio, conforme a su propio estatuto jurdico y a su peculiar
naturaleza. Por ello el apartado segundo de dicho precepto seala que la
condicin, trmino o modo de consentimiento se tendrn por no puestas. La
conclusin es que cualquiera es libre para casarse o no, pero se carece de
autorregulacin alguna para configurar el matrimonio a nuestro antojo.
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B) LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO
Conforme a las reglas generales, debe entenderse que la reserva mental y la
simulacin pueden determinar la ausencia absoluta de consentimiento, y por
tanto, la nulidad del matrimonio.
C) LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
El artculo 73, al enumerar el elenco de causas de nulidad, considera que el
consentimiento matrimonial puede estar viciado siempre y cuando se
encuentre afectado por error en la identidad o en las cualidades de la
persona , as como el contrado por coaccin o miedo grave.
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preceptiva la intervencin de dos testigos (el resto que suelen ser habituales,
jurdicamente no lo son). La regla relativa a que resulta indiferente la
competencia de la autoridad correspondiente al domicilio de cualquiera de los
contrayente, es para el supuesto de que ambos residan en poblaciones
diferentes. No obstante,, el prrafo 2 del art. 57 prev que la prestacin
del consentimiento podr tambin realizarse, por delegacin del instructor
del expediente, bien a peticin de los contrayentes o bien de oficio, ante
Juez, Alcalde o funcionario de otra poblacin distinta. Finalmente, el Alcalde
o funcionario, despus de ledos los arts. 66 (igualdad de marido y mujer en
derechos y deberes), 67 (deber de respetarse y ayudarse mutuamente y
actuar en inters de a familia) y 68 ( obligacin de vivir juntos, guardarse
fidelidad y socorrerse mutuamente), preguntar a cada uno de los
contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si
efectivamente lo contraen en dicho acto. Si ambos responden
afirmativamente, declarar que los mismos quedan unidos en matrimonio y
extender la inscripcin o el alta correspondiente.
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C)
D)
E)
F)
por los profesores Dez-Picazo y Gulln que la familia como tal no es un ente
portador de ningn inters. Se puede argumentar que la introduccin de
semejante parmetro normativo sirve de soporte para aquellos supuestos en
que el Juez, en su funcin mediadora, ha de pronunciarse sobre algn
aspecto concreto, que acabar por identificar el inters de la familia con las
expectativas o exigencias de los miembros de ella que se encuentren ms
desamparados o necesitados de proteccin. Se pueden citar otros preceptos
del Cc en los que aparece recogido este inters de la familia: El art. 70,
que se refiere a la fijacin del domicilio conyugal, en caso de discrepancia,
indica que resolver el Juez teniendo en cuenta el inters de la familia.
Segn el art. 1377, cuando para realizar actos de disposicin a ttulo oneroso
sobre bienes gananciales un cnyuge se opusiere o estuviere impedido para
prestar el consentimiento, podr autorizarlos el Juez cuando los considere de
inters para la familia. En el orden constitucional, la familia, aunque no tenga
personalidad jurdica, tambin se nos presenta como un grupo orgnico
superior a cada uno de sus miembros, adquiriendo proteccin constitucional.
(El art. 18 CE garantiza los derechos al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen; segn el art. 39.1, los poderes pblicos
aseguran la proteccin social, econmica y jurdica de la familia).
EL RESPETO DEBIDO AL OTRO CNYUGE
Caractersticas de este deber de respeto mutuo del art. 67:
se concreta en tener miramiento hacia el otro y en no interferir en decisiones
personales que pertenecen a la esfera ntima de la persona; tambin en
tratar al cnyuge con la debida deferencia y atencin; en todo caso, excluye
los malos tratos u otras actuaciones que daen tanto fsica como
moralmente; en l tiene cabida el respeto de la fidelidad conyugal; se
entienden atentatorias del respeto debido las conductas injuriosas o
vejatorias, que constituyen causa suficiente para instar la separacin legal.
LA AYUDA Y SOCORRO MUTUOS
La ayuda mutua se contempla en el art. 67 y el socorro mutuo en el 68.
La doctrina resalta la reiteracin de ambos aspectos en preceptos distintos,
cuando en realidad significan lo mismo. Algunos autores pretenden que el
vocablo socorro se refiere a las necesidades econmicas, mientras que la
ayuda comprendera, con mayor alcance, las necesidades personales de
cualquier ndole. El deber de ayuda y socorro se refiere, pues, a la atencin
de cualesquiera necesidades del otro cnyuge, comprendiendo de forma
particular la obligacin alimenticia entre los cnyuges.
EL DEBER DE CONVIVENCIA
Para quienes contraen matrimonio la convivencia es precisamente el designio
fundamental de la unin celebrada. Partiendo de esta apreciacin, el art. 68
establece que los cnyuges estn obligados a vivir juntos y muchas otras
disposiciones del Cdigo parten de la base de que el cese efectivo de la
convivencia conyugal supone la infraccin de un deber, al tiempo que pone
de manifiesto la crisis matrimonial. Adems de todo esto, la convivencia
matrimonial supone una presuncin: Se presume, salvo prueba en
contrario, que los cnyuges viven juntos (art. 69). El art. 87.2 (en sede del
divorcio) habla tambin de esta convivencia conyugal y establece que su
interrupcin no implicar el cese efectivo de la misma si obedece a motivos
laborales, profesionales y otros de naturaleza anloga. Cabe, por tanto,
contraer matrimonio sin que comience de inmediato la convivencia o estar
casado aunque no se conviva fsicamente con la pareja por algn motivo
razonable.
LA FIDELIDAD CONYUGAL
El art. 68 dispone expresamente que los cnyuges estn obligados a
guardarse fidelidad, refirindose sin duda a la exclusividad de las relaciones
sexuales entre los cnyuges. La infidelidad se encuentra contemplada
expresamente como causa de separacin legal en el art. 82.1, en cuanto
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3. OTRAS CUESTIONES
A) DOMICILIO CONYUGAL
Al domicilio conyugal se refiere el art. 70, estableciendo que los cnyuges
fijarn de comn acuerdo el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia,
resolver el Juez, teniendo en cuenta el inters de la familia. Este tipo de
determinacin convencional propuesto es totalmente conforme con el
principio de igualdad entre los cnyuges. Sin embargo, la decisin arbitral del
juez presupone discrepancias matrimoniales de tal ndole que, en trminos
reales, implican verdaderamente la ruptura o quiebra de la convivencia
matrimonial. A pesar de ello, es natural que el Cdigo haya establecido tal
regla para los supuestos en que un cnyuge pretende imponer al otro la
designacin unilateral del domicilio, cosa no admisible en nuestro
Ordenamiento desde la reforma de la Ley 14/1975.
B) HONORES
La redaccin vigente del Cc, procedente de la Ley 30/1981, ha optado por
suprimir la previsin anterior sobre los honores, dando por hecho que la
transmisin de cualesquiera honores (ttulos o dignidades varias) tiene ms
relevancia social que propiamente jurdica.
C) NACIONALIDAD Y VECINDAD
La primaca de la nacionalidad del marido, que determinaba la de su mujer,
fue abrogada en nuestro Derecho a partir de la Ley 14/1975. En la versin
actual la regla de que el matrimonio por s slo no modifica la nacionalidad
de los cnyuges no se encuentra formulada de forma expresa, aunque cabe
deducirla del conjunto del sistema. La asuncin por la mujer de la vecindad
del marido se ha mantenido hasta la reforma operada en el Cdigo por la Ley
11/1990, de 15 de octubre.
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embargo, tras la Ley 11/1981, el tenor literal del art. 1458 es el contrario:
el marido y la mujer podrn venderse bienes recprocamente. Adems, el
art. 1323 permite las transmisiones por cualquier ttulo de bienes y derechos
y celebrar entre s toda clase de contratos.
B) LAS DONACIONES ENTRE CNYUGES
Anteriormente el Cc slo permita los regalos mdicos que los cnyuges se
hagan en ocasiones de regocijo para la familia (derogado art. 1334.2). La
razn de ello se asentaba en la idea de evitar el posible influjo de un
cnyuge sobre el otro, permitiendo desplazamientos patrimoniales que no
encontraban fundamento en el verdadero animus donandi, sino en la
supremaca de uno de los cnyuges, acentuando as la desigualdad entre
ambos. Establecido el principio de igualdad conyugal, y teniendo ambos
cnyuges igual capacidad de obrar en la gestin de los bienes conyugales,
habrn de ser los propios consortes quienes decidan en todo caso si desean
celebrar entre ellos donaciones o cualesquiera otros contratos. (Art. 1323).
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4. EL MATRIMONIO PUTATIVO
A) CONCEPTO Y ANTECEDENTES
En su formulacin histrica originaria, en la Baja Edad Media, el matrimonio
putativo es una creacin del Derecho cannico, motivada por la necesidad
prctica y por el imperativo moral de atender a la proteccin de los hijos
habidos en un matrimonio efectivamente celebrado, aunque despus fuera
declarado nulo por mediar impedimento de parentesco. Posteriormente, la
tesis del matrimonio putativo se aplica a cualesquiera matrimonios, aunque
el motivo de nulidad fuera diferente al impedimento de parentesco,
aplicndose incluso el beneficio del mantenimiento de los efectos
matrimoniales a favor del cnyuge que hubiera contrado el matrimonio de
buena fe. Esta formulacin ampliada del matrimonio putativo es la que se
recoge en la mayor parte de los Cdigos latinos, entre ellos el nuestro (as
como en el Proyecto de 1851 y en la Ley de Matrimonio de 1870). La Ley
30/1981 ha dado nueva redaccin a la materia en el art. 79, indicando que la
declaracin de nulidad del matrimonio no invalidar los efectos ya producidos
respecto de los hijos y del contrayente de buena fe. Adems, la buena fe se
presume.
B) PRESUPUESTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO
- La buena fe. Aunque algunos autores consideran que el primero de los
presupuestos de la institucin viene representado por el hecho de que al
menos uno de los cnyuges haya contrado el matrimonio de buena fe,
realmente el matrimonio putativo puede existir, en relacin con los hijos,
aunque ninguno de ambos cnyuges ostentara la buena fe en el momento
de la celebracin del matrimonio que, posteriormente, es declarado nulo.
La buena fe est referida, nica y exclusivamente, a los cnyuges en el
inciso final del prrafo primero. Ello es lgico, pues la existencia de buena
o mala fe ha de retrotraerse al momento de la celebracin del
matrimonio, momento en el cual cabe presuponer la inexistencia de hijos.
No obstante, incluso en el caso lmite de que existan hijos comunes que,
por cualquier medio, conozcan la nulidad del matrimonio celebrado por
sus progenitores, se entiende que es irrelevante la actitud o la posicin
de los hijos, pues el matrimonio putativo genera para ellos efectos
favorables en todo caso. La buena fe de los cnyuges en todo caso se
encuentra favorecida por la presuncin iuris tantum establecida en el
prrafo segundo del art. 79.
- La apariencia matrimonial. Sin duda, en cambio, constituye
presupuesto propio de la aplicacin del art. 79 la preexistencia de un
matrimonio celebrado conforme a cualquiera de las formas establecidas,
al menos aparentemente. Por tanto, debe haber habido consentimiento
matrimonial y deben haberse observado las reglas mnimas de forma
establecidas por el ordenamiento jurdico aplicable. La unin de hecho no
es equiparable, en este aspecto, al matrimonio. No obstante, en relacin
con los hijos, semejante observacin carece de trascendencia alguna,
pues respecto de sus progenitores los hijos extramatrimoniales gozan de
los mismos derechos que ostentaran si fueran hijos matrimoniales. La
consideracin de matrimonio putativo alcanza a cualesquiera causas de
nulidad, siempre y cuando la apariencia matrimonial exista.
- La declaracin de nulidad. Es obvio que la aplicacin del art. 79
requiere que el matrimonio aparente sea objeto de la correspondiente
declaracin de nulidad, pues en caso contrario seguir produciendo
efectos como si de un matrimonio vlido se tratara, aunque realmente no
lo sea.
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6. LA SEPARACIN MATRIMONIAL
A) LEGAL
Por mutuo acuerdo Causal
B) DE HECHO
Frente a la nulidad y al divorcio, en cuya virtud desaparece el vnculo
existente entre los cnyuges, la situacin de separacin provoca nicamente
la suspensin de la vida de los casados, mantenindose por tanto el vnculo
matrimonial. Para nuestro sistema normativo, la separacin tiene lugar
mediante sentencia dictada tras el correspondiente proceso judicial. Sin
embargo, la reforma de 1981 otorga una acusada relevancia a la separacin
de hecho. La separacin, sea legal o de hecho, constituye por lo comn una
situacin pasajera y transitoria, con la vista puesta en la eventual
reconciliacin de los cnyuges o, por el contrario, en el divorcio. No obstante,
en algunos casos, la duracin temporal de la separacin se proyecta durante
dcadas y, en supuestos ms raros, toda la vida del primero de los cnyuges
que fallece, bien sea porque los cnyuges deciden vivir en solitario o bien
constituyendo una nueva pareja, pero de hecho, sin recurrir de nuevo al
matrimonio.
7. LA SEPARACIN LEGAL
A) PRECISIONES
La separacin legal propiamente dicha se denomina as por encontrar
fundamento en los supuestos que el Cdigo considera aptos para que sea
decretada judicialmente. La denominacin de separacin legal no significa
que, de forma directa y automtica, la Ley deduzca de determinadas
situaciones la existencia de separacin entre los cnyuges, sino que la Ley
determina cules son las circunstancias que pueden determinar, con eficacia
plena para el Derecho, la separacin matrimonial. Tales circunstancias en la
vigente redaccin del Cdigo se concretan, de una parte, en la posibilidad de
separacin por mutuo acuerdo y, de otra, en la concreta relacin de causas
ennumeradas en el art. 82. La separacin legal, sea por mutuo acuerdo sea
causal, requiere en todo caso sentencia judicial. La separacin establecida
por nuestro ordenamiento civil resulta operante en relacin con el propio
matrimonio civil y respecto de cualesquiera matrimonios celebrados en forma
religiosa. (Art.81).
B) LA SEPARACIN POR MUTUO ACUERDO
La separacin por mutuo acuerdo (o separacin consensual) se encuentra
contemplada en el nmero 1 del art. 81, que autoriza la misma a peticin
de ambos cnyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez
trascurrido el primer ao de matrimonio. Deber necesariamente
acompaarse a la demanda la propuesta del convenio regulador de la
separacin, conforme a los arts. 90 y 103 de este Cdigo. La nota ms
caracterstica de la figura viene representada por el consentimiento de
ambos cnyuges a la situacin de separacin: prestado ste de una u otra
forma, el Juez debe limitarse a decretar la separacin a travs de la
correspondiente sentencia si se cumplen los otros dos requisitos exigidos:
que la demanda se haya presentado una vez transcurrido el primer ao del
matrimonio, plazo que debe computarse desde la celebracin, haya habido
convivencia matrimonial efectiva o no, pues el requisito pretende evitar
rupturas precipitadas o escasamente fundadas; que la demanda se
acompae del llamado convenio regulador. Si tales requisitos se cumplen, y
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8. CAUSAS DE SEPARACIN
A) EL ARTCULO 82 DEL Cc
El art. 82 enumera (en siete apartados distintos) con carcter de numerus
clausus las causas de separacin. En algunas de ellas cabe hablar, en
efecto, de que uno de los cnyuges ha provocado la situacin o ha realizado
los actos que constituyen el supuesto de hecho de la causa de separacin de
que se trate. Por tanto, dicho cnyuge se encontrara incurso en causa legal
de separacin. En otras de las causas legalmente determinadas, sin
embargo, no cabe imputar a uno solo de los cnyuges la generacin del cese
efectivo de la convivencia conyugal, que constituye el substrato bsico del
nacimiento de la causa de separacin.
B) LA INCURSIN EN CAUSA LEGAL DE SEPARACIN
- Violacin de los deberes conyugales. Segn La causa 1: el
abandono injustificado del hogar, la infidelidad conyugal, la conducta
injuriosa o vejatoria y cualquier otra violacin grave o reiterada de los
deberes conyugales legitiman la solicitud de la separacin por el cnyuge
que las haya sufrido. Algunas sentencias de Audiencia interpretan en
relacin con los malos tratos infringidos a uno de los cnyuges que no
basta con que sean graves, sino que se requiere, tambin, que sean
reiterados. Sin duda, en cambio, la opcin correcta debera ser la
contraria, pues los malos tratos al cnyuge constituyen, en s mismos
considerados, una conducta vejatoria o, en todo caso, una violacin grave
del deber de respeto al consorte.
- Vulneracin de los deberes paternos. Segn la causa 2 es motivo
suficiente para la separacin: cualquier violacin grave o reiterada de los
deberes respecto de los hijos comunes o respecto de los de cualquiera de
los cnyuges que convivan en el hogar familiar.
- La condena penal. Establece la causa 3 que procede tambin la
separacin cuando a cualquiera de los cnyuges se le imponga condena
a pena de privacin de libertad por tiempo superior a seis aos. El
ejercicio de la accin de separacin por el otro cnyuge no requiere el
cumplimiento de la condena, sino slo la imposicin en sentencia penal
firme, aunque antes del plazo fijado el condenado sea indultado o
amnistiado. Desde parecida perspectiva ha de considerarse la remisin
del art. 82.7 al nm. 5 del art. 86, en el que se establece que es causa
de divorcio la condena en sentencia firme por atentar contra la vida del
cnyuge, sus ascendientes o descendientes. La condena penal por
parricidio es, pues, tambin causa de separacin.
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9. LA ACCIN DE LA SEPARACIN
A) LEGITIMACIN ACTIVA
La accin de separacin corresponde: Por principio, al cnyuge que sufre la
causa de separacin en que el otro cnyuge ha incurrido; Sin embargo, la
legitimacin activa ha de extenderse a cualquiera de los dos cnyuges en los
supuestos en los que la falta de convivencia efectiva no sea imputable a
ninguno de ambos.
B) ACCIN PERSONALSIMA
En cualquiera de ambas modalidades de ejercicio, la accin de separacin
requiere el ejercicio personal por uno de los cnyuges, y por tanto, ha de
entenderse que el fallecimiento ( o en su caso, la declaracin de
fallecimiento) del cnyuge legitimado para instar la separacin (mientras no
se ha iniciado el proceso) o del cnyuge demandante (una vez que el
procedimiento de separacin se haya instado) imposibilita la iniciacin o la
continuacin del procedimiento de separacin. En tal sentido, la accin de
separacin, al igual que la accin de divorcio, tiene el carcter de
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10.
