Apunte Derecho Penal II

APUNTES COMPLETOS PARA EXAMEN
Apunte Derecho Penal II

Circunstancias modicatorias de la
responsa!ilidad penal" Etapas de desarrollo del
delito" Autor#a $ Participaci%n criminal" Unidad $
pluralidad de delitos& Concurso de delitos" Teor#a
de la pena
Manuel Jess Lpez Lara
16/12/2010
Pertenecientes a la c'tedra de Derecho Penal de la pro(esora Doris Espino)a en el Se*undo semestre a+o ,-.-& Su/etos a re0isi%n
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS D RS!ONSA"ILIDAD !NAL
E1isten circunstancias modicatorias de responsa!ilidad penal" pero 2ue inciden o in3u$en en el
delito" pero no son parte de 4l" $a sea por2ue aumenta la *ra0edad del in/usto o del reproche o
por2ue la disminu$en& Estas circunstancias son elementos accidentales $ no son necesarias para el
delito" pero si a(ectan en su *raduaci%n&
Su concurrencia hace 2ue la sanci%n esta!lecida por la le$ pare)ca insuciente o por el contrario
apare)ca e1cesi0a&
Est' re*ulada en el art& 5, $ si*uiente del c%di*o penal" estas son circunstancias a*ra0antes $
atenuantes 2ue modican la responsa!ilidad penal del delito&
Se re*ulan en la parte *eneral del c%di*o penal para todo tipo de delito con la restricci%n 2ue se
mencionara m's adelante relati0a a la posi!le do!le consideraci%n& 6Non !is in idem7
Pero tam!i4n ha$ ciertas circunstancias especiales en determinadas *uras del c%di*o penal $ en
le$es especiales" por e/emplo" art& 895 !is" estas circunstancias a*ra0antes son aplica!les solo en los
delitos de ro!o $ hurto&
C#r$uns%an$#as &'(#)$a%'r#as en *eneral
C#r$uns%an$#as a*ra+an%es
.7& Ale0os#a
,7& Por medio de precio" recompensa o promesa
:7& Por medio de circunstancias 2ue causen estra*os
87& El ensa+amiento
97& La premeditaci%n
57& A!uso de superioridad
;7& A!uso de conan)a
<7& Pre0alerse el a*ente por su car'cter pu!lico
=7& Cometerlo por medios o circunstancias 2ue a+adan i*nominia .-7&
Cometer el delito con ocasi%n de al*una calamidad
..7& Cometer el delito con au1ilio de *ente armada o 2ue ase*uren impunidad .,7&
Cometerlo de noche o en despo!lado
.:7& Reincidencia
.87& Cometer delito a un lu*ar destinado al e/ercicio de un culto
.97& Con o(ensa de la di*nidad del o(endido o en su morada cuando 4l no lo ha$a pro0ocado
.57& Por medio de (ractura o escalamiento
.;7& Portando armas
.<7& Circunstancia mi1ta> el parentesco
C#r$uns%an$#as a%enuan%es
.7& E1imente incompleta
,7& Pro0ocaci%n inmediata $ proporcionada del o(endido
1
:7& ?indicaci%n pr%1ima
87& O!rar por est#mulos poderosos 2ue pro0o2uen arre!ato u o!cecaci%n 97&
Reprocha!le conducta anterior
57& Procurar con celo reparar el mal causado o impedir consecuencias posteriores ;7&
Denuncia $ con(esi%n del delito
<7& Cola!oraci%n sustancial al esclarecimiento de los hechos
=7& O!rar con celo la /usticia
.-7& parentesco
C#r$uns%an$#as a%enuan%es
Son circunstancias m's (a0ora!les o 2ue hace 2ue el a*ente mere)ca ma$or indul*encia" por lo 2ue
la le$ considera 2ue la pena 2ue normalmente est' pre0ista para el delito puede ser considerada
e1cesi0a $ 2ue se pueda disminuir&
Est'n en la parte *eneral en el c%di*o penal $ en la parte especial& Se clasican en *rupos se*@n
denominador com@n" se distin*ue>
1. atenuantes de e1imentes incompletas&
2. atenuantes relati0as a los m%0iles del a*ente&
3. Atenuantes relati0as a la personalidad del culpa!le&
4. Atenuantes relati0as a la conducta posterior del a*ente&
Tam!i4n interesa determinar la calidad de estas circunstancias" si son o!/eti0as o su!/eti0as" para
esta!lecer sus alcances en caso 2ue inter0en*an 0arios su/etos en el hecho puni!le&
Los e(ectos de las circunstancias cam!ian se*@n su naturale)a" el art& 58 del C&P& esta!lece 2ue las
circunstancias atenuantes personales" solo pueden considerarse a la persona en 2uien concurran" por
lo 2ue no son comunica!lesA mientras 2ue si se comunican a todos los participes las circunstancias
atenuantes 2ue se reeren a la e/ecuci%n material de la conducta o a los medios utili)ados& En este
caso se suele entender 2ue tienen una naturale)a su!/eti0a" 2ue dicen relaci%n con el su/eto
responsa!le" por lo 2ue no se comunica a otros participes" esta distinci%n tam!i4n es aplica!le a las
a*ra0antes&
Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposicin moral del
delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para
atenuar o agravar la responsabilidad de slo aquellos autores, cmplices o encubridores en quienes
concurran.
Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlo,
servirn para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de
ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito.
,#&en%e #n$'&ple%a
La primera circunstancia atenuante esta!lecida en el art& .. nB. se remite a lo se+alado en el art& .-
2ue contempla la e1imente de responsa!ilidad" cuando no se cumplan todos los re2uisitos para
e1imir la responsa!ilidad& Son casos en 2ue e1iste responsa!ilidad penal" pero en ese caso
2
concurre al*unos de los elementos de las e1imentes de art& .- $ 2ue son de di0ersa naturale)a
tam!i4n&
Por e/emplo> al*unos dicen relaci%n con la inimputa!ilidad" otras con la no e1i*i!ilidad de otra
conducta&
Para 2ue se con*ure esta atenuante 2ue disminu$e la responsa!ilidad de!en estar presentes uno o
m's elementos de la e1imente" pero nunca puede (altar el elemento esencial o elemento !ase&
Por e/emplo> trat'ndose de la le*#tima de(ensa no puede (altar la a*resi%n ile*itima" solo puede no
ser racional el medio empleado o 2ue e1ista pro0ocaci%n suciente de 2uien se deende&
Tam!i4n es importante considerar 2ue no todas las e1imentes act@an como atenuantes" ha$ al*unas
e1imentes 2ue no se pueden *raduar" por lo tanto" no ca!en como atenuantes" as# por e/emploA la
minor#a de edad 6art& .- nB,7 $ con(orme a eso se le aplicara la le$ procesal correspondiente&
Tampoco ser0ir' como atenuante el no reali)ar una conducta con el de!ido cuidado 2ue cause un mal
por mero accidente&
Por otro lado ha$ e1imente de responsa!ilidad 2ue tienen re2uisito e1presos $ otras noA esta
di(erencia no limita la atenuante solo a las circunstancias di0isi!les como la le*#tima de(ensa"
tam!i4n se pueden con*urar atenuantes en e1imentes 2ue contemplan elementos si ellos no se dan
en toda su inte*ridad por e/emploA si el a*ente actu% por un miedo supera!le& Entonces se distin*ue
entre e1imentes intelectuales $ materialmente di0isi!le
a7& E1imente materialmente di0isi!les incompleta
Ellas son las 2ue esta!lecen re2uisitos para su procedencia" por e/emplo> la le*#tima de(ensa art& .-
nB8" 9" 5 $ el estado de necesidad art& .- nB;&
En la le*#tima de(ensa no puede (altar la a*resi%n ile*itima para aplicar la atenuante $ en el estado
de necesidad no puede (altar la realidad o peli*ro inminente del mal 2ue se trata de e0itar&
De todas (ormas es necesario hacer una di(erencia se*@n el ma$or o menor n@mero de re2uisitos 2ue
concurran&
Art. !". #e aplicar asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al m$nimo de los se%alados
por la le&, cuando el hecho no fuere del todo e'cusable por falta de alguno de los requisitos que se
e'igen para e'imir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el art$culo (),
siempre que concurra el ma&or nmero de ellos, imponi*ndola en el grado que el tribunal estime
correspondiente, atendido el nmero & entidad de los requisitos que falten o concurran.
+sta disposicin se entiende sin perjuicio de la contenida en el art$culo !(.
E1iste una atenuante pri0ile*iada 2ue permite al /ue) reducir la pena en ." , o : *rados al m#nimo
se*@n el n@mero de re2uisitos 2ue concurran&
-
!7& E1imente intelectualmente di0isi!le incompleta
En este *rupo est'n las e1imentes del nB ." =" .- $ ., del art& .-" cuando estas causales no lle*an a
concurrir en toda su intensidad& En el caso del loco $ demente o 2ue por una causa independiente a
su 0oluntad se ha$a pri0ado totalmente de ra)%n" para 2ue sea e1imente tiene 2ue encontrarse
totalmente pri0ado de ra)%n $ si no es total al menos tiene 2ue ha!er al*@n *rado de pri0aci%n para
2ue se pueda e1aminar la e1istencia de una atenuante como elemento !'sico&
Se consideran atenuantes" en consecuencia" las pri0aciones de ra)ones parciales" no total" $ cuando
se encuentre totalmente pri0ado de ra)%n por causales 2ue dependen de la 0oluntad del su/eto 2ue
esta pri0ado de ra)%n&
Para 2ue concurra una atenuante trat'ndose de la (uer)a moral irresisti!le $ en el miedo insupera!le
se tienen 2ue presentar en los hechos est#mulos 2ue presionen la 0oluntad de la persona o 2ue
pro0o2uen un temor 2ue pertur!e la 0oluntad como elemento sustancial& La (alta de intensidad por
no ser irresisti!le la (uer)a moral o por ha!er sido supera!le el miedo impide la concurrencia de la
e1imente" pero se con*ura la atenuante" es decir" un su/eto normal en esa situaci%n podr#a ha!er
actuado con(orme a derecho aun2ue con dicultad $ solo por eso el reproche se disminu$e&
En el caso del nB.- 6El 2ue o!ra en cumplimiento de un de!er o en el e/ercicio le*#timo de un
derecho" autoridad" ocio o car*o7 la doctrina nacional ha entendido 2ue en el caso del de!er podr#a
concurrir una atenuante relacionada con el e1ceso del de!er" si se e1cede la persona del 'm!ito
autori)ado comete delito" este caso podr#a 2uedar amparado por el art& .. nB.-" 2ue es o!rar con
celo de la /usticia&
Por su parte el e/ercicio de un derecho" autoridad" ocio o car*o se considera una atenuante si
e(ecti0amente e1iste el car*o" si ten*o la autoridad o el derecho" pero el e/ercicio no es le*#timo" es
a!usi0o o e1a*erado $ en ese caso solo es responsa!le penalmente $ podr#a concurrir una atenuante&
En el caso del art& .- nB., 6El 2ue incurre en al*una omisi%n" hall'ndose impedido por causa le*#tima
o insupera!le7 si no concurre la e1imente se podr#a atenuarse si es 2ue e1iste causa para la omisi%n"
pero esas causa era supera!le o era ile*itima&
A%enuan%es rela%#+as a l's &+#les (el a*en%e.
A%enuan%es pas#'nales /art& .. nB:" 8" 9" $ .-7
A2u# e1iste un com@n denominador 2ue permite (acilitar la aplicaci%n de la atenuante" a2u# se reere
a circunstancias pasionales 2ue a(ecten la li!ertad del a*ente sin pri0arlo de esta&
En el caso del art& .. nB: 6La de ha!er precedido inmediatamente de parte del o(endido" pro0ocaci%n
o amena)a proporcionada al delito7 a2u# la pro0ocaci%n o la amena)a de parte de la 0ictima de!e ser
inmediatamente antes del delito $ proporcionada a 4l
CDu4 si*nica pro0ocarE
Se considera pro0ocaci%n cual2uier conducta o e1presi%n del o(endido 2ue *enere en el o(ensor el
'nimo de a*redir o 2ue le pro0o2ue ira" es decir" 2ue pro0o2ue irritaci%n" 2ue irrite a cual2uier
persona&
0
CEn 2u4 consiste la amena)aE
La amena)a de!e consistir en un amedrentamiento sicol%*ico por el anuncio de un (uturo mal" no
tiene 2ue ser una amena)a 2ue *enere un temor 2ue impida otro actuar por2ue estar#amos (rente a
un medio supera!leA tampoco es un amedrentamiento 2ue cause un miedo 2ue paralice a la persona"
por2ue si no estar#amos (rente a una e1imente de un miedo insupera!le&
Se tiene 2ue tratar de una amena)a 2ue pro0oca amedrentamiento" pero supera!le" es decir" pro0oca
miedo" pero no lo parali)a" por2ue en este caso concurre el art& .. nB." 2ue ser#a una e1imente
incompleta" en este caso se trata de una amena)a o anuncio de un mal a modo de incitaci%n $ para
2ue concurra como atenuante de!e concurrir de la misma 0#ctima $ *enerar ira o temor suciente
para moti0ar la conducta delicti0a del a*ente&
La 0oluntad se 0e traicionada a tra04s de esos animo su!/eti0os pro0ocados" sin 2ue su li!ertad este
a!solutamente pri0ada" entonces" la proporcionalidad de la pro0ocaci%n $ la amena)a con el delito
2ue el cometi% dice relaci%n con la moti0aci%n del delito" es decir" esa pro0ocaci%n (acilito su
creaci%n" es el moti0o del delito&
1. INTRODUCCION
U1#$a$#n en el es%u(#' (el Dere$2' !enal 3 $'n$ep%ual#za$#n
En primer lu*ar enmar2uemos el estudio de las circunstancias modicatorias de la responsa!ilidad
penal en el conte1to de los dem's contenidos 2ue son re0isados en los estudios del Derecho Penal&
Para ello comencemos reiterando un concepto de FDerecho penalG" a partir del cual podamos apreciar
cuales son los contenidos de estudio de la disciplina& El FDere$2' penalG puede ser entendido como
un Fconjunto de normas jur$dicas que regulan el ejercicio del poder punitivo del +stado, asociando al
delito como hecho, la pena como su leg$tima consecuenciaG&
En ese conte1to" han sido estudiados hasta el momento los si*uientes temas>
- Ha/o prete1to de re0isar la especial con*uraci%n del Fconjunto de normas jur$dicas, 2ue (orman el
Derecho penal" se estudio la denominada TEORIA DE LA LEI PENAL&
- Ha/o prete1to de re0isar los re2uisitos necesarios para predicar de una persona la responsa!ilidad
penal 6conducta" tipicidad" anti/uridicidad" culpa!ilidad7" $ con ello le*itimar en su contra la aplicaci%n
de una sanci%n 6*eneralmente en (orma de una pena7" se estudio la denominada TEORIA DEL DELITO
Sin em!ar*o" e1isten otros elementos a estudiar en relaci%n al delito en cuanto hecho /ur#dico cu$a
concurrencia le*#tima la imposici%n de una pena& De esta (orma tocara en su oportunidad adem's
re0isar los si*uientes temas>
J Anali)ar las re*las utili)adas para determinar el *rado de desarrollo del delito 6tentado" (rustrado o
consumado7& Ello se estudia en la llamada TEORIA DEL ITERCRIMINI&
4
J Estudiar las re*las para determinar 2ue personas participaron en el hecho $ en 2ue calidad lo hacen
6autor" c%mplice" encu!ridor7& Ello se estudio en la llamada TEORIA DE
LA PARTICIPACION PENAL&
Por @ltimo" en relaci%n al delito" nada se ha mencionado aun respecto de la in3uencia de los hechos
accesorios $ circundantes al hecho t#pico principal en el delito& La con*uraci%n e incidencia de estos
elementos accesorios es lo propio del estudio de las CIRCUNSTANCIAS MODIKICATORIAS DE LA
RESPONSAHILIDAD PENAL
.
&
Se tratan estas de hechos 2ue no han sido considerados por el tipo penal para determinar la
responsa!ilidad penal 6como si lo seria el matar a otro" en el caso del homicidio" el sustraer cosa
mue!le a/ena" en el hurto" o el herir" *olpear o maltratar" en el caso de las lesiones7 pero 2ue s# 2an
s#(' $'ns#(era('s p'r la le3 con la nalidad de hacer m's o menos *ra0es el delito en cada caso
$ con ello" aumentar o disminuir la pena correlati0amente&
Se trata as# de hechos cu$a concurrencia /unto al hecho t#pico principal hacen 2ue la responsa!ilidad
penal $a determinada 2ue emana de este aumente o disminu$a 6como por e/emplo" matar a otro con
ensa+amiento" lo cual a*ra0a su responsa!ilidad" o matar en un estado de arre!ato u o!cecaci%n" lo
cual la aten@a7&
De esta (orma pueden (e)n#rse las $#r$uns%an$#as &'(#)$a%'r#as (e la resp'nsa1#l#(a( penal
como -hechos accesorios que no han sido considerados por la le& para la con.guracin del delito,
pero si para atenuar o agravar la responsabilidad penal &a determinada,.
Clas#)$a$#n (e las CMR!
Ca%e*'r5as
La doctrina esta!lece di0ersas cate*or#as para clasicar las CMRP&
a. CMRP atenuantes" a*ra0antes $ mi1tas
b. CMRP su!/eti0as $ o!/eti0as
c. CMRP (undadas en un menorLma$or *rado de anti/uridicidad" de culpa!ilidad o en moti0os de
pol#tica criminal&
d. CMRP *en4ricas o espec#cas
a) CMR! a%enuan%es6 a*ra+an%es 3 &#,%as7 Est'n u!icadas en los art#culos .." ., $ .: del C%di*o
Penal respecti0amente& Se trata de circunstancias 2ue disminu$en la responsa!ilidad penal" en el
primer caso" la aumentan" en el se*undo" o 2ue la disminu$en o aumentan se*@n el caso 6si*uiendo
las re*las 2ue se 0er'n en su oportunidad7 en el tercero&
b) CMR! su18e%#+as9pers'nales 3 '18e%#+as9&a%er#ales7 Esta clasicaci%n se desprende de lo
se+alado en el art#culo 58 CP
1
En adelante, y solo por motivos de sntesis, usaremos las siglas CMRP para referirnos a las Fcircunstancias modificatorias de la responsabilidad penal.
6
Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposicin moral del
delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para
atenuar o agravar la responsabilidad de slo aquellos autores, cmplices o encubridores en quienes
concurran.
Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlo,
servirn para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de
ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito.
Son CMRP su18e%#+as ' pers'nales6 las 2ue se !asan en la Fdisposicin moral del delincuente, en
sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personalG 6arre!ato $ o!cecaci%n o
premeditaci%n" por e/emplo7& Son CMRP '18e%#+as ' &a%er#ales las 2ue consisten Fen la ejecucin
material del hecho o en los medios empleados para realizarloG 6ensa+amiento" por e/emplo7
El e:e$%' de calicar una circunstancia modicatoria como su!/eti0a o como o!/eti0a *uarda relaci%n
con la comunica!ilidad de esta" dado 2ue se*@n se trate de circunstancias su!/eti0as u o!/eti0as" la
re*la para poder predicar la concurrencia de una CMRP de los distintos participes del hecho ser'
distinta& Esto ser' lue*o rele0ante para e(ectos de determinar la pena aplica!le a cada una de las
personas 2ue participan de la comisi%n del delito" por lo 2ue las re*las en concreto ser'n estudiadas
con m's detalle al re0isar las re*las de determinaci%n de las penas&
c7 CMR! :un(a(as en un &en'r ' &a3'r *ra(' (e an%#8ur#(#$#(a(6 (e $ulpa1#l#(a( ' en
&'%#+'s (e p'l5%#$a $r#&#nal7 en *eneral el e(ecto atenuante o a*ra0ante de las CMRP se (unda en
2ue el hecho accesorio 2ue la constitu$e incide en una disminuci%n o aumento del car'cter in/usto
del hecho principal 6es decir" incide en el elemento Fanti/uridicidadG del delito7" o en 2ue el hecho
accesorio 2ue la constitu$e incide un menor o ma$or reproche respecto del actor 2ue e/ecuto el
hecho principal 6es decir" incide en el elemento Fculpa!ilidadG del delito7&
Lo normal ser' 2ue las CMRP de car'cter o!/eti0o incidan en la anti/uridicidad del hecho" en cam!io
las de car'cter su!/eti0o incidan en la culpa!ilidad del autor& Sin em!ar*o e1isten al*unas
circunstancias atenuantes objetivas 2ue no disminu$en la anti/uridicidad del hecho" sino que se
fundan en motivos de pol$tica criminal" es decir" el hecho en si mismo si*ue siendo i*ualmente
in/usto" pero la le$ por di0ersas consideraciones de car'cter o!/eti0as" i*ualmente ha 2uerido
disminuir la responsa!ilidad penal de su autor&
Al*unos autores se+alan 2ue ha!r#a ciertas CMRP 6irreprocha!le conducta anterior $ reincidencia7 se
(undar#an en caracter$sticas personales del agente& La 0alides de estas CMRP seria mu$ discuti!le si
realmente este (uera su (undamento" pues recordemos 2ue el Derecho penal de!e atender para
imponer sus sanciones a las conductas de los ciudadanos $ no a las (ormas de ser de estos ni a sus
caracter#sticas personales& Es por ello 2ue" como e1plicaremos en su momento" estas CMRP son
0alidas pues se (undan realmente en un menor o ma$or *rado culpa!ilidad $ no" como aparentan
serlo" en las caracter#sticas personales del a*ente
d7 CMR! *en;r#$as 3 espe$5)$as7 Las CMRP *en4ricas" como su nom!re lo indica" son a2uellas
aplica!les a la totalidad de los tipos penales de la parte especial& En el c%di*o penal producen este
e(ecto las de los art#culos .." ., $ .: del C%di*o Penal 6tam!i4n lo produce la del articulo ;," con la
sal0edad 2ue anali)aremos en su momento7&
<
E1isten otras CMRP llamadas FespecicasG" las 2ue solo aplican a los tipos penales para las cuales
han sido especialmente creadas por el le*islador 6por e/emplo" el articulo 895 CP" 2ue aplica solo a
los delitos de ro!o $ hurto7& Solo las circunstancias atenuantes o a*ra0antes son especiales" la
circunstancia mi1ta del art#culo .: CP es siempre *en4rica&
Clas#)$a$#n (e las $#r$uns%an$#as &'(#)$a%'r#as *en;r#$as
Estudiaremos ac' solo las circunstancias modicatorias *en4ricas 6Art& .." ., $ .: CP7& Como toda
clasicaci%n esta es ar!itraria& Nosotros la clasicaremos acorde a su (undamento" se*@n el si*uiente
es2uema>
I. CIRCUNSTANCIAS ATNUANTS ART 11
I& Kundadas en e1imentes incompletas 6OHMETI?AS O SUHMETI?AS7 Art& .. nB .
II& Kundadas en m%0iles del a*ente 6SUHMETI?AS7 M%0iles
pasionales
JPro0ocaci%n o amena)a precedente Art& .. nB :
J?indicaci%n de o(ensas Art& .. nB 8
JArre!ato $ o!cecaci%n Art& .. nB 9 JO!rar en celo de
la /usticia Art& .. nB .-
III& Kundada aparentemente en la personalidad del a*ente 6SUHMETI?AS7
JIrreprocha!le conducta anterior Art& .. nB 5
I?& Kundadas en la conducta posterior del a*ente 6OHMETI?AS7 JReparar el
mal" impedir sus perniciosas consecuencias Art& .. nB ; JEntre*a 0oluntaria
a la /usticia Art& .. nB <
JCola!oraci%n sustancial Art& .. nB =
II. CIRCUNSTANCIAS A=RA>ANTS ART 12
I& Kundadas en el 'nimo" tendencia o actitud del a*ente 6SUHMETI?AS7
JAle0os#a Art& ., nB .
JActuar mediante precio" promesa o recompensa Art& ., nB ,
JPremeditaci%n Art& ., nB 9
JEmpleo de astucia" (raude o dis(ra) Art& ., nB 9 JA!uso de
superioridad Art& ., nB 5
JE/ecuci%n con ocasi%n de calamidad o desastre Art& ., nB .-
II& Kundadas en las caracter#sticas personales del a*ente 6SUHMETI?AS7 JA!uso
de conan)a Art& ., nB ;
JPre0alencia del car'cter p@!lico Art& ., nB <
JReincidencia Art&., nB .8" .9" .5
JPre0alerse de un menor de .< a+os Art ;, CP
III& Kundadas en elementos o!/eti0os 6OHMETI?AS7
?
JEmpleo de medios Catastr%cos Art& ., nB :
JEnsa+amiento Art& ., nB 8
JI*nominia Art& ., nB =
JE/ecuci%n con au1ilio de otros Art& ., nB .. JE/ecuci%n en
nocturno o despo!lado Art& ., nB ., JDesprecio de la
autoridad p@!lica Art& ., nB .: JE/ecuci%n en lu*ar de culto
Art& ., nB .;
JDesprecio de la calidad del o(endido" o de su morada Art& ., nB .<
JEscalamiento Art& ., nB .=
JPorte de armas Art& ., nB ,-
III. CIRCUNSTANCIAS MI@TA D !ARNTSCO ART 1-
2. CIRCUNSTANCIAS ATNUANTS D LA RS!ONSA"ILIDAD !NAL
In%r'(u$$#n
Las encontramos en el art#culo .. del CP& Su enumeraci%n es ta1ati0a" por lo 2ue su aplicaci%n e
interpretaci%n de!e ser estricta" no pudi4ndose aplicar por analo*#a&
El :un(a&en%' del e(ecto atenuatorio es el menor *rado de anti/uridicidad o de culpa!ilidad del
hecho reali)ado !a/o al*una de estas circunstancias& En las circunstancias atenuantes o!/eti0as ha$"
*eneralmente" un menor *rado de anti/uridicidad" pues su concurrencia hace 2ue el hecho en si
mismo sea menos *ra0e& En cam!io en las circunstancias atenuantes su!/eti0as ha$ siempre un
menor *rado de culpa!ilidad" pues su concurrencia hace 2ue el hecho" i*ualmente *ra0e 2ue de no
ha!er concurrido esta circunstancia" sea menos reprocha!le a su autor&
Como se di/o anteriormente" e1isten al*unas CMR! Aue s#en(' '18e%#+as n' se :un(an en un
&en'r *ra(' (e an%#8ur#(#$#(a(6 sino en moti0os de pol#tica criminal& Para el caso de las
atenuantes" esto acontece en a2uellas clasicadas como Ffundadas en la conducta posterior del
agente,& Ello pues en estas circunstancias el hecho si*ue siendo i*ual de *ra0e" $ reprocha!le a su
autor" pero la le$ a 2uerido i*ualmente disminuir la responsa!ilidad penal por di0ersas
consideraciones de pol#tica criminal
En cuanto a su $las#)$a$#n" hemos se*uido el criterio utili)ado por ETCNEHERRI el cual las a*rupa
de con(ormidad a su (undamento en las si*uientes cate*or#as>
- Kundadas en e1imentes incompletas
- Kundadas en los m%0iles del a*ente
- Kundadas 6aparentemente7 en la personalidad del a*ente
- Kundadas en la conducta posterior del a*ente
A%enuan%e :un(a(as en e,#&en%es #n$'&ple%as7 Ar% 11 nB 1 C!
U1#$a$#n s#s%e&C%#$a 3 :un(a&en%'.
Se encuentra en el art#culo .. nB . del C%di*o Penal&
D
Art. ((. #on circunstancias atenuantes/
(. 0 Las e'presadas en el art$culo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para
e'imir de responsabilidad en sus respectivos casos
Esto implica reconocer de manera e1presa 2ue a2uellas circunstancias a las 2ue la le$ a reconocido la
0irtud de e1imir de responsa!ilidad penal 6las del articulo .- CP7" al concurrir con solo al*uno de sus
re2uisitos" por tanto" de manera incompleta producen e(ectos i*ualmente de manera incompleta $
por tanto solo aten@an la responsa!ilidad penal& El ra)onamiento hecho por el le*islador es l%*ico $
es consecuencia del reali)ado $a reali)ado en su 4poca por PACNECO 2uien se+ala!a 2ue Flo que no
e'ime de responsabilidad por estar incompleto deb$a lgicamente atenuar,. Si !ien este es un
ar*umento meramente (ormal" $ ha sido o!/eto de cr#ticas" especialmente por CURI" por las
consecuencias 2ue de el deri0an" en el (ondo lo 2ue la (undamenta es una situaci%n al*o distinta&
Sucede 2ue se*@n se trate de causales e1imentes 2ue a(ecten a la anti/uridicidad del hecho 6causales
de /usticaci%n7 o de causales e1imentes 2ue a(ecten a la culpa!ilidad del autor 6causales de
e1culpaci%n7" para los casos en 2ue concurran unas u otras imper(ectamente" ha!r' un menor *rado
de anti/uridicidad o de culpa!ilidad respecti0amente& Correlati0amente por tanto la atenuante podr'
ser calicada como o!/eti0a o su!/eti0a en cada caso&
E&1#%' (e apl#$a$#n
El pr#n$#pal pr'1le&a 2ue plantea esta atenuante es la de determinar si aplica o no a todos los
casos del articulo .- CP&
En al*@n momento la doctrina se+alo solo era aplica!le esta atenuante a a2uellas causales e1imentes
de responsa!ilidad 2ue est'n (ormadas por requisitos" en un sentido estricto 6le*#tima de(ensa $
estado de necesidad7& Ello por e1presa disposici%n del el art#culo .. nB . al se+alar 2ue aplica cuando
no concurren todos los Frequisitos necesarios para e'imir de responsabilidad penalG&
Sin em!ar*o" a$%ual&en%e se 2a en%en(#(' 2ue el t4rmino Fre2uisitosG de!e entenderse no en un
sentido literal sino 2ue de!e d'rsele un alcance normati0o& No de!iendo ser entendido en su sentido
Fnum4ricoG" sino m's !ien en un sentido de F*ra(ual#(a(G& En otros t4rminos implica 2ue de!e
determinarse cuales causales e1imentes de responsa!ilidad son suscepti!les de graduacin
intelectual" pues ellas al no concurrir en su m'1imo *rado de intensidad" en lu*ar de e1imir de
responsa!ilidad penal" solamente la aten@an&
Sur*e entonces en este conte1to el pro!lema de determinar cuales de las e1imentes de
responsa!ilidad penal del art#culo .-" son suscepti!les de *raduaci%n intelectual" pues no todas las
hip%tesis de este art#culo lo son& A2uellas 2ue no sean suscepti!les de *raduaci%n intelectual" no
podr'n ser0ir para atenuar la responsa!ilidad penal con(orme a este art#culo .. nB .&
No son suscepti!les de *raduaci%n intelectual" las e1imentes de los n@meros , $ .: del articulo .-" es
decir" las de Fminor#a de edadG $ de Fdelito imprudenteG& Ello pues en el primer caso" o se es menor
de .< a+os o no se lo es" $ en el se*undo" el delito imprudente se sanciona solo cuando la le$ lo
se+ala" en consecuencia" o la le$ se+ala 2ue se sanciona el delito imprudente o no lo hace&
Las dem's e1imentes del art#culo .- si son suscepti!les de *raduaci%n intelectual& 10
En consecuencias" respecto de ellas si ser' posi!le aplicar la atenuante en an'lisis& De!e
considerarse sin em!ar*o la espe$#al re*ula$#n 2ue reci!e la e1imente del n@mero < del art#culo
.- CP" el Fcaso (ortuitoG& Ello pues por e1presa disposici%n de la le$ 6Art ;. CP7 2ueda e1cluido del
'm!ito de aplicaci%n del articulo .. nB . de la (orma 2ue 0eremos m's adelante&
Procedamos a anali)ar entonces como opera esta atenuante en las distintas hip%tesis antes re0isadas
J Apl#$a$#n (e la a%enuan%e en las (#s%#n%as 2#p%es#s (e e,#&en%es
De lo anteriormente dicho" podemos a*rupar las circunstancias e1imentes en las si*uientes
cate*or#as>
I& No suscepti!les de *raduaci%n intelectual> como la minor#a de edad 6se es o no menor de edad7 $ la
comisi%n de un delito imprudente 62ue solo se casti*a cuando la le$ e1presamente lo se+ala" sino es
impune" no e1istiendo puntos medios entre am!as posi!ilidades7
II& Suscepti!les de *raduaci%n intelectual" a las 2ue no se aplica la atenuante> por e1presa disposici%n
de la le$ 6Art ;.7" el caso (ortuito 6Art .- nB <7&
III& Suscepti!les de *raduaci%n intelectual" a las 2ue se aplica la atenuante> locura o demencia"
pri0aci%n de ra)%n por causa independiente a la 0oluntad 6Art .- nB .7" le*#tima de(ensa 6Art .- nB 8"
9 $ 57" estado de necesidad 6Art .-" nB ;7" (uer)a irresisti!le o miedo insupera!le 6Art .- nB =7"
cumplimiento de un de!er $ e/ercicio le*itimo de derecho" car*o" autoridad" ocio o car*o 6Art .- nB
.-7 $ omisi%n por causa le*#tima o insupera!le
6Art .- nB .,7
?eamos entonces como se opera en cada uno de estas hip%tesis>
I. A%enuan%es n' sus$ep%#1les (e *ra(ua$#n #n%ele$%ual7 en este caso" se hace imposi!le la
aplicaci%n del art#culo .. nB ." solo procede sancionar o no hacerlo" se*@n sea el caso&
II& Sus$ep%#1les (e *ra(ua$#n #n%ele$%ual6 a las Aue n' se apl#$a la a%enuan%e> lo cual tiene
lu*ar en la causal del art#culo .- nB < CP" FCaso (ortuitoG& Ello por disposici%n e1presa del art#culo ;.
CP>
Art. 71. 1uando no concurran todos los requisitos que se e'igen en el caso del nmero 2. 3 del
art$culo () para e'imir de responsabilidad, se observar lo dispuesto en el art$culo 44).
El citado art#culo ordena 2ue en el caso de no concurrir el caso (ortuito con todos sus re2uisitos" no se
aplicara el art#culo .. nB . 6como de!iera ocurrir" si*uiendo la re*la *eneral7 sino 2ue se observara
lo dispuesto en el art#culo 8=-& En consecuencia" de!er' 0erse en el caso concreto si concurren los
re2uisitos para sancionar a titulo de delito imprudente se*@n las re*las del 8=- CP& Esto no si*nica
2ue de no concurrir la e1imente con todos sus re2uisitos se sancionara siempre como delito
imprudente" sino 2ue ha!r' 2ue anali)ar si en el caso concreto concurren los re2uisitos para casti*ar
a titulo de delito imprudente&
III. Sus$ep%#1les (e *ra(ua$#n #n%ele$%ual6 a las Aue se apl#$a la a%enuan%e7 se si*ue la re*la
del articulo .. nB ." 0eric'ndose la (alta de al*uno de sus re2uisitos cuando no se cumpla con
al*uno de los numerales 6en las hip%tesis de le*itima de(ensa o estado de necesidad7 o cuando
concurra
11
una causal suscepti!le de *raduaci%n" disminuida en su intensidad 6e/emplo" e1istiendo un miedo"
este no es totalmente insupera!le" pero si importante7&
Cuesti%n MUF IM!ORTANT a considerar es 2ue en las causales e1imentes (ormadas por re2uisitos
en sentido estricto 6le*itima de(ensa $ estado de necesidad7" si !ien se con*ura la atenuante al
(altar al*uno de sus re2uisitos" nun$a pue(e :al%ar el reAu#s#%' esen$#al 2ue (undamenta la
causal de e1enci%n de responsa!ilidad en cada caso" 6la a*resi%n ile*itima en la le*#tima de(ensa" $ la
realidad o peli*ro inminente del mal 2ue se trata de e0itar" en el estado de necesidad7& En caso 2ue
(alte este re2uisito esencial no ha$ ni e1enci%n ni atenuaci%n de la responsa!ilidad penal" aun
concurriendo los dem's re2uisitos no esenciales&
J ,#&en%e #n$'&ple%a pr#+#le*#a(a /Ar%. <- C!G
Si*uiendo la posici%n 2ue toma CURI" consideramos 2ue este art#culo no trata so!re una atenuante
de naturale)a distinta a la del art#culo .. nB ." sino 2ue consa*ra un e(ecto distinto al com@n para la
situaci%n de tal art#culo& Ello pues la hip%tesis de hecho en la 2ue se pone" como 0eremos" es la
misma 2ue la del citado art#culo pero le asi*na un e(ecto distinto $ m's radical para el caso en 2ue
ten*a lu*ar lo 2ue all# se descri!e&
Art. 73. #e aplicar asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al m$nimo de los se%alados
por la le&, cuando el hecho no fuere del todo e'cusable por falta de alguno de los requisitos que
se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el
art$culo (), siempre que concurra el ma&or nmero de ellos, imponi*ndola en el grado que el
tribunal estime correspondiente, atendido el nmero & entidad de los requisitos que falten o
concurran.
+sta disposicin se entiende sin perjuicio de la contenida en el art$culo !(.
Esta norma se+ala 2ue en los casos en 2ue concurran e1imentes de responsa!ilidad penal (altando
al*uno de sus re2uisitos" pero concurriendo el ma$or numero de ellos" el tri!unal de!er' !a/ar la
pena" estando (acultado para !a/arla en ." , o hasta : *rados al m#nimo de los se+alados por la le$&
En consecuencia cuando estemos en el caso del articulo .. nB ." $ concurriendo el ma$or numero de
re2uisitos 6o cuando la causal estu0o casi por concurrir en su ma$or *radualidad7 se o!li*a al /ue) a
re!a/ar la pena" d'ndole si la li!ertad de determinar la e1tensi%n de la re!a/a" atendiendo a dos
(actores" I7 al n@mero de re2uisitos 2ue (altan $ II7 a la entidad de los re2uisitos 2ue (altan&
Una parte de la doctrina 6ETCNEHERRI7 se+ala 2ue esta e1imente pri0ile*iada solo aplica a las
e1imentes (ormadas por re2uisitos en sentido estricto" (undado en 2ue la le$ se+ala 2ue se aplica
solo si concurre el ma$or numero de re2uisitos" lo 2ue solo es posi!le si entendemos el termino
re2uisitos en su sentido num4rico& Otra parte de la doctrina en cam!io 6OARRIDOJMONTT7 cree 2ue
tam!i4n aplica a a2uellas suscepti!les de *raduaci%n intelectual&
En todos los casos en 2ue no concurra el Fma$or n@mero de re2uisitosG" el e(ecto atenuatorio es el
com@n" es decir" el mismo 2ue el de las dem's atenuantes&
Nuestra p's#$#n pers'nal al respecto es m's cercana a la se+alada por OarridoJ Montt& Ello pues
creemos 2ue no ha$ moti0o para entender el termino FrequisitosG en un sentido normati0o $ no
hacerlo para el termino Fma$or numero de ellosG" considerando 2ue am!os se utili)an para re(erirse a
una misma hip%tesis de hecho& En consecuencia am!os t4rminos hacen alusi%n a causales e1imentes
suscepti!les de *raduaci%n intelectual& Por otro lado creemos 2ue la
12
re(erencia hecha por el articulo al se+alar 2ue se de!e considerar para la re!a/a de la pena no solo el
Fnumero de re2uisitos de (altanG" sino tam!i4n Fla entidad de los re2uisitos 2ue (altanG" es una clara
alusi%n a las causales e1imentes su/etas a *raduaci%n intelectual" pues solo ellas pueden concurrir en
ma$or o menor entidad& Kinalmente" $ para a2uellos 2ue consideran 2ue el principio Findubio pro reoG
tiene incidencia tam!i4n en el 'm!ito sustanti0o" es inne*a!le 2ue esta es la interpretaci%n m's
(a0ora!le al imputado&
A%enuan%es :un(a(as en el &+#l (e a*en%e
In%r'(u$$#n
Se encuentran en el art#culo .. nB :" 8" 9 $ .-& Los tres primeros numerales consa*ran las
denominadas Fatenuantes pasionalesG 6Fpro0ocaci%n o amena)a precedenteG" F0indicaci%n de
o(ensasG $ Farre!ato $ o!cecaci%nG7& El ultimo numeral trata so!re la atenuante 2ue consiste en
Fo!rar por celo de la /usticiaG&
Todas estas son atenuantes su!/eti0as" lo 2ue es rele0ante para los e(ectos del art#culo 58 CP&
Ca!e se+alar 2ue su :un(a&en%' es el menor *rado de culpa!ilidad 2ue se puede predicar de su
autor& En particular se 0e disminuido su tercer elemento" la e1i*i!ilidad& Ello pues es posi!le plantear
2ue en estas situaciones el autor del hecho ha o!rado en un Fconte1to situacional anormalG" pero
imper(ecto" en t4rminos tales de 2ue aun le es e1i*i!le al autor del hecho el control de su 0oluntad
con(orme a derecho" pero en menor medida de 2uien no act@a en estas situaciones& De all# 2ue su
responsa!ilidad penal e1ista i*ualmente" pero sea menor&
Lo 2ue *atilla este menor *rado de e1i*i!ilidad es la e1istencia de un m%0il o moti0o del autor del
delito 2ue lo impulsa a actuar" el cual atendida su naturale)a hace 2ue el le*islador lo considere para
atenuar la responsa!ilidad penal emanada de la conducta impulsada por tal m%0il&
Si*uiendo las re*las *enerales" estas circunstancias atenuantes pasionales pr'$e(en %an%' en
(el#%'s ('l's's $'&' #&pru(en%es& Ello se hace patente" por e/emplo en el caso de la
circunstancia de arre!ato $ o!cecaci%n" en el caso de 2uien atropella a una persona" pues ha sido
pro0ocado por su copiloto a hacerlo a e1ceso de 0elocidad&
J A%enuan%es pas#'nales
Las llamadas Fatenuantes pasionalesG son las si*uientes>
a. Pro0ocaci%n o amena)a precedente Art& .. nB :
b. ?indicaci%n de o(ensas Art& .. nB 8
c. Arre!ato $ o!cecaci%n Art& .. nB 9
aG !r'+'$a$#n ' a&enaza pre$e(en%e
Ilustremos esta circunstancia por medio de un e/emplo>
1-
E! 5uan invita reiteradamente a Luis a pelear, desa.ando su hombr$a & recordndole situaciones
pasadas donde no ha sido cobarde, producto de eso, 5uan lo golpea & le provoca lesiones menos
graves.
". 0 La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocacin o amenaza
proporcionada al delito.
