EXCARCELACIN.

APLICACIN DEL FALLO PLENARIO

DIAZ BESSONE DE LA CMARA NACIONAL DE
CASACIN PENAL
DOCTRINA LEGAL DEL PLENARIO :no basta en materia de
excarcelacin o eximicin de prisin para su denegacin la
imposibilidad de futura condena de ejecucin condicional, o que
pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la
libertad superior a ocho aos (arts. 316 y 317 del C.P.P.N. ), sino
que deben valorarse en forma conjunta con otros parmetros tales
como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los
fines de determinar la existencia de riesgo procesal
-Dicha doctrina plenaria da espacio para seguir aplicando la
jurisprudencia de la Sala II en el sentido de que en los casos en
que la pena mnima fijada por la ley para un determinado delito
no permita la libertad provisoria y la pena mxima amenazada
en abstracto supera los ocho aos, ello no es de por s, obstculo
al beneficio, pues el juez debe formular un propsito concreto
acerca del mximo esperable, de acuerdo con las circunstancias
del caso y del encartado, y segn sea el resultado de esa
apreciacin, conceder o no la libertad provisoria (Expte. 2430,
Incidente de exencin de prisin de Alonso, Pablo Cristian,
del 3/07/03; y Expte. 2794 Excarcelacin de Iakich, Rubn
Mariano, del 9/09/04, entre otros).
- Debe atenderse a que la escala penal establecida para la
figura que aplica el juez de grado en los autos principales, y
las circunstancias del caso (tenencia de una cantidad
considerable de marihuana), que en el principal se intenta
vincular al trfico, no parece razonable pensar que la pena
que pudiera llegar a ser impuesta supere los ocho aos de
prisin, mxime teniendo en cuenta que el imputado no
registra antecedentes penales, en virtud de la absolucin
dictada por esta Cmara en fecha 1 de junio de 1994 .
- Arraigo y residencia legal del encartado.Inexistencia de
condiciones para destruir pruebas u obstaculizar la
investigacin.
- Corresponde disponer la libertad provisoria bajo caucin
juratoria, conforme el art. 320, C.P.P.N., pudiendo el juez de
grado imponerle algunas de las medidas previstas en el art. 310
de dicho cdigo. (Dr. SCHIFFRIN).
- La Sala II, en reiterados pronunciamientos, ha considerado la
existencia del denominado riesgo procesal a los fines de
otorgar o denegar tanto excarcelaciones como eximiciones de
prisin, teniendo en cuenta no solamente la escala penal prevista
para los delitos imputados, sino tambin las circunstancias de
los hechos investigados y las condiciones personales de los
involucrados, adems de las restantes pautas que contempla el
artculo 319 del C.P.P.N. (Expte.4360, Incidente de
excarcelacin en favor de Godoy, Domingo, del 29 de
noviembre de 2007, entre muchos otros).
- La resolucin apelada no se ajusta a los parmetros
establecidos por la Cmara Nacional de Casacin Penal en el
referido fallo plenario Daz Bessone, toda vez que, a los
efectos de denegar la excarcelacin solicitada , el magistrado de
primera instancia se bas, exclusivamente, en la escala penal
prevista para el delito que se le imputa al nombrado en los autos
principales.
- Corresponde revocar la resolucin impugnada, indicando al
seor juez de grado que deber dictar un nuevo
pronunciamiento que se ajuste a las pautas que emanan del
citado fallo plenario Daz Bessone, fundando su decisin de
conformidad con los parmetros all fijados. (Dr.COMPAIRED)
-Resea de algunos conceptos fundantes del Plenario.
Fundamentos empticos y otros marcadamente diferenciados
respecto del tema propuesto al Acuerdo Plenario.Votos de los
dres. David, Fgoli, Riggi, Hornos, Tragant, Micheli y
Dra.Ledesma. Precedentes de la Sala II.
- Sin perjuicio de que la solucin adoptada por el a quo,
En parte, no se ajusta a los parmetros establecidos por el
Plenario Daz Bessone - ya que no exista tal solucin del
Tribunal Superior-, cabe confirmarla.
- - Los hechos imputados, cuya gravedad no se
encuentra discutida social y/o jurisprudencialmente , la
importante cantidad de estupefacientes incautados, la supuesta
vinculacin con otras personas y pases en la actividad delictiva
achacada, el secuestro del arma de fuego,el relativo corto laapso
de detencin y la etapa procesal que se transita, donde todava
pueden llevarse a cabo diligencias tendientes a determinar otros
responsables en el hecho objeto de pesquisa, ameritan, como
aconsejable, que el imputado contine con la medida de
coercin personal impuesta por el a quo. (Dr. FLEICHER).
- Bases normativas y jurisprudenciales en materia de
restriccin a la libertad durante la etapa de instruccin
penal.Su aplicacin al caso.Precedentes de sala III.
- La jurisprudencia de distintos tribunales nacionales,
sustancialmente considera que las reglas establecidas en los arts.
316 y 317 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin no constituyen
una presuncin iure et de iure, sino que deben interpretarse

armnicamente con el principio de inocencia
- La gravedad de la sancin no puede ser tomada como la nica
pauta que permita apreciar la admisibilidad de la excarcelacin
del imputado, sino que se impone evaluar todas las
circunstancias del caso. Porque precisamente, en el contexto de
dichas circunstancias, se emplazan los argumentos que llevan a
admitir o a descartar la existencia de una razn que justifique
apartarse de la regla del respeto a la libertad personal.
Ms all de la doctrina y jurisprudencia nacional e
internacional en que la Sala que integro ha fundado sus
anteriores decisiones, el fallo plenario del caso, impone la
observancia de los parmetros en l establecidos.
- Ha de sealarse que los sucesivos votos que conformaron la
mayora del plenario sostuvieron la constitucionalidad de los
artculos que constituyen el rgimen de la libertad ambulatoria
de las personas sometidas a proceso penal.Ello importa que, la
presuncin de fuga o entorpecimiento del proceso, que los
legisladores consideraron probada por el slo hecho de que al
imputado pudiera corresponderle una pena privativa de la
libertad superior a ocho aos de prisin o si prima facie no
procediera la ejecucin condicional de la eventual condena,
permanece plenamente vigente y operante en el ordenamiento
adjetivo.
- Respecto del tipo de presuncin en la que deben encuadrarse
las contenidas en los artculos 312, 316 y 317 del CPP, la
mayora es conteste en que esta presuncin es de las llamadas
iuris tantum. Ello significa que podr desvirtursela mediante el
aporte de elementos que demuestren que la amenaza de pena
que se cierne sobre el imputado o la efectividad de la pena a
cumplir, no provocaran indefectiblemente la fuga del encartado
ni lo compelern a desplegar maniobras que entorpezcan la
prosecucin del proceso penal en curso; o, desde otro lado, que
la libertad ambulatoria del causante, no constituye un obstculo
real y concreto a la buena marcha del proceso.
- Se advierte que el mencionado plenario atribuye a la amenaza
de pena superior a ocho aos de prisin, o a su cumplimiento
efectivo, un fuerte grado de probabilidad de generar la elusin
del imputado o, al menos, una actividad encaminada a socavar
el xito del proceso penal.
- Puede inferirse que las previsiones de los artculos 312, 316 y
317 del Cdigo Procesal Penal, en cuanto suponen que el
imputado de un delito intentar eludir la accin de la justicia o
entorpecer la marcha del proceso cuando la amenaza de pena
sea mayor a ocho aos de prisin o la pena ser de efectivo
cumplimiento, son presunciones iuris tantum que pueden ser
destruidas mediante la produccin de prueba en contrario.
-Cabe concluir que esa calidad de iuris tantum, en nada
modifica su calidad de presuncin legal pues la amenaza de
sufrir una pena de las caractersticas descriptas por el artculo
316 del CPP, es un fuerte indicador de riesgo procesal que slo
puede ser desvirtuado mediante la produccin de prueba
concreta, seria, slida y contundente que permita al juzgador
llegar a la certeza de que ese elevado riesgo ha sido
neutralizado.
- La circunstancia invocada por la defensa , no alcanzan a
desvirtuar la fuerte presuncin de que habr de eludir el
accionar de la justicia que trae aparejada la amenaza de pena
que se cierne sobre l en funcin del delito por el que se ha
acusado, esto es de 4 a 15 aos (art. 5 inc. c de la ley 23.737 y
art. 316 del C.P.P.N.). En orden a tal convencimiento no
pueden obviarse las particulares circunstancias del caso
objetivadas en el voto del doctor Fleicher, configurativas de un
riesgo procesal concreto que lo habilita la medida cuestionada
an a la luz de lo reglado por el art. 319 del C.P.P.N.
-La excarcelacin solicitada aparece a esta altura improcedente.
(Dr. PACILIO).
- Estudiados los antecedentes de la causa, comparto la solucin
propuesta por el doctor Antonio Pacilio, de acuerdo a los
argumentos expuestos en su voto. Por ello, estimo improcedente
la excarcelacin solicitada. (Dr. NOGUEIRA)
PODER JUDICIAL DE LA NACIN
///Plata, 3 de febrero de 2009. Rtro. S. II T.95 f*160/168
Y VISTA: Esta causa, registrada bajo el N 4937, caratulada
Incidente de excarcelacin a favor de F. B. J.", procedente del
Juzgado Federal de Primera Instancia N 2, Secretara N 4 de la
ciudad de Lomas de Zamora.
Y CONSIDERANDO:
EL DOCTOR SCHIFFRIN DIJO:
I. Que las presentes actuaciones llegan a conocimiento de esta
Alzada, en virtud del recurso de apelacin interpuesto por los Dres.
(...), abogados defensores del detenido en autos, B. J., contra la
resolucin(...)., mediante la cual se deniega la excarcelacin del
nombrado.
El recurso fue concedido (...), mantenindose (...).
II. Que el magistrado de primera instancia consider que no
resultara viable conceder el beneficio de excarcelacin habida
cuenta que el delito que se le imputa al nombrado Bogado Jimnez
prev una pena privativa de la libertad mayor a los ocho aos de
prisin, que supera los lmites impuestos por el artculo 316,
segundo prrafo, sstes. y cctes. del cdigo ritual. Adems, no
procedera una condena de ejecucin condicional.
III. En sntesis, la defensa sostiene la conocida tesis segn la
cual el monto de la pena amenazada no basta, por razones
constitucionales, para denegar la libertad provisoria en el proceso,