A) SEPARACIN Y RECONCILIACIN
La separacin legal o de hecho de los cnyuges no implica una situacin
irrevocable, pues en ciertos casos pude volver a reanudarse la convivencia
conyugal. De otra parte, desde el punto de vista tcnico-jurdico, el
mantenimiento de vnculo matrimonial entre los separados no constituye
bice alguno para la posible reconciliacin y, por tanto, para la reanudacin
de la vida en comn. El principio general en la materia consiste en que, en
cualquier momento y bajo cualesquiera circunstancias procesales, la
reconciliacin de los cnyuges debe primar sobre la situacin de separacin,
sea de hecho, se encuentre pendiente de sentencia judicial o se haya dictado
ya la sentencia.
B) REGULACIN EN EL CDIGO CIVIL
- Art. 84, primer prrafo. El art. 84 establece que la reconciliacin pone
trmino al procedimiento de separacin y deja sin efecto ulterior lo en l
resuelto, pero los cnyuges debern poner aqulla en conocimiento del
Juez que entienda o haya entendido en el litigio. En realidad, se refiere el
precepto tanto al caso de que el proceso de separacin se encuentre sub
iudice, cuanto al supuesto de que haya sido dictada la sentencia de
separacin. En el primer caso, obviamente, resulta improcedente seguir
los trmites y dictar la sentencia, quedando sin efecto las medidas
provisionalsimas o provisionales que pudieran haberse acordado por los
cnyuges o adoptado por el Juez. Cuando la reconciliacin tenga lugar
tras la sentencia, sta en su conjunto quedar sin efecto.
- Art. 84, prrafo segundo. Prev que, en cualquiera de los casos de
reconciliacin, pueda darse el mantenimiento de las medidas adoptadas
respecto de los hijos: ... mediante resolucin judicial, sern mantenidas
o modificadas las medidas adoptadas en relacin a los hijos, cuando
exista causa que lo justifique.
11.
23
12.
LA SEPARACIN DE HECHO
A) CONCEPTO
Por contraposicin a la separacin legal, que requiere un proceso judicial y la
correspondiente sentencia, la separacin de hecho consiste sencillamente en
la situacin resultante de decisiones personales de los cnyuges que no son
sometidas en modo alguno al conocimiento judicial. El punto de arranque de
la separacin de hecho puede radicar en el abandono del hogar por parte de
uno de los cnyuges, que manifiesta as su repudio a seguir conviviendo con
su pareja matrimonial o bien acepta el salir del hogar conyugal para evitar
mayores tensiones conyugales. En otros casos se inicia a consecuencia del
pacto o acuerdo de los cnyuges en virtud del cual deciden proseguir sus
vidas por separado.
B) EVOLUCIN
Hasta tiempos bien recientes, la separacin de hecho no era objeto de
contemplacin normativa y no haba sido tomada en cuenta por la doctrina y
la jurisprudencia. Incluso se propona directamente la ilicitud de semejante
situacin por contravenir el deber de convivencia matrimonial y, en
consecuencia, la radical nulidad de los pactos que, en su caso, pudieran
establecer los cnyuges. Tal estado de cosas ha ido evolucionando durante la
segunda mitad de siglo xx en el sentido de admitir la plena licitud de la
separacin de hecho. Tras la aprobacin de la Ley 30/1981, la separacin de
hecho forma parte de bastantes normas familiares y sucesorias, sobre todo
en relacin con la separacin y el divorcio, dada la aceptacin del principio de
que el cese efectivo de la convivencia conyugal, de una forma u otra, puede
ser causa suficiente para la declaracin de la crisis matrimonial existente. A
pesar de que puedan o deban analizarse por separado, los efectos que
generan la separacin de hecho convencional y la unilateral son similares,
excepto en algn extremo concreto.
C) LA SEPARACIN DE HECHO PROVOCADA UNILATERALMENTE
- Valoracin como causa de separacin y divorcio. En semejante
supuesto, resulta estructuralmente imposible que los cnyuges lleguen a
algn tipo de acuerdo sobre los extremos relevantes de la convivencia
matrimonial que ha quedado rota, por lo que podramos decir que se
contempla exclusivamente por su valor como causa de separacin y
divorcio. (Arts. 82 y 86).
- Consecuencias. Pero adems, todo tipo de separacin de hecho, sea
convencional o unilateral, produce una serie de consecuencias de gran
trascendencia: 1) Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo
24
13.
25
divorcio disuelve tanto los matrimonios civiles como los religiosos, sean
anteriores o posteriores a la propia entrada en vigor de la citada Ley.
B) NULIDAD Y DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
La confrontacin entre nulidad y disolucin del matrimonio arroja datos
similares a lo que ocurra al enfrentar la invalidez (comprensiva de la nulidad
y de la anulabilidad) y la ineficacia de los contratos: La nulidad matrimonial
representara la prdida de eficacia de un matrimonio atendiendo a sus vicios
estructurales y genticos, mientras que la disolucin presupone la ineficacia
del matrimonio, hasta entonces plenamente vlido y eficaz, en virtud de una
causa sobrevenida. La declaracin de nulidad comporta la retroactividad de
la ineficacia, con efectos ex tunc, desde la propia celebracin del
matrimonio; mientras que la disolucin implica en exclusiva la prdida o
decadencia de efectos a partir del momento en que tenga lugar el evento o
la declaracin provocadores de la ineficacia del matrimonio.
14.
A) LA MUERTE
Como ordena el artculo 85, el fallecimiento de uno de los cnyuges
determina la disolucin del matrimonio. No es ni siquiera necesario referirse
a que el art. 32 establece que la personalidad civil se extingue por la
muerte de las personas, dado que la existencia de los dos miembros de la
pareja constituye un presupuesto estructural de la nocin de matrimonio.
Disuelto el matrimonio por muerte, el cnyuge viudo recupera en la
actualidad la libertad matrimonial de forma inmediata.
B) LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO
- Aspectos de su rgimen jurdico en general. En virtud de la
declaracin de fallecimiento al ausente se le da por muerto, aunque
realmente no haya garanta cierta de que haya fallecido. La declaracin
de fallecimiento, por tanto, supone una presuncin iuris tantum: no
excluye la reaparicin del declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra
se le considera muerto. Hay que recordar que la Lec establece que la
existencia del expediente debe ser publicada, con intervalo de quince
das, en el BOE, en un peridico de considerable tirada de la capital del
Estado, en otro peridico de la capital de la provincia en que hubiese
tenido su ltima residencia el ausente, y en la Radio Nacional. Adems,
es de destacar la exigencia del transcurso de perodos temporales de tal
amplitud que permiten, fundadamente, presumir la muerte del ausente:
En caso de que la desaparicin de la persona haya tenido lugar en
condiciones de peculiar riesgo (siniestros de acusada gravedad, como un
terremoto; subversiones polticas o sociales; participacin en campaas
blicas; naufragios y accidentes areos, etc.), considera el Cdigo Civil
que, transcurrido el plazo de dos aos, ha lugar la declaracin de
fallecimiento. En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se
eleva a 10 aos, si bien dicho plazo se reduce a la mitad si al expirar los
5 primeros aos el ausente hubiere cumplido ya setenta y cinco aos.
- El matrimonio del declarado fallecido. El art. 85 del Cdigo Civil
(redactado por Ley 30/1981), establece que el matrimonio se disuelve...
por la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y
por el divorcio. En consecuencia, una vez declarado el fallecimiento, sin
requisito complementario alguno, el cnyuge presente podr volver a
contraer matrimonio si lo desea.
- La reaparicin del declarado fallecido. Si tcnicamente la declaracin
de fallecimiento es una mera presuncin iuris tantum, su existencia no
excluye la eventualidad de supervivencia del declarado fallecido y su
posible reaparicin, ya sea porque el ausente se presente de nuevo en su
crculo habitual o porque, de cualquier manera, se acredite su existencia,
como indica el art. 197. Dicho artculo, sin embargo, se preocupa
26
15.
EL DIVORCIO
27
16.
A) EL ARTCULO 86 Cc
El Cc contempla las causas de divorcio en el extenssimo art. 86, en el que
en principio enumera en cinco apartados las circunstancias o hechos a los
que el legislador otorga relevancia suficiente para provocar la admisin de la
demanda de divorcio. Constituye una referencia comn a todas las causas de
divorcio, salvo a la quinta (condena penal), de una parte, el denominado
cese efectivo de la convivencia conyugal y, de otra, el establecimiento de un
determinado plazo temporal para cada una de ellas.
B) LA CONDENA PENAL
Conforme al art. 86.5 es causa de divorcio la condena en sentencia firme
por atentar contra la vida del cnyuge, sus ascendientes o descendientes.
Algunos autores preconizan que han de considerarse excluidos los delitos de
lesiones. Sin embargo, debe precisarse que si el resultado de lesiones es
consecuencia de la frustracin o de la tentativa del correspondiente
parricidio, el acto atentatorio contra la vida ha tenido lugar y, por tanto,
existe. Por el contrario, si el atentado contra la vida del cnyuge produce el
efecto de su muerte, el divorcio deviene ya intil.
C) EL CESE EFECTIVO DE LA CONVIVENCIA CONYUGAL
El cese efectivo de la convivencia conyugal constituye un presupuesto comn
de las restantes causas de divorcio. La falta de convivencia conyugal
constituye un concepto de carcter negativo por contraposicin a la
convivencia y a los derechos-deberes inherentes a una comunidad
matrimonial estable y que, en el fondo, slo puede definirse recurriendo a la
intencin de los esposos de rehacer sus vidas por separado, provocando la
absoluta falta de relacin afectiva (no slo carnal) entre ellos. Dos ideas
reflejadas en el artculo 87: la falta de convivencia (corpus), no equivale a
la idea de cese efectivo de la convivencia conyugal: la interrupcin de la
convivencia no implicar el cese efectivo de la misma si obedece a motivos
laborales, profesionales o a cualesquiera otros de naturaleza anloga (prr.
2); la intencin de ruptura matrimonial (animus) no resulta contradicha
por la convivencia bajo el mismo techo: el cese efectivo de la convivencia
conyugal, a que se refieren los arts. 82 y 86 de este Cdigo, es compatible
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29
17.
A) LA SENTENCIA DE DIVORCIO
Declara el primer inciso del art. 89 que la disolucin del matrimonio por
divorcio slo podr tener lugar por sentencia que as lo declare y producir
efectos a partir de su firmeza. No cabe, pues, atribuir a las partes capacidad
o facultad alguna para entender disuelto el matrimonio, sino que se exige
una declaracin judicial, mediante sentencia, en tal sentido. Adems, la
sentencia tiene efectos ex tunc, careciendo de eficacia retroactiva alguna.
Deducen de ello algunos relevantes autores que a la sentencia de divorcio
30
31
obligaciones entre los cnyuges, as como respecto de los hijos. Aunque los
cnyuges continen sindolo (en el caso de la separacin) es obvio que, una
vez rota la situacin de convivencia, resulta necesario instaurar un nuevo
rgimen normativo. Con mayor razn en los casos en que los cnyuges
dejan de serlo a consecuencia de la nulidad o el divorcio. Los problemas
originados son muchos y variados: rota la convivencia, en la mayora de los
casos habr de decidirse cul de los cnyuges contina viviendo en el hasta
entonces hogar conyugal y usando los bienes que representaban el ajuar
familiar; quin y cmo quedar a cargo de los hijos comunes; cules son las
reglas de carcter patrimonial que habrn de regir la situacin de quiebra de
la pareja; etc. Cmo se adoptan tales decisiones es la pregunta que afronta
el Cdigo en los dos captulos dedicados a los efectos comunes a la nulidad,
separacin o divorcio (captulo IX) y a las medidas a adoptar durante el
correspondiente proceso (captulo X), a lo largo de los arts. 90 a 106.
B) ALCANCE DE LA AUTONOMA PRIVADA DE LOS CNYUGES
La reforma de 1981 ha acentuado el rol de la autonoma privada en esta
materia y los acuerdos de los cnyuges sobre las consecuencias de la ruptura
sern determinantes con carcter general. Sin embargo, la declaracin de
nulidad, separacin o divorcio no es competencia propia de los cnyuges,
sino que exige una sentencia y, por tanto, un proceso previo en el que la
intervencin judicial resulta preceptiva y necesaria, comprendiendo incluso la
aprobacin de los acuerdos conyugales, sustituyendo algunos de tales
acuerdos o, finalmente, supliendo la falta de acuerdo. Por tanto, la
autodeterminacin de los cnyuges no es absoluta, sino que se encuentra
sometida al control judicial. La regulacin del Cdigo es criticable por ser
extraordinariamente repetitiva y redundante, al considerar los diversos
efectos comunes en momentos temporales diversos, referidos tanto al
acuerdo de los cnyuges como a la intervencin judicial preceptiva. Adems,
dicha reiteracin se agrava con la promulgacin de la nueva Ley, como se
aprecia en los arts. 770 y ss.
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33
5. EL CONVENIO REGULADOR
A) CONCEPTO E IMPORTANCIA
Tras la reforma operada por la Ley 30/1981, el Cdigo utiliza tal expresin
para identificar al documento en que se recogen los acuerdos o pactos que
los cnyuges adoptan y someten al control judicial en los casos de crisis
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B)
C)
D)
E)
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7. LA PENSIN COMPENSATORIA
A) DISTINCIN Y CRTICA
La pensin descrita en el art. 97 procede slo en los casos de separacin y
divorcio. En los supuestos de nulidad matrimonial no cabe pensin alguna,
sino la indemnizacin del art. 98. Carece de sentido que esta pensin se cite
en el artculo, que habla del contenido mnimo del convenio regulador, y no
en el que establece las medidas judiciales de carcter definitivo.
B) EL ARTCULO 97 DEL CDIGO CIVIL
- Primera parte. Recoge la regla inicial que conforma el derecho a la
pensin: el desequilibrio econmico que, en relacin a la posicin del
otro, pueda producir a un cnyuge la separacin o el divorcio, implicando
a su vez un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio.
- Segunda parte. Se enuncian los criterios o mdulos que se han de tener
en cuenta por parte del Juez, de forma casustica, para la determinacin
de la pensin. Las "circunstancias" recogidas en el art. 97 son datos de
carcter legal que, en todo caso, vienen establecidos "ad exemplum" y no
con el significado de "numerus clausus". Nada obsta, por tanto, que el
Juez pueda apreciar otras circunstancias en cada supuesto litigioso. Entre
otras, deben ser tenidas en cuenta, por ejemplo : los acuerdos a que
hubieren llegado los cnyuges, la edad y estado de salud, la cualificacin
profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la duracin del
matrimonio y de la convivencia conyugal, etc.
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40
3. REGLAS BSICAS
DERECHO ESPAOL
EL
RGIMEN
ECONMICO-MATRIMONIAL
EN
A) UBICACIN NORMATIVA
Tras la reforma de 1981, bajo el ttulo de "Disposiciones generales", el
captulo primero del Ttulo dedicado por el Cc al rgimen econmico
matrimonial (arts. 1315 a 1324), contiene una serie de normas de derecho
imperativo, de las cuales algunas han de considerarse aplicables en cualquier
caso, con independencia de cul sea en concreto el rgimen econmicomatrimonial aplicable al matrimonio, en cuanto pretenden bsicamente
garantizar el principio de igualdad conyugal consagrado constitucionalmente
(art. 32.1 de la CE). Son normas bsicas inspiradoras tanto de los modelos o
tipos regulados en el Cdigo cuanto de cualquier otro sistema patrimonial
que, separndose de tales modelos, los cnyuges puedan instituir.
B) LA DENOMINACIN "RGIMEN MATRIMONIAL PRIMARIO"
A tal conjunto normativo, algunos autores actuales prefieren denominarlo
"rgimen matrimonial primario", expresin
procedente de la doctrina
francesa y generalizada entre nosotros por el profesor Lacruz Berdejo.
RGIMEN
ECONMICO
A) LA
LIBERTAD
DE
CONFIGURACIN
EN
CAPITULACIONES
MATRIMONIALES (ART. 1315)
El primero de los preceptos de las referidas disposiciones generales es el art.
1315: "El rgimen econmico del matrimonio ser el que los cnyuges
estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las
establecidas en este Cdigo". As pues, la libertad de determinacin y
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42
6. LA POTESTAD DOMSTICA
A) VERTIENTE INTERNA: "NECESIDADES ORDINARIAS DE LA FAMILIA"
Dispone el art. 1319.1 que "cualquiera de los cnyuges podr realizar los
actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia,
encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias
de la misma". Esto es, intraconyugalmente, cualquiera de los esposos se
encuentra plenamente legitimado para comprometer los bienes del
matrimonio, siempre que los actos que lleve a cabo tengan por objeto la
satisfaccin de las necesidades de la familia y, adems, sean acordes con las
circunstancias familiares.
B) VERTIENTE EXTERNA: RESPONSABILIDAD
El prrafo segundo del artculo 1319 establece lo siguiente: "De las deudas
contradas en el ejercicio de esta potestad respondern solidariamente los
bienes comunes y los del cnyuge que contraiga la deuda y,
subsidiariamente, los del otro cnyuge". Frente a terceros no cabe duda de
que queda obligado el cnyuge contratante y, por tanto, quedan afectos sus
propios bienes. Pero la norma comentada dice tambin que quedan
vinculados solidariamente los bienes comunes. Con independencia de la
imprecisin terminolgica en relacin con la nocin de la solidaridad
propiamente dicha, es obvio que el precepto pretende declarar afectos los
bienes comunes frente al tercero acreedor y, subsidiariamente, los bienes
propios del otro cnyuge. No obstante, conviene precisar que el 1319 es una
norma general, imperativa cualquiera que sea el Rgimen Econmico
Matrimonial aplicable, aunque naturalmente en caso de estar frente a un
rgimen de separacin, la referencia a los bienes comunes ha de tenerse por
no puesta. En consecuencia, en tal caso, respondern, en primer lugar, los
bienes propios del cnyuge contratante y, slo de forma subsidiaria, los
bienes del otro cnyuge.
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44
se litiga contra terceros, las litis expensas slo pueden reclamarse cuando el
proceso redunde en beneficio de la familia. En principio, los gastos derivados
de tales litigios pesan sobre los bienes propios del litigante. De ah que el
primer requisito de la eventual reclamacin de las litis expensas sea
precisamente la carencia de bienes propios suficientes. Dndose tal
presupuesto, los gastos de litigio recaern, en primer lugar, sobre el caudal
comn, en caso de haberlo, y de forma subsidiaria sobre los bienes propios
del otro cnyuge.
