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2_ La teoría de los fines de la pena

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La teoría de los fines de la pena (Octubre 2008)


Marco de análisis. La obra de Günter Stratenwerth; “¿Qué aporta la teoría de los fines de la pena? (trad. Marcelo A. Sancinetti), Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Bogotá, 1996.
Ponente. Carlos Carnevale.
La teoría de los fines de la pena (Octubre 2008)


Marco de análisis. La obra de Günter Stratenwerth; “¿Qué aporta la teoría de los fines de la pena? (trad. Marcelo A. Sancinetti), Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Bogotá, 1996.
Ponente. Carlos Carnevale.

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Marco de análisis. La obra de Günter Stratenwerth; “¿Qué aporta la teoría de los fines de la pena? (trad. Marcelo A. Sancinetti), Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Bogotá, 1996. Ponente. Carlos Carnevale, observaciones conclusivas José Ignacio Pazos Crocitto.

§1.- Introito Se procede a un análisis en torno al sentido y fin de la pena con norte en tres baremos: Justificación. Medida. Clases.

La cuestión presenta una evolución en tres posibles etapas conforme el gráfico que sigue:
Ilustración Posibles fines de la pena. Consecuencias en la práctica. Concepción preventivo-especial de la pena. Teoría preventivo-general. Efecto de la pena de servir a la protección de los bienes jurídicos y a la evitación del delito. Garantiza la prevención del delito.

Grolman y Feuerbach

V. Liszt

§2. Teorías fundamentadoras de la pena. Stratenwerth presenta una división esencial-fundamental de las teorías que brindan fundamento a la aplicación de las penas I. Teoría absoluta de la pena Su noción base es la “fidelidad al Derecho” de la población, la que podría ser fortalecida sólo por una condena que se exprese como compensación justa del hecho culpable (Ernst Amadeus Wolff). Consideraciones preventivo-generales: el aumento extraordinario de hechos punibles de determinada clase, es una circunstancia que también eleva el contenido del ilícito del hecho individual y que consecuentemente puede ser imputada al autor (Michael Kohler).

La crítica a estas teorías es que aun cuando le atribuyan a la pena el efecto de suprimir realmente del mundo un conflicto social manifiesto, no tienen nada que decir respecto de ella como suceso social real, como forma determinada de la interacción entre las personas afectadas. II. Teorías relativas de la pena En primer lugar puede mencionarse a la prevención general negativa que se funda en la intimidación de los potenciales infractores de la ley mediante la amenaza e imposición de pena. Esta tesis es pasible de las siguientes críticas: 1. Denigra a sus destinatarios a meros objetos de adiestramiento. 2. Las decisiones a favor y en contra de cometer un hecho punible normalmente no son tomadas de caso en caso. En segundo lugar menciona a la teoría de la prevención especial, donde el fin de la pena estaría dado por la intención de hacer inofensivo al autor (corrección o resocialización). Las críticas a esta teoría estriban en: 1. Nada dice sobre el sentido de la amenaza de la pena, sino que ella puede tener, en suma, alguna función práctica, sólo cuando ya ha sucedido algo. 2. La corrección o resocialización impuesta rebaja al condenado a objeto de técnica de manipulación. Solo se podría sostener una oferta de ayuda para la superación de las dificultades de la vida, pero ese no puede ser el fin primario de la pena. III. Teoría de la prevención general positiva En ésta, se procura el fortalecimiento de la pretensión de vigencia de la norma penalmente protegida o del ordenamiento jurídico como totalidad. Importa una “fuerza de configuración de las costumbres” (Hellmuth Mayer), y es una reformulación de la “teoría de la retribución funcional”: también en el futuro se podrá seguir orientándo según la norma, se estará dentro del Derecho, si confía en su vigencia. Sus efectos son: a) confianza, b) enseñanza, c) satisfacción y d) ejercitarse en la aceptación de las consecuencias. Las críticas a las que se hace pasible serían: 1. No puede afirmar un fin de la pena determinado de modo suficientemente preciso. 2. Con su amplia variedad de posibles efectos de la pena tiene algo que ofrecer a todos.