sino que para conceder o denegar el beneficio debe tenerse en
cuenta, prescindiendo del monto de pena, la posibilidad de fuga o
entorpecimiento de la investigacin que pueda deducirse de las
circunstancias del caso.
La posicin defensista ha quedado corroborada por la doctrina
plenaria, de carcter obligatorio (art. 10, inc. c) de la ley 24.050),
sentada por la Cmara Nacional de Casacin Penal en el Acuerdo
1/08, Plenario n 13, Daz Bessone, Ramn Genaro, del 30 de
octubre pasado.
Segn esa doctrina plenaria
no basta en materia de excarcelacin o eximicin de
prisin para su denegacin la imposibilidad de futura
condena de ejecucin condicional, o que pudiere
corresponderle al imputado una pena privativa de la
libertad superior a ocho aos (arts. 316 y 317 del
C.P.P.N. ), sino que deben valorarse en forma conjunta
con otros parmetros tales como los establecidos en el
art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar
la existencia de riesgo procesal.
IV. Estimo que dicha doctrina plenaria da espacio para seguir
aplicando la jurisprudencia de la Sala en el sentido de que en los
casos en que la pena mnima fijada por la ley para un determinado
delito no permita la libertad provisoria y la pena mxima amenazada
en abstracto supera los ocho aos, ello no es de por s, obstculo al
beneficio, pues el juez debe formular un propsito concreto acerca
del mximo esperable, de acuerdo con las circunstancias del caso y
del encartado, y segn sea el resultado de esa apreciacin, conceder
o no la libertad provisoria (v. expte. n 2430, Incidente de exencin
de prisin de Alonso, Pablo Cristian, del 3/07/03(1); y expte. n
2794 Excarcelacin de Iakich, Rubn Mariano, del 9/09/04 (2),
entre otros).
Advirtamos adems, que en los casos en que se han denegado
excarcelaciones respecto de personas imputadas por hechos con una
posibilidad de pena muy elevada, el tribunal tuvo en cuenta,
tambin, las circunstancias previstas por el art. 319, C.P.P.N. (v.
Excarcelacin Grillo, Roberto Omar, causa n 4828, del 17/7/08;
Excarcelacin Pez, Rubn Oscar, causa n 4841, de la misma
fecha; Excarcelacin Acua, Hctor Ral, causa n 4850, del
22/5/08; Excarcelacin Corrales Bernab, Jess, causa n 4473,
del 18/9/07; Excarcelacin Morel, Catalino, causa n 4428, del
30/8/08; Excarcelacin Elvio Cosso, causa n 4977, del 23/9/08;
Excarcelacin Tocho, Mario Oscar, causa n 4842, del 17/7/08;
entre otros).
V. Sentado lo anterior, debe atenderse a que la escala penal
establecida para la figura que aplica el juez de grado en los autos
principales, y las circunstancias del caso (tenencia de una cantidad
considerable de marihuana), que en el principal se intenta vincular al
trfico, no parece razonable pensar que la pena que pudiera llegar a
ser impuesta supere los ocho aos de prisin, mxime teniendo en
cuenta que el imputado no registra antecedentes penales, en virtud
de la absolucin dictada por esta Cmara en fecha 1 de junio de
1994 (...).
A ello debe unirse el indudable arraigo del encartado, que
vive en el pas desde hace 33 aos junto con su esposa e hija
argentinas, y es residente legal, toda vez que posee Documento
Nacional de Identidad (...).
Por ltimo, dadas las modalidades de la presente causa, no
existen condiciones para que B. J. pueda destruir las pruebas del
hecho u obstaculizar su investigacin.
Por lo tanto, corresponde disponer la libertad provisoria de B.
J. en el proceso, bajo caucin juratoria, conforme el art. 320,
C.P.P.N., pudiendo el juez de grado imponerle algunas de las
medidas previstas en el art. 310 de dicho cdigo.
EL DOCTOR COMPAIRED DIJO:
I. En primer trmino debo sealar que de acuerdo a lo
previsto por el artculo 10, inc. c, de la ley 24.050, la doctrina
plenaria sentada por la Cmara Nacional de Casacin Penal en el
Acuerdo 1/08, Plenario n 13, del 30 de octubre de 2008, en autos
Daz Bessone, Ramn Genaro s/ recurso de inaplicabilidad de ley,
resulta de carcter obligatorio.
Dicha doctrina plenaria establece que no basta en
materia de excarcelacin o eximicin de prisin para su denegacin
la imposibilidad de futura condena de ejecucin condicional, o que
pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la
libertad superior a ocho aos (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino
que deben valorarse en forma conjunta con otros parmetros tales
como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los
fines de determinar la existencia de riesgo procesal..
II. Cabe destacar que esta Sala II, en reiterados
pronunciamientos, ha considerado la existencia del denominado
riesgo procesal a los fines de otorgar o denegar tanto
excarcelaciones como eximiciones de prisin, teniendo en cuenta no
solamente la escala penal prevista para los delitos imputados, sino
tambin las circunstancias de los hechos investigados y las
condiciones personales de los involucrados, adems de las restantes
pautas que contempla el artculo 319 del C.P.P.N. (conf. exptes.
4360, Incidente de excarcelacin en favor de Godoy, Domingo,
del 29 de noviembre de 2007, entre muchos otros) (3).