Es posi!le a!ordar el estudio de esta atenuante considerando sus elementos o!/eti0os $ su!/eti0os>
ELEMENTOS OHMETI?OS>
a) La :u%ura +5$%#&a (el (el#%' lle+a a $a1' una pro0ocaci%n o una amena)a
b) s%a se (#r#*e $'n%ra el F(uturo a*resorG o contra un FterceroG
c) Due el :u%ur' a*res'r resp'n(a a la Fpro0ocaci%nG o a la Famena)aG con la comisi%n de un delito
de manera proporcional e inmediata
a. La :u%ura +5$%#&a (el (el#%' lle+a a $a1' una pr'+'$a$#n ' una a&enaza7 de!e la (utura
0ictima 6$ no un tercero7 lle0ar al*una de las si*uientes conductas>
PRO?OCAR> entendi4ndose esto como la Faccin o e'presin capaz de crear en el sujeto una
e'citacin conducente a la comisin del delitoP&
AMENAQAR> entendiendo esto como el Fproducir el convencimiento de que se intenta causar un da%o
a la persona amenazada o a alguien que le es afectoG&
En am!os casos" estas conductas pueden ser reali)adas mediante pala!ras o *estos" de manera
e1presa o t'cita&
Estas conductas s'n s#&#lares a la Ha*res#n #le*#%#&aI" elemento propio de la le*#tima de(ensa"
pero tienen lu*ar en un momento anterior a esta& En deniti0a" solo cuando se su(re una a*resi%n
ile*itima propiamente tal" $ concurriendo los dem's re2uisitos le*ales" es posi!le /usticar la
comisi%n de un delito en otra persona& En este caso en cam!io" por estar el actor en un momento
anterior a una a*resi%n" al cometer el delito para repeler solo una pro0ocaci%n o amena)a la le$
simplemente aten@a su responsa!ilidad penal&
1. La pr'+'$a$#n ' a&enaza (e1e (#r#*#rse $'n%ra el :u%ur' a*res'r ' un %er$er'7 pues la
le$ nada dice respecto a las personas 2ue son o!/eto de estas conductas" reri4ndose solo a 2uien la
prota*oni)a 6Fel o(endidoG7& De!e entenderse entonces 2ue la pro0ocaci%n o amena)a puede diri*irse
tanto contra 2uien ser' el (uturo autor del delito cu$a responsa!ilidad penal se 2uiere atenuar" como
un tercero" pariente o incluso e1tra+o&
C. l :u%ur' a*res'r resp'n(e a la pr'+'$a$#n ' a&enaza $'n la $'&#s#n (e un (el#%'7
respuesta 2ue de!e ser proporcional e inmediata& Lo primero supone 2ue desde la perspecti0a de un
hom!re medio imparcial" el hecho cometido sea e2ui0alente o de una entidad apro1imadamente
similar a la pro0ocaci%n o amena)a padecida& Lo se*undo implica 2ue el delito de!e ha!er sido
10
cometido con una cercan#a cronol%*ica importante en relaci%n a la pro0ocaci%n o amena)a 2ue lo
moti0o" cuesti%n 2ue de!er' en todo caso ser 0alorada por el /ue) en el caso concreto&
ELEMENTO SUHMETI?O>
9 l au%'r (el 2e$2' (e1e a$%uar &'%#+a(' p'r la pr'+'$a$#n ' a&enaza7 es decir" de!e
actuar !a/o conciencia de 2ue es mo0ido o impulsado en su actuar por causa de la pro0ocaci%n o
amena)a&
Ello n' Au#ere (e$#r Aue (e1a pr'(u$#rse una e(ecti0a pertur!aci%n emocional producto de la
Fpro0ocaci%n o amena)aG& La le$ solo e1i*e 2ue el hecho sea o!/eti0amente id%neo para pro0ocar
este e(ecto su!/eti0o" sin importarle si realmente lo produ/o o no" !asta con 2ue el su/eto o!re en esa
creencia&
1G >#n(#$a$#n pr,#&a (e una ':ensa7
Ilustremos esta circunstancia por medio de un e/emplo>
+5/ 5uan viola a la hija de Luis en la ma%ana, este se entera en la tarde & va a vengar esta accin,
provocndole la muerte a Luis.
4.0 La de haberse ejecutado el hecho en vindicacin pr'ima de una ofensa grave causada al autor, a
su cn&uge, a sus parientes leg$timos por consanguinidad o a.nidad en toda la l$nea recta & en la
colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ileg$timos reconocidos.
Nue0amente es imperioso distin*uir el estudio de los elementos o!/eti0os $ su!/eti0os de la
atenuante>
a. Se de!e ha!er lle0ado a ca!o una Fo(ensaG
b. La o(ensa de!e ser F*ra0eG
c. La o(ensa de!e ser real#za(a $'n%ra el (uturo autor del delito" o al*uno de sus parientes 2ue
menciona la le$&
d. Entre la o(ensa $ su 0indicaci%n de!e ha!er pro1imidad&
a. Se (e1e 2a1er lle+a(' a $a1' una H':ensaI7 en esta hip%tesis el (uturo o(endido lle0a a ca!o
una conducta di(erente" una o(ensa& De!e entenderse por tal Ftoda conducta que causa da%o a los
bienes jur$dicos de otro,.
Se (#s%#n*ue es%a (e la pr'+'$a$#n6 (e la a&enaza 3 (e la Ha*res#n #le*#%#&aI" pues en
todos los casos anteriores aun no se ha lesionado !ien /ur#dico al*uno& En el caso de la Fo(ensaG en
cam!io $a se ha a(ectado un !ien /ur#dico" el o(endido act@a entonces para 0en*arse o 0indicar una
a*resi%n $a reali)ada
,
&
Es posible as !acer un paralelo entre provocaci"n y amena#a precedente, legtima defensa y vindicaci"n de ofensas, orden$ndolas en ese orden seg%n el
momento en &ue afectan al bien 'urdico protegido (anterior, coet$neo o posterior). *iendo la situaci"n de legtima defensa el 'usto medio en el cual es totalmente licito
defenderse y, por tanto, es la situaci"n &ue se !aya
14
Se (#s$u%e si la o(ensa de!e ser reali)ada solo por el (uturo o(endido 6ETCNEHERRI7 o si puede ser
reali)ada tam!i4n por un tercero cercano a este 6CURI7& Adherimos a esta @ltima posici%n" puesto
2ue el tipo penal nada ha se+alado $ parece ra)ona!le 2ue 2uien padece una o(ensa" $ no puede
0indicarse en la persona de su o(ensor" lo ha*a a(ectando a un tercero relacionado a este&
b. La ':ensa (e1e ser *ra+e7 no se ampara la reacci%n en contra de ata2ues a cual2uier !ien
/ur#dico" sino solo a a2uellos ata2ues de cierta ma*nitud& En esta atenuante solo se atiende a la
ma*nitud de la conducta del (uturo o(endido $ no a la relaci%n entre esta $ la conducta del hechor
6proporcionalidad7 como se hac#a en el caso anterior& De esta (orma" teniendo cierta ma*nitud la
o(ensa" la reacci%n puede tener cual2uier ma*nitud" aun superior a la o(ensa padecida&
c. La ':ensa (e1e ser real#za(a $'n%ra el :u%ur' au%'r (el (el#%' ' $'n%ra al*un' (e l's
par#en%es (e es%e &en$#'na('s p'r la le37 a!ac' adem's de al (uturo autor del delito" a su
con&ugue $ a Ftodos sus parientes leg$timos por consanguinidad o a.nidad en toda la l$nea recta, $
en la -colateral hasta el segundo grado inclusive," inclu$e tam!i4n -a sus padres o hijos naturales o
ileg$timos reconocidos,.
d. n%re la ':ensa 3 su +#n(#$a$#n (e1e 2a1er pr',#&#(a(7 es decir" entre la o(ensa *ra0e $ el
delito 2ue se e/ecuta moti0ado por este de!e ha!er pasado un tiempo cercano& El espacio temporal
e1i*ido $a no es FinmediatoG como en el caso anterior" lo cual la hace un poco m's 3e1i!le en este
aspecto" pero ciertamente de!en ser cercanos un e0ento respecto del otro&
ELEMENTO SUHMETI?O>
9 l au%'r (el 2e$2' (e1e a$%uar &'%#+a(' p'r la ':ensa *ra+e7 es decir" de!e actuar !a/o
conciencia de 2ue es mo0ido o impulsado en su actuar por causa de la o(ensa *ra0e padecida en su
persona o en la de al*uno de sus parientes
Al i*ual 2ue en el caso anterior n' es ne$esar#a una espe$#al per%ur1a$#n e&'$#'nal (e par%e
(el a$%'r" pudiendo este actuar Fcon san*re (r#aG& Lo 2ue se re2uiere si es 2ue la o(ensa sea
o!/eti0amente de una entidad tal" 2ue la trans(orme en id%nea para pro0ocar tal pertur!aci%n
su!/eti0a" sin desmedro 2ue la pro0o2ue o no e(ecti0amente&
$G O1rar p'r arre1a%' 3 '1$e$a$#n7
Ilustremos esta circunstancia por medio de un e/emplo&
+5/ 5uan sorprende a su mujer, 6ar$a, con el vecino, Luis. 7erturbado emocionalmente por la situacin,
le dispara a ella, matndola.
8. 0 La de obrar por est$mulos tan poderosos que naturalmente ha&an producido arrebato &
obcecacin.
totalmente e+enta de responsabilidad. En los dem$s casos solo se aten%a la responsabilidad penal, pues en el primero aun no se afecta de manera importante
al bien 'urdico protegido, y en el %ltimo de ellos este ya fue afectado.
16
Esta atenuante presen%a (#:eren$#as ra(#$ales $'n las an%er#'res& Tanto en su dimensi%n
o!/eti0a como en su dimensi%n su!/eti0a&
En cuanto a sus elementos o!/eti0os" $a 0ersa so!re al*una situaci%n determinada" como la
pro0ocaci%n" la amena)a o la o(ensa *ra0e" sino 2ue a!arca cual2uier situaci%n 2ue pueda calicarse
como un Festimulo poderosoG& Como contrapartida a la amplitud de situaciones 2ue pueden *atillar la
atenuante" su elemento su!/eti0o es m's estricto" pues se re2uiere 2ue e(ecti0amente se produ)ca
una pertur!aci%n emocional en al*una de las (ormas 2ue se+ala la le$ 6arre!ato u o!cecaci%n7&
En consecuencia" en las hip%tesis de atenuantes emocionales Fa7G $ F!7G" si !ien los medios son m's
estrictos 6pro0ocaci%n o amena)a" o(ensa *ra0e7" el e(ecto 2ue est'n pro0ocan es mas la1o 6se
presume 2ue son id%neas para producir una pertur!aci%n emocional" no e1i*i4ndose 2ue realmente
la produ)can7& En esta hip%tesis Fc7G en cam!io los medios son m's la1os 6est#mulos poderosos7" pero
el e(ecto es mas estricto 6de!e naturalmente producir arre!ato u o!cecaci%n" es decir" de!e producir
e(ecti0amente un pertur!aci%n emocional7&
Analicemos ahora con detalle" al i*ual 2ue los casos anteriores" sus elementos o!/eti0os $ su!/eti0os>
a. E1istencia de un estimulo
b. Intensidad del estimulo
a. ,#s%en$#a (e un Hes%#&ul'I7 concepto amplio 2ue a!arca toda clase de (actores e1ternos o
internos 6puede ser una discusi%n mu$ a*itada" o una crisis psicol%*ica del autor7 sin importar su
licitud o ilicitud&
b. In%ens#(a( (el es%#&ul'7 pues este de!e ser FpoderosoG& Ello si*nica 2ue naturalmente pueda
pro0ocar la pertur!aci%n emocional re2uerida para atenuar la responsa!ilidad del autor" es decir" 2ue
pueda hacerlo normalmente" en la *eneralidad de los casos&
"as%a Aue el es%#&ul' $u&pla $'n la #n%ens#(a( reAuer#(a" no e1i*i4ndose un lapso de tiempo
determinado entre el estimulo $ la reacci%n 6no se re2uiere inmediate) ni pro1imidad como en los
casos anteriores7& Ello pues !asta 2ue se produ)ca la e(ecti0a pertur!aci%n emocional sin importar el
lapso de tiempo en 2ue ella se manten*a&
ELEMENTOS SUHMETI?OS
De!e producirse e(ecti0amente una pertur!aci%n emocional" !a/o al*una de las (ormas 2ue se+ala la
le$> Farre!atoG u Fo!cecaci%nG&
A99+:A;<> Tiene lu*ar cuando Fse pierde el control de los actos propiosG& Consiste as# en una
pertur!aci%n en la dimensi%n 0oliti0a del su/eto" en la cual si !ien este sa!e 2ue lo 2ue reali)a es
1<
il#cito" su estado emocional es tal 2ue le es m's di(#cil 6aun2ue aun le e1i*i!le
:
7 controlar su 0oluntad
$ actuar con(orme a derecho" por lo 2ue nalmente" delin2ue&
<:#+1A1=<>/ Tiene lu*ar cuando Fse ofusca la razn & se pierde el normal discernimientoG& Consiste
as# en una pertur!aci%n de la dimensi%n co*nosciti0a del su/eto" en la cual se le Fnu!la el
pensamientoG" por lo 2ue le es m's di(#cil 6aun2ue aun le es e1i*i!le
8
7 discernir entre lo l#cito $ lo
il#cito& Ante esta dicultad el su/eto incurre en un Ferror de prohi!ici%nG 6pues cree licito lo 2ue en
0erdad no lo es7" aun2ue 0enci!le" 2ue nalmente lo lle0a a delin2uir&
J O1rar p'r $el' (e la 8us%#$#a
Ilustremos esta circunstancia por 0#a de un e/emplo&
+5/ ?n carabinero u otra persona cualquiera, en ejercicio de su facultad de detener a presionas para
ponerlas a disposicin de la autoridad en caso de delito @agrante, priva de libertad a alguien que
comete un delito. 1amino al centro policial lo golpea & le provoca lesiones menos graves.
Esta atenuante se encuentra en el art#culo .. nB .-
(). 0 +l haber obrado por celo de la justicia.
Comparte con las atenuantes antes 0istas el estar (undada en los Fm%0ilesG del a*ente& En
consecuencia supone 2ue el autor es mo0ido en su actuar delictual por un m%0il o moti0o el cual" en
consideraci%n a su naturale)a" la le$ considera para atenuar su responsa!ilidad&
Para OARRIDOJMONTT" o!rar por celo de la /usticia si*nica o!rar con Fcuidado & esmero 6celo7" por
una causa justaG& En *eneral tiene lu*ar respecto de toda persona 2ue lle0a a ca!o un mandato del
Derecho Fm's all' de las (ormas 2ue este esta!leceG& En otros t4rminos implica una e1a*erada
dili*encia en el cumplimiento del derecho" m's all' de los l#mites 2ue este mismo esta!lece&
Es importante 2ue el m%0il 2ue mue0e al su/eto a actuar de!e ser e1clusi0amente el cumplimiento de
a2uello 2ue el Derecho le ha encomendado reali)ar" conte1to en el cual $ producto de ha!er pasado a
lle0ar las (ormas 2ue la le$ esta!lece para ello" lesiona al*@n !ien /ur#dico prote*ido penalmente& De
esta (orma" 2uien se apro0echa de la oportunidad 2ue se le presenta para hacer cumplir el derecho"
pero lo hace con el prop%sito de satis(acer una nalidad distinta" no puede !eneciarse de esta
atenuante 6como 2uien *olpea a 2uien ha detenido mientras lo lle0a a la comisar#a" pero no con el n
de hacer m's ('cil su traslado" sino por 0en*an)a7
,
Pues esto aun le es e+igible actuar conforme a derec!o, aun&ue la ley entiende &ue le es m$s difcil, por lo &ue le aten%a su responsabilidad penal. *i esto no le
fuera e+igible, estaramos ante una causal de e+culpaci"n por un conte+to situacional anormal y no frente a una atenuante.
-
Pues aun le es e+igible el conocer el car$cter in'usto de su actuar, aun&ue la ley entiende &ue le es m$s difcil, por lo &ue le aten%a su responsabilidad penal. *i
esto no le fuera e+igible, estaramos ante una causal de e+culpaci"n por un error de pro!ibici"n invencible y no frente a una atenuante.
1?
Anti*uamente se cre#a 2ue aplica!a la atenuante solo a los (uncionarios p@!licos 2ue normalmente
o!ra!an mandados por la /usticia 6por e/emplo" polic#as7 para casti*ar los posi!les e1cesos en los 2ue
pudieran incurrir" considerando su especial situaci%n&
No$ en d#a ha$ acuerdo en aplicarla no solo a ellos" sino 2ue a cual2uier persona 2ue o!re en celo de
la /usticia" sea o no de a2uellas 2ue son mandadas re*ularmente a desempe+ar estas (unciones&
A%enuan%e :un(a(a aparen%e&en%e en la pers'nal#(a( (el a*en%e7 H#rrepr'$2a1le
$'n(u$%a an%er#'rI
J E&1#%' (e apl#$a$#n
Se encuentra re*ulada en el art#culo .. nB 5
63. #i la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable.
La cuesti%n o!0ia a determinar es la de cuando la conducta anterior del delincuente puede ser
considerada como Firreprocha!leG
El parC&e%r' n'r&al&en%e u%#l#za(' es a2uel por el cual la Fconducta anterior irreprocha!leG" es
e2ui0alente a 2ue el su/eto nunca en su 0ida ha$a delin2uido& El re2uisito es puramente ne*ati0o"
!asta con 2ue el su/eto se ha$a a!stenido siempre de o!rar el mal" no siendo necesario 2ue lle0e una
0ida especialmente 0irtuosa& De!e a!stenerse en deniti0a de la comisi%n de delitos" pues otras
conductas 2ue sean socialmente indeseadas" pero 2ue no sean calica!les de tales" son irrele0antes
para estos e(ectos 6como ser alcoh%lico" consumir porno*ra(#a" no tener !uenas relaciones (amiliares"
etc&7
En la prC$%#$a 8ur5(#$a" esto se determina por medio del e1tracto de antecedentes del su/eto& Si este
presenta condenas anteriores por cualquier delito" no tiene irreprocha!le conducta anterior& Si tiene
su certicado de antecedentes FlimpioG" se hace acreedor inmediatamente del !enecio" sin
discusi%n adicional al*una&
En al*unos casos sin em!ar*o los tri!unales superiores de /usticia han concedido i*ualmente la
atenuante a 2uienes ha!iendo cometido anteriormente un delito" han cometido $a sea una (alta o un
delito imprudente" lo 2ue consideran hace imposi!le considerar 2ue concurre en el indi0iduo la
inclinaci%n antisocial necesaria para e1cluir la aplicaci%n de la atenuante&
El par'metro utili)ado en la pr'ctica 2a s#(' $r#%#$a('" pues se pone en tela de /uicio en dos casos
e1tremos&
I& El caso del delincuente ha!itual 2ue" por cual2uier moti0o no termina siendo e(ecti0amente
condenado 6sea por2ue no es sorprendido por la polic#a" sea por2ue el proceso en su contra no
termina en condena" aun recociendo responsa!ilidad" como sucede cuando se le aplican Fsalidas
alternati0asG7& Este se*uir' teniendo" (ormalmente" una Fconducta anterior irreprocha!leG&
1D
II& El caso de una persona 2ue en su /u0entud comete una sola 0e) un delito menor 6por e/emplo" una
lesi%n menos *ra0e imprudente7 $ lue*o" 9- a+os despu4s" comete un nue0o delito" tam!i4n de
menor entidad" siendo en el tiempo intermedio un ciudadano e/emplar& Esta persona" (ormalmente"
no tendr' una conducta anterior irreprocha!le&
A partir de esto" es posi!le reali)ar dos pre*untas
- Para el caso I& CLa conducta irreprocha!le es predica!le de 2uienes reiteradamente pasan por el
sistema procesal penal" aun cuando no ten*an (ormalmente condena producto de salidas
alternati0asE 6especialmente cuando estas implican ha!er reconocido la responsa!ilidad penal7&
- Para el caso II& CLa (alta de conducta irreprocha!le es predica!le de 2uienes no han cometido delito
al*uno en lapsos de tiempo considera!les $ han 0uelto al camino del derecho siendo un aporte
e(ecti0o a la sociedadE
Si !ien estas pre*untas 2uedan con respuesta pendiente 6mas adelante nos a0enturamos con
al*unas respuestas posi!les para ellas7" en la practica" si*ue aplic'ndose el tosco criterio del
Fcerticado de antecedentesG" antes 0isto&
J Fun(a&en%'
El (undamento de esta atenuante ha sido mu$ discutido&
I& !ara la ('$%r#na &a3'r#%ar#a" se tratara de una mani(estaci%n del Fderecho penal de autorG& Ello
pues se est' considerando caracter#sticas particulares del su/eto para reali)ar el reproche penal $ no
la *ra0edad del hecho cometido&
Ca!e en este sentido cuestionarse si puede hacerse realmente un reproche /ur#dico ma$or" por
e/emplo en la muerte de una persona" se*@n si (ue matada por Luis" con conducta irreprocha!le"
respecto de si (ue matado por Pedro" asesino en serie& En am!os casos se a(ecta el mismo !ien
/ur#dico" la 0ida" el cual tiene i*ual 0alor si (ue atacado" en el caso del e/emplo" por Luis o por Pedro& El
hecho es i*ualmente in/usto en los dos casos" por lo 2ue no proceder#a hacer una di(erencia en el
reproche reali)ado al autor en uno u otro caso&
De esta (orma" mientras se (unde esta atenuante en un Fderecho penal de autorG" parece no tener
(undamento al*uno& De modo tal 2ue esta parte de la doctrina a!o*a por la eliminaci%n de esta
atenuante" pues si !ien uno podr#a (undarla en ar*umentos de otra naturale)a 64tica" pol#ticoJ
criminal7" desde un punto de 0ista estrictamente /ur#dicoJpenal" en principio" pareciera no ha!er
(undamento al*uno&
II& !ara l' ('$%r#na &#n'r#%ar#a" entre ellos para CURI" de!e (undarse esta atenuante en un menor
*rado de culpa!ilidad del autor& Ello pues" se dice" la circunstancia de 2ue la persona ten*a una
irreprocha!le conducta anterior seria un indicio de 2ue no se encuentra 0inculada al Fmundo del
delitoG&
El ra)onamiento es el si*uiente& Si la persona nunca ha cometido delitos anteriormente" puede
presumirse 2ue se trata de al*uien respetuoso del derecho $ 2ue a/usta com@nmente su actuar a
este& De all# 2ue pueda tam!i4n presumirse 2ue si se ha apartado del camino 2ue normalmente
si*ue" el camino del derecho" cometiendo un delito" es por2ue se ha 0isto sometido a un Fconte1to
20
situacional anormalG 2ue si !ien" no es irresisti!le para e1culparlo del delito" es suciente para
atenuar su responsa!ilidad
De cara a este (undamento" estamos de acuerdo con CURI en cuanto a 2ue Flo decisivo no es el
hecho objetivo de no haber sido castigado penalmente hasta el presente, sino la perseverancia del
delincuente en resistir a toda tendencia criminal
8
G&
J S'lu$#n a las 2#p%es#s pr'1le&C%#$as (e apl#$a$#n (e la a%enuan%e
Sosteniendo la culpa!ilidad como (undamento de la atenuante se hace posi!le solucionar los
pro!lemas arri!a mencionados&
- Para el pro!lema I& no ca!e la atenuante" puesto el su/eto al actuar normalmente (uera del 'm!ito
del derecho" no actuar#a en un Fconte1to situacional anormalG&
- Para el pro!lema II& Ca!e de la atenuante" pues en tal caso el su/eto act@a normalmente con(orme a
derecho& Si !ien en al*una aislada oportunidad no lo hi)o" se trato de una situaci%n e1cepcional& De
modo 2ue esta se*unda situaci%n des0iada de derecho ha sido" nue0amente" mo0ida por un
Fconte1to situacional anormalG&
A%enuan%es :un(a(as en la $'n(u$%a p's%er#'r (el a*en%e
J Fun(a&en%' (e es%a $lase (e a%enuan%es.
Como se di/o en su oportunidad" l' n'r&al es 2ue a2uellas CMRP de naturale)a o!/eti0a se (unden
en un menor o ma$or *rado de anti/uridicidad del hecho" es decir" hacen 2ue el hecho en si mismo
sea menos o m's *ra0e producto de su concurrencia&
n el $as' (e es%e %#p' (e a%enuan%es" si !ien son todas de naturale)a o!/eti0a" su (undamento
es distinto& L%*icamente si tienen todas ellas lu*ar con posterioridad a la conducta del a*ente" se
hace imposi!le 2ue puedan disminuir el car'cter in/usto del hecho 2ue $a ha ocurrido& Sucede
entonces en estas hip%tesis 2ue el le*islador atendiendo a otros criterios" ha 2uerido i*ualmente
atenuar la responsa!ilidad penal del autor con el moti0o de moti0arlo a reali)ar al*una de las
conductas 2ue descri!iremos a continuaci%n en orden a paliar las consecuencias del delito o a
(acilitar la tarea de la /usticia&
En consecuencia" dos son los (undamentos de esta clase de atenuantes>
I& Consideraciones pol#ticoJcriminales> Se !usca moti0ar al autor del hecho para 2ue palie la
consecuencia del delito o para 2ue (acilite el actuar de la /usticia& Se le concede la atenuante" sin
importar si lo hi)o por moti0os altruistas" por un arrepentimiento o con la e*o#sta nalidad de
ad/udicarse la atenuante& Solo importa 2ue o!/eti0amente se ha$an conse*uido al*uno de los dos
nes mencionados" producto de la acti0idad del autor&
.
C/R0, Enri&ue (11.), Derecho penal, parte general, Ediciones Pontifica /niversidad Cat"lica de C!ile, pp. -2
21
II& Presunto arrepentimiento del autor> pues del hecho conocido de 2ue el autor del delito ha o!rado
en al*uno de los sentidos arri!a planteados" se presume uno desconocido" el arrepentimiento del
autor por la perpetraci%n del hecho& Sin em!ar*o como se di/o no se re2uiere acreditar real $
e(ecti0amente la presencia de este 'nimo para otor*ar la atenuante&
J !r'$urar reparar el &al $ausa(' ' #&pe(#r sus pern#$#'sas $'nse$uen$#as
>A ! -#i ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas
consecuencias,.
Para 2ue proceda la atenuante" el hechor de!e procurar" es decir" 0elar o cerciorarse de 2ue se
repare el mal 2ue el mismo ha causado producto del delito cometido" o en @ltimo caso impedir sus
ulteriores perniciosas consecuencias& Sin em!ar*o para 2ue esta acti0idad sea considerada como una
atenuante de!e hacerse de (orma FcelosaG" es decir" con esmero $ dedicaci%n&
Antes de re0isar los elementos de la atenuante" de!emos tener presente 2ue la acti0idad a reali)ar
para 2ue se 0eri2ue solo puede tener lu*ar despu4s 2ue el delito se encuentra consumado& Ello
pues solo ha!i4ndose producido e(ecti0amente $a un mal" $ no antes" se hace posi!le repararlo o
impedir sus consecuencias& Esto es mu$ importante en orden a distin*uir esta atenuante de otras
instituciones /ur#dicas como el Fdesistimiento de la tentati0aG $ el Farrepentimiento acti0o 6estudiadas
en el conte1to del itercrimini" en particular" del la tentati0a $ el delito (rustrado" respecti0amente7"
pues estas tienen lu*ar antes de la consumaci%n del delito" la atenuante" insistimos" solo tiene lu*ar
despu4s de este momento&
Los elementos 2ue de!en concurrir para su procedencia son los si*uientes>
a. !r'$urar7 Concepto 2ue da la idea de F0elar por al*oG o Fcerciorarse de al*oG" en otros t4rminos"
reali)ar una acti0idad orientada a ciertos nes" en este caso a reparar el mal causado por el delito o
impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias&
De!e destacarse 2ue a la le$ le ha !astado 2ue el su/eto realice acti0idades con esta nalidad" s#n
(es&e(r' (e Aue l'*re ' n' su '18e%#+' 6e/emplo" Muan atropella a Luis $ da a este primero
au1ilios" lue*o lo su!e a su auto" lo lle0a a la me/or cl#nica de la ciudad $ lo atiende personalmente en
su calidad de medico" a pesar de lo cual este (allece7&
La idea de procurar supone tam!i4n la posi!ilidad de 2ue la acci%n sal0adora sea e/ecutada no solo
por el autor del delito" sino por un tercero a e1pensas de el 6En el e/emplo anterior" pa*a para 2ue el
tercero realice todas las acciones sal0adoras anteriores7
1. Cel'7 No todas las (ormas en 2ue se puede reali)ar la acci%n sal0adora est'n a!arcadas por la
atenuante& La le$ pone una medida por so!re la cual 0alora esta acti0idad al decir 2ue de!e
e/ecutarse FcelosamenteG& Con ello ha e1i*ido 2ue el autor pon*a el ma$or de los es(uer)os por
conse*uir el o!/eti0o !uscado por la le$& Como lo ilustra CURI" Fla le& se contenta con la
e'teriorizacin efectiva de un propsito serio, no reclama resultados efectivos
6
,
3
C/R0, Enri&ue (11.), Derecho penal, parte general, Ediciones Pontifica /niversidad Cat"lica de C!ile, pp. -2-
22
$. >'lun%ar#e(a(7 la acti0idad sal0adora del autor" o del tercero 2ue act@a a e1pensas de este" de!e
estar li!re de toda coacci%n& Como se di/o anteriormente es irrele0ante la moti0aci%n por la cual se
procura reparar el mal" pues a la le$ solo le interesa 2ue se realicen acciones diri*idas a o!tener tal
o!/eti0o" sin importar el por2u4 se reali)an&
El actuar 0oluntario no implica necesariamente 2ue de!a actuarse por iniciati0a propia" en otros
t4rminos" 0oluntariedad no es sin%nimo de espontaneidad& En consecuencia no se e1clu$e la
posi!ilidad de 2ue el autor act@e por iniciati0a de un tercero" o incluso por2ue la 0ictima se lo pide 6es
m's" lo com@n es 2ue se ha*a por conse/o del a!o*ado" el cual lo recomienda para e(ectos de
con*urar la atenuante7&
Nacemos presente 2ue en al*unos delitos de la parte especial" como ocurre con ciertos casos de
hurto $ ro!o" la aplicaci%n de esta atenuante esta restrin*ida de manera importante 6art#culos 89-
!is" 895 $ 895 !is7& Por otra parte la /urisprudencia ha se+alado 2ue para el caso del delito de
apropiaci%n inde!ida" la atenuante de!e concederse solo si el autor de0uel0e las especies apropiadas
o distra#das en pa*os sustanti0o" $ no en e1i*uos pa*os mensuales&
J n%re*a +'lun%ar#a a la 8us%#$#a
(( >A 2 -#i pudiendo eludir la accin de la justicia por medio de la fuga u ocultndose, se ha
denunciado & confesado el delito,
Supone 2ue el su/eto imputado por un delito se encuentre (u*ado u oculto& Adem's supone 2ue esta
persona" teniendo posi!ilidad de no ser descu!ierto" se entre*a a la /usticia denunci'ndose $
con(esando el delito&
De ello" puede plantearse 2ue la atenuante consta de tres re2uisitos>
I& El autor de!e ha!erse dado a la (u*a o ha!erse ocultado lue*o de cometer el delito II& El
autor de!e denunciarse $ con(esar el delito
III& El autor de!e tener posi!ilidades ciertas de eludir la acci%n de la /usticia
I. l au%'r (e1e 2a1erse (a(' a la :u*a ' 2a1erse '$ul%a(' lue*' (e $'&e%er el (el#%'7 esto
constitu$e la hip%tesis de hecho a partir de la cual de!en (undarse los dem's re2uisitos 6de!e
tenerse presente este elemento" pues la hip%tesis de hecho con la 2ue se tra!a/a diere de a2uella
2ue contempla el Art .. nB =7&
II. l au%'r (e1e (enun$#arse 3 $'n:esar el (el#%'> estos t4rminos no de!en entenderse en
sentido t4cnicoJ/ur#dico sino en un sentido lato" por tanto !asta con 2ue el autor del hecho se
entre*ue a la autoridad de cual2uier (orma $ no es necesario 2ue cumpla con los re2uisitos estrictos
de una denuncia $ de una con(esi%n /udicial& Puede por tanto el autor del delito entre*arse aun
cuando $a ha$a denuncia en su contra o cuando $a se ha$a iniciado el proceso en su contra&
III. l au%'r (e1e %ener p's#1#l#(a(es $#er%as (e elu(#r la a$$#n (e la 8us%#$#a7 pues en caso
contrario no se hace merecedor de la atenuante 6por e/emplo" si se entre*a mientras esta rodeado
por la polic#a7& En deniti0a" si de no ha!erse entre*ado el autor del delito a la autoridad i*ualmente
ha!r#a sido encontrado por la /usticia" no procede la atenuante& Ello en deniti0a
2-
(undamenta 2ue la entre*a 2ue hace de si mismo el autor a la /usticia de!a ser 0oluntaria" cuesti%n
2ue no tiene lu*ar en el caso de 2uien ante su inminente captura" se entre*a a la /usticia&
Como se di/o" el (undamento de esta atenuante es de car'cter pol#ticoJcriminal& En e(ecto lo 2ue se
!usca es 2ue por medio de su entre*a a la autoridad" las personas 2ue han cometido delitos $ 2ue
tienen posi!ilidades de eludir la acci%n de la /usticia" ha*an mas e1pedita la acci%n de los %r*anos
/urisdiccionales e0itando el derroche de recursos policiales para su !@s2ueda $ (a0oreciendo
asimismo con ello la econom#a procesal&
J C'la1'ra$#n sus%an$#al
(( >A 4 -#i se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos,.
Si !ien la hip%tesis de hecho en la 2ue sustenta la atenuante es similar a la del caso anterior" no es
e1actamente la misma& En el caso anterior el autor del hecho se da!a a la (u*a $ lue*o de eso"
pudiendo eludir aun la acci%n de la /usticia" se entre*a!a $ con(esa!a el delito& En esta caso el su/eto
$a encontr'ndose a disposici%n de la /usticia" sea por2ue se entre*o" sea por2ue (ue encontrado por
la polic#a" procede a cola!orar sustancialmente con el esclarecimiento de los hechos&
En consecuencia es per(ectamente posi!le 2ue en un caso concreto" concurran am!as atenuantes 6si
el su/eto se entre*o" $ lue*o cola!ora al esclarecimiento de los hechos7 o concurra solo la primera de
ellas 6el su/eto se entre*a" pero no cola!ora al esclarecimiento de los hechos7 o concurra solo la
se*unda de ellas 6el su/eto es capturado" pero lue*o cola!ora al esclarecimiento de los hechos7&
Es posi!le plantear la concurrencia de tres re2uisitos para con*urar esta atenuante>
I& Due el autor del delito" ha!i4ndose entre*ado o ha!iendo sido capturado por la /usticia" cola!ore
con ella&
II& Due la cola!oraci%n consista en aportar a la /usticia antecedentes tendientes al esclarecimiento de
los hechos
III& Due la cola!oraci%n sea sustancial&
I. l au%'r (el (el#%'6 2a1#;n('se en%re*a(' ' 2a1#en(' s#(' 3a $ap%ura(' p'r la 8us%#$#a6
$'la1'ra $'n ella> como $a se di/o" constitu$e la hip%tesis de hecho desde la 2ue parte la atenuante
$ la distin*ue de la hip%tesis anterior" pudiendo o no concurrir en con/unto con ella&
II. La $'la1'ra$#n $'ns#s%e en ap'r%ar a la 8us%#$#a an%e$e(en%es %en(#en%es al
es$lare$#&#en%' (e l's 2e$2's> esto implica 2ue el autor del hecho aporta a la in0esti*aci%n
antecedentes 2ue ten*an por o!/eto" a lo menos" esclarecer los hechos in0esti*ados&
Se discute en doctrina si adem's procede la atenuante cuando el su/eto aporta antecedentes 2ue" sin
esclarecer los hechos" a$udan a determinar la participaci%n de terceros o la propia en los hechos&
20
Por una parte se ha dicho 2ue" dado el tenor literal de la atenuante" esta solo aplica si los
antecedentes aportados versan sobre el desenvolvimiento de los hechos" no de!iendo ser
considerada para atenuar la responsa!ilidad penal la cola!oraci%n 2ue se limita solo a aportar
antecedentes so!re la identidad de los participes del hecho o la naturale)a de su aporte&
Otra parte de la doctrina ha se+alado 2ue adem's ca!ria aplicar la atenuante en el caso 2ue los
antecedentes aportados versan e'clusivamente sobre la participacin de terceros en el hecho& Ello
pues los hechos se esclarecen no solo conociendo como se desen0ol0ieron estos" sino tam!i4n
conociendo 2uienes los e/ecutaron $ cual es la naturale)a $ alcance de su aporte&
Kinalmente otra parte de la doctrina 6CURI7" en opini%n 2ue consideramos es la correcta" sostiene 2ue
adem's aplica la atenuante incluso si el su/eto aporta antecedentes que versan e'clusivamente
sobre su propia participacin en los hechos& Creemos 2ue la e1istencia de la atenuante del art#culo
..R nB < no o!sta a la e1istencia de esta hip%tesis&
Ello pues el per(ectamente posi!le 2ue el su/eto se denuncie $ conese del delito" por una parte" $ al
mismo tiempo entregue antecedentes sustanciales sobre la forma & naturaleza de su participacin en
el hecho" $ 2ue am!os hechos sean 0alorados de (orma independiente para (undar cada una
atenuante di(erente 6Por e/emplo" si el su/eto se entre*a a la /usticia $ conesa 2ue participo en el
delito" $ acto se*uido conesa 2ue participo no en calidad de c%mplice" como se cre#a" sino 2ue (ue el
autor material del hecho7&
III. La $'la1'ra$#n (e1e ser sus%an$#al7 De modo tal 2ue no cual2uier antecedente entre*ado"
aun2ue se reera a los hechos in0esti*ados" con*ura esta atenuante& Estos antecedentes de!en ser
importantes" en t4rminos tales de constituir hechos 2ue no eran conocidos en la in0esti*aci%n hasta
el momento $ 2ue sean rele0antes para esclarecer los hechos" en t4rminos tales de no constituir
cuestiones accesorias al delito" sino de constituir un aporte e(ecti0o $ serio al 41ito de la
in0esti*aci%n&
-. CIRCUNSTANCIAS A=RA>ANTS D LA RS!ONSA"ILIDAD !NAL
A. =eneral#(a(es
En primer lu*ar" de!emos mencionar 2ue la numeraci%n 2ue reali)a el art#culo ., so!re las
circunstancias a*ra0antes es una enumeraci%n ta1ati0a& Ello es consecuencia l%*ica del principio de
le*alidad" por el cual se de!e concluir 2ue no e1isten m's a*ra0antes 2ue las 2ue se+ala
e1presamente la le$&
Se critica sin em!ar*o 2ue la numeraci%n 2ue hace este art#culo es e1cesi0amente lar*a" a*otadora"
$ carente de todo orden sistem'tico 6en especial en comparaci%n a las atenuantes7" adem's de esto"
un an'lisis pormenori)ado de las a*ra0antes nos demuestra 2ue muchas de ellas no son m's 2ue
especicaciones de otras a*ra0antes m's *enerales& Es por ello 2ue el nue0o pro$ecto de C%di*o
Penal solo contempla 9 o 5 a*ra0antes" las m's *enerales" de las cuales se hace posi!le deducir las
dem's&
En cuanto a su $las#)$a$#n6 encontramos a*ra0antes su!/eti0as o personales $ o!/eti0as o
materiales" ello se*@n si se !asan en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones
particulares con el ofendido o en otra causa personal o si por el contrario se !asan en la ejecucin
24
material del hecho o en los medios empleados para realizarlo& Am!os conceptos e1tra#dos del art#culo
58 CP antes mencionado&
A su 0e) las a*ra0antes su!/eti0as pueden distin*uirse" se*@n si se (undan en nimos o tendencias
del autor o en caracter$sticas personales de este& Las a*ra0antes o!/eti0as no est'n su/etas a
su!clasicaci%n al*una&
Kinalmente" se de!e mencionar el e(ecto 2ue produce el art#culo 5:" el 2ue re*ula ciertas situaciones
en las cuales" concurriendo una circunstancia a*ra0ante" esta no produce su natural e(ecto de
aumentar las penas&
Art. 63. >o producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por s$ mismas
constitu&en un delito especialmente penado por la le&, o que *sta ha&a e'presado al describirlo &
penarlo.
De este modo" no procede a*ra0ar la responsa!ilidad penal" en los tipos en los 2ue el le*islador $a
considero esa circunstancia para (undar el tipo penal& Es una aplicaci%n del principio Fnon !is in
idemG&
". A*ra+an%es su18e%#+as6 :un(a(as en el Cn#&' ' %en(en$#a (el a*en%e
Ale+'s5a
J C'n$ep%'6 :un(a&en%' 3 C&1#%' (e apl#$a$#n.
El principal pro!lema de ale0os#a consiste en determinar el alcance del concepto& Ello pues es una
pala!ra 2ue en el len*ua/e com@n no tiene un si*nicado mu$ claro
;
& La le$" consciente de esto" se
ha encar*ado de decirnos cuando ha$ ale0os#a&
Art. (B. #on circunstancias agravantes/
(. 0 1ometer el delito contra las personas con alevos$a, entendi*ndose que la ha& cuando se obra a
traicin o sobre seguro.
Entonces" e1iste ale0os#a cuando se o!ra Fa traici%nG o cuando se o!ra Fso!rese*uroG& Si !ien alcance
de estos t4rminos tampoco es mu$ preciso" si nos dan al*o m's de lu) respecto a lo 2ue implica el
actuar ale0oso& Desentra+aremos su sentido m's adelante pues constitu$en la dimensi%n o!/eti0a de
ale0os#a" la cual de!e concurrir sin desmedro de la e1istencia de una dimensi%n su!/eti0a& Am!as las
anali)aremos en su oportunidad&
En cuanto al :un(a&en%' de la ale0os#a" este es do!le" ello sucede pues esta atenuante tiene una
do!le naturale)a o!/eti0oJsu!/eti0a&
4
5an poco claro es su significado, &ue las personas no6'uristas casi en la totalidad de los casos desconocen su real sentido. 7eneralmente se le da el significado
&ue le !an atribuido los medios de comunicaci"n, &uienes al !ablar de &ue un delincuente !a actuado con premeditaci"n y alevosa, !acen ambos t8rminos
iguales entre ellos y sin"nimos de la conducta &ue nosotros estudiaremos como ensa9amiento. Creemos &ue este error es e+cusable en el caso del !ombre de la
calle, pero no en el caso de los profesionales periodistas, cuya funci"n social los obliga a comunicar los contenidos de los cuales toman conocimiento con su real
significado, para no confundir a la sociedad &ue buscan informar.
