Andr Marques Gilberto

O PROCESSO ANTITRUSTE SANCIONADOR

Dissertao de Mestrado
Orientadora: Professora Odete Medauar







Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
So Paulo, 2008.




2

SUMRIO

A presente dissertao tem por objetivo analisar os processos administrativos
antitruste sancionadores, associados s atividades do Conselho Administrativo de Defesa
Econmica (CADE), Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da J ustia (SDE) e
Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda (SEAE). O foco do
trabalho diz respeito a duas questes: a) o direito positivo brasileiro fornece o instrumental
necessrio e adequado para que CADE, SDE e SEAE possam desenvolver suas atividades
segundo mtodos e procedimentos pr-determinados? Em caso de resposta positiva b)
existe algum dficit quanto efetivao da processualidade/procedimentalidade no dia-a-
dia dos diversos rgos administrativos envolvidos na misso de defender a livre
concorrncia no Brasil? O primeiro captulo ser dedicado origem e base legal do
processo antitruste; o segundo cuidar de seus aspectos mais gerais, salientando a
inevitabilidade de atuao processualizada dos rgos. O terceiro captulo da dissertao
percorrer a fase inicial do processo, incluindo consideraes sobre a instaurao, citao e
intimao dos representados, o conceito de parte no processo antitruste sancionador, e a
questo relativa existncia de litisconsrcio passivo ou de conexo em processos voltados
investigao das condutas tidas por horizontais. O quarto captulo envolver a fase
instrutria, salientando-se a produo de provas. O estudo da fase decisria estar contido
no quinto captulo; sero mencionadas, dentre outros temas, todas as formas pelas quais o
processo antitruste sancionador pode ser encerrado: emisso de decises terminativas (com
ou sem julgamento de mrito), incidncia de prescrio e celebrao de termos de
compromisso de cessao. No sexto captulo, analisa-se em linhas gerais o Projeto de Lei
n. 3937/2004 (e de seu apensado Projeto de Lei n. 5877/05), em trmite no Congresso
Nacional, visando reformar a atual Lei Antitruste. A concluso da dissertao busca
responder s questes inicialmente formuladas: se no faltam instrumentos legais no Pas
prevendo os mecanismos para o funcionamento do processo antitruste sancionador, so
freqentes reclamaes quanto s falhas e incertezas verificadas na prtica processual de
CADE, SDE e SEAE. Ainda assim, existe uma razovel expectativa que essas sejam
corrigidas ao longo do tempo (na mesma velocidade do amadurecimento institucional
desses rgos).


3

ABSTRACT

The purpose of the present essay is to analyze the administrative antitrust
procedures connected to the investigation of anticompetitive practices and related to the
activities of the Administrative Council for Economic Defense (CADE), the Secretariat of
Economic Law of the Ministry of J ustice (SDE), and the Secretariat of Economic
Supervision of the Ministry of Finance (SEAE). The issues that constitute the focus of this
paper involve two basic questions: a) the Brazilian legal system provides for the necessary
rules in order that CADE, SDE and SEAE may develop their respective activities
according to pre-determined methods and procedures? In case of a positive answer b) is
there any deficit in the implementation of procedural rules in the daily activities of the
several bodies involved in the enforcement of antitrust Law in Brazil? Chapter one
examines the legal basis of the antitrust procedure; chapter two will analyze the general
aspects of the procedure, stressing the inevitability that antitrust agencies perform their
activities respecting procedural rules. Chapter three deals with the initiation of the
procedure, including an analysis of how the procedure can be invoked, the summoning of
the undertakings concerned, the concept of defendant and the matter concerning the
defendants compulsory joinder or connection in investigations concerning horizontal
practices. Chapter four examines the investigation stage, with emphasis in the production
of evidence. The analysis of the final stage of the procedure is included in chapter five;
among other issues, all of the possible outcomes of the procedure will be reviewed:
issuance of final decision (with or without a ruling on the merits), application of the statute
of limitations and the settlement of the case. Chapter six provides for an overall review of
Bill n. 5877/05, under analysis in the Brazilian Congress, which aims to modify the
Brazilian antitrust law. The conclusion of this essay aims to answer the questions posted
above: there are plenty of legal rules to be applied in connection to the antitrust procedure
in Brazil, but it is still common to hear complaints about failures and lack of certainty
concerning CADE, SDE and SEAEs activities. Still, it is reasonable to expect that such
procedural issues will be corrected over time (in the same pace of the institutional
development of each of those administrative bodies).



4


NDICE

INTRODUO.....................................................................................................................7
Demarcao do tema e objetivos do trabalho........................................................................7
1. ASPECTOS GERAIS DO PROCESSO ANTITRUSTE SANCIONADOR: ORIGENS,
NATUREZA, IMPORTNCIA E BASE LEGAL. ..............................................................9
1.1. A vertente sancionadora do direito antitruste. ............................................................9
1.1.1. Origens: poder de polcia como pressuposto da atividade sancionadora da
Administrao Pblica...................................................................................................9
1.1.2. Distino entre esfera preventiva e sancionadora do direito antitruste..............11
1.2. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia.....................................................16
1.2.1. CADE.................................................................................................................16
1.2.2. SDE....................................................................................................................19
1.2.3. SEAE. ................................................................................................................21
1.2.4. A participao da ANATEL. .............................................................................22
1.3. Legislao e regulamentao infra-legal. .................................................................24
1.3.1. Brevssimos comentrios sobre os antecedentes legislativos do direito antitruste
no Brasil.......................................................................................................................24
1.3.2. Instrumentos legislativos direta e subsidiariamente aplicveis ao direito
antitruste brasileiro. .....................................................................................................27
1.3.3. Resolues e portarias aplicveis: contedo e anlise dos respectivos
fundamentos legais. .....................................................................................................32
1.3.4. As condutas punveis pelo direito antitruste no Brasil. .....................................38
1.3.5. As sanes aplicveis.........................................................................................46
2. ASPECTOS GERAIS DO PROCESSO ANTITRUSTE SANCIONADOR..................53
2.1. O inafastvel processo para aplicao do direito antitruste sancionador. ................53
2.1.1. A constitucionalizao do processo administrativo...........................................53
2.1.3. Notas sobre o processo administrativo sancionador no direito estrangeiro.......62
2.1.4. Aplicabilidade dos princpios de direito ao processo antitruste sancionador....65
2.1.5. Reflexes sobre os antecedentes do processo antitruste sancionador no Brasil.70
2.2. Processos administrativos, averiguaes preliminares e procedimentos
administrativos: as diversas modalidades de apurao de infraes concorrenciais.......73
2.2.1. Processos antitruste com e sem previso legal. .................................................73
2.2.2. Implicaes do fato de que processos, averiguaes preliminares e
procedimentos so todos processos administrativos em sentido amplo. .....................77
3. FASE INICIAL DO PROCESSO ANTITRUSTE SANCIONADOR............................81
3.1. Representaes e apresentao de denncias ao SBDC...........................................81
3.1.1. A questo das representaes escritas e fundamentadas e o anonimato.........81
3.1.2. Representaes de m-f e abuso de direito......................................................84
3.2. A instaurao do processo antitruste sancionador....................................................90
3.2.1. Averiguaes preliminares: processos administrativos preparatrios...............90
3.2.2. Instaurao do processo antitruste sancionador e acusao.............................100
3.2.3. Citao, intimao e contagem de prazos........................................................106
3.2.4. O conceito de parte no processo antitruste sancionador e o papel dos terceiros
interessados................................................................................................................111
5

3.2.5. Formao do plo passivo. Litisconsrcio passivo unitrio, conexo e
continncia em processos voltados investigao de um mesmo conjunto de condutas
horizontais...............................................................................................................116
3.2.6. Medidas preventivas e recursos voluntrios....................................................122
3.3. A defesa no processo antitruste sancionador..........................................................127
3.3.1. Apresentao de defesa como desdobramento do princpio constitucional da
ampla defesa. .............................................................................................................127
3.3.2. Defesa direta e indireta no processo antitruste. ...............................................129
3.3.3. Consideraes sobre a defesa tcnica..............................................................132
3.3.4. Defesa e precluso. ..........................................................................................133
3.3.5. Efeitos da revelia no processo antitruste sancionador. ....................................135
4. FASE INSTRUTRIA DO PROCESSO ANTITRUSTE SANCIONADOR. .............137
4.1. Consideraes preliminares sobre o nus da prova................................................137
4.2. O duplo papel desempenhado pela SDE durante a instruo probatria................140
4.2.1. O justo caminho probante e o princpio do contraditrio. ............................140
4.2.2. Importncia da imparcialidade da SDE. ..........................................................144
4.2.3. Notas sobre a recusa na produo da prova requerida pelo representado. ......147
4.3. Meios de prova tradicionalmente admitidos no processo antitruste sancionador:
conceito e procedimentos...............................................................................................150
4.3.1. Os meios de prova tradicionais. ....................................................................150
4.3.1.1. Prova documental. ........................................................................................150
4.3.1.2. Prova testemunhal.........................................................................................152
4.3.1.3. Depoimento pessoal. Direito de no produzir provas contra si mesmo........156
4.3.1.4. Inspees do Cdigo de Processo Civil........................................................158
4.3.1.5. Prova pericial................................................................................................160
4.3.2. Requisio de informaes pelas autoridades. ................................................161
4.3.3. A prova econmica como meio de prova especfica do direito antitruste
sancionador................................................................................................................162
4.4 Os mecanismos mais recentes de obteno de provas pelas autoridades: relevncia,
procedimento e garantias aos investigados....................................................................167
4.4.1. A importncia da inspirao estrangeira. Estados Unidos, Unio Europia e
Reino Unido...............................................................................................................167
4.4.2. Aspectos gerais. Dificuldades na obteno de provas em processos antitruste
sancionadores no Brasil. ............................................................................................175
4.4.3. Acordo de lenincia. ........................................................................................177
4.4.4. Buscas e apreenses.........................................................................................182
4.4.5. Inspees..........................................................................................................185
4.4.6. Assinatura de convnios. .................................................................................187
4.5. O conflito entre o princpio da publicidade e a garantia constitucional da proteo s
informaes confidenciais. ............................................................................................189
4.6. Impossibilidade de utilizao da prova ilcita no processo antitruste sancionador.193
4.6.1. A prova ilcita como fonte de contaminao. ..................................................193
4.6.2. Requisitos para aproveitamento da prova emprestada.....................................196
4.6.3. A questo da quebra de sigilo telefnico.........................................................198
4.7. Alegaes finais dos investigados e recomendao final pela SDE.......................201
5. FASE DECISRIA DO PROCESSO ANTITRUSTE SANCIONADOR....................204
5.1. O processo antitruste sancionador no CADE. ........................................................204
5.1.1. Consideraes preliminares: o dever de decidir. .............................................204
5.1.2. Aspectos procedimentais. ................................................................................205
5.1.3. Possibilidade de realizao de instruo probatria complementar. ...............210
6

5.1.4. Contedo da deciso e motivao....................................................................215
5.1.5. As diversas espcies de decises finais: com ou sem anlise do mrito. ........217
5.2. Notas sobre as nulidades no processo antitruste sancionador.................................220
5.3. Incidncia de prescrio no processo antitruste sancionador. ................................225
5.3.1. Base legal: prazos, causas interruptivas e suspensivas da prescrio..............225
5.3.2. A prescrio nos julgamentos do CADE.........................................................227
5.4. Valorao do conjunto probatrio. .........................................................................229
5.4.1. Evidncias diretas e indiretas nos julgamentos do CADE...............................229
5.4.2. A aplicabilidade dos princpios in dubio pro reo e da presuno de inocncia.
...................................................................................................................................239
5.4.3. Princpio da culpabilidade e a individualizao da conduta............................240
5.5. Dosimetria da pena nas decises condenatrias. ....................................................245
5.5.1. Os critrios previstos na Lei Antitruste. ..........................................................245
5.5.2. A dosimetria nos julgamentos do CADE.........................................................246
5.6. Assinatura de termo de compromisso de cessao.................................................252
5.6.1. Legislao........................................................................................................252
5.6.2. Aspectos procedimentais. ................................................................................254
5.6.3. Questes polmicas na celebrao de TCC.....................................................256
5.6.4. O TCC na jurisprudncia do CADE. ...............................................................260
5.7. Apresentao de recursos no processo antitruste sancionador. ..............................264
5.7.1. Direito de interpor recurso e a Lei Antitruste..................................................264
5.7.2. A interposio de recursos em face de decises da SDE.................................265
5.7.3. Embargos de declarao. .................................................................................266
5.7.4. Pedido de reapreciao. ...................................................................................269
5.8. Execuo das decises do CADE...........................................................................271
5.9. Segurana jurdica e coisa julgada administrativa..................................................272
6. NOTAS SOBRE O PROJ ETO DE LEI 3937/04 E SEUS REFLEXOS NA
SISTEMTICA DO PROCESSO ANTITRUSTE SANCIONADOR. ............................275
7. CONCLUSES......................................................................................................282
BIBLIOGRAFIA ...............................................................................................................288

















7


INTRODUO.
Demarcao do tema e objetivos do trabalho.

notrio ao longo dos ltimos dez anos o aumento da atuao do CADE, o
Conselho Administrativo de Defesa Econmica (nica autoridade no Brasil com poder
para emitir decises de natureza condenatria em processos administrativos antitruste) e o
desenvolvimento das atividades investigativas da SDE, a Secretaria de Direito Econmico
do Ministrio da J ustia. Cresce, tambm, nesse mbito, o nmero de decises levadas ao
exame do Poder J udicirio, em geral com base em questes processuais, tais como
violaes ao princpio do devido processo legal e garantias correlatas.

Da a importncia de um estudo sistemtico sobre as particularidades do processo
administrativo previsto na Lei n. 8884/94 referente investigao e represso a condutas
lesivas concorrncia; assim, o objeto deste trabalho incidir sobre os processos
administrativos antitruste sancionadores.

Das vrias questes suscitadas na anlise do tema, duas podem ser ressaltadas: a)
em primeiro lugar, o direito positivo brasileiro fornece o instrumental necessrio e
adequado para que CADE, SDE e SEAE possam desenvolver suas atividades segundo
mtodos e procedimentos pr-determinados? Em caso de resposta positiva b) existe algum
dficit quanto efetivao da processualidade/procedimentalidade no dia-a-dia dos
diversos rgos administrativos envolvidos na misso de defender a livre concorrncia no
Brasil?

Buscar-se- no desenvolvimento do trabalho a resposta com base nas disposies
legais e nas atividades prticas do CADE, SDE e SEAE. O primeiro captulo ser dedicado
origem e base legal do processo antitruste, indicando-se a competncia do CADE, SDE e
SEAE e, de modo sucinto, as atribuies da Agncia Nacional de Telecomunicaes (a
ANATEL) no direito antitruste ptrio.

O segundo captulo cuidar de alguns aspectos mais gerais do processo antitruste
sancionador, salientando a inevitabilidade de atuao processualizada das autoridades
8

antitruste, os princpios jurdicos aplicveis ao processo e as diversas modalidades destes
ltimos.

O terceiro captulo do trabalho percorrer a fase inicial do processo, incluindo
consideraes sobre a forma adequada para apresentao de denncias s autoridades
antitruste, a instaurao, os aspectos relacionados citao e intimao dos representados,
o conceito de parte no processo antitruste sancionador, e a questo relativa existncia
de litisconsrcio passivo ou de conexo em processos voltados investigao das condutas
tidas por horizontais. Temas relevantes nesse captulo so tambm as chamadas medidas
preventivas, utilizadas por CADE e SDE para suspender a prtica de atos contrrios
livre concorrncia antes de uma deciso final, e os aspectos referentes defesa dos
investigados: defesa tcnica, defesa direta e indireta, precluso e efeitos da revelia.

O quarto captulo envolver a fase instrutria do processo antitruste sancionador,
salientando-se a produo de provas.

O estudo da fase decisria estar contido no quinto captulo, incluindo a
possibilidade de realizao de instruo complementar pelo conselheiro designado para
relatar o processo no CADE. Sero mencionadas, alm disso, todas as formas pelas quais o
processo antitruste sancionador pode ser encerrado: emisso de decises terminativas (com
ou sem julgamento de mrito), incidncia de prescrio e celebrao de termos de
compromisso de cessao.

No sexto captulo, analisa-se em linhas gerais o Projeto de Lei n. 3937/2004 (e de
seu apensado Projeto de Lei n. 5877/05), em trmite no Congresso Nacional, visando
reformar a atual Lei Antitruste.

Ao final, sero expostas as concluses sobre os temas analisados ao longo do
trabalho.



9



1. ASPECTOS GERAIS DO PROCESSO ANTITRUSTE
SANCIONADOR: ORIGENS, NATUREZA, IMPORTNCIA E BASE
LEGAL.

1.1. A vertente sancionadora do direito antitruste.

1.1.1. Origens: poder de polcia como pressuposto da atividade sancionadora da
Administrao Pblica.

A Administrao Pblica no Brasil dotada de funes diversificadas; dentre elas
est a atividade punitiva ou sancionadora, voltada verificao e (quando necessrio)
punio de condutas ilcitas praticadas pelos administrados.
1
Nessa linha, e segundo Odete
MEDAUAR, para que a Administrao Pblica possa desenvolver o vasto conjunto de
atividades que lhe inerente, o ordenamento jurdico conferiu-lhe uma srie de poderes.
2


Independentemente das dificuldades inerentes conceituao de poder,
3
no que
tange relao entre Administrao e administrado, Odete MEDAUAR entende que o
poder da primeira sobre os segundos gera a imposio de condutas, nus, encargos,
sanes e restries ao exerccio de direitos e atividades.
4

Dentre os poderes conferidos Administrao Pblica est o poder de polcia, e
nele vem fundamentada a legitimidade para a atuao administrativa punitivo-
sancionadora, notadamente para que a Administrao possa, quando necessrio, limitar o
exerccio de liberdades e direitos individuais.

1
Para Odete MEDAUAR, devido s dificuldades para classificar todas as atividades praticadas pela
Administrao Publica, podem-se mencionar as seguintes como as mais freqentes: a) normativa; b)
prestacional; c) limitadora de direitos; d) fiscalizadora; e) atividade organizacional; f) contbil; g)
tributria; h) punitiva ou sancionadora; i) econmica; j) social; l) pesquisa; m) especificamente
jurdica; n) planejamento; o) documentao e arquivo; p) cultural; q) educacional; r) controle interno;
s) fomento ou incentivo; e t) materiais. (Direito Administrativo Moderno, 10 edio, RT, So Paulo,
2006, pp. 105-106).
2
Direito Administrativo Moderno... op. cit., p. 106.
3
Calixto SALOMO FILHO, ao tratar do tema, afirma que alguns conceitos, como o de poder, so
de tal forma fundamentais e representativos de uma cincia a ponto de sua definio no ser to
relevante quanto a forma de manifestao. (Direito Concorrencial As Estruturas, Malheiros, So
Paulo, 2003, p. 73).
4
Direito Administrativo Moderno... op. cit., p. 106.
10



Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO adverte sobre o cuidado a ser empregado
no uso da expresso poder de polcia (que pode ser ainda lembrada como referncia s
tristes pocas do Estado de Polcia), e reconhece no mesmo o rol de medidas
consubstanciadas em leis condicionadoras da liberdade e propriedade, bem como os atos
administrativos que visam produo dessas finalidades.
5

Para Caio TCITO, o conceito tradicional de poder de polcia deu margem
evoluo levando em conta novos aspectos da sociedade moderna, tal como a ordem
econmica; tratando dos Estados Unidos, o autor lembra que desde meados do sculo XIX
a velocidade do crescimento da economia tornou fundamental a presena do Estado no
mercado para disciplinar o exerccio de direitos individuais.
6

Alm disso, Marcelo HARGER pondera que os processos restritivos de direitos,
entendidos como forma de imposio de gravames ou de supresso de direitos dos
particulares, muitas vezes tm como fundamento o uso, pela Administrao Pblica, do
poder de polcia, atravs do qual se impem obrigaes de fazer e no fazer aos
administrados.
7

Uma das manifestaes possveis do poder de polcia reside na verificao de
situaes que possam resultar em abuso do poder econmico. Instrumento integrante desse
conjunto de medidas o direito antitruste (ou, como referido por alguns direito da
concorrncia), particularmente em sua funo de aplicar sanes nos casos em que o
agente econmico atue em desconformidade com os ditames constitucionais retro-
mencionados.
8


5
Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, So Paulo, 2007, p. 514.
6
Princpio da legalidade e poder de polcia, in Revista de Direito, v. 5, nmero 10, Rio de J aneiro,
jul./dez. 2001, p. 18.
7
Princpios Constitucionais do Processo Administrativo, Forense, Rio de J aneiro, 2008, p. 70. Ainda
sobre o tema, J os dos Santos CARVALHO FILHO lembra que os processos administrativos com
objetivo punitivo externos tm fundamento no poder de polcia geral do qual investida a
Administrao. (Processo Administrativo Federal Comentrios Lei n. 9.784 de 29/1/1999, Lumen
J uris, Rio de J aneiro, 2007, p. 30).
8
Ao longo deste trabalho utilizar-se- preferencialmente a expresso direito antitruste, e no direito
da concorrncia. Para maiores consideraes sobre as diferenas quanto aos dois termos, v. Carlos
J acques VIEIRA GOMES, para quem as normas jurdicas objetivando o controle do exerccio abusivo
do poder econmico objetivam buscar a tutela de bens jurdicos localizados nas esferas econmica,
social e poltica; por essa razo, a expresso direito antitruste seria prefervel a direito da
concorrncia, at mesmo porque esta ltima encerraria em si a idia de que a finalidade nica da
11


Enfim, aspecto natural do poder de polcia a possibilidade Administrao
Pblica de, quando verificar a inobservncia de certas normas pelo administrado, impor
penalidades e sanes. Segundo Hely Lopes MEIRELLES ... o poder de polcia seria
inane e ineficiente se no fosse coercitivo e no estivesse aparelhado de sanes para os
casos de desobedincia ordem legal da autoridade competente.
9

No mesmo sentido, Edmir Netto de ARAJ O pondera que a manifestao do poder
de polcia seria incua, ineficiente e inoperante caso no houvesse, para atingir seus
objetivos, a possibilidade de aplicao de sanes para as hipteses de desobedincia ou
resistncia ordem ou ato da autoridade competente.
10

1.1.2. Distino entre esfera preventiva e sancionadora do direito antitruste.

So diversas as formas de se conceituar o direito da concorrncia.
11
Entendimento
muito difundido relaciona essa rea do direito represso ao abuso do poder econmico;
dois ex-presidentes do CADE, Gesner OLIVEIRA e J oo GRANDINO RODAS, seguem
essa linha e conceituam o direito da concorrncia como ... o conjunto de regras jurdicas
destinadas a apurar, reprimir e prevenir as vrias modalidades de abuso de poder
econmico, com o intuito de impedir a monopolizao dos mercados e favorecer a livre
iniciativa, em favor da coletividade.
12
Na mesma direo, para Isabel VAZ o direito
concorrencial um conjunto de regras destinadas apurao e represso das diversas
formas de abuso do poder econmico, incluindo-se a as diversas infraes
concorrncia.
13

O ex-conselheiro do CADE Lus Fernando SCHUARTZ, por sua vez, tenta buscar
os bons argumentos para justificar racionalmente o Direito da Concorrncia na
satisfao de interesses pblicos. Mais especificamente, afirma ficar claro no texto

represso ao abuso do poder econmico seria proteger a livre concorrncia. (Ordem Econmica
Constitucional e Direito Antitruste, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 2004, p. 67).
9
Curso de Direito Administrativo, 12 edio, Malheiros Editores, So Paulo, 2008, p. 672.
10
Direito Administrativo, Saraiva, So Paulo, 2007, p. 1005.
11
em 1965, Fbio KONDER COMPARATO, ao tratar do direito econmico (do qual o direito da
concorrncia um desdobramento), afirmava que esse ltimo ... surge como o conjunto das tcnicas
jurdicas de que lana mo o Estado contemporneo na realizao de sua poltica econmica. (O
Indispensvel Direito Econmico, in Revista dos Tribunais, vol. 353, p. 22).
12
Direito e Economia da Concorrncia, Renovar, Rio de J aneiro, So Paulo, Recife, 2004, p. 29.
13
Direito Econmico da Concorrncia, Forense, Rio de J aneiro, 1993, p. 45.
12


constitucional que o objetivo da ordem econmica promover o bem de todos segundo
critrios de justia social, conceito esse a ser entendido como a necessidade de se
assegurar a todos os cidados condies para exercerem sua cidadania e usufrurem da vida
com certo bem-estar.
14


Daniel K. GOLDBERG, por outro lado, faz referncia a uma poltica de
concorrncia, consistindo (i) no conjunto de prticas das autoridades e tribunais com o
objetivo de aplicar o conjunto normativo vigente, (ii) na edio de normas legislativas e,
por fim, (iii) nos critrios governamentais utilizados para deciso quanto alocao de
recursos pblicos.
15

Discusses doutrinrias parte, consta do artigo 1 da Lei n. 8884/94 (Lei
Antitruste) que suas disposies englobam tanto a preveno quanto a represso s
infraes ordem econmica; duas formas so assim estabelecidas para atuao das
autoridades de defesa da concorrncia no mercado: um sistema de regulao de estruturas
de mercado e um sistema de controle de condutas.

O primeiro desses sistemas tem funo eminentemente preventiva, e seus contornos
gerais so determinados pelo artigo 54 e seguintes da Lei Antitruste; grosso modo, cuida-se
de regras determinando as circunstncias em que os agentes econmicos devem submeter
para anlise e aprovao das autoridades as operaes que possam vir a gerar impactos na
concorrncia; dentre essas operaes encontram-se tanto aquelas visando alguma forma de
concentrao do poder econmico (tais como fuses, aquisies de participao societria,
aquisies de ativos, etc.) como atos societrios de natureza associativa (como a formao
de joint ventures, consrcios e acordos de cooperao empresarial em geral), desde que
deflagrem a incidncia de algum dos critrios objetivos previstos no pargrafo terceiro do
artigo 54.
16


14
As Razes do Direito da Concorrncia, in Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e
Financeiro, vol. 118, p. 78.
15
Poder de Compra e Poltica Antitruste, Singular, So Paulo, 2006, p. 28.
16
Para J oo Bosco LEOPOLDINO DA FONSECA, o caput do artigo 54 tem abrangncia exagerada,
pois situa as operaes que de alguma forma possam causar prejuzos concorrncia em um plano de
possibilidade a ser avaliado pelo CADE. (Lei de Proteo Concorrncia, Forense, Rio de J aneiro,
2007, p.265). Jos Marcelo MARTINS PROENA registra, nesta mesma linha, que o artigo 54 da
Lei n. 8884/94, acuradamente, prev que no interessa ao rgo de defesa da concorrncia examinar
a forma do ato, ou seja, se se trata de um ato de fuso, ou de uma compra de determinada empresa
por outra, uma incorporao, uma cesso de ativos ou um contrato de fornecimento de longa
13



Notificadas as operaes no prazo previsto pelo pargrafo quarto do artigo 54, os
chamados atos de concentrao so ento analisados pela Secretaria de
Acompanhamento Econmico do Ministrio da J ustia (SEAE) e pela Secretaria de Direito
Econmico do Ministrio da J ustia, que emitem pareceres no vinculativos acerca da
operao, sendo os autos a seguir remetidos ao CADE. Depois de proferido parecer pela
Procuradoria Geral, a operao objeto de deciso final do CADE, que poder aprov-la,
vet-la ou aprov-la com restries.
17

Maria Ceclia ANDRADE adverte para a importncia do controle de estruturas de
mercado, pois concentraes empresariais podem gerar efeitos tanto positivos quanto
negativos, e ainda produzir situaes em que o funcionamento regular do mercado estar
comprometido; requer-se, portanto, uma anlise especfica acerca desses efeitos sobre o
bem-estar econmico e a estrutura dos mercados.
18

No objetivo deste trabalho tratar das regras relacionadas a essa atuao
preventiva do direito antitruste, que se situa fora do mbito da atuao sancionadora de
condutas das autoridades brasileiras antitruste.
O controle de condutas, por sua vez, tem clara natureza repressiva e sancionadora,
19

podendo ser a sano administrativa definida, em geral, como ... a medida aflitiva imposta

durao. O que interessa (...) verificar se o respectivo ato um ato de integrao e se esse ato
integra poder econmico, ou seja, se quem celebra este ato so duas ou mais empresas que detm,
cada uma a sua vez, poder que, mediante aquele ato, concentra-se, ou seja, desloca-se para um
mesmo centro. (Direito Concorrencial Aspectos Jurdicos e Econmicos, Comentrios Lei n.
8.884/94 e Estudos Doutrinrios, Marcos DA COSTA, Paulo LUCENA DOS SANTOS, Rogrio
GANDRA DA SILVA MARTINS, coord., Amrica J urdica, Rio de J aneiro, 2002, p. 376).
17
No direito antitruste norte-americano tambm existe correlao entre o controle preventivo de
estruturas e a tentativa de se impedir o exerccio do poder de mercado: aplicada s fuses e
aquisies, as leis antitruste visam garantir que tais operaes no criem, aumentem ou facilitem o
exerccio de poder de mercado, conferindo assim a possibilidade de uma ou mais empresas
aumentarem preos acima do nvel competitivo por um perodo significativo. (ABA - Section of
Antitrust Law, Mergers and Acquisitions Understanding the Antitrust Issues, Chicago, 2008, p. 01,
traduo do autor).
18
Controle de Concentraes Empresariais Estudo da experincia comunitria e a aplicao do
artigo 54 da Lei n. 8884/94, Singular, So Paulo, 2002, p. 36. Para anlise acerca dos custos e
benefcios associados adoo de um controle obrigatrio de estruturas em pases de
desenvolvimento, v. Ana Paula MARTINEZ, (Controle de Concentraes Econmicas por Pases em
Desenvolvimento: uma contribuio jurdica anlise de custo-benefcio, dissertao de mestrado
defendida perante a Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo em maio de 2008).
19
Partindo de uma concepo que defende funo social da riqueza, Digenes GASPARINI chegar a
definir a represso ao poder econmico como o conjunto de medidas que ... ajustam o poder
econmico ao desenvolvimento nacional e justia social. (Direito Administrativo, Saraiva, So
Paulo, 2001, p. 616).
14


pela Administrao em funo da prtica de um comportamento ilcito.
20
Trata-se do
conjunto de regras disposio dos rgos antitruste para identificar, investigar e quando
necessrio punir as situaes em que pessoas fsicas ou jurdicas tenham cometido
infraes livre concorrncia.
21


Para Calixto SALOMO FILHO, a anlise das infraes essencial porque muitas
vezes o controle preventivo no suficiente para garantir proteo concorrencial adequada;
as relaes entre agentes econmicos muitas vezes no se estruturam de forma contratual e,
assim, a falta de um controle de condutas eficaz pode resultar em duas conseqncias
(ambas, na viso do autor, inconvenientes): ou o controle estrutural torna-se muito rigoroso
(penalizando a formao de estruturas que no necessariamente so danosas livre
concorrncia e limitando de forma desnecessria a livre iniciativa empresarial), ou pode ter
pouca utilidade prtica, visto estar desacompanhado de um complemento fundamental.
22


Analisando o tema luz da teoria geral do direito, Hans KELSEN, ao conceber o
direito como uma ordem de coero, pondera que em certas situaes, e diante de alguns
pressupostos pr-determinados pela ordem jurdica, devem ser executados atos de coao.
Para KELSEN, as sanes, em sentido estrito, devem ser entendidas como atos de coero
institudos em face de uma ao ou omisso previstas no ordenamento jurdico, podendo
aquelas manifestar-se sob a forma de pena (no sentido tradicional da expresso) ou de
execuo forada.
23

Tratando da questo luz da Lei Antitruste, para J oo Bosco LEOPOLDINO DA
FONSECA, a lei definiu como infrao todos os atos, de forma abstrata, com potencial

20
Rafael MUNHOZ DE MELLO, Princpios Constitucionais de Direito Administrativo Sancionador
As sanes administrativas luz da Constituio Federal de 1988, Malheiros Editores, So Paulo,
2007, p.62. Segundo o autor, trs elementos fazem parte da sano administrativa: a medida (i)
imposta pela Administrao, (ii) possui carter negativo, e (iii) deve ser entendida como resposta a um
comportamento ilcito (p. 63).
21
Fbio ULHOA COELHO conceitua a infrao ordem econmica como o ilcito caracterizado
como pressuposto de sancionamento administrativo. (Direito Antitruste..., cit., p. 23).
22
Direito Concorrencial as condutas, Malheiros Editores, So Paulo, 2003, p. 18-20.
23
KELSEN registra que ambas as alternativas representam a realizao compulsria de um mal ou na
privao compulsria de um bem. (Teoria Pura do Direito, Armnio Amado, Coimbra, 1984, p.
163-164).
15


para afetar as relaes de concorrncia no mercado; para serem punveis, basta que os atos
tenham a possibilidade de produzir os efeitos descritos na Lei Antitruste.
24


Como observa Richard POSNER, o objetivo bsico em um sistema de represso de
condutas ilcitas impedir que a Lei Antitruste seja violada; para o autor, a forma de se
impedir a realizao de condutas ilegais fazer com que tal prtica seja custosa. A
dvida, para POSNER, quo custosa deveria ser a realizao dessas condutas, sendo
razovel, em um primeiro momento, imaginar que a pena a ser imposta deveria ao menos
equivaler ao custo gerado pela prtica anticoncorrencial sociedade. Ainda segundo
POSNER, esse critrio no pode ser derivado de noes como olho por olho; a forma
mais apropriada de se punir um infrator construir critrios com base em mecanismos
levando em conta a gravidade do dano causado.
25

Lcia Helena SALGADO acrescenta que, no caso especfico do direito antitruste, a
atuao repressiva por parte das autoridades brasileiras antitruste pressupe um
conhecimento anterior sobre qual o funcionamento natural do mercado e as prticas tidas
como aceitveis; isso porque, exceo feita a determinadas condutas punveis em todos os
ordenamentos jurdicos que possuam legislao antitruste, no usual a condenao de
prticas sem uma anlise prvia de seu respectivo contexto.
26


A despeito da forma adotada pela legislao para investigar e punir as condutas,
no h dvidas quanto relevncia da tarefa; alm disso, somente atravs da atuao firme,
por parte de instituies fortes, o Estado brasileiro poder indicar ao mercado que o
ordenamento jurdico conta com instrumentos adequados e efetivos para punir as violaes
ordem econmica.

24
Lei de Proteo Concorrncia, cit., p.148. Para Ana LOPES PRIETO, a esfera repressiva do direito
da concorrncia tem objetivos tanto sancionatrios como dissuasrios, pois visa aplicar penalidades
em razo da prtica de condutas contrrias concorrncia e tambm desestimular a realizao de
novas infraes concorrenciais (Direito Concorrencial Aspectos Jurdicos e Econmicos
(Comentrios Lei n. 8.884/94 e Estudos Doutrinrios, Marcos DA COSTA, Paulo LUCENA DOS
SANTOS, Rogrio GANDRA DA SILVA MARTINS, coord., Amrica J urdica, Rio de J aneiro,
2002, p. 217).
25
Antitrust Law An Economic Perspective, The University of Chicago Press, 1976, p. 221. Sem
apresentar um contraponto a essa concluso, mas levando-a para outra esfera, Spencer Weber
WALLER identifica uma aparente incoerncia nas punies impostas por autoridades e cortes norte-
americanas por violaes concorrenciais, a partir da falta de critrio acerca do que exatamente deve
ser punido e, mais importante, como deve ser punido (The Incoherence of Punishment in Antitrust,
in Chicago-Kent Law Review, vol. 78, 2003, p. 207).
26
A Economia Poltica da Ao Antitruste, Singular, So Paulo, 1997, p. 163.
16



1.2. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia.

1.2.1. CADE.

O chamado Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC)
27

composto por CADE, SDE e SEAE. O CADE, criado pela Lei n. 4.137/62, foi
transformado pela Lei Antitruste em autarquia federal; composto por um presidente e seis
conselheiros, trata-se da principal autoridade de defesa da concorrncia brasileira, com
competncia legal para decidir sobre a aprovao de atos de concentrao, reconhecer
condutas como violaes concorrncia e aplicar as respectivas sanes.

No entender de Werter FARIA, trata-se de rgo quase jurisdicional mas que,
mesmo dotado de autonomia e competncia para apurar e reprimir as infraes livre
concorrncia, no foi dotado pelo legislador de poderes para fazer cumprir sua deciso
final.
28


J os Incio Gonzaga FRANCESCHINI refere-se ao CADE como o mandatrio da
coletividade e o advogado da livre concorrncia na tarefa de restaurar a paz e a ordem
econmico-jurdicas atingidas pela infrao ordem econmica, ou seja, pela violao
dos preceitos assecuratrios da livre concorrncia, instrumento vital da livre iniciativa.
Para o autor, considerando que as atividades processuais do CADE pertencem sociedade,
o objetivo primordial do rgo deve ser muito mais buscar um desempenho econmico em
consonncia com o princpio da livre iniciativa inscrito no caput do artigo 170 da
Constituio Federal do que punir o responsvel pela violao concorrncia.
29

27
A rigor, o termo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia no vem definido no texto da Lei
Antitruste ou de qualquer outro instrumento legislativo em vigor no Pas; entretanto, trata-se de
expresso utilizada com enorme freqncia na prtica do direito antitruste brasileiro e por tal razo
ser empregada ao longo deste trabalho.
28
O Conselho Administrativo de Defesa Econmica e sua atuao in Constituio Econmica
Liberdade de Iniciativa e de Concorrncia, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1990, p. 71.
Ainda segundo seu entendimento, a independncia do rgo essencial ao exerccio de sua atribuio
de defender a livre concorrncia; esta independncia residiria nos mecanismos para formar sua
composio, a autonomia administrativa e financeira e a capacidade de postular junto ao Poder
J udicirio. (Regulamentao da norma constitucional sobre a represso ao abuso do poder
econmico in Constituio... op. cit., p. 97).
29
Roteiro de Processo Penal-Econmico na Legislao da Concorrncia, in Direito da Concorrncia:
case law, Singular, So Paulo, 2000, p. 1142. Especificamente sobre a atuao quase jurisdicional
do CADE, o autor comenta que a mesma consiste em uma atividade poder voltada deciso de
17



J unto ao CADE funciona uma Procuradoria (artigo 10 da Lei n. 8884/94) com a
funo essencial de prestar assessoria jurdica ao rgo e defend-lo junto ao Poder
J udicirio, bem como promover a execuo judicial de suas decises e propor medidas em
juzo visando cessao de infraes antitruste. O artigo 12 da Lei Antitruste determina
que o Procurador-Geral da Repblica deva indicar um membro do Ministrio Pblico
Federal (MPF) para oficiar nos processos sujeitos apreciao do CADE.
30


A esse respeito, a Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico
(OCDE) apontou que a expresso oficiar utilizada no artigo 12 da Lei Antitruste
ambgua e no deixa claro qual a funo do membro do MPF designado para atuar nos
processos no CADE; no entender da OCDE, o representante do MPF teria como objetivo
... servir como co de guarda contra ilegalidades nas operaes do CADE, sendo sua
atuao particularmente relevante quando o representante do MPF concluir que o CADE
erroneamente deixou de condenar uma violao livre concorrncia.
31

Acerca do artigo 12 da Lei Antitruste, Waldir ALVES comenta que o fato de a Lei
Antitruste prever a emisso de parecer pela Procuradoria Geral do CADE ... no substitui
a necessidade de interveno do Ministrio Pblico Federal nos processos sujeitos
apreciao do CADE, que neles funciona como defensor da coletividade, que a titular
dos bens jurdicos protegidos pela Lei n 8.884/1994, na qualidade de custos legis, ou seja,
como fiscal da lei, nos moldes da sua atuao no processo civil judicial (CPC, art. 82, III),

casos concretos, conhecendo e julgando infraes ordem econmica; para FRANCESCHINI, o
CADE dotado de funes e exerce uma atividade parajurisdicional penal, mesmo que possua a
estrutura de rgo administrativo. (p. 1140).
30
O pargrafo nico do artigo 12 da Lei n. 8884/94 prev ainda a possibilidade de o CADE requerer ao
Ministrio Pblico Federal que promova a execuo de suas decises junto ao Poder J udicirio, bem
como adotar medidas judiciais a pedido do CADE.
31
Conforme o relatrio, a experincia do CADE com o Ministrio Pblico Federal tem variado ao longo
do tempo; representantes do parquet so habitualmente designados para servir junto ao CADE por
mandatos de dois anos, e durante alguns perodos o posto ficou desocupado. Entretanto, aponta o
relatrio, o membro do Ministrio Pblico responsvel por oficiar junto ao CADE entre 2003 e2004
adotou uma postura agressiva, levando processos contra o CADE ao exame do Poder J udicirio em
diversas ocasies, por conta de supostos erros procedimentais. (Lei e Poltica de Concorrncia no
Brasil Uma reviso pelos pares, 2005, p. 48-49, documento disponvel em
http://www.cade.gov.br/internacional/peer_review.asp, acessado em 06.06.2008).
18


por expressa previso de aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil Lei
Antitruste (Lei n 8.884/1994, art. 83).
32


Para ALVES, a necessidade de intimao do parquet pelo CADE essencial, pois
alm de contribuir para afastar eventual alegao de nulidade do processo administrativo,
possibilita a) ao parquet a produo de eventuais provas e apresentao de parecer no
mbito administrativo, b) a remessa direta de cpia do processo ao rgo competente do
Ministrio Pblico para a adoo das medidas extrajudiciais e judiciais necessrias, e c) a
participao do parquet no acompanhamento do cumprimento das decises do CADE.
33


Ainda sobre a atuao do Ministrio Pblico nos processos antitruste
sancionadores, para Alexandre Alves LAZZARINI, por ser o CADE uma autarquia
federal, a Lei Antitruste prev a interveno do Ministrio Pblico Federal, e no do
Ministrio Pblico Estadual, nos processos que ali tramitem.
34

As competncias do CADE vm previstas nos diversos incisos do artigo sete da Lei
Antitruste: as que dizem respeito atuao sancionadora do rgo esto dispostas nos
incisos II (decidir sobre a existncia de infrao concorrencial e aplicar as penalidades
previstas em lei), III (decidir os processos instaurados pela Secretaria de Direito
Econmico do Ministrio da J ustia), IV (decidir os recursos de ofcio do Secretrio da
SDE), V (ordenar providncias levando cessao de infrao antitruste, dentro do prazo
que determinar), VI (aprovar os termos do compromisso de cessao de prtica e do
compromisso de desempenho, bem como determinar SDE que fiscalize seu
cumprimento), VII (apreciar em grau de recurso as medidas preventivas adotadas pela SDE

32
O Ministrio Pblico Federal e o CADE na Lei Antitruste, palestra proferida no 3. Encontro
Nacional da 3 Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal, em setembro de
2000. Texto disponvel em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_27/artigos/art_Waldir.htm, acessado em
23.06.2008.
33
Idem, ibidem.
34
Para o autor, no importa se a atuao do Ministrio Pblico Federal ser proveitosa e eficaz ou no; o
texto da Lei n. 8884/94 no deixa dvidas de que aquele deve ser intimado para oficiar nos processos
sujeitos apreciao do CADE. (O Papel do Representante, do Procurador e do Ministrio Pblico
nos Procedimentos da Lei 8.884/94, in Revista de Processo, So Paulo, a. 24, n 95, jul./set. 1999, p.
224). Para consideraes adicionais sobre o papel desempenhado pelo Ministrio Pblico Federal nos
processos antitruste sancionadores, v. Antonio FONSECA (O papel do Ministrio Pblico na poltica
de concorrncia, in Revista de Direito Econmico, vol. 25, Braslia, janeiro/junho de 1997) e Marusa
VASCONCELLOS FREIRE (A atuao do MPF junto ao CADE, in Revista de Direito Econmico,
vol. 24, Braslia, julho/dezembro de 1996).
19


ou pelo Conselheiro-Relator), VIII (intimar os interessados de suas decises) e IX
(requisitar informaes de quaisquer pessoas, rgos, autoridades e entidades pblicas ou
privadas, respeitando e mantendo o sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as
diligncias que se fizerem necessrias ao exerccio das suas funes) do mencionado artigo
7.

J oo Bosco LEOPOLDINO DA FONSECA divide as competncias acima
enumeradas entre administrativas, preventivas, decisrias e executrias, sendo que as de
ordem decisria so as que merecero maior cuidado ao longo deste trabalho; para o autor,
incluem-se entre essas as competncias delegadas ao Plenrio do CADE para decidir sobre
(i) a existncia de prticas anticoncorrenciais, (ii) os processos administrativos instaurados
pela SDE e (iii) os recursos de ofcio encaminhados ao CADE pela SDE.
35

1.2.2. SDE

A SDE (vinculada ao Ministrio da J ustia), apesar de tambm ter a atribuio legal
de atuar na instruo dos mencionados atos de concentrao,
36
desde 2003 concentra sua
atuao na investigao de condutas anticompetitivas. A SDE tem como titular um
Secretrio de Direito Econmico e estruturada em duas reas distintas, o Departamento
de Proteo e Defesa Econmica (DPDE) e o Departamento de Proteo e Defesa do
Consumidor (DPDC), voltadas, respectivamente, ao trato de questes relacionadas defesa
da concorrncia e do consumidor.

Nas pginas que se seguem, menes s atividades da SDE indicaro referncias,
portanto, ao DPDE. Esse ltimo, alm da diretoria, composto por uma Coordenao
Geral de Anlise Econmica, uma Coordenao Geral de Assuntos J urdicos, uma
Coordenao Geral de Anlise de Infraes nos Setores de Agricultura e Indstria, uma
Coordenao Geral de Anlise de Infraes nos Setores de Servios e Infraestrutura, uma
Coordenao Geral de Anlise de Infraes no Setor de Compras Pblicas, e uma
Coordenao Geral de Controle de Mercado.
37

35
Lei de Proteo da Concorrncia op. cit., pp. 103-104.
36
Cf. Captulo 1.1.2.
37
Fonte: Relatrio de Gesto DPDE de 2007, disponvel em
http://www.mj.gov.br/sde/main.asp?Team=%7BDA2BE05D%2D37BA%2D4EF3%2D8B55%2D1E
BF0EB9E143%7D, acessado em 01.06.2008.
20



As competncias da SDE vm listadas de forma taxativa nos diversos incisos do
artigo 14 da Lei n. 8884/94; no aspecto processual (que diz respeito mais diretamente aos
temas aqui enfrentados), cabe chamar ateno para as atribuies previstas nos seguintes
incisos do artigo 14: II (acompanhar as atividades e prticas comerciais de quem detiver
posio dominante em mercado relevante de bens ou servios, para prevenir infraes
antitruste, podendo, para tanto, requisitar as informaes e documentos necessrios,
mantendo o sigilo legal, quando for o caso), III (proceder, em face de indcios de infrao,
a averiguaes preliminares para instaurao de processo administrativo), IV (decidir pela
insubsistncia dos indcios, arquivando os autos das averiguaes preliminares), V
(requisitar informaes de quaisquer pessoas, rgos, autoridades e entidades pblicas ou
privadas, mantendo o sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as diligncias
necessrias ao exerccio das suas funes), VI (instaurar processo administrativo para
apurao e represso de infraes da ordem econmica), VII (recorrer de ofcio ao CADE,
quando decidir pelo arquivamento das averiguaes preliminares ou do processo
administrativo,VIII (remeter ao CADE, para julgamento, os processos que instaurar,
quando entender configurada infrao da ordem econmica), IX (celebrar compromisso de
cessao, submetendo-o ao CADE, e fiscalizar o seu cumprimento), XI (adotar medidas
preventivas conduzindo cessao de infrao da ordem econmica, fixando prazo para
seu cumprimento e o valor da multa diria a ser aplicada, no caso de descumprimento) e
XII (receber e instruir os processos a serem julgados pelo CADE, inclusive consultas, e
fiscalizar o cumprimento das decises do CADE).

Trata-se a SDE, portanto, do rgo que no apenas inicia uma investigao, mas,
alm disso, est frente da conduo da instruo probatria no processo antitruste
sancionador. Lcia HELENA SALGADO chega a referir-se SDE como uma espcie de
polcia judiciria, a realizar o inqurito no mbito administrativo e remeter o processo
para julgamento pelo CADE.
38


Segundo Fbio ULHOA COELHO, a SDE atua como auxiliar do CADE (pois a
primeira tem a competncia legal para realizar investigaes e a preparao dos
julgamentos de natureza antitruste) e, por no existir vinculao hierrquica plena entre os

38
A Economia Poltica..., cit., p. 183.
21


rgos, essencial que atuem de forma harmnica na conduo de processos
administrativos.
39


1.2.3. SEAE.

A SEAE, rgo vinculado ao Ministrio da Fazenda, produz pareceres durante a
instruo de atos de concentrao e, quando manifesta interesse, faz o mesmo tambm em
processos investigando condutas anticoncorrenciais.
40
Trata-se, portanto, de rgo que, na
atual estrutura do SBDC, desempenha papel menos importante do que CADE e SDE na
represso das condutas anticoncorrenciais.

Por fim, um trao comum a unir CADE, SDE e SEAE a confluncia entre
questes jurdicas e econmicas no exerccio de suas atividades, o que ressalta a
interdisciplinaridade do direito da concorrncia.
41
Nessa linha, a Lei Antitruste exige que
os conselheiros do CADE e seu Presidente sejam dotados de notrio saber jurdico ou
econmico (caput do artigo 4); alm disso, uma das coordenaes da SDE voltada
especificamente s anlises econmicas e a SEAE faz parte do Ministrio da Fazenda.
42

39
Direito Antitruste... op. cit., p. 37-38.
40
Essa discricionariedade conferida pelo artigo 38 da Lei Antitruste, e sendo assim o parecer da SEAE
em processos antitruste sancionadores modalidade de parecer facultativo, tal como mencionado por
J os dos Santos CARVALHO FILHO (Processo Administrativo Federal, Lumen J uris, Rio de
J aneiro, 2007, p. 211).
41
Para contextualizao histrica do tema luz do direito norte-americano, v. Mark S. MASSEL em
Legal and Economic Aspects of Competition, in Duke Law Journal, Vol. 1960, No. 2. (Spring,
1960), pp. 157-195. Ademais, para consideraes acerca da permeabilidade entre economia e direito,
que indiretamente ajudam a entender a razo de ser do direito da concorrncia, v. Jos dos Santos
ARAGO; segundo o autor, a economia, que sempre potencializou um fenmeno de intenso
dinamismo, alguma imprevisibilidade e tendncias autonomia, vem revelando nas ltimas dcadas
(marcadas por globalizao, internacionalizao das relaes de produo e concentrao do poder
econmico), uma notvel capacidade de se reger por regras prprias, por vezes contrrias s normas
jurdicas. (Regulao da Economia: Conceito e Caractersticas, in Curso de Direito Administrativo
Econmico... op. cit., p. 443).
42
As conseqncias dessa relao interdependente entre direito e economia para fins de aplicao do
direito antitruste vm sendo estudas h dcadas pela doutrina. Para anlise do tema em vista do debate
norte-americano sobre os novos rumos do direito administrativo, recomenda-se a leitura das
concluses da professora de direito e economia poltica da Universidade de Yale Susan ROSE-
ACKERMAN, para quem enquanto os tribunais permanecerem no centro do direito administrativo
naquele pas, a maioria da doutrina jurdica pode ignorar questes ligadas eficincia econmica e
escolha poltica; mais do que isto, reforar-se- um cenrio em que economistas no esto bem
informados sobre realidades institucionais e burocrticas, e, especialmente, ignoram os tribunais
enquanto a maioria dos advogados est acostumada a preocupar-se com questes processuais e com
o papel das aes judiciais na promoo de mudana, mas sem entender por completo as questes
econmicas e polticas subjacentes. (Anlise econmica progressista do direito e o novo direito
administrativo, in Regulao econmica e Democracia o debate norte-americano, coord. de
Paulo MATTOS, trad. de Mariana Mota Prado , Editora 34, So Paulo, 2004, p. 249).
22



1.2.4. A participao da ANATEL.
43

Por conta das disposies da Lei n. 9472/1997 (conhecida como a Lei Geral de
Telecomunicaes), ressalvou-se competncia da Agncia Nacional de Telecomunicaes
(ANATEL) para proteger a ordem econmica no setor de telecomunicaes.
44
Nos termos
do 3 do artigo 7, praticar infrao ordem econmica a prestadora de
telecomunicaes que, durante a celebrao de contratos de fornecimento de bens ou
servios, implementar prticas com potencial de limitar, falsear, ou prejudicar a livre
concorrncia ou a livre iniciativa.
45


Mais adiante, o inciso XIX do artigo 19 reserva a competncia da ANATEL para,
em relao ao setor de telecomunicaes, exercer as competncias legais em matria de
controle, preveno e represso s infraes ordem econmica (so ressalvadas nesse
caso as competncias exercidas pelo CADE).
46

No h dvidas, portanto, de que a ANATEL, mesmo no tendo sido considerada
pela Lei Antitruste como integrante do SBDC, exerce importantes atribuies em matria
de defesa da concorrncia no Pas. Nesse sentido, Floriano de Azevedo MARQUES NETO
e Lus J ustiniano de ARANTES FERNANDES referem-se necessidade de coordenao

43
Alm da ANATEL, a legislao pertinente a outras agncias governamentais faz referncia a formas
de colaborao com os rgos do SBDC para represso s infraes concorrenciais no respectivo
mercado de atuao da agncia; entretanto, para fins do presente trabalho, a anlise ser centrada
somente na ANATEL, a nica agncia, at o momento, dotada de poderes para instaurar e instruir
processos antitruste sancionadores.
44
A partir da definio legal prevista no caput e 1 do artigo 60 da Lei n. 9742/97, Floriano de
Azevedo MARQUES NETO registra que o servio de telecomunicaes consiste em um transporte
de coisas no-tangveis, de coisas no-fsicas (a voz, dados, sinais, imagens, etc.), por alguns meios
que do suporte a esta utilidade (fio, meio eletromagntico, tico). (Direito das Telecomunicaes e
ANATEL, in Direito Administrativo Econmico... op. cit., p. 309).
45
Outras atribuies da ANATEL incluem a implementao da Poltica Nacional de
Telecomunicaes, a proposta de instituio ou eliminao de modalidades de servio no regime
pblico, a proposta do plano geral de outorgas e do plano geral de metas para a universalizao de
servios de telecomunicaes, a administrao do espectro de radiofreqncias e do uso de rbitas, a
composio de conflitos entre prestadoras de servios de telecomunicaes, a defesa dos direitos dos
usurios, o estabelecimento de restries, limites ou condies a transferncias de concesses,
permisses e autorizaes, e o estabelecimento de uma estrutura para a cobrana de tarifas em cada
uma das modalidades de servios de telecomunicaes prestados em regime pblico. (Marcos J urena
VILLELA SOUTO, Agncias Reguladoras e Entidades Similares, in Curso de Direito
Administrativo Econmico... op. cit., p. 401).
46
Essa competncia foi reiterada no Regulamento da agncia (Decreto n. 2338/1997) e na Norma n.
7/1999, editada pela prpria ANATEL.
23


entre ANATEL e CADE, apontando possuir a primeira poderes para adotar medidas
urgentes ao se deparar com atos contrrios concorrncia no setor de telecomunicaes;
segundo os autores, embora a ANATEL exera nesse setor o papel normalmente atribudo
SDE em outros segmentos econmicos, isso no exclu a possibilidade de interveno da
SDE em processos antitruste envolvendo o setor de telecomunicaes.
47

Este trabalho no se destina anlise do processo administrativo no mbito da
ANATEL.
48
Tratar de procedimentos especficos do processo na referida agncia acabaria
por tirar o presente trabalho de seu foco essencial: analisar os ritos e procedimentos
adotados no trmite do processo antitruste sancionador no CADE, SDE e SEAE.
49
Ainda
assim, certo que se aplicam ANATEL todas as disposies estabelecidas na Lei
Antitruste tratando de aspectos processuais, tais como a forma de instaurao do processo,
garantia do direito de defesa, instruo probatria, etc.

Alm disso, a atuao da ANATEL, como um todo, deve ser regida pela
observncia dos princpios da legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade,
proporcionalidade, devido processo legal, publicidade (artigo 38 da Lei Geral de
Telecomunicaes), e motivao (artigo 40); isso demonstra a inteno do legislador de
que essa agncia desenvolva suas atribuies inclusive a processual em obedincia aos
princpios norteadores da atuao da Administrao Pblica.
50



47
As Agncias Reguladoras... cit., p. 317.
48
Benedicto PORTO NETO ressalta o pioneirismo do Cdigo de Procedimento Administrativo
adotado pelo regimento interno da ANATEL (aprovado inicialmente pela Resoluo n. 01/1997 e
posteriormente alterado pela Resoluo n. 197/1999), que teria sido o primeiro instrumento a codificar
as normas para tomada de decises administrativas no Brasil. (A Agncia Nacional de
Telecomunicaes, in Direito Administrativo Econmico... op. cit., p. 297).
49
Para maiores consideraes sobre a processualidade no mbito da ANATEL, v. Danielle Hanna
RACHED (O Devido Processo Legal na Agncia Nacional de Telecomunicaes - ANATEL,
dissertao de mestrado defendida junto Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo em
2004).
50
Ainda que se referindo a um quadro mais amplo, vlida a referncia concluso de Carlos Ari
SUNDFELD, para quem alguns reguladores no tm se mostrado sensveis idia de processo
administrativo (...) As agncias, especialmente quando punem as empresas reguladas e resolvem
disputas entre elas, so obrigadas a realizar processos, cuja estrutura bsica em alguma medida
inspirada na dos processos judiciais. Para qu isso? Para garantir direitos como os de defesa, de
cincia dos motivos das decises e de impugnao, de ser tratado com igualdade frente parte
contrria etc. (...) Mas esses reguladores ainda no incorporaram totalmente a cultura processual, ao
menos no que ela tem de positivo.

(Direito administrativo econmico, Malheiros Editores, So Paulo,
2000, p. 38).
24


1.3. Legislao e regulamentao infra-legal.

1.3.1. Brevssimos comentrios sobre os antecedentes legislativos do direito
antitruste no Brasil.

A Constituio Federal de 1934 foi a primeira a incluir regras destinadas proteo
da economia popular, mais especificamente no artigo 117, afirmando que a lei promover
o fomento da economia popular, o desenvolvimento do crdito e a nacionalizao das
empresas de seguros, em todas as modalidades, devendo constituir-se em sociedades
brasileiras as estrangeiras que operavam no Brasil.

A Constituio de 1937, por sua vez, mencionou os chamados crimes contra a
economia popular no artigo 141; tratou-se ali do primeiro texto legislativo no Pas a
prever que a punio a essa modalidade de conduta ilcita deveria ser antecedida de
processo posteriormente regulado por lei.
51

Com efeito, um ano aps a promulgao da Constituio de 1937, foi editado o
Decreto-lei n. 869, de 18.11.1938, onde se listaram vrias prticas que poderiam constituir
infraes livre-concorrncia: celebrao de acordos para aumento arbitrrio de lucros,
participao ou promoo em consrcio com o objetivo de impedir ou dificultar a
concorrncia em matria de produo, transporte e comrcio, e venda de mercadorias
abaixo do preo de custo para prejudicar a concorrncia. No constaram do referido
Decreto-lei, todavia, consideraes sobre os procedimentos a serem observados para
apurao e punio dessas prticas.

Isabel VAZ observa dois aspectos essenciais no Decreto-lei 869: o intuito de
defender a economia popular contra os delitos econmicos que enumera e a defesa da
concorrncia; a autora registra, inclusive, que as sanes ali previstas eram graves,
incluindo pena de dois a dez anos de priso e a possibilidade de imposio de multas em
valores significativos. Ademais, os crimes eram inafianveis, ... sendo processados e

51
Art. 141: A lei fomentar a economia popular, assegurando-lhe garantias especiais. Os crimes contra
a economia popular so equiparados aos crimes contra o Estado, devendo a lei cominar-lhes penas
graves e prescrever-lhes processo e julgamento adequados sua pronta e segura punio.
25


julgados pelo Tribunal de Segurana nacional, no se concedendo, em razo das
disposies constantes no art. 6, nem sursis nem livramento condicional.
52


Posteriormente, o Decreto-lei n. 7666 de 22.06.1945 determinou que atos
contrrios economia brasileira (incluindo prticas anticoncorrenciais) deveriam ser
penalizados, tendo sido criada, para dar cumprimento ao referido Decreto-lei, a Comisso
Administrativa de Defesa Econmica, rgo que antecedeu o CADE.
53

Oito anos depois, constou do artigo 148 da Constituio Federal de 1946 a primeira
norma constitucional ptria fazendo expressa referncia represso ao abuso de poder
econmico;
54
na seqncia, iniciou-se no Congresso Nacional a discusso de um projeto de
lei destinado a regulamentar o referido artigo e, aps longa tramitao,
55
foi promulgada a
Lei 4.137 de 1962. Conforme Fbio ULHOA COELHO, naquele diploma legal o ...
conceito adotado pelo legislador para identificar o objeto da represso era o de abuso de
poder econmico, em consonncia com a previso do art. 148 da Constituio ento
vigente (de 1946), a primeira no Brasil a tratar do tema.
56


Aquela lei punia a constituio indevida de posio dominante, o abuso de poder
dominante e a concorrncia desleal, trazendo ligados a cada um desses itens uma srie de
ilcitos. O artigo 2 da Lei 4137/62 definia como formas de abuso de poder econmico (i)
dominar os mercados nacionais ou eliminar total ou parcialmente a concorrncia, (ii)
elevar sem justa causa os preos, nos casos de monoplio natural ou de fato, com o
objetivo de aumentar arbitrariamente os lucros sem aumentar a produo, (iii) provocar
condies monopolsticas ou exercer especulao abusiva com o fim de promover a
elevao temporria de preos, e (iv) formar grupo econmico, por agregao de empresas,

52
Direito Econmico da Concorrncia, Forense, Rio de J aneiro, 1993, pp. 245-246.
53
Benjamin M. SHIEBER, ao mencionar que o decreto-lei foi encaminhado pelo ento Ministro da
J ustia Agamenon Magalhes, registra a enorme importncia do poltico pernambucano para o direito
antitruste brasileiro; segundo SHIEBER, alm de ter promovido o decreto-lei acima citado, Magalhes
foi o relator geral da subcomisso encarregada de elaborar o texto relacionado ordem econmica e
social na Constituio de 1946, tendo sido ainda o autor do projeto de lei 122-1948, precursor da Lei
4137/62. (Abusos do Poder Econmico, RT, So Paulo, 1966, pp. 6-7).
54
Art. 148. A lei reprimir toda e qualquer forma de abuso de poder econmico, inclusive as unies ou
agrupamentos de empresas individuais ou sociais, seja qual for a sua natureza, que tenham por fim
dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrncia e aumentar arbitrariamente os lucros.
55
Para o relato completo acerca dos quatorze anos de tramitao do projeto de lei que viria a dar origem
Lei n. 4137/62, v. SHIEBER (Abusos... op. cit., p. 9-15).
56
Direito Antitruste..., op. cit., p. 04.
26


em detrimento da livre deliberao dos compradores ou vendedores. Para os itens (i), (iii) e
(iv) acima reproduzidos, o texto legal inclua ainda uma srie de previses de como seriam
verificadas, na prtica, cada uma das formas de abuso do poder econmico.

Em relao ao papel atribudo pela Lei n. 4137/62 ao CADE, para Isabel VAZ a
idia do legislador era que o rgo funcionasse como um tribunal administrativo, tendo
sido concedidas aos membros do CADE exatamente as mesmas prerrogativas e
impedimentos normalmente impostos ao Poder J udicirio. Entretanto, para VAZ, a
natureza formal decorrente das regras aplicveis acabou impondo ao rgo uma estrutura
extremamente rgida, cujos movimentos e esforos de adequao s novas exigncias das
mutaes econmicas e sociais restaram tolhidas.
57

Sob a gide da Constituio Federal de 1988,
58
foi editada a Lei n. 8.158, de 1991;
esse diploma legal trouxe uma srie de alteraes ao direito antitruste nacional,
especialmente ao criar o conceito de infrao contra a ordem econmica, sem suprimir o
conceito de abuso de poder econmico previsto na Lei 4137/62.
59


J oo Bosco LEOPOLDINO DA FONSECA entende que a coexistncia das Leis n.
4137/62 e 8158/91, ... sob pretexto de trazer maior reforo para a legislao antitruste
existente, no que tange definio e configurao de abuso de poder econmico,
trouxeram, na verdade, maior confuso, a impedir certamente a sua implementao no
mundo dos fatos.
60
Esse ponto de vista idntico ao de Calixto SALOMO FILHO, para
quem a Lei n. 8158/91 havia criado uma ... dualidade indesejvel de legislaes

57
Direito Econmico da Concorrncia... cit., p. 350.
58
oportuno lembrar-se de Manoel Gonalves FERREIRA FILHO, para quem ... o princpio da livre
iniciativa reclama a livre concorrncia, que tambm erigida em princpio... (Curso de Direito
Constitucional, 23 Edio, Saraiva: So Paulo, 1996, p. 309). O artigo 170 da Carta Magna determina
que a ordem econmica, uma vez fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa,
dever observar os princpios da funo social da propriedade, livre concorrncia e defesa do
consumidor, dentre outros. De forma a garantir esses princpios, o legislador constitucional entendeu
necessrio proteger a livre concorrncia atravs de lei especfica, ao estabelecer, no pargrafo 4,
artigo 173, que a lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados,
eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros..
59
O artigo 23 da Lei 8158/91 determinava que so mantidas as normas definidoras de ilcitos e
sanes constantes da Lei n. 4137, de 10 de setembro de 1962, assim como em outros diplomas legais
relativos prtica de abuso do poder econmico.
60
Lei de Proteo... op. cit., p. 53.
27


concorrenciais, pois tanto uma como outra lei incluam definies sobre violaes
concorrenciais.
61


Poucos anos depois, foi promulgada a Lei n. 8.884/94, que se props a unificar os
diplomas legais em matria de defesa da concorrncia no Pas, afirmando em seu artigo 1
tratar-se de instrumento dispondo sobre a preveno e a represso s infraes contra a
ordem econmica e identificando a seguir a coletividade como a titular dos bens jurdicos
por ela protegidos.

1.3.2. Instrumentos legislativos direta e subsidiariamente aplicveis ao direito antitruste
brasileiro.

A atual Lei Antitruste o instrumento mencionado pela Constituio Federal (4
do artigo 173) como apto a reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao
dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros; o
prprio prembulo da Lei Antitruste, nesse sentido, adverte para o fato de que a mesma
dispe sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica.

esse o instrumento legislativo contendo as regras a serem aplicveis aos
processos administrativos instaurados para fins de apurao de condutas eventualmente
lesivas concorrncia. Existem outros dois instrumentos legislativos em vigor diretamente
relacionados matria no Brasil: a Lei n. 9783/99 (dispondo sobre a prescrio nos
processos administrativos) e a Lei 11482/07 (que estabeleceu a possibilidade de assinatura
de acordos para encerramento de investigaes de cartel promovidas pela SDE e CADE).

Se existe certeza acerca de quais so instrumentos legislativos so aplicveis
especificamente ao processo antitruste sancionador no Pas, outras leis tambm incidem
sobre o direito da concorrncia brasileira, ainda que de forma subsidiria.


61
Direito Concorrencial - as estruturas..., cit., p. 67. Um dos principais problemas gerados por tal
dualidade legislativa era possibilitar o entendimento de que havia condutas anticoncorrenciais per se,
a partir da leitura do texto da Lei n. 4.137/62; para melhor compreenso do tema, e da tentativa de
solucion-lo atravs da promulgao da Lei n. 8.884/94, cabe a anlise do voto de relatoria da
conselheira do CADE Neide Teresinha Mallard no processo administrativo n. 62/92 (Representada:
Associao dos Hospitais do Estado de So Paulo).
28


O primeiro desses instrumentos subsidirios a Lei 9784/99, que regula o processo
administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal direta e indireta.
62
Como
anotado por Odete MEDAUAR, a codificao do processo administrativo no Brasil fez-se
necessria diante das dificuldades para compreenso da atuao processualizada da
Administrao Pblica em suas relaes jurdicas com os particulares; para a autora, essa
atuao era caracterizada anteriormente por ... modos e estilos de atuao incertos, s
vezes insondveis, o que impede a adequada tutela dos direitos dos cidados e facilita a
ocorrncia de atuaes administrativas arbitrrias e subjetivas...
63


Constam da Lei n. 9784/99, inclusive, as definies de rgo, entidade e
autoridade utilizadas ao longo deste trabalho; rgo, segundo o artigo 1, 2, I da lei,
deve ser entendido como a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao
direta e da estrutura da Administrao indireta; entidades (artigo 1, 2, II) so as
unidades de atuao dotadas de personalidade jurdica, por fim, autoridade (artigo 1,
2, III) consiste no servidor ou agente pblico dotado de poder de deciso.

Devido Lei n. 9784/99 ter sido promulgada quase cinco anos aps a entrada em
vigor da Lei Antitruste, ela no faz referncia aplicao subsidiria das normas inscritas
na lei geral. Entretanto, diante da redao do caput do artigo 1 da Lei 9784, tal
providncia desnecessria, pois ele claro ao afirmar que a referida lei inclui normas
bsicas acerca do processo administrativo em todos os mbitos da Administrao Pblica.
Por outro lado, o artigo 69 da mesma Lei 9784/99 registra que essa no incide sobre os

62
Para um cuidadoso histrico quanto aos argumentos levantados contra e a favor da codificao do
direito administrativo na doutrina brasileira e estrangeira, v. Oswaldo Aranha BANDEIRA DE
MELLO (Princpios Gerais de Direito Administrativo, Vol. I, Malheiros, So Paulo, 2007, p. 394-
401).
63
Para MEDAUAR, ainda que no fosse impossvel a incidncia direta de dispositivos constitucionais
em todos os processos administrativos, somente a edio de uma lei geral de processo administrativo
serviria funo de estatuto da cidadania administrativa. (Direito Administrativo Moderno... cit., p.
175). Posio semelhante tem J os dos Santos CARVALHO FILHO, para quem a ausncia de
tratamento unitrio ao processo administrativo na esfera federal antes da promulgao da Lei n.
9784/99 permitiu a cada rgo ou entidade administrativa adotar procedimentos prprios, muitas
vezes diferentes dos seguidos por entidades semelhantes. Isso geraria inconvenientes tanto para a
Administrao quanto para os administrados; na viso do autor: para aqueles, porque, sem diploma
regulador uno, sempre se defrontaram com a existncia de regras especiais para processos que,
embora com fins idnticos, adotavam, em rgos diversos, procedimentos diferentes, sem contar,
claro, com aqueles procedimentos originados de forma totalmente assistemtica ao sabor das
determinaes de autoridades com funes diretivas. (Processo Administrativo Federal... op. cit., p.
34).
29


processos especficos, sendo em relao a esses ltimos aplicvel apenas de forma
subsidiria.
64

Como ressaltado por J os dos Santos CARVALHO FILHO, deve-se entender por
processos especficos os que possuam procedimentos previstos em leis especiais
prprias,
65
como o caso do antitruste. Assim, a redao do artigo 69 da Lei n. 9784/99
no encerra qualquer tipo de excluso de sua incidncia a processos de rito especfico,
aplicando-se as normas da Lei n. 9784/99 tanto ... nos casos omissos das leis especiais
como naqueles que possam reclamar aplicao suplementar.
66

Adicionalmente, o artigo 83 da Lei Antitruste prev a aplicao do Cdigo de
Processo Civil
67
e da Lei n. 7347/85 (que disciplina a ao civil pblica de
responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, consumidor, e a bens e direitos de
valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico) e da Lei n. 8087/90
(popularmente denominada como Cdigo de Defesa do Consumidor) de forma subsidiria.

Por fim, no se pode deixar de registrar a corrente de autores defendendo a
aplicao das normas do processo penal no processo antitruste sancionador. J os Incio
Gonzaga FRANCESCHINI, por exemplo, afirma que o direito da concorrncia deve ser
definido como um dos ramos do direito penal econmico, ... que disciplina as relaes de
mercado entre os agentes econmicos e os consumidores, tutelando-lhes sob sano, o
pleno exerccio do direito livre concorrncia como instrumento da livre iniciativa, em
prol da Coletividade.
68


Isabel VAZ, por outro lado, assevera que as normas de defesa da concorrncia no
integram o direito penal, podendo esse ltimo atuar como instrumento auxiliar do direito

64
Nesse sentido, v. Gesner OLIVEIRA e J oo GRANDINO RODAS (Direito e Economia da
Concorrncia... op. cit., p. 176).
65
Processo Administrativo Federal... op. cit., p. 41.
66
Processo Administrativo Federal... op. cit., p. 41. Em sentido idntico, v. Egon Bockmann MOREIRA
(Processo Administrativo... op. cit., p. 275).
67
O nico artigo da Lei n. 8884/94 a tratar, de forma mais especfica, do emprego de regras do CPC
durante a tramitao de processos antitruste sancionadores o 35-A, que prev a aplicao dos
dispositivos dos artigos 839 e seguintes do CPC aos procedimentos de busca e apreenso a serem
realizados a pedido da Advocacia Geral da Unio aps requisio da SDE.
68
Roteiro... op. cit., p. 1341.
30


antitruste;
69
ademais, para Fernando de Magalhes FURLAN, a Lei Antitruste brasileira
no possui caractersticas penais, pois interpretada e aplicada pela Administrao.
70


Conforme Egberto Maia LUZ, no obstante existir uma correlao ntima entre o
direito processual administrativo e o direito processual penal, trata-se de ramos
independentes, cada um adotando as prticas mais pertinentes para alcanar suas
respectivas finalidades.
71

Esse tema foi analisado pelo CADE no julgamento do processo administrativo n.
08000.015337/97-48.
72
Nos termos do conselheiro relator Ruy Santacruz, foi vista como
equivocada a pretenso de USIMINAS e COSIPA de que se faa incluir nos processos
administrativos conduzidos pela Lei n. 8884/94 as disposies do Cdigo de Processo
Penal. Ainda nos termo do voto, viu-se que o artigo 83 da Lei Brasileira de Defesa da
Concorrncia aponta o Cdigo de Processo Civil como fonte subsidiria de Direito na
conduo dos processos cveis e administrativos previstos na Lei, o que indica que o
legislador de forma alguma teve inteno de atribuir natureza penal atividade
antitruste.

Conforme nosso posicionamento anterior,
73
difcil concordar que o processo
antitruste sancionador faa parte do direito penal e seja regulado por disposies do
Cdigo de Processo Penal. Primeiramente, no h qualquer instrumento legal em vigor no
Brasil determinando a aplicao das normas processuais penais matria antitruste; alm
disso, o direito administrativo sancionador encerra adequadamente os mecanismos aptos a

69
Para a autora, os princpios que fornecem as diretrizes bsicas da legislao penal tm natureza
distinta dos aplicveis matria concorrencial; se, por um lado, a legislao penal deve obedecer ao
princpio da reserva legal, as leis de defesa da concorrncia devem ser dotadas de alguma
flexibilidade, essencial para que esse ramo do direito acompanhe o dinamismo das atividades
econmicas. (Direito Econmico da Concorrncia... op. cit., p. 271).
70
FURLAN pondera ainda que, no sistema adotado pela Lei Antitruste, no h crime, mas to-somente
infraes ordem econmica. (Questes Polmicas em Direito Antitruste, Lex Editora S.A., So
Paulo, 2004, p. 42-44).
71
Direito Administrativo Disciplinar, RT, So Paulo, 1992, p. 81. Ademais, para Rgis Fernandes de
OLIVEIRA, no se pode falar na existncia de um direito penal administrativo, j que no existem
caractersticas, bem como regras prprias e especficas para tanto. (Infraes e Sanes
Administrativas, RT, So Paulo, 2005, p. 53).
72
Representante: SDE ex officio. Representadas: Cia. Siderrgica Nacional, Cia. Siderrgica Paulista, e
Usinas Siderrgicas de Minas Gerais; j. em 27.10.1999.
73
Cf. Processo Antitruste Sancionador: a aplicabilidade dos princpios de direito in Desafios Atuais do
Direito da Concorrncia (organizao de Pedro ZANOTTA e Paulo BRANCHER), Singular, So
Paulo, 2008, p. 321.
31


contemplar a represso, por parte da Administrao Pblica, s condutas que violem a livre
concorrncia.

Todos os instrumentos legais acima mencionados incluem normas que se destinam
a complementar, no que for necessrio e na medida do que for possvel, o texto da Lei
Antitruste. Somente isso. No caso de existirem conflitos entre os postulados especficos
dessa ltima e as disposies genricas dos demais diplomas legislativos acima
mencionados,
74
devem prevalecer as regras da Lei Antitruste.

Existe, portanto, um processo administrativo tido por geral, incidente em toda a
esfera de atuao administrativa federal que no tenha sido objeto de tratamento especfico
em lei; adicionalmente, existem processos administrativos dotados de procedimentos
especiais, em virtude de seu contedo ou objeto.
75

Poder-se-ia argumentar, em oposio, que no consta do artigo 2 do Decreto-Lei n.
4657/42 (Lei de Introduo ao Cdigo Civil) o critrio da especialidade (lex specialis
derogat legi generali) como mecanismo apto a dirimir conflito de normas; o pargrafo 1
do artigo 2 da Lei n. 4657/42 limita-se a dizer que a lei posterior revoga a anterior quando
(a) expressamente a declare, (b) seja com ela incompatvel ou (c) regule inteiramente a
matria de que tratava a lei anterior. Alm disso, o pargrafo 2 do mencionado artigo 2
determina que lei nova, ao estabelecer disposies gerais ou especiais, a par das existentes,
no revoga e nem modifica a lei anterior.

Entretanto, a doutrina brasileira entende, h dcadas, que o critrio da especialidade
ao lado dos critrios hierrquico (lex superior derogat legi inferiori) e cronolgico (lex
posterior derogat legi priori) deve ser considerado pelo intrprete no momento de dirimir

74
Um exemplo de conflito ocorre entre o pargrafo nico do artigo 37 da Lei Antitruste (que limita a
trs o nmero de testemunhas a serem arroladas por um investigado durante a instruo processual na
SDE) e o pargrafo nico do artigo 411 do CPC (que permite parte oferecer at dez testemunhas
para serem ouvidas em juzo).
75
Srgio FERRAZ (Processo Administrativo: Parte Geral... op. cit., p. 821). Nesse mesmo sentido, J os
dos Santos CARVALHO FILHO (Processo Administrativo Federal... op. cit., p. 353) e J oo Bosco
LEOPOLDINO DA FONSECA (Lei de Proteo da Concorrncia... op. cit., p. 337); para esse
ltimo, inclusive, a aplicao subsidiria somente poder ocorrer quando existir consonncia entre as
regras genricas e as especficas, e principalmente quando aquelas normas no contrariarem o
esprito da nova lei.
32


conflitos entre normas.
76
O tema envolve vasta discusso; conforme Miguel Maria de
SERPA LOPES, mesmo no tendo a Lei de Introduo ao Cdigo Civil previsto de forma
expressa o critrio da especialidade como forma de resolver conflitos normativos, a
soluo a ser aplicada a casos prticos de conflitos analis-los um a um, pesquisando os
objetivos da lei e a vontade do legislador.
77


Dessa forma, se o prprio texto da Constituio Federal foi claro ao determinar que
uma lei especfica viria a tratar das formas de represso ao abuso do poder econmico no
Brasil, as disposies constantes da Lei Antitruste devem prevalecer em caso de conflitos
com outras normas previstas no ordenamento jurdico nacional aplicveis ao direito da
concorrncia.

1.3.3. Resolues e portarias aplicveis: contedo e anlise dos respectivos fundamentos
legais.

Alm das leis aplicveis direta e subsidiariamente aos processos administrativos
antitruste, grande parte das disposies cotidianamente utilizadas pelas autoridades e
advogados militantes na defesa da concorrncia tem origem em normas oriundas de
instrumentos infralegais: resolues emitidas pelo CADE, portarias emitidas pelo
Ministrio da J ustia regulamentando os procedimentos de atuao da SDE e portarias do
Ministrio da Fazenda tratando de aspectos especficos da atuao processual da SEAE.


As questes de relevncia mais imediata referentes ao tema envolvem a
competncia desses rgos para emitir tais portarias e resolues, bem como a abrangncia
das mesmas.


76
Para Maria Helena DINIZ, o critrio da especialidade (lex specialis derogat lei generali) visa a
considerao da matria normada, com o recurso aos meios interpretativos. Entre a lex specialis e a
lex generalis h um quid specie ou uma genus au speci. Uma norma especial se possuir sua
definio legal todos os elementos tpicos da norma geral e mais alguns de natureza objetiva ou
subjetiva, denominados especializantes. (Lei de Introduo ao Cdigo Civil Interpretada, Saraiva,
So Paulo, 2001, pp. 74-75)
77
Comentrios Lei de Introduo ao Cdigo Civil, Livraria Freitas Bastos, Rio de J aneiro, 1959, p.
57.
33


Portarias, segundo Digenes GASPARINI, consistem nos meios pelos quais as
autoridades de qualquer escalo de comando, desde que inferiores ao Chefe do Executivo,
expedem orientaes gerais ou especiais aos respectivos subordinados ou designam
servidores para o desempenho de certas funes ou, ainda, determinam a abertura de
sindicncia e inqurito administrativo; ademais, segundo o autor, trata-se de instrumentos
que no tm por funo abranger ou obrigar particulares.
78


Acerca das resolues, a Constituio Federal clara ao listar os atos que podem
por elas ser regulamentados (vide pargrafo 2, IV do artigo 155 e o pargrafo 2 do artigo
68). Para Hely LOPES MEIRELLES, resolues so atos administrativos emitidos por
altas autoridades do Poder Executivo, presidentes de tribunais, rgos legislativos e
colegiados administrativos para disciplinarem matrias de sua competncia; alm disso, as
resolues, por se tratarem de atos juridicamente inferiores a regulamentos e regimentos
internos, no podem inov-los ou contrari-los, mas apenas complet-los e explic-los.
79

GASPARINI, por outro lado, define as resolues como mecanismos ... de que se valem
os rgos colegiados para manifestar suas deliberaes em assuntos da respectiva
competncia ou para dispor sobre seu prprio funcionamento.
80

O inciso XIX do artigo 7 da Lei Antitruste, ao estabelecer as competncias
do plenrio do CADE, prev a competncia do rgo para elaborar e aprovar seu
regimento interno, dispondo sobre seu funcionamento, forma de deliberaes e normas de
procedimento e organizao dos servios internos. O regimento interno do CADE vem
previsto nos termos da Resoluo n. 45 do rgo, aprovada em 28.03.2007; trata-se de
documento abrangente, que trata tanto da composio, organizao e competncia do
rgo (em sua Parte I), quanto de todos os aspectos procedimentais referentes aos
processos administrativos ali tramitando (Parte II).

O significativo alcance das disposies do regimento interno do CADE gera
dvidas quanto possvel extrapolao de suas competncias legais na edio da
Resoluo n. 45/2007; isso porque, conforme explica Hely LOPES MEIRELLES,
regimentos internos so ... atos administrativos normativos de atuao interna, dado que

78
Curso de Direito Administrativo, Malheiros, So Paulo, 2008, p. 83.
79
Direito Administrativo... op. cit., p. 174.
80
Curso de Direito Administrativo... op. cit., p. 84.
34


se destinam a reger o funcionamento de rgos colegiados e de corporaes legislativas.
Como ato regulamentar interno, o regimento s se dirige aos que devem executar o
servio ou realizar a atividade funcional regimentada, sem obrigar aos particulares em
geral. (...) os regimentos provm do poder hierrquico do Executivo, ou da capacidade de
auto-organizao interna das corporaes legislativas e judicirias, razo pela qual s se
dirigem aos que se acham sujeitos disciplina do rgo que os expediu.
81


As preocupaes acerca da profunda abrangncia das normas do Regimento Interno
do CADE desaparecem, em grande parte, quando se nota que o prprio artigo 51 da Lei
Antitruste expresso ao apontar que o regulamento e o regimento interno do CADE
trataro de forma complementar sobre processos administrativos de natureza sancionadora
previstos na lei.
82
Embora tal regulamento no exista no direito positivo brasileiro at o
momento, ao CADE foi conferida competncia expressa para dispor sobre aspectos
complementares referentes aos processos antitruste sancionadores.

Sobre a SEAE, merece ateno o texto das Portarias n. 305/1999 e 24/2005, ambas
do Ministrio da Fazenda. A Portaria 305 trata das situaes onde, tendo verificado a
existncia de indcios da ocorrncia de aumento arbitrrio de lucros ou de exerccio
abusivo de posio dominante, a SEAE poder convocar responsveis e dirigentes de
empresas para, no prazo de dez dias teis, justificarem-se; essa portaria prev ainda a
forma como a SEAE requisitar s pessoas de direito pblico ou privado dados sobre
produo, distribuio e consumo de bens e servios, bem como a forma pela qual se
proceder ao exame de estoques, papis e escritas de qualquer natureza de quaisquer
empresas ou pessoas fsicas, in loco ou atravs de requisio de documentos.

A Portaria n. 24/2005, por seu turno, disciplina as formas de aplicao das sanes
incidentais previstas no artigo 26, caput, artigo 26, 5
o
, e 26-A, da Lei Antitruste.
Ademais, o texto reafirma as competncias da SEAE para requisio de informaes e
documentos, esclarecimentos orais e, ainda, para realizao de inspees em
estabelecimentos empresariais. O fato de que tanto a Portaria n. 305/99 como a Portaria n.

81
Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, So Paulo, 2008, p. 173.
82
V., nesse sentido, Fbio Ulhoa COELHO, para quem o detalhamento da tramitao e do julgamento
do processo administrativo dever constar do regimento interno e do regulamento do CADE.
(Direito Antitruste... op. cit., p. 117).
35


24/99 objetivam tratar unicamente de aspectos pontuais e previstos na Lei Antitruste da
atuao da SEAE colabora para no serem despertadas maiores dvidas quanto a sua
legalidade.