III. Senado ello, advierto que la resolucin apelada en
el presente incidente no se ajusta a los parmetros establecidos por
la Cmara Nacional de Casacin Penal en el referido fallo plenario
Daz Bessone, toda vez que, a los efectos de denegar la
excarcelacin solicitada en favor de B.J., el magistrado de primera
instancia se bas, exclusivamente, en la escala penal prevista para el
delito que se le imputa al nombrado en los autos principales (...).
Ahora bien, sin perjuicio de reconocer que la
resolucin del a quo fue dictada con anterioridad a la fecha en la
cual se estableci la aludida doctrina plenaria de carcter
obligatorio, entiendo que, a los fines de salvaguardar las garantas
constitucionales del debido proceso y de la doble instancia,
corresponde revocar la resolucin impugnada, indicando al seor
juez de grado que deber dictar un nuevo pronunciamiento que se
ajuste a las pautas que emanan del citado fallo plenario Daz
Bessone, fundando su decisin de conformidad con los parmetros
all fijados.
As lo voto.
EL DOCTOR FLEICHER DIJO:
Que atento lo resuelto por la Camara Nacional de
Casacin Penal en su Acuerdo 1/2008, Plenario 13, del 30 de
octubre de 2008, en cuanto dispuso: Declarar como doctrina
plenaria que no basta en materia de excarcelacin o eximicin de
prisin para su denegacin la imposibilidad de futura condena de
ejecucin condicional, o que pudiere corresponderle al imputado
una pena privativa de la libertad superior a ocho aos (arts. 316 y
317), sino que deben valorarse en forma conjunta otros parmetros
tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a
los fines de determinar la existencia de riesgo procesal y su
carcter obligatorio, conforme lo prescripto por el art.10 inc. c) de la
ley 24.050, abordar la cuestin trada para su estudio y decisin.
Previo a ello, conviene efectuar un repaso a la
medulosa resolucin adoptada por la Cmara de Casacin, donde se
presentan distintos fundamentos empticos y otros marcadamente
diferenciados, respecto al tema propuesto al Acuerdo Plenario.
En relacin a estos ltimos, la posicin minoritaria
sostuvo, en prieta sntesis, que en materia de excarcelacin y/o de
exencin de prisin basta para su denegacin la imposibilidad de
futura condena de ejecucin condicional o que pudiere
corresponderle al imputado una pena privativa de libertada superior
a ocho aos ( v. votos doctores Catucci, Madueo, entre otros).
Por otro lado, la posicin mayoritaria, que logr
sustentar el nmero para el Acuerdo supra transcripto, expuso
diversos fundamentos, alguno de los cuales entiendo importantes
destacar, ya que son los que informan a la solucin arribada.
As, el doctor David, liderante en la votacin, sostuvo
al comienzo de su anlisis, y con cita a fallos del Alto Tribunal
Nacional, que cuando el art. 18 de la C.N. dispone categricamente
que ningn habitante de la Nacin ser penado sin juicio previo,
establece el principio de que toda persona debe ser considerada y
tratada como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en
un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario
mediante una sentencia firme (Fallos: 10:338; 102:219 -1905-;
causa N.284 XXXII "Npoli, Erika Elizabeth y otros s/infraccin
art. 139 bis del C.P.", rta. el 22 de diciembre de 1998, considerando
5).
En ese orden de ideas, tambin con palabras de la Corte
seal que la excarcelacin procede como garanta constitucional y
no como simple concesin de la ley de forma, y que las normas
procesales dictadas por el Congreso de la Nacin en esa materia son
inmediatamente reglamentarias del derecho consagrado por el art.
18 de la Constitucin Nacional.
Continuando con el desarrollo de
ideas, y coincidente con lo expuesto por Nelson Pessoa, dijo que si
bien es cierto que existe un derecho constitucional a la libertad
durante el trmite del proceso penal no lo es menos que ese derecho
(como todos) no es absoluto; ello significa que los habitantes gozan
de l, conforme las leyes que lo reglamentan; el Estado puede
reglamentarlo en funcin de una legtima finalidad: la de evitar que
el individuo sometido a proceso eluda la accin de la justicia, sea
impidiendo u obstaculizando la investigacin del hecho o no
cumpliendo la eventual pena que se imponga. En es lnea, cito
jurisprudencia de la Corte.
Continuando con su voto, y adentrados al tema del
plenario, el doctor David, sostuvo que las pautas establecidas en los
arts. 316 y 317 del cdigo de forma, operan como presuncin iuris
tantum, variando criterios que haba sotenido anteriormente, y ello,
con base en la necesidad de fijar condiciones aptas para el
otorgamiento de beneficios liberatorios, en aquellos casos en que la
prisin preventiva -ordenada tan slo en funcin de las escalas
penales conminadas en abstracto-, se tornaba rrita.
As, seal que cuando el mximo de la escala penal
aplicable en abstracto no supera los ocho aos de pena privativa de
la libertad, el legislador ha presumido la no fuga del imputado. En
cambio, cuando supere tal monto ha presupuesto que se fugar. Al
resultar ambas presunciones iuris tantum devienen rebatibles por
prueba en contrario: para el primer caso, menos de ocho aos,

acudiendo a indicadores de riesgo procesal que existan en el caso
concreto (fundado en la aplicacin del art.319 del C.P.P.N); para el
segundo, (ms de ocho aos), arrimando a travs de indicadores de
no fuga y de no entorpecimiento de la investigacin elementos
valorativos concretos que permitan tener por desvirtuada tal
presuncin -que debern llevar mayor poder de conviccin cuanto
mayor sea la gravedad de la pena en expectativa.
Tambin adujo, que la fuerza de conviccin respecto de
la posibilidad de fuga o entorpecimiento en la investigacin que
arrastra la escala penal prevista para el delito endilgado, no es
menor ni tampoco irrazonable. Asimismo, citando a Marcelo
Solimine, manifest que para que la presuncin carezca de
virtualidad, deber resultar indefectiblemente cuestionada con xito;
pues si no se la controvierte - y desvirta por prueba en contrario-,
la presuncin operar plenamente. As, slo en el supuesto de que
se pretenda desvirtuar la presuncin legal, habr que decidir si ella
contina rigiendo o si por el contrario, ha perdido virtualidad y deja
habilitada la libertad.
Sostuvo el mismo votante de la mayora que, a la
presuncin iuris tantum del art. 316 del cdigo de rto, corresponde
analizarla en conjunto con la magnitud de la pena en expectativa y
verificar si la gravedad de la pena est dada en el caso concreto,
estableciendo as una presuncin de fuga en virtud de la severidad
de la pena en expectativa, que se relaciona con la presuncin del art.
316 del C.P.P.N.. De este modo, para la pretendida destruccin de
la presuncin legal, debern arrimarse mayor cantidad de elementos
descalificantes de ella, cuanto ms alto sea el monto de la pena que
se espera en definitiva, reiterando que no resulta posible realizar esta
ponderacin de la pena en expectativa, sin tener en cuenta la
naturaleza del hecho incriminado, conforme surge del art. 319 del
cdigo de rito.
Advirti que ello se encuentra avalado por distintos
informes de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
entre ellos el 12/96 y 2/97, donde se afirma que la seriedad del
delito, y la eventual severidad de la pena son factores a tenerse en
cuenta para evaluar el intento de elusin de la accin de la justicia,
aunque afirmando que no resultan suficientes, luego de transcurrido
cierto plazo, para justificar la continuacin de la prisin preventiva.
All, se agrega que el peligro de ocultamiento o fuga disminuye a
medida que aumenta la duracin de la detencin, ya que este plazo
ser computado a los efectos del cumplimiento de la pena aplicada
en la sentencia, invitando a analizar la procedencia o no de la
excarcelacin a la luz de un anlisis de razonabilidad de la duracin
de la detencin preventiva.
En tal sentido, surge de la resolucin que todo
pronunciamiento acerca de la procedencia de alguno de los
institutos liberatorios, debe tener en cuenta de manera integrada, la
razonabilidad de la duracin de la prisin preventiva. En el mismo
orden de ideas, citando a Gelli, subray que no constituyen formas
genricas la que toman en consideracin la complejidad del caso, la
conducta del inculpado y la diligencia de la autoridad competente,
por lo que pueden aplicarse para mensurar el plazo razonable de
detencin.
Tambin destaca el votante citado, que otra cuestin
que debe ser analizada a los efectos de descartar la presuncin legal
del art. 316 del C.P.P.N., es la solidez de la imputacin.
Por su parte, el doctor Fegoli tambin rese, en
consonancia con lo que ensea el Informe 2/97 de la C.I.D.H, que la
etapa procesal por la cual transitan las actuaciones debe ser
ponderada, considerando a tal fin que la proximidad de debate oral
resulta parmetro a tomar en cuenta a los efectos de analizar la
procedencia de la soltura anticipada.
En lo que atae al tema tratado, el doctor Riggi, destac la
evolucin de la jurisprudencia nacional sobre el tema a decidir en el
plenario, sealando que nos encontramos en presencia de un
verdadero cambio de paradigma en la interpretacin de las normas
jurdicas que rigen el instituto de la liberad durante el proceso y que
ello obedece principalmente, a la recepcin en el reforma
constitucional realizada en nuestro pas en el ao 1994, mediante la
cual se acord jerarqua constitucional a un importante catlogo de
instrumentos internacionales de derechos humanos que abordan la
cuestin, entre los que se cuenta y destaca la Convencin Americana
de Derechos Humanos y que conforme lo ha establecido nuestro
Mximo Tribunal, las opiniones que en legtimo ejercicio de su
jurisdiccin emita la C.I.D.H, deben ser tenidas como un parmetro
vlido y de necesaria consideracin al momento de resolver
cuestiones que se encuentren comprendidas dentro de las
disposiciones de la citada convencin.
Asimismo seal que el argumento de la severidad de
la sancin penal no puede ser el nico parmetro a tener en cuenta a
la hora de evaluar sobre la procedencia del dictado de una medida
cautelar de coercin personal, por lo que resulta necesario establecer
cuales son aquellos otros elementos de juicio que deben ser
atendidos al resolver sobre el particular, mas ello no sin advertir que
lo expuesto en modo alguno significa desconocer la importancia de
las disposiciones de los artculos 312 y 316 del Cdigo Procesal