26
De esta (orma en su dimensi%n o!/eti0a se (undamenta por el ma&or estado de indefensin de la
victima 2ue es atacada Fa traici%nG o Fso!rese*uroG" respecto a la 2ue no es atacada en estas
circunstancias&
En cuanto a su dimensi%n su!/eti0a esta se (undamenta en cam!io en el ma$or reproche 2ue se
puede reali)ar a 2uien se aprovecha del estado de indefensin de la 0ictima para atacarla&
A pesar de ello se clasica esta a*ra0ante como su!/eti0a" pues e1iste cierta preeminencia del
elemento su!/eti0o por so!re el o!/eti0o& Ello pues no !asta con 2ue ten*a lu*ar un ma$or estado de
inde(ensi%n de la 0#ctima" sino 2ue el autor del hecho de!e pre0alerse o apro0echarse de esta
condici%n para la comisi%n del delito para 2ue el hecho sea calicado como ale0oso&
En cuanto a su C&1#%' (e apl#$a$#n esta se encuentra restrin*ida solo a los delitos Fcontra las
personasG" es decir" se e1tiende solo a a2uellos contenidos en el titulo ?II del Li!ro II del C%di*o Penal
$ a a2uellos 2ue prote/an !ienes /ur#dicos personales 60ida" inte*ridad (#sica" se1ual" etc&7
J D#&ens#n '18e%#+a (e la ale+'s5a7 a$%uar Ha %ra#$#nI ' Hs'1rese*ur'I
El elemento com@n a am!as circunstancias es el hecho de 2ue el autor e/ecuta el hecho ocultando
Fal*oG a su 0#ctima" desconocimiento 2ue deri0a en la ma$or desprotecci%n de esta& Para ilustrar la
di(erencia entre am!os conceptos" se*uimos la (ormula usada por CARRARA para ello>
aG A$%uar Ha %ra#$#nI7 CARRARA dec#a 2ue en este caso e1iste un Focultamiento moralG de parte
del autor del hecho" de modo tal 2ue este Fmuestra el cuerpo, ocultando el nimoG& Implica esta
hip%tesis la e1istencia de una relaci%n de conan)a entre el autor $ la 0#ctima" de la cual el primero
se pre0alece o apro0echa para la comisi%n del delito" circunstancia de la cual deri0a la ma$or
desprotecci%n de la 0#ctima" (undamento o!/eti0o de la ma$or puni!ilidad del hecho&
+jemplo> Muan se acerca a su hermano Luis para a!ra)arlo" pero oculta en su espalda un pu+al con el
cual posteriormente lo ataca" d'ndole muerte&
1G A$%uar Hs'1rese*ur'I7 en pala!ras de CARRARA supone un Focultamiento materialG" de parte
del autor del hecho" de modo tal 2ue este Foculta primero el cuerpo para luego mostrar el nimo,&
Esta situaci%n supone pre0alerse o apro0echarse del desconocimiento de la 0ictima de la presencia
del autor" circunstancia de la cual deri0a la ma$or desprotecci%n de la 0#ctima" (undamento o!/eti0o
de la ma$or puni!ilidad del hecho&
+jemplo/ Muan se oculta tras un muro a la espere 2ue pase su enemi*o Luis" momento en el cual se
a!alan)a contra 4l para matarlo&
El aumento del estado de inde(ensi%n de la 0#ctima" com@n a am!as hip%tesis" desde el punto de
0ista el autor del hecho %#ene p'r )nal#(a( ase*urar el resultado delicti0o& Sea por 0#a de Ftraici%nG
o de actuar Fso!rese*uroG" el autor del hecho !usca aumentar la certe)a de 2ue se producir' el
resultado 2ue !usca o!tener" $ lo consi*ue precisamente aumentando la inde(ensi%n de la 0ictima
por al*una de estas dos 0#as&
J D#&ens#n su18e%#+a (e la ale+'s5a
2<
Anti*uamente en la doctrina se sosten#a 2ue la ale0os#a era una a*ra0ante de naturale)a o!/eti0a& De
esta (orma !asta!a 2ue la 0ictima estu0iera en un ma$or estado de inde(ensi%n" producto de la
actuaci%n Fa traici%nG o Fso!rese*uroG del autor para 2ue se con*urara la a*ra0ante
El pro!lema de esta 0isi%n meramente o!/eti0a de la ale0os#a es 2ue lle0a a calicar como Fale0osoG"
por e/emplo" el ata2ue a un !e!e" el cual" natural e ine0ita!lemente" se encuentra en un ma$or
estado de inde(ensi%n 2ue un adulto& Ha/o esta 0isi%n meramente o!/eti0a de la ale0os#a entonces
todo ata2ue a un inde(enso seria siempre $ en toda circunstancia ale0oso $ por tanto" estar#a de!e
ser considerado como un hecho m's *ra0e&
No$ se sostiene 2ue es una circunstancia mi1ta" o!/eti0oJsu!/eti0a" $ 2ue por tanto" de!e concurrir
adem's de al*uno de los elementos o!/eti0os" un elemento su!/eti0o& En consecuencia adem's de
e1istir el estado de inde(ensi%n de la 0#ctima" el hechor de!e actuar apro0echarse de este ma$or
estado de indenici%n" sea 2ue el mismo lo ha$a creado o 2ue sea preJe1istente&
Con(orme a esto se ha planteado 2ue el $r#%er#' para (e%er&#nar s# su18e%#+a&en%e se a$%'
ale+'sa&en%e" es decir" para determinar si el autor del hecho se ha apro0echado de la circunstancia
de inde(ensi%n" ser' determinar si de no haber e'istido el ma&or estado de indefensin de la v$ctima,
el autor del hecho hubiera igualmente actuado& Si a pesar de no estar inde(ensa la 0#ctima" se
hu!iera actuado" no ha$ ale0os#a& En cam!io si se act@o precisamente porque la v$ctima se
encontraba indefensa" en t4rminos tales 2ue de no estarlo" se ha!r#a inhi!ido el actuar" entonces si
ha$ ale0os#a& En otras pala!ras" el estado de inde(ensi%n 6creado o preJe1istente7 de!e ser
determinante para el autor del hecho en relaci%n a su decisi%n de actuar&
!re&e(#%a$#n
J C'n$ep%' 3 :un(a&en%'
Al contrario de lo 2ue sucede con la ale0os#a" en este caso el concepto se e1plica por si mismo&
Premeditaci%n si*nica Fmeditar pre0iamenteG" es decir" lle0ar a ca!o el delito de manera re3e1i0a $
planicada" ponderando los medios de acci%n" la (orma de ata2ue" sus consecuencia" etc& Por tanto
no se trata de una ponderaci%n so!re si se act@a o no" sino 2ue" teni*ndose &a el propsito .rme de
actuar, se medita so!re las circunstancias de e/ecuci%n del hecho&
?eremos m's adelante los criterios 2ue se han esta!lecido para determinar cuando e1iste una
planicaci%n $ re3e1i%n so!re el delito&
E1isten 2uienes plantean 2ue es%a a*ra+an%e ser#a una &era espe$#)$a$#n (e la ale+'s5a& Ello
pues siempre 2ue al*uien premedita un delito" lo hace con miras a ase*urar el resultado de su
acci%n" creando un escenario de ma$or inde(ensi%n de la 0#ctima& Creemos 2ue esto no es cierto
En la pr'ctica" no siempre se actuara ale0osamente cuando ha$a ha!ido premeditaci%n" pues puede
re3e1ionarse el delito $ lue*o reali)arlo sin actuar a traici%n o sin ha!er actuado so!rese*uro& Incluso
e1istiendo o!/eti0amente am!as circunstancias" puede suceder 2ue la planicaci%n 2ue el autor del
delito ha!#a hecho" contempla!a lle0arlo a ca!o a todo e0ento" e1istiendo o no un ma$or estado de
inde(ensi%n de la 0ictima" en t4rminos tales 2ue en tal caso no se hace posi!le predicar la
concurrencia de la dimensi%n su!/eti0a de la ale0os#a antes anali)ado&
2?
Por otro lado tampoco ha!r' necesariamente premeditaci%n cuando se act@a ale0osamente" pues es
posi!le actuar sin planicaci%n pre0ia al constatar un repentino estado de indenici%n de la 0#ctima"
pre0ali4ndose de este&
En consecuencia" si !ien pueden concurrir /untos" premeditaci%n $ ale0os#a son cuestiones distintas&
En cuanto a su :un(a&en%'" se se+ala 2ue este seria un ma$or *rado de culpa!ilidad" puesto 2ue la
persistencia en lle0ar a ca!o el hecho il#cito seria indiciario en particular de un ma$or *rado de
Fconciencia de lo in/ustoG" pues el su/eto no solo conoce el car'cter in/usto de su actuar" sino 2ue
persiste en este" meditando so!re cual ser#a la me/or manera de lle0ar a ca!o su prop%sito&
J C'n)*ura$#n
8. +n los delitos contra las personas, obrar con premeditacin conocida CDE
En primer lu*ar de!e tenerse presente 2ue el C&1#%' (e apl#$a$#n" de esta a*ra0ante tam!i4n se
encuentra restrin*ido solamente a los Fdelitos contra las personas," ello en los mismos t4rminos 2ue
la circunstancia a*ra0ante de ale0os#a&
Dos son los elementos 2ue con*uran la a*ra0ante>
a. De!e ha!er Fpremeditaci%nG
b. Esta de!e ser FconocidaG&
El elemento central es la Hpre&e(#%a$#nI& Normalmente la doctrina da tres criterios para
determinar la concurrencia de premeditaci%n> el cronol%*ico" el psicol%*ico $ el ideol%*ico&
I& El $r#%er#' $r'n'l*#$' implica determinar el paso de cierto lapso de tiempo entre la resoluci%n
delicti0a $ la e/ecuci%n del hecho& No se ha esta!lecido un pla)o determinado por 2ue cual2uiera
ser#a mu$ ar!itrario" por lo 2ue se de!er' esta!lecer ello en el caso concreto&
II& El $r#%er#' #(e'l*#$' implica determinar 2ue el su/eto ha lle0ado a ca!o una re3e1i%n delicti0a
pre0ia" es decir" 2ue en el lapso de tiempo 2ue medio entre la decisi%n delicti0a $ la e/ecuci%n" el
su/eto puedo re3e1ionar so!re los medios de acci%n" las modalidades comiti0as $ dem's cuestiones
accesorias necesarias para la comisi%n del hecho& Insistimos nue0amente 2ue la re3e1i%n es so!re
estos puntos" $ no so!re si se lle0ara o no a ca!o el delito" cuesti%n 2ue el su/eto" a estas alturas" $a
ha resuelto en sentido armati0o&
III& El $r#%er#' ps#$'l*#$' implica determinar 2ue el su/eto" al momento de e/ecutar el hecho" act@o
con un 'nimo (r#o $ rme" no du!itando en su decisi%n delicti0a& Ello seria indiciario de la re3e1i%n
pre0ia $ prolon*ada en el tiempo $ redundar#a en un ma$or estado de inde(ensi%n para la 0ictima 2ue
se en(renta a un su/eto totalmente decidido a delin2uir&
Parte de la doctrina cree innecesaria la concurrencia de este ultimo criterio" pues per(ectamente
2uien ha premeditado el delito" al momento de actuar puede no hacerlo de (orma (r#a $ rme" e
i*ualmente su conducta si*ue siendo m's reprocha!le por el ma$or *rado de culpa!ilidad 2ue supuso
su re3e1i%n $ persistencia delicti0a& Adem's de aceptar este criterio implica concluir 2ue
2D
2uien act@a premeditadamente lo hace tam!i4n con ale0os#a" lo cual har#a redundante la a*ra0ante"
adem's como $a se di/o" am!as circunstancias pueden concurrir independientemente&
Adem's la circunstancia re2uiere 2ue la premeditaci%n sea H$'n'$#(aI. Este elemento no re0iste
ma$or importancia" pues toda CMRP para ser in0ocada en /uicio de!e ser conocida $ acreditada como
tal en el& El ad/eti0o es un resa!io hist%rico pues en le*islaciones anteriores a este c%di*o" !asta!a
con 2ue se acreditara el mero paso del tiempo entre la resoluci%n delicti0a $ la e/ecuci%n para
presumir la premeditaci%n" cuesti%n 2ue como $a se re0iso es insuciente& E1i*e as# la a*ra0ante al*o
2ue" para nuestra 4poca" es o!0io" 2ue se acredite la premeditaci%n $ sus elementos en /uicio&
&ple' (e as%u$#a6 :rau(e ' (#s:raz
Art. (B. #on circunstancias agravantes
>A 8 Csegunda parteE -+n los delitos contra las personas, CDE emplear astucia, fraude o disfraz,.
Tiene lu*ar cuando el autor del hecho" como medio para su e/ecuci%n" se 0ale de astucia" (raude o
dis(ra)&
+mplear astucia o fraude implica" en t4rminos *en4ricos" emplear un Fenga%o, como medio para
cometer el delito& En concepto de CURI la di(erencia entre am!os radicar#a en 2ue el primero re2uiere
supone una cierta ela!oraci%n" como se dice en doctrina" una mise en scene. El se*undo en cam!io
supondr#a solo una simple mentira& En am!os casos el en*a+o de!e ser id%neo para pro0ocar un error
en la persona de la 0#ctima" circunstancia 2ue es apro0echada por el autor para cometer el delito&
+mplear disfraz en cam!io implica utili)ar al*@n recurso con el o!/eto de ocultar la identidad& No tiene
por2ue tratarse de una 0estimenta completa" puede ser al*o destinado a ocultar solo parte de este&
El uso de este de!e tener por o!/eto la comisi%n del delito" lo 2ue hace dudoso" como plantea CURI
su aplicaci%n a al*uien 2ue delin2ue durante una esta de dis(races&
Puede conce!irse esta circunstancia a*ra0ante" se*@n la modalidad 2ue adopte" $a sea como una
(orma especial de ale0os#a" o en otros casos como una (orma especial de premeditaci%n& Lo primero
tendr' lu*ar cuando el autor del hecho se 0ale de estos medios para ase*urar el resultado de su
actuar" en t4rminos tales 2ue de no hacerlo" no ha!r#a podido lle0ar a ca!o el delito& Lo se*undo en
cam!io tendr' lu*ar cuando el uso de estos medios sea demostrati0o de la re3e1i%n pre0ia de 2uien
ha delin2uido" re3e1i%n 2ue lo ha conducido a o!rar de al*una de estas (ormas& Es 2ui)'s esto @ltimo
lo 2ue e1plica su redacci%n en con/unto con la premeditaci%n" cuesti%n 2ue no sucede en te1tos
penales de otros pa#ses&
Es por ello 2ue a di(erencia de otros autores" no creemos 2ue se trate de una circunstancia
meramente o!/eti0a& E1iste por cierto un elemento o!/eti0o en ella" el uso de los elementos antes
mencionados" pero lo determinante en cada caso" $ lo 2ue (undamenta el ma$or reproche 2ue puede
hacer al su/eto 2ue act@a de esta (orma" es su elemento su!/eti0o&
De esta (orma cuando se comporta como una (orma especial de ale0os#a" lo determinante es 2ue el
su/eto se pre0alece del la astucia" (raude o dis(ra) para aumentar el estado de inde(ensi%n de la
0#ctima $ con ello" ase*urar el resultado de su acci%n" en t4rminos tales 2ue de no mediar esta
circunstancia no ha!r#a cometido el delito& En cam!io cuando se comporta como una especial
-0
(orma de premeditaci%n" lo determinante es 2ue la concurrencia o!/eti0a de astucia" (raude o dis(ra)
para cometer el hecho da cuenta de la planicaci%n anterior de este" en consecuencia" da cuenta de
la ma$or conciencia de la ilicitud del hecho 2ue se 0a a cometer&
De all# es 2ue" sostenemos" se trata de una a*ra+an%e (e na%uraleza sub"etiva
En cual2uier caso" es incompati!le con los delitos en los 2ue la astucia o (raude es inherente a su
e/ecuci%n" como sucede en el caso de la esta(a&
A1us' (e super#'r#(a(
>A 6 -Abusar el delincuente de la superioridad de su se'o o de sus fuerzas, en t*rminos que el
ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa,.
En esta hip%tesis" la 0#ctima se encuentra en una situaci%n de in(erioridad respecto del autor del
delito" deri0ada $a sea de su se1o o de la in(erioridad de sus (uer)as& Esta in(erioridad es de tal
ma*nitud 2ue no permite al o(endido defenderse con probabilidades de repeler la ofensa&
Sin em!ar*o esta situaci%n o!/eti0a de!e ser acompa+ada de un elemento su!/eti0o" de esta (orma
adem's el autor del delito de!e a!usar de esta circunstancia&
Esta disposici%n ha sido $r#%#$a(a p'r re(un(an%e& No ser#a m's 2ue una (orma especial de
ale0os#a" especialmente tipicada& En ella el su/eto act@a so!reJse*uro" ase*ura el resultado de su
acci%n" aumentando el estado de inde(ensi%n de la 0ictima por medio del a!uso de su se1o o de sus
(uer)as& Al i*ual 2ue en la ale0os#a" se de!e Fa!usarG de la circunstancia" es decir" de!e el autor del
hecho apro0echarse o pre0alerse de esta circunstancia en t4rminos tales 2ue de no ha!er concurrido
no ha!r#a cometido el delito&
8e$u$#n $'n '$as#n (e $ala&#(a( ' (esas%re
().0 1ometer el delito con ocasin de incendio, naufragio, sedicin, tumulto o conmocin popular u
otra calamidad o desgracia.
Esta circunstancia es similar en su con*uraci%n a la del articulo ., nB :" 2ue lue*o re0isaremos"
aun2ue presenta importantes di(erencias con ella&
Es parecida pues opera en una hip%tesis de hecho similar& Ac' el autor comete el delito mientras
tiene lu*ar una situaciones de Fcalamidad o des*raciaG 6como un incendio" nau(ra*io" sedici%n"
tumulto" conmoci%n popular u otros" pues la numeraci%n no es ta1ati0a7 $ en la a*ra0ante del articulo
., nB : el su/eto utili)a para cometer el delito los llamados Fmedios catastr%cosG" 2ue consisten en
circunstancias de similares caracter#sticas 2ue estas" pues tam!i4n implican Fsituaciones de peli*roG&
Sin em!ar*o se di(erencia de ella" pues como 0eremos en su oportunidad en la a*ra0ante del articulo
., nB : el autor utili)a la situaci%n de peli*ro 6Fmedio catastr%coG7 como una medio para la comisi%n
del delito" de modo tal 2ue el su/eto crea la situaci%n de peli*ro $ la utili)a para delin2uir& Ac' sin
em!ar*o la situaci%n de peli*ro 6Fcalamidad o des*raciaG7 es preJe1istente al delito $ el autor se
limita apro0echarse de ella para su comisi%n&
-1
El :un(a&en%' de la a*ra0ante es 2ue el hecho se hace m's reprocha!le a su autor pues es
cometido en un conte1to 2ue de!er#a constituir" normalmente" un contraestimulo poderoso a la
resoluci%n delictual" cuesti%n 2ue al autor del hecho le es indi(erente $ por tanto aun est'n (rente a
esta situaci%n" act@a
<
& En deniti0a el su/eto se encuentra en un conte1to situacional anormal" pero
no de a2uellos 2ue hacen menos e1i*i!le su actuar con(orme a derecho 6$ a los 2ue a la le$ da la
0irtud de e1imir o atenuar la responsa!ilidad penal" como el miedo irresisti!le o como el arre!ato u
o!cecaci%n7" sino 2ue ante uno 2ue hace mas e1i*i!le su actuar con(orme a derecho $ 2ue por tanto"
hace mas reprocha!le su actuaci%n en sentido in0erso&
C. A*ra+an%es su18e%#+as6 :un(a(as en $ara$%er5s%#$as pers'nales (el a*en%e
D
A1us' (e $'n)anza
>A ! -1ometer el delito con abuso de con.anza,.
Esta circunstancia a*ra0ante consta de dos elementos" uno de car'cter o!/eti0o" la conan)a" $ otro
de naturale)a su!/eti0a" el a!uso 2ue de!e hacerse de ella&
I& De!e e1istir $'n)anza entre el autor $ la 0ictima del delito" es decir" de!e e1istir un F0inculo de
lealtadG preJe1istente entre am!os&
II& El autor del hecho de!e a1usar de esta relaci%n de conan)a& Ello en t4rminos tales 2ue de no
ha!er e1istido este 0inculo" el autor no ha!r#a cometido el delito&
Como es ('cil de perci!ir en realidad esta a*ra0ante no es m's 2ue una (orma especica de ale0os#a"
en particular" de o!rar Fa traici%nG&
En 0irtud del art#culo 5: CP" es incompati!le esta a*ra0ante con a2uellos tipos penales cu$a
con*uraci%n t#pica supone necesariamente el a!uso de conan)a 6por e/emplo> 8;- NB ."
Apropiaci%n inde!ida7&
!re+alerse el $ulpa1le (e su $arC$%er pu1l#$'
>A 2 -7revalerse del carcter pblico que tenga el culpable,.
Esta a*ra0ante sanciona m's dr'sticamente al autor de un delito cuando a!usa del car'cter p@!lico
del cual ha sido in0estido en orden a su e/ecuci%n&
Nue0amente" est' con(ormada por dos elementos& Uno de car'cter o!/eti0o" esto es" estar in0estido
de un Fcar'cter p@!licoG" $ uno de naturale)a su!/eti0o" Fpre0alerseG de esta circunstancia&
:
*i bien esta fundamento es igual al se9alado por C/R0 en ;b. Cit. pp. .,., este autor concluye, por ra#ones &ue no logramos entender, &ue esta agravante es
de naturale#a ob'etiva. ;pini"n &ue aun siendo mayoritaria en la doctrina, no logramos comprender de cara a lo ac$ e+puesto.
2
En sentido estricto, las caractersticas personales del autor no pueden, por si solas, fundar una agravaci"n de la responsabilidad penal, pues implicara
ale'arse de un derec!o penal de actos y acercarse a un derec!o penal de autor, cuesti"n &ue como es sabido, es inaceptable. Es por ello &ue lo &ue funda
siempre cada una de estas atenuantes es la especial incidencia &ue estas especiales caractersticas del autor, tienen en la e'ecuci"n de la conducta delictiva
&ue agravan.
-2
Due una persona esta in0estida de un $arC$%er p1l#$' implica 2ue ha sido mandada por la le$ para
lle0ar a ca!o una (unci%n p@!lica& En consecuencia para determinar 2uienes ca!en !a/o esta
denominaci%n" es posi!le recurrir a la denici%n dada por el articulo ,5- CP el cual dene 2uienes son
(uncionarios p@!licos para e(ecto de los delitos tipicados en es p'rra(o 6delitos (uncionarios7
Art. #6$. 7ara los efectos de este ;$tulo & del 7rrafo =F del ;$tulo ===, se reputa empleado todo el que
desempe%e un cargo o funcin pblica, sea en la Administracin 1entral o en instituciones o
empresas semi.scales, municipales, autnomas u organismos creados por el +stado o dependientes
de *l, aunque no sean del nombramiento del 5efe de la 9epblica ni reciban sueldos del +stado. >o
obstar a esta cali.cacin el que el cargo sea de eleccin popular.
Como puede desprenderse de la lectura de este art#culo" no solo son (uncionarios p@!licos" $ por
tanto tienen car'cter p@!lico" a2uellas personas 2ue se 0inculan la!oralmente a la administraci%n del
Estado" sino 2ue tam!i4n a2uellas personas 2ue teniendo la calidad de Fpri0adosG" reali)an una
(unci%n p@!lica 6notarios" presidentes de sindicatos o de partidos pol#ticos" etc&7&
Adem's de esta circunstancia o!/eti0a" se de!e considerar una de car'cter su!/eti0o& El autor 2ue
ostenta el car'cter p@!lico" de!e prevalerse de esa circunstancia para cometer el delito" en t4rminos
tales 2ue de no ha!er mediado su car'cter p@!lico" no ha!r#a cometido el hecho il#cito&
Al i*ual 2ue el caso anterior" por disposici%n del art#culo 5: CP" esta a*ra0ante es incompati!le con
a2uellos delitos en cu$a descripci%n se incorpora como elemento t#pico el pre0alerse del car'cter
p@!lico 6EM> mal0ersaci%n de caudales p@!licos7&
Re#n$#(en$#a
J C'n$ep%'6 3 $las#)$a$#n
En doctrina" CURI ha denido la situaci%n de reincidencia como F1asos en que un sujeto que ha sido
condenado por uno o ms delitos incurre despu*s de ello, en otra u otras conductas puniblesG
De esta (orma el elemento distinti0o de la reincidencia" 2ue lo distin*ue de las hip%tesis de Fconcurso
realG" es el ha!er mediado entre un delito $ otro la interposici%n de una sentencia condenatoria&
+jemplo/ Si Muan comete un ro!o $ lue*o un homicidio" sin ha!er sido condenado por el primero" ha$
un concurso real de delitos& En cam!io si Muan comete un ro!o" es condenado por ello" $ lue*o comete
un homicidio" ha$ reincidencia&
N' e,#s%e una :'r&a n#$a (e re#n$#(en$#a& Nuestro c%di*o penal contempla : (ormas de
reincidencia en los numerales .8" .9 $ .5 del art#culo .-& Ellos han sido denominados por la doctrina"
respecti0amente como> reincidencia impropia o cta" reincidencia propia *en4rica $ reincidencia
propia espec#ca&
>A (4 -1ometer el delito mientras cumple una condena o despu*s de haberla quebrantado & dentro
del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento,.
--
>A (8.0 Gaber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a que la le& se%ale igual o ma&or
pena
>A (60. Gaber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie.
La Freincidencia impropiaG o FctaG" se caracteri)a por2ue el su/eto antes de cumplir su condena"
comete un nue0o delito& En las hip%tesis de Freincidencia propiaG" el su/eto 0uel0e a delin2uir" pero
una 0e) cumplida su pena primiti0a&
A su 0e) la reincidencia propia se di0ide en *en4rica $ especica& Se distin*ue la primera de la
se*unda pues en esta se cometen delitos de especies distintas 6un ro!o $ lue*o un homicidio" por
e/emplo7 en cam!io en a2uella se cometen delitos de la misma especie 6un ro!o $ lue*o un hurto" por
e/emplo7&
Antes de re0isar en 2u4 consiste cada una" adentr4monos en la discusi%n so!re el (undamento de
esta a*ra0ante&
J Fun(a&en%' (e la re#n$#(en$#a6 (#s$us#n.
Se han dado di0ersos ar*umentos para /usticar esta circunstancia a*ra0ante>
I& El ar*u&en%' $lCs#$' para (undar la reincidencia" (ue dado por CARRARA 2uien lo hac#a a partir de
los Fnes de la penaG" en particular" desde la pre0enci%n especial ne*ati0a& Se+ala!a 2ue el hecho de
2ue un su/eto 2ue $a ha padecido el casti*o de la pena por ha!er cometido un delito determinado"
0uel0a a reali)ar el mismo hecho" demuestra 2ue la sanci%n impuesta no (ue sucientemente dr'stica
para disuadirlo de su comisi%n" por lo 2ue corresponde imponerle una m's dura&
Esta ar*umentaci%n adolece de 0arios pro!lemas&
En primer lu*ar" es solo 0'lida para el caso de la llamada Freincidencia propia espec#caG" pues solo
se pone en la hip%tesis de 2uien comete un nue0o delito de la misma especie&
Por otra parte" al*unos autores" como NO?OA" la circunstancia de 2ue un su/eto 0uel0a a cometer un
mismo tipo de delito" en indiciario de 2ue la pena ha sido insuciente para impedir esto" $ ello se
de!e posi!lemente no a su !a/a intensidad si no a su inadecuaci%n para tal n&
II& La es$uela p's#%#+#s%a /ustica!a la reincidencia en la peli*rosidad del su/eto mani(estada en su
ha!itualidad o pro(esionalismo criminal& Tal l#nea de pensamiento es la 2ue pro!a!lemente persista
hasta ho$ en el inconsciente colecti0o& El pro!lema es su inadecuaci%n con el principio de
culpa!ilidad $ su consecuente des0iaci%n del principio de responsa!ilidad por el hecho&
III& Kinalmente '%ra par%e (e la ('$%r#na" entre ellos CURI" a!o*an derechamente por su
dero*aci%n" recha)ando su imposici%n como a*ra0ante" por tratarse de una instituci%n inconcilia!le
con el principio de culpa!ilidad $ con el sistema de responsa!ilidad por el hecho&
J Re#n$#(en$#a I&pr'p#a
>A (4 -1ometer el delito mientras cumple una condena o despu*s de haberla quebrantado & dentro
del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento,.
-0
Contempla dos hip%tesis distintas" cu$o denominador com@n radica en 2ue el su/eto 0uel0e a
delin2uir ha!iendo sido $a condenado" pero sin ha!er cumplido aun la totalidad de la condena& Las
hip%tesis son las si*uientes
I& Cometer el delito FSmientras cumple una condenaG&
Esto solo puede tener lu*ar cuando la pena impuesta ori*inalmente es de a2uellas 2ue se cumplen
dentro un lapso de tiempo 6es decir" o pri0ati0a o restricti0a de li!ertad7& Pues es imposi!le delin2uir
FmientrasG se cumple la cadena" si esta no tiene una e1tensi%n temporal&
II& Cometer el delito FSdespu4s de ha!erla 2ue!rantado 6la condena7 $ dentro del pla)o 2ue puede
ser casti*ado por el 2ue!rantamientoG&
Se ha discutido so!re la (acti!ilidad de aplicar esta disposici%n& Ello pues el articulo =- CP
.-
consa*ra
una *ura especial para sancionar el 2ue!rantamiento de condena&
Se ha dicho adem's 2ue a*ra0ar el nue0o delito por esta circunstancia constituir#a una 0iolaci%n al
principio non bis in idem consa*rado en el art#culo 5: CP" por $a ha!er sido considera 6CURI T
OARRIDOJMONTT7
Para otros en cam!io 6NO?OA7 la a*ra0ante si ser#a aplica!le" pues el art#culo =- no es un delito en si
mismo sino una medida para ase*urar el me/or cumplimiento de la condena 2ue!rantada" de modo
tal 2ue aplicar esa circunstancia para a*ra0ar la responsa!ilidad del nue0o hecho cometido" no es
contrario al art#culo 5: CP &
1G Cometer el delito FSmientras cumple una condenaG&
Ello solo puede tener lu*ar si la pena impuesta ori*inalmente es de a2uellas 2ue se cumple en un
lapso de tiempo 6pri0aci%n de li!ertad7& Pues es imposi!le delin2uir FmientrasG se cumple la cadena"
si esta no tiene una e1tensi%n temporal&
J Re#n$#(en$#a !r'p#a *en;r#$a
>A (8 -Gaber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a que la le& se%ale igual o ma&or
pena,.
Como se di/o anteriormente" esta hip%tesis supone 2ue el su/eto $a ha$a sido condenado con
anterioridad a la comisi%n del hecho por el cual se le sanciona actualmente" por delitos de distinta
especie&
Para aplicar esta a*ra0ante" de!en concurrir los si*uientes re2uisitos>
I& Due el autor del delito ten*a condenas anteriores por , o m's delitos anteriores> ello pues la
a*ra0ante ha!la de FdelitosG" en plural&
11
Art. 90. <os sentenciados &ue &uebrantaren su condena ser$n castigados con las penas &ue respectivamente se designan en los n%meros siguientes= (>)
-4
II& Due am!os delitos anteriores sean de distinta especie> no lo dice e1presamente" pero se deduce
por e1clusi%n pues si el autor ha cometido anteriormente . o m's delitos de la misma especie 2ue el
actual" est' en la hip%tesis de reincidencia propia especica
III& Due am!os delitos anteriores ten*an i*ual o ma$or pena 2ue el actual> de modo tal 2ue puede
suceder 2ue am!os hechos anteriores 6o incluso solo uno de ellos7 sean de menor pena 2ue el delito
actual" ante lo cual no procede aplicar la a*ra0ante
..
& Las penas de todos los delitos 2ue se
comparan de!en considerarse en a!stracto&
Por @ltimo" de!e tenerse presente 2ue de con(ormidad a lo se+alado por Le$ .;&.99" para e(ecto de
considerar si una persona tiene condenas anteriores" tam!i4n de!en considerarse las sentencias
rmes dictadas en el e1tran/ero&
J Re#n$#(en$#a pr'p#a espe$#)$a
>A (6 -Gaber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie,.
En este caso" a di(erencia del anterior" !asta con 2ue el su/eto cometa un se*undo delito 6ha!iendo
sido condenado $a por el primero $ ha!iendo cumplido la pena de este7 2ue sea de la misma especie
2ue el anterior& No de!e ser el mismo delito" !asta con 2ue sea de la misma especie& Tampico importa
si es de ma$or o menor *ra0edad 2ue el primero&
Para sa!er 2ue delitos son de la misma especie" e1isten 0arios criterios&
II& El primero $ o!0io tiene lu*ar cuando se comente el mismo delito& En este caso e0identemente
estamos ante delitos de la misma especie&
II& El anti*uo c%di*o de procedimiento penal 6art#culo 9-=7" se+ala!a 2ue eran delitos de la misma
especie $a sea a2uellos se+alados por la misma le$ 6e/emplo" delitos de la le$ de 2uie!ras7 o a2uellos
2ue se encuentren !a/o el mismo t#tulo del c%di*o penal& Este @ltimo criterio siempre (ue mu$
discutido pues" por e/emplo" hac#a delitos de especie distintas al homicidio $ al a!orto&
III& El nue0o c%di*o procesal penal consa*ra e1presamente 2ue los delitos de la misma especie" son
a2uellos 2ue res*uardan el mismo !ien /ur#dico 6Art :9. CP7& Este es el criterio utili)ado actualmente
En la pr'ctica" $ por disposici%n de la le$" ho$ en d#a se si*ue el @ltimo criterio& Al i*ual 2ue para el
caso de la irreprocha!le conducta anterior" el /ue) se limita a re0isar los antecedentes del su/eto& Si
ha$ delitos de la misma especie" aplica la a*ra0ante sin m's&
En doctrina en cam!io" se hacen al*unas distinciones& Por e/emplo cierta doctrina
6LAHATUT7 no aplica la a*ra0ante si uno de los hechos es un delito imprudente& Esta postura es
criticada puesto 2ue si la le$ no ha distin*uido entre delitos imprudentes o dolosos parece no ha!er
moti0o al*uno para hacerlo&
11
0 m$s curioso aun, si adem$s ninguno de los !ec!os anteriores son de la misma especie &ue el delito actual (E'.= ?uan tiene condenas por una estafa y una
in'uria, y a!ora es condenado por !omicidio), tampoco podra ser sancionado por reincidencia propia especfica. <o cual muestra como &uien !a cometido varios
delitos puede no ser considerado como reincidente.
-6
J !res$r#p$#n (e la re#n$#(en$#a
La le$ pre04 la posi!ilidad de 2ue una persona de/e de ser considerada como reincidente& Ello lo hace
en el art#culo .-8 CP&
Art. ()4. Las circunstancias agravantes comprendidas en los nmeros (8 & (6 del art$culo (B, no se
tomarn en cuenta tratndose de cr$menes, despu*s de diez a%os, a contar desde la fecha en que
tuvo lugar el hecho, ni despu*s de cinco, en los casos de simples delitos.
En consecuencia" es aplica!le esta re*la solo a la Freincidencia propiaG& De!e transcurrir un pla)o de
.- a+os" para cr#menes" $ de 9 a+os" para simples delitos&
J !re+alerse (e un &en'r (e 1? aJ's
Art. !B/ -+n los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos ma&ores de
dieciocho a%os & menores de esa edad, se aplicar a los ma&ores la pena que les habr$a
correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado, si *stos se hubieren prevalido de los
menores en la perpetracin del delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia por el
juez,.
Lo primero 2ue destaca es 2ue esta circunstancia a*ra0ante se encuentra (uera del 'm!ito del
art#culo ., como las dem's& Ello en nada cam!ia su naturale)a de 1697 gen*rica" puesto 2ue
i*ualmente se aplica a toda clase de delitos" sin limitaci%n al*una& Sin em!ar*o podemos decir 2ue se
trata de una CMRP *en4rica especial" puesto 2ue el e:e$%' a*ra+a%'r#' Aue pr'(u$e es (#s%#n%'
al de las dem's a*ra0antes del art#culo .," pues ac' derechamente se aumenta la pena en un *rado
6la di(erencia en este sentido se entender' me/or cuando analicemos las re*las *enerales de
determinaci%n de las penas7&
Para 2ue se con*ure la a*ra0ante" de!en concurrir los si*uientes re2uisitos>
a. De!en participar de un mismo hecho ma$ores $ menores de edad> se ha discutido en 2ue calidad
de!en participar los ma$ores $ menores de edad en el hecho 6autor" c%mplice o encu!ridor7& Parte de
la doctrina 6OARRIDOJMONNT7 se+ala tanto el ma$or como el menos de edad de!en participar en
calidad de autores& Otra parte de la doctrina 6CURI7 considera 2ue el menor puede participar en otra
calidad 6c%mplice o encu!ridor7& Donde s# es comple/o constituir la a*ra0ante es en la hip%tesis donde
ma$or de edad participa como c%mplice o encu!ridor" dado 2ue en ella se hace di(#cil apreciar c%mo
podr#a este Fpre0alerseG del menor 2ue es autor del hecho&
b. El ma$or de!e Fpre0alerseG del menor> es decir" no !asta con 2ue o!/eti0amente concurra un
menor a la perpetraci%n 6e/ecuci%n7 de un hecho& De!e el ma$or apro0echarse de la concurrencia de
este para e/ecutar el hecho" en t4rminos tales 2ue de no ha!er concurrido el menor" no ha!r#a podido
cometer el delito& Asimismo el ma$or de!e sa!er 2ue se trata de un menor de edad" si desconoce
esta circunstancia no concurre la a*ra0ante&
c &El menor de!e FperpetrarG el hecho& Lo cual supone 2ue realice una conducta a lo menos t#pica $
anti/ur#dica& Puede e0entualmente no ser esta conducta Fculpa!leG 6$ no ha!er" en consecuencia"
-<
responsa!ilidad penal para el menor7 por cual2uier causa le*al 6por ser menor de .8 a+os" por ser
loco" demente" etc&7
D. C#r$uns%an$#as a*ra+an%es '18e%#+as
!re$#'6 re$'&pensa ' pr'&esa
J C'n$ep%ual#za$#n 3 :un(a&en%'
Art& .,& Son circunstancias a*ra0antes>6S7
,& U Cometerlo mediante precio" recompensa o promesa&
La peculiaridad de esta hip%tesis radica en 2ue la moti0aci%n del autor material en orden a reali)ar el
delito ha sido el pa*o en dinero o la promesa de una 0enta/a 2ue ha sido o(recida por un tercero&
Este escenario con*ura una (orma de participaci%n denominada Finducci%nG 6$ 2ue ser' estudiada
en pro(undidad cuando se 0ean las distintas (ormas de participaci%n penal7& En ella participan del
delito dos personas" FinductorG e FinducidoG& El primero de ellos" el FinductorG" moti0a al se*undo" el
FinducidoG a 2ue cometa un delito& En el caso puntual de la a*ra0ante" lo con0ence" precisamente"
o(reci4ndole dinero o haci4ndole otro tipo de promesa para el caso 2ue cumpla con su cometido&
En esta hip%tesis por una parte se agrava la conducta del inductor cual2uiera sea el delito 2ue se
indu)ca a cometer como consecuencia de esta a*ra0ante& Cuesti%n distinta es 2ue por 0#a separada
se cali.ca la conducta del inducido cuando comete homicidio o cierto tipo de lesiones& Si !ien este
es2uema es discutido creemos 2ue la a*ra+an%e" por los moti0os 2ue lue*o e1pondremos" s'l' es
apl#$a1le al #n(u$%'r& Para aumentar la responsa!ilidad penal del inducido se de!e recurrir a la
calicante del articulo 8=. nB . hip%tesis se*unda o al art#culo 8--" pero en nin*@n caso podr' la
conducta del inducido 2uedar a!arcada por esta circunstancia a*ra0ante de la responsa!ilidad penal&
En cuanto a su :un(a&en%'" este *uarda relaci%n con la utili)aci%n del dinero o de otro incenti0o 0il
como medio para moti0ar a otro a la reali)aci%n del delito& Si !ien la inducci%n al delito siempre es
considerada como des0aliosa" $ de all# 2ue sea penalmente sancionada" si el medio utili)ado por el
inductor para ello es de a2uellos 2ue se+ala la circunstancia a*ra0ante" la le$ considera 2ue !a/o
estas circunstancias el hecho en s# mismo se hace m's *ra0e 2ue cuando tiene lu*ar ha!iendo el
inductor utili)ando otros medios para incenti0ar el delito" como el simple 'nimo de re0ancha" por
e/emplo&
Otros (undamentos 2ue se han dado son m's !ien de car'cter pol#tico criminal& Es un hecho 2ue los
delitos e/ecutados con esta moti0aci%n son de di(#cil in0esti*aci%n" pues no ha$ moti0os aparentes
para su e/ecuci%n 2ue puedan ser0ir de antecedentes in0esti*ati0os tendientes a esclarecer los
hechos& Adem's se !usca por medio del esta!lecimiento de la a*ra0ante una (orma de desincenti0ar
esta clase de hechos $ con ello se !usca e0itar la pro(esionali)aci%n del sicariato&
Dado 2ue es el hecho en si mismo el 2ue se hace mas *ra0e" esta a*ra0ante es de naturale)a
o!/eti0a" pues incrementa la anti/uridicidad del hecho&
J C'n$ep%ual#za$#n 3 :un(a&en%'
-?
Como $a mencionamos" supone encontrarnos en una hip%tesis de inducci%n& Ella implica la presencia
de dos personas" inductor e inducido& El primero o(rece al se*undo dinero" una recompensa o una
promesa de cual2uier tipo" el se*undo" e/ecuta materialmente el hecho" mo0ido por la o(erta del
primero&
Como $a adelant'!amos" la a*ra+an%e 'pera s'l' respe$%' (el #n(u$%'r 6o(erente7& Para
entender esto" de!emos re0isar lo se+alado por el articulo 8=. nB ," el cual se+ala 2ue el homicidio
se calica 6es decir" se hace m's *ra0e" pero por re*las distintas a las de las a*ra0antes7 cuando el
hechor act@a Fpor precio o promesa remuneratoriaG& Tenemos entonces 2ue esta hip%tesis 2ue
calica al homicidio" mu$ parecida a la a*ra0ante" casti*a a 2uien act@a FporG $ no FmedianteG como
lo hace la Fa*ra0anteG&
A$%a H&e(#an%eI pre$#'" a2uella persona 2ue utili)a el dinero como medio para cometer el delito&
Ello solo es posi!le si se le o(rece a otro para 2ue realice materialmente el hecho 6sea un homicidio o
sea cual2uier otro delito7" esto es lo propio del inductor u o(erente& En cam!io a$%a Hp'rI (#ner'"
a2uella persona cu$a moti0aci%n para actuar 6en este caso" para matar o lesionar" pues el pre/o
FporG es e1clusi0o del homicidio calicado o de las lesiones del articulo 8-- CP7 es el dinero& Esto es
lo propio del inducido o autor material&
Como resultado de esto" la a*ra0ante solo procede respecto del inductor u o(erente" pues solo este
puede actuar FmedianteG precio" recompensa o promesa& Pues de otra (orma" no podr#a e/ecutar la
acci%n delicti0a& Ello sin importar cu'l es el delito 2ue se comete& No ocurre lo mismo cuando se
act@a FporG precio o promesa" pues esto solo lo puede hacer el inducido $ solo procede considerarlo
como m's *ra0e en el conte1to del homicidio calicado o de ciertas lesiones&
Si !ien esta es la posici%n doctrina 2ue creemos correcta" !asado en otros (undamentos 2ue no
0ienen al caso" par%e (e la ('$%r#na 2ue podr#a actuar FmedianteG" tanto el inductor como el
inducido" si4ndoles a am!os aplica!les la a*ra0ante& Otra cuesti%n importante es la naturale)a del
precio" recompensa o promesa 2ue se reali)a& La doctrina estima 2ue dado 2ue en la calicante del
homicidio $ de las lesiones se ha re2uerido e1presamente 2ue esta sea FremuneratoriaG 6a0alua!le
en dinero7" para el caso de la a*ra0ante" al no decirse nada" podr#a no ser remuneratoria 6Por
e/emplo" prometer al inducido contraer matrimonio con el si mata a al*uien7&
Por @ltimo" es irrele0ante si nalmente se entre*o el precio" recompensa o promesa una 0e) cometido
el hecho" !astando 2ue ha$a e1istido la promesa de hacerlo por parte del inductor&
&ple' (e &e(#'s Ca%as%r)$'s
>A " -+jecutar el delito por medio de inundacin, incendio, veneno u otro arti.cio que pueda
ocasionar grandes estragos o da%ar a otras personas,.