A situao diferente no que se refere SDE. Aspectos especficos relacionados
atuao processual dessa autoridade vm previstos na Portaria n. 04 do Ministrio da
J ustia, editada em 05.01.2006, sendo ali regulamentada cada uma das modalidades de
processo antitruste previstas na Lei Antitruste. A competncia para expedio dessa
portaria vem justificada nos incisos I e II do artigo 87 da CF, que atribuem competncia
aos Ministros de Estado para exercer orientao, coordenao e superviso dos rgos e
entidades da administrao federal em suas respectivas reas de atuao, bem como
referendar atos e decretos assinados pelo Presidente da Repblica, e expedir instrues
para a execuo de leis, decretos e regulamentos.
83

Ademais, o texto da Portaria n. 04/2006 do Ministrio da J ustia inclui vrias
disposies sobre processos antitruste sancionadores sem respaldo em lei, chegando-se a
instituir modalidade processual no prevista em qualquer instrumento legislativo.
84

O tema no simples. Sendo virtualmente impossvel Lei Antitruste (bem como
aos instrumentos legislativos subsidiariamente aplicveis matria antitruste) prever cada
uma das particularidades inerentes tramitao de um processo administrativo
sancionador, ainda assim existe uma enorme dificuldade para localizar a fonte de emisso
de normas to abrangentes como as inseridas no texto da portaria acima referida.

Essa fonte no pode ser localizada no poder regulamentar conferido
Administrao Pblica. Segundo Odete MEDAUAR, esse poder regulamentar tem por
objetivo explicitar o contedo de leis, bem como preparar sua execuo e complement-las
quando necessrio, no podendo exceder os limites da funo legislativa e o texto de lei, e
justificado por uma srie de razes: a lei no pode abrigar todas as mincias da matria
que disciplina, s o Executivo tem conhecimento pleno dos mecanismos e meios

83
O texto da Portaria n. 04/2006 do Ministrio da J ustia menciona ainda, de forma genrica, os
dispositivos da Lei n. 8884/94 (com as alteraes que lhe seguiram) como fonte de fundamento para
edio da mencionada portaria.
84
V. Captulo 2.2.1.
36


administrativos necessrios fiel execuo da lei; por vezes necessria a indicao,
adaptao ou criao de rgos administrativos para o cumprimento da lei; em outras, a
execuo da lei depende de procedimentos administrativos, da elaborao de formulrios,
etc.
85


Alm disso, conforme aponta Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO, o
regulamento ato privativo do Chefe do Poder Executivo,
86
o que afasta a possibilidade
de que os atos praticados pelo Ministrio da J ustia sejam considerados manifestaes
legtimas do exerccio do poder regulamentar.

Na verdade, a resoluo instituindo o regimento interno do CADE e as portarias do
Ministrio da J ustia e Ministrio da Fazenda tratando de aspectos procedimentais dos
processos antitruste situam-se em escala inferior na hierarquia normativa do ordenamento
jurdico brasileiro. Nessa linha, para Odete MEDAUAR, Administrao conferido o
poder de emitir normas com ou sem reflexos externos para disciplinar normas no
privativas de lei, sendo comum rgos colegiados expedirem decises de carter geral no
mbito das respectivas competncias.
87


Seguindo o mesmo raciocnio, conforme BANDEIRA DE MELLO, qualquer
dependncia do regulamento lei ainda mais evidente no caso de instrues, portarias,
resolues, regimentos, etc., e a desobedincia a tais limites leva inconstitucionalidade da
norma emitida. Para o autor, essas restries justificam-se pois a regra contida no artigo 68
da Constituio Federal, da qual se depreende a impossibilidade de delegao ostensiva ou
disfarada de poderes ao Poder Executivo, incide com evidncia muito maior quando se
est a tratar de delegao realizada em favor de rgos administrativos localizados em
posio jurdica inferior do Presidente da Repblica.
88


85
Direito Administrativo Moderno... op. cit., p. 116.
86
Curso de Direito Administrativo... op. cit., p. 223. Pensamento semelhante tem Fernando Dias
MENEZES DE ALMEIDA, ao ressaltar que o poder regulamentar um caso especfico do poder
normativo conferido Administrao Pblica, sendo ato privativo do Poder Executivo, vinculado lei
e nela fundamentando sua validade, no est apto a criar direitos ou obrigaes. (Teoria da
Regulao, in Curso de Direito Administrativo Econmico... op. cit., p 128).
87
Direito Administrativo Moderno... op. cit., p. 117.
88
Curso de Direito Administrativo... op. cit., p. 223.
37


As concluses de BANDEIRA DE MELLO sobre o tema so contundentes; se
regulamentos no podem originar direitos ou mesmo restries liberdade, propriedade e
atividades dos particulares que no estejam previstos em lei, esse papel no cabe s
instrues, portarias e resolues. Ademais, se nem ao titular do Poder Executivo
permitido assumir funes legislativas (ou exerc-las em funo de delegao irregular do
Legislativo), muito menos podero faz-lo outros rgos da Administrao Pblica.
89

Por fim, cabe registrar que tampouco reside no chamado poder normativo,
usualmente entendido como atribuvel s agncias reguladoras, a fonte para emisso de
resolues e portarias por parte das autoridades brasileiras antitruste.
90
Em primeiro lugar,
porque CADE, SDE e SEAE no fazem parte do rol de agncias institudas pelo Governo
Federal na dcada de 90 para regulao de setores especficos da economia brasileira, tais
como telecomunicaes, energia, transportes etc.
91
Adicionalmente, porque esse poder
normativo no pode extrapolar previses e delegaes legislativas.
92

Como no esse o objetivo direto do trabalho, por ora basta dizer que no mnimo
questionvel se disposies constantes da Resoluo n. 45/2007 do CADE da Portaria n.
04/2006 do Ministrio da J ustia com propsito de gerar obrigaes para particulares
podem ser aplicadas em processos antitruste sancionadores. Independentemente da
interpretao sobre o tema, nenhum desses instrumentos infra-legais pode modificar
qualquer dispositivo da Lei Antitruste.




89
Curso de Direito Administrativo... op. cit., p. 224.
90
Para crticas contundentes a esse poder normativo atribudo pelo legislador s autarquias no Brasil,
v. Vicente RO (O Direito e a Vida dos Direitos, RT, So Paulo, 1999, pp. 318-9).
91
Para compreensivo estudo sobre o panorama das agncias reguladoras introduzidas desde meados da
dcada de 90 no Brasil, v. Floriano Azevedo MARQUES NETO e Lus J ustiniano de ARANTES
FERNANDES (As Agncias Reguladoras no Direito Positivo Brasileiro, in Curso de Direito
Administrativo Econmico... op. cit., p. 297).
92
Nessa linha, Carlos Ari SUNDFELD, para quem a concesso de poder normativo s agncias
reguladoras no exclui o poder de legislar, mas sim o aprofundamento da atuao normativa do Estado
(Introduo s Agncias Reguladoras, in Direito Administrativo Econmico... op. cit., p. 27); alm
disso, conforme Conrado HBNER MENDES, esta competncia normativa para produo de normas
gerais e abstratas (veiculadas por meio de regulamentos, resolues, portarias, etc.), deve ser delegada
por lei (Reforma do Estado e Agncias Reguladoras: Estabelecendo os Parmetros de Discusso, in
Direito Administrativo Econmico... op. cit., p. 129).
38

1.3.4. As condutas punveis pelo direito antitruste no Brasil.

As condutas sancionadas pelo direito antitruste nacional esto relacionadas nos
artigos 20 e 21 da Lei Antitruste. No artigo 21 foram listadas diversas prticas contrrias
livre concorrncia que, para sua concretizao, devem objetivar alguma das finalidades
previstas nos incisos I, II, III e IV do artigo 20.


As condutas mencionadas nos incisos do artigo 21 da Lei n. 8884/94, objeto de
anlise mais freqente do SBDC, so as seguintes: fixar ou praticar, em acordo com
concorrente, sob qualquer forma, preos e condies de venda de bens ou de prestao de
servios (inciso I); obter ou influenciar a adoo de conduta comercial uniforme ou
concertada entre concorrentes (inciso II); dividir os mercados de servios ou produtos,
acabados ou semi-acabados, ou as fontes de abastecimento de matrias-primas ou produtos
intermedirios (inciso III); limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado
(inciso IV); criar dificuldades constituio, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de
empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou servios
(inciso V); impedir o acesso de concorrente s fontes de insumo, matrias-primas,
equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuio (inciso VI); combinar
previamente preos ou ajustar vantagens na concorrncia pblica ou administrativa (inciso
VIII); impor, no comrcio de bens ou servios, a distribuidores, varejistas e representantes,
preos de revenda, descontos, condies de pagamento, quantidades mnimas ou mximas,
margem de lucro ou quaisquer outras condies de comercializao relativas a negcios
desses com terceiros (inciso IX); discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou
servios por meio da fixao diferenciada de preos, ou de condies operacionais de
venda ou prestao de servios (inciso XII); recusar a venda de bens ou a prestao de
servios, dentro das condies de pagamento normais aos usos e costumes comerciais
(inciso XIII); vender injustificadamente mercadoria abaixo do preo de custo (inciso
XVIII); e subordinar a venda de um bem aquisio de outro ou utilizao de um
servio, ou subordinar a prestao de um servio utilizao de outro ou aquisio de um
bem (inciso XXIII).

Por outro lado, vrias outras condutas, igualmente relacionadas no artigo 21, foram
concretamente apuradas at hoje em pouqussimas oportunidades por CADE, SDE e
39


SEAE: dentre elas, exigir ou conceder exclusividade para divulgao de publicidade nos
meios de comunicao de massa (inciso VII); utilizar meios enganosos para provocar a
oscilao de preos de terceiros (inciso IX); regular mercados de bens ou servios,
estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento
tecnolgico, a produo de bens ou prestao de servios, ou para dificultar investimentos
destinados produo de bens ou servios ou sua distribuio (inciso X); dificultar ou
romper a continuidade ou desenvolvimento de relaes comerciais de prazo indeterminado
em razo de recusa da outra parte em submeter-se a clusulas e condies comerciais
injustificveis ou anticoncorrenciais (inciso XIV); destruir, inutilizar ou aambarcar
matrias-primas, produtos intermedirios ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou
dificultar a operao de equipamentos destinados a produzi-los, distribu-los ou transport-
los (inciso XV); aambarcar ou impedir a explorao de direitos de propriedade industrial
ou intelectual ou de tecnologia (inciso XVI); abandonar, fazer abandonar ou destruir
lavouras ou plantaes, sem justa causa comprovada (inciso XVII); importar quaisquer
bens abaixo do custo no pas exportador, que no seja signatrio dos cdigos Antidumping
e de subsdios do GATT (inciso XIX); interromper ou reduzir em grande escala a
produo, sem justa causa comprovada (inciso XX); cessar parcial ou totalmente as
atividades da empresa sem justa causa comprovada (inciso XXI); reter bens de produo
ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produo (inciso XXII); e
impor preos excessivos, ou aumentar sem justa causa o preo de bem ou servio (inciso
XXIV).

O rol de condutas listadas nos diversos incisos do artigo 21, portanto, no singelo.
Mesmo assim, o ex-conselheiro do CADE Fernando de OLIVEIRA MARQUES lembra a
complexidade da matria em razo da necessidade de realizao de uma interpretao
jurdica sofisticada qual deve ser ainda agregada uma no menos sofisticada anlise
econmica...; em sua opinio, a soluo para dirimir os conflitos acerca de quais condutas
incluir ou no no artigo 21 foi considerar a lista meramente exemplificativa, at mesmo
diante do ... reconhecimento da impossibilidade em delimitar com preciso a criatividade
dos agentes em driblar as imposies legais.
93


93
Ademais, na viso de OLIVEIRA MARQUES, o emprego de qualquer mecanismo pelas empresas
para reduzir a disputa pela preferncia do consumidor resulta na diminuio da possibilidade de
escolha desse ltimo, e, assim, reduz a concorrncia e gera danos ao mercado. (Direito Concorrencial
Aspectos Jurdicos e Econmicos... op. cit, pp. 205-209).
40



Assim, prever todas as condutas empresariais que podem resultar em violaes
ordem econmica tarefa difcil; em outras jurisdies tambm se optou pela referncia
aos tipos abertos, cuja interpretao pudesse ser construda medida da evoluo das
prticas econmicas, da sociedade e do prprio direito.

o que ocorre, por exemplo, nos Estados Unidos. Conforme o relato de Walter
HAMILTON, no Sherman Act norte-americano, a violao antitruste no reduzida a um
rol de condutas; consegue-se, assim, garantir certa flexibilidade para atender demanda
social por justia e fazer com que o esprito da lei abranja novas situaes. Alm disso,
como aponta HAMILTON, listar proibies taxativas significa aventurar-se em exerccio
destinado futilidade, pois condutas com objetivo anticoncorrencial proibidas logo
passaro a ser realizadas de forma legtima e em acordo com a lei, deixando-se cada vez
mais um vasto campo da atividade econmica sem a fiscalizao do direito.
94

Nesse sentido, o caput do artigo 21 da Lei Antitruste assegura que outras
condutas ali no relacionadas podem caracterizar infrao ordem econmica se
configurarem uma das seguintes hipteses previstas nos quatro incisos do artigo 20:
limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa
(inciso I); dominar mercado relevante de bens ou servios (inciso II); aumentar
arbitrariamente os lucros (inciso III); e exercer de forma abusiva posio dominante (inciso
IV).

Assim, para Fbio ULHOA COELHO, nem todas as manifestaes de exerccio de
poder econmico podem ser consideradas ilcitas a partir dos termos da Constituio de
1988, mas unicamente as que tiverem o objetivo de gerar domnio de mercados, eliminao
da concorrncia ou aumento arbitrrio de lucros; o exerccio de poder econmico que no
tenha por objetivos os previstos nos incisos I a IV do artigo 21 da Lei n. 8884/94 no pode
ser objeto de punio pelas autoridades.
95
Na viso do autor, essa cautela na anlise das
condutas com potencial de violar a ordem econmica justifica-se ainda mais pelo fato de
que ... a caracterizao das condutas infracionais foi feita, rigorosamente falando, no

94
Common Right, Due Process and Antitrust, in Law and Contemporary Problems, Vol. 7, No. 1, The
Sherman Antitrust Act and Its Enforcement, (Winter, 1940), pp. 24-41.
95
Direito Antitruste Brasileiro Comentrios Lei n. 8.884/94, Saraiva: So Paulo, 1995, p. 50/51.
41


pela legislao antitruste, mas sim pela prpria Constituio Federal... Esta, no art. 173,
4, delimitou com preciso quais condutas empresariais comportam represso pela lei
ordinria.
96

Em direo semelhante, segundo Calixto SALOMO FILHO, o fato de a Lei
Antitruste determinar que as condutas enumeradas no artigo 21 s geram uma infrao
ordem econmica ao se enquadrarem nas hipteses previstas no artigo 20 justifica-se, pois
a maioria das prticas listadas no artigo 21 s faz sentido se realizadas com a inteno de
falsear a concorrncia, dominar um dado mercado e abusar de posio dominante.
97


O Anexo I da Resoluo n. 20/99 do CADE
98
divide as condutas anticoncorrenciais
listadas nos diversos incisos do artigo 21 em horizontais e verticais. Essa distino
assume importncia na prtica ao permitir a diferenciao das condutas contrrias livre
concorrncia praticadas por agentes que se encontram no mesmo setor de atividades (as
prticas horizontais) daquelas praticadas entre empresas em diferentes estgios da cadeia
produtiva (as prticas verticais).

De forma geral, as prticas horizontais so voltadas restrio da concorrncia no
mercado, por meio do estabelecimento de acordos com concorrentes, imposio de preos
predatrios e prtica de atos ilcitos por associaes profissionais. Dentre as condutas
horizontais, o cartel vem merecendo maior ateno das autoridades brasileiras.
99


Conforme Neide Teresinha MALLARD, o cartel constitudo por um grupo de
empresas que disputam o mesmo mercado, na condio de concorrentes, sujeitas s leis da

96
Direito Antitruste...op. cit, p. 65.
97
Continuando seu raciocnio, o autor aponta que a no ser em um cenrio de direo econmica
absoluta no h sentido em considerar-se ilcitos atos como interromper ou reduzir em larga escala a
produo, bem como cessar, parcial ou totalmente, as atividades da empresa (sem justa causa
comprovada) se o agente econmico no tiver como razo para a prtica da conduta a obteno de um
dos resultados previstos nos incisos I a IV do artigo 20. (Direito Concorrencial as condutas,
Malheiros Editores, So Paulo, 2003, p. 102.
98
A Resoluo 20/99 foi revogada pela Resoluo 45/2007, que instituiu o novo regimento interno do
CADE; o Anexo 1 da Resoluo 20/99, entretanto, permanece em vigor.
99
Neste trabalho no sero tratadas diretamente questes econmicas relacionadas s condutas
sancionadas pelo direito antitruste. No que se refere s principais condies de um dado setor
econmico que podem aumentar as probabilidades de xito de um determinado cartel, v. Margaret
C. LEVENSTEIN e Valerie Y. SUSLOW (What Determines Cartel Success?, University of
Michigan Business School Working Paper n. 02-001, disponvel em
http://www.umass.edu/economics/publications/econ2002_01.pdf).
42


livre concorrncia, buscando a preferncia dos consumidores no preo e na qualidade de
seus produtos. Em sua opinio, a partir de determinado momento um conjunto de
empresas atentaria para o fato de poder obter lucros muito mais significativos ao fixar um
preo nico para seus produtos, dividir entre si os respectivos clientes ou mesmo criarem
estratgias comerciais em comum.
100
-
101


A mesma linha percorrida por Gesner OLIVEIRA e J oo GRANDINO RODAS,
para quem o cartel envolve um acordo entre concorrentes visando o aumento conjunto de
lucros; competidores, portanto, deixam de concorrer e passam a coordenar suas aes para
maximizar lucros e, por conseqncia, prejudicar os consumidores. OLIVEIRA e
GRANDINO RODAS lembram, ainda, que o cartel pode manifestar-se atravs de diversas
formas, tais como em acordos de preos acerca de formas de participao em licitaes
pblicas ou privadas, diviso de clientes e territrios e restrio de produo.
102

Para anlise dos mecanismos bsicos de persecuo dos cartis pelas autoridades de
defesa da concorrncia, cabe a anlise do roteiro sugerido por Christopher HARDING e
J ulian J OSHUA; tratando desse tema a luz do direito comunitrio, os autores defendem
que, em regra, existem quatro categorias de atores envolvidos na represso a cartis: os
infratores (empresas de grande porte), os investigadores (as autoridades antitruste), os
rbitros (o Poder J udicirio) e os observadores (a mdia, os formadores de opinio e o
pblico em geral).

Para HARDING e J OSHUA, s possvel compreender tal aspecto do direito
antitruste se entendidas as posies, inter-relaes e interesses dos personagens chave no
drama do cartel; os autores apontam que a represso a cartis assumiu uma caracterstica

100
Estudos Introdutrios de Direito Econmico, Ed. Braslia J urdica, Braslia, 1997, p. 65/68.
101
O Anexo 01 da Resoluo n. 20/1999 do CADE, por sua vez, define a prtica de cartel como um
acordo explcito ou tcito entre concorrentes do mesmo mercado, envolvendo uma parte substancial
do mercado relevante, em torno de itens como preos, quotas de produo e distribuio e diviso
territorial, na tentativa de aumentar preos e lucros conjuntamente para nveis mais prximos dos de
monoplio.
102
Direito e Economia da Concorrncia, Renovar, Rio de J aneiro, 2004, p. 42. Para o ex-conselheiro do
CADE J oo Bosco LEOPOLDINO DA FONSECA, o objetivo do acordo entre concorrentes
consubstanciado em um cartel o de manter posies de cada integrante do mercado e alcanar
quer a estabilidade dos preos quer o seu aumento, geralmente atravs da fixao direta de preos,
quotas de produo ou distribuio, e mesmo por meio de diviso de territrios; para o autor, esses
acordos podem ser explcitos ou tcitos, e devem envolver agentes que possuam parcela substancial
do mercado relevante. (O Cartel Doutrina e Estudo de Casos, Mandamentos, Belo Horizonte, 2008,
pp. 22-23).
43


essencialmente adversarial e litigiosa, colocando as autoridades frente a frente com os
infratores, cada qual desempenhando seus papis a partir de culturas jurdicas e interesses
distintos; ao lado desses atores, papel essencial desempenhado pelas cortes de justia
(sendo de especial relevo, portanto, a composio, histrico e percepes dos integrantes
dos tribunais). Alm disso, as funes desempenhadas por esses atores so submetidas
ao escrutnio, comentrios e anlise de observadores da comunidade jurdica ou mesmo da
mdia. Essa percepo externa, para HARDING e J OSHUA, pode contribuir e influenciar
nas funes de autoridades, infratores e do Poder J udicirio.
103

Decises paradigmticas do CADE a respeito de cartis foram proferidas em
investigaes relacionadas aos mercados de transportadores de veculos
104
, prestao de
servios de segurana e vigilncia
105
, medicamentos
106
, vitaminas
107
, vergalhes
108
, pedra

103
Regulating Cartels in Europe: a Study of Legal Control of Corporate Delinquency, Oxford University
Press, 2003, pp. 4-5.
104
Processo administrativo n. 08012.005669/2002-31; Representante: Ministrio Pblico Federal/RS.
Representadas: Associao Nacional das Empresas Transportadoras de Veculos ANTV e Sindicato
Nacional dos Transportadores Rodovirios Autnomos de Veculos e Pequenas e Micro Empresas de
Transporte Rodovirio de Veculos SINDICAN; j. em 21.11.2007.
105
Processo administrativo n. 08012.001826/2003-10. Representante: DPDE/SDE/MJ ex officio.
Representados: Nilton Reginaldo, Paulo Elder Bordin, Ronaldo Carvalho, Rota-Sul Empresa de
Vigilncia Ltda., Srgio Gonzlez, Tnia E. Euler, Vigilncia Antares Ltda., Vigilncia Pedrozo Ltda.,
J oel Valdermir Eich, Protege Servios de Vigilncia Ltda., Vigilncia Patrulhense S/C Ltda., Vigitec,
Antnio Carlos Fontag, ASSEVIRGS - Associao das Empresas de Vigilncia do Rio Grande do Sul,
Caio Flavio Quadros dos Santos, Cladio Laude, Delta Servios de Vigilncia Ltda., Luiz Osmar
Duarte do Amaral, Patrcia Ghen, Airton Rolim Arajo, Alexandre Luzardo da Silva, Angra Log. de
Segurana S/C Ltda., Antnio Carlos Coelho, Ari Dalbem, Caio Alberto Cortina Souza, Dlcio
Rubenich, EBV-Empresa Brasileira de Vigilncia, Edegar Vieira Rolim, EPAVI-Empresa
Portoalegrense de Vigilncia Ltda., Evandro Vargas, J .M. Guimares Empresa de Vigilncia Ltda.,
J orge Luiz Vieira Rolim, J os Renato Quadros, Luiz Fernando Fernandez, Luiz Fernando Vieira,
Mario Haas, MD Servios de Segurana Ltda., Mobra Servios de Vigilncia Ltda., Osmar Maciel
Guedes, Paulo Renato Pacheco, Protevale Vigilncia e Segurana Ltda., Reao Segurana e
Vigilncia Ltda., Rubem Isnar Baz Oreli, Rudder Segurana Ltda., Segurana e Transporte de Valores
Panambi Ltda., Seltec Vigilncia Especializada Ltda., Snior Segurana Ltda., Snior Segurana
Ltda., Silvio Renato Medeiros Pires, Sindi-Vigilantes do Sul, Vigilncia Asgarras S/C Ltda., Vivaldi
Pereira Rodrigues e Secure Sistemas de Segurana Ltda.; j. em 19.09.2007.
106
Processo administrativo n. 08012.009088/99-18; Representante: Conselho Regional de Farmcia do
Distrito Federal; Representados: Hoeschst Marion Roussel S/A, Merck Sharp & Dohme Farmacutica
Ltda., Laboratrios Biosinttica Ltda., BYK Qumica Farmacutica Ltda., J anssen-Cilag Farmacutica
Ltda., Bayer S/A, Eli Lilly do Brasil Ltda., Indstria Qumica e Farmacutica Schering Plough S/A,
Produtos Roche Qumica e Farmacutica S/A, Abbott Laboratrios do Brasil Ltda., SEARLE do
Brasil Ltda., Schering do Brasil Qumica e Farmacutica Ltda., Boeringher Ingelheim do Brasil
Qumica e Farmacutica Ltda., Centeon Farmacutica Ltda., Bristol-Myers Squibb Brasil S/A,
Laboratrios Whyeth-Whitehall Ltda., Sanofi Winthrop Farmacutica Ltda., Eurofarma Laboratrios
Ltda., Glaxo Wellcome S/A e Akzo Nobel Ltda. - Diviso Organon; j. em 13.10.2005.
107
Processo administrativo n. 08012.004599/99-18; Representante: SDE ex officio e SEAE.
Representadas: F. Hoffmann La Roche Ltd., Produtos Roche Qumicos e Farmacuticos S/A, Basf
Aktiengesellchaft, Basf S/A, Aventis Animal Nutrition do Brasil Ltda., Aventis Animal Nutrition,
J orge Sisniega Otero Cordero, Alberto ngelo Nilson Rementeria, Alfredo Granai, Horst Tutepastell,
44


britada,
109
aos planos
110
e prestao de servios de manuteno para plataformas
petrolferas martimas.
111

Por outro lado, a modernizao da economia brasileira proporcionou o surgimento
de uma ampla malha de contratos entre fornecedores, produtores, atacadistas etc., sendo
freqente que acordos formais ou informais entre tais setores restrinjam a concorrncia.
112

As prticas verticais, assim, de acordo com Mrio POSSAS, J orge FAGUNDES e
J oo PONDE, referem-se a limitaes impostas pelos ofertantes de produtos ou servios
a outros agentes econmicos com os quais se relacionam comercialmente ao longo de uma
cadeia produtiva de bens e servios ou seja, sobre as fases anteriores ou posteriores
sua na cadeia de produo.
113
Priscila Brlio GONALVES, por sua vez, lembra que no
apenas as prticas unilateralmente impostas, mas tambm os acordos firmados entre
agentes localizados em fases distintas de uma mesma cadeia de produo e/ou distribuio
devem ser considerados restries verticais.
114


Phillipe Bouquillon, Michael Lapps, Roel J anssen, Olivier Remi Reboul, lder Carettoni, Luis Cottin
e Bruno Mller; j. em 14.02.2007.
108
Processo administrativo n. 08012.004086/2000-21; Representantes: SECOV/RJ e SINDUSCON/SP;
Representadas: Companhia Siderrgica Belgo-Mineira, Gerdau S.A., Siderrgica Barra Mansa S/A; j.
em 23.09.2005.
109
Processo Administrativo n. 08012.002127/2002-14; Representante: SDE ex officio; representados:
Sindipedras, Basalto Pedreira e Pavimentao Ltda., Constran S/A Construo e Comrcio, Embu
S/A Engenharia e Comrcio, Geocal Minerao Ltda., Holcim S/A, Itapiserra Minerao Ltda., Iudice
Minerao Ltda., Lafarge Brasil S/A, Indstria e Comrcio de Extrao de Areia Khouri Ltda.,
Mendes J nior Engenharia S/A; Mineradora Pedrix Ltda.; Panorama Industrial de Granitos S.A.;
Paupedra Pedreiras, Pavimentaes e Construes Ltda.; Pedreira Cachoeira S/A; Pedreira Dutra
Ltda.; Pedreira Mariutti Ltda.; Pedreira Santa Isabel Ltda.; Pedreiras So Matheus Lageado S.A.;
Pedreira Sargon Ltda.; Reago Indstria e Comrcio S.A.; Sarpav Mineradora Ltda./Minerpav
Mineradora Ltda.; j. em 13.07.2005.
110
Processo administrativo n. 08000.015337/1997-48; Representante: SDE ex officio; Representadas: Cia
Siderrgica Nacional CSN, Cia Siderrgica Paulista COSIPA, Usinas Siderrgicas de Minas
Gerais USIMINAS; j. em 27.10.1999.
111
Processo administrativo n. 08012.009118/1998-26; Representante: SDE ex officio; Representadas:
EISA Estaleiro Ilha S.A. e o consrcio Martima Navegao e Engenharia Ltda. Com Lisnave
Estaleiros Navais de Lisboa S.A.; j. em 27.06.2001.
112
Cf. Gesner OLIVEIRA e Joo GRANDINO RODAS (Direito e Economia da Concorrncia... op. cit.,
p. 49).
113
Acordos de exclusividade: o caso Phillip Morris x Souza Cruz, in A Revoluo Antitruste no Brasil
A Teoria Econmica Aplicada a Casos Concretos (Csar MATTOS, org.), Singular, So Paulo,
2003, p.317.
114
Fixao e sugesto de preos de revenda em contratos de distribuio anlise dos aspectos
concorrenciais, Singular, So Paulo, 2002, p. 146. Segundo Paula FORGIONI, as restries verticais
envolvem estipulaes contratuais que de alguma forma restringem a liberdade de atuao do
distribuidor ou do fornecedor, sendo as mais comuns: (i) exclusividade, mediante a qual uma parte
(ou ambas) obriga-se a no contratar com terceiros o mesmo objeto do negcio que mantm com a
outra; (ii) diviso territorial, de forma a garantir que cada um dos distribuidores seja o nico a
comerciar bens da mesma marca em determinada regio ou com determinados clientes; (iii)
45



O foco das investigaes realizadas por CADE e SDE em relao s condutas
anticompetitivas verticais tem sido tanto a anlise de relaes de exclusividade em acordos
entre produtor e revendedores de um determinado bem, como a fixao de preos de
revenda,
115
a imposio de restries territoriais a clientes, a discriminao de preos, a
recusa de venda
116
e a venda casada.
117


De acordo com os termos do Anexo 01 da Resoluo 20/99 do CADE, as restries
verticais (a despeito das formas sob as quais se manifestem) devem atrair a ateno das
autoridades antitruste quando resultarem em mecanismos de excluso de rivais, seja por
aumentarem as barreiras entrada para competidores potenciais, seja por elevarem os
custos de atuao dos agentes econmicos existentes no mercado, ou mesmo quando
aumentarem a probabilidade de exerccio coordenado de poder de mercado por parte de
ofertantes, fornecedores ou distribuidores.

Ao longo da histria do CADE, so dignos de nota julgamentos relacionados
investigao de prticas verticais anticoncorrenciais nos mercados de cigarros,
118

citricultura
119
, gases industriais
120
e distribuio de veculos.
121

restries sobre preos de revenda, ou seja, clusulas que visam a proporcionar ao fabricante certo
controle sobre os preos praticados pelos distribuidores; e (iv) vendas casadas, i.e., estipulaes que
obrigam os distribuidores a adquirir bens e servios de forma vinculada. (Direito Concorrencial e
Restries Verticais, RT, So Paulo, 2007, p. 25-26).
115
Fernando de OLIVEIRA MARQUES observa trs variaes bsicas da infrao envolvendo a
discriminao de adquirentes ou fornecedores: na primeira, um mesmo produto seria ofertado por
preos diferentes a indivduos diferentes, de forma aleatria; na segunda, a discriminao ocorreria
tendo em vista faixas especficas de consumo; na ltima variao, os preos cobrados seriam
diferentes para grupos de pessoas diferentes. (Direito Concorrencial Aspectos Jurdicos e
Econmicos... op. cit, p.209).
116
Para Calixto SALOMO FILHO, o elemento essencial para caracterizao dessa conduta contrria
livre concorrncia a recusa; para o autor, nem mesmo a liberdade de iniciativa pode ser invocada
como justificativa para todas as situaes em que determinado agente econmico recuse-se a contratar
com outro (seja no caso de ruptura injustificada de relaes negociais, seja no caso mais complexo,
na sua viso de relaes contratuais ainda no constitudas). (Direito Concorrencial as condutas...
op. cit, p. 233-234).
117
Conforme SALOMO FILHO, a venda casada ocorre no apenas nos casos em que um fornecedor
impe aos clientes a aquisio de dois produtos em conjunto; para o autor, tambm quando os preos
cobrados pelos produtos vendidos de forma separada forem exorbitantes (e no corresponderem ao
valor do custo para o fornecedor dos produtos em separado), h uma coero econmica forando o
consumidor a comprar os produtos em conjunto para no incorrer em prejuzos realizando aquisies
distintas. (Direito Concorrencial as condutas... op. cit., p. 225).
118
Processo administrativo n. 08012.003303/1998-25; Representante: Philip Morris Brasil S/A;
Representada: Souza Cruz S.A.
119
Processo administrativo n. 08012.008372/1999-14; Representante: Comisso de Defesa do
Consumidor, Meio Ambiente e Minorias da Cmara dos Deputados; Representados: Grupo
Montecitrus, Associao Brasileira dos Exportadores de Ctricos (ABECITRUS), Bascitrus
46



1.3.5. As sanes aplicveis.

Segundo Gesner OLIVEIRA e J oo GRANDINO RODAS, os pases dotados de
legislao antitruste que optaram por inclu-la no mbito administrativo em geral aplicam
as seguintes sanes para o caso de se verificar a ocorrncia de violaes livre
concorrncia: multas, reparaes pecunirias, penas restritivas de direitos e a determinao
da cesso de prticas.
122

Ao verificar a existncia de infraes ordem econmica, a deciso condenatria
do CADE deve inicialmente apontar as medidas a serem tomadas para que as prticas
sejam imediatamente cessadas (art. 46, I, da Lei Antitruste). Os artigos 23 e seguintes da
lei incluem um extenso rol de sanes e pode-se, de forma geral, dividir essas penalidades
entre multas pecunirias (a serem cobradas em dobro em caso de reincidncia por parte do
agente infrator) e penalidades acessrias.
123


No Captulo 5.3.1.2 sero discutidos os aspectos prticos relacionados aplicao
de penalidades pelo CADE nos ltimos anos; entretanto, importante ressaltar que

Agroindstria S.A., Cambuhy Citrus, Cargill Agrcola S.A (adquirida por Sucoctrico Cutrale Ltda e
Fischer S.A Agroindstria), Citrosuco Paulista S.A. (sucedida por Fischer S.A Agroindstria), Frutax
Agrcola Ltda., Sucoctrico Cutrale Ltda., Plnio Rosset, Rogrio Braga, Srgio Barroso, Cludio
Ermrio de Moraes, Paulo Ricardo Soares da Cunha Machado, Patrice de Camaret, Reinaldo Roberto
Sesma, Dino Tofini, Sebastio Machado, Paulo Rodas, J os Luis Cutrale, Citrovita Agro Industrial
Ltda., Coinbra-Frutesp S.A., CTM Citrus S.A., Andemerval Garcia, Horst J akob Happel, Francisco
Armelin Gomes e Fbio Rodas.
120
Processo administrativo n. 08000.022579/1997-05; Representante: Messer Grieshem do Brasil Ltda.;
Representada: S.A White Martins; j. em 09.01.2002.
121
Averiguao Preliminar n. 08012.000487/2000-40; Representante: FENABRAVE; Representadas:
Associao Nacional dos Fabricantes de Veculos ANFAVEA, Fiat Automveis S/A, Ford Motor
Company Brasil Ltda., General Motors do Brasil Ltda., Volkswagen do Brasil S/A.; j. em 20.06.2001.
122
Direito e Economia da Concorrncia... op. cit., p. 220.
123
Fbio ULHOA COELHO, em posicionamento no acompanhado pelo restante da doutrina, defende
que o CADE poder deixar de aplicar sanes s condutas contrrias ordem econmica se ... a
conduta caracterizada como infracional, a despeito desse enquadramento, resultar infrutfera para a
implementao do programa econmico do governo, em termos de desenvolvimento regional, criao
de novos empregos, fortalecimento de mercados acionrios, gerao de tributos etc. (Direito
Antitruste... op. cit., p. 87). Para o autor, mesmo no existindo na Lei n. 8884/94 qualquer dispositivo
que autorize o CADE a no aplicar uma sano quando entender pela existncia de infrao ordem
econmica, a autoridade no pode esquecer que um comportamento contrrio livre concorrncia
muitas vezes pode repercutir favoravelmente em outros aspectos da economia, eventualmente gerando
maior desenvolvimento regional ou nacional, diminuindo a taxa de empregos, aumentando a gerao
de tributos, etc.; para ULHOA COELHO, o CADE deve contextualizar sua atuao com a poltica
econmica do governo legitimada nas urnas e, se for o caso, atenuar ou no aplicar uma
penalidade. (Direito Antitruste... op. cit. p. 25-26).
47


cenrios distintos foram considerados pelo legislador no momento de determinar o valor da
multa a ser imposta por infrao ordem econmica.

No caso de empresas, a penalidade pode variar de um a trinta por cento do valor do
faturamento bruto no ltimo exerccio, excludos os impostos.
124
Para esses casos, o inciso I
do artigo 23 determina que a multa a ser imposta pelo CADE no poder ser inferior
vantagem auferida pelo agente infrator, quando for possvel quantificar esse valor.

O conceito de empresa includo no inciso I do artigo 23 da Lei n. 8884/94 deve
ser interpretado em conjunto com as disposies do artigo 15 (segundo o qual as
determinaes da lei aplicam-se s pessoas fsicas ou jurdicas, de direito pblico ou
privado, ainda que as mesmas exeram suas atividades sob regime de monoplio), 17
(prev a responsabilidade solidria de empresas ou demais entidades integrantes do grupo
econmico de fato ou de direito responsveis por violao ordem econmica), e 18
(estabelece a possibilidade de desconsiderao da personalidade jurdica do agente infrator
quando houver por parte desse abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou
ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social bem como quando ocorrer falncia,
estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m
administrao).

Posteriormente promulgao da Lei Antitruste, o artigo 11 da Lei 9091/95
modificou a base de clculo para aplicao das multas pelo CADE, ao determinar que a
penalidade de um a trinta por cento deveria ser calculada com base no faturamento da
empresa no exerccio anterior ao da instaurao do processo administrativo, valor esse a
ser corrigido segundo os critrios de atualizao dos tributos federais pagos em atraso, at
a data do recolhimento da multa.
125

124
Fbio ULHOA COELHO, em posicionamento que tambm no encontra paralelo no restante da
doutrina, entende que mesmo se o CADE decidir pela aplicao de penalidade pecuniria para
determinado agente econmico, poder aplicar a multa em valor inferior ao limite mnimo de 1%
previsto em lei, ... sempre que entender compatvel essa medida com a poltica econmica do
governo, de que um dos agentes. (Direito Antitruste... op. cit., p. 87).
125
Historicamente, o entendimento do CADE era que as penalidades pecunirias deveriam ter seu valor
atualizado de acordo com a SELIC; no julgamento do processo administrativo n. 08012.004086/2000-
11 (Representantes: SINDUSCON/SP e SECOVI/RJ ; Representadas: Siderrgica Barra Mansa S/A,
Companhia Siderrgica Belgo Mineira e Gerdau S/A), passou-se a adotar o entendimento de que, at a
data do vencimento do pagamento das multas, os valores devem ser reajustados de acordo com o
ndice IPCA-E (ndice de Preos ao Consumidor Ampliado Especial). Somente depois de ultrapassado
48



Por outro lado, a Lei Antitruste no esclarece qual o faturamento a ser considerado
para fins de clculo da penalidade pecuniria; a Organizao para a Cooperao e
desenvolvimento Econmico (OCDE), nesse sentido, pondera que ... a lei no especifica
se a renda bruta deve ser determinada em referncia ao faturamento global do
representado ou somente ao faturamento gerado por vendas no mercado brasileiro
afetado pela infrao.
126


Quando o CADE entender que o administrador da empresa foi direta ou
indiretamente responsvel
127
pela infrao cometida pela empresa, o inciso II do artigo 23
da Lei n. 8884/94 prev a aplicao de multa de dez a cinqenta por cento do valor daquela
aplicvel respectiva pessoa jurdica. Esse mesmo inciso determina seja a multa de
responsabilidade pessoal e exclusiva ao administrador, no sendo admissvel, portanto,
o pagamento pela empresa qual a pessoa fsica eventualmente seja vinculada.
128
At o

o prazo de cumprimento voluntrio de recolhimento do valor da multa, o CADE entendeu que esse
ltimo deveria ser reajustado pela SELIC.
126
Lei e Poltica de Concorrncia no Brasil Uma reviso pelos pares, 2005, p. 63, documento
disponvel em http://www.cade.gov.br/internacional/peer_review.asp, acessado em 06.06.2008. Vide
consideraes adicionais sobre o tema nos Captulos 5.5.1 e 5.5.2.
127
Ao contrrio do artigo 16 da Lei Antitruste, determinando que as vrias formas de violao ordem
econmica podem implicar a responsabilidade individual tanto de dirigentes como administradores, o
inciso II do artigo 23, ao tratar da cominao de penalidades a pessoas fsicas, faz referncia
unicamente figura do administrador. Isso causando uma srie de inconvenientes; J oo Bosco
LEOPOLDINO DA FONSECA, a esse propsito, entende que o conceito de administrador, para
fins de imputao de responsabilidade luz da Lei Antitruste, no pode ser restrito figura do
administrador prevista nos artigos 142 (assegurando caber ao Conselho de Administrao da
empresa a competncia para fixar a orientao geral dos negcios da companhia) e 154 (segundo o
qual o administrador deve exercer suas funes sem perder de vista as exigncias do bem pblico e
da funo social da empresa) da Lei 6404/76. Para o autor, tal aspecto da Lei Antitruste possui
abrangncia maior que a alcanada pela lei das sociedades por aes. (Lei de Proteo
Concorrncia, Forense, Rio de J aneiro, 2007, p. 211).
128
Nessa linha o entendimento de J oo Bosco LEOPOLDINO DA FONSECA, para quem somente ao
pagar a multa com recursos prprios o administrador sentir... uma repercusso direta em seu
patrimnio pessoal. (Lei de Proteo da Concorrncia, cit., p. 212). Em sentido oposto, Fbio
ULHOA COELHO, entende que as determinaes do inciso II do artigo 23 da Lei n. 8884/94 no
impedem a utilizao de mecanismos como (i) a previso, no contrato celebrado entre empresa e
administrador, de clusula que fornea cobertura penalidade a ser eventualmente aplicada pelo
CADE, (ii) nos casos de sociedade annima, inserir-se previso quanto possibilidade de indenizao
em regresso de administradores punidos pelo CADE (mesmo no caso de inexistir tal previso,
ULHOA COELHO entende possvel que assemblia geral da empresa venha a deliberar sobre a
possibilidade de ressarcimento ao administrador). O autor justifica seu ponto de vista pelo fato de que
... a perspectiva de severssima punio, estabelecida na lei, poderia eventualmente inibir uma
maior agressividade na competio empresarial, tendo em vista que os administradores, uma vez
apenados pelo CADE, no teriam como diluir as repercusses econmicas de tal responsabilizao,
nem mesmo teriam como delas se precaverem e que atenderia ... ao interesse de ambas as partes
empresrio e administrador o ressarcimento pela empresa de eventuais multas aplicadas pelo
CADE... (Direito Antitruste Brasileiro, Saraiva, So Paulo, 1995, p.89).
49


momento so poucas as decises do CADE impondo penalidades a pessoas fsicas pela
prtica de infraes ordem econmica.
129

A Lei Antitruste prev ainda as situaes em que os punidos sejam as demais
pessoas fsicas (no enquadrveis na categoria de administrador) ou jurdicas de direito
pblico ou privado, bem como associaes em geral, entidades ou pessoas constitudas de
fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurdica, sem
exercer atividade empresarial. Nesses casos, a multa a ser aplicada pelo CADE ser de
6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhes) de Unidades Fiscais de Referncia UFIR, ou
padro superveniente.
130

Alm das multas pecunirias, penas adicionais so previstas na Lei Antitruste nos
casos em que a gravidade dos fatos ou o interesse pblico geral exigirem. A avaliao
da existncia ou no desses fatores no caso em concreto, por bvio, demanda avaliao
completamente subjetiva, tendo o legislador deixado a critrio do CADE definir as
situaes em que a mera aplicao de penalidade pecuniria insuficiente para a correta
punio do infrator.

OLIVEIRA e GRANDINO RODAS comentam a importncia dessas sanes
administrativas extraordinrias e definem-nas como possuindo carter mais didtico-
preventivo do que propriamente repressivo; para os autores, nem sempre o pagamento de
uma quantia em dinheiro capaz de gerar o efeito punitivo necessrio, notadamente nos

129
Na maior parte dos casos existia coincidncia de pessoas entre o administrador punido pelo CADE e
o scio da empresa foi objeto de punio. Nesse sentido, as decises do CADE nos processos
administrativos n. 08012.002299/2000-18 (onde oito pessoas fsicas foram condenadas, ao lado de
dezoito postos de combustveis e um sindicato atuante na regio de Florianpolis/SC),
08012.007515/00-31 (onde o presidente do Sindicato de Comrcio Varejista de derivados de Petrleo
do Estado de Minas Gerais MINASPETRO foi condenado ao lado do prprio sindicato),
08012.003208/99-85 (onde dois dirigentes do Sindicato do Comrcio Varejista de Derivados de
Petrleo e Lojas de Convenincia no Estado de Pernambuco Sindicombustveis foram condenados
ao lado do sindicato). A exceo a esse padro de condenaes o citado processo administrativo n.
08012.001826/2003-10, onde dezesseis indivduos receberam penalidades pecunirias do CADE em
investigao onde foram condenadas vinte pessoas jurdicas por prticas anticoncorrenciais no
mercado de prestao de servios de vigilncia no Estado do Rio Grande do Sul.
130
Com base no artigo 30 da Lei 9.249/95 e 25 da Medida Provisria 1.542, de 18.12.1996, a UFIR
(Unidade Fiscal de Referncia) est extinta desde 2000; seu ltimo valor foi de R$1,06441, em
outubro daquele ano.
50


casos atraindo o interesse pblico e quando se possa presumir a possibilidade de repasse do
valor da multa pela empresa punida aos consumidores ao longo do tempo.
131


Essas penalidades devem guardar estrita relao face conduta punida pelo CADE;
dizer, por se tratarem de medidas excepcionais (ao contrrio da aplicao das penalidades
pecunirias, que representam o padro em termos de sanes no direito antitruste
brasileiro), s podem ser utilizadas pelo CADE em circunstncias excepcionais e por meio
de decises motivadas.
132

O inciso I do artigo 24 da Lei Antitruste abre a possibilidade de o CADE
determinar ao agente condenado a publicao de um extrato da deciso condenatria, em
meia pgina e s suas prprias expensas, em jornal a ser indicado na deciso do rgo, por
dois dias seguidos, de uma a trs semanas consecutivas.
133
A racionalidade para a
imposio dessa pena evidente: fazer com que o prprio punido venha a pblico dar
cincia quanto deciso condenatria; em muitos casos o dano causado imagem da
empresa a realizar essa publicao pode ser muito mais efetivo do que o dispndio de
quantia para pagamento de uma multa.

Segundo J oo Bosco LEOPOLDINO DA FONSECA, essa penalidade gravosa
por atingir o bom nome da empresa e seu conceito perante o pblico em geral, que na
sua viso ... preferir certamente transacionar com empresas que respeitem a ordem
econmica, o bem pblico, o direito do consumidor; tal sano penalidade capaz de

131
Direito e Economia... op. cit., p. 229. Mais adiante, os autores comentam que a determinao para que
os infratores publiquem extrato da deciso proferida pelo CADE vem sendo habitual ao longo dos
anos; tais decises vm determinando ... a publicao em jornal dirio de maior circulao, por
perodo de dois dias consecutivos, mas por durao menor que a especificada em lei, ou seja, por
duas semanas, concedendo um prazo de quinze a trinta dias para o cumprimento da penalidade.
(Direito e Economia... op. cit., p. 332).
132
V., nesse sentido, Fbio ULHOA COELHO (Direito Antitruste... op. cit., p. 92-93).
133
Trata-se de penalidade aplicada com enorme freqncia pelo CADE. Cf. decises emitidas pela
autoridade nos processos administrativos n. 08012.009443/1998-15 (Representado: Comit Integrado
de Empresas Fechadas de Assistncia Sade), 08012.009088/1999-48 (Representados: diversos
laboratrios farmacuticos com atividades no Brasil), 08012.007515/2000-31 (Representado:
Sindicato do Comrcio Varejista de Derivados de Petrleo do Estado de Minas Gerais), e
08012.001826/2003-10 (Representadas: diversas prestadoras de servios de vigilncia no Rio Grande
do Sul e respectivos sindicatos e pessoas fsicas), 08012.002127/2002-14 (Representadas: diversas
fornecedoras de pedra britada da regio metropolitana do Estado de So Paulo) e 08012.001692/2005-
07 (Representado: Sindicato das Auto Moto Escolas e Centro de Formao de Condutores do Estado
de So Paulo).
51


compensar os efeitos destrutivos de prtica anticoncorrencial, restringindo a atuao da
empresa infratora e, de certa forma, diminuindo seu volume de clientes.
134

Alm disso, e notadamente na hiptese de ser comprovada a prtica de atos
anticoncorrenciais passveis de potencial de fraudar concorrncias pblicas, pode o CADE
determinar em sua deciso final a proibio (por prazo no inferior a cinco anos) de o
agente infrator contratar com instituies financeiras oficiais e participar de licitaes tanto
com o Poder Pblico quanto com entidades da administrao indireta.
135

A Lei Antitruste prev ainda a possibilidade de inscrio do infrator no Cadastro
Nacional de Defesa do Consumidor
136
, bem como a emisso de recomendao aos rgos
pblicos competentes para que (i) seja concedida licena compulsria de patentes de
titularidade do infrator e (ii) no seja concedido ao infrator parcelamento de tributos
federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos
fiscais ou subsdios pblicos.
137


Ademais, e de forma abrangente, por meio do inciso V do art. 24 da Lei Antitruste
o legislador conferiu poderes ao CADE para determinar medidas ainda mais drsticas do

134
Lei de Proteo Concorrncia, cit., p. 213. Na mesma linha, para Ana Lopes PRIETO a repercusso
moral e para a marca da empresa infratora no mercado pode gerar conseqncias muito mais graves
do que a imposio da multa pelo CADE (Artigos 23 a 27 in Direito Concorrencial - Aspectos
Jurdicos e Econmicos op. cit., p. 221).
135
A punio mais emblemtica imposta pelo CADE com base nessa permisso legal foi proibir mais de
30 pessoas jurdicas e fsicas condenadas nos autos do mencionado processo administrativo n.
08012.001826/2003-18 de contratar com o Poder Pblico pelo prazo de cinco anos; o voto proferido
pelo conselheiro relator Abraham Sics, acompanhado de forma unnime pelo Plenrio, determinou
adicionalmente que os condenados deixassem de participar em processos licitatrios envolvendo
qualquer hiptese de dispensa ou inexigibilidade de contratao, bem como participassem de
contratao emergencial e, ainda, fossem proibidos de prorrogar seus contratos com a Administrao
Pblica. A justificativa para tanto foi a gravidade dos fatos constatados e o interesse pblico geral
de que empresas idneas contratem com instituies oficiais e participem de processos licitatrios.
Em voto proferido no julgamento dos 19 embargos de declarao opostos pelos representados nesse
caso, acrescentou o conselheiro relator que supor que as prprias empresas condenadas iro dotar
as licitaes de esprito competitivo ilusrio. como confiar ao encarcerado as chaves do
presdio.
136
O Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor (CADIN) vem previsto na Lei 8078/90 em seus
artigos 43 e 44; o artigo 44 menciona que os rgos pblicos de defesa do consumidor mantero
cadastros atualizados de reclamaes fundamentadas contra fornecedores de produtos e servios,
devendo divulg-los pblica e anualmente. Adicionalmente, e recorrendo aos termos do Decreto n.
2181, de 20 de maro de 1997 (que estabeleceu o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor), nota-
se referncia tambm aos cadastros de fornecedores mencionados nos artigos 57 e seguintes, que
devem conter o resultado dos registros feitos pelos rgos pblicos de defesa do consumidor de
todas as reclamaes fundamentadas contra fornecedores.
137
V. a recomendao efetuada pelo conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado em voto de relatoria no
citado processo administrativo n. 08012.00002127/02-14.
52


que as analisadas anteriormente, incluindo a ciso de sociedade, transferncia de controle
societrio, venda de ativos, cessao parcial de atividade, ou qualquer outro ato ou
providncia necessrios para a eliminao dos efeitos nocivos ordem econmica. Trata-
se de punies graves, a serem impostas pelo CADE somente se nenhuma das outras
penalidades previstas na Lei Antitruste for capaz de fazer cessar a conduta praticada pelo
agente econmico infrator ou gerar uma punio adequada.
138

O inciso IV do artigo 46 da Lei n. 8884/94 determina que todas as decises em
sentido condenatrio do CADE devem incluir a previso da multa diria a ser aplicada em
caso de continuidade da infrao; essa penalidade, de acordo com o artigo 25, ter valor
no inferior a 5.000 UFIR, ou padro superveniente, podendo ser aumentada em at vinte
vezes na hiptese de a situao econmica do agente infrator ou a gravidade da
infrao recomendarem.

Por fim, no artigo 27 constam os mecanismos para o CADE calcular o valor das
multas pecunirias previstas na Lei Antitruste. Esses elementos que incluem a gravidade
da infrao, a boa-f do infrator; a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; a
consumao ou no da infrao; o grau de leso, ou perigo de leso, livre concorrncia,
economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; os efeitos econmicos negativos
produzidos no mercado; a situao econmica do infrator; e a reincidncia sero
discutidos no Captulo 5.3.1.4.









138
No entender de Ana Lopes PRIETO, com essas medidas objetivou o legislador enfraquecer o agente
que, em virtude de seu poder econmico, praticou determinada infrao; a autora ressalva que ... no
caso de transferncia de controle societrio e venda de ativos, o cumprimento da pena imposta no
depender apenas das empresas infratoras e sim de terceiros... (Artigos 23 a 27 in Direito
Concorrencial - Aspectos Jurdicos e Econmicos op. cit., p. 222). Em sentido semelhante, v. J oo
Bosco LEOPOLDINO DA FONSECA (Lei de Proteo Concorrncia, cit., p. 215).
53



2. ASPECTOS GERAIS DO PROCESSO ANTITRUSTE
SANCIONADOR

2.1. O inafastvel processo para aplicao do direito antitruste sancionador.

2.1.1. A constitucionalizao do processo administrativo.

Para Cndido Rangel DINAMARCO, tem origem no direito administrativo a idia
mais clara sobre o conceito de processo: um procedimento
139
que envolvendo a
participao dos interessados, que sero justamente os destinatrios dos efeitos gerados
pelo ato final a ser produzido.
140

O fato que se foram quinze anos desde a entrada em vigor da Lei n. 8.884/94;
nesse meio tempo, houve um clarssimo incremento da atuao quase judicante do
CADE,
141
bem como das atividades investigatrias da SDE. Com efeito, dezenas de
processos so decididos mensalmente pelo CADE: segundo informaes oficiais do rgo,
de 2000 a 2007 teriam sido julgados duzentos e noventa processos administrativos
relacionados apurao de prticas lesivas concorrncia, tendo ocorrido cento e quatorze
condenaes.
142


139
Apesar de cientes da utilizao por vezes indistinta, por vezes no dos termos processo e
procedimento administrativo, ao longo deste trabalho ser utilizada a expresso processo
administrativo, pois inclui de forma mais precisa o rol de caractersticas que o diferenciam da mera
procedimentalizao de atos praticados pela Administrao Pblica. Nesse sentido, para Odete
MEDAUAR, o processo, alm da mera sucesso encadeada de fases (no qual consistiria o
procedimento), implica tambm uma srie de vnculos jurdicos interligando os sujeitos dele
participantes. (Direito Administrativo Moderno... op. cit., p. 164). Em direo idntica, J os dos
Santos CARVALHO FILHO (Processo Administrativo Federal Comentrios Lei n. 9.784 de
29/1/1999 (Lumen J uris, Rio de J aneiro, 2007, p. 4) e Alberto XAVIER (Do Procedimento
Administrativo, Bushatsky, So Paulo, 1976, p. 134).
140
A Instrumentalidade do Processo, Malheiros Editores, So Paulo, 2002, p. 83. As decises finais
proferidas pelo CADE em sede de processos antitruste sancionadores adequam-se perfeitamente
categoria de ato administrativo modificativo de direitos mencionada por Ruy CIRNE LIMA;
consistem os mesmos, no entender do autor, nos atos voltados alterao de direitos ou obrigaes
preexistentes, por meio da emisso de ordens e proibies administrativas. (Princpios de Direito
Administrativo... op. cit., p. 87).
141
Reconhece-se que ao CADE, enquanto rgo da Administrao Pblica, no pode ser atribudo
nenhum poder de jurisdio; entretanto, sua atuao na prtica equivalente de um tribunal,
decidindo as questes concorrenciais no Brasil em sede final no mbito administrativo.
142
Fonte: http://www.cade.gov.br/apresentacao/graficos/NumerosPA.asp, acessado em 10.01.2008.
54


Nesse contexto, CADE, SDE e SEAE passaram a ter que lidar com o fato de serem
responsveis pela garantia de direitos constitucionais e infraconstitucionais aos
investigados.
143

Com efeito, o desempenho das atividades da Administrao Pblica demanda a
preexistncia de regra jurdica com finalidade prpria.
144
Por essa razo, inevitvel que
exista um processo pr-determinado, por meio do qual os rgos antitruste possam
investigar, processar e, quando necessrio, punir a prtica de atos potencialmente nocivos
economia; as investigaes devem obedecer a um mtodo e forma previamente
estabelecidos, aptos a tornar o processo previsvel e tambm a respeitar as garantias do
administrado.

Essa concluso surge do texto da prpria Constituio Federal; possvel inferir, a
partir do artigo 5, LIV, que a atuao estatal mediante a observncia de regras processuais
obrigatria quando a providncia administrativa puder gerar efeitos imediatos ao
administrado, em especial no atinente privao de liberdade ou de bens.

A CF conferiu especial nfase necessidade de observao das garantias
processuais nos processos que tramitam perante a Administrao; nas palavras de Ada
Pellegrini GRINOVER ... a Constituio Ptria de 1988 trata de parte considervel da
atividade administrativa, no pressuposto de que o carter democrtico do Estado deve
influir na configurao da Administrao, pois os princpios da democracia no podem se
limitar a reger as funes legislativa e jurisdicional, mas tambm informar a funo
administrativa.
145

Manoel de Oliveira FRANCO SOBRINHO, em 1971, alertava para a presena de
processo em todos os exerccios das funes do Estado.
146
Na sua viso, trata-se de instituto

143
Essa intensa atividade por parte das autoridades de defesa da concorrncia pode ser entendida a partir
de um contexto mais amplo. Para Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO, por exemplo, em certo
momento as realidades sociais e econmicas deixaram de ser consideradas pelo Estado um dado;
isto gerou uma ampliao na interveno estatal em aspectos da liberdade e da propriedade individual,
que passaram a ficar expostas a limitaes e ingerncias antes desconhecidas. (Curso de Direito
Administrativo, Malheiros Editores, So Paulo, 2007, p. 311).
144
Ruy CIRNE LIMA (Princpios Gerais de Direito, RT, 5 edio, So Paulo, 1982, p. 22).
145
Do Direito de defesa em Inqurito Administrativo, in Revista de Direito Administrativo n.183, Rio
de J aneiro, jan./mar. 1991, p. 37.
146
Introduo ao Direito Processual Administrativo, RT, So Paulo, 1971, p. 102.
55


distinto do processo jurisdicional, pois, diante da sua natureza e forma, e por ser marcado
por ritos e fins tpicos e inconfundveis, o processo administrativo deveria ser entendido
como uma categorial especial do gnero processo.
147


Como vastamente apontado pela doutrina, durante muito tempo a expresso
processo vinha associada basicamente funo jurisdicional;
148
segundo Odete
MEDAUAR, a partir da dcada de 50 processualistas e administrativistas passaram a
convergir para uma idia de processo ligado atuao da Administrao Pblica, at
chegar a um conceito de processo administrativo envolvendo a atuao dos interessados,
em contraditrio, seja ante a prpria Administrao, seja ante outro sujeito (administrado
em geral, licitante, contribuinte, por exemplo), todos, neste caso, confrontando seus
direitos ante a Administrao.
149


Enfim, aps a promulgao da CF de 1988, dvidas no restam quanto
necessidade de processualizao das atividades administrativas. Nesse novo cenrio, Egon
Bockmann MOREIRA adverte para a importncia do respeito ao processo no mbito de
atuao dos novos entes de atuao estatal, pois na medida em que as agncias
reguladoras so entidades administrativas que exercem funes normativas, executivas e
proferem decises que podem culminar em sanes (quase-judicial e quasi legislative
functions), acentua-se a importncia de processo em todos os momentos de suas
atividades.
150


Em direo semelhante, segundo Floriano Azevedo Marques NETO, a transio de
um modelo autoritrio de atuao estatal para outro de caractersticas mais consensuais e

147
O Processo Administrativo nos Pressupostos de Positividade J urdica, in Arquivos do Ministrio da
Justia, n. 141, Rio de J aneiro, 1977, p. 31.
148
Para Carlos Ari SUNDFELD, o processo no pode ser considerado como um fenmeno exclusivo da
jurisdio, mas sim caracterstico das diversas funes do Estado; os atos estatais, portanto, devem ser
precedidos de processo, por meio de atos e fatos encadeados em seqncia. (A Importncia do
Procedimento Administrativo, in Revista de Direito Pblico, n. 84, So Paulo, 1987, pp. 66-67).
149
Direito Administrativo Moderno... op. cit., p. 164. Nessa seara, so ilustrativas as patologias
identificadas por Srgio FERRAZ ao se referir s dificuldades histricas da Administrao Pblica no
Brasil com o trato de questes processuais. Para o autor, a Administrao sempre se considerou
senhora e dona do processo administrativo, decidindo, a seu talente, quando e como instaur-lo, seu
iter, a dimenso da atividade dos administrados em seu bojo, sua publicidade ou reserva etc. (Curso
de Direito Administrativo Econmico, Jos Eduardo MARTINS CARDOZO, J oo Eduardo LOPES
QUEIROZ, e Mrcia Walquria BATISTA DOS SANTOS, org., Volume III, Malheiros Editores, So
Paulo, 2006, p. 811).
150
Processo Administrativo Princpios constitucionais e a Lei n. 7894/99, So Paulo, Malheiros
Editores, 2007, p. 17.
56


de mediao demanda a necessidade de procedimentalizao das atividades da
Administrao Pblica.
151

2.1.2. Essencialidade de processualizao da atuao administrativa
sancionadora.

Segundo as consideraes do Ilmo. J uiz Federal Itagiba Catta Preta Neto (vinculado
4 Vara da J ustia Federal da Seo J udiciria do Distrito Federal), se o CADE se
pretende (como diz a lei n 8.884/94 com tcnica duvidosa) um rgo judicante, deve
observar a boa tcnica jurdica e processual que norteia a atividade judicante; alm
disso, ao julgador no dado, sob a desculpa de que os termos so subjetivos, decidir ao
seu talante o que ou no imprescindvel, necessrio, til ou seja o que for, sem indicar,
claramente, os motivos e fundamentos do que decide. Poder de livre valorao e
convico, discricionariedade, no so palavras mgicas que servem a abrir as portas do
arbtrio.
152

Dessa forma, no Brasil, os rgos de defesa da concorrncia precisam agir de
acordo com algum mtodo para identificar no plano dos fatos as abstraes que esto na
Lei Antitruste, e, assim, percorrer o caminho para produzir as decises administrativas.
153

A esse respeito, FRANCESCHINI anota que ao direito do Estado de investigar e processar
condutas contrrias livre concorrncia corresponde o do investigado de que a atuao do
CADE ocorra de acordo com moldes pr-estabelecidos em lei.
154


151
Nova regulao dos servios pblicos, in Revista de Direito Administrativo, n. 228, abril/junho
2002, So Paulo, Renovar, p. 13. Para Odete MEDAUAR, a concepo contempornea de processo
administrativo de que o mesmo representa meio de atendimento aos requisitos de validade do ato
administrativo; adicionalmente, o processo possibilita conhecimento prvio ao administrado, antes de
o ato produzir efeitos sobre os particulares, permitindo assim a esses ltimos verificar como ocorre a
tomada de decises. (O Direito Administrativo em Evoluo, RT, So Paulo, 2003, p. 224).
152
Sentena proferida em 16.03.2007 nos autos do processo 2005.34.00.015042-8 (autor: Nestl do
Brasil e outro; ru: CADE).
153
Rafael MUNHOZ DE MELLO afirma que a expresso processo do princpio do devido processo
legal ... diz respeito necessidade de que todo ato estatal que se volte contra a liberdade e os bens
dos particulares deve ser procedido de processo, no qual os interessados podero exercer as
garantias processuais previstas no ordenamento jurdico. Sem processo no pode ser editado ato
administrativo que atinja o patrimnio dos particulares.

(Processo administrativo, devido processo
legal e a lei n. 9.784/99, in Revista de Direito Administrativo, v. 227, Renovar, Rio de J aneiro,
J aneiro/Maro de 2002, p. 91).
154
Roteiro... op. cit., p. 1142. Mais adiante, o autor reconhece que o processo h muito deixou de ser
entendido como mero procedimento adjetivo, sendo, na verdade, a manifestao de um direito da
pessoa humana (p. 1146).
57


O processo o instrumento adequado a produzir tais finalidades; conforme Odete
MEDAUAR, ao tratar dos elementos do ncleo comum dos vrios processos (judiciais
ou administrativos) existentes no mundo jurdico, o encadeamento sucessivo dos atos
ocorre no como algo eventual ou meramente lcito, mas como algo juridicamente
necessrio e obrigatrio. Os elementos que fazem parte desse ncleo comum do processo
so os seguintes, na viso da autora: a) a processualidade demonstra o vir a ser de um
determinado fenmeno; b) existe um encadeamento entre os vrios atos e atuaes (e, para
que esse encadeamento ocorra, o direito impe deveres e nus a quem est legitimado a
atuar no momento posterior); c) o encadeamento sucessivo de atos obrigatrio; d) apesar
de a figura jurdica do processo ser distinta da figura do ato, existe uma relao de
instrumentalidade da primeira em relao ao segundo; ainda que dotados de vida prpria,
os atos de um encadeamento processual s encontram sua razo de ser na deciso final (o
que no retira a relevncia dos atos parciais, notadamente no que se refere garantia de
direitos e a sua funo de oferecer condies para uma deciso final acertada); f) mesmo
que a atuao processual ocorra mediante as atividades oriundas de uma srie de pessoas
fsicas, o ato final deve ser imputado ao ente estatal que o emite; e g) todos os sujeitos que
participam do encadeamento processual esto interligados por direitos, deveres, nus,
poderes e faculdades.
155

No possvel, portanto, sequer cogitar-se da possibilidade de atuao dos rgos
de defesa da concorrncia a no ser com a observncia de formas e mtodos prescritos em
lei;
156
contextualizando o tema historicamente, para Mrio MASAGO, diante do
desenvolvimento de um Estado de Direito moderno (onde a Administrao passou a
sujeitar-se a um regime disciplinando sua atuao e protegendo os direitos dos que se
relacionam com ela), tornou-se finalidade essencial do processo administrativo resguardar
e garantir a proteo dos interesses dos particulares.
157


155
Direito Administrativo Moderno cit., p. 163. Para mais consideraes sobre a idia dinmica de
processo, enquanto noo de seguimento de atos em certa direo, v. J os dos Santos CARVALHO
FILHO, em Processo Administrativo Federal... op. cit., p. 2).
156
V., a esse respeito, a definio de Jos dos Santos CARVALHO FILHO, para quem o processo
administrativo o ... instrumento formal que, vinculando juridicamente os sujeitos que dele
participam, atravs da sucesso encadeada de atos e atividades, tem por fim alcanar determinado
objetivo, previamente identificado pela Administrao Pblica. (Processo Administrativo Federal...
op. cit., p. 23).
157
Curso de Direito Administrativo, Max Limonad, So Paulo, 1969, p. 269.
58


Note-se, como lembrado por Odete MEDAUAR, que essa funo garantista,
embora essencial,
158
somente uma das finalidades do processo administrativo; dentre as
demais esto a) gerar decises com melhor contedo, b) legitimao do poder, c) garantir
que as autoridades desempenhem corretamente sua funo, d) possibilitar a realizao de
justia na Administrao Pblica, e) aproximar a Administrao dos cidados, f)
sistematizar a atuao administrativa e, por fim, g) facilitar o controle da Administrao
Pblica.
159

Caminho semelhante percorrido por Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO ao
definir o processo administrativo como uma sucesso itinerria e encadeada de atos
administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo,
160
composta pelos
seguintes requisitos: a) cada um dos atos integrantes dessa seqncia possui autonomia,
pois dotado de finalidades prprias, ainda que essa autonomia seja relativa; b) todos os atos
devem estar conectados para produo do efeito jurdico almejado ao final; e c) deve
existir uma relao de causalidade entre os vrios atos.
161
Para o autor, a funo
garantista do processo possibilita ao administrado ser ouvido antes da emisso de
deciso da Administrao Pblica que o afetar.
162

Srgio FERRAZ e Adilson Abreu DALLARI, por sua vez, observam dois sentidos
teleolgicos no processo administrativo: garantir a produo e eficincia da atuao
administrativa e maximizar as garantias disponveis ao administrado. Trata-se o processo,
no entender dos autores, da forma de possibilitar uma atuao justa da Administrao

158
J os AFONSO DA SILVA afirma que a partir da previso constitucional do devido processo legal foi
encerrado o ciclo das garantias processuais, incluindo tambm o direito de acesso justia, o
contraditrio e a plenitude do processo. (Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros
Editores, So Paulo, 2007, p. 433.
159
A Processualidade no Direito Administrativo, RT, So Paulo, 2008, p. 65/74. Para consideraes
especficas sobre a importncia de procedimentalizar a atuao administrativa para fins da
legitimao, v. Srgio BRUNA; fazendo referncia obra de Niklas Luhmann, o autor lembra que,
sob uma perspectiva sociolgica, para a legitimao, torna-se mais importante a maneira como se
decide do que o contedo da deciso em si. (Procedimentos administrativos da Administrao e
desenvolvimento econmico, in Regulao e Desenvolvimento, coordenao de Calixto SALOMO
FILHO, Malheiros Editores, So Paulo, 2002, pp. 239-244).
160
Curso de Direito Administrativo... op. cit., p. 308. O autor, em captulo referente s questes
processuais envolvendo a Administrao Pblica, refere-se a procedimento administrativo e no a
processo administrativo.
161
Curso de Direito Administrativo... op. cit., p. 310.
162
Idem, p. 314.
59


Pblica e garantir o maior controle quanto aos atos por ela produzidos, atravs da co-
participao dos administrados.
163

Para Marcelo HARGER, a utilizao de um modus operandi capaz de sistematizar
as atividades da Administrao Pblica um dos aspectos que evidencia a relevncia do
processo administrativo; adotada a processualizao da atividade administrativa, possvel
no apenas estabelecer uma maneira uniforme de a Administrao atuar, mas,
especialmente, conferir ao particular previsibilidade quanto s fases a serem percorridas at
que seja editado o ato administrativo final.
164

Alm disso, Benjamim ZYMLER observa na procedimentalizao da atuao
administrativa um elemento mitigador de frustraes; na sua viso, conflitos resolvidos
mediante uma seqncia lgica e predeterminada de atos, onde seja permitida a
participao do interessado, obstam a que surjam contendas de natureza essencialmente
pessoais, debatendo-se no processo somente teses jurdicas.
165

Para BANDEIRA DE MELLO, tal como ocorre no processo judicial, para a
produo de determinado ato administrativo necessrio no apenas que este tenha
respaldo em norma legal, mas, tambm, a observncia dos meios corretos para produo do
ato; para o autor, no Estado de Direito a Administrao Pblica deve estar voltada somente
obteno de fins previstos em lei, e esses fins s podero ser alcanados atravs dos
meios estabelecidos para tanto. No fosse assim, e no estivesse o Poder Pblico adstrito
estrita observncia do processo, os administrados estariam invariavelmente expostos diante
do substancial aumento nos poderes do Estado; mais: para BANDEIRA DE MELLO, se o
ato administrativo no surge do nada, o caminho que leva at sua produo demanda a
realizao e documentao de uma srie de providncias, muitas vezes demandando sejam
ouvidos os interessados, consultados os rgos tcnicos e expendidas consideraes
administrativas.
166


163
Processo Administrativo, Malheiros Editores, So Paulo, 2003, p. 25.
164
Princpios Constitucionais... op. cit., p. 73.
165
Direito Administrativo e Controle, Editora Frum, Belo Horizonte, 2005, p. 40.
166
Curso de Direito Administrativo... op. cit., p. 317.
60


Na mesma direo, para Egon BOCKMAN MOREIRA, a fonte de preocupao de
quem estuda o direito administrativo deve ser muito mais os direitos do administrado do
que as prerrogativas da Administrao Pblica, sendo a atividade processual, na viso do
autor, provavelmente a forma mais democrtica de se produzir um ato administrativo.
BOCKMAN ressalta que por meio do processo administrativo no se busca a mera
proteo a temas como prazos, publicaes, vistas, protocolos e outros aspectos
burocrticos do cotidiano estatal; ao contrrio, o processo o instrumento por excelncia
para resguardar a ... participao, proteo e garantia dos direitos individuais.
167

Por sua vez, Floriano Azevedo MARQUES NETO, ao tratar dos rgos frente da
regulao e fiscalizao da atividade econmica, afirma que os mesmos assumem tarefa
importante na mediao e arbitramento de conflitos entre terceiros, e assim desempenham
... no mbito do subsistema regulado, uma funo de elevada especializao e
complexidade tcnica, o que as transforma em locus privilegiado pelos grupos de interesse
para dirimio de seus conflitos.
168


Por certo, convm reconhecer que o direito antitruste ainda modalidade jurdica
relativamente recente no Brasil;
169
isso porque, embora seus primrdios possam ser
localizados nas Constituies Federais de 1934 e 1937, somente aps o advento da Lei n.
8884/94 o governo federal passou a implementar com seriedade uma poltica pblica
voltada defesa da concorrncia.

At o incio da dcada de 90 o prprio Estado era reconhecido como um dos
incentivadores da concentrao do poder econmico no Brasil e, por conseqncia, da
formao de oligoplios (ou at mesmo monoplios) em diversos setores da economia.
170


167
Processo Administrativo Princpios Constitucionais e a Lei n. 9.784/1999, Malheiros Editores, So
Paulo, 2003, p. 62-63.
168
A Nova Regulao... op. cit., p. 92-93.
169
Conforme Paula FORGIONI, desde a metade da dcada de 90 a atuao do CADE vinha ocorrendo de
forma mais sistemtica, sem a ocorrncia dos fenmenos por ela identificados como surtos de
aplicao da Lei Antitruste. A autora aponta ainda um novo interesse acadmico pela matria e o
aumento do nmero de monografias jurdicas publicadas, e pondera que a atuao do CADE, SDE e
SEAE em muito contribuiu para difundir a cultura da concorrncia no Brasil. (Os Fundamentos do
Antitruste, RT, 2 edio, So Paulo, 2005, p. 144).
170
V. nesse sentido as consideraes de Lcia HELENA SALGADO acerca do papel exercido pelo
Estado brasileiro a partir dos anos 70 na formao de oligoplios (e, em certos casos, at mesmo de
monoplios), por meio da atuao de rgos como o CIP (Conselho Interministerial de Preos), CDI
(Conselho de Desenvolvimento Industrial), CACEX (Conselho Administrativo de Comrcio Exterior)
e mesmo o BNDE (Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social); a autora aponta que o
61


Como se falar em processo administrativo antitruste poca, portanto, se a prpria eficcia
das regras de defesa da concorrncia era colocada permanentemente prova pelas
circunstncias de mercado e at mesmo pela atuao intervencionista e estruturadora do
Estado?
171

Os tempos so outros.
172
Muito mais do que falar da importncia de atuao
sancionadora ocorrendo em respeito s normas processuais prescritas em lei, na verdade
inimaginvel sequer cogitar-se a possibilidade de CADE, SDE e SEAE no observarem
estritamente um processo pr-estabelecido em texto de lei para o exerccio de suas
atividades punitivas.

Isso foi bem reconhecido pelo CADE nos termos do voto do conselheiro relator
Thompson Almeida Andrade no processo administrativo n. 08000.657/1994-37;
173
ali,
ponderou-se que no se deve olvidar que o vetusto princpio do due process of law foi
alado ao nvel constitucional, como garantia individual fundamental (CF, art. 5, inciso
LIV). Destarte, no se pode, em homenagem ao princpio da formalidade moderada,
atingir direitos inerentes ampla defesa e ao contraditrio....

Assim, o processo antitruste sancionador no Brasil pode ser definido como o
conjunto de procedimentos estabelecidos pela Lei Antitruste, bem como pela legislao
direta e subsidiariamente aplicvel matria a serem seguidos fielmente pelas

CDI, ao avaliar projetos de instalao e expanso de firmas, decidindo sobre a concesso de
incentivos e autorizando investimentos, definia a morfologia dos mercados, e, com isso, a dimenso
estrutural do padro de competio. O CID, atuou por duas dcadas como espcie de agente de
cartelizao no Brasil, ao presidir os acordos setoriais, sendo por HELENA SALGADO
responsabilizado pelo elemento de conduta do padro de competio. (A Economia Poltica..., op.
cit., p. 178-179).
171
Esse modelo de atuao do Estado no foi privilgio do Brasil. Michael WISE comenta que o cenrio
europeu, at meados do sculo passado, era parecido com o brasileiro: acordos e trocas de
informaes entre concorrentes, em geral, eram tolerados e at mesmo ponto estimulados pelo Poder
Pblico. O direito antitruste europeu desenvolveu-se em um ambiente que havia tolerado cooperao
formal em diversos setores industriais, chegando-se em algumas situaes at mesmo a casos de auto-
regulao; as primeiras investigaes de cartis tinham por alvo associaes de classe de abrangncia
nacional e diversos acordos de mbito internacional, e alguns cartis possuam comits formais
mantendo atas dos acordos ali firmados. (Competition Law and Policy in the European Union,
relatrio de 2005 da OCDE, p. 23. Disponvel em http://www.oecd.org/dataoecd/7/41/35908641.pdf,
acessado em 14.11.2007).
172
Para um retrospecto histrico da legislao aplicvel ao processo antitruste sancionador no Brasil, v.
Captulo 1.3.1.
173
Representante: Miguel Francisco Urbano Nagib; Representada: Clnica Radiolgica Safe Carneiro e
outros; j. em 03.04.2002.
62


autoridades antitruste nas atividades de represso, investigao e punio de condutas
contrrias ordem econmica.

Por fim, cabe lembrar que um nmero significativo de decises proferidas pelo
CADE e SDE tem sido levado ao exame do Poder J udicirio,
174
geralmente com base em
argumentos envolvendo questes processuais, tais como possveis violaes ao princpio
do devido processo legal e garantias correlatas.
175

2.1.3. Notas sobre o processo administrativo sancionador no direito estrangeiro.

A necessidade de processualizao da atividade administrativa tambm
reconhecida no direito estrangeiro.
176


Na Espanha, Eduardo GARCIA DE ENTERRIA e Tomas-Ramon FERNANDEZ
ressaltam que o administrado nem sempre se encontra perante Administrao em posio
de passividade, sendo por vezes titular de direitos, anseios e posies jurdicas ativas
quando se v diante de entes pblicos; a atuao desses ltimos, portanto, pode lesar
interesses dos particulares, sendo necessria a estruturao de sistema apto a assegurar, na
medida do possvel, que esses conflitos entre Administrao e administrados no surjam e,
caso ocorram, que garantias permitam a defesa dos direitos individuais. Para os autores, a

174
Matria publicada no jornal Valor Econmico em 18.06.2007, sob o ttulo J ustia barra 82% das
condenaes do CADE, afirma que das cento e cinqenta e cinco condenaes do CADE por prticas
anticoncorrenciais entre 1994 e 2005, vinte e cinco foram cumpridas; o restante das condenaes no
estaria sendo aplicado por fora de decises judiciais.
175
O fato de mais e mais decises proferidas pelas autoridades de defesa da concorrncia estarem sendo
objeto de questionamentos por parte dos administrados junto ao Poder Judicirio no implica em
desprestgio atuao de CADE, SDE etc.; trata-se, na verdade, de fenmeno praticamente inevitvel
a acompanhar o amadurecimento das instituies voltadas defesa da concorrncia em um
determinado pas. No caso especfico da Comisso Europia, por exemplo, a OCDE defende que a
constante reviso judicial acabou sendo positiva para o desenvolvimento dos trabalhos das autoridades
administrativas especializadas; em regra, decises foram reformadas por erros em motivao e
equvocos processuais, e a resposta da Comisso Europia foi tentar melhorar seus procedimentos.
(Michael WISE, Competition Law and Policy in the European Union, relatrio de 2005 da OCDE, p.
13. Disponvel em http://www.oecd.org/dataoecd/7/41/35908641.pdf, acessado em 14.11.2007).
176
Nesse sentido, Maria Paula DALLARI BUCCI, Processo Administrativo: Perspectivas
Modernizantes Decorrentes da Nova Legislao (in Curso de Direito Administrativo Econmico...
op. cit., p. 866). A autora aponta o processo administrativo como um dos temas mais modernizantes
do direito administrativo, e que o reconhecimento de sua importncia vem ocorrendo de forma
generalizada, como se v a partir da edio de leis especficas em diversos pases. Ademais, para
DALLARI BUCCI, o tema do processo administrativo relaciona-se diretamente a uma srie de
questes mais tradicionalmente afeitas ao direito administrativo, como o ato administrativo, o poder
discricionrio etc., e para elas traz uma nova perspectiva, ligada participao dos cidados nas
decises administrativas, e, com isso, ao princpio democrtico.
63


primeira das tcnicas voltadas a conferir essa garantia aos administrados a atuao da
Administrao mediante procedimentalizao; isso faz com que as atividades da
Administrao, para poderem ser qualificadas como legtimas, canalizem-se por meio de
certos parmetros.
177

No direito italiano, Vincenzo CERULLI IRELLI pondera que o poder atribudo
Administrao Pblica exercita-se mediante um procedimento, devendo o mesmo ser
entendido como uma srie coordenada e coligada de atos e fatos produzidos internamente
com o objetivo de produzir um efeito jurdico
178
Ademais, tratando especificamente do
princpio do procedimento, para CERULLI IRELLI a expresso pode ser interpretada
como o princpio do giusto procedimento, a ser entendido como o direito do administrado
de que a manifestao do exerccio do poder administrativo seja resultado de regras
procedimentais.
179

No direito portugus, Marcelo CAETANO aponta que dentre as principais
garantias administrativas quanto legalidade est o processo (ou procedimento gracioso);
para o autor, tambm em Portugal durante muitos anos no se deu a devida importncia a
essa garantia, mas a partir de determinado momento passou-se a reconhecer que em grande
parte dos casos as leis e prticas da Administrao no se contentavam em estabelecer
formalidades, mas sim delimitar uma ordem lgica quanto a sua sucesso no tempo, de
forma a progredir at a emisso do ato administrativo. CAETANO demonstra, ainda, que
essas formalidades no surgiam a partir do acaso, mas sim diante da necessidade bem
definida de se tutelar interesses pblicos e privados e tambm em decorrncia das boas
prticas de administrao; assim surgiu a conscincia de que parte das atividades da
Administrao processual e deve obedecer a regras procedimentais norteadas pelo
princpio da legalidade, garantindo a observncia de direitos individuais.
180


177
Curso de Derecho Administativo II, Editora Civitas S.A., Madrid, 1997, p. 431-432. Ainda no direito
espanhol, para Ramon PARADA a atuao administrativa deve desenvolver-se atravs de
procedimentalizao, e esse procedimiento constitui a forma prpria de se exercer a funo
administrativa. (Derecho Administrativo I Parte general; Marcial Pons, Ediciones J urdicas y
Sociales S.A., Madrid, 1997, p. 228).
178
Corso di Diritto Amministrativo, G. Giappichelli Editore Torino, 1999, p. 434.
179
Corso... op. cit., p. 436-437.
180
Princpios Fundamentais do Direito Administrativo, Forense, Rio de J aneiro, 1977, p. 508-509.
64


Ademais, Marcelo CAETANO, ao listar as vrias espcies de processos
administrativos, refere-se aos processos sancionadores, que possuem o objetivo de
averiguar infraes imputadas a algum e, se configurada a prtica ilegal, puni-la.
181

Na atividade sancionadora da administrao norte-americana, segundo Paul R.
VERKUIL, as regras processuais devem garantir que, se uma deciso equivocada tiver que
eventualmente ser proferida, a mesma deve ser em desfavor do governo, e nunca do
administrado.
182
Ademais, para Milton HANDLER, em pouqussimos outros ramos
jurdicos est disposio das autoridades um arsenal to poderoso de poderes
investigativos e sanes como ocorre no direito antitruste.
183

Ainda no direito norte-americano, Francis CANAVAN, contrape quatro questes
a serem respondidas para se entender qual o processo devido para cada situao prtica: a)
quais os propsitos almejados pelo processo em questo, b) quais os resultados que o
processo, na prtica, obtm, c) se um desses propsitos for a proteo de direitos, quais
direitos so esses, e d) por qual tipo de instituio o processo deve ser aplicado. Para
CANAVAN, a incapacidade de se obter respostas a essas questes, bem como a
disseminao irrestrita da noo de devido processo legal, vem aproximando o processo
muito mais de um slogan e um lugar comum do que de um princpio.
184

181
Princpios Fundamentais... op. cit., p. 520.
182
Ademais, para VERKUIL, a despeito de o processo administrativo ser conceito que fazia parte do
governo norte-americano desde a fundao da repblica, a idia de um direito administrativo como
rea independente do direito s passou a tomar fora a partir do incio do sculo vinte. Para o autor, as
razes explicando esse crescimento gradual na aceitao do processo administrativo so, ao mesmo
tempo, simples e complexas: por um lado, o direito administrativo no poderia crescer mais
rapidamente do que a regulamentao da economia exercida pelo governo; por outro lado, o processo
administrativo acabou representando, ironicamente, tanto um instrumento auxiliar quanto uma reao
tal atividade regulatria, demandando que a mesma fosse realizada por meio de instrumentos
transparentes e coerentes. (The Emerging Concept of Administrative Procedure, in Columbia Law
Review, Vol. 78, No. 2, Mar., 1978, pp. 296).
183
Some Unresolved Problems in Antitrust, in Columbia Law Review, Vol. 62, No. 6. (Jun., 1962),
p.930-958. Segundo J ames M. LANDIS, os primrdios da procedimentalizao administrativa nos
Estados Unidos, particularmente no que se refere reunio em um nico rgo dos poderes de iniciar
um processo, determinar se os fatores que lhe deram causa esto presentes e, se necessrio, impor
sanes, tiveram seu momento mais notvel na edio do Federal Trade Commission Act, de 1914.
Por meio dessa lei, a FTC foi equipada com diversos poderes para sancionar condutas contrrias
livre concorrncia nos Estados Unidos, tais como as cease and desist orders. (The Administrative
Process, Yale University Press, 1941, p. 93-95)
184
The process that is due in The Journal of Higher Education, Ohio State University Press, Vol. 44,
No. 2. (1973), pp. 114-116. Documento disponvel em http://links.jstor.org/sici?sici=0022-
1546%28197302%2944%3A2%3C114%3ATPTID%3E2.0.CO%3B2-H. Para consideraes mais
especficas quanto ao processo administrativo no direito comunitrio, espanhol, alemo, norte-
65



2.1.4. Aplicabilidade dos princpios de direito ao processo antitruste sancionador.

Sendo inevitvel a existncia de processo para o desenvolvimento das atividades
sancionadoras desempenhadas pelos rgos antitruste, cabem breves consideraes no que
tange aplicabilidade dos princpios de direito ao processo antitruste sancionador. A
relevncia do tema decorre da importantssima fonte de garantias representada por tais
princpios.