Penal, atento debe determinarse el modo en que dichas
disposiciones se concilian con lo dispuesto en el art. 280 del mismo
cuerpo legal, como con las normas de fuente legal y constitucional
que aseguran el principio de inocencia. En tal sentido, destac los
requisitos que surgen de los mencionados Informes 12/96 y 2/97 de
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
En definitiva, entre otras pautas de sumo inters, el
doctor Riggi, expuso que el artculo 316 del C.P.P.N. contiene una
presuncin iuris tantum que indica que en aquellos casos en los que
el acusado se enfrente a una sancin penal de la severidad que prev
esa norma, su natural instinto a preservar su libertad lo impulsar a
intentar eludir el accionar de la justicia. Sin embargo, cuando las
particulares circunstancias de la causa demuestren en forma
inequvoca el desacierto en el caso de la presuncin legal,
corresponder acordar la excarcelacin o la exencin de prisin.
Por su lado, el doctor Hornos, seal, entre otros
aspectos, que la prisin preventiva es una medida cautelar de
carcter excepcional (funcin cautelar que es la nica
constitucionalmente admisible) y que slo puede tener fines
procesales: evitar la fuga del imputado y la frustracin o
entorpecimiento de la investigacin de la verdad.
Ahora bien, en resguardo del fundamento
constitucional de la prisin preventiva, reseo el doctor Hornos, que
deviene obligatoria la conclusin de que las pautas contendias en los
artculos 316 y 317 del C.P.P.N., no pueden operar sino como
presunciones iuris tantum, que por propia definicin, deben caer
frente a la configuracin, en el caso concreto, de circunstancias
objetivas y subjetivas que no autorizaren a concluir la existencia de
ese riesgo procesal, sino que antes bien, permitiesen presumir su
inexistencia.
Otro de los votantes por la mayora, el doctor Tragant,
subray que cabe tener presente que si bien la imputacin de un
delito determinado no puede, por s slo, ser tomada como una
circunstancia excluyente de cualquier otra en el anlisis que
corresponde efectuar a la luz de lo dispuesto por los arts. 280, 312 y
316 a 319 del C.P.P.N., lo cierto es que la seriedad del delito y la
eventual severidad de la pena son dos factores que deben tenerse en
cuenta para evaluar la posibilidad de que el procesado intente
fugarse para eludir la accin de la justicia. Sin embargo, tampoco
resultan suficientes, luego de transcurrido cierto plazo, para
justificar la continuacin de la prisin preventiva. Adems, debe
tenerse en cuenta que el peligro de ocultamiento o fuga disminuye a
medida que aumenta la duracin de la detencin, ya que este plazo
ser computado a efectos del cumplimiento de la pena aplicada en la
sentencia. (Comisin Interamericana de Derechos Humanos al
expedirse en el Informe de Fondo 2/97).
A ello agreg, que la posibilidad de que el procesado eluda
la accin de la justicia debe ser analizada considerando varios
elementos, incluyendo los valores morales demostrados por la
persona, su ocupacin, bienes que posee, vnculos familiares y otros
que le mantendran en el pas, adems de una posible sentencia
prolongada ( Informe citado).
Tambin seal que el indicado informe establece
otras pautas para fundar la medida coercitiva citando que "El riesgo
legtimo de que los testigos u otros sospechosos sean amenazados
tambin constituye un fundamento vlido para dictar la medida al
inicio de la investigacin. Pero cuando la investigacin prosigue y
dichas personas ya han sido interrogadas suficientemente, el peligro
disminuye y deja de ser vlida la justificacin para mantener la
prisin preventiva. Las autoridades judiciales deben demostrar
igualmente que existen fundados motivos para temer la intimidacin
de los testigos o sospechosos por parte del procesado. ("Riesgo de
presin sobre los testigos", punto 35).
Resulta relevante lo expuesto por el doctor Tragant en
cuanto a que el derecho constitucional a permanecer en libertad
durante el proceso, sustentado en el principio de inocencia, no tiene
carcter absoluto. Por el contrario, encuentra su limitacin en la
existencia de razones para suponer que el imputado eludir la accin
de la justicia si se lo pone en libertad, frustrando as el juicio del que
habla el art. 18 de la Constitucin Nacional. El Alto Tribunal otorg
raigambre constitucional a la prisin preventiva sustentado en que
dicha norma autoriza el arresto en virtud de orden escrita de
autoridad competente, pues el respeto debido a la libertad individual
no puede excluir el legtimo derecho de la sociedad a adoptar todas
las medidas de precaucin que sean necesarias no slo para asegurar
el xito de la investigacin, sino tambin para garantizar, en casos
graves, que no se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecucin
de la eventual condena por la incomparecencia del reo (Fallos
280:297; 300:642).
Por su parte, la doctora Ledesma, al inicio de su voto
destac que a la luz de los principios constitucionales, corresponde
asignarle el derecho al imputado a permanecer en libertad. En tal
sentido, plantea la inversin de la pregunta del plenario, toda vez,
que a su entender, el problema radica en definir cuando procede el
encarcelamiento preventivo, ya que por imperio constitucional, es el
Estado quien debe demostrar que existen razones que hacen