Se a*ra0a la responsa!ilidad de 2uien para e/ecutar un delito" se 0ale de ciertos medios 2ue Fpueden
ocasionar *randes estra*os o da+ar a otras personasG" como lo son la inundaci%n" el incendio" el
0eneno $ otros&
Al respecto" de!en hacerse dos consideraciones
-D
I& De!e utili)arse un articio 2ue pueda ocasionar *randes estra*os o da+ar a otros> Los llamados
Fmedios catastr%cosG 2ue enumera la le$ de!en ser utili)ados como medio para e/ecutar el delito&
No se trata de una mera circunstancia ocasional" sino 2ue el autor utili)a el medio catastr%co FparaG
cometer el delito& Le !asta a la le$ 2ue el medio utili)ado pueda ocasionar estragos" es decir" 2ue sea
id%neo para ello" sin re2uerirse necesariamente 2ue lo produ)ca e(ecti0amente& Los Fmedios
catastr%cosG 2ue enumera la le$ solo ilustrati0os" pueden utili)arse cual2uier otro medio 2ue
produ)ca un peli*ro similar a los 2ue ac' se se+alan&
II& El articio de!e ser creado por su autor> pues el medio catastr%co es el Fmedio para e/ecutar el
delitoG" el autor crea la situaci%n de peli*ro para lue*o e/ecutar el delito& Si la situaci%n es
pree1istente" ha!r' 2ue 0er si aplica la a*ra0ante del Art& ., nB .-&
III& Utili)arse al momento de e/ecutar el hecho> Se de!e crear la situaci%n de peli*ro para Fe/ecutarG el
delito& Si lo hace en un momento posterior" para ocultar sus consecuencias por e/emplo" no aplica
esta a*ra0ante
Se :un(a&en%a esta a*ra0ante pues el hecho cometido en estas circunstancias produce una ma$or
lesi%n al !ien /ur#dico atacado" o al menos implica una ma$or puesta en peli*ro de este& En
consecuencia" el hecho en si mismo se hace m's in/usto 2ue de no ha!er mediado esta circunstancia&
Esto incide en un aumento de la anti/uridicidad del hecho& De all# 2ue esta a*ra0ante sea de
naturale)a o!/eti0a&
nsaJa&#en%'
J C'n$ep%' 3 :un(a&en%'
4. 0 Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su
ejecucin.
En este caso se a*ra0a la responsa!ilidad penal producto del Flu/o de malesG 2ue el autor in3i*e a la
0#ctima en la comisi%n del delito& No solo le pro0oca a2uel mal inherente al delito 2ue comete" sino
2ue adem's in3in*e males ma$ores a estos" innecesarios para la comisi%n del delito 6por e/emplo" en
lu*ar de matarlo de un disparo" lo mata cort'ndolo poco a poco con un corta@+as7& Ello lo hace
adem's Fdeli!eradamenteG" es decir" conociendo $ 2ueriendo esta circunstancia&
El :un(a&en%' es la ma$or a(ectaci%n del !ien /ur#dico atacado& De all# 2ue el hecho en s# mismo sea
m's *ra0e" lo cual incide en un ma$or *rado de anti/uridicidad en el hecho cometido& De all# 2ue esta
a*ra0ante sea de naturale)a o!/eti0a& Sin desmedro de 2ue de!e concurrir un elemento su!/eti0o" la
deli!eraci%n" es el elemento o!/eti0o el preponderante en la a*ra0ante" pues no es en si mismo mas
reprocha!le 2ue el autor de un delito simplemente se represente la determinaci%n de causar m's
da+o 2ue el inherente al delito 2ue cometer'" si esa representaci%n nunca se maniesta en el mundo
real e1terno&
J C'n)*ura$#n
Como se di/o" est' (ormada la a*ra0ante de elementos o!/eti0os $ su!/eti0os&
O18e%#+a&en%e6 de!e el autor Fcausar males innecesarios para su ejecucinG 6del delito7& Este mal
puede ser de cual2uier tipo" aun2ue sea una clase distinta al mal 2ue causa al delito" siempre 2ue
sea un mal distinto al inherente para causarlo" como se+ala la le$" distintos al necesario para
00
causarlo 6solo as# puede ser Fotro malG7& Esta circunstancia es m's la1a 2ue la calicante del
homicidio 2ue se+ala el art#culo :=. nB :" la 2ue e1i*e aumentar el FdolorG del o(endido" en cam!io"
ac' pueden aumentarse toda clase de males&
Se de!e ser cuidadoso" pues no siempre 2ue e1ista una 0#ctima 2ue ha su(rido mucho da+o
6ima*inemos" una persona 2ue ha sido matada de 9 !ala)os7 e1iste ensa+amiento& Ello pues ha!r'
2ue acreditar que el da%o adicional no fue necesario para la comisin del delito" si lo (ue" no ha$
ensa+amiento 6como 2uien 2uiere matar a otro $ tiene mu$ mala punter#a" por lo 2ue necesita de 9
disparos para dar con un %r*ano 0ital de esta7&
Su18e%#+a&en%e6 en cam!io" este aumento de males se de!e hacer FdeliberadamenteG" es decir"
con dolo directo& El su/eto conoce $ 2uiere in3i*ir este Flu/o de malesG $ los !usca como su n" meta u
o!/eti0o& Esto no supone necesariamente la concurrencia de premeditaci%n ni un especial animo (r#o
6pues puede ima*inarse una persona 2ue de manera no planicada $ mo0ida por la ira" incurre en
ensa+amiento7& Hasta con 2ue sea Fdeli!eradoG& De!e se+alarse 2ue la calicante del homicidio"
antes mencionada" es tam!i4n m's estricta en este 'm!ito" pues e1i*e actuar no solo
Fdeli!eradamenteG sino tam!i4n FinhumanamenteG" cuesti%n 2ue ac' no es e1i*ida&
I*n'&#n#a
Art& .,& Son circunstancias a*ra0antes
NB = FEmplear medios o hacer 2ue concurran circunstancias 2ue a+adan la i*nominia a los e(ectos
propios del hechoG&
Se trata de una (orma especial de ensa+amiento" en la cual el mal que se aumenta deliberadamente
es uno de $ndole moral& A la lesi%n del !ien /ur#dico a(ectado por el delito en cuesti%n" se a*re*a la
a(ectaci%n del honor 2ue se a*re*a producto de esta circunstancia&
Por #*n'&#n#a" de!emos entender Ftoda afrenta que lesiona el honor o los sentimientos de decoro
de las personasG& Es indi(erente si esta pro0iene de los medios de e/ecuci%n del delito 6como si Muan
comien)a a destruir la i*lesia Luis" 2ue es pastor e0an*4lico" $ lo hace proriendo di0ersas a(rentas
contra su reli*i%n o 2uemando li!ros sa*rados7 o de las circunstancias en 2ue este se e/ecuta 6como
2uien 0iola a una mu/er" o!li*ando a 0er esta escena a su marido7& Es indi(erente tam!i4n si la
i*nominia se 0erica en la 0ictima o en un tercero& Sin em!ar*o al ser una (orma de ensa+amiento"
de!en tratarse de a(rentas innecesarias para la e/ecuci%n del delito" 2ue aumenten innecesariamente
el mal 2ue este pro0oca& De!e ser hecho tam!i4n deli!eradamente con este o!/eti0o&
Por los mismos moti0os 2ue en el ensa+amiento" si !ien concurre un elemento su!/eti0o en la
deli!eraci%n" el elemento preponderante es el o!/eti0o& De all# 2ue su (undamento sea el ma$or *rado
de anti/uridicidad de la conducta $ 2ue de!a ser calicada como una a*ra0ante o!/eti0a&
8e$u$#n $'n au,#l#' (e '%r's
>A (( -+jecutarlo con au'ilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la
impunidad,.
01
La le$ a*ra0a la responsa!ilidad penal del autor de un delito en el cual participan m's personas en su
e/ecuci%n" toda 0e) 2ue estas est4n armadas o concurran con la nalidad de ase*urar su impunidad
Nos encontramos en hip%tesis donde el delito se comete $a sea en coautor#a con otros o donde los
dem's participes cola!oran como c%mplices o incluso como encu!ridores 6en el caso de la se*unda
hip%tesis7& Lo claro es 2ue el delito se ha cometido Fcon au1ilioG" es decir" con cola!oraci%n de m's
personas&
Esta circunstancia a*ra0ante contiene , hip%tesis& Am!as comparten el hecho de implicar cometer un
delito con a$uda de m's *ente" sin em!ar*o las circunstancias en las 2ue ello sucede dieren&
i. Si se comete el hecho con au'ilio de gente armada" se a*ra0a la responsa!ilidad penal 2ue emana
del hecho&
ii. Puede cometerse el delito con au'ilio de personas que aseguren o proporcionen la impunidad& Ac'
el autor se hace acompa+ar de otros" 2ue puede ir o no armadas" con el o!/eto de impedir 2ue su
ata2ue sea repelido $ de 2ue sea capturado por la /usticia o entre*ado a ella&
El (undamento de ello radica en 2ue el hecho se hace m's in/usto de!ido al ma$or estado de
inde(ensi%n 2ue padece la 0ictima 2ue es atacada de esta (orma" la cual est' orientada a ase*urar el
resultado de la acci%n 2ue se emprende&
Es importante destacar 2ue si !ien am!as hip%tesis puede concurrir /unto con la ale0os#a" no son
(ormas especiales de esta& Si !ien o!/eti0amente se produce un ma$or estado de inde(ensi%n $ ello
implica conlle0a a ase*urar el resultado de la acci%n" la le$ ac' no ha re2uerido la concurrencia del
elemento su!/eti0o 6no ha dicho Fa!usarG ni Fpre0alerseG de *ente armada o 2ue ase*ure la
impunidad7 por lo cual es suciente la concurrencia de este elemento o!/eti0o para con*urar la
a*ra0ante& De esta (orma se trata de una agravante objetiva&
A su 0e) de!e mencionarse 2ue esta a*ra0ante solo opera respecto de 2uien e/ecuta el hecho" a sus
acompa+antes" es decir" los FotrosG 2ue 0an armados o 2ue (acilitan su impunidad" no se les aplica la
a*ra0ante& No opera respecto de ellos pues estos son sancionados Fen cuanto participesG" /ustamente
por cola!orar con el autor en al*uno de estos dos sentidos& A*ra0ar su responsa!ilidad implicar#a
considerar do!lemente esta circunstancia" lo 2ue 0iola el principio de Fnon bis in idemG&
8e$u$#n en n'$%urn' ' (esp'1la('
>A (B -+jecutarlo de noche o en despoblado.
+l tribunal tomar o no en consideracin esta circunstancia, segn la naturaleza & accidentes del
delito,.
La circunstancia de e/ecutar un delito de noche o en despo!lado es considerado por la le$ como una
a*ra0ante& Se considera de noche a Faquel periodo del d$a en el que predomina la oscuridad por
sobre la luzG 6como 0eremos mas adelante" en t4rminos tales de producirse el e(ecto de aumentar la
inde(ensi%n de la 0ictima7& Se considera como despo!lado" a2uel Flugar solitario, donde no ha& gente
al momento de realizarse el delitoG 6puede ha!er normalmente *ente en otros momentos7
02
Al i*ual 2ue en el caso anterior" el :un(a&en%' de la a*ra0ante radica en 2ue el hecho se hace mas
in/usto de!ido al ma$or estado de inde(ensi%n 2ue padece la 0ictima 2ue es atacada de esta (orma" la
cual est' orientada a ase*urar el resultado de la acci%n 2ue se emprende& De esta (orma se aumenta
la anti/uridicidad del hecho& Al mismo tiempo esto repercute en 2ue se trate de una agravante
objetiva.
Asimismo tampoco se trata necesariamente de una (orma especial de ale0os#a" pues la le$ ha
planteado esta hip%tesis de manera o!/eti0a" no re2uiriendo 2ue el autor se pre0ale)ca o a!use de
ello para la comisi%n del delito& En consecuencia !asta con 2ue se produ)ca una ma$or inde(ensi%n
en la 0ictima para 2ue se con*ure la a*ra0ante&
A pesar de ello" $ como puede desprenderse de su redacci%n" la aplicaci%n de esta a*ra0ante es
(acultati0a para el tri!unal& De esta (orma el /ue) de!er' ponderar si de acuerdo al !ien /ur#dico
prote*ido 6naturale)a del delito7 o a las circunstancias del hecho 6accidentes del delito7" se produ/o en
concreto la ma$or inde(ensi%n de la 0ictima 2ue (undamenta la a*ra0ante& As# de!er' descartarse"
respecti0amente" la situaci%n de 2uien comete una esta(a en despo!lado o un ro!o de noche" pero en
un lu*ar mu$ iluminado" por no hacer estas circunstancias m's *ra0e el hecho en cada caso en
particular&
Despre$#' (e la au%'r#(a( pu1l#$a
NB .: FE/ecutarlo en desprecio o con o(ensa de la autoridad p@!lica o en el lu*ar en 2ue se halle
e/erciendo sus (uncionesG&
Esta a*ra0ante tiene lu*ar en dos hip%tesis>
I& Cuando se e/ecuta el delito Fcon o(ensa de la autoridad p@!licaG&
II& Cuando se e/ecuta el delito Fen el lu*ar en 2ue se encuentra e/erciendo sus (unciones 6la
autoridad7&
En la pr#&era 2#p%es#s" es necesario 2ue se e/ecute un hecho cu$a si*nicaci%n o!/eti0a sea el
despreciar u o(ender a una Fautoridad p@!licaG& Es irrele0ante si el ata2ue se diri*e directamente
contra esta o si se diri*e contra un tercero" lo importante es 2ue se trate de una conducta 2ue o(ende
o por la cual se menosprecia a la autoridad p@!lica&
6E/emplos> el imputado 2ue in/uria a un testi*o en presencia del /ue)& El reo 2ue mata a dos Freci4n
lle*adosG" para intimidar a los *endarmes7&
Al ha!lar de FautoridadG" se reere a Fpersonas que ejercen facultades de mando & poder sobre
otros,& En todo caso la autoridad de!e ser Fpu!licaG" 2uedando e1cluidas las de #ndole pri0ado 62ue
podr#an ser su!sumidas en la a*ra0ante del nB .<7
En la se*un(a 2#p%es#s6 el hecho se e/ecuta Fen el lu*arG donde la autoridad se Fencuentra
ejerciendo sus funcionesG& Puede ser tanto a2uel en donde ha!itualmente las e/erce 6su ocina7 o
donde en ocasionalmente las esta e/erciendo 6una salida a terreno7& De!e la autoridad p@!lica estar
e/erciendo sus (unciones al momento de la o(ensa 6as#" no ri*e si" por e/emplo" la autoridad esta
trotando en la calle un n de semana7&
0-
En am!os casos se trata de una agravante objetiva& Ello pues la le$ no ha e1i*ido de parte del autor
un FanimoG de desprecio u o(ensa& Se contenta solo con 2ue o!/eti0amente se de esto para a*ra0ar el
hecho& Lo rele0ante no es el 'nimo m's o menos direccionado del autor" sino 2ue o!/eti0amente la
0#ctima" adem's de ser lesionada en el !ien /ur#dico atacado por el delito 2ue se a*ra0a" se 0ea
menospreciada u o(endida por el delito&
8e$u$#n en lu*ar (e $ul%'
>A (! -1ometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la 9epblica,.
Un presupuesto necesario de esta a*ra0ante es 2ue se realice en un lu*ar destinado a un Fculto
permitido en la repu!licaG& Se tratan estos de lu*ares Fque tienen por objeto celebrar actos de
adoracin a dios, en cualquier formaG" sal0o los 2ue no han sido autori)ados por ser contrarios a la
moral" las !uenas costum!res o el orden p@!lico" como por e/emplo" las sectas 6as# lo plantea la CPR7&
Es totalmente irrele0ante si se trata de lu*ares p@!licos 6una catedral7 o pri0ados 6la capilla de una
hacienda7& Hasta con 2ue el delito" cual2uiera este sea" se realice en dicho lu*ar&
En cuanto a su :un(a&en%'6 este radica en 2ue producto del delito adem's se pasan a lle0ar los
Fsentimientos reli*iososG de 2uienes participan en dicho culto& No es necesario 2ue el delito se realice
espec#camente contra ese culto" !asta con 2ue o!/eti0amente la acci%n reali)ada" m's all' del
'nimo o deseo de su autor" produ)ca este da+o adicional& Esto hace 2ue la anti/uridicidad de la
conducta aumente" $ e1plica 2ue estemos ante una agravante objetiva.
Despre$#' (e la $al#(a( (el ':en(#(' ' (e su &'ra(a
NB .< FE/ecutar el hecho con o(ensa o desprecio del respeto 2ue por la di*nidad" autoridad" edad o
se1o mereciere el o(endido" o en su morada" cuando 4l no ha$a pro0ocado el sucesoG&
Esta circunstancia es mu$ parecida a la del n@mero .: 6desprecio de la autoridad p@!lica7" sin
em!ar*o" como 0eremos" presenta importantes di(erencias&
I& Su pr#&era 2#p%es#s6 es similar a las dos circunstancias alternati0as del numero .:" $a anali)ado
6Fcon o(ensa o desprecio de la personaG o Fen la morada de esteG7& Se distin*uen pues la persona a la
2ue se ataca no es una Fautoridad p@!licaG" sino una Fpersona a la 2ue se le de!e respetoG" sea por
su di*nidad" autoridad" edad o se1o&
Los conceptos de di*nidad" autoridad" edad o se1o" de!en ser entendidos en el si*uiente sentido&
Di*nidad> Fposicin de superioridad moral que se reconoce a una persona en atencin a cualidades
pblicamente reconocidasG&
AutoridadG> mismo sentido 2ue en la a*ra0ante del numero .:" pero en esta ocasi%n" a!arcando
tam!i4n a a2uellas de car'cter pri0ado 6sacerdotes" maestros" e1 T presidentes" etc&7&
Edad $ Se1o> se de!en considerar siempre $ cuando las di(erencias entre el autor del hecho $ la
0ictima en estos aspectos sean rele0antes para intensicar lo in/usto del hecho&
00
II& Su se*un(a 2#p%es#s implica 2ue el hecho se comente en la morada de al*una de estas
personas a las 2ue se les de!e respeto por al*una de las condiciones antes 0istas& Por FmoradaG ha
de entenderse Faquel lugar donde habitan las personas & realizan su vida habitualG&
En cuanto a su :un(a&en%'" este implica 2ue am!as conductas aumentan el car'cter in/usto del
hecho cometido en estas circunstancias toda 0e) 2ue" m's all' del 'nimo o deseo del autor" se
lesiona el de!er de respeto para con la 0ictima emanado de las calidades antes mencionadas" en la
primera hip%tesis" o se pasa trans*rede adem's la intimidad del o(endido" en la se*unda hip%tesis&
Hasados en este (undamento" $ solo para la se*unda hip%tesis" la doctrina ha se+alado 2ue si el autor
es al*uien 2ue ha!ita en el lu*ar com@n /unto a la 0#ctima no se con*ura la a*ra0ante& Ello pues no
concurre la 0iolaci%n a la intimidad adicional 2ue (undamenta la a*ra0aci%n del hecho
Fra$%ura ' es$ala&#en%' (e lu*ar $erra('
>A (4 -+jecutarlo por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado,.
El articulo 88- nB . CP" a ra#) del ro!o con (uer)a en las cosas" ha denido lo 2ue es escalamiento"
para e(ectos de constituirse como una (orma de F(uer)a en las cosasG" inclu$endo a la (ractura como
una (orma de escalamiento&
Art. 44) +l culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la
habitacin o en sus dependencias, sufrir la pena de presidio ma&or en su grado m$nimo si cometiere
el delito.
(. A 1on escalamiento, entendi*ndose que lo ha& cuando se entra por v$a no destinada al efecto, por
forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.
En este sentido la doctrina discute si los conceptos de escalamiento $ de (ractura descritos por la
circunstancia a*ra0ante" pueden considerarse los mismos 2ue los se+alados para el delito de ro!o
con (uer)a en las cosas" o si ad2uieren un si*nicado di0erso
I& Una postura" sostiene 2ue de!e d'rseles el mismo sentido" dado 2ue es la le$ la 2ue est'
deniendo el escalamiento" en el articulo 88- CP" $ por tanto de!e utili)arse esta denici%n le*al para
todos los e(ectos /ur#dicoJpenales&
II& Otra postura en cam!io sostiene 2ue esta denici%n ha sido dada solo para el delito de ro!o con
(uer)a en las cosas" para cu$os e1clusi0os e(ectos se da una denici%n amplia de escalamiento no
aplica!le para otros pasa/es del c%di*o penal& De esta (orma" para e(ectos de la a*ra0antes" de!emos
entender el escalamiento $ la (ractura en su sentido natural" m's restrin*ido 2ue el amplio alcance
2ue le da el articulo 88- CP&
Si adherimos a esta postura" de!emos entender estos conceptos de la si*uiente (orma>
a. Escalamiento> -saltar por encima de pared que ofrezca resistencia & seguridad,
b. Kractura> Fabrir por medio violentos, con rompimiento o destrozo cualquier cosa que cierra &
guarda algn sitio,
04
En cual2uiera de los casos" el escalamiento o la (ractura de!e tener lu*ar Fal e/ecutar el delitoG" $ no"
por e/emplo" al momento de ir escapando con posterioridad a su consumaci%n&
Adem's a di(erencia de lo 2ue sucede en la denici%n del ro!o con (uer)a en las cosas" ac' no solo se
limita el escalamiento para FentrarG al lu*ar del delito" sino tam!i4n 2ue puede tener lu*ar al salir de
este& +llo siempre que la salida por medio de escalamiento este al ser0icio de la e/ecuci%n del hecho"
pues si se da con posterioridad a la consumaci%n del hecho" por e/emplo para encu!rirlo" no procede
aplicar la a*ra0ante&
8e$u%arl' &e(#an%e ar&a
B). 0 +jecutarlo portando armas de fuego o de aquellas referidas en el art$culo ("B.
El citado art#culo .:, se+ala lo si*uiente" en relaci%n al concepto de arma
Art. ("B. 1uando en las sublevaciones de que trata este t$tulo se supone uso de armas, se
comprender bajo esta palabra toda mquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o
contundente que se ha&a tomado para matar, herir o golpear, aun cuando no se ha&a hecho uso de
*l.
La circunstancia es !astante sencilla" implica cometer un hecho por medio de un arma& Sin em!ar*o"
para no ser contrario a lo dispuesto por el art#culo 5: CP" de!e utili)arse el arma en circunstancias en
2ue se dispon#a de otros medios distintos para cometer el delito& Si es el @nico medio disponi!le para
su comisi%n" la circunstancia se trans(orma en inherente al delito" por tanto" no a*ra0a la
responsa!ilidad penal&
Por ARMA" de!e entenderse lo se+alado por el articulo .:, CP" es decir" Ftoda ma2uina" instrumento"
utensilio u o!/eto cortante" pun)ante o contundenteG
0. CIRCUNSTANCIA MI@TA D !ARNTSCO
C'n)*ura$#n 3 ele&en%'s
Est' contemplada en el art#culo .: CP
Art& .: C&P& FEs circunstancia atenuante o a*ra0ante" se*@n la naturale)a $ accidentes del delito> Ser
el a*ra0iado c%n$u*e" pariente le*#timo por consan*uinidad o anidad en toda la l#nea recta $ en la
colateral hasta el se*undo *rado inclusi0e" padre o hi/o natural o ile*#timo reconocido del o(ensorG
Para 2ue concurra" de!en presentarse los si*uientes elementos>
I& Relaci%n de parentesco> entre el autor del hecho $ la 0ictima
II& A(ectar un !ien /ur#dico indi0idual> precisamente" de al*uno de los parientes 2ue se+ala la le$& Si
a(ecta !ienes /ur#dicos sociales no se Fa*ra0iaG a pariente al*uno
La sola circunstancia de ser pariente de la 0ictima no es suciente por si sola para modicar en todos
los casos la responsa!ilidad penal& De esta (orma se+ala este art#culo 2ue para determinar
06
cu'ndo aten@a o cuando a*ra0a 6o cuando no sucede nin*uno de estos e(ectos7 se de!e atender a
dos (actores> la naturale)a del delito $ los accidentes del mismo&
Dado 2ue la le$ no es e1plicita en el contenido 2ue de!e darse a estos (actores" estos han sido dados
por la doctrina& En s#ntesis se plantean del si*uiente modo>
Naturale)a del delito> Hien /ur#dico a(ectado 6personal o patrimonial7
Accidentes del delito> Korma 2ue adopta el ata2ue 60iolento o piadoso7
Analicemos como /ue*an estos (actores en la determinaci%n de la calidad de atenuante o a*ra0ante
del delito&
:e$%'s se*n la na%uraleza (el (el#%'
Como $a adelant'!amos" *uarda relaci%n con la circunstancia de si el hecho" cometido por ciertos
parientes" a(ecta !ienes /ur#dicos personales o patrimoniales de estos
I& Si al*uno de estos parientes a(ecta 1#enes 8ur5(#$'s pers'nales" dicha circunstancia a*ra0a su
responsa!ilidad penal&
Esto se :un(a&en%a pues de este 0#nculo de parentesco emana un de!er de respeto a la relaci%n
(amiliar" 2ue al ser 2ue!rantado por medio de ata2ues de esta naturale)a" /ustica un ma$or
reproche al autor del hecho& Este de!er de respeto no tiene como !ase la ma$or o menor presencia
de a(ecto entre sus miem!ros" sino m's !ien" como plantea CURI" Fel respeto que se debe a estas
relaciones en cuanto base de la organizacin familiar jur$dicamente reconocida,& De esta (orma es
indi(erente si entre los parientes in0olucrados ha$ m's o menos cari+o o si sostienen o no una
relaci%n (amiliar s%lida" pues la le$ no !usca" pues le es imposi!le" de(ender 0#nculos emocionales"
sino de(ender estos 0#nculos de parentesco en cuanto necesarios para la or*ani)aci%n social&
ii& En cam!io" si al*uno de estos parientes a(ecta 1#enes 8ur5(#$'s pa%r#&'n#ales6 dicha
circunstancia aten@a su responsa!ilidad penal&
Esto se :un(a&en%a" a di(erencia del caso anterior" en ar*umentos de #ndole pol#tico criminal& Se
considera 2ue el ata2ue al patrimonio reali)ado por al*uno de estos parientes son asuntos de
rele0ancia social menor" pues *eneralmente pueden ser solucionados en el seno de la (amilia" sin
necesidad de e/ercer so!re el responsa!le un reproche penal de i*ual se0eridad 2ue en el caso del
tercero 2ue atenta contra la propiedad&
:e$%'s se*n l's a$$#(en%es (el (el#%'
En todo delito en 2ue se 0ean in0olucrados al*unos de los parientes antes mencionados" concurrir' el
elemento de la naturale)a del delito" pues este siempre atentara en contra de !ienes /ur#dicos
personales 6a*ra0a7" patrimoniales 6aten@a7 o de otro tipo 6no a*ra0a ni aten@a7&
Los elementos accidentales sin em!ar*o pueden lle*ar a no concurrir& Ello tendr' lu*ar cuando el
delito no adopte al*una (orma especial de comisi%n" ni 0iolenta ni piadosa&
En tal caso" solo se produce el e(ecto antes mencionado en atenci%n a la naturale)a del delito&
0<
Pero si adem's de concurrir los elementos de la naturale)a del delito" concurren ciertos elementos
accidentales" se 0en modicados los e(ectos anteriormente se+alados del si*uiente modo>
Si el hecho a('p%a una :'r&a +#'len%a" aun en los casos donde recae so!re !ienes /ur#dicos
patrimoniales 6donde normalmente" atenuar#a la responsa!ilidad penal7" esta circunstancia pasa a
a*ra0ar la responsa!ilidad penal
Por el contrario" si el hecho a('p%a una :'r&a p#a('sa" aun en los casos en 2ue recaer so!re
!ienes /ur#dicos personales 6donde normalmente" a*ra0ar#a la responsa!ilidad penal7" esta
circunstancia pasa a atenuar la responsa!ilidad penal 6EM> homicidio piadoso7&
%apas (e (esarr'll' (el (el#%'
TORIA DL ITR CRIMINIS
INTRODUCCIKN
El camino del delito comien)a con una #(ea en la mente de una persona& Esta se representa" en
su interior" la posi!ilidad de lle0ar a ca!o una conducta 2ue constitu$e un delito& Este es el ni0el
primario del pensamiento de un su/eto" el ori*en de un plan 2ue !usca e/ecutar en la realidad&
Esta es la primera etapa" en la ruta hacia el delito> la idea" 2ue sur*e en la mente del ser
humano&
Lue*o 0iene una se*unda etapa" 2ue se conoce como la (ase de la deliberaci%n& En ella la
persona re3e1iona so!re las 0enta/as $ los incon0enientes de su plan" antes de adoptarlo& El
diccionario nos dice 2ue la 0o) Fdeli!erarG si*nica Fe1aminar el pro $ el contra de una decisi%n
antes de tomarla&G En esta etapa el su/eto a@n no decide 2ue har'" est' inse*uro" irresoluto"
titu!eante" a@n no sa!e si 0a a cometer o no el il#cito en el cual ha pensado& Nasta este
momento" en estas dos primeras etapas" el delito no ha pasado de ser un pro$ecto" una idea" en
su (uero interno&
En el caso de 2ue el su/eto" al concluir esta etapa de la deli!eraci%n" resuel0a $ decida en
deniti0a 2ue no 0a a cometer el delito" el derecho penal no maniesta inter4s en ello $ descarta
toda atenci%n so!re a2uel 2ue desech%" a tiempo" el camino del il#cito&
El derecho penal s%lo se 0a a ocupar de esta persona $ del resultado de su actuaci%n" en el caso
de 2ue opte por reali)ar el il#cito" en el cual ha!#a pensado con anterioridad&
Entonces" si el su/eto decide cometer el delito" pasamos a una tercera etapa denominada
resoluci%n& En esta (ase el su/eto $a decidi% incurrir en la in(racci%n& Super% la indecisi%n" 0a a
tomar decididamente el camino del il#cito& Se 0a a atre0er a e/ecutar el delito 2ue en al*@n
momento anterior tu0o s%lo en su mente& Super% la 0acilaci%n" la incertidum!re" $ decidi%
actuar> resol0i% cometer el delito&
0?
LAS TA!AS DL HITR CRIMINISI
Del an'lisis de esta secuencia temporal en la e/ecuci%n del delito" esto es" del estudio de las
di0ersas etapas 2ue ca!e distin*uir en este camino pro*resi0o hacia el il#cito" se ocupa la
denominada H%e'r5a (el #%er $r#&#n#sI6 e1presi%n latina 2ue si*nica Fcamino del delitoG&
La 0o) latina FIterG se reere al camino" a la ruta" al sendero" $ la 0o) FcriminisG alude al crimen"
al delito" a la *ura delicti0a&
Estamos" entonces" recorriendo el Fiter criminisG" es decir" el camino hacia el delito& Esta es una
secuencia temporal 2ue 0a pro*resi0amente a0an)ando hacia la consumaci%n de un hecho
il#cito&
En este camino 2ue marcha *radualmente hacia la in(racci%n puni!le" nos hemos mo0ido" hasta
este momento" solamente en una e%apa #n%erna" perteneciente a la su!/eti0idad de la persona"
a su psi2uis" a su alma" a su pensamiento& Nasta a2u# hemos reconocido las (ases internas de la
#(ea$#n6 (el#1era$#n 3 res'lu$#n& Esta etapa interna transcurre en el interior del su/eto" sin
trascendencia al*una hacia el e1terior&
Ahora !ien" ha$ consenso en la doctrina actual en orden a 2ue todos los actos comprendidos en
esta (ase interna" de!en ser impunes& La doctrina penal moderna sostiene" sin e1cepci%n al*una"
2ue el derecho no de!e inter0enir en esta (ase interna" circunscrita al puro pensamiento de la
persona& En este punto ri*e sin contrapeso" desde anti*uo" el principio ori*inario de Ulpiano" 2ue
proclama> co*itationis o*itationis poenam nemo patitur" esto es" el principio de 2ue los actos
internos de!en 2uedar siempre impunes& No de!e e1istir sanci%n penal al*una" para el s%lo
pensamiento&
La re3e1i%n de la persona" 2ue no ha so!repasado esta etapa interna" esto es" a2uella 2ue ha
permanecido s%lo en su intelecto" no de!e in*resar al 'm!ito del derecho" $ no de!e ser /am's
sancionada penalmente& Ni si2uiera 2uien ha adoptado la resoluci%n rme de delin2uir de!e ser
sancionado" si no ha e1teriori)ado esta 0oluntad de al*una manera& La resoluci%n 2ue ha
permanecido en el 'm!ito interno $ no se ha mani(estado al mundo e1terior" de!e restar siempre
impune" sin e1cepci%n& Si hemos estado solo ante pensamientos" al derecho penal no le incum!e
inter0enci%n al*una&
Solamente cuando el su/eto ha mani(estado hacia el e1terior su resoluci%n de delin2uir" ca!e la
sanci%n penal& S%lo el acto 2ue se re0ela e1teriormente" /ustica la inter0enci%n puniti0a del
derecho&
Con ello entramos a la (ase si*uiente" 2ue puede denominarse e%apa e,%erna" 2ue se
caracteri)a" precisamente" por2ue tiene lu*ar en el mundo e1terior circundante&
Ca!e entonces distin*uir en doctrina" en esta ruta del #%er $r#&#n#s" una e%apa #n%erna $ una
e%apa e,%erna&
Sa!emos 2ue la e%apa #n%erna tiene su ori*en en el pensamiento del su/eto" en la #(ea de
cometer el delito& La e%apa e,%erna" en cam!io" comien)a cuando la persona" 2ue ha superado
0D
la (el#1era$#n $ ha adoptado en su interior la res'lu$#n de cometer el il#cito" maniesta esta
0oluntad hacia el e1terior& Esto puede ocurrir !ien cuando el su/eto da inicio a actos e1teriores
encaminados a la preparaci%n del hecho puni!le" !ien cuando maniesta 0er!almente esta
intenci%n o cuando propone a otra persona participar en la comisi%n de este il#cito& En todos
estos casos e1isten e0identes mani(estaciones 0isi!les de la resoluci%n de delin2uir" 2ue se
e1presan a tra04s de determinados FactosG e1teriores" reali)ados 0oluntariamente por la
persona&
A su 0e)" $ en (ases m's a0an)adas de este proceso temporal" la etapa e1terna nali)a cuando
el a*ente consuma el il#cito 2ue !usca!a" o" incluso m's adelante a@n" cuando pueda estimarse
2ue se ha a*otado toda acti0idad desple*ada en este camino&
Ahora !ien" en esta e%apa e,%erna" 2ue se caracteri)a por la e1istencia de determinados a$%'s
propios del su/eto" es posi!le distin*uir los a$%'s prepara%'r#'s $ los a$%'s e8e$u%#+'s ' (e
e8e$u$#n&
LOS ACTOS !R!ARATORIOS
Los actos preparatorios comien)an cuando la persona lle0a a ca!o al*una acti0idad e1terior"
percepti!le por los sentidos" diri*ida a hacer posi!le o (acilitar la comisi%n del delito" 2ue ha
resuelto cometer&
Acertadamente Reinhart Maurach e1presa 2ue la Fpreparaci%n es a2uella (orma de actuar 2ue
crea las condiciones pre0ias adecuadas para la reali)aci%n de un delito planeado&G
As# los actos preparatorios importan un FactuarG" esto es" la reali)aci%n de Fconductas
e1terioresG" 2ue 0an encaminadas a hacer posi!le la reali)aci%n del delito propuesto" de modo
2ue estos actos 0an m's all' del solo pensamiento" pues constitu$en desde $a actos e1ternos&
Pero" entre nosotros" a la lu) de nuestro derecho positi0o" los actos preparatorios no de!en
alcan)ar a constituir un principio de e/ecuci%n del delito" pues con ello e1ceder#an la sola
preparaci%n" $ podr#an in0adir el campo propio de la tentati0a&
Entonces" los actos preparatorios importan conductas reali)adas en el mundo e1terior" 2ue
de!en so!repasar el solo pensamiento" pero no de!en alcan)ar a con*urar principios de
e/ecuci%n de al*@n delito en concreto&
Con acierto Eduardo No0oa escri!e 2ue los actos preparatorios son a2uellos Fmediante los cuales
el delincuente dispone los medios o las circunstancias apropiados para cometer su delito" pero
2ue /ur#dicamente no alcan)an a constituir actos de e/ecuci%nG&
En e(ecto" antes de los actos de e/ecuci%n" es a 0eces necesario reali)ar determinados actos 2ue
son indispensa!les para cometer el delito de 2ue se trata& As# si el delito pro$ectado es" por
e/emplo" un ro!o con (uer)a en un lu*ar ha!itado" ser' necesario preparar las lla0es (alsas con
las cuales 0a a in*resar al domicilio a/eno para apropiarse de las cosas 2ue all# encuentreA
40
el 2ue 0a a (alsicar un documento de!er' ensa$ar la rma o r@!rica 2ue 0a a imitar $ de!er'
preparar los reacti0os 2u#micos necesarios para e(ectuar la alteraci%n de las (echas 0erdaderas
2ue constan en el documento A $ el 2ue 0a a matar a su enemi*o de!er' ad2uirir la pistola o el
re0%l0er 2ue 0a a utili)ar $ las !alas necesarias para dispararle $ terminar con su e1istencia&
Todos los reci4n mencionados son actos preparatorios& Nin*uno importa comen)ar la e/ecuci%n
del delito pro*ramado& A2u# ha$ preparaci%n de una acci%n 2ue se 0a a e/ecutar" pero ella
toda0#a no ha empe)ado a e/ecutarse&
Con(orme a nuestro ordenamiento /ur#dico" $ en (unci%n de la sanci%n penal 2ue corresponde"
podemos clasicar los a$%'s prepara%'r#'s" de la si*uiente (orma>
a&J Actos preparatorios comunes no sancionados 6impunes7&
!&J Actos preparatorios comunes sancionados en el C%di*o Penal& c&J
Actos preparatorios comunes sancionados en Le$es Especiales&
d&J Actos Preparatorios especiales aut%nomos sancionados en el C%di*o Penal
a.9 A$%'s prepara%'r#'s $'&unes n' san$#'na('s /#&punesG.
En nuestro ordenamiento /ur#dico la re*la *eneral es 2ue los actos preparatorios comunes no
sean sancionados& S%lo merecen casti*o penal en circunstancias mu$ particulares&
Los actos preparatorios 2ue hemos llamado $'&unes" en nuestro ordenamiento /ur#dico" son la
pr'p's#$#n $ la $'nsp#ra$#n para cometer un delito" los cuales con(orme lo dispone el
art#culo <B de dicho cuerpo le*al" s%lo son puni!les en casos de e1cepci%n&
La norma reci4n citada prescri!e 2ue la proposici%n $ la conspiraci%n para cometer un crimen o
un simple delito" s%lo son puni!les en los casos en 2ue la le$ los pena especialmente&
M's adelante" la misma disposici%n dene la pr'p's#$#n se+alando 2ue ella se 0erica cuando
Fel 2ue ha resuelto cometer un crimen o simple delito" pr'p'ne su e/ecuci%n a otra u otras
personasG&
Como puede desprenderse de la sola lectura de dicha norma" en ella el le*islador incurri% en un
error *ramatical" $ de l%*ica (ormal" pues deni% el concepto de Fproposici%nG utili)ando el 0er!o
FproponerG" esto es" introdu/o el denido en el deniendo" es decir" en la propia denici%n&
Se de!i% utili)ar" en realidad" para no caer en dicho error" al*@n sin%nimo del 0er!o FproponerG"
2ue pudo ser" por e/emplo" (ormas deri0adas de los 0er!os FinsinuarG" Fsu*erirG" FinducirG"
Finsti*arG" Fin0itarG" todas ellas e1presiones indicati0as de la idea de instar a al*uien para 2ue
ha*a una cosa&
As# lo hace" por e/emplo" el c%di*o espa+ol" en el cual se emplea el 0er!o Fin0itarG" pues en su
art#culo 8B dispone 2ue la Fproposici%nG e1iste cuando el 2ue ha resuelto cometer un delito
Fin0itaG a otra u otras personas a e/ecutarlo&
41
De manera 2ue la proposici%n consiste" sencillamente" en el acto por el cual una persona" 2ue $a
ha resuelto cometer el delito" in0ita a otra persona para 2ue participe" con 4l" en la comisi%n del
mismo&
El proponente T maniesta Mario Oarrido T se encuentra decidido a e/ecutar un hecho delicti0o"
pero no desea o no puede e/ecutarlo solo $ por ello re2uiere de otra persona& Duien propone
!usca adhesi%n a un pro$ecto $a decidido& I por lo mismo" de!e dar a conocer pre0iamente su
pro$ecto" a 2uien eli*e como destinatario de su proposici%n&
La proposici%n supone" por consi*uiente" la concurrencia de dos elementos>
.B Due el proponente ha$a resuelto pre0iamente cometer un delitoA $
,B Due propon*a a otra persona la comisi%n en con/unto de dicho il#cito&
La proposici%n 2ueda consumada" como tal" con la sola in0itaci%n a otra persona" para cometer
con/untamente el delito& No re2uiere 2ue sea aceptada por el destinatario de la propuesta&
Ahora !ien" si la persona 2ue reci!e la proposici%n no la acepta" 2ueda li!re de toda sanci%n" $
en cam!io" si la acepta" la proposici%n se con0ierte en conspiraci%n&
As#" el c%di*o penal" en su art#culo <B" dene la $'nsp#ra$#n diciendo 2ue ella Fe1iste cuando
dos o m's personas se conciertan para la e/ecuci%n del crimen o simple delitoG&
La $'nsp#ra$#n supone pues" por denici%n" un $'n$#er%' entre dos o m's personas" es decir"
un acuerdo de 0oluntades" para la e/ecuci%n del delito en torno al cual ha$ un consenso&
Este concierto de!e estar diri*ido a la e/ecuci%n con/unta del delito" de!iendo e1istir acuerdo
T como e1presa Eduardo No0oaJ en lo esencial so!re la manera de reali)ar el hecho puni!le&
El concierto 2ue caracteri)a a la conspiraci%n re2uiere" sostienen Ser*io PolitoV $ Mean Pierre
Matus" un acuerdo acerca del lu*ar" modo $ tiempo de e/ecutar un delito determinado $ la
decisi%n seria de ponerlo por o!ra" aun2ue no se re2uiere un acuerdo acerca de todos $ cada
uno de los detalles de su e/ecuci%n&
1.9 A$%'s prepara%'r#'s $'&unes san$#'na('s en el $(#*' penal.
Con(orme lo dispuesto en el art#culo <B del c%di*o penal" la conspiraci%n $ proposici%n para
cometer un Fcrimen o un simple delitoG" s%lo son puni!les en los casos en 2ue la le$ las pena
especialmente& De modo 2ue la sanci%n de estas (ormas de actos preparatorios comunes" tiene
lu*ar en casos mu$ e1cepcionales&
A su 0e)" se*@n lo prescrito por el art#culo =B del mismo cuerpo le*al" las F(altasG s%lo se casti*an
cuando han sido consumadas" de modo 2ue respecto de ellas no ca!en la proposici%n o la
conspiraci%n&
42
Ahora !ien" respecto de los cr#menes $ simples delitos" la proposici%n $ la conspiraci%n" en su
caso" se encuentran sancionadas e1cepcionalmente en determinados casos contemplados en el
c%di*o penal" $" en otras circunstancias" pre0istas en el c%di*o de /usticia militar" o en le$es
especiales&
En el c%di*o penal se sancionan los cr#menes $ simples delitos contra la Se*uridad E1terior $
So!eran#a del Estado" entre los cuales se encuentra el delito de traici%n a la patria" en sus
di0ersas (ormas" pre0isto en los art#culos .-5 a ..-" am!os inclusi0e" respecto de los cuales"
como lo dispone el art#culo ..." la conspiraci%n se sanciona con la pena in(erior en dos *rados a
la se+alada para el delito $ la proposici%n con la de presidio menor en cual2uiera de sus *rados&
A su 0e)" en los art#culos .,." .,, $ .,8" entre los cuales se encuentran *uras del delito de
re!eli%n" se sancionan di0ersos cr#menes en contra de la Se*uridad Interior del Estado" en los
cuales" se*@n lo prescrito por el art#culo .,9" la conspiraci%n se pena con e1tra+amiento ma$or
en su *rado medio $ la proposici%n con e1tra+amiento menor en su *rado medio&
$.9 A$%'s prepara%'r#'s $'&unes san$#'na('s en le3es espe$#ales.