NATURALEZA
A) NOCIN INICIAL
Se reserva el nombre de capitulaciones matrimoniales a la escritura pblica
o al documento en que los cnyuges o futuros cnyuges establecen las
normas de carcter patrimonial aplicables a su matrimonio. El Cdigo slo se
preocupa de indicar para qu sirven en el art. 1325: en capitulaciones
matrimoniales podrn los otorgantes estipular, modificar o sustituir el
rgimen econmico de su matrimonio, aadiendo a continuacin o
cualesquiera otras disposiciones por razn del mismo. El objeto de las
capitulaciones matrimoniales radica, de forma directa y precisa, en
instrumentar las estipulaciones conyugales referentes al rgimen econmico
del matrimonio, pero, de forma complementaria, puede referirse tambin a
cualesquiera otras disposiciones por razn del matrimonio (por ejemplo, el
regalo o donacin propter nuptias que los suegros realizan en favor del
cnyuge de su hijo).
B) LA NATURALEZA CONTRACTUAL DE LAS CAPITULACIONES
A juicio de la doctrina mayoritaria, debe predicarse el carcter contractual de
las capitulaciones, dado el tenor literal del art. 1335 (La invalidez de las
capitulaciones matrimoniales se regir por las reglas generales de los
contratos) y el hecho de que tradicionalmente nuestro Cdigo denominaba
al ttulo regulador del rgimen econmico matrimonial con la rbrica oficial
Del contrato de bienes con ocasin del matrimonio. No obstante, algunos
autores prefieren conceptuarlas como acto complejo.
C) LOS REQUISITOS DE CAPACIDAD
- Los otorgantes de las capitulaciones. Al acto de otorgamiento de las
capitulaciones pueden concurrir, junto con los (actuales o futuros)
cnyuges, otras personas. Por eso el encabezamiento del art. 1325 no
dice que podrn los cnyuges estipular..., sino que utiliza el giro ms
amplio podrn los otorgantes estipular.... Por su parte, el art. 1331 se
refiere tambin expresamente a la eventualidad de que intervengan como
otorgantes en las capitulaciones otras personas, terceros, distintas de los
cnyuges. No cabe la existencia de capitulacin matrimonial alguna si no
concurren ambos cnyuges a su otorgamiento. Es un presupuesto
necesario y propio del otorgamiento y, adems, constituye un acto
personalsimo, que no puede realizarse mediante representante. Frente a
ello, la intervencin como otorgantes de otras personas es una mera
eventualidad, que encuentra su fundamento en la posibilidad de que
personas cercanas a los esposos realicen atribuciones patrimoniales o
pactos sucesorios en favor de los cnyuges. El Cdigo no contiene regla
alguna de capacidad respecto de los cnyuges que sean plenamente
capaces ni tampoco en relacin con los restantes otorgantes, sino dos
preceptos relativos respectivamente al menor no emancipado y al
cnyuge incapacitado. En consecuencia, ha de entenderse que, salvo para
los dos supuestos indicados, la capacidad de cualquiera de los otorgantes,
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49
D) EL REGISTRO MERCANTIL
Tambin el Cdigo de Comercio prev que en la hoja abierta a cada
empresario individual haya una inscripcin de las capitulaciones
matrimoniales, lo que, a su vez, se dispone en el art. 87 del Reglamento del
Registro Mercantil.
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5. LA PRESUNCIN
PRIVATIVIDAD
DE
GANANCIALIDAD
LA
CONFESIN
DE
A) LA PRESUNCIN DE GANANCIALIDAD
El art. 1361 dispone que "se presumen gananciales los bienes existentes en
el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al
marido o a la mujer". La misin de este artculo no es otra que atribuir
carcter ganancial a aquellos bienes que es muy difcil, por no decir
imposible, determinar su carcter. Respecto de los bienes inmuebles, por su
parte, el art. 94.1 del Reglamento Hipotecario establece que "los bienes
adquiridos a ttulo oneroso por uno solo de los cnyuges, sin expresar que
adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirn a nombre del
cnyuge adquirente con carcter presuntivamente ganancial".
B) LA CONFESIN DE PRIVATIVIDAD
La regla establecida en el art. 1361 es una presuncin "iuris tantum" de
particular importancia prctica, pero al mismo tiempo fcil de superar para
54
6. LA ATRIBUCIN
CNYUGES
DE
GANANCIALIDAD
POR
VOLUNTAD
DE
LOS
55
realizada a cargo de los bienes comunes o gananciales (el precio se abona con
fondos gananciales); pero en este caso, la sociedad ser acreedora del cnyuge
propietario por el valor satisfecho. (ltimo prrafo del art. 1346). Los bienes y
derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles
inter vivos. Por ejemplo, el derecho de habitacin. El resarcimiento por
daos inferidos a la persona de uno de los cnyuges o a sus bienes
privativos. Se mantiene la privatividad en razn del principio de subrogacin.
En cambio, en caso de dao moral causado a uno de los cnyuges, tal
consideracin resulta inadecuada para explicar el carcter privativo de la
indemnizacin establecida. Las ropas y objetos de uso personal que no
sean de extraordinario valor. Los bienes indicados han de considerarse
privativos por destino y mantienen tal carcter aunque hayan sido adquiridos a
costa del caudal comn, dado que el sostenimiento de la familia es una carga de
la sociedad de gananciales. Por tanto, la sociedad carece de derecho a reintegro
alguno por tal concepto. El valor extraordinario habr de ser interpretado
conforme a las circunstancias concretas de cada familia. Los instrumentos
necesarios para el ejercicio de la profesin u oficio, salvo cuando stos
sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o
explotacin de carcter comn. Son tambin privativos por destino, dada la
necesaria adscripcin a la actividad profesional de cada cnyuge, an en el caso
de que hayan sido adquiridos con dinero ganancial. Pero, en este caso, procede
el reintegro de su valor a la sociedad.
56
B)
C)
D)
E)
F)
G)
H)
57
10.
LA OBLIGACIN DE REEMBOLSO.
A) SUPUESTO DE HECHO
La condicin privativa o ganancial de cualquiera de los bienes a considerar se
ha de relacionar con el hecho de que las aportaciones "ad hoc" no procedan
del patrimonio (ganancial o privativo) en el que se integran tales bienes. En
tales casos, se mantiene la calificacin del bien o de los bienes, pero procede
reembolsar o reintegrar las correspondientes cantidades al cnyuge que
pag con dinero privativo (siendo el bien ganancial) o, por el contrario, a la
sociedad de gananciales por haber abonado con cargo a sus fondos bienes de
naturaleza privativa.
B) SOLUCIN DEL ARTCULO 1358 Cc
Cuando conforme a este Cdigo los bienes sean privativos o gananciales,
con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisicin se
realice, habr de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente
del caudal comn o del propio, mediante el reintegro de su importe
actualizado al tiempo de la liquidacin".
11.
A) INTRODUCCIN: ANTECEDENTES
La disposicin de los bienes gananciales est presidida actualmente, tras la
reforma de 1981, por la gestin conjunta de los cnyuges. Con anterioridad,
sin embargo, la mujer casada careca prcticamente de facultades de
disposicin, incluso de su patrimonio privativo, pues el marido era el nico
58
B)
C)
D)
E)
que tena facultades de gestin respecto de los bienes del matrimonio. El art.
1413 originario conceda incluso al marido la facultad de "enajenar y obligar
a ttulo oneroso los bienes de la sociedad de gananciales sin el
consentimiento de la mujer". La Ley de 24 de abril de 1958 exigi al marido
el consentimiento de la mujer o, en su defecto, autorizacin judicial a
solicitud fundada del marido para los actos dispositivos recayentes sobre
inmuebles o establecimientos mercantiles. Sin embargo, el marido segua
siendo el nico administrador y poda enajenar, por s mismo, los bienes
gananciales que no fueran inmuebles o establecimientos mercantiles.
LA GESTIN CONJUNTA
- Cambio de la situacin. Tras la Constitucin de 1978, el art. 1375
establece como principio en la materia que "en defecto de pacto en
capitulaciones, la gestin y disposicin de los bienes gananciales
corresponde conjuntamente a los cnyuges, sin perjuicio de lo que se
determina en los artculos siguientes". (Principio de igualdad conyugal). El
legislador advierte que la gestin conjunta no excluye la posibilidad de
que, en numerosos supuestos, cualquiera de los cnyuges pueda llevar a
cabo actos de administracin y disposicin respecto de los bienes
gananciales (supuestos de actuacin individual).
- Administracin y disposicin: el principio de actuacin conjunta.
El Cc titula esta materia con la siguiente rbrica : "De la administracin
de la sociedad de gananciales". No obstante, no se contemplan
exclusivamente los actos de administracin, sino que alcanza tambin a
los actos de disposicin. Por ello, doctrinalmente, se ha impuesto la
expresin "gestin de los bienes gananciales" o "gestin de la sociedad de
gananciales" para referirse conjuntamente a ambos tipos de actos. El Cc
somete al mismo rgimen de exigencia del consentimiento de ambos
cnyuges tanto a los actos de administracin como a los de disposicin.
ACTOS DE DISPOSICIN A TTULO ONEROSO
- Regla general: consentimiento de ambos cnyuges. Segn el art.
1377.1, "para realizar actos de disposicin a ttulo oneroso sobre bienes
gananciales se requerir el consentimiento de ambos cnyuges".
- Actuacin sin consentimiento: anulabilidad. Cuando uno de los
cnyuges enajena o lleva a efecto un acto de disposicin relativo a un
bien ganancial sin contar con el consentimiento del otro cnyuge, esta
actuacin, sin confirmacin expresa o tcita, podr ser anulada a
instancia del cnyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus
herederos. (Art. 1322.1). Procede, pues, el rgimen de la anulabilidad,
cuya accin prescribe a los cuatro aos.
ACTOS DE DISPOSICIN A TTULO GRATUITO
- Sin consentimiento: nulidad radical. En cambio, en relacin con los
actos de disposicin a ttulo gratuito procede la nulidad radical en caso de
falta de consentimiento de cualquiera de los cnyuges. (Arts. 1378 y
1322,2 prrafo). Dada la imprescriptibilidad de la accin de nulidad, la
impugnacin de los actos de disposicin a ttulo gratuito resultar posible
en cualquier momento, incluso llegado el momento de disolucin y
liquidacin de la sociedad de gananciales.
- Liberalidades de uso o regalos de costumbre. Las liberalidades de
uso o "regalos de costumbre" sern vlidas y eficaces aunque sean
realizadas por uno de los cnyuges a cargo de la sociedad de gananciales,
sin contar con el consentimiento del otro (art. 1378). Los regalos
habitualmente practicados y acordes con el status econmico de la familia
han de considerarse integrados dentro de la potestad domstica de
cualquiera de los cnyuges.
EL DEBER DE INFORMACIN
Tras la reforma de 1981, el principio de actuacin conjunta de los cnyuges
se completa con el deber de informacin consagrado en el nuevo art. 1383:
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60
12.
61
13.
62
14.
A) EXPLICACIN
Los supuestos legales de legtima actuacin individual de cualquiera de los
cnyuges no suponen la quiebra estructural del principio de gestin conjunta,
sino la concrecin del mbito en el que la actuacin individual resulta posible
y lcita. En ciertos supuestos, ante la imposibilidad o inconveniencia de que
uno de los cnyuges pueda llevar a cabo los oportunos actos de
administracin o disposicin (o prestar su consentimiento), considerando que
la gestin conjunta resulta inviable, el ordenamiento jurdico transfiere a uno
de los cnyuges el conjunto de facultades administrativas (de administracin
y disposicin) del patrimonio ganancial. Los artculos 1387 y 1388 plantean
la cuestin distinguiendo entre la transferencia "ope legis" y la transferencia
judicial, segn las circunstancias que originen la privacin a uno de los
cnyuges.
B) LA TRANSFERENCIA OPE LEGIS: LA REPRESENTACIN LEGAL DEL
CONSORTE
La administracin y disposicin de los bienes de la sociedad de gananciales
se transferir por ministerio de la ley al cnyuge que sea tutor o
representante legal de su consorte". La transferencia "por ministerio de la
ley", de forma automtica, presupone que uno de ellos sea el tutor de su
consorte, pero si al cnyuge incapacitado se le nombra otro tutor distinto o
se designa al cnyuge "tutor de la persona" pero no "de los bienes", el otro
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15.
El art. 1379 autoriza que "cada uno de los cnyuges podr disponer por
testamento de la mitad de los bienes gananciales". El art. 1380 establece que
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16.
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quedarn obligados a las resultas del comercio "los bienes propios del
cnyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas (que, en cuanto
ganancias del cnyuge comerciante, son gananciales). Para que los
dems bienes comunes (el resto de gananciales) queden obligados, ser
necesario el consentimiento de ambos cnyuges".
- Aparente exclusin del resto de gananciales. La exclusin de los
bienes gananciales que no procedan del ejercicio del comercio es ms
aparente que real, pues los arts. 7 y 8 del propio Ccom presumen
otorgado el consentimiento del cnyuge no comerciante con tal
"generosidad" que, verdaderamente, la regla del art. 6 puede
considerarse contradicha o invertida, salvo que el cnyuge no
comerciante manifieste expresamente e inscriba en el Registro Mercantil
su oposicin a la vinculacin del resto de los bienes gananciales: "Se
presumir otorgado el consentimiento... cuando se ejerza el comercio con
conocimiento y sin oposicin expresa del cnyuge que deba prestarlo"
(art. 7 Ccom). "Tambin se presumir prestado el consentimiento...
cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cnyuges ejerciendo
el comercio y lo continuare sin oposicin del otro." (art. 8 Ccom).
- Difcil afeccin del patrimonio privativo del cnyuge no
comerciante. Por contra, la eventual afeccin de los bienes privativos
del cnyuge no comerciante resulta extraordinariamente dificultada, ya
que conforme al art. 9 "el consentimiento para obligar los bienes propios
del cnyuge del comerciante habr de ser expreso en cada caso".
E) ATENCIN DE LOS HIJOS EN CASO DE SEPARACIN DE HECHO
La separacin de hecho no comporta por s misma la disolucin ope legis de
la sociedad de gananciales, sino que slo es causa de disolucin judicial, a
instancia de parte, cuando el perodo temporal de separacin supere el plazo
de un ao. Establece el art. 1368 que "tambin respondern los bienes
gananciales de las obligaciones contradas por uno solo de los cnyuges en
caso de separacin de hecho para atender a los gastos de sostenimiento,
previsin y educacin de los hijos que estn a cargo de la sociedad de
gananciales".
F) ADQUISICIONES POR UNO DE LOS CNYUGES DE BIENES
GANANCIALES MEDIANTE PRECIO APLAZADO
- Supuesto de hecho. El art. 1370 contempla el rgimen de
responsabilidad cuando uno de los cnyuges, sin consentimiento del otro,
adquiera a plazos un "bien ganancial". Parece que necesariamente ha de
tratarse del supuesto contemplado en la primera parte del art. 1356, en
cuya virtud "los bienes adquiridos por uno de los cnyuges, constante la
sociedad por precio aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer
desembolso tuviera tal carcter, aunque los plazos restantes se satisfagan
con dinero privativo".
- Afeccin del bien adquirido a responsabilidad. Siendo el bien
ganancial, reintegros aparte en su caso, sera lo natural que los bienes
gananciales respondieran de la deuda aplazada pese a haber sido
contrada slo por uno de los cnyuges. Sin embargo, el art. 1370
establece que "por el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un
cnyuge sin el consentimiento del otro responder siempre el bien
adquirido, sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes segn las
reglas de este Cdigo".
- Opiniones doctrinales. Al establecer la "responsabilidad del bien
adquirido", consideran algunos autores que el art. 1370 representa una
derogacin de la regla general establecida en el art. 1369, conforme al
cual respondern solidariamente los bienes gananciales de las deudas de
un cnyuge que, simultneamente, sean deudas de la sociedad. Segn
otra opinin, la peculiaridad del art. 1370 radicara en que el acreedor por
el precio aplazado debera "conformarse" con agredir inicialmente slo el
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9. REINTEGROS INTERCONYUGALES
El art. 1364 contempla el supuesto de que "el cnyuge que hubiere aportado
bienes privativos para los gastos o pagos que sean de cargo de la sociedad
tendr derecho a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio comn". Se
trata de una reiteracin ms de la tcnica del reintegro o reembolso entre las
respectivas masas patrimoniales, en favor ahora del patrimonio privativo que
haya atendido el pago de alguna de las obligaciones que pesan sobre la sociedad
de gananciales. Pero es obvio que la norma, con visos de generalidad, puede ser
leda tambin contrario sensu, imponiendo el reintegro a favor del patrimonio
ganancial cuando resulte procedente (art. 1362. 1 in fine o 1373.2).
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podr el otro optar por la liquidacin del rgimen matrimonial segn las
normas de esta Seccin (disolucin de la sociedad de gananciales) o por
las disposiciones relativas al rgimen de participacin, y el contrayente de
mala fe no tendr derecho a participar en las ganancias obtenidas por su
consorte". Debe generalizarse el contenido de este precepto a cualquier
Rgimen Econmico Matrimonial y se impone, en todo caso, la prdida de
las ganancias para el contrayente de mala fe.
- La separacin matrimonial. Un rgimen como el de gananciales,
inspirado en la comunidad de vida y ganancias, casa mal con la situacin
de separacin acordada judicialmente, por lo que sta conlleva su
disolucin. En consecuencia, la separacin de hecho, en s misma
considerada, no genera automticamente la disolucin de la sociedad de
gananciales. En caso de separacin de hecho, los todava cnyuges
podrn poner fin a la sociedad de gananciales mediante capitulaciones
matrimoniales. Pero, en tales supuestos, el momento temporal de la
separacin de hecho (que, en numerosas ocasiones, podra acreditarse
con bastante certidumbre) es indiferente respecto de la disolucin de la
sociedad de gananciales, pues sta no se producir hasta el otorgamiento
de las correspondientes capitulaciones.
- La modificacin del Rgimen Econmico Matrimonial. Desde la
instauracin del principio de mutabilidad del Rgimen Econmico
Matrimonial, los cnyuges pueden convenir la modificacin del sistema de
bienes, sin causa concreta alguna, y en cualquier momento de su
convivencia matrimonial.