necesario encerrar a una persona durante el proceso y no como
sucede actualmente, que en su opinin, se invierte la carga de la
prueba.
En este orden de ideas, remarc que la libertad fsica
es, por as decir, la forma de libertad imprescindible para que la
mayora de las dems libertades pueda funcionar, su tutela ha sido
precaucin casi tan antigua como el hombre (Bidart Campos,
Germn, "Derecho Constitucional", Editorial Ediar, pg. 505). De
modo tal que el derecho constitucional de "permanencia en libertad
durante la sustanciacin del proceso penal", emanado de los arts. 14,
18 y 75 inc. 22 de la C.N., solo puede ceder en situaciones
excepcionales y cuando los jueces consideren que existen causas
ciertas, concretas y claras, en orden a un alto grado de probabilidad
o un estado de probabilidad prevaleciente de que el imputado
eludir la accin de la justicia (art. 280 del C.P.P.).
Tambin, merece destacarse, entre otros, lo expuesto
por el doctor Michelli, en cuanto sostuvo que no es suficiente, para
resolver sobre la libertad de una persona durante el trmite del
proceso, atenerse automticamente, sin una evaluacin de las
peculiaridades del caso en concreto, a los criterios modales y
cuantitativos establecidos en los artculos 316 y 317 del C.P.P.N.,
toda vez que estas normas slo establecen una ficcin relativa que
debe ceder cuando existen razones para sostener que la libertad del
individuo no generar un riesgo procesal.
Asimismo resalt la relevancia de la reforma
constitucional de 1994 al aadir normas que tiene directa relacin
con el rgimen de la prisin preventiva, estableciendo pautas
mnimas para su imposicin, sealando alguno de los principios
sobre el encarcelamiento provisional que se desprende de ellos en
cada caso: razonable, excepcional, motivada, no arbitraria .
Por otra parte, seal el doctor Michelli, que la
magnitud de la pena eventual, la conducta procesal, las actitudes
elusivas adoptadas en el mismo proceso o en otro, la naturaleza y
entidad de la maniobra, en particular cuando se trata de delitos
organizados o con cierta permanencia y estabilidad, la amplitud de
medios delictivos, la falta de arraigo, todos ellos pueden ser cnones
razonables, mas no pueden establecerse en forma anticipada sino
que, en cada uno de los casos, y sobre la base de un razonamiento
individual ajustado al caso, corresponder determinar si existen o
no razones para presumir que la libertad comprometer el desarrollo
del proceso.
II. Ahora bien, reseados algunos conceptos fundantes
del plenario referido, principalmente los de la mayora que
conformaron la resolucin final, que sern relevantes a fin de
direccionar correctamente la resolucin de este incidente de
excarcelacin, abordar el presente caso, no sin antes destacar que
esta Sala, con distintos precedentes, siempre ha merituado las
distintas circunstancias de las causa, la gravedad de los hechos
imputados y otras pautas a los fines de determinar la procedencia o
no de los beneficios liberatorios impetrados - v. precedentes
Alonso y Iakichentre muchos-.
Sentado lo expuesto, cabe subrayar que sin perjuicio de
que la solucin adoptada por el a quo, en parte, no se ajusta a los
parmetros establecidos por el Plenario Daz Bessone - ya que no
exista tal solucin del Tribunal Superior-, cabe confirmarla, de
acuerdo a los motivos que expondr, los que resultan concordantes
con las pautas fijadas en el mencionado fallo de Casacin y los de
esta Sala ya citados.
Previo a ello, entiendo oportuno realizar, en prieta
sntesis, el relato de los hechos origen de la pesquisa. Conforme
surge las actuaciones principales que tengo a mi vista, el imputado
Felipe Bogado Jimenez, se encuentra procesado por el delito de
tenencia de estupefacientes, previsto y reprimido por el artculo 5
inc. c) de la ley 23.737.
Del auto de merito apelado en el principal, surge que
luego de llevarse a cabo por el grupo preventor distintas diligencias
tendientes a determinar la veracidad de las denuncias, que daban
cuenta del supuesto trasporte de sustancias estupefacientes desde
pases limtrofes hasta diversas localidades de la Provincia de
Buenos Aires para su posterior comercializacin y, previo
libramiento de ordenes de allanamiento, se logr incautar en el
domicilio de B.J., ocultos en una mquina hormigonera la cantidad
de siete kilos con trescientos noventa y cinco gramos ( 7,395 kgms)
de picadura de marihuana, las que se encontraban acondicionas en
forma de ladrillos.
Tambin, en el domicilio (...) se incauto un revolver
plateado calibre 32, marca Ruby Extra, con numeracin y serie
limada, con su carga completa, una caja con municiones para la
mencionada arma, ocultos en un taparollo de la vivienda, entre otros
elementos.
Con esos antecedentes, en mi opinin, teniendo en
cuenta los hechos imputados, cuya gravedad no se encuentra
discutida social y/o jurisprudencialmente, la importante cantidad de
estupefacientes incautados, los que se hallaban en el domicilio de
Bogado Jimenez, la supuesta vinculacin con otras personas y
pases en la actividad delictiva achacada, la etapa procesal que se
transita, donde todava pueden llevarse a cabo diligencias tendientes
a determinar otros responsables en el hecho objeto de pesquisa,

ameritan, como aconsejable, que el imputado contine con la
medida de coercin personal impuesta por el a quo.
No debe soslayarse, el secuestro del arma de fuego
antes descripta, que si bien el juez de grado declar su
incompetencia para continuar con investigacin, aduna otra pauta al
modo de vivir del imputado ( revolver cargado con serie y
numeracin limadas).
A mayor abundamiento, cabe destacar que B. J. lleva
detenido con prisin preventiva, un relativo corto lapso, esto es
desde abril del corriente ao, y teniendo en cuenta los fundamentos
descriptos en los prrafos precedentes y la jurisprudencia de esta
Sala II -v. expte. 2430, Incidente de exencin de prisin de
Alonso Pablo Cristian del 03.07.03 y expte n 2794
Excarcelacin de Iakich, Rubn Mariano del 09.09.04, entre
muchos-, en el caso concreto, estimo que la pena a aplicar, podra
ser superior a los ocho aos de prisin.
Tal pronostico, resulta ser otra de las causales que
fundamentan se mantenga la cautelar dispuesta sobre el imputado,
ya que la severidad y monto de la pena, y su posible concrecin,
hacen previsible la elusin del causante, lo que tambin impedir el
accionar de la justicia.
Por todo ello, entiendo que debe confirmarse la resolucin
apelada, en cuanto no hace lugar a la excarcelacin de B.J. ( conf.
art. 280, 312, 316, 317 y 319 del C.P.P.N y Acuerdo 1/08, Plenario
n 13 de la Cmara Nacional de Casacin Penal de la Nacion, Daz
Bessone, Ramn Genaro s/ recurso de inaplicabilidad de ley
fallado el 30.10.2008).
As lo voto.
EL DOCTOR PACILIO DIJO:
I.- Tratamiento del recurso.
A) Bases normativas y jurisprudenciales en materia de
restriccin a la libertad durante la etapa de instruccin penal.
1. En numerosos precedentes la Sala que integro ha
sostenido que la restriccin de la libertad de una persona durante el
transcurso de una investigacin, debe estar precedida -ms all de la
escala penal que fija el delito que se le enrostra- de una valoracin
objetiva de las circunstancias particulares del hecho.
Una aplicacin rgida y literal de las causales
prescriptas por los artculos 316 y 317 del Cdigo Procesal Penal de
la Nacin vedara al juez de la posibilidad de examinar las
circunstancias concretas del caso para decidir la procedencia o no de
la excarcelacin (vase Ottaviano, Santiago, La prisin preventiva:
presupuestos para su dictado y limitacin temporal, publicado en
Los derechos humanos en el proceso penal, coordinado por Luis M.
Garca, baco, Buenos Aires, 2002, captulo III, p. 203 y
siguientes).
Este argumento, por lo dems, concuerda con la lnea
seguida por la jurisprudencia de distintos tribunales nacionales, que
sustancialmente considera que las reglas establecidas en los arts.
316 y 317 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin no constituyen
una presuncin iure et de iure, sino que deben interpretarse
armnicamente con el principio de inocencia (conf. Cmara
Nacional de Casacin Penal, Sala III, autos Machieraldo, Ana M.L.
s/ rec. de casacin, sentencia del 22/12/2004, publicado en
Suplemento de Jurisprudencia Penal y Procesal Penal (La Ley)
del 29/04/05, p. 3). Destacndose asimismo que an cuando la
imputacin del nuevo delito pueda culminar en una pena de efectivo
encierro, esa sola circunstancia no permite dejar de lado el anlisis
de otros elementos del juicio que pueden posibilitar un mejor
conocimiento de la existencia del riesgo de la conocida presuncin
de fuga (conf. Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala IV, autos
Beraja, Rubn E. y otros, sentencia del 26/05/2005, en La Ley
2005-F-610 o Jurisprudencia Argentina 2005-III-712).
Sobre el punto en examen, la Sala III de la Cmara
Nacional de Casacin Penal -apoyada en el informe 2/97 de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos- in re Chabn,
Omar Emir s/recurso de casacin sentencia del 24-11-05, destac -
con independencia de la solucin que, por mayora, alcanz- los
principios que gobiernan la materia en cuestin, a los que esta Sala
que integro se ha ajustado.
Todo lo expuesto evidencia que la gravedad de la
sancin no puede ser tomada como la nica pauta que permita
apreciar la admisibilidad de la excarcelacin del imputado, sino que
se impone evaluar todas las circunstancias del caso. Porque
precisamente, en el contexto de dichas circunstancias, se emplazan
los argumentos que llevan a admitir o a descartar la existencia de
una razn que justifique apartarse de la regla del respeto a la
libertad personal (conf. Gialdino, Rolando E., La prisin
preventiva en el derecho internacional de los derechos humanos,
Revista Investigaciones 3 [1999], Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, p. 667 y siguientes).
Para completar el anlisis cabe agregar que
la posible morigeracin que debe hacerse en torno a la aplicacin de
tales pautas como fundamento del encierro preventivo, para estar
acorde a las exigencias de los organismos internacionales -que en el
mbito nacional diera lugar a la sancin de la ley 24.390 y su
modificatoria 25.430- se cie a los casos en que su prolongacin
resulte de una magnitud tal que, de acuerdo a las circunstancias del