En al*unas Le$es Especiales" 2ue (orman parte de nuestro ordenamiento /ur#dico penal" se
sancionan la pr'p's#$#n $ la $'nsp#ra$#n" o s%lo esta @ltima" de manera e1cepcional&
As#" ca!e se+alar en pr#&er lu*ar" la disposici%n del art#culo ,9- del C(#*' (e Jus%#$#a
M#l#%ar" con(orme a la cual respecto de los delitos de Traici%n" Espiona/e $ dem's delitos contra
la So!eran#a $ Se*uridad E1terior del Estado" contemplados en dicho cuerpo le*al especial" la
pr'p's#$#n se sanciona con la pena in(erior en tres *rados $ la $'nsp#ra$#n con la pena
in(erior en dos *rados" en am!os casos" en relaci%n con la pena se+alada por la le$ al delito
consumado&
En se*un(' lu*ar" el mismo C(#*' (e Jus%#$#a M#l#%ar reci4n citado" dispone en su art#culo
,;<" 2ue la $'nsp#ra$#n para el delito de Sedici%n o Mot#n" se casti*ar' con la pena in(erior en
un *rado a la 2ue corresponde al delito" $ la pr'p's#$#n con la pena in(erior en dos *rados&
En %er$er lu*ar" de!e mencionarse el Decreto NB <=-" 2ue /a el te1to actuali)ado de la Le$ NB
.,&=,;" so!re Se*ur#(a( (el s%a('" pu!licado en el diario ocial de ,5 de a*osto de .=;9"
cu$o art#culo ,: dispone 2ue" la pr'p's#$#n $ la $'nsp#ra$#n para cometer al*uno de los
delitos sancionados en dicha le$" ser'n casti*adas con la pena se+alada al delito consumado"
re!a/ada en uno o dos *rados&
En $uar%' lu*ar6 procede citar la Le$ NB .<&:.8" 2ue determina conductas Terr'r#s%as $ /a su
penalidad" pu!licada en el Diario Ocial de .; de ma$o de .=<8" 2ue en su art#culo ;B prescri!e
2ue la $'nsp#ra$#n respecto de un delito terrorista" de los contemplados en esa le$" se
casti*ar' con la pena correspondiente al delito consumado" re!a/ada en uno o dos *rados&
4-
Por @ltimo" $ en Au#n%' lu*ar" de!e destacarse la Le$ NB ,-&---" pu!licada en el diario ocial de
.5 de (e!rero de ,--9" 2ue sustitu$e la Le$ NB .=&:55" 2ue sanciona el TrC)$' Il5$#%' (e
s%upe:a$#en%es 3 Sus%an$#as S#$'%rp#$as" la cual esta!lece en su art#culo .;B 2ue" la
$'nsp#ra$#n para cometer los delitos contemplados en ella" ser' sancionada con la pena
asi*nada al delito respecti0o" re!a/ada en un *rado&
(.9 A$%'s prepara%'r#'s espe$#ales san$#'na('s en el $(#*' penal.
Por otra parte" en el c%di*o penal se encuentran tam!i4n *uras de delitos espe$#ales" 2ue se
sancionan como tales" $ 2ue en realidad constitu$en 0erdaderos casos de actos preparatorios de
otros delitos& Estos son aut4nticos delitos de peli*ro" 2ue se tipican como (el#%'s au%n'&'s
$ 2ue son puni!les en s# mismos" sin relaci%n a las penas contempladas para los delitos respecto
de los cuales constitu$en actos de preparaci%n&
Se trata de al*unos hechos T como apuntan Ser*io PolitoV $ Mean Pierre Matus T 2ue la propia le$
ha ele0ado a la cate*or#a de delitos aut%nomos" 2ue de otra manera ser#an considerados meros
actos preparatorios impunes&
Ousta0o La!atut estima 2ue el c%di*o reprime estas conductas no como actos tendientes a
preparar un delito" sino como espec#cos delitos de peli*ro&
As# se encuentra" en el c%di*o penal" la disposici%n del art#culo .<." 2ue sanciona al 2ue
(alsicare o hiciere uso de ciertos elementos destinados a la (a!ricaci%n de determinados 0alores
$ t#tulos" 2uien ser' casti*ado con presidio menor en sus *rados m#nimo a medio $ multa&
Tam!i4n ca!e considerar como un acto preparatorio del delito de ro!o con (uer)a en las cosas" la
disposici%n del art#culo 889 del c%di*o penal con(orme a la cual se casti*a con presidio menor en
su *rado m#nimo" al 2ue (a!ricare" e1pendiere o tu0iere en su poder lla0es (alsas" *an)@as u
otros instrumentos destinados conocidamente para e(ectuar el delito de ro!o $ no diere descar*o
suciente so!re su (a!ricaci%n" e1pendici%n" ad2uisici%n o conser0aci%n&
Del mismo modo se estima como un acto preparatorio de la misma naturale)a 2ue los casos
anteriores" la disposici%n del art#culo 8<. del c%di*o penal" se*@n la cual el 2ue (uere
aprehendido con !om!as e1plosi0as o preparati0os conocidamente dispuestos para incendiar o
causar al*uno de los estra*os e1presados en el p'rra(o destinado al delito de incendio $ otros
estra*os" ser' casti*ado con presidio menor en sus *rados m#nimo a medioA sal0o 2ue pudiendo
considerarse el hecho como tentati0a de un delito determinado de!iera casti*arse con ma$or
pena&
La doctrina estima" en *eneral" 2ue estas disposiciones contemplan 0erdaderos actos
preparatorios" pues en estas situaciones el su/eto ha reali)ado conductas 2ue trascienden
0oluntariamente al Fmundo e1teriorG" pero 2ue toda0#a no pueden estimarse constituti0as de
Fprincipios de e/ecuci%nG de nin*@n delito&
40
En el pr#&er $as'6 pre0isto en el art#culo .<." el su/eto acti0o ha reali)ado conductas de
(alsicar o hacer uso de o!/etos destinados a (a!ricar elementos para e(ectuar otras
(alsicaciones (uturas" 2ue toda0#a no ha ni si2uiera comen)ado a e/ecutar" n' 2a (a('
pr#n$#p#' (e e8e$u$#n de nin*una de ellas&
En el se*un(' $as'" tipicado en el art#culo 889 del c%di*o penal" el su/eto acti0o ha reali)ado
las conductas de F(a!ricarG" Fe1penderG " Ftener en su poderG" Fad2uirirG o Fconser0arG las lla0es
(alsas" las *an)@as o los otros instrumentos destinados conocidamente para e(ectuar el delito de
ro!o $ no ha dado descar*o suciente so!re estas circunstancias" pero esta persona no ha
reali)ado aun conducta al*una destinada a ro!ar" n' 2a (a(' pr#n$#p#' (e e8e$u$#n de
nin*@n ro!o con (uer)a en las cosas o de cual2uier otra especie" por lo cual" como 0eremos a
continuaci%n" toda0#a no ha$ ni si2uiera tentati0a de nin*@n delito&
En el %er$er $as'" del art#culo 8<. del mismo c%di*o" nos encontramos con una situaci%n del
todo similar" pues el su/eto acti0o tam!i4n ha reali)ado conductas e1teriores" pues ha sido
FaprehendidoG con !om!as e1plosi0as o preparati0os conocidamente dispuestos para incendiar o
causar el delito de estra*os" pero al i*ual 2ue el caso anterior" n' 2a (a(' pr#n$#p#' a la
e8e$u$#n de nin*@n delito de incendio o de estra*os&
De modo 2ue en todos estos casos encontramos a$%'s prepara%'r#'s" 2ue ciertamente 0an
m's all' del s%lo pensamiento" $ 2ue est'n consumados con las conductas 2ue descri!en
6(a!ricar" e1pender" tener en su poder los o!/etos re(eridos7 o ser aprehendido con !om!as
e1plosi0as o con los otros o!/etos indicados" pero 2ue no alcan)an a constituir pr#n$#p#'s (e
e8e$u$#n ' %en%a%#+a de los delitos a los cuales apuntan 6ro!o con (uer)a en las cosas"
incendio o estra*os7" ni de nin*@n otro hecho puni!le&
A2u#" en estos casos" el acto preparatorio est' tipicado por s# solo" en s# mismo" como *ura
puni!le aut%noma" $ reci!e una sanci%n propia" con toda independencia del delito posterior 2ue
aspira a preparar&
Como acertadamente e1presa Ser*io PolitoV" se trata de actos preparatorios 2ue la le$ tipica
como delitos consumados& Son #l5$#%'s au%n'&'s de peli*ro" 2ue no constitu$en meras etapas
del iter criminis" sino 2ue han sido conce!idos por el le*islador como 0erdaderos hechos de
preparaci%n para la comisi%n de delitos ulteriores" adelantando considera!lemente la penalidad"
a un e0idente acto meramente preparatorio&
Por otra parte" Raimundo del Rio desde anti*uo $ el mismo Ser*io PolitoV" actualmente"
sostienen 2ue la *ura de la as'$#a$#n #l5$#%a" tipicada en el art#culo ,=, del c%di*o penal"
!ien puede considerarse como una acti0idad prepara%'r#a de los delitos 2ue la asociaci%n crea&
En esta disposici%n" 2ue sanciona la asociaci%n il#cita" por el solo hecho de or*ani)arse" sin e1i*ir
2ue ha$a comen)ado a e/ecutar al*@n il#cito" constitu$e en realidad" por esa ra)%n" un acto
preparatorio sancionado aut%nomamente" $ con total independencia de los delitos 2ue en ella se
mencionan" pues las penas asi*nadas por la le$ 0ar#an se*@n la nalidad de la
44
asociaci%n $ la calidad de la participaci%n de sus miem!ros&6Art#culos ,=: $ ,=8 del c%di*o
penal7&
I*ual cosa ca!r#a decir respecto de mismo delito de asociaci%n il#cita" pero esta 0e) contemplado
en la Le$ NB ,-&---" 2ue sanciona el tr'co il#cito de estupe(acientes $ sustancias sicotr%picas"
en cu$o art#culo .5 se sanciona a los 2ue se asociaren u or*ani)aren con el o!/eto de cometer
al*uno de los delitos contemplados en dicho cuerpo le*al" los cuales ser'n sancionados"
i*ualmente" por este solo hecho&
LOS ACTOS JCUTI>OS O D JCUCIKN
Nemos 0isto como en la e%apa e,%erna del #%er $r#&#n#s la doctrina distin*ue los a$%'s
prepara%'r#'s $ los a$%'s e8e$u%#+'s ' (e e8e$u$#n.
Esta distinci%n doctrinaria arranca" en realidad" de los te1tos positi0os de la ma$or parte de los
c%di*os penales sur*idos en Europa" despu4s de la re0oluci%n (rancesa& Entre ellos ca!e destacar
el c%di*o penal (ranc4s de .;=. $ el si*uiente te1to de .<.-" conocido como c%di*o de
Napole%n" pues am!os e1i*#an para la puni!ilidad de la conducta 2ue estu0i4ramos en presencia
de un acto de e/ecuci%n $ no de un mero acto preparatorio" precisando 2ue lo 2ue caracteri)a a
los primeros es el Fcommencement dWe14cutionG" esto es" el Fcomien)o de la e/ecuci%nG del acto&
Antes de este Fcomien)o de la e/ecuci%nG el acto se considera!a impune& Lue*o de ese momento
se pod#a considerar la presencia de una Ftentati0aG" $ por consi*uiente pod#a sur*ir la sanci%n
penal&
As# puede leerse" el a+o .<;," en la FTh4orie du Code P4nalG" o!ra de los anti*uos autores
(ranceses" Adolphe Cha0eau $ Kaustin N4lie" 2ue el C%di*o de .<.-" Fne punit la tentati0e
2uWautant 2uWelle a 4t4 mani(est4e par des acts e1terieures et sui0ie dWun commencement
dWe1ecutionG& 6FEl c%di*o sanciona la tentati0a s%lo cuando ella se ha mani(estado por actos
e1teriores $ 2ue han sido se*uidos por un comien)o de e/ecuci%nG7&
Esta e1presi%n del derecho penal (ranc4s tu0o calurosa aco*ida en numerosos c%di*os europeos
del si*lo XIX" entre ellos el C%di*o Penal Espa+ol de .<8<" $ su modicaci%n de .<9-" 2ue
tam!i4n e1i*ieron para la tentati0a el Fprincipio de e/ecuci%nG" al i*ual 2ue el art#culo ;B del
nuestro" 2ue est' tomado directamente de la redacci%n de a2uellos&
Lo mismo aconteci% con anti*uos cuerpos le*ales como el C%di*o Penal Alem'n de .<;- 6An(an*
der Aus(Xrun*7 $ en el C%di*o Penal Italiano de .<<= 6Cominciato lWesecu)ione7" $ con te1tos
actuales como" entre otros" el C%di*o Kranc4s 0i*ente" de .==, $ numerosos c%di*os
latinoamericanos&
Ahora !ien" en estos te1tos le*ales el Fcomien)o o principio de e/ecuci%nG determina el
nacimiento del primero de los actos de e/ecuci%n" cual es la H%en%a%#+aI&
46
As# tam!i4n ocurre con nuestro c%di*o penal" en cu$o art#culo ;B hace e1presa $ clara menci%n al
Fprincipio de e/ecuci%nG" al denir a la Ftentati0aG&
Pero este no es el @nico acto de e/ecuci%n" pues nuestro c%di*o penal reconoce" tam!i4n" al
(el#%' :rus%ra(' $ al (el#%' $'nsu&a('&
As#" el art#culo ;B" dispone 2ue son puni!les" no s%lo el crimen o simple (el#%' $'nsu&a('" sino
el :rus%ra(' $ la %en%a%#+a&
Con(orme lo prescrito en el art#culo 9- del c%di*o penal" siempre 2ue la le$ desi*ne la pena de
un delito" se entiende 2ue la impone al delito consumado&
A su 0e)" de los art#culos 9. $ 9, del mismo cuerpo le*al se desprende 2ue al delito (rustrado le
corresponde la pena in(erior en un *rado" $ a la tentati0a se le asi*na la pena in(erior en dos
*rados" en am!os casos en relaci%n a la pena esta!lecida para el delito consumado&
Esta clasicaci%n tripartita de nuestro ordenamiento /ur#dico 6delito tentado" (rustrado"
consumado7" tiene su antecedente en anti*uos c%di*os espa+oles" 2ue sir0ieron de modelo al
chileno&
Pero" en *eneral no es se*uida por te1tos le*ales europeos m's modernos" 2ue s%lo reconocen
dos momentos en los actos de e/ecuci%n" a sa!er" la tentati0a $ el delito consumado"
descartando la etapa de (rustraci%n& As# ocurre" por 0#a de e/emplo" con los actuales c%di*os
penales de Alemania" Krancia" Espa+a e Italia" a@n cuando en al*unos casos se hace una
distinci%n" en doctrina" 2ue pudiera estimarse seme/ante" entre las denominadas tentati0a
aca!ada e inaca!ada&
LA DISTINCIKN NTR ACTOS !R!ARATORIOS F ACTOS D JCUCIKN N LA
DOCTRINA
En la ma$or#a de las le*islaciones 2ue si*uen las directrices 2ue hemos e1puesto" los actos
preparatorios se consideran en *eneral impunes" $ en cam!io" los actos de e/ecuci%n" a partir de
la tentati0a" reci!en sanci%n penal&
De manera 2ue la distinci%n entre unos $ otros" re0iste no s%lo importancia acad4mica" sino
tam!i4n pr'ctica" pues puede apuntar al deslinde" en numerosas oportunidades" entre la li!ertad
$ la c'rcel&
Se comprende" entonces" 2ue este punto ha$a sido o!/eto de la preocupaci%n de los penalistas
por encontrar el criterio distinti0o adecuado" entre los actos preparatorios $ los actos e/ecuti0os&
De esta necesidad ha sur*ido uno de los pro!lemas m's de!atidos del derecho penal" 2ue ha
conducido a los distintos autores a (ormular las m's dispares alternati0as de soluci%n&
En el 'm!ito de la doctrina italiana" Krancesco Antolisei maniesta" lue*o de e1poner las m's
di0ersas opiniones 2ue se han 0ertido so!re el tema" 2ue Fes preciso reconocer 2ue todos los
es(uer)os reali)ados por la doctrina para lle*ar a una delimitaci%n precisa entre actos
4<
preparatorios $ actos e/ecuti0os no son terminantes $ 2ue pro!a!lemente esta!a en lo cierto el
/urista alem'n Oe$er cuando /u)*a!a insolu!le el pro!lema $ lo paran*ona!a al de la cuadratura
del c#rculoG&
Entre los autores alemanes se de!e mencionar la opini%n lapidaria de uno de sus m's
connotados /uristas" como lo (ue Reinhard 0on KranY" 2uien se mostr% tan esc4ptico so!re la
posi!ilidad de tra)ar con claridad el l#mite entre los meros actos preparatorios $ los actos de
e/ecuci%n" 2ue pudo escri!ir T en .=:. J 2ue ello Fhasta ahora no se ha lo*rado" ni se lo*rar'G&
En el mismo sentido pesimista" ca!e citar la /urisprudencia del alto Tri!unal Alem'n
6Reichs*ericht7 " 2uien ha lle*ado a la conclusi%n de 2ue Fes imposi!le distin*uir en a!stracto $
con car'cter a!soluto entre la tentati0a propiamente dicha $ los simples actos de preparaci%n >
esta distinci%n incum!e" en concreto $ caso por caso" al /ue)" se*@n la di(erente naturale)a del
delito" teniendo en cuenta la intenci%n del le*islador $ las necesidades del derechoG&
La Corte Italiana de Casaci%n no ha escapado a este derrotismo" ha!iendo reconocido desde
anti*uo 6.=-57" la imposi!ilidad de la distinci%n entre uno $ otros acto" mani(estando 2ue
Fcorresponde al /ue) distin*uir en concreto $ caso por caso " se*@n la 0aria naturale)a de los
hechosG&
Entre nosotros" Enri2ue Cur$ Ur)@a" en su premiado tra!a/o so!re el proceso e/ecuti0o del delito"
clasica estas corrientes pesimistas entre las 2ue denomina FTeor#as Esc4pticasG" a las 2ue
caracteri)a como a2uellas 2ue nie*an la posi!ilidad de construir una (%rmula espec#ca para
determinar el principio de e/ecuci%n" $ 2ue" en 0irtud de esta incapacidad" se resi*nan a entre*ar
la decisi%n al /ue)" 2uien 2ueda encar*ado de e(ectuar la calicaci%n " en cada caso concreto"
esperando solamente ser au1iliado" a lo sumo" con al*unas orientaciones !'sicas&
Ahora !ien" pareciera (uera de duda 2ue la distinci%n entre unos $ otros actos puede presentar
dicultades mu$ serias en much#simos casos en la 0ida real&
En e(ecto" en las situaciones e1tremas la distinci%n puede ser mu$ sencilla& As#" por e/emplo"
cuando en el derecho (ranc4s" Ren4 Oarraud nos dice 2ue son actos preparatorios" la compra del
0eneno destinado a cometer un homicidioA la preparaci%n de e1plosi0os para e/ecutar el delito de
estra*osA o la (a!ricaci%n de *an)@as para reali)ar un ro!oA no puede ca!er duda 2ue nin*uno de
estos actos puede ser calicado de acto de e/ecuci%n" pues hasta a2u# no se ha dado muerte a
nadie" no se ha producido nin*@n estra*o" ni se ha ro!ado cosa al*una&
Pero" el tema puede 0ol0erse mu$ di(#cil cuando nos ima*inamos situaciones 2ue $a no son tan
claras& As#" Krancesco Antolisei se pre*unta" por e/emplo" en el delito de homicidio" 2ue puede
ser cometido con cual2uier comportamiento 2ue determine la muerte de una persona" $ por ello
de las (ormas m's 0ariadas" Cd%nde comien)a la acci%n t#picaE CComien)a 2ui)'s cuando el
a*ente se prepara con el (usil car*ado en el lu*ar del delitoE CDui)'s cuando apunta el arma a la
0#ctima o !ien cuando aprieta el *atilloE
Ocurre 2ue en los e1tremos de la cuesti%n las respuestas sur*en con (acilidad $ casi certe)a& As#
nadie o!/etar' 2ue se cali2ue de Facto preparatorioG la simple ad2uisici%n del arma con
4?
la 2ue se pretende dar muerte al enemi*o& Como tampoco nadie cuestionar' 2ue se u!i2ue
entre los Factos de e/ecuci%nG el disparo 2ue dio en el !lanco $ mat% a la 0#ctima&
El pro!lema sur*e cuando nos 0amos acercando a los um!rales& CSer' acto preparatorio o de
e/ecuci%n el disparo mal diri*ido" 2ue pasa cerca del cuerpo de la 0#ctima" $ 2ue no le causa
da+o al*unoE CDue ser' el disparo e(ectuado so!re el cuerpo del amena)ado" 2ue re!ot% por
casualidad en su chaleco anti!alas $ tampoco le caus% nin*@n da+oE CDue ser' el disparo
e(ectuado apuntando al cuerpo del su/eto como !lanco" pero 2ue se des0#a por la oportuna
inter0enci%n de otra persona" 2ue *olpe% el !ra)o del a*ente $ lo hi)o errarE
Sin em!ar*o" no o!stante lo dicho se encuentran al*unos autores" de importancia" 2ue no
comparten el pesimismo $ se plantean de manera mu$ di(erente (rente al pro!lema& As#" por
e/emplo" entre los autores alemanes ca!e destacar a Ro!ert ?on Nippel" 2uien sostiene 2ue en
esta distinci%n entre lo preparatorio $ lo e/ecuti0o" no se trata de una especial noci%n /ur#dica"
sino simplemente de la aplicaci%n de la e1periencia de la 0ida" con arre*lo a la cual distin*uimos
cotidianamente entre los conceptos de FprepararG $ Fe/ecutarG&
En el mismo sentido encontramos" entre los autores italianos" a Ouiliano ?assalli" 2uien
ar*umenta 2ue en la acti0idad de todos los d#as" en la del o!rero" en la del artesano o en la del
pro(esional" cada uno de ellos sa!r#a decir a2uello 2ue es preparaci%n de un determinado tra!a/o
$ a2uello 2ue" en cam!io" es su e/ecuci%nG&
E1tremando el in*enio propio de los italianos" Otorino ?annini" ha dicho 2ue Funa cosa es
preparar los pinceles $ otra pintarG&
En la misma l#nea de pensamiento es posi!le citar a otros autores italianos" como Oiuseppe
Ma**iore" para 2uien es e/ecuci%n del delito todo lo 2ue si*ue a la deli!eraci%n" ha!iendo escrito
2ue Fapenas el prop%sito criminal se escapa del capullo del pensamientoSentra en la serie de
los actos e/ecuti0osG& Tam!i4n ca!e re(erirse a Ouiseppe Hettiol para 2uien esta distinci%n no
re0iste la trascendencia 2ue otros le han dado o como Oiacomo Delitala 2uien ha e1presado 2ue
la le$ no de!e preocuparse de esta!lecer 2u4 actos pueden considerarse preparatorios $ cu'les
no" $a 2ue se trata de decir 2u4 actos ha$ 2ue casti*ar $" por el contrario" cu'les de/arse
impunes> F si despu4s la doctrina 2uiere continuar llamando preparatorios los actos no puni!les"
es li!re de hacerlo> se trata de una cuesti%n de terminolo*#a 2ue al le*islador no le interesaG&
No o!stante el pensamiento de los esc4pticos" por un lado" en orden a 2ue no ha$ soluci%n
posi!le" $ de 2uienes por el otro" !a/an el perl del tema ar*umentando 2ue pudiera tener
soluciones cotidianas $ sencillas" ha$ 2uienes han hecho enormes es(uer)os por plantear
soluciones /ur#dicas" postulando di0ersas teor#as 2ue !uscan encontrar los criterios sistem'ticos
2ue arro/en lu) so!re el pro!lema&
Escapa a un tra!a/o de este ni0el e1aminar la totalidad de las teor#as 2ue se han (ormulado en
las di0ersas doctrinas" particularmente alemana e italiana& Duien !us2ue una e1posici%n mu$
completa so!re ellas" de!er' acudir al nota!le tra!a/o e(ectuado entre nosotros por Enri2ue Cur$
Ur)@a" 2ue hemos citado anteriormente" $ 2ue se denomina FTentati0a $ Delito
4D
KrustradoG" en el cual se e1ponen de manera complet#sima" las m's di0ersas teor#as 2ue se han
(ormulado" en distintos tiempos $ lu*ares&
Huscando una adecuada s#ntesis" nos parece suciente re(erirse a las si*uientes tres teor#as>
.&J La teor#a cl'sica" en la doctrina italiana" de Krancesco Carrara&
,&J La teor#a cl'sica" en la doctrina alemana" de Ernst ?on Helin*&
:&J La teor#a moderna" denominada del FPlan del AutorG&
?eamos" en lo sustancial" cual es el contenido doctrinario de cada uno de estos planteamientos&
1.9 La %e'r5a $lCs#$a en la ('$%r#na #%al#ana6 (e Fran$es$' Carrara.
Los cl'sicos italianos consideraron" desde anti*uo" 2ue para lle*ar a la distinci%n entre actos
preparatorios $ actos de e/ecuci%n" de!#a atenderse a la direcci%n del acto&
Ha/o este prisma distin*u#an la direcci%n eAu5+'$a $ la un5+'$a& La direcci%n del acto es
e2u#0oca cuando puede entenderse tanto diri*ido a un n inocente o le*#timo como a uno
contrario al derecho& En cam!io" esta direcci%n es un#0oca cuando s%lo puede comprenderse
como un acto diri*ido necesariamente hacia un delito&
Este criterio (ue !'sicamente aco*ido por Krancesco Carrara en su FPro*rama de Derecho
CriminalG" del a+o .<9=" $ e1puesto tam!i4n" m's detalladamente" en 0arios op@sculos 2ue
escri!i% so!re el tema&
Ca!e se+alar 2ue esta idea" ori*inaria de los cl'sicos $ adoptada por Carrara" tiene en Italia
rme apo$o do*m'tico" pues el c%di*o penal de Italia" dispone te1tualmente en su art#culo 95"
2ue incurre en %en%a%#+a F2uien reali)a actos id%neos" diri*idos de modo ine2u#0oco a cometer
un delito&G
En se*uida" Carrara sostiene 2ue si la direcci%n del acto es e2u#0oca" o sea" 2ue 4sta pueda
conducir tanto a un delito como a un hecho l#cito o indi(erente" el acto es meramente
preparatorioA en los dem's casos" cuando la direcci%n es un#0oca" esto es" s%lo puede entenderse
maniestamente diri*ida al delito" el acto es e/ecuti0o $" por ello" puni!le&
De este modo el acto de comprar un arma es preparatorio" por2ue puede estar orientado lo
mismo a cometer un homicidio 2ue a practicar la ca)a o a procurarse de(ensa en caso de un
ata2ue& En cam!io" el de apu+alar a la 0#ctima es" sin duda" un#0oco&
La uni0ocidad constitu$e" se*@n Carrara" la Fprimera caracter#stica indispensa!le 2ue ha de
!uscarse en los actos e1ternos 2ue se 2uieren imputar como tentati0a&
Mientras el acto e1terno sea de tal #ndole 2ue pueda conducir as# al delito como tam!i4n a una
acci%n ino(ensi0a" no tendremos sino un acto preparatorio 2ue no puede imputarse como
60
tentati0aG& Por el contrario" Fsi los actos son un#0ocos" mani(estando as# sin duda su direcci%n
hacia un delito" pueden casti*arse como tentati0a" por2ue e1iste en ellos el car'cter de
e/ecuti0os $ el peli*ro actualG&
As#" el criterium de la e2ui0ocidad $ la uni0ocidad de los cl'sicos (ue aco*ido por Carrara"
sosteniendo en t4rminos simples" 2ue si el acto puede considerarse e2u#0oco" es preparatorio" $
por consi*uiente impune A pero si puede considerarse un#0oco" es acto de e/ecuci%n $ puede
constituir una tentati0a puni!le&
Por otra parte" Carrara complementa su teor#a" sosteniendo 2ue el (undamento de la puni!ilidad
de la tentati0a" est' en la Fpeli*rosidadG 2ue ella implica& La tentati0a puede considerarse
puni!le en ra)%n del peli*ro corrido por el !ien /ur#dico en el caso en concreto" desempe+ando
este peli*ro con respecto a la tentati0a" la misma (unci%n 2ue desempe+a el da+o en el delito
consumadoG&
Este peli*ro corrido no de!e entenderse como al*o a!stracto o meramente temido" sino como un
hecho F2ue en un momento dado ha e1istido 0erdaderamenteG& El peli*ro Fest' dado por el
re2uisito de 2ue el acto de tentati0a tiene 2ue constituir un principio de e/ecuci%nG&
Ahora !ien" Enri2ue Cur$ opina" entre nosotros" 2ue para comprender correctamente la teor#a de
Carrara" de!e tenerse presente" ante todo" 2ue para 4l la di(erencia entre preparaci%n $
e/ecuci%n es de car'cter ontol%*ico&
Carrara pens% siempre T a*re*a Cur$ J 2ue la tentati0a principia tan pronto los actos reali)ados
*eneran un peli*ro para el o!/eto de la protecci%n penal& La (%rmula de la uni0ocidad T contin@a
Cur$ T no es sino un mecanismo de prue!a destinado a esta!lecer cu'les son los actos
portadores de esa caracter#stica 2ue le*itima su incriminaci%n penal&
Es e/ecuti0o el acto 2ue pone en peli*ro 62ue hace correr un peli*ro7 al !ien /ur#dicamente
prote*ido" $ su direcci%n un#0oca hacia el delito es el medio de 2ue se dispone para reconocerlo&
A su 0e)" todo lo 2ue no 2ueda incluido en la e/ecuci%n es preparaci%n" de manera 2ue entre uno
$ otro campo no e1iste una )ona intermedia&
La teor#a de Carrara (ue o!/eto" en su tiempo" de numerosas cr#ticas" 2ue lo lle0aron en al*una
medida a intentar reempla)arla" al parecerle 2ue conduc#a a con(undir la cuesti%n de la
naturale)a del acto con la de la prue!a de la intenci%n del a*ente& El *ran penalista T hace
presente Antolisei T tra)% entonces una di0ersa l#nea de demarcaci%n" sosteniendo 2ue los actos
son preparatorios cuando permanecen en la es(era del su/eto acti0o del delitoA $ son e/ecuti0os
cuando in0aden la del su/eto pasi0o&
Esta se*unda teor#a de Carrara" conocida como la teor#a de los Fsu/etosG" no tu0o 41ito $ nunca
o!tu0o el (a0or de la cr#tica& En cam!io" la primera teor#a T !asada (undamentalmente en los
criterios de la uni0ocidad $ del peli*ro corrido T pudo ser calicada" a nuestro /uicio con ra)%n"
por Se!asti'n Soler" como Fel desarrollo m's importante para distin*uir la preparaci%n del
comien)o de e/ecuci%nG&
61
La primera teor#a tam!i4n tu0o 41ito entre nosotros" d%nde ha sido ampliamente conocida por la
doctrina $ muchas 0eces utili)ada" con pro0echo" por nuestra /urisprudencia& Tal 0e) la cr#tica de
ma$or 0alide)" 2ue puede hac4rsele" es 2ue en realidad en las situaciones l#mites" 2ue son las
2ue importan en esta materia" no es ('cil determinar cuando un acto es e2u#0oco o un#0oco&
2.9 La %e'r5a $lCs#$a en la ('$%r#na ale&ana6 (e rns% >'n "el#n*.
Ernst ?on Helin* (ue el *ran penalista cl'sico alem'n" (undador de la teor#a del H%#p'I& Kue el
primero en denir el delito como una Ha$$#n %5p#$a&en%e an%#8ur5(#$a 3 $ulpa1leI6
destacando la noci%n de H%#p'I $ la caracter#stica de la H%#p#$#(a(I" conceptos capitales en la
moderna teor#a del delito" aco*idos ho$ en d#a por una si*nicati0a ma$or#a de la doctrina
uni0ersal&
Antes de ello" se desconoc#a el concepto de la FtipicidadG" como lo demuestra" por e/emplo" la
denici%n de FdelitoG de Kran) ?on Lis)t" 6H(el#%' es el a$%' $ulpa1le $'n%rar#' al (ere$2'IG
a 2uien se cita con (recuencia (ormando pare/a con ?on Helin*" como los dos *randes inte*rantes
del sistema Fcl'sico del delitoG" imperante en Alemania" en las primeras d4cadas del Si*lo XX&
6:,7
El concepto 2ue ?on Helin* 0a a introducir en la denici%n del delito" al mismo ni0el e
importancia 2ue la Fanti/uridicidadG $ la Fculpa!ilidadG" es el de FtipicidadG" e1presi%n 2ue deri0a
de la 0o) alemana FtZt!estandG" 2ue Lu#s Mim4ne) de As@a tradu/o por FtipoG" en su oportunidad"
$ 2ue ha sido aceptada ho$ en d#a por la inmensa ma$or#a de la doctrina& 6::7
El FtZt!estandG es un sustanti0o compuesto 2ue deri0a de las 0oces FtZtG" 2ue si*nica FhechoG
$ F!estandG 2ue puede traducirse por Fe1istencia o consistenciaG" de manera 2ue traducido
literalmente si*nicar#a" apro1imadamente" Fla consistencia del hechoG o Fa2uello en 2ue el
hecho consisteG&
A ello se a*re*a el ad/eti0o Fle*alG" con lo 2ue en deniti0a el H%L%1es%an(I 0endr#a a ser
Fa2uello en 2ue el hecho consiste le*almenteG&
Introducido el concepto en la es(era del derecho penal" el H%#p' le*alI 0endr#a a si*nicar la
H(es$r#p$#n (e aAuell' en Aue el (el#%' $'ns#s%eI" $ la Ha$$#n %5p#$aI" la Ha(e$ua$#n
(e la $'n(u$%a al %#p' le*alG" la H$'n*ruen$#a en%re la a$$#n 3 el %#p'I" trans(orm'ndose
as# este aporte de ?on Helin*" en una caracter#stica sustancial $ de la ma$or trascendencia en la
moderna teor#a del delito&
Ahora !ien" como es l%*ico" atendida la importancia 2ue el concepto re0iste en el modelo de ?on
Helin*" es l%*ico 2ue 4ste ha$a aplicado esa noci%n al intentar distin*uir entre actos
preparatorios $ actos de e/ecuci%n" al ni0el de la teor#a del iter crimins&
As#" para ?on Helin*" el Fprincipio de e/ecuci%nG a 2ue se reere la le$" es Hpr#n$#p#' (e
e8e$u$#n (e la a$$#n %5p#$aG& De este modo el acto de e/ecuci%n es a2u4l 2ue est' 0inculado
directamente con el 0er!o rector del tipo& I acto preparatorio ser'" !a/o este mismo prisma"
62
sencillamente el 2ue no est' 0inculado en directo con el 0er!o rector del tipo& Por consi*uiente"
!asta con reali)ar parte de la conducta t#pica para 2ue estemos en presencia de un acto
e/ecuti0o& As# es el 0er!o rector del tipo le*al correspondiente el 2ue dar' la cla0e para distin*uir
entre actos preparatorios $ actos de e/ecuci%n&
El e1amen propuesto por Helin*J e1plica Cur$ T no puede e(ectuarse en (orma *eneral sino en
relaci%n a cada tipo espec#co& No ha$ actos 2ue den principio a la e/ecuci%n en *eneral sino s%lo
a la de un delito espec#co&
De este modo de!e atenderse primordialmente a la acci%n descrita en cada *ura delicti0a $
e1aminarse la cuesti%n del Fprincipio de e/ecuci%nG en relaci%n con el 0er!o rector de a2uella& La
inclusi%n del acto en el es2uema t#pico" a*re*a Cur$" se traduce" pr'cticamente" en una
inda*aci%n *ramatical&
El acto 2ue aun no reali)a la acci%n descrita en el tipo" es solamente preparatorio $" por ende"
irrele0ante& Por lo mismo" la cuesti%n del principio de e/ecuci%n de!e ser resuelta separadamente
para cada tipo delicti0o& Una (ormula *eneral" 0'lida para todas las *uras puni!les" no s%lo es
inencontra!le" sino 2ue carece de sentido& Na$ principio de e/ecuci%n del hurto" del ro!o" del
homicidio" de la esta(a" etc&" pero no e1iste un principio de e/ecuci%n del delito en *eneral&
El *ran m4rito de la teor#a de ?on Helin* es el de ha!er situado el an'lisis de la cuesti%n en el
'm!ito de la FtipicidadG" 2ue es el 2ue" en nuestra opini%n" le corresponde por su naturale)a& Su
de!ilidad" en cam!io" se encuentra en el concepto de FtipoG sustentado por ?on Helin* en su
primer tra!a/o" del a+o .=-5" 6Die Lehre ?om TZt!estand7" en el cual lo conce!#a como un elemento"
@nica $ estrictamente" Fo!/eti0oG" despro0isto de toda re(erencia a la interioridad de la persona"
a su su!/eti0idad& Esta es una (alencia consustancial al sistema causalista positi0ista" al cual
adscri!e ?on Helin*&6:<7
-.9 La %e'r5a &'(erna6 (en'&#na(a (el H!lan (el Au%'r.I
Esta teor#a puede considerarse como a2uella 2ue cuenta con ma$or apro!aci%n entre los autores
de la actualidad& Ella arranca de los mismos presupuestos !'sicos sustentados por ?on Helin*"
pues al i*ual 2ue 4l" esta teor#a sit@a $ anali)a el pro!lema en el 'm!ito de la FtipicidadG& Pero"
por ser un planteamiento m's moderno" se !enecia de los a0ances e1perimentados por la
teor#a del delito en los @ltimos a+os" merced a los nota!les aportes e(ectuados principalmente
por los (undadores del nalismo $ sus disc#pulos&
Con(orme a este planteamiento" se comparte con ?on Helin* la premisa de 2ue los actos de
e/ecuci%n" $ en primer lu*ar la tentati0a" comien)an cuando el su/eto principia a e/ecutar la
conducta descrita en el tipo penal& El Fprincipio de e/ecuci%nG es" por consi*uiente" al i*ual 2ue
para ?on Helin*" Fprincipio de e/ecuci%n de la acci%n t#picaG&
Pero en se*uida comien)an las di(erencias" aun cuando puede armarse 2ue no se trata
realmente de un reempla)o de la teor#a anti*ua" sino m's !ien de una complementaci%n de la
6-
misma& Estamos (rente a un enri2uecimiento de la teor#a de ?on Helin*" m's 2ue a una
sustituci%n de ella&
La teor#a se enri2uece" en 0erdad" a tra04s de un concepto de acci%n con contenido su!/eti0o"
pleno de nalidad" $ no de una acci%n causal mec'nica" 2ue s%lo determina resultados causales&
Esta concepci%n de la acci%n" animada de sentido $ nalidad" propia del sistema nalista de
[el)el $ Maurach" $ de sus se*uidores" permite introducir elementos su!/eti0os" relati0os a la
interioridad del su/eto" 2ue 0an a modicar sustancialmente los criterios de an'lisis&
Entonces se mantiene la idea matri) de 2ue el principio de e/ecuci%n es principio de e/ecuci%n de
la acci%n t#pica" $ por lo mismo es un concepto o!/eti0o" pero se introduce un elemento nue0o"
esta 0e) de car'cter su!/eti0o> se estima necesario para precisar con e1actitud el contenido del
tipo" atender al denominado Fplan del autorG&
Los actos e/ecuti0os est'n entonces determinados por dos elementos di(erentes" pero
complementarios& Se trata de un elemento 2ue es o!/eti0o" cual es empe)ar a e/ecutar la acci%n
t#pica" $ el otro 2ue es su!/eti0o" el plan del autor" el pro$ecto" el o!/eti0o nal 2ue mue0e a 4ste
a reali)ar la acci%n t#pica&
Nans [el)el" el padre del nalismo apunta certeramente 2ue es importante 2ue el /uicio so!re el
comien)o de la e/ecuci%n" se realice so!re la !ase del Fplan indi0idual del autorG&
FLa tentati0a comien)a T a*re*a T en a2uella acti0idad con la cual el autor inicia
inmediatamente" de acuerdo con su Fplan de delitoG" la concreci%n del tipo penal&G
FSe de!e partir siempre de la acci%n t#pica correspondiente al tipo particular de delito
6apoderarse" matar" etc&7 Si*ue el e1amen indi0idual> si el autor" de acuerdo con la disposici%n
de su plan delictuoso" ha iniciado inmediatamente la concreci%n del tipoG&
En otra traducci%n de la misma o!ra de Nans [el)el" se dice" 2ue Fla tentati0a comien)a con
a2uella acti0idad con la cual el autor" se*@n su Fplan delicti0oG" se pone en relaci%n inmediata
con la reali)aci%n del tipo delicti0o&G
A su 0e)" Reinhart Maurach" el otro padre del nalismo" acota 2ue se da una acci%n e/ecutoria
cuando la 0oluntad delicti0a se maniesta 6o!/eti0amente7 con claridad en una acci%n 2ue lle0e
directamente" con(orme al Fplan *eneral del autor 6su!/eti0amente7" a poner en peli*ro el o!/eto
prote*ido&
Ca!e citar tam!i4n a otros autores" a 2uienes puede considerarse" en importante medida"
se*uidores de [el)el" como es el caso del pro(esor ar*entino Eu*enio Ra@l QaVaroni" 2uien
escri!e 2ue> FLa tentati0a comien)a con la acti0idad con 2ue el autor" se*@n su Fplan delicti0oG"
se apro1ima inmediatamente a la reali)aci%n del mismo&G
En la misma orientaci%n puede anotarse al pro(esor sui)o OXnther Straten\erth" 2uien se+ala
2ue la delimitaci%n de las teor#as o!/eti0as" de!e reali)arse mediante la Fintroducci%n de
momentos su!/eti0os" 2ue las complementen" con(orme a los cuales se considere el punto de
0ista del autor" esto es" su concreto Gplan del hechoG&
60
En s#ntesis" esta teor#a toma por !ase un planteamiento o!/eti0o 2ue parece correcto" como es el
de ?on Helin*" 2uien postula 2ue" para distin*uir el acto preparatorio del acto de e/ecuci%n" $ en
especial de la tentati0a" primero ha$ 2ue estarse al 0er!o rector del tipo $ 0er si el su/eto
comen)% a e/ecutarlo" aun cuando sea en parte" $ lue*o" para lle*ar a la ma$or precisi%n posi!le"
a*re*ar la parte su!/eti0a" e1aminando cual era el Fplan del autorG" 2ue 2uer#a 4ste" d%nde i!a
diri*ida su actuaci%n&
LOS ACTOS D JCUCION N L CKDI=O !NAL CMILNO
I.9 LA TNTATI>A
Nemos 0isto como" en nuestro c%di*o penal" con(orme lo dispuesto en el inciso .B de su art#culo
;B" son puni!les" no s%lo el crimen o simple delito consumado" sino el (rustrado $ la tentati0a&
De manera 2ue son %res los actos e/ecuti0os o de e/ecuci%n" 2ue se contemplan $ sancionan en
nuestro ordenamiento /ur#dico penal" actualmente 0i*ente" a sa!er7
.&J La Ten%a%#+a&
,&J El Del#%' Frus%ra('&
:&J El Del#%' C'nsu&a('&
El c%di*o penal dene los dos primeros" en su art#culo ;B" del si*uiente modo>
HMa3 %en%a%#+a $uan(' el $ulpa1le (a pr#n$#p#' a la e8e$u$#n (el $r#&en ' s#&ple
(el#%' p'r 2e$2's (#re$%'s6 per' :al%an un' ' &Cs para su $'&ple&en%'I.
HMa3 $r#&en ' s#&ple (el#%' :rus%ra(' $uan(' el (el#n$uen%e p'ne (e su par%e %'(' l'
ne$esar#' para Aue el $r#&en ' s#&ple (el#%' se $'nsu&e 3 es%' n' se +er#)$a p'r
$ausas #n(epen(#en%es (e su +'lun%a(I.