Inicialmente, a prpria CF anota que os direitos e garantias expressos nesta
Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados,
ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte (artigo
5, 2). Ademais, segundo o Decreto-lei 4657/42 (Lei de Introduo ao Cdigo Civil), na
hiptese de a lei ser omissa, os princpios gerais de direito constituem meios a serem
considerados pelo juiz no momento de proferir deciso (artigo 4).

Assim, a atuao das autoridades que fazem parte do SBDC deve ocorrer mediante
a observncia das regras de carter genrico previstas em certos princpios, sendo os
mesmos os instrumentos ideais para a identificao dos valores e fins a serem preservados
em um dado ordenamento jurdico.
185
Nessa esteira, cabe recorrer s palavras de Carlos
Arajo CINTRA, Cndido Rangel DINAMARCO e Ada Pelegrini GRINOVER, para
quem ... do exame dos princpios gerais que informam cada sistema que resultar
qualific-lo naquilo que tem de particular e de comum com os demais...
186


Para Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO, os princpios aplicveis ao processo
administrativo devem ser considerados como estando em vigor mesmo na ausncia de lei

americano, francs, japons, austraco, britnico e italiano, v. J avier Barnes VAZQUEZ (El
Procedimiento Administrativo em el Derecho Comparado, coord., Civitas, Madrid, 1993).
185
J os AFONSO DA SILVA, ao referir-se obra de Gomes CANOTILHO e Vital MOREIRA, observa
os princpios como ... ordenaes que se irradiam e imantam os sistemas de normas... so... ncleos
de condensaes nos quais confluem valores e bens constitucionais. (Curso de Direito
Constitucional Positivo, 29 edio, Malheiros, So Paulo, 2007, p. 85.)
186
Teoria Geral do Processo, Ed. Malheiros, 12 ed.1996. p. 50.

66


determinando sua aplicao, por constiturem produto de cnones constitucionais e de
projees dos princpios informadores da Carta Magna.
187

Referindo-se especificamente ao direito administrativo, Odete MEDAUAR lembra
que os princpios assumem enorme importncia para esse ramo do direito, ainda muito
recente; boa parte das normas so editadas diante de circunstncias de momento, e isso
pode ocasionar uma multiplicidade de textos sem a devida sistematizao. Na sua viso,
surge dessa circunstncia a importncia dos princpios, notadamente para possibilitar a
soluo de casos no previstos, permitir a melhor compreenso e conferir alguma margem
de segurana aos administrados no que tange extenso de seus direitos e deveres.
188

Para Trcio SAMPAIO FERRAZ, inclusive, a aplicao dos princpios sobrepuja o
mbito de incidncia das normas especficas, pois no fazem parte diretamente do conjunto
de regras do sistema, habitando a esfera de suas regras estruturais e dizendo respeito ao
relacionamento entre as normas do sistema, para as quais os princpios fornecem a
necessria coeso.
189

A perfeita integrao entre as normas de direito e os princpios , portanto,
essencial. Conforme Vicente RO, ao mencionar os estudos de Giorgio DEL VECCHIO,
o legislador imps como condio s relaes travadas entre os princpios gerais de direito
e as regras particulares e legais que no exista desacordo ou antinomia entre eles; para

187
Curso de Direito Administrativo, 20 ed., So Paulo, Ed. Malheiros, 2006, p. 478. Em direo
semelhante segue o magistrio de Maria Sylvia ZANELLA DI PIETRO, para quem os princpios
gerais devem ser observados pela Administrao, correspondam eles a valores consagrados na
Constituio, ou decorram explcita ou implicitamente de suas normas, da legislao ordinria ou
mesmo da teoria geral do direito. (Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988, 2
edio, Atlas, So Paulo, 2001, p; 172)
188
Direito Administrativo Moderno cit., p. 122.
189
Introduo ao Estudo do Direito, Ed. Atlas, 2003, p. 46. Em direo idntica, Srgio FERRAZ e
Adilson Abreu DALLARI registram que ao se falar dos princpios condicionantes da atuao da
Administrao Pblica essencial ter em vista uma viso sistmica do ordenamento jurdico, no
exaurida na norma do direito positivo e sim completada com ... a apreenso das linhas de conexo,
detectveis das normas positivas e que, em fenmeno de causao circular, conformam a prpria
inteligncia destas, envolvendo-as, ainda, com manto de organicidade, essencial para a
caracterizao de um sistema jurdico. Para os autores, a anlise dos princpios jurdicos de enorme
importncia sempre que ... se deseje surpreender a intimidade e a razo de ser de determinado
instituto. (Processo Administrativo, Malheiros, So Paulo, 2007, p. 26).
67


RO, essa condio justifica-se pela prpria natureza do sistema jurdico, que deve
formar um conjunto nico, harmnico e coerente.
190

Ainda sobre o tema, Maria Paula DALLARI BUCCI suscita a seguinte questo: se,
por um lado, os princpios desempenham a funo essencial de nortear o sentido de
interpretao e aplicao das regras jurdicas, por outro justamente a maneira como as
regras so aplicadas que gera densidade e efetividade aos princpios; para a autora, um
determinado princpio ... vai se fazendo presente na atuao administrativa na medida em
que cada ato, contrato, regulamento ou operao material lhe d vida, confirmando o
valor que encabea o sistema.
191

Os princpios trazem certas regras especiais e essenciais, possuindo abrangncia
muito maior do que o simples contedo da norma jurdica de natureza concorrencial
aplicvel em um caso concreto;
192
por essa razo, so os mecanismos adequados para
garantir ao administrado segurana, previsibilidade e coerncia quando tem diante de si a
atuao repressiva das autoridades antitruste.
193


Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO lembra que a Constituio Federal de
1988, no caput de seu artigo 37, fez referncia expressa to-somente aos princpios da
legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no que tange atuao da
Administrao Pblica; ainda assim, muitos outros princpios receberam consagrao
constitucional, ... uns, por constarem expressamente da Lei Maior, conquanto no
mencionados no art. 37, caput; outros, por nele estarem abrigados logicamente, isto ,
como conseqncias irrefragveis dos aludidos princpios; outros, finalmente, por serem

190
Um verdadeiro organismo lgico, segundo a expresso de RO, a dar ensejo a uma diretriz segura
e inequvoca ao intrprete do direito, e que no gere solues contraditrias entre as relaes sociais.
(O Direito... op. cit., p. 275-6.
191
Processo Administrativo: Perspectivas... op. cit., p. 833.
192
Cndido Rangel DINAMARCO, entretanto, alerta para o fato de que a interpretao dos princpios
jurdicos no imutvel. (Relendo princpios e renunciando dogmas, in A Nova Era do Processo
Civil, Malheiros, So Paulo, 2003, p. 14)
193
Para discusso acerca das diversas modalidades de aplicao dos princpios s situaes prticas, v.
Lus Roberto BARROSO e Ana Paula DE BARCELLOS, que tratam da eficcia positiva ou
simtrica (garantindo ao interessado a possibilidade de exigir diretamente os efeitos pretendidos por
dado princpio constitucional, at mesmo na via judicial), interpretativa (em linhas gerais,
significando que as normas de hierarquia inferior devam ser interpretadas de acordo com s que esto
hierarquicamente vinculadas), e negativa (autoriza sejam declaradas invlidas todas as normas ou
atos a contrapor os efeitos pretendidos pelo princpio em questo). (O comeo da histria. A Nova
interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro in Revista de Direito
Administrativo v. 232, Renovar, Rio de J aneiro, Abril-J unho 2003, pp.141-176).
68


implicaes evidentes do prprio Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como
um todo.
194

Um consenso preciso quanto aos princpios que incidem sobre a atuao da
Administrao Pblica tambm no existe na doutrina estrangeira; tomando-se o direito
espanhol como exemplo, Ramn PARADA afirma que se aplicam os princpios
inquisitivo e do contraditrio, da publicidade e da gratuidade do procedimento.
195

GARCIA DE ENTERRIA e FERNANDEZ, por outro lado, referem-se aos princpios do
contraditrio, economia processual, in dbio pro actione, oficialidade, motivao,
imparcialidade, transparncia e gratuidade.
196
No processo administrativo luso, por outro
lado, Marcelo CAETANO entende aplicarem-se os princpios da iniciativa oficial,
formalismo moderado, forma escrita, ampla defesa, audincia dos interessados,
publicidade, fundamentao das decises e oficializao das mesmas por meio de
publicao nos rgos competentes.
197

No caso do processo antitruste sancionador brasileiro, incidem tanto os chamados
princpios gerais de direito administrativo quanto os princpios especificamente vinculados
aos processos administrativos. Dentre os primeiros, sero diretamente mencionados ao
longo deste trabalho os princpios da legalidade, publicidade e proporcionalidade; no que
se refere aos especificamente vinculados aos processos administrativos, sero referidos os
princpios do devido processo legal, contraditrio, ampla defesa, formalismo moderado e
proibio de uso de provas ilcitas.

194
Curso de Direito Administrativo... Malheiros Editores, So Paulo, 2007, p. 54. Odete MEDAUAR
relaciona como princpios constitucionais do direito administrativo a legalidade, impessoalidade,
moralidade, eficincia e publicidade. Mais adiante, e ressaltando que esta definio costuma variar de
autor para autor, MEDAUAR lista como princpios diretamente aplicados ao processo administrativo
o contraditrio, ampla defesa, oficialidade, verdade material e formalismo moderado. (Direito
Administrativo Moderno... op. cit., p. 168-172). Em sentido idntico est o posicionamento de J os
AFONSO DA DILVA, ao apontar que os nicos princpios expressamente explicitados no caput do
artigo 37 da Constituio Federal so os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia; isto no evitaria, no seu entender, que outros sejam extrados do restante do conjunto de
normas constitucionais, tais como o da licitao, prescritibilidade dos ilcitos administrativos e o da
responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico. (Curso de Direito Constitucional... op.
cit. p. 646).
195
Derecho Administrativo... op. cit., p. 241 - 248.
196
Curso de Derecho Administrativo... op. cit., p. 425-469.
197
Princpios Fundamentais... op. cit., p. 522-525. Para J ose M. Villar Y ROMERO, a finalidade do
processo administrativo justamente obter uma deciso concreta da Administrao que individualize
uma norma jurdica ou que declare, reconhea ou proteja um direito (ou ao menos um interesse
juridicamente protegido), cuja afirmao se requer por um interessado ou pela prpria Administrao.
(Derecho Procesal Administrativo, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 11).
69



Nesse sentido, conforme o voto-vogal proferido pelo conselheiro do CADE
Ronaldo Porto Macedo no julgamento do processo administrativo n. 08012.000172/1998-
42,
198
a aplicao da Lei Antitruste subordina-se observncia de princpios como o devido
processo legal, ampla defesa, razoabilidade e proporcionalidade, etc.; isso decorreria, na
sua viso, no apenas da subordinao da Lei Antitruste CF mas tambm da referncia
expressa a esses princpios em outros instrumentos legislativos subsidiariamente aplicveis
matria antitruste.

Por fim, e no obstante o afirmado quanto no incidncia das normas especficas
do direito processual penal na matria antitruste,
199
considerando que o ordenamento
jurdico deve ser entendido como um todo, no h bices utilizao dos princpios de
processo penal no direito antitruste de maneira auxiliar; em particular, conforme ser visto
em sees posteriores deste trabalho,
200
o princpio da presuno de inocncia (ou princpio
da presuno de no culpabilidade), tal como previsto no inciso LVII do artigo 5 da
Constituio Federal, e o princpio da irretroatividade (inciso XL do artigo 5 da Carta
Magna) assumem especial importncia na formao do convencimento dos conselheiros do
CADE no momento de punir ou no determinada conduta.

Conforme o entendimento de Rafael MUNHOZ DE MELLO, determinados
princpios podem at ser tradicionalmente associados ao direito penal, sem isso significar
que as previses neles contidas no sejam aplicveis tambm na esfera de atuao do
direito administrativo sancionador. Como aponta o autor, nem mesmo o caso de se falar
em princpios de direito penal, mas sim de ... princpios que regem toda a manifestao
do poder punitivo estatal, seja penal ou administrativo.
201


198
Representante: Power-Tech Teleinformtica Ltda.; Representada: Matel Tecnologia de Informtica
Ltda.; j. em 26.03.2003.
199
Cf. Captulo 1.3.2.
200
Especialmente nos Captulos 5.2.2 e 5.2.3.
201
Para MUNHOZ DE MELLO, o mesmo Estado aplicando a sano administrativa e a pena criminal.
Se cabe ao legislador liberdade quanto deciso de enquadrar determinada conduta como crime ou
infrao administrativa, essencial que as garantias aplicveis a ambos os casos sejam as mesmas;
no fosse assim, ficaria livre o legislador para incluir certa conduta apenas no campo dos ilcitos
administrativos, para fugir das garantias normalmente concedidas na esfera penal. (Princpios... op.
cit., p. 104-107). Em direo idntica, v. Srgio Ferraz e Adilson Abreu DALLARI (Processo
Administrativo... op. cit., p. 154)
70


2.1.5. Reflexes sobre os antecedentes do processo antitruste sancionador no Brasil.

O processo administrativo antitruste sancionador, tal como hoje conhecido, tem
origem nas disposies da Lei n. 4137/62, posteriormente regulamentada pelo Decreto n.
92.323/86. Se do Decreto-lei n. 869 constavam certas previses de carter procedimental,
estas, em sua maioria, possuam natureza genrica; em linhas gerais, o Decreto-lei
limitava-se a afirmar que os crimes ali definidos seriam processados e julgados pelo
Tribunal de Segurana Nacional (artigo 6).

O processo antitruste sancionador mencionado pela Lei n. 4137/62 apresentava
uma srie de peculiaridades, tais como a sindicncia precedendo instaurao de
averiguaes preliminares e processos administrativos.
202
Essa sindicncia era instaurada e
conduzida pela figura (hoje inexistente no processo antitruste sancionador) da Secretaria-
Executiva do CADE,
203
deveria ser processada em sigilo e podendo envolver a notificao
da empresa investigada para prestar os esclarecimentos cabveis.
204

Encerrada a instruo, e aps manifestao da Procuradoria-Geral do CADE, a
Secretaria-Executiva emitiria parecer recomendando o arquivamento da sindicncia ou a
instaurao de averiguao preliminar, cabendo a deciso final ao plenrio do CADE.
Instaurada averiguao preliminar, o conselheiro-relator sorteado analisava as informaes
produzidas durante a sindicncia e, caso entendesse necessrio, realizava diligncias
adicionais, ao final das quais, novamente se solicitava a emisso de parecer da
Procuradoria-Geral. A seguir, o caso era levado a julgamento do plenrio do CADE para
deciso quanto instaurao ou no de processo administrativo.


202
Para Werter FARIA, a sindicncia apresentava a vantagem de evitar a instaurao de processos
administrativos inteis, possibilitando a coleta de elementos sobre o mercado envolvido e anlise da
existncia de provas necessrias ao esclarecimento dos fatos; para o autor, nada disso, ou muito
pouco, se conseguiria no curtssimo prazo das averiguaes preliminares, e o instituto da
sindicncia estaria relacionado ao processo administrativo assim como o inqurito policial com o
processo penal (Apurao e punio do abuso do poder econmico, in Constituio... op. cit., p.
163-165).
203
Ainda de acordo com a viso de FARIA, justificava-se que a sindicncia, por ter o objetivo de analisar
somente as circunstncias fticas e de direito relacionadas s atividades do agente investigado, fosse
conduzida pela Secretaria-Geral do CADE, diante da exigidade de tempo para concluso desta
anlise preliminar e pelo fato de a maior parte dos conselheiros do CADE possuir formao jurdica.
(Apurao... op. cit., p. 165).
204
Essa sindicncia guardava alguma semelhana com os procedimentos administrativos preparatrios
previstos no artigo 1, inciso III, da Portaria n. 4/2006 do Ministrio da Justia.
71


Tomada essa deciso, alguns aspectos merecem nfase em comparao com o atual
processo antitruste sancionador. Inicialmente, o pargrafo primeiro do artigo 32 da Lei n.
4137/62 determinava que o primeiro ato na instruo probatria (a ser iniciada no prazo de
dez a quarenta e cinco dias contados da deciso do CADE que determinou a instaurao do
processo) deveria ser a realizao de interrogatrio do titular da empresa ou do
representante legal do agente econmico investigado; na seqncia do depoimento, o
investigado teria at trs dias para, se quiserem, apresentar sua defesa.

Como ser verificado adiante,
205
embora seja reservado s autoridades frente do
SBDC o direito de solicitarem o depoimento de representante legal da empresa ou mesmo
do indivduo investigado no decorrer da instruo probatria, tal providncia no de
realizao obrigatria.

Essa medida, entretanto, justifica-se no processo antitruste sancionador que existia
sob a exegese da Lei n. 4137/62, pois (e a reside uma segunda particularidade digna de
nota), em razo do disposto em seu artigo 36, aplicavam-se aps a instaurao do processo
administrativo as normas do Cdigo de Processo Penal relacionadas ao processo e
julgamento dos crimes de competncia do juiz singular. A Lei n. 8884/94, como visto,
206

faz referncia to-somente aplicao subsidiria das regras presentes no CPC.

Na hiptese de o CADE decidir condenar o agente econmico investigado, com a
imposio por exemplo de punies consubstanciadas em obrigaes de fazer ou no
fazer, era concedido prazo empresa para declarar ao CADE sua disposio de cumprir ou
no os termos da deciso. Trata-se de dispositivo que no encontra qualquer paralelo na
atual Lei Antitruste.

Caso a resposta do investigado fosse em sentido negativo, as conseqncias eram
duas: primeiramente, a imposio da multa prevista no artigo 43 da Lei n. 4137/62; na
seqncia, e publicada a deciso condenatria no Dirio Oficial, o CADE tinha prazo de
dez dias para propor ao judicial requerendo a interveno na empresa punida. De acordo
com os termos dos artigos 60 e 61 da Lei n. 4137/62, a interveno tinha o propsito de

205
V. Captulo 4.3.1.
206
V. Captulo 1.3.2.
72


fazer cessar a prtica ilcita que gerou a instaurao do processo administrativo, bem como
normalizar a ordem econmica.
207

Comentando o estgio em que se encontrava a defesa da concorrncia no Pas
quando estava em vigor a Lei n. 4137/62, Werter FARIA relata que a falta de iniciativa
poltica poca no Brasil disfarava a inteno de desmantelar o sistema repressivo, visto
como ameaa por organizaes empresariais que se opem ao controle e
democratizao dos processos de mercado e por empresas monopolistas e cartelizadoras
que reagem, por todos os meios, ao imprio das regras de concorrncia.
208

Na mesma linha, para Gesner OLIVEIRA e J oo GRANDINO RODAS durante
dcadas foi o Estado brasileiro quem organizou os cartis, por meio de rgos como o
Conselho Interministerial de Preos, chegando alguns segmentos econmicos a solicitar ao
CIP o controle de seus respectivos preos. Mesmo com a estabilizao da inflao nos anos
90, os ex-presidentes do CADE apontam que a represso ao poder econmico, mesmo
comeando a ocorrer de maneira mais efetiva, ainda era incipiente.
209


207
Segundo relata Werter FARIA, decretada a interveno, o juiz responsvel pela demanda oficiaria ao
CADE para que esse, por intermdio do interventor arrolado em sua petio inicial, promovesse a
execuo da deciso; ao interventor, para correto desempenho de suas funes, deveria ser franqueado
acesso integral a todos os livros e documentos da empresa, bem como informaes sobre todos os
respectivos bens e valores (Apurao... op. cit., p. 172).
208
Sobre um projeto de lei do poder executivo, in Constituio Econmica Liberdade de Iniciativa e
de Concorrncia, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1990, p. 184/185. Lcia HELENA
SALGADO, por seu turno, aponta dentre os principais problemas enfrentados pelos primrdios da
legislao brasileira voltada defesa da concorrncia conciliar uma srie de aspectos: (i) a tradio do
direito brasileiro de antecipar a norma ao fato, visto que no incio da dcada de 60 ainda no se
poderia pensar em um padro de concorrncia fundada no capitalismo consolidado no Brasil para ser
disciplinado; (ii) a presena de um Estado historicamente intervencionista e estruturador do mercado e
(iii) o modelo norte-americano que inspirou todas as legislaes de defesa da concorrncia no mundo
era um espelho da vontade da sociedade norte-americana de preservar as bases de sua democracia,
fundadas, por sua vez, no trinmio liberdade individual, propriedade privada e igualdade de
oportunidades. Para a autora, essas dificuldades, se no levaram revogao da legislao de defesa
da concorrncia, fizeram com que essa fosse incorporada ao rol de leis a no produzirem efeitos na
prtica. (A Economia Poltica da Ao Antitruste, Singular, So Paulo, 1997, p. 177).
209
Direito e Economia da Concorrncia... op. cit., p. 45. Gustavo FRANCO refere-se ao CADE at
meados da dcada de 90 como uma nulidade absoluta. Nas suas palavras, como esperar que um
rgo dedicado a zelar pelo bom funcionamento dos mercados pudesse funcionar num pas onde o
prprio governo era o meliante mais contumaz, ao conduzir polticas extremamente intervencionistas
em todos os mercados onde podia ? No se pode esquecer que essa atividade denominada "poltica
industrial", freqentemente invocada por certo tipo de empresrio carente de carinhos estatais, nada
mais consiste do que intervir em mercados, atravs de mecanismos fiscais ou regulatrios, para
favorecer a algum, e o cardpio variadsssimo: proteo tarifria (ou administrativa) "seletiva",
subsdios creditcios ou fiscais, "regulao" de preos de insumos e produtos, barreiras entrada,
reservas de mercado... (CADE: seu foco e seu lugar, in O Estado de So Paulo, 01.08.1999, texto
disponvel em http://www.econ.puc-rio.br/gfranco/a21.htm, acessado em 10.10.2008).
73


Lcia HELENA SALGADO, referindo-se a essa primeira fase do CADE entre
1963 e 1990, lembra que nesse perodo 337 procedimentos ingressaram na autoridade,
sendo que em 117 casos foi instaurado processo administrativo e tendo ocorrido 16
condenaes; a ex-conselheira do CADE observa ainda que todas essas condenaes
tiveram seus efeitos suspensos por decises do Poder J udicirio, e que ... nenhum dos
processos com base na lei antitruste vigente teve repercusso significativa, no sentido de
ter chegado a condenar empresa de grande porte no Pas.
210

Isabel VAZ, por sua vez, ressalta que por trs do arquivamento de tantas denncias
naquele momento no haveria qualquer tipo de lenincia ou descaso da autoridade de
defesa da concorrncia; para VAZ, o anacronismo do conceito de abuso do poder
econmico encampado pela Lei n. 4137/62, somado suposta inadequao de regras
processuais existentes para comprovao da violao ordem econmica, fizeram com que
um grande nmero de representaes fosse arquivado.
211

2.2. Processos administrativos, averiguaes preliminares e procedimentos
administrativos: as diversas modalidades de apurao de infraes concorrenciais.

2.2.1. Processos antitruste com e sem previso legal.

A Lei Antitruste prev trs tipos de processos administrativos voltados apurao
de condutas contrrias livre concorrncia: as averiguaes preliminares, os processos
administrativos propriamente ditos e ainda um procedimento administrativo (esse
ltimo, de competncia exclusiva da SEAE). A Portaria n. 04/2006 do Ministrio da
J ustia prev duas modalidades adicionais de processos administrativos relacionados
atuao sancionadora do SBDC: os processos administrativos para imposio de sanes
eventuais e os procedimentos administrativos preparatrios.


210
A Economia Poltica... op. cit., p. 176.
211
A autora segue adiante em sua crtica e registra que ... quem tem a experincia de analisar e julgar
sabe que muitas representaes deram entrada no CADE sem conseguir demonstrar sequer a
existncia de indcios de abuso do poder econmico. O desconhecimento da legislao e motivos
outros, que s vezes nada tinham a ver com prticas antinconcorrenciais, determinam o
arquivamento de inmeras representaes. (Direito Econmico da Concorrncia... op. cit., p.349-
351).
74


Sees anteriores deste trabalho mencionaram dvidas acerca da possibilidade de
textos como a referida Portaria n. 04/2006 trazerem inovaes ao ordenamento jurdico
brasileiro.
212
De qualquer forma, no se pode negar que essas modalidades adicionais de
processo administrativo fazem parte do cotidiano do operador do direito antitruste
brasileiro, e, assim, tero suas particularidades tambm analisadas no decorrer deste
trabalho.

As averiguaes preliminares vm tratadas nos artigos 30 e seguintes da Lei
Antitruste. O artigo 30 afirma que a SDE instaurar uma averiguao preliminar ex
officio ou a partir de representao escrita e fundamentada de determinado interessado
quando os indcios existentes acerca de infrao ordem econmica no forem suficientes
para instaurao de processo administrativo.
213


Os processos administrativos propriamente ditos vm descritos nos artigos 32 a 51
da Lei Antitruste, e tero cada um de seus diversos aspectos analisados no decorrer dos
Captulos 3, 4 e 5. Seguindo a mesma classificao proposta por Odete MEDAUAR, o
processo antitruste sancionador divide-se em trs fases: uma introdutria ou inicial
(composta pelos atos que desencadeiam o incio do procedimento), uma preparatria (onde
so colhidos os elementos de fato e de direito que permitem a tomada de deciso justa e
aderente realidade) e uma decisria (onde a autoridade formaliza sua deciso final).
214

Adicionalmente, a Lei n. 10149/2000, ao alterar algumas das disposies da Lei n.
8884/94, introduziu no Pas a figura do procedimento administrativo; notadamente, o
pargrafo primeiro do artigo 35-A faz referncia aos procedimentos administrativos
destinados a instruir representao a ser encaminhada SDE pela SEAE.

Trata-se, portanto, de modalidade de processo administrativo voltada unicamente
conduo de procedimentos preparatrios que tramitem na SEAE antes de a mesma
encaminhar representao SDE; a Lei Antitruste permite que os procedimentos
administrativos instaurados pela SEAE desenvolvam-se de maneira sigilosa, no interesse
das investigaes (artigo 35-A, 1). Ademais, o Secretrio da SDE pode autorizar,

212
V. Captulo 1.3.3.
213
No Captulo 3.1.2 sero examinadas as principais caractersticas das averiguaes preliminares.
214
Direito Administrativo Moderno... op. cit. 173-174.
75


mediante despacho fundamentado, a realizao de inspees em estabelecimentos da
empresa investigada mesmo que o caso ainda esteja tramitando sob a forma de
procedimento administrativo na SEAE (artigo 35-A, 2); nessas situaes, deve ocorrer
coordenao prvia entre os trabalhos de SEAE e SDE, para garantir o bom andamento das
diligncias.
215

No incio deste captulo registrou-se que modalidades adicionais de processos
administrativos vm previstas no texto da Portaria n. 04/2006 do Ministrio da J ustia.
Com efeito, o inciso II do artigo 1 da referida portaria faz referncia a certo procedimento
administrativo preparatrio, enquanto o inciso VI do mesmo artigo introduz a figura do
processo administrativo para imposio de sanes processuais incidentais. Algumas
consideraes preliminares devem ser tecidas sobre o fundamento legal dessas espcies de
processos administrativos, antes que se discutam suas caractersticas principais no Captulo
3.

O texto da Portaria n. 04/2006 fundamenta a criao do procedimento
administrativo preparatrio nas disposies dos artigos 26, 5, 26-A, 35, 2 e 35-A da
Lei n. 8884/94; entretanto, h dificuldades na localizao da competncia do Ministrio da
J ustia para instituir referida modalidade de processo administrativo nas citadas regras da
Lei Antitruste; o pargrafo quinto do artigo 26, por exemplo, trata da aplicao de
penalidades no caso de faltas injustificadas quanto ao fornecimento de informaes ao
CADE, SDE e SEAE no curso de processos administrativos, averiguaes preliminares ou
procedimentos. Levando-se em conta que esse pargrafo tenha sido introduzido pelo texto
da citada Lei n. 10149/2000, instituidor do procedimento administrativo de competncia da
SEAE, e fazendo referncia expressa o pargrafo quinto do artigo 26 SEAE, muito
mais razovel concluir que o procedimento ali referido unicamente aquele de
competncia privativa da SEAE.


215
O pargrafo 2 do artigo 1 da Portaria n. 24/2004 do Ministrio da Fazenda esclarece que a
notificao quanto realizao de inspees pela SEAE depende de prvia e expressa autorizao do
Secretrio de Acompanhamento Econmico, mediante despacho fundamentado; desse documento
(conforme aponta o inciso III do pargrafo terceiro) devero constar de forma clara o local e a data da
inspeo, e a advertncia de que impedir, obstruir ou de qualquer forma dificultar a realizao da
inspeo sujeitar o inspecionado ao pagamento de multa no valor fixado pela SEAE, sem prejuzo
das demais sanes civis e criminais cabveis.
76

O entendimento extrado do artigo 26-A da Lei n. 8884/94 idntico; em primeiro
lugar, por ter sido includo no texto da Lei Antitruste atravs da Lei n. 10149/2000,
prevendo a imposio de penalidades para os casos de obstruo ou impedimento de
realizao de inspees pela SEAE e SDE no curso de processos administrativos,
averiguaes preliminares e procedimentos. Isso refora o entendimento de que os
procedimentos mencionados no texto legal so somente aqueles de competncia da
SEAE. Alm disso, se os artigos 26 e 26-A da Lei Antitruste fornecem alguma
competncia SDE, to-somente para aplicar as sanes objeto do processo
administrativo para aplicao de sanes processuais incidentais, e no para a instituio
de um procedimento preparatrio.

A concluso a mesma quando se analisam os poderes outorgados pelos artigos 35,
2 e 35-A da Lei Antitruste (ambos introduzidos pela Lei n. 10149/2000); as normas ali
contidas autorizam a tomada de providncias pela SDE (respectivamente, a realizao de
inspees e o pedido AGU referente a buscas e apreenses) no curso de processos
administrativos, averiguaes preliminares e procedimentos; tal como nas situaes
anteriores, faz muito mais sentido supor que o procedimento indicado pelo texto da Lei
Antitruste o institudo pela Lei n. 10149/2000 para utilizao da SEAE do que outro
procedimento de competncia da SDE no identificado em outras sees da Lei
Antitruste.

O processo administrativo para imposio de sanes processuais incidentais, por
seu turno, indicado no texto da Portaria n. 04/2006 como tendo fundamento no artigo 26,
caput e 5, bem como no artigo 26-A da Lei n. 8884/94. Por um lado, nenhum desses
dispositivos legais, descritos nos pargrafos acima, outorga competncia para a SDE
instituir espcie adicional de processo administrativo voltado aplicao de sanes
eventuais por falhas na prestao de informaes ou criao de dificuldades para realizao
de inspees. Entretanto, o pargrafo terceiro do artigo 26 (institudo pela Lei 10149/2000)
afirma caber autoridade requisitante das informaes aplicar as penalidades previstas no
caput do artigo 26; isso leva ao entendimento de que a SDE assim como CADE e SEAE
77


pode estabelecer mecanismos prprios para cobrana de eventuais multas de carter
incidental no decorrer de investigaes antitruste.
216


2.2.2. Implicaes do fato de que processos, averiguaes preliminares e procedimentos
so todos processos administrativos em sentido amplo.

Odete MEDAUR classifica os processos administrativos sancionadores ou
punitivos externos como aqueles visando apurao de infraes e desobedincia a
normas, bem como aplicao de sanes a particulares; so mencionados como exemplos
os processos voltados apurao de infraes ordem econmica.
217

Assim, deixando momentaneamente de lado dvidas quanto ao fundamento de
validade das espcies adicionais de processos administrativos institudas por texto de
portaria, na verdade todos processos, averiguaes preliminares e procedimentos so
efetivamente modalidades de processos administrativos; isso leva a uma concluso natural:
qualquer que seja a forma escolhida processo, averiguao preliminar ou procedimento
para atuar em determinada situao, devem os rgos antitruste respeitar forma e mtodo
prescritos em lei, bem como observar cada uma das garantias necessrias defesa dos
direitos dos administrados.
218


Pouco importa, assim, que em determinada situao o particular se veja s voltas
com o SBDC por meio de processo, averiguao preliminar ou procedimento
administrativo: em todas essas hipteses a Administrao ter de respeitar garantias como
as do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa, dentre outras que sero
analisadas no decorrer deste trabalho.

Se a concluso bvia em relao ao processo antitruste sancionador propriamente
dito (artigos 32 e seguintes da Lei n. 8884/94), o mesmo no se pode dizer sobre as
averiguaes preliminares (e muito menos os anmalos procedimentos); considervel

216
Entretanto, o pargrafo terceiro no apontado como fundamento de validade para tal processo
administrativo para imposio de sanes processuais incidentais no texto da Portaria n. 04/2006 do
Ministrio da J ustia.
217
Direito Administrativo Moderno... op. cit., p. 173.
218
Srgio FERRAZ e Adilson DALLARI apontam que garantias, pressupostos e finalidades do processo
administrativo so sempre idnticos, independentemente do tipo de processo. (Processo
Administrativo... op. cit., p. 36).
78


parte da doutrina, na verdade, entende que as averiguaes preliminares correspondem
basicamente a uma modalidade de sindicncia administrativa, onde a Administrao
Pblica somente apura se existem ou no irregularidades,
219
no correspondendo, portanto,
a uma forma de atuao processualizada da Administrao.
220

Entretanto, as averiguaes preliminares tambm correspondem a processos
administrativos at passveis de ser entendidos como preparatrios, visto ser sua
conseqncia mais bvia a instaurao ou no de uma investigao antitruste
consubstanciada em processo administrativo, ao invs da imposio de sanes.

Nesse sentido, e fazendo uso da definio do ncleo comum do processo
administrativo proposta por Odete MEDAUAR,
221
note-se que os elementos essenciais a
caracterizar um processo administrativo (encadeamento sucessivo e obrigatrio entre os
atos e atuaes das partes, relao de instrumentalidade do processo em relao ao ato
administrativo a ser produzido, atos de um encadeamento processual que s encontram sua
razo de ser na deciso final, imputao do ato final ao ente estatal, participao permeada
de interligao por direitos, deveres, nus, poderes e faculdades entre todos os sujeitos que
participam do encadeamento processual) esto presentes no momento em que a atuao do
SBDC ocorre por meio de averiguaes preliminares.

A concluso a mesma se o tema for analisado luz da classificao proposta por
J os dos Santos CARVALHO FILHO acerca dos elementos do processo administrativo:
222

em primeiro lugar, existe uma relao jurdica formal a ligar e vincular a Administrao
Pblica e o administrado, no papel de investigado. Alm disso, as averiguaes
preliminares possuem um objetivo, qual seja detectar a existncia de indcios em nmero
suficiente ou no para instaurao de processo antitruste sancionador; por fim, existe um
elemento material, consubstanciado nas regras procedimentais inscritas nos artigos 30 a 32

219
Lei de Proteo da Concorrncia... op. cit., p. 228.
220
Fernando Dias MENEZES DE ALMEIDA, Artigos 32 a 34, in Direito Concorrencial - Aspectos
Jurdicos e Econmicos... op. cit., p. 271.
221
Direito Administrativo Moderno... op. cit., p. 163. Para mais consideraes sobre a idia dinmica
de processo enquanto noo de seqncia de atos em certa direo, v. J os dos Santos CARVALHO
FILHO, em Processo Administrativo Federal... op. cit., p. 2) e Egon BOCKMAN MOREIRA
(Processo Administrativo... op. cit., p. 57).
222
Processo Administrativo Federal op. cit., p. 23.
79


da Lei n. 8884/94, determinando as diferentes fases das averiguaes preliminares, do
incio at o final.
223

Por fim, e fazendo referncia ao entendimento de Egon BOCKMAN MOREIRA,
caso determinada relao jurdica ... desdobre-se no tempo, atravs da prtica de srie
lgica e autnoma de atos requisito preliminar ao ato final visado pelos sujeitos da
relao trata-se de relao processual.
224
No h dvidas, portanto, de que as
averiguaes preliminares consistem efetivamente em processos administrativos.

Ademais, discutvel se a instaurao de um processo administrativo propriamente
dito (conseqncia mais gravosa ao administrado ao final de uma averiguao
preliminar) no poderia ser considerada uma espcie de sano. Paul R. VERKUIL, a esse
respeito, levanta a hiptese de que a mera publicao de press releases desfavorveis por
parte das autoridades de defesa da concorrncia poderia ser suficiente para danificar a
imagem de certa empresa (ainda que seja duvidoso se o ato de emisso desses pres
releases possa ser entendido como sano em sentido estrito).
225

De todo modo, inegvel o impacto econmico, social e at mesmo psicolgico
gerado a determinada empresa no caso de instaurao de um processo antitruste
sancionador no Brasil; a prtica mostra que na seqncia da divulgao do incio de um
caso dessa natureza so comuns os pedidos de esclarecimentos por parte de clientes,
cobertura direta do caso pela mdia e, no caso das companhias de capital aberto, a gerao
de possvel impacto no valor de suas aes no mercado.

Certamente no se quer deixar de lado a importncia do papel desempenhado pelo
SBDC em relao chamada advocacia da concorrncia, referente conscientizao do
pblico em geral acerca da importncia de se observar as normas afeitas ao direito
antitruste; nesse sentido, tarefa fundamental justamente a divulgao dos trabalhos e
esforos desenvolvidos pelas autoridades brasileiras antitruste.


223
V. o Captulo 3.2.1 para maiores consideraes sobre as averiguaes preliminares.
224
Processo Administrativo op. cit., p. 57.
225
The Emerging Concept of Administrative Procedure in Columbia Law Review, Vol. 78, No. 2,
1978, p. 296.
80


Entretanto, inegvel o impacto e apelo gerados ao pblico a partir de ttulos e
respectivos contedos de press releases tais como Cartel na venda de combustveis ser
investigado no Nordeste,

Fabricantes de equipamentos eletrnicos so investigadas,

SDE instaura processo contra Souza Cruz e Philip Morris, SDE instaura processo
contra distribuidoras de gs do Par, SDE amplia investigao contra empresas citadas
na Operao Vampiro, SDE instaura processo contra Conselho Regional de Medicina do
Maranho, SDE instaura nova investigao contra empresas de telefonia, SDE instaura
processo contra Centros de Formao de Condutores, SDE investiga cartel internacional
de mangueiras martimas, SDE investiga condies de concorrncia nos Projetos do Rio
Madeira, e SDE adota medida preventiva para proibir nova garrafa da AmBev.
226

O panorama o mesmo no exterior; Stratis G. CAMATSOS e Albert A. FOER,
observam que investigaes de natureza antitruste recebem muito mais ateno da mdia
do que em pocas passadas, sendo a cobertura jornalstica sobre a matria quase
sensacionalista e muitas vezes resultando em srios danos reputao de empresas.
227

Por todas essas razes, perfeitamente possvel considerar as averiguaes
preliminares como processos administrativos sancionadores, e, assim, essencial que
tambm nelas sejam observadas todas as garantias necessrias observncia dos direitos
dos administrados.
228





226
Outros exemplos de press releases divulgados pela SDE de 2004 a 2008: SDE instaura processo a
partir de denncia da Ragi Refrigerantes, SDE investiga cartel de combustveis em Londrina, e
SDE entra na operao que investiga fraudes na Sade. O contedo de todos os documentos estava
disponvel em 28.06.2008 em http://www.mj.gov.br/sde/main.asp?View={AE70F431-442E-44D0-
9303-65BF6C217A4.
227
Cartel Investigation in the U.S.A: A Primer, AAI Working Paper n. 07-05, The American Antitrust
Institute, texto disponvel em http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1103624. Ainda
sobre o tema, v. Scott D. HAMMOND (From Hollywood to Hong Kong-Criminal Antitrust
Enforcement is Coming to a City Near You, discurso proferido em 09.11.2001, texto disponvel em
http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/9891.htm, acessado em 14.09.2008).
228
V. a esse propsito, Marcelo HARGER, para quem (i) o princpio do devido processo legal deve ser
aplicado a todas as espcies de processo administrativo, (ii) os princpios do contraditrio, ampla
defesa e juiz natural so aplicados a todos os processos administrativos em que possam existir
conflitos de direito (justamente os processos restritivos de direito, sancionatrios e de controle).
(Princpios Constitucionais... op. cit., p. 160).
81



3. FASE INICIAL DO PROCESSO ANTITRUSTE SANCIONADOR.

3.1. Representaes e apresentao de denncias ao SBDC.

3.1.1. A questo das representaes escritas e fundamentadas e o anonimato.

Determina o artigo 30 da Lei Antitruste que a SDE promover averiguaes
preliminares quando os indcios de infrao ordem econmica no forem suficientes
para instaurao de processo administrativo de ofcio
229
ou tendo em vista a apresentao,
por qualquer interessado, de representaes escritas e fundamentadas. As representaes
constituem, assim, o modo natural pelo qual denncias de prticas anticompetitivas so
formuladas perante as autoridades.

Representar pode ser entendido como expor uma reclamao, queixa ou denncia
a algum verbalmente ou por escrito.
230
Ao exigir, entretanto, que tais representaes sejam
submetidas de forma escrita e fundamentada, objetivou o legislador evitar fossem
recebidas denncias manifestamente improcedentes, desconectadas da realidade ou sem
um mnimo de indcios suficientes para justificar a instaurao de uma averiguao
preliminar.
231



229
Segundo Ferno BORBA FRANCO, a principal razo pela qual o processo administrativo no se
sujeita ao princpio da inrcia, to caro ao processo jurisdicional, e que assim permite a instaurao do
processo ex officio (sem a provocao de um interessado), a caracterstica do ato final do processo
administrativo e o do processo judicial. Para o autor, o fato de a deciso administrativa final admitir
reviso por parte do Poder Judicirio faz com que esta assuma contornos menos graves do que os
referentes deciso jurisdicional; alm disso, ... se o administrador necessitasse de provocao do
interessado a cada ato que praticasse, sua atividade estaria arruinada. (Processo Administrativo...
op. cit., p. 88-9). Nessa mesma linha, ao contrrio do processo civil, incide no processo administrativo
a chamada prescrio intercorrente, na hiptese de paralisao do andamento do caso por mais de trs
anos.
230
Armando PEREIRA (O Processo Administrativo e o Direito de Petio, Irmos Pongetti Editores, Rio
de J aneiro,1962, p. 09).
231
Conforme Ferno Borba FRANCO, falar do autor do processo administrativo significa, em ltima
instncia, determinar quem pode, validamente, dar incio ao processo administrativo... caso algum
d incio a um processo administrativo, valendo-se seu direito de petio constitucionalmente
assegurado, poder ou no fazer jus tutela estatal que pretende obter. Caso manifestamente no
tenha direito a essa tutela, ou a tutela pretendida no lhe seja til, no h porque completar o
processo, sob a pena da prtica de atos inteis. Para o autor, legitimidade e interesse do autor
constituem critrios de economia processual, pois impedem o andamento de processos, em prol do
Estado e dos envolvidos no processo. (Processo Administrativo... op. cit., p. 92).
82


So inteiramente aplicveis matria por no conflitarem com o disposto no texto
da Lei Antitruste as determinaes do artigo 6 da Lei n. 9784/99 no sentido de que o
requerimento inicial de um interessado quanto instaurao de processo administrativo
deve ser formulado por escrito (salvo casos especficos quando for admitida solicitao por
meio oral), contendo as seguintes informaes: (i) rgo ou autoridade administrativa a
que se dirige; (ii) identificao do interessado ou de seu representante; (iii) domiclio do
requerente ou local para recebimento de comunicaes; (iv) formulao do pedido, com
exposio dos fatos e seus fundamentos; e (v) data e assinatura do requerente ou de seu
representante.

Ou seja: representaes formuladas ao SBDC devem atender a um mnimo de
exigncias formais. Nesse sentido, o 3 do artigo 47 da Portaria n. 04/2006 do Ministrio
da J ustia aponta que a SDE no instaurar averiguaes preliminares se a representao
no preencher critrios mnimos de inteligibilidade e regularidade formal ou quando, em
juzo preliminar, o documento for considerado em desacordo com o disposto no artigo 3
da mesma portaria.
232


Mantendo a coerncia com o texto da Portaria n. 04/2006, o formulrio
disponibilizado no web site do Ministrio da J ustia para apresentao de denncias de
prticas anticompetitivas SDE requer, como campos de preenchimento obrigatrio, (i) a
identificao por meio do nome ou da razo social do denunciante; (ii) dados bsicos de
contato (endereo, telefone, etc.); (iii) identificao do Estado brasileiro em que ocorreu a
suposta conduta ilcita; e (iv) indicao dos documentos e fontes de provas disponveis
para atestar a prtica da conduta.
233


Rogrio Lindenmeyer Vidal Gandra da SILVA MARTINS, a esse propsito,
esclarece serem inadmissveis no direito antitruste brasileiro alegaes manifestamente

232
O artigo 3 da Portaria n. 04/2006 do Ministrio da Justia estabelece que a SDE decidir a respeito do
cabimento da instaurao das diversas espcies de processos administrativos para apurao de
infraes ordem econmica, em funo das caractersticas do mercado, dos indcios e provas
coligidos a respeito da prtica, do poder de mercado do representado e a potencialidade da prtica
noticiada produzir efeitos concorrenciais.
233
V. mais informaes em http://www.mj.gov.br/sde/data/Pages/MJ 6E565019PTBRIE.htm (acessado
em 30.06.2008).
83


infundadas, devendo estar acompanhadas de documentos aptos a demonstrar sua
materialidade.
234

A Lei Antitruste no que foi seguida pela Lei n. 9784/99 probe a apresentao
de denncias annimas, sem a identificao do interessado. O fundamento para tanto, por
bvio, reside no inciso IV do artigo 5 da Constituio Federal, que vedou o anonimato no
ordenamento jurdico brasileiro.

Nesse sentido, J oo Bosco LEOPOLDINO DA FONSECA ressalta que a
submisso de representaes annimas, em forma no escrita ou desprovida de
fundamentao dever ser rejeitada imediatamente;
235
ademais, SILVA MARTINS defende
a impossibilidade de ocultao do representante.
236
Por fim, tratando do processo
administrativo federal em geral, J os dos Santos CARVALHO FILHO observa que a
identificao do interessado sempre necessria nos pedidos de instaurao de processo.
237

Ao longo de sua histria, o CADE pouco tratou de investigaes iniciadas a partir
de denncias annimas, e em nenhuma oportunidade chegou a se manifestar pela
inadmissibilidade de denncias annimas. Pelo contrrio: se nas averiguaes preliminares
n. 08012.004480/2002-21
238
e 08012.001271/2001-44
239
os respectivos conselheiros
relatores passaram em seus votos diretamente anlise das questes de mrito, sem entrar
em maiores consideraes sobre o fato de ambas as investigaes terem sido iniciadas a
partir de denncias annimas, no julgamento da averiguao preliminar n.
08012.005160/2004-50
240
o voto do conselheiro Ricardo Villas Bas Cueva deteve-se
cuidadosamente no tema.


234
Artigos 30 e 31 in Direito Concorrencial - Aspectos Jurdicos e Econmicos... op. cit., p. 268. No
julgamento do mencionado processo administrativo n. 08000.022579/1997-05, o CADE analisou
alegaes da empresa ali representada quanto inpcia da representao original SDE; segundo o
voto do conselheiro relator Celso Fernandes Campilongo, entretanto, a representao era clara,
objetiva e vazada em linguagem adequada.
235
Lei de Proteo da Concorrncia... op. cit., p. 228.
236
Artigos 30 e 31 in Direito Concorrencial - Aspectos Jurdicos e Econmicos... op. cit., p. 268.
237
Processo Administrativo Federal... op. cit., p. 97.
238
Representante: annimo; Representadas: Goodyear do Brasil Produtos de Borracha Ltda. e SKF do
Brasil Ltda.; j. em 18.05.2005.
239
Representante: PROCON/SP; Representada: SKF do Brasil Ltda.; j. em 18.05.2005.
240
Representante: Associao de Defesa das Indstrias de Mveis; Representados: Associao Brasileira
de Indstria de Painis e outras; j. em 21.05.2008.
84


No caso em questo, o parecer emitido pela Procuradoria Geral do CADE
posicionou-se no sentido de que ... diante do fato da denncia ter sido annima, o que
por si s viola o art. 5, inciso IV, da Constituio Federal ( livre a manifestao do
pensamento, sendo vedado o anonimato), no restaram preenchidos os requisitos formais
para instaurao de um processo administrativo, e nem mesmo de averiguao preliminar,
pois a desconhecida ADIM no se enquadra como interessada, pelos argumentos acima
expostos.

Para o conselheiro relator Ricardo Cueva, entretanto, a argumentao da
Procuradoria do rgo no sentido de que o anonimato macularia a denncia a ponto de
torn-la sem subsistncia no poderia ser acolhida em sede de um processo antitruste
sancionador. No seu entender, o fato de (i) a Lei Antitruste proteger direitos indisponveis,
(ii) o artigo 30 da Lei n. 8884/94 tutelar um direito difuso conferindo SDE a
possibilidade de instaurar investigaes ex-officio (que muitas vezes esconde uma fonte
informal ou annima), e (iii) o incentivo s denncias annimas na esfera policial e
criminal faz com que devam ser acolhidas no direito antitruste.
241


Entretanto, diante das determinaes previstas no texto da Constituio Federal, na
Lei Antitruste e na Lei 9784/99, existe certa dificuldade em compactuar do posicionamento
adotado pelo CADE nos casos em questo. Uma possvel conseqncia gerada pela
apresentao de denncias annimas ao SBDC ser analisada no captulo a seguir.

3.1.2. Representaes de m-f e abuso de direito.

Tema importante a merecer pouco tratamento na jurisprudncia do CADE at o
momento a possibilidade de exerccio do abuso de direito consubstanciado nas denncias

241
Posicionamento em sentido semelhante foi adotado pelo CADE no julgamento dos processos
administrativos n. 08012.002127/02-14 (Representante: SDE ex officio; Representadas:
Representante: SDE ex officio; Representados: Sindipedras e outros; j. em 13.07.2005) e
08012.009088/99-18 (Representante: Conselho Regional de Farmcia do Distrito Federal;
Representados: Hoeschst Marion Roussel S/A, Merck Sharp & Dohme Farmacutica Ltda.,
Laboratrios Biosinttica Ltda., BYK Qumica Farmacutica Ltda., J anssen-Cilag Farmacutica Ltda.,
Bayer S/A, Eli Lilly do Brasil Ltda., Indstria Qumica e Farmacutica Schering Plough S/A,
Produtos Roch Qumica e Farmacutica S/A, Abbott Laboratrios do Brasil Ltda., SEARLE do
Brasil Ltda., Schering do Brasil Qumica e Farmacutica Ltda., Boeringher Ingelheim do Brasil
Qumica e Farmacutica Ltda., Centeon Farmacutica Ltda., Bristol-Myers Squibb Brasil S/A,
Laboratrios Whyeth-Whitehall Ltda., Sanofi Winthrop Farmacutica Ltda., Eurofarma Laboratrios
Ltda., Glaxo Wellcome S/A e Akzo Nobel Ltda. - Diviso Organon; j. em 13.10.2005).
85


apresentadas de m-f junto aos rgos antitruste. Como se v a partir da experincia
estrangeira, comum que um determinado grupo econmico passe a se utilizar de
previses legais na respectiva Lei Antitruste para auferir vantagens comerciais.

O tema vem sendo estudado h quase um sculo pelo direito civil brasileiro, e o
Novo Cdigo Civil, alis, no se contentou em tratar o abuso de direito apenas de forma
indireta, como ocorria no antigo diploma; o artigo 187 expresso ao garantir que tambm
comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa f ou pelos bons costumes.

A inovao do Novo Cdigo Civil serve, portanto, como instrumental para frear o
mpeto daqueles que venham a fazer uso anormal de determinado direito, fazendo expressa
meno ao abuso de direito, equiparando-o ao ato ilcito e condenando, portanto, o
exerccio abusivo de qualquer direito subjetivo.
242

No se pretende questionar aqui a plena possibilidade de uso, por um particular
que se sinta prejudicado por determinada prtica comercial, do direito constitucional de
petio (artigo 5, XXXIV, a, da CF)
243
O direito de ao, entretanto, no pode ser
exercido de maneira abusiva, e, como ser verificado mais adiante, a esfera antitruste um
campo particularmente propcio para tal cenrio.

Deve ser evitado ao mximo, dessa forma, o risco de que as autoridades
brasileiras antitruste sejam utilizadas para finalidade outra a no ser aquela intentada
pelo legislador.
244
Por tal razo, faz sentido a determinao constante do artigo 12 da

242
Para Darcy Arruda MIRANDA, ... punvel o abuso de direito, que corresponde ao exerccio
arbitrrio de um direito, extravasando os lindes ticos e legais, com o fim de prejudicar. Pressupe a
existncia de um direito, porm, exercido abusivamente, de modo irregular, sem motivo justificvel,
sem necessidade e apenas com o intuito de prejudicar a outrem. (Anotaes ao Cdigo Civil
Brasileiro, Volume I, Saraiva, So Paulo, 1981, p. 105/106).
243
Segundo J os AFONSO DA SILVA, o direito de petio define-se como o direito que pertence a
uma pessoa de invocar a ateno dos poderes pblicos sobre uma questo ou uma situao, seja para
denunciar uma leso concreta, e pedir a reorientao da situao, seja para solicitar uma
modificao do direito em vigor no sentido mais favorvel liberdade. (Curso de Direito
Constitucional... op. cit., p. 387).
244
Adilson DALLARI e Srgio FERRAZ lembram que o direito de petio no infringido pelo fato de
a Lei n. 9784/99 regular forma e mecanismos estruturais e procedimentais para seu exercido. Segundo
os autores, estabelecidas em carter genrico, universalmente postas, tais regras de procedimento
(em senso estrito), assumem elas a caracterstica de requisito de constituio vlida do processo...,
sendo que essas regras no maculam a abrangncia do direito de petio, mas somente colocam sobre
86


Portaria n. 04/2006 do Ministrio da J ustia, ao impor que no ser admitida a instaurao
de processos administrativos antitruste para apurar fatos envolvendo to-somente uma lide
privada, sem interesse coletividade.

Um dos primeiros autores a pesquisar implicaes concorrenciais sobre o tema foi
Ives Gandra da SILVA MARTINS, em parecer proferido em 1983 sobre situao onde um
grupo empresarial utilizou-se de aes judiciais para exercer abuso de poder econmico e
prejudicar outra sociedade empresarial. Concluiu-se, naquela oportunidade, que o que
pretendia o maior grupo econmico do setor, por uma de suas empresas, era utilizar-se do
Poder Judicirio para paralisar o desenvolvimento de sua concorrente menor, sob a
aparente e falsa evidncia de proteo a legtimos interesses afetados.
245


Assim, ao responder se tal conduta representaria forma de abuso de poder
econmico, SILVA MARTINS no teve dvidas em apontar que a ao iniciada
configuraria abuso de poder econmico, concretizado atravs de apelo a salvaguarda
jurisdicional, objetivando, por decorrncia, criao de dificuldades ao desenvolvimento da
consulente, sendo, portanto, de evidente ilegalidade.
246


Para J os Incio GONZAGA FRANCESCHINI, comum o encaminhamento de
representaes s autoridades de defesa da concorrncia com o objetivo essencial de
prejudicar certo concorrente (causando a esse ltimo um pesado nus processual, alm de
exp-lo ... execrao e alarde pblico) e, assim, afastar a concorrncia. Acrescenta o
autor ser freqente a formulao de representaes baseadas em motivos unicamente
comerciais, polticos e eleitoreiros (por vezes at em alegada defesa de um setor
econmico), mas somente com finalidades ilcitas.
247


ele o manto da eficincia e implementam na prtica os corolrios do devido processo legal.
(Processo Administrativo... op. cit., p. 95).
245
Abuso de poder econmico Grupo empresarial em ao judicial objetivando paralisar o
desenvolvimento de sociedade menor, in Revista dos Tribunais, 573/58.
246
Idem, ibidem.
247
FRANCESCHINI pondera, ainda, que muitas representaes antitruste so formuladas com o objetivo
de pressionar o futuro investigado a assinar acordos, sendo comuns ainda representaes movidas por
razes ideolgicas, pessoais ou somente como instrumento de perseguio em relao a algum
segmento da economia. (Roteiro... op. cit., p. 1350-1353)
87


Digna de nota, nesse sentido, a deciso do CADE no julgamento de recurso de
ofcio no processo administrativo n. 08000.012043/94;
248
o voto de relatoria do conselheiro
Antnio Fonseca comentou que em torno da representao inicial formou-se um frenesi
apoiado pela imprensa. Esse fato, atrelado a um elemento de apelo social causou um
alvoroo no mercado e, sob influncia dos fatos ou no, a SDE imps medida preventiva
em face dos representados. Decorridos trs anos, entretanto, o processo administrativo foi
arquivado com base em falta de indcios.

O direito antitruste estrangeiro encontra-se em estgio avanado na anlise dos
malefcios ocasionados pelo abuso de direito para a concorrncia em geral.
Preliminarmente, cabe lembrar que a doutrina norte-americana Noerr-Pennington, segundo
a qual a utilizao de representaes (misrepresentations) perante as autoridades seria
imune aplicao de normas antitruste, permanece tendo seus limites discutidos pela
jurisprudncia.
249

Em Califrnia Transport v. Trucking Unlimited
250
, por exemplo, a Suprema Corte
dos Estados Unidos reconheceu existirem muitas prticas repreensveis ilegais que podem
corromper os processos judiciais e administrativos e tambm resultar em violaes
antitruste. Tratando especificamente da questo do abuso de direito para fins
anticoncorrenciais, decidiu a Suprema Corte nesse caso que se o objetivo da prtica for
ilegal, pouco importa se os meios utilizados para sua concretizao foram legtimos.
251


248
Representante: Cheguri Almeida Ltda.; Representadas: Vale Refeio Ltda., Transamrica Servios e
Comrcio Ltda., Paladar Servios, Comrcio e Administrao Ltda., Golden Ticket Refeies
Convnio Ltda., Blue Cards Refeies e Convnio S/C Ltda., e Ticket Servios Comrcio e
Administrao Ltda. e outros; j. em 30.04.1997.
249
Para anlise da doutrina Noerr-Pennington luz do abuso de direito de petio e o histrico de
julgamentos do CADE sobre a matria, v. Sandra TEREPINS (Sham Litigation Uma exceo
doutrina Noerr-Pennington e a experincia recente vivida pelo CADE, in Revista do IBRAC, Vol.
15, n. 01, 2008, p. 63-98).
250
404 US 508 (1972).
251
Em Amerco vs. U-Haul
251
, a Federal Trade Comission (FTC) norte-americana reconheceu que a U-
Haul havia utilizado litigncia de m f com o objetivo de monopolizar determinado Mercado, tendo
incorrido em estratgia para abusar do processo judicial e prejudicar um concorrente. Para maiores
consideraes sobre o tema luz do direito norte-americano, v. a anlise concluda em 2004 pela FTC
acerca de acusao de fraude imputada Union Oil Company of California (Docket n. 9305).
88


Estudo paradigmtico sobre o tema, ainda no direito norte-americano, foi
realizado por J ohn M. BIZJ AK e J effrey L. COLES em 1995.
252
Nesse trabalho, BIZJ AK e
COLES verificaram que a avaliao das aes listadas em bolsa de valores das empresas
submetendo a denncia aos rgos antitruste foi valorada para cima a partir do momento
de apresentao da denncia. Ademais, os investigados acabaram por sofrer perdas
financeiras significativas, correspondendo a 0,6% do valor da empresa (ou um valor mdio
de quatro milhes de dlares); ao mesmo tempo, as empresas denunciantes
experimentaram ganhos significativos no instante em que anunciariam estar acionando
judicial ou administrativamente outra empresa (ganho esse equivalente a 1,2% do valor da
empresa, ou um valor mdio de trs milhes de dlares).
253


Para William F. SHUGHART III, tambm em estudo especfico sobre o tema, um
dos aspectos mais perturbadores do direito antitruste a freqncia com que empresas
apresentam denncias e movem aes contra seus concorrentes, muitas vezes utilizando-se
das leis de defesa da concorrncia como arma para prejudicar rivais; para o autor, agentes
econmicos geralmente tentam obter por meio do direito antitruste o que no foram
capazes de obter atravs da concorrncia pura e simples no mercado.
254



252
The Effect of Private Antitrust Litigation on the Stock Market Valuation of the Firm, in American
Economic Review, vol. 85, junho de 1995, p. 436-461. Esse estudo foi citado no Brasil em texto de
J os Incio Gonzaga FRANCESCHINI, Edgard Antonio PEREIRA e Eleni Lagroteria DA SILVA
(Denunciao de Prticas Anticompetitivas: Ganhos Privados e Custos Pblicos, in Lei da
Concorrncia conforme interpretada pelo CADE, Singular, So Paulo, 1998, p. 803).
253
O estudo baseou-se em 1959 casos de natureza antitruste nos Estados Unidos, nos distritos de Atlanta,
Chicago, Kansas City, Nova Iorque e So Francisco.
254
SHUGHART III, comentando os prejuzos causados empresa denunciada, aponta que os custos
jurdicos representam apenas uma pequena parcela dos gastos; convivendo com a existncia de uma
investigao de natureza antitruste, a energia e o tempo dos principais diretores e gerentes da
empresa deixam de estar focados no aumento da produtividade e qualidade dos produtos e servios
oferecidos pela empresa para tratar de temas jurdicos (Private Antitrust Enforcement:
Compensation, Deterrence or Extortion? in Regulation The Cato Review of Business &
Government, 2004. Documento disponvel em
http://www.cato.org/pubs/regulation/regv13n3/reg13n3-shughart.html, acessado em 30.06.2008). Para
consideraes adicionais sobre o tema, v. William BAUMOL e J anus A. ORDOVER (Use of
Antitrust to Subvert Competition, in J ournal of Law and Economics, maio/1985, 28(2), p. 247-65),
William L. HUTH e Don N. MACDONALD (The Impact of antitrust litigation on shareholder
return in Journal of Industrial Economics, junho/1989, 37(4), p. 411-26), Thomas E. Kauper e
Edward A. SNYDER (Private Antitrust Cases that Follow on Government Cases in Private
Antitrust Litigation, Cambridge, MA, MIT Press, 1988, p. 311-70), e William BREIT e Kenneth G.
ELZINGA (Private Antitrust Enforcement: The New Learnings, in Journal of Law and Economics,
maio/1985, 28(2), p. 405/43).
89


No Brasil, o processo antitruste tratando do tema com mais profundidade at o
momento o de n. 08012.004484/2005-51,
255
ainda pendente de julgamento pelo CADE.
Trata-se de investigao instaurada a partir de denncia de prtica de litigncia de m f,
por meio da qual determinada empresa estaria sistematicamente recorrendo ao Poder
J udicirio para obter decises que no entender da representante teriam o propsito de
dificultar a atuao comercial de certo agente econmico.

Em parecer emitido recomendando a condenao da empresa representada, a SDE
reconheceu que ... os direitos de petio e de acesso ao Poder Judicirio e
Administrao Pblica no so ilimitados, sendo certo que no esto imunes apreciao
pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia aqueles atos (abusivos e carentes de
embasamento, como dito acima) que ofendam os ditames constitucionais. E mais: ...
possvel concluir que para se caracterizar o ilcito de exerccio abusivo de direito de ao
com efeito anticoncorrencial (sham litigation), necessrio demonstrar: (i) que a ao
proposta , por completo, carecedora de embasamento, sendo certo que nenhum litigante
razovel poderia, de forma realista, esperar que sua pretenso fosse deferida; e (ii) que a
ao proposta mascara um instrumento anticompetitivo, ou seja, constitui uma tentativa
de interferncia direta na relao comercial com um concorrente por meio do uso do
aparelho judicirio/administrativo.

Em concluso, o SBDC at pode conhecer de representaes onde, alm da
denncia sobre existncia de um possvel dano coletividade causado pelo ato denunciado,
exista registro acerca de prejuzos causados a quem formulou a representao. Isso porque,
muitas vezes, essas duas modalidades de dano um mais amplo, concorrncia como um
todo, e outro muito mais restrito e especfico, causado a determinado agente econmico
so indissociveis. O que no pode ser admitido so representaes formuladas somente
com o objetivo de reparar prejuzos privados.
256

255
Representante: SEVA Engenharia Eletrnica S.A; Representada: Siemens VDO Automotive Ltda.
256
Celso Fernandes Campilongo, relator do processo administrativo n. 0800.022579/97-
05(Representante: Messer Gieshem do Brasil Ltda.; Representada: S.A. White Martins; j. em
09.01.2002), analisou a linha por vezes tnue que separa os interesses de um dado concorrente,
afetado por uma prtica anticoncorrencial, e os da concorrncia como um todo: ... ao garantir a
concorrncia interesse pblico e coletivo evidente que o direito concorrencial, indiretamente,
est tutelando as expectativas dos concorrentes com interesses privados e individuais , sejam eles
competidores isolados ou em conjunto, efetivos ou potenciais. Do mesmo modo, as expectativas dos
consumidores, singular e coletivamente, tambm acabam por ser contempladas. Dito de modo direto:
90



E qual o papel a ser desempenhado pelo SBDC para evitar que ocorra tal abuso de
direito? O cuidado essencial , ao receber uma denncia, (e antes de submeter a parte
denunciada ao nus de coexistir com um processo antitruste sancionador), realizar anlise
prvia quanto ao contedo e aspectos formais da representao, para apurar exatamente
qual a natureza da denncia, e quais so os interesses envolvidos. A tarefa, se no das
mais simples, significativamente mais difcil de ser realizada no caso das denncias
annimas ou caso as representaes no atendam forma prescrita pela Lei Antitruste, pela
Lei n. 9784/99 e pelo texto da Portaria n. 04/2006 do Ministrio da J ustia.

3.2. A instaurao do processo antitruste sancionador.

3.2.1. Averiguaes preliminares: processos administrativos preparatrios.

Os artigos 30, 31 e 32 da Lei Antitruste tratam das diferentes formas de instaurao
de processos administrativos relacionados apurao de condutas contrrias livre
concorrncia; o texto da lei prev duas situaes diferentes para incio de uma
investigao: nos casos em que os indcios de infrao ordem econmica, a critrio da
SDE, no forem suficientes para a instaurao de processo administrativo, dever a
autoridade agir por meio de averiguaes preliminares.
257


Caso, de outro modo, os indcios iniciais sejam suficientemente robustos (mais
uma vez, a critrio da SDE), dever ser instaurado diretamente o processo administrativo.
Apenas quando as representaes vierem encaminhadas pelo Congresso Nacional (ou por
qualquer uma de suas casas), determina a Lei Antitruste que a SDE dever instaurar de
maneira imediata o processo administrativo.
258


o rigor das dicotomias clssicas pblico/privado; individual/coletivo; geral/particular , na prtica
antitruste, perde grande parcela de sua fora explicativa.
257
O 4 do artigo 47 da Portaria n. 04/2006 do Ministrio da J ustia prev a possibilidade de
apresentao de recurso administrativos no prazo de dez dias, em relao s decises que indeferirem
requerimento de instaurao de averiguao preliminar.
258
Ao longo da histria do CADE constam vrios processos administrativos instaurados a pedido do
Poder Legislativo Federal; por exemplo, v. os processos administrativos n. 08012.009080/2000-04,
08012.000924/2000-52, 08012.000982/2000-50, 08012.000964/2000-77, 08012.000965/2000-30,
08012.000967/2000-65, 08012.000978/2000-81 e 08012.007514/2000-70, todos instaurados a partir
de representao da chamada CPI dos medicamentos em face de diversos laboratrios farmacuticos
atuantes no Pas. Outros exemplos so os processos administrativos n. 08012.003005/2002-37
(Representante: Comisso de Assuntos Econmicos do Senado Federal; Representado: McDonalds
91



A primeira caracterstica a ser observada em relao s averiguaes preliminares
procedimento investigatrio de natureza inquisitorial, segundo o texto do artigo 46 da
Portaria n. 04/2006 do Ministrio da J ustia , portanto, que o legislador concedeu certa
margem de discricionariedade ao titular da SDE para determinar, numa situao concreta,
se existem ou no indcios para instaurao de processo administrativo ou se o caso de
realizar anlise mais cuidadosa dos elementos existentes por meio de averiguaes
preliminares.
259


Conforme entendimento do conselheiro relator no processo administrativo n.
08012.008024/1998-49,
260
fazendo referncia ao parecer emitido pela Procuradoria Geral
do CADE, no existe um direito do representado quanto instaurao de averiguaes
preliminares antes da SDE instaurar processo administrativo; assim, entendendo o
Secretrio de Direito Econmico presentes indcios suficientes da prtica infrativa
ordem econmica, autorizado est, atravs de despacho fundamentado, a instaurar o
competente processo administrativo.

Por outro lado, essa margem de discricionariedade no pode ser exercida de forma
ilimitada;
261
conforme Odete MEDAUAR, a discricionariedade conferida Administrao
Pblica para apreciar com alguma liberdade a convenincia e oportunidade inerentes
escolha de uma dentre vrias solues legalmente possveis deve ser entendida como

International Spanish Holdings S.L), 08012.006248/1997-44 (Representante: Comisso de Assuntos
Econmicos do Senado Federal; Representadas: OPP Petroqumica S/A e Petrleo Brasileiro S/A).
Todas as investigaes acima mencionadas foram arquivadas pelo CADE por falta de indcios de
prticas anticoncorrenciais.
259
V. Joo Bosco LEOPOLDINO DA FONSECA, que reconhece a existncia de certa autonomia
SDE nessa fase processual, para decidir pela inexistncia de indcios e determinar o arquivamento dos
autos, recorrendo de ofcio ao CADE. (Lei de Proteo da Concorrncia... op. cit., p. 123). Fernando
Dias MENEZES DE ALMEIDA acrescenta ser esta discricionariedade conferida SDE natural, pois
... no haveria que se supor factvel uma espcie de tabelamento exaustivo, por parte do legislador,
do peso dos indcios encontrados para fins de concluso quanto instaurao ou no do processo.
(Artigos 32 a 34 in Direito Concorrencial - Aspectos Jurdicos e Econmicos... op. cit., p. 276).
260
Representante: SDE ex officio; Representadas: TBA Informtica Ltda. e Microsoft Informtica Ltda.;
j. em 25.08.2004.
261
Segundo Maral J USTEN FILHO, a discricionariedade representa um mecanismo jurdico de
realizao das funes da Administrao, podendo ser entendida como a disciplina normativa da
atividade administrativa caracterizada pela atribuio do dever-poder de decidir, conforme a avaliao
da melhor soluo ao caso concreto. (Curso de Direito Administrativo, Saraiva, So Paulo, 2006, p.
160).
92


uma condio de liberdade onerosa, que s pode ser exercida com base em atribuies
prescritas em lei.
262

Nesse sentido, para Fbio Ulhoa COELHO a averiguao preliminar um
procedimento preparatrio em relao ao processo administrativo, cuja existncia se
justifica exatamente pelas situaes em que a SDE no dispe de indcios suficientes para
iniciar um processo administrativo.
263
Para o autor, o titular da SDE exerce, portanto,
competncia discricionria ao decidir pela instaurao do procedimento preparatrio ou de
um processo administrativo, cabendo-lhe, com exclusividade, analisar se os indcios
existentes so suficientes ou no para essa segunda hiptese.
264


A esse respeito, J os Incio Gonzaga FRANCESCHINI assevera que as
averiguaes preliminares no podem ser instauradas na ausncia de indcios quanto ao
cometimento de abusos de poder econmico, no devendo ser entendidas as averiguaes
como instrumentos investigatrios acerca da existncia de tais indcios.
265

Em linha parecida, Fernando de OLIVEIRA MARQUES esclarece que as
averiguaes preliminares constituiriam um procedimento anterior ao processo
administrativo, utilizado quando as informaes disponveis no so suficientes

262
MEDAUAR registra, ademais, que o exerccio desse poder discricionrio conferido Administrao
Pblica deve ocorrer dentro de uma srie de parmetros e limites: a) observncia das normas inscritas
na Constituio Federal e nas leis, e dos princpios constitucionais da Administrao, princpios do
direito administrativo e princpios gerais de direito; b) observncia do interesse pblico a ser atendido
no caso em concreto; c) observncia das normas de competncia conferindo o poder legal tomada de
medidas no caso especfico; d) considerar os fatos tal como a realidade os exterioriza; d) motivao
das decises a serem emitidas; e) respeito das normas processuais e procedimentais, incluindo a
observncia do contraditrio e ampla defesa; f) observncia de garantias organizacionais internas do
rgo; e g) respeito dos preceitos relacionados forma do ato administrativo. (Direito Administrativo
Moderno... op. cit., p. 111-115).
263
Direito Antitruste... op. cit., p. 99. Para Joo Bosco LEOPOLDINO DA FONSECA, a SDE ... est
sempre monitorando o mercado e deve, em conseqncia disso, ter cincia prpria das
irregularidades que ali ocorram e das infraes ordem econmica...; na sua viso, isto justifica a
possibilidade de as averiguaes poderem ser instaladas ex officio. (Lei de Proteo da
Concorrncia... op. cit., p. 228). Em linha idntica, para Rogrio Lindenmeyer Vidal Gandra da
SILVA MARTINS essa possibilidade guarda completa coerncia com a funo desempenhada pela
SDE, pois a mesma constitui o rgo de carter preventivo ... com pleno conhecimento do mercado e
capaz de detectar qualquer irregularidade ou alterao na operacionalidade deste. (Artigos 30 e
31, in Direito Concorrencial - Aspectos Jurdicos e Econmicos... op. cit., p. 267).
264
Direito Antitruste... op. cit., p. 99.
265
Roteiro... op. cit., p. 1362.
93


instaurao de um processo, com o propsito de apurar se existem ou no indcios de
infraes concorrncia.
266

No tocante natureza preparatria das averiguaes preliminares, para
FRANCESCHINI, durante os procedimentos administrativos e no no decorrer das
averiguaes preliminares que a SDE obtm as informaes necessrias para definir se
existem ou no motivos para instaurao de um processo administrativo; a instaurao do
procedimento justifica-se quando a SDE se v diante da presena ... de indcios prima
facie de infrao ordem econmica, porm precrios e ainda suficientes at mesmo para
a abertura de averiguaes preliminares..., ocorrendo ali o desenvolvimento de
atividades preparatrias, com traos preliminares e informativos, e que no podem ser
confundidos com a instruo processual. Ainda para o autor, trata-se de instrumento pr-
processual, por meio do qual a SDE verifica se deve ou no ... propor a ao penal-
econmica, no se tratando de meio hbil obteno de provas voltadas formao de
culpa ou que justifique o exerccio do direito de defesa.
267

Entretanto, diante de consideraes anteriores,
268
difcil concordar com o
entendimento de que a SDE foi dotada de competncia para instituir tais procedimentos
administrativos preparatrios; como acima registrado, o texto da Lei Antitruste prev
apenas duas formas de atuao da SDE para investigao de condutas lesivas
concorrncia: as averiguaes preliminares e os processos administrativos.

O pargrafo primeiro do artigo 30 da Lei Antitruste concedeu amplos poderes de
investigao SDE na fase de averiguaes preliminares, sendo legtimo Secretaria a)
solicitar esclarecimentos da empresa ou indivduo investigados ou de terceiros, por escrito
ou pessoalmente, b) determinar a realizao de quaisquer diligncias e a produo de
provas admitidas pelo artigo 35 da Lei n. 8884/94, c) realizar inspees na sede social,
estabelecimento, escritrio, filial ou sucursal da empresa investigada, d) solicitar

266
Do Sigilo nas Averiguaes Preliminares, in Revista de Direito Econmico, n. 29, janeiro/julho de
1999, p. 123.
267
Segundo FRANCESCHINI, esses procedimentos administrativos possuem carter inquisitivo e neles
no deve interferir o eventual infrator, salvo na exata medida de sua convocao para
esclarecimentos, devendo ainda ser processados sob rito sumrio, ... sem prejuzo do esmero na
coleta de elementos que fundamentem a ao. (Roteiro op. cit. pp. 1359-1361).
268
Cf. Captulo 2.2.1.
94


Advocacia Geral da Unio que requeira ao Poder J udicirio a realizao de busca e
apreenso, e e) celebrar acordos de lenincia.
269


O exerccio desses poderes investigatrios deve ocorrer em estrita observncia ao
princpio da proporcionalidade; se a Administrao Pblica no foi capaz de, nessa fase
inicial da investigao, reunir indcios apontando que determinado agente tenha praticado
condutas contrrias livre concorrncia, medidas drsticas como buscas e apreenses
podem acabar resultando em enorme constrangimento ao particular, (pois ter sua
intimidade desnecessariamente exposta e devastada sem a existncia de qualquer
expectativa razovel de ganhos sociedade).

O princpio da proporcionalidade tem como objetivo precisamente coibir excessos
desarrazoados e compatibilizar meios e fins da atuao administrativa, para evitar
restries desnecessrias ou abusivas: esse exatamente o mandamento da Lei n. 9.784/99,
no caput e no pargrafo nico, VI, do artigo 2. Ou seja: trata-se de faceta importante do
princpio da legalidade, que, no caso do direito antitruste, veda aos rgos do SBDC
fazerem uso de medidas restritivas ou formularem exigncias indo alm do necessrio
concretizao do interesse pblico.
270

Por meio desses poderes, a SDE poder tentar obter indcios adicionais no decorrer
das averiguaes preliminares. Para Fbio Ulhoa COELHO, inclusive o escopo da
investigao consubstanciada nas averiguaes preliminares refere-se exatamente
obteno de indcios mais slidos quanto prtica de conduta contrria livre
concorrncia; para o autor, nessa fase pode a SDE dar-se por satisfeita com a construo
de um quadro indicirio, se o mesmo for o bastante para demonstrar a existncia da
conduta. Ademais, para COELHO, no haveria para a SDE ... necessidade de se

269
Para reflexes adicionais acerca dos poderes investigatrios das autoridades brasileiras antitruste, v.
Captulos 4.3 e 4.4.
270
Segundo Rafael de Munhoz MELLO, o princpio da proporcionalidade possui como corolrios trs
sub-princpios: a) adequao, que demanda serem os atos da Administrao Pblica aptos para a
obteno do resultado pretendido, por meio de medida adequada finalidade desejada; b) necessidade,
que determina ao Estado adotar, na busca de seus objetivos, a medida menos gravosa ao administrado;
e c) proporcionalidade em sentido estrito, que nega a possibilidade de uso excessivo ou
desproporcional da competncia outorgada por lei Administrao. (Princpios Constitucionais de
Direito Administrativo Sancionador As sanes administrativas luz da Constituio Federal de
1988, Malheiros Editores, So Paulo, 2007, p. 171-172).
95


empenhar com afinco atrs das provas da efetiva conduta infracional, assunto a que
dever se dedicar quando do desenvolvimento do processo administrativo.
271


Posicionamento semelhante adotado por J oo Bosco LEOPOLDINO DA
FONSECA, para quem a apurao de indcios mais simples se comparada obteno de
provas, sendo suficiente nesse primeiro momento a anlise dos fatos a merecerem apurao
mais cuidadosa por meio de um processo administrativo.
272

Mais adiante, o pargrafo terceiro do artigo 30 permite SDE conceder tratamento
sigiloso ao andamento das averiguaes preliminares, no interesse das investigaes;
273

diante da existncia de termo to subjetivo como no interesse das investigaes no texto
da Lei Antitruste, um primeiro entendimento que buscou o legislador ali tambm
conceder alguma margem de discricionariedade ao titular da SDE para determinar quais
averiguaes preliminares devem tramitar de maneira sigilosa.

Tema gerando enorme discusso envolve necessidade de a SDE garantir, ainda no
trmite da averiguao preliminar, que a empresa ou o indivduo investigado tenham
possibilidade de exercer direito ao contraditrio e ampla defesa. Poder-se-ia argumentar,
nesse sentido, a existncia de conflito entre o teor do pargrafo primeiro do artigo 30 da
Lei n. 8884/94 (prevendo a possibilidade de a autoridade requerer a apresentao de
esclarecimentos orais ou escritos do representado ou de terceiros mesmo que os autos
ainda estejam tramitando sob a forma de averiguao preliminar) e o pargrafo terceiro do
mesmo artigo 30 (estabelecendo a possibilidade de a averiguao preliminar tramitar em
sigilo no interesse das investigaes).

O ex-conselheiro do CADE J oo Bosco LEOPOLDINO DA FONSECA enftico
ao apontar que as averiguaes preliminares dispensam a existncia de procedimento
formal, no sendo necessria a apresentao de defesa por parte do investigado.
274
Rogrio
Lindenmeyer Vidal Gandra da SILVA E MARTINS defende o mesmo posicionamento, e
aduz no existir nas averiguaes preliminares obrigatoriedade de chamar o investigado

271
Direito Antitruste... op. cit., p. 100.
272
Lei de Proteo da Concorrncia... op. cit., p. 228.
273
Essa redao foi introduzida pela Lei n. 10.149/2000; o texto original do artigo 30 da Lei n. 8884/94
determinava que no fosse realizada qualquer divulgao das averiguaes preliminares.
274
Lei de Proteo Concorrncia... op. cit., p. 228.
96


para apresentar esclarecimentos; s aps a instaurao do processo administrativo devero
ser observadas formalidades como devido processo legal e os princpios do contraditrio e
ampla defesa.
275

Esse tem sido o posicionamento adotado pelas autoridades brasileiras antitruste.
Vide, nesse sentido, o parecer emitido pela SDE (e utilizado no voto do conselheiro relator
Ricardo Villas Bas Cueva no CADE como fundamento para deciso quanto aos
argumentos preliminares) no processo administrativo n. 08012.009088/99-18; no entender
da SDE, (i) no consta da Lei Antitruste a obrigatoriedade de se ouvir representados em
sede de averiguaes preliminares, (ii) as averiguaes preliminares so procedimentos
administrativos destitudos de juzo acusatrio, (iii) as averiguaes destinam-se
unicamente coleta de indcios da eventual prtica anticoncorrencial, e (iv) ouvir ou no o
representado durante a averiguao preliminar medida discricionria pela SDE. Na
mesma linha foi o posicionamento do CADE no julgamento do processo administrativo n.
08012.006019/2002-11;
276
o voto de relatoria do conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado, a
averiguao preliminar no pode ser entendida como um instrumento processual
propriamente dito, pois nela no existe o contraditrio em toda sua extenso.

Em direo oposta, no julgamento do processo administrativo n.
08000.001581/1997-51,
277
o CADE, por meio do voto da relatora Lcia Helena Salgado,
apontou como uma das irregularidades processuais ocorridas nos autos, a justificar o
arquivamento do processo sem exame do mrito, o fato de no ter sido concedida
oportunidade s representadas para se manifestar antes da instaurao do processo.
278


275
Artigos 30 e 31, in Direito Concorrencial - Aspectos Jurdicos e Econmicos... op. cit., p. 269.
276
Representante: Antnio J ader Lopes; Representados: Agip do Brasil S/A, Cia Ultragaz S/A, Copagaz
Distribuidora de Gs Ltda., Minasgs S/A Distribuidora de Gs, Nacional Gs Butano Distribuidora
Ltda., Onogas S/A Comrcio e Indstria, Shell Gs, Supergasbrs Distribuidora de Gs Ltda., Carlos
J os Dantas, Pedro Paulo Martins, Antenor Gomes de Moraes Filho, J oo Carlos Nicolau, Joo
Gomes de Sousa e J os Duarte de Almeida; j. em 10.07.2008.
277
Representante: J . Cruz Indstria e Comrcio Ltda.; Representadas: Pepsico Inc. e Pepsico & Cia; j. em
09.12.1998.
278
Nos termos de seu voto, o fato de ter sido instaurado processo administrativo diretamente a partir da
apresentao da denncia resultou em flagrante desrespeito ao direito de defesa das representadas;
alm disso, inadmissvel, sob qualquer parmetro, seja de ordem tcnica, legal e, sobretudo, tica,
que o poder pblico despenda seus parcos recursos na instaurao indevida de processos
administrativos, desprezando as regras mais elementares de devido processo legal e colocando em
risco o nome e a reputao de agentes econmicos, assim como a legitimidade das instituies de
defesa da concorrncia.
97


Se as averiguaes preliminares tambm constituem processos administrativos,
279

mesmo nessa fase preparatria de uma investigao os rgos antitruste esto obrigados a
respeitar o princpio da ampla defesa e permitir, por exemplo, que o investigado tenha
acesso aos autos e neles possa manifestar-se antes da instaurao de um processo
administrativo. Contm o citado pargrafo primeiro do artigo 30, assim, uma oportunidade
conferida pela Lei Antitruste aos administrados para apresentar esclarecimentos que
eventualmente tero o condo de demover a autoridade de incluir o investigado em um
processo administrativo.

Sobre o tema, para Marcelo HARGER, um dos aspectos relevantes do processo
administrativo a possibilidade de o particular ser ouvido ... antes de ser afetado pelos
atos administrativos. Recebendo essa oportunidade, pode ele alegar ... aspectos
referentes legalidade e convenincia do ato e at acabar alterando o teor da deciso
administrativa.
280

Sem a oportunidade de apresentar contra-indcios e esclarecimentos correlatos,
suprimi-se do investigado um elemento de defesa fundamental, cujo exerccio pode ser
suficiente para evitar o constrangimento pblico, perante clientes e fornecedores, de ver
seu nome includo em um processo administrativo.