caso concreto, lo haga aparecer como irrazonable. En otras palabras
es frente a esa hiptesis temporal que resulta necesario acudir a la
valoracin de otros criterios para evaluar la proporcionalidad de la
extensin de la prisin preventiva.2. Ms all de la doctrina y
jurisprudencia nacional e internacional en que la Sala que integro ha
fundado sus anteriores decisiones, el fallo plenario nmero 13 de la
Cmara Nacional de Casacin Penal, emitido el pasado 30 de
octubre de 2008 en los autos Daz Bessone, Ramn G. s/ recurso de
inaplicabilidad de ley, impone la observancia de los parmetros en
l establecidos.
La doctrina plenaria referida establece que (n)o basta
en materia de excarcelacin o eximicin de prisin para su
denegacin la imposibilidad de futura condena de ejecucin
condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena
privativa de la libertad superior a ocho aos (arts. 316 y 317 del
C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros
parmetros tales como los establecidos en el art. 319 del
ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo
procesal.
2.1. En primer lugar, ha de sealarse que los sucesivos votos que conformaron la mayora
del plenario sostuvieron la constitucionalidad de los artculos que constituyen el rgimen de la
libertad ambulatoria de las personas sometidas a proceso penal.
Ello importa que, la presuncin de fuga o entorpecimiento del proceso, que los
legisladores consideraron probada por el slo hecho de que al imputado pudiera corresponderle
una pena privativa de la libertad superior a ocho aos de prisin o si prima facie no procediera la
ejecucin condicional de la eventual condena, permanece plenamente vigente y operante en el
ordenamiento adjetivo.
2.2. Como consecuencia de ello los seores jueces procedieron a fijar el alcance y
naturaleza que, por va de interpretacin, debe acordarse a tal presuncin.
2.2.1. Respecto del tipo de presuncin en la que deben encuadrarse las contenidas en
los artculos 312, 316 y 317 del CPP, la mayora es conteste en que esta presuncin es de las
llamadas iuris tantum. Ello significa que podr desvirtursela mediante el aporte de elementos que
demuestren que la amenaza de pena que se cierne sobre el imputado o la efectividad de la pena a
cumplir, no provocaran indefectiblemente la fuga del encartado ni lo compelern a desplegar
maniobras que entorpezcan la prosecucin del proceso penal en curso; o, desde otro lado, que la
libertad ambulatoria del causante, no constituye un obstculo real y concreto a la buena marcha del
proceso.
As fue expresado en los respectivos fundamentos que integraron la mayora del
plenario: Sin embargo, de un tiempo a esta parte, he variado mi criterio, en favor de una
interpretacin de los arts. 316 y 317 del C.P.P.N. segn la cual su

aplicacin no es automtica, sino que son pautas establecidas por el legislador
que operan como presuncin iuris tantum. (voto del doctor Pedro David);
Con estas breves consideraciones voto en el sentido de que la presuncin
legal establecida por el artculo 316 del catlogo instrumental puede resultar
desvirtuada por prueba en contrario. (voto del doctor Juan E. Fgoli); Queda
claro tambin, a partir de la interpretacin que realiza la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos del Pacto de San Jos de Costa Rica,
que la nica hermenutica valida y ajustada a las normas de jerarqua
constitucional, es la que acuerde al referido artculo 316 el carcter de una
presuncin iuris tantum. (Voto del doctor Eduardo R. Riggi); (e)ntonces, las
pautas contenidas en los artculos 316, 317 y concordantes del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin slo pueden interpretarse armnicamente con lo
dispuesto en los artculos 280 y 319, considerndoselas presunciones iuris
tantum, y no iure et de iure (Voto del doctor Gustavo M. Hornos); (P)or lo
tanto, corresponde trabajar siempre sobre una presuncin iuris tantum, pues
la previsin legal no resulta de aplicacin automtica y de pleno derecho, sino
permeable a una demostracin adversa que acredite la inexistencia de riesgo
procesal alguno. (Voto del doctor Mariano Gonzlez Palazzo), entre otros.
2.2.2. Sentado lo anterior, se advierte que el mencionado plenario
atribuye a la amenaza de pena superior a ocho aos de prisin, o a su
cumplimiento efectivo, un fuerte grado de probabilidad de generar la elusin
del imputado o, al menos, una actividad encaminada a socavar el xito del
proceso penal.
As, el voto que lidera la mayora expres Sin embargo, an
considerndolo un baremo flexible, la fuerza de conviccin respecto a la
posibilidad de fuga o entorpecimiento de la investigacin que arrastra la escala
penal prevista para el delito endilgado no es menor, ni tampoco irrazonable.
que para que la presuncin carezca de virtualidad, deber resultar
indefectiblemente cuestionada, con xito; pues si no se la controvierte -y
desvirta por prueba en contrario-, la presuncin operar plenamente. As solo
en el supuesto de que se pretenda desvirtuar la presuncin legal, habr de
decidir si ella contina rigiendo o si, por el contrario, ha perdido virtualidad y
deja habilitada la libertad y que para la pretendida destruccin de la
presuncin legal, debern arrimarse mayor cantidad de elementos
descalificantes de ella, cuanto ms alto sea el monto de la pena que se espera
en definitiva(Voto del doctor Pedro David).
En igual sentido, el doctor Riggi sostuvo que No obstante lo
expuesto, resulta innegable que las previsiones del artculo 316 del rito penal
resultan de ineludible aplicacin, excepto en aquellos casos en que la
presuncin legal resulte conmovida por los elementos de juicio obrantes en el
sumario y que demuestren el desacierto en el caso de observar dicha
presuncin. En efecto, la circunstancia que la norma contenida en el artculo
316 debe ser tenida como una presuncin iuris tantum no autoriza a
desconocer su existencia y operatividad, dado que en la medida en que se trata
de derecho positivo vigente, su aplicacin a los supuestos que se encuentran
abarcados por sus disposiciones resulta un imperativo legal.. Y aadi: De
esta manera, la presuncin legal que indica que en aquellos casos en que los
imputados se enfrenten a la posibilidad de una severa pena privativa de la
libertad habrn de intentar profugarse debe ser tenida en cuenta al momento de
decidir sobre su excarcelacin; y slo corresponder apartarse de la referida
Poder Judicial de la Nacin Poder Judicial de la Nacin Poder Judicial de la Nacin Poder Judicial de la Nacin