No se trata de la prevención de delitos, sino del alivio que significa la existencia y la seguridad del ordenamiento jurídico protegido (halla fulcro último en la teoría del contrato social: fortalecer la vigencia de normas): “hacer eso de ningún modo es solamente asunto de la justicia penal. En esa medida, ni siquiera aparece ya como una teoría especifica de la pena” IV. Compensación víctima- autor Puede visualizarse como una cuarta fundamentación, pues la reparación: no puede tener un sentido “preventivo-especial”, ya que desnaturaliza la idea de compensación dejando que aparezca como mero medio para un fin, como si la protección de los intereses de la victima no fuera ya también como tal una tarea del derecho penal que él tuviera que cumplir.

§3. ¿Se pueden derivar consecuencias jurídicas concretas de la teoría de los fines de la pena?. Stratenwerth se plantea ¿Como compatibilizar: lo limitado e inseguro de las teorías de la pena y lo concluyente de las consecuencias que deberían permitir? Algunas cuestiones: a) “la práctica de la punición estatal tiene el efecto de impedir el delito, precisamente por ello es difícilmente falseable” (Roxin). b) No es posible entender cómo una hipótesis general de esa índole podría ser transformada en expresiones concretas sobre difíciles problemas de detalle, si no se infiriera precisamente a la inversa, a partir de la plausibilidad de una solución, las necesidades preventivas correspondientes. c) Observaciones marginales: 1) Déficit de fundamentación de las teorías racional-finales del derecho penal. 2) El conflicto entre posibles fines de la pena no ha dirimido: fines divergentes conducen en general a consecuencias diferentes y a lo sumo compatibles por casualidad. 3) Impedimentos en el ámbito de las sanciones (no se puede decir que clase de pena seria más efectiva para la vigencia de las normas penalmente protegidas, por resultar impredecible la repercusión social). Esto reconduce a la pregunta inicial, a la que Stratenwerth señala que las teorías no resultan desacertadas, sólo que lo que quieren hacer valer no es toda la verdad. No se

puede permitir su absolutización. Ninguno de los fines señalados puede pretender exclusividad. El quebrantamiento del derecho puede afectar a toda una serie de intereses legítimos, el intento de elaborarlo puede exigir igualmente el cumplimiento de múltiples necesidades que pueden reflejarse en numerosos fines de la pena posibles. Cuales son estas necesidades depende en gran parte de circunstancias del caso concreto: en un homicidio en estado emocional, a diferencia que en los delitos económicos, no se trata de la intimidación a terceros, en el trafico de drogas no se trata de una compensación entre autor y victima como quizá sí en un delito contra el patrimonio.

§4. Problemas y solución. Vista la respuesta al interrogante preanalizado Stratenwerth entiende que sólo debe preocuparnos la cuestión de cuáles de los diversos fines que pudiera cumplir la pena merecen reconocimiento en general o aún bajo determinados presupuestos. ¿Cómo se logra esto?: 1. Resolviendo las contradicciones entre los fines de la pena de todas las teorías, buscando una compensación sostenible según el respectivo rango. 2. Incorporando todo el saber empírico sobre los efectos de la pena, 3. Manteniendo las posturas como soluciones no definitivas y 4. No simplificando las teorías de la pena como dogmas. Ello permitiría que la teoría de la pena aún pueda aportar aquello para lo cual estuvo destinada principalmente desde siempre: proporcionar a la vez, con la reflexión sobre la legitimación de la pena pública, un parámetro crítico según el cual se pueda medir la realidad. Tiene que configurar el marco dentro del cual lleguen a su propósito todos los aspectos del proceso complejo que implica amenazar con la pena pública e imponerla, con la libertad de complementarlos y revisarlos según el estado de nuestros conocimientos empíricos y criterios teóricos, pero que obliga ante todo a controlar una y otra vez las decisiones normativas que subyacen al reconocimiento y a la clasificación de los posibles fines de la pena. “El discurso sobre el sentido y fin de la pena es una de aquellas tareas para la cual nunca podrá haber una solución definitiva”.

§5. Algunas observaciones al análisis de Stratenwerth.

No es comprobable empíricamente ninguno de los fines que se esgrimen para fundar la pena (v.g. prevención general, especial, etc.). Estas teorías enfocan un pseudoproblema, quiero valerme de un pensamiento propio de la filosofía del lenguaje. Este pensamiento es el siguiente: el hecho de que uno pueda darle la forma de una pregunta a un enunciado cualquiera no significa, en modo alguno, que esa pregunta tenga necesariamente una respuesta (o incluso sentido).