A esse respeito cabe referncia s concluses de Sdio Rosa de MESQUITA
J NIOR; mesmo levantando dvidas acerca da natureza jurdica da averiguao preliminar
podendo ser entendida como um processo administrativo ou mero procedimento
inquisitivo o autor observa que, se as averiguaes equivalerem a processos
administrativos, deve ser respeitado o princpio do contraditrio; por outro lado, mesmo
entendidas como procedimentos inquisitivos, o sigilo a ser eventualmente atribudo aos
autos no pode atingir os que forem diretamente interessados, ... visto que a esses a
informao direito fundamental.
281


279
Cf. concluses ao final do Captulo 3.2.1.
280
HARGER acrescenta que a participao do administrado na formao do contedo da deciso
administrativa melhora o contedo e aumenta sua eficcia, pois uma deciso proferida com algum tipo
de envolvimento do particular poderia ser aceita com mais facilidade do que uma outra imposta de
maneira unilateral pela Administrao Pblica. (Princpios Constitucionais... op. cit., p. 72-73).
281
O sigilo da averiguao preliminar, in Revista de Direito Econmico, n. 26, setembro/dezembro de
1997, p. 167.
98


A possibilidade de atribuio de tratamento sigiloso s averiguaes preliminares
pela SDE no parece consistir em medida a dificultar a observncia dos princpios do
contraditrio e ampla defesa nessa fase inicial de uma investigao; isso porque o sigilo
referido pelo legislador no pargrafo primeiro do artigo 30 da Lei n. 8884/94 deve ser
entendido como sigilo em relao a terceiros, alheios e desvinculados da investigao
realizada pelas autoridades brasileiras antitruste. No h bices, portanto, na atribuio de
sigilo quanto investigao em relao a terceiros e, ao mesmo tempo, conferir-se
oportunidade empresa ou indivduo interessado para se manifestar antes da instaurao
do processo administrativo.

evidente, por outro lado, que em certas ocasies nessa fase preliminar nem o
prprio agente econmico investigado pode ter conhecimento da instaurao da
averiguao; isso ocorre para no existir o risco de evidncias serem destrudas quando as
autoridades realizam inspees ou requerem AGU que pleiteie ao Poder J udicirio a
concesso de medida liminar autorizando busca e apreenso.

Entretanto, a soluo acima sugerida aplica-se integralmente mesmo nesse cenrio:
no h vedao legal quanto ao fato de rgos antitruste manterem a existncia de uma
averiguao preliminar em sigilo inclusive em relao s empresas ou indivduos
diretamente interessados at serem eventualmente exercidos os poderes de instruo
previstos nos artigos 35, 35-A e 35-B da Lei Antitruste e na seqncia, mas ainda antes da
instaurao de um processo administrativo sancionador, seja aberta oportunidade para o
investigado apresentar os esclarecimentos preliminares cabveis e tentar demover a
Administrao Pblica de instaurar um processo investigativo.
282

Garante-se, assim, o bom andamento das investigaes preliminares e, ao mesmo
tempo, o exerccio do direito ao contraditrio e ampla defesa (ademais, previstos no
artigo 2, caput, e inciso II do artigo 3 da Lei n. 9784/99).


282
Para Fernando de OLIVEIRA MARQUES, o sigilo a ser atribudo s averiguaes preliminares no
pode descartar a possibilidade de terceiros interessados, como os que apresentaram a denncia de
prtica anticompetitiva ao SBDC, poderem ter acesso aos autos (Do Sigilo... op. cit., p. 123-128). Em
sentido contrrio, v. J os Incio Gonzaga FRANCESCHINI (Roteiro..., cit., p. 1355-1357).
99


Por fim, o artigo 31 da Lei n. 8884/94 determina que a SDE deve concluir as
averiguaes preliminares no prazo de sessenta dias. A Lei Antitruste no previu qualquer
hiptese de prorrogao desse prazo, e a razo evidente: evitar que investigaes de
carter preparatrio alonguem-se indefinidamente, gerando uma indesejvel situao de
insegurana jurdica ao administrado (pois o mesmo, fosse outra a situao, poderia passar
meses e, em alguns casos, anos sem saber se parte em um processo administrativo
propriamente dito voltado apurao de infraes concorrncia).

Esse o posicionamento de Fbio Ulhoa COELHO, para quem nessa fase
preliminar o objetivo da SDE no reunir provas quanto prtica da conduta ilegal, mas
sim indcios suficientes para instaurao de um processo administrativo. Assim, no prazo
de sessenta dias atribudo pela Lei Antitruste o titular da SDE dever formar sua convico
acerca da existncia ou no de indcios suficientes para o propsito acima referido;
mesmo sem esses indcios ou concluso sobre a suficincia dos mesmos, dever a SDE
manifestar-se no sentido da instaurao do processo administrativo ou do arquivamento
das averiguaes preliminares, no havendo hiptese de prorrogao desse prazo.
283


Na prtica, entretanto, por razes conhecidas especialmente a falta de estrutura
tcnica suficiente para lidar de forma adequada com todos os processos administrativos
tramitando no SBDC esse prazo usualmente superado em muito.
284
Por outro lado,
foroso reconhecer que ao descumprimento desse prazo para concluso das averiguaes
preliminares no foi relacionada qualquer pena Administrao; por isso, para J oo Bosco
LEOPOLDINO DA FONSECA, a fixao do prazo de sessenta dias para encerramento
desse processo administrativo preliminar no assume valor cogente.
285


283
Direito Antitruste... op. cit., p. 100-101.
284
V., como exemplos, as averiguaes preliminares n. 08012.012492/1999-71 (Representante: SDE ex
officio; Representadas: Telefnica S/A e Telebraslia Celular, instaurada em 17.02.2000 e
encaminhada ao CADE em 18.12.2003), 08700.001179/99-22 (Representante: CADE; Representados:
postos de combustveis de Porto Seguro/BA, instaurada em 06.04.2004 e encaminhada ao CADE em
18.12.2006); 08012.010596/2004-61 (Representante: Amadeus Global Travel Distribution S/A;
Representada: TAM - Linhas Areas S.A., instaurada em 25.07.2005 e encaminhada ao CADE em
30.03.2006); e 08012.009264/2003-52 (Representantes: Massa Falida da Companhia Metalrgica do
Esprito Santo e Siderrgica Oriente Ltda.; Representada: Companhia Vale do Rio Doce CVRD,
instaurada em 30.08.2004 e encaminhada ao CADE em 26.01.2005).
285
O autor pondera que o prazo conferido pela Lei Antitruste pode ser muito exguo, diante da
importncia e complexidade dos temas a serem analisados pelas autoridades. (Lei de Proteo
Concorrncia... op. cit., p. 229).
100


Esse vem sendo o entendimento do CADE sobre o tema. No julgamento do
processo administrativo n. 08012.004599/1999-18
286
a questo foi analisada pelo
conselheiro relator Ricardo Villas Bas Cueva; nos termos de seu voto, o prazo de
sessenta dias para a concluso das averiguaes preliminares, uma vez expirado, no
produz efeitos extintivos, no improrrogvel nem irrevogvel, de forma a impossibilitar
os atos subseqentes. Isso se explica pela ausncia de conseqncias previstas para o caso
do seu no cumprimento. Tal prazo insere-se, na verdade, na categoria dos prazos
imprprios, assim entendidos os prazos assinalados ao juiz ou a quem exercer funo
assemelhada...

Concludas as averiguaes preliminares, a SDE deve determinar a instaurao de
processo administrativo (para apurao mais criteriosa das condutas lesivas concorrncia
em questo) ou o arquivamento dos autos por falta de indcios quanto prtica de condutas
ilcitas, hiptese em que a averiguao preliminar ser encaminhada ao CADE para exame
de recurso de ofcio.

3.2.2. Instaurao do processo antitruste sancionador e acusao.

Conforme o artigo 32 da Lei Antitruste, o processo administrativo antitruste
sancionador ser instaurado em prazo no superior a oito dias; esse contado tanto a
partir do momento em que a SDE toma conhecimento do fato a ser investigado quanto
aps o encerramento das averiguaes preliminares. Ainda de acordo com o citado artigo
32, a instaurao do processo ocorrer por meio de despacho fundamento do titular da
SDE, onde os fatos a serem apurados pela investigao administrativa estaro
especificados.
287

Um primeiro aspecto a ser mencionado em relao ao artigo 32 da Lei Antitruste ,
portanto, a concesso de prazo especfico para a SDE instaurar o processo antitruste
sancionador. Entretanto, ainda que se possa entender ter ficado clara a inteno do

286
Representantes: Secretaria de Direito Econmico/MJ (ex officio) e Secretaria de Acompanhamento
Econmico/MJ ; Representadas: F. Hoffmann La Roche Ltd., Produtos Roche Qumicos e
Farmacuticos S/A, Basf Aktiengesellchaft, Basf S/A, Aventis Animal Nutrition do Brasil Ltda.,
Aventis Animal Nutrition, J orge Sisniega Otero Cordero, Alberto ngelo Nilson Rementeria, Alfredo
Granai, Horst Tutepastell, Phillipe Bouquillon, Michael Lapps, Roel J anssen, Olivier Remi Reboul,
lder Carettoni, Luis Cottin e Bruno Mller; j. em 14.02.2007.
287
Tal providncia determinada ainda pelo artigo 282, inciso III, do CPC.
101


legislador de ter o processo iniciado celeremente,
288
a Lei Antitruste no previu qualquer
tipo de conseqncia para os casos de no observncia desse prazo. Assim, duvidosa a
aplicabilidade do limite temporal estabelecido na Lei Antitruste.

Fernando Dias MENEZES DE ALMEIDA chega a indagar se haveria alguma
espcie de perecimento de direito em razo do decurso desse prazo de oito dias,
entendendo, ao final, que essa situao no se assemelha diretamente nem prescrio
nem decadncia. Para MENEZES DE ALMEIDA, assumir que a inobservncia desse
prazo resultaria em decadncia vai de encontro at mesmo ao esprito da Lei n. 9783/99,
289

ao estabelecer o prazo prescricional de cinco anos para as infraes ordem econmica;
ademais, aponta o autor, o fato de o prprio texto do artigo 32 da Lei n. 8884/94 prever
como fato deflagrador do incio da contagem do prazo de oito dias algo to subjetivo e
sujeito a critrios de foro ntimo, como o conhecimento do fato pela autoridade
competente, deixaria claro que esse prazo deve ser relativizado.
290


O segundo aspecto a ser analisado em relao ao artigo 32 da Lei Antitruste a
necessidade da instaurao do processo ocorrer por meio de despacho fundamentado
emitido pelo titular da SDE, onde devem constar de maneira clara e precisa os temas a
serem apurados na investigao administrativa, com uma correlao delineada entre fatos e
as previses contidas nos artigos 20 e 21 da Lei n. 8884/94; ou seja, deve ficar claro ao
investigado, desde o incio do processo, qual exatamente a natureza da acusao que lhe
est sendo imputada pelo SBDC.

Conforme o artigo 52 da Portaria n. 04/2006 do Ministrio da J ustia, do despacho
que instaurar um processo antitruste sancionador devero constar os seguintes quesitos: (i)
a indicao precisa do representado e, quando for o caso, de seu representante; (ii) a
enunciao da conduta ilcita imputada ao representado, com a indicao do setor

288
Cf. Joo Bosco LEOPOLDINO DA FONSECA (Lei de Proteo da Concorrncia... op. cit., p. 235).
289
V. Captulo 5.3.1.3 para consideraes especficas sobre a prescrio no processo antitruste
sancionador.
290
Artigos 32 a 34 in Direito Concorrencial - Aspectos Jurdicos e Econmicos... op. cit., p. 274-275.
Fbio ULHOA COELHO afirma no existir conseqncia alguma prevista em lei para os casos de
inobservncia do prazo previsto na Lei n. 8884/94, restando to-somente a apurao de possvel
responsabilidade funcional. (Direito Antitruste Brasileiro... op. cit., p. 101).
102


econmico objeto da investigao concorrencial; e (iii) indicao da disposio da Lei
Antitruste violada.
291


Ademais, o pargrafo nico do mesmo artigo 52 aponta que o resumo dos fatos a
serem apurados pela SDE durante a tramitao do processo administrativo e a motivao
da deciso poder consistir em mera declarao de concordncia com fundamentos
anteriores, pareceres, informaes, decises ou propostas que, nessa hiptese, sero parte
integrante do ato.
292

Reafirmar a necessidade de o despacho instaurador indicar com preciso quais as
pessoas fsicas ou jurdicas representadas est longe de ser uma obviedade; nessa linha,
vale a referncia ao processo administrativo n. 08000.657/1994-37.
293
Pelo voto do
conselheiro relator, Thompson Almeida Andrade, pode-se verificar que houve nesse caso a
instaurao do processo contra uma determinada empresa, tendo sido outras intimadas para
apresentao de defesa; a deciso do CADE foi declarar a nulidade do processo como um
todo diante da ocorrncia de tais ilegalidades.

A motivao requisito fundamental na deciso que instaura o processo
administrativo,
294
cumprindo tanto a funo de facilitar o entendimento do investigado e de
terceiros quanto ao objeto da investigao como permite, tambm, o controle de legalidade
do ato praticado pela Administrao, podendo-se, assim, verificar se ocorreu desvio de
poder.
295



291
Elementos adicionais do despacho instaurador do processo antitruste sancionador sero examinados
no Captulo 3.2.3.
292
Para Jos Incio GONZAGA FRANCESCHINI, o despacho da SDE que instaura processo
administrativo com base na simples referncia a pareceres e documentos anteriores no produz efeito
algum, pois ausente a motivao requerida no texto da Lei Antitruste; restariam violadas, nessa
hiptese, as garantias constitucionais do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa.
(Roteiro... op. cit., p. 1365).
293
Representante: Miguel Francisco Urbano Nagib; Representada: Clnica Radiolgica Safe Carneiro e
outros; j. em 03.04.2002.
294
A Lei n 9784/99 prev no artigo 2, caput, que a Administrao dever motivar suas decises;
conforme o artigo 50, os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos
fundamentos jurdicos, quando: (i) neguem, limitem ou afetem direito ou interesses; (ii) imponham ou
agravem deveres, encargos ou sanes; decidam processos administrativos de concurso ou seleo
pblica; (iii) dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; (iv) decidam recursos
administrativos; (v) decorram de reexame de ofcio; e (vi) deixem de aplicar jurisprudncia firmada
sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais.
295
Cf. Fernando Dias MENEZES DE ALMEIDA (Artigos 32 a 34 in Direito Concorrencial - Aspectos
Jurdicos e Econmicos... op. cit., p. 275).
103


Como visto acima, alm de ser motivado, o despacho instaurador deve trazer de
forma ntida a descrio das condutas ali investigadas; trata-se de regra essencial tambm
sob o ponto de vista dos administrados, com implicaes importantes. A primeira que a
descrio da possvel infrao concorrncia a ser apurada pelo SBDC no pode ser
efetuada de forma genrica; para J os Elaeres Marques TEIXEIRA,
296
inclusive, se os fatos
a serem investigados no estiverem devidamente especificados no despacho instaurador,
pode ocorrer nulidade que contaminar todos os atos do processo.
297


Assim, por instaurao do processo administrativo deve-se entender justamente a
apresentao escrita dos fatos, bem como a indicao do direito a ensejar a existncia do
processo; a pea inicial deve descrever os fatos com suficiente especificidade, para
delimitar o objeto da controvrsia e possibilitar a plenitude de defesa.
298


Na mesma corrente, para Srgio FERRAZ e Adilson DALLARI, o ato que instaura
o processo administrativo deve, sob pena de nulidade, descrever de forma clara os fatos, o
enquadramento legal e a tipificao das sanes eventualmente aplicveis; para os autores,
inclusive, no sobreviveu Constituio Federal de 1988 a idia de um processo
administrativo discricionrio, deflagrado pela Administrao Pblica com base em
descries genricas dos fatos e prticas a serem apuradas.
299

Assim, a pea acusatria inicial no pode simplesmente fazer referncia a artigos
legais, ou tratar de condutas genricas, sem a devida identificao dos fatos e a imputao
da participao dos investigados; deve o SBDC indicar as situaes onde supostamente
teriam ocorrido as violaes anticoncorrenciais.
300
A razo simples: caso no estejam
delimitadas as condutas e especificados os fatos concretos imputados Representada, o
exerccio do direito de defesa impossvel de ser realizado.
301


296
Representante do Ministrio Pblico Federal junto ao CADE entre dezembro/2004 e dezembro/2008.
297
Nulidades e Controle J udicial dos Atos das Autoridades Antitruste, in Revista da CEJ, n. 29, 2005,
p. 127.
298
Cf. Hely Lopes MEIRELLES. O autor acrescenta que processo administrativo com instaurao
imprecisa quanto qualificao do fato e a respectiva ocorrncia no tempo e espao nulo. (Direito
Administrativo Brasileiro, Malheiros, So Paulo, 2005, p. 670).
299
Processo Administrativo... op. cit., p. 92.
300
V. Captulo 5.1.5 para exemplos de decises do CADE determinando o arquivamento de processos
antitruste sancionadores sem julgamento de mrito em virtude de vcios no despacho instaurador.
301
V. Captulo 3.3 adiante para consideraes sobre o exerccio de defesa no processo antitruste
sancionador.
104


Para J oo Bosco LEOPOLDINO DA FONSECA, o despacho de instaurao do
processo antitruste sancionador deve conter a clara especificao dos fatos a serem
apurados;
302
J os Incio GONZAGA FRANCESCHINI, por sua vez, ressalta que a pea da
SDE, ao formular a acusao, deve conter (sob pena de nulidade), a exposio do fato
reputado ilcito, a qualificao do investigado, a classificao da possvel conduta lesiva
ordem econmica e, quando for o caso, o rol de testemunhas de acusao.
303


Para Fbio ULHOA COELHO, o despacho instaurador dever incluir claramente a
imputao, indicando as razes de fato e de direito que lhe do fundamento, de forma a
possibilitar de forma ampla o exerccio pelo representado.
304
Ainda sobre a questo,
conforme Ferno BORBA FRANCO, a determinao quanto ao pretendido pela
Administrao Pblica com a instaurao de um processo administrativo deve ficar clara
desde o incio para o investigado, de forma a efetivar o contraditrio e garantir o direito de
defesa; para o autor, a determinao do objeto do processo deve ser feita do modo mais
rgido possvel, embora, por vezes, no se consiga chegar determinao absoluta.
305

Esse tema foi analisado pelo CADE, dentre outras ocasies, no julgamento do
processo administrativo n. 8000.004436/1995-04;
306
segundo o voto do conselheiro relator
Cleveland Prates Teixeira, foi possvel concluir, a partir das defesas das empresas, que
essas sabiam exatamente do que estavam sendo acusadas, havendo diversas
justificativas para as prticas investigadas nos autos. Por tais razes, no se poderia falar
em cerceamento de defesa causado pela suposta natureza lacnica do despacho instaurador
do processo administrativo.
307


302
Lei de Proteo da Concorrncia... op. cit., p. 235.
303
Registre-se, uma vez mais, que os comentrios de FRANCESCHINI sobre o processo antitruste
sancionador so feitos em vista dos preceitos de direito penal e direito processual penal.
304
Para o autor, o despacho instaurador em que no conste de forma bem definida a conduta sob
investigao absolutamente nulo, pois impossibilita o exerccio do direito de defesa. (Direito
Antitruste... op. cit., p. 102).
305
Processo Administrativo... op. cit., p. 90. O mesmo autor, entretanto, afirma ser necessria uma
maior elasticidade na descrio dos fatos relevantes na pea que instaura o processo administrativo
se comparada quela pertinente ao processo jurisdicional. (Processo Administrativo... op. cit., p. 124).
306
Representante: Companhia de Saneamento Bsico de So Paulo; Representadas: Produtos Qumicos
Gua Inds. Com. Ltda., Produtos Qumicos Elekeiroz S.A, Qumica Industrial Utinga Ltda., Sual
Ind. Com. Ltda., Nheel Qumica Ltda., Cimil Com. e Inds. de Minrios Ltda., Indstrias Qumicas
Cubato Ltda., e Saneclor Produtos Qumicos Ltda.; j. em 12.05.2004.
307
No mesmo sentido, v. deciso do CADE baseada no voto de relatoria do conselheiro Antnio Fonseca
no julgamento do recurso de ofcio no processo administrativo n. 146/93 (Representantes: Sottam Bar
Ltda. e Calebe M. B. Distribuidora Ltda.; Representada: Refrigerantes Niteri S/A, j. em 13.05.1998).
105


No julgamento do mencionado processo administrativo n. 08000.022579/1997-05,
entendeu o CADE no resultar em cerceamento de defesa o fato de ter constado do
despacho instaurador da SDE conduta prevista no art. 21 da Lei Antitruste diversa da que
se pretendia apurar na investigao; conforme o voto do conselheiro relator, Celso
Fernandes Campilongo, a lista contida no art. 21 meramente exemplificativa, e o melhor
enquadramento legal s foi possvel aps uma cognio melhor dos fatos; ademais,
segundo o CADE, concedeu-se oportunidade parte para se manifestar acerca da
retificao efetuada pela SDE.

Esse tema tambm foi enfrentado no julgamento do processo administrativo n.
08012.00004086/2000-21; nos termos do voto-vogal do conselheiro Roberto Pfeiffer, o
despacho de instaurao do processo no fazia referncia a determinada conduta
anticoncorrencial que, ao final, foi invocada pela SDE para fins de recomendar a
condenao dos representados. Na opinio do conselheiro, houve nesse caso alterao
indevida do objeto da demanda, o que no constituiu, entretanto, razo para se decretar a
nulidade do processo como um todo, pois mesmo no considerada essa conduta em razo
do equvoco processual, outra prtica lesiva ordem econmica ainda subsistiria.

De toda forma, a jurisprudncia antitruste frtil em decises reconhecendo
equvocos nos despachos instauradores de processos antitruste; a prpria SDE reconheceu,
em diversas ocasies, a existncia de vcios formais em despachos que, alm de no
fundamentados, no especificam os fatos a serem apurados nos respectivos processos.
308

Com fundamentao semelhante, decidiu o CADE, por meio do voto do conselheiro relator
Celso Fernandes Campilongo, arquivar sem julgamento de mrito o processo
administrativo n. 08000.028265/1996-91.
309

Por outro lado, no sempre que desde o incio do processo administrativo as
autoridades possuem a especificao precisa dos fatos a serem apurados no decorrer da

308
Como exemplo, v. relatrios finais da SDE nos processos administrativos n. 08000.028267/1996-16,
08000.028270/1996-21, 08000.028266/1996-53 e 08000.028271/1996-93.
309
Representante: SDE ex officio; Representada: Paunil Ltda. e outros; j. em 30.01.2002. No mesmo
sentido, v. o voto de relatoria da conselheira Lcia Helena Salgado determinado o arquivamento sem
julgamento de mrito do processo administrativo n. 154/94 (Representante: Sindicato do Comrcio
Varejista de Produtos Farmacuticos no Estado do Rio Grande do Sul; Representada: Ach
Laboratrios Farmacuticos Ltda.)
106


investigao;
310
isso gera dvida importante: possvel o aditamento da acusao
originalmente formulada, a partir de novos fatos ou informaes que tenham chegado ao
conhecimento do SBDC depois do comeo do processo administrativo?

So poucas as manifestaes da doutrina sobre o tema; para J oo Bosco
LEOPOLDINO DA FONSECA, ainda que se possa entender que a fundamentao inicial
formulada pelo SBDC vincula a Administrao Pblica, aquela no impe limites
apurao que dever ocorrer durante o processo antitruste, pois ... se outros fatos
surgirem, no poder a SDE deixar de lev-los em conta, quer por fora do princpio da
legalidade, quer por virtude do da verdade material.
311


Sem chegar a discordar do posicionamento acima, mas tecendo acrscimo
importantssimo, para Fernando Dias MENEZES DE ALMEIDA, o SBDC, com o
andamento da instruo probatria, pode vir a ter conhecimento de outros fatos e (por fora
dos princpios da oficialidade e do formalismo mitigado) poder acrescent-los ao objeto
do processo antitruste sancionador. Nessa hiptese, porm, deve ser reaberto o prazo de
defesa ao representado, para que o mesmo possa at mesmo produzir novas provas.
312

3.2.3. Citao, intimao e contagem de prazos.

Instaurado o processo administrativo, determina o artigo 33 da Lei Antitruste seja o
representado notificado para apresentar defesa no prazo de quinze dias;
313
de acordo com
1 do artigo, a notificao inicial a ser encaminhada ao representado dever conter a
ntegra do despacho que instaurou o processo antitruste sancionador (bem como da

310
V. deciso proferida pela SDE no processo administrativo n. 08012.009888/2003-70 (DOU de
22.02.2005), onde se respondeu s alegaes de defesa das representadas de que a acusao havia sido
formulada de forma genrica (sem individualizao da participao de cada investigado) afirmando
que a determinao precisa da ocorrncia da infrao e da participao de cada um dos investigados
poderia ocorrer to-somente no decorrer da instruo probatria.
311
Lei de Proteo da Concorrncia... op. cit., p. 235. Segundo Ferno BORBA FRANCO, a descrio
dos fatos relevantes e da finalidade do processo pode ser modificada aps o encerramento da fase
postulatria se for respeitado o contraditrio; para o autor, tal posio justifica-se pelo fato de o
processo administrativo ser mais flexvel que o judicial. (Processo Administrativo... op. cit., p. 91).
312
Artigos 32 a 34 in Direito Concorrencial - Aspectos Jurdicos e Econmicos... op. cit., p. 276. A
esse respeito, v. ainda Ferno Borba FRANCO (Processo Administrativo... op. cit., p. 123).
313
A Lei Antitruste denomina os acusados (pessoas fsicas ou jurdicas) em processos antitruste
sancionadores representados, a despeito do processo ter ou no se iniciado a partir de uma
representao formulada por terceiros. Por questes metodolgicas, ao longo deste trabalho os
acusados no processo antitruste sancionador sero citados como representados como investigados.
107


representao, quando o processo tiver sido iniciado a partir de denncia formulada por
terceiro).
314

A citao (ou notificao inicial do representado, conforme referida pela Lei
Antitruste), nos termos do artigo 213 do CPC, consiste no ato pelo qual se chama o ru a
submeter sua defesa; a citao tem por objetivo, alm de trazer algum a juzo para se
defender, cientific-lo quanto pretenso deduzida e o pedido formulado nos autos.
315

Trata-se de elemento imprescindvel para a validade do processo jurisdicional (conforme o
texto do artigo 214 do CPC) e, por bvio, tambm do processo antitruste sancionador.
316

Os 2 e 3 do artigo 33 tratam das formas de notificao inicial do representado e
intimao quanto aos demais atos processuais, respectivamente; a citao feita
inicialmente pelo correio, com aviso de recebimento em nome prprio.
317


Se a notificao postal no for bem sucedida, a citao poder ocorrer por meio de
edital a ser publicado no DOU e em jornal de grande circulao no Estado onde o
representado resida ou tenha sede.
318
No julgamento do processo administrativo n.

314
O artigo 52 da Portaria n. 04/2006 do Ministrio da J ustia segue direo semelhante, e registra que
do despacho que determinar a instaurao do processo antitruste sancionador dever constar a
notificao para o representado submeter sua defesa no prazo de quinze dias (inciso V), devendo o
despacho instaurador ser publicado no DOU (inciso VI).
315
Antnio DALLAGNOL, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Vol. 2, RT, So Paulo, 2000, p.
471.
316
Na definio de PONTES DE MIRANDA, a citao, de acordo com o seu timo, citare, que vem de
ciere, meter em movimento, incitar, como o seu correspondente grego... Nela h algo de excitao.
O que se tem por fito mostrar-se o que se passa, para que o citado atue: pode ser que nada faa,
pode ser que negue o que se lhe recitou. (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Tomo III,
Forense, Rio de J aneiro, 2000, p. 199). Ainda no entender do autor, a citao deve ser tomada como
fundamento do processo e modelo do ato processual, sendo a partir dela gerado o complexo de atos a
terminar na entrega final da prestao jurisdicional. (Comentrios... op. cit., p. 200).
317
Na hiptese de citao por carta, essa ltima deve ser enviada sob registro postal e incluindo aviso de
recebimento, cujo retorno aos autos gera a presuno da correspondncia ter chegado ao destinatrio.
Ademais, no momento de fazer a entrega da carta a quem de direito, dever o carteiro exigir do
primeiro a subscrio do recibo, que ser enviado ao remetente, de forma a comprovar o recebimento
da correspondncia. (E.D. MONIZ DE ARAGO, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil,
Volume II, Forense, Rio de J aneiro, 2005, p. 220). Para MONIZ DE ARAGO, quem se recusar a
receber uma carta de citao ou de intimao pode ser responsabilizado pelo custo de uma eventual
repetio do ato, estando sujeito a responder por perdas e danos e sofrer sanes processuais.
(Comentrios... op. cit., p. 221).
318
Essa a mesma redao do 5 do artigo 9 da Portaria n. 04/2006. Acerca da possibilidade de
notificao inicial por edital, Fernando Dias MENEZES DE ALMEIDA afirma que deve ser tal
modalidade de citao empregada com extremo cuidado, pois normalmente a citao por edital
constitui o ltimo recurso, a ser utilizado nos casos de comprovada impossibilidade de localizao
do destinatrio ou quando se entenda que o mesmo est se ocultando. Assim, para o autor, quando a
Lei Antitruste refere-se situao em que no houve xito a notificao postal, deve-se entender na
108


08012.004599/1999-18
319
foi analisada questo preliminar levantada por representados no
sentido da ilegalidade da citao por edital; nos termos do voto do conselheiro Ricardo
Villas Bas Cueva, no caso dos interessados indeterminados, desconhecidos ou com
domiclio indefinido, a intimao dever ser efetuada por meio de publicao oficial.

O 2 do artigo 33 da Lei Antitruste aponta, ainda, que o prazo para apresentao
de defesa deve ser contado a partir da juntada do aviso de recebimento (quando a
notificao ocorrer por correio), ou da publicao (quando a notificao for feita por
edital).
320

Questo comum concerne ao incio do prazo para apresentao de defesa nos casos
que envolvem mais de um representado; nessas situaes, tal como determinado pelo
inciso III do artigo 241 do CPC, o prazo para defesa inicia-se no dia seguinte data de
juntada aos autos do ltimo aviso de recebimento cumprido quanto notificao postal.

Acerca da notificao inicial no processo antitruste, segundo Fernando Dias
MENEZES DE ALMEIDA o documento deve identificar o representado e a entidade
administrativa perante a qual o processo administrativo est tramitando; essencial, ainda,
que a notificao aponte a finalidade da intimao, o prazo para apresentao de defesa, as
formalidades a serem observadas para tanto e as conseqncias da no submisso da
defesa.
321

Pelo texto do art. 234 do CPC, intimao o ato pelo qual se d cincia a algum
quanto aos atos e termos do processo, para que aquele faa ou deixe de fazer alguma

verdade ficando evidenciado ser invivel ou muito improvvel o xito da notificao postal.
(Artigos 32 a 34 in Direito Concorrencial - Aspectos Jurdicos e Econmicos... op. cit., p. 278-9).
319
Representantes: Secretaria de Direito Econmico/MJ (ex officio) e Secretaria de Acompanhamento
Econmico/MJ ; Representadas: F. Hoffmann La Roche Ltd., Produtos Roche Qumicos e
Farmacuticos S/A, Basf Aktiengesellchaft, Basf S/A, Aventis Animal Nutrition do Brasil Ltda.,
Aventis Animal Nutrition, J orge Sisniega Otero Cordero, Alberto ngelo Nilson Rementeria, Alfredo
Granai, Horst Tutepastell, Phillipe Bouquillon, Michael Lapps, Roel J anssen, Olivier Remi Reboul,
lder Carettoni, Luis Cottin e Bruno Mller; j. em 14.02.2007. Outro exemplo de notificao inicial
por edital de empresa representada, pela SDE, ocorreu no processo administrativo n.
08012.004674/2006-50 (Representados: diversos fabricantes de embalagens flexveis e pessoas
fsicas), aps sucessivas tentativas de realizar a citao pela via postal.
320
Ainda sobre a citao por edital, Antnio DALLAGNOL defende sua utilizao somente quando no
se sabe exatamente (i) quem o outro sujeito da relao de direito material, ou quem, de muitos, seja
esse sujeito, ou (ii) mesmo o ru sendo conhecido e identificvel, ignora-se o local onde esteja, ou o
local no seja acessvel. (Comentrios... op. cit., p. 574).
321
Artigos 32 a 34 in Direito Concorrencial - Aspectos Jurdicos e Econmicos... op. cit., p. 278.
109


coisa.
322
Conforme o 3 do artigo 33 da Lei Antitruste, a intimao dos atos processuais
seguintes notificao inicial do representado deve ocorrer atravs de publicao no DOU,
da qual dever constar o nome do representado e de seu advogado.
323

Entretanto, no mbito da SDE, o caput do artigo 9 da Portaria n. 04/2006 do
Ministrio da J ustia afirma que a intimao dos atos processuais (com exceo dos
despachos instauradores do processo antitruste sancionador), observados os requisitos do
art. 26, 1, da Lei n. 9784/99, ser feita por qualquer meio que assegure a certeza da
cincia do interessado, dentre os quais: via postal (com ou sem aviso de recebimento),
telegrama, fax, e-mail, vista dos autos processuais certificada pela Diviso Processual da
SDE, cincia aposta no processo, certido de servidor pblico atestando o recebimento de
cpia do instrumento, publicao de edital em jornal de grande circulao na comarca onde
o intimado tenha domiclio ou sede e publicao no Dirio Oficial da Unio.

As formas de intimao que assegurem a certeza de cincia do interessado
descritas no caput do artigo 9 causam certa surpresa, pois parece faltar previso legal para
a intimao de acusados, representados ou interessados por meio do envio de emails e,
especialmente, pela via postal sem aviso de recebimento. O 3 do artigo 26 da Lei n.
9784/99, ao tratar das formas de comunicao dos autos, determina que a intimao dos
autos deva ocorrer por via postal com aviso de recebimento, telegrama ou outros meios
que assegurem a certeza de cincia do interessado; mesmo essa ltima expresso trazendo
inegvel carga de subjetivismo, desafia o bom senso acreditar que a intimao sem aviso
de recebimento ou feita por meio de emails possa trazer certeza quanto cincia do
interessado.
324

De modo geral, segundo o artigo 10 da Portaria n. 04/2006, devem ser aplicadas aos
prazos processuais, durante a tramitao do processo antitruste sancionador na SDE, as
mesmas disposies do Captulo III do Ttulo V do CPC; notadamente, os prazos so

322
Conforme PONTES DE MIRANDA, por vezes a intimao no cria obrigaes de fazer ou de no
fazer, servindo to-somente como comunicao. (Comentrios... Tomo III, op. cit., p. 323).
323
Vale lembrar que o artigo 28 da Lei n. 9784/99 prev a necessidade de serem objeto de intimao os
atos do processo resultando para o interessado em imposio de deveres, nus, sanes ou restrio ao
exerccio de direitos e atividades e os atos de outra natureza que sejam de seu interesse.
324
Segundo J os Elaeres Marques TEIXEIRA, descuidos quanto ao dever das autoridades antitruste de
garantirem o direito de o representado se manifestar em sede de defesa e alegaes finais pode gerar
alegao de nulidade de todos os atos subseqentes no processo. (Nulidades... op. cit., p. 127).
110


deflagrados somente a partir do primeiro dia til subseqente ao que for publicada a
intimao no DOU ou da juntada do instrumento cumprido aos autos (inciso I), aplicando-
se s vrias modalidades de processo sancionador a regra do artigo 191 do CPC Civil sobre
contagem de prazo em dobro quando as partes tiverem procuradores diferentes constitudos
nos autos (inciso II).
325
Por fim, as intimaes somente obrigaro o comparecimento das
partes perante a SDE depois do transcurso de vinte e quatro horas (inciso III).

Essa ltima previso deve ser recebida com cuidado, pois o pargrafo 2 do artigo
26 da Lei n. 9784/99 determina que a intimao da parte para comparecimento e realizao
de determinado ato processual dever observar a antecedncia mnima de trs dias teis.
Esse , alis, o mesmo prazo de antecedncia previsto pelo artigo 41 da Lei n. 9784/99 a
ser observado nos casos de intimao sobre realizao de prova ou diligncia.

Por outro lado, a leitura atenta do artigo 192 (utilizado como referncia para
elaborao do inciso III do artigo 10 da Portaria n. 04/2006) indica que o prazo de vinte e
quatro horas para comparecimento da parte aos autos aplica-se to-somente quando a lei
no marcar outro prazo. Ou seja: no processo antitruste sancionador, diante da previso do
pargrafo 2 do artigo 26 da Lei n. 9784/99, o prazo mnimo a ser observado para
comparecimento da parte aos autos do processo antitruste sancionador de trs dias
teis.
326

Acerca da intimao dos atos processuais pelo CADE, constam do texto do
Regimento Interno disposies muito semelhantes s aplicveis no mbito da SDE; o
artigo 48 da Resoluo n. 45 afirma que a intimao dever ocorrer por meio que assegure
certeza de cincia do interessado, incluindo-se a a via postal (com ou sem aviso de
recebimento), telegrama, fac-smile e meio eletrnico; vista dos autos processuais, cincia
aposta nos autos; certido de servidor pblico atestando o recebimento de cpia do
instrumento; publicao por edital em jornal de grande circulao na comarca onde o
intimado tenha domiclio ou sede e pela publicao no Dirio Oficial da Unio. Aplica-se

325
Redao baseada no disposto no 2 do artigo 184 do CPC.
326
Para Odete MEDAUAR, um dos desdobramentos da ampla defesa justamente o direito de ser
notificado sobre o incio do processo e, posteriormente, de ser cientificado com antecedncia quanto
aos atos atinentes instruo probatria e juntada de documentos aos autos do processo. (A
Processualidade... op. cit., p. 127). Em direo idntica, v. Ferno BORBA FRANCO (Processo
Administrativo... op. cit., p. 127).
111


redao desse artigo do Regimento Interno do CADE as mesmas crticas tecidas ao texto
da Portaria n. 4/2006 do Ministrio da J ustia.
327

Adicionalmente, o caput do artigo 49 do Regimento Interno do CADE determina
que nas publicaes realizadas para fins de cincia e intimao dever constar no apenas o
nome das partes envolvidas no processo antitruste sancionador, mas tambm o de seus
respectivos advogados, cabendo a concesso de tratamento confidencial identidade das
partes no instrumento de publicao quando necessrio.

3.2.4. O conceito de parte no processo antitruste sancionador e o papel dos terceiros
interessados.

Instaurado o processo administrativo e realizada a citao das empresas e
indivduos que faro parte do plo passivo, no restaro dvidas acerca de quais as partes
do processo antitruste sancionador: de um lado, a Administrao, agindo por meio dos
rgos do SBDC;
328
de outro, os agentes econmicos figurando como investigados.
329

Nessa linha, para Odete MEDAUAR, no direito processual administrativo a expresso
acusados refere-se s pessoas fsicas ou jurdicas em relao s quais a Administrao
Pblica imputa fatos, dos quais podero decorrer sanes.
330

Entretanto, conforme Luiz FUX, muitas so as decises que, mesmo tendo sido
proferidas entre as partes originais do processo, acabam por, direta ou indiretamente,
produzir efeitos jurdicos junto a terceiros; necessrio, assim, prever quando os

327
Fernando de Magalhes FURLAN aponta que, em nome da segurana jurdica, ampla defesa,
legalidade, finalidade, razoabilidade e interesse pblico, imprescindvel a certeza quanto intimao
do interessado, e essa existe (ao menos no caso da intimao para apresentao de impugnao a auto
de infrao) somente a partir do retorno de aviso de recebimento e sua juntada aos autos. Para
FURLAN, ... a celeridade exigida pelo procedimento administrativo jamais poderia se sobrepor
segurana jurdica e ao devido processo legal... (Questes polmicas... op. cit., p. 48-50).
328
Para Srgio FERRAZ e Adilson Abreu DALLARI, a Administrao sempre parte no processo
administrativo. (Processo Administrativo... op. cit., p. 102).
329
O que faz sentido diante da redao do CPC, onde se definem como partes do processo jurisdicional
os que possuam interesse jurdico e legitimidade para propor ou contestar a ao.
330
Direito Administrativo Moderno... op. cit., p. 167. Segundo Romeu Felipe BACELLAR FILHO, o art.
5, LV, da CF, determina a incidncia de processo administrativo na presena de litigantes e acusados,
quando poderia ter simplesmente resguardado o processo administrativo em situaes de litigncia e
acusao; na sua opinio, o sentido da Carta Magna envolve a identificao de sujeitos processuais, os
quais, por meio do processo, participam da elaborao do provimento final, visando a atingir suas
esferas jurdicas. Assim, litigantes e acusados acabam sendo sujeitos processuais e no apenas
espectadores sem oportunidade de participar do processo. (Princpios Constitucionais do Processo
Administrativo Disciplinar, Max Limonad, So Paulo, 1998, p. 66-67).
112


suscetveis de ser atingidos por uma deciso podem ingressar nos autos de processo onde
originalmente no eram partes.
331

Viu-se no Captulo 3.1.1 que a Lei Antitruste instituiu as representaes como
forma de particulares em geral levarem ao conhecimento do SBDC denncias acerca da
prtica de condutas contrrias concorrncia. No existe no texto da Lei Antitruste,
entretanto, nenhum dispositivo permitindo ou negando que o representante tenha acesso
aos autos de uma investigao esteja ela em sede de averiguaes preliminares ou
processo administrativo depois de ter submetido sua denncia; no existe,
adicionalmente, disposio na lei supra citada tratando do ingresso de terceiros
interessados nos autos.

Trata-se de temas distintos, a caminhar para uma questo em comum: como deve
ocorrer se que deve ocorrer a participao nos autos dos interessados alheios
investigao iniciada pelo SBDC, tenham esses interessados formulado a denncia
originalmente, sejam empresas ou indivduos que tomem conhecimento da investigao em
momento posterior.

Se no existem regras sobre o tema na lei especfica, conclui-se pelo artigo 9 da
Lei n. 9784/99 serem legitimados como interessados no processo administrativo (i) pessoas
fsicas ou jurdicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no
exerccio do direito de representao; (ii) aqueles que, sem terem iniciado o processo, tm
direitos ou interesses passveis de serem afetados pela deciso a ser adotada; (iii) as
organizaes e associaes representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; e
(iv) as pessoas ou as associaes legalmente constitudas defesa de direitos ou interesses
difusos.

Para fins do processo antitruste sancionador, interessa particularmente a anlise dos
interessados mencionados nos itens (i) e (ii) acima; os primeiros, segundo J os dos
Santos CARVALHO FILHO, so os chamados interessados diretos no processo
antitruste sancionador, e caracterizam-se pela iniciativa de deflagrar o processo.
332
Os

331
Note-se que as consideraes de FUX fazem referncia ao processo judicial. (Interveno de
Terceiros - Aspectos do Instituto, Saraiva, So Paulo, 1990, p. 3-4).
332
Processo Administrativo Federal... op. cit., p. 104.
113


interessados integrantes do segundo grupo mencionado pela Lei n. 9784/99 seriam, para o
mesmo CARVALHO FILHO, os interessados supervenientes ou indiretos,
ingressando nos autos depois da instaurao formal do processo administrativo por serem
titulares de direitos potencialmente afetveis pela deciso a ser emitida.
333

Em direo parecida, segundo Adilson DALLARI e Srgio FERRAZ, a Lei n.
9784/99 dividiu os sujeitos da relao processual administrativa em dois grupos: a
Administrao Pblica, de um lado, e os administrados/interessados, de outro; os
interessados poderiam ser tanto os que figuram como instauradores do processo como
os titulares de direitos passveis de ser afetados pela deciso.
334

A Portaria n. 04/2006 do Ministrio da J ustia segue um sistema de classificao
semelhante ao da Lei n. 9784/99; seu artigo 13 legitima como interessada no processo
administrativo qualquer pessoa fsica capaz ou jurdica, inclusive organizaes e
associaes, a figurar no processo administrativo nas qualidades de representante (inciso
I, referindo-se quele que, no exerccio do direito de representao, oferecer SDE notcia
de infrao contra a ordem econmica), o representado (inciso II, definido no texto da
Portaria como aquele cujos atos so objeto de apurao em um processo antitruste
sancionador) e ainda o terceiro interessado (inciso VI, tratando daquele que, sem
enquadrar-se nas categorias anteriores, tiver direitos ou interesses passveis de serem
afetados pela deciso, tais como concorrentes, associao de consumidores, dentre outros).

A Portaria n. 04/2006, entretanto, no elevou os representantes e os terceiros
interessados mesma categoria dos representados, e estabeleceu uma srie de limites
atuao dos primeiros nos autos; consta no artigo 15 que a prtica de atos processuais pelo
representante e pelo terceiro interessado ocorrer unicamente em circunstncias
excepcionais, quando a SDE entender conveniente para a instruo processual e defesa dos
interesses da coletividade.
335
Trata-se de regra idntica prevista no artigo 36 do
Regimento Interno do CADE.

333
Para o autor, no necessrio que a deciso efetivamente afete o interesse do terceiro, bastando a
potencialidade de isto vir a acontecer. (Processo Administrativo Federal... op. cit., p. 106).
334
Processo Administrativo... op. cit., p. 101.
335
Ferno BORCA FRANCO denomina esses terceiros com interesses que possam ser afetados pela
deciso final administrativa assistentes, e afirma assumirem eles posio equivalente dos
assistentes simples no processo civil. (Processo Administrativo... op. cit., p. 116).
114



Para J os dos Santos CARVALHO FILHO, legitimado a atuar no processo
administrativo quem tiver interesse na providncia atrelada ao objeto do processo;
336

conforme o autor, entretanto, no h uma regra geral a estabelecer quando uma deciso
administrativa ir ou no afetar direito de um interessado, e isso gera conseqncias
particularmente problemticas se a deciso puder afetar direitos unicamente de forma
reflexa; nesses casos, esclarece, devem ser analisados ... os elementos constitutivos da
situao ftica discutida no processo para constatar se h, ou no, afetao no direito;
de qualquer forma, os interesses somente de fato sem ligao direta com o que se discute
no processo administrativo, no elevam algum qualidade de legitimado.
337

So dois, em essncia, os riscos de no existir uma avaliao cuidadosa quanto
abrangncia da participao do representante ou de terceiro interessado nos autos do
processo antitruste sancionador. O primeiro que se abram precedentes, no decorrer de
determinada investigao, para a instaurao de verdadeiro tumulto processual a partir do
ingresso irrestrito e interminvel de terceiros interessados. Isso porque, sendo a
coletividade a titular dos direitos tutelados na Lei n. 8884/94 (artigo 1), em ltima
instncia abre-se possibilidade de praticamente qualquer pessoa e/ou entidade alegar
interesse em participar do processo.

Alm disso, a partir de ingresso de terceiro interessado nos autos, ou na seqncia
da apresentao de manifestao pelo representado, em obedincia ao princpio do
contraditrio so as autoridades que fazem parte do SBDC obrigadas a conceder vista e
oportunidade de resposta ao representado; isso gera a possibilidade de se iniciar um longo
e indesejvel debate nos autos. Aumenta-se significativamente, portanto, a durao do
processo antitruste sancionador.
338

O segundo risco que o representante e/ou terceiro interessado tenham acesso a
dados confidenciais acerca das empresas investigadas. Esse tema ser analisado com maior
cuidado no Captulo 4.5; entretanto, cabe desde j apontar que, em uma investigao de

336
Processo Administrativo Federal op. cit., p. 103.
337
Processo Administrativo Federal op. cit., pp. 107-8. No mesmo sentido, v. Ferno Borba FRANCO
(Processo Administrativo... op. cit., p. 112).
338
Nesse sentido, J os dos Santos CARVALHO FILHO (Processo Administrativo Federal... op. cit., p.
108).
115


natureza antitruste, as empresas acusadas pelo SBDC freqentemente acabam por ter
expostas informaes estratgicas relacionadas, por exemplo, a nveis de preos, sries
de vendas, relacionamento com clientes e fornecedores, etc. nos autos. Isso pode ocorrer
voluntariamente, para fundamentar seus argumentos de defesa, ou de maneira involuntria,
caso tais dados tenham sido obtidos, por exemplo, em operao de busca e apreenso.
Assim, no pode o representado ter de conviver com o risco de informaes serem
transmitidas ao que submeteu a denncia ou a um terceiro interessado.

Segundo FRANCESCHINI, o representante no parte do processo antitruste
sancionador, devendo sua atuao restringir-se condio de informante; na viso do
autor, ainda que possa ser prejudicado pela prtica sob investigao do SBDC, o
representante no terceiro interessado na relao estabelecida entre autoridade antitruste
e investigado, pois para figurar nessa situao, deveria ser titular de legitimidade para
postular a posio de assistente de acusao.
339


Em poucas oportunidades o SBDC manifestou-se sobre o tema; no processo
administrativo n. 45/92
340
o conselheiro relator Lenidas Rangel Xausa de Carvalho
reconheceu que, uma vez instaurado o processo antitruste sancionador, o contraditrio
que se instala entre o Poder Pblico e o Representado; o Representante no parte no
feito, eis que o processo no leva em conta, por si s, direitos ou interesses individuais do
representante ou de terceiros, mas os impactos anticoncorrenciais no mercado.

Ademais, no julgamento do processo administrativo n. 136/1993,
341
o CADE
decidiu no serem os representantes detentores de titularidade quanto a direitos lesados
pelos infratores; no processo administrativo sujeito apreciao do rgo no so possuem
os representantes essa titularidade, ainda que seja possvel comprovar os prejuzos pelos
primeiros alegados.
342

339
Roteiro cit., pp. 1348-49.
340
Representante: Kimikoil Transporte Especializados de Produtos Lquidos Ltda.; Representada: ESSO
Brasileira de Petrleo e TRANSDEPE S/A; j. em 13.05.98.
341
Representadas: Indstria de Chocolates Lacta, J acobs Suchard do Brasil Alimentos Ltda. e Philip
Morris Companies Inc. V., para maiores informaes, voto de relatoria do conselheiro Edison
Rodrigues Chaves.
342
Em direo parecida, o voto de relatoria da conselheira Lcia Helena Salgado no processo
administrativo 05/91 (Representantes: Condomnios dos Edifcios Irmos Oliveira, Iate, San Marino,
So Joo e Tibiri; Representadas: Schindler Elevadores do Brasil S/A, Elevadores Otis Ltda.,
Indstria Villares S/A, Elevadores Sur S/A, Elevadores Kone S/A e Elevadores Atlas S/A; j. em
116



Deciso recente tratando da questo foi proferida pelo CADE no julgamento dos
embargos de declarao nos autos do processo administrativo n. 08000.022994/1997-79:
343

embasado no parecer emitido pela Procuradoria Geral, o rgo decidiu que os embargos de
declarao apresentados por suposto terceiro interessado no atendiam aos requisitos
formais da Portaria n. 04/2006 do Ministrio da J ustia (artigos 12 e seguintes), tampouco
do CPC.

Conforme os termos do parecer ali emitido pela Procuradoria ... o processo
antitruste sancionador estabelece relao jurdico-processual entre Representado e o
Estado, da qual no participa o Representante. No h qualquer tipo de angularizao da
relao jurdico-processual entre o Representante e o Representado, sob o Estado-juiz.
Isso porque o processo administrativo da Lei n. 8884/94 no tutela interesses privados,
mas sim difusos e coletivos (...) Por essa razo, no tem o Representante direito subjetivo
prtica de atos processuais, atuando nos autos apenas e to somente quando for do
interesse do CADE.

No sendo parte do processo administrativo sancionador, portanto, e diante dos
riscos acima apontados (protelao desnecessria e indesejada do processo, bem como
exposio injustificada de possveis informaes confidenciais acerca do investigado), a
participao do representante e do terceiro interessado nos autos do processo antitruste
sancionador, deve ocorrer nos termos da Lei n. 9784/99, da Portaria n. 04/2006 do
Ministrio da J ustia e da Resoluo n. 45/2007 do CADE, de forma pontual e especfica,
nas hipteses consideradas necessrias pelas autoridades antitruste.

3.2.5. Formao do plo passivo. Litisconsrcio passivo unitrio, conexo e continncia
em processos voltados investigao de um mesmo conjunto de condutas horizontais.

Como apontado,
344
a SDE possui discricionariedade para verificar o nvel de
indcios existentes no incio de uma investigao para, a partir da, determinar se o caso

13.12.1999) reconhece que o fato de ter sido formulada desistncia pelos representantes ao CADE
no altera o julgamento a ser realizado pelo rgo.
343
Embargante: Montecitrus Trading S/A.
344
V. Captulo 3.2.1.
117


de se instaurar diretamente um processo antitruste sancionador ou se dever a investigao,
inicialmente, tomar a forma de averiguaes preliminares. Em qualquer uma dessas
situaes, a autoridade antitruste sempre se v diante de uma questo: afinal, quais
empresas e/ou pessoas fsicas devem ser chamadas para compor o plo passivo? A resposta
bvia: somente aquelas em relao s quais existam indcios de violaes Lei
Antitruste.

Superada essa questo, impe-se outra dvida: possvel que a autoridade, no
momento de iniciar um processo antitruste sancionador, opte a partir de razes de
convenincia e oportunidade por segmentar a investigao em mais de um processo?
Trata-se de tema complexo, e a prtica vem revelando que em muitas situaes, onde se v
diante de um nmero significativo de representados, a autoridade antitruste opta por
instaurar mais de um processo para apurao dos mesmos fatos, cada um desses processos
abrangendo determinado conjunto de representados.
345

O tema adquire contornos ainda mais delicados nos processos instaurados para
apurao de violaes aos incisos I e II do art. 21 da Lei Antitruste, pois nessas situaes
est o SBDC investigando a existncia de prticas realizadas em conjunto por
concorrentes. Se, por um lado, segmentar a investigao atravs de processos
administrativos distintos pode aumentar a eficincia da investigao (tome-se como
exemplo a situao de um determinado concorrente que no possa ser localizado para fins
de citao), por outro lado isso pode gerar uma srie de prejuzos defesa dos
representados (o exemplo mais claro envolve a impossibilidade de aproveitamento, por
parte de um representado, de prova produzida no outro processo administrativo instaurado
para apurar os mesmos fatos averiguados naquele em que parte).

O tema foi discutido no julgamento do referido processo administrativo n.
08012.009088/1999-48, onde ao menos dois agentes que tomaram parte dos fatos objeto da
investigao no foram includos no processo administrativo instaurado pela SDE.
Ademais, existia no caso a acusao de conduta horizontal praticada por concorrentes.

345
o caso, por exemplo, dos referidos processos 08012.004702/2004-77 e 08012.007818/2004-68, e
08012.005928/2003-12 e 08012.009088/99-48. Trata-se de dois conjuntos de processos antitruste
sancionadores distintos instaurados pela SDE para apurar, a partir de uma mesma gama de fatos, se os
mesmos deram causa a violaes Lei n. 8884/94.
118


Como os dois agentes no foram chamados pela SDE para compor o plo passivo,
o Ministrio Pblico Federal, em parecer produzido antes do julgamento pelo CADE,
opinou pela existncia de nulidade processual em razo da inobservncia de litisconsrcio
passivo necessrio; afirmou o MPF que a existncia de uma situao em que se identifica
um litisconsrcio necessrio tem conseqncias no mbito da liberdade da atuao
estatal, em se tratando de processo administrativo sancionador. No pode o
administrador, que deve pautar-se pelos princpios da isonomia e da impessoalidade,
conferir tratamento diverso a administrados que se encontrem em situaes assemelhadas.
A atuao dos agentes do Estado deve ser objetiva, e no guiada por um subjetivismo
injustificado. Neste sentido, lembra bem Flvio Luiz Yarshell o carter indisponvel da
atuao estatal que, mesmo nos casos de provimentos tipicamente condenatrios
(impositivos de uma sano0, subtrai Administrao a possibilidade de escolha, ditando,
portanto, um litisconsrcio necessrio (fl. 7334)..

Adicionalmente, indagou o MPF ... como explicar a instaurao de processo
administrativo contra uns e no contra outros, embora os elementos de provas conduzidos
na averiguao preliminar apontem numa mesma direo?

Naquela situao, portanto, para o MPF a prtica de condutas como acordos com
concorrentes levava existncia de litisconsrcio passivo necessrio entre as empresas
envolvidas, nos termos do art. 47 do CPC. Esse artigo, por sua vez, determina que o
litisconsrcio seja necessrio quando, por disposio de lei ou pela natureza da relao
jurdica, o juiz for obrigado a decidir a lide de maneira uniforme para todas as partes. Ou
seja: de acordo com as regras do citado artigo do CPC, a formao litisconsorcial impe-se
por disposio legal ou em razo da natureza da relao jurdica de direito material; assim,
razovel entender que a mera natureza da coluso horizontal entre concorrentes por si s
leva existncia do litisconsrcio necessrio.

Conforme Cndido Rangel DINAMARCO, o litisconsrcio necessrio ocorre quando
a lei assim o determine ou naquelas situaes que estejam de tal maneira interligadas e
incindveis que no seja possvel decidir para uma das partes sem decidir para as demais de
forma homognea; caracterizando esse ltimo caso como litisconsrcio unitrio, para
119


DINAMARCO o regime estabelecido pelo CPC visa justamente tratar de maneira igual,
dentro de um mesmo processo, quem no pode chegar a destinos distintos, pois
especialmente nessas situaes a ordem jurdica no toleraria uma deciso emitida sem que
fosse parte do processo cada um dos titulares dessas relaes incindveis.
346

Se a acusao formulada pelo SBDC no processo antitruste sancionador de atuao
colusiva entre concorrentes, todas as empresas e pessoas fsicas em tese envolvidas devem
ser investigadas em um mesmo processo, a seguir uma mesma instruo probatria.
perigoso, assim, admitir que nessa situao uma empresa seja investigada em processo
autnomo, pela prpria natureza da conduta investigada.

No julgamento do referido processo administrativo n. 08012.009088/1999-48, o
entendimento final do CADE foi pelo no reconhecimento da existncia de litisconsrcio
passivo necessrio entre todos os participantes dos atos que deram incio investigao
administrativa. Tomando como base para a deciso parecer especfico sobre a questo
emitido pela Procuradoria Geral, considerou-se no existir litisconsrcio passivo
necessrio, pois a deciso proferida pelo CADE no processo administrativo no afetava a
esfera jurdica de terceiros; alm disso, o voto proferido pelo conselheiro Ricardo Cueva
apontou que em processos de carter punitivo ou sancionador ... nada h que imponha a
formao de litisconsrcio passivo necessrio. Ao contrrio, o Cdigo de Processo Penal,
conhecido por seu rigor garantista, autoriza, em seu art. 80, a separao de processos.

Ademais, registrou-se que nos processos de ... ndole punitiva a responsabilidade
sempre individual e as sanes no podem ultrapassar a pessoa do condenado; da o
porqu, na viso do relator, de processos e respectivos julgamentos poderem ser separados,
sob o risco de se tornar invivel ... a administrao da justia e a observncia do devido
processo legal em sentido material.
347

346
Fundamentos do Processo Civil Moderno, Tomo II, 3 Edio, Malheiros Editores, fls. 1205/1206. V.
nesse mesmo sentido Nelson NERY J R. (Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao
Processual Civil Extravagante em Vigor, RT, So Paulo, p. 350).
347
O mesmo tema foi objeto de anlise pelo CADE nos autos do processo administrativo n.
08012.002493/2005-16 (Representante: Confederao Nacional de Agricultura, e Comisso de
Agricultura, Pecuria, Abastecimento e Desenvolvimento Rural da Cmara dos Deputados;
Representados: Indstria e Comrcio de Carnes Minerva Ltda., Frigorfico Mataboi S/A, Frigorfico
Estrela DOeste Ltda., Marfrig Frigorficos Comrcio de Alimentos Ltda., Franco Fabril Alimentos
Ltda., Tatuib Indstria de Alimentos Ltda., Bom Charque Indstria e Comrcio Ltda., Ibar Villela de
Queiroz, Murilo de Lemos Dorzio, Francisco Renato Pereira da Silva, Etivaldo Vado Gomes, Fbio
120



em sentido semelhante a posio adotada por Fernando Antnio ALVES e Arthur
BADIN, para quem existem cinco razes a afastar a aplicao do instituto do litisconsrcio
passivo necessrio no processo antitruste sancionador: (i) no havendo disposies
especficas na Lei Antitruste e na Lei n. 9784/99 determinando a presena de todos os
envolvidos em um nico processo, h de se afastar a aplicao por analogia do art. 47 do
CPC;
348
(ii) a responsabilidade de cada participante da conduta ilcita apurada de maneira
especfica, no existindo, portanto, uma deciso uniforme a ser aplicada; (iii) a deciso
proferida pelo CADE no afeta a esfera jurdica de terceiros; (iv) no havendo coliso
entre os dispositivos de duas decises diferentes, admissvel que ambas tenham
fundamentos contraditrios; e (v) mesmo no processo penal lcito o processo instaurado
somente em face de alguns dos participantes da conduta.
349

O tema possui contornos complexos; apenas mediante construo jurisprudencial
mais consistente do CADE (e aps as necessrias confirmaes do Poder J udicirio) poder-
se- chegar a uma soluo conjugando da melhor forma possvel o respeito aos princpios
da eficincia e da ampla defesa.

Entretanto, a despeito da concluso acerca da existncia ou no de litisconsrcio
passivo necessrio entre os partcipes de uma mesma conduta sob investigao de SDE,
CADE etc., muito difcil afastar o entendimento de que processos antitruste
sancionadores abrangendo representados diferentes, mas com o propsito de apurar os
mesmos fatos, so conexos entre si.

Nos termos do art. 103 do CPC, devem ser reputadas conexas duas ou mais aes
quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir; para PONTES DE MIRANDA, a

Martins Guerra Nunes Dias, Wesley Mendona Batista, Fernando Antonio Bertin, Djalma Gonzaga de
Oliveira, Franz Rogrio Pansani, Artemio Listoni, Amaro Ricardo Queiroz Rodero, Antonio Sebastio
Domingos neto, e J os Antonio de Lima; j. em 28.11.2007). O voto do conselheiro relator Lus
Fernando Schuartz, ao afastar argumento levantado por algumas das empresas representadas, fez
referncia posio assumida pelo CADE no julgamento do citado processo administrativo n.
08012.009088/1999-48 e s recomendaes constantes do parecer emitido pelo Ministrio Pblico
Federal, apontando que os fatos apurados no novo processo no guardariam plena identidade com os
envolvidos no caso submetido a julgamento pelo CADE.
348
Referindo-se existncia de litisconsrcio necessrio por disposio em lei.
349
Existe Litisconsrcio Passivo necessrio no processo administrativo no CADE? in CADE Informa,
n. 8, 2007. Texto disponvel em http://www.cade.gov.br/news/n008/artigo.htm, acessado em
09.10.2008.
121


conexo ocorre se determinada ao conseqente ou dependente de outra.
350
Por
outro lado, existindo processos antitruste onde figurem os mesmos representados e a causa
de pedir lhes seja comum, com o objeto de um dos processos (mais amplo) abrangendo o
dos demais, ocorre continncia.
351

Havendo conexo ou continncia entre processos antitruste, deve a autoridade
administrativa (de ofcio ou a partir de requerimento de um representado), a teor do artigo
105 do CPC, determinar sua reunio para serem julgados simultaneamente;
352
PONTES DE
MIRANDA v duas razes a justificar o preceito legal: a necessidade de se respeitar a
direo material do processo e tambm o pressuposto da simultaneidade.
353

O tema foi incidentalmente explorado pelo CADE no julgamento dos processos
administrativos n. 08012.006516/2001-20,
354
08012.006517/2001-74,
355

08012.006518/2001-19,
356
e 08012.006519/2001-63.
357
A teor das determinaes do artigo
105 do CPC, todos os processos foram julgados de forma conjunta, a partir do voto do
conselheiro relator Lus Fernando Rigato Vasconcellos, que fez referncia ao
posicionamento do parecer emitido pela Procuradoria Geral do CADE. Para a PROCADE,
se (i) a descrio dos fatos a justificar o pedido de condenao pela denunciante em relao
a cada uma das representadas fosse a mesma e (ii) o fundamento jurdico para eventual

350
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Tomo II, Forense, Rio de J aneiro, 2000, p. 295. PONTES
DE MIRANDA, alargando o sentido de conexo previsto pelo artigo 103 do CPC, lembra ainda que
ela pode incidir quando h (i) pluralidade de sujeitos, com uma mesma pessoa, coisa ou causa de
pedir, (ii) unicidade de sujeito, pois comum a coisa ou causa de pedir, (iii) relao de acessrio a
principal, (iv) chamamento ou nomeao autoria, e (v) reconveno. (Comentrios, cit., p. 293). No
mesmo sentido, v. Celso Agrcola BARBI, para quem a redao do CPC no artigo 103 falha ao
prever apenas uma dentre as vrias causas aptas a dar origem conexo. (Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil, Vol. I, Forense, Rio de J aneiro, 2002, p. 348).
351
Cf. art. 104 do CPC.
352
Para Celso Agrcola BARBI, a despeito da redao do art. 102 do CPC (que poderia deixar alguma
ambigidade quanto ao fato de a reunio de processos conexos ou continentes constituir uma
possibilidade ou uma necessidade), a determinao ali contida tem carter imperativo, e assim o juiz
quando houver conexo, tem o dever legal de mandar reunir as vrias aes. (Comentrios... op.
cit., pp. 347-350).
353
Comentrios... op. cit., pp. 299-300. Em ambas as situaes, defende o autor que a reunio dos
processos conexos deve ocorrer antes da sentena, e mesmo depois de terminada a instruo de um ou
de todos os processos conexos. (Comentrios... op. cit., p. 301).
354
Representante: Federao Nacional de Distribuidores de Veculos Automotores (FENABRAVE);
Representada: Volkswagen do Brasil Indstria de Veculos Automotores Ltda.; j. em 18.06.2008.
355
Representante: FENABRAVE; Representada: General Motors do Brasil Ltda.; j. em 18.06.2008.
356
Representante: FENAVRAVE; Representada: Ford Motor Company Ltda.; j. em 18.06.2008.
357
Representante: FENABRAVE; Representada: Fiat Automveis S/A.; j. em 18.06.2008.
122


condenao fosse rigorosamente o mesmo em todos os processos, seria foroso reconhecer
a existncia de conexo entre os processos.

O CADE foi mais enftico ao realizar o julgamento em conjunto dos processos
administrativos n. 46/92 e 159/90 e a representao n. 78/93;
358
o voto de relatoria da
conselheira Lcia Helena Salgado, ao justificar sua deciso, afirma ser direito das partes a
realizao de julgamento em conjunto, diante da conexo pela identidade do objeto e da
causa de pedir entre todos os processos.

Mais recentemente, no julgamento do citado processo administrativo n.
08012.006019/2002-11, o voto do relator Luiz Carlos Delorme Prado ressaltou as
diferenas entre conexo e continncia. Na sua viso, para a declarao de conexo entre
dois processos administrativos, bastaria a identidade quanto ao objeto ou causa de pedir;
j a continncia reclamaria identidade de partes e causa de pedir, bem como a verificao
da maior amplitude de um dos objetos em relao aos demais. Nesse caso, entendeu o
CADE que no ocorrera nenhuma dessas hipteses, pois no existiu identidade de partes e
tampouco de objeto entre o processo administrativo e a averiguao preliminar ali
discutidos.

3.2.6. Medidas preventivas e recursos voluntrios.

Conforme o caput do art. 52 da Lei Antitruste, em qualquer fase do processo
antitruste sancionador poder o titular da SDE ou o conselheiro designado no CADE para
relatar o processo (por iniciativa prpria ou mediante provocao do Procurador-Geral do
CADE), adotar a chamada medida preventiva. Trata-se do instrumento hbil a impedir a
continuidade de prtica anticoncorrencial, diante do risco de a deciso final do CADE
perder sua eficcia.
359
Nos termos do caput do art. 52, a medida preventiva pode apenas ser
aplicada quando existirem indcios ou fundado receio de que o representado, direta ou

358
Representante: Farina e Fraga Associados; Representada: Xerox Corporation; j. em 04.03.1998.
359
Vale lembrar que o art. 45 da Lei n. 9784/99 admite a possibilidade de adoo de providncias
acauteladoras em situaes de risco iminente, onde poder ser dispensada a prvia manifestao do
interessado.
123


indiretamente, cause ou possa causar ao mercado leso irreparvel ou de difcil reparao,
ou torne ineficaz o resultado final do processo administrativo.
360

De acordo com o 1 do referido art. 52, por meio da medida preventiva, o titular da
SDE ou o conselheiro relator no CADE determinar a imediata cessao da prtica e
ordenar, se materialmente possvel, a reverso situao anterior, fixando ainda multa
diria, nos termos do art. 25 da Lei Antitruste, para as hipteses de no cumprimento da
medida.

A medida preventiva do processo antitruste sancionador guarda estrita relao com
a medida cautelar inominada do processo civil,
361
e, dessa forma, s pode ser aplicada em
situaes onde estejam presentes simultaneamente dois requisitos: (i) indcios quanto
existncia de prtica anticompetitiva e (ii) receio de que a conduta, caso no interrompida
imediatamente, produza leses irreparveis ou de difcil reparao no mercado.

inegvel que muitas vezes, ao analisar a concesso ou no de medida preventiva,
ainda no possui a autoridade antitruste informaes precisas sobre a matria em discusso
nos autos; isso ainda mais acentuado se a medida for imposta simultaneamente pela SDE
instaurao do processo. Assim, a concesso de medida preventiva deve ocorrer apenas
excepcionalmente, quando o representado, caso notificado com antecedncia, puder tornar
o provimento incuo.

Conforme Rafael Munhoz de MELLO, a imposio de medidas preventivas no se
confunde com a aplicao de sanes, pois a primeira utilizada pela Administrao
Pblica unicamente com o propsito de impedir a continuidade ou ocorrncia de danos ao
interesse pblico; as sanes administrativas, por sua vez, pressupem a ocorrncia de
comportamento ilcito.
362


360
Para Rafael Munhoz de MELLO, o princpio do devido processo legal no pode ser interpretado de
forma desarrazoada a ponto de se rejeitar inteiramente a idia que, em situaes excepcionais, a
Administrao Pblica possa fazer uso de medidas acauteladoras ou preventivas para evitar leso ao
interesse pblico. (Princpios Constitucionais...op. cit., p. 244).
361
Conforme o art. 798 do CPC, pode o juiz determinar as medidas provisrias que reputar adequadas
quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito de outra
uma leso grave e de difcil reparao.
362
Princpios Constitucionais... op. cit., p. 82.
124


Para J OO BOSCO LEOPOLDINO DA FONSECA, deve a autoridade, ao
ponderar acerca da imposio da medida, analisar com prudncia e perspiccia todas as
questes de fato e de direito envolvidas, pois, concedida medida preventiva de maneira
indevida, poder ser interrompida prtica econmica legtima, causando-se um mal muito
maior do que a no aplicao da medida preventiva.
363

Conforme informaes oficiais do Ministrio da J ustia,
364
desde 2004 foram dez as
medidas preventivas impostas pela SDE, nos processos administrativos n.
08012.009696/2008-78,
365
08012.009866/2008-14,
366
08012.002474/2008-24,
367

08012.007238/2006-32,
368
08012.014463/2007-14,
369
08012.001792/2007-97,
370

08012.008678/2007-98,
371
08012.006805/2004-71,
372
08012.005101/2004-81,
373

08012.003368/2004-34,
374
08012.002985/2004-12,
375
e 08012.004020/2004-64.
376


363
Lei de proteo da concorrncia... op. cit., p. 133.
364
Fonte:
http://www.mj.gov.br/sde/data/Pages/MJ 9F537202ITEMID4B7E2AAC58114710A8FCACE6DA978
AD3PTBRIE.htm, acessado em 15.12.2008.
365
Representante: Associao Brasileira dos Provedores de Acesso, Servios e Informaes da Rede
Internet ABRANET; Representada: Telecomunicaes de So Paulo S/A TELESP. Medida
preventiva imposta em 2008.
366
Representante: Agncia Nacional de Sade Suplementar; Representada: Unimed Nordeste RS
Cooperativa de Trabalho Mdico. Medida preventiva imposta em 2008.
367
Representantes: Associao dos Fabricantes de Refrigerantes do Brasil, Cervejaria Imperial,
Associao Brasileira de Bebidas e Cervejaria Kaiser Brasil S/A; Representada: Companhia de
Bebidas das Amricas AmBev. Medida preventiva imposta em 2008.
368
Representante: Prefeitura de Campinas/SP; Representados: Associao das Auto-Escolas e CFCs de
Campinas e Regio e Sr. Oswaldo Redaelli Filho. Medida preventiva imposta em 2008.
369
Representante: Laboratrio Atalaia Ltda.; Representada: CIER Sade Comit de Integrao das
Entidades de Representao dos Mdicos e dos Estabelecimentos Assistenciais de Sade. Medida
preventiva imposta em 2007.
370
Representante: Mrito Assessoria e Consultoria Empresarial Ltda. Medlife Sade; Representada:
Unimed Araraquara e Regio Cooperativa de Trabalho Mdico. Medida preventiva imposta em 2007.
371
Representante: SDE ex officio; Representada: Construtora Norberto Odebrecht S.A. Medida
preventiva imposta em 2007.
372
Representante: Marimex Despachos, Transportes e Servios Ltda.; Representada: Libra Terminais
S.A. T37, Terminal para Contineres da Margem Direita S.A. Tecondi, Rodrimar S.A., Rio
Cubato Logstica Porturia Ltda. Medida preventiva imposta em 2005.
373
Representante: Sindicato Nacional das Empresas de Medicina de Grupo
Representada: Associao Mdica de Minas Gerais, Conselho Regional de Medicina de Minas Gerais,
Federao Mineira das Cooperativas Mdicas e Sindicato dos Mdicos de Minas Gerais. Medida
preventiva imposta em 2005.
374
Representante: Hospital Samaritano de Goinia Ltda., Hospital e Maternidade J ardim Amrica Ltda. e
Hospital Monte Sinai Ltda.; Representada: UNIMED Goinia Cooperativa de Trabalho Mdico.
Medida preventiva imposta em 2004.
375
Representante: HAPVIDA Assistncia Mdica Ltda.; Representada: Conselho Regional de Medicina
do Estado do Maranho. Medida preventiva imposta em 2004.
376
Representante: Ministrio Pblico da Bahia; Representada: Conselho Regional de Medicina da Bahia.
Medida preventiva imposta em 2004.
125


A redao do art. 52 da Lei Antitruste afirma que a medida preventiva poder ser
imposta a qualquer momento durante a tramitao do processo administrativo, pelo titular
da SDE ou pelo conselheiro relator do CADE. A lei no explicita, entretanto, se possvel
a aplicao de medida preventiva pelo CADE enquanto o processo antitruste ainda estiver
tramitando perante a SDE.

Esse tema foi analisado mais recentemente nos autos do recurso voluntrio n.
08700.004107/2006-45;
377
ali, o conselheiro relator Ricardo Villas Boas Cueva
(acompanhado de forma unnime pelo Plenrio) entendeu por sucessiva a competncia
entre SDE e CADE para imposio de medidas preventivas, sendo necessrio aguardar-se
a chegada dos autos ao CADE para o rgo poder apreciar o tema. Nos termos de seu voto,
caso a competncia fosse concorrente entre os dois rgos, haveria potencial para uma
srie de incongruncias,
378
contrariando-se a lgica e a sistematicidade processual.

Conforme o 2 do art. 52, da deciso aplicando medida preventiva caber a
interposio do chamado recurso voluntrio ao plenrio do CADE, no prazo de cinco
dias. Nesse recurso, deve o plenrio apreciar se esto presentes no caso concreto os
requisitos exigidos no caput do art. 52 da Lei Antitruste para aplicao da medida.

Conforme o art. 119 do Regimento Interno do CADE, o recurso voluntrio dever
ser submetido observando-se os seguintes requisitos: (i) exposio dos fatos e do direito
envolvido, (ii) razes do pedido de reforma da deciso, e (iii) qualificao da recorrente, de
seu representante legal e de seu advogado (se houver) com a indicao do endereo
completo.

Ademais, nos termos do art. 120 do Regimento Interno, salvo na hiptese de
interposio a partir de medida preventiva imposta por um conselheiro relator no CADE, o

377
Recorrente: Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazns Gerais; j. em
28.03.2007.
378
Exemplificadas da seguinte forma no parecer emitido pela Procuradoria Geral do CADE: (i) pedidos
de medida preventiva apreciados por um conselheiro relator no CADE sem que a SDE tivesse emitido
qualquer juzo sobre o processo, (ii) solicitao de imposio de medida preventiva na SDE, aps esta
ter emitido seu relatrio final e encaminhado os autos ao CADE, (iii) e pedidos de medida preventiva
requeridos simultaneamente s duas autoridades, gerando-se potencial para prolao de decises
contraditrias.
126


recurso voluntrio dever ser instrudo (sob pena de indeferimento liminar)
379
com cpia da
deciso recorrida, da certido de intimao e da procurao outorgada ao advogado da
recorrente (se houver).
380

Uma vez interposto o recurso voluntrio, dever o recorrente, no prazo de dois dias,
cientificar o prolator da deciso recorrida quanto apresentao de recurso, fornecendo-se
tambm cpia de todos os documentos que o instruem (3), ficando prejudicado o recurso
caso a autoridade prolatora da deciso a reconsidere e revogue a medida preventiva
imposta.

Distribudo o recurso voluntrio no CADE a um conselheiro relator, poder esse (i)
intimar interessados passveis de ser afetados pelo provimento do recurso para, querendo,
integrar a lide como litisconsorte passivo necessrio,
381
e (ii) solicitar informaes
autoridade prolatora da deciso recorrida, para se manifestar no prazo de dez dias. Vale
notar que o recurso voluntrio no necessita ser includo na pauta de julgamentos do
CADE com a antecedncia mnima de cinco dias, podendo ser levado pelo relator para
deciso no plenrio diretamente (art. 123).

O texto da Lei Antitruste e do Regimento Interno no prev a possibilidade de
apresentao de recurso voluntrio na hiptese de o titular da SDE ou o conselheiro relator
no CADE negarem a concesso de medida preventiva;
382
a deciso do CADE no recurso
voluntrio n. 08700.004107/2006-45 acima citado tambm analisou o tema. Nos termos do
parecer da Procuradoria Geral, a redao do 2 do art. 52, mesmo no fazendo meno
expressa possibilidade de recurso da deciso denegatria, no inusitado no
ordenamento jurdico, nem tampouco inviabiliza interpretao que possa admitir o manejo
do recurso de decisum que denegue o efeito cautelar.

379
No julgamento do Recurso Voluntrio n. 087000.002821/2005-18 (Recorrente: Conselho Regional de
Medicina do Estado de Minas Gerais; j. em 06.05.2006), o CADE no conheceu o recurso pelo fato de
o mesmo no estar instrudo com cpia da deciso recorrida.
380
De acordo com o 2 do art. 120, admissvel a interposio do recurso voluntrio por meio de fac-
smile, desde que o recorrente se responsabilize pela qualidade e fidelidade do material transmitido,
bem como pela juntada da pea original no prazo de cinco dias (sob pena de o recurso ser considerado
intempestivo, nos termos do art. 38 do Regimento Interno).
381
Conforme o pargrafo nico do art. 122, esta intimao ser realizada por meio de publicao no
DOU, oferecendo-se prazo de 10 (dez) dias para apresentao de resposta e ingresso nos autos do
processo administrativo.
382
Ainda que o caput do art. 146 do Regimento Interno afirme ser possvel ao conselheiro relator no
CADE, em qualquer fase do processo administrativo impor medida preventiva.
127



O parecer reconheceu, adicionalmente, que o recurso voluntrio a ser interposto
contra deciso da SDE negando a aplicao de medida preventiva deve ser apreciado pelo
plenrio do CADE, e no de maneira monocrtica pelo conselheiro relator.

Um ltimo aspecto relacionado ao tema envolve legitimidade recursal na
apresentao de recurso voluntrio pelo representante em processo antitruste sancionador,
aps a concesso de medida preventiva pela SDE ou mesmo pelo CADE; trata-se das
hipteses em que, imposta a medida preventiva, o representante submete pleito ao CADE
para agravar ou de qualquer forma modificar o teor da medida original. A matria foi
analisada pelo CADE no julgamento do recurso voluntrio n. 08700.006461/2008-76,
383
e o
recurso voluntrio apresentado pela representante foi conhecido pelo rgo, nos termos do
voto de relatoria do conselheiro Csar Costa Alves de Mattos. Vale notar, entretanto, que
nesse caso o parecer da Procuradoria foi pelo no conhecimento do recurso, por ter sido
entendido que a representante no havia demonstrado seu interesse jurdico.
384

3.3. A defesa no processo antitruste sancionador.

3.3.1. Apresentao de defesa como desdobramento do princpio constitucional da ampla
defesa.

A apresentao de defesa pelo representado vem prevista no caput do artigo 33
determinando que o representado seja notificado a apresentar sua defesa no prazo de
quinze dias e 34 tratando dos efeitos da revelia quando o representado, depois de
notificado, no submeter sua defesa da Lei Antitruste.

quase desnecessrio mencionar a importncia da defesa no processo antitruste:
trata-se, afinal, da oportunidade em que o representado, aps avaliar a acusao formulada

383
Requerente: Telecomunicaes de So Paulo S/A; j. em 10.12.2008.
384
Nos termos do parecer da Procuradoria: Para interposio de recurso fundamental observar
cooperao na instruo atrelada afetao do mercado representado pelo recorrente. Assim: i) a
manifestao no processo deve trazer informaes indispensveis ou de inegvel utilidade instruo
processual; ii) o recurso s ser admissvel quando o abalo coletividade, objeto de vida defendido
pelo CADE, atingir por via reflexa o interesse do recorrente.
128


em face de si pelo SBDC, apresenta as explicaes cabveis.
385
O direito defesa um
desdobramento do princpio inscrito no art. 5, inciso LV do texto constitucional, que no
pode ser tolhido ou cerceado em momento algum pelas autoridades frente do processo
antitruste sancionador. Ademais, a ampla defesa vem seguidamente prevista ao longo da
Lei n. 9784/99, sendo estabelecido, em seu incio (art. 2, pargrafo nico, X), que a parte
ter direito comunicao, apresentao de alegaes finais, produo de provas e
interposio de recursos.

Conforme Odete MEDAUAR, o preceito da ampla defesa reflete a evoluo que
refora o princpio e denota elaborao acurada para melhor assegurar sua observncia,
incluindo-se a o direito de contestar acusaes, alegaes e interpretaes, de forma a
evitar-se a imposio de sanes.
386
Em sentido parecido, para Srgio FERRAZ e Adilson
Abreu DALLARI, a garantia inscrita na CF quanto ao direito ampla defesa requer seja
conferida ao acusado a possibilidade de submeter sua defesa previamente emisso da
deciso.
387

Trata-se de tema muito discutido no direito antitruste estrangeiro; segundo
Christopher HARDING e J ulian J OSHUA, uma srie de princpios esto atrelados defesa
do acusado de violaes lei de defesa da concorrncia na Unio Europia, sendo os mais
relevantes a concesso de prazo razovel para a apresentao de defesa e tambm o direito
preciso e clareza quanto aos termos da investigao da Comisso Europia.
388


385
Para Fernando Dias MENEZES DE ALMEIDA, mesmo a Lei Antitruste no sendo expressa nesse
sentido, a defesa deve ser apresentada por escrito, no existindo instncia que possa receber a defesa
de forma oral. (Artigos 32 a 34 in Direito Concorrencial - Aspectos Jurdicos e Econmicos... op.
cit., p. 277).
386
Para MEDAUAR, a aceitao do conceito da ampla defesa no processo administrativo foi at mais
simples do que no processo civil, pois no primeiro mais clara a percepo de existir algum diante
de uma acusao e a possibilidade de incidir sano. (A Processualidade... op. cit., p. 119). Ainda
assim, a autora lembra ser comum a noo (incorreta) de o exerccio do direito de defesa no ser
compatvel com elementos to caros ao processo administrativo como auto-executoriedade das
decises, urgncia no atendimento ao interesse pblico, exerccio de poder discricionrio, etc. (p.
122).
387
Na viso dos autores, sempre que o patrimnio jurdico e moral de algum puder se afetado por uma
deciso administrativa deve a ele ser proporcionada a possibilidade de exercitar a ampla defesa, que
s tem sentido em sua plenitude se for produzida previamente deciso, para que possa ser
conhecida e efetivamente considerada pela autoridade competente para decidir. (Processo
Administrativo... op. cit., p. 70-71).
388
Regulating cartels in Europe: a study of legal control of corporate delinquency; Oxford University
Press, Oxford, 2003, p. 197.
129


Ainda no mbito do direito comunitrio, para C.S. KERSE e N. KHAN, no restam
dvidas de que dentre os direitos de defesa esto includos os de ser ouvido, ter acesso aos
autos do processo e ser processado por uma autoridade que obedea aos ditames das boas
prticas da administrao pblica.
389

Por bvio, a defesa administrativa deve ser submetida pelo representado antes de as
autoridades antitruste emitirem qualquer deciso com potencial de afetar direitos do
investigado; conforme Odete MEDAUAR, tal carter prvio da defesa especialmente
relevante nos processos administrativos tidos como sancionadores.
390

Por fim, prudente registrar que a apresentao da defesa no somente um direito
do representado, mas igualmente um nus, a teor do disposto no caput do citado artigo 33
da Lei Antitruste e tambm no caput do artigo 302 do CPC; esse ltimo artigo determina
caber ao ru manifestar-se de forma precisa sobre os fatos narrados na petio inicial.
391

3.3.2. Defesa direta e indireta no processo antitruste.

Tema tradicional no processo civil, mas pouco explorado no processo
administrativo em geral, refere-se apresentao de defesa direta (associada ao mrito) e
indireta (associada aos argumentos de cunho processual). Mesmo na ausncia de
disposio especfica na Lei Antitruste ou na Lei n. 9784/99 a esse respeito, natural, por
conta da aplicao subsidiria do disposto no artigo 301 do CPC, que a defesa contemple
argumentos de natureza tanto processual como de mrito.
392

A partir dos termos do art. 300 do CPC, no entender de J os J oaquim CALMON
DE PASSOS, o princpio da eventualidade norteia a concatenao dos argumentos
expostos em uma contestao; quem se defende deve alegar toda a matria de defesa, seja

389
EC Antitrust Procedure, Sweet & Maxell, Londres, 2005, p. 187.
390
A Processualidade no Direito Administrativo... op. cit., p. 123.
391
Segundo J os J oaquim CALMON DE PASSOS, manifestar-se precisamente manifestar-se
indicando com exatido, particularizando, mencionando especialmente etc. (Comentrios ao Cdigo
de Processo Civil, Volume III, Forense, Rio de J aneiro, 2005, p. 310).
392
O artigo 301 do CPC determina que, antes de discutir o mrito em uma contestao, cabe ao ru alegar
questes processuais, tais como inexistncia ou nulidade da citao, incompetncia absoluta, inpcia
da petio inicial, perempo, litispendncia, coisa julgada, conexo, incapacidade da parte,
conveno de arbitragem, carncia de ao, e falta de cauo ou outra prestao exigida por lei como
preliminar.
130


direta ou indireta, incidindo o princpio da eventualidade justamente para permitir que as
partes possam apresentar de uma s vez e no momento correto todos os argumentos
disponveis, ainda quando um s ou vrios desses meios venham a adquirir importncia
apenas na hiptese de no serem acolhidos ou no darem resultado os que sobre eles
tiveram procedncia.
393

Segundo Egon Bockman MOREIRA, por meio da exposio dos argumentos na
defesa submetem-se questes apresentando vnculos de coordenao (ou seja: esto em um
mesmo plano lgico e tm um mesmo fim) ou de subordinao (ou seja: a deciso de uma
questo depende, por inferncia lgica, do exame anterior de outra).
394
Da falar-se nos
chamados argumentos prvios ou preliminares.