C) LA DISOLUCIN JUDICIAL
- Solicitud y resolucin judicial. Junto con los supuestos de disolucin
"ipso iure", el art. 1393 resea una serie de causas que permiten al
cnyuge interesado solicitar judicialmente la disolucin de la sociedad de
gananciales. Aqu la resolucin judicial es verdaderamente el acto que
pone fin a la sociedad de gananciales, pues conforme al art. 1394 "los
efectos de la disolucin prevista en el artculo anterior se producirn
desde la fecha en que se acuerde". As pues, hasta que la resolucin
judicial no haya sido dictada seguir vigente la sociedad de gananciales,
pese a la preexistencia de cualquiera de las causas que permiten solicitar
su disolucin.
- Causas de disolucin judicial (artculo 1393). 1a). Haber sido el otro
cnyuge judicialmente incapacitado, declarado prdigo, ausente o en
quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia.
(Deber presentarse la resolucin judicial). 2a). Venir el otro cnyuge
realizando por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que
entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la sociedad.
3a). Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por
abandono del hogar. 4a). Incumplir grave y reiteradamente el deber de
informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades econmicas.
Segn el ltimo prrafo del art. 1393, "en cuanto a la disolucin de la
sociedad por el embargo de la parte de uno de los cnyuges por deudas
propias, se estar a lo especialmente dispuesto en este Cdigo".
- Caractersticas relevantes de la disolucin judicial. 1a) Los diversos
supuestos de hecho que facultan al "cnyuge perjudicado" para poner fin
a la comunidad de ganancias tienen como sustrato comn la dificultad o
imposibilidad de actuacin conjunta de ambos cnyuges o la prdida de
confianza en la gestin o administracin llevada a efecto por el otro
cnyuge. 2a) Excluidos los casos contemplados en el nm. 1, los
restantes requieren el seguimiento de un proceso de carcter
contencioso, en relacin con el cual la segunda parte del art. 1394
dispone que, "...de seguirse pleito sobre la concurrencia de la causa de
disolucin, iniciada la tramitacin del mismo, se practicar el inventario, y
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DEL
SISTEMA
DE
SEPARACIN
DE
BIENES:
A) NOCIN INICIAL
El rgimen de separacin de bienes regula las relaciones patrimoniales entre
los cnyuges partiendo del principio de que no existe entre ellos una masa
patrimonial comn, sino que cada uno de ellos conserva la titularidad, la
administracin y la capacidad de disposicin de sus propios bienes como si
no se encontraran casados. No obstante, ambos han de contribuir al
sostenimiento de las cargas del matrimonio y, dada la inexistencia de masa
comn, afrontarn tal obligacin con sus propios bienes.
B) RGIMEN SUPLETORIO DE 2 GRADO
El rgimen de separacin de bienes es el rgimen legal supletorio de
segundo grado. En la prctica, las crisis (sean de hecho o de derecho) de los
matrimonios sometidos a las reglas de gananciales, suelen desembocar en la
instauracin del rgimen de separacin de bienes. De otra parte, cuando la
actividad laboral o profesional de cualquiera de los cnyuges pueda estar
sometida a graves alteraciones patrimoniales, prcticamente se impone el
recurso al rgimen de separacin, dadas sus reglas de responsabilidad que
comportan que las deudas propias de un cnyuge no afectarn para nada al
patrimonio privativo del otro cnyuge.
C) INCONVENIENTES DE ESTE RGIMEN
Mantener una radical separacin de la titularidad de todos los bienes en una
plena comunidad de vida como la matrimonial, no siempre resulta cmodo ni
posible; la imposibilidad de que cada cnyuge comparta las oscilaciones
patrimoniales de su consorte, puede provocar consecuencias injustas.
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10.
RECAPITULACIN
MATRIMONIALES EN
ESPECIAL
SOBRE
LOS
REGMENES
ECONMICOS
LOS TERRITORIOS DE DERECHO FORAL O
2. ANTECEDENTES
A) DERECHO ROMANO
En el Derecho romano parientes agnaticios eran todas las personas
sometidas a la patria potestad del paterfamilias, mientras que parientes
cognaticios eran las personas que descendan de un tronco comn
(parentesco biolgico, fundado en la sangre). En la evolucin del Derecho
romano decae el parentesco fundado en la agnacin y la familia se asienta
sobre el parentesco de sangre o cognacin. ste poda ser en lnea recta
(descendente o ascendente) o colateral (hermanos, tos, primos, sobrinos).
La proximidad del parentesco se fijaba en funcin del nmero de
generaciones que exista entre ellas. Cada generacin era un grado y haba
tantos grados como generaciones, exceptuando siempre el tronco. Tambin
se conoce el parentesco por afinidad, que era el vnculo existente entre un
cnyuge y los parientes cognaticios del otro.
B) DERECHO GERMNICO
En el Derecho germnico antiguo el parentesco se estructura conforme a
crculos parentales, en los que se incluyen los parientes de sangre en sentido
amplio, formado por los parientes paternos y maternos. La computacin se
hace por crculos: Al crculo estricto pertenecen la persona base, sus padres,
hijos y hermanos. En el segundo crculo aparecen los que se han mencionado
en el primero ms los abuelos, nietos, tos y sobrinos. En un tercer crculo se
incluyen los bisabuelos, tos abuelos, primos, bisnietos y sobrinos nietos. A
partir de la Edad Media, son parientes los descendientes de una pareja
troncal. Los nietos y bisnietos son ahora antes que los padres y hermanos.
La computacin se hace por parentelas, en las que se distinguen los grados:
En la primera se computan los descendientes de la persona base. En la
segunda sus padres y descendientes de stos. En la tercera los abuelos y los
descendientes de stos.
C) DERECHO HISTRICO
El Fuero Juzgo habla del "linaje natural", pero slo se ocupa de los grados de
parentesco en lnea ascendente y colateral, llegando hasta el sptimo grado.
Las Partidas hablan del parentesco por consanguinidad y por afinidad,
aclarando que los parientes de la mujer se hacen cuados del varn y los
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3. LA FAMILIA Y EL PARENTESCO
El parentesco consiste en la relacin existente entre dos o ms personas
derivada de su respectiva situacin en la familia. Naturalmente, los vnculos
familiares son mucho ms importantes cuanto ms prximo es el parentesco:
as, la relacin paterno-filial constituye, sin duda, el aspecto trascendental del
Derecho de familia, ya que el entramado de derechos y obligaciones existentes
entre padres e hijos representa el cenit de las obligaciones familiares,
respondiendo de otra parte a lo que social e histricamente se ha entendido con
carcter general como familia en sentido estricto. La significacin de otros
grados remotos de parentesco arroja algunos datos de importancia. Por
ejemplo, la estirpe familiar, como regla, se caracterizar por haber mantenido el
apellido paterno en cuanto elemento de identificacin de los descendientes de
un mismo tronco comn.
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B) APUNTE HISTRICO
Los precedentes histricos y la versin codificada de las normas civiles
trajeron consigo que en todos los Cdigos latinos que siguieron el patrn
napolenico, como el nuestro, se estableciera una barrera infranqueable
entre la filiacin legtima y la ilegtima, al tiempo que en trminos generales
se prohiba la investigacin de la paternidad. La filiacin legtima era la
generada por la procreacin dentro del matrimonio y produca en favor de los
hijos legtimos la plenitud de derechos (apellidos, alimentos plenos, derechos
sucesorios, etc.). Quienes, por el contrario, haban sido generados
extramatrimonialmente, reciban el nombre genrico de hijos ilegtimos.
Dentro de la filiacin ilegtima resultaba necesario distinguir entre: La
filiacin natural, cuando los hijos concebidos fuera del matrimonio haban
sido concebidos por personas que, en el momento de la concepcin, podan o
podran haber contrado matrimonio si as lo hubiesen deseado o previsto. La
filiacin ilegtima stricto sensu comprenda todos aquellos supuestos en que
los hijos extramatrimoniales haban sido procreados por personas que
tuvieren prohibido contraer matrimonio entre s, por las razones que fueren.
Diferentes categoras de hijos ilegtimos: a) Hijos adulterinos : los nacidos de
personas (aunque slo lo fuera una de ellas) que, en el momento de la
concepcin de los hijos ilegtimos, se encontrasen ya vinculadas por un
matrimonio anterior. b) Hijos incestuosos: los hijos ilegtimos nacidos de las
relaciones entre parientes que tuvieran prohibido contraer matrimonio. c)
Hijos sacrlegos: los hijos ilegtimos de progenitores que se encontrasen
vinculados por votos religiosos. Ya durante el s. XIX los principios enunciados
fueron objeto de toda suerte de crticas, aunque durante algo ms de un
siglo, los hijos ilegtimos han sufrido la discriminacin establecida en los
textos originarios de los Cdigos, conforme a los cuales carecan de
derechos. En Espaa, el cambio legislativo se produce en la Constitucin
republicana de 1931, cuyo art. 43.3 estableca que "los padres tienen para
con los hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes que para los
nacidos en l". Sin embargo, la guerra civil impidi el desarrollo de tal
principio a travs de la legislacin ordinaria. La Constitucin de 1931
estableca tambin que "las leyes civiles regularn la investigacin de la
paternidad".
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E)E
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3. EL PROCEDIMIENTO DE ADOPCIN.
A) LA PROPUESTA DE LA ENTIDAD PBLICA
- El artculo 176.2 Cc. Segn dispone el art. 176.2 (redactado conforme
a la Ley Orgnica 1/1996) "para iniciar el expediente de adopcin es
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4. IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIN
A) IRREVOCABILIDAD
La trascendencia de la adopcin determina su carcter de inalterable o
inmodificable para el futuro, tal y como lo expresa el art. 180.1: "La
adopcin es irrevocable". Su fundamento es que la trascendencia de la
adopcin y el cambio de integracin familiar que supone, no puede quedar
sometido al capricho o a los cambios de nimo de los sujetos en ella
interesados y, en particular, del adoptante. En consecuencia, establece el art.
180.4 que "la determinacin de la filiacin que por naturaleza corresponda al
adoptado no afecta a la adopcin". Por tanto, ni siquiera la circunstancia de
que se llegara a determinar la verdadera filiacin de quien fue adoptado en
condiciones de ser hijo de padres desconocidos provocara la prdida de su
condicin de hijo adoptivo del correspondiente adoptante.
B) EXCEPCIN
Durante el perodo de dos aos siguientes al auto judicial la adopcin
regularmente constituida puede ser contradicha y privada de efectos
(extinguida, dice el Cc) por no haber prestado ("sin culpa suya") el padre o
la madre del hijo adoptivo su asentimiento al cambio familiar producido.
5. EFECTOS DE LA ADOPCIN
A) RELACIONES ENTRE ADOPTANTE Y ADOPTADO
La adopcin determina la relacin de filiacin entre adoptante y adoptado en
igualdad de condiciones con la filiacin consangunea, sea o no matrimonial
(art. 108). El adoptante ostenta la patria potestad respecto del hijo adoptivo,
en trminos idnticos a los que se daran respecto de cualquier hijo
consanguneo y le transmite sus apellidos, conforme a las reglas generales
en la materia. Rige, entre adoptante y adoptado, la obligacin legal de
alimentos entre parientes. El hijo adoptivo ocupa en la sucesin del
adoptante los mismos derechos hereditarios que ostentara si hubiera sido
procreado por el adoptante. Los mismos derechos corresponden al adoptante
en la eventual herencia del hijo adoptivo.
B) EL ADOPTADO Y SU FAMILIA DE ORIGEN
- Art. 178, apartado 1. La adopcin produce la extincin de los
vnculos entre el adoptado y su familia anterior".
- Art. 178, apartado 2. Por excepcin subsistirn los vnculos jurdicos
con la familia paterna o materna, segn el caso: 1) Cuando el adoptado
sea hijo del cnyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido.
2) Cuando slo uno de los progenitores haya sido legalmente
determinado y el adoptante sea persona de distinto sexo al de dicho
progenitor, siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por el
adoptante, el adoptado mayor de doce aos y el padre o la madre cuyo
vnculo haya de persistir".
- Art. 178, apartado 3. De este apartado se deduce que los
denominados impedimentos matrimoniales siguen rigiendo entre el
adoptado y su familia de origen (en caso contrario, sera admisible, por
ejemplo, el matrimonio de hermanos de sangre).
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6. LA ADOPCIN INTERNACIONAL
A) INTRODUCCIN
Actualmente, dada la falta de nios espaoles para adoptar, son muy
numerosas las parejas que optan por nios extranjeros. Ello, unido a la
necesidad de evitar cualquier intento de trata de nios, ha llevado a la Ley
1/1996, de 15 de enero, a regular la adopcin internacional. En esta materia,
corresponde a las entidades pblicas: La recepcin y tramitacin de las
solicitudes, ya sea directamente o a travs de entidades debidamente
acreditadas. La expedicin, en todo caso, de los certificados de idoneidad y,
cuando lo exija el pas de origen del adoptando, la expedicin del
compromiso de seguimiento. La acreditacin, control, inspeccin y la
elaboracin de directrices de actuacin de las entidades que realicen
funciones de mediacin en su mbito territorial. Adems, determinadas
entidades pueden ser acreditadas para realizar funciones de mediacin,
siempre que renan una serie de requisitos enumerados en el art. 25 de la
Ley 1/1996. Cuando las entidades de mediacin dejen de cumplir las
condiciones que motivaron su concesin o infrinjan en su actuacin el
ordenamiento jurdico, las entidades pblicas podrn retirar la acreditacin
concedida. Segn el art. 25.3 de la ley, "en las adopciones internacionales
nunca podrn producirse beneficios financieros distintos de aquellos que
fueran precisos para cubrir los gastos estrictamente necesarios". Las
entidades pblicas competentes crearn un registro de reclamaciones
formuladas por las personas que acudan a las entidades acreditadas. "La
comunicacin entre las autoridades centrales espaolas y las autoridades
competentes de otros Estados se coordinar de acuerdo con lo previsto en el
Convenio relativo a la proteccin del Nio y a la Cooperacin en materia de
Adopcin Internacional, hecho en La Haya el 29 de marzo de 1993 y
ratificado por Espaa mediante Instrumento de 30 de junio de 1995" (art. 25
de la Ley 1/1996).
B) LEY APLICABLE EN MATERIA DE ADOPCIN
- Adopcin constituida por Juez espaol (art. 9.5 Cc). 1) Se regir,
en cuanto a los requisitos, por lo dispuesto en la ley espaola. No
obstante, deber observarse la ley nacional del adoptando en lo que se
refiera a su capacidad y consentimiento necesario: Si tuviera su
residencia habitual fuera de Espaa. Aunque resida en Espaa, si no
adquiere, en virtud de adopcin, la nacionalidad espaola. 2) A peticin
del adoptante o del Ministerio Fiscal, el Juez, en inters del adoptando,
podr exigir, adems, los consentimientos, audiencias o autorizaciones
requeridas por la ley nacional o por la ley de la residencia habitual del
adoptante o del adoptando".
- Adopcin constituida por cnsules espaoles (art. 9.5 Cc). 1) Para
la constitucin de la adopcin los Cnsules espaoles tendrn las mismas
atribuciones que el Juez, siempre que el adoptante sea espaol y el
adoptando est domiciliado en la demarcacin consular. 2) La propuesta
previa ser formulada por la entidad pblica correspondiente al ltimo
lugar de residencia del adoptante en Espaa. 3) Si el adoptante no tuvo
residencia en Espaa en los dos ltimos aos, no ser necesaria
propuesta previa, pero el Cnsul recabar de las autoridades del lugar de
residencia de aqul informes suficientes para valorar su idoneidad".
- Adopcin constituida por competente autoridad extranjera (art.
9.5 Cc). 1) La ley del adoptando regir en cuanto a capacidad y
consentimientos necesarios. Los consentimientos exigidos por tal ley
podrn prestarse ante una autoridad del pas en que se inici la
constitucin o, posteriormente, ante cualquier otra autoridad competente.
En su caso, para la adopcin de un espaol ser necesario el
consentimiento de la entidad pblica correspondiente a la ltima
residencia del adoptando en Espaa". 2) La adopcin constituida en el
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4. LA POTESTAD DE REPRESENTACIN
A) INTRODUCCIN
En principio, el otorgamiento por la ley a los padres de las facultades de
representacin de los hijos menores no emancipados es una mera
consecuencia de la falta de capacidad de stos y, por tanto, constituye
simultneamente un derecho y un deber de los padres de asistir a los
menores in potestate mientras se encuentran en tal condicin. Tras el breve
enunciado del art. 154, lo relativo a la representacin de los hijos se
desarrolla en los arts. 162 y 163.
B) LA REPRESENTACIN LEGAL
- Regla general: artculo 162, apartado 1. Los padres que ostenten
la patria potestad tienen la representacin legal de sus hijos menores no
emancipados". El mbito de la representacin legal se extiende a
cualesquiera actos, actuaciones o actividades en las que el menor no
emancipado haya de participar, pues dada su falta de capacidad, ha de
hacerlo mediante la intervencin de los progenitores, quienes, al igual
que en cualquier otro supuesto de representacin legal, actan en
nombre y por cuenta de sus representados.
- Excepciones: resto del artculo 162. Los actos relativos a derechos de
la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus
condiciones de madurez, pueda realizar por s mismo. Aquellos en que
exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo. Los relativos a
bienes que estn excluidos de la administracin de los padres. Para
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2. LOS ALIMENTISTAS
ALIMENTANTES
LAS
PERSONAS
OBLIGADAS
AL
PAGO
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satisfacerse los alimentos que correspondan. Dispone a tal efecto el art. 145,
prr. 1 que "cuando recaiga sobre dos o ms personas la obligacin de dar
alimentos, se repartir entre ellas el pago de la pensin en cantidad
proporcional a su caudal respectivo". As, en caso de pluralidad de obligados,
la obligacin alimenticia es un supuesto caracterstico de mancomunidad
pasiva. No obstante, de forma excepcional y transitoria, el 2 prrafo
permite que "en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales,
podr el Juez obligar a una sola de ellas a que los preste (los alimentos)
provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar de los dems
obligados la parte que les corresponda".
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A) MODIFICACIN
- Parmetros de la modificacin: artculo 147 Cc. La dependencia de
la prestacin alimenticia de la situacin patrimonial de las partes, de un
lado, y, de otro, su carcter propio de obligacin duradera peridica,
conlleva que, no obstante las dificultades de su determinacin, la cuanta
(o porcentaje) de la pensin sea esencialmente modificable. (Art. 147 :
"...segn el aumento o disminucin que sufran las necesidades del
alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos"). Ello con
independencia de que se haya seguido el juicio de alimentos provisionales
(arts. 1069 y ss. de la Lec) o el procedimiento declarativo ordinario. En la
Lec-2000 ha sido abrogado el procedimiento de alimentos provisionales y
los juicios sobre alimentos se diferencian conforme a lo siguiente: 1)
Como regla, la reclamacin de alimentos ha de llevarse a efecto a travs
del juicio verbal. 2) De manera excepcional, cuando uno de los
progenitores reclame alimentos al otro en nombre de los hijos menores
de edad, se seguirn los trmites de los procedimientos especiales
relativos a la capacidad, filiacin, matrimonio 'y menores.