• •

De lo anterior, la desconsideración a la víctima, sustentada en su no conexión con ninguna de las finalidades, no es sostenible. Las teorías de los fines de la pena no pueden sostenerse en abstracto (i.e. para toda la teoría del delito), sino teniendo en cuenta cada figura en particular (v.g. no es lo mismo lo que se busca en la punición del robo, que respecto a la tenencia de estupefacientes).

Las diversas teorías de los fines de la pena pueden explicar su cometido de manera más adecuada, articulándose mutuamente y no excluyéndose. Los discursos totales que procuran imponer cada uno son erróneos. Para esto habría que resolver el conflicto entre los fines de la misma forma en que se resuelven los conflictos de intereses.

La no comprobabilidad empírica de las teorías de los fines de la pena impone concesiones recíprocas entre las diversas teorías procurando soluciones: 1. No definitivas. 2. No estilizadas en dogmas.

Conclusión: amenazar con una pena pública es un proceso complejo, con numerosas aristas, que reporta consecuencias deseadas e indeseadas, previsibles e imprevisibles, que no pueden reducirse a una sola ecuación de causa- efecto. En síntesis, no hay una única respuesta correcta, sino un sistema en continua evolución y que reporta un sentido nuevo cada vez.

Las teorías tradicionales de la pena, en cuanto postulados descriptivos de la realidad, son imprecisas y excesivamente vagas y en cuanto postulados normativos son inocuas. En todo caso, la teoría de los fines de la pena termina reflejando su carácter absurdo, pues un estudio realista requiere partir de la siguiente distinción analítica: o bien se trata de una cuestión puramente factual, en la que se tienen que dilucidar las dificultades a la luz de la investigación sobre los hechos y de las metas reales que se cumplen en un proceso particular o bien se trata de un problema normativo, cuya

solución radica en el establecimiento consensual de ciertos lineamientos axiológicos comunes a las partes en discusión. • Toda discusión sobre la finalidad del castigo, es también una discusión sobre la legitimación moral de quien castiga. Este es, quizás, el aliciente capital que ha impulsado la discusión sobre los fines de la pena durante centurias (i.e. sino como se justifica una pena a 50 años de prisión por caso). • La teoría de la pena cumple una función de auto-engaño respecto a la comunidad social. Imponer una sanción representa simbólicamente, para el ciudadano común, que el derecho penal funciona, que los delitos se castigan, que los malhechores se encuentran presos, que existe la seguridad ciudadana. • El sentimiento irracional de justicia es la base de justificación más directa y, desde mi punto de vista, más convincente respecto a la aplicación de las penas. Como se ve, se trata de un desplazamiento simbólico del centro de atención desde el actor hacia la víctima y la colectividad. Por todo esto, es una fantasía, o en todo caso una inconsistencia moral, decir que la pena quiere rehabilitar, resocializar o en cualquier otra medida, “curar” al trasgresor de las normas penales. Esta inconsistencia se presenta de manera brutal si consideramos que muchas penas suelen extenderse por la casi totalidad de la vida del autor. • La teoría de los fines de la pena sirve, en primer lugar, para disimular, o en su defecto, racionalizar el hecho de que, en la realidad de la convivencia social y política, el castigo penal satisface primordialmente un impulso de venganza de la víctima y de las personas que se sienten conmovidas por el delito.
• Otro argumento contra la teoría tradicional de los fines de la pena es el siguiente: en filosofía analítica se distingue entre juicios de valor, por un lado, y juicios de existencia, por el otro. Si bien es cierto, esta distinción puede resultar problemática en algunos casos (pues no es fácil determinar, sin incurrir en un empirismo o positivismo ingenuos, cuándo nos encontramos ante un “hecho bruto” y cuando ante un “valor”), la distinción es un mínimo de exigencia metodológica para no confundir la realidad con nuestros deseos. En el caso de la teoría de los fines de la pena, se confunden ambos tipos de juicio. Planteadas en términos generales, las distintas teorías de la pena, no importa si es la teoría de la retribución, de la prevención especial o de la prevención general, son una aspiración ideal de que la pena cumpla, precisamente, las funciones que allí se le endilgan.

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