Ainda no entender de MOREIRA, a defesa direta refere-se ao contedo substancial
da discusso ou, visto de outra forma, ao mrito da questo; tratar-se-ia da controvrsia
posta em face dos fatos descritos no pedido ou ato de instalao, sua qualificao jurdica
e, em decorrncia, o pedido final; a defesa direta est ligada, portanto, anlise da
veracidade dos fatos e aplicao de normas de direito a uma situao concreta.
395

A defesa indireta, por outro lado, volta-se a questes eminentemente processais; de
acordo com o citado MOREIRA, a defesa indireta relaciona-se ao descumprimento de
normas dizendo respeito instaurao do processo e/ou ao desenvolvimento da relao
jurdico processual, gerando a necessidade de o processo ser extinto ou, alternativamente,
de se impedir o andamento processual. Ainda para MOREIRA, na medida em que o
conhecimento da defesa processual logicamente anterior ao exame de mrito, ela
usualmente apresentada sob o ttulo de preliminar: antecedente necessrio, sem a
transposio do qual o julgamento de mrito no pode ocorrer.
396
Assim, no processo

393
Segundo CALMON DE PASSOS, a defesa direta deve incluir a impugnao do fato ou as
conseqncias jurdicas invocadas pelo autor em sua petio inicial; essa impugnao do fato pode
consistir na negao de sua existncia, ou de modo absoluto ou como configurado na inicial...;
ocorre a impugnao das conseqncias jurdicas quando o ru, apesar de no impugnar a existncia
do fato, demonstrar que do mesmo foram extradas conseqncias distintas das listadas pelo autor.
(Comentrios... op. cit., p. 280).
394
Processo Administrativo... op. cit., p. 300.
395
O autor lembra que esse aspecto da defesa aumenta a importncia da motivao do ato administrativo
instaurador do processo, pois caso no estejam claras as razes pelas quais o processo foi iniciado, o
investigado no poder se defender e assim ser nulo o processo como um todo. (Processo
Administrativo... op. cit., p. 301).
396
Processo Administrativo... op. cit., p. 302.
131


antitruste sancionador, caso acolhidos os argumentos preliminares, o SBDC no poder
conhecer do mrito do processo.

No se deve associar a defesa direta e indireta s razes de mrito e de fato,
respectivamente; conforme CALMON DE PASSOS, as razes de fato devem ser
entendidas como a narrao das circunstncias em que se baseia o ru para se opor ao
pedido do autor. Esses argumentos de fato podem consistir tanto em defesa direta quanto
indireta; sero defesa direta quando forem fatos simples, por meio dos quais quem se
defende busca mostrar no existir o fato narrado pelo autor, e devero ser entendidos como
defesa indireta quando consistirem em fatos jurdicos, com eficcia extintiva, modificativa
ou impeditiva da pretenso ajuizada pelo autor.
397

Ainda para CALMON DE PASSOS, as razes de direito argidas em uma defesa
dizem respeito s conseqncias jurdicas geradas pelos fatos simples ou jurdicos
levantados pelo ru, sendo tais conseqncias opostas s indicadas na petio inicial.
398

Conforme J os dos Santos Carvalho FILHO, consistindo o processo administrativo
em uma seqncia encadeada de atos, tal seqenciamento deve ocorrer de maneira
ordenada e cronolgica, impedindo-se (em regra) a prtica de atos sem que primeiramente
tenham sido definidas questes anteriores.
399

No existe qualquer dispositivo na Lei Antitruste ou na Lei n. 9784/99
determinando que a autoridade antitruste deva apreciar os argumentos processuais antes de
passar ao exame do mrito, ou mesmo antes de iniciar a instruo probatria.
400
Ainda
assim, em respeito ao princpio da economia processual e da segurana jurdica,
prefervel que o rgo se manifeste inicialmente acerca das questes preliminares

397
Comentrios... op. cit., p. 282.
398
Comentrios... op. cit., p. 282.
399
Processo Administrativo Federal... op. cit., p. 230.
400
O texto do antigo regulamento de competncias da SDE, consubstanciado no texto da Portaria n. 849
de 22.09.2000 do Ministrio da J ustia, determinava no artigo 18 que, decorrido o prazo para
apresentao de defesa, a SDE decidiria sobre questes preliminares antes de dar incio instruo
probatria. Tal disposio no foi mantida no texto da Portaria n. 04/2006. Sobre ausncia de
despacho saneador da SDE em processos antitruste sancionadores, v. o voto do conselheiro Abraham
Benzaquen Sics no processo administrativo n. 08012.008088/3003-31 (Representante: Brkel
Chapas Acrlicas Ltda.; Representadas: Unigel Qumica S/A, Proquigel Qumica S/A e Resarbrs S/A;
j. em 11.04.2007).
132


eventualmente argidas em sede de defesa antes de passar anlise do mrito do processo
antitruste e, certamente, antes de iniciar a produo de provas.
401


3.3.3. Consideraes sobre a defesa tcnica.

Questo importante refere-se a um possvel direito defesa tcnica face ao disposto
no 4 do artigo 33 da Lei n. 8884/94, ao assegurar ser possvel ao representado
acompanhar o processo administrativo no apenas por meio de advogado devidamente
constitudo, mas tambm por seu titular e seus diretores ou gerentes.

Para MEDAUAR, a defesa tcnica aquela realizada pelo advogado do
representado, e justifica-se por uma srie de razes: paridade
402
(relacionada ao pleno
exerccio do contraditrio) entre os sujeitos processuais e conhecimento especializado do
advogado a nortear as decises a serem tomadas pelo representado; no entender da autora,
a defesa tcnica deve ser exigida em todos os processos que possam repercutir de forma
grave sobre direitos e atividades dos representados.
403


J os Incio Gonzaga FRANCESCHINI mais radical em sua avaliao sobre o
tema, ao ponderar que a possibilidade de o representado defender-se diretamente no
processo antitruste sancionador deveria ser abolida, visto ser de constitucionalidade
duvidosa; para o autor, em sua grande maioria, os indiciados so mais defensores da
prpria causa, no estando ao seu alcance o que devem ou no dizer, nem o que devem

401
O fato de prevalecer no processo administrativo o princpio do formalismo moderado no deixa de
lado, pela prpria lgica processual, a importncia dos atos processuais serem realizados de forma
concatenada e linear, sem que determinadas fases processuais relevantes sejam deixadas para trs.
Nessa linha, J os J oaquim CALMON DE PASSOS observa consistir o processo em um tipo complexo
de formao sucessiva de atos, havendo pressupostos exigveis para todos os atos do processo; por
essa razo, no seu entender, exigncia natural do processo jurisdicional que o juiz, antes de analisar
o mrito, pronuncie-se sobre a validade do processo como um todo. (Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil, Forense, Rio de J aneiro, 2004, p. 489-495). Em direo parecida, v. Nelson NERY
J NIOR e Rosa Maria de ANDRADE NERY (Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao
Extravagante, 9 Edio, RT, So Paulo, 2006, p. 525).
402
Raulino J ac BRNING aponta que esta equivalncia de foras encerra o significado essencial da
ampla defesa, e assim a defesa simplria, tmida, com despreparo profissional e sem fora suficiente
de demonstrar a verdade ou desfazer a acusao no defesa no sentido constitucional. (Processo
Administrativo Constitucional, Conceito Editora, Florianpolis, 2007, p. 132).
403
A Processualidade op. cit., p. 126-7.
133


calar. Supondo que esto se desculpando, podero estar se comprometendo
definitivamente.
404

Tratando do processo administrativo em geral, J os dos Santos CARVALHO
FILHO aponta que a representao da parte por meio de advogado to-somente uma
faculdade jurdica, e no uma obrigao; assim, pode perfeitamente o interessado defender-
se sozinho caso tenha sido devidamente intimado e se considere capaz para tanto.
405

Na ausncia de disposio expressa nesse sentido em lei, no h como se afirmar
existir obrigatoriedade na apresentao de defesa tcnica pelo representado no processo
antitruste sancionador; por outro lado, em se tratando de modalidade processual passvel de
resultar na imposio de sanes muito significativas,
406
o bom senso recomenda que a
defesa seja preparada e submetida ao SBDC por intermdio de advogado devidamente
habilitado para tanto.

3.3.4. Defesa e precluso.

Tema importante relativo defesa do representado no processo antitruste
sancionador a natureza preclusiva dessa pea processual.
407


Cabe lembrar que processo, no sentido de proceder, significa avanar, marchar, ir
adiante; trata-se de um caminho conduzindo a uma finalidade.
408
A precluso assim
entendida como o fenmeno jurdico a obstar que a parte pratique o ato processual depois
(i) do transcurso de certo perodo, (ii) de t-lo praticado ou (iii) de ter praticado ato
incompatvel com a nova medida; alm disso, por fora da precluso, certo ponto, depois

404
Roteiro op. cit., p. 1369. Em sentido semelhante, v. Joo Bosco LEOPOLDINO DA FONSECA
(Lei de Proteo... op. cit., p. 122). Ainda sobre o tema, Maurcio Antnio Ribeiro LOPES ressalta
que o acusado s poder ser considerado como estando amplamente defendido quando sua defesa,
alm de constar formalmente do processo, for exercida com eficincia e diligncia, conceitos atrelados
ao conhecimento jurdico e incluindo a devida apreciao da prova existente no processo em questo.
(Ampla defesa, contraditrio e defesa efetiva, in Revista dos Tribunais, v. 725, 1996, p. 466).
405
Processo Administrativo Federal cit., p. 60.
406
V. Capitulo 1.3.5.
407
O artigo 303 do CPC, aplicvel subsidiariamente matria antitruste por fora do artigo 83 da Lei n.
8884/94, taxativo ao afirmar que, aps a contestao, s lcito parte apresentar novas alegaes
quando (i) relativas a direito superveniente, (ii) competir ao juiz conhecer delas de ofcio e (iii) por
expressa autorizao legal, possam ser formuladas em qualquer tempo e juzo.
408
Cf. J ose M. Villar Y ROMERO, Derecho Procesal Administrativo, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1948, p. 8.
134


de decidido, torna-se imutvel.
409
Trata-se, portanto, de instituto visando permitir a
marcha processual, orden-la e impedir retrocessos, impedindo-se um retorno fase do
processo exaurida e fazendo com que as partes sejam obrigadas a cumprir seus atos
processuais, sob o risco de no faz-lo posteriormente.
410

Sobre o tema, Fernando Dias MENEZES DE ALMEIDA aduz que a observncia
dos princpios da oficialidade e verdade material impede falar-se em precluso aps a
apresentao de defesa pelo representado no processo antitruste; para o autor, se a defesa
idealmente deve ser exaustiva, no h bices para que, em momento futuro, o representado
submeta novos argumentos a serem levados em considerao por CADE, SDE e SEAE.
411


Em direo idntica, Ferno BORBA FRANCO lembra que se no necessria, na
instaurao do processo administrativo, a exposio completa dos fatos (mas to-somente a
identificao da relao jurdica que ser objeto do processo), no h motivos para o
representado ter de apresentar em pea de defesa todos os seus argumentos e fatos
relevantes.
412

Pretender que a defesa do representado tenha carter preclusivo contraria os
princpios do formalismo moderado (ou princpio do menor rigor das formas
processuais)
413
e da verdade material,
414
tradicionalmente aplicados no processo
administrativo em geral. Trata-se, a bem da verdade, de questo envolvendo mais o recurso
ao bom senso do que letra fria da lei; isso porque, se por um lado essencial ao
representado apresentar em sua defesa a impugnao dos fatos e razes de direito
constantes da pea instauradora,
415
por outro, no razovel vedar ao representado o direito
de submeter novas alegaes em fases posteriores.
416

409
Heitor Vitor Mendona SICA (Precluso Processual Civil, Atlas, So Paulo, 2006, p. 91).
410
Idem, p. 92).
411
Artigos 32 a 34 in Direito Concorrencial - Aspectos Jurdicos e Econmicos... op. cit., p. 278.
412
Processo Administrativo op. cit., p. 126.
413
Segundo Odete MEDAUAR, um dos aspectos atinentes observncia do princpio do formalismo
moderado consiste na necessidade de interpretao flexvel e razovel s formas processuais, de modo
que no sejam entendidas como um fim em si mesmas. (A Processualidade... op. cit., p. 132).
414
Para Marcelo HARGER, o princpio da verdade material demanda que a autoridade administrativa
traga para os autos todos os elementos pertinentes para encontrar soluo questo posta no processo.
(Princpios Constitucionais... op. cit., p. 158)
415
J os J oaquim CALMON DE PASSOS rechaa a possibilidade de se submeter contestaes baseadas
em negativas genricas; isto inclui, em sua viso, tanto as contestaes por negao geral como
aquelas em que a pea de defesa se limita a afirmar no serem verdadeiros os fatos argidos pelo
autor. Contestaes genricas e no impugnaes seriam institutos parecidos, e o nus imposto ao ru
135



3.3.5. Efeitos da revelia no processo antitruste sancionador.

Determina o artigo 34 da Lei n. 8884 seja considerado revel o representado que,
mesmo notificado, no submeter sua defesa de maneira tempestiva. Trs conseqncias so
previstas pelo texto da Lei Antitruste para a hiptese de revelia: (i) incorre o representado
automaticamente em confisso quanto s questes de fato; (ii) os demais prazos
processuais passam a correr em relao ao revel independentemente de notificao e (iii) a
despeito da fase em que se encontre o processo antitruste no futuro, nele poder intervir o
revel, sem direito de postular a repetio de qualquer ato processual praticado.
417

O aspecto fundamental a ser observado em relao revelia que a determinao
da ocorrncia de confisso sobre os aspectos de fato conflita com o disposto no contedo
do artigo 27 da Lei n. 9784/99, segundo o qual o desatendimento de intimao por parte do
interessado no importa em reconhecimento da verdade dos fatos. Conforme Fernando
Dias MENEZES DE ALMEIDA, mesmo a Lei n. 8884/94 sendo especial em relao Lei
n. 9784/99 (que regula de forma geral todos os processos administrativos na esfera
federal), essa ltima, ao negar a possibilidade de confisso para os casos de
desatendimento de intimao, est apenas aplicando os princpios constitucionais da
atuao processual administrativa, que na sua viso prevalecem sobre disposies
constantes de leis especiais.
418

Conforme tratado no Captulo 1.3.2, se a CF foi clara ao determinar que lei
especfica viria a tratar das formas de represso ao abuso do poder econmico no Brasil,
devem prevalecer as disposies constantes da Lei Antitruste em caso de conflitos com
outras normas previstas no ordenamento jurdico brasileiro aplicveis matria antitruste.


afirmar que os fatos narrados na petio inicial no so verdadeiros, bem como explicar as razes
para tanto. (Comentrios... op. cit., p. 311).
416
Isso no significa que a precluso no seja aplicvel ao processo antitruste sancionador como um todo.
Conforme Srgio FERRAZ e Srgio Abreu DALLARI, a precluso apresenta-se como contraface do
prazo processual, e inadmissvel rejeitar a idia de precluso no processo administrativo
determinando a perda de certa faculdade processual em razo da inrcia ou intempestividade quanto
ao seu exerccio. (Processo Administrativo... op. cit., p. 42)
417
Essa disposio textualmente reproduzida no artigo 51 do Regimento Interno do CADE.
418
Direito Concorrencial op. cit., p. 280.
136


De qualquer forma, acerca da confisso quanto s matrias de fato, J os Incio
Gonzaga FRANCESCHINI lembra que a confisso, ao conflitar com o princpio da
verdade real, jamais pode ser tomada por suficiente pela autoridade antitruste como
fundamento para emisso de deciso de natureza condenatria.
419
Segundo MENEZES DE
ALMEIDA, na hiptese de a confisso prevista no artigo 34 da Lei n. 8884/94 ser
considerada vlida, tal fato no pode ocasionar a dispensa da realizao de instruo
probatria, devendo a confisso ser entendida somente como um dos elementos a serem
considerados pela autoridade ao final do processo.
420























419
Roteiro op. cit., p. 1369.
420
O autor acrescenta ser natural e inevitvel que o revel sofra conseqncias ao longo do processo a
partir de sua deciso inicial de no se defender; entretanto, isto no pode alterar ... a realidade
concreta dos fatos e de seu direito material, transformando inverdades em verdades. (Artigos 32 a
34 in Direito Concorrencial - Aspectos Jurdicos e Econmicos... op. cit., p. 281).
137



4. FASE INSTRUTRIA DO PROCESSO ANTITRUSTE
SANCIONADOR.

4.1. Consideraes preliminares sobre o nus da prova.

Antes de se passar anlise da fase instrutria do processo antitruste, cabem
reflexes acerca do nus que recai sobre a autoridade de provar os fatos por ela alegados
ao iniciar o processo antitruste sancionador. Embora tal obrigao no venha prevista em
nenhum artigo da Lei Antitruste e tampouco na Lei n. 9784/99 adequado o
entendimento de que, por conta da aplicao subsidiria do CPC (notadamente do artigo
333), uma vez instaurado o processo administrativo e imputada acusao ao representado,
o nus da prova recai sobre a Administrao Pblica.
421


Determina o art. 333 do CPC que o nus da prova incumbe (i) ao autor, quanto ao
fato constitutivo do seu direito,
422
e (ii) ao ru (quanto existncia de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor). Para J os FREDERICO MARQUES, o nus
da prova deve ser entendido como a necessidade de provar para vencer, e aquele que
tinha a obrigao de fazer a prova do fato e no o fez dever suportar as conseqncias e
prejuzos processuais gerados por sua omisso.
423
Para FREDERICO MARQUES, isso
ocorre porque os fatos argidos pelo autor so exatamente os elementos constitutivos do

421
Para Leo ROSENBERG, o nus da prova tema de importncia tal que representa a coluna vertebral
do processo civil. (Tratado de Derecho Procesal Civil, Vol. II, EJ EA, Buenos Aires, 1955, p. 228).
422
Cf. J os Roberto dos Santos BEDAQUE, o fato constitutivo d vida a uma vontade concreta da lei,
que tem essa funo especfica e que normalmente produz este efeito, sendo o fato impeditivo aquele
que ope a existncia do fato constitutivo; ainda para o autor, enquanto o fato constitutivo causa
eficiente, o impeditivo a ausncia de uma causa concorrente. (Poderes Instrutrios do Juiz, RT,
So Paulo, 1994, p. 84).
423
Instituies de Direito Processual Civil, Vol. III, Millenium Editora, Campinas, 2000, p. 340.
importante registrar que as regras impondo o nus da prova no geram carga de obrigatoriedade apta a
produzir qualquer sano alm de eventual prejuzo processual, prejuzo esse advindo do fato alegado
e no provado. De acordo com Cesar Antonio da SILVA, no h, efetivamente, obrigao jurdica
alguma do autor ou do ru, ou, ainda, de terceiros intervenientes, de provar os fatos alegados, mesmo
que relevantes soluo do litgio. Se no provar o alegado, o omisso arcar com as conseqncias,
o prejuzo que ocorrer exclusivamente seu. (nus e Qualidade da Prova Cvel - Inclusive no
Cdigo do Consumidor, Aide, Rio de J aneiro, 2001, p. 70-71). Em direo semelhante, Teresa Arruda
ALVIM diferencia nus de obrigao, dentre outras razes, porque a obrigao exigvel e passvel
de ser convertida em pecnia, o que no ocorre com o nus. (Reflexes sobre o nus da prova in
Revista de Processo, n. 76, 1994, p. 142).
138


pedido formulado, sendo-lhe assim imputado o nus de provar os fatos para que sua
pretenso possa ser acolhida e mais adiante julgada procedente.
424

As regras de distribuio do nus da prova constituem tanto regras de julgamento,
devendo ser levadas em considerao no momento de se decidir o processo (vez que
fornecem ao julgador os instrumentos adequados para proferir deciso quando os fatos no
tiverem sido provados de maneira suficiente), quanto regras atinentes ao exerccio da
atividade processual, pois o nus da prova serve ao propsito de conferir s partes o
conhecimento de sua responsabilidade na construo do conjunto de provas.
425

No se pretende afirmar que o representado no processo antitruste sancionador no
tem o nus de provar os fatos alegados em sua defesa; conforme acima apontado (e de
acordo com as prprias determinaes do art. 333 do CPC), quem se defende tem a
obrigao de fazer prova quanto a fatos extintivos, impeditivos ou modificativos. Todavia,
instaurado o processo para apurao de violaes Lei Antitruste, s possvel cogitar-se
da possibilidade de condenao do representado pelo CADE se as autoridades se tiverem
incumbido adequadamente do nus de provar as alegaes inicialmente formuladas.

Essa concluso o desdobramento natural do princpio (normalmente relacionado
ao processo penal) da presuno de inocncia (art. 5, LVII da CF):
426
at que se prove o
contrrio, o particular deve ser considerado inocente e, assim, no pode ser punido pela
Administrao Pblica pela prtica de condutas contrrias ordem econmica.

Tratando do tema sob o plano constitucional, Alexandre de MORAES lembra que a
presuno de inocncia s pode ser afastada se existir um mnimo de provas produzidas
com respeito ao devido processo legal e garantia da ampla defesa; na sua viso, a
presuno de inocncia condiciona toda condenao a uma atividade probatria

424
Instituies... op. cit., p.342.
425
Artur Thompson CARPES (Apontamentos sobre inverso do nus da prova e a garantia do
contraditrio in Prova Judiciria Estudos sobre o novo direito probatrio, coord. de Danilo
Knijnik, Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2007, p. 34). Em sentido contrrio, v. Jos
Roberto dos Santos BEDAQUE, para quem o nus da prova engloba to-somente regras de
julgamento (Poderes Instrutrios... op. cit, p. 86).
426
Tratando especificamente do processo penal, para Fernando da Costa TOURINHO FILHO, se o ru
goza da presuno de inocncia, a prova do crime s pode recair sobre quem acusa. (Processo Penal,
Vol. 3, Saraiva, So Paulo, 2005, p. 239).
139


produzida pela acusao e veda taxativamente a condenao, inexistindo as necessrias
provas.
427

No processo penal, conforme J os FREDERICO MARQUES, o ru dever ser
absolvido quando no existir prova da existncia do fato ou quando no existir prova de
que tenha concorrido para a infrao penal; assim, deduz-se de ambos os preceitos que
parte acusadora incumbe fornecer os necessrios meios de prova para a existncia do
corpus delicti e da autoria e, mais importante, que recai sobre quem acusa provar os
elementos constitutivos da infrao.
428

As poucas manifestaes da doutrina acerca do nus da prova no direito
administrativo referem-se essencialmente aos processos disciplinares; entretanto, por
configurarem processos de natureza punitiva, possvel transportar para o processo
antitruste sancionador concluso no seguinte sentido: o nus de provar que o indiciado
culpado de alguma irregularidade que a Administrao lhe imputa pertence evidentemente
a esta. Sendo a Administrao a autora do processo a ela cabe o nus da prova, na
medida em que ao autor de qualquer ao ou procedimento punitivo sempre cabe provar o
alegado.
429

Tratando do processo administrativo sancionador em geral, para Rafael Munhoz de
MELLO, sendo a inocncia dos particulares presumida, a Constituio Federal
desincumbiu-os de produzirem prova nesse sentido; s possvel a imposio da sano
administrativa se a Administrao, observando o devido processo legal, for capaz de
produzir elementos de prova aptos a desconstituir a presuno de inocncia, para que, por
meio de deciso motivada no final do processo, demonstre-se que o particular culpado
em vista do quadro probatrio existente nos autos.
430


Srgio FERRAZ e Adilson Abreu DALLARI acrescentam que, em razo do
princpio da oficialidade, existe um dever para a Administrao Pblica de perseguir a

427
Constituio do Brasil Interpretada, Atlas, So Paulo, 2002, p. 385.
428
FREDERICO MARQUES, de forma categrica, afirma caber acusao demonstrar no apenas a
materialidade do crime, mas todos os elementos subjetivos e normativos do tipo. (Elementos de
Direito Processual Penal, Bookseller Editora e Distribuidora, Campinas, 1997, p. 265).
429
Ivan Barbosa RIGOLIN, Comentrios ao Regime Jurdico nico dos Servidores Pblicos Civis,
Saraiva, So Paulo, 1992, p. 283.
430
Princpios Constitucionais... op. cit., p. 247.
140


prova; assim, as autoridades devem no apenas ajudar o particular na busca por elementos
de prova, como tambm abster-se de dificultar o acesso do particular a documentos de seu
interesse.
431


So poucas as decises produzidas pelo CADE e pela SDE, ao longo dos anos, no
sentido de reconhecer que o nus da prova no processo antitruste sancionador recai sobre
a Administrao Pblica; em parecer produzido nos autos do processo n.
08012.007413/2003-49,
432
a Procuradoria do CADE manifestou-se no sentido de que no
tendo sido apresentada prova concreta quanto ocorrncia da prtica investigada, e
uma vez que o nus da prova da Administrao, no poderia ocorrer imposio de
punio representada. Esse posicionamento foi seguido naquele caso no voto emitido
pelo conselheiro relator Luis Carlos Delorme Prado e, de forma unnime, pelo restante do
CADE.
433

4.2. O duplo papel desempenhado pela SDE durante a instruo probatria.

4.2.1. O justo caminho probante e o princpio do contraditrio.

Um dos papis essenciais a ser desempenhado pela SDE no decorrer do processo
antitruste sancionador presidir a instruo probatria; conforme o caput do artigo 35 da
Lei Antitruste, aps a apresentao da defesa, a SDE determinar a realizao de
diligncias e a produo de provas de seu interesse, sendo-lhe facultado exercer todos os
poderes de instruo previstos na referida lei.
434
Trata-se de fase relevante, que vir a
delinear os contornos finais da deciso a ser proferida pelo CADE.
435


431
Processo Administrativo... cit., p. 134.
432
Representante: J os de J esus Fernandes da Costa; Representada: UNIMED de Nova Friburgo.
433
V. Captulo 5.4.2 para julgamentos onde o CADE aplicou o princpio constitucional da presuno de
inocncia.
434
Conforme Ada Pellegrini GRINOVER, a instruo probatria compreende as alegaes que as
partes produzem no processo e abrange todos os atos capazes de levar efetiva tutela do direito
material, pela prova e fora da prova. (Novas Tendncias do Direito Processual, Forense
Universitria, Rio de J aneiro, 1990, p. 17).
435
No julgamento do CADE do recurso de ofcio n. 03/91, o conselheiro relator Antnio Fonseca
ponderou o seguinte sobre o carter atabalhoado da instruo nos autos: Havia, certamente, bom
motivo para a abertura de averiguao preliminar. Ao instaurar o processo administrativo, a
autoridade do Ministrio da Justia no fundamentou suficientemente a deciso. O prprio rgo do
Ministrio da Fazenda, que tinha solicitado a abertura da investigao, sustentou o arquivamento
afinal acolhido pela SDE. De duas uma: ou no havia motivo para instaurao do processo
administrativo, ou a autoridade claudicou, deixando de proceder a uma instruo segura. Isso
141



importante, assim, a referncia ao justo caminho probante mencionado por
Manoel de Oliveira FRANCO SOBRINHO;
436
em virtude da necessidade de observar os
princpios da oficialidade e da verdade material, provas e diligncias de interesse da SDE
englobam todas aquelas que efetivamente levem apurao dos fatos, mesmo se essas
provas em um primeiro momento puderem ser vistas como de interesse maior do
representado.
437

Com (a bvia) exceo das provas ilcitas, no existem limites quanto s fontes de
prova utilizveis para formao do convencimento das autoridades brasileiras antitruste;
438

fontes de prova, segundo as lies de Cndido Rangel DINAMARCO, so as pessoas ou
coisas das quais se possam extrair elementos ou meios instrumentais externos que quando
trazidas ao processo, o juiz e as partes submetem as investigaes necessrias a obter tais
informaes.
439



pssimo para o devido processo antitruste. Tenho afirmado que a justia antitruste cara porque tem
que ser bem aplicada, resguardando a imagem do agente, que no deve ser afetada a no ser na
presena de veementes indcios de infrao. Na existncia desses, de mister que a instruo deva ir
a fundo no problema para assegurar os melhores benefcios que a sociedade espera de uma poltica
de concorrncia clara e firme. (Representante: Departamento de Abastecimento de Preos do
Ministrio da Economia, Fazenda e Planejamento; Representada: Goodyear do Brasil Produtos de
Borracha Ltda., Pirelli Pneus S/A, Indstria de Pneumtico S/A e Companhia Brasileira de
Pneumticos Michelin Indstria e Comrcio; j. em 18.06.1997). O mesmo conselheiro, em voto de
relatoria no recurso de ofcio na representao n. 55/92 (Representante: SDE ex officio; Representada:
Moinho Lapa S/A), criticou a m-conduo da instruo probatria, que revelava, na sua opinio, o
amadorismo na defesa da concorrncia poca.
436
Na sua viso, o conceito legal de prova aceito normalmente pelo direito processual civil estende-se ao
Direito Administrativo e Administrao, regulando no apenas a conduta do administrado, mas
tambm oferecendo ao mesmo garantias como a ampla defesa. (A Prova no Processo Administrativo,
publicao do Conselho de Pesquisas da Universidade Federal do Paran, Curitiba, 1972, p. 38).
437
Para Telma de Freitas FONTES (Artigos 35 e 35-A in Direito Concorrencial - Aspectos Jurdicos e
Econmicos... op. cit., p. 286).
438
Cabe aqui a aplicao do art. 332 do CPC, que admite no processo civil a produo de todos os meios
de prova admitidos em direito. A nica restrio quanto a meios de prova formulada pela Lei n.
9784/99 envolve o aproveitamento de provas ilcitas (art. 30).
439
Instituies de Direito Processual Civil... op. cit., p. 86. A diferena entre meio e fonte de prova
explicada por Beatriz da Consolao Mateus BUCHILI: as fontes de prova pertencem sempre s
partes, correspondendo a esse aspecto substantivo da prova uma feio instrumental, que vem a ser os
meios de prova; assim, uma fonte de prova trazida de forma legtima aos autos do processo
transforma-se em meio de prova, uma vez que por intermdio dela o julgador poder verificar a
pertinncia das alegaes produzidas pelas partes. (Meios e fontes de prova no processo de
conhecimento: prova testemunhal, documental, pericial, atpica ou inominada, in Prova Judiciria...
op. cit., p. 53).
142


A Lei Antitruste confere SDE amplos poderes de investigao;
440
nessa linha, Ada
Pellegrini GRINOVER ressalta a importncia de que os atos de iniciativa oficial do
julgador na instruo probatria sejam balizados por trs limites: (i) contraditrio, (ii)
motivao e (iii) legitimidade processual das provas.
441


Portanto, aspecto essencial da fase instrutria do processo antitruste sancionador
que essa fase ocorra em absoluta observncia do princpio do contraditrio; o
contraditrio, assim, deve envolver no apenas o direito do representado de promover os
meios de prova pertinentes a sua defesa, mas tambm o direito de ser intimado acerca de
todos os atos do processo antitruste,
442
para poder pronunciar-se sobre os documentos e
provas produzidos pela prpria autoridade e eventualmente pelos demais investigados.

O contraditrio deve ocorrer sempre que a autoridade, ao exercer suas funes,
atue com a possibilidade de influenciar a soluo do processo; assim, medidas de
instruo, mesmo que decididas de ofcio, devem ser implementadas com respeito ao
contraditrio. Ademais, nenhuma deciso poder ser adotada sem que as partes tenham
recebido a oportunidade de discuti-la, pois o contraditrio, alm de representar um direito
de defesa, assegura ao representado o direito de intervir concretamente no
desenvolvimento e deciso do processo.
443

Para Vicente GRECO FILHO, o contraditrio efetiva-se ao assegurar o
conhecimento da demanda por meio de ato formal de citao, e as oportunidades de a)
contestar o pedido inicial; b) produzir prova e manifestar-se sobre a prova produzida pelo
adversrio; c) estar presente em todos os atos processuais orais, fazendo consignar as
observaes que desejar; e d) recorrer de deciso desfavorvel.
444



440
V. Captulo 4.3.
441
Ainda que o posicionamento da autora tenha sido manifestado em estudo especfico sobre os poderes
de instruo do juiz no processo penal acusatrio, cada um dos limites por GRINOVER delineados
devem ser observados pelas autoridades antitruste no momento de determinar a produo de provas e
diligncias que julguem pertinentes. (A iniciativa instrutria do juiz no processo penal acusatrio; in
Revista da Academia Brasileira de Letras J urdicas, Ano XIV, n. 15, Rio de J aneiro, 1 semestre de
1999, p. 20).
442
Segundo Cndido Rangel DINAMARCO, o contraditrio quer dizer informao necessria e reao
possvel. (A Instrumentalidade do Processo... op. cit., p. 93).
443
Romeu BACELLAR FILHO, Princpios Constitucionais do Processo Administrativo Disciplinar,
Max Limonad, So Paulo, 1998, p. 246.
444
Direito Processual... op. cit., p. 57.
143


Odete MEDAUAR vai alm, e observa a necessidade de observncia do
contraditrio como fundamento indissocivel da prpria existncia do processo
administrativo; para a autora, o processo realiza-se mediante a atuao dos interessados em
contraditrio, sendo que o mesmo se desdobra em trs requisitos: a) necessidade de
informao geral, b) ouvida dos sujeitos ou audincia das partes, e c) motivao.
445

Na seqncia da produo das provas determinadas pela autoridade,
446
cabe ao
representado, de acordo com os termos do artigo 37, especificar as provas que pretende
produzir no prazo mximo de quarenta e cinco dias aps a apresentao da defesa.
Entretanto, a apresentao de novos documentos pelo investigado poder ocorrer a
qualquer momento antes de encerrada a instruo processual.
447

O requerimento quanto produo de provas decorre do princpio da ampla defesa.
Conforme Raulino J ac Brning, a ampla defesa no se resume a uma pea jurdica
escrita... ela precisa ser assegurada em todos os momentos, na juntada ou requisio de
documentos, na indicao das provas, nas perguntas formuladas s testemunhas, na
retirada dos autos, na defesa por advogado, etc.
448
Em sentido idntico, para Odete
MEDAUAR, o direito de requerer a produo de provas, bem como o de v-las serem
realizadas e consideradas, um desdobramento da ampla defesa.
449


445
Direito Administrativo... op. cit., p. 168. Tomando como referncia o direito espanhol, para Eduardo
GARCIA DE ENTERRIA e Tomas-Ramon FERNANDEZ o princpio do contraditrio deve iluminar
todas as fases do processo administrativo, e em ateno a ele que devem ser interpretadas todas as
normas jurdicas; por essa razo, documentos administrativos adquirem autntico valor probatrio
somente aps terem sido submetidos ao crivo do contraditrio. (Curso de Derecho Administativo... op.
cit., p. 454).
446
Na prtica, so rarssimos os processos antitruste sancionadores que obedecem precisamente ordem
estabelecida quanto produo de provas.
447
oportuno registrar que o pargrafo nico do artigo 37 da Lei n. 8884/94 limita a trs o nmero de
testemunhas a serem arroladas pela parte investigada em processo administrativo.
448
Processo Administrativo Constitucional... op. cit., p. 135.
449
A Processualidade Administrativa... op. cit., p. 128. Para J os AFONSO DA SILVA, o princpio do
contraditrio, de certa forma, contm o segundo, por ser inadmissvel a idia de contraditrio sem
ampla defesa. (Comentrio Contextual Constituio, Malheiros, So Paulo, 2005, p. 155). Marcos
Maurcio TOBA comenta a intensa inter-relao entre os princpios do contraditrio, ampla defesa e
devido processo legal; o devido processo legal, na sua viso, abrange ao mesmo tempo os valores
nsitos ampla defesa e contraditrio e lhes confere fundamento. (Contornos Modernos da Teoria do
Processo Administrativo, Dissertao de Mestrado defendida em 1999 na Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, p.100). Ainda sobre as implicaes do devido processo legal na esfera de
atuao da Administrao Pblica, v. Lus Henrique da Costa PIRES (O Estado e o Devido Processo
Legal, dissertao de mestrado defendida perante a Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo em 2007).
144


A esse respeito, Telma de Freitas FONTES aponta que sendo a prova essencial
emisso da deciso final da SDE, a autoridade no pode deixar de aceit-la ou determin-
la, mesmo se o requerimento tenha ocorrido aps o prazo da apresentao da defesa e fora
do prazo de 45 dias mencionado no art. 37; por outro lado, para a autora, cautelas devem
ser adotadas para no permitir o requerimento de produo de provas a qualquer tempo,
sob o risco de se tornar o processo antitruste interminvel.
450

O texto da Lei Antitruste no traz maiores consideraes sobre as modalidades de
prova cuja produo pode ser requerida pelo representado durante a instruo do processo
antitruste sancionador;
451
considerando, adicionalmente, que a redao do artigo 38 da Lei
9784/99 tambm genrica ao tratar das fontes de prova admissveis na seara processual
administrativa,
452
deve-se buscar socorro nos dispositivos do CPC. Esse, por sua vez,
enumera como fontes de prova o depoimento pessoal das partes (arts. 342 a 347), a prova
documental (arts. 364 a 369), a prova testemunhal (arts. 400 a 419), a prova pericial (arts.
420 a 439) e a inspeo judicial (arts. 440 a 443); guardadas as devidas propores, a
utilizao de todos esses meios de prova legtima no processo antitruste sancionador.

4.2.2. Importncia da imparcialidade da SDE.

No processo antitruste sancionador brasileiro, a mesma autoridade responsvel pela
instaurao do processo e conduo da instruo probatria tambm a que emite
recomendaes quanto condenao ou no dos investigados. A esse respeito, J os dos
Santos CARVALHO FILHO aponta ser comum nos processos administrativos em geral ser
o Estado ao mesmo tempo parte e rgo decisrio, e assim no se pode esperar que atue
sempre com a imparcialidade e eqidistncia de interesses que caracterizam a atuao
dos rgos jurisdicionais.
453


450
Artigos 36, 37 e 38, in Direito Concorrencial - Aspectos Jurdicos e Econmicos... op. cit., p. 323.
451
Meios de prova, segundo as lies de Cndido RANGEL DINAMARCO, so pessoas ou coisas das
quais se possam extrair informaes capazes de comprovar a veracidade de uma alegao. So
elementos ou meios instrumentais externos que quando trazidos ao processo, o juiz e as partes
submetem as investigaes necessrias a obter tais informaes. (Instituies de Direito Processual
Civil, vol. 1, Malheiros, So Paulo, 2002, p. 86).
452
O artigo 38 limita-se a afirmar que o interessado poder, no decorrer da instruo probatria e antes de
tomada deciso, juntar documentos e pareceres, bem como requerer diligncias e percias.
453
Processo Administrativo... op. cit., p. 27.
145


enorme a importncia atribuda pelo CCPC imparcialidade do julgador,
notadamente no artigo 134; conforme Celso Agrcola BARBI, a imparcialidade constitui a
qualidade mais importante do juiz: investido da alta misso de decidir acerca dos mais
relevantes interesses das partes, munidos de amplos poderes para esse fim, indispensvel
que o juiz realmente julgue sem ser influenciado por quaisquer outros fatores que no o
direito dos litigantes.
454

Em qualquer espcie de processo administrativo a imparcialidade da Administrao
de evidente relevncia; segundo Egon Bockmann MOREIRA, atravs da observncia
do princpio da imparcialidade que se extrai a certeza da no vinculao das atividades
instrutrias e decisrias em favor de alguma das partes envolvidas no processo (sejam elas
particulares ou a prpria Administrao); para o autor, a deciso deve ser emitida somente
em observncia ao resultado da instruo probatria, sendo imprescindvel que a deciso
seja justa, adequada e fundamentada no que foi debatido ao longo do processo.
455

Conforme J os dos Santos CARVALHO FILHO, existindo direitos e interesses dos
administrados a serem resguardados, a Administrao Pblica deve situar-se, dentro do
processo, em condio jurdica para transmitir confiana aos envolvidos de que est apta
a analisar as questes e requerimentos inerentes ao processo.
456

Como reconhecido por Egon Bockman MOREIRA, quem decide no pode abstrair
de seu contexto histrico e social, sendo desejvel, entretanto, que no exerccio da funo
pblica a Administrao aja de forma objetiva, muitas vezes transcendendo ou at
contrariando as concepes pessoais da autoridade.
457

454
Comentrios... op. cit., p. 411-412.
455
Processo Administrativo... op. cit., p. 111. Para o autor, a necessidade de respeito ao princpio da
imparcialidade advm do Estado Democrtico de Direito e dos princpios da isonomia e da legalidade
(Processo Administrativo... op. cit., p. 114).
456
Processo Administrativo Federal... op. cit., p. 136. Lcia Helena SALGADO E SILVA lembra que a
poltica de defesa da concorrncia demanda um processo de construo institucional, para gerao a
longo prazo de centros de excelncia burocrtica e, especialmente, de ... mecanismos para garantir a
transparncia dos procedimentos burocrticos (regulamentao estrita entre prazos e critrios de
anlise, publicao de atos, avaliao de tarefas, etc.), e condies para a autonomia das decises da
autoridade administrativa vis a vis os interesses de ordem econmica ou poltica (autonomia
administrativa da entidade antitruste, mandato dos componentes da cpula decisria, ausncia de
recuso s decises de autoridade administrativa). (A Economia Poltica da Ao Antitruste O
Debate Conceitual e um Exerccio para o Caso Brasileiro, Singular, So Paulo 1997, p. 161).
457
O autor reconhece que esse objetivo dos mais difceis de serem atingidos: da por que h
equvocos, erros sinceros e influncia do meio profissional sobre a atividade exercida, erros esses
146



possvel existir esta imparcialidade e iseno, por exemplo, nos processos
instaurados ex officio pela prpria SDE? A partir do momento em que formado um pr-
julgamento quanto existncia de indcios suficientes para instaurao do processo
antitruste sancionador, h meios para que a autoridade possa presidir a instruo probatria
de forma isenta, levando em considerao tambm os interesses de quem busca se defender
da acusao?
458
E o que dizer dos processos onde o prprio CADE realiza atos instrutrios
complementares?
459
A imparcialidade do conselheiro que determinou a produo de provas
adicionais fica comprometida?

Para Rafael Munhoz de MELLO, nos processos em que a Administrao figura
como parte e tambm como rgo julgador, sua situao de clara desigualdade em
relao ao administrado; sendo ao mesmo tempo juiz e parte, por certo se geram dvidas
sobre a imparcialidade de sua atuao, pois o administrado fica em situao de contenda
contra uma parte que, ao final do processo, proferir deciso.
460


Segundo o autor, a soluo para minimizar o problema da imparcialidade quando a
Administrao tambm participa do processo, evitar que as atividades de instruo e
julgamento estejam concentradas em um mesmo rgo administrativo. Na sua viso,
somente esta separao de competncias pode garantir o respeito aos princpios da
igualdade e isonomia das partes.
461

Esse tema foi analisado no voto proferido pelo conselheiro Ruy Santacruz no
referido processo administrativo n. 08000.015337/97-48; respondendo s alegaes das
representadas quanto suposta inconstitucionalidade da dicotomia entre CADE e SDE,
para o conselheiro Ruy Santacruz existiria no SBDC um sistema misto, unindo aspectos

passveis de correo por meio de controle recursal e reviso pelo Poder J udicirio. (Processo
Administrativo... op. cit., p. 115).
458
A suspeita quanto imparcialidade da autoridade no abrange as situaes em que a prpria
Administrao, por meio de iniciativa oficial, determina a produo de provas. Conforme Ada
Pellegrini GRINOVER, quando o juiz determina a produo de prova no requerida pelas partes,
ou quando entende oportuno voltar a inquirir uma testemunha ou solicitar esclarecimentos do perito,
ainda no conhece o resultado que essa prova trar ao processo... (A iniciativa instrutria... op. cit.,
p. 19).
459
Cf. Captulo 5.1.3.
460
Princpios Constitucionais... op. cit., p. 231. O mesmo tema analisado por Srgio FERRAZ e
Adilson Abreu DALLARI (Processo Administrativo... op. cit., p. 68).
461
Princpios Constitucionais... op. cit., p. 232-233.
147


tanto do sistema inquisitivo quanto do acusatrio; CADE e SDE teriam suas respectivas
competncias estabelecidas em lei; concluda a instruo processual pela SDE, esta
emitiria seu parecer final ao CADE, que por sua vez teria a possibilidade de acolh-lo ou
no. Assim, o CADE e seus conselheiros tm poder para determinar a produo de
provas, tanto pelas partes quanto por outros agentes, ou ento, se julgar necessrio,
devolver o processo SDE para que esta produza as provas que o Conselho julgar
necessrias.
462

Por fim, deve ser lembrado que a questo da Administrao parte no est restrita
ao Brasil. Nos Estados Unidos, por exemplo, Malcom B. COATE e Andrew N. KLEIT
demonstraram, aps a anlise de uma srie de decises proferidas pela Federal Trade
Commission em casos de natureza antitruste norte-americana entre 1950 e 1988, o
significativo impacto para o desfecho do processo a partir do fato de estar no poder o
Partido Democrtico ou o Republicano.
463

A resposta a todas as questes relacionadas imparcialidade de CADE e SDE no
processo antitruste sancionador demanda anlise sutil. A rigor, se o CADE tambm pode
realizar atos de instruo probatria, pouca diferena resulta do fato de a instruo estar
concentrada em um nico rgo ou repartida em mais de um. Estaria assim a
imparcialidade dos componentes do SBDC invariavelmente comprometida? A resposta
em sentido negativo; enquanto forem respeitadas as determinaes legais aplicveis
matria antitruste, bem como todas as garantias relacionadas ao contraditrio, ampla defesa
e especialmente motivao, garante-se que o grau de subjetivismo reservado s
autoridades na conduo do processo, no podendo ser eliminado, seja ao menos
diminudo ao mximo.

4.2.3. Notas sobre a recusa na produo da prova requerida pelo representado.


462
Em sentido idntico, v. o voto do conselheiro relator Cleveland Prates Teixeira no processo
administrativo n. 08000.004436/1995-04. Representante: Companhia de Saneamento Bsico de So
Paulo; Representadas: Produtos Qumicos Gua Inds. Com. Ltda., Produtos Qumicos Elekeiroz S.A,
Qumica Industrial Utinga Ltda., Sual Ind. Com. Ltda., Nheel Qumica Ltda., Cimil Com. e Inds. de
Minrios Ltda., Indstrias Qumicas Cubato Ltda., e Saneclor Produtos Qumicos Ltda.; j. em
12.05.2004.
463
Does It Matter That the Prosecutor Is Also the J udge? The Administrative Complaint Process at the
Federal Trade Commission in Managerial and Decision Economics, Vol. 19, n. 1, 1998.
148


Um dos momentos no processo antitruste sancionador em que o representado est
mais sujeito a sofrer as conseqncias de ter diante de si, ao mesmo tempo, a autoridade
responsvel pela emisso de recomendao sobre sua condenao e tambm presidente da
instruo probatria quando a autoridade aprecia os requerimentos de produo de prova
formulados pelo investigado.

A esse respeito (e na falta de disposies especficas no texto da Lei Antitruste), a
partir dos termos do pargrafo segundo do artigo 38 da Lei 9784/99 existem apenas quatro
hipteses para a SDE indeferir o requerimento do investigado quanto produo de prova:
quando essas so ilcitas (obtidas ou produzidas em desconformidade com os termos da lei
ou de princpio constitucional), impertinentes (sem qualquer relao com as matrias
discutidas no processo), desnecessrias (sem utilidade alguma diante do todo do conjunto
probatrio) ou protelatrias (utilizadas pelo interessado para procrastinar a soluo do
processo).
464


J os dos Santos CARVALHO FILHO entende que as provas ditas impertinentes,
em regra, so requeridas pelos administrados para os mesmos propsitos das provas
protelatrias: retardar a soluo do processo administrativo, mediante atuao processual
envolvendo m-f. Sobre a prova desnecessria, o autor reconhece que o sentido da
expresso desnecessidade no to claro, pois o necessrio para uns pode no o ser
para outros; assim, arbitrria a recusa na produo da prova, pela Administrao, por
entend-la desnecessria segundo seu exclusivo critrio.
465

Quanto prova protelatria, o mesmo autor afirma estar por trs do requerimento a
inteno da parte de no obter soluo para o processo, notadamente se imagina um
desfecho que no lhe ser favorvel; a anlise a ser realizada pela Administrao nesse
caso deve ser cuidadosa, pois a m-f da parte no surge de maneira bvia nos autos, mas

464
Disposio idntica consta do 1 do art. 53 da Portaria n. 4/2006 do Ministrio da Justia.
465
Para que a recusa seja lcita, complementa CARVALHO FILHO, a Administrao deve demonstrar as
razes pelas quais considera a prova desnecessria. O autor d alguns exemplos de situaes quando a
prova dispensvel: seria o caso do fato que se pretende provar com certo meio estar provado por um
outro, mais idneo e menos sujeito contestao; alm disso, a insistncia da parte em produzir esta
prova nesse caso pode esconder intuito protelatrio. (Processo Administrativo Federal... op. cit., p.
204-205).
149


sim mediante a simulao, pelo administrado, de ser a prova requerida relevante para a
defesa de seus direitos e interesses.
466

As regras da Lei n. 9784/99 tm origem naquelas contidas no art. 130 do CPC, que
permitem ao juiz indeferir a produo de diligncias inteis ou meramente protelatrias.
Segundo Hely Lopes MEIRELLES, admissvel que a autoridade a presidir o processo
administrativo indefira provas impertinentes ou requeridas com intuito protelatrio ou
tumulturio; ainda assim, a deciso denegatria dever justificar objetivamente sua
rejeio, em ateno ao devido processo legal e princpio da ampla defesa.
467


Certamente existe uma margem de discricionariedade conferida SDE quanto
anlise de quais provas seriam impertinentes, desnecessrias e protelatrias para
determinado processo antitruste sancionador. Portanto, a apreciao desses pedidos deve
pautar-se por extremo bom senso e cuidado,
468
para no dar margem a alegaes, por parte
dos investigados, de violaes aos princpios do contraditrio e da ampla defesa.
469


O tema foi analisado pelo CADE no citado processo administrativo n.
08012.002493/2005-16; diante de alegaes de algumas das representadas quanto ao
indeferimento, pela SDE, de produo de prova pericial e documental, o voto proferido

466
Processo Administrativo Federal... op. cit., p. 205.
467
Direito Administrativo Brasileiro... op. cit., p. 671. Para consideraes sobre as conseqncias do
indeferimento imotivado e indevido de produo de provas no processo civil, v. Theotnio NEGRO
e J os Roberto F. GOUVA (Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, Saraiva,
So Paulo, 2005, nota 06 ao artigo 130, p. 245, e nota 05 ao artigo 165, p. 267).
468
Conforme Lisandra DEMARI, a prova deve ser realizada mediante regras e limites previamente
estabelecidos, sendo um desses limites fundamentais o chamado juzo de relevncia da prova. Para a
autora, a prova deve ser considerada relevante quando seu objeto referir-se ao fato principal da
demanda ou quando versar sobre fato secundrio, a partir do qual seja possvel extrair conseqncias
relacionadas ao fato principal. (J uzo de relevncia da prova in Prova Judiciria Estudos sobre o
novo direito probatrio, coord. de Danilo KNIJNIK, Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre,
2007, p. 178-179).
469
No sempre que o Poder J udicirio analisa questes afeitas ao juzo de convenincia e oportunidade
conferido s autoridades de defesa da concorrncia. Sobre a possibilidade do Poder J udicirio
modificar deciso da SDE no tocante pertinncia de determinada prova cuja produo havia sido
requerida por um investigado, cf. deciso proferida pela Seo J udiciria do Distrito Federal em sede
de apreciao de pedido liminar nos autos do mandado de segurana n. 2006.34.00.023211-0
(Impetrante: Roberto Nascimento; Impetrado: Secretrio da SDE). Conclui-se, ali, que a despeito da
discricionariedade conferida por lei SDE, no existiria interferncia indevida do Poder J udicirio nas
atividades da Administrao Pblica, uma vez que a) o processo administrativo poderia trazer srias
implicaes ao impetrante, b) assegurado no processo administrativo o direito mais ampla defesa,
e c) se a prova pretendida pelo impetrante guarda pertinncia e relao direta com os fatos apurados
nos autos do processo administrativo, o indeferimento de sua produo representaria nota
dissonante do devido processo legal.
150


pelo conselheiro relator Lus Fernando Schuartz (com base no parecer da Procuradoria
Geral) afirmou no estar obrigada a SDE a produzir todo e qualquer pedido de produo de
prova, especialmente se o mesmo for notadamente procrastinatrio.

Em concluso, a deciso que nega a produo de prova requerida pelo representado
no processo antitruste sancionador deve ser suficientemente motivada,
470
sendo descabidas
justificativas tais como a produo da prova em questo no atende aos interesses da
autoridade antitruste.

4.3. Meios de prova tradicionalmente admitidos no processo antitruste sancionador:
conceito e procedimentos.

4.3.1. Os meios de prova tradicionais.

4.3.1.1. Prova documental.

A prova documental aquela mais comumente associada ao processo antitruste
sancionador, e engloba, basicamente, todas as formas possveis de documentos
apresentados em forma fsica ou no fazendo referncia a fatos ocorridos no passado. De
acordo com J os FREDERICO MARQUES, o documento pode ser entendido como uma
prova histrica real, pois encerra fatos e acontecimentos pretritos por meio de um
objeto fsico, a funcionar como elemento de convico.
471

FREDERICO MARQUES enumera as seguintes caractersticas relevantes em
relao prova documental: (i) pode ter funo probatria principal (nos casos em que a
lei considerar o documento escrito como prova da relao com excluso das demais) ou
acessria (se o documento prova que simplesmente concorre com as demais); (ii) quando
representada por documento escrito, trata-se da chamada prova literal; (iii) sua utilizao
no processo deve ser precedida da verificao de quem seu autor (conceito abrangendo

470
V., nesse sentido, Marcelo HARGER (Princpios Constitucionais... op. cit., p. 64).
471
Instituies de Direito Processual Civil... op. cit., p. 355. Para Ovdio A. Baptista SILVA, o
documento deve ser entendido como uma prova real, pois ele mesmo, em si, uma prova; por meio
do documento no se analisa ou investiga o ato humano que resultou na gerao do documento, mas
unicamente o prprio documento. (Curso de Processo Civil Processo de Conhecimento, Vol. I,
Forense, Rio de J aneiro, 2005, p. 320).
151


tanto a pessoa que elaborou o documento como aquela para quem ou a partir da
determinao de quem o documento foi feito), qual foi o meio empregado para sua
produo (forma escrita, fotogrfica, udio ou vdeo) e qual seu contedo (podendo ser as
declaraes ou informaes ali constantes dispositivas, constitutivas ou probatrias,
dependendo do objetivo para o qual ele foi produzido).
472


Cesar Antonio da SILVA, por sua vez, distingue entre (i) documentos pblicos
(mencionados no art. 364 do CPC e que no dependem de forma especial para sua
produo, a despeito de terem sido elaborados por autoridades), (ii) instrumentos pblicos
(que representam prova preconstituda, elaborados com a funo de servir de prova, no
futuro, do ato por ele representado), (iii) documento particular (elaborado por particulares
sem que tenha existido qualquer participao de oficiais na sua elaborao) e (iv)
instrumento particular (elaborado por particular sem a participao de oficial pblico, com
o propsito de atestar a existncia de fato ou ato jurdico).
473

Importa notar que o documento pblico no prova a veracidade de seu contedo,
mas apenas o fato ou ato jurdico nele consubstanciado, e o documento particular contendo
declarao relativa cincia de determinado fato prova unicamente a declarao, mas no
o fato em si; segundo o pargrafo nico do art. 368 do CPC, nessa situao deve o
interessado provar a veracidade do fato.

Conforme J os FREDERICO MARQUES, elemento importante do documento a
sua autenticidade (no confundida com a mera nominalidade), para garantir a certeza de ser
proveniente da fonte que se imagina;
474
para o autor, tanto documentos particulares quanto
pblicos gozam de autenticidade, sendo que esta presumida no caso desses ltimos.
475


No constam do texto da Lei Antitruste disposies especficas sobre a forma de
produo da prova documental. Nos termos do artigo 37, o representado poder apresentar
novos documentos a qualquer momento antes de encerrada a instruo processual;

472
Instituies de Direito Processual Civil... op. cit., p. 356-357
473
nus e Qualidade da Prova Cvel... op. cit., p. 114-116.
474
Instituies de Direito Processual Civil... op. cit., p. 362.
475
J os Xavier CARVALHO DE MENDONA (Tratado de Direito Comercial Brasileiro, Vol. VI,
Parte I, Freitas Bastos, Rio de J aneiro/So Paulo, 1925, p. 132).
152


disposio semelhante consta do caput do artigo 38 da Lei n. 9784/99.
476
Assim, deve-se
aplicar produo dessa modalidade de prova, no que for cabvel, as disposies do CPC
(mais particularmente dos arts. 364 a 399), inclusive as regras relativas aos procedimentos
para argio de falsidade do contedo ou de forma de documentos.

4.3.1.2. Prova testemunhal.

A testemunha algum distinto das partes do processo que, por ter conhecimento
de fato ou ato controvertido em discusso, chamado a depor sobre o ato/fato em juzo.
477

Segundo GALDINO SIQUEIRA, a prova testemunhal tem por objeto questes de fato
relacionadas ao processo, no sendo admissvel testemunha dar sua opinio sobre
questes jurdicas ou mesmo acerca da interpretao de normas legais.
478

Trata-se de modalidade probatria muito freqente nos processos antitruste
sancionadores; a nica disposio tratando sobre o tema na Lei Antitruste, entretanto, a
existente no pargrafo nico do art. 37, determinando que o representado tem direito a
requerer SDE a oitiva de at trs testemunhas. No existem regras especficas sobre a
produo da prova testemunhal na Lei Antitruste, na Portaria n. 4/2006 do Ministrio da
J ustia,
479
e assim devem ser aplicadas no processo antitruste, naquilo que for cabvel, as
disposies dos artigos 400 a 419 do CPC.

Questo de relevo sobre a produo da prova testemunhal envolve a observncia do
disposto nos pargrafos 2 e 3 do art. 405 do CPC, que trata, respectivamente, dos
impedidos para depor
480
e daqueles cujos depoimentos devem ser considerados suspeitos.

476
O artigo 53 da Portaria n. 4/2006 do Ministrio da J ustia, por sua vez, afirma unicamente que no
processo antitruste sancionador as provas sero produzidas no tempo e na forma previstos nos artigos
35 a 38 da Lei Antitruste.
477
Moacyr AMARAL SANTOS (Primeiras Linhas... op. cit., p. 453).
478
Curso de Processo Criminal, Livraria Magalhes, So Paulo, 1917, p. 208.
479
A exceo o 2 do artigo 53 da Portaria n. 4/2006 do Ministrio da J ustia, prevendo que os
depoimentos pessoais e oitivas podero ser tomados por qualquer servidor da SDE. Para J os Incio
Gonzaga FRANCESCHINI, a oitiva da testemunha ato indelegvel e irrenuncivel do titular da
SDE, no podendo ser realizado por outros funcionrios daquela Secretaria, sob risco de se
desprestigiar a realizao da prova e atentar contra o princpio da identidade fsica do juiz. (Roteiro...
op. cit., p. 1372).
480
De acordo com o CPC, so impedidos (i) o cnjuge, bem como o ascendente e o descendente em
qualquer grau, ou o colateral, at o terceiro grau, de alguma das partes, por consanginidade ou
afinidade, salvo se o exigir o interesse pblico; (ii) quem parte na causa; e (iii) aqueles que intervm
em nome de uma outra parte.
153


Isso porque, conforme visto em sees anteriores deste trabalho,
481
comum a instaurao
de processo antitruste sancionador a partir de requerimentos e representaes formuladas
por terceiros, que muitas vezes tm interesse direto (jurdico ou econmico) no deslinde do
processo.
482


Contudo, at mesmo por fora do disposto no pargrafo 4 do art. 405 do CPC,
abre-se a possibilidade de os impedidos e os suspeitos prestarem depoimento no decorrer
do processo antitruste sancionador; nesse caso, a autoridade dever tomar-lhes o
depoimento sem exigir o compromisso de falar a verdade e, conseqentemente, estar livre
para atribuir ao depoimento o valor que o mesmo possa merecer (art. 415 do CPC).

evidente, portanto, que SDE e CADE tm a permisso legal para ouvir terceiros
interessados no resultado de determinado processo antitruste sancionador; nesses casos,
entretanto, a deciso a ser proferida no poder levar em considerao, como motivao,
somente o que foi afirmado em sede de prova testemunhal pelo interessado.
483

A questo foi explorada pelo CADE no julgamento do referido processo
administrativo n. 08012.005669/2002-31, a partir de alegaes dos representados no
sentido de que parcela considervel do conjunto probatrio era lastreada no testemunho e
em informaes prestadas por indivduos suspeitos.

Vencendo o posicionamento inicial da Procuradoria Geral do CADE (no
entendendo configurado o interesse das testemunhas em questo no resultado do processo),
o voto do conselheiro relator Lus Fernando Schuartz (seguido, de forma unnime, pelo
restante do plenrio) reconheceu que mesmo no podendo ser declaradas formalmente
suspeitas, parece-me bastante plausvel supor que as testemunhas em questo parecem ter
exibido nas suas manifestaes uma disposio a priori mais favorvel e alinhada aos

481
V. Captulo 3.2.4.
482
O que se enquadra na definio do inciso IV do pargrafo 3 do art. 405 do CPC. Para Moacyr
AMARAL SANTOS, inclusive, os interessados no processo deveriam ter sido includos no rol de
impedidos de depor, e no no dos suspeitos. (Primeiras Linhas... op. cit., p. 458).
483
Tal cuidado, a rigor, deve existir na valorao de qualquer testemunho pela autoridade, tenha sido ele
prestado por pessoa impedida/suspeita ou no; como lembra Alexandre DE PAULO, as testemunhas
so seres humanos, e como tais possuem graus diversos de moralidade; deve o juiz, portanto, apurar a
fundo se determinada testemunha merece crdito e, em caso de resposta positiva, quanto de
credibilidade merece em funo de suas condutas pretritas e senso de moral. (O Processo Civil Luz
da Jurisprudncia, Vol. XII, Forense, Rio de J aneiro, 1989, p. 9).
154


interesses e reivindicaes da (...), devendo tambm os seus depoimentos ser tratados com
a devida cautela, no podendo de modo algum valer como meio decisivo de convencimento
para eventual condenao no processo.

Sobre o tema, so vlidas tambm as consideraes do conselheiro Luiz Carlos
Delorme Prado em voto-vogal proferido no citado processo administrativo n.
08012.004086/2000-21; analisando a suspeio de testemunho prestado por um indivduo
(diante de argumentos de que o mesmo era inimigo da representada), o conselheiro
entendeu que as informaes prestadas por aquela pessoa no poderiam ser utilizadas como
prova testemunhal para embasar uma condenao. Os dados deveriam apenas auxiliar a
busca por evidncias mais slidas, e no constituir a prova em si; no caso especfico,
entendeu o conselheiro que tais informaes no haviam sido comprovadas por outros
meios de prova dignos de f.
484

Ademais, cumpre lembrar que se aplicam ao processo antitruste as disposies do
CPC atinentes aos incidentes da contradita (1 do art. 414), oitiva de testemunhas
referidas e acareao (art. 418).
485
No caso da testemunha no ter pleno conhecimento da
lngua portuguesa, deve a autoridade providenciar, tal como previsto no inciso II do art.
151 do CPC, a nomeao de intrprete.
486


Por fim, note-se que, em observncia ao princpio do contraditrio, os
representados em determinado processo administrativo devem ser previamente intimados,
com a antecedncia mnima de trs dias teis prevista no art. 41 da Lei n. 9784/99, quanto

484
A posio do conselheiro Prado foi vencida no julgamento em questo.
485
Conforme J os FREDERICO MARQUES, a contradita envolve a exposio, a ocorrer antes da ouvida
de uma testemunha, dos motivos que o tornam suspeito ou impedem seu depoimento; a testemunha
referida seria aquela mencionada no decorrer do depoimento de uma outra, que poder corroborar,
complementar ou contrariar o afirmado pela testemunha original, trazendo ao conhecimento do juiz
novas circunstncias e elementos de convico sobre os fatos litigiosos; a acareao, por sua vez,
pode ser pedida por qualquer uma das partes ou determinada ex officio pelo juiz e envolve o ato de
confrontar indivduos que prestaram depoimentos em sentidos divergentes. (Instituies de Direito
Processual Civil... op. cit., pp. 413-415).
486
Como lembra Celso Agrcola BARBI, o intrprete pode ser utilizado em audincias com o propsito
de traduzir para o idioma portugus as declaraes formuladas oralmente por quem no domina a
lngua portuguesa; alm disso, a funo do intrprete abrange no apenas a traduo das respostas
apresentadas pelas partes e testemunhas, mas, especialmente, das questes formuladas pelo juiz e
pelas partes, para que o depoente possa compreend-las e fornecer as respostas cabveis. (Comentrios
ao Cdigo de Processo Civil... op. cit., p. 461).
155


realizao de prova testemunhal, para, caso queiram, poderem acompanhar o ato
instrutrio.

Esse ltimo tema foi debatido no processo administrativo n. 08012.004086/2000-
21;
487
diante da alegao de algumas das representadas quanto ocorrncia de oitivas de
determinadas testemunhas, pela SEAE, sem a intimao das empresas investigadas,
respondeu o conselheiro relator no CADE Lus Alberto Esteves Scaloppe simplesmente
que teria ocorrido em tal situao uma colheita de informaes. Na sua viso, no
haveria ilegalidade no procedimento adotado pela SEAE uma vez que ocorreu a
promoo de um conjunto de atos persecutrios de carter administrativo absolutamente
necessrios para a apurao da infrao denunciada e sua autoria...
488

Vale notar que o voto-vogal (vencido) proferido pelo conselheiro Luiz Carlos
Delorme Prado foi no sentido da desconsiderao da instruo realizada na SEAE, pelas
seguintes razes: (i) cpias das respostas aos ofcios encaminhados pela Secretaria no
foram juntados aos autos, e (ii) as Representadas no foram intimadas quanto realizao
das oitivas pela SEAE. Em resumo, entendeu o conselheiro Prado ter ocorrido nesse caso
desrespeito aos princpios da publicidade e contraditrio. Nesse aspecto o voto-vogal do
conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer seguiu direo idntica.

Outro processo administrativo onde foi analisada questo semelhante o de n.
08012.003805/2004-10;
489
a partir do relatrio final da SDE,
490
verifica-se que
funcionrios da SDE realizaram reunies com proprietrios de bares e mercearias, que
comercializam cervejas, para obter informaes... sobre os temas investigados no citado

487
Representantes: Sindicato da Indstria da Construo Civil de Grandes Empresas no Estado de So
Paulo e Sindicato das Empresas de Compra, Venda, Locao e Administrao de Imveis
Residenciais e Comerciais de So Paulo; Representadas: Gerdau S/A, Companhia Siderrgica Belgo
Mineira e Siderrgica Barra Mansa S/A; j. em 23.09.2005.
488
Alegaes semelhantes no acolhidas pela deciso final do CADE constam do processo
administrativo n. 08012.000677/99-70 (Representantes; SDE ex officio; Representadas: Viao Area
Rio-Grandense S/A, Transportes Areos Regionais S/A, Transbrasil S/A Linhas Areas, Viao Area
So Paulo S/A, Fernando da Cruz Pinto, Rolim Rodolfo Amaro, Wagner Canhedo Azevedo e Celso
Cipriani; j. em 14.07.2004.
489
Representante: Primo Schincariol Ind. de Cervejas e Refrigerantes S/A; Representada: Companhia de
Bebidas das Amricas.
490
Fonte: http://www.cade.gov.br/Default.aspx?a8889b6caa60b241d345d069fc, acessado em
27.09.2008.
156


processo, sem a intimao da representada para, querendo, participar das diligncias. Esse
processo administrativo, no momento, aguarda julgamento pelo CADE.

4.3.1.3. Depoimento pessoal. Direito de no produzir provas contra si mesmo.

O procedimento para tomada do depoimento pessoal das partes vem previsto nos
artigos 342 a 347 do CPC; trata-se de outra modalidade probatria no mencionada na Lei
Antitruste, na Lei n. 9784/99 e tampouco na Portaria n. 4/2006 do Ministrio da J ustia,
mas que surge com freqncia no processo antitruste sancionador.

Conforme Antonio Cesar da SILVA, o depoimento pessoal relevante no processo
quando for possvel a confisso dos fatos alegados pela outra parte, sendo tal confisso
favorvel a esta e desfavorvel a quem confessa; o autor adverte, entretanto, que no se
trata de uma prova em si, mas to-somente de meio de prova, a ser submetido ao livre
convencimento do juiz.
491
No processo antitruste sancionador, o depoimento pessoal
configura ato destinado ao interrogatrio do representado pela autoridade.

Segundo J os FREDERICO MARQUES, o depoimento pessoal assumiu enorme
importncia no sistema oral estabelecido pelo CPC, j que possibilita colocar a parte em
contato direto com o juiz, criando desta forma verdadeira imediatidade que permite,
muitas vezes, ao julgador, avaliar melhor os fatos em que o autor funda sua pretenso, ou
aqueles em que o ru baseia sua defesa ou resistncia.
492

O depoimento pessoal da parte pode ser determinado de ofcio pela autoridade
antitruste (conforme o art. 342 do CPC) ou requerido pela parte se a determinao no
ocorrer ex officio (art. 343 do CPC). Trata-se de ato pessoal do convocado a depor, no
cabendo a realizao do depoimento pessoal por meio de procurador ou mandatrio;
ademais, no entender de J os FREDERICO MARQUES, o intimado para depor assume os

491
nus cit., p. 128. Para PONTES DE MIRANDA, ocorre na percia uma modalidade de transmisso
de conhecimento inconfundvel com a que existe no depoimento prestado por testemunhas; para o
autor, ao perito mostra-se o que l est, mas ele comunica o que passou a saber e tem eficcia
probatria inconfundvel com a da testemunha do ato que ocorreu no passado. (Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil... op. cit., p. 455).
492
Instituies de Direito Processual Civil... op. cit., p. 401-402. Em sentido semelhante, cf. PONTES
DE MIRANDA, para quem a presena da parte diante do juiz tem enorme relevncia para fornecer
informaes, confirmar o que anteriormente afirmara nos autos, ou mesmo negar as afirmaes
prestadas por outros. (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil... op. cit., p. 199).
157


nus de comparecer para prestar o depoimento, no se recusar a depor, responder
efetivamente ao que lhe for perguntado e no responder com evasivas.
493

Relacionada ao depoimento pessoal do representado est a possibilidade de se
recorrer ao direito constitucional de permanecer em silncio e no produzir provas contra
si prprio (art. 5, LV da Constituio Federal). Essa garantia normalmente vem atrelada
prtica do processo penal, mas, por uma questo principiolgica e a partir da reiterada
anlise sobre o tema pelo STF tambm no processo antitruste sancionador pode o
representado fazer uso do direito de no produzir provas que possam incrimin-lo.
494


Para Antonio Magalhes GOMES FILHO, trata-se de direito inafastvel do
processo penal informado pela presuno de inocncia, pois admitir-se o contrrio
equivaleria a transformar o acusado em objeto da investigao, quando sua participao
s pode ser entendida na perspectiva da defesa, como sujeito processual;
495
ademais, para
o autor, o silncio do representado jamais pode ser entendido pela autoridade de forma
desfavorvel a quem dele fez uso, e a interpretao da regra constitucional deve ser no
sentido de abranger tal garantia a qualquer pessoa, pois em decorrncia do princpio da
presuno de inocncia o nus de demonstrar a culpabilidade cabe exclusivamente
acusao.
496

Para Odete MEDAUAR, no processo administrativo o chamado direito ao
silncio deve ser entendido como um dos desdobramentos do princpio da ampla defesa,

493
Instituies de Direito Processual Civil... op. cit., p. 402-404.
494
V. decises do STF nos HC n. 83.096 (relatora Ministra Ellen Gracie, DJ U de 12.12.2003), 80.584
(relator Ministro Nri da Silveira, DJ U de 6.4.2001), 79.812 (relator Ministro Celso de Mello, DJ U de
16.2.2001), 79.244 (relator Ministro Seplveda Pertence, DJ U de 24.3.2000), 78.708 (relator Ministro
Seplveda Pertence, DJ U de 16.4.1999); conforme afirmado pelo Ministro Seplveda Pertence nesse
ltimo precedente, o direito informao oportuna da faculdade de permanecer calado visa a
assegurar ao acusado a livre opo entre o silncio que faz recair sobre a acusao todo o nus da
prova do crime e de sua responsabilidade e a interveno ativa, quando oferece verso dos fatos e
se prope a prov-la: a opo pela interveno ativa implica abdicao do direito a manter-se
calado e das conseqncias da falta de informao oportuna a respeito.
495
O Princpio da Presuno de Inocncia na Constituio de 1988 e na Conveno Americana sobre
Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), in Revista do Advogado, AASP, n. 42, 1994,
p. 30.
496
Direito Prova no Processo Penal, RT, 1997, So Paulo, p. 113. No mesmo sentido, deciso do STF
no HC n. 84.517/SP (relator Ministro Seplveda Pertence, j. em 19.10.2004).
158


abrangendo alm do direito de permanecer calado, o direito de no declarar contra si
prprio e de no se declarar culpado.
497

O direito de no produzir provas contra si prprio valorizado no direito antitruste
norte-americano; a partir das determinaes da Federal Rule of Evidence 1101, segundo a
jurisprudncia, o direito contra a auto-incriminao pode ser utilizado em qualquer
processo civil, criminal, judicial ou administrativo quando algum acredita, de forma
razovel, que as informaes buscadas ou passveis de serem obtidas a partir do
depoimento podem ser utilizadas contra si prprio em um processo federal ou estadual
futuro.
498


Quatro outros aspectos do direito a no incorrer em auto-incriminao nos Estados
Unidos merecem ateno especial, por fornecer reflexes teis para a prtica do processo
antitruste sancionador brasileiro: (i) quem faz uso do direito no precisa acreditar ser
culpado de algum crime para invocar esse privilgio, mas unicamente entender que suas
respostas podero auxiliar um promotor a iniciar ou robustecer um processo contra si;
499

(ii) cabe pessoa que invoca o uso desse direito explicar as razes para tanto
500
(mesmo
sem possuir evidncias para dar suporte as suas afirmaes);
501
(iii) esse direito no pode
ser utilizado por empresas
502
(mas funcionrios no so obrigados a produzir provas que
gerem informaes incriminadoras acerca de suas atividades frente da empresa);
503
e (iv)
o direito contra a auto-incriminao no inclui a possibilidade de negar o fornecimento de
cpias de documentos corporativos em geral (relatrios, etc.) que tenham sido voluntria e
previamente preparados.
504

4.3.1.4. Inspees do Cdigo de Processo Civil.

Este captulo refere-se unicamente modalidade de prova prevista nos artigos 440 a
443 do CPC, consistindo na possibilidade de exame de coisa ou lugar, in loco, pela

497
A Processualidade Administrativa op. cit., p. 128.
498
United States v. Balsys, 524, U.S. 666, 672 (1998).
499
Ohio v. Reiner, 532, U.S. 17 (2001).
500
United States v. Vavages, 151 F.3d 1185, 1192 (9 Cir. 1998).
th
501
Hoffman v United States, 341, U.S. 486-87.
502
George Campbell Painting Corp. v Reid, 392, U.S. 286 (1968).
503
Malloy v. Hogan, 378 U.S. 1 (1964).
504
United States v. Doe, 465 U.S. 605 (1984).
159


autoridade; no se trata aqui, portanto, da inspeo prevista no 2 do art. 35 da Lei n.
8884/94, a merecer exame em separado mais adiante nesse trabalho.
505


Nesse caso, ao invs de receber as informaes de terceiros ou das partes, a
autoridade obtm diretamente, a partir de suas prprias percepes, os dados sobre pessoas
ou coisas em discusso no processo ou que se relacionam com essas.
506
Essa modalidade de
inspeo constitui efetivamente meio de prova, pois, em decorrncia dela, a autoridade
poder vir a se esclarecer sobre fato, que interesse deciso da causa (art. 440 do CPC);
assim, para sua realizao necessrio ter existido alguma espcie de prova (ou tentativa
de prova) proposta pela parte, que no tenha sido suficiente para tornar a autoridade
plenamente convencida, havendo a necessidade de esclarecimentos.
507


Para Cesar Antonio da SILVA, a inspeo judicial modalidade de prova que
supera, em qualidade, a prova testemunhal;
508
a despeito de no estar prevista
especificamente na Lei Antitruste, na Lei n. 9784/99, ou mesmo na Portaria n. 4/2006 do
Ministrio da J ustia, essa prova corriqueira no processo antitruste sancionador, pois d
autoridade a possibilidade de analisar diretamente e no somente por meio de pareceres e
simples alegaes das partes uma srie de questes alegadas pelos representados no
mrito de suas defesas, tais como nuances relacionadas a aspectos tcnicos e produtivos de
um determinado mercado.

Por certo, em decorrncia do respeito ao princpio do contraditrio, os
representados devero ser intimados quanto realizao desse tipo de diligncia pelas
autoridades antitruste.
509






505
V. Captulo 4.4.5.
506
Moacyr AMARAL DOS SANTOS (Primeiras Linhas... op. cit., p. 491).
507
Moacyr AMARAL DOS SANTOS (Primeiras Linhas... op. cit., p. 492).
508
nus... op. cit., p. 127.
509
Srgio FERRAZ e Adilson Abreu DALLARI acrescentam que ao direito de acompanhar as
diligncias pessoais das autoridades est ligado o direito de exigir a preparao de relatrio
circunstanciado da inspeo, onde dever constar a exposio da diligncia e os aspectos considerados
relevantes s autoridades. (Processo Administrativo... op. cit., p. 138).
160


4.3.1.5. Prova pericial.

De acordo com PONTES DE MIRANDA, o perito algum estranho relao
jurdica processual, dotado de conhecimentos especiais abrangendo algum segmento da
atividade humana cientficos, industriais, tecnolgicos, etc. , conhecimentos esses que
lhe permitem auxiliar o juiz na investigao de fatos e na realizao de julgamentos.
510

Conforme o art. 145 do CPC, o juiz dever ser assistido por perito quando a prova do fato
for dependente de conhecimento tcnico ou cientfico; para Celso Agrcola BARBI,
inclusive, o perito deve ser considerado um auxiliar do juiz, ajudando no exame de coisas
ou pessoas quando o magistrado no tiver conhecimentos tcnicos suficientes para tanto.
511

A prova pericial no est prevista na Lei Antitruste ou na Lei n. 9784/99; os
procedimentos para sua produo vm estabelecidos nos art. 420 a 439 do CPC. No caso
especfico do processo antitruste sancionador, o artigo 53 da Portaria n. 4/2006 do
Ministrio da J ustia que inclui regras procedimentais a serem observadas para a realizao
da percia: (i) determinada a realizao da prova pericial, os peritos devero prestar
compromisso de desempenhar suas funes de forma correta e fiel (3 do art. 53); (ii) a
SDE encaminhar ao perito os quesitos que deferir (inciso I do art. 53); (iii) o representado
no processo poder indicar assistente tcnico, formular quesitos suplementares e solicitar
esclarecimentos do perito (inciso II do art. 53); e (iv) a percia poder ser realizada por
autoridade ou servidor da SDE, de qualquer outro rgo pblico ou por profissional
contratado especialmente para esta finalidade.

Entretanto, essa ltima previso do texto da referida portaria (autorizando
servidores da prpria SDE a realizar percias) pode gerar srias implicaes no
desenvolvimento do processo antitruste, pois o inciso II do art. 18 da Lei n. 9784/99

510
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil... op. cit., p. 452.
511
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil... op. cit., p. 451. Segundo Moacyr AMARAL DOS
SANTOS, a percia tem fundamento na convenincia ou necessidade de se fornecer ao juiz
conhecimentos de fatos que ele, pessoalmente, por falta de aptides especiais, no conseguiria obter
ou, pelo menos, os no obteria com a clareza e a segurana requeridas para a formao da
convico ou, ainda, em certos casos, que ele no poderia nem deveria pessoalmente colher sem
sacrifcio ou desprestgio das funes judicantes. (Primeiras Linhas... op. cit., p. 475).
161


considera impedida de atuar em processos administrativos a autoridade que dele tiver
anteriormente participado como perita.
512

4.3.2. Requisio de informaes pelas autoridades.

Trata-se de modalidade de prova documental que merece anlise em separado. A
Lei Antitruste atribuiu poderes expressos ao CADE, SDE e SEAE para exigirem a
apresentao de documentos e informaes em geral; esta competncia vem prevista nos
art. 7, IX (no caso do plenrio do CADE), 9, III (no caso dos conselheiros do CADE), 14,
II (no caso da SDE),
513
e 35-A, 1 (no caso da SEAE). Essas informaes podem ser
requeridas a quaisquer pessoas, fsicas ou jurdicas, rgos, autoridades e entidades
pblicas e privadas.

Para Carlos Ari SUNDFELD, a requisio de informaes constitui uma ordem
cujo cumprimento obrigatrio e vem justificada em um dever cvico de cooperao, ao
qual todos estariam sujeitos; ademais, conforme SUNDFELD, a requisio de dados no
pode ser abusiva e ilegal a ponto de se exigir de algum, por exemplo, confessar
participao em determinada infrao concorrencial.
514


No por outra razo, aplicam-se integralmente aos procedimentos relativos
requisio de informaes as observaes tecidas no Captulo 4.3.1.3 acima no que tange
ao direito do representado de no ser compelido a produzir provas contra si mesmo.

A Lei Antitruste previu a possibilidade de imposio de sanes para os casos de
recusa, omisso, enganosidade ou retardamento injustificado na prestao de informaes
ou apresentao de documentos ao CADE, SDE e SEAE. Conforme ressalta Fbio
ULHOA COELHO, as informaes requisitadas pelo CADE devem ser prestadas de
modo satisfatrio. Ou seja, no s a recusa configura desatendimento ordem

512
Para Jos dos Santos CARVALHO FILHO, a razo que, pelo fato de o perito desempenhar funo
essencialmente tcnica, deve situar-se no processo acima de qualquer interesse; por essa razo algum
ser perito e ao mesmo tempo encarregado de decidir a matria em discusso no processo seriam
situaes incompatveis. (Processo Administrativo Federal... op. cit., p. 139).
513
Essa competncia vem reafirmada no art. 4, I, da Portaria n. 4/2006 do Ministrio da Justia.
514
Lei da Concorrncia e Processo Administrativo: o direito de defesa e o dever de colaborar com as
investigaes; texto acessado em 08.09.2008 e disponvel em
http://www.sundfeld.adv.br/_elementos/_pdf/lei_da_concorrencia_e_processo.pdf
162


administrativa, mas tambm o retardamento injustificado no envio dos elementos
requisitados e a prestao de informaes lacunosas ou enganosas.
515

O caput do artigo 26 da Lei Antitruste prev para esses casos a possibilidade de
aplicao de multa diria no valor de 5000 UFIRs, montante esse que pode ser aumentado
em at vinte vezes caso necessrio para garantir a eficcia da penalidade em funo da
situao econmica do agente infrator.

Essa multa ser computada diariamente at o limite de noventa dias, contados a
partir da data fixada na requisio de informaes ou documentos (2), e dever ser
aplicada pela autoridade demandando a informao (3). Ademais, a Lei Antitruste prev
que responde subsidiariamente pelo pagamento desta penalidade pecuniria a filial,
sucursal, escritrio ou estabelecimento, no Pas, de empresa estrangeira (4).

As requisies de informaes e esclarecimentos encaminhadas por CADE, SDE e
SEAE devero ser acompanhadas da concesso de prazo razovel para o destinatrio do
requerimento providenciar os dados em questo. Essa ressalva se justifica porque em
muitos casos as autoridades acabam requerendo volumes considerveis de informaes,
cujo atendimento geralmente demanda a participao de setores diferentes dentro de uma
mesma empresa ou rgo pblico.

4.3.3. A prova econmica como meio de prova especfica do direito antitruste
sancionador.

No h dvidas quanto importncia da cincia econmica para o direito antitruste
como um todo; constitui esse ramo do direito matria interdisciplinar, e assim natural
que tambm no processo antitruste sancionador a economia assuma relevncia. usual,
nessa linha, a apresentao de pareceres tcnicos pelos representados e a realizao de
anlises econmicas pelas autoridades. comum, ainda, que economistas acompanhem
advogados militantes na rea em certas audincias com autoridades, notadamente com o
propsito de discusso de pareceres de natureza econmica.
516

515
Direito Antitruste... op. cit., p. 27.
516
Nesse sentido, v. Maria Tereza Leopardi MELLO e Mario Luiz POSSAS, para quem entender os
elementos que levam caracterizao de uma infrao ordem econmica no Pas requer uma anlise
163



Em termos procedimentais, no existem maiores diferenas na produo da
chamada prova econmica se comparada com as demais espcies de provas documentais;
juntado aos autos do processo um parecer econmico, deve a autoridade, em ateno ao
princpio do contraditrio, franquear aos demais representados o acesso aos termos de uma
verso pblica do documento para que esses, querendo, ofeream manifestao. O prazo
para apresentao de tais pareceres deve seguir as regras mencionadas no Captulo 4.3.1.1
acima; ou seja, at o trmino da instruo probatria na SDE, o representado pode
apresentar pareceres econmicos.
517


Muito se questiona sobre a utilidade e pertinncia de argumentao de cunho
meramente econmico em processos antitruste sancionadores (especialmente naqueles em
que as autoridades possuem disposio um conjunto considervel de evidncias
supostamente atestando a realizao de prticas anticoncorrenciais).