- Causas de la variacin. Las necesidades del alimentista y la fortuna o
situacin patrimonial pueden aumentar o disminuir por muy diferentes
circunstancias.
- Conclusiones a partir del artculo 147. Descartando ciertos
planteamientos errneos doctrinales y jurisprudenciales, en realidad, la
existencia del art. 147 (dirigido a procurar la debida adecuacin entre la
situacin patrimonial de alimentista y alimentante y la cuanta de la
pensin) permite extraer dos conclusiones: 1) Que el propio legislador ha
establecido un medio de ajuste del desequilibrio sobrevenido en la
obligacin alimenticia y, 2) en consecuencia, la inexistencia de los
requisitos exigidos por el TS para que entre en juego la clusula rebus sic
stantibus, que no debe aplicarse.
- Variacin patrimonial como causa de extincin. La variacin de las
circunstancias patrimoniales del alimentista o del alimentante puede
llegar a ser de tal gravedad o incidencia que llegue a determinar la
extincin de la obligacin alimenticia.
B) LA EXTINCIN DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA
- Causas de extincin. Segn los arts. 150 y 152 Cc, cesa la obligacin
de alimentos: 1) Por muerte del alimentista o del obligado a prestarlos.
2) Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el
punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y
las de su familia. 3) Cuando el alimentista: pueda ejercer un oficio,
profesin o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna,
de suerte que no le sea necesaria la pensin alimenticia para su
subsistencia; hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a
desheredacin, sea o no heredero forzoso; sea descendiente del obligado
a dar alimentos, y su necesidad provenga de mala conducta o de falta de
aplicacin al trabajo, mientras subsista esta causa.
- La muerte de los interesados. Sin duda alguna, la muerte o
declaracin de fallecimiento tanto del alimentista cuanto del alimentante
tienen naturaleza extintiva respecto de la obligacin alimenticia, pues
siendo sta personalsima, desaparece desde el momento del
fallecimiento de cualquiera de las partes de la relacin obligatoria
constituida. El fallecimiento del alimentante excluye que sus herederos,
en cuanto tales, hayan de asumir dicha obligacin; aunque puede suceder
que, por la relacin familiar que les una con el alimentista, ste pueda
reclamarles alimentos. Pero, en todo caso, se tratar de una nueva
obligacin alimenticia. La muerte del alimentista tambin acarrea la
extincin de la obligacin de prestarle alimentos y, por supuesto, sus
herederos no adquieren condicin alguna de alimentistas. No obstante,
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orden pblico o inters general como todos los que se atribuyen por leyes
que regulan el estado de las personas y proteccin de los incapaces. Son,
por tanto, caracteres de la tutela: a) Naturaleza pblica del oficio. Aunque la
existencia de un inters pblico viene determinada por la necesidad de
actuar de oficio por las autoridades judiciales y el Ministerio Fiscal para la
constitucin de la tutela, los parientes llamados a la tutela o la persona bajo
cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado estn obligados a
promover la constitucin de la tutela desde el momento en que conocieran el
hecho que la motivare (art. 229, redactado por la ley 21/1987). b)
Obligatoriedad de la funcin. ("Slo se admitir la excusa de los cargos
tutelares en los supuestos legalmente previstos", art. 217 Cc). c)
Gratuidad de la funcin. En principio, el ejercicio de la tutela es gratuito. El
tutor slo tiene derecho a retribucin cuando el patrimonio del tutelado lo
permita. d) Generalidad del poder conferido al tutor (cuidado de la persona y
los bienes del tutelado). e) Vigilancia y control por le Juez y el Ministerio
Fiscal.
3. LA CONSTITUCIN DE LA TUTELA
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127
Cese de algn tutor. Art. 238: "En los casos de que por cualquier causa
cese alguno de los tutores, la tutela subsistir con los restantes a no ser
que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo
expreso".
D) REQUISITOS EXIGIDOS AL TUTOR: LAS CAUSAS DE INHABILIDAD
- Artculo 241 Cc. Podrn ser tutores todas las personas que se
encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no
concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en tos artculos
siguientes".
- Artculo 242 Cc. Podrn ser tambin tutores las personas jurdicas que
no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la proteccin de
menores e incapacitados" (entidades administrativas pblicas o
fundaciones y asociaciones privadas).
- Artculo 243 Cc. No pueden ser tutores: 1. Los que estuvieran
privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o
parcialmente de los derechos de guarda y educacin, por resolucin
judicial. 2. Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela
anterior. 3. Los condenados a cualquier pena privativa de libertad,
mientras estn cumpliendo la condena. 4. Los condenados por cualquier
delito que haga suponer fundadamente que no desempearn bien la
tutela".
- Artculo 244 Cc. Tampoco pueden ser tutores: 1. Las personas en
quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho. 2. Los que tuvieren
enemistad manifiesta con el menor o incapacitado. 3. Las personas de
mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida. 4. Los que
tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado,
mantengan con l pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la
titularidad de los bienes, o los que le adeudaren sumas de consideracin.
5. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo
sea solamente de la persona".
- Algunas consideraciones. La relacin legal de las causas de inhabilidad
es extensa y escasamente operativa, pues en definitiva requiere la
determinacin complementaria del Juez competente. Los progenitores del
menor o incapacitado pueden "inhabilitar" o "excluir" a los parientes que
en principio seran llamados a la tutela (art. 234), mediante testamento o
cualquier otro documento notarial segn dispone el art. 245, por
considerar que no renen las condiciones mnimas de familiaridad y
afecto con el posible tutelado. Pero, incluso en tal caso, la resolucin
judicial motivada puede decretar otra cosa en beneficio del menor o
incapacitado. Segn el art. 246, "las causas de inhabilidad contempladas
en los arts. 243.4 y 244.4 no se aplicarn a los tutores designados en
las disposiciones de ltima voluntad de los padres cuando fueron
conocidas por stos en el momento de hacer la designacin, salvo que el
Juez, en resolucin motivada, disponga otra cosa en beneficio del menor
o del incapacitado".
E)F
LA EXCUSA DEL DESEMPEO DEL CARGO
Los motivos de excusa se encuentran ampliamente configurados en el
prrafo 1 del art. 251, conforme al cual "ser excusable el desempeo de la
tutela cuando: por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o
profesionales, por falta de vnculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o
por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del
cargo". La amplitud de las causas de excusa parece desdicha enseguida por
el plazo de caducidad para alegarlas, pues segn el art. 252 "el interesado
que alegue causa de excusa deber hacerlo dentro del plazo de quince das a
contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento". No obstante, si la
causa de excusa fuera sobrevenida, podr ser alegada en cualquier momento
(art. 255). As pues, bastar alegar un aumento de las ocupaciones o una
-
128
5. LA INSCRIPCIN DE LA TUTELA
Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares debern inscribirse
obligatoriamente en el Registro Civil, a efectos de que los terceros puedan
conocer las condiciones de capacidad de las personas. Por consiguiente, quien
contrate con un incapacitado o con un prdigo no podr verse perjudicado por la
falta de capacidad de ste si la declaracin judicial no ha sido inscrita en el
registro Civil. Se inscribir el organismo tutelar y las dems representaciones
legales que no sean de personas jurdicas y sus modificaciones. Tambin se
harn constar por anotacin los hechos y circunstancias que conforme al Cc
constituyen el contenido del Registro de Tutelas y el Central de Ausentes cuando
con arreglo a esta Ley no sean objeto de inscripcin.
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8. LA CURATELA
A) INTRODUCCIN
La Ley 13/1983 hizo resurgir la curatela como organismo tuitivo de segundo
orden, si bien la institucin resulta aplicable a supuestos tan diversos que
conviene distinguir entre curatela propia e impropia. No obstante, a ambas
se les aplican "las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y
remocin de los tutores".
132
B) CURATELA PROPIA
Corresponde a los supuestos de hecho que determinan slo el nacimiento de
la curatela (art. 286): Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran
impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley. Los que
obtuvieren el beneficio de la mayor edad. Los declarados prdigos. En tales
casos, el curador se limita a prestar su asistencia a los actos que los
menores o prdigos no puedan realizar por s solos, segn el art. 288. No se
sustituye la voluntad de la persona sometida a curatela.
C) CURATELA IMPROPIA
Segn el art. 287 "igualmente procede la curatela para las personas a
quienes la sentencia de incapacitacin o, en su caso, la resolucin judicial
que la modifique coloquen bajo esta forma de proteccin en atencin a su
grado de discernimiento". El Juez puede decretar que la incapacitacin no
comporte la constitucin de la tutela, sino de la curatela, caso en que el
objeto del organismo tuitivo consistir en "la asistencia del curador para
aquellos actos que expresamente imponga la sentencia...".
D) ACTOS JURDICOS REALIZADOS SIN INTERVENCIN DEL CURADOR
CUANDO STA SEA PRECEPTIVA
Sern anulables a instancia del curador o de la persona sujeta a curatela, de
acuerdo con el art. 1301 y ss. de este Cdigo (art. 293 Cc). La accin tiene
sealado el plazo de prescripcin de cuatro aos, a contar desde que el
menor o incapacitado sali de la curatela (art. 1301 Cc).
9. EL DEFENSOR JUDICIAL
A) CARACTERES
El defensor judicial (arts. 299 y ss. Cc) se caracteriza bsicamente: por ser
un cargo tuitivo ocasional o espordico, frente a la relativa continuidad
temporal de la tutela y de la curatela; es compatible con la existencia de los
restantes mecanismos tutelares; e incluso con el ejercicio de la patria
potestad por los progenitores del menor o incapacitado.
B) DATOS NORMATIVOS
- Caso de inexistencia de tutela. No se nombrar un defensor judicial,
sino que la representacin y defensa de la persona que debera haber
sido sometida a tutela la asumir directamente el Ministerio Fiscal,
mientras que en caso de que "adems del cuidado de la persona hubiera
de precederse al de los bienes, el Juez podr designar un administrador
de los mismos...". En consecuencia, la sustitucin temporal del tutor
corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal y al administrador.
- Nombramiento. Conforme al art. 299 se nombrar cuando: En algn
asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y
sus representantes legales o el curador. Por cualquier causa, el tutor o el
curador no desempeen las funciones que les son propias, hasta que cese
la causa determinante o se designe otra persona para desempear el
cargo.
- Remisin al rgimen de tutores y curadores. Al defensor judicial se
le aplican las causas de inhabilidad, excusas y remocin de tutores y
curadores (art. 301) y los arts. 215 a 221, en cuanto disposiciones
generales de las instituciones tutelares o de guarda.
- Atribuciones. No obstante, el Cc no determina el cuadro mnimo de
derechos y obligaciones que corresponden al defensor judicial,
limitndose a establecer que las atribuciones del defensor sern las que
el Juez "le haya concedido" en cada caso (art. 302).
- Concreta designacin. Depende igualmente del arbitrio judicial la
concreta designacin del defensor, nombrando "...a quien estime ms
idneo para el cargo" (art. 300 in fine), pudiendo recaer el nombramiento
en una persona jurdica que tenga por objeto la proteccin de menores o
incapacitados, como propugna Moreno Martnez.
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10.
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3. LA HERENCIA
A) SENTIDO AMPLIO Y RESTINGIDO
Al hablar, genricamente, del derecho a la herencia (como hace la CE, por
ejemplo), se est utilizando el trmino herencia en un sentido amplio,
equivalente a la propia sucesin mortis causa o, en definitiva, al hecho (o
derecho) de suceder. Esto es, al fenmeno hereditario en su conjunto. Sin
embargo, una vez acreditada la existencia de la herencia o de la sucesin
mortis causa o del derecho subjetivo a heredar, como idea general, interesa
precisar qu se entiende por herencia en sentido objetivo (qu es o que se
hereda?). El art. 659 dispone que la herencia comprende todos los bienes,
derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte
(aunque doctrinalmente ha sido criticada, esta frmula combina brevedad
con precisin). En lneas generales, el caudal relicto o hereditario y el
patrimonio del causante pueden considerarse similares en su composicin,
pero no absolutamente coincidentes (pues no todas las facultades y
titularidades ostentadas por el causante mientras vivi pueden considerarse
transmisibles mortis causa).
B) COSAS Y DERECHOS INTRANSMISIBLES
Cualesquiera titularidades de ndole patrimonial que tengan carcter vitalicio
(por pacto o disposicin legal) han de entenderse extinguidas en el momento
del fallecimiento. Ocurrir as, con cualquier pensin, usufructo, derecho de
uso o habitacin etc. Igualmente habr de propugnarse que las facultades de
carcter personalsimo strictu senso, sobre todo las de naturaleza
extrapatrimonial, tampoco pueden transmitirse a los sucesores. En tal
sentido, han de considerarse intransmisibles: las funciones o cargos
familiares (la patria potestad o la funcin tutelar), y, con carcter general,
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C)
D)
E)
F)
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4. LA INDIGNIDAD
A) INTRODUCCIN
- En qu consiste. La indignidad es una tacha sucesoria que supone que
quienes cometan actos de particular gravedad contra un causante
determinado, pierden el derecho a heredar lo que tendencialmente
podan ostentar.
- Precisiones. La indignidad no afecta slo a la sucesin testamentaria,
sino a cualquier tipo de sucesin (art. 914). Es decir, inhabilita a quien
incurre en alguna de las causas legalmente establecidas para sucederse
trtese de legtima, de la sucesin intestada o de la sucesin
testamentaria. Y, en esta ltima, inhabilita tanto al llamado universal o
heredero cuanto al legatario. En el sistema de nuestro Cc la indignidad no
representa una categora especial o distinta de la incapacidad para
suceder, sino que el legislador la configura como una subespecie de
aqulla. Por eso el art. 756 habla de quines son incapaces de suceder
por causa de indignidad. Esto es, por haber incurrido en alguna de las
causas tipificadas, directamente se les considera incapaces para entrar en
la sucesin de que se trate. La indignidad es una incapacidad sucesoria
de carcter relativo, referida en concreto a un determinado causante.
B) LAS CAUSAS DE INDIGNIDAD
- Artculo 756. Son incapaces de suceder por causa de indignidad: Los
padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos - El
que fuera condenado en juicio por haber atentado contra la vida del
testador, de su cnyuge, descendientes o ascendientes. Si el ofensor
fuere heredero forzoso, perder su derecho a la legtima - El que hubiese
acusado al testador de delito al que la ley seale pena no inferior a la de
presidio mayor, cuando la acusacin sea declarada calumniosa - El
heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador,
no la hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando sta no
hubiera procedido ya de oficio. Cesar esta prohibicin en los casos en
que, segn la ley no hay obligacin de acusar - El que, con amenaza,
fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo
- El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento o revocar
el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.
- Matizaciones. Unas causas suponen una relacin entre parientes que
son, a su vez, legitimarios; otras estn referidas a testamentos y, por
tanto, a sucesin testamentaria; y finalmente, otras, a supuestos en que
el ofensor y el ofendido pueden tener cualquier tipo de relacin. Respecto
de la calificacin de la capacidad para suceder, establece el art. 758.2 que
en los casos 2 y 3 del art. 756 se esperar a que se dicte la sentencia
firme, y en el nm. 4 a que transcurra el mes sealado para la
denuncia.
- La rehabilitacin del indigno. Pese a la gravedad de las causas de
indignidad, la ley permite que el ofendido las perdone o remita. Por tanto,
la incapacidad sucesoria del indigno es disponible por el causante, cosa
que no ocurre respecto de los supuestos de incapacidad relativa.(Art.
757: las causas de indignidad dejan de sufrir efecto si el testador las
conoca al tiempo de hacer testamento o si habindolas sabido despus,
las remitiere en documento pblico). As pues, cabe tanto el perdn
tcito testamentario, consistente en que pese a que alguien se encuentre
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5. EL DERECHO DE ACRECER
A) EL DERECHO DE ACRECER EN LA SUCESIN TESTAMENTARIA:
PRECEDENTES
- Derecho romano. El acrecimiento se configuraba con un mecanismo
caracterstico de la sucesin testamentaria y ofreca dos modalidades
diversas: Cuando el testador dispona slo de una parte de su herencia, el
heredero pro parte adquira la totalidad en virtud de la regla nemo pro
parte testatus et pro parte intestatus decedere potest. (Esta modalidad
de acrecimiento no ha pasado al Derecho contemporneo, como
consecuencia de la desaparicin de ese principio tpico del Derecho
romano) - Cuando el testador distribua toda su herencia entre varios
herederos y alguno de ellos no llegaba a adquirir su parte, la porcin
vacante acreca a los dems. En este caso, el fundamento reside en que
el llamamiento a cada heredero es potencialmente para toda la herencia
(a ttulo universal) y slo por consecuencia de la concurrencia de varios
llamados al todo se divide entre ellos la herencia.
- Evolucin posterior. El derecho de acrecer pas al ius commune,
siendo recogido despus por el Code Napolen y por algunos otros, como
el italiano de 1865. En nuestro Derecho histrico tambin fue recogida la
institucin por la legislacin de Partidas y, actualmente, lo regula el Cc.
Entre los Cdigos ms recientes, el italiano de 1942 ha conservado el
derecho de acrecer, mientras que, por ejemplo, el suizo lo desconoce.
B) NATURALEZA Y FUNDAMENTO
- Doctrina clsica: fundamento subjetivo. Para el Derecho romano, el
fundamento del derecho de acrecer, en el caso de existir conjunciones
(llamamientos conjuntos), se basaba en una presumible voluntad del
testador. Este fundamento subjetivo de la presunta voluntad del testador
ha sido la teora generalmente defendida por la doctrina clsica.
- Doctrina moderna: fundamento objetivo. Se afirma que no basta
remitirse a una base tan aleatoria e incierta como la voluntad presunta
del causante, sino que ha de requerirse que, de alguna manera, tenga
lugar un llamamiento o vocacin cumulativa a unos mismos bienes por
parte del testador. En dicha lnea, se insiste en que la voluntad presunta
es un mero presupuesto y que la vocacin cumulativa sera la real y
verdadera manifestacin de la voluntad del causante concreto cuya
disposicin testamentaria se considera.
- Complemento de ambos elementos. La experiencia histrica ha hecho
que el legislador, basndose en la voluntad presunta, regule el derecho
de acrecer, pero por supuesto se requiere que la vocacin hereditaria
concreta permita entender que el testador no ha excluido el juego del
mismo.