disposicin legal cuando concurran elementos de juicio objetivos y
comprobables que demuestren el desacierto -disfuncional o irracional- de lo
que la ley presume. Justamente por ello porque admite prueba en contrario-,
es que la referida presuncin es iuris tantum. Y no est de ms sealar que tal
prueba (la que confronte con la solucin legal) debe existir y ser constatable,
pues de lo contrario la presuncin mantiene todo su valor y efecto..
La misma lnea interpretativa fue seguida por los doctores Juan E.
Fgoli, Gustavo M. Hornos y Mariano Gonzlez Pallazzo.
3. Como conclusin de lo hasta aqu reseado, puede inferirse que
las previsiones de los artculos 312, 316 y 317 del Cdigo Procesal Penal, en
cuanto suponen que el imputado de un delito intentar eludir la accin de la
justicia o entorpecer la marcha del proceso cuando la amenaza de pena sea
mayor a ocho aos de prisin o la pena ser de efectivo cumplimiento, son
presunciones iuris tantum que pueden ser destruidas mediante la produccin
de prueba en contrario.
Asimismo, cabe concluir que esa calidad de iuris tantum, en nada
modifica su calidad de presuncin legal pues la amenaza de sufrir una pena de
las caractersticas descriptas por el artculo 316 del CPP, es un fuerte indicador
de riesgo procesal que slo puede ser desvirtuado mediante la produccin de
prueba concreta, seria, slida y contundente que permita al juzgador llegar a la
certeza de que ese elevado riesgo ha sido neutralizado.
B)Su aplicacin al caso.
Desde la perspectiva expuesta en los considerandos que
anteceden, adentrndome a la situacin que se plantea en el caso, tengo para
m que la circunstancia invocada por la defensa de B. J. en su escrito recursivo
(...) y en la presentacin del memorial (...), no alcanzan a desvirtuar la fuerte
presuncin de que habr de eludir el accionar de la justicia que trae aparejada
la amenaza de pena que se cierne sobre l en funcin del delito por el que se
ha acusado, esto es de 4 a 15 aos (art. 5 inc. c de la ley 23.737 y art. 316
del C.P.P.N.).
En orden a tal convencimiento no pueden obviarse las particulares
circunstancias del caso objetivadas en el voto del doctor Fleicher,
configurativas de un riesgo procesal concreto que lo habilita la medida
cuestionada an a la luz de lo reglado por el art. 319 del C.P.P.N.
A influjo de lo expuesto, la excarcelacin solicitada aparece a
esta altura improcedente. As me pronuncio.
EL DOCTOR NOGUEIRA DIJO:
Que estudiados los antecedentes de la causa, comparto la solucin
propuesta por el doctor Antonio Pacilio, de acuerdo a los argumentos
expuestos en su voto.
Por ello, estimo improcedente la excarcelacin solicitada.
As lo voto.
Por ello y por mayora, el Tribunal RESUELVE:
I.- Confirmar la resolucin apelada, en cuanto no hace lugar a la excarcelacin
de B. J. (conf. art. 280, 312, 316, 317 y 319 del C.P.P.N. y Acuerdo 1/08,
Plenario n 13 de la Camara Nacional de Casacin Penal de la Nacin, Daz
Bessone, Remn Genario s/recurso de inaplicabilidad de ley fallado el
30.10.2008).
II.- Regstrese, notifquese y devulvase.-

Fdo: Dres. Leopoldo Schiffrin-Gregorio Fleicher-Carlos Compaired-Antonio
Pacilio-Carlos Nogueira.
Ante m: Dra. Ana M. Russo-Secretara
NOTAS:)(1) a continuacin la resolucin citada:
La Plata,3de julio de 2003. Rtro.S II T.61 F*28
VISTO:El presene expediente 2430,caratulado:Incidente de
exencin de prisin respecto de Alonso,Pablo Cristianprocedente del Juzgado
Federal de Primera Instancia en lo Criminal y Coreccional N*3 de esta ciudad.
Y CONSIDERANDO:EL DOCTOR SCHIFFRIN DIJO:
I.Llegan estos autos a la Alzada,en virtud del recurso de
apelacin interpuesto(...),por el Seor Fiscal Federal,(...)contra la resolucin
(...),que concede la exencin de prisin bajo caucin juratoria a A.,a quien se
imputa la presunta comisin del delito previsto por los arts. 864 inc. A) y 865
inc. F) del Cdigo Aduanero (...).
II.El agravio del Ministerio Pblico se refiere a que la
exencin de prisin debera haberse acordado,tal como lo requiri en el
dictamen (...)bajo caucin real
.III.Ahora bien,desde mi punto de vista,la resolucin
apelada no se ajusta a derecho puesto que,teniendo en cuenta la calificacin de
la conducta del imputado,adoptada al recibrsele declaracin, el aquo debi
fundar la procedencia del otorgamiento de la exencin de prisin para despus
si ocuparse del tipo de caucin que corresponda fijar.
En efecto,el juez concedi la exencin de prisin a
,,,con fecha 14 de abril del corriente al considerar que la conducta que prima
facie se le atgribuye al imputado es la prevista por el art. 864 del Cdigo
Aduanero - contrabando -,cuya ...penalidad mxima no supera el tope de
ocho aos de pena privativa de libertad que mienta el art. 316 del
C.P.P.N....(...).
.Sin embargo, al recibir declaracin el
imputado,tanto con anterioridad como despus del otorganiuento de la
exencin de prisin -el 10 de abril y 29 de mayo,respectivamente, el Dr.
Corazza encuadr la conducta de A...en las figuras previstas port los arts. 864
inc a) y 865 inc. F) del Cdigo Aduanero.Este ltimo artculo prev una pena
mnima de 2 aos y una mxima de 10.
Es decir que el magistrado interviniente otirg la exencin de
prisin a...A omitiendo considerar la calificacin del art. 865 inc. F) del
Cdigo Aduanero.
IV.En tales condiciones,reitero,la cuestin no pasa por
resolver el problema del tipo de caucin a aplicarse,sino si corresponde el
otorgamiento mismo del beneficio,teniendo en cuenta el marco penal
corespondiente al citado art. 865 inc. F) C.A..
Poder Judicial de la Nacin Poder Judicial de la Nacin Poder Judicial de la Nacin Poder Judicial de la Nacin


Al respecto el Cdigo Procesal Penal de la Nacin contempla
dos caminos diferentes que podran justificar, en el caso,la concesin del
beneficio.Por un lado,si se toma en abstracto el mximo de 8 aos de pena
privativa de la libertad previsto por el art. 316 C.P.P.N., es decir,si se lo
identifica con el mximo legal de la figura penal que coresponda, la exencin
de prisin no procedera en el caso, salvo que el juez considere que,prima
facie, correspondera la ejecucin condicional. Esta hiptesis requiere un
juicio concreto del magistrado interviniente - que no se ha efectuado en autos -
,mediante el cual debe efectuarse una valoracin de carcter proyectivo acerca
de la eventual concurrencia de las condicones previstas por el art. 26 del
Cdigo Penal.
El otro supuesto,consiste en considerar que el mximo de 8 aos
de pena privativa de la libertad prebvisto por el art. 316 C.P.P.N. no se
identifica con el mximo legal de la figura respectiva.En este caso, el juez
debe efectuar una previsin concreta,conforme las circunstancias del hrcho y
de las personas incriminadas,respcto de la pena que cabra aplicar en caso de
llegarse a una sentencia condenatoria (v. Mi voto in re Balmaceda,Marcelo
Adrin s/excarcelacin,expte.1429 del 16/11/00, el que me remito brevitatis
causae.Tampoco el juez ha adoptado,al menos de forma expresa,esta lnea de
pensamiento.
Es decir que, en definitiva,la resolucin apelada resulta
prematura,pues el a quo debe justificar, antes que nada,si en las condiciones
concretas del caso, teniendo en cuenta la calificacin adoptada en el
expediente principal,la concesin del beneficio de la exencin de prisin
resulta procedente.
Por lo tanto estimo que corresponde revocar la resolucin
apelada,indicando al a quo que deber resolver si la exencin de prisin
resulta procedente de acuerdo con las pautas expuestas en el presente voto.
EL DOCTOR DUGO DIJO:Que adhera al voto del doctor
Schiffrin.
EL DOCTOR FRONDIZI DIJO:
Coincido con mis distinguidos colegas preopinantes en
que la resolucin apelada resulta prematura.El a quo debe justificar, ante todo,
como en las condiciones concretas de la causa y segn la calificacin hecha en
el principal,resulta procedente la concsin del beneficio en cuestin.Luego se
tratar el tipo de caucin.con tal alcance adhiero a la propuesta del Dr.
Schiffrin que precede.
Tal es mi voto.
Por ello, el Tribunal RESUELVE:
REVOCAR la resolucin apelada,indicando al a quo que
deber resolver si la exencin de prisin resulta procedente de acuerdo con las
pautas expuestas en el voto del Cr. Schiffrin.Regstrese,notifquese
y,oportunamente,remtase.Fdo.Jueces Sala Segunda,Dres.Sergio O.
Dugo.Leopoldo Fctor Schiffrin.Romn Julio Frondiz(segn mi voto).
(2) se transcribe la resolucin:
//Plata, 9 de septiembre de 2004 Rtro. S. II T.69 f*58
VISTO: El presente incidente registrado bajo el N* 2794,
caratulado:EXCARCELACIN DE IAKICH,RUBN MARIANO,
procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia N* 1, de esta ciudad.-
Y CONSIDERANDO:
EL DOCTOR FRONDIZI DIJO:
I. Que(...) el seor defensor Oficial,(...)
interpone recurso de apelacin contra la resolucin(...) por la que no se hace
lugar a la excarcelacin de su defendido I..
El recurso es concedido (...) y
mantenido (...).-
II. Que los agravios expuestos por el
recurrente se centran en que la denegatoria de la soltura pretendida constituye
una suerte de condenacin anticipada,que vulnera el principio de inocencia y
la garanta de la defensa en juicio, ambos de jerarqua constitucional. Destaca
,a su vez, que la escala penal correspondiente permite una condenacin
condicional.
Finaliza su presentacin
propiciando se revoque el auto en crisis,y se conceda la libertad de su aistido.-
III. El magistrado de la primera
instancia deniega la excarcelacin del encartado,con fundamento en que ste
registra una condena a nueve aos de prisin por el delito de homicidio
simple,por lo cual no procede el beneficio solicitado,toda vez que en caso de
recaer condena, sta no podr ser suceptible de ejecucin condicional.
IV. Que de las constancias
obrantes en el expediente principal - que en copia certificada,corren por
cuerda floja al presente incidente - surge que I. fue condenado el 11 de abril de
2000 a la pena de nueve aos de prisin,por resultar responsable de la
comisin del delito de homicidio simple, hecho cometido el 25 de abril de
1996. El encartado registra antecedentes policiales por resistencia a la
autoridad y lesiones, fechados el 18 de junio de 2003, y un pedido de captura
de fecha 24 de mayo de 2003 del Juzgado de Garantas N* 2 de Quilmes
(...),Por su parte, el mismo admiti en su declaracin indagatoria que de la
mencionada condena cumpli cuatro aos de prisin,saliendo en libertad
condicional en el ao 2000,causa que tramit ante el Juzgado de Quilmes
(...).-
A su vez, el juez de grado
calific el hecho atribuido al imputado como el previsto en los artculos 5to.
Inciso c) y 11 inciso e) de la Ley 23737, en funcin del articulo 42 del Cdigo
Penal (tentativa de suministro de estupefacientes en un lugar de detencin).
Poder Judicial de la Nacin Poder Judicial de la Nacin Poder Judicial de la Nacin Poder Judicial de la Nacin