Tratando do tema luz do direito da Unio Europia, Christopher HARDING e
J ulian J OSHUA defendem que evidncias econmicas surgem a partir de uma gama de
consideraes acerca de um determinado mercado e envolvem a busca de respostas a duas
questes gerais: se as prticas em discusso constituem violaes Lei Antitruste (e no
so condutas inocentes e perfeitamente naturais em um dado segmento econmico) e se
as condies do mercado em questo podem tornar referidas prticas justificveis sob um
prisma econmico.
518



integrada de natureza jurdica e econmica; ademais, uma interpretao correta do sentido e da
articulao de tais elementos fundamental no apenas porque seu resultado traz bvias e relevantes
implicaes jurdicas a distino entre o lcito e o ilcito, e a conseqente punio , como tambm
porque necessrio dar-lhes um sentido consistente com as finalidades da poltica de defesa da
concorrncia, o que nem sempre est explcito no texto da lei. (Direito e Economia na Anlise de
Condutas Anticompetitivas in Ensaios Sobre Economia e Direito da Concorrncia, coord. de Mario
Luiz POSSAS, Singular, So Paulo, 2002, p. 135).
517
V. o Captulo 5.1 para consideraes acerca de procedimentos especficos para a apresentao de
pareceres econmicos quando os autos do processo antitruste se encontram no CADE.
518
Regulating Cartels in Europe... op. cit., p. 144. Tratando especificamente de cartis, D.G. Goyder
lembra o quo tnue a linha que separa comportamentos no mercado legtimos daqueles visando
produo de efeitos ilegais; para o autor, a grande maioria dos acordos entre concorrentes tem
natureza defensiva, e geralmente envolve a introduo de elementos aptos a gerar alguma estabilidade
e certeza, em oposio s variveis muitas vezes imprevisveis da concorrncia. Para GOYDER, por
trs de quase todas as condutas contrrias concorrncia o objetivo muito parecido: proteger
posies de mercado existentes em um dado momento e impedir as temveis deteriorizaes de
market shares. (EC Competition Law, Oxford University Press, 1998, p. 157.
164


Nos Estados Unidos, a participao de economistas em processos antitruste ocorre
geralmente para analisar temas como o conceito de mercado relevante, participaes de
mercado, justificativas para a realizao de certas prticas comerciais, existncia de
barreiras entrada, efeitos gerados por uma prtica na concorrncia, ou mesmo as
eficincias resultantes dessas prticas.
519

A anlise da jurisprudncia do CADE aponta que a esmagadora maioria das
decises proferidas em processos sancionadores inclui, em algum grau, a anlise de
questes econmicas, tais como a estrutura geral do mercado relevante sob o ponto de
vista do produto ou geogrfico envolvido na investigao, se os representados em um
caso especfico possuam poder de mercado, se as condies do mercado incentivariam ou
dificultariam a realizao de prticas anticoncorrenciais pelos agentes econmicos, se as
prticas investigadas produziram efeitos concretos, etc.
520


At hoje no existe grande uniformidade quanto aos critrios utilizados pelo CADE
nesta anlise econmica, apesar de os passos a serem seguidos encontrarem-se
sistematizados no Anexo II, Parte A, da Resoluo 20/99: (a) caracterizao da conduta;
(b) verificao da existncia de evidncias suficientes da conduta nos autos; (c)
delimitao dos mercados relevantes; (d) estimativa das participaes da empresa, ou
conjunto de empresas, nos mercados relevantes; (e) anlise das condies concorrenciais
nos mercados relevantes; (f) avaliao dos danos anticoncorrenciais da conduta sobre esses
mercados; (g) exame dos possveis ganhos de eficincia econmica ou outros benefcios
gerados pela conduta; e (h) balano final dos efeitos anticompetitivos e das eficincias
econmicas geradas pela conduta.
521


Ou seja: a autoridade antitruste deve primeiramente delimitar o mercado relevante
afetado pela investigao, em seguida verificar as participaes de mercado detidas pelos

519
Antitrust Evidence Handbook, American Bar Association, Section of Antitrust Law, 2002, p. 167.
520
V., nesse sentido, as observaes de Margaret C. LEVENSTEIN e Valerie Y. SUSLOW sobre os
fatores que geralmente levar ao sucesso de um dado cartel (What Determines Cartel Success,
2002, disponvel em http://www.umass.edu/economics/publications/econ2002_01.pdf, acessado em
01.11.2007).
521
Para Priscila Brlio GONALVES, esse balano entre efeitos negativos e positivos advindos de
uma conduta anticoncorrencial, embora constante do Anexo II da Resoluo 20 do CADE, no
previsto na Lei Antitruste, e assim no deve ocorrer na anlise realizada pelas autoridades antitruste.
(A obrigao de contratar como sano fundada no direito concorrencial brasileiro, tese de
doutorado defendida perante a Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo em 2008, pp. 83-89
e 300-303)
165


agentes investigados e, por fim, analisar as condies de concorrncia em cada um dos
mercados relevantes identificados. Dessa forma, natural que os representados, em
determinado momento dependendo das circunstncias do caso concreto recorram
prova econmica.

necessrio, entretanto, um imenso cuidado na anlise, seja pelos prprios
representados, seja pelas autoridades, quanto pertinncia dos argumentos utilizados em
pareceres econmicos; nesse sentido, um resumo das crticas manifestadas nos Estados
Unidos sobre a forma como pareceres econmicos vm sendo utilizados em processos
antitruste constou do Final Report of Economic Evidence Task Force de 01.08.2006
produzido pela seo de direito antitruste da American Bar Association.
522


No referido documento, foram listadas algumas das razes pelas quais a
participao de experts econmicos em casos antitruste vem sendo vista com certa reserva
e desconfiana pelas autoridades e cortes nos Estados Unidos: a) emisso de opinies
baseadas em anlises econmicas superficiais e/ou com pouca anlise dos fatos, b)
utilizao de estimativas estatsticas pouco confiveis, c) omisses potencialmente
enganosas, d) concluses inconsistentes com os preceitos da teoria econmica e e)
realizao de anlises no condizentes com os princpios do direito antitruste.
523

Exemplos de condutas no profissionais verificadas por pareceristas e experts
econmicos atuando em casos de natureza antitruste nos Estados Unidos foram os
seguintes: (i) uso de dados arbitrariamente truncados para se chegar ao resultado
pretendido pelo economista; (ii) opinies emitidas meramente com base em entrevistas e
informaes transmitidas pela prpria parte interessada, sem maiores consideraes sobre a
fundamentao econmica utilizada na preparao do parecer; (iii) apresentao pela parte
de vrias opinies econmicas inconsistentes entre si ao longo de um mesmo processo,

522
Documento disponvel em: http://www.abanet.org/antitrust/at-reports/01-c-ii.pdf, acessado em
01.07.2008.
523
No referido trabalho distinguiu-se entre documentos mal articulados ou de difcil compreenso (ali
referidos como confusos), e documentos no lastreados em argumentos consistentes ou mesmo
intencionalmente enganosos (ali referidos como no profissionais). Nesta ltima categoria o
Economic Evidence Task Force incluiu documentos baseados em linhas de argumentao to fora do
convencional dentro da literatura econmica que no poderiam ser levados a srio, bem como
argumentos ainda no testados na prtica, ou apresentados de tal forma fora de contexto que
guardavam pouca ou nenhuma conexo com os fatos do caso em questo. Entretanto, conforme o
relatrio, muitas vezes difcil diferenciar com preciso um parecer/testemunho econmico confuso
de um no profissional.
166


para acomod-las ao conjunto de evidncias disponveis medida que a instruo
probatria avanasse; e (iv) apresentao de opinies baseadas to-somente em modelos
tericos, sem nenhum (ou muito pouco) esforo para verificar como tais modelos seriam
enquadrados na prtica, no mercado envolvido em determinada investigao.

Tratando de forma mais ampla sobre o relacionamento entre direito e economia na
polcia antitruste, para Lus Fernando SCHUARTZ, em processos de aplicao
institucional do direito (incluindo-se a a investigao de condutas contrrias
concorrncia), comum que particulares faam uso de linhas de argumentao cada vez
mais sofisticadas baseadas na teoria econmica; entretanto, a utilizao dessas ferramentas
quantitativas complexas acaba contrastando com a reduzida e de qualidade questionvel
quantidade de dados disponveis para garantir a aplicabilidade dos argumentos ao caso
concreto.
524


Como mencionado no incio deste captulo, inegvel a importncia da economia
para o direito antitruste; entretanto, cuidados devem ser adotados pelas autoridades e
tambm pelos representados quando se virem diante de um parecer econmico produzido
nos autos; alm de verificar a consistncia da base de dados utilizada na elaborao do
documento, deve ser avaliada, ainda, qual a representatividade da teoria econmica ali
adotada e, mais importante, se esta teoria foi efetivamente aplicada no parecer ao mercado
relevante envolvido na investigao antitruste.
525






524
Quando o Bom o Melhor Amigo do timo. A Autonomia do Direito perante a Economia e a
Poltica da Concorrncia, in Revista de Direito Administrativo, n. 245, 2007, pp. 96-127.
525
Vale ainda a referncia ao precedente norte-americano Daubert (509, U.S. 579, 1993), que
estabeleceu quatro fatores a serem idealmente levados em consideraes pelos tribunais nos Estados
Unidos ao avaliar a admissibilidade de um testemunho ou de informaes fornecidas por um expert
(econmico ou no): (i) se a teoria mencionada pelo expert pode ser ou foi testada na prtica, (ii) se a
teoria foi publicada e revista pela respectiva comunidade acadmica, (iii) as probabilidades da teoria
incorrer em erro e os padres disponveis para controlar sua utilizao, e (iv) se a teoria tem sido, em
geral, bem aceita. A partir do precedente Kumho Tire (526, U.S. 137, 1999) reconheceu-se que a
doutrina Daubert deve ser aplicada a todos os casos envolvendo cincias sociais, tais como o direito
antitruste.
167


4.4 Os mecanismos mais recentes de obteno de provas pelas autoridades:
relevncia, procedimento e garantias aos investigados.

4.4.1. A importncia da inspirao estrangeira. Estados Unidos, Unio Europia e Reino
Unido.

As lies estrangeiras sobre defesa da concorrncia no devem ser ignoradas ao se
analisar certos aspectos relacionados prtica do direito antitruste no Brasil; na dcada de
60, Benjamin M. SHIEBER (mesmo registrando a necessidade de se separar o joio do
trigo no material produzido nos Estados Unidos acerca da matria antitruste), ponderava
que, poca, o direito concorrencial nos Estados Unidos era o mais desenvolvido no
mundo, devido aos mais de setenta anos no trato com a matria e conseqente realizao
do julgamento de milhares de casos. SHIEBER, nesse sentido, fazia referncia ao direito
concorrencial norte-americano como um armazm de matria-prima sobre problemas
antitruste.
526


Guardadas as devidas propores, e mesmo reconhecendo o notvel avano da
matria em diversas outras jurisdies (inclusive a brasileira), o raciocnio ainda faz
sentido, e o direito antitruste ptrio ainda tem muito a se beneficiar da experincia
estrangeira, particularmente no campo da produo de provas.

Nos Estados Unidos h duas autoridades distintas frente da defesa da
concorrncia: a diviso antitruste do Department of Justice (DOJ ) e a Federal Trade
Commission (FTC). Enquanto as principais atividades do DOJ envolvem a instaurao de
investigaes concorrenciais (e, se necessrio, de processos de natureza cvel e criminal),
527

FTC cabe lidar com o direito antitruste em geral.
528

526
Abusos... op. cit., p. 15.
527
Conforme ressalta Herbert HOVENKAMP, as investigaes podem ser iniciadas pelo DOJ ex officio,
a partir de reclamaes apresentadas pela iniciativa privada, ou em decorrncia de informaes
voluntariamente apresentadas por empresas em notificaes de operaes para aprovao antitruste.
(Federal Antitrust Policy: the law of competition and its practice. , West Group, St. Paul, Minn, 1999,
p. 585).
528
Segundo HOVENKAMP, a FTC possui autoridade expressa para lidar com temas concorrenciais
relacionados ao Clayton Act e ao Robinson-Patman Act; no que se refere ao Sherman Act, a autoridade
da FCT no direta, mas o fato de a autoridade em questo poder investigar a prtica de meios
desleais de competio (de acordo com a previso contida no pargrafo 5 do FTC Act) tem sido
interpretado, na prtica, de forma a incluir todas as condutas contrrias concorrncia previstas no
Sherman Act. (Federal Antitrust op. cit., p. 587).
168



Essas autoridades, hoje sinnimas de eficincia no desempenho de suas tarefas,
529

passaram pela maioria dos problemas usualmente relacionados ao processo antitruste
brasileiro.

Ilustrativas, sobre o tema, as palavras do General Counsel da FTC no incio da
dcada de 60, reconhecendo publicamente que a autoridade em questo no vinha sendo
considerada um modelo de agncia administrativa.
530
Dentre os problemas por ele
listados, surgem menes a temas conhecidos no Brasil, como falta de direcionamento
institucional e problemas com pessoal que geraram na poca um lapso regulatrio.
531


curioso verificar, ainda em relao ao direito norte-americano, que, nas primeiras
dcadas aps a implementao do Sherman Act,
532
empresas e indivduos descontentes com
a aplicao das inovadoras ( poca) regras de direito material introdutoras de termos
como livre concorrncia e represso s restries ao livre comrcio sistematicamente
passaram a recorrer ao Poder J udicirio, para, muitas vezes mediante o emprego de
argumentos processuais (sempre revestidos pelo discurso de necessidade de obedincia ao
devido processo legal), escapar das normas de legislao de defesa da concorrncia.
533


529
Acerca da importncia das autoridades de defesa da concorrncia norte-americana para o restante do
mundo, v. Spencer Weber WELLER (The United States as Antitrust Courtroom to the World:
J urisdiction and Standing Issues in Transnational Litigation, 14 LOY, Consumer L. Rev. 523, 528,
2002).
530
The Federal Trade Commission and Reform of the Administrative Process, in Columbia Law
Review, Vol. 62, No. 4, 1962, pp. 672. Documento disponvel em
http://links.jstor.org/sici?sici=00101958%28196204%2962%3A4%3C671%3ATFTCAR%3E2.0.CO
%3B2-T. Acessado em 20.11.2007.
531
Segundo classificao referente ao ano de 2006, preparada pela revista Global Competition Review, a
Federal Trade Comission norte-americana recebeu a pontuao mxima (5/5), ao passo que as
autoridades brasileiras (CADE, SDE e SEAE) receberam uma pontuao intermediria (3/5). V., para
maiores informaes, o link para a internet a seguir.
http://www.nmanet.nl/Images/Global%20Competition%20Review%20Rating%202006_tcm16-
103767.pdf
532
O primeiro instrumento de proteo concorrncia daquele pas, datado de 1890.
533
V. sobre o tema, Walter HAMILTON (Common Right, Due Process and Antitrust, in Law and
Contemporary Problems, Vol. 7, No. 1, The Sherman Antitrust Act and Its Enforcement, 1940, p. 35).
A doutrina refere-se a esse perodo de extremo formalismo do direito norte-americano (no apenas no
que se refere reviso judicial de decises de natureza antitruste) como The Lochner Era; para um
contraponto entre o formalismo existente quela poca e decises de 2005 da Suprema Corte dos
Estados Unidos em casos envolvendo matria concorrencial, v. David F. SHORES (Economic
Formalism in Antitrust Decision making in Albany Law Review, 2005. Documento disponvel em
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=694050, acessado em 02.01.2008). O recurso ao
Poder J udicirio para contestao de decises produzidas pelas autoridades de defesa da concorrncia
existe at os dias de hoje; curioso, nesse sentido, o emprego da expresso bringing out the big guns
of constitutional artillery pelo juiz David EDWARD, ao se referir s empresas que se socorrem de
argumentos de natureza constitucional (normalmente associados falta de observncia do devido
processo legal) para apelar contra decises emitidas pelas autoridades antitruste. (Constitutional
Rules of Community Law in EEC Competition Cases in Fordham Corp. L. Institute 1989, p. 383).
169


Verdadeira revoluo foi gerada no direito antitruste norte-americano a partir da
utilizao dos chamados acordos de lenincia como instrumentos para obteno de
evidncias quanto existncia de prticas contrrias livre concorrncia. Conforme a
Corporate Leniency Policy de agosto de 1993,
534
o DOJ estabeleceu previses claras para
a concesso de imunidade s empresas ou funcionrios que voluntariamente reportassem
sua participao em condutas contrrias concorrncia e atendessem a uma srie de
requisitos.
535

De acordo com o relato de Christopher HARDING e J ulian J OSHUA, se na dcada
de 1990 as autoridades nos Estados Unidos eram dotadas de poderes como a solicitao de
informaes e a realizao de inspees nas empresas investigadas, somente aps a
idealizao, pelo DOJ , de estratgia envolvendo componentes de intimidao e
recompensa que ocorreu profunda e marcante transformao na aplicao de leis contra
condutas anticoncorrenciais. O DOJ , fortalecido a partir da existncia de uma srie de
sanes que poderiam ser aplicadas aos infratores a qualquer momento (incluindo a priso
de executivos), pde explorar o nervosismo natural existente dentro de um cartel ao
oferecer imunidade ou lenincia ao primeiro agente econmico que se apresentasse ao DOJ
para confessar a prtica lesiva concorrncia e colaborar na identificao dos demais
infratores.
536


534
Trata-se de um aprimoramento da poltica existente desde 1978.
535
Conforme o Leniency Leniency Policy, para que seja concedida lenincia a alguma empresa nos
Estados Unidos, os seguintes requisitos devem ser atendidos: (i) no momento em que a empresa
procurou as autoridades norte-americanas, o DOJ no possua informaes sobre a prtica ilegal
advindas de outra fonte, (ii) a empresa, to logo tomou conhecimento da existncia da prtica, adotou
providncias para encerrar sua participao na conduta, (iii) a empresa deve fornecer informaes
completas ao DOJ e cooperar at o trmino da investigao, (iv) a confisso da empresa deve consistir
em um ato efetivamente corporativo, e no em meras confisses de indivduos isolados, (v) quanto
possvel, a empresa deve restituir aqueles que foram lesados pelas prticas, (vi) a empresa no coagiu
nenhum outro agente econmico a tomar parte da conduta e claramente no foi a lder da prtica
ilegal. Requisitos alternativos concesso da lenincia, caso os acima listados no possam ser
atendidos na ntegra, so os seguintes: (i) a empresa deve ser a primeira a procurar as autoridades
norte-americanas para reportar a prtica, (ii) o DOJ, no momento em que for procurado, no pode
possuir provas em nvel suficiente contra a empresa que possam resultar seguramente em uma
condenao no futuro, (iii) a empresa, to logo tomou conhecimento da existncia da prtica, adotou
providncias para encerrar sua participao na conduta, (iv) a empresa deve fornecer informaes
completas ao DOJ e cooperar at o trmino da investigao, (v) a confisso da empresa deve consistir
em um ato efetivamente corporativo, e no em meras confisses de indivduos isolados, (vi) quanto
possvel, a empresa deve restituir os que foram lesados pelas prticas, e (vii) o DOJ entenda que a
concesso de lenincia empresa no seria injusto com terceiros, considerando a natureza da prtica
ilegal, o papel da empresa confessando e o momento em que essa procurou o DOJ .
536
Regulating cartels in Europe: a study of legal control of corporate delinquency, Oxford University
Press, Oxford, 2003, p. 209. Segundo Stan M. DOERRER, uma das principais fraquezas dos cartis
que se trata de organizaes compostas por concorrentes, e assim o sucesso de cada uma das
170



Sedimentada a lenincia como instrumento essencial represso s condutas
anticoncorrenciais, note-se que uma das prximas tendncias nos Estados Unidos para
deter cartis de maneira mais eficiente a aproximao e melhor cooperao entre as
vrias autoridades de defesa espalhadas ao redor do mundo.
537


Ainda que s mais recentemente o direito antitruste tenha passado a ser aplicado
com nfase na Unio Europia,
538
dele tambm foram extradas fontes de inspirao
relevantes para a defesa da concorrncia no Brasil. De acordo com os termos do artigo
81(1) do Tratado de Roma, acordos anticompetitivos, dentre os quais os que tm por objeto
evitar, restringir ou distorcer a concorrncia, so proibidos no mbito da Unio Europia;
esta proibio estende-se s decises tomadas por associaes de classe e s condutas
concertadas em geral.
539


HARDING e J OSHUA, comentando o aumento do problema na obteno de
provas de condutas anticoncorrenciais, lembram que esta situao se agravou medida que
as empresas por trs das condutas passaram a adotar cuidados para esconder das
autoridades a existncia das prticas ilegais, utilizando estratgias secretas para desafiar e
obstruir o trabalho das autoridades. Assim, condutas que at poucas dcadas atrs eram
sujeitas apenas regulao, passaram a ser vistas como violaes graves e, em muitos

empresas depende, de alguma forma, do fracasso das demais. Assim, os concorrentes no possuem
muitos dos laos a caracterizar outras organizaes criminosas; o autor d o exemplo das gangues de
rua (muitas vezes dividindo laos de amizade, famlia ou ao menos de vizinhana), e terroristas, que
dividem laos ideolgicos. (Cartels and their Weakness, George Washington University, Working
Paper Series, 2004, texto disponvel em http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1151449,
acessado em 14.09.2008).
537
Cf. Simon J . EVENETT, Margaret C. LEVENSTEIN, e Valerie Y. SUSLOW (International Cartel
Enforcement: Lessons from the 1990s, World Economy, Vol. 24, 9, 2002). Na mesma linha, cf. H.
FIRST (The Vitamins Case: Cartel Prosecutions and The Coming of International Competition
Law, Antitrust Law Journal, 68, 3, 711-729, 2001) e Maria Beatriz MARTINEZ (A cooperao
internacional na defesa da concorrncia: acordos bilaterais e aplicao do princpio da cortesia
positiva, in Revista do IBRAC, n. 11, v. 2).
538
O Tratado de Roma, de 25.03.1957, foi o instrumento pioneiro no mbito da Unio Europia na
tentativa de implementao efetiva de normas voltadas defesa da concorrncia. Entretanto,
antecedentes legislativos quanto matria concorrencial no continente europeu podem ser
encontrados no Tratado de Paris, de 1951.
539
O Tratado de Roma especifica, de forma no taxativa, alguns dos acordos horizontais proibidos, tais
como aqueles relacionados fixao direta ou indireta de preos e condies comerciais, limitao ou
controle da produo, do mercado ou de investimentos, e ainda a diviso de fornecedores.
171


casos, sujeitas persecuo criminal. A partir da, a obteno de provas por parte das
autoridades tornou-se mais difcil.
540

Neste sentido, Wounter P.J . WILLIS afirma que as informaes mais relevantes s
autoridades antitruste estaro sempre em posse de quem cometeu as infraes; no caso de
determinados tipos de violao, especialmente cartis secretos para fixao de preos, as
infratoras podem ser as nicas detentoras das informaes necessrias para que as
autoridades detectem e punam as condutas ilegais.
541

Buscando reprimir mais efetivamente essas prticas anticoncorrenciais, uma srie
de modernizaes ocorreu no plano do processo antitruste sancionador comunitrio. A
principal conseqncia desta mudana foi que em dado momento a Comisso Europia
liberou-se da tarefa de analisar acordos incuos sob o ponto de vista concorrencial,
sendo, assim, capaz de redefinir suas prioridades, notadamente o combate aos cartis.

Em maio de 2004, entrou em vigor na Unio Europia o Regulamento n. 01/2003,
que revolucionou a estrutura das autoridades de defesa da concorrncia tanto no mbito do
direito comunitrio quanto no que se refere jurisdio dos pases-membros.
542
Dentre os
objetivos desta reforma foi mencionada explicitamente a necessidade de aprimoramento
dos procedimentos de controle na aplicao da legislao relacionada defesa da
concorrncia, para que os mesmos se tornassem mais transparentes e simplificados.
543

Outra razo invocada para uma mudana procedimental na Unio Europia foi a
necessidade de melhoria no combate aos cartis, calcada em trs premissas bsicas: a)
implementao de medidas para estimular pedidos de lenincia/imunidade por parte de
empresas que tenham cometido condutas ilegais e desejem colaborar com a investigao

540
Regulating Cartels... op. cit., pp. 143-144.
541
Self Incrimination in EC Antitrust Enforcement: a legal and economic analysis, World Competition
26-4, 567-588, 2003.
542
Muitas foram as discusses entre os membros da Unio Europia poca da elaborao do
Regulamento n. 1/2003. A Alemanha, por exemplo, objetou fortemente contra a edio do
regulamento, defendendo a implementao de regras que permitissem a aplicao de leis mais estritas
dentro dos prprios pases. Sua posio, entretanto, acabou sendo vencida. (Cf. L. McGowan
Europeanization unleashed and rebounding: assessing the modernization of EU cartel policy in12
J ournal of European Public Policy, 2005, p. 986-995).
543
V. o press release A pro-active Competition Policy for a Competitive Europe emitido pela
Comisso Europia em 20.04.2004, acessado em 20.01.2008:
http://ec.europa.eu/comm/competition/publications/proactive/en.pdf.
172


em troca de imunidade e reduo das penas, b) utilizao de tcnicas mais modernas de
investigao, para obter evidncias quanto prtica de condutas anticoncorrenciais nas
prprias empresas (por meio de inspees, sendo essas anunciadas ou no), e, por fim, c) a
aplicao de penalidades mais severas aos condenados por prticas lesivas ao mercado.

De acordo com Giorgio MONTI, essa mudana de posicionamento foi muito bem
vinda; informaes oficiais apontam que, no perodo entre 1989 e 1996, a Comisso
Europia havia iniciado investigaes ex-officio em apenas 13% dos casos sob seus
cuidados, sendo o restante de seu tempo dedicado atuao meramente reativa.
544


A partir da edio do Regulamento 1/2003, a Comisso Europia foi dotada de
poderes de investigao muito mais efetivos: realizar inspees no anunciadas em
estabelecimentos comerciais/industriais ou mesmo na residncia de indivduos, lacrar
escritrios e instalaes fabris para impedir que evidncias eventualmente relevantes para a
investigao antitruste sejam destrudas, e solicitar esclarecimentos orais.

Conforme HARDING e J OSHUA, utilizando por analogia mecanismos mais
comumente associados ao direito penal, a Comisso Europia passou a escorar-se em dois
novos alicerces fundamentais como tcnica de investigao; o primeiro desses mtodos
consistiu na realizao dos chamados dawn raids (ou inspees no anunciadas), e a
segunda tcnica, inspirada no sucesso obtido pelo DOJ norte-americano, foi a introduo
de um programa de lenincia. Para os autores, as inspees no anunciadas seriam
baseadas fundamentalmente no elemento surpresa, alm de explorarem a inevitvel
propenso inevitvel do ser humano ao descuido; a lenincia envolveria o recurso
incerteza, explorando o natural nervosismo e desconfiana que existe na maior parte dos
cartis.
545

Conforme a EC Leniency Policy de 1996 (revisada em 2006), interessados em
colaborar com as autoridades podem receber tanto imunidade total quanto reduo parcial

544
EC Competition Law, Cambridge University Press, 2007, pp. 395-405.
545
Regulating Cartels... op. cit., p. 165.
173


das penalidades aplicveis.
546
Alm disso, a Comisso Europia passou a sistematicamente
aumentar o valor das penas aplicadas para a prtica de cartel,
547

Assim, no h surpresas no discurso proferido em 2005 pela commissioner frente
da Comisso Europia, a holandesa Neelie Kroes, onde se afirma que nos quatro anos
posteriores a 2001 a Comisso Europia proferiu trinta e uma decises em investigaes de
cartis, impondo multas que quase alcanam a casa dos quatro bilhes de euros; essas
decises so significativas, e segundo Neelie Kroes representam 35% de todas as decises
acerca de cartis desde 1969.
548


Ademais, na Unio Europia, o aumento do rigor no controle judicial das decises
proferidas pelas autoridades de defesa da concorrncia tido como benfico para a atuao
dessas ltimas, que acabaram por melhorar a qualidade na redao de suas decises em
geral. Nesse sentido, a instituio da Corte de Primeira Instncia (CFI) em 1989 teria
dobrado a capacidade de reviso das decises da Comisso Europia, tendo a CFI, desde

546
Nos termos da EC Leniency Policy, uma empresa que tomou parte de um cartel, para receber
imunidade total a partir da apresentao de um pedido de lenincia, deve ser a primeira a informar
CE sobre a existncia de um cartel at ento desconhecido, fornecendo informaes suficientes para a
CE realizar inspeo nas instalaes das outras empresas envolvidas na prtica. Caso a CE esteja de
posse dessas informaes ou tenha realizado tal inspeo, a empresa interessada dever fornecer
evidncias em nvel suficiente para a CE provar a prtica de cartel, devendo ainda cooperar com a
autoridade durante toda a investigao e encerrar sua participao na conduta ilegal imediatamente;
por fim, a empresa no poder se beneficiar da imunidade total se tiver adotado qualquer medida para
coagir outros agentes a participar do cartel em questo. Interessados que no possam se beneficiar da
imunidade total podem obter reduo das multas cabveis se fornecerem evidncias reforando
aquelas que estejam em poder da CE; a primeira empresa a submeter tais evidncias receberia uma
reduo de 30 50% da multa, a segunda empresa uma reduo de 20 a 30% e, as empresas que se
seguirem, de uma reduo de at 20%.
547
O guia da Comisso Europia para aplicao de penalidades, emitido em 2006 de acordo com os
termos do artigo 23(2)(a) do Regulamento 1/2003, pode ser consultado em
http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/legislation/fines.html. Acessado em 10.12.2007.
548
The First Hundred Days, discurso proferido em 07.04.2005, disponvel em
http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/05/205&format=HTML&aged=0
&language=EN&guiLanguage=en. Acessado em 15.12.2007. Mesmo diante desse cenrio onde os
poderes de investigao da Comisso Europia foram significativamente majorados, Christopher
HARDING e Julian JOSHUA so enfticos ao descrever os persistentes problemas enfrentados pelas
autoridades europias na obteno de provas quanto prtica de cartel; ao mesmo tempo em que
reconhecem que existe um nmero variado de evidncias que podem ser utilizadas para demonstrar a
participao de um agente econmico em um cartel, ressaltam que provas como registros de
comunicaes entre os participantes da conduta colusiva muitas vezes so mantidos junto por pessoas
trabalhando em locais diferentes, e que no desejam ser observadas juntas; isso aumenta a
importncia do recurso s inspees no anunciadas e aos programas de lenincia como mecanismos
de coleta de provas. (Regulating Cartels in Europe, Oxford University Press, 2003, p. 164/165).
174


ento, anulado decises permeadas em equvocos processuais ou defeitos na motivao e
avaliao das evidncias.
549

Vale, por fim, rpida referncia a prticas recentemente adotadas das autoridades
britnicas de defesa da concorrncia. Analisando o Enterprise Act de 2002, v-se que
tambm no Reino Unido uma srie de poderes de investigao foram conferidos s
autoridades com o propsito de aumentar a represso aos cartis e demais condutas
anticoncorrenciais.

Os poderes conferidos ao Office of Fair Trade (OFT) britnico incluem a) exigir a
apresentao de informaes e documentos, b) mediante autorizao judicial, adentrar as
instalaes de empresas investigadas e c) realizar investigaes intrusivas (incluindo o
monitoramento telefnico ou in loco de indivduos). Entretanto, a OFT, ao exercer seus
poderes de investigao, deve cumprir com todos as leis administrativas em vigor no Reino
Unido, e especialmente realizar a investigao antitruste de uma maneira justa em todas
as circunstncias.
550


Outro instrumento importante no Reino Unido para estimular a delao de prticas
ilegais em geral por parte dos prprios envolvidos foi o Public Interest Disclosure Act de
1998. J ames GOBERT e Maurice PUNCH, comentando esta norma, analisaram as razes
sociolgicas e psicolgicas por trs do ato de um determinado empregado no sentido de
levar a conhecimento das autoridades a existncia de prticas ilegais cometidas pela
empresa em que trabalha. Segundo os autores, se, por um lado, os mecanismos impostos
por sociedades comerciais para evitar o vazamento de informaes confidenciais por seus
empregados no podem ser comparados queles pouco ortodoxos impostos pela Mfia e
organizaes terroristas, por outro lado h no meio empresarial a sensao de que os

549
Michael WISE. Competition Law and Policy in the European Union, relatrio de 2005 produzido para
a OCDE, p. 13; documento disponvel em http://www.oecd.org/dataoecd/7/41/35908641.pdf,
acessado em 14.11.2007.
550
Margaret GREY, Maya LESTER, Cerry DARBON, Gerry FACENNA, Christopher BROWN e Elisa
HOLMES (EU Competition Law: Procedures and Remedies, Richmond, 2006. Para comentrios
adicionais sobre os mtodos e procedimentos adotados pela OFT para implementao dessas medidas,
de forma a respeitar garantias dos investigados, v. Tim FRAZER, Susan HINCHLIFFE, e Kyla
GEORGE. Os autores relatam, por exemplo, que para realizao das investigaes intrusivas deve
ser demonstrado ao chairman da OFT que a investigao a) necessria para fins de prevenir ou
impedir alguma prtica cartelizadora e b) proporcional finalidade que se pretende alcanar.
(Enterprise Act 2002 The new law of mergers, monopolies and cartels, The Law Society, Londres,
2003, p. 54-57).
175


empregados devem ser fiis aos seus empregadores, e assim delatar a empresa ou colegas
de trabalho equiparvel traio.
551


Esboando um perfil comum aos indivduos que, apesar das presses empresariais
em sentido contrrio e mesmo diante da possibilidade de sofrerem retaliaes, decidem
delatar a existncia de condutas ilegais (ou apenas imorais) sobre as quais tm
conhecimento, para GOBERT e PUNCH , apesar de a maioria da doutrina entender serem
esses cidados geralmente pessoas honestas, conscientes, dedicadas e dotadas de
princpios, muitos praticam delaes unicamente por raiva, desejo de vingana contra seus
empregadores, ou mesmo como forma de, por meio do ato, aferir vantagens comerciais e
econmicas. Na prtica, segundo os autores, muito difcil diferenciar os delatores
movidos por princpios morais dos que, por trs de um discurso moralista para justificar
sua atitude, so na verdade motivados por razes escusas.
552

4.4.2. Aspectos gerais. Dificuldades na obteno de provas em processos antitruste
sancionadores no Brasil.

No Brasil, a obteno de provas quanto prtica de violaes ordem econmica
no tarefa simples. Seja em cartis objetivando fixao de preos, diviso de mercado,
alocao de preos ou fraudes em licitaes, seja em prticas verticais referentes, por
exemplo, a restries a distribuidores, no comum que empresrios e funcionrios em
geral sejam descuidados o suficiente a ponto de disponibilizar prontamente s autoridades
antitruste provas quanto existncia de infraes concorrncia.
553



551
Whistleblowers, the Public Interest, and the Public Interest Disclosure Act 1998, in The Modern
Law Review, Vol. 63, No. 1. (J an., 2000), p. 26-30. Documento disponvel em
http://links.jstor.org/sici?sici=0026-
961%28200001%2963%3A1%3C25%3AWTPIAT%3E2.0.CO%3B2-B
552
Whistleblowers op. cit.
553
Para Renato STETNER, comentado o direito antitruste brasileiro antes das modificaes trazidas pela
Lei n. 10149/2000, ainda que o impacto das sanes livre concorrncia tenha sido aumentado em
tempos recentes, para aumentar o risco da conduta ilegal seria necessrio majorar a possibilidade da
conduta ser identificada, processada e, se necessrio, condenada. Entretanto, obter provas quanto a
prticas contrrias concorrncia especialmente os cartis muito difcil, e a mera anlise do
mercado relevante envolvido, se por um lado pode gerar indcios teis s autoridades, por outro lado
insuficiente para demonstrar a existncia da infrao. (Artigos 35-B e 35-C, in Direito
Concorrencial - Aspectos Jurdicos e Econmicos... op. cit., p. 311).
176


Segundo Gesner Oliveira e J oo GRANDINO RODAS, flagrar e punir um
determinado cartel, por exemplo, no tarefa simples, pois as condies propcias ao seu
surgimento esto presentes em inmeros mercados, no bastando a mera verificao de
preos idnticos ou similares entre uma ou mais empresas para concluir-se pela existncia
de conduta cartelizada. Ademais, a interao estratgica entre empresas oligopolistas
admite diversos resultados, requerendo anlise econmica minuciosa antes de concluir
apressadamente pela ocorrncia de indcios de infrao.
554

Tome-se como exemplo as duas primeiras grandes condenaes impostas pelo
CADE por prticas de cartel, nos processos administrativos n. 08000.015337/94-98
555
e
08012.009118/98-26.
556
As evidncias utilizadas no primeiro caso envolveram basicamente
a anlise de reajustes alegadamente simultneos de preos de aos planos comuns
realizados pelas representadas (bem como trocas de informaes confidenciais por
diretores comerciais das empresas em reunio realizada na SEAE durante a instruo do
processo); o segundo processo foi instaurado a partir da abertura de uma sindicncia na
Petrobrs para apurar a veracidade de notcia publicada no jornal O Globo dando conta
de que duas empresas haviam firmado um contrato entre si estabelecendo indenizaes
recprocas a serem pagas perdedora de uma licitao.

Deixando de lado qualquer juzo de valor acerca da qualidade das decises
proferidas em ambos os casos, evidente que em nenhum deles o CADE teve disposio
evidncias diretas quanto realizao das prticas punidas.

Apenas recentemente, depois da introduo de certos mtodos ditos modernos de
investigao, que o CADE passou a poder considerar com maior freqncia, em seus
julgamentos, provas diretas quanto existncia dos fatos investigados, tais como aquelas
obtidas em operaes de busca e apreenso realizadas na sede de empresas.

Esses novos mtodos para obteno de evidncias em processos antitruste foram
institudos no ordenamento jurdico brasileiro a partir da Lei n. 10.149, de 21.12.2000.

554
Direito e Economia da Concorrncia... op. cit., p. 45.
555
Representante: SDE ex officio; Representadas: Companhia Siderrgica Nacional, Companhia
Siderrgica Paulista e Usinas Siderrgicas de Minas Gerais S/A.
556
Representante: SDE ex officio; Representadas: Estaleiro Ilha S/A e Martima Petrleo e Engenharia
Ltda.
177


Dentre vrias mudanas realizadas no texto da Lei Antitruste, trs delas interessam
particularmente a este trabalho: (i) a introduo do 2 ao artigo 35, instituindo a
possibilidade de realizao de inspees anunciadas com antecedncia de vinte e quatro
horas pela SDE em estabelecimentos empresariais; (ii) a introduo do artigo 35-A,
prevendo mecanismos para a SDE requerer a realizao de operaes de buscas e
apreenses; e (iii) a introduo do artigo 35-B, que criou no Brasil a figura do acordo de
lenincia.

Conforme aponta relatrio da OCDE e do BID, os novos poderes atribudos s
autoridades do SBDC em 2000 no foram utilizados at 2003; somente a partir do comeo
daquele ano a SDE reestruturou-se para focar seus esforos no combate aos cartis, criando
um departamento de tcnicas quantitativas e economtricas para realizar anlises em
investigaes de conduta, estabelecendo um centro de inteligncia para investigaes de
cartel em conjunto com a Polcia Federal e o Ministrio Pblico Federal, e fazendo uso de
acordos de lenincia e operaes de busca e apreenso.
557

4.4.3. Acordo de lenincia.

Gesner OLIVEIRA e J oo GRANDINO RODAS definem o acordo de lenincia
como a transao entre o Estado e o delator, que em troca de informaes viabilizadoras
da instaurao, da celeridade e da melhor fundamentao do processo, possibilita um
abrandamento ou extino da sano em que este incorreria, em virtude de haver tambm
participado na conduta ilegal denunciada.
558

A lenincia foi incorporada Lei Antitruste a partir da Lei n. 10.149/2000, com o
objetivo especfico de conferir s autoridades a possibilidade de negociar a concesso de
imunidade administrativa e criminal para empresas e indivduos que voluntariamente
confessassem a prtica de conduta lesiva ordem econmica, delatando os demais
partcipes e colaborando com as investigaes at a emisso de deciso final pelo CADE.


557
Lei e Poltica de Concorrncia no Brasil Uma reviso pelos pares, documento disponvel em
http://www.oecd.org/dataoecd/34/15/35684126.pdf, acessado em 04.11.2007.
558
Direito..., cit., p. 253.
178


Nos termos do art. 35-B da Lei Antitruste, a Unio, por intermdio da SDE, poder
celebrar acordo de lenincia, com a extino total da ao punitiva da administrao
pblica ou a reduo de um a dois teros da penalidade aplicvel com pessoas fsicas e
jurdicas que tenham praticado infrao ordem econmica, mediante a necessidade de
essas ltimas colaborarem efetivamente com as investigaes das autoridades brasileiras e
que dessa colaborao resulte (i) a identificao dos demais co-autores da infrao, e (ii) a
obteno de informaes e documentos comprobatrios da infrao noticiada ou sob
investigao (incisos I e II do art. 35-B).

Os benefcios da lenincia no esto disponveis s empresas ou pessoas fsicas que
tenham estado frente da conduta ilegal (1), e para a assinatura do acordo de lenincia
devero ser observados os seguintes requisitos: a empresa ou pessoa fsica (i) seja a
primeira a se apresentar s autoridades acerca de uma prtica anticoncorrencial, (ii) cesse
completamente seu envolvimento na infrao a partir da data de propositura do acordo, (iii)
confesse sua participao no ato ilcito e coopere plena e permanentemente com as
investigaes e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que
solicitada, a todos os atos processuais, at o encerramento do processo, e (iv) a SDE no
disponha de provas suficientes para assegurar a condenao da empresa ou pessoa fsica
quando da propositura do acordo (2).

O texto da Lei Antitruste estabelece ainda que, mesmo a celebrao de acordo de
lenincia no estando sujeita aprovao do CADE, cabe a este, enquanto autoridade
principal do SBDC, verificar seu cumprimento quando do julgamento do processo
administrativo, e (i) decretar a extino da ao punitiva da administrao pblica em favor
do infrator, quando a proposta de lenincia tiver sido apresentada SDE sem que a
autoridade tivesse conhecimento prvio da infrao noticiada, ou (ii) caso a SDE tivesse
conhecimento da prtica infrativa, reduzir de um a dois teros as penas aplicveis, devendo
considerar na gradao da pena a efetividade da colaborao prestada e a boa-f do infrator
no cumprimento do acordo de lenincia (4).
559

So estendidos os efeitos da lenincia aos dirigentes e administradores da empresa
signatria do acordo envolvidos na infrao, desde que esses ltimos tambm assinem o

559
Nesse caso, a Lei Antitruste estabelece que a pena sobre a qual incide o fator redutor no ser superior
menor das penas aplicadas aos demais co-autores da infrao(5).
179


instrumento em conjunto com a empresa (6); a proposta de acordo de lenincia deve ser
mantida em sigilo pelas autoridades, salvo no interesse das investigaes e do processo
administrativo (9).

A assinatura de acordo de lenincia com as autoridades brasileiras antitruste produz
impactos tambm na esfera criminal; o caput do art. 35-C da Lei Antitruste determina que,
nos crimes contra a ordem econmica tipificados na Lei n. 8137/90, a celebrao de acordo
de lenincia resultar na suspenso do curso do prazo prescricional, impedindo o
oferecimento da denncia; cumprido o acordo de lenincia pelo respectivo signatrio, ser
extinta automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput do artigo.
560

Por fim, aspectos procedimentais quanto negociao do acordo de lenincia com a
SDE, bem como consideraes mais especficas sobre o contedo dos acordos, constam do
texto da Portaria n. 4/2006 do Ministrio da J ustia (art. 61 a 72).
561

inegvel a importncia da lenincia s atividades sancionadoras das autoridades
brasileiras antitruste; segundo informaes oficiais do Ministrio da J ustia, at abril de
2008 teriam sido oito os acordos de lenincia firmados pela SDE com empresas e
indivduos, sendo que 60% desses acordos envolveriam membros de cartis
internacionais.
562
De acordo com informaes oficiais, em 22.01.2008 seriam nove os
acordos de lenincia em negociao entre SDE e empresas interessadas em confessar e
colaborar com investigaes antitruste.
563


Existe at o momento, entretanto, uma srie de dvidas acerca de aspectos legais e
prticos quanto execuo dos acordos de lenincia no Brasil. Uma dessas questes

560
A redao do pargrafo nico do art. 35-C da Lei Antitruste imprecisa, ao no indicar quem deve
determinar que o acordo de lenincia foi adequadamente cumprido; presume-se, a partir do texto dos
incisos I e II do 4 do art. 35-B, que ali o legislador quis se referir ao CADE, autoridade dotada de
competncia legal para conceder os benefcios previstos na lei.
561
A permisso legal para edio dessas regras procedimentais por parte do Ministrio da J ustia foi
concedida expressamente pelo 11 do art. 35-B da Lei Antitruste.
562
Fonte: Programa de Lenincia, palestra proferida pela Secretria de Direito Econmico, Mariana
Tavares de Arajo, na Comisso de Defesa da Concorrncia da seccional paulista da Ordem dos
Advogados do Brasil. Documento disponvel em
http://www.mj.gov.br/sde/main.asp?Team=%7BDA2BE05D%2D37BA%2D4EF3%2D8B55%2D1E
BF0EB9E143%7D, acessado em 14.07.2008.
563
Fonte:
http://www.mj.gov.br/sde/data/Pages/MJ C39E3B8EITEMIDCC625F4A5185409ABDADEA9EEB3E
1109PTBRIE.htm, acessado em 23.01.2008.
180


envolve a discricionariedade conferida pelo 9 do art. 35-B para que a SDE avalie, caso a
caso, se a proposta de lenincia receber ou no tratamento confidencial.

Dessa forma, a Lei Antitruste permite que a proposta de lenincia apresentada por
um membro de um cartel seja divulgada caso a SDE entenda ser a publicidade importante
para a investigao ou para um processo administrativo que esteja prestes a ser iniciado; a
concesso de publicidade pode ocorrer at mesmo antes da assinatura do acordo de
lenincia antes, portanto, que a empresa denunciante tenha recebido a garantia de
imunidade por parte das autoridades.

No h notcia de que at o momento a SDE tenha divulgado a existncia de
propostas de lenincia ao pblico; ainda assim, a permisso legal, ao atribuir a um critrio
manifestamente subjetivo a concesso de tratamento confidencial, permite a exposio de
empresa em pblico como denunciante de um cartel ainda durante o curso das
investigaes.
564


Outra fonte de dvidas envolve o nvel de cooperao esperado da empresa ou
indivduo denunciante por parte das autoridades brasileiras antitruste. O inciso IV do artigo
35B da Lei Antitruste, ao tratar dos critrios para admissibilidade da proposta de lenincia,
determina que o interessado, alm de confessar sua participao na conduta, deve cooperar
plena e permanentemente com as investigaes e o processo administrativo,
comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, at
seu encerramento.

Essa questo, entretanto, foi resolvida pelo disposto no inciso XII do artigo 72 da
Portaria n. 4/2006 do Ministrio da J ustia; afirma-se ali que o beneficirio, para fazer jus
aos benefcios, dever (i) cooperar plena e permanentemente com as investigaes e o
processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitado, a todos
os atos processuais, at seu encerramento; (ii) apresentar novas informaes e documentos
comprovando as infraes, informaes e documentos esses que porventura venham a
surgir durante as investigaes; (iii) cooperar plenamente com as investigaes da SDE,

564
A proposta de lenincia pressupe a apresentao, por parte da empresa denunciante, de uma srie de
dados comerciais que podem ser considerados segredos de negcios, alm de envolver a reputao da
empresa.
181


em relao aos fatos objeto da investigao e instruo processual; (iv) apresentar
documentos ou elementos de prova capazes de comprovar os fatos objeto da investigao
ou instruo processual que estejam sob sua posse, assim que requisitados pela SDE, no
curso das investigaes; (v) comunicar toda e qualquer alterao dos dados constantes do
instrumento de acordo, inclusive os qualificadores; (vi) repassar Secretaria de Direito
Econmico toda e qualquer informao relevante de que venha a ter conhecimento no
curso das investigaes a respeito da infrao; e (vii) portar-se com honestidade, lealdade e
boa-f durante o cumprimento do acordo de lenincia.

Tema ainda mais importante envolve a concesso de imunidade criminal, pelo
CADE, aos beneficirios do acordo de lenincia; sendo o Ministrio Pblico o titular da
ao penal pblica, de se perguntar se lei ordinria poderia prever regras impedindo que
o MP ajuizasse a ao penal em determinadas circunstncias.

Pouco se escreveu sobre o tema at o momento, e no existem decises judiciais
analisando diretamente a questo; para Renato STETNER, a norma contida no art. 35-C da
Lei n. 8884/94 no resultaria em qualquer inconstitucionalidade, pois foi preservada a
competncia privativa do MP para proposio de aes penais pblicas; foi instituda
apenas uma proibio voltada ao prprio MP de ajuizar essas aes no caso de
assinatura de acordo de lenincia com as autoridades brasileiras.
565


Com o propsito de garantir maior segurana jurdica aos interessados na assinatura
de acordos de lenincia ao Brasil, a SDE vem estimulando, mediante anuncia da parte,
que o Ministrio Pblico Federal ou o Estadual sejam convidados a atuar como
intervenientes/anuentes no acordo. Ainda segundo a SDE, nenhum beneficirio do acordo
de lenincia enfrentou processo criminal, o que tem garantido o sucesso do programa.
566


Sobre o tema, Eduardo Molan GABAN e J uliana Oliveira DOMINGUES observam
que por respeito aos princpios da segurana jurdica e da eficincia dos atos jurdico-
processuais, caso tenha sido o acordo de lenincia assinado por membro do Ministrio

565
Artigos 35-B e 35-C, in Direito Concorrencial - Aspectos Jurdicos e Econmicos... op. cit., p. 318.
566
Programa de Lenincia, fevereiro de 2008, texto disponvel em
http://www.mj.gov.br/sde/main.asp?Team=%7BDA2BE05D%2D37BA%2D4EF3%2D8B55%2D1E
BF0EB9E143%7D, acessado em 10.03.2008.
182


Pblico Federal ou Estadual, a respectiva instituio como um todo no poderia exercer
seu direito constitucional de propor aes penais contra quem figurou como signatrio do
acordo, em razo dos fatos ali confessados.
567


Existe at o momento um nico processo administrativo julgado pelo CADE com
incio a partir da assinatura de acordo de lenincia;
568
conforme o voto do conselheiro
Abraham Benzaquen Sics, um programa de lenincia consistente seria a melhor maneira
de consolidar uma poltica pblica de defesa da concorrncia no Brasil, particularmente no
que se refere desarticulao e condenao dos cartis.

Acerca dos efeitos da deciso proferida pelo CADE no caso em questo, defendeu o
conselheiro Sics que o efeito jurdico da materializao dos benefcios pelo CADE
aquilo que os beneficirios buscam dele desde o incio da colaborao, sendo que o
efeito moral da deciso do CADE se espalha na comunidade empresarial e sinaliza muito
fortemente no sentido de estimular novas delaes. Naquele julgamento, entendeu o
CADE que os proponentes da lenincia haviam cumprido adequadamente suas obrigaes,
tendo colaborado na identificao dos demais infratores e produzido documentos aptos a
comprovar a existncia da prtica anticoncorrencial; assim, os proponentes da lenincia
receberam a ntegra dos benefcios previstos pela Lei Antitruste.

4.4.4. Buscas e apreenses.

O art. 35-A da Lei Antitruste, introduzido pela Lei n. 10149/2000, colocou
disposio das autoridades brasileiras antitruste outra ferramenta a auxiliar na represso s
prticas anticoncorrenciais; trata-se das buscas e apreenses. A Advocacia-Geral da Unio,
a partir de solicitao da SDE,
569
poder requerer ao Poder J udicirio mandado de busca e
apreenso de objetos, papis de qualquer natureza, assim como de livros comerciais,
computadores e arquivos magnticos de empresa ou pessoa fsica, no interesse da instruo
de procedimento, averiguaes preliminares ou processo administrativo.


567
Direito Antitruste: O Combate aos Cartis, Saraiva, So Paulo, 2008, p. 285.
568
O mencionado processo administrativo n. 08012.001826/2003-10.
569
O 1 do art. 35-B estende esta possibilidade SEAE.
183


A utilidade prtica da busca e apreenso para as autoridades evidente: coletar
diretamente, na sede e instalaes das empresas, informaes passveis de ajudar a
comprovar a existncia de prtica contrria livre concorrncia;
570
tendo o artigo legal
acima mencionado estabelecido previso abrangente em relao ao que pode ser objeto de
uma operao, as autoridades de defesa da concorrncia tm disposio um valioso
instrumento para ter acesso ao contedo de quaisquer tipos de documentos, estejam eles
em formato impresso, manuscrito (agendas, cadernos ou blocos de anotaes) e mesmo
eletrnico (arquivos localizados em computadores, pen drives, CDs e DVDs, palm tops, e
personal digital assistants em geral).
571

fcil de ver, portanto, que as operaes de busca e apreenso constituem medidas
drsticas; a atividade comercial de funcionrios e, conseqentemente, da respectiva
empresa, acaba sendo exposta, e, caso no sejam tomados cuidados quanto
confidencialidade na realizao do procedimento, h o enorme risco de a operao ser
divulgada pela imprensa.

Com o objetivo de conferir algum nvel de segurana e garantia aos administrados,
o caput do art. 35-A determina que procedimentos de busca e apreenso relacionados a
processos antitruste sancionadores devero observar o disposto no art. 839 e seguintes do
CPC. Para a realizao desse tipo de operao, a AGU deve expor ao juiz, de forma
precisa, as razes que justificam a realizao da medida e os motivos pelos quais se
acredita que as evidncias em questo estaro no lugar designado (art. 840 do CPC).
572

Para concesso da autorizao judicial, necessrio (art. 798 do CPC) que a AGU
demonstre a existncia de indcios quanto prtica de condutas anticoncorrenciais
justificando a busca e apreenso; a razo para tanto evidente: em se tratando de medidas

570
Para Telma de Freitas FONTES, a busca e apreenso pode ocorrer no apenas nas dependncias de
partes em processos antitruste sancionadores, mas tambm nas instalaes de terceiros que possam
estar em poder de documentos relevantes para a instruo do processo. (Artigos 35 e 35-A, in
Direito Concorrencial - Aspectos Jurdicos e Econmicos... op. cit., p. 300).
571
Conforme J oo Grandino RODAS, a busca e apreenso um precioso instrumento de investigao e
de colheita de provas, mormente em caso de cartel, com eficcia superior expedio de ofcios,
requisio e oitiva de testemunhas. Tal eficcia se deve ao elemento surpresa, que impossibilita a
destruio ou acobertamento de evidncias por parte da empresa. (Busca e Apreenso no mbito
Antitruste, in Revista dos Tribunais, n.851, 2006).
572
Tendo a Lei Antitruste determinado que cabe AGU solicitar a autorizao judicial para realizao
de operaes de busca e apreenso, cabe J ustia Federal, e no Estadual, apreciar tais
requerimentos.
184


com condo de causar graves danos imagem e vida comercial/operacional de agentes
econmicos, no pode haver autorizao judicial se as autoridades brasileiras no
possurem previamente um mnimo de indcios indicando que o alvo da diligncia guarda
evidncias com potencial de colaborar no desenvolvimento das investigaes
administrativas. Sem a presena desses indcios prvios, no h fumus boni iuris para
justificar a concesso de medida liminar em uma cautelar de busca e apreenso.
573


Concedida a autorizao judicial, dever ser expedido mandado contendo (i) a
indicao do local onde se realizar a diligncia, e (ii) a descrio precisa do que se
procura e o destino da evidncia porventura obtida (incisos I e II do art. 841 do CPC).

A operao deve ser realizada por dois oficiais de justia, sendo que um deles ler
ao administrado, no incio da diligncia, a ntegra do contedo do mandado judicial (art.
842 do CPC, caput); os oficiais de justia devero estar acompanhados por duas
testemunhas (2 do art. 842) e, ao final da diligncia, lavraro auto de busca e apreenso
circunstanciado (art. 843 do CPC).

De acordo com informaes oficiais do Ministrio da J ustia, entre 2003 e 2005
foram cumpridos 11 mandados de busca e apreenso para levantamento de provas para
utilizao em processos antitruste; em 2007 e 2008 (at outubro) teriam sido 84 e 52,
respectivamente, os mandados cumpridos.
574


A primeira operao de busca e apreenso para instruir investigao de cartel no
Brasil foi realizada em 2003 no Sindicato da Indstria de Minerao de Pedra Britada do
Estado de So Paulo (Sindipedras). Segundo informaes do Ministrio da J ustia, a
operao ficou conhecida como cartel das britas e ali a SDE, mediante autorizao

573
Tomando-se como parmetro de comparao o direito comunitrio, o artigo 20(4) do Regulamento n.
1/2003 da Unio Europia determina que uma deciso determinando a realizao de inspeo deve
indicar o propsito e a justificativa para entrada nos estabelecimentos de um agente econmico;
ademais, caso seja necessrio o uso de medidas coercitivas para adentrar os estabelecimentos artigo
20(6) a corte de justia autorizando a medida deve demonstrar a existncia de indcios razoveis de
que infraes concorrncia esto sendo praticadas pelo agente em questo (v. deciso em Roquette
Frres, C-94/00, 2002, ECR I-9039).
574
Fonte:
http://www.mj.gov.br/sde/data/Pages/MJ C39E3B8EITEMIDCC625F4A5185409ABDADEA9EEB3E
1109PTBRIE.htm, acessado em 23.01.2008.
185


judicial, ingressou na sede do Sindipedras e apreendeu computadores e dezenas de caixas
de documentos.
575
Com base no material apreendido, a SDE instaurou o mencionado
processo administrativo n. 08012.002127/02-14, julgado em julho de 2005 pelo CADE.

Conforme J oo Grandino RODAS, a maior parte das operaes de busca e
apreenso acaba gerando algum nvel de publicidade; ocorre, assim, enorme exposio do
incio da investigao na mdia, e o processo pode ser arquivado ao final pelo CADE. A
essa altura, entretanto, aponta o ex-presidente do CADE que a reputao da representada
ter sido afetada, muitas vezes de maneira irreversvel junto ao homem mdio brasileiro.
576

No referido processo, algumas das empresas representadas suscitaram a
impossibilidade de a SDE requerer a realizao de busca e apreenso enquanto a
investigao ainda estivesse sob a forma de procedimento administrativo. Lembre-se de
que o art. 35 da Lei Antitruste admite a tomada desta providncia no interesse da
instruo do procedimento, das averiguaes preliminares ou de processo administrativo,
e o procedimento mencionado nesse artigo aquele de competncia exclusiva da
SEAE.
577
O voto do conselheiro relator Luiz Carlos Delorme Prado, no CADE, respondeu a
essa alegao simplesmente afirmando que o procedimento administrativo um meio
vlido para a SDE investigar indcios.

4.4.5. Inspees.

Alm das buscas e apreenses, a Lei 10149/2000 introduziu na Lei Antitruste
ferramenta menos gravosa para que as autoridades de defesa da concorrncia possam
chegar a informaes e documentos existentes em instalaes comerciais e industriais;
trata-se das inspees, previstas nos pargrafos segundo e terceiro do artigo 35 da Lei
Antitruste.

A inspeo de sede social, estabelecimento, escritrio, filial ou sucursal de empresa
investigada pode ser realizada no decorrer de quaisquer espcies de processos antitruste

575
Fonte:
www.mj.gov.br/sde/data/Pages/MJ 9F537202ITEMIDDEB1A9D4FCE04052A5D948E2F2FA2BD5P
TBRIE.htm, acessado em 10.12.2008.
576
Busca e Apreenso... op. cit., p. 230.
577
V. Captulo 2.2.1 para maiores consideraes sobre o tema.
186


sancionadores, e deve ser autorizada pelo titular da SDE por meio de despacho
fundamentado; a empresa deve ser notificada com ao menos vinte e quatro horas de
antecedncia, e a diligncia no poder ter incio antes das seis ou depois das dezoito horas
(2).

Durante o procedimento, podero ser inspecionados estoques, objetos, papis de
qualquer natureza, incluindo-se a livros comerciais, computadores e arquivos magnticos,
podendo a autoridade extrair ou requisitar cpias de quaisquer documentos ou dados
eletrnicos (3).

Segundo Telma de Freitas FONTES, h trs requisitos essenciais para a diligncia
de inspeo ser considerada regular: (i) deve ser respeitado o objeto do processo
administrativo dando causa realizao da inspeo, podendo a empresa ser inspecionada
somente dentro dos limites das acusaes formuladas no processo; (ii) a deciso
determinando a realizao da inspeo, alm de indicar com preciso o que ser objeto de
anlise, dever estar motivada, conforme o disposto no art. 2 da Lei n. 9784/99; e (iii) a
notificao deve obedecer antecedncia mnima de 24 horas e indicar data e horrio do
procedimento (conforme o art. 41 da Lei n. 9784/99), bem como incluir cpia da deciso
da SDE determinando a realizao da diligncia.
578


Em muitas ocasies, a inspeo pode ser menos conveniente para as autoridades
se comparada busca e apreenso; a inspeo, por exemplo, no dotada do elemento
surpresa inerente busca e apreenso, e no fora do razovel imaginar que dada
empresa, tendo recebido a notificao prvia da SDE sobre a realizao de inspeo no dia
seguinte, sabedora de ter cometido violaes concorrncia, possa inutilizar provas ou
evidncias comprometedoras.

Um segundo fator pe em dvida a eficcia das inspees; trata-se da previso
constitucional quanto inviolabilidade de domiclio sem autorizao judicial (art. 5, XI).
Conforme Dinor Adelaide Musetti GROTTI, o direito inviolabilidade de domiclio
estende-se pessoa jurdica enquanto projeo da pessoa fsica,
579
e por essa razo de

578
Artigos 35 e 35-A in Direito Concorrencial - Aspectos Jurdicos e Econmicos... op. cit., p. 294.
579
Inviolabilidade do Domiclio na Constituio, Malheiros, So Paulo, 1993, p. 101. No mesmo sentido,
v. Manoel Gonalves FERREIRA FILHO (Comentrios Constituio Brasileira de 1988, Saraiva,
187


constitucionalidade no mnimo duvidosa a permisso outorgada pela Lei Antitruste para
que autoridades antitruste adentrem diretamente sem autorizao judicial
estabelecimentos comerciais.
580


Processo administrativo onde discutida a legalidade de inspeo realizada pela
SDE para obteno de evidncias quanto a prticas contrrias ordem econmica o de n.
08012.003805/2004-10,
581
ainda pendente de julgamento pelo CADE. Os pareceres
emitidos at o momento pela prpria SDE e pela Procuradoria Geral do CADE no
verificaram irregularidade ou ilegalidade na realizao do referido procedimento.

4.4.6. Assinatura de convnios.

Ainda que no possam ser considerados exatamente instrumentos de investigao,
os convnios firmados pela SDE com diversas instituies vm sendo fundamentais, ao
longo dos anos, para aumentar ainda mais a abrangncia da atuao das autoridades
brasileiras antitruste.

Conforme informaes oficiais do Ministrio da J ustia, por trs da assinatura de
convnios e acordos de cooperao tcnica est o aprimoramento tcnico da prpria SDE e
de diversas instituies brasileiras, passando pelo interesse do aprimoramento tcnico, a
justificar a necessidade de parceria na formao tcnico-profissional especfica,
considerada a escassez de mo-de-obra qualificada, em face introduo moderna do
tema - Direito da Concorrncia - nas grades curriculares, tanto para a divulgao e ao
aperfeioamento acadmico, como para fins de intercmbio das informaes doutrinrias
nas reas jurdicas e econmicas.
582


So Paulo, 1993, p. 36). No campo jurisprudencial, vale a referncia ao voto do Ministro do Supremo
Tribunal Federal Celso de Mello nos autos do HC 82.788 (DJ 02.06.06).
580
Discusso nesse sentido ocorre, no momento, nos autos do mandado de segurana n.
2007.34.00.00434-3; Impetrante: Sinto Brasil Produtos Ltda.; Impetrada: SDE. Aps sentena
reconhecendo que inspeo realizada pela SDE resultou em ofensa ao princpio constitucional da
inviolabilidade de domiclio, aguarda-se o posicionamento do Tribunal Regional Federal sobre a
questo.
581
Representante: Primo Schincariol Ind. de Cervejas e Refrigerantes S/A; Representada: Companhia de
Bebidas das Amricas.
582
Fonte:
http://www.mj.gov.br/sde/data/Pages/MJ 34431BE8ITEMID4F5AE714C24F47178996742E1EC1BE9
4PTBRIE.htm, acessado em 14.09.2008.
188


At o incio de 2008, a SDE havia assinado acordos de cooperao com 27
Ministrios Pblicos Estaduais, com o Ministrio Pblico Federal e tambm com a Polcia
Federal.
583
Os benefcios gerados aos dois lados so claros; tome-se o acordo firmado com
o MPF, por exemplo, do qual constam os seguintes objetivos: (i) imprimir maior agilidade
e efetividade nas aes de represso de cartel e demais condutas anticompetitivas; (ii) a
troca de informaes quando da apurao de cartis e demais infraes; e (iii) o
desenvolvimento e aprimoramento de tcnicas e procedimentos para apurao de cartel e
outras violaes concorrenciais.

Alm disso, em 10.09.2008 o rgo Especial do Colgio de Procuradores do
Estado de So Paulo aprovou a criao do Grupo de Atuao Especial de Represso
Formao de Cartel e Lavagem de Dinheiro e de Recuperao de Ativos (GEDEC), que
dever oficiar em quaisquer procedimentos investigatrios criminais envolvendo crimes de
lavagem de capitais e relativos ordem econmica, especialmente cartis; at o momento,
o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo o nico a contar com um grupo
especializado dessa natureza.
584

evidente, por fim, que nenhum convnio assinado com instituies do Ministrio
Pblico poder resultar em violaes ao princpio constitucional do promotor natural; a
necessidade de respeito a esse princpio vem registrada na CF nos artigos 128, 5, I, b,
127, 1 e 129, 3 e 2. Nas palavras de Paulo Cezar Pinheiro CARNEIRO, esse
princpio decorre da teoria da independncia, inerente ao prprio Ministrio Pblico; esta
independncia gera, de um lado, a garantia a qualquer parte de processo a demandar a
interveno do MP de ter um rgo atuando de forma livre, com atribuies
determinadas previamente em lei.
585


583
Conforme o Relatrio de Gesto 2007 do DPDE. Texto disponvel em
http://www.mj.gov.br/sde/main.asp?Team=%7BDA2BE05D%2D37BA%2D4EF3%2D8B55%2D1E
BF0EB9E143%7D, acessado em 14.09.2008.
584
Fonte:
http://www.mj.gov.br/sde/data/Pages/MJ DF282882ITEMIDA33C008D775247E2B4D718816D1858
D3PTBRIE.htm, acessado em 12.09.2008.
585
O Ministrio Pblico no Processo Civil e Penal Promotor Natural: Atribuio e Conflito, Forense,
Rio de J aneiro, 2001, p. 50. No mesmo sentido, v. Hugo Nigro MAZZILI (Regime Jurdico do
Ministrio Pblico, Saraiva, So Paulo, 2000, p. 256).
189


4.5. O conflito entre o princpio da publicidade e a garantia constitucional da
proteo s informaes confidenciais.

Segundo Maria Sylvia ZANELLA DI PIETRO, o direito de acesso aos autos
ainda mais amplo no processo administrativo do que no judicial, pois naquele qualquer
pessoa titular do direito, desde que possua interesse envolvido no processo ou atue na
defesa do interesse coletivo ou geral. Ainda assim, acrescenta a autora no poder o direto
de acesso ser exercido de maneira abusiva, sob pena de tumultuar o andamento dos
servios pblicos administrativos....
586

Dessa forma, tema importante relacionado instruo probatria a tenso por
vezes existente entre, de um lado, a necessidade de se atribuir confidencialidade s
informaes comerciais acerca de um determinado agente econmico (tenham essas
informaes sido espontaneamente submetidas pelo investigado, sejam elas fruto de buscas
e apreenses e medidas correlatas), e, de outro, o respeito ao princpio da publicidade.

Como lembram Peter L. STRAUSS, Todd RAKOFF, Roy SCHOTLAND e
Cynthia FARINA, informaes podem possuir valor comercial e, assim, o investigado
pode no querer dividi-las, seja com concorrentes, seja com rgos do governo cujos
cuidados na manuteno da confidencialidade dos dados talvez no sejam os ideais (por
falta de condies estruturais para tanto ou por falta de interesse).
587

Em processos antitruste envolvendo mais de um investigado, esse conflito ainda
mais delicado, diante da obrigatoriedade das autoridades em respeitarem tambm os
princpios do contraditrio e da ampla defesa. De outra forma: provas e indcios obtidos
junto a um investigado, demandando a concesso de tratamento confidencial (por exemplo,
por inclurem dados estratgicos e no disponveis ao pblico em geral) podem ser
utilizados face s demais partes, que no puderam exercer seu direito ao contraditrio em
relao a tais fontes de prova?

O art. 35 da Lei Antitruste afirma que, durante a instruo probatria a ser realizada
pela SDE, esta dever manter o sigilo legal quando for o caso; previso semelhante

586
Direito Administrativo, Atlas, So Paulo, 2006, p. 582.
587
Gellhorn and Bysess Administrative Law op. cit., p. 871.
190


consta dos incisos II e V do art. 14 da lei, cabendo SDE manter em sigilo, quando for o
caso, documentos e informaes porventura trazidos aos autos de processos
administrativos em virtude do exerccio de poderes instrutrios.

A Portaria n. 4/2006 do Ministrio da J ustia trata da questo de maneira
abrangente; inicialmente, o art. 23 prev trs espcies diferentes de tratamento a serem
conferidos pela SDE a processos administrativos: (i) pblico, quando os autos puderem ser
acessados sem restries por qualquer pessoa; (ii) confidencial, quando o acesso aos autos
for restrito parte que os apresentou, s pessoas autorizadas pela SDE e s autoridades
pblicas responsveis por proferir parecer ou deciso; e (iii) sigiloso, quando o acesso aos
autos do processo for restrito s autoridades pblicas responsveis por proferir parecer ou
deciso.
588

O art. 26 da Portaria n. 4/2006, por sua vez, prev as hipteses em que a SDE
poder, segundo seus prprios critrios, de ofcio ou a partir do requerimento de
interessado, conceder tratamento confidencial aos autos de processo, documentos, objetos
e informaes. Isso ocorre caso os mesmos estejam relacionados a (i) escriturao
mercantil, (ii) situao econmico-financeira de empresa, (iii) sigilo fiscal ou bancrio, (iv)
segredos de empresa, (v) processo produtivo e segredos de indstria, (vi) faturamento do
requerente ou do grupo a que pertena, (vii) data, valor da operao e forma de pagamento,
(viii) documentos que formalizem ato de concentrao notificado; (ix) ltimo relatrio
anual elaborado para os acionistas ou quotistas, exceto quando o documento tiver carter
pblico, (x) valor e quantidade das vendas e demonstraes financeiras, (xi) clientes e
fornecedores, (xii) capacidade instalada, (xiii) custos de produo e despesas com pesquisa
e desenvolvimento de novos produtos ou servios, e (xiv) outras hipteses, a critrio da
SDE.

Outras disposies constantes do texto da Portaria n. 4/2006 sobre o tema so
dignas de meno; o 3 do art. 27 prev a possibilidade de requerimentos de tratamento
confidencial de informaes serem formulados verbalmente pelos interessados quando

588
Conforme o 2 do art. 25, antes do encerramento do processo administrativo ser garantido que os
representados ou os requerentes tero pleno acesso a todos e quaisquer documentos porventura
utilizados para a formao da convico da SDE, em ateno aos princpios do contraditrio e ampla
defesa.
191


estiver em curso depoimento, inspeo ou qualquer diligncia conduzida pela Secretaria
de Direito Econmico, sendo que nesse caso o pedido ser reduzido a termo pela
autoridade.
589
Tratando especificamente de inspees, o 4 do mesmo art. 27 concede ao
inspecionado o prazo de cinco dias para requerer tratamento confidencial de informaes
ou documentos colhidos em inspeo, ficando assegurada a manuteno da
confidencialidade at ser proferida deciso final pela SDE.

Por fim, o art. 28 da Portaria n. 4/2006 apresenta as situaes em que no ser
concedido tratamento confidencial a informaes: quando (i) os dados tiverem
notadamente natureza pblica em virtude de lei ou forem de domnio pblico; (ii) em
processos antitruste sancionadores, a critrio da SDE, a concesso de tratamento
confidencial puder resultar em cerceamento de defesa; e (iii) os dados forem relacionados a
uma srie de categorias de informaes.

Dentre essas categorias, incluem-se dados sobre a) composio acionria e a
identificao do respectivo controlador, b) organizao societria do grupo econmico de
que faa parte, c) estudos, pesquisas ou dados compilados por instituto, associao,
sindicato ou qualquer outra entidade congregando concorrentes (ressalvados aqueles
encomendados individualmente ou com clusula de sigilo), d) linhas de produtos ou
servios ofertados, e) dados de mercado relativos a terceiros, f) quaisquer contratos
celebrados por escritura pblica ou arquivados perante notrio pblico ou em junta
comercial, e g) informaes patrimoniais, financeiras e empresariais de companhias abertas
(inclusive as estrangeiras) e suas subsidirias integrais, que devam publicar ou divulgar em
virtude da legislao societria ou do mercado de valores mobilirios.

Ou seja: de acordo com os termos da Portaria n. 4/2006, nenhuma das espcies de
informao acima poder receber tratamento confidencial nos autos de processo antitruste
sancionador. O problema a possibilidade de que tais informaes tenham natureza
comercialmente sensvel e no possam chegar ao conhecimento do pblico ou de
concorrentes sem causar dano empresa em questo.

589
Nesse caso, o 4 do art. 27 determina ainda que os documentos e uma descrio no confidencial dos
mesmos devero ser encaminhados autoridade em at cinco dias depois de formulado o
requerimento verbal, sob pena de indeferimento, assegurada a manuteno da confidencialidade at
deciso final da SDE.
192



Trata-se de tema que demanda enorme bom senso por parte dos rgos antitruste
antes de ser tomada deciso em relao forma de aproveitamento de informaes obtidas
de um representado, esse ltimo deve receber a oportunidade de indicar quais dentre esses
dados tm natureza confidencial e qual seria o prejuzo causado na hiptese de serem
disponibilizados ao pblico. Caso as autoridades entendam que determinada informao
confidencial, a observncia ao princpio do contraditrio impede a utilizao desses dados
contra quem no teve oportunidade de sobre eles se manifestar.

Trata-se de tema pouco analisado na jurisprudncia do CADE at o momento. No
processo administrativo n 08012.009888/2003-70
590
instada a se manifestar sobre a
confidencialidade conferida a material obtido por meio de busca e apreenso, a SDE
decidiu utilizar o material apreendido somente em relao aos respectivos proprietrios dos
bens apreendidos. J ustificou-se esta deciso com base no princpio da distribuio da
justia e da individualizao da responsabilidade de cada partcipe da conduta, e que a
despeito da conduta infrativa em comento ser praticada em conjunto, sabido que a
acusao de cartel no supe necessariamente o mesmo nvel de envolvimento por todos
os agentes econmicos acusados de crime

Ainda de acordo com o entendimento da SDE nesse caso, tais diferenas no grau
de envolvimento da suposta infrao ensejam a individualizao das responsabilidades
(ainda que eventualmente coincidentemente idnticas), conforme o princpio da
distribuio da justia, segundo o qual deve haver uma distribuio eqitativa e
apropriada dos benefcios ou encargos de acordo com as circunstncias particulares dos
indivduos envolvidos.

Sabe-se, entretanto, que posicionamento em sentido diametralmente distinto foi
adotado pela SDE em outros casos, de natureza confidencial (e, portanto, restritos ao
conhecimento das partes e respectivos advogados) at o momento.

590
Representante: SDE ex officio; Representados: AGA S/A, Air Liquide Brasil Ltda., Air Products
Brasil Ltda., Indstria Brasileira de Gases Ltda., S.A White Martins, Carlos Alberto Cerezine,
Gilberto Gallo, Hlio de Franceschi J unior, J os Antonio Bortoleto de Campos, Moacyr de Almeida,
Newton de Oliveira, Vitor de Andrade Perez e Walter Pilo. Documento disponvel em
http://www.mj.gov.br/sde/data/Pages/MJ DF282882ITEMIDEBF4EDB84575449C89411F08260C7FF
DPTBRIE.htm, acessado em 15.09.2008.
193



Tambm nos tribunais so poucas as manifestaes sobre o tema; em deciso
proferida em 2008, entendeu o STJ que se existe litisconsrcio entre todos os representados
em um dado processo antitruste sancionador, estabelecem-se tantas relaes quanto forem
os litisconsortes e assim, nos termos do art. 26 e seguintes da Portaria n. 4/2006 do
Ministrio da J ustia, documentos obtidos pelas autoridades antitruste por meio de
operao de busca e apreenso s podem ser acessados pela prpria autoridade e pela
empresa objeto da operao.
591


4.6. Impossibilidade de utilizao da prova ilcita no processo antitruste sancionador.

4.6.1. A prova ilcita como fonte de contaminao.

Nos termos do art. 5, LVI, da CF, so inadmissveis, no processo, as provas
obtidas por meios ilcitos; nesse mesmo sentido, o art. 30 da Lei n. 9784/99 determina a
impossibilidade de utilizao nos processos administrativos em geral das provas
conseguidas por meios ilcitos.
592
Essa ilicitude, conforme J os dos Santos CARVALHO
FILHO, pode ser tanto material (quando a prpria existncia da prova decorrncia de ato
contrrio ao direito) como formal (quando a prova lcita em sua origem, mas ilegtima na
sua produo).
593


Se, pelos termos da CF e da Lei n. 9784/99, no h dvidas quanto
inadmissibilidade de utilizao das provas ilcitas no processo antitruste sancionador, na
prtica o tema no tratado de maneira uniforme no SBDC. Alis, o consenso quanto
possibilidade ou impossibilidade de utilizao da prova ilcita tambm no existe na
doutrina. De um lado, h os autores que negam qualquer possibilidade de aproveitamento
da prova ilcita;
594
de outro, h autores relativizando essa vedao.

591
Medida Cautelar n. 12.748-SP, DJ 13.05.2008.
592
No mbito do direito criminal, a Lei n. 11.690/2008 trouxe diversas alteraes ao Cdigo de Processo
Penal, regulamentando a inadmissibilidade das provas ilcitas (definidas no texto do CPP como as
obtidas em violao a normas constitucionais ou legais). De acordo com os termos do novo artigo
157 e respectivos pargrafos, fica clara a impossibilidade da admisso de provas ilcitas no processo
penal e seu necessrio desentranhamento.
593
Processo Administrativo Federal... op. cit., p. 186.
594
V., por exemplo, Odete MEDAUAR, para quem a Constituio de 1988 consolidou o entendimento
do STF sobre a matria e afastou a admissibilidade de provas colhidas por meios ilcitos. (A
Processualidade Administrativa... op. cit., p. 128). No mesmo sentido, para J os dos Santos
CARVALHO FILHO, doutrina e jurisprudncia deixaram assentado que so inadmissveis no
194



Srgio FERRAZ e Adilson ABREU DALLARI, por exemplo, reconhecendo a
existncia de discusses cada vez mais freqentes acerca do limite do sigilo das
comunicaes em geral e da intimidade das pessoas, entendem que no geral, existindo
dvidas sobre a licitude de certa prova, o intrprete dever assumir posio mais rigorosa
se estiver diante de uma acusao e menos formalista quando se tratar de provas
produzidas pela defesa.
595

Para Ferno Borba FRACO, devem ser raras as ocasies em que se admite a prova
ilcita no processo administrativo, sendo necessrio para tanto a emisso de deciso mais
apurada, com base em fato suficientemente grave para escusar a violao do direito de
intimidade (escuta telefnica, interceptao de correio, analgico ou eletrnico), do
direito integridade fsica e moral (torturas, coeres em geral) e outros.

Egon Bockmann MOREIRA possui entendimento semelhante. Se, por um lado,
afirma no cogitar da possibilidade de a Administrao Pblica poder (em razo do
princpio da legalidade) produzir provas ilcitas, de outro lado sustenta que, uma vez
existente a prova ilcita e sendo juntada aos autos de processo administrativo, caberia
autoridade analisar se, diante das particularidades do caso concreto, a evidncia poderia ser
aproveitada. Se a prova tiver sido obtida por intermdio de ilcitos gravssimos, dever
ser descartada e retirada dos autos; se no for o caso, dever a autoridade, com base nos
princpios da proporcionalidade, razoabilidade e finalidade, avaliar se a utilizao da prova
ilcita poder levar ao melhor atendimento do interesse pblico em questo.
596

Discusses doutrinrias parte, o STF incorporou cultura jurdica brasileira a
conhecida doutrina norte-americana dos frutos da rvore venenosa, ou the fruits of the
poisonous tree doctrine; no julgamento do HC n. 69.912-0RS, em 16.12.93, constou do
voto do relator, o I. Ministro Seplveda Pertence, que no Brasil, contudo, a

somente as provas obtidas por meios ilcitos, como tambm aquelas que nela tiveram origem.
(Processo Administrativo Federal... op. cit., p. 186).
595
Processo Administrativo... op. cit., p. 134.
596
MOREIRA acrescenta no pretender criar um sistema por meio do qual seja atribuda valorao s
ilicitudes; entretanto, na sua viso, o que no se pode descartar , caso a caso, a certeza oriunda de
provas incontestveis vinculadas ao exerccio irregular da funo administrativa, pois a
moralidade pblica e o princpio da legalidade no autorizam esse desprezo. (Processo
Administrativo... op. cit., pp. 328-329).
195


inadmissibilidade da prova captada ilicitamente se firmara no Supremo Tribunal Federal,
antes da Constituio, seja no processo civil (...) seja na investigao criminal (...). E a
Constituio de 1988 explicitou peremptoriamente, no art. 5, LVI, que so inadmissveis,
no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.

Nesse mesmo julgamento, as razes invocadas pelo Ministro Celso Mello foram no
seguinte sentido: a clusula constitucional do due process of law que se destina a
garantir a pessoa do acusado contra aes eventualmente abusivas do Poder Pblico
tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilcitas ou ilegtimas, uma de suas
projees concretizadoras mais expressivas, na medida em que o ru tem o impostergvel
direito de no ser denunciado, de no ser julgado e de no ser condenado com base em
elementos instrutrios obtidos ou produzidos com desrespeito aos limites impostos pelo
ordenamento jurdico ao poder persecutrio e ao poder investigatrio do Estado.

Ainda nos termos do voto do Ministro Celso Mello: ... prova ilcita prova
inidnea. Mais do que isso, prova ilcita prova imprestvel. No se reveste, por esta
explcita razo, de qualquer aptido jurdico-material. Prova ilcita, sendo providncia
instrutria eivada de inconstitucionalidade, apresenta-se destituda de qualquer grau, por
mnimo que seja, de eficcia jurdica.

Tratando especificamente da possibilidade de provas ilcitas, juntadas aos autos de
determinado processo, contaminarem o restante do conjunto probatrio, defendeu o
Ministro Celso Mello que a prova ilcita... no se revela idnea, ainda que a partir dos
elementos de informao que eventualmente ministre aos rgos da persecuo penal
possa produzir dados novos que atestem a materialidade ou a autoria do fato delituoso. A
ilicitude original da prova transmite-se, por repercusso, a outros dados probatrios que
nela se apiem, dela derivem ou nela encontrem o seu fundamento causal.
597

Assim, e por mais tormentosa que seja a questo pois evidenciado o potencial
conflito entre o melhor atendimento ao interesse pblico, de um lado, e a necessidade de se
respeitar o princpio da legalidade, intimidade, integridade etc., de outro o texto da CF e

597
Para outras decises do STF em sentido idntico, v. o HC n. 72588/PB (Pleno, Relator: Ministro
Maurcio Corra, j. em 12.06.1996, acrdo publicado em 04.08.2000) e HC n. 73351/SP (1 Turma,
Relator: Ministro Ilmar Galvo, j. 09.05.1996, acrdo publicado em 19.03.1999).
196


da Lei n. 9784/99 no deixam dvidas quanto ao fato de representados em um processo
antitruste sancionador terem o direito de no serem processados (e muito menos
condenados) com base em provas ilegalmente obtidas.
598
Alm disso, a par da aplicao da
teoria dos frutos da rvore proibida, juntada prova ilcita aos autos, passvel de ser
configurada a nulidade do processo como um todo.
599

4.6.2. Requisitos para aproveitamento da prova emprestada.

habitual no processo antitruste sancionador a utilizao de evidncias colhidas
originalmente em outro processo, de natureza cvel, criminal ou mesmo administrativa.
Sabe-se, por exemplo, em virtude dos convnios firmados pela SDE com diversos
Ministrios Pblicos, ser usual que os autos de investigaes antitruste recebam provas
obtidas diretamente pelo Ministrio Pblico. Entretanto, mesmo diante da ausncia de
dispositivos na Lei Antitruste ou na Lei n. 9784/99 tratando do aproveitamento dessas
provas, evidente que para sua utilizao deve ser tomada uma srie de cuidados.