Sin em!ar*o" los cr#menes o simples delitos $'nsu&a('s no se encuentran denidos por
nuestro c%di*o penal&
A ellos se reere el art#culo 9- del mismo" disponiendo en su inciso se*undo" lo si*uiente>
HS#e&pre Aue la le3 (es#*ne la pena (e un (el#%'6 se en%#en(e Aue la #&p'ne al (el#%'
$'nsu&a('I&
Respecto de las :al%as no ca!e" en nuestro c%di*o penal" la tentati0a ni el delito (rustrado"
puesto 2ue de con(ormidad a e1presa disposici%n del art#culo =B del mismo" las (altas s%lo se
casti*an cuando han sido $'nsu&a(as&
64
Entonces" el primer acto e/ecuti0o o de e/ecuci%n en nuestro c%di*o penal es la %en%a%#+a"
instituci%n /ur#dicoJpenal 2ue pasamos a estudiar en se*uida&
ReAu#s#%'s (e la Ten%a%#+a.
Del propio te1to del c%di*o penal se desprenden los si*uientes re2uisitos de la tentati0a7 .B
El culpa!le de!e dar pr#n$#p#' a la e8e$u$#n del crimen o simple delitoA
,B De!en e1istir 2e$2's (#re$%'s diri*idos al crimen o simple delitoA
:B De!en :al%ar uno o m's hechos directos para su complemento&
?eamos cual es el contenido conceptual de cada uno de estos re2uisitos&
1B l $ulpa1le (e1e (ar pr#n$#p#' a la e8e$u$#n (el $r#&en ' s#&ple (el#%'.
El pr#&er reAu#s#%' de la tentati0a es 2ue el culpa!le de!e dar pr#n$#p#' a la e8e$u$#n del
crimen o simple delito&
Este re2uisito deri0a de la e1i*encia del Fcommencement dWe1ecutionG del anti*uo c%di*o
(ranc4s" 2ue e/erci% tan importante in3uencia en los c%di*os espa+oles" de los a+os .<8< $ .<9-"
2ue sir0ieron de modelo al nuestro&
La e1acta comprensi%n de este re2uisito estar' dada por el sentido $ alcance 2ue los distintos
autores concedan a esta e1presi%n (rancesa" 2ue en castellano se ha traducido por Fprincipio de
e/ecuci%nG&
Podr#a sostenerse 2ue ho$ d#a es ma$oritario en la doctrina la opini%n sustentada por 2uienes
comparten" a este respecto" la denominada teor#a del Fplan del autorG&
Esto si*nica" en concreto" 2ue el pr#n$#p#' (e e8e$u$#n se reere a un elemento de car'cter
o!/eti0o" cual es empe)ar a e/ecutar la a$$#n %5p#$a" 60er!o rector7 correspondiente al tipo
espec#co de delito de 2ue se trata 6FmatarG en el homicidio" FherirG en las lesiones" FapropiarG
en el hurto" Facceder carnalmenteG en la 0iolaci%n7" complementado por otro elemento de
car'cter su!/eti0o" cual es el particular plan del autor" su pro$ecto" su prop%sito" su desi*nio&
Este principio de e/ecuci%n de!e re(erirse" entonces" a un hecho t#pico determinado" a un crimen
o simple delito denido $ preciso" 2ue es el 2ue el autor" se*@n su plan" ha !uscado en concreto&
Por otra parte" de!e complementarse este concepto se+alando 2ue" por su propia naturale)a" el
principio de e/ecuci%n implica 2ue el delito planicado de!e poder descomponerse
temporalmente en un principio $ un nal& De!e tratarse de un delito 2ue pueda (ra*mentarse en
el tiempo& Un delito en el cual cronol%*icamente sea posi!le distin*uir un comien)o" un
desarrollo $ un t4rmino&
66
2B De1en e,#s%#r 2e$2's (#re$%'s (#r#*#('s al $r#&en ' s#&ple (el#%'.
El se*un(' reAu#s#%' de la tentati0a es 2ue de!en e1istir 2e$2's (#re$%'s diri*idos a este
crimen o simple delito en concreto&
La e1i*encia 2ue plantea este re2uisito comprende un do!le aspecto7 su!/eti0o $ o!/eti0o&
Desde el punto de 0ista su!/eti0o es necesario 2ue la acci%n se encamine derechamente a un
determinado resultado" $" desde el punto de 0ista o!/eti0o" es indispensa!le 2ue ella sea id%nea
para lo*rar esta nalidad" esto es" 2ue dispon*a de suciente capacidad o aptitud para o!tener
dicho resultado&
a.9 ReAu#s#%' su18e%#+'7 e,#*en$#a (e ('l'.
En nuestra doctrina" a Al(redo Etche!err$ le parece 2ue Fel te1to le*al es claro al re2uerir 2ue
e1istan 2e$2's (#re$%'s" o sea" (#r#*#('s 2a$#a el resul%a('G&
En el mismo sentido se pronuncia Mario Oarrido Montt" al sostener 2ue la 0o) FdirectosG
circunscri!e los FhechosG a a2uellos 2ue clara e ine2u#0ocamente" con(orme a la 0isi%n de su
autor $ a las circunstancias o!/eti0as en 2ue se lle0aron a ca!o" apare)can (#r#*#('s a la
'1%en$#n (el resul%a(' in/usto&
Por su parte" Enri2ue Cur$ maniesta 2ue en su opini%n la e1i*encia de la le$ de 2ue se ha$a
dado principio de e/ecuci%n mediante 2e$2's (#re$%'s" si*nica 2ue los actos reali)ados de!en
estar 'r#en%a('s a la $'nsu&a$#n del delito&
Esta direcci%n u orientaci%n hacia el resultado se traduce" en deniti0a" en una e1i*encia de
('l'" desde el punto de 0ista su!/eti0o" entendiendo como lo hacen los nalistas $ sus
se*uidores" 2ue el H('l'I implica Hsa1er 3 Auerer la real#za$#n (el %#p'I&
El su/eto 2ue act@a con ('l' sa1e 3 Au#ere el resultado t#pico" $" por consi*uiente" lo 2ue !usca
es $'nsu&ar el delito&
El delito est' consumado cuando el su/eto acti0o ha cumplido con todas $ cada una de las
e1i*encias de la descripci%n del tipo penal 2ue !usca!a& El homicidio estar' consumado cuando
ha dado muerte a su enemi*oA el hurto lo estar' cuando ha lo*rado apropiarse de la cosa
mue!le a/enaA $ la 0iolaci%n cuando ha accedido carnalmente a su 0#ctima" cumpliendo en cada
caso con todos los re2uisitos" contenidos en la descripciones t#picas correspondientes&
En las etapas pre0ias de la tentati0a $ del delito (rustrado" el su/eto acti0o" por ra)ones 2ue
0amos a estudiar oportunamente" no ha lo*rado el resultado 2ue !usca!a& Pero 2uer#a lo*rarlo&
Normalmente el prop%sito del su/eto ser' consumar el delito 2ue ha resuelto cometer&
6<
Es por ello 2ue su ('l' ser' un dolo de $'nsu&ar el delito& Por lo mismo" no ca!e un dolo de
tentati0a& El dolo es com@n a la tentati0a" a la (rustraci%n $ a la consumaci%n& En todas estas
etapas del iter crimins la persona ha !uscado consumar el delito" esa ha sido siempre su
nalidad&
De manera 2ue" en la estructura te%rica del delito" la (a) su!/eti0a del tipo es e1actamente la
misma en todas las (ases del iter crimins" incluidas las etapas pre0ias internas& En todas ellas
est' presente el dolo7 conoce $ 2uiere el tipo o!/eti0o& Cuando el su/eto tu0o la idea de perpetrar
el delito" deli!er% al respecto $ resol0i% cometerlo" $ m's adelante cuando dio principio a su
e/ecuci%n por hechos directos" siempre el dolo (ue el mismo7 dolo de consumar el hecho il#cito"
dolo de o!tener el resultado !uscado" nalidad de lo*rar el o!/eti0o propuesto&
As# pues" la e,#*en$#a (el ('l' es 0'lida para todas las etapas del proceso" desde las m's
primiti0as hasta las @ltimas $ m's a0an)adas en este camino&
Tema contro0ertido es el de precisar a 2ue dolo nos estamos reriendo7 al ('l' (#re$%' o al
('l' e+en%ual& Asumiendo 2ue" mu$ en s#ntesis" el ('l' (#re$%' se caracteri)a por2ue el su/eto
conoce el resultado 2ue !usca como se*ur' $ lo Au#ere derechamenteA $ " en cam!io" en el
('l' e+en%ual el su/eto conoce el resultado pero s%lo como pr'1a1le6 no lo cree se*uro " $ no
lo 2uiere" pero lo a$ep%a" permanece indi(erente ante 4l" lo admite&
En nuestra doctrina ha$ 2uienes piensan 2ue en la tentati0a s%lo ca!e el dolo directo $ otros
estiman 2ue tam!i4n puede tener lu*ar el dolo e0entual&
Ca!e citar a Al(redo Etche!err$" 2uien del tenor literal de la le$" 2ue al denir la tentati0a
dispone 2ue el culpa!le de!e dar principio de e/ecuci%n al crimen o simple delito" por 2e$2's
(#re$%'s" inere 2ue en el aspecto su!/eti0o" la tentati0a e1i*e ('l' (#re$%'" pues la F0oluntad
nalista de!e ha!erse determinado precisamente teniendo en 0ista la o!tenci%n del resultadoG&
Esta F!@s2uedaG del resultado" le parece incompati!le con la posici%n de Fsimple aceptaci%nG del
mismo" 2ue implica el dolo e0entual& La F!@s2uedaG del resultado" el Fprop%sitoG diri*ido a su
o!tenci%n" apunta claramente al dolo directo" $ (es$ar%a el ('l' e+en%ual&
Este es un punto en el cual encontramos opiniones di0er*entes en nuestra doctrina& Al*unos
autores estiman 2ue s%lo ca!e la tentati0a con dolo directo" $ otros opinan 2ue tam!i4n puede
conce!irse una tentati0a con dolo e0entual&
Nemos 0isto como Al(redo Etche!err$ se maniesta derechamente en orden a 2ue s%lo ca!e
tentati0a con ('l' (#re$%'& En el mismo sentido se pronuncia Ousta0o La!atut" para 2uien la
tentati0a re2uiere de ('l' (#re$%'" intenci%n criminal" para su Fe1istenciaG&
Por su parte" Enri2ue Cur$" sostu0o en('ticamente" en sus primeros tra!a/os" 2ue es
per(ectamente conce!i!le una %en%a%#+a $'n ('l' e+en%ual& Le parece 2ue Al(redo Etche!err$"
2ue piensa de otro modo 6acepta s%lo dolo directo7 arranca de una interpretaci%n
6?
e2ui0ocada del *iro Fhechos directosG" empleado por el art#culo ;B del c%di*o penal 2ue" en su
opini%n" ha sido utili)ado por el te1to le*al s%lo para en(ati)ar la e1i*encia de e/ecuti0idad&
Sin em!ar*o" en ediciones m's recientes de su o!ra" Enri2ue Cur$ ha modicado su
pensamiento" mani(estando 2ue ahora concuerda plenamente con Al(redo Etche!err$" en orden
a 2ue n' $a1e la %en%a%#+a $'n ('l' e+en%ual" $ 2ue s%lo es conce!i!le con ('l' (#re$%'& El
ar*umento de Cur$ para modicar su opini%n es el mismo 2ue sostu0o desde anti*uo
Etche!err$" esto es" 2ue la sola Faceptaci%nG 2ue caracteri)a al dolo e0entual es incompati!le
con la F!@s2uedaG directa del hecho t#pico" 2ue es esencial en la tentati0a& Por @ltimo" tam!i4n le
parece 2ue la e1presi%n Fhechos directosG empleada e1presamente por la le$" apunta a la
e1i*encia de un ('l' (#re$%'&
Desde sus propios puntos de 0ista" Eduardo No0oa Monreal $ Mario Oarrido Montt piensan T en
cam!ioJ 2ue es posi!le" en nuestro ordenamiento /ur#dico" conce!ir una tentati0a con ('l'
e+en%ual& Am!os hacen presente" adem's de sus ar*umentos" como esta posici%n es
ma$oritaria en la doctrina e1tran/era" citando al respecto a connotados autores" tales como ?on
Helin*" Me)*er" [el)el" Scarano $ Ma**iore&
A su 0e)" Ser*io PolitoV se maniesta (a0ora!le a la posi!ilidad de tentati0a con ('l' e+en%ual"
sosteniendo una ori*inal posici%n con(orme a la cual le parece 2ue en los casos en 2ue se
recono)ca la concurrencia de dicha (orma de dolo" de!iera considerarse como menos *ra0e 2ue
el dolo directo" dentro de los m'r*enes consentidos al /ue) por la le$ para los e(ectos de la
medici%n de la pena&
Entre autores m's actuales" 2ue aceptan la posi!ilidad de tentati0a con ('l' e+en%ual" ca!r#a
citar a Oon)alo Rodr#*ue) Mourullo $ a Eu*enio Ra@l QaVaroni& El primero e1presa 2ue
re2uiri4ndose s%lo dolo e0entual para el delito consumado tam!i4n puede ser suciente dicha
modalidad del dolo para la tentati0a" $ el se*undo e1presa 2ue" a su parecer" ha$ 2ue aceptar la
posi!ilidad de una tentati0a con dolo e0entual" Fpuesto 2ue no 0emos por2ue de!e recha)arseG&
Por otra parte" $ esto no es m's 2ue una consecuencia e0idente de la e1i*encia del dolo en la
tentati0a" pr'cticamente la unanimidad de la doctrina" nacional $ e1tran/era" recha)a la
posi!ilidad de una %en%a%#+a $ulp'sa& Es de la esencia de la tentati0a 2uerer el resultado" esa
es la e1i*encia del dolo" en cam!io es de la esencia de la culpa no 2uerer el resultado" !astando
con la pre0isi!ilidad del mismo&
En este sentido se pronuncia Enri2ue Cur$ mani(estando" terminantemente" 2ue la F%en%a%#+a
$ulp'sa es #n#&a*#na1leG& FParece" en e(ecto" inconce!i!le 2ue se ha$a intentado al*o no
2uerido sino tan s%lo pre0isto o" menos a@n" apenas pre0isi!leG" 2ue son las e1i*encias 2ue se
plantean respecto del delito culposo&
Por las mismas ra)ones tampoco se conci!e una tentati0a de un delito pre%er#n%en$#'nal o de
uno $al#)$a(' p'r el resul%a('.
1.9 ReAu#s#%' '18e%#+'7 e,#*en$#a (e #('ne#(a(.
6D
Nemos 0isto como el primer re2uisito de la tentati0a e1i*e 2ue el su/eto de principio a la
e/ecuci%n del crimen o simple delito $ el se*undo re2uisito demanda 2ue e1istan hechos directos
diri*idos a este crimen o simple delito&
La e1i*encia 2ue plantea este se*undo re2uisito comprende un do!le aspecto7 su!/eti0o $
o!/eti0o& En lo su18e%#+' se e1i*e ('l' de tentati0a" sea este directo o e0entual" $ se recha)a la
posi!ilidad de $ulpa.
A su 0e)" en lo '18e%#+'" se sostiene la necesidad de 2ue la acti0idad encaminada hacia el
resultado" en la tentati0a" sea #(nea para o!tenerlo&
Due la acci%n sea #(nea para lo*rar el resultado si*nica 2ue ella de!e ser capa) de
conse*uirlo& Se dice 2ue al*o es id%neo cuando tiene aptitud para al*una cosa& La tentati0a es
id%nea cuando la acti0idad a 2ue dio inicio el su/eto" es @til para alcan)ar el resultado 2ue
perse*u#a&
Por el contrario la tentati0a ser' inid%nea cuando la nalidad perse*uida no pueda o!tenerse"
sea por 2ue los medios 2ue se han utili)ado son ineptos" sea por2ue el o!/eto 2ue se !usca!a es
ine1istente&
De lo dicho se desprende 2ue es posi!le distin*uir" en la tentati0a inid%nea" dos cuestiones 2ue
son di(erentes" a sa!er>
.U La ineptitud de los medios $
,U La ine1istencia del o!/eto&
Los &e(#'s serCn #nep%'s cuando" por su naturale)a" no puedan alcan)ar el n propuesto& El
e/emplo de esta situaci%n" al cual se recurre con (recuencia" es el del su/eto 2ue pretende dar
muerte por medio de 0eneno a su enemi*o" $ le suministra una sustancia a!solutamente inocua
e incapa) de causarle el menor da+o& El medio es inid%neo para el n !uscado7 el enemi*o no 0a
a morir&
Podr#a considerarse tam!i4n como un caso de 0erdadera inidoneidad" la situaci%n 2ue se conoce
como (el#%' pu%a%#+'" $ 2ue tiene lu*ar cuando el autor cree 2ue est' cometiendo un delito con
la acci%n 2ue est' reali)ando" pero en realidad ella no es t#pica" es /ur#dicamente inocua" ra)%n
por la cual /am's cometer' un il#cito&
Podr#a ser el caso de al*uien 2ue comete adulterio cre$endo 2ue toda0#a este es un delito en
nuestro ordenamiento /ur#dico" o del 2ue piensa 2ue la 0a*ancia es una conducta penalmente
sanciona!le" en circunstancias 2ue am!as conductas han sido despenali)adas en nuestro
ordenamiento /ur#dico& En estos casos" por no e1istir tipicidad" no puede con*urarse nunca un
delito&
A su 0e)" ha!r' :al%a (e '18e%'" en el e/emplo tam!i4n muchas 0eces recurrido" del su/eto 2ue
dispara so!re el cuerpo de una persona con el prop%sito de matarlo" pero ello no es posi!le"
por2ue el su/eto ha!#a muerto al*@n tiempo atr's&
<0
O !ien 2uien intenta practicar un a!orto" a una mu/er 2ue no est' em!ara)ada&
Desde nes del si*lo" en nuestra doctrina" Ale/andro Kuensalida se re(er#a nota!lemente a Fun
hom!re 2ue hiere a un muerto cre$4ndole dormidoA otro 2ue administra una sustancia ino(ensi0a
cre$4ndola 0enenosaA $ un tercero 2ue intenta sustraer una especie de su patrimonio cre$4ndola
a/ena" no pueden ser casti*ados como reos de tentati0aG
FLa intenci%n en estos casos ha sido cometer un delito" pero en nin*uno puede decirse 2ue ha$
un principio de e/ecuci%nA por2ue esta idea supone la posi!ilidad de alcan)ar un o!/eto por los
medios empleados" o por2ue" no puede comen)arse lo imposi!leG&
Esta opini%n de Kuensalida" en orden a 2ue estos casos de tentati0a inid%nea de!en ser impunes"
es a!iertamente ma$oritaria entre nosotros&
Una posici%n al*o di(erente postula Eduardo No0oa" si*uiendo un camino a!ierto en su
oportunidad por Krancesco Carrara" al (ormular una distinci%n entre una tentati0a inid%nea
a!soluta $ otra relati0a&
La inidoneidad ser' a!soluta cuando los medios hacen imposi!le" con(orme a le$ natural"
o!tener el resultado cual2uiera 2ue (ueren las circunstancias& Es el caso de los e/emplos
propuestos" de 2uien pretende en0enenar suministrando una sustancia inocua o de 2uien
dispara so!re el muerto& En esto casos se suele ha!lar de un (el#%' #&p's#1le& En cam!io" la
inidoneidad ser' relati0a cuando los medios o el o!/eto tienen por s# mismos aptitud para lo*rar
el resultado" pero 4ste no lle*a en el caso concreto" por circunstancias particulares de esa
determinada situaci%n& Este ser#a el caso de 2uien dispara so!re una persona 2ue se encuentra a
tal distancia 2ue el pro$ectil no puede alcan)arlo" pero a menor distancia s# podr#a ha!erlo
herido& O 2uien dispara contra el lecho de su enemi*o cre$endo 2ue se encontra!a all#" pero 4ste
$a se ha!#a ale/ado de ese lu*ar& Lo ha!r#a podido alcan)ar" si hu!iere disparado al*@n tiempo
antes&
Krente a estas situaciones" Eduardo No0oa hace presente 2ue la Ftendencia *eneral de los 2ue
anali)an la inidoneidad en la tentati0a con(orme a la clasicaci%n anterior" ha sido la de declarar
#&pune la %en%a%#+a a1s'lu%a&en%e #n#(nea" sea por los medios o por el o!/eto" $
san$#'nar la rela%#+a&en%e #n#(nea.
Pero esta no es la situaci%n de nuestra doctrina en estos momentos" en la cual el @nico autor 2ue
sostiene la puni!ilidad de la tentati0a inid%nea es Enri2ue Cur$" 2uien maniesta e1presamente
2ue Fla %en%a%#+a #n#(nea es" en principio" %en%a%#+a pun#1le" as# sea 2ue se realice con
medios inid%neos o contra un o!/eto ine1istenteG&
Esta posici%n de Enri2ue Cur$ se (undamenta !'sicamente en el rol predominante 2ue 4l asi*na
al dis0alor de acci%n por so!re el dis0alor de resultado" al sostener 2ue Fen la tentati0a inid%nea
el dis0alor de acci%n se e1presa en cual2uier principio de e/ecuci%n de un hecho t#pico" aun2ue el
autor emplee medios incapaces de ocasionar el resultado o diri/a el ata2ue contra un o!/eto
ine1istenteG&
<1
El propio Enri2ue Cur$ reconoce 2ue el su$o es un punto de 0ista F2ue est' le/os de ser un'nime
$ 2ue en Chile es minoritarioG&
En e(ecto" la inmensa ma$or#a de nuestra doctrina se inclina por la impunidad de la tentati0a
inid%nea" sea 4sta a!soluta o relati0a& As# se puede citar" entre otros" a Ousta0o La!atut" Al(redo
Etche!err$" Mario Oarrido Montt" [aldo del ?illar" Muan Hustos" Ser*io PolitoV" Manuel de
Ri0aco!a&
-B De1en :al%ar un' ' &Cs 2e$2's (#re$%'s para su $'&ple&en%'.
Cuando una persona resuel0e cometer un delito" lo prepara con(orme al plan 2ue se ha tra)ado"
$ da principio a su e/ecuci%n por hechos directos" diri*idos dolosamente hacia el resultado" lo
normal ser' 2ue ten*a 41ito $ lo*re la consumaci%n de su prop%sito&
La consumaci%n" en las hermosas pala!ras de Enrico Pessina" tiene lu*ar cuando Fel n alcan)a
la meta en la 0ictoria" cuando la acti0idad de la persona se corona por el e0ento e1terior 2ue la
completa" la acci%n ha lle*ado ad summum" de tal modo 2ue lo 2uerido lle*a a ser cumplido& Se
ha conse*uido la reali)aci%n de a2uello 2ue 2uer#amos" la acci%n est' summata" esto es"
consumadaG&
Pero cuando Fel conato no (ue coronado por la 0ictoria" cuando lo ocurrido por o!ra del hom!re
no alcan)a la meta de lo 2uerido" 2ueda el conatus delin2uendi" el cual se distin*ue del mero
prop%sito por2ue a+ade al simple 2uerer un cierto o!rar" pero se distin*ue tam!i4n del delito
consumado" como el camino de la meta> es el iter criminis" tal como lo den#a el anti*uo
/urisconsulto italiano" Andrea AlciatoG&
Entonces" s%lo cuando la persona no alcan)a plenamente su prop%sito" cuando no lo*ra
consumar el delito" cuando su es(uer)o se ha reducido a un conato" es decir" a un mero intento"
es cuando co!ra rele0ancia el estudio del iter criminis&
En cam!io" si lo*ra la consumaci%n" la summata" el an'lisis del camino del delito" esto es" el
estudio de la pro*resi%n de este proceso temporal" carece de importancia" pierde su sentido&
Es un'nimemente aceptado" por la doctrina" 2ue Flas etapas m's a0an)adas del iter criminis
a!sor!en o consumen a las anteriores" atendido el ma$or dis0alor 2ue lle0an en s# mismas" de
modo 2ue el delito consumado siempre a!sor!er' a las etapas pre0ias de la tentati0a $ del delito
(rustrado" $ con ma$or ra)%n a los actos preparatoriosG&
Ahora !ien" en la tentati0a el su/eto ha 2uerido consumar el delito propuesto se*@n su plan" pero
no lo ha lo*rado& Con ra)%n Reinhart Maurach dice 2ue > FLa 0oluntad de consumaci%n no
reali)ada o!/eti0amente" es lo caracter#stico de la tentati0aG& A su 0e)" !re0e $ preciso" [ilhelm
Sauer escri!e> FTentati0a es o!rar incompletoG&
As# pues" doctrinariamente la tentati0a se encuentra entre la preparaci%n $ la consumaci%n& Es
m's 2ue la primera etapa" pero no ha lle*ado a la se*unda& El estudio del iter criminis
<2
consiste" precisamente" en el an'lisis de las distintas etapas de esta pro*resi%n" en/uiciando la
conducta del su/eto atendiendo a la etapa 2ue ha alcan)ado&
En nuestro ordenamiento /ur#dico positi0o" la misma idea puede e1presarse diciendo 2ue el
su/eto ha dado principio a la e/ecuci%n del delito por hechos directos" pero no ha lo*rado
consumar su prop%sito" pues H:al%an un' ' &Cs para su $'&ple&en%'G" al tenor literal de lo
dispuesto por el art#culo ;B del c%di*o penal&
Ca!e entonces pre*untarse> CDue es lo 2ue (alta en la tentati0a" 2ue sin em!ar*o" e1iste en el
delito consumadoE CCu'l es el e1acto alcance de esta e1presi%n7 (altan uno o m's hechos
directos para su complementoE CDu4 es e1actamente lo 2ue est' (altandoE
Es posi!le sostener" en nuestro ordenamiento /ur#dico positi0o" 2ue en la tentati0a" lo 2ue (alta
es lo si*uiente>
a&J Kalta 2ue la Facci%nG est4 completaA $
!&J Kalta el FresultadoG&
a.9 n la %en%a%#+a la Ha$$#nI es%C #n$'&ple%a.
Te%ricamente es posi!le descomponer la Facci%nG de una persona" en distintos momentos
sucesi0os" 2ue se encadenan para constituir una unidad& En cada acci%n podemos distin*uir
di(erentes se*mentos 2ue la inte*ran en deniti0a&
Estas di0ersas partes 2ue (orman la acci%n" pueden estimarse como di(erentes actos 2ue"
unidos" tienden hacia un n determinado&
La acci%n es un mo0imiento corporal de una persona 2ue" como tal" est' constituido por
di(erentes (ra*mentos" 2ue pueden distin*uirse en su pro*resi0o desarrollo temporal& La acci%n
de disparar con un arma de (ue*o" puede descomponerse en distintos actos" 2ue pueden ser
distin*uidos unos de otros& Un acto consistir' en tomar el arma con la mano" otro car*ar las
!alas" otro ser' apretar el *atillo" uno m's disparar so!re el enemi*o&
Con ra)%n Krancesco Carrara escri!e 2ue Flas acciones e1ternas se componen de di0ersos
momentos (#sicosG" 2ue Fpueden estar a un mismo tiempo su!/eti0a $ o!/eti0amente
incompletosG&
En la tentati0a la acci%n est' incompleta" en el sentido 2ue se ha e1plicado& El su/eto ha
reali)ado $a actos e1ternos 2ue superan los meros actos preparatorios" ha$ incluso principio de
e/ecuci%n" pero (altan al*unos actos para completar la acci%n& Es una cuesti%n cuantitati0a& Se
trata de una determinada FcantidadG de acci%n" como dice Mario Oarrido Montt&
A este respecto es necesario tener presente al Fplan del autorG" para poder determinar en el
caso concreto si la acti0idad a reali)ar para cumplirlo" est' $a terminada o en pleno desarrollo&
Este es un criterio para denir si nos encontramos ante una acci%n completa o incompleta& Si
<-
el su/eto 2uer#a disparar con un arma de (ue*o" so!re su enemi*o" !uscando lesionarlo en una
pierna $ lo ha lo*rado" estaremos (rente a una acci%n de FherirG completa $ a un delito de
lesiones consumado& Pero si este mismo su/eto lo 2ue 2uer#a era matar a su enemi*o" $ no dio
en el !lanco por su (alta de punter#a" estaremos (rente a una acci%n de matar FincompletaG" $"
por consi*uiente" ante una tentati0a de homicidio&
En este @ltimo e/emplo la acci%n t#pica est' incompleta" por2ue 4sta re2uer#a 2ue se apuntara
!ien&
Al respecto Lu#s Mim4ne) de As@a se pre*unta > si una persona dispara so!re otra $ el tiro no le
alcan)a" Cha$ tentati0a o ha$ (rustraci%nE& No ser#a un mero ale*ato de de(ensa" sino acaso una
aut4ntica 0erdad si se di/era 2ue apuntar es acci%n necesaria para 2ue el delito se lo*re $ 2ue el
2ue apunt% mal no e/ecut% todos los actos capaces de producir la consumaci%n&
De manera 2ue en la tentati0a la acci%n est' incompleta" $ en ello se di(erencia del delito
consumado" $" tam!i4n" como 0eremos en su momento" del delito (rustrado&
1.9 n la %en%a%#+a :al%a el resul%a('.
En la tentati0a no s%lo la acci%n est' incompleta" sino 2ue" adem's" (alta el resul%a('& La
tentati0a es un principio de e/ecuci%n" sin resultado&
Se*@n el diccionario" el resultado es el e(ecto $ consecuencia de un hecho&
En el 'm!ito de la teor#a del delito el resultado est' constituido por una alteraci%n (#sica en el
e1terior" distinta de la actuaci%n propia del su/eto 2ue reali)% la acci%n&
El resultado es un cam!io en el mundo e1terno" causado por la acci%n del su/eto&
E1iste" por consi*uiente" desde el punto de 0ista de la l%*ica" una relaci%n de causa a e(ecto
entre la acci%n $ el resultado" de modo 2ue la acci%n es la causa de la modicaci%n del entorno
e1terior" 2ue constitu$e el resultado" $ 4ste es T a su 0e) J el e(ecto de a2uella&
La presencia o ausencia del resultado en este sentido da lu*ar a la clasicaci%n de los delitos en
delitos de mera acti0idad o (ormales $ delitos con resultado e1terno o materiales&
Los delitos de mera acti0idad son a2uellos 2ue se consuman con la sola acci%n del su/eto acti0o"
sin 2ue sea necesario para su consumaci%n 2ue se ocasione una alteraci%n percepti!le en el
mundo e1terno& A su 0e)" los delitos de resultado son a2uellos 2ue" para su consumaci%n" e1i*en
la e1istencia de este cam!io en el mundo e1terior&
Pues !ien" en la tentati0a no ha$ resultado al*uno" el principio de e/ecuci%n a 2ue dio lu*ar la
acti0idad del su/eto" no produ/o nin*una alteraci%n en el mundo e1terior& Es en este sentido 2ue
la tentati0a es" en su esencia" un principio de e/ecuci%n sin resultado&
De manera 2ue" !a/o este punto de 0ista" es posi!le armar 2ue la tentati0a es puro dis0alor de
acci%n" $ 2ue en ella no ha$ dis0alor al*uno de resultado& La sanci%n de la tentati0a se
(undamenta" por consi*uiente" s%lo en el dis0alor de acci%n 2ue ella contiene&
<0
Podr#a entonces sostenerse 2ue" cuando el art#culo ;B del c%di*o penal nos dice 2ue en la
tentati0a el culpa!le da principio a la e/ecuci%n del delito por hechos directos" pero (altan uno o
m's para su complemento" esta @ltima (rase puede entenderse en el sentido de 2ue lo 2ue (alta
en la tentati0a" es 2ue el su/eto complete la acci%n 2ue est' incompleta $ 2ue se produ)ca el
resultado" esto es" el cam!io en el mundo e1terior" 2ue espera!a con(orme a su plan" $ 2ue no
ha ocurrido&
Ahora !ien" teniendo presente la realidad de 2ue (alta el resultado" ca!e pre*untarse> CSi el
su/eto comen)% la e/ecuci%n por hechos directos" es decir" con pleno conocimiento $ 0oluntad de
lle*ar al resultado" por2ue ra)%n no ha lo ha o!tenidoE CDu4 ha ocurrido 2ue el su/eto no lo*r% el
resultado 2ue perse*u#a de prop%sito" a pesar de ha!er dado principio a la e/ecuci%n" $ de
ha!erse encaminado resueltamente hac#a 4l por hechos directosE
A2u# ca!en dos posi!les respuestas di(erentes" a sa!er7
.U Una respuesta es 2ue en su ruta se interpuso al*@n o!st'culo o elemento e1tra+o" a8en' a su
+'lun%a(" 2ue impidi% lle*ar al resultado&
,U La otra respuesta es 2ue el su/eto +'lun%ar#a&en%e decidi% no continuar su camino hacia el
il#cito" renunciando a 4l&
En la primera respuesta 6o!st'culo en el camino7" no ha inter0enido la 0oluntad del su/eto" pues
lo ocurrido es a/eno a sus deseos&
En la se*unda respuesta 6renuncia 0oluntaria7" o!0iamente" el acto por el cual el su/eto se apart%
del camino hacia la consumaci%n del delito" cont% con su pleno $ li!re asentimiento&
Pues !ien" a la lu) de las disposiciones pertinentes del c%di*o penal" $ de acuerdo pr'cticamente
con la unanimidad de nuestra doctrina $ /urisprudencia" la %en%a%#+a pun#1le s%lo tiene lu*ar en
el primer caso" esto es" cuando el su/eto no pudo lo*rar el resultado" p'r &'%#+'s a8en's a su
+'lun%a(.
En el se*undo caso" 0ale decir" cuando el su/eto renuncia a su direcci%n il#cita $ a!andona
0oluntariamente el camino hacia el delito" estamos (rente a una consecuencia radicalmente
di(erente" 2ue en doctrina se conoce como (es#s%#&#en%' +'lun%ar#'" $ 2ue lle0a" en deniti0a"
a la #&pun#(a( (e la %en%a%#+a&
Atendido 2ue esta @ltima situaci%n" esto es" el (es#s%#&#en%' +'lun%ar#'" re2uiere una ma$or
e1plicaci%n" $ e1i*e conocer la materia relati0a al delito (rustrado" 2ue a@n no hemos estudiado"
nos re(eriremos al tema del desistimiento" m's adelante&
II.9 L DLITO FRUSTRADO
Nemos 0isto como en nuestro ordenamiento /ur#dico penal se contemplan tres actos e/ecuti0os o
de e/ecuci%n" 2ue son>
<4
.&J La tentati0aA
,&J El delito (rustradoA $
:&J El delito consumado&
Na!iendo estudiado el primer acto de e/ecuci%n" 2ue es la tentati0a" 0eamos ahora el se*undo"
2ue corresponde al concepto de delito (rustrado" en nuestro c%di*o penal&
Ca!e recordar 2ue el ar%5$ul' <B (el $(#*' penal" en su #n$#s' 2B dene al (el#%' :rus%ra('
en los si*uientes t4rminos>
HMa3 $r#&en ' s#&ple (el#%' :rus%ra(' $uan(' el (el#n$uen%e p'ne (e su par%e %'(' l'
ne$esar#' para Aue el $r#&en ' s#&ple (el#%' se $'nsu&e 3 es%' n' se +er#)$a p'r
$ausas #n(epen(#en%es (e su +'lun%a(I.
El delito (rustrado" 2ue constitu$e un acto e/ecuti0o o de e/ecuci%n" tiene lu*ar entonces cuando
el su/eto ha e/ecutado completa la acci%n t#pica $ sin em!ar*o el delito no se consuma" no se
lle*a al resultado" por causas a/enas a su 0oluntad&
Pudiera ser @til tener presente 2ue esta sutil distinci%n entre la tentati0a $ el delito (rustrado"
tiene su ori*en en los anti*uos c%di*os espa+oles 2ue la contempla!an" en especial el de .<8< $
su re(orma de .<9-" 2ue sir0ieron de modelo al nuestro&
Esta distinci%n ha sido suprimida en el c%di*o espa+ol" de .==9" actualmente 0i*ente" siendo esa
la tendencia de los c%di*os m's modernos" 2ue s%lo contemplan la tentati0a" $ desconocen el
delito (rustrado&
Sin em!ar*o" en la doctrina" esta 0e) por in3uencia alemana" se suele distin*uir a@n en estos
tiempos" entre la H%en%a%#+a a$a1a(aI $ la H%en%a%#+a #na$a1a(aI6 2ue 0ienen a
corresponder" mu$ apro1imadamente" a los conceptos nuestros de la tentati0a $ del delito
(rustrado& As#" por e/emplo" un autor ar*entino actual" como es Enri2ue Haci*alupo" sostiene 2ue
la tentati0a ser' aca!ada cuando el autor" se*@n su plan" ha$a reali)ado todos los actos
necesarios para 2ue se consume el delito" (altando solamente a partir de ese momento la
producci%n del resultado& A su 0e)" la tentati0a es inaca!ada cuando se*@n el plan del autor
restan toda0#a por cumplir actos necesarios para 2ue se pueda producir el resultado&
Puede notarse la *ran similitud de la tentati0a aca!ada" con nuestro delito (rustrado" $ de la
tentati0a inaca!ada con la simple tentati0a" tam!i4n nuestra&
Se&e8anzas 3 (#:eren$#as en%re la %en%a%#+a 3 el (el#%' :rus%ra('.
a.9 Se&e8anzas
.B La %en%a%#+a $ el (el#%' :rus%ra(' se aseme/an en cuanto am!os constitu$en etapas dentro
del camino del delito o iter criminis& Esta es la naturale)a /ur#dica de am!os7 constituir etapas en
este proceso de desarrollo temporal del delito&
<6
,B Tam!i4n se aseme/an en cuanto a 2ue en nin*uno de ellos el su/eto ha lle*ado al resultado
2ue !usca!a" se*@n su plan" al comen)ar el delito& Tanto en la tentati0a como en el delito
(rustrado no ha$ nin*una modicaci%n en el mundo e1terior& Am!os son il#citos sin resultado&
:B Por @ltimo" se aseme/an en cuanto a 2ue en el aspecto su!/eti0o am!os re2uieren una
acti0idad dolosa& La (a) su!/eti0a del tipo es id4ntica en todas las etapas del iter criminis7 actos
preparatorios" tentati0a" delito (rustrado $ delito consumado& En todas estas (ases se re2uiere
2ue el su/eto act@e con dolo&
1.9 D#:eren$#as
Las principales di(erencias 2ue pueden anotarse" entre la %en%a%#+a $ el (el#%' :rus%ra('" son
las si*uientes>
.B En el (el#%' :rus%ra(' la acci%n est' completa" en cam!io en la %en%a%#+a 4sta 2ued%
incompleta&
El tenor literal del te1to le*al es claro en orden a 2ue" en el delito (rustrado" el delincuente puso
de su parte todo lo necesario para 2ue el delito de consume& En otras pala!ras" en el delito
(rustrado el su/eto reali)% la acci%n t#pica en su totalidad& A 4l no le (alt% nada por hacer& Ni)o
todo cuanto estu0o a su alcance&
En cam!io" en la tentati0a" (altaron uno o m's actos para completar la acci%n" 2ue permaneci%"
por consi*uiente" incompleta&
,B En el (el#%' :rus%ra(' no ha$ Fprincipio de e/ecuci%nG" puesto 2ue ha!iendo el su/eto puesto
de su parte %'(' l' ne$esar#' para 2ue el delito se consume" la He8e$u$#n es%C $'&ple%aI&
Para la %en%a%#+a !asta con un Fprincipio de e/ecuci%nG" el (el#%' :rus%ra(' e1i*e e/ecuci%n
total" por parte del su/eto&
:B Al (el#%' :rus%ra(' ca!e aplicar la pena inmediatamente in(erior en un *ra(' a la se+alada
por la le$" para el delito consumadoN en cam!io" para la %en%a%#+a corresponde re!a/ar la pena
en ('s *ra('s" tam!i4n en relaci%n a la esta!lecida tam!i4n para el delito consumado& Esto es
lo 2ue se deduce de lo dispuesto en los art#culos 9-" 9. $ 9, del c%di*o penal&
8B En el (el#%' :rus%ra(' la le$ dispone e1presamente 2ue el delito no se consuma por causas
independientes de la 0oluntad del su/eto acti0o" en cam!io" en la %en%a%#+a no ha$ re(erencia
al*una" en nuestro c%di*o penal" a las causas por las cuales no se produ/o el resultado&
Este @ltimo punto re2uiere un estudio mas detenido de la situaci%n del FdesistimientoG en
nuestro c%di*o penal&
Se ha!la de un FdesistimientoG" en cual2uiera de las di0ersas etapas del iter criminis" cuando el
su/eto acti0o a!andona 0oluntariamente el camino $a iniciado" $ se resi*na a no consumar el
delito&
<<
Este (es#s%#&#en%' lle0a a la #&pun#(a(" cuando es +'lun%ar#'6 en los casos $ situaciones 2ue
pasaremos a estudiar oportunamente" cuando ha$amos a0an)ado en el desarrollo de la materia&
III.9 L DLITO CONSUMADO
Sa!emos 2ue el art#culo ;B del c%di*o penal prescri!e 2ue" en nuestro ordenamiento /ur#dico" son
puni!les en el si*uiente orden pro*resi0o7 la tentati0a" el delito (rustrado $ el (el#%'
$'nsu&a('&
A su 0e)" el art#culo 9-" en su inciso ,B" dispone 2ue siempre 2ue la le$ desi*ne la pena de un
delito" se entiende 2ue la impone al (el#%' $'nsu&a('&
Doctrinariamente el delito est' $'nsu&a(' cuando el su/eto acti0o ha con*urado
e1actamente" $ en su totalidad" los elementos o!/eti0os $ su!/eti0os" del tipo penal 2ue !usca!a"
incluido por cierto el resultado" en los delitos 2ue lo contemplan en su estructura t#pica&
La consumaci%n supone la reali)aci%n plena" en todos sus aspectos" de la acci%n t#pica 2ue *ura
como meta en el plan del autor&
En el delito consumado el autor ha lo*rado" en pala!ras 2ue hemos citado con anterioridad de
Enrico Pessina" la sumattaA ha coronado su acti0idad con el 41ito" al conse*uir el resultado 2ue"
como dir#amos m's modernamente" perse*u#a se*@n su Fplan de autorG&
Al*unos autores se reeren" en doctrina" al denominado (el#%' a*'%a('" 2ue tendr#a lu*ar
cuando el su/eto no s%lo ha completado el hecho t#pico en su totalidad" en cu$o caso el delito
est' consumado" sino 2ue adem's ha lo*rado o!tener todos los e(ectos 2ue se propon#a
conse*uir con el delito&
El delito a*otado se reere a consecuencias del il#cito 2ue 0a m's all' de la consumaci%n del
mismo& As#" por e/emplo" en un delito de hurto" el su/eto se ha apropiado de la cosa mue!le a/ena
2ue desea!a" con 'nimo de lucrarse $ sin la 0oluntad de su due+o $ ha lo*rado sacarla de la
es(era de custodia de 4ste& All# el delito est' consumado" pues se ha reali)ado en su totalidad el
hecho t#pico contemplado en el art#culo 8:, del c%di*o penal" pero a@n no est' a*otado sino
hasta el momento en 2ue dicho su/eto apro0echa para s# la cosa hurtada" por e/emplo"
0endi4ndola o utili)'ndola en !enecio propio& Si el o!/eto hurtado es" por e/emplo un autom%0il"
el delito estar' consumado cuando lo sa2ue del 'm!ito de res*uardo de su titular $ se 0a$a con
4l& I estar' a*otado cuando lo*re 0enderlo o lo utilice para su propia mo0ili)aci%n&
Nuestro c%di*o penal n' se re)ere al (el#%' a*'%a('" de modo 2ue 4ste es un concepto a/eno
a nuestro ordenamiento /ur#dico" 2ue no re0iste ma$or trascendencia& El concepto /ur#dicamente
rele0ante en nuestro c%di*o penal es el de delito consumado" al cual se reere el art#culo 9- de
dicho cuerpo le*al" disponiendo 2ue siempre 2ue la le$ desi*ne la pena de un delito" se entiende
2ue la impone al delito consumado&
<?