V. Que, sin perjuicio de todo ello, cabe advertir que
para decidir acerca del otorgamiento del beneficio peticionado ha de tenerse
en cuenta que el ordenamiento procesal vigente contempla dos caminos
diferentes para justificar la concesin de la excarcelacin.
Por una parte, si se toma en abstracto el maximun de 8
aos de pena privativa de la libertad previsto por el art. 316 del C.P:P.N. - esto
es, identificndolo con el mximo previsto por la propia figura penal
endilgada - la excarcelacin no procedera en el caso, salvo que el juez estime
viable la condena de ejecucin condicional, extremo ste que no se verifica en
autos.
Por otra parte,si se considera que el maximun de 8
aos previsto por el mencionado art. 316 no se identifica con el mximo
conminado en abstracto por la norma sino que resulta de establecer, en base a
una previsin concreta, conforme las circunstancias concretas de hecho y de
las personas involucradas, la pena que cabra en el caso, s se arribase a un
pronunciamiento condenatorio.(conf.expte.2430 Incidente de exencin de
prisin respecto de Alonso, Pablo Cristian, fallada el 3 de julio de 2003),debe
expresarse y motivarse tal previsin.
Toda vez que estas operaciones no han sido
cumplidas por el juez de grado, corresponde revocar el pronunciamiento
apelado, indicando a ste que deber resolver si - en el caso concreto - la
exacreclacin resulta procedente conforme a las pautas aqu sealadas.
LOS DOCTORES SCHIFFRIN Y DUGO DIJERON:
Que adhieren al voto que precede.
Po ello, se RESUELVE:
REVOCAR la resolucin apelada,(...),con los alcances
sealados supra.-
Notifquese, regstrese y devulvase. Fdo.Jueces Sala Segunda
Dres. Romn Julio Frondizi.Sergio O. Dugo.Leopoldo Hrctor Schiffrin.
(3) se transcribe a continuacin:
///Plata, 29 de noviembre de 2007.r.s.2 t.90F*58/59
VISTO: Este expediente 4360, Incidente de excarcelacin en
favor de Godoy, Domingo, procedente del Juzgado Federal de Primera
Instancia en lo Criminal y Correccional n 2 de Lomas de Zamora.
Y CONSIDERANDO:
I. Llegan estas actuaciones a conocimiento de la Alzada en virtud
del recurso de apelacin interpuesto por la defensa de G. contra la resolucin
por la cual se deniega la excarcelacin al nombrado, bajo cualquier tipo de
caucin (...).
II. El magistrado de primera instancia sostiene que en atencin a
las penalidades mnimas y mximas previstas para los delitos que se le
imputan a G.(arts. 1 y 2, inc. a, de la ley 24.769), y por aplicacin de lo
dispuesto en el artculo 316, segundo prrafo, del C.P.P.N., el beneficio
solicitado no resulta procedente.
III. Ahora bien, de acuerdo al criterio seguido por este Tribunal
en casos anlogos, a los fines de otorgar o denegar la excarcelacin o la
exencin de prisin, cabe formular un pronstico concreto respecto a la pena
que podra caberle al imputado en caso de dictarse una sentencia condenatoria,
en base a una previsin efectuada de conformidad con las circunstancias
particulares del hecho y personales del involucrado, expresando los motivos
en que se funda tal previsin (conf. lo resuelto por la Sala II de esta Cmara,
en los exptes. 2430, Incidente de exencin de prisin respecto de Alonso,
Pablo Cristian, del 3 de julio de 2003; 2794, Excarcelacin de Iakich, Rubn
Mariano, del 9 de septiembre de 2004; y 4054, Incidente de excarcelacin
Rodrguez, Walter Daniel, del 1 de marzo de 2007, entre otros).
En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que la escala penal
prevista para los delitos que se le atribuyen a G. va desde los tres aos y seis
meses a nueve aos de prisin, resulta razonable concluir que, en caso de
dictarse un pronunciamiento condenatorio, la pena a fijar no superara los
ocho aos de prisin, valorando las particularidades de los hechos que se
investigan en la causa principal y las condiciones personales del imputado, a
luz de las reglas previstas por los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal.
Tampoco corresponde denegar la excarcelacin por aplicacin de
las restricciones previstas por el artculo 319 del C.P.P.N., en tanto no se
encuentra fundada, en la medida necesaria para apartarse de la regla prevista
por el artculo 280 del mismo cdigo, la presuncin de que Gmez vaya a
intentar eludir la accin de la justicia o entorpecer las investigaciones.
IV. Por ello, el Tribunal entiende que corresponde otorgar la
excarcelacin a G., bajo una caucin real suficiente, teniendo presente la
Poder Judicial de la Nacin Poder Judicial de la Nacin Poder Judicial de la Nacin Poder Judicial de la Nacin


naturaleza econmica del delito, cuyo monto deber ser fijado por el a quo, a
fin de garantizar la doble instancia.
Sin perjuicio de ello, a los efectos de comprometer el
sometimiento del imputado al poder jurisdiccional, aplicando por analoga las
previsiones del artculo 310 del C.P.P.N. y, conforme lo ha resuelto esta Sala
en el expte. n 4247 caratulado Incidente de Excarcelacin de Zulma Diana
Torales, del 17/04/2007, deben adoptarse las siguientes medidas de cautela:
a) que el imputado constituya domicilio real a no ms de 70 kilmetros del asiento del
juzgado de origen, cumpliendo las obligaciones que prev el artculo 326, del C.P.P.N.; y
b) que se presente una vez por semana en la seccional policial del domicilio fijado,
dejando debida constancia de ello para su comunicacin al juzgado interviniente.
Por ello, el Tribunal RESUELVE:
REVOCAR la resolucin apelada y conceder la excarcelacin a G., bajo las
condiciones indicadas en el considerando IV que antecede.
Regstrese, notifquese y devulvase.Fdo.Jueces Sala II dres. Leopoldo Hctor
Schiffrin.Gregorio Julio Fleicher.Carlos Romn Compaired.
Ante mi:Dra. Ana Miriam Russo.Secretaria.