Nas palavras de Moacyr AMARAL SANTOS, prova emprestada a produzida em
um processo (de forma documental, testemunhal, pericial etc.), transladada para os autos
de outro processo; na sua viso, a prova no ter eficcia em relao a quem no participou
de sua produo.
600


A definio da prova emprestada idntica no processo administrativo; segundo
Egon BOCKMANN MOREIRA, por prova emprestada deve-se entender a transferncia
de um para outro processo, atravs de algum meio de reproduo, de prova colhida

598
O CADE rejeitou, no julgamento do referido processo administrativo n. 08012.0045/99-18, a
utilizao de degravao de fita contendo o suposto contedo de conversa mantida entre
representantes de SEAE, SDE e dois funcionrios de empresa representada, por meio da qual poder-
se-ia concluir pela existncia de prticas anticoncorrenciais. Conforme o parecer emitido pela prpria
SDE no referido processo, no existia certificao de autoria da gravao, constando ainda da
transcrio inmeros trechos indicados com reticncias, pontos de interrogao e espaos pontilhados.
599
Para deciso do CADE em posio diametralmente oposta admitindo a utilizao em processo
antitruste sancionador de provas obtidas ilicitamente v. as consideraes do voto de relatoria do
conselheiro Lenidas Rangel Xausa no processo administrativo n. 45/92 (Representante: Kimikoil
Transporte Especializado de Produtos Lquidos Ltda.; Representadas: Esso Brasileira de Petrleo e
Transpede S/A).
600
Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 2 volume, 21 edio, Saraiva, 2000, pg. 366. No
processo civil, em direo idntica, cf. Vicente GRECO FILHO (Direito Processual Civil Brasileiro,
v. 2, 12 edio, So Paulo, Saraiva, 1997, p. 442) e ARRUDA ALVIM, (Manual de Direito
Processual Civil, v. 2, 7 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 442).
a
a
a
197


anteriormente, para no ter de produzi-la uma vez mais. Em sua opinio, o principal
requisito de validade da prova emprestada a participao, no processo anterior, das
mesmas partes do segundo processo (especialmente da parte contra quem ser utilizada a
prova); a busca pela verdade material, inerente ao processo administrativo, no seria apta a
atenuar a exigibilidade de tais requisitos formais.
601

Srgio FERRAZ e Adilson ABREU DALLARI so menos formalistas quanto
anlise dos critrios para admisso da prova emprestada no processo administrativo,
salientando no existir (diante da busca pela verdade material) razo para dificultar o
aproveitamento desta modalidade de prova, desde que seja aberta a possibilidade de o
interessado question-la.
602


Diversos julgamentos do CADE analisaram a admissibilidade da prova emprestada
no processo antitruste sancionador. No referido processo administrativo n.
08012.005669/2002-31, por exemplo, o voto do conselheiro relator Lus Fernando
Schuartz tratou da utilizao de evidncias provenientes de uma ao penal; na sua viso,
mesmo no existindo identidade total entre as partes do processo administrativo e da ao
penal, tendo em vista que as representadas tiveram ampla oportunidade de manifestao
sobre a totalidade dos documentos acostados aos autos, entendeu-se ser admissvel o uso
das provas em questo.

No processo administrativo n. 08012.004599/99-18,
603
o voto do conselheiro relator
Ricardo Villas Bas CUEVA analisou alegaes das representadas acerca da
impossibilidade de utilizao de documentos estrangeiros advindos diretamente de
processos instaurados no exterior para apurar condutas semelhantes s ali analisadas pelo
CADE.

No seu entender, tais provas eram perfeitamente vlidas no apenas para instruir
um processo administrativo no Brasil como tambm para justificar uma possvel

601
Processo Administrativo... op. cit. p. 253.
602
Processo Administrativo... op. cit., p. 135.
603
Representante: SDE ex officio e SEAE. Representadas: F. Hoffmann La Roche Ltd., Produtos
Roche Qumicos e Farmacuticos S/A, Basf Aktiengesellchaft, Basf S/A, Aventis Animal Nutrition do
Brasil Ltda., Aventis Animal Nutrition, J orge Sisniega Otero Cordero, Alberto ngelo Nilson
Rementeria, Alfredo Granai, Horst Tutepastell, Phillipe Bouquillon, Michael Lapps, Roel J anssen,
Olivier Remi Reboul, lder Carettoni, Luis Cottin e Bruno Mller; j. em 14.02.2007.
198


condenao. Ademais, observou no existir qualquer defeito de forma em tais documentos,
pois foram produzidos levando-se em conta as regras processuais de suas respectivas
jurisdies de origem, processo esse que resultou em peas probantes plenamente
admissveis perante a lei brasileira, conforme se exigido no art. 13 da LICC.

Quanto a no observncia do contraditrio na origem dessas provas, entendeu o
conselheiro Cueva que as mesmas empresas e grupos econmicos condenados naquelas
jurisdies so representados neste processo administrativo. Quanto s pessoas naturais,
ainda que no plenamente identificadas naquelas jurisdies, eram-no em potncia, vale
dizer, por haverem participado do ilcito, que teve alcance mundial, ainda que no Brasil,
tornam-se, em tese, co-responsveis pela execuo de decises tomadas pelas matrizes.

Na mesma linha, o voto de relatoria do conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado no
julgamento do referido processo administrativo n. 08012.006019/2002-11 afirma que a
ausncia ou imprestabilidade do contraditrio nos autos de origem para a anlise dos
rgos do SBDC no contamina a possibilidade de (re)instruo em sede administrativa.
Em no tendo passado pelo contraditrio nos autos de origem no h prova emprestada,
mas lastro documental que, passando pelo contraditrio nos autos de destino, torna-se
prova apta a instruir o convencimento do julgador.

Assim, embora sejam claras as regras para utilizao da prova emprestada no
processo antitruste sancionador, na prtica tem sido verificada enorme flexibilizao (para
se dizer o mnimo) pelo CADE, visando facilitar seu aproveitamento.

4.6.3. A questo da quebra de sigilo telefnico.

Vicente GRECO FILHO distingue entre a gravao realizada por um dos
interlocutores da conversa telefnica, ou mediante autorizao desse, da chamada
interceptao, consistindo na gravao de conversa de terceiros, sem seu conhecimento e
anuncia.
604
Ricardo RABONEZE refere-se interceptao telefnica como gravao
clandestina e afirma consistir a mesma no ato de registrar a prpria conversa com
interlocutor, por intermdio de equipamentos telefnicos (o que resultaria na gravao

604
Interceptao Telefnica, Saraiva, So Paulo, 1996, p. 4.
199


clandestina propriamente dita) ou no local onde ocorre a conversa (gerando uma gravao
ambiental).
605


A Constituio Federal, em seu art. 5, inciso XII, clara ao determinar que a
prova obtida atravs de gravaes telefnicas apenas pode ser utilizada em investigaes
de teor criminal e na instruo processual penal; no se incluindo o processo antitruste
sancionador em alguma dessas modalidades, deve-se concluir pela inadmissibilidade de
utilizao desse tipo de prova na esfera antitruste.

A doutrina, entretanto, vem assumindo posio diferente da preconizada pela CF.
Para Ferno Borba FRANCO, a despeito do texto constitucional, possvel a utilizao de
provas obtidas por meio de quebra de sigilo telefnico no processo administrativo, desde
que aquelas tenham sido originalmente colhidas em processo criminal instaurado para
investigao dos mesmos fatos objeto da investigao administrativa.
606

Segundo Egon Bockmann MOREIRA, deve existir, na avaliao da autoridade
quanto a utilizar ou no esta modalidade de prova no processo administrativo, uma anlise
permeada pelos princpios da proporcionalidade, razoabilidade e finalidade; na sua viso,
se o uso de gravaes desautorizadas (telefnicas ou no) resultar no melhor atendimento
ao interesse pblico, a prova poderia ser em tese utilizada.
607

O CADE vem admitindo o aproveitamento de transcries e de gravaes de
conversas telefnicas no processo antitruste sancionador. O processo administrativo n.
08012.002299/2000-18
608
foi a primeira oportunidade em que o rgo analisou o tema com
cuidado; fazendo referncia aos termos do parecer emitido pela Procuradoria Geral do

605
Provas obtidas por meios ilcitos, Porto Alegre, Sntese, 2000, p. 50. Em direo idntica, cf. Luiz
Francisco Torquato AVOLIO (Provas ilcitas Interceptaes telefnicas e gravaes clandestinas,
So Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 107).
606
Processo Administrativo... op. cit., p. 141.
607
Processo Administrativo... op. cit., p. 328-329.
608
Representante: Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina; Representados: Posto Divelin, Big
Imagi Combustveis, Auto P. Parque So J orge, J ia Posto Ltda., Auto Posto Florianpolis Ltda., J ia
Comrcio de Combustveis Ltda., Auto Posto Interlagos Ltda., Cludio Luiz Pereira Ltda., Maria do
Rocio Rodrigues Ruthes Pereira, Auto Posto Desterro Ltda., Auto Posto Desterro Itaja Ltda., Auto
Posto Big Boss Ltda., Auto Ilha do Norte Com. Lubrificantes Ltda., Posto Ipiranga Ltda., Alexandre
Comrcio de Automveis Ltda., Alexandre Comrcio de Automveis Ltda. Filial I, Posto Avenida
Ltda., Auto Posto Esquina Ltda. Alexandre Carioni e Fausto Carioni, Alex Sander Guarnieri, Cludio
Luiz Pereira, J os Cristvo Vieira, Tadeu Emlio Vieira, Zolio Hugo Valente, Gilberto Rollin e
Sindicato do Comrcio Varejista de Combustveis Minerais de Florianpolis; j. em 27.03.2002.
200

CADE, o conselheiro relator Afonso Arinos de Mello Franco Neto registrou no se poder
cogitar de existncia de prova ilcita no que concerne interceptao telefnica, uma vez
que decorrente de autorizao judicial aps requerimento do Ministrio Pblico, que tinha
como destinao justamente a investigao criminal e a instruo processual penal.

Alm disso, constou do voto condutor que sendo a sano administrativa um
minus em relao sano penal, impossvel admitir-se que o Estado tendo legitimidade
para utilizar a prova decorrente de interceptao telefnica no processo penal e no a
tenha para utiliz-la no processo administrativo.

Em sentido semelhante, no julgamento do citado processo administrativo n.
08012.001826/2003-10, o voto do conselheiro relator Abraham Benzaquen Sics entendeu
que no h qualquer bice utilizao como meio de prova das gravaes telefnicas e
dos documentos, emails e arquivos eletrnicos juntados ao presente processo, advindos do
Inqurito Policial. Enfatizando que essas eram as principais provas da existncia do
conluio, para o conselheiro relator as gravaes telefnicas ocorreram em total acordo
com a lei e a jurisprudncia ptrias.

Posio idntica foi adotada pelo conselheiro relator Lus Fernando Schuartz no
julgamento do referido processo administrativo n. 08012.005669/2002-31; ali, entendeu-se
que a utilizao de transcries de conversas telefnicas seria admissvel, pois a quebra do
sigilo telefnico teria ocorrido a partir da autorizao de juiz criminal, e teria existido
autorizao judicial expressa SDE para utilizar-se do material obtido.

Discusses aprofundadas sobre o tema ocorreram no julgamento do
supramencionado processo administrativo n. 08012.006019/2002-11; ali, o CADE, por
intermdio do voto do relator Luiz Carlos Delorme Prado, registrou que a relativizao
do direito ao sigilo no Direito da Concorrncia deve-se... primazia do interesse pblico.
Desse modo, a escuta telefnica deve ser interpretada no apenas em funo da defesa dos
interesses do representante, mas, sobretudo, a partir da defesa dos interesses da sociedade
e da ordem econmica como um todo, principais vtimas dos nefastos efeitos do cartel e
outros ilcitos de defesa da concorrncia.

201


No caso em tela, considerou o CADE que no ocorrera uma gravao clandestina
de conversa alheia, mas sim de gravao de conversa prpria com um terceiro; ademais,
entendeu o rgo que a gravao ocorrera com o objetivo principal de proteger-se de uma
conduta anticoncorrencial: ... as gravaes desse PA podem ser consideradas instrumento
legtimo de defesa do interlocutor que grava dilogos com prepostos das distribuidoras.

Respeitado o entendimento manifestado nos votos proferidos ao longo do
julgamento, a posio final do CADE no precedente acima equivale a dizer que os fins
(reunir provas quanto determinada prtica anticoncorrencial) justificam os meios (fazer
uso de gravaes no autorizadas de conversas com terceiros), o que muito
preocupante.
609


4.7. Alegaes finais dos investigados e recomendao final pela SDE.


Concluda a instruo probatria na SDE, prev o artigo 39 da Lei Antitruste que o
representado ser notificado para apresentar alegaes finais no prazo de cinco dias.
Conforme J os dos Santos CARVALHO FILHO, encerrada a fase de instruo do
processo administrativo, de se supor que a autoridade ter condies de emitir sua
deciso; entretanto, o representado deve ter uma ltima possibilidade de se manifestar, em
respeito aos princpios da ampla defesa e contraditrio, comentando as provas produzidas e
avaliando a pertinncia das ltimas quanto ao todo do processo.
610

Ainda no entender de CARVALHO FILHO, a oportunidade de apresentar
alegaes finais (por ele denominadas razes finais) constitui um nus processual, ao
invs de ser uma obrigao imposta parte; a lei simplesmente asseguraria ao representado
o direito de poder demonstrar Administrao qual a melhor soluo a ser adotada na
espcie.
611

O antigo regulamento de competncias da SDE (consubstanciado na Portaria n.
849/2000 do Ministrio da J ustia) determinava em seu artigo 26 que, concluda a

609
Especialmente porque se sabe da existncia de outros processos antitruste sancionadores, ainda em
trmite no SBDC e de natureza confidencial, iniciados a partir da montagem de verdadeiras centrais
clandestinas de gravao pelo(s) representante(s).
610
Processo Administrativo Federal op. cit., p. 217.
611
Processo Administrativo Federal op. cit., p. 217.
202


instruo processual, seria elaborado relatrio sucinto dos atos do processo e indicadas as
concluses preliminares da SDE relativas aos fatos apurados; na seqncia, ocorreria a
notificao dos representados para apresentar alegaes finais.

Disposio similar no consta do texto da Portaria n. 4/2006 do Ministrio da
J ustia, possivelmente em funo de seguidas alegaes de representados no sentido de o
relatrio acima mencionado representar mecanismo passvel de ocasionar prejulgamento
do processo. Sobre o tema, vide o voto de relatoria do conselheiro relator Luiz Alberto
Esteves Scaloppe nos processos administrativos n. 08012.003805/2004-10
612
e
08012.004086/2000-21.
613

Conforme Fernando Dias MENEZES DE ALMEIDA, a notificao para
apresentao de alegaes finais dever ser publicada no Dirio Oficial da Unio,
constando da notificao o nome do representado e de seu advogado; no caso de revelia,
dever ser certificado nos autos do processo o prazo para apresentao das alegaes.
614

No existem regras especficas enumerando os temas a serem objeto das alegaes
finais do representado em processo antitruste sancionador; o razovel, contudo, que se
proceda anlise cuidadosa do conjunto probatrio existente nos autos face (i) s
acusaes inicialmente formuladas pela SDE e (ii) s razes de fato e de direito
apresentadas na defesa administrativa.

Vale lembrar que o caput do artigo 37 da Lei Antitruste veda a apresentao de
novos documentos pelo representado aps o trmino da instruo processual; entretanto,
em razo do princpio do formalismo mitigado, no se encontram bices juntada de
novas evidncias desconhecidas para o representado, ou cuja utilizao lhe era
anteriormente vedada, at o momento de protocolizar suas alegaes finais.

Aps o trmino do prazo para apresentao de alegaes finais (tenham elas sido
submetidas ou no), a SDE emitir deciso reconhecendo (i) a existncia de elementos de

612
Representante: Primo Schincariol Ind. de Cervejas e Refrigerantes S/A; Representada: Companhia de
Bebidas das Amricas.
613
A mesma questo foi objeto de anlise no voto proferido pelo conselheiro relator Lus Fernando
Schuartz nos citados processos administrativos n. 08012.002493/2005-16 e 08012.009088/99-18.
614
Artigos 39 a 41, in Direito Concorrencial op. cit., p. 324.
203

prova suficientes para caracterizar a existncia da conduta anticoncorrencial investigada ou
(ii) a ausncia desses elementos, recomendando ento o arquivamento do processo. Em
ambas as hipteses os autos sero remetidos ao CADE para julgamento final.






























204



5. FASE DECISRIA DO PROCESSO ANTITRUSTE
SANCIONADOR.

5.1. O processo antitruste sancionador no CADE.

5.1.1. Consideraes preliminares: o dever de decidir.

O processo antitruste sancionador no pode aguardar indefinidamente o trmino da
instruo probatria; em determinado momento a mesma deve ser encerrada e dar margem
emisso de uma deciso, que tanto pode envolver a deflagrao do objeto inicial do
processo administrativo como simplesmente determinar seu arquivamento.
615

Conforme o art. 48 da Lei n. 9784/99, a Administrao Pblica tem o dever de
emitir deciso explcita nos processos administrativos de sua competncia;
616
no mbito da
Lei Antitruste, tal dever outorgado ao CADE por meio dos incisos II e III do art. 7, que
determinam, respectivamente, caber ao Plenrio do CADE decidir sobre a existncia de
infrao ordem econmica, aplicar as respectivas penalidades, e decidir os processos
instaurados pela SDE.
617

Conforme Ferno BORBA FRANCO, uma vez terminada a instruo probatria,
deve a Administrao Pblica decidir o processo administrativo; a deciso a respeito de
qual ato administrativo deve ser praticado representa a culminncia do processo,
tendendo a colocar fim ao mesmo.
618


615
Srgio FERRAZ e Adilson Abreu DALLARI (Processo Administrativo... op. cit., p. 145). No mesmo
sentido, de acordo com J os dos Santos CARVALHO FILHO, as prerrogativas conferidas
Administrao constituem simultaneamente poderes ao administrador, obrigam seu exerccio e vedam
que se incorra em inrcia, pois esta ltima pode atingir a coletividade. (Manual de Direito
Administrativo, Lumen J uris, Rio de J aneiro, 2006, p. 89).
616
Marcelo HARGER enftico ao apontar que a Administrao tem o dever de decidir. (Princpios
Constitucionais... op. cit., p. 65).
617
Segundo Jos Elaeres Marques TEIXEIRA, o poder decisrio no sistema brasileiro de defesa da
concorrncia concentrado no CADE, tendo o sistema sido estruturado para que o poder de polcia e a
atividade instrutria ficassem a cargo de SEAE e (especialmente) SDE, culminando os casos no
julgamento pelo CADE (Nulidades... op. cit., p. 127).
618
Processo Administrativo... op. cit., pp. 150-153.
205


Segundo Carlos Ari SUNDFELD, a temtica central do processo administrativo
justamente o regime jurdico das decises, que por sua vez engloba aspectos substantivo e
adjetivo. Os primeiros envolvem temas relacionados ao contedo do ato administrativo,
seus motivos, finalidades, e fonte normativa; em outras palavras, quando regula o
exerccio do poder de a Administrao Pblica decidir, o Direito trata dos aspectos
porque se decide, o que se decide e para que se decide. As questes adjetivas, por seu
turno, referem-se maneira como as decises so proferidas: quem decide? Quando? Que
providncias devem ou podem ser tomadas? Quem pode ou deve interferir? Como a
impugnao ou reviso das decises?
619


Enfim, e conforme Srgio FERRAZ e Adilson Abreu DALLARI, no existem
desculpas para a omisso da Administrao Pblica quanto obrigao de decidir no
processo administrativo; sirva-se o agente competente de tudo que no processo se contm,
e acaso ainda insuficiente essa faina, nem mesmo assim lhe ser dado cruzar os braos.
620

5.1.2. Aspectos procedimentais.

Uma vez recebidos os autos do processo antitruste sancionador no CADE, deve
ocorrer sua distribuio mediante sorteio,
621
pelo Presidente, para relatoria de algum dos
seis conselheiros (art. 42 da Lei Antitruste).
622
o relator, portanto, quem efetua a primeira
anlise do caso, verificando as concluses alcanadas pela SDE, determinando a realizao
de instruo probatria complementar (se necessrio) e atuando como interface do CADE
com o representado at a incluso do processo na pauta de julgamentos do rgo.
623


619
Processo e Procedimento Administrativo no Brasil in As Leis de Processo Administrativo,
Malheiros, So Paulo, 2006, p. 29.
620
Processo Administrativo... op. cit., p. 150.
621
Nos termos do art. 26 do Regimento Interno do CADE, a sesso de distribuio de processos
administrativos ocorrer em audincia pblica. A distribuio ser por sorteio, em obedincia ao
princpio da equanimidade (buscando-se distribuir igual nmero de processos entre todos os
conselheiros), podendo ocorrer, em carter excepcional, por convocao (quando um determinado
conselheiro requisita, justificadamente, o encaminhamento de algum processo diretamente para sua
relatoria).
622
Segundo J os Incio Gonzaga FRANCESCHINI, a observncia do princpio constitucional do juiz
natural demanda que, uma vez instaurado o processo administrativo pela SDE, tal fato seja
comunicado ao CADE para designao imediata de umconselheiro relator; poder esse ltimo, assim,
presidir a instruo probatria. (Roteiro... op. cit., p. 1375).
623
De acordo com o art. 13 do Regimento Interno do CADE, ser relator o conselheiro ao qual o
processo administrativo for distribudo, livremente ou por preveno, ou aquele cujo voto se sagrar
vencedor, seja em questo de mrito, seja no acolhimento de preliminar ou prejudicial que ponha fim
ao julgamento; esse ltimo, ento, lavrar o acrdo.
206



Nos termos do art. 14 do Regimento Interno do CADE, incluem-se nas atribuies
do conselheiro relator, dentre outras, (i) ordenar e presidir o processo administrativo, (ii)
determinar s autoridades administrativas providncias relativas ao andamento e
instruo do processo, bem como execuo de seus despachos, (iii) submeter ao Plenrio
do CADE questes de ordem para possibilitar o bom andamento dos trabalhos, (iv)
solicitar incluso em pauta para julgamento do processo, (v) decidir pedidos de sigilo e
confidencialidade e determinar sua autuao em autos apartados, quando necessrio, (vi)
apresentar em mesa para julgamento processos que no dependam de pauta, (vii) redigir o
acrdo (exceto no caso de ter sido vencido no julgamento), e (viii) negar seguimento a
pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabvel, improcedente, ou quando for
evidente a incompetncia do CADE, em deciso a ser confirmada pelo plenrio.

Distribudo o processo, os autos sero enviados para exame e elaborao de
manifestao da Procuradoria-Geral do rgo, pelo prazo de vinte dias (art. 42 da Lei
Antitruste). Conforme o 2 do art. 61 do Regimento Interno do CADE, na hiptese de o
conselheiro relator verificar a ausncia do parecer no prazo legal, os autos sero restitudos
ao seu gabinete, devendo o Procurador Geral do CADE proferir parecer de maneira oral,
durante a sesso de julgamento.

A partir de 2003, tornou-se habitual o envio dos autos do processo antitruste,
posteriormente concluso do parecer da Procuradoria-Geral do CADE, para anlise e
elaborao de parecer do Ministrio Pblico Federal, em ateno aos termos do caput do
artigo 12 da Lei n. 8884/94.
624
Assim como a opinio emitida por SDE, Procuradoria do
CADE e SEAE (nos casos em que esta efetivamente se manifesta), o parecer proferido
pelo Ministrio Pblico no encerra carter vinculativo, assumindo to-somente papel
instrumental na deciso a ser proferida pelo CADE.
625


Recebidos os autos no gabinete do conselheiro relator, aps (i) a elaborao dos
pareceres da Procuradoria-Geral do CADE e Ministrio Pblico Federal (quando houver),

624
Sobre o assunto, cf. Gesner OLIVEIRA e J oo GRANDINO RODAS (Direito e Economia da
Concorrncia... op. cit., p. 183).
625
Para J os Elaeres Marques TEIXEIRA, constitui nulidade insanvel a realizao de julgamento de
processo administrativo pelo CADE sem (i) pronunciamento da Procuradoria Geral do rgo e (ii) a
intimao do Ministrio Pblico Federal para oficiar no processo.
207


e (ii) concluso de eventual instruo complementar, o processo administrativo
encaminhado para julgamento pelo plenrio do rgo.

Conforme os termos do art. 45 da Lei Antitruste, os representados devem ser
intimados com antecedncia mnima de cinco dias quanto data designada para
julgamento do processo; a intimao dos representados deve obedecer a cada uma das
formalidades descritas no Captulo 3.2.3, sendo imprescindvel que figure da intimao o
nome correto do representado e o de seu advogado, quando houver.
626

Na sesso de julgamento, o Procurador-Geral e o representado (ou seu advogado)
tm direito a proferir sustentao oral antes da leitura do voto do conselheiro relator, com
direito palavra por quinze minutos cada um.
627


Conforme o artigo 49 da lei, as decises do CADE devero ser tomadas por maioria
absoluta, sendo necessria a presena mnima de cinco membros, dentre Presidente e
conselheiros.

Disposies especficas acerca da conduo do julgamento do processo antitruste
sancionador pelo CADE esto contidas nos artigos 66 a 88 do Regimento Interno. A
sesso de julgamento ser, em regra, pblica; apenas em situaes excepcionais (se o
interesse pblico exigir) poder o Plenrio do CADE limitar o acesso s dependncias do
rgo s partes e respectivos advogados (art. 69).

No constam do texto do Regimento Interno as razes pelas quais o acesso sesso
de julgamentos seria restrito; diante da discricionariedade conferida pela norma ao
Plenrio, de se supor seja tal medida utilizada nas seguintes hipteses (i) durante o
julgamento, for inevitvel a divulgao de informaes estrategicamente confidenciais

626
O artigo 48 do Regimento Interno afirma que a intimao dever ocorrer de modo a assegurar certeza
de cincia do interessado, incluindo-se a a via postal (com ou sem aviso de recebimento), telegrama,
fac-smile e meio eletrnico; vista dos autos processuais, cincia aposta nos autos; certido de servidor
pblico atestando o recebimento de cpia do instrumento; publicao por edital em jornal de grande
circulao na comarca onde o intimado tenha domiclio ou sede e pela publicao no Dirio Oficial da
Unio. Para consideraes sobre a falta de confiabilidade na intimao realizada por mtodos como a
via postal sem aviso de recebimento e email, v. Captulo 3.2.3.
627
Conforme o art. 72, no poder ocorrer sustentao oral no julgamento de homologao de medidas
preventivas, acordos de lenincia e embargos de declarao (dentre outras espcies de processos
administrativos mencionados no Regimento Interno).
208

acerca do representado ou (ii) diante da relevncia do caso e do interesse gerado na opinio
pblica, houver a possibilidade de prejuzo realizao do julgamento ou a integridade
fsica das partes e autoridades no caso de acesso irrestrito de terceiros s dependncias do
CADE.

Conforme o Regimento Interno, ao incluir o processo na pauta de julgamentos do
CADE, dever o relator colocar disposio dos interessados cpia do relatrio preliminar
preparado por seu gabinete, onde se insere resumo das principais ocorrncias processuais
(art. 70).

Conforme o 2 do art. 72 do Regimento Interno, no caso de existirem
litisconsortes representados por advogados diferentes, o prazo de quinze minutos para
sustentao oral dever ser contado em dobro e dividido entre os representados. possvel,
ainda, o pronunciamento de terceiro interessado (caso autorizado pelo Presidente do
CADE), antes das partes e pelo mesmo tempo a essas conferido, e de representante do
Ministrio Pblico Federal aps o Procurador Geral do CADE e as partes, tambm pelo
prazo de quinze minutos (3 e 4).

Nos termos do art. 73 do Regimento, na hiptese de existir unanimidade quanto ao
contedo dos pareceres previamente emitidos pela SDE, Procuradoria do CADE (e,
quando for o caso, Ministrio Pblico Federal), e entendendo o relator serem eles
suficientes para a formao de seu convencimento, poder o conselheiro ler seu voto
durante a sesso de julgamentos de forma sucinta, apenas indicando as razes de decidir. O
texto da disposio regimental deve ser relativizado no julgamento de processos antitruste
sancionadores, diante da importncia dos interesses ali envolvidos e at mesmo por
respeito aos representados presentes sesso no CADE.

Aps a leitura do voto do conselheiro relator ser aberta discusso entre os
conselheiros caso exista necessidade de esclarecimentos do prprio relator, dos
representados ou de seus advogados. Podem os demais conselheiros pedir vista dos autos
209


(o que ocasionar a suspenso do julgamento)
628
e, caso surjam questes novas, o relator
poder solicitar seja o julgamento adiado (art. 74).
629

Concludos os debates, o Presidente do CADE dever tomar os votos do relator e
dos demais conselheiros, que o seguirem na ordem decrescente de antiguidade; ao final da
votao, o Presidente proclamar o resultado (art. 80), no podendo, a partir da, ocorrer
mudanas nos votos proferidos pelos conselheiros (art. 87).

Havendo apenas cinco membros aptos a votar, a maioria absoluta ser atingida pela
convergncia de trs votos. Havendo, no Plenrio, seis ou sete membros aptos a participar
do julgamento, a maioria absoluta demandar a convergncia de quatro votos (art. 81).
630
O
Presidente do CADE ter direito a proferir seu voto e, caso ocorra empate depois de
tomados todos os demais votos, ter voto de qualidade.


628
Segundo os pargrafos 3 a 7 do art. 86, uma vez iniciado o julgamento, o pedido de vista no afeta o
prosseguimento do julgamento em momento posterior, devendo ser computados os votos proferidos
anteriormente ao requerimento de vista; os votos devem ser computados mesmo que (i) os respectivos
conselheiros no compaream continuao do julgamento ou (ii) seus mandatos tenham se
encerrado. Entretanto, caso surjam fatos ou provas novos relevantes e capazes de, por si s, modificar
significativamente o contexto decisrio, supervenientes ao voto proferido, o Plenrio apreciar se o
caso de abrir exceo ou no regra de continuidade acima mencionada. Caso se decida pela
insubsistncia do voto anteriormente proferido, deve votar o conselheiro substituindo aquele cujo
mandato terminou, podendo ratificar ou no o voto anterior; se o voto declarado insubsistente for do
relator, os autos devero ser retirados de pauta para encaminhamento ao novo conselheiro, que
preparar novo relatrio e providenciar nova incluso do processo em pauta de julgamento. Por fim,
se o voto anteriormente prolatado for considerado subsistente, o conselheiro substituindo aquele cujo
mandato terminou no votar na continuao do julgamento.
629
Pelo prazo mximo de duas sesses ordinrias, salvo permisso expressa do Plenrio para adiamentos
mais longos (art. 84).
630
O art. 82 do Regimento Interno inclui regras complexas quanto s formulas de dissoluo de
divergncias nos votos dos conselheiros e Presidente do CADE durante a sesso de julgamento. Em
linhas gerais, se os votos forem divergentes e no existir maioria apontando para uma soluo clara,
sero reabertos os debates, colhendo-se novamente os votos. Se a maioria no puder ser verificada em
relao a uma nica parte da deciso em virtude de divergncia quantitativa (por exemplo: o valor de
uma multa a ser imposta ao representado considerado culpado por infrao ordem econmica), o
Presidente dispor os diversos votos com as quantidades indicadas pelos conselheiros em ordem
decrescente de grandeza; prevalecer a quantidade reunindo votos em nmero suficiente para construir
maioria. Entretanto, se a divergncia entre os conselheiros for qualitativa, duas alternativas so
previstas pelo Regimento Interno ao Presidente: (i) dividindo-se os votos entre mais de duas
interpretaes, proceder-se- a uma segunda votao, restrita apenas escolha de uma entre as duas
interpretaes anteriormente mais votadas; e/ou; (ii) se na votao da questo global, insuscetvel de
decomposio, ou das questes distintas, trs ou mais opinies se formarem, sero as solues votadas
duas a duas, a vencedora sendo colocada em votao com as restantes, at se alcanar a opo a
constituir a deciso.
210


A questo do voto de qualidade proferido pelo presidente do CADE foi discutida no
Poder J udicirio; no julgamento do Recurso Especial n. 966/930-DF,
631
o STJ decidiu ser
admissvel a duplicidade de votos em colegiados, embora seja regra o voto do presidente
representar apenas critrio de desempate. Ademais, entendeu a Ministra relatora Eliana
Calmon no existir qualquer contrariedade no texto do Regimento Interno do CADE (ao
prever o voto de qualidade) diante dos termos da Lei Antitruste.

O voto-vogal proferido pelo ministro J oo Otvio de Noronha acrescentou que a
Lei n. 4137/62 inclua disposio semelhante,
632
sendo a prtica do chamado voto
cumulativo habitual em diversos rgos da Administrao Pblica, e figurando do
regimento interno de alguns tribunais.

5.1.3. Possibilidade de realizao de instruo probatria complementar.

A possibilidade de realizao de instruo complementar vem prevista nos artigos
43 e 44 da Lei Antitruste, atribuindo-se ao conselheiro relator discricionariedade se
entender no existirem nos autos elementos suficientes para formar sua convico para
determinar diligncias complementares, solicitar novas informaes dos envolvidos ou
facultar parte a produo de novas provas.

A redao empregada pelo art. 43 da Lei Antitruste abrangente e permite ao
relator conduzir diligncias complementares e requerer novas informaes na forma do
art. 35 da lei, assim como produzir novas provas. o art. 44 abre a possibilidade de o
presidente do CADE, a pedido do conselheiro relator, permitir a apresentao de
esclarecimentos ao rgo por parte de qualquer pessoa que tenha algo a manifestar acerca
de temas includos na pauta de julgamento.

Ressalte-se, mais uma vez, que a Lei Antitruste no previu a obrigao de o
conselheiro relator proceder realizao de instruo probatria complementar aps a
chegada dos autos ao CADE; em outras palavras: no est o CADE obrigado, nos termos

631
Recorrente: Vale do Rio Doce; Recorrido: CADE. 2 Turma do STJ , relatora Ministra Eliana Calmon,
DJ em 12.09.2007.
632
Art. 23. Compete ao Presidente do CADE (...) c) proferir, alm do voto como membro do CADE, o
voto de qualidade em caso de desempate.
211


da Lei Antitruste, a produzir toda e qualquer prova requerida pelo representado nessa fase
final do processo.

Por outro lado, a discricionariedade da qual dotado o conselheiro relator nessa
fase encontra limitaes; primeiramente, a deciso indeferindo a produo de prova
requerida pela parte deve ser motivada, indicando as razes e fundamentos que levaram
negativa; tal obrigao tem origem no artigo 2, caput, da Lei n. 9.784/99, prevendo que a
Administrao dever motivar suas decises.
633

Acerca do princpio da motivao, Celso Antnio BANDEIRA DE MELO pondera
que esse gera para a Administrao Pblica a obrigao de justificar seus atos, indicando
as razes de direito e de fato, bem como a relao lgica entre o fato e a providncia
adotada.
634
Assim, ao indeferir a produo de determinada prova requerida pelo
representado, esse ltimo deve ter a oportunidade de avaliar as razes que levaram o
CADE a tanto.

Outros limites a tal discricionariedade nessa fase do processo envolvem a exigncia
de respeito aos princpios do contraditrio e ampla defesa;
635
assim, e analisando-se o
direito defesa sob uma perspectiva publicista (concebendo-o no apenas como de
interesse da parte, mas sim como instrumento para se chegar a uma deciso justa),
636
a
anlise quanto prova requerida deve revestir-se de enorme bom senso, para no dar
margem a cerceamento de defesa.

Em voto-vogal proferido no julgamento do processo administrativo n.
08012.004086/2000-21, o conselheiro Ricardo Villas Bas Cueva tratou dessa questo; em

633
Alm disso, como afirmado, o artigo 50 da Lei n. 9784/99 determina que os atos administrativos sejam
motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando neguem, limitem ou afetem
direito ou interesses; imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; decidam processos
administrativos de concurso ou seleo pblica; dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo
licitatrio; decidam recursos administrativos; decorram de reexame de ofcio; e deixem de aplicar
jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios
oficiais.
634
Curso de Direito Administrativo... op. cit., p. 94. Para Maria Sylvia ZANELLA DI PIETRO, a
motivao do ato administrativo essencial para permitir avaliao da razoabilidade do ato,
possibilitando aos administrados conhecer os motivos que levaram a Administrao a adotar
determinada medida. (Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988, Ed. Atlas. So
Paulo, 1991, p. 119).
635
V. Captulos 4.2.1 e 3.3.1, respectivamente.
636
Poderes instrutrios... op. cit., p. 43.
212


sua opinio, a realizao de instruo probatria complementar no caso concreto era
desnecessria porque (i) no existe um padro de prova predeterminado, legalmente
estabelecido, do qual as autoridades antitruste no possam se desviar sob risco de se
incorrer em nulidade; e (ii) equivocado argumentar que a apresentao de um estudo
economtrico, elaborado por especialistas ou em instituies renomadas, com base nas
mais sofisticadas tcnicas de econometria constituiria prova cabal da existncia ou no da
prtica sob exame. Ainda que tais estudos possam ser relevantes, na viso do conselheiro
tal providncia deveria ter ocorrido no momento correto, sob pena de se instaurar uma
infindvel instruo processual.
637


Por outro lado, aplicam-se instruo probatria complementar os limites
mencionados no Captulo 3.4.3 quanto ao indeferimento de produo de provas ilcitas,
impertinentes, desnecessrias e protelatrias (art. 38 da Lei n. 9784/99).
638


O Regimento Interno do CADE prev as regras procedimentais a serem observadas
na instruo complementar; as requisies de informaes, nos termos do artigo 62,
devero conter prazo para resposta, informando sobre a possibilidade de imposio das
penas previstas no art. 26 da Lei Antitruste em caso de no atendimento do requerido pelo
rgo.
639
O prazo a ser concedido pelo rgo aos representados deve ser razovel, de

637
Para exemplo adicional de processo onde o CADE rejeitou pedidos de representados quanto
realizao de diligncias complementares, v. voto de relatoria do conselheiro J oo Bosco Leopoldino
da Fonseca do processo administrativo n. 53500.000359/99 (Representante: ANATEL ex officio;
Representadas: TV Globo Ltda. e TV Globo So Paulo Ltda.; j. em 06.06.2001).
638
Sobre a realizao de diligncias complementares no CADE por conselheiro que no o relator do
processo antitruste sancionador, v. consideraes do conselheiro Lus Fernando Schuartz em voto-
vogal proferido no mencionado processo administrativo n. 08012.004599/1999-18. Nos termos de seu
voto, aps uma anlise preliminar do processo e a constatao de que os elementos de prova nele
constantes no bastariam para suportar uma deciso condenatria, cheguei a cogitar a respeito da
convenincia de realizar diligncias complementares que me permitissem validar ou rejeitar, com
grau suficiente de certeza, a concluso do voto de relatoria; entretanto, ... a lei constrange os
rgos aplicadores a encerrar definitivamente a instruo em perodos aceitveis de tempo... as
dvidas razoveis que ainda eventualmente remanescerem para alm desses perodos no mais
sero conversveis em novos ofcios; ao contrrio,elas serviro como razes determinantes para uma
deciso favorvel ao representado. verdade que a lei no exclui a possibilidade de o Relator...
estender a instruo... Entretanto, razovel presumir que a centralizao de responsabilidades na
figura do Relator funcione como fator a inibir o uso extensivo desse poder, minimizando riscos de que
venha a ser utilizado patolgica e abusivamente. Para exemplo de prticas do CADE em sentido
diametralmente oposto, cf. votos-vogais proferidos pelo conselheiro Lus Fernando Rigato
Vasconcellos e Hebe Romano nos processos administrativos n. 08012.009088/1999-48 e
53500.000359/99 (ambos referidos neste trabalho).
639
Isso vem reforado do 1 do art. 62, segundo o qual requisies de informaes devero conter, alm
da discriminao precisa do objeto, a advertncia de que a recusa, omisso, enganosidade ou
retardamento injustificado constitui infrao punvel com multa diria, no valor fixado pelo prprio
CADE, observado o disposto no art. 26, caput, da Lei Antitruste, sem prejuzo das demais sanes
213


maneira a possibilitar o melhor atendimento ao solicitado pelo CADE; de pouqussima
valia satisfao do interesse pblico ser a concesso de prazos exguos, pois abre-se a
possibilidade de informaes pouco precisas ou incorretas produzidas com pressa e sem
o devido cuidado serem levadas aos autos do processo.

O art. 62 do Regimento Interno registra que a solicitao de informaes pelo
CADE poder ser feita por qualquer meio que assegure a certeza de cincia do
interessado; a se inclu a via postal (com aviso de recebimento), fac-smile, telegrama e
meio eletrnico (com garantia de recebimento). O pargrafo nico do mesmo artigo, por
sua vez, admite a apresentao de resposta por qualquer meio eletrnico (com garantia de
recebimento) e tambm por fac-smile; em ambas as situaes dever o representado
providenciar o protocolo da via original da resposta na Unidade de Protocolo do CADE,
em at cinco dias teis a contar da apresentao via email ou fac-smile.

Conforme o art. 63 do Regimento Interno do CADE, o relator ou o Plenrio, a
qualquer tempo, podem demandar a apresentao de cpias de documentos ou
informaes, constantes de procedimentos em geral, SEAE, SDE ou outro rgo.

O inciso I do art. 64 permite ao Presidente e aos conselheiros do CADE, mediante
referendo do Plenrio, requisitar, no interesse e visando a instruo de processo de sua
competncia, documentos e informaes de quaisquer pessoas, fsicas ou jurdicas, rgos,
autoridades e entidades, pblicas ou privadas, mantendo o sigilo legal, quando for o
caso.
640
O inciso II do mesmo artigo, por seu turno, possibilita ao CADE solicitar a

cveis e criminais cabveis. No consta do texto do Regimento Interno, e tampouco da Lei Antitruste,
quais so as situaes onde ocorre um retardamento injustificado no envio de informaes ao CADE;
na prtica, diante de situao onde ocorreu tal atraso, em ateno aos princpios da razoabilidade e
proporcionalidade deve a autoridade ponderar se existem ou no justificativas para tanto.
640
O procedimento para requisio e anlise de tratamento confidencial vem previsto nos artigos 44 a 47
do Regimento Interno. Trata-se de redao praticamente idntica constante dos artigos 23 a 28 do
texto da Portaria n. 04/2006 do Ministrio da J ustia, discutidos no Captulo 4.5. Basicamente, em
processos antitruste sancionadores, o tratamento confidencial, a critrio do Relator ou do Presidente,
ser atribudo de ofcio ou mediante requerimento do interessado a informaes relacionadas a (i)
escriturao mercantil, (ii) situao econmico-financeira de empresa, (iii) sigilo fiscal ou bancrio,
(iv) segredos de empresa, processo produtivo e segredos de indstria, notadamente processos
industriais, (v) frmulas relativas fabricao de produtos, (vi) valor e quantidade das vendas, (vii)
clientes e fornecedores, (viii) capacidade instalada, (ix) custos de produo e despesas com pesquisa e
desenvolvimento de novos produtos ou servios, e (x) outras hipteses, a critrio do conselheiro
relator ou do Presidente. No ser deferido tratamento confidencial para informaes e documentos
quando (i) notadamente tenham natureza pblica em virtude de lei, ou que forem de domnio pblico,
(ii) o tratamento confidencial das informaes puder implicar cerceamento de defesa, (iii) forem
214


apresentao de esclarecimentos orais de quaisquer pessoas, fsicas ou jurdicas, rgos,
autoridades e entidades, pblicas ou privadas.
641


Aplicam-se hiptese dos incisos I e II do art. 64 do Regimento interno do CADE
todas as consideraes tecidas no Captulo 4.3.1.3 acerca da necessidade de se respeitar o
direito do representado e mesmo do terceiro interessado intimado para testemunhar no
ser compelido a produzir provas contra si prprio; assim, ao atender convocao do
conselheiro ou do Presidente do CADE para prestar esclarecimentos orais ou por escrito,
no pode a parte ser forada a responder questo, ou fornecer dados, que eventualmente
possam ser utilizados em seu desfavor no futuro.

Por fim, o inciso III do art. 64 faculta a realizao, pela autoridade competente no
CADE, de inspeo na sede social, estabelecimento, escritrio, filial ou sucursal de
empresa investigada, de estoques, objetos, papis de qualquer natureza, assim como livros
comerciais, computadores e arquivos eletrnicos; o texto do Regimento Interno admite
ainda a extrao e requisio de cpias de quaisquer documentos ou dados eletrnicos,
registrando-se que a diligncia poder ser acompanhada por peritos e tcnicos.

Essa disposio merece anlise cuidadosa. A relevncia da inspeo realizada nas
instalaes do representado a pedido do prprio, para demonstrao in loco autoridade de
questes fticas essenciais defesa, inquestionvel;
642
entretanto, as dvidas existentes
acerca da inspeo cuja realizao determinada pelo CADE so idnticas s referentes a
inspees passveis de serem conduzidas por SEAE e SDE.


relacionados, dentre outras, s seguintes categorias de informaes a) composio acionria e a
identificao do respectivo controlador, b) organizao societria do grupo econmico de que faa
parte, c) estudos, pesquisas ou dados compilados por instituto, associao, sindicato ou qualquer outra
entidade congregando concorrentes, ressalvados aqueles encomendados individualmente ou com
clusula de sigilo, d) linhas de produtos ou servios ofertados, e) dados de mercado relativos a
terceiros, f) quaisquer contratos celebrados por escritura pblica ou arquivados perante notrio pblico
ou em junta comercial, no pas ou no exterior, e g) patrimoniais, financeiras e empresariais de
companhias abertas, inclusive as estrangeiras, e suas subsidirias integrais, que devam ser publicadas
ou divulgadas em virtude da legislao societria ou do mercado de valores mobilirios.
641
Conforme o inciso II do 1 do art. 62, ao requerer a produo de esclarecimentos orais, deve o
CADE, alm de informar o local e a data da audincia, advertir que a falta injustificada sujeitar o
faltante multa fixada pelo rgo, nos termos do art. 26, 5 da Lei Antitruste, sem prejuzo das
demais sanes civis e criminais cabveis.
642
V. Captulo 4.3.1.4.
215


No se discute, de um lado, a existncia de fundamentos legais para realizao de
tais inspees pelo CADE, pois o art. 43 da Lei Antitruste prev a possibilidade de o rgo
realizar instruo probatria complementar na forma prevista no artigo 35 da lei, e os
pargrafos segundo e terceiro do mesmo prevem a possibilidade de conduo dessa
modalidade de inspeo.
643
De outro lado, como discutido,
644
tal dispositivo de legalidade
duvidosa diante da previso constitucional quanto inviolabilidade de domiclio sem
prvia autorizao judicial (art. 5, XI).

5.1.4. Contedo da deciso e motivao.

As decises terminativas emitidas pelo CADE obedecem sistemtica determinada
pelo art. 458 do CPC, devendo incluir (i) relatrio com o nome das partes e o registro das
principais ocorrncias no andamento do processo, (ii) fundamentos, por meio dos quais so
analisadas as questes de fato e de direito, e (iii) seo dispositiva, onde so resolvidas as
questes envolvidas no caso.

Conforme Antonio Carlos de Arajo CINTRA, o relatrio requisito essencial da
deciso final pelo fato de sua preparao servir como disciplina do estudo do processo
pelo juiz, evitando-se que algum elemento relevante para o julgamento seja esquecido ou
negligenciado.
645
Os fundamentos, por outro lado, incluem a motivao ou justificao da
deciso, por meio da verificao das questes de fato e de direito relacionadas ao processo;
por fim, a parte dispositiva da deciso inclui as concluses decorrentes dos fundamentos
expostos, extinguindo o processo com ou sem julgamento de mrito na conformidade das
solues dadas s questes suscitadas no processo.
646

Srgio Ferraz e Adilson Abreu DALLARI ponderam que a elaborao da parte
dispositiva da deciso certamente complexa, desdobrando-se essa operao em duas
esferas: (i) uma de ordem intelectiva, envolvendo a interpretao pelo julgador das
premissas consideradas na fundamentao em face da vontade da lei e (ii) uma de ordem
volitiva, por meio da qual o julgador emite declarao de vontade, em nome do Estado.
647

643
Com a redao que lhes foi atribuda pela Lei 10.149/2000.
644
V. Captulo 4.4.5.
645
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Vol. IV, Forense, Rio de J aneiro, 2003, p. 283.
646
Comentrios... op. cit., p.284-285.
647
Processo Administrativo... op. cit., p. 163.
216



Conforme o caput do art. 46 da Lei Antitruste, independentemente do contedo da
deciso final a ser emitida pelo CADE, essa deve ser motivada. Trata-se de obrigao que
deriva do art. 93, IX, da Constituio Federal e que, no mbito do processo antitruste
sancionador, obriga o CADE a proferir decises embasadas em motivao clara e
suficiente.

Nessa linha, um dos limites impostos apreciao da prova no CADE a
necessidade de a deciso encontrar respaldo nos autos; trata-se da nica forma de o
Administrado assegurar-se dos motivos para o rgo escolher entre esse ou aquele
caminho.
648
, ademais, o que afirma a teoria dos motivos determinantes, baseada ... no
princpio de que o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com
a situao de fato que gerou a manifestao de vontade (...).
649


Segundo Fbio Medina OSRIO, a motivao assume particular importncia no
direito administrativo sancionador, pois o ato da Administrao tem o condo de privar
algum de seus direitos e restringir liberdades; caso no sejam motivados, tais atos
configuraro arbitrariedade intolervel.
650

Todas as questes relacionadas ao objeto do processo antitruste sancionador,
passveis de afetar a deciso final pelo CADE, devem ser objeto de tratamento claro na
motivao.
651
Para J os Elaeres Marques TEIXERA, caso as decises finais do CADE no
estejam acompanhadas da necessria fundamentao, sem sombra de dvida sujeitam-se

648
Hely Lopes MEIRELLES afirma ser vedado autoridade julgadora argumentar, em sua deciso final,
com base em fatos estranhos ao processo, bem como manter-se silente sobre as razes levantadas pelo
acusado, pois isto equivale a cerceamento de defesa e, assim, resultar na nulidade do julgamento.
(Direito Administrativo Brasileiro... op. cit., p. 672).
649
Parecer do Ministrio Pblico Estadual do Cear em Mandado de Segurana com pedido de liminar,
Proc. 2005.0012.5649-3, 11.01.2006. No mesmo sentido, o ato administrativo nulo quando o
motivo se encontrar dissociado da situao de direito ou de fato que determinou ou autorizou a sua
realizao. A vinculao dos motivos validade do ato representada pela teoria dos motivos
determinantes. (STJ , 6 Turma, REsp 708030 / RJ , Min. Relator Hlio Quaglia Barbosa, d.j.
27.10.2005, DJ 21.11.2005 p. 322)
650
Direito Administrativo Sancionador... op. cit., p. 406. No mbito administrativo, para Silvana Bussab
ENDRES motivos podem ser entendidos como as circunstncias de fato ou direito a determinar a
edio do ato; enquanto os motivos de fato fornecem a possibilidade material de o ato existir, os
motivos de direito importam nas previses legais conferindo validade ao ato administrativo, na forma
como ele vier a ser praticado. (Motivao do Ato Administrativo, in Princpios Informadores do
Direito Administrativo, org. de Lcia Valle FIGUEIREDO, NDJ , So Paulo, 1997, p. 208-209).
651
Cf. Ferno Borba FRANCO (Processo Administrativo... op. cit., p. 155).
217


anulao judicial, pois a insuficincia ou ausncia de motivao equivale a sua
ausncia.
652

Ademais, e aplicando o disposto no 1 do art. 50 da Lei n. 9784/99, a motivao
das decises do CADE deve ser explcita, clara e congruente;
653
evidente que os motivos
argidos na deciso do rgo devem estar explicitamente relacionados ao contedo do
conjunto probatrio, no se admitindo a condenao do representado, ausentes as provas
para tanto, com base em convices ntimas dos conselheiros ou diante de presses
externas (oriundas da opinio pblica, mdia, etc.).

5.1.5. As diversas espcies de decises finais: com ou sem anlise do mrito.

A forma tradicional de encerramento do processo antitruste sancionador pelo
CADE por meio da emisso de uma das cinco modalidades bsicas de decises
terminativas, que podem determinar (i) o envio dos autos SDE para complementao da
instruo probatria; (ii) o arquivamento do processo em razo de vcios processuais; (iii)
o arquivamento do processo em virtude de ausncia de provas que autorizem a condenao
do(s) representado(s); (iv) o arquivamento do processo pelo reconhecimento da licitude da
prtica sob investigao; e (v) a condenao do(s) representado(s) por infrao a
dispositivos da Lei Antitruste.

Assim, as decises terminativas do CADE podem ou no realizar a anlise do
mrito dos temas envolvidos no caso;
654
entendendo o conselheiro relator (mediante
deciso a ser ratificada pelo Plenrio) estar o processo de tal forma mal instrudo a ponto
de no existirem nos autos elementos aptos a formar a convico do rgo, pode-se
determinar o retorno do processo SDE, para complementao da instruo. Trata-se de
medida a ser implementada quando o conselheiro relator entender no ser possvel realizar

652
Nulidades... op. cit., p. 128.
653
V. nesse sentido, deciso do conselheiro relator Ricardo Villas Boas Cueva na impugnao n.
012/2005 ao auto de infrao n. 08700.001518/2005-16 (Impugnante: Sousa Cruz S/A, deciso
emitida em 05.10.2005), onde se reconheceu a ausncia de motivao na deciso do CADE que imps
penalidade pecuniria Impugnante, anulando-se o correspondente auto de infrao.
654
Segundo Ferno Borba FRANCO, a deciso final no processo administrativo pode (i) ter como objeto
o ato que se pretendia ver praticado desde o incio (seja a deciso no sentido de pratic-lo ou no) ou
(ii) somente optar por encerrar o processo, sem deciso acerca do ato em questo. (Processo
Administrativo... op. cit., p. 150). No mesmo sentido, Jos dos Santos CARVALHO FILHO (Processo
Administrativo Federal... op. cit., p. 233).
218


a instruo complementar no prprio CADE, diante da falta de estrutura especfica do
rgo e da necessidade de observncia do princpio da eficincia no atendimento ao
interesse pblico.

So pouqussimas as decises do CADE nessa linha; no processo administrativo n.
08012.002440/2005-97,
655
a partir do voto-vogal proferido pelo conselheiro Paulo Furquim
de Azevedo, entendeu o CADE que, diante da existncia de novos indcios colhidos ao
longo da instruo processual quanto prtica de condutas anticoncorrenciais pelo
Representado, por no ter sido concedida a esse ltimo a possibilidade de produzir provas
de seu interesse, deveriam os autos do processo ser remetidos SDE para complementao
da instruo e observncia da garantia de ampla defesa parte.
656

H decises do CADE, ainda, determinando o retorno dos autos de processos
SDE para correo de vcios processuais existentes nos autos do processo; o caso do
mencionado processo administrativo n. 08000.024657/1994-37, onde, vencido o
conselheiro relator Thompson Almeida Andrade (que determinou a extino do processo
sem julgamento de mrito), o Plenrio do CADE ordenou a remessa dos autos SDE para
correo dos termos do despacho instaurador.

possvel, ainda, diante da existncia de vcios processuais de legalidade, que o
CADE determine o arquivamento do processo antitruste sancionador sem julgamento de
mrito. No existem decises nesse sentido em processos recentes dignos de nota; somente

655
Representante: Associao de Hospital de Caridade Iju; Representado: Sociedade Cooperativa de
Servios Mdicos Ltda. Unimed Iju; j. em 21.05.2008.
656
Na averiguao preliminar n. 0801.002996/2003-11 (Representante: Agncia Nacional de Petrleo;
Representados: Domingos Zema Ltda, Rio Branco Comrcio de Combustveis e Lubrificantes Ltda,
Empreendimentos e Participaes Domingos Zema Ltda, Bull Petrleo Ltda, Rede Alpa Ltda,
Organizaes Franco Ltda, Acol-Abdo Combustveis e Lubrificantes Ltda, Maxdiesel Veculos e
Peas Ltda, Menezes & Menezes Auto Posto Ltda, Empreendimentos e Participaes Domingos Zema
Ltda, Maxdiesel Veculos e Peas Ltda, CBPI Empreendimentos e Participaes Domingos Zema
Ltda, Auto Posto Miguelinho Ltda, Auto Rage Ltda, Rio Branco Comrcio de Combustveis e
Lubrificantes Ltda, Eurpedes Gonalves Rios, Armindo Barbosa, Skina Auto Posto Ltda, Skina Auto
Posto Ltda, Empreendimentos e Participaes Domingos Zema Ltda, Maxdiesel Veculos e Peas
Ltda, Posto Barreiro Ltda, Guimares Auto Posto Ltda e J ose Ruben de Souza & Cia Ltda.; j. em
21.03.2006), aps recomendao inicial da Procuradoria do CADE sugerindo o retorno dos autos
SDE para complementao da instruo e apurao de novos indcios apontados pela ANP, a
Procuradoria alterou sua posio durante o julgamento, tendo sido a averiguao preliminar arquivada
definitivamente.
219


em casos mais antigos existem decises impondo a extino de processos em razo de
nulidades processuais.
657


No processo administrativo n. 08000.028267/1996-16,
658
por exemplo, determinou
o CADE o arquivamento dos autos diante da existncia de processo com idntico teor
tramitando junto SDE; no julgamento do processo administrativo n. 08000.028271/1996-
93,
659
os autos foram arquivado sem julgamento de mrito diante da existncia de vcios
formais no despacho de instaurao da SDE, que no estava fundamentado e no indicou
os fatos a serem apurados.

Adicionalmente, o voto de relatoria da conselheira Lcia Helena Salgado no
referido processo administrativo n. 154/94 menciona, como uma das justificativas
extino do caso sem julgamento de mrito, o fato de terem sido notificadas vrias
empresas para prestar informaes e apresentar defesas, sendo nenhuma delas parte
integrante do processo.

O processo administrativo n. 08012.0012023/1999-71,
660
por seu turno, foi
arquivado em razo da representada ter sido condenada pelo CADE em processo anterior
tratando da apurao dos mesmos fatos investigados no novo processo; nos termos do
voto do conselheiro relator Thompson Andrade, condenar a representada novamente pelo
mesmo fato importaria em violao ao princpio do non bis in idem. Os processos
administrativos n. 25/91
661
e 27/91,
662
por fim, foram arquivados sem julgamento de mrito
diante dos seguidos vcios formais ocorridos durante a instruo; em ambos os casos o voto
da conselheira relatora Lcia Helena Salgado menciona que as alegaes de defesa foram
sistematicamente desconsideradas sem justificativa.

657
Decises determinando o arquivamento de processos antitruste sancionadores por incidncia de
prescrio sero examinadas separadamente, no Captulo 5.3.2.
658
Representante: SDE ex officio; Representadas: Zeus Turismo e Representaes Ltda., Viagens e
Turismo J ovem Ltda, Trajeto Turismo, Link Tour Promoes Tursticas e Sociais Ltda., Frota
Turismo, Exitours Agncia de Viagens e Turismo Ltda., Diplomata Turismo Ltda., e APS Turismo
Ltda - Belair Viagens; j. em 28.4.1999.
659
Representante: SDE ex officio; Representadas: Pr-J ardim Empreiteira de Obras, Braseg, J uiz de Fora,
Capital, Ampla, H2O, Dinmica, Dammar, Empal, City Service, Servicon, Santa Helena e outros; j.
em 16.01.2002.
660
Representante: Polymed-Polyclnica Mdica S/C Ltda.; Representada: Unimed de Chapec; j. em
13.03.2002.
661
Representante: Ministrio da Sade; Representada: Bicicletas Caloi S/A; j. em 27.08.1997.
662
Representante: Ministrio da Sade; Representada: Lojas do Pedro Ltda.; j. em 27.08.1997.
220



H casos em que o CADE, adentrando o mrito do processo administrativo, entende
no existirem nos autos provas em nvel suficiente para justificar a condenao do
representado. Nesse caso, deve o processo ser arquivado com julgamento de mrito.
663
De
outra forma, pode o CADE, quando analisar a conduta investigada no processo antitruste
sancionador, entender no se revestir a mesma de qualquer trao de ilegalidade; nessa
hiptese, o processo tambm dever ser arquivado.
664

Por fim, se considerar as provas existentes nos autos como suficientes a caracterizar
a existncia de atos contrrios Lei Antitruste, dever o CADE proferir deciso
determinando a condenao do(s) representado(s). Nessa situao, conforme a redao do
art. 46 da lei, deve a deciso conter (i) a especificao dos fatos que representam a infrao
apurada e a indicao das providncias a serem tomadas pelos responsveis para faz-la
cessar, (ii) o prazo no qual tais providncias devam ocorrer, (iii) a sano
665
e (iv) o valor
da multa diria a incidir no caso de continuidade da infrao.
666

5.2. Notas sobre as nulidades no processo antitruste sancionador.

Como visto no captulo anterior, no so muitos os processos antitruste
sancionadores arquivados pelo CADE sem julgamento de mrito em razo da existncia de
vcios formais de legalidade as populares nulidades. Se decises nesse sentido at
podem ser localizadas na jurisprudncia do rgo at 2002, a partir da elas se tornam
escassas. Seria esse fenmeno resultante de negligncia ao devido processo legal?

663
V. a seo final do Captulo 5.4.1 para uma srie de exemplos de decises do CADE determinando o
arquivamento de processos antitruste sancionadores em razo de falta de indcios.
664
Cf. decises do CADE nos processos administrativos n. 08012.006665/2001-99 (Representante:
Sindicato dos Estabelecimentos de Ensino Livre do Estado do Esprito Santo; Sindicato dos
Empregados em Entidades Culturais, Recreativas, de Assistncia Social, de Orientao e Formao
Profissional do Estado do Esprito Santo; Associao Brasileira de Franchising; Representados:
Universidade Federal do Esprito Santo e Fundao Ceciliano Abel de Almeida; j. em 25.07.2006),
08012.003005/2002-37 (Representante: CAE Comisso de Assuntos Econmicos do Senado
Federal; Representado: McDonalds Comrcio de Alimentos Ltda.. j. em 06.07.2006),
08000.001430/97-75 e 08000.0022826/1995-11 (Representante: Fortrade Fibras Sintticas Ltda.;
Representada: Nitrocarbono S/A; j. em 30.08.2006) e averiguao preliminar n. 08012.001115/2007-
79 (Representante: Willian Itinho Amano; Representados: diversos fabricantes de notebooks; j. em
27.02.2008).
665
O inciso III do art. 46 refere-se necessidade de estipulao da multa e no de sano; entretanto,
como parte das penalidades a serem impostas pelo CADE tem natureza no pecuniria, mais correto
referir-se sano. V. o Captulo 1.3.5 para anlise das penalidades previstas na Lei Antitruste.
666
V. Captulo 5.4.1 para exemplos de decises proferidas pelo CADE em sentido condenatrio.
221



Ou possvel encontrar alguma coincidncia entre esse fato e o aumento dos
poderes instrutrios (gerando processos administrativos mais e mais robustos do ponto de
vista probatrio) s autoridades a partir da entrada em vigor da Lei n. 10.149/2000? Faria
sentido, portanto, que nessa nova realidade (processos contando com acordos de lenincia
complexos, evidncias oriundas de colaborao com autoridades estrangeiras e com o
Ministrio Pblico, etc.) o CADE passasse a ser especialmente zeloso antes de decretar a
extino de investigao que tenha tomado tempo e esforo de dezenas de servidores
pblicos, alm do dispndio incorrido pelas partes nas defesas?

O tema assume feies complexas. Analisando a questo sob outro ngulo,
comum localizar, nas defesas de empresas e indivduos processados por infraes
antitruste, seguidas referncias ocorrncia de nulidades na instaurao do processo e ao
longo da instruo. At que ponto, entretanto, essas nulidades se sustentam ou
constituem apenas exerccios de retrica de advogados ciosos por defender seus
respectivos clientes?
667
Alm disso, como ficaria o respeito aos princpios da eficincia e
do menor rigor das formas processuais to caros ao processo administrativo diante
desse contexto?

Inicialmente, cabe refletir que a forma no pode ser considerada um fim em si
mesma no processo antitruste sancionador.

Vera MONTEIRO, ao reconhecer a existncia dos procedimentos e contrap-los
eficincia norteadora das atividades da Administrao Pblica, observa dois problemas, um
no plano normativo e outro no plano da prpria Administrao. Na seara normativa, o
desafio encontrar um ponto ideal de formalizao procedimental, pois, levada ao
extremo, pode-se gerar perturbaes e custos desnecessrios formao do processo
decisrio; no aspecto administrativo, a possibilidade de realizao mais ou menos eficiente
do procedimento adentra a zona de discricionariedade e assim, em muitas situaes, a

667
Ou, nas palavras do conselheiro Ricardo Villas Bas Cueva em voto-vogal no processo administrativo
n. 08012.004086/2000-21, o fato de as teses elaboradas pela defesa no serem acolhidas pela
autoridade no pode significar que houve cerceamento de defesa.
222


resoluo eficiente de determinado conflito demanda ponderaes da Administrao que
no podem ser relacionadas de forma taxativa.
668


Assim, qual o grau de processualizao e rigor nas formas a ser observado no
processo antitruste sancionador? Ou, examinando o tema sob prisma inverso: at que ponto
deve existir certa tolerncia quanto a equvocos processuais cometidos pelas autoridades?

Para Edmir Netto de ARAJ O, a doutrina moderna entende serem nulos somente
os atos administrativos assim declarados por lei ou que sejam impossveis de serem
convalidados (pois, nesse ltimo caso, se o ato fosse produzido novamente a invalidade
seria reproduzida). Por outro lado, so anulveis os atos que a lei assim declare ou
passveis de serem praticados novamente, sem o vcio. Na viso do autor, essa posio ,
para ns, mais atraente, pois envolve uma considerao lgica sobre a essencialidade do
defeito verificado; a incompetncia pode ser corrigida pela ratificao, o vcio de vontade
pode ser elidido pela reforma ou confirmao e o defeito de formalidade pode ser
contornado pela confirmao ou pela converso, tudo, obviamente, dentro dos
pressupostos e limites do ordenamento pertinente.
669


Srgio FERRAZ e Adilson Abreu DALLARI tratam da hiptese de convalidao
de atos viciados; no seu entender, a convalidao ter sempre efeitos retroativos, e pode ser
dividida em ratificao (se operada pelo mesmo agente responsvel pela prtica do ato
invlido), saneamento (quando o ato maculado provm de particular) e confirmao (na
hiptese de o ato em questo ter sido produzido por outra autoridade).
670


668
As leis de processo administrativo: uma leitura operacional do princpio constitucional da
eficincia, in As Leis de Processo Administrativo... op. cit., p. 359. Na mesma direo, Ferno Borba
FRANCO adverte para o problema do pan-processualismo: ser conveniente tratar do tema
relativo formao do ponto de vista do direito processual, ou isso significar dar maior
importncia ao mensageiro que mensagem? De outro lado, o processo administrativo ...
regulamentado de forma mais flexvel que o processo jurisdicional, e o estudo mais aprofundado do
processo administrativo poderia levar a um aumento da burocracia e do formalismo em detrimento
da finalidade dos atos que se quer praticar. A respeito, diga-se desde logo, no ser o caso de temer
essa viso abrangente da importncia do processo ou suas conseqncias, pois o fato de ser o
procedimento flexvel ou rgido depende de lei e no possvel transformar um em outro ou vice-
versa simplesmente pelo transplante, doutrinrio e jurisprudencial, de institutos. Demais disso, o
processo judicial, como o administrativo, tem a mesma finalidade, ou seja, obter um ato estatal que
deve ser praticado porque assim determina o ordenamento jurdico, e cada um deles deve
proporcionar o meio mais efetivo de atender a essa finalidade. (Processo Administrativo op. cit.,
p. 3).
669
Direito Administrativo... op. cit. p. 481.
670
Processo Administrativo... op. cit., p. 255.
223



Para os citados autores, uma srie de condies so imprescindveis convalidao
de atos processuais administrativos: (i) no ter ocorrido a impugnao do ato pelo
interessado atingido; (ii) o interesse pblico no ter sido lesado (os autores admitem que
essa restrio perde espao quando os prejuzos advindos do ato sejam maiores do que os
registrados diante da convalidao); (iii) os interesses ou direitos de terceiros estranhos
relao processual no terem sido atingidos; (iv) o ato viciado no ter gerado direitos a
terceiro de boa-f estranho relao processual; e (v) no se tratar de ato inexistente, como
os praticados com vcio de competncia e de capacidade do agente decisrio.
671

Ou seja: nem todos os vcios de forma no processo administrativo podem ser
sanados por meio de convalidao; isso, entretanto, no fornece uma orientao segura
sobre quais devem ser os limites de tolerncia ocorrncia de vcios processuais. Uma
resposta questo envolve o cotejo, caso a caso, entre o determinado pelos princpios da
eficincia e formalismo mitigado, de um lado, e os vrios princpios seguidamente
mencionados ao longo das pginas anteriores (contraditrio, ampla defesa, devido processo
legal, proporcionalidade, etc.).

Nessa linha, para Odete MEDAUAR, o princpio do formalismo moderado jamais
poder ser invocado para sanar nulidades ou justificar a falta de cumprimento da lei; o
princpio visa to-somente a evitar que formalidades no essenciais afastem a compreenso
da real finalidade da atuao administrativa.
672

Por sua vez, Eduardo GARCA DE ENTERRA e Tomas-Ramon FERNANDEZ
tratam como falso dilema a aparente tenso entre a eficincia a ser alcanada pelo
processo administrativo e as garantias includas nos princpios de legalidade, contraditrio
e ampla defesa. Para os autores, a eficincia deve ser buscada sempre com estrito respeito
aos valores superiores consagrados na Constituio, aos direitos fundamentais por ela
reconhecidos e s leis concretizando a proteo a tais garantias.
673


671
Idem, ibidem.
672
A Processualidade no direito administrativo... op. cit., p. 133.
673
Curso de Derecho... op. cit., p. 456. Na mesma direo, v. Marcelo HARGER (Princpios
Constitucionais... op. cit., p. 128).
224


Outra sada para a questo analis-la segundo as regras dos 1 e 2 do art. 249 do
CPC;
674
em outras palavras, considerar como nulos (quando gravssimos e no passveis de
reforma por meio de convalidao) ou anulveis (nas demais hipteses) somente os atos
resultando em prejuzos claros ao representado no processo antitruste sancionador.
675

Como observa Egas Dirceu MONIZ DE ARAGO, decretar a nulidade nos casos
em que tenha sido ocasionado prejuzo parte constitui forma oblqua de sanar o vcio;
esse ltimo no corrigido, pois tal providncia no teria sentido prtico. O autor
menciona como exemplo dessa regra o caso em que, obstante a falta ou a nulidade da
citao inicial, o ru comparece aos autos e apresenta resposta.
676

Chegar a concluses definitivas sobre esse tema pretensioso. Ainda assim,
certamente a busca pela eficincia ou a observncia do princpio do menor rigor das formas
processuais no pode deixar de lado a necessidade de respeito aos princpios que
funcionam como garantias bsicas para os representados no processo antitruste sancionar.
Alm disso, na avaliao quanto nulidade ou anulabilidade do ato processual em
discusso, deve o CADE avaliar quais os prejuzos concretos gerados pelo mesmo ao
representado.







674
Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarar que atos so atingidos, ordenando as
providncias necessrias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados.
1 O ato no se repetir nem se lhe suprir a falta quando no prejudicar a parte.
2 Quando puder decidir do mrito a favor da parte a quem aproveite a declarao da nulidade, o
juiz no a pronunciar nem mandar repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.
675
Para Galeno Velinho de LACERDA, o sistema das nulidades processuais deve ser analisado em razo
da natureza da norma violada; se a partir dessa so originadas finalidades permeadas pelo interesse
pblico, a violao gera nulidade absoluta e insanvel (Despacho Saneador, Fabris, Porto Alegre,
1953, pp. 72-73). Em sentido diverso, para J os Joaquim CALMON DE PASSOS o ato viciado por
nulidade insanvel o que repercute e compromete todo o processo, levando a sua extino.
(Comentrios ao Cdigo de Processo Civil... op. cit., p. 405).
676
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil... op. cit., pp. 323-324. Esse tema foi analisado no voto de
relatoria do conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado no julgamento do citado processo administrativo
n. 08000.018277/1995-62; o voto menciona a prevalncia do princpio da instrumentalidade das
formas no processo antitruste, e afirma deverem ser reputados vlidos os atos que atinjam sua
finalidade, mediante a condio de no se violar direitos das partes.
225


5.3. Incidncia de prescrio no processo antitruste sancionador.

5.3.1. Base legal: prazos, causas interruptivas e suspensivas da prescrio.

Conforme Odete MEDAUAR, a prescrio tem por objetivo impedir a atuao da
Administrao Pblica, ou a utilizao das vias administrativas, em razo da passagem do
tempo;
677
para Hely Lopes MEIRELES a prescrio, ao extinguir o poder punitivo da
Administrao, representa garantia ao particular de que no mais ser punido aps o
transcurso de certo perodo.
678


A rigor, a incidncia de prescrio no processo antitruste sancionador tambm
representa justificativa para o arquivamento do processo sem julgamento de mrito;
entretanto, diante das peculiaridades na aplicao desse instituto nos julgamentos do
CADE, o tema merece ser analisado separadamente neste trabalho.

A prescrio no processo administrativo vem tratada de forma geral pela Lei n.
9873, de 23.11.1999, no existindo disposies especficas sobre a matria na Lei
Antitruste.
679
Conforme a Lei n. 9873/99, so trs as questes principais relacionadas
prescrio a merecer anlise mais cuidadosa: (i) prazo prescricional, (ii) prazo da
prescrio intercorrente, e (iii) causas que levam interrupo e suspenso da prescrio.

Segundo o caput do art. 1 da Lei n. 9873/99, prescreve em cinco anos a ao
punitiva da Administrao Pblica, na esfera federal, para exerccio do poder de polcia
tendo por objetivo apurar infrao legislao em vigor. Ainda conforme o caput do art.
1, o prazo de cinco deve ser contado a partir da data da prtica da infrao ou, sendo a
mesma uma conduta permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
680

677
Prescrio e a administrao pblica, in Revista dos Tribunais, v. 642, So Paulo, 1989, p. 83.
678
Direito Administrativo Brasileiro... op. cit., p. 44. Ainda sobre o tema, v. Lus Roberto BARROSO
(Prescrio administrativa: autonomia do direito administrativo e inaplicabilidade da regra geral do
Cdigo Civil, in Revista dos Tribunais, v. 779, So Paulo, 2000, pp. 113-132).
679
Para criterioso histrico acerca da evoluo normativa da prescrio em matria de infraes ordem
econmica, v. Priscila Brlio GONALVES (Artigo 28, in Direito Concorrencial - Aspectos
Jurdicos e Econmicos... op. cit., p. 236-242).
680
Conforme Priscila Brlio GONALVES, as infraes ordem econmica, em sua maioria, tm
efeitos prolongados sobre a economia; em sua opinio, o exerccio abusivo do poder econmico,
mesmo punido tempestivamente pelas autoridades antitruste, pode ser de tal forma danoso s relaes
de mercado que a respectiva conduta ilcita produz efeitos sentidos por concorrentes, clientes e
fornecedores algum tempo aps sua cessao. Assim, conforme a autora, as violaes Lei Antitruste
226



A chamada prescrio intercorrente vem prevista no 1 do art. 1, onde se
determina sua incidncia na hiptese de o processo administrativo ficar paralisado por mais
de trs anos, pendente de julgamento ou de despacho; nesse caso, devem os autos ser
arquivados ex officio ou em virtude de requerimento da parte interessada, sem prejuzo da
apurao de responsabilidade funcional.

Conforme o 2 do art. 1 da referida lei, se o fato objeto da ao punitiva da
Administrao Pblica tambm constituir um crime, o prazo prescricional ser o previsto
na legislao penal. Por essa razo, necessrio lembrar as disposies da Lei n. 4137 de
27.12.1990, que tipifica como crimes contra a ordem econmica a realizao de muitas das
prticas listadas na Lei Antitruste e determina, em seu art. 4, serem tais condutas passveis
de imposio de penas variando de 2 a 5 anos de recluso.
681

Assim, se uma prtica sob investigao por CADE, SDE e SEAE tambm constituir
um ilcito penal, deve a prescrio ser contada de acordo com as normas do Cdigo de
Processo Penal, mais especificamente em seu art. 109; consequentemente, possvel que o
prazo prescricional alcance 12 anos.

As causas interruptivas da prescrio administrativa vm previstas no art. 2 da lei e
consistem na (i) citao do indiciado ou acusado, inclusive por edital, (ii) prtica de
qualquer ato inequvoco resultando na apurao do fato, e (iii) emisso de deciso
condenatria recorrvel.
682
O artigo 3, por sua vez, determina a suspenso da prescrio na
vigncia de termos de compromisso de cessao.
683

usualmente constituem infraes de efeitos permanentes, ainda que no sejam necessariamente
infraes permanentes, na acepo do CPP. (Artigo 28, in Direito Concorrencial - Aspectos
Jurdicos e Econmicos... op. cit., p. 242).
681
Incluem-se no rol de prticas tipificadas nos artigos 4 e 5 da Lei n. 8137/90, por exemplo, incorrer
em abuso ao poder econmico mediante acertos entre empresas, fixar preos e quantidades de bens a
serem vendidos com concorrentes, realizar venda casada, etc.
682
Priscila Brlio GONALVES contundente em suas crticas ao contedo do art. 2 da Lei 9873/99;
na sua opinio, alm de utilizar terminologia inadequada o inciso I fala em citao, quando no
h no processo administrativo tal instituto, sendo prefervel a utilizao da expresso notificao; o
inciso III, por seu turno, menciona deciso condenatria recorrvel, figura estranha aos
procedimentos da Lei n. 8884.94 o art. 2 da Lei n. 9873/99 vago e de difcil interpretao,
observao que vale especialmente ao inciso II. (Artigo 28, in Direito Concorrencial - Aspectos
Jurdicos e Econmicos... op. cit., p. 245).
683
Conforme Sdio Rosa de MESQUITA JNIOR, justifica-se a suspenso da prescrio durante a
vigncia do termo de compromisso de cessao pelo fato de que, nesse perodo, no h como a
227



No constam do Regimento Interno do CADE disposies adicionais sobre
prescrio, mas o tema foi objeto de regras previstas na Portaria n. 4/2006 do Ministrio da
J ustia; o art. 34 determina que por ato inequvoco resultando na apurao do fato deve-
se entender, dentre outros, despachos determinando (i) realizao de qualquer instruo
ou diligncia, inclusive requisio de informaes, esclarecimentos orais, busca e
apreenso ou inspeo; (ii) solicitao de providncias ou pareceres a outros rgos
pblicos, relacionados ao interesse da instruo processual; e (iii) despacho convertendo
procedimentos administrativos em averiguaes preliminares, ou esta em processo
administrativo.

Ademais, e de forma a esclarecer dvidas comuns quanto s espcies de despachos
que podem ser consideradas como atos de apurao inequvoca dos atos em determinado
processo antitruste, determinou o texto da Portaria n. 4/2006 no deverem ser considerados
atos interruptivos da prescrio despachos (i) encaminhando os autos ao setor competente
para tomar providncias cabveis e (ii) requisitando diviso processual da SDE
providncias burocrticas de saneamento dos autos, como numerao, desentranhamento
de documentos e apensamento.

Assim, desde a edio da mencionada portaria, no resta mais dvidas quanto ao
fato que os chamados despachos de mero expediente, tratando unicamente de temas
burocrticos, sem qualquer relao mais especfica com a parte ou com a investigao dos
fatos, no constituem causas para a interrupo da contagem do prazo prescricional.

5.3.2. A prescrio nos julgamentos do CADE.

A incidncia de prescrio vem sendo reconhecida nos julgamentos do CADE; no
processo administrativo n. 08012.004168/1998-17,
684
por exemplo, entendeu-se no voto de
relatoria do conselheiro Cleveland Prates Teixeira incidir prescrio intercorrente em razo
de os autos no terem sofrido qualquer movimentao no perodo de 20.07.1999 a

Administrao Pblica prosseguir com o processo para apurao da infrao Lei Antitruste.
(Prescrio Penal, Atlas, So Paulo, 2001, p. 194).
684
Representante: J oo Peres; Representadas: Lojas Brasimac, Lojas MIG e Ponto Frio; j. em
18.02.2004.
228


29.07.2003. Pela mesma razo, no julgamento da averiguao preliminar n.
08012.006760/1999-34,
685
ponderou o conselheiro relator Luiz Alberto Esteves Scaloppe
que o reconhecimento da incidncia de prescrio intercorrente era necessrio, diante da
completa paralisao do processo por prazo superior a trs anos.

A questo envolvendo quais despachos da SDE so aptos a interromper o prazo
prescricional foi analisada pelo CADE no processo administrativo n. 08012.006713/1997-
92,
686
onde, a partir do voto do conselheiro relator Paulo de Azevedo Furquim, ponderou-se
que meros atos de expediente interno no interrompem a contagem da prescrio.
687


No julgamento do processo administrativo n. 08000.015228/1994-60,
688
por sua
vez, o conselheiro relator Luis Fernando Rigato Vasconcellos reconheceu que a juntada do
parecer tcnico preparado pela SEAE e de expediente apresentado por uma das
representadas no podia ser considerada ato de apurao inequvoca dos fatos, tendo sido
reconhecida pelo CADE a incidncia de prescrio intercorrente. No processo
administrativo n. 08000.024138/1996-21,
689
o rgo entendeu, a partir do voto do relator
Thompson Andrade, no se poder falar em prescrio (a despeito da opinio em sentido
contrrio do Ministrio Pblico Federal), pois haviam ocorrido diligncias realizadas pelo
prprio relator, aptas a interromper o prazo prescricional.

Discusso importante ocorreu no mencionado processo administrativo n.
08012.003760/2003-01; o julgamento do CADE, a partir do voto de relatoria do
conselheiro Lus Fernando Rigato Vasconcellos, determinou que, em investigaes
tratando de fraudes a licitaes, a anlise da incidncia da prescrio depende da prpria
verificao da conduta. Isso porque, de acordo com seu voto, essa modalidade de infrao

685
Representante: Copagaz Distribuidora de Gs Ltda.; Representada: Cia. Nordestina de Gs Novogs
Ltda.; j. em 03.03.2004.
686
Representante: Comit de Integrao das Entidades Fechadas de Assistncia Sade; Representado:
Sindicato Brasiliense de Hospitais; j. em 18.06.2008.
687
O mesmo posicionamento foi seguido pelo CADE no julgamento de muitos outros processos
administrativos, tais como os de n. 08012.009312/1998-39, 08000.024919/1995-62,
08012.005557/1999-03, 08012.005558/1999-68, 08012.006274/2000-93 e 08012.004635/2000-67.
688
Representante: Coordenadoria Estadual de Proteo e Defesa do Consumidor do Sergipe;
Representadas: Unimed de Aracaju, Cooperativa dos Anestesiologistas do Estado do Sergipe,
Sociedade de Anestesiologia do Estado de Sergipe, Sociedade de Anestesiologia do Estado do Rio de
J aneiro, Sociedade de Anestesiologia do Estado de So Paulo e Associao Mdica de So Paulo; j.
em 23.07.2007.
689
Representante: Metalrgica Giorgi S/A; Representada: Mejour Philip Antonioli; j. em 13.08.2003.
229


Lei Antitruste pode gerar vantagens aos infratores aps a realizao da prtica
(assemelhando-se a uma conduta continuada). No caso concreto, somente por no ter
constatado que a conduta de fato tenha ocorrido ou produzido efeitos, aps a data da
licitao, que o CADE reconheceu a incidncia de prescrio.

Por fim, digna de nota a deciso do CADE no processo administrativo n.
08000.018277/1995-62;
690
ali, com base no voto do conselheiro relator Luiz Carlos
Delorme Prado, registrou-se a ausncia de limites na Lei n. 9873/99 quanto possibilidade
de existirem sucessivas interrupes do prazo para caracterizao de prescrio
intercorrente.

Nos termos do voto, uma vez iniciada a apurao da infrao ordem
econmica, percebe-se... que todas as diligncias solicitadas... foram procedidas de forma
a buscar elementos suficientes para a convico deste Conselho. Cada diligncia efetuada,
ofcios, pareceres, bem como as manifestaes protocoladas pelas partes, recebimento de
informaes de rgos pblicos diversos ou mesmo o atendimento aos vrios pedidos de
reunies dos representantes das partes com o Conselheiro do CADE possuem, por si s, o
condo de interromper a prescrio, visto tratarem-se de atos que, indubitavelmente,
importaram em apurao do fato.

5.4. Valorao do conjunto probatrio.

5.4.1. Evidncias diretas e indiretas nos julgamentos do CADE.

No se pode conceber que o processo administrativo tente alcanar verdades
absolutas; para decidir o processo, deve o julgador trabalhar com probabilidades, coerentes
com o que existe nos autos do processo.
691
Assim, a valorao da prova existente nos autos
do processo antitruste sancionador pelo CADE, para fins de avaliao da conduta do
representado, tema de enorme importncia.
692


690
Representante: SDE ex officio; Representada: Novo Nordisk Farmacutica do Brasil Ltda; j. em
15.02.2006.
691
Cf. Ferno Borba FRANCO (Processo Administrativo... op. cit., p. 154).
692
Segundo J os Paulo BALTAZAR J NIOR, no existe na jurisprudncia brasileira construo
jurisprudencial consistente acerca dos padres gerais de prova a serem observados em determinado
ramo do direito, assim como ocorre com a prova alm de dvida razovel normalmente associada ao
230



Segundo Ruy SANTACRUZ, a condenao da parte pelo CADE demanda o
estabelecimento de nexo causal entre a prtica e o resultado lesivo ou entre a prtica e o
possvel resultado lesivo, sendo admissveis para tanto as provas diretas como indiretas.
693

De acordo com Humberto THEODORO J NIOR, a prova direta demonstra a
existncia do fato narrado nos autos, enquanto a indireta indica a existncia de outro fato, a
partir do qual, por deduo lgica, possvel chegar-se a concluses a respeito dos fatos
analisados nos autos; por essa razo, a prova indireta denomina-se tambm prova indiciria
ou por presuno.
694
Conforme ser visto a seguir, comum a emisso de decises
condenatrias do CADE fundamentadas em provas indiretas; por essa razo, necessrio
que a anlise da prova indiciria pelo CADE ocorra com cautela.

A Lei Antitruste no traz em seu texto uma definio de indcio,
695
e tampouco
existem definies a serem extradas a partir da legislao aplicvel subsidiariamente
matria antitruste (tal como o CPC e a Lei n. 9784/99); assim, recorrendo-se (ainda que por
mera referncia) definio constante do artigo 239 do Cdigo de Processo Penal, indcio
deve ser entendido como a circunstncia conhecida e provada, que, tendo relao com o
fato, autorize, por induo, concluir-se a existncia de outra ou outras circunstncias.