L DSISTIMINTO
El 0er!o H(es#s%#rI con(orme al diccionario de la len*ua espa+ola" si*nica Fapartarse de una
empresa o intento empe)ado a e/ecutar o pro$ectadoG&
Este es e1actamente el sentido $ alcance 2ue tiene la e1presi%n FdesistimientoG en la doctrina
/ur#dico penal 2ue comen)amos a estudiar& El su/eto FdesisteG de cometer el delito 2ue se ha!#a
propuesto" esto es" lo a!andona" renuncia a 4l" se retracta&
A esta interrupci%n del camino hacia el il#cito" 2ue constitu$e el desistimiento" si*uen las
consecuencias 2ue pasaremos a comentar" 2ue normalmente ser' la impunidad" esto es" la
ausencia de sanci%n penal&
En nuestro c%di*o penal el FdesistimientoG est' re*lamentado e1presamente en determinados
a$%'s prepara%'r#'s denidos por la le$" 2ue son la pr'p's#$#n $ la $'nsp#ra$#n& 6Art#culo
<B7
E1iste tam!i4n una re(erencia indirecta en la disposici%n *en4rica 2ue dene al (el#%'
:rus%ra('& 6Art#culo ;B7
En cam!io" e1tra+amente $ por las ra)ones 2ue 0eremos a continuaci%n" no ha$ re(erencia
al*una" en el c%di*o penal" a un posi!le desistimiento en la %en%a%#+a&
Por @ltimo" se re*ulan tam!i4n di0ersas (ormas de desistimiento" en la circunstancia atenuante
com@n del art#culo .. NB ; $ en al*unas *uras delicti0as espec#cas de delitos de peli*ro" tales
como las esta!lecidas en los art#culos .,=" .9: inc&,B" .=," $ ,=9" todos del c%di*o penal&
Estudiaremos" en se*uida" estas di0ersas (ormas de FdesistimientosG" contemplados en el c%di*o
penal&
I.9 L DSISTIMINTO D LA !RO!OSICIKN F CONS!IRACIKN
Recordemos 2ue la pr'p's#$#n $ la $'nsp#ra$#n son actos preparatorios" denidos por la le$"
2ue por re*la *eneral son impunes" siendo sancionados de manera !astante e1cepcional" en
al*unas disposiciones del c%di*o penal $ en determinadas le$es especiales&
En su art#culo <B el c%di*o penal dene estos actos preparatorios $ le*isla e1presamente" en su
inciso nal" so!re el (es#s%#&#en%' en ellos" disponiendo 2ue7
H,#&e (e %'(a pena p'r la $'nsp#ra$#n ' pr'p's#$#n para $'&e%er un $r#&en ' un
s#&ple (el#%'6 el (es#s%#&#en%' (e la e8e$u$#n (e ;s%'s an%es (e pr#n$#p#ar a p'nerl's
p'r '1ra 3 (e #n#$#arse pr'$e(#&#en%' 8u(#$#al $'n%ra el $ulpa1le6 $'n %al Aue (enun$#e
a la au%'r#(a( p1l#$a el plan 3 sus $#r$uns%an$#asI.
Este desistimiento" e1presamente contemplado en el c%di*o penal" s%lo puede tener lu*ar"
o!0iamente" en los casos e1cepcionales en los cuales la proposici%n $ la conspiraci%n se
sancionan penalmente&
<D
Se plantean como e1i*encias la necesidad de 2ue la retractaci%n se produ)ca antes de iniciada la
e/ecuci%n del delito 6antes de principiar a ponerlos por o!ra7 $ el procedimiento /udicial contra el
culpa!le" $" adem's se re2uiere una (ela$#n" por cuanto" para 2ue opere el desistimiento" el
su/eto de!e denunciar a la autoridad p@!lica el plan $ sus circunstancias&
II. L DSISTIMINTO D LA TNTATI>A
a.9 l (es#s%#&#en%' (e la %en%a%#+a en la ('$%r#na.
Recordemos 2ue en la %en%a%#+a la acci%n est' incompleta $ 2ue si !ien el su/eto ha dado
principio a la e/ecuci%n del delito por hechos directos" esto es" dolosamente diri*idos a reali)ar la
acci%n t#pica" aun no ha tenido lu*ar el resultado 2ue !usca!a" $ esto ha ocurrido por &'%#+'s
a8en's a su +'lun%a(.
En este caso la tentati0a es pun#1le" por2ue el su/eto pudo ha!er interrumpido el curso hacia el
delito" $a 2ue a@n ha!#a posi!ilidad de ello" puesto 2ue la acci%n esta!a incompleta" pero no lo
hi)o& Intencionalmente continu% su acti0idad dolosa" $ si no lle*% al resultado (ue por ra)ones
a/enas a su 0oluntad& Entonces a2u# no hu!o inter0enci%n su$a para impedir el resultado" $ si
4ste no se produ/o (ue por acontecimientos a/enos a sus prop%sitos& Entonces se /ustica la
sanci%n penal" a t#tulo de %en%a%#+a&
Sin em!ar*o" si en la misma situaci%n" el resultado no se produce por2ue el su/eto a!andona
+'lun%ar#a&en%e la e/ecuci%n a@n incompleta de la acci%n t#pica" se reconoce 2ue tiene lu*ar la
instituci%n del (es#s%#&#en%' (e la %en%a%#+a" $ el su/eto 2ueda #&pune&
A2u# la situaci%n es radicalmente di(erente" pues ha sido el propio su/eto 2ue inici% la acti0idad"
2uien la ha detenido por su +'lun%ar#a #n%er+en$#n" $ no por acontecimientos e1ternos& Por
eso" es de toda l%*ica 2ue el su/eto 2uede #&pune.
El desistimiento en la tentati0a e1i*e" para 2ue 4sta 2uede sin sanci%n penal" dos re2uisitos" a
sa!er7
.B O!/eti0amente el su/eto tiene 2ue (e%ener su a$$#n an #n$'&ple%a" no continuar su
camino a@n pendiente hacia el il#cito" renunciar a la prosecuci%n 2ue i!a en marcha&
,B Su!/eti0amente el su/eto tiene 2ue a!andonar" interrumpir este camino" en (orma
a!solutamente +'lun%ar#a&
En la doctrina se cita con (recuencia una (%rmula" 2ue se de!e al *ran cl'sico alem'n Reinhard
?on KranY" 2ue se reere a la 0oluntariedad en el desistimiento" $ 2ue dice as#7
El (es#s%#&#en%' es +'lun%ar#' cuando el su/eto acti0o se dice 7 FIo no 2uiero lle*ar a la meta"
aun cuando puedoG" $ es #n+'lun%ar#' cuando a2uel se dice 7 FIo no puedo lle*ar a la meta" aun
cuando 2uieroG&
?0
El elemento esencial $ denitorio es la +'lun%a( del su/eto& La 0oluntad es la capacidad de los
seres humanos de *o!ernar li!re $ concientemente sus actos& Es la (acultad de decidir
li!remente si hacemos o no una cosa determinada& En el acto 0oluntario se acepta o recha)a
al*o" de propia iniciati0a" sin impulso e1terno 2ue o!li*ue a ello&
El desistimiento ser' entonces 0oluntario cuando sea el producto de una decisi%n interior del
su/eto" sin coacci%n o necesidad e1terna& Se re2uiere 2ue esta coacci%n o necesidad re0ista
al*una ma*nitud como para 0iciar la 0oluntad" por lo 2ue se considera 2ue una simple
su*erencia o un mero conse/o 2ue ha mo0ido a desistir" no ser#a suciente para estimar 2ue al
acto no ha sido 0oluntario& Por consi*uiente" el su/eto 2ue ha desistido por dicha su*erencia o
conse/o" de!er#a 2uedar impune&
Por otra parte" la doctrina moderna estima 2ue !asta con 2ue el desistimiento sea 0oluntario" en
el sentido de li!re $ no coaccionado& Pero no re2uiere 2ue el m%0il del cual pro0iene sea 4tico o
moralmente aceptado" como lo 2uisieron en el pasado al*unos cl'sicos italianos 6Carmi*nani $
Oar%(alo7& No$ se estima 2ue cual2uier m%0il 2ue determine la 0oluntad del su/eto es apto para
de0enir en un desistimiento impune" tal como puede ser" renunciar al delito por temor a ser
descu!ierto $ ser sancionado penalmenteA desencanto acerca las 0enta/as econ%micas de un
determinado il#citoA descu!rimiento de 2ue las cosas 2ue se propon#a hurtar carecen de utilidad
para los nes 2ue perse*u#a" etc&
En cam!io" se e1i*e 2ue el desistimiento 0oluntario impli2ue una renuncia deniti0a a la
acti0idad emprendida& Duien poster*a esta acti0idad temporalmente" pero con la clara intenci%n
de reanudarla cuando e1istan condiciones m's (a0ora!les para consumar el il#cito" no ha
desistido 0erdaderamente" s%lo ha pospuesto su decisi%n& As# opina [ilhelm Sauer" por e/emplo
en la doctrina alemana cuando arma 2ue la decisi%n de suspender la acci%n ha de tener
car'cter deniti0o" de modo 2ue Fel autor permanece puni!le si 2uiere e/ecutar la decisi%n en
me/or ocasi%n o 2uiere conce!irla nue0amente de otro modoG&
De otra parte" ha$ tam!i4n consenso en orden a 2ue la impunidad por el desistimiento 0oluntario
de consumar el delito se limita el hecho desistido" pero no e1clu$e la sanci%n por los otros actos
reali)ados" en dicho camino" 2ue constitu$an" a su 0e)" hechos puni!les aut%nomos" delitos
completos&
El desistimiento trae como consecuencia la impunidad solamente de la tentati0a&
Ra)%n por la cual ha$ 2ue tener presente 2ue" si los actos 2ue el su/eto alcan)% a reali)ar
con*uran de por s# un delito aut%nomo $ consumado" se los casti*ar' a ese t#tulo&
As#" el 2ue intentando ro!ar penetr% a un lu*ar ha!itado (racturando una 0entana" $ lue*o se
desisti% de ro!ar" $ no se apropi% de nin*@n o!/eto" no de!e ser casti*ado por la tentati0a de
ro!o" pero s# por los delitos de 0iolaci%n de morada $ da+os" pues am!os constitu$en delitos
aut%nomos 2ue (ueron consumados durante el tra$ecto&
A esta situaci%n se le denomina" en la doctrina" %en%a%#+a $al#)$a(a6 denominaci%n 2ue no se
e1plica sucientemente $ 2ue Enri2ue Cur$" a nuestro parecer con ra)%n" estima 2ue se utili)a
FimpropiamenteG&
?1
1.9 Fun(a&en%' (el (es#s%#&#en%' +'lun%ar#' (e la %en%a%#+a.
De!e hacerse menci%n" a@n cuando sea !re0emente" a las distintas opiniones 2ue se han
(ormulado en la doctrina" 2ue procuran determinar cu'l es el 0erdadero :un(a&en%' (el
(es#s%#&#en%' (e la %en%a%#+a" 0ale decir" cual es la ra)%n de (ondo por la cual procede la
impunidad" 2ue se concede al su/eto 2ue se desiste 0oluntariamente de un delito" 2ue no
o!stante ha!#a comen)ado a e/ecutar&
Al respecto e1iste" en la doctrina actual" multitud de teor#as de las m's 0ariadas naturale)as& Un
e1amen completo de ellas e1ceder#a con mucho los l#mites de este tra!a/o&
Anti*uos autores alemanesJ entre los 2ue ca!e citar a Ale1ander Ora( QX Dohna J han sostenido
2ue el 0erdadero (undamento de la impunidad del desistimiento 0oluntario se encuentra en
normas de e2uidad" 2ue crean una 0erdadera e,$usa le*al a1s'lu%'r#a&
Entre las teor#as de ma$or rele0ancia" sostenidas por cl'sicos alemanes" se puede citar el
planteamiento de Kran) ?on Lis)t" se*uido por Edmund Me)*er" 2uienes u!ican el pro!lema
como una cuesti%n de p'l5%#$a $r#&#nal" al sostener 2ue con la impunidad para el desistimiento
la le$ otor*a un 0erdadero Fpuente de oroG al delincuente" con el o!/eto de (acilitar la retirada
del su/eto 2ue desea retroceder de los actos e/ecuti0os $a iniciados" o(reci4ndole as# una
alternati0a tan atracti0a como es la impunidad" a pesar de ellos& En esta misma l#nea se de!e
citar a Reinhart Maurach" 2uien postula tam!i4n 2ue al autor arrepentido de!e constru#rsele"
esta 0e) dice un Fpuente de plataG" para 2ue retorne a la orilla de la le*alidad&
Autores ar*entinos $ espa+oles contempor'neos han se*uido por seme/ante camino"
sosteniendo 2ue el (undamento del desistimiento 0oluntario en la tentati0a de!e !uscarse en el
'm!ito de la p'l5%#$a $r#&#nal" entre los cuales ca!e citar a Enri2ue Haci*alupo" Eu*enio Ra@l
QaVaroni" Oon)alo Duintero Oli0ares $ Mos4 Cere)o Mir& Al*unas teor#as tam!i4n modernas 0an
por camino seme/ante" al sostener 2ue a2u# se trata derechamente de un pre&#' para 2uien
desiste" 2ue se /ustica por un acto de *racia de la autoridad& As# se puede citar" en esta l#nea" a
Paul HocYelmann $ Mohannes [essels" en la doctrina alemana&
Se encuentra tam!i4n importantes autores" entre ellos Nans [el)el" 2ue 0en la /usticaci%n del
desistimiento en la (#s&#nu$#n (e la #n%ens#(a( de la 0oluntad criminal 2ue 4l implica&
Tam!i4n se ha planteado" m's modernamente" esta 0e) por Claus Ro1in $ Hernd SchXnemann"
en Alemania $ en la misma l#nea Krancisco Mu+o) Conde" en Espa+a" 2ue el (undamento se
encuentra en 2ue el desistimiento merece la impunidad por2ue contri!u$e a restaurar la
conan)a en la norma $ por2ue a ra#) de 4l" n' se 8us%#)$ar5a la pena&
?2
Entre nosotros e1isteuna *ran disparidad de opiniones& As#" por e/emplo" para Ousta0o La!atut el
desistimiento es una Fcondici%n resolutoria de la puni!ilidadGA para Eduardo No0oa" un Fre2uisito
ne*ati0o del tipoGA para Al(redo Etche!err$" una Fcausa especial de e1tinci%n de la
responsa!ilidad personalGA para Mario Oarrido una Fe1cusa a!solutoria 2ue se (undamenta en
ra)ones de pol#tica criminalG A para Enri2ue Cur$" el Fdesistimiento tanto en la tentati0a como en
el delito (rustrado constitu$en causales de atipicidad por insuciencia del elemento su!/eti0o"
esto es" del doloG A $ para Ser*io PolitoV " una Fe1cusa a!solutoria personalG&
$.9 l (es#s%#&#en%' (e la %en%a%#+a en el $(#*' penal.
Recordemos 2ue el c%di*o penal trata del desistimiento e1presamente al le*islar respecto de
meros actos preparatorios" como son la pr'p's#$#n $ la $'nsp#ra$#n" disponiendo 2ue se
e1ime de pena a 2uien se desiste de ellos" cumpliendo determinados re2uisitos& 6Art& <B7
A su 0e)" al denir el (el#%' :rus%ra('" el mismo c%di*o dispone 2ue e1iste dicha instituci%n
/ur#dica" cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para 2ue el delito se consume"
pero eso no se 0erica por causas independientes de su 0oluntad& 6Art&;B7
De modo 2ue" a contrario sensu" cuando el delito no se 0erica por causas 2ue dependen del
su/eto" esto es" cuando se trata de un acto 0oluntario" n' 2a3 (el#%' :rus%ra('" 2uedando
impune lo actuado hasta ese momento&
En cam!io respecto de la %en%a%#+a el te1to le*al nada di/o so!re un posi!le desistimiento
0oluntario" del su/eto 2ue dio principio a la e/ecuci%n del delito&
De manera 2ue se le*isla e1presamente so!re el desistimiento en meros actos preparatorios"
anteriores l%*icamente a la tentati0a" como son la proposici%n $ la conspiraci%n $ se le*isla
tam!i4n de manera e1presa" respecto del delito (rustrado" 2ue constitu$e una instancia posterior
a la tentati0a&
I no se le*isla respecto de la tentati0a" 2ue se presenta como una etapa intermedia" entre los
actos preparatorios $ el delito (rustrado&
El moti0o de esta maniesta incon*ruencia puede e1plicarse si se tiene presente la historia
dedi*na del esta!lecimiento del art#culo ;B de nuestro c%di*o penal& En e(ecto" dicha
disposici%n" en la cual se dene a la tentati0a $ al delito (rustrado" se redact% teniendo como
!ase el art#culo :B del c%di*o espa+ol de .<,," el cual al denir la tentati0a mani(esta!a
e1presamente 2ue la acci%n de!#a interrumpirse Fpor cual2uier causa o accidente" 2ue no sea su
propio $ 0oluntario desistimientoG&
De modo 2ue" a contrario sensu" en el c%di*o espa+ol" si la acci%n se interrump#a por el
propio $ 0oluntario desistimiento del su/eto acti0o" 4ste 2ueda!a impune& Lo 2ue
e2ui0ale a le*islar e1presamente respecto del desistimiento en la tentati0a&
Sin em!ar*o" dicha (rase se suprimi% al apro!ar la redacci%n nal de la tentati0a en nuestro
c%di*o penal" sin 2ue en el acta respecti0a se de/ara constancia de las ra)ones de ello&
?-
No o!stante" ca!e ra)onar 2ue si nuestro c%di*o penal acepta el desistimiento 0oluntario
respecto de meros actos preparatorios anteriores a la tentati0a" como la proposici%n $ la
conspiraci%n" $ tam!i4n respecto de una instituci%n /ur#dica posterior a ella" como es el delito
(rustrado" carecer#a de toda l%*ica $ armon#a 2ue no se si*uiera el mismo criterio respecto de la
tentati0a" 2ue constitu$e la etapa intermedia&
Ca!e entonces sostener 2ue el su/eto" 2ue da principio a la e/ecuci%n de la acci%n t#pica" por
hechos directos" pero no contin@a esta acti0idad" $ la interrumpe +'lun%ar#a&en%e antes de
completar la acci%n" de!e 2uedar #&pune" pues su (es#s%#&#en%' de la %en%a%#+a es aceptado
por el derecho&
III. L DSISTIMINTO N L DLITO FRUSTRADO
Recordemos 2ue en el (el#%' :rus%ra('" el su/eto ha puesto de su parte todo lo necesario para
2ue el delito se consume" pero esto no se 0erica por causas independientes de su 0oluntad&
6Art& ;B7
La di(erencia (undamental en nuestro ordenamiento /ur#dico" entre la tentati0a $ el delito
(rustrado" se encuentra en 2ue en la tentati0a el su/eto 4ste ha dado solamente principio a la
e/ecuci%n de la acci%n t#pica" pero 4sta permanece #n$'&ple%aA en cam!io" en el delito (rustrado
el su/eto ha puesto todo de su parte $" por consi*uiente" ha reali)ado $'&ple%a&en%e la acci%n
t#pica" (altando solamente" en am!as situaciones" 2ue se produ)ca el resultado&
Por ser am!as instituciones di(erentes" el desistimiento se presenta en cada una de ellas de
manera mu$ di0ersa& En la tentati0a el desistimiento se presenta en (orma ne*ati0a" esto es"
re2uiere 2ue el su/eto a!andone la acci%n $a emprendida" e1i*e 2ue no si*a adelante& Hasta 2ue
cese su acti0idad" es una actitud pasi0a&
En cam!io" en el delito (rustrado" por su distinta naturale)a" $ espec#camente por2ue en este
caso se ha reali)ado completa la acci%n t#pica" puesto 2ue el delincuente ha puesto todo de su
parte" el desistimiento s%lo ca!e cuando el su/eto reali)a una acti0idad positi0a tal" 2ue sea
capa) eca)mente de re0ertir lo hecho&
Se ha dicho" acertadamente" 2ue en la %en%a%#+a al 2ue desiste le !asta con H:renarI su
marchaA en cam!io en el (el#%' :rus%ra(' se e1i*e 2ue H(e &ar$2a a%rCsI&
El desistimiento en la %en%a%#+a importa una conducta '&#s#+a" es un no se*uirA en cam!io en
el (el#%' :rus%ra(' se re2uiere una importante a$%#+#(a( del su/eto 2ue lo*re eca)mente
retrotraer una situaci%n de hecho" 2ue puede estar !astante a0an)ada&
En el desistimiento del delito (rustrado el a*ente necesita desarrollar un comportamiento
acucioso $ pronto" 2ue lo*re impedir el resultado 2ue 0a camino a la consumaci%n o 2ue sea
suciente para conse*uir des0iar una direcci%n o 0ol0er atr's un trecho $a recorrido& No !asta"
entonces como en la tentati0a" con cesar la acti0idad" pues a2u# es indispensa!le
?0
re0ertir la situaci%n en t4rminos 2ue se e0ite eca)mente un resultado 2ue" de no poner en
mo0imiento (actores 2ue se le oponen acti0amente" ha!r#a tenido lu*ar de todos modos&
Ca!e el desistimiento" tanto si el su/eto intenta por s# mismo re0ertir la situaci%n como si solicita
la inter0enci%n de terceros" para 2ue lo au1ilien en su prop%sito&
E/emplos cl'sicos son el del su/eto 2ue ha suministrado 0eneno a su enemi*o" 2ueriendo
matarlo" $ 2ue antes de 2ue (alle)ca" le proporciona el mismo el ant#doto adecuado" $ 4ste no
muere& El desistimiento tam!i4n ser#a 0'lido si el su/eto acude a un m4dico" para 2ue 4ste
proporcione el ant#doto correspondiente $ el su/eto se sal0e i*ualmente de morir&
As# tam!i4n" el su/eto 2ue arro/a al r#o a su enemi*o" tam!i4n con la intenci%n de 2ue pere)ca
aho*ado" pero se arro/a el mismo al a*ua $ lo*ra sal0arlo& Lo mismo ser#a si 2uien lo sal0a " a
petici%n e1presa del su/eto 2ue lo arro/% al a*ua" (uera otra persona con capacidad para lo*rarlo&
M's moderno pudiera ser el e/emplo de 2uien ha disparado so!re su enemi*o" dando en el
!lanco" de modo tal 2ue 4ste se encuentra a*oni)ando !otado en el suelo" $ el su/eto llama por
su tel4(ono celular a una am!ulancia" solicitando a$uda" la cual lle*a oportunamente $ *racias a
la inter0enci%n del (acultati0o 2ue en ella 0en#a" se sal0a la 0ida del su/eto herido&
En todos estos casos es necesario 2ue el desistimiento del delito (rustrado" cumpla los si*uientes
re2uisitos>
.B De!e ser 0oluntarioA
,B De!e tener lu*ar despu4s de completar la acci%n" pero antes de la consumaci%n del delitoA
:B De!e ser eca)" de modo 2ue la situaci%n se de!e re0ertir e(ecti0amente&
De manera 2ue" si el su/eto pone de su parte" esta 0e)" todo lo necesario para retrotraer la
situaci%n $ no lo lo*ra en la realidad" por2ue su acti0idad no ha sido eca)" de!er' responder por
el resultado 2ue ten*a lu*ar en el hecho&
Esto es as#" a@n cuando el empe+o no ha$a sido eca)" por circunstancias (ortuitas o producto
del a)ar&
As#" el su/eto 2ue ha disparado so!re su enemi*o $ solicita la am!ulancia" pero 4sta no lle*a a
tiempo" por las dicultades insal0a!les del tr'co 0ehicular del momento" $ el su/eto muere"
de!er' responder por homicidio consumado&
S%lo podr' in0ocar la $#r$uns%an$#a a%enuan%e de la responsa!ilidad criminal" contemplada en
el art#culo .. NB ; del c%di*o penal" esto es" ha!er procurado con celo reparar el mal causado o
impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias&
?4
A su 0e)" si lo*r% impedir e(ecti0amente la muerte" pero caus% heridas 2ue con*uren delitos de
lesiones corporales consumadas" de!er' responder por ellas" de con(ormidad a los principios 2ue
in(orman la denominada tentati0a calicada" a 2ue nos re(erimos anteriormente" 2ue o!li*an a
responder por los il#citos cometidos en el camino del iter crimins&
Au%'r5a 3 par%#$#pa$#n
Art& .9& Se consideran autores>
.R Los 2ue toman parte en la e/ecuci%n del hecho" sea de una manera inmediata $ directa" sea
impidiendo o procurando impedir 2ue se e0ite&
,R Los 2ue (uer)an o inducen directamente a otro a e/ecutarlo&
:R Los 2ue" concertados para su e/ecuci%n" (acilitan los medios con 2ue se lle0a a e(ecto el hecho o lo
presencian sin tomar parte inmediata en 4l&
Todos los tipos penales est'n diri*idos al autor 6no se distin*ue clasicaci%n" por2ue tienen i*ual
pena7& Son redactados en comisi%n dolosa&
Au%'r
Re*la *eneral es 2ue delitos sean cometidos por una sola persona" pero nada impide 2ue sea
cometido por 0arias" produci4ndose un concurso de autores& Na$ 2ue determinar el *rado de
participaci%n en el hecho para estimar la pena&
E1cepcionalmente ha$ tipos penales 2ue re2uieren 2ue 0arias personas realicen una acci%n t#pica" la
concurrencia de 0arios autores se da" normalmente" cuando se re2uieren en la consumaci%n del tipo
o con 0arios encu!ridores&
E/emplo> Asociaci%n il#cita& A!orto del (acultati0o con el consentimiento de la mu/er 2ue inclu$e al
autor 2ue causa el a!orto $ 2uien consiente 6art& :8, nB," :897&
La calidad de autor $ de participe tiene rele0ancia para esta!lecer a 2uien" personalmente" se le
puede imputar" o!/eti0amente" la reali)aci%n del in/usto&
Solo una 0e) 2ue hemos lo*rado determinara los inter0inientes en la conducta t#pica $ anti/ur#dica"
ah# reci4n se puede diri*ir el /uicio de reproche 6culpa!ilidad7" determinar si eran imputa!les" ten#an
conciencia de la ilicitud $ e1i*i!ilidad de otra conducta" 2ue permite precisamente" poder imputarle
personalmente la reali)aci%n del in/usto&
La calidad de autor se puede anali)ar en tres ni0eles>
JAutor del tipo& JAutor del in/usto&
JAutor culpa!le& 6]nicamente" el autor culpa!le" merece pena7&
?6
Adem's tam!i4n es importante determinar la calidad de autor de la persona" por2ue puede ser 2ue
se trate de un autor 2ue por su peli*rosidad mere)ca medidas de se*uridad o penas accesorias 2ue
el resto de autores no merecen& 6Imputa!ilidad personal7
Nuestra le*islaci%n contempla tres *rados de participaci%n en el delito 6art& .87
Art& .8& Son responsa!les criminalmente de los delitos>
.R Los autores&
,R Los c%mplices&
:R Los encu!ridores&
La di(erencia entre autor $ part#cipe" es 2ue el autor reali)a un hecho t#picoA $ los part#cipes" s%lo
inter0ienen en un hecho t#pico a/eno&
Oeneralmente los part#cipes 6c%mplice $ encu!ridores7" no reali)an parte al*una de la conducta
t#picaA por ello" ante estos ri*e el principio de la accesoriedad de la participaci%n6 por2ue" en realidad"
0incula al part#cipe con el hecho 2ue reali)% el autor&
El pro!lema en cuanto al art& .9" es 2ue el le*islador" lo 2ue hace es e1tender el concepto de autor
m's all' de la e/ecuci%n material propiamente tal" e incluso" considera como autor#a (ormas de
participaci%n 6por e/emplo> art& .9 nB:7&
Decisi%n de pol#tica criminal de e1tender las penas&
De acuerdo al art& .9 encontramos tres clases de autores 6en sentido amplio7
S#mil a C%di*o Penal Espa+ol&
De%er&#na$#n (e la $al#(a( (e au%'r
Na$ una tesis o!/eti0a causal 2ue esta!lece 2ue autor son todos a2uellos desde un punto de 0ista
o!/eti0o o causal" todos 2uienes participen en la e/ecuci%n material del hecho" $ 2ue su acci%n este
0inculada" causalmente al resultado&
Esta teor#a es demasiado e1tensa" por2ue no se determina el *rado de autor 6solo se remite a la
participaci%n7 $ en consecuencia" todos serian autores&
Se aplican ltros&
De acuerdo a la teor#a de la imputaci%n o!/eti0a" se determinan como autores solamente a a2uellos
2ue han creado un ries*o /ur#dicamente prohi!ido" $ 2ue ese ries*o se ha$a concretado en la
a(ectaci%n de la norma&
Con esta teor#a podemos precisar el autor>
Si esta!a haciendo una conducta ries*osa" pero permitida" no ser' autorA en caso contrario" ser'
autor&
Adem's" es necesario 2ue pase por la descripci%n del tipo $ cumpla sus re2uisitos 6si un autor es
calicado7&
?<
No ol0idar delitos especiales propios& Por e/emplo> Pre0aricaci%n&
Por lo tanto" de!en determinarse>
JConductas ries*osas" permitidas o no&
JCumplir condici%n del tipo&
Tam!i4n ha$ una nue0a teor#a doctrinal> Teor#a del dominio del hecho" 2ue tiene car'cter su!/eti0a"
con ciertos elementos o!/eti0osA nace de [el)el $ esta!lece 2ue ser' autor 2uien ten*a dominio del
hechoA es decir" la persona 2ue es se+or de su acci%n" amo de su actuarA 2ue conduce su accionar
hacia la reali)aci%n del tipo" es decir" el tiene un dominio penal de la acci%n&
Por lo tanto" se considera la reali)aci%n de medios e1ternos t#picos" pero tam!i4n una nalidad
diri*ida a ellos&
Esta idea de autor permite considerar como tal a 2uienes realicen el hecho de propia manoA pero
tam!i4n a 2uien e/ecuta el delito utili)ando a otro como instrumento 6tiene dominio del hecho7&
El coautor" en cuanto reali)a una parte necesaria del hecho delicti0o dentro del plan" tiene dominio
(uncional del hecho&
Autor> A2uella persona 2ue tiene en sus manos las riendas de la conducci%n de la acci%n&
Permite di(erenciar la autor#a de la complicidad&
Autor cooperador& 6Tiene in/erencia de actuar7&
Corte Suprema si*ue la teor#a de [el)el&
Ser#a autor cooperador si tiene posi!ilidad de inter0enir en el delito" de al*una (ormaA si no tiene
dominio del hecho" ser' c%mplice&
Si*uiendo la teor#a del dominio del hecho" no ser' autor si es 2ue no tiene nin*una capacidad de
decidir acerca de la no consumaci%n del delito 6s%lo ser' c%mplice7&
6Autor cooperador> Tiene posi!ilidad de decidir so!re consumar un delito7&
Clasicaci%n de autores
1G.9 Au%'r &a%er#al6 e8e$u%'r ' #n&e(#a%' /ar%. 14 nB1G
S%lo la primera parte de la disposici%n alude al autor material
-Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera inmediata & directa,
Duien reali)a materialmente los medios descritos por el tipo Fde propia manoGA son 2uienes reali)an
el tipo penal&
Si son 0arios autores" la e/ecuci%n se di0ide entre ellos&
Por e/emplo> en una lesi%n" todos comparten el dominio del hecho" a todos les pertenece&
??
No se trata de un dominio nal" sino 2ue la conducci%n de la conductaA la conducta pertenece al
a*ente 6recordar 2ue es nal" dolosa7" pues se le puede imputar esa conducta" por2ue e/ecut%
directamente el hecho t#pico 2ue implico un ries*o prohi!ido" reali)ando el resultado t#pico&
Esta cate*or#a de autor no se limita hacia una direcci%n nal en los tipos dolosos" sino 2ue tam!i4n
ha$ autores materiales de los tipos culposos $ omisi0os&
Si e1isten 0arios autores materiales 62ue reali)an conducta directamente7" ri*e el principio de la
con0er*encia de 0oluntades" 2ue esta!lece 2ue todos los 2ue participen de un mismo hecho tienen
2ue tener conciencia de 2ue es una o!ra com@nA de 2ue es una conducta @nica $ 2ue todos 0an a
tener parte en ella " por lo tanto e1iste una 0oluntad com@n&
En caso de ha!er 0arios e/ecutores $ de!o acreditar 0oluntad com@n" ello se restrin*e s%lo a delitos
dolosos&
No puede ha!er con0er*encia 6ponerse de acuerdo7 en culpa&
En la se*unda parte del art& .9 nB. considera autores>
-Los que toman partes &a impidiendo o procurando impedir que se evite.,
No se e/ecutan directamente los hechos descritos por el tipo" estos autores tratan 2ue el delito no se
(rustre" o !ien procura impedir 2ue la consumaci%n se e0ite por al*uien&
La @nica di(erencia 2ue e1iste entre el primero $ se*undo" es 2ue el se*undo s%lo procur% el
impedimento $ el primero lo e0it% e(ecti0amente&
No tiene ma$or di(erencia> Am!os ser'n autores&
Este tipo de autores 2ue no lo*r% impedir 2ue se e0itara o (rustrara el delito" hacen 2ue 4ste 2uede
en un *rado tentado o (rustrado 6pero i*ual son autores7&
?iene del C%di*o Penal Espa+ol 6art& .,7&
Sesi%n .,9 de redacci%n se determino su procedencia
FS El 2ue a$ude a reali)arloSGA Fmera presenciaG&
2G.9 Au%'r &e(#a%'6 #n%ele$%ual ' #n(u$%'r /ar%. 14 nB2G.
-Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.,
Se consideran autores mediatos a2uellos 2ue no reali)an ni directa ni inmediatamente los hechos
descritos por el tipo" pero se 0alen o se sir0en de otro para reali)arlo&
E/ecutan el delito utili)ando un instrumento
El art& .9 nB, se contemplan dos hip%tesis>
JKor)ar a otro& JInducir a otro&
?D
Es (undamental inda*ar en la relaci%n 2ue e1iste entre el autor mediato $ el su/eto de 2ue se sir0e
para e/ecutarlo&
La imputaci%n del hecho como su$o no radica" en este caso" en el e/ecutor material" o no s%lo en 4l"
al menosA sino 2ue en el su/eto 2ue se sir0e de su conducta para reali)arlo&
Para poder considerar autor al su/eto 2ue est4 tras el autor material de!e crear al*unas
circunstancias o apro0echarse de las 2ue $a e1isten para reali)ar el hecho puni!le a tra04s del otro&
Esta relaci%n 2ue e1iste entre el autor mediato $ el instrumento tiene 2ue ser de tal intensidad 2ue
sea suciente como para in0ertir la posesi%n del su/eto de atr's $ poder considerarlo" incluso" autor&
El autor mediato de!e tener un ni0el de in/erencia poderoso" una especial inter0enci%n 2ue incluso"
en el /uicio se pueda pro!ar" el hecho como o!ra su$aA as# ocurre cuando" por e/emplo" Pedro empu/a
a Muan contra Mos4 para causarle lesiones menos *ra0es& Pedro emplea una (uer)a tal 2ue anula la
conducta de Muan" $ pasa a ser el e/ecutor" e incluso" podr#a ser autor material del delito&
Por eso es importante determinar a 2u4 se reere la le$ cuando ha!la de F(or)ar o inducirG&
F'rzar a '%r'> Supone una presi%n" est#mulos mu$ poderosos 2ue a(ecte la 0oluntadA la anule si es
2ue es a!soluta" o solo la limita si es 2ue es relati0a&
J?is a!soluta> Anula 0oluntad& J?is compulsi0a>
Limita 0oluntad&
Se entiende 2ue como el le*islador ha!la de 2ue otro lo e/ecute" 2uien act@a" $ por lo tanto" la
presi%n no anule a su 0oluntad" por lo tanto" lo @nico 2ue se pide es una (uer)a compulsi0a" 2ue de!e
ser suciente para superar o do!le*ar la li!ertad como posi!ilidad concreta de decisi%n&
El su/eto del cual se sir0e no se considera autor" al menos" no autor culpa!le 6s%lo autor material del
delito7&
Cuando es 0is a!soluta 2uien e/ecuta el hecho es el autor propiamente tal 6art& .9 nB.7
Persona solo ser#a un mero instrumento al no tener comportamiento&
Al ha!lar del art& .9 nB, es me/or omitir la pala!ra FinstrumentoG" $a 2ue ah# ser#a 0is a!soluta" $
estar#a e/ercitado la conducta 4l&
Es me/or utili)ar la pala!ra FmedioG o FintermediarioG" toda 0e) 2ue el e/ecutor si act@a" tiene
comportamiento&
Para poder lle*ar al autor de atr's $ considerarlo autor" 4ste 6autor mediato7 de!e ha!er empleado
una (uer)a suciente como para entender 2ue el hecho e/ecutado por el FcompelidoG se le puede
imputar al de atr's& ^l domina la 0oluntad de 2uien est' actuando" $ para 2ue sur/a responsa!ilidad
penal de 2uien (uer)a 6autor mediato7" el e/ecutor de!e" al menos" dar principio a la e/ecuci%n 6*rado
tentado7&
D0
El medio 6persona 0#ctima de una (uer)a compulsi0a7" en este caso" es posi!le imputarle un hecho
t#pico 6in/usto7" pero (alta la imputaci%n personal por e1i*ir una causa de ine1i*i!ilidad 2ue impide el
reproche&
Es esa conducta $ no se le puede e1i*ir 2ue act@e de otra manera& 6De!e ser de tal ma*nitud 2ue se
le e1ima de responsa!ilidad7
En Espa+a $ Alemania tam!i4n se inclu$en casos en donde ha$ error de tipo&
E/emplo> Duien pide 2ue se le entre*ue a la 0#ctima !om!ones en0enenados" sin 2ue 2uien lo
entre*ue sepa 2ue lo est'n&
A*re*an tam!i4n 6Espa+a $ Alemania7 como (uer)a cuando el e/ecutor no reali)a el tipo o!/eti0o"
!'sicamente en delitos especiales" cuando la calidad especial la tiene el su/eto de atr's 6intra neus7 $
no el e/ecutor" 6e1tra neus7&
Tanto en el caso de error de tipo como en la (alta de tipicidad o!/eti0a" la conducta no se le puede
imputar al e/ecutor 6e1tra neus7A para lle*ar al su/eto de atr's" el conocimiento $ los dem's re2uisitos
de imputaci%n de!en incurrir en el&
6De!e pro!arse el dolo del autor mediato" $ 2ue us% a otro su/eto para reali)arlo $ poder imputarle el
delito7&
In(u$#r> Nacer nacer en otro al*o 2ue no e1ist#a antes" la 0oluntad de delin2uir" la resoluci%n criminal
en otro&
Para 2ue el inductor se considere autor $ pueda casti*arse" es necesario 2ue el e/ecutor ha$a
e1teriori)ado su conducta 6al menos en *rado de tentati0a7&
La inducci%n puede tomar cual2uier modalidad> A cam!io de pa*o" precio" o(reciendo premio"
otor*ando !enecio" etc&
En estos casos" el e/ecutor conoce $ de!e responder penalmente si se dan los dem's elementos del
delito&
Di(erencia de autor#a mediata por (uer)a> No ha$ necesariamente coautor#a 6miedo insupera!le7&
Inducci%n> Inducido sa!eA siempre ha$ coautor#a" incluso lle*ando a ser a*ra0ada&
Una parte de la doctrina ha entendido 2ue para considerar autor al inductor de!e ha!erse
apro0echado del e/ecutor 6ello se acredita7&
A2u# ca!r#an casos 2ue no ca!en en la (uer)aA como el caso de en*a+os& En este caso" el e/ecutor" si
ha$ en*a+o" actu% sin dolo" por ello" no es responsa!le penalmente 6s%lo ser#a un participe o
c%mplice" $ no autor material7&
JError de prohi!ici%n&
-G.9 C'au%'res /ar%.14 nB-G
-Los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo
presencian sin tomar parte inmediata en *l.,
Son coautores todos los su/etos 2ue inter0ienen con/untamente $ concertados" o con acuerdo mutuo
para reali)ar el hecho puni!le"
Todos e/ecutan $ comparten el dominio del hecho&
D1
En este caso" es primordial el concierto pre0io" puesto 2ue ah# se reparten los roles $ tareas de cada
uno de ellosA si no (ormo parte del plan" pero presto medio> C%mplice&
JAporte sin contin*encia&
Para 2ue se consideren autores $ se sancionen como tal" tiene 2ue contarse con la inter0enci%n de
todos 2uienes lo acordaron" de modo 2ue la conducta les pertene)ca&
JA2u# ha$ una di0isi%n de acti0idades $ se cuenta con cada una de esas acti0idades para la
reali)aci%n del hecho puni!le&
Tienen 2ue" adem's" (acilitar los medios o simplemente presenciarlo sin tomar parte en el hecho&
En realidad" esta es una conducta de cooperaci%n 2ue corresponde a los c%mplices" pero se distin*ue
de estos por el concierto pre0ioA nuestra le*islaci%n sanciona e1presamente elloA 2ue implica 2ue
ellos sa!en 2ue tiene 2ue contar con ese aporte 6en doctrina se conoce como Fcooperaci%n
necesariaG7&
Es en los mismos t4rminos en 2ue se cola!ora en la se*unda parte del .9 nB." pero la principal
di(erencia entre el c%mplice sancionado como tal 6art& .57 $ el c%mplice autor 6art& .9 nB:7 est' en el
acuerdo pre0io se+alado&
Tam!i4n ri*e el principio de con0er*encias de 0oluntades& 6Supone un plan donde se distri!u$e las
tareas de cada uno7&
De!e ha!er" para 2ue sea coautor>
JPlan&
JDistri!uci%n de tareas
JDue al autor cooperador le toc%" precisamente esa tarea" la realice& JDue
todos los autores ten*an dominio del hecho&
En el art& .5 re(erido al c%mplice no e1i*e nin*@n re2uisito
Kinalmente si se trata de cual2uier tipo de cooperaci%n 2ue no cumpla con los re2uisitos del art& .9
6no necesaria7" es c%mplice&
!ar%#$#pa$#n
JC%mplices& JEncu!ridores&
Siempre es dolosa&
Denici%n positi0a> Son los 2ue sin pre0ia concertaci%n cooperan a la e/ecuci%n del hecho por actos
anteriores o simult'neos&
La (orma m's cl'sica de participaci%n en un hecho delictual es la $'&pl#$#(a(A la cola!oraci%n o
cooperaci%n con un hecho t#pico a/eno 6di(erencia con coautor cooperador Thecho propioJ $ c%mplice7&
D2
Lo (undamental es 2ue el c%mplice inter0iene dolosamente en el hecho 6sa!e $ 2uiere actuar como
c%mplice7&
Los c%mplices inter0ienen en un hecho in/usto a/eno" ello cola!orando antes o simult'neo al hecho
t#pico&
La cooperaci%n puede ser de cual2uier clase 6material" intelectual" (acilitando medios" entre*ando
in(ormaci%n" datos cla0esA incluso" su cooperaci%n podr#a ser presenciar el delito7" la idea es 2ue no
sean actos propios de la autor#a 6ante el hecho de no pro!arseA anali)ar concierto pre0io7&
C%mplice no es autor" no tiene dominio del hechoA la idea de la complicidad suponeLre2uiere un
concierto pre0io 6acuerdo de 0oluntades7" pero no un acuerdo en cuanto a (unciones o roles de cada
uno&
La idea es 2ue cuando se trata de una participaci%n de este tipo" es acreditar primeramente la
autor#aA la complicidad se utili)a como descarte&
Su/eto no de!e tener un rol en e/ecuci%n del hecho delictual" sino" se con0ierte en autor cooperador&
Art& 9." C%mplice llamado cooperador no necesario& 6No tiene nin*@n rol en e/ecuci%n del hecho7&
Di(erencia entre cooperador $ part#cipe c%mplice>
JDominio del hecho&
JAsi*naci%n de rol en hecho delictual&
JEn am!os e1iste un acuerdo pre0io" pero en autor" consiste en la tareaA en c%mplice" s%lo la
cola!oraci%n&
JPenalidad 6C%mplice un *rado menos7&
JAutor cooperador es necesario en e/ecuci%n de delitos 6por ello tiene rol7A c%mplice no es necesario&
JEn caso de autor cooperador siempre ha$ casos de coautor#a 6re2uiere e/ecutor7&
6No de!e descartarse el acuerdo pre0io de la cooperaci%n& Se determina participaci%n en /uicio& Si
su/eto tiene un rol e in/erencia en el hecho" es autor& Se puede ser c%mplice de una (alta&7
Cla0es para aplicar a una persona la calidad de coautor#a por cola!oraci%n>
JDeterminar rol&
JDeterminar dominio del hecho&
6C%mplice act@a antes o durante hecho delictual7&
.n$u1r#('r /ar%. 1<G.