C) REQUISITOS: LLAMAMIENTO CONJUNTO Y PORCIN VACANTE
- Llamamiento conjunto sin especial designacin de partes
Texto del cdigo. Conforme al nm. 1 del artculo el llamamiento
conjunto ha de consistir en que dos o ms sean llamados a una
misma herencia, o a una misma porcin de ella, sin especial
designacin de partes. El art. 983 completa tales referencias: Se
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6. EL DERECHO DE REPRESENTACIN
A) CONCEPTO
- Artculo 924 Cc. Llmase derecho de representacin el que tienen los
parientes de una persona para sucederle en todos los derechos que
tendra si viviera o hubiera podido heredar.(As pues, alguien ocupa en
una herencia la posicin que hubiera correspondido a un pariente que no
ha podido llegar a ser heredero).
- Crtica a la terminologa del Cc. Representar significa actuar por otro
o en nombre de otro, mientras que ocupar la posicin de cualquier otra
persona suele identificarse de diversa maneras (subrogacin, sustitucin,
sucesin, cesin, etc.), pero todas ellas muy distantes de la utilizada por
el Cc.
B) EL DERECHO DE REPRESENTACIN EN LA SUCESIN INTESTADA:
PRESUPUESTOS DE APLICACIN
- mbito propio: sucesin intestada. El art. 924 se encuentra en el
captulo regulador de la sucesin intestada y, en efecto, el mbito propio
y caracterstico de aplicacin del derecho de representacin es este tipo
de sucesin.
- Presupuestos. Que quien hubiera sido llamado a la herencia conforme a
las reglas de la sucesin intestada haya premuerto al causante o no haya
podido sucederle por estar incurso en causa de indignidad (resulta
excluido, en cambio, el derecho de representacin si el llamado repudia la
herencia) - Que alguno (o algunos) de sus parientes cumpla los requisitos
de parentesco de la sucesin intestada para la aplicacin del derecho de
representacin: que sea o sean descendiente/s de quien no ha podido
heredar (pues segn el art. 925.1 el derecho de representacin tendr
siempre lugar en la lnea recta descendente, pero nunca en la
ascendente); que sea hijo de uno de los hermanos del causante, en
concurrencia con sus tos (en la lnea colateral slo tendr lugar el
derecho de representacin a favor de los hijos de hermanos, bien sean
doble vnculo, bien de uno solo lado, segn el art. 925.2) - Que quien o
quienes ejercita/n el derecho de representacin, respecto del causante, le
sobreviva y no se encuentre incurso en causa de indignidad.
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disposiciones
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8. EL TESTAMENTO OLGRAFO
A) CONCEPTO
- Nocin inicial. El testamento olgrafo es un documento testamentario
que se caracteriza por estar ntegramente escrito por el testador, de su
puo y letra, sin intervencin alguna de otra persona.
- Ventajas. El testador, en cualquier momento y lugar, puede expresar su
voluntad mortis causa, revisando incluso anteriores instrumentos
notariales, que sern ineficaces por ser anteriores. Se garantiza de forma
absoluta el secreto de las disposiciones testamentarias y se facilita al
testador una posibilidad mayor de reflexin.
- Inconvenientes. Tradicionalmente se ha resaltado que el testamento
olgrafo presenta numerosos inconvenientes (por ejemplo, si el
testamento olgrafo queda en posesin del testador, una vez fallecido
ste, la prdida o destruccin del testamento queda en manos de sus
sucesores, con lo que la voluntad testamentaria y su materializacin
devendran ineficaces). Ante ello, resulta aconsejable que la redaccin del
testamento olgrafo se combine con un acta notarial que refleje su
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9. EL TESTAMENTO CERRADO
A) LA REDACCIN DEL TESTAMENTO
Segn el art. 706, cuyo encabezamiento ordena que el testamento cerrado
habr de ser escrito, su preparacin y redaccin puede llevarse a cabo de
tres formas distintas (sea cual fuere la forma que adopte, es aplicable la
reglas de que las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones,
habrn de ser salvadas antes de la firma): Puede estar enteramente escrito
de su puo y letra por el testador, quien en tal caso pondr al final su firma.
Dicha forma de redaccin es similar a la propia del testamento olgrafo. Por
ello, para el supuesto de que el cerrado sea nulo por no haberse observado
las formalidades de otorgamiento, la parte final del art. 715 establece su
conversin en testamento olgrafo (si...tuviere las dems condiciones
propias de este testamento). Puede haber sido escrito por cualquier medio
mecnico o por otra persona a ruego del testador. En este caso, no habiendo
autografa del testador, ste pondr su firma en todas sus hojas y al pie del
testamento. Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo har a su
ruego al pie y en todas las hojas otra persona, expresando la causa de la
imposibilidad.
B) LA FASE DE OTORGAMIENTO (ARTCULO 707 Cc)
Una vez preparado o redactado el testamento, su otorgamiento tiene lugar
ante Notario, quien extender, sobre la cubierta o sobre que contenga el
testamento, la correspondiente acta de otorgamiento. En el otorgamiento se
observarn las solemnidades siguientes: El papel que contenga el
testamento se pondr dentro de una cubierta, cerrada y sellada de suerte
que no pueda extraerse aqul sin romper sta. El testador comparecer con
el testamento cerrado y sellado, o lo cerrar y sellar en el acto, ante el
Notario que haya de autorizarlo. En presencia del Notario, manifestar el
testador por s o por medio de intrprete que el pliego que presenta contiene
su testamento, expresando si se halla escrito y firmado por l o si est
escrito de mano ajena o por cualquier medio mecnico y firmado al final y en
todas sus hojas por l o por otra persona a su ruego. Sobre la cubierta del
testamento extender el Notario la correspondiente acta de su otorgamiento,
expresando el nmero y la marca de los sellos con que est cerrado y dando
fe del conocimiento del testador o de haberse identificado su persona en la
forma prevenida de los arts. 685 y 686, y de hallarse, a su juicio, el testador
con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento. Extendida y leda
el acta, la firmar el testador que pueda hacerlo y, en su caso, las personas
que deban concurrir, y la autorizar el Notario con su signo y firma. Si el
testador declara que no sabe o no puede firmar, lo har por l y a su ruego
uno de los dos testigos idneos que en este caso deben concurrir. Tambin se
expresar en el acta esta circunstancia, adems del lugar, hora, da, mes y
ao del otorgamiento. Concurrirn en el acto de otorgamiento dos testigos
idneos, si as lo solicitan el testador o el Notario.
C) REGLAS ESPECIALES DE CAPACIDAD
- Artculo 708. No pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que
no sepan o puedan leer. El testador que no sepa leer ( y, por tanto,
tampoco escribir) habr de recurrir a que la escritura y redaccin del
testamento la lleve a cabo otra persona de forma necesaria, sin que
adems,
pueda
contrastar
que
verdaderamente
su
voluntad
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10.
11.
A) SU ESPECIALIDAD
Siguiendo lo dispuesto en el art. 677, suelen considerarse bajo dicha rbrica
los testamentos militar, martimo y otorgado en pas extranjero. El testador
se encuentra en circunstancias singulares, fuera de su habitual entorno
familiar y social o, en su caso, fuera de los lmite s o fronteras nacionales. En
la sociedad contempornea, la relevancia de dichos tipos especiales se
encuentra notoriamente disminuida.
B) EL TESTAMENTO MILITAR
- Nocin inicial. Art. 716: en tiempo de guerra, los militares en
campaa, voluntarios, rehenes, prisioneros y dems individuos
empleados en el ejrcito, o que sigan a ste, podrn otorgar su
testamento ante un Oficial que tenga por lo menos la categora de
Capitn. Exige el precepto que el ejrcito se encuentre en campaa
(blica), aunque no es necesaria una declaracin de guerra oficial.
- Otorgamiento del testamento militar abierto
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sus veces, firmando tambin los que estn a bordo de los que
intervinieron en el testamento. El Agente diplomtico o consular har
extender por escrito diligencia de la entrega, y, cerrada y sellada la
copia del testamento o la del acta del otorgamiento si fuere cerrado,
la remitir con la nota del Diario por el conducto correspondiente al
Ministro de Marina, quien mandar que se deposite en el Archivo de
su Ministerio. El Comandante o Capitn que haga la entrega recoger
del Agente diplomtico o consular certificacin de haberlo verificado, y
tomar nota de ella en el Diario de navegacin.
- La caducidad del testamento martimo. Artculo 730: Los
testamentos, abiertos y cerrados, otorgados con arreglo a lo prevenido en
esta seccin, caducarn pasados cuatro meses, contados desde que el
testador desembarque en un punto donde pueda testar en la forma
ordinaria.
D) EL TESTAMENTO OTORGADO EN PAS EXTRANJERO
- Introduccin. Desde su redaccin originaria regula el Cc el supuesto de
que un espaol otorgue testamento en el extranjero. ste, aunque lo
haga conforme a la regla locus regit actum (aplicable la legislacin
extranjera), podr testar en todo caso de forma olgrafa y, en cambio
(salvo en el caso de ostentar la vecindad aragonesa o navarra), no podr
hacerlo de forma mancomunada, aunque lo permita la ley extranjera.
- Testamento otorgado conforme a la ley espaola (arts. 734, 735 y
736). Tambin podrn los espaoles que se encuentren en pas
extranjero otorgar su testamento, abierto o cerrado, ante el funcionario
diplomtico o consular de Espaa que ejerza funciones notariales en el
lugar del otorgamiento. En estos casos se observarn respectivamente
todas las formalidades establecidas en las Secciones quinta y sexta de
este captulo. El Agente diplomtico o consular remitir, autorizada con
su firma y sello, copia del testamento abierto, o del acta de otorgamiento
del cerrado, al Ministerio del Estado (de Asuntos Exteriores) para que se
deposite en su Archivo. El Agente diplomtico o consular, en cuyo poder
hubiese depositado su testamento olgrafo o cerrado un espaol, lo
remitir al Ministerio del Estado cuando fallezca el testador, con el
certificado de defuncin. El Ministerio de Estado har publicar en la
Gaceta de Madrid, la noticia del fallecimiento, para que los interesados en
la herencia puedan recoger el testamento y gestionar su protocolizacin
en la forma prevenida.
- Testamento conforme a la ley extranjera (arts. 732 y 733). Los
espaoles podrn testar fuera del territorio nacional, sujetndose a las
formas establecidas por las leyes del pas en que se hallen. Tambin
podrn testar en alta mar durante su navegacin en un buque extranjero,
con sujecin a las leyes de la Nacin a que el buque pertenezca. Podrn
asimismo hacer testamento olgrafo con arreglo al art. 688, aun en los
pases cuyas leyes no admitan dicho testamento. No ser vlido en
Espaa el testamento mancomunado, prohibido por el art. 669, que los
espaoles otorguen en pas extranjero, aunque lo autoricen las leyes de
la Nacin donde se hubiese otorgado.
12.
FORMAS
FORALES
TESTAMENTARIAS
PECULIARES
DE
LOS
DERECHOS
A) CATALUA
- Testamento, codicilo y memorias testamentarias. En Catalua es
contenido esencial del testamento, como en Derecho romano, la
institucin de heredero. El acto formal mortis causa sin institucin de
heredero es el codicilo. Las memorias testamentarias tambin se admiten
con una serie de requisitos, aunque su contenido es muy limitado, tanto
por su objeto como por su cuanta.
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6. EL TRMINO O PLAZO
A) EL ARTCULO 805 Cc.
La posibilidad de someter la institucin de heredero (o el legado) a trmino
se encuentra expresamente prevista en el art. 805 Cc: Ser vlida la
designacin de da o de tiempo en que haya de comenzar o cesar el efecto
de la institucin de heredero o del legado.
B) EL TRMINO O PLAZO EN GENERAL
A partir del art. 1125 Cc (entindese por da cierto aqul que
necesariamente ha de venir, aunque se ignora cundo), se deduce que el
trmino puede consistir: tanto en la fijacin de una fecha futura, pero
concreta (el 31 de enero del ao 2015); cuanto en un perodo temporal
determinado, contado, por ejemplo, a partir del fallecimiento del causante:
veinticinco aos despus de mi muerte; cuanto, finalmente, en la fijacin
de una fecha indeterminada pero determinable por referencia a un evento
que ha de venir o producirse necesariamente, como cuando se hace
referencia al fallecimiento de una persona. Es necesario, pues, para que
pueda hablarse de trmino que no haya incertidumbre sobre la llegada del
mismo, pues precisamente este dato es el que permite diferenciar
claramente condicin y trmino.
C) EL TRMINO EN EL FENMENO SUCESORIO: DOS MODALIDADES
- El trmino inicial. Fijacin de un da cierto o de un momento temporal a
partir del cual la institucin de heredero (o legado) genera los efectos que
le son propios, de forma parecida a cuanto ocurre en el caso de condicin
suspensiva. Mientras llega el trmino, ordena el art. 805.2 que se
entender llamado el sucesor legtimo, es decir, el heredero abintestato;
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clsica entendieron que slo cuando los hubiera cumplido y hubiera sido
declarado incapacitado podra el ascendiente poner en prctica la
sustitucin cuasipupilar. Sin embargo, posteriormente algunas SSTS y, a
partir de ellas, Hernndez Gil, defendieron que bastaba con que tales
circunstancias fueran ciertas cuando se produjera el fallecimiento del
sustituido. Adems, en la actualidad, no existe dificultad alguna para
incapacitar a los menores, ni para prorrogar, cuando proceda por causa
de incapacitacin, la patria potestad.
- El sustituto. Es el heredero designado por el ascendiente que haya
llevado a cabo la sustitucin.
E) EL RESPETO DE LA LEGTIMA
Artculo 77: las sustituciones de que hablan los dos artculos anteriores,
cuando el sustituido tenga herederos forzosos, slo sern vlidas en cuanto
no perjudiquen los derechos legitimarios de stos. Semejante norma parece
innecesaria, pues por aplicacin de las normas generales sobre la legtima,
sta es indisponible para cualquier testador.
F) EL OBJETO DE LAS SUTITUCIONES PUPILAR Y EJEMPLAR
- Problemtica. Una de las cuestiones planteadas es si la determinacin
sucesoria del ascendiente que testa en nombre del menor de catorce
aos o incapacitado debe afectar al conjunto del caudal relicto que
cualquiera de stos deje al fallecer o alcanza slo a los bienes que el
ascendiente que ejercita la sustitucin ha dejado al descendiente
sustituido.
- La tesis restrictiva. Algunos autores alegan fundamentalmente el
carcter personalsimo del testamento (art. 670), y las profundas
diferencias de concepto entre la patria potestad romana y el
entendimiento actual de la materia. Tal concepcin explicara fcilmente
el fundamento de la atribucin sucesoria a favor del sustituto que realiza
el sustituyente, al pronunciarse de forma vicaria sobre el destino de los
bienes que dej al sustituido, ante la imposibilidad de hacerlo ste.
- La tesis extensiva. Esta doctrina arguye que si el legislador,
perfectamente conocedor del principio establecido en el art. 670, lo
excepta en estos casos, debe ser precisamente porque encuentra
fundamento suficiente (por discutible que pueda parecer) para ello. De
otra parte, se afirma, el art. 777 slo puede explicarse si la restriccin o
limitacin que establece se proyecta sobre el conjunto de los bienes del
menos o incapacitado. El TS parece decantarse en
favor de esta
interpretacin extensiva.
180
5. LA SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA:
HISTRICOS Y CLASES
NOCIN
INICIAL,
DATOS
A) NOCIN INICIAL
- Punto de partida: art. 781. Segn la brevsima descripcin de la
primera parte del art. 781 Cc, consiste la sustitucin fideicomisaria en
encargar al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o
parte de la herencia. Carencias de este artculo: No llega ni siquiera a
indicar que el tercero contemplado en dicha fase es tambin heredero (el
heredero fideicomisario); sugiere que la suerte y la eficacia de la
sustitucin depende de el encargo hecho por el testador al primer
llamado, cuando verdaderamente la designacin de ambos herederos
sucesivos la lleva a cabo el propio testador (o fideicomitente). En
realidad, ambos son herederos del testador, aunque lo sean de forma
sucesiva en el tiempo, quedando obligado el primero de ellos a conservar
los bienes hereditarios a favor del segundo.
- Presupuestos de la sustitucin fideicomisaria del Cc. Una
determinacin testamentaria expresa establecida por el testador al
respecto (art. 785.1), pues la sustitucin fideicomisaria slo puede
encontrar fundamento en a libre voluntad del causante - Pluralidad de
herederos instituidos que, al menos, deban ser dos, pero que pueden ser
ms. El testador decide, por ejemplo, que alguien sea heredero durante
un determinado perodo de tiempo (normalmente, duracin vitalicia) y
que, despus, sea llamado otro heredero, al que el art. 781 denomina
imprecisamente tercero. Hay, por tanto, un doble (o, en su caso,
mltiple) llamamiento a una misma herencia - Tal llamamiento ha de
caracterizarse necesariamente por contener una ordenacin sucesiva y
temporal de los dos (o ms) herederos - El heredero llamado en primer
lugar (o varios de ellos en caso de llamamiento mltiple), queda obligado
a conservar los bienes hereditarios en atencin o beneficio del sustituto
subsiguiente.
- La nota ms sobresaliente: si riguroso carcter temporal. La nota
ms sobresaliente de la sustitucin fideicomisaria es su riguroso carcter
temporal y, en consecuencia, la radical prohibicin y nulidad de las
disposiciones testamentarias que pretendan establecer un orden plural y
sucesivo de herederos de forma perpetua o tendencialmente indefinida.
(Art. 785.2: no surtirn efecto... las disposiciones que contengan
prohibicin perpetua de enajenar y aun la temporal, fuere del lmite
sealado en el art. 781 limitacin al segundo grado-).
B) DATOS HISTRICOS
- Situacin previa a la codificacin. Hasta la Codificacin francesa,
todos los ordenamientos europeos, mezclando el viejo fideicomiso
romano con la idea medieval de la sucesin vinculada, acabaron por
consagrar las vinculaciones y mayorazgos hasta un grado tal que la
mayor parte de la riqueza territorial (de la tierra, nico bien
verdaderamente productivo entonces), se encontraba en manos de las
Coronas, Municipios, nobles y la Iglesia Catlica (a las que se denomin
manos muertas, pues la improductividad y el estancamiento econmico
eran consecuencias inherentes del sistema de apropiacin de los bienes).