Art& .; Son encu!ridores los 2ue con conocimiento de la perpetraci%n de un crimen o de un simple
delito o de los actos e/ecutados para lle0arlo a ca!o" sin ha!er tenido participaci%n en 4l como
autores ni como c%mplices" inter0ienen" con posterioridad a su e/ecuci%n" de al*uno de los modos
si*uientes>
D-
.R Apro0ech'ndose por s# mismos o (acilitando a los delincuentes medios para 2ue se apro0echen de
los e(ectos del crimen o simple delito&
,R Ocultando o inutili)ando el cuerpo" los e(ectos o instrumentos del crimen o simple delito para
impedir su descu!rimiento&
:R Al!er*ando" ocultando o proporcionando la (u*a del culpa!le&
8R Aco*iendo" receptando o prote*iendo ha!itualmente a los malhechores" sa!iendo 2ue lo son" aun
sin conocimiento de los cr#menes o simples delitos determinados 2ue ha$an cometido" o
(acilit'ndoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o e(ectos" o suministr'ndoles au1ilio o
noticias para 2ue se *uarden" preca0an o sal0en&
Est'n e1entos de las penas impuestas a los encu!ridores los 2ue lo sean de su c%n$u*e o de sus
parientes le*#timos por consan*uinidad o anidad en toda la l#nea recta $ en la colateral hasta el
se*undo *rado inclusi0e" de sus padres o hi/os naturales o ile*#timos reconocidos" con s%lo la
e1cepci%n de los 2ue se hallaren comprendidos en el n@mero .R de este art#culo&
Inter0iene siempre con posterioridad a la comisi%n del hecho delictual&
Se critica la disposici%n" por2ue el encu!ridor no implica ha!er participado en la e/ecuci%n 6no ser#a
part#cipe propiamente tal al $a 0ericarse la comisi%n del delito7&
Esta cr#tica se apo$a en 2ue los encu!ridores a(ectan a otro !ien /ur#dico prote*ido> Recta
administraci%n de /usticia 6al o!staculi)ar la in0esti*aci%nA al a(ectado por el hecho delictual7& Por ello"
en otro tipo de le*islaciones se tipica como delito independiente& En la nuestra" el encu!ridor si*ue
la suerte del autor&
Na$ un tipo de encu!rimiento tipicado de (orma aislada> Arts& ,5= !is $ ,5= ter&
JNuestra le*islaci%n las ha ido adoptando" aceptando cr#ticas&
Art& ,5= !is> FSo!staculiceSG
E/emplo> Entre*a in(ormaci%n (alsa" *enera demora&
Tipos 2ue atentan contra la in0esti*aci%n tienen 2ue 0er con medios de prue!as&
JEl encu!rimiento es aparte del delito principal" de!e descol*arse de la in0esti*aci%n $ lle0arse una
distinta aparte&
Art& 895 !is A 6Receptaci%n7&
I*ualmente de!e lle0arse aparte" aplic'ndose principio de especialidad&
FS no pudiendo menos 2ue conocerloSG 6Se deduce socialmente7&
A partir de denici%n del art& .; se entiende 2ue de!e e1istir conocimiento de 2ue se perpetu% un
crimen o simple delito 6no opera respecto (altas7&
El encu!rimiento implica conocer el crimen o simple delito 2ue se ha reali)ado" o los actos
preparatorios e/ecutados para lle0arlo a ca!oA ah# se entiende la posi!ilidad de la tentati0a o
(rustraci%n&
D0
Modalidades de encu!rimiento 687&
Na$ 2ue tener presente el inciso nal del art& .< 6contempla una hip%tesis de no e1i*i!ilidad de otra
conducta en caso del encu!rimiento de parientes" pero 2ue no e1ista un apro0echamiento material
econ%mico del hecho delictual7&
NB.> Apro0echamiento personal o de los autores&
NB,> Ka0orecimiento real 6oculta cosas7&
NB:> Ka0orecimiento personal 6oculta su/eto o a$uda a (u*a7&
NB8> Ka0orecimiento personal" pero ocasional&
Di(erencia entre : $ 8>
- En :> Cono)co el hecho delictual cometido $ a$udo&
- En 8> S4 2ue cometi% un hecho" pero no preciso cual&
Pena> Se sancionan cr#menes $ simples delitos" en dos *rados menos 6art& 9,7&
Art& 9," Adem's esta!lece inha!ilidades especiales 6inciso ,B7&
Art& 9,& A los autores de tentati0a de crimen o simple delito" a los c%mplices de crimen o simple delito
(rustrado $ a los encu!ridores de crimen o simple delito consumado" se impondr' la pena in(erior en
dos *rados a la 2ue se+ala la le$ para el crimen o simple delito&
E1cept@anse de esta re*la los encu!ridores comprendidos en el n@mero :R del art#culo .;" en 2uienes
concurra la circunstancia .U del mismo n@mero" a los cuales se impondr' la pena de inha!ilitaci%n
especial perpetua" si el delincuente encu!ierto (uere condenado por crimen $ la de inha!ilitaci%n
especial temporal en cual2uiera de sus *rados" si lo (uere por simple delito&
Tam!i4n se e1cept@an los encu!ridores comprendidos en el n@mero 8R del mismo art#culo .;" a
2uienes se aplicar' la pena de presidio menor en cual2uiera de sus *rados&
Todos los encu!ridores son sancionados dos *rados menos 2ue la pena asi*nada al delito en
a!stracto&
De todas maneras e1iste una sanci%n especial propia para el encu!rimiento como (a0orecimiento
personal" si es 2ue este (a0orecimiento personal es ha!itual" o si es ocasional s%lo si e1iste adem's
apro0echamiento&
Ello con(orme art& 9,&
H1mo se sanciona a encubridoresI
No !asta con decir 2ue es dos *rados menos 2ue a conducta consumada" sino 2ue ha$ 2ue 0er si ha$
pena especial en art& 9,&
Art& 9," ,B 6Pena especial7&
Art& .; nB :> Ka0orecimiento personal&
D4
NB .> Apro0echamiento personal&
JInha!ilidad especial 6no podr' optar a car*os p@!licos7&
Se entiende 2ue manchar' la (e p@!lica al prote*er a delincuentes o se apro0echara de un delito&
Inha!ilidad ser'>
- Perpetua> Condenado por crimen&
- Temporal> Condenado por simple delito&
Art& .; nB 8> Ka0orecimiento personal pero ocasional&
Sanci%n de presidio menos en cual2uier *rado&
Se conclu$e 2ue s%lo el numeral : !a/a la pena en dos *rados 6inciso .B" art& 9,7&
Trat'ndose del encu!ridor del art& .; nB 8 se aplica presidio menor en cual2uiera de sus *rados& Esta
pena propia apo$a la tesis 2ue el encu!rimiento es m's !ien una conducta independiente" $ no una
modalidad de participaci%n&
!r#n$#p#'s Aue r#*en la par%#$#pa$#n
.&J Principio de la e1terioridad&
,&J Principio de la accesoriedad&
:&J Principio de la comunica!ilidad&
1.9 !r#n$#p#' (e la e,%er#'r#(a(.
Para 2ue los part#cipes puedan ser sancionados es necesario 2ue el autor ha$a e1teriori)ado su
0oluntad criminal" reali)ando un in/usto aun2ue sea en *rado de tentati0aA de!e e1istir" al menos" un
principio de e/ecuci%n" no o!stante no !asta con la reali)aci%n de un principio t#pico" sino 2ue tiene
2ue ser anti/ur#dico& Si no se a(ecta la norma penal 6como en el caso del desistimiento7" no puede
ha!er una participaci%n penalmente rele0ante&
2.9 !r#n$#p#' (e la a$$es'r#e(a(.
Sanci%n de los part#cipes es accesoria a la conducta del autor" toda 0e) 2ue son los autores 2uienes
inter0ienen en su hecho&
Los part#cipes no reali)an el hecho t#pico" sino 2ue cola!oran o cooperan para su consumaci%n"
a*otamiento o encu!rimiento&
Para ser casti*ado es necesario 2ue el autor realice una conducta puni!le&
CSe re2uiere 2ue el autor realice una conducta t#pica" un in/usto o un delitoE
CDu4 pasa si encu!ro a un menor de edad o a un dementeE
Si so$ encu!ridor s%lo de un in/usto&
D6
Para la sanci%n del autor" o!0iamente se re2uiere 2ue 4ste realice un delito" no !asta con 2ue el
hecho sea s%lo t#pico o in/ustoA pero" Ces necesario 2ue el autor realice un delito para sancionar a los
part#cipesE
JNa$ di0ersas tesis>
a7&Tesis de accesoriedad m#nima>
E1i*e 2ue el autor realice" al menos" un hecho t#pico&
!7& Tesis de accesoriedad media>
Supone 2ue el autor e/ecute un in/usto" pues" la participaci%n en un hecho permitido no puede ser
rele0ante&
Reali)aci%n de al menos una conducta anti/ur#dica" por2ue de otra (orma" el hecho se encontra!a
/usticado&
c7&J Tesis de accesoriedad m'1ima>
Re2uiere 2ue el autor realice un delito para la sanci%n de los part#cipes& 6E(ecti0amente sanciona a los
part#cipes7&
En *eneral" se entiende 2ue nuestro C%di*o Penal no reco*e esta @ltima tesis 6acci%n m'1ima7" esto
toda 0e) 2ue el art& .9 $ .5 ha!lan de FhechoG $ no de delito&
Adem's" ha$ casos en los 2ue nuestro le*islador contempla la posi!ilidad de 2ue un mismo in/usto se
realice culpa!lemente por al*unos $ no por otros&
E/emplo> Art& ;," 895 !is nB 9&
Art& ;," A*ra0ante especial> Actuar con un menor de edad&
De!e pro!arse 2ue se pre0aleci% del menos&
Art& ;,& En los casos en 2ue apare)can responsa!les en un mismo delito indi0iduos ma$ores de
dieciocho a+os $ menores de esa edad" se aplicar' a los ma$ores la pena 2ue les ha!r#a
correspondido sin esta circunstancia" aumentada en un *rado" si 4stos se hu!ieren pre0alido de los
menores en la perpetraci%n del delito" pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia por el
/ue)&
Art& 895 !is nB 9" A*ra0ante especial&
Art& 895 !is& En los delitos de ro!o $ hurto ser'n circunstancias a*ra0antes las si*uientes>
9R Actuar con personas e1entas de responsa!ilidad criminal" se*@n el n@mero .R del art#culo .-&
Las circunstancias a*ra0antes de los n@meros .R $ 9R del art#culo ., ser'n aplica!les en los casos en
2ue se e/erciere 0iolencia so!re las personas&
Se conclu$e 2ue nuestro C%di*o Penal aco*e la teor#a de la accesi!ilidad media&
La e1clusi%n de la culpa!ilidad se comprende por su naturale)a" toda 0e) 2ue es un /uicio personal e
indi0idual so!re el su/eto" no el hecho&
D<
De ah# 2ue la tesis ma$oritaria en nuestro ordenamiento /ur#dico sea la de la accesoriedad media"
pues" la sola reali)aci%n de una conducta t#pica 6e/emplo> 2uien se deende en le*#tima de(ensa" $
so$ c%mplice7" no es rele0ante penalmente 6no produce una pertur!aci%n penalmente rele0ante7&
-.9!r#n$#p#' (e la $'&un#$a1#l#(a(.
El principio de la accesoriedad de la pena de los part#cipes depende de la conducta in/usta del autor&
Este principio lle0a a pre*untarnos 2u4 sucede con las calidades especiales 2ue se e1i*en respecto
de los inter0inientes" so!retodo" pensando en delitos especiales" sean propios o impropiosA es decir" si
calidades especiales del autor se transerenLcomunican al part#cipesA $ si las calidades de los
part#cipes se comunican al autor&
A partir del art& 58" 2ue re*ula las circunstancias atenuantes $ a*ra0antes" de 4l se desprenden o se
entiende 2ue" precisamente" las calidades personales no se comunican" sino 2ue se consideran s%lo
para a2uellos en 2uienes concurran& De esta manera entonces" re*ir#a el principio de la
incomunica!ilidad a!soluta o e1trema&
Entonces" s%lo a2uellas circunstancias 2ue o!edecen a condiciones o!/eti0as relati0as a la reali)aci%n
de la conducta" a la (orma en 2ue se e/ecut% el hecho" en cuento a los medios 2ue se emplearon" se
comunican a todos los part#cipes 6respecto circunstancias reales e1iste incomunica!ilidad7&
E/emplo> Cometerlo en despo!lado" de noche&
Sin em!ar*o" el art& 58 re*ula las circunstancias modicatorias de la responsa!ilidad penal
6atenuantesJa*ra0antes7" $ no respecto de las calidades t#picas& Los elementos del tipo penal se
comunican a los coautores $ tam!i4n a los part#cipes&
El pro(esor No0oa" por e/emplo" es de la idea 2ue todas las circunstancias $ calidades personales
siempre se comunican entre coautores $ part#cipes& Por tanto" 4l si*ue la teor#a de la comunica!ilidad
e1ternaA esto por2ue sostiene 2ue un mismo hecho no puede ser calicado /ur#dicamente de manera
distinta&
La le$ ha considerado !ienes /ur#dicos de especial importancia" de tal (orma 2ue no se /ustica la
di0isi%n de t#tulos&
E/emplo> Art& ,::> Mal0ersaci%n de caudales p@!licos&
Hien /ur#dico prote*ido> Ke p@!lica LL Si es patrimonio pri0ado ser' apropiaci%n inde!ida&
Etche!err$ $ la ma$or#a de la doctrina si*ue la tesis de la comunica!ilidad relati0aA se distin*ue
entre>
JDelitos especiales propios& E/emplo> Art& ,,:>
Pre0aricaci%n&
Si no se trata de ese su/eto acti0o" no ha$ delito&
JDelitos especiales impropios& E/emplo> Art&
:=-> Parricidio&
D?
Si se saca calidad especial del su/eto acti0o 6parentesco7" i*ual 2ueda homicidio&
En delitos especiales impropios" si se saca circunstancia especial i*ual ten*o un delito !ase" $ la
circunstancia s%lo sir0e para a*ra0ar o atenuar la pena&
CC%mo se resuel0eE
En delitos especiales propios no ca!e di0idir el t#tulo" por2ue no e1istir' otro delito" de modo 2ue las
calidades se comunicar'n a los part#cipesA de tal manera 2ue se les comunica esta circunstancia a los
c%mplices" $ tam!i4n a los inductores 6sino" 2uedar#a impune7&
No se aplica a autores materiales 6e/emplo> 2uien redact% (allo7" 2ue se sancionar'n se*@n lo 2ue
realice" es decir" se sanciona su propia conducta" $ si no ten#a la calidad especial" no se sancionar'
nada&
Si part#cipe tiene la calidad" $ no el autor" no se comunica la calidad en delitos propios&
En cam!io" es posi!le di0idir el t#tulo en los delitos especiales impropios 6al ha!er delito !ase7" $ no
comunican las calidades especiales" pues" e1iste otro t#tulo para poder imputarle responsa!ilidad $
sancionarlo&
E/emplo> Parentesco en parricidio (rente al homicidio&
C'n$urs's
No con(undir el concurso aparente de le$es" con el concurso de delitos&
La reali)aci%n $ la distinci%n entre la comisi%n de un s%lo delito o de 0arios es (undamental a la hora
de poder esta!lecer la responsa!ilidad penal $ al momento de la determinaci%n de la pena&
En este punto ha$ 2ue tener presente lo planteado por Soler -un delito, una pena," $ 2ue nadie
puede ser sancionado dos 0eces por un mismo hecho" el principio de non !is in #dem 6art#culo 58 del
C%di*o Penal7&
?amos a estar (rente a una unidad de delitos" cuando se reali)a por una 0e) una conducta t#pica 2ue
a(ecta el o los !ienes /ur#dicos tutelados" independiente de 2ue este inte*rada por 0arios actos&
E1iste una sola lesi%n /ur#dica 2ue normalmente implica la a(ectaci%n de un solo !ien /ur#dico
prote*ido" al*unos delitos suponen la a(ectaci%n de otros como parte inte*rante del tipo&
E/emplo> En el homicidio se a(ecta la 0ida" pero implica la a(ectaci%n pre0ia de la inte*ridad corporal&
E/emplo ,> En el caso del delito de ro!o en lu*ar ha!itado" se est' a(ectando el derecho de propiedad"
pero tam!i4n lo 2ue se pertur!a es el derecho a la intimidad&
Ac' lo importante es 2ue la le$ considera esos 0arios actos como una sola conducta" ha$ unidad
/ur#dica de acci%n" pero tam!i4n e1isten los denominados delitos comple/os" 2ue se tratan de dos o
m's conductas puni!les por separado" pero 2ue el le*islador las re*ula dentro de un mismo tipo
penal al momento de esta!lecer una pena @nica&
DD
E/emplo> Ro!o con homicidio" o ro!o con 0iolaci%n&
Contrario a los concursos de delitos 2ue son la unidad de delitos" estos no son concursos" sino 2ue
delitos comple/os&
Cuando ha!lamos de concurso de delitos en cam!io" estamos ha!lando de una pluralidad de tipos
penales" sancionados cada uno con una pena& Un su/eto puede reali)ar 0arios hechos separados $
cada uno puede con*urar un tipo penal&
E/emplo> Cometer una 0iolaci%n $ despu4s reali)ar una esta(a&
O !ien puede reali)ar un solo hecho 2ue constitu$a 0arios tipos&
En este sentido" es necesario distin*uir entre concurso material $ el concurso ideal&
C'n$urs' &a%er#al /re#%era$#n ' $'n$urs' realG.
E1iste cuando una misma persona reali)a 0arios hechos" cada uno de los cuales constitu$e un delito
distinto" 2ue no est'n relacionados entre s#" no e1iste cone1i%n entre ellos $ entre los cuales tampoco
medie una condena 6sentencia7&
Se trata de 0arios hechos 2ue constitu$en 0arios delitos" pero 2ue se est'n /u)*ando en el mismo
proceso $ no ha mediado sentencia entre ellos&
Si e1iste condena anterior por al*uno de ellos" por los cuales (ue condenado" a2u# $a no 0a a e1istir el
concurso" si no 2ue estar#amos (rente a la a*ra0ante de reincidencia
En el articulo ;8 inciso .R" se esta!lece como se sanciona $ en su inciso ,B" como se cumple la
sanci%n&
CC%mo se resuel0enE&
Este art#culo consa*ra una re*la de acumulaci%n material para el concurso material&
En todo caso" pueden e1istir otras re*las" como por e/emplo la re*la de la asperaci%n o acumulaci%n
/ur#dica" 2ue supone la acumulaci%n s%lo de la pena se+alada para el delito m's *ra0e" aun2ue
aumentada de una (orma determinada&
Tam!i4n est' el sistema de la a!sorci%n 2ue aplica s%lo la pena ma$or asi*nada al delito m's *ra0e&
En nuestro ordenamiento /ur#dico sur*e la acumulaci%n material 6de cumplirse pena del resultado de
la sumatoria7&
Se le aplica sumatoriaA empie)a por pena m's *ra0e se*@n art& ,.&
C'n$urs' #(eal (e (el#%'s.
E1iste cuando un su/eto reali)a un hecho 2ue con*ura delitos di(erentes&
100
En *eneral" la unidad de hecho implica un solo delito" pero e1cepcionalmente puede e1istir una
0aloraci%n m@ltiple& Cuando un solo hecho *enera 0arios delitos se aplica el art& 89 del C%di*o Penal
2ue se+ala 2ue la disposici%n del art& ;8 no se aplica cuando un solo hecho constitu$e dos o m's
delitos 6e/emplo> A!uso se1ual o 0iolaci%n7" o !ien" cuando uno de ellos sea el medio necesario para
cometer el otro&
En estos dos casos al su/eto s%lo se le aplicar' la pena ma$or a*inada al delito m's *ra0e&
Esta norma del art& ;9 contempla dos hip%tesis>
JLa reali)aci%n de un hecho 2ue con*ure dos o m's delitos&
JLa e/ecuci%n de un hecho es el medio necesario para cometer otro&
Esta se*unda hip%tesis es en realidad un concurso real" pues e1isten 0arios hechos 2ue implican
delitos di(erentes& Sucede 2ue uno de ellos se reali)a como medio para la e/ecuci%n del otroA el
0#nculo o cone1i%n 2ue e1iste entre ellos e1plica 2ue se le !rinde i*ual tratamiento penal 2ue el
concurso ideal&
Medial> S%lo se impone pena ma$or asi*nada al delito m's *ra0e&
Esta re*la m's !eni*na aparentemente" $a 2ue en el caso concreto podr#a no ser as#" se e1plicar#a
por la necesidad 2ue e1iste entre am!os delitos cometidosA es decir" no puede reali)arse uno sin el
otro& Una 0e) hecha esta distinci%n 6es decir" concluimos 2ue se le aplicar' la pena ma$or al delito
m's *ra0e7" ah# aplicamos las otras re*las 2ue podr#an atenuar o a*ra0ar la pena 6circunstancias
modicatorias de responsa!ilidad penal7&
C'n$urs' aparen%e (e le3es.
Este concurso puede con(undirse con el concurso ideal de delitosA el su/eto reali)a un hecho 2ue
permite la aplicaci%n de 0arias disposiciones penales&
E1isten 0arias disposiciones FaparentementeG aplica!les" pero el supuesto se ri*e en realidad por una
sola de ellas& En deniti0a a2u# ha$ un solo delito" a di(erencia del concurso real 6donde ha$ dos o
m's delitos7&
Se trata m's !ien de un pro!lema de interpretaci%n m's 2ue de un concurso de delitos" $ es por eso
2ue se ha!la de concurso aparente de le$esA es decir" 0arias le$es concurren pero s%lo una es
aplica!le por2ue e1iste un solo delito& Las dem's disposiciones aparentemente aplica!les se e1clu$en
entre s#&
Para resol0er el concurso aparente de le$es es (undamental e1aminar el o!/eto de la norma 6el !ien
/ur#dico prote*ido 2ue se est' a(ectando7& Si es el mismo !ien /ur#dico prote*ido en los di0ersos
delitos" a2u# no ha$ concurso de delitos" sino 2ue un concurso aparente de le$es& Pero si en los
hechos se est'n a(ectando distintos !ienes /ur#dicos ha!r#a un concurso de delitos&
De todas maneras" para poder determinar cu'l es la *ura aplica!le en caso de concurso de le$es" se
suele recurrir a dos principios !'sicos>
JPrincipio de la especialidad& JPrincipio de al
consunci%n&
101
a&J Principio de la especialidad&
Por 4l" prima la le$ especial so!re al *eneral&
Ser' especial a2uella 2ue contiene la descripci%n de un hecho 2ue tam!i4n est' en otra" pero en
(orma m's particulari)ada $ detallada&
E/emplo> Nurto de ener*#a el4ctrica es especial por so!re el hurto de cosa mue!le&
E/emplo ,> In(anticidio es especial respecto el homicidio simple&
!&J Principio de la consunci%n&
Por 4l" se aplica la le$ 2ue" al momento de esta!lecer la pena" $a ha$a tomado en consideraci%n la
*ra0edad de otra conductaA es decir" se de!e aplicar a2uella disposici%n 2ue contemple la in(racci%n
principal 2ue a!sor!e las dem's&
No es necesario 2ue la conducta a!sor!ida o accesoria est4 e1presamente descritaA !asta 2ue se
supon*an incluidas en la conducta descrita&
E/emplo> Ro!o con (ractura supone al 0iolaci%n de la intimidad $ el da+o a la propiedad a/ena&
PolitoV" Matus $ Ramire) se+alan adem's dos principios para resol0er concursos aparentes de le$es
penales&
JPrincipio non !is in idem& JPrincipio de la
insi*nicancia&
a&J Principio non !is in idem&
Atienden 2ue /usticar#a la pre(erencia por so!re el de la especialidadA por so!re" adem's" de la
su!sidiariedad $ alternati0idad&
Cuando en la concurrencia de dos o m's normas la consideraci%n con/unta supon*a una relaci%n
l%*ica 2ue lle0e a tomar en cuanta dos o m's 0eces un mismo elemento concurrente en todas& Ellos
arman 2ue en los casos de consumaci%n se ri*e por el principio de la insi*nicancia" $ no por una
relaci%n l%*ica& La reali)aci%n de uno de ellos se considera insi*nicante (rente al otro&
!&J Principio de la insi*nicancia&
A2uel principio dice 2ue cuando el delito $a consider% los (actores para 2ue la pena sea m's alta
6e/emplo> Ro!o por sorpresa7" no toman en cuenta otros (actores ante la insi*nicancia del hecho
ma$or&
Causales (e e,%#n$#n (e resp'nsa1#l#(a( penal.
CCu'ndo un su/eto 2ueda li!re de responsa!ilidad penal lue*o de cometer un celitoE
Normalmente la responsa!ilidad penal se e1tin*ue cuando se cumple la sanci%n impuesta en la
sentencia condenatoria&
102
Tam!i4n e1isten otras causales 2ue ponen n a la responsa!ilidad penal contempladas en el art& =:
del C%di*o Penal&
Art& =:& La responsa!ilidad penal se e1tin*ue>
.R Por la muerte del responsa!le" siempre en cuanto a las penas personales" $ respecto de las
pecuniarias s%lo cuando a su (allecimiento no se hu!iere dictado sentencia e/ecutoriada&
,R Por el cumplimiento de la condena&
:R Por amnist#a" la cual e1tin*ue por completo la pena $ todos sus e(ectos&
8R Por indulto&
La *racia del indulto s%lo remite o conmuta la penaA pero no 2uita al (a0orecido el car'cter de
condenado para los e(ectos de la reincidencia o nue0o delin2uimiento $ dem's 2ue determinan las
le$es&
9R Por el perd%n del o(endido cuando la pena se ha$a impuesto por delitos respecto de los cuales la
le$ s%lo concede acci%n pri0ada&
5R Por la prescripci%n de la acci%n penal&
;R Por la prescripci%n de la pena&
1.9 !'r la &uer%e (el resp'nsa1le6 s#e&pre en $uan%' a las penas pers'nales6 3 respe$%'
(e las pe$un#ar#as sl' $uan(' a su :alle$#&#en%' n' se 2u1#ere (#$%a(' sen%en$#a
e8e$u%'r#a(a.
La responsa!ilidad penal siempre se e1tin*ue por la muerte del su/eto 2ue cometi% el delito" pues" la
responsa!ilidad penal es personal#simaA la pena no se transmite a herederos ni se transere a
terceros <si un *endarme mata a un interno" procede sumario administrati0o con sanciones mu$
*ra0es" incluso podr#a destitu#rsele7&
Con muerte no se e1tin*ue la responsa!ilidad pecuniaria si es 2ue $a se hu!iere decretado o se
hu!iere dictado sentencia deniti0a $ la misma se encuentre e/ecutoriada& Si a@n no e1iste sentencia"
tam!i4n se e1tin*uen las penas pecuniarias&
Se e1clu$en las cauciones dadas" por2ue su e1istencia se e1plica para dar cumplimiento a la pena
personal&
Art& 85& La pena de cauci%n produce en el penado la o!li*aci%n de presentar un ador a!onado 2ue
responda o !ien de 2ue a2u4l no e/ecutar' el mal 2ue se trata de preca0er" o de 2ue cumplir' su
condenaA o!li*'ndose a satis(acer" si causare el mal o 2ue!rantare la condena" la cantidad 2ue ha$a
/ado el tri!unal&
Si el penado no presentare ador" su(rir' una reclusi%n e2ui0alente a la cuant#a de la an)a"
comput'ndose un d#a por cada 2uinto de unidad tri!utaria mensualA pero sin poder en nin*@n caso
e1ceder de seis meses&
10-
2.9 !'r el $u&pl#&#en%' (e la $'n(ena.
Cl'sica causal de e1tinci%n de responsa!ilidad penal por cumplirse el casti*o indicado por el tipo
penal&
Tam!i4n procede cuando se cumple de modo alternati0o con medidas alternati0asA es decir" en caso
de remisi%n condicional de la pena 6e/emplo> se somete a un tratamiento de dro*as7" reclusi%n
nocturna" li!ertad 0i*ilada&
Cuando se cumple el tiempo sin 2ue nin*una de estas medidas ha$a sido re0ocada" se entiende por
cumplida la pena&
Le$ .<&,.5A art& ,<&
Art#culo ,<&J Transcurrido el tiempo de cumplimiento de al*una de las medidas alternati0as 2ue
esta!lece esta le$" sin 2ue ella ha$a sido re0ocada" se tendr' por cumplida la pena pri0ati0a o
restricti0a de li!ertad inicialmente impuesta&
-.9 !'r a&n#s%5aN #n(ul%'N per(n (el ':en(#(' 6causales :" 8 $ 97&
Tienen la similitud 2ue se tata de causales de e1tinci%n en ra)%n del perd%n&
Amnist#a e indulto pro0ienen de autoridad&
En perd%n del o(endido de!e distin*uirse tipo de acciones 6p@!licas" pri0adas o mi1tas7&
A&n#s%5a
De!e constar por le$&
E1tin*ue la pena $ todos sus e(ectos&
La le$ de amnist#a !orra la e1istencia del delito de modo 2ue no s%lo e1tin*ue la pena" sino 2ue
tam!i4n suprime la calidad de condenado&
Es la (orma m's amplia del e/ercicio del derecho de *racia&
Se llama amnist#a propia cuando se diri*e a hechos no en/uiciados toda0#aA ser' amnist#a impropia
cuando los hechos $a se en/uiciaron $ se a(ecta s%lo la pena impuesta& Esto es importante para
e(ectos de reincidencia&
Como la amnist#a est' consa*rada en una le$ no se trata de una persona personal a determinada
persona" sino 2ue un perd%n totalmente o!/eti0o&
Esta!lece un !enecio para personas determinadas $ no para al*uien en particularA es decir" la
amnist#a elimina la calidad de condenado para un *rupo determinado&
Esta (acultad aparece en la Constituci%n Pol#tica en su art& 5: nB .5" $ de!e ser por le$ de 2u%rum
calicado 6ma$or#a a!soluta de senadores $ diputados en e/ercicioA temas terroristas> ,L: de
senadores $ diputados en e/ercicio7&
En este punto no est' claro si con la amnist#a se e1tin*ue la responsa!ilidad ci0il&
El C%di*o Penal nada dice al respectoA al*unos autores entienden 2ue tam!i4n se e1tin*ue la
responsa!ilidad ci0il" toda 0e) 2ue elimina la calidad de condenado 6(altar#a la (uente de la
responsa!ilidad ci0il7A sin em!ar*o" ha$ /urisprudencia 2ue ha entendido 2ue la amnist#a no a(ecta la
responsa!ilidad ci0il" $a 2ue esta se encuentra declarada por sentencia rme $ e/ecutoriada&
100
0.9 In(ul%'7
Tam!i4n es e/ercicio del derecho de *racia" pero est' m's restrin*ido&
El art& =: nB 8 se+ala 2ue la *racia del indulto s%lo remite o conmuta la pena pero no 2uita al
(a0orecido el car'cter de condenado para los e(ectos de la reincidencia o nue0o delin2uimiento $
dem's 2ue determinan las le$es&
Su e/ercicio se e1plica como una (orma de reparar los posi!les errores cometidos por los /ueces& M's
2ue esto" es entendido como una herramienta (e pol#tica criminal" en el cual se estima 2ue el hecho
no era tan terri!le" $ 2ue la persona no de!er#a cumplir una pena&
Puede consistir en la remisi%n de la pena" o !ien" en su reducci%nA es decir" el indulto s%lo remite o
conmuta la pena" pero no le 2uita el car'cter de condenado al su/eto&
Es otor*ado a tra04s de un decreto por el Presidente de la Rep@!lica 6indulto particular7" $ no lo
puede otor*ar trat'ndose de delitos terroristas&
Los indultos tam!i4n pueden ser *enerales para un *rupo de personas a tra04s de le$ de 2u%rum
calicado $ ser#a e1tensi0o a todos 2uienes a!arcan&
Con ma$or ra)%n so!re0i0e responsa!ilidad ci0il&
4.9 !er(n (el ':en(#('7
Causal 2ueda limitada s%lo a il#citos de acci%n pri0ada" es decir" a2uellos cu$a iniciati0a re2uiere
pre0ia instancia particularA esto toda 0e) 2ue el consentimiento de la 0#ctima s%lo puede tener e(ecto
o 0alor trat'ndose de !ienes disponi!les&
Este perd%n procede una 0e) 2ue a la persona se le aplic% la pena" no antes& Si procede antes" ser#a
una causal de /usticaci%n en primera etapa del hecho delictual 6con el consentimiento del ofendido7&
Delitos de acci%n pri0ada son mu$ pocos" pr'cticamente restrin*ido a las in/urias $ calumnias" $
pro0ocaci%n al duelo" 2ue ho$ $a no tiene mucha persecuci%n penal& En cuanto a los delitos de acci%n
penal p@!lica" pre0ia instancia particular" $ los delitos .--_ p@!licos" podr#a ca!er" dependiendo si se
trata de simples delitos" un acuerdo reparatorio" pero de!e autori)arlo el /ue) de *arant#a&
Art#culo ,8.&J Procedencia de los acuerdos reparatorios& El imputado $ la 0#ctima podr'n con0enir
acuerdos reparatorios" los 2ue el /ue) de *arant#a apro!ar'" en audiencia a la 2ue citar' a los
inter0inientes para escuchar sus planteamientos" si 0ericare 2ue los concurrentes al acuerdo
hu!ieren prestado su consentimiento en (orma li!re $ con pleno conocimiento de sus derechos&
Los acuerdos reparatorios s%lo podr'n re(erirse a hechos in0esti*ados 2ue a(ectaren !ienes /ur#dicos
disponi!les de car'cter patrimonial" consistieren en lesiones menos *ra0es o constitu$eren delitos
culposos&
104
En consecuencia" de ocio o a petici%n del ministerio p@!lico" el /ue) ne*ar' apro!aci%n a los
acuerdos reparatorios con0enidos en procedimientos 2ue 0ersaren so!re hechos di0ersos de los
pre0istos en el inciso 2ue antecede" o si el consentimiento de los 2ue lo hu!ieren cele!rado no
apareciere li!remente prestado" o si e1istiere un inter4s p@!lico pre0alente en la continuaci%n de la
persecuci%n penal& Se entender' especialmente 2ue concurre este inter4s si el imputado hu!iere
incurrido reiteradamente en hechos como los 2ue se in0esti*aren en el caso particular&
!'r pres$r#p$#n 6causales 5 $ ;7&
Cesaci%n de la potestad puniti0a del Estado&
Kinalidad> Entre*ar certe)a /ur#dica despu4s de transcurrido cierto tiempo 6de!er del Derecho7&
Dos miradas>
JEs casti*o a ineciencia del Estado& JCerte)a al
imputado&
Se esta!lecen dos tipos> a&J De la acci%n
penal& !&J De la pena&
Es mucho m's com@n la prescripci%n de la acci%n penal 2ue la de la pena 6e/emplo> En caso de (u*a7&
Pla)o de prescripci%n se trata de delitos comunes&
6.9 !res$r#p$#n (e la a$$#n penal.
Aplicamos el art& ,8< del C%di*o Procesal Penal" donde se cierra la in0esti*aci%n 6scal est'
o!li*ado7" esto es la decisi%n de no perse0erar&
Se de/a sin e(ecto la in0esti*aci%n 2ue ha$a lle0ado a e(ecto el scal&
Art#culo ,8<J Cierre de la in0esti*aci%n& Practicadas las dili*encias necesarias para la a0eri*uaci%n del
hecho puni!le $ sus autores" c%mplices o encu!ridores" el scal declarar' cerrada la in0esti*aci%n $
podr'" dentro de los die) d#as si*uientes>
a) Solicitar el so!reseimiento deniti0o o temporal de la causaA
b) Kormular acusaci%n" cuando estimare 2ue la in0esti*aci%n proporciona (undamento serio para el
en/uiciamiento del imputado contra 2uien se hu!iere (ormali)ado la misma" o
c) Comunicar la decisi%n del ministerio p@!lico de no perse0erar en el procedimiento" por no ha!erse
reunido durante la in0esti*aci%n los antecedentes sucientes para (undar una acusaci%n&
La comunicaci%n de la decisi%n contemplada en la letra c7 precedente de/ar' sin e(ecto la
(ormali)aci%n de la in0esti*aci%n" dar' lu*ar a 2ue el /ue) re0o2ue las medidas cautelares 2ue se
hu!ieren decretado" $ la prescripci%n de la acci%n penal continuar' corriendo como si nunca se
hu!iere interrumpido&
Art& ,9- del C%di*o Procesal Penal&
106
Art#culo ,9-&J So!reseimiento deniti0o& El /ue) de *arant#a decretar' el so!reseimiento deniti0o>
a) Cuando el hecho in0esti*ado no (uere constituti0o de delitoA
b) Cuando apareciere claramente esta!lecida la inocencia del imputadoA
c) Cuando el imputado estu0iere e1ento de responsa!ilidad criminal en con(ormidad al art#culo .- del
C%di*o Penal o en 0irtud de otra disposici%n le*alA
d) Cuando se hu!iere e1tin*uido la responsa!ilidad penal del imputado por al*unos de los moti0os
esta!lecidos en la le$A
e) Cuando so!re0iniere un hecho 2ue" con arre*lo a la le$" pusiere n a dicha responsa!ilidad" $
f) Cuando el hecho de 2ue se tratare hu!iere sido materia de un procedimiento penal en el 2ue
hu!iere reca#do sentencia rme respecto del imputado&
El /ue) no podr' dictar so!reseimiento deniti0o respecto de los delitos 2ue" con(orme a los tratados
internacionales raticados por Chile $ 2ue se encuentren 0i*entes" sean imprescripti!les o no puedan
ser amnistiados" sal0o en los casos de los n@meros .R $ ,R del art#culo =: del C%di*o Penal&
Art& =8 del C%di*o Penal&
Art& =8& La acci%n penal prescri!e>
Respecto de los cr#menes a 2ue la le$ impone pena de presidio" reclusi%n o rele*aci%n perpetuos" en
2uince a+os&
Respecto de los dem's cr#menes" en die) a+os&
Respecto de los simples delitos" en cinco a+os&
Respecto de la (altas" en seis meses&
Cuando la pena se+alada al delito sea compuesta" se estar' a la pri0ati0a de li!ertad" para la
aplicaci%n de las re*las comprendidas en los tres primeros ac'pites de este art#culoA si no se
impusieren penas pri0ati0as de li!ertad" se estar' a la ma$or&
Las re*las precedentes se entienden sin per/uicio de las prescripciones de corto tiempo 2ue esta!lece
este C%di*o para delitos determinados&
Art& =9& El t4rmino de la prescripci%n empie)a a correr desde el d#a en 2ue se hu!iere cometido el
delito&
Art& =5& Esta prescripci%n se interrumpe" perdi4ndose el tiempo transcurrido" siempre 2ue el
delincuente comete nue0amente crimen o simple delito" $ se suspende desde 2ue el
10<
procedimiento se diri*e contra 4lA pero si se parali)a su prosecuci%n por tres a+os o se termina sin
condenarle" contin@a la prescripci%n como si no se hu!iere interrumpido&
Art& .--& Cuando el responsa!le se ausentare del territorio de la Rep@!lica s%lo podr' prescri!ir la
acci%n penal o la pena contando por uno cada dos d#as de ausencia" para el c%mputo de los a+os&
Para los e(ectos de aplicar la prescripci%n de la acci%n penal o de la pena" no se entender'n ausentes
del territorio nacional los 2ue hu!ieren estado su/etos a prohi!ici%n o impedimento de in*reso al pa#s
por decisi%n de la autoridad pol#tica o administrati0a" por el tiempo 2ue les hu!iere a(ectado tal
prohi!ici%n o impedimento&
<.9 !res$r#p$#n (e la pena.
Art& =;& Las penas impuestas por sentencia e/ecutoria prescri!en>
La de presidio" reclusi%n $ rele*aci%n perpetuos" en 2uince a+os&
Las dem's penas de cr#menes" en die) a+os&
Las penas de simple delito" en cinco a+os&
Las de (alta" en seis meses&
Art& =<& El tiempo de la prescripci%n comen)ar' a correr desde la (echa de la sentencia de t4rmino o
desde el 2ue!rantamiento de la condena" si hu!iere 4sta principiado a cumplirse&
Estos dos tipos de prescripci%n ri*en para todo tipo de personas" a (a0or $ en contra 6art& .-.7&
Si el procesado est' presente en el /uicio" $ el /ue) lo nota" el tri!unal" por temas de /usticia" la
ale*ar' de ocio 6art& .-,7&
Art& .-8> Me(#a pres$r#p$#n.
Apunta m's !ien a ciertos e(ectos respecto a circunstancias modicatorias de responsa!ilidad penal&
No se tomar' en cuanta la circunstancia modicatoria de reincidencia trat'ndose de cr#menes
despu4s de .- a+os desde la (echa en 2ue tu0o lu*ar el hechoA ni se tomar' en cuenta lue*o de 9
a+os trat'ndose de simples delitos&
Art& .-8& Las circunstancias a*ra0antes comprendidas en los n@meros .9 $ .5 del art#culo .," no se
tomar'n en cuenta trat'ndose de cr#menes" despu4s de die) a+os" a contar desde la (echa en 2ue
tu0o lu*ar el hecho" ni despu4s de cinco" en los casos de simples delitos&
Desde un punto de 0ista su!/eti0o el delito (rustrado tam!i4n e1i*e dolo de consumaci%n" no son
(ormas independientes" es decir" la reali)aci%n o!/eti0a de!e tener en cuenta la reali)aci%n de todos
los elementos descritos en el tipo" $ 2ue precisamente es eso 2ue lo 2ue persi*ue el autor 6dolo de
consumar7& Para determinar esto se si*ue" normalmente" un criterio o!/eti0o 2ue
10?
considera hechos e/ecutados se*@n la descripci%n del tipoA $ tam!i4n" si*uiendo un criterio su!/eti0o"
2ue considera lo 2ue se representa el autor" es decir" 2ue desde el punto de 0ista de su
representaci%n la acci%n esta o no completa&
10D

Apunte Derecho Penal II - Desbloqueado

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Apunte Derecho Penal II - Desbloqueado

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

APUNTES COMPLETOS PARA EXAMEN

También podría gustarte