- La codificacin. La renovacin normativa que supuso la Codificacin,
como manifestacin en el mbito jurdico de la Revolucin francesa,
arrasa con el ideario anterior. Los esquemas de sustitucin fideicomisaria,
181
6. ESTRUCTURA
ORDINARIA
BSICA
DE
LA
SUSTITUCIN
FIDEICOMISARIA
182
183
B) LA OBLIGACIN DE ENTREGA
El segundo prrafo del art. 783 establece que el fiduciario estar obligado a
entregar la herencia al fideicomisario, sin otras deducciones que las que
correspondan por gastos legtimos, crditos y mejoras, salvo el caso en que
el testador haya dispuesto otra cosa. En este ltimo prrafo si puede verse
una referencia literal y expresa a la sustitucin fideicomisaria de residuo,
pues bastara con que el testador hubiese previsto que el fiduciario, en caso
de necesidad, hasta una determinada cuanta, dentro de una proporcin que
no supere, por ejemplo, el 15 por 100 de la herencia... podra disponer de
parte de los bienes hereditarios. El art. 783 dice que el fiduciario estar
obligado a entregar la herencia, entendida sta en sentido objetivo,
refirindose al derecho del fideicomisario a recibir el conjunto de los bienes
hereditarios, sin ms deducciones, en principio, que las sealadas en el
precepto. (No obstante, en la mayor parte de los casos, la institucin a favor
del heredero fiduciario tendr carcter vitalicio, por la cual la toma de
posesin de los bienes hereditarios por el fideicomisario habr de producirse
una vez fallecido el fiduciario. En consecuencia, quienes quedarn obligados
a realizar la entrega, como reglas, sern precisamente los herederos del
fiduciario). De otro lado, el fideicomisario no es sucesor, en sentido tcnico,
del fiduciario. Lo sucede en trminos temporales, pero la condicin de
heredero del fideicomisario deriva tambin del propio fideicomitente y, en
consecuencia, una vez que la etapa fiduciaria ha concluido, su ttulo de
heredero se consolida. La entrega de la herencia ha de traducirse en
trminos puramente posesorios y, de aadidura, referidos a la posesin como
hecho, pues la titularidad dominical y la posesin como derecho (es del
fiduciario, a consecuencia de la delacin de la herencia fideicomitida ( que
trae causa directa de la institucin del fideicomitente).
C) TAMBIN EXISTEN FACULTADES DEL FIDUCIARIO
Las obligaciones consideradas se dirigen a satisfacer las legtimas
expectativas del fideicomisario, pero la posicin jurdica del fiduciario no
puede estar integrada slo por deberes y obligaciones, sino que al propio
tiempo durante la etapa fiduciaria su condicin de heredero tiene que
reportarle tambin ventajas y facultades.
D) EL FIDUCIARIO COMO HEREDERO AD TEMPUS
- Su posicin como heredero. La condicin de heredero del fiduciario
est fuera de duda: mientras no venza el trmino o acaezca el suceso
determinante de la condicin, el fiduciario es heredero del fideicomitente
y, por tanto, durante el correspondiente perodo gozar del conjunto de
facultades que le corresponden como titular de los bienes hereditarios,
aunque tendencialmente lo sea ad tempus. El fiduciario, durante el
tiempo en que es heredero, ostenta plenamente las facultades de goce y
de exclusin respecto de los bienes hereditarios; en cambio, la existencia
y expectativas propias del fideicomisario lo privan de las facultades de
disposicin.
- Las facultades de goce. Por lo que respecta al goce de los bienes
hereditarios, deber hacerlo conforme a su naturaleza. Por tanto,
respecto de los bienes fructferos, el fiduciario har suyos todos los frutos
y rentas de los bienes que forman parte de la herencia fideicomitida, sin
que la eventual sucesin del fideicomisario suponga en modo alguno que
el fiduciario haya de devolverlos. (Durante la fase fiduciaria, el fiduciario
es heredero y no un mero poseedor quien, por serlo de buena fe, podra
tambin hacer suyos los frutos conforme al art. 451.1).
- La privacin de las facultades de disposicin: diferentes
opiniones. Al existir los fideicomisarios, la jurisprudencia reiterada ha
establecido la necesidad de contar con el asentimiento la conformidad de
stos para llevar a cabo actos de enajenacin. No obstante, en algunos
supuestos, tanto la Direccin General de los Registros y del Notariado
184
185
10.
A) ORGENES
Ya en el Derecho romano se dio carta de naturaleza a las disposiciones
testamentarias (de muy diversa ndole) en virtud de las cuales, no obstante
instituir la sustitucin fideicomisaria, se facultaba al heredero fiduciario para
disponer de los bienes hereditarios, naciendo as el denominado fideicomiso
de residuo. Al parecer, en el Derecho romano clsico tal previsin
testamentaria limitaba la aplicacin de la figura, pues siempre haban de
quedar bienes hereditarios (en el Derecho justinianeo, en todo caso, poda
disponer el fiduciario de las tres cuartas partes de la herencia, reservndose
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B)
C)
D)
E)
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9. OTROS LEGADOS
A) LEGADO ALTERNATIVO
El art. 874 afirma que se observar lo dispuesto parar las obligaciones de la
misma especie, salvas las modificaciones que se deriven de la voluntad
expresa del testador. Estaramos, pues, frente a un legado alternativo
cuando el causante haya previsto distintas prestaciones a cargo del heredero
gravado, quien, por tanto, sera el legitimado para llevar a cabo la eleccin
entre las misma, conforme al art. 1132.1.
B) LEGADOS DE PRESTACIONES PERIDICAS
- Nocin. Esta categora especial de legados se caracteriza porque
atribuyen al legatario una serie de prestaciones que el obligado habr de
cumplir de forma sucesiva y reiterada durante un determinado plazo
temporal.
- Legado de educacin y legado de alimentos. Al legado de alimentos
se le presupone la atencin de la subsistencia del legatario,
suministrndole las cantidades que, al efecto, sean necesarias; Mientras
que el legado de educacin se referira a la atribucin al legatario de las
cantidades oportunas para procurar su instruccin y formacin. Cuando
tales legados eran habituales, normalmente el testador se limitaba a
instituirlos, sin fijar cantidad alguna. Por ello, establece el Cc la norma
general de que si el testador no hubiese sealado cantidad para estos
legados, se fijar segn el estado y condicin del legatario y el importe
de la herencia (art. 879.3). Si el testador seala una cantidad
determinada, pagadera en concepto de legado de alimentos o de
educacin, el problema radicar en dilucidar si al fijar un quantum
dinerario fijo (o actualizable) para las sucesivas prestaciones peridicas,
tales legados no acaban por convertirse verdaderamente en legados de
renta o pensin. Lasarte as lo entiende, por resultar inaplicable la regla
fundamental respecto de tales legados establecida en el tercer prrafo del
art. 879. Estos legados se diferencian en su duracin: el legado de
alimentos tiene tendencialmente carcter vitalicio (art. 879.2); el legado
de educacin, como regla, se extingue por llegar el legatario a la mayor
edad (art. 879.1).
- Legado de renta o pensin: la renta vitalicia. La institucin de legados
de renta vitalicia era frecuente con anterioridad al s. XX. El Cc se refiere a
ellos en el art. 880, regulando los siguientes aspectos: La periodicidad de
la pensin o renta puede ser anual, mensual o semanal (aunque
tambin podra el testador establecerla quincenal o diaria). El legatario
puede exigir la renta correspondiente el primer perodo as que muera el
testador y la de los siguientes perodos en el principio de cada uno de
ellos (meses o aos, por ejemplo, seran pagaderos, pues, por
adelantado). La renta correspondiente al ltimo perodo no debe ser
devuelta aunque el legatario muera antes de que termine el perodo
comenzado. Se deduce de esto ltimo que el Cc est contemplando la
pensin o renta ms comn: con carcter vitalicio, en dependencia de la
vida del legatario. Sin embargo, el causante puede sealar al legado un
trmino fila, establecerla por tiempo determinado o someterla a cualquier
otra previsin temporal (incluso de carcter condicional).
196
.2 NOMBRAMIENTO
ALBACEAZGO
DEL
ALBACEA,
CARACTERSTICAS
CLASES
DE
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LA
AMBIGEDAD
CONFUSIN
DEL
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206
resultados han sido provocados por el propio testador para evitar que el
testamento valga. Por ello, el testamento ser vlido, probando su
autenticidad, si se demuestra que los desperfectos han acaecido sin
voluntad ni conocimiento del testador, o hallndose ste en estado de
demencia - Encontrndose el testamento en poder de otra persona,
presumindose que sta ha sido la causante de los desperfectos de la
cubierta o de los sellos, ser vlido si se demuestra su autenticidad. Si
estando en poder de tercero e ntegros sellos y cubierta, dice la ltima parte
del art. 742, con las firmas borradas, raspadas o enmendadas, ser vlido
el testamento, como no se justifique haber sido entregado el pliego en esta
forma por el mismo testador (en realidad, debe entenderse no ser vlido
el testamento).
207
los cuatro quintos caractersticos del Derecho histrico (el 80 por 100) a los
dos tercios del Cc (que todava hoy se mantienen).
B) MOTIVOS
En dicha decisin, adoptada en un momento en el que se pensaba que poda
llegarse a un sistema unificado de la legislacin civil, influyeron: razones
relacionadas con el reforzamiento de la libertad de testar, con el aumento de
la autorregulacin de intereses del mundo liberal; pero, segn Lasarte,
pesaron mucho ms consideraciones relativas al acercamiento entre las
diversas posturas al respecto de los denominados Derecho comn y
Derechos forales (es decir, como una solucin transaccional).
C) CONCLUSIN
Cabe concluir que no fueron suficientes los esfuerzos de concordancia y
transaccin, pues en la actualidad existen diferencias entre los distintos
ordenamientos vigentes en nuestro pas. En realidad, la eterna tensin entre
la libertad testamentaria y el establecimiento de un sistema de legtimas o
de sucesin forzosamente impuesta al causante, es una cuestin difcil que
no puede considerarse superada.
.2 REFLEXIONES HISTRICAS
A) LA OPCIN DEL LEGISLADOR A PARTIR DE LA EDAD MEDIA
Los legisladores siempre han acabado optando por fijar un sistema sucesorio
en el que, se quiera o no, se encuentra implicada la tensin entre la libertad
de testar y la fijacin de una cuota reservada de forma obligatoria a favor de
los familiares del testador, pero lo cierto es que casi ninguno de los sistemas
normativos relativamente evolucionados ha establecido de forma pura y
absoluta alguno de ambos sistemas, sino generalmente una combinacin de
ambos. Al menos esto es as a partir de la Edad Media, si bien con
anterioridad a ella, y de forma general, pueden contraponerse el sistema
propio del Derecho romano y el caracterstico del Derecho germnico.
B) EL SISTEMA ROMANO
Adopt como punto de partida el principio de absoluta libertad de testar del
paterfamilias y lo mantuvo a lo largo de su evolucin, aunque enseguida dio
paso: al reconocimiento de la denominada legtima formal (mera mencin
testamentaria de los sui), y posteriormente a la legtima propiamente dicha
o legtima material, con necesaria atribucin de bienes a los sui heredes.
Simultneamente, la cuanta de la cuota legitimara fue ascendiendo con el
paso del tiempo. Bajo Justiniano, la legtima equivale ya a un tercio o a la
mitad de la herencia (segn que el nmero de hijos fuera, respectivamente,
inferior o superior a cuatro).
C) EL SISTEMA GERMNICO
Originariamente no exista capacidad testamentaria alguna por parte del
causante, al menos respecto de los bienes inmuebles y del conjunto
patrimonial de relevancia econmica que las familias posean al modo
gentilicio. De tal manera, se afirma comnmente, el jefe familiar (Hausvater)
haba de limitarse a detentar vitaliciamente la Gewere sobre los bienes
familiares, siendo sustituido a su muerte por otro Hausvater,
pero
careciendo de posibilidad de destinacin mortis causa del patrimonio familiar
(sustrato del desarrollo de la propiedad vinculada y de los mayorazgos).
Sin embargo, de forma paulatina, fueros y costumbres medievales empiezan
a introducir en la matriz germnica la facultad de disposicin a favor del
causante. En ello es decisiva la influencia de la Iglesia Catlica y del Derecho
cannico, sumamente interesados en que sus fieles puedan hacer
instituciones de herederos y designacin de legados piadosos a favor o en
beneficio de su alma.
D) CONCLUSIN SOBRE NUESTRO DERECHO HISTRICO
Nuestro Derecho histrico recoge tempranamente esquemas de transaccin
entre la idea originaria de libertad absoluta de testar romana, y la necesidad
208
209
B)
C)
D)
E)
F)
9. REFERENCIA AL
LEGITIMARIO
DEBATE
SOBRE
LA
POSICIN
SUCESORIA
DEL
A) PUNTO DE PARTIDA
En la mayor parte de las sucesiones mortis causa los legitimarios no son slo
tal, sino herederos testamentarios llamados universalmente a la herencia.
Pero, aunque sea en supuestos minoritarios, cabe tambin que el testador se
limite a reconocer slo la legtima a alguno o algunos de los legitimarios,
designando herederos universales a alguno o algunos de ellos o a otras
personas, haya o no propiamente hablando pretericin de alguno de los
legitimarios.
B) LA TESIS TRADICIONAL O CLSICA
En buena medida procedente del sistema normativo anterior al Cc,
consideraba que el legitimario era verdaderamente heredero, tena derecho a
ser instituido o a ser considerado heredero. No obstante, haba quienes
consideraban que todos los legitimarios deban ser considerados herederos
(Snchez Romn, Manresa, Valverde), mientras que otros autores atribuan
la condicin de heredero nicamente a los descendientes y los ascendientes,
210
negndola en cambio respecto del cnyuge viudo y los hijos naturales (De
Buen, Castn).
C) EL DEBATE DE LA MITAD DEL S. XX
Se distinguen los autores (siguiendo a De Diego) que entienden que el
legitimario poda ser conceptuado como titular de un derecho de crdito
frente a la herencia. Negando el tenor literal del Cc, autores relevantes
resaltan que, verdaderamente, nuestro sistema no presupone obligacin
alguna de instituir heredero al legitimario. Lo har el causante si quiere, pero
si no lo hace y, de cualquier otra forma respeta la legtima, el legitimario no
tendr nada que reclamar (Roca Sastre, Puig Brutau, etc.).
D) FINALES DE LOS 80
M. Pea Bernaldo de Quirs defiende la regla tradicional y J. Vallet de
Goytisolo insiste en la lnea interior.
E) CONCLUSIONES
En el caso de que el legitimario, viendo respetada su cuota legitimaria, sea
instituido heredero testamentario, la condicin de heredero difumina su
carcter de legitimario. Igual ocurre en cualquier supuesto de sucesin
intestada, pues las reglas propias de este tipo de sucesin absorben la
legtima. Si la legtima, en cambio, ha sido hecha efectiva mediante
donaciones inter vivos o mediante legado, el legitimario no puede pretender
una vocacin mortis causa a ttulo universal y, por tanto, tener pretensiones
de heredero. Finalmente, si en contra de lo legalmente establecido, hay
pretericin o se pretende desconocer en trminos materiales la legtima, el
legitimario afectado puede reclamar el debido cumplimiento, que en tal caso
afectar a una porcin de bienes y exige configurar la legtima concreta
como una pars bonorum, sin llegar a ser pars hereditatis.
211
212
213
8. EL OBJETO DE LA MEJORA
A) POSIBILIDADES
Si bien en la generalidad de los supuestos la mejora suele recaer sobre un
bien concreto y determinado del caudal hereditario o sobre una parte
alcuota de la herencia, habr que atender en todo caso a la voluntad del
testador, pues ste puede establecer mejoras que no sigan estrictamente los
criterios establecidos por los artculos 829 (mejora en cosa determinada) y
832 (en cuota). Por ejemplo, mediante la llamada mejora de cantidad, el
testador puede ordenar que a alguno de los legitimarios se le entreguen X
miles de euros (en general, estos supuestos de mejoras de cantidad habrn
de ser considerados como legados de crdito).
B) LA MEJORA EN COSA DETERMINADA
- Art. 829, primer inciso: bien concreto del caudal hereditario.
Establece este precepto que la mejora podr sealarse en cosa
determinada, aludiendo a los supuestos en que el propio testador
designa un bien concreto (o varios) del caudal hereditario, que habr de
entregarse al destinatario de la atribucin en concepto de mejora. Una
misma disposicin testamentaria puede comprender diversas cosas
ciertas, atribuidas en concepto de mejora, as como universalidades de
cosas (mi biblioteca) e incluso explotaciones agrcolas, industriales, o
de cualquier otra ndole. Depender tambin de la voluntad del causante
la determinacin de si la mejora en cosa determinada ha de considerarse
un legado de cosa especfica y determinada, regulado en el art. 882, o si
por el contrario la mejora integra, en su caso, la institucin de heredero a
favor del legitimario mejorado. En todo caso, el sealamiento de la cosa
determinada objeto de la mejora es una facultad personalsima del
causante. El TS ha reiterado que no es lcito encomendar a otro, ni
siquiera al propio heredero mejorado, dicha facultad.
- Art. 829, segundo inciso: valor excesivo del objeto de la mejora.
Este precepto afronta el problema de que el objeto o las cosas sobre las
que recae la mejora alcancen un valor superior al que, por legtima y por
mejora (sumadas ambas), podra corresponder al legitimario mejorado,
estableciendo que si el valor de sta (la mejora) excediere del tercio
destinado a mejora y de la parte de legtima correspondiente al
mejorado, deber sta abonar la diferencia en metlico a los dems
interesados. Naturalmente, si el testador, al mejorar en cosa
determinada, establece expresamente que tal exceso (respecto de los
tercios de legtima y mejora, en la cuota correspondiente al mejorado,
estableciendo que si el valor de sta (la mejora) excediere del tercio
destinado a mejora y de la parte de legtima correspondiente al
mejorado, deber ste abonar la diferencia en metlico a los dems
interesados. Naturalmente, si el testador, al mejorar en cosa
determinada, establece expresamente que tal exceso (respecto de los
tercios de legtima y mejora, en la cuota correspondiente al mejorado)
habr de imputarse al tercio de libre disposicin, es obvio que esta ltima
tercera parte ideal de la herencia se ver tambin afectada por la mejora
en cosa determinada. Cuando nada se haya establecido al respecto, la
mayor parte de la doctrina considera que el tercio de libre disposicin no
debera resultar afectado en tal caso y que, por tanto, aun cuando haya
de mantenerse la adquisicin de la cosa objeto de mejora a favor del
legitimario beneficiado, ste habra de soportar, con cargo a su propio
patrimonio, los correspondientes suplementos en metlico a favor de los
restantes legitimarios.
C) LA MEJORA DE CUOTA
Artculo 832: Cuando la mejora no hubiere sido sealada en cosa
determinada, ser pagada con los mismos bienes hereditarios, observndose
en cuanto puedan tener lugar, las reglas establecidas en los arts. 1061 y
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222
.2 EFECTOS DE LA PRETERICIN
A) CLASES DE PRETERICIN
Si la sucesin por ministerio de la ley prevalece sobre las disposiciones
testamentarias, cual ocurre en el sistema legitimario, es lgico que el
ordenamiento jurdico reaccione contra la pretericin y otorgue a quienes
suceden por ministerio de la ley los derechos que el testador ha pretendido
burlar, consciente o inconscientemente. A tal finalidad se dedica el art. 814,
que distingue entre la pretericin intencional y la no intencional, anudando a
cada una de ellas distintos efectos. Se ha de advertir que, dado que la
pretericin no intencional (conforme al propio tenor literal del art. 814) ha de
entenderse referida exclusivamente a los hijos o descendientes, no queda
otro remedio que entender que la omisin de los restantes legitimarios
(ascendientes y cnyuge viudo) ha de encontrarse necesariamente
comprendida en la regulacin de la pretericin intencional (a la que el Cc
califica sencillamente de pretericin).
B) LA PRETERICIN INTENCIONAL (ART. 814, PRR. 1)
La pretericin de un heredero forzoso no perjudica la legtima. Se reducir
la institucin de heredero antes que los legados, mejoras y dems
disposiciones testamentarias. Al aplicarse a la omisin de atribucin
patrimonial a favor de cualquiera de los legitimarios (comprendidos
descendientes o ascendientes y, en su caso, cnyuge), su mandato garantiza
la percepcin de la legtima correspondiente al preterido, si bien sus efectos
son menores que los de la pretericin no intencional. La razn de ello parece
estribar en el carcter consciente y deliberado de la pretericin,
presumindose la voluntad del causante de que, de haber sido posible,
hubiera privado de cualesquiera bienes al legitimario. La norma no anula la
institucin de heredero, sino que slo la reduce a efectos de detraer la
legtima que corresponda al preterido y, una vez satisfecha sta, habr de
seguirse respetando la voluntad del testador (ltimo prrafo del art. 814 : a
salvo las legtimas tendr preferencia en todo caso lo ordenado por el
testador). La cuestin tiene particular importancia en relacin con la
legtima de los descendientes, dada la existencia de la facultad de mejorar y
el hecho indiscutible de que el precepto ordena reducir antes la institucin de
heredero que las mejoras, pues arroja el resultado que el hijo preterido, de
223
existir otros mejorados, slo tendr derecho a reclamar lo que por legtima
estricta le corresponda.
C) LA PRETERICIN ERRNEA O NO INTENCIONAL
- La idea tradicional de la pretericin errnea. La redaccin actual del
art. 814 limita el mbito de la pretericin no intencional a los hijos o
descendientes. Conforme a la tradicin histrica, se hablaba de
pretericin errnea cuando la no contemplacin del heredero se deba a la
ignorancia de su existencia, pero sin que pudiera presuponerse una
decidida voluntad de exclusin de la herencia. As, en relacin con los
hijos, se consideraba que poda hablarse de pretericin no intencional:
cuando cualquiera de ellos haba nacido con posterioridad al otorgamiento
del testamento por parte de su progenitor, o cuando, generalmente de
forma inadvertida y muchas veces por brusco fallecimiento, el causante
no haba tenido en cuenta la existencia de un nasciturus. No poda
deducirse en la mayor parte de los casos la voluntad del causante de
reducir los derechos del hijo pstumo o del hijo nacido (despus del
otorgamiento del testamento) a la legtima y, con mucha menor razn, a
la legtima estricta. En consecuencia, los efectos de la pretericin
intencional deberan tener una mayor fortaleza anuladora de las
disposiciones testamentarias. A partir de la teora tradicional, el art. 814
(en caso de pretericin no intencional de los descendientes) lleva sus
efectos, como mnimo, a la anulacin (o, si se prefiere, nulidad) de la
institucin de heredero, dando lugar pues a la apertura de la sucesin
intestada a favor del hijo o descendiente preterido (los efectos de la
pretericin no intencional pueden llegar incluso a ms, en el caso de
pretericin de todos los descendientes o el nico descendiente existente).
- Pretericin no intencional del o de los descendientes (art. 814,
2, 1). Si resultaren preteridos todos, se anularn las disposiciones
testamentarias e contenido patrimonial. El supuesto comprende tanto el
caso de que todos los descendientes hayan sido omitidos en el
testamento como el de que el nico descendiente existente haya sido
preterido. (Ejemplo: existe un hijo extramatrimonial, ocultado al otro
cnyuge, por lo que ste es designado en el testamento heredero
universal ante la inexistencia de ascendientes del causante). Ante este
supuesto, todas las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial
devienen eficaces, valiendo nicamente las disposiciones carentes de
relevancia patrimonial (declaracin de pertenecer a una confesin
religiosa; normas sobre exequias; agradecimiento; etc.). Se abre la
sucesin intestada que, en el caso, implica que toda la herencia pasar al
hijo o al conjunto de los descendientes preteridos. Es decir, la pretericin,
en este caso, excluye incluso la capacidad de disposicin del causante
sobre el tercio de libre disposicin, con el que en principio podra haber
contado para realizar atribuciones patrimoniales a favor de cualesquiera
parientes o terceros. El testamento desaparece y ha de atenderse
exclusivamente a las reglas de la sucesin intestada.
- Pretericin de algn descendiente (art. 814, 2, 2). Los efectos de
la pretericin son menores en el caso de que slo alguno (o algunos) de
los hijos o descendientes hayan sido preteridos: en otro caso, se anular
la institucin de herederos, pero valdrn las mandas y mejoras ordenadas
por cualquier ttulo, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. Este
ltimo inciso, relativo a la inoficiosidad de mandas y legados, implica que
todas las atribuciones patrimoniales que puedan comprenderse dentro del
tercio de libre disposicin, a ttulo de legado, mantienen su validez. La
pretericin no intencional recupera su papel de institucin protectora de
las legtimas, pero sin afectar al tercio de libre disposicin. En caso de
superar dicho tercio, las mandas habrn de ser reducidas conforme a las
reglas generales. La institucin de heredero, en cambio, deviene ineficaz,
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3. LA ACCIN DE PRETERICIN
A) SU OBJETO
La accin de pretericin tiene por objeto anular las pertinentes disposiciones
testamentarias de carcter patrimonial y reclamar cuanto corresponda (al
heredero forzoso preterido).
B) PRESUPUESTO
Constituye presupuesto de tal ejercicio el hecho de que el preterido sobreviva
al causante, pues el apartado 4 del art. 814 establece que si los herederos
forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtir todos
sus efectos.
C) PLAZO
Atendiendo a su carcter personalsimo y calificndola de rescisoria, algunos
autores propugnan que deber ser ejercitada dentro del plazo de prescripcin
de cuatro aos. (art.1299). No obstante, teniendo en cuenta que en la
pretericin no intencionada hay cuando menos anulacin de la institucin de
herederos, consideran otros autores que debera entrar en juego el plazo
general de quince aos (art. 1964), conforme al criterio habitualmente
seguido por la jurisprudencia respecto de la declaracin de nulidad del
testamento.
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9. EL PAGO DE LA LEGTIMA
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10.
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B) ARTCULO 971 CC
Cesar adems la reserva si al morir el padre o la madre que contrajo
segundo matrimonio no existen hijos ni descendientes del primero. La
norma ha sido criticada, pues parece mantener la obligacin de reservar
hasta el momento de la muerte del reservista, cuando lo razonable sera
conectar su permanencia con la existencia de los reservatarios, de tal
manera que si antes de la muerte del reservista no existieran tales
reservatarios, debera decretar la extincin de la reserva.
C) ARTCULO 973 IN FINE
Arrojara las mismas consecuencias el supuesto de que los reservatarios
sobrevivientes en el momento de fallecimiento del reservista hubieran sido
desheredados o hubiesen incurrido en causa de indignidad.
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.4 LA SUCESIN VINCULADA
A) EN GENERAL
La sucesin vinculada se caracteriza por la circunstancia de que el titular de
un patrimonio carecera de facultad alguna de disposicin sobre el mismo,
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2. LA ADQUISICIN DE LA POSESIN
A) EL ARTCULO 440 Cc
Dicho artculo recoge una forma especial de adquisicin de la posesin,
referida exclusivamente a los bienes hereditarios, a la que doctrina y
jurisprudencia denominan posesin civilsima.: la posesin de los bienes
hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupcin desde el
momento de la muerte del causante, pero tal resultado slo tendr lugar
en el caso de que llegue a adirse la herencia (segundo prrafo: el que
vlidamente repudia una herencia se entiende que no la ha posedo en
ningn momento).
B) RATIO LEGIS DEL PRECEPTO
En relacin con la sucesin hereditaria, los herederos aceptantes son
considerados legalmente poseedores de los bienes hereditarios desde el
momento de la muerte del causante. Desde ese instante, pero slo una vez
que haya sido adida la herencia, aunque no haya ocupacin ni aprehensin
alguna por parte de los herederos, stos son considerados verdaderos
poseedores, aunque su posesin haya de estimarse incorporal, por
disponerlo as la propia Ley. sta, adems, prev un procedimiento especial
para la consecucin de la posesin como hecho: el interdicto de adquirir.
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.6 EL DERECHO DE DELIBERAR
A) COINCIDENCIA CON EL RGIMEN DE LA ACEPTACIN A BENEFICIO
DE INVENTARIO
La regulacin conjunta del derecho de deliberar y del beneficio de inventario
trae consigo que muchos de los aspectos a considerar en relacin con ambas
instituciones sean coincidentes. En particular, las reglas establecidas en
relacin con el plazo de solicitudes, formacin del inventario y consecuencias
dimanantes de su falta de cumplimiento, son las mismas en uno y otro caso.
B) RASGOS BSICOS DEL DERECHO DE DELIBERAR
Hyase ejercitado o no la interpelacin judicial, todo heredero puede hacer
uso del derecho de deliberar (2 prrafo del art. 1010). Naturalmente,
cualquier heredero, sobre todo en el caso de que se encuentre en posesin
de los bienes hereditarios, sin necesidad alguna de recurrir al derecho de
deliberar propiamente dicho, puede llevar a cabo de forma particular las
averiguaciones que considere oportunas sobre el haber hereditario, para
adoptar la decisin de aceptar o repudiar la herencia. Tales deliberaciones,
sin embargo, no deben confundirse con el derecho de deliberar, que
presupone la realizacin del inventario del caudal hereditario, como lo
demuestra el hecho de que el primer prrafo del art. 1019 compute el
perodo de 30 das, dentro del cual el heredero ha de pronunciarse sobre la
aceptacin o la repudiacin, precisamente desde el (da) siguiente al en que
se hubiese concluido el inventario. (Si no se decide, se entender que la
acepta pura y simplemente). El ejercicio del derecho de deliberar por parte
del heredero no obsta a la posible solicitud del beneficio de inventario en el
caso de aceptar la herencia, logrando as responder de las deudas
hereditarias nicamente intra vires hereditatis.
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10.
LA REPUDIACIN DE LA HERENCIA
A) NOCIN
- Concepto y caracteres. La repudiacin significa que el llamado a la
herencia manifiesta su rechazo a la condicin de heredero y, como acto
jurdico propiamente dicho, presenta numerosos caracteres comunes con
la aceptacin: es un acto voluntario y libre, de carcter unilateral y no
recepticio, irrevocable, incondicional y puro.
- Consecuencias de su carcter retroactivo. En cuanto a la nota de la
retroactividad, el llamado a la herencia no ha adquirido nunca la
condicin de heredero. Efectos: el repudiante no ha adquirido posesin
civilsima alguna, aunque en algn momento haya gozado de la tenencia
material de los bienes hereditarios (art. 440); tampoco existir derecho
de representacin a favor de los sucesores del repudiante, quienes, en su
caso, heredarn como sucesores abintestato por su propio derecho y sin
que puedan representar al repudiante (art. 923).
B) EL CARCTER SOLEMNE DE LA REPUDIACIN
No cabe la posibilidad de repudiar la herencia de forma tcita (como ocurre
respecto de la aceptacin), pues el art. 1008 la configura como un acto
solemne en sentido tcnico: la repudiacin de la herencia deber hacerse en
instrumento pblico autntico, o por escrito presentado ante el Juez
competente para conocer de la testamentara o abintestato. El TS ha
interpretado que cabe tanto repudiar mediante documento pblico cuanto a
travs de documento privado que haya sido autenticado o adverado, de
manera tal que pueda ser considerado igualmente como indubitado.
C) LA RENUNCIA DE LA HERENCIA EN PERJUICIO DE ACREEDORES
- El artculo 1001 Cc. El primer prrafo del art. 1001 establece que si el
heredero repudia la herencia en perjuicio de sus propios acreedores,
podrn stos pedir al Juez que los autorice para aceptarla en nombre de
aqul - Los acreedores no pasan a ser herederos del causante, pues el
primer inciso del prrafo 2 establece que la aceptacin slo
aprovechar a los acreedores en cuanto baste a cubrir el importe de sus
crditos - El exceso, si lo hubiere, no pertenecer en ningn caso al
renunciante, sino que se adjudicar a las personas a quienes corresponda
segn las reglas establecidas en este Cdigo.
- La facultad de los acreedores. La facultad otorgada por el art. 1001
a los acreedores del llamado a la herencia no significa una aceptacin de
aqulla, sino que debe entenderse con una medida de proteccin del
crdito que guarda cierta analoga con las acciones subrogatoria y
pauliana o revocatoria, aunque sin duda alguna representa una accin
independiente, cuyo alcance no coincide con ninguna de ambas. Segn
Lacruz, el ejercicio de la facultad supone verdaderamente someter a la
herencia a un rgimen de administracin y liquidacin similar al que se
produce en el caso de la aceptacin a beneficio de inventario. Dicho
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4. LA CUESTIN
PATRIMONIOS
ACERCA
DE
LA
CONFUSIN
SEPARACIN
DE
A) LA CONFUSIN DE PATRIMONIOS
La llamada confusin de patrimonios supone que el heredero pasar a ser
titular tanto de su patrimonio personal cuanto del haber hereditario, al
tiempo que se producir la confusin en las relaciones obligatorias
particulares en las que el heredero era deudor o acreedor.
B) OPININ CONTRARIA : MITIGACIN DE LA CONFUSIN
Algunos autores pusieron en cuestin semejante conclusin, manifestando
que carecera de sentido que, desde el mismo momento de la apertura de la
sucesin, hubiera de predicarse la confusin entre el patrimonio del causante
y el del heredero, atendiendo a la posible existencia de terceros interesados
(sobre todo, los acreedores) que podran ver afectadas sus legtimas
expectativas a consecuencia de la gravsima alteracin que, a efectos de
responsabilidad, supone la adicin de masas patrimoniales antes de proceder
a su liquidacin.
La doctrina contempornea mayoritaria niega o, al
menos, mitiga el principio de la confusin de patrimonios. De esta manera,
incluso en el caso de la aceptacin pura y simple, los posibles acreedores de
la herencia y los legatarios tendran facultades de cobro preferentes respecto
de los eventuales acreedores del heredero, aunque el Cc, no regule de forma
sistemtica el beneficio de separacin de patrimonios.
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7. RGIMEN, EXTINCIN
HEREDITARIA
TRANSFORMACIN
DE
LA
COMUNIDAD
A) NORMAS APLICABLES
Ante la inexistencia de normas concretas sobre la gestin de la comunidad
hereditaria, resulta absolutamente necesario determinar cules son las
reglas aplicables respecto de la administracin y disposicin de los bienes
hereditarios durante la fase de indivisin de la herencia. Doctrina y
jurisprudencia defienden la aplicacin supletoria de los arts. 392 y ss.,
relativos a la copropiedad por cuotas o copropiedad ordinaria. No obstante,
ciertos autores (como Lacruz) defienden la primaca de cualesquiera normas
imperativas aplicables a la cuestin, con independencia de que se encuentren
en el Cc o en otras leyes. En general, se entiende que el sistema de fuentes
aplicable a la situacin de comunidad hereditaria viene representado por las
siguientes: En cuanto derivacin de la autonoma privada se consideran
aplicables en primer lugar tato las reglas establecidas, en su caso, por el
testador, cuanto los acuerdos a que hayan llegado los propios coherederos.
Las disposiciones del Cc relativas a la particin, ampliamente entendida, de
la herencia, dado que todas ellas tienen por objeto precisamente poner fin a
la situacin de comunidad hereditaria. Las reglas de los arts. 392 y ss. (ttulo
III del Libro II) relativas a la copropiedad por cuotas o comunidad ordinaria,
convenientemente adaptadas al supuesto de hecho caracterstico de la
comunidad hereditaria.
B) ADMINISTRACIN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA
- Uso y disfrute de los bienes hereditarios. En relacin con el uso y la
posesin de los bienes hereditarios, resulta de aplicacin el art. 394,
conforme al cual cada partcipe podr servirse de las cosas comunes,
siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no
perjudique el inters de la comunidad, ni impida a los copartcipes
utilizarlas segn su derecho. En cambio, parece que debe excluirse la
facultad de disfrute, en sentido tcnico (percepcin de los frutos), pues
conforme a lo establecido en el art. 1063 los coherederos no pueden
hacer suyos los frutos y rentas de los bienes hereditarios que cualquiera
de ellos hubiera posedo. Todo ello en defecto de voluntad contraria al
causante o de los acuerdos de los herederos. (As, resulta perfectamente
posible asignar en posesin exclusiva determinados bienes a cada uno de
los coherederos e incluso atribuirles la facultad de hacer suyos los frutos
generados durante la situacin de comunidad hereditaria).
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testador. Para este ltimo caso, la Ley excluye el arbitraje cuando entre los
sucesores existan legitimarios (art. 7).
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exceso en dinero. (Pero bastar que uno solo de los herederos pida su
venta en pblico subasta, y con admisin de licitadores extraos, para
que as se haga).
Adjudicacin a los herederos. Una vez asignados los lotes a los
correspondientes herederos, se llega a la fase de adjudicacin
propiamente dicha, en la cual se atribuye a cada uno de los herederos los
bienes que le han correspondido, haciendo entrega en su caso de los
ttulos de pertenencia conforme a las reglas establecidas en los arts.
1065 y 1066.
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