O STF, analisando a definio legal de indcio, decidiu que o texto do artigo 239 do
CPP implica dizer que, para haver indcio, necessrio que a circunstncia conhecida e
provada seja apta a que se possa concluir, razoavelmente, pela existncia da circunstncia
desconhecida (...). o juzo a que se chega sem base precisa mera conjectura ou
suposio.
696
C. J . J . A. MITTERMAYER, por sua vez, define indcio como o fato com

processo penal norte-americano; a funo dos chamados standards probatrios justamente servir de
padro mnimo para constatar a suficincia na motivao de fato nas decises. (Standards
Probatrios, in Prova Judiciria... op. cit., p. 168).
693
Cartel na lei antitruste: o caso da indstria brasileira de aos planos, in A Revoluo Antitruste no
Brasil A Teoria Econmica Aplicada a Casos Concretos (Csar MATTOS, org.), Singular, So
Paulo, 2003, p. 416.
694
Curso de Direito Processual Civil, Forense, Rio de J aneiro, 1998, p. 369.
695
Apesar de determinar em seu artigo 30 que processos administrativos s podero ser instaurados em
face de determinado agente econmico na presena de indcios.
696
RHC 66.997-2 CE, DJU 14.4.89, rel. Min. Moreira Alves.
231


relao clara o suficiente com outro fato, a ponto de permitir ao juiz estabelecer essa
relao de forma natural.
697

Para Ruy SANTACRUZ, a gama de provas diretas e indiretas mencionadas nos
julgamentos de processos antitruste sancionadores variada, tendo sido utilizadas como
fundamentos para decises no CADE quase todas as espcies de prova previstas em
direito; para o autor, a maior parte das provas utilizadas nos julgamentos do CADE,
entretanto, mesmo oriunda da anlise de indcios que, analisados sob o prisma da teoria
econmica, fazem concluir pela existncia de uma conduta restritiva da concorrncia.
698


Em relao s provas diretas nas investigaes de cartel, para Ruy SANTACRUZ a
mera prova de contato entre concorrentes suficiente para fundamentar deciso
condenatria, acrescentando que nas jurisdies onde a prtica de cartel punvel, a
simples apreenso de agendas relatando encontros com concorrentes (ou ainda a troca de
telefonemas) prova suficiente para caracterizar a violao. O autor reconhece no se
poder inferir a partir da prova quanto existncia desses contatos o teor da discusso
ocorrida entre concorrentes, mas entende que ainda assim real a possibilidade de a
discusso ter abrangido questes comerciais e fixao de preos.
699


Entretanto, as autoridades antitruste, mesmo detentoras de provas demonstrando a
existncia de discusses ou encontros entre representantes de empresas concorrentes,
devem ser capazes de demonstrar, para embasar uma deciso condenatria, que os contatos
em questo tiveram objetivos anticoncorrenciais. Assim, se a importncia do indcio no
processo antitruste sancionador no pode ser desprezada, os indcios, na condio de

697
Tratado da prova em material criminal, trad. Alberto Antnio Soares, Rio de J aneiro, Ed. J . Ribeiro
dos Santos, 1909, p. 361. Em linha semelhante, para Jos FREDERICO MARQUES a prova indiciria
tem fundamento na demonstrao de um fato que no integra diretamente a questo sob investigao,
mas a partir do qual permite chegar-se mesma por derivao. (Elementos de Direito Processual
Penal, Vol. II, Millennium, So Paulo, p. 452).
698
Cartel..., op. cit., p. 417. Na concluso de seu raciocnio, SANTACRUZ reafirma a validade da
prova econmica nos autos de determinado processo antitruste sancionador, esclarecendo que a
formao de um cartel considera-se provada pelo CADE na hiptese de empresas concorrentes
fixarem preos, em detrimento de seus respectivos clientes, sem qualquer racionalidade econmica.
(Cartel..., op. cit., p. 417).
699
Cartel..., op. cit., p. 432.
232


provas indiretas, devem guardar plena harmonia com o restante do conjunto probatrio
para ser levados em conta para deciso condenatria.
700

Isso no significa dizer esteja o CADE, para punir uma conduta anticoncorrencial,
obrigado a demonstrar os efeitos anticoncorrenciais gerados pela prtica; o caput do artigo
21 da Lei Antitruste afirma constituir infrao da ordem econmica, independentemente
de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam
produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados. Portanto, basta, para fins
de punio, ser o CADE capaz de produzir prova inequvoca quanto potencialidade de a
conduta investigada ter gerado efeitos nocivos livre concorrncia.

A esse respeito, segundo as ponderaes de Lus Fernando Schuartz no citado
processo administrativo n. 08012.05669/2002-31, uma infrao concorrncia ter
ocorrido provando-se ou que o propsito visado era a produo de um dos efeitos listados
nos incisos do artigo 20, ou ento ser elevada a probabilidade de a conduta produzir um
desses efeitos.

Para o conselheiro, o artigo 20 da Lei n. 8884/94 explcito quanto irrelevncia
de provar a ocorrncia do dano;
701
a prova de um fato uma inferncia cuja concluso
afirma a ocorrncia do fato, a partir de conjunto de premissas mais robusto que o associado
inferncia (mero indcio da ocorrncia do fato). Para o conselheiro Lus Fernando
Schuartz, em regra, indcios no bastam para autorizar a imposio de decises restritivas
de direitos ou liberdades privadas; para considerar-se um determinado fato como provado

700
Isso porque uma simples suspeita, isolada, duvidosa e sem ressonncia nas demais provas existentes
no processo, no pode constituir-se como elemento de convico bastante para, por si mesma,
justificar a condenao de um acusado, quando neste particular unssona a jurisprudncia dos
nossos Tribunais. (TJ /BA, Ap. 147/80, j. 30.12.1980, rel. Des. Arivaldo Oliveira.) Em linha idntica
o posicionamento do TJ /AP no julgamento da apelao n. 1.326/01, em 19.02.2002 (rel. Des. Mello
Castro).
701
O tratamento da matria semelhante na Europa. A partir de relatrio produzido em 2005 pela OCDE,
v-se que no direito comunitrio no necessrio demonstrar a produo de efeitos concretos para
provar prticas como fixao de preos, diviso de mercados ou limitao dos nveis de produo.
Conforme seguidas decises da Comisso Europia, a existncia desses efeitos presumida, e os
envolvidos nas condutas no tem conseguido superar esta presuno argumentando que no tinham
inteno ou mesmo capacidade para produzir efeitos anti-competitivos. Ademais, a Comisso
Europia reconhece ser a deciso de fixar preos suficiente para estabelecer a infrao. Segundo a
OCDE, certos fatores adicionais devem ser considerados pela autoridade antitruste comunitria (tal
como o escopo do impacto produzido pela prtica) apenas para fins de definio das penalidades a
serem aplicadas (Michael WISE, Competition Law and Policy in the European Union, relatrio de
2005 da OCDE, p.19/20. Documento disponvel em
http://www.oecd.org/dataoecd/7/41/35908641.pdf, e acessado em 14.11.2007).
233


juridicamente, necessrio o exame de conjunto maior e mais profundo de informaes do
que o requerido para considerar-se presente um indcio apontando que o fato ocorreu ou
possa vir a ocorrer.

Questes conceituais parte, ao longo de sua histria o CADE vem utilizando uma
enorme gama de provas e indcios para fundamentar a emisso de decises de mrito, no
se podendo extrair, a partir da anlise da jurisprudncia do rgo, concluses mais precisas
acerca de tendncias manifestadas quanto avaliao do conjunto probatrio.

Exemplo de condenao com base em provas tradicionais o mencionado
processo administrativo n. 08012.001692/2005-07, onde um sindicato foi punido por
elaborar tabela incluindo preos mnimos a serem observados pelos associados; a partir do
voto proferido pelo conselheiro relator Luiz Carlos Delorme Prado, foram considerados
como fundamentos para a condenao quase uma dezena de documentos diferentes (dentre
tabelas, atas de reunio, circulares e manuais) elaborados pelo referido sindicato.

No mencionado processo administrativo n. 08000.015337/97-48, por outro lado,
v-se no voto do conselheiro relator Ruy Santacruz que o CADE decidiu pela punio das
empresas representadas com base tanto em provas indiretas (alegados aumentos paralelos
de preos) como diretas (realizao de uma reunio das representadas na SEAE onde se
teria tratado de aumento de preos).
702

Em linha parecida, na deciso emitida no citado processo administrativo n.
08012.002299/2000-18, o CADE condenou os representados tanto com base em provas
diretas (gravaes de conversas telefnicas entre os indivduos investigados)
703
como

702
Nos termos do voto do conselheiro relator, as empresas foram conversar na SEAE sobre preos, num
momento em que os preos ainda no haviam sido efetivados e, dessa maneira, no haveria como
uma empresa saber que reajustes estavam sendo obtidos pelas outras no tal processo de negociao,
se este tivesse ocorrido Assim, ... a reunio na SEAE um indcio incontestvel de que as empresas
conversaram sobre preos antes do reajuste ter sido praticado Entendeu-se ainda que ... a reunio
da SEAE antecede logicamente uma conversa, um encontro, um acerto entre as Representadas sobre
o tema a ser tratado. Nenhuma empresa desloca funcionrios para uma reunio com o governo sobre
assunto ignorado....
703
V. Captulo 4.6.3 para consideraes sobre o aproveitamento do contedo de conversas telefnicas no
processo antitruste sancionador.
234


indiretas (avaliao do comportamento de preos no mercado relevante em questo na
seqncia das conversas ocorridas).
704

Em deciso proferida no referido processo administrativo n. 08012.009118/98-26, o
CADE fundamentou a deciso de condenar as empresas representadas na existncia de um
contrato assinado entre elas, previamente realizao de uma licitao, por meio do qual
foi acertado um mecanismo de compensao mtua empresa que no se sagrasse
vencedora do certame.
705

Discusso relevante, com posies em sentidos diversos assumidas pelos
conselheiros ao longo do julgamento, ocorreu no processo administrativo n.
08012.000677/99-70 (mencionado diversas vezes ao longo deste trabalho); avaliando as
duas evidncias principais existentes nos autos realizao de uma reunio entre dirigentes
das empresas representadas e paralelismo de preos o conselheiro relator Thompson
Andrade conclui, acerca da reunio (cuja realizao no foi negada pelas partes), no
existir qualquer indcio concreto apontando a existncia de discusses ilegais na ocasio.
Sobre o paralelismo de preos, entendeu o relator, diante do conjunto probatrio, no ser
possvel descartar-se a hiptese de o mercado estar se comportando mediante um sistema

704
Conforme o voto do conselheiro relator Afonso Arinos de Mello Franco Neto, as gravaes
informam que os representados se comunicaram entre si freqentemente, que o assunto das conversas
era essencialmente os preos praticados por cada um, que tal hbito no era recente nem espordico,
e que a prtica viabilizava a coordenao dos preos entre os participantes. Ademais, o teor das
gravaes, no seu sentido mais completo, na composio coerente de um quadro de conspirao com
intento declarado de no permitir a formao de preos pela competio individual, no cooperativa,
entre os revendedores de combustveis, constitui evidncia suficiente para se concluir que a limitao
ou o falseamento da livre concorrncia era o prprio objeto do ato.
705
Segundo o voto-vogal do conselheiro Thompson Andrade, o fato concreto (...), o de que eles foram
os nicos concorrentes na licitao realizada pela PETROBRS e as suas propostas estavam viciadas
pelo acordo que assinaram. Com esta inteno ou no, as suas propostas, ao invs de serem
intrinsecamente independentes e estarem fundamentadas em capacidades diferenciadas de fazer uma
oferta baseada em custos menores resultantes de diferentes nveis de eficincia produtiva, estavam
aditivadas por um acordo que reforava o interesse em apresentar uma proposta acima ou igual ao
patamar de US$ 33 milhes. Vale notar que o voto-vogal da conselheira Hebe Camargo registrou ser
... importante, avaliar os fatos luz dos critrios de poder de mercado das empresas apontadas
como infratoras. fundamental, na avaliao do impacto de qualquer conduta no mercado, que o
CADE considere a participao relativa do agente econmico, frente aos seus concorrentes. Referida
avaliao no est nos autos, donde se conclui que a instruo processual est a desejar... A seguir,
e diante dos dados colhidos por uma srie de diligncias, a conselheira concluiu no deterem as
representadas poder econmico no mercado relevante em questo e, conseqentemente, votou pelo
arquivamento do processo.
235


de liderana de preos. Esse posicionamento foi seguido no voto da Presidente Elizabeth
Farina.
706

Para o conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pffeifer, entretanto, a mencionada
reunio deveria ser considerada indcio quanto existncia de um conluio entre as
representadas, pois ocorreu apenas seis dias antes da efetivao do aumento dos preos;
ademais, indagou o conselheiro caso a reunio fosse efetivada para discutir questes de
ordem geral e de interesse pblico, como a alegada necessidade de uma nova
regulamentao legal no setor, qual o motivo de ter sido secreta, fechada ao pblico e
imprensa? Isso denota que as companhias areas tinham um canal direto de comunicao
secreta, o que tambm representa indcio de coluso. A partir de consideraes adicionais
sobre o paralelismo de preos ocorrido no caso concreto, votou o conselheiro Pfeiffer nesse
caso pela condenao das representadas; o conselheiro Luiz Alberto Esteves Scaloppe
adotou posio semelhante na anlise dos indcios.

Divergncia ocorreu tambm no julgamento do citado processo administrativo n.
08012.009088/1999-48; ali, o conselheiro relator Ricardo Villas Bas Cueva ponderou,
diante da nica evidncia existente nos autos (documento dando conta da realizao de
uma reunio entre funcionrios das empresas representadas), no consistir tal prova em
meio suficiente para justificar uma condenao,
707
no que foi acompanhado pelo
conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado.

Esse posicionamento no foi adotado, entretanto, pelo conselheiro Lus Fernando
Rigato Vasconcellos; entendendo ser um feixe razovel de indcios capaz de conduzir
tranquilamente a uma condenao, o conselheiro vislumbrou existir nos autos uma srie

706
Segundo seu voto, no h prova suficiente de conluio entre as Representadas, decorrente da reunio
realizada em 03 de agosto entre seus presidentes, via combinao de elevaes de preos. No
entanto, ainda que houvesse, essa uma evidncia que seria suficiente, mas no necessria para
caracterizar a infrao; alm disso, as evidncias de comportamento de preos e os depoimentos
constantes dos autos no permitem rejeitar a hiptese de interdependncia estratgica no-
cooperativa entre as rivais. Mais precisamente, no possvel afirmar que a liderana de preos seja
de carter colusivo.
707
Conforme o voto do relator, a acusao parece ter-se fundado na suposio de que, ao se reunirem
fora de moldura institucional, as indiciadas teriam praticado ilcito, o qual deveria ser, na viso da
SDE, qualificado e punido pelo resultado potencial mais grave (o boicote). No se cuidou, entretanto,
de demonstrar o necessrio nexo de causalidade entre a conduta das representadas (a reunio) e seu
potencial resultado... Sem isso, no se estabeleceu um mnimo de pertinncia lgica e subjetiva do
processo a justificar a imposio de sano administrativa.
236

de indcios fticos e econmicos quanto ocorrncia de violao concorrencial, tais como:
(i) haveria racionalidade econmica para a prtica da conduta, (ii) as empresas
representadas possuam poder de mercado, (iii) no encontro em discusso teria sido
acertada a realizao de uma nova reunio (o que retiraria o carter eventual da prtica),
(iv) nenhum dos funcionrios presentes na reunio foi punido pela respectiva empresa, (v)
alguns dos funcionrios foram designados para participar da reunio por seus superiores
hierrquicos, e (vi) a ata da reunio continha diretivas e estratgias reais. A posio do
conselheiro Rigato Vasconcellos foi seguida pelo restante do Plenrio do CADE e
embasou a deciso condenatria.

Outra discusso importante sobre o conjunto probatrio ocorreu no processo
administrativo n. 08012.004599/1999-18 (mencionado em pginas anteriores deste
trabalho); o conselheiro relator Ricardo Villas Bas Cueva entendeu serem evidncias
suficientes para justificar a condenao de algumas das empresas representadas o fato de
(i) essas empresas terem sido punidas por prticas anticoncorrenciais nos Estados Unidos e
Europa semelhantes s investigadas no processo brasileiro, (ii) em alguns casos, as
empresas em questo terem confessado s autoridades de defesa da concorrncia
estrangeiras a prtica de atos anticoncorrenciais no exterior, (iii) a maior parte da demanda
brasileira pelos produtos em questo ser atendida por importaes e (iv) a estrutura
organizacional dos respectivos grupos econmicos permitir a possibilidade de
propagao dos efeitos do cartel praticado no exterior.

O posicionamento do relator foi adotado pelo Plenrio do CADE, com exceo do
conselheiro Lus Fernando Schuartz, que no entendeu existirem nos autos evidncias em
nvel suficiente para justificar uma condenao. Na sua viso, dentre outras razes (i) os
documentos produzidos no exterior no fazem qualquer meno ao Brasil, (ii) referncias
vagas a um cartel mundial so insuficientes para indicar a inteno das representadas de
se referir a uma prtica ilcita abrangendo o territrio nacional, (iii) tais documentos
estrangeiros constituiriam apenas press releases, produzidos no exterior por razes
completamente estranhas instruo de processos administrativos na jurisdio
brasileira, e (iv) o fato de as polticas comerciais das representadas serem adotadas de
forma centralizada, no exterior, pode ser considerado s um indcio (mas no uma prova)
sobre a existncia de acordo de cartel incluindo o territrio brasileiro.
237



Diante de conjunto probatrio mais robusto, entretanto, o mesmo Lus Fernando
Schuartz, no julgamento do referido processo administrativo n. 08012.002493/2005-16,
entendeu ser possvel a condenao dos representados com base em provas indiretas; nos
termos de seu voto de relatoria, as evidncias ali disponveis autorizavam, por inferncia, a
concluso de que existiu conduta tendo por objetivo violaes concorrncia. Essas
provas, na sua viso, incluam (i) uma srie de tabelas editadas e veiculadas simultnea ou
quase simultaneamente por vrias representadas, contendo pormenores sobre descontos a
serem por todas praticados, (ii) a existncia de reunio da qual participaram vrias das
representadas, realizada na vspera da data quando a maior parte das tabelas acima
referidas foi editada e veiculada, bem como (iii) a prova de que ao menos um dos temas
tratados no encontro foram os descontos a serem praticados nos dias subseqentes.

Como apontado, a partir da utilizao de tcnicas de investigao mais modernas,
708

os rgos de defesa da concorrncia passaram a ter disposio um volume mais
significativo de evidncias para fundamentar decises emitidas em processos antitruste
sancionadores. Na jurisprudncia do CADE isso fica claro no julgamento dos processos
administrativos n. 08012.002127/2002-14 e 08012.001826/2003-10.
709

No primeiro, o voto do conselheiro relator Luiz Carlos Delorme Prado utilizou
como meios de prova para justificar a condenao dos representados documentos obtidos
atravs de operao de busca e apreenso, tais como softwares supostamente
desenvolvidos por alguns dos investigados para atingir objetivos ilcitos;
710
conforme o
voto, foi apurada a realizao de diversas reunies entre os representados para
implementao e posterior monitoramento das prticas anticoncorrenciais.

No julgamento do processo administrativo n. 08012.001826/2003-10, por sua vez, o
CADE teve disposio no apenas evidncias diretas obtidas em operaes de busca e
apreenso na sede das representadas, mas tambm a colaborao de duas pessoas fsicas

708
V. Captulo 4.4.2.
709
Ambos mencionados diversas vezes ao longo deste trabalho.
710
Conforme o voto, o cartel alcana a sofisticao por meio da utilizao da tecnologia da
informao para objetivos ilcitos. As empresas participantes investiram em softwares e sistemas de
rede para compartilhamento de informaes confidenciais das empresas. Os softwares PAE e SISCO,
que descrevo abaixo, so as ferramentas principais do cartel.
238


que assinaram acordo de lenincia com a SDE. Alm disso, o voto do conselheiro relator
Abraham Benzaquen Sics fundamenta a deciso de condenar parte dos representados com
base em informaes obtidas em transcries de conversas telefnicas entre os
investigados,
711
emails, na existncia de diversos encontros realizados entre os
representados para finalidades ilcitas e ainda na anlise dos pareceres da SEAE e da SDE
sobre ocorrncias concretas verificadas em licitaes onde o suposto cartel teria atuado.

Em investigaes tratando de prticas anticoncorrenciais de natureza vertical no
tem sido praxe, no CADE, a utilizao de provas diretas para fins de avaliao das
condutas; no referido processo administrativo n. 08012.008024/1998-49, por exemplo, a
investigao teve incio a partir de denncias publicadas na imprensa, e o voto do
conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer fundamenta a condenao das
representadas com base em argumentos essencialmente econmicos: anlise da estrutura
do mercado relevante afetado, efeitos anticoncorrenciais gerados e ausncia de eficincias
econmicas advindas das prticas investigadas.

Como ressaltado, no processo administrativo n. 08012.003805/2004-10 ocorreu a
realizao de inspeo, pela SDE, na sede da empresa representada;
712
trata-se de processo
ainda pendente de julgamento pelo CADE e assim, at o momento, no se sabe qual o peso
a ser atribudo pelo rgo s informaes obtidas durante a diligncia.

Mesmo no existindo consistncia nos padres de apreciao de prova adotados
pelo CADE ao longo de sua histria, no se podem esquecer os vrios julgamentos onde se
decidiu, de forma unnime, pelo arquivamento de processos administrativos e averiguaes
preliminares absolutamente desprovidos de indcios quanto prtica de condutas
anticoncorrenciais.
713

711
Para consideraes quanto possibilidade de aproveitamento de provas oriundas da quebra de sigilo
telefnico em processos antitruste sancionadores, v. o Captulo 4.6.3.
712
V. Captulo 4.4.5.
713
Para exemplos dentre as dezenas de julgamentos do CADE nesse sentido apenas entre 2006 e 2007, v.
decises proferidas no processo administrativo n. 08012.00003077/2002-84 (Representante:
Associao Brasileira dos Distribuidores Guerra S/A; Representada: Indstrias montadoras, Mercedes
Benz do Brasil, Volvo do Brasil, Volkswagen do Brasil e Randon S/A Implementos e Sistemas
Automotivos; relator: Lus Fernando Schuartz; j. em 21.11.2007), averiguao preliminar n.
08012.008768/1998-35 (Representante: SDE ex officio; Representadas: empresas prestadoras de
servios de vigilncia do Rio de J aneiro; relator: Lus Fernando Schuartz; j. em 10.10.2007), processo
administrativo n. 08012.006242/1997-68 (Representante: Sindicato do Comrcio Varejista do DF;
Representante: Associao Brasileira das Empresas de Cartes de Crdito e Servios e outras; relator:
239



5.4.2. A aplicabilidade dos princpios in dubio pro reo e da presuno de inocncia.

Em sees anteriores deste trabalho falou-se sobre a plena aplicabilidade, no
processo antitruste sancionador, de certos princpios oriundos do processo penal;
714
mais
especificamente, o princpio do in dubio pro reo assume importncia nos julgamentos
realizados pelo CADE. Segundo esse princpio, no se podendo estabelecer interpretao
inequvoca acerca dos fatos e da relao do indivduo ou da empresa com tais fatos, deve
ser adotada a interpretao mais favorvel ao representado.

Esse princpio deriva da presuno de inocncia, por sua vez inscrita no inciso LVII
do art. 5 da CF, onde se determina que ningum ser considerado culpado at ocorrer o
trnsito em julgado da sentena penal condenatria.
715
Segundo Srgio FERRAZ e Adilson
Abreu Dallari, no importa se a parte/interessado tem uma, cinco ou cem condenaes
em curso, pois a presuno de inocncia s cede passo com sentena judicial
condenatria transitado em julgado; para os autores, condenaes sempre podem ser
revertidas por meio de uma derradeira deciso pelo STF.
716

Conforme Rafael Munhoz de MELLO, mesmo o texto da CF fazendo referncia
expressa apenas atuao punitiva exercida pelo Poder J udicirio por meio de sanes
penais, o princpio da presuno de inocncia aplica-se ao exerccio da atuao punitiva da
Administrao Pblica.
717


O princpio da presuno de inocncia foi invocado pelo conselheiro do CADE
Lus Fernando Schuartz em seu voto de relator (acolhido por unanimidade pelo plenrio do
CADE) nos autos do mencionado processo administrativo n. 08012.005669/2002-31.

Paulo Furquim de Azevedo; j. em 17.01.2007), processo administrativo n. 08012.003760/2003-01
(Representante: SDE ex officio; Representados: LIGHT Servios de Eletricidade S/A, AES Elpa
S/A, Enron e VBC Participaes S/A; relator: Lus Fernando Rigato Vasconcellos; j. em 31.01.2007),
e averiguao preliminar n. 08012.001115/2007-79 (Representante: Willian Itinho Amano;
Representados: diversos fabricantes de notebooks; relator: Fernando de Magalhes Furlan; j. em
27.02.2008).
714
V. Captulo 2.1.2.
715
Para J os AFONSO DA SILVA, o texto constitucional tratando da presuno de inocncia tem
natureza universal, uma vez que est presente em uma srie de constituies ao redor do mundo.
(Comentrio Contextual Constituio, Malheiros, So Paulo, 2005, p.155).
716
Processo Administrativo... op. cit., p. 157-158.
717
Princpios Constitucionais... op. cit., p. 246.
240



No julgamento do citado processo administrativo n. 08012.009088/99-18, o relator
Ricardo Villas Bas Cueva invocou os princpios in dubio pro reo e da presuno de
inocncia para justificar seu voto pelo arquivamento do processo;
718
nos termos do voto, o
benefcio da dvida, a garantia de que ningum obrigado a provar a prpria inocncia,
decorre, como se sabe, do princpio da presuno de inocncia. Continuando, ... todas
as provas constantes dos autos devem ser levadas em considerao para a apurao da
responsabilidade do acusado. No caso, havendo manifesta ausncia de provas da ilicitude,
h de conceder-se s representadas o benefcio da dvida, arquivando-se o processo.

O mesmo conselheiro, entretanto, no julgamento do referido processo
administrativo n. 08012.004599/1999-18, acrescentou que o princpio da presuno de
inocncia no representa padro de prova, mas sim um padro de deciso; na sua viso, o
princpio no pode ser utilizado na valorao do conjunto probatrio, mas somente quando,
aps tal valorao, existirem dvidas impedindo a tomada de deciso pelo CADE. Alm
disso, para o referido conselheiro, os princpios da presuno de inocncia e in dubio pro
reo no seriam violados se o rgo, na opinio do representado, deveria ter expressado
uma dvida, mas apenas se, a despeito de dvida existente, o CADE imps condenao.
719


5.4.3. Princpio da culpabilidade e a individualizao da conduta.

O art. 20 da Lei Antitruste, caput, define que as infraes ordem econmica sero
punidas independentemente de culpa; quis o legislador, portanto, afastar a aplicao no
direito antitruste nacional do princpio da culpabilidade.

No so poucos os autores para os quais a redao de tal dispositivo da Lei
Antitruste inconstitucional, pois deveria ser transportado ao direito administrativo

718
Sua posio restaria vencida ao final do julgamento.
719
Para mais decises do CADE discutindo o princpio in dubio pro reo, v. os votos de relatoria dos
conselheiros Luis Fernando Rigato Vasconcellos e Celso Fernandes Campilongo no mencionado
processo administrativo n. 08012.003760/2003-01 e 08012.004570/1998-47 (Representadas: Copagaz
Distribuidora de Gs Ltda., Utings Armazenadora S/A., j. em 20.06.2002), respectivamente.
241


sancionador, em geral, o princpio da culpabilidade (mais aplicado ao direito penal, e que
veda a imposio de sano caso no exista dolo ou culpa stricto sensu).
720


Por outro lado, existe clara corrente em sentido contrrio; para Celso Antnio
BANDEIRA DE MELLO, por exemplo, at admissvel ao julgador administrativo
investigar a existncia de animus para praticar a infrao, mas isso no equivale a apurar
dolo ou culpa.
721
Na mesma linha, conforme Daniel FERREIRA, ao contrrio do que
ocorre no direito penal, no devem ser apuradas culpabilidade e punibilidade no direito
administrativo; ou existe o ato ilcito (e nele pode estar contido o elemento subjetivo como
conditio sine qua non), devendo ento ser aplicada a sano, ou no existe.
722


Fbio Medina OSRIO, por sua vez, entende imprescindvel a aplicao da
culpabilidade no direito administrativo sancionador,
723
mas exclui sua incidncia quando o
caso concreto envolver a apurao de responsabilidade de pessoas jurdicas: se h
obrigaes de a pessoa jurdica alcanar determinados resultados ou evitar certos efeitos
ou atos, resulta possvel sancionar as omisses ou aes violadoras deste preceito de
forma objetiva, desde que tal perspectiva derive, implcita ou explicitamente, da norma
aplicvel ao caso concreto. No h... nenhuma exigncia constitucional de culpabilidade
das pessoas jurdicas, especialmente no Direito Administrativo Sancionador.
724

Dvidas sobre a plena aplicao do princpio da culpabilidade ao processo
antitruste sancionador parte, no se pode afastar o dever do CADE de individualizar a
responsabilidade de cada representado ao proferir deciso de mrito em processo
administrativo.

Mesmo em processos envolvendo nmero significativo de representados no plo
passivo (onde os autos facilmente ultrapassam as mil pginas), ao emitir deciso, no pode
o CADE deixar de apontar, precisamente, qual o grau de responsabilidade e/ou
participao do representado na conduta investigada. Ou seja: mesmo na hiptese de no se

720
Cf. Rafael Munhoz de MELLO (Princpios Constitucionais... op. cit., p. 189), e Heraldo Garcia
VITTA (A Sano no Direito Administrativo, Malheiros, So Paulo, 2003, p. 43).
721
Curso de Direito Administrativo... op. cit., p. 821.
722
Sanes Administrativas, Malheiros, So Paulo, 2001, p. 66.
723
Direito Administrativo Sancionador... op. cit., p. 314-315.
724
Idem, p. 347.
242


admitir a incidncia da garantia constitucional da culpabilidade, o comportamento dos
representados sejam pessoas fsicas ou jurdicas deve ser analisado de forma individual.

No foi esse o entendimento do CADE no julgamento do referido processo
administrativo n. 08012.009088/1999-48; inicialmente, o voto de relatoria do conselheiro
Ricardo Villas Boas Cueva ponderou que o fato de as infraes Lei Antitruste serem
punidas independentemente de culpa no afasta o dever da autoridade de provar autoria e
materialidade, cabendo ao representado efetuar a contraprova que elida sua
responsabilidade.

Entretanto, o voto-vogal do conselheiro Lus Fernando Rigato Vasconcellos (que
prevaleceu no resultado final do julgamento) registrou no se coadunar perfeitamente com
o enforcement da defesa da concorrncia o direito de se ter o comportamento analisado
individualmente. Tratando o caso concreto da apurao dos fatos ocorridos em uma
reunio entre concorrentes, entendeu o conselheiro ser coletiva a responsabilidade das
empresas, pois atendidos os seguintes critrios: (i) a infrao foi praticada por funcionrios
em nome das respectivas empresas; (ii) a infrao no se situou fora do mbito de
atividades das empresas; (iii) a infrao foi praticada por pessoas (no caso, funcionrios)
muito ligadas pessoa coletiva; e (iv) a prtica da infrao teve o auxlio do poderio da
pessoa coletiva.

O mesmo conselheiro adotou linha idntica no julgamento dos embargos de
declarao n. 08700.002512/2005-48,
725
afirmando, na ocasio, ser praticamente
impossvel apurar a exata participao de cada envolvido em infraes antitruste.

Em sentido contrrio, cabe a referncia ao voto do conselheiro relator Abraham
Benzaquen Sics no citado processo administrativo n. 08012.001826/2003-10, onde,
mesmo diante de um rol com mais de trinta representados, ocupou-se o CADE em
descrever a participao e responsabilidade de cada um nas condutas. Na mesma direo, o

725
Embargantes: Santa Maria Turismo Ltda., Viao Nossa Senhora de Lourdes Ltda., Auto Viao Trs
Amigos S/A, Auto Viao Labour Ltda., Viao Madureira Candelria Ltda., Viao Vila Real Ltda.,
Viao Acari S/A, Antonio J os Gomes Rodrigues, Paulo Antnio Carrilho Valente, Laerte Ferreira
Valente, Ilda Duarte Pereira, Snia Cristina Carrilho Valente Peres, Maria de Lourdes Carrilho
Valente, Cludia Cristina Pereira Valente C. Ribeiro, Armindo Lopes da Silva Valente e J aime da
Silva Valente; j. em 16.08.2006..
243


voto do conselheiro relator Luiz Carlos Delorme Prado no referido processo administrativo
n. 08012.002127/2002-14 individualizou as condutas praticadas por todos os representados
a justificar, no entendimento do CADE, imposio de sanes por prticas
anticoncorrenciais.
726


A necessidade de o CADE especificar, no fundamento da deciso, qual a
participao (ou sua ausncia) do Representado na conduta investigada deriva do princpio
da proporcionalidade; esse princpio, registrado no inciso VI do art. 2 da Lei n. 9.784/88,
gera Administrao Pblica o nus de compatibilizar meios e fins em sua atuao
(punitiva ou no).
727


No entender de J os Roberto PIMENTA OLIVEIRA, a Constituio Federal
assegura, por meio do art. 5, XLVI, a exigncia de justa medida quanto ao ato
sancionador a ser aplicado pela Administrao; ademais, a necessidade de
proporcionalidade da sano com base na infrao praticada tem sua existncia amparada
no direito brasileiro por conta dos princpios da isonomia e dos direitos fundamentais
liberdade e propriedade. O autor acrescenta que o contedo do provimento sancionatrio
deve guardar uma correlao axiolgica com a infrao praticada: alm de pertinente e
necessria, a sano deve veicular uma prescrio restritiva, em qualidade e quantidade,
ajustada ao atingimento timo da cura do interesse pblico colimado, dentro das
circunstncias concretas.
728


726
Em voto-vogal que acabou prevalecendo ao final do julgamento da averiguao preliminar n.
08012.005899/2002-08 (Representante: CADE ex officio; Representada: Ultrafrtil S.A. j. em
23.05.2007), o conselheiro Luiz Fernando Schuartz tambm fez referncia necessidade da instruo
no processo administrativo, ao reconhecer a existncia de infrao ordem econmica, determinar o
modo e grau de participao do representado para individualizao da sano aplicvel. O conselheiro
Luiz Carlos Delorme Prado, por sua vez, em voto-vogal proferido no julgamento do processo
administrativo n. 08012.008024/1998-49, entendeu ser necessria a individualizao das
responsabilidades entre as duas empresas representadas, recaindo a maior parcela sobre a empresa
com poderes para instituir uma poltica de distribuio (o caso versava sobre prticas de exclusividade
vertical); na sua viso, a representada que apenas se beneficiou da conduta tinha responsabilidade
mitigada.
727
Rgis Fernandes de OLIVEIRA lembra a impossibilidade de se atribuir Administrao Pblica o
descomedimento sancionatrio, at mesmo porque nem a lei pode estipular sano incompatvel com
a conduta a ser punida. (Infraes... op. cit., p. 94).
728
Assim, na sua viso, todo e qualquer ato administrativo de natureza sancionadora deve apresentar uma
causa jurdica idnea, sob pena de tornar-se passvel de invalidao. (Os Princpios da
Razoabilidade e da Proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, So Paulo,
2006, pp. 495-496).
244


Para Srgio FERRAZ e Adilson Abreu DALLARI, o princpio leva proibio de
se impor medidas restritivas ou requerer exigncias aos administrados alm do necessrio
ao atendimento de alguma finalidade pblica;
729
assim, de forma a respeitar o princpio da
proporcionalidade, sendo invlidas as decises administrativas no respeitando adequao
entre meios e fins,
730
o CADE deve apurar e individualizar a participao do representado
nos fatos investigados em dado processo.
731

O panorama o mesmo no direito antitruste norte-americano. Ali, o princpio pelo
qual cada representado deve ser julgado por suas prprias aes, inclusive sua participao
ou no em uma alegada atividade ilegal, aplica-se tanto no processo civil, criminal e
tambm processo administrativo conduzido pela Federal Trade Commission.
732


Em processos envolvendo vrios agentes investigados, no se pode imputar
responsabilidade, nos termos da Seo 1 do Sherman Act, a algum sem a existncia de
provas especficas de que o mesmo estava entre os que aceitaram se aliar ou participar de
uma conduta ilegal. Devem estar presentes tanto o real conhecimento do esquema ilegal
como a participao nesse esquema por parte do investigado, para se reconhecer a
violao antitruste.
733
Assim, os tribunais dos Estados Unidos devem examinar as provas
relativas a cada investigado para determinar se... tal prova pode levar a uma concluso
razovel de que houve ao concertada pelo investigado.
734






729
Processo Administrativo... op. cit., p. 64. No mesmo sentido, cf. Odete MEDAUAR (Direito
Administrativo Moderno... op. cit., p. 146), Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO (Curso de
Direito Administrativo... op. cit., p. 38) e Lcia VALLE FIGUEIREDO (Curso de Direito
Administrativo, Malheiros, So Paulo, 2000, p. 48).
730
Cf. Marcelo HARGER (Princpios Constitucionais... op. cit., p. 104).
731
Para consideraes acerca da aplicao dos princpios da proporcionalidade e razoabilidade nos
julgamentos do CADE em processos sancionadores, v. voto-vogal do conselheiro CADE Ronaldo
Porto Macedo no julgamento do referido processo administrativo n. 08012.000172/1998-42.
732
Cf. Kline v. Coldwell, Banker & Co., 508 F.2d 226, 232, 9th Cir. 1974 (onde se reconhece que para
responsabilizao de membro de uma organizao ou participante de uma reunio ele deve ter
participado conscientemente, intencionalmente, ativamente, e pessoalmente do esquema).
733
D/SAT, Div. of Skylight, Inc. v. Associated Press, 181 F.3d 216, 234, 2d Cir, 1999.
734
D/SAT, 181 F.3d, p. 234.
245

5.5. Dosimetria da pena nas decises condenatrias.

5.5.1. Os critrios previstos na Lei Antitruste.

Conforme o art. 27 da Lei Antitruste, ao aplicar penalidades, deve o CADE levar
em considerao: (i) a gravidade da infrao; (ii) a boa-f do infrator; (iii) a vantagem
auferida ou pretendida pelo mesmo; (iv) a consumao ou no da infrao; (v) o grau de
leso (ou perigo de leso) livre concorrncia, economia nacional, aos consumidores, ou
a terceiros; (vi) os efeitos econmicos negativos produzidos no mercado; (vii) a situao
econmica do infrator; e (viii) a reincidncia.

Todos os fatores acima, portanto, devem ser avaliados pelo rgo ao definir a pena
imposta ao representado pela prtica de infrao ordem econmica. Os critrios de
gradao da sano antitruste podem ser divididos em dois grupos; o primeiro inclui
fatores especficos relacionados figura do infrator: situao econmica, se reincidente e
se, mesmo praticando conduta contrria aos dispositivos da Lei Antitruste, estava agindo
de boa f. Um segundo grupo de critrios analisa os efeitos produzidos pela prtica em
questo; incluem-se a a gravidade da infrao, se a mesma foi consumada ou no, o grau
de risco por ela representado, os efeitos gerados ao mercado e a vantagem pretendida pelo
infrator.

Alguns desses critrios so de verificao muito mais simples do que outros; para
analisar reincidncia, uma rpida pesquisa na jurisprudncia do CADE capaz de
apontar condenaes anteriores. Entretanto, essa avaliao muito mais complexa no que
tange aos efeitos gerados pela prtica no mercado e s vantagens auferidas ou pretendidas
pelo representado; nesses casos, deve o CADE socorrer-se da prova existente nos autos
para avaliar se o conjunto probatrio inclui dados para, com suficiente grau de certeza,
atender dosimetria prevista na Lei Antitruste. Tome-se ainda o critrio da situao
econmica do infrator: o texto da lei no deixa claro se para tal apurao basta a obteno
de informaes acerca do faturamento do representado, ou se necessrio verificar fatores
como lucros, desempenho econmico, etc.

246


Outros fatores, por seu turno, muito subjetivos: avaliar concretamente o grau de
risco representado pela prtica para a coletividade, por exemplo, demanda a utilizao de
mximas da experincia pelo CADE, provenientes do conhecimento adquirido sobre o
mercado em questo. Contudo, ao avaliar esse critrio deve o rgo ser cuidadoso ao
motivar a deciso, no sendo suficiente aumentar ou diminuir o valor de uma pena
pecuniria diante do grau de risco envolvido na conduta; necessrio fundamentar o
porqu de a prtica punida gerar maior ou menor potencial de dano ao mercado e
coletividade.

Nem sempre o CADE considera todos os fatores supramencionados para definio
da penalidade; a anlise das decises proferidas pelo rgo impondo sanes pecunirias
deixa claro apenas a tendncia quanto ao aumento no valor das condenaes.

5.5.2. A dosimetria nos julgamentos do CADE
735

No processo administrativo n. 08012.015337/1997-48 (o primeiro a tratar da
investigao de prticas cartelizadoras sob a gide da Lei Antitruste), as trs empresas
representadas foram condenadas a pagar multa correspondente a 1% do valor dos
respectivos faturamentos brutos no exerccio anterior ao da instaurao do caso.
736

Esse foi o mesmo valor da condenao imposta pelo CADE no processo
administrativo n. 08012.009118/1998-26; segundo o voto do conselheiro relator J oo
Bosco Leopoldino da Fonseca, o valor da penalidade levou em considerao especialmente
a boa-f das representadas, entendida esta como o desconhecimento dos elementos
constitutivos da infrao.

735
Nem de longe existe pretenso na anlise de jurisprudncia a seguir de mencionar todas as decises
proferidas pelo CADE ao longo dos anos impondo condenaes por violaes Lei Antitruste; a
anlise busca centrar-se unicamente nos casos de maior repercusso e que, assim, acabaram sendo
mais emblemticos quanto s tendncias manifestadas nos julgamentos realizados pelo rgo.
736
A fundamentao para o valor da multa imposta, a partir do voto do conselheiro relator Ruy Santacruz
foi a seguinte: a conduta foi patrocinada por grandes empresas com substancial poder econmico
que atuam num setor relevante da economia nacional, atravs de um produto que no encontra
substitutos nem pode ser adquirido de maneira economicamente vivel no mercado internacional.
Porm, entendo que os montantes das multas ora aplicados atendem a sua funo, considerando-se
ainda que se trata da primeira vez em que restou provada a prtica de cartel sob a vigncia da Lei n.
8884/94 e, portanto, a presente deciso reveste-se de um carter educativo para os agentes
econmicos. Ademais, a conduta restritiva foi realizada aps um perodo de transio entre uma
situao de interveno governamental nos setores industriais, atravs de controle de preos, e a
liberao dos preos e introduo da livre concorrncia nos mercados.
247



Na deciso referente ao processo administrativo n. 08012.009088/1999-18, por
outro lado, decidiu o CADE condenar a maior parte das representadas ao pagamento da
multa mnima (no valor de 1% dos respectivos faturamentos) em razo da no consumao
da infrao e ausncia de efeitos anticompetitivos gerados pela prtica ao mercado; uma
nica representada foi condenada multa no valor de 2%, por ter sido considerada a
partir do voto-vogal do conselheiro Lus Fernando Rigato Vasconcellos a lder da
conduta.

No processo administrativo n. 08012.002097/1999-81,
737
a multa aplicada pelo
CADE aos infratores tambm foi no valor de 1% dos respectivos faturamentos brutos
referentes ao mercado sob investigao; o voto do conselheiro Ricardo Villas Bas Cueva
mencionou como critrios para atingir essa gradao (i) a gravidade da infrao e sua
consumao, (ii) o grau de leso ao mercado analisado e aos consumidores, e (iii) a
situao econmica dos infratores.

Deciso em sentido semelhante ocorreu no processo administrativo n.
08012.000677/1999-70; a partir do voto-vogal do conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado,
as representadas foram condenadas penalidade correspondendo ao valor de 1% dos
respectivos faturamentos obtidos no mercado relevante sob exame, no ano que antecedeu o
incio da investigao.

A deciso do CADE no processo administrativo n. 08012.004086/2000-21,
consubstanciada no voto de relatoria do conselheiro Luiz Alberto Esteves Scaloppe, foi
cuidadosa ao quantificar a pena a ser imposta s representadas condenadas; ao valor
mnimo de 1% foi acrescentado 1% em razo da gravidade da conduta (na sua viso, as
condutas em questo influenciaram custos da construo civil, afetando diretamente
investimentos em infra-estrutura e produzindo efeitos diretos na gerao de empregos e
renda).


737
Representante: SEAE; Representados: Sindicato das Empresas Proprietrias de J ornais e Revistas do
Municpio do RJ , Editora O Dia S/A, Infoglobo Comunicaes Ltda. e J ornal do Brasil S/A, j. em
09.03.2005.
248

Alm disso, 1% foi adicionado em virtude de falta de boa-f (segundo o voto de
relatoria, as aes e os danos so calculados pelos dirigentes), 1% pelo objetivo visado
de impedir a concorrncia por parte de outras empresas, 1% por conta da consumao da
infrao, 1% pelo grau de leso aos consumidores, a impossibilidade de reao, a
impraticabilidade da substitutabilidade ou procura de outro mercado, e mais 1% em
razo do poder econmico detido pelas representadas.

Considerando no terem sido produzidos nos autos do processo dados especficos
demonstrando a produo de efeitos negativos a partir das prticas punidas, e por no
serem as representadas reincidentes, no houve aumentos adicionais da pena por conta
desses dois fatores.

No processo administrativo n. 08012.002127/2002-14, julgado em julho de 2005,
ocorreu um significativo salto no valor das penalidades impostas pelo CADE; as multas
impostas s empresas ali condenadas variaram de 15% a 20% dos respectivos
faturamentos, segundo a participao de cada uma delas conforme mencionado ao longo
do voto do conselheiro relator Luiz Carlos Delorme Prado nas prticas reputadas ilcitas.
Convm ressaltar ter sido esse o primeiro julgamento realizado pelo CADE onde estavam
disponveis no conjunto probatrio evidncias diretas obtidas por meio de operao de
busca e apreenso.

A partir da, penas em valores parecidos passaram a surgir com freqncia. No
processo administrativo n. 08012.004599/99-18, julgado em fevereiro de 2007, das trs
pessoas jurdicas condenadas por meio da deciso final, uma foi penalizada em 20% de seu
faturamento com a exportao dos produtos investigados para o Brasil, outra em 15% e a
ltima em 10%. Segundo o conselheiro relator Ricardo Villas Bas Cueva, para fixao de
todos os valores levou-se em considerao a gravidade da infrao, a vantagem auferida ou
pretendida pela respectiva empresa, o grau de leso ou perigo de leso livre concorrncia
e a situao econmica da respectiva infratora.

Essa tendncia prosseguiu no voto de relatoria do conselheiro Abraham Benzaquen
Sics no processo administrativo n. 08012.001826/2003-10, julgado em setembro de 2007;
ali, o valor das multas impostas s diversas empresas condenadas variou de 15% a 20% dos
249


respectivos faturamentos brutos; as penalidades maiores foram aplicadas em razo do
papel de liderana vislumbrado pelo CADE. As pessoas fsicas condenadas receberam
penalidades variando de 15% a 20% do valor das multas impostas s respectivas empresas,
tendo sido utilizada a mesma justificativa (papel de liderana na conduta) para as penas em
maior valor, conforme o voto do relator.

No que se refere a condenaes impostas pelo CADE em investigaes de prticas
verticais, cabe referncia, inicialmente, importante discusso travada no julgamento do
processo administrativo n. 08012.000172/1998-42,
738
em maro de 2002; ali, a
representada foi condenada ao pagamento de multa no valor de R$620.000,00 (a despeito
do voto do conselheiro relator, Celso Fernandes Campilongo, recomendar a aplicao de
multa mnima de 1% do faturamento bruto da empresa).

Nesse caso, chama ateno o voto-vogal elaborado pelo conselheiro Ronaldo Porto
Macedo J nior, por meio do qual se ponderou que a penalidade mnima prevista na Lei
Antitruste deveria ser 1% do faturamento no mercado relevante ou a vantagem auferida
pelo infrator, quando essa (podendo ser mensurada) superar aquela.

O debate continuou pouco tempo depois, no julgamento do processo administrativo
n. 08000.022579/1997-05, em junho de 2002; o voto de relatoria do conselheiro Celso
Fernandes Campilongo determinou a condenao da empresa representada com a
imposio de pena equivalente a 5% do faturamento bruto da infratora; quanto aos critrios
para dosimetria, entendeu o conselheiro que (i) a infrao era grave, (ii) no havia boa-f
por parte da infratora, (iii) a conduta foi consumada, (iv) o grau de leso por ela
proporcionado era elevado, (v) a prtica resultou em efeitos lquidos negativos, (vi) houve
vantagem proporcionada ao infrator e (vii) a situao econmica do mesmo tambm
justificava o agravamento da pena.
739


738
Representante: Power-Tech Teleinformtica Ltda.; Representada: Matel Tecnologia de Informtica
Ltda.; j. em 26.03.2003.
739
Nos termos de seu voto, e a justificar o raciocnio empregado: as penalidades antitruste possuem
funo dplice: sancionatria e dissuasria... no nosso direito a quantificao da pena, que conta
com razovel margem de discricionariedade, tem como parmetro mnimo, quando justificvel, o
valor da vantagem auferida. No se exclui a possibilidade, diante das reconhecidas dificuldades
dessa mensurao, de que tambm sejam considerados (i) o dano social; (ii) a probabilidade de
descoberta do indcio; (iii) a simples e suficiente estimativa (e no preciso absoluta) de que seja
fixada com base numa justa e razovel expectativa fundada em dados relevantes. Tudo isso, ao meu
aviso, sugere que a jurisprudncia, em construo entre ns, tanto administrativa quanto judicial,
250



A penalidade sugerida pelo relator foi acolhida em meticuloso voto-vogal elaborado
pelo conselheiro Thompson Andrade; prevaleceu no julgamento final do CADE,
entretanto, a metodologia sugerida no voto-vogal do conselheiro Ronaldo Porto Macedo
J nior, que avaliou a vantagem auferida pela representada at a cessao da prtica em R$
24.000.000.00 (de acordo com seu voto, o valor da penalidade seria muito prximo
daquele passvel de ser obtido por meio do clculo de 5% do faturamento da
representada).
740

Ainda segundo o referido conselheiro, a utilizao da metodologia por ele sugerida
no afrontaria o princpio da proporcionalidade e razoabilidade, visto tratar-se de
interpretao dos termos da Lei Antitruste benfica para o infrator, tendo visado adequar o
modelo sancionatrio a exigncias constitucionais; alm disso, ponderou-se que o valor
tomou como referncia a vantagem auferida pela infratora, ao invs de partir da pena
mnima para ento fazer incidir as agravantes.
741

No processo administrativo n. 08012.008024/1998-49, julgado pelo CADE em
agosto de 2004, com base no voto de relatoria do conselheiro Roberto Augusto Castellanos
Pfeiffer, uma das representadas condenadas recebeu penalidade equivalente a 10% de seu
faturamento relacionado ao mercado sob investigao; para chegar a esse montante,
entendeu o conselheiro relator que (i) a infrao era grave, (ii) no existiu boa-f por parte
da empresa, (iii) a vantagem auferida pela empresa resultou na no realizao de processos
licitatrios, (iv) a infrao foi consumada e produziu ntidos efeitos, (v) o grau de leso
proporcionado pela conduta era mximo, (vi) os efeitos gerados pela prtica eram
claramente deletrios, (vii) a situao econmica da empresa e (viii) a ausncia de
reincidncia.


facilite o exerccio sempre dentro da lei, desse direito coletivo, com o recurso aos princpios e
critrios gerais de ponderao dos valores de interesse pblico.
740
Conforme seu voto, ... no h divergncias substanciais com os valores fixados no voto do
Conselheiro relator. A discrepncia encontrada deve ser antes atribuda utilizao de metodologia
algo diversa (mas expressamente admitida e recomendada pelo relator em seus pargrafos finais),
bem como ao reconhecimento de que incidiria na espcie sete agravantes, quando, na verdade, a boa-
f no seria circunstncia agravante, mas to somente circunstncia atenuante, inexistente na
espcie.
741
A metodologia empregada nesses dois votos do conselheiro Ronaldo Porto Macedo J nior no voltou
a ser utilizada em julgamentos do CADE.
251

A outra empresa condenada no mesmo processo administrativo recebeu penalidade
equivalente a 7% de seu faturamento obtido no mercado relevante ali investigado; os
mesmos fatores acima apontados foram considerados no voto do conselheiro relator para se
chegar a tal penalidade.

O entendimento histrico do CADE sobre os ndices aplicveis atualizao das
penalidades era no sentido do uso da SELIC; no julgamento do citado processo
administrativo n. 08012.004086/2000-11, passou-se a adotar o entendimento de que, at a
data do vencimento do pagamento das multas, os valores devem ser reajustados de acordo
com o ndice IPCA-E (ndice de Preos ao Consumidor Ampliado Especial). Somente
depois de ultrapassado o prazo de cumprimento voluntrio de recolhimento do valor da
multa, o CADE entendeu que esse ltimo deveria ser reajustado pela SELIC.

Um ltimo tema relacionado dosimetria das penas impostas pelo CADE deve ser
lembrado: a absoluta falta de critrio, ao longo do histrico de julgamentos do rgo,
quanto a qual o faturamento a ser considerado para fins de clculo do percentual da pena:
o faturamento total da empresa condenada ou to-somente o faturamento pela mesma
auferido no mercado relevante objeto do respectivo processo.

Independentemente do perodo pesquisado, possvel encontrar julgamentos
fazendo referncia tanto a um quanto a outro mtodo; considerando-se apenas as decises
relacionadas aos casos mencionados neste captulo, v-se que nos processos
administrativos n. 08012.015337/1997-48, 08012.009118/98-26, 08012.009088/99-18,
08012.004086/2000-21, 08012.001826/2003-10 as multas foram impostas com base no
faturamento total das infratoras.

Por outro lado, nos processos administrativos n. 08012.004599/99-18,
08012.002097/1999-81 e 08012.000677/1999-70, as respectivas decises fixaram como
base de clculo os faturamentos obtidos pelas representadas nos mercados relevantes onde
teriam ocorrido as infraes Lei Antitruste. Nos termos do voto-vogal proferido pelo
conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado nesse ltimo caso: considerando-se que a
infrao realizou-se h cinco anos, em uma situao de mercado particular, depois da
rpida desvalorizao do real de 1999, quando todas as empresas passaram por grandes
252


dificuldades; que essas empresas, ainda, no se recuperaram dessas dificuldades, sendo
que inclusive uma dessas no mais existe; que no papel do CADE inviabilizar a
operao das empresas, mas contribuir para a preservao de um ambiente competitivo,
entendo ser mais adequado dado s peculiaridades desse caso restringir a pena a 1% do
mercado relevante...

No processo administrativo n. 08012.002127/2002-14, por seu turno, a despeito das
multas terem sido impostas com base nos faturamentos totais das empresas infratoras, o
CADE reformulou seu entendimento em relao a algumas das condenaes, restringindo a
multa ao faturamento da empresa no mercado sob investigao.
742

Evidente que essa falta de critrio, alm de indesejvel sob o ponto de vista da
segurana jurdica, proporciona ao CADE seguidas dificuldades no julgamento de
processos antitruste sancionadores, visto que todos os representados condenados por
infrao aos termos da Lei Antitruste podero pleitear o mesmo tratamento mais benfico
concedido pelo rgo nos casos onde a multa foi aplicada tomando-se como base o
faturamento obtido no mercado relevante sob investigao.

5.6. Assinatura de termo de compromisso de cessao.

5.6.1. Legislao.

A possibilidade de assinatura dos termos de compromisso de cesso (TCC) pelo
CADE com representados em processo antitruste sancionador vem prevista no artigo 53 da
Lei Antitruste, que teve sua redao alterada pela Lei n. 11482/2007.
743


Com a nova redao do art. 53, voltou-se a admitir a celebrao de TCC em
qualquer espcie de processo antitruste sancionador,
744
para cessar a prtica ou os efeitos

742
Conforme decises exaradas nos pedidos de reviso n. 08700.000560/2006-82, 08700.003868/2005-
07 e 08700.003867/2005-54.
743
O TCC no se confunde com o termo de compromisso de desempenho previsto no art. 58 da Lei
Antitruste, voltado assuno de obrigaes por partes interessadas na aprovao de atos de
concentrao pelo CADE.
744
A possibilidade de assinatura de TCC em processos administrativos tratando da investigao das
prticas descritas nos incisos I (fixar ou praticar, em acordo com concorrente, preos e condies de
venda de bens ou prestao de servios), II (obter ou influenciar a adoo de conduta uniforme ou
253


produzidos por uma conduta sob investigao; de acordo com o caput do art. 53, a
assinatura do TCC medida a ser avaliada segundo critrios de convenincia e
oportunidade do CADE, sempre que o rgo entender tratar-se da melhor forma para
atender aos interesses protegidos por lei.
745


Conforme a Poltica da SDE quanto a Termos de Compromisso de Cessao de
Prtica em Cartel, de fevereiro de 2008,
746
so trs os principais benefcios gerados pela
celebrao de um TCC para a Administrao Pblica: (i) economia de tempo e de recursos
(os recursos utilizados na investigao da prtica em questo sero economizados); (ii)
instruo do processo administrativo em curso contra os demais investigados de forma
mais clere, eficiente e precisa (por meio da cooperao ativa do interessado em celebrar
o TCC); e (iii) o recolhimento imediato de contribuio pecuniria pelo interessado
sociedade.

Devem constar do TCC os seguintes elementos: (i) especificao das obrigaes
assumidas pelo representado para cessar a prtica sob investigao ou os efeitos
produzidos pela mesma; (ii) fixao do valor da multa para a hiptese de descumprimento
(total ou parcial) das obrigaes assumidas entre CADE e representado; e (iii) fixao,
quando cabvel, do valor da contribuio pecuniria a ser recolhida pelo representado,
voluntariamente, ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos.

Essa contribuio, nos termos do 2 do art. 53, no poder ser inferior ao valor
mnimo previsto no art. 23 da Lei Antitruste quando se tratar de TCC celebrado em
processo administrativo visando a apurao das condutas previstas nos incisos I, II, III e
VIII do art. 21 da lei. Ou seja: a celebrao de TCC em processo administrativo
envolvendo investigao de condutas realizadas de forma concertada entre concorrentes

concertada entre concorrentes), III (dividir mercado de servios ou produtos) e VIII (fraudar licitaes
pblicas) do art. 21 da Lei Antitruste havia sido excluda por meio da Lei n. 10.149/2000.
745
J ernimo J esus dos SANTOS refere-se ao TCC como a vertente antitruste do termo de ajuste de
conduta. (Termo de Ajustamento de Conduta, Livraria J urdica do Rio de J aneiro, 2006, p. 49).
746
Texto disponvel em
http://www.mj.gov.br/sde/data/Pages/MJ 34431BE8ITEMIDD7097F7F83804904A7E1AA522478AF
A5PTBRIE.htm; acessado em 11.10.2008.
254


condicionada ao pagamento de contribuio pelo representado em valor idntico ou
superior ao das sanes estabelecidas no art. 23.
747


5.6.2. Aspectos procedimentais.

A assinatura do TCC pode ser proposta a qualquer momento do processo
administrativo, esteja o mesmo em sua fase inicial, instrutria ou final, sendo admitida,
inclusive, a proposta de celebrao do TCC at o incio da sesso de julgamento no CADE
do respectivo processo administrativo ( 3 do art. 53). Ademais, o TCC constitui ttulo
exclusivo extrajudicial ( 4), devendo o processo permanecer suspenso enquanto estiver
sendo cumprido o compromisso; atendidas todas as condies estabelecidas no prazo
fixado, dever o processo ser arquivado ( 5). Entretanto, se for constatado e declarado o
descumprimento do TCC pelo CADE, o rgo dever aplicar as sanes institudas no
documento e determinar a continuidade do processo administrativo, tomando as medidas
administrativas e judiciais necessrias a sua execuo ( 7).

Celebrado o TCC com um dentre vrios representados em processo antitruste
sancionador, a suspenso mencionada no 4 dar-se- apenas em relao a quem firmou o
compromisso, devendo o processo seguir seu trmite normal em relao aos demais ( 6);
por outro lado, existe a possibilidade de o CADE, a qualquer tempo, revisar as condies
pactuadas no TCC, caso comprovada sua excessiva onerosidade para o representado, se a
alterao no gerar prejuzos a terceiros ou coletividade ( 8).

Por fim, o 9 do art. 53 outorgou competncia ao CADE para definir, por meio de
resoluo, normas adicionais acerca do cabimento, tempo e modo de celebrao do TCC.
Nesse sentido, foi editada em setembro de 2007 a Resoluo n. 46 do CADE, que alterou o
regimento interno do rgo, regulamentando as condies para assinatura de TCC em
processos antitruste sancionadores.


747
No caso de empresas, a pena mnima de 1% do faturamento bruto no ltimo exerccio (excludos os
impostos); por outro lado, a pena mnima s pessoas fsicas direta ou indiretamente responsveis pela
infrao cometida pela empresa de 10% da multa aplicvel respectiva empresa. Por fim, em se
tratando das demais pessoas jurdicas de direito pblico ou privado (bem como associaes) sem
carter empresarial, a penalidade mnima de 6000 (seis mil) UFIR ou padro superveniente.
255


De acordo com o Regimento Interno, a proposta de TCC dever ser apresentada
pelo interessado dirigida ao conselheiro relator (se os autos do processo tiverem sido
remetidos ao CADE) ou ao Presidente, se a investigao ainda estiver em curso perante a
SDE (art. 129).
748

Devero estar na proposta de TCC: (i) a especificao das obrigaes do
representado para fazer cessar a prtica investigada ou seus efeitos lesivos; (ii) quando
cabvel, o valor da contribuio pecuniria a ser recolhida ao Fundo de Defesa de Direitos
Difusos; (iii) a possibilidade de adoo de um programa de preveno de infraes ordem
econmica; e (iv) em caso de empresa e/ou administrador, o valor do faturamento bruto
anual da empresa no exerccio anterior instaurao do processo (art. 129-A).

importante ressaltar que, nos termos do pargrafo nico do art. 129-A, no
obrigatrio ao CADE conceder tratamento confidencial quanto aos termos da proposta;
desnecessrio dizer, isso poder trazer srias conseqncias ao interessado proponente,
diante do risco de divulgao ao pblico de informaes sigilosas.

Ademais, ao longo de um processo administrativo, o representado s poder
apresentar proposta ao CADE de celebrao de TCC uma nica vez, sendo certo que o
protocolo da proposta de compromisso no implica confisso quanto matria de fato nem
reconhecimento da ilicitude da conduta objeto do respectivo processo (art. 129-B).

Conforme o art. 129-D, o perodo de negociao do TCC de trinta dias (a serem
contados do despacho do relator abrindo o prazo), prorrogveis por mais trinta, a critrio
exclusivo do relator; durante a negociao, a SDE tem a faculdade de elaborar parecer no
vinculativo acerca do contedo da proposta de TCC e a convenincia de celebr-lo ou no
no caso concreto; ademais, o CADE, ao avaliar o valor da contribuio pecuniria a ser
recolhida pelo interessado, dever considerar, dentre outros fatores, o momento de
propositura do TCC e o mnimo valor legal estabelecido no art. 23 da Lei Antitruste (art.
129-E).


748
Nesse caso, conforme o art. 129-C, Art. 129-C, o Presidente do CADE determinar a sua imediata
distribuio a um relator, responsvel pelo processo de negociao do termo, podendo ser
acompanhado nessa tarefa pela SDE.
256


Concludo o perodo de negociao, a verso final do TCC ser levada em carter
de urgncia pelo relator para julgamento pelo Plenrio;
749
o CADE apenas poder aceit-la
ou rejeit-la, no podendo fazer contraproposta (art. 129-F).

Segundo o art. 129-G do Regimento Interno, em processos antitruste onde exista
acordo de lenincia celebrado pela SDE, o TCC dever conter reconhecimento de culpa
por parte do compromissrio, ficando a exigncia da confisso de culpa a critrio do
CADE para as demais hipteses.

Segundo o art. 130 do Regimento Interno do CADE, caso o TCC contenha a
obrigao de recolhimento de contribuio pecuniria, dever constar do termo: (i) o
montante a ser pago; (ii) as condies de pagamento; (iii) a penalidade por mora ou
inadimplncia; e (iv) eventuais beneficirios. Uma vez aprovada a verso final do termo, o
compromissrio ser intimado a comparecer ao CADE, perante o Presidente, para proceder
a sua assinatura; por fim, transcorrido o prazo para o cumprimento do termo, a Comisso
de Acompanhamento das Decises do CADE (CAD/CADE) submeter nota tcnica
aprovao do Relator, que atestar ou no a regularidade do cumprimento integral das
obrigaes, submetendo o procedimento em mesa ao referendo do Plenrio.

5.6.3. Questes polmicas na celebrao de TCC.

So quatro os principais focos de debate em relao celebrao de TCC.
Primeiramente, a redao utilizada pelo art. 53 da Lei Antitruste afirma ser a celebrao de
TCC uma faculdade conferida ao CADE em um caso concreto; ou seja, no se pode
defender a existncia de um direito da parte celebrao do compromisso pondo fim ao
processo antitruste sancionador.

Existe, portanto, um juzo de oportunidade e convenincia a ser exercido pelo
CADE ao analisar requerimentos de celebrao desses compromissos. Nessa linha,
conforme Fernando de Magalhes FURLAN, o CADE, ao realizar essa anlise, deve
sopesar tanto a conduta sob investigao e o interesse da parte em interromper prticas

749
O art. 76 do Regimento Interno determina independer o TCC de incluso pauta, devendo ser levado
diretamente a julgamento pelo Plenrio.
257


anticoncorrenciais em andamento, quanto os efeitos gerados pelas infraes para o
ambiente concorrencial como um todo.
750


Em segundo lugar, a Lei n. 11482/2007 no prev que o investigado, para firmar
acordo com o CADE, deva reconhecer qualquer parcela de culpa em relao conduta
apurada na investigao administrativa; como visto no captulo anterior, entretanto, o
CADE alterou seu Regimento Interno em setembro de 2007 para determinar que, em casos
instaurados a partir de acordos de lenincia, o reconhecimento de culpa por parte do
interessado em encerrar a investigao obrigatrio.

Para processos que no tenham sido iniciados a partir da lenincia, a avaliao pelo
CADE quanto necessidade de confisso para assinatura do acordo ocorrer caso a caso.
A margem de imprevisibilidade nesse aspecto da negociao dos acordos , portanto,
enorme; no se pode esquecer, alis, que, ao confessar, fica-se merc de aes de
reparao a serem movidas por potenciais prejudicados pela prtica admitida e at mesmo
de conseqncias criminais.

O valor da contribuio pecuniria a ser recolhida pelo agente com quem o acordo
for assinado tambm tema de discusso; a Lei n. 11482/2007 afirma apenas que o valor
no ser inferior ao da penalidade mnima que poderia ser aplicada em caso de
condenao.

H, ainda, a questo da assinatura de acordos para encerrar investigaes de cartis
clssicos ou hard core;
751
se, de um lado, a Lei n 11.482 no faz ressalvas celebrao
de acordos nesses casos, ilustrativa a anlise da Poltica da SDE quanto a Termos de
Compromisso de Cessao de Prtica em Cartel, de fevereiro de 2008.
752
Conforme esse
documento, ao emitir parecer a respeito de proposta de TCC apresentada ao CADE
relacionada a investigaes de um cartel, a SDE considerar uma srie de critrios.

750
Questes Polmicas em Direito Antitruste... op. cit., p. 128.
751
Definidos pela jurisprudncia do CADE como acordos secretos entre competidores com alguma
forma de institucionalidade, com objetivo de fixar preos e condies de venda, dividir consumidores,
definir nvel de produo (...), [cuja] ao no decorre de uma situao eventual de coordenao,
mas da construo de mecanismos permanentes para alcanar seus objetivos. (voto do conselheiro
relator Luiz Carlos Delorme Prado no processo administrativo n. 08012.002127/2002-14).
752
Texto disponvel em
http://www.mj.gov.br/sde/data/Pages/MJ 34431BE8ITEMIDD7097F7F83804904A7E1AA522478AF
A5PTBRIE.htm; acessado em 11.10.2008.
258



Na investigao de cartel em que exista a assinatura de acordo de lenincia com a
SDE, dever constar das propostas de TCC de pessoas jurdicas e pessoas fsicas, de
maneira a permitir sua aceitao pelo CADE: (a) confisso de participao na prtica ao
menos nos mesmos termos daqueles do beneficirio do acordo de lenincia;
753
(b)
reconhecimento da legalidade da diligncia de busca e apreenso (se aplicvel); (c)
obrigao de cooperao ativa na investigao;
754
(d) contribuio pecuniria em valor que
garanta efeito dissuasrio; e (e) no criao de obstculos persecuo criminal e aes
privadas de indenizao.

Por outro lado, na viso da SDE, as propostas de TCC de pessoas jurdicas em
casos de investigaes de cartis clssicos com prova direta e sem acordo de lenincia
devem incluir, ao menos: (a) reconhecimento de participao na prtica; (b)
reconhecimento da legalidade da diligncia de busca e apreenso (se aplicvel); (c)
obrigao de cooperao ativa na investigao; (d) contribuio pecuniria em valor que
garanta efeito dissuasrio; e (e) no criao de obstculos persecuo criminal e aes
privadas de indenizao.

As propostas de TCC de pessoas fsicas em casos de investigaes de cartis
clssicos, com provas diretas demonstrando a existncia da conduta e sem acordo de
lenincia, por seu turno, devem conter ao menos: (a) reconhecimento da legalidade da
diligncia de busca e apreenso (se aplicvel); (b) obrigao de cooperao na
investigao; (c) contribuio pecuniria em valor que garanta efeito dissuasrio; e (d) no
criao de obstculos persecuo criminal e aes privadas de indenizao.


753
Segundo a SDE, em investigaes iniciadas por meio de acordo de lenincia, o interessado em firmar
TCC deve confessar a participao no ilcito ao menos na mesma extenso feita pelo beneficirio da
lenincia. Nos casos de cartis clssicos com prova direta onde no exista lenincia, a SDE
considerar como suficiente para a emisso de um parecer favorvel ao TCC o reconhecimento dos
fatos descritos na nota tcnica mais recente.
754
A necessidade de cooperao ativa pelo interessado na celebrao do TCC justificada pela SDE
porque, ao no se exigir o reconhecimento de participao na prtica em caso de cartel clssico com
prova direta, torna difcil e virtualmente incua a cooperao para pr fim ao processo em curso
contra os demais Representados. Ainda no entender da SDE, o investigado que no admite sua
participao na prtica tambm no est disposto a cooperar de forma ativa para desvendar os
meandros do cartel.
259


Por fim, as propostas de TCC de pessoas jurdicas e pessoas fsicas em casos de
investigaes de cartis difusos,
755
onde no exista acordo de lenincia, devem conter ao
menos: (a) reconhecimento da legalidade da diligncia de busca e apreenso (se aplicvel);
(b) contribuio pecuniria em valor que garanta efeito dissuasrio; e (c) no criao de
obstculos persecuo criminal e aes privadas de indenizao.

Segundo a SDE, reconhecer culpa em TCCs firmados em processos administrativos
onde exista acordo de lenincia justifica-se pela necessidade de no desprestigiar o
instituto da lenincia. Conforme a SDE, a lenincia o instrumento mais eficaz para se
obterem, com o auxlio de um participante do cartel, as provas da conduta ilcita;
entretanto, s existem incentivos para a procura pela lenincia se (i) a probabilidade de
deteco da conduta anticoncorrencial pela autoridade for alta; (ii) existir perspectiva de
punio severa; e (iii) no houver perspectiva de alternativa mais vantajosa caso o cartel
seja detectado, o que s ocorrer, no entender da SDE se o TCC contar com termos
severos.
756

Ainda no entendimento da SDE, imprescindvel no se firmar TCCs resultando na
sub-punio do investigado pela prtica de cartel clssico, o que poderia tornar o TCC
uma opo mais atraente ao acordo de lenincia: nesse cenrio, uma empresa participante
de um cartel teria fortes incentivos para continuar a prtica ilcita e, na eventualidade de
o Poder Pblico detectar a conduta por investigao prpria e obter provas suficientes
para sua condenao, celebrar, no incio do processo, momento no qual no foi realizada
instruo probatria, um TCC sem reconhecimento de participao na prtica e sem
exigncia de colaborao ativa com as investigaes. O investigado assim se furtaria,
naturalmente, de suas demais responsabilidades perante a sociedade pela prtica de
cartel, entre elas a indenizao perante terceiros prejudicados pelo cartel.

Em relao s pessoas fsicas, para a SDE, o tema do reconhecimento de
participao na prtica deve ser considerado caso a caso, em vista dos possveis efeitos do
reconhecimento no mbito criminal, desdobramento que no ocorre com relao s pessoas

755
Definidos pela jurisprudncia do CADE como um ato de coordenao da ao entre empresas com
objetivo similar ao do Cartel Clssico, mas de carter eventual e no institucionalizado. (voto do
conselheiro relator Luiz Carlos Delorme Prado no processo administrativo n. 08012.002127/2002-14).
756
V. consideraes do autor sobre o tema, em sentido semelhante, em Investigaes de cartis e
acordos de lenincia (in Gazeta Mercantil, 07.08.2007, caderno de Legislao).
260


jurdicas. Alm disso, em regra, a falta de reconhecimento de participao na prtica por
parte da pessoa fsica no prejudica as aes privadas de indenizao pelos danos causados
pelo cartel, que so interpostas, em regra, contra as empresas participantes da prtica.

No constam da poltica da SDE maiores consideraes justificando a
recomendao de reconhecimento da legalidade de operaes de busca e apreenso e no
criao de dificuldades persecuo criminal e a aes privadas de indenizao pelos
interessados em celebrar TCCs com o CADE.

Reconhea-se a preocupao da SDE em no banalizar esses acordos e torn-los um
simples mecanismo de "fuga" para agentes envolvidos em investigaes de cartis;
757
ainda
assim, grande parte das medidas recomendadas pelo rgo no prevista na Lei n.
11.482/2007 (e a maior parte sequer consta do texto do Regimento Interno do CADE).
Ademais, de constitucionalidade duvidosa exigir de algum, como condicionante
assinatura de acordo na esfera administrativa, no criar dificuldades em processos
tramitando em mbitos distintos, como o caso das searas criminal e cvel.

Naturalmente, a obteno de concluses mais precisas acerca da implementao
dos TCCs em processos antitruste voltados investigao de cartis demandar um
aumento da experincia das autoridades brasileiras com o tema, e isso comea a ocorrer de
forma gradativa.

5.6.4. O TCC na jurisprudncia do CADE.

At outubro de 2008 foram celebrados 18 TCCs pelo CADE, nos seguintes
processos administrativos: 08700.001882/2008-19,
758
08012.00002028/2002-24,
759

53500.002284/2002-24,
760
08700.005216/2007-61,
761
53500.002286/2001,
762

53500.005770/2002,
763
08012.00007667/2004-48,
764
08000.016384./1994-11,
765


757
V. posio do autor em Cartis: em busca do acordo perfeito (in Valor Econmico, 13.02.2008,
Caderno de Legislao e Tributos).
758
Compromissria: Bridgestone Corporation; TCC celebrado em 01.09.2008.
759
Compromissria: Airline Tariff Publishing Company; TCC celebrado em 23.03.2005.
760
Compromissria: Telecomunicaes de So Paulo S/A; TCC celebrado em 07.07.2007.
761
Compromissria: Construtora Norberto Odebretch S/A; TCC celebrado em 19.10.2007.
762
Compromissria: Telecomunicaes de So Paulo S/A; TCC celebrado em 07.07.2007.
763
Compromissria: Telecomunicaes de So Paulo S/A; TCC celebrado em 22.02.2006.
261


08000.020849/1996-18,
766
08012.003303/1998-25,
767
08012.003048/2001-31,
768

08700.004221/2007-56,
769
049/1992,
770
08700.004221/2007-56,
771

08012.002493/2005.16,
772
08012.006805/2004-71,
773
e 08700.005281/2007-96.
774


Desde a entrada em vigor da Lei n. 11482/2007, foram quatro os TCCs celebrados
pelo CADE com representados em processos administrativos envolvendo investigao de
cartis; em todos esses casos, foram analisados com maior ou menor profundidade
alguns dos pontos polmicos referentes aos TCCs mencionados no Captulo 5.6.3.

Nos requerimentos n. 08700.004221/2007-56 e 08012.002493/2005.16, entendeu o
conselheiro relator Lus Fernando Schuartz que a celebrao de TCC satisfazia todos os
critrios de convenincia e oportunidade determinados pela Lei Antitruste, pois: (i) no
existia, no respectivo processo administrativo em trmite na SDE, acordo de lenincia a
demandar reconhecimento de culpa pela compromissria; (ii) a compromissria assumiu a
obrigao de fazer cessar a prtica sob investigao, bem como adotar um programa de
preveno de infraes ordem econmica; (iii) o valor ajustado entre CADE e a
compromissria, a ser recolhido ao Fundo de Direitos Difusos, era superior ao mnimo
legal previsto no art. 23 da Lei Antitruste; e (iv) a compromissria estava fazendo uso da
faculdade de requerer a celebrao de TCC pela primeira vez no processo administrativo
em referncia.


764
Compromissria: Telecomunicaes de So Paulo S/A; TCC celebrado em 29.03.2006.
765
Compromissria: Fertibrs S/A Adubos e Inseticidas; TCC celebrado em 07.03.1996.
766
Compromissria: White Martins S/A Gases Industriais; TCC celebrado em 26.07.2000.
767
Compromissria: Sousa Cruz S/A; TCC celebrado em 13.09.2000. Aps a celebrao de TCC,
ocorreu no processo administrativo intensa discusso acerca da ocorrncia de descumprimento ou no
aos termos do TCC celebrado entre Sousa Cruz e CADE; ao final, entendeu o CADE (por meio de
despacho da Presidente Elizabeth M. M. Querido Farina, homologado pelo Plenrio) no ter ocorrido
o descumprimento.
768
Compromissria: GLOBOSAT Programadora S/A; TCC celebrado em 31.05.2006.
769
Compromissrias: Telelistas (Regio 1) Ltda., Telemar Norte-Leste S/A, e Tele Norte Leste
Participaes S/A; TCC celebrado em 22.09.2005.
770
Compromissria: Becton Dickinson Indstrias Cirrgicas Ltda.; TCC celebrado em 18.12.1996.
771
Compromissria: Lafarge Brasil S/A; TCC celebrado em 28.11.2007.
772
Compromissrios: J BS S/A, Wesley Mendona Batista e Artemio Listoni; TCC celebrado em
28.11.2007.
773
Compromissrias: Libra Terminais S/A, Tecondi - Terminais Para Contineres da Margem Direita
S/A e Rio Cubato Logstica Porturia Ltda.; TCCs celebrado em 12.12.2007, 22.08.2006 e
30.08.2006, respectivamente.
774
Compromissrios: Alcan Embalagens do Brasil Ltda. e Marco Antonio Ferraroli dos Santos; TCC
celebrado em 23.07.2008.
262

Segundo o voto de relatoria do conselheiro Schuartz em ambos os casos, a
concluso quanto convenincia e oportunidade de celebrar TCCs no deve ser tomada
com base em uma comparao hipottica entre as minutas submetidas anlise do Plenrio
do CADE e aquelas consideradas ideais; celebrar ou no o TCC, na sua viso, decorre da
resposta afirmativa a uma questo: assinar um TCC soluo prefervel a continuar
litigando com o proponente no processo administrativo, at deciso transitada em julgado
pelo Poder J udicirio?

Para chegar a uma resposta positiva questo em ambos os requerimentos, o
conselheiro calculou o valor presente da sano esperada, composta pela soma das
sanes em princpio aplicveis ao tipo de prtica em questo, multiplicada pela
probabilidade de aplicao no caso concreto, diante do conjunto probatrio disponvel.

No que se refere discricionariedade conferida pela Lei n. 11482/2007 para
verificar, caso a caso, a necessidade de se exigir o reconhecimento de culpa para
celebrao de um TCC, entendeu o conselheiro no se estar ainda diante de um quadro
institucional maduro o suficiente a ponto de fornecer os elementos para uma avaliao
genrica. Decidir de forma mais ampla quando o reconhecimento de culpa relevante, em
sua opinio, s ser possvel a partir da experincia com TCCs previamente realizados e a
observao de seus impactos em termos da interao dinmica entre o aumento esperado
das multas impostas aos agentes que decidem no celebr-lo da forma desejada pela
Administrao, e a propenso dos demais agentes a aceitar as condies exigidas pela
mesma em futuras negociaes.

Em nenhum dos dois casos acima mencionados entendeu o CADE ser necessrio o
reconhecimento de culpa por parte dos compromissrios.

As razes objetivas apresentadas no voto de relatoria do conselheiro Ricardo Villas
Boas Cueva no requerimento consubstanciado no processo administrativo n.
08700.005281/2007-96 foram semelhantes s invocadas nos dois precedentes acima
referidos. No seu voto, reconheceu-se, dentre outros pontos, que (i) os compromissrios
estavam dispostos a cessar a prtica sob investigao imediatamente, (ii) ocorreria
contribuio pecuniria ao Fundo de Direitos Difusos no valor de 10% do faturamento
263

bruto da pessoa jurdica e de 1% do mesmo a serem recolhidos pela empresa e pela pessoa
fsica em questo, e (iii) no existia no processo administrativo tramitando na SDE
celebrao de acordo de lenincia.

Conforme ressaltou o conselheiro relator, a proposta de celebrao de TCC foi
apresentada ao CADE antes mesmo de os representados em questo apresentarem suas
defesas perante a SDE, o que, na sua opinio, tornou ainda mais significativa a aludida
reduo dos custos sociais a ser atingida com o compromisso.

Tema que mereceu debate no CADE nesse caso foi a necessidade de
reconhecimento de culpa por parte dos interessados; no entender do relator, tal condio
no se impunha, diante da ausncia de previso em lei e pelo fato de no existir acordo de
lenincia no respectivo processo administrativo. Em seu voto-vogal, entretanto, defendeu a
Presidente do CADE, Elizabeth Maria Mercier Querido Farina, que a celebrao do TCC
deveria ser condicionada ao reconhecimento de culpa e, adicionalmente, assuno do
compromisso pelo interessado de colaborar com as investigaes.

Nos termos de seu voto, como na maioria dos casos de cartel existem muitos
participantes envolvidos, para os quais se deve garantir ampla defesa, o acordo com um
deles ou alguns deles s representar efetiva economia de recursos e aumento da
celeridade e eficcia da deciso se houver reconhecimento da participao na prtica
investigada e colaborao no sentido de trazer novas provas. Ademais, se, face
exigncia de reconhecimento de culpa, os acordos no forem do interesse do
administrado, e, portanto, se nenhum acordo for proposto, essa ser a melhor soluo
para a administrao pblica tambm.

Na sua concluso, entendeu a Presidente do CADE que, diante da ainda insipiente
experincia brasileira com condenaes de cartis, melhor que no se tenha qualquer
acordo, e que a administrao pblica siga em frente na investigao e condenao de
cartis. Talvez seja esse o custo a ser pago para construir e consolidar a reputao do
combate a cartis no Brasil e que somente depois de vrias e pesadas condenaes,
confirmadas pelo judicirio, o administrado passe a considerar a soluo mais vantajosa
264


a celebrao de um acordo, ainda que lhe seja exigido o reconhecimento de participao
na prtica investigada e a colaborao nas investigaes.

O voto da Presidente restou vencido no julgamento do caso em questo; em seu
voto vista, o conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado entendeu que a exigncia de confisso
vai de encontro ao propsito do TCC, pois esse privilegia o vis conciliatrio em
detrimento do litigioso; ademais, na sua viso o instituto do TCC assume carter
pragmtico, atendendo, por via heterodoxa, ao teor educativo e punitivo da sano:
embora no haja explcita constatao de que o administrado praticou determinada
atividade ilcita, no h, tampouco, o inverso, que seria a absolvio da prtica
denunciada como ilcita.

Ao julgar o requerimento atrelado ao processo administrativo n.
08700.001882/2008-19, celebrou o CADE o primeiro TCC de sua histria referente a
processo administrativo onde existe acordo de lenincia firmado com a SDE. Nesse caso,
conforme consta do voto de relatoria do conselheiro Fernando de Magalhes Furlan, a
empresa interessada na celebrao do TCC submeteu voluntariamente uma declarao de
admisso de culpa nas prticas sob investigao, assumindo, ainda, a obrigao de cessar
as condutas de imediato, auxiliar nas investigaes
775
e recolher ao Fundo de Direitos
Difusos contribuio pecuniria superior ao mnimo legal.
776


5.7. Apresentao de recursos no processo antitruste sancionador.

5.7.1. Direito de interpor recurso e a Lei Antitruste.

O direito de interpor recurso administrativo representa um dos desdobramentos da
ampla defesa, e por ter respaldo constitucional (art. 5, XXXIV, a) no depende da
existncia de previso explcita em lei.
777
Segundo J os dos Santos CARVALHO FILHO,
so trs os fundamentos a justificar os recursos administrativos: (i) o sistema hierrquico,

775
Por meio do fornecimento de evidncias adicionais tais como cpias de fac-smiles e mensagens
eletrnicas.
776
No caso, a contribuio recolhida ao fundo foi correspondente a 13% do valor do faturamento da
empresa compromissria no mercado relevante sob investigao.
777
Odete MEDAUAR (A Processualidade no Direito Administrativo... op. cit., p. 124). Na mesma
direo, v. Egon Bockmann MOREIRA (Processo Administrativo... op. cit., p. 335).
265


por meio do qual a estrutura da Administrao fundamenta-se no escalonamento vertical de
rgos e agentes pblicos; (ii) o poder revisional, que permite Administrao proceder
reviso ou reforma de seus prprios atos; e (iii) o direito de petio, assegurado no texto da
Constituio Federal.
778

Duas disposies na Lei Antitruste tratam de recursos administrativos;
inicialmente, o artigo 41 afirma no caber a interposio de recurso hierrquico das
decises proferidas pela SDE; mais adiante, o artigo 50 determina que as decises do
CADE no so passveis de reviso no mbito do Poder Executivo. Ainda assim
admissvel o direito de interposio de recursos no processo antitruste sancionador? A
resposta em sentido positivo, como ser visto a seguir.

5.7.2. A interposio de recursos em face de decises da SDE.

Conforme o caput do art. 56 da Lei n. 9784/99, possvel a interposio de
recursos administrativos a partir de decises da Administrao Pblica, seja tratando de
razes de legalidade, seja tratando de mrito. Ao negar a possibilidade da parte apresentar
esse recurso, estaria o artigo 41 da Lei Antitruste incorrendo em inconstitucionalidade, por
negar acesso do representado ao duplo grau de jurisdio?

Conforme Srgio FERRAZ e Adilson Abreu DALLARI, o duplo grau, visto como
dualidade de instncias, com a garantia ao administrado de proceder ao reexame recursal,
garantido nos incisos LIV e LV do art. 5 da CF;
779
o recurso administrativo permite ao
administrado questionar deciso junto a outro rgo hierarquicamente superior.
780

A resposta questo acima colocada desdobra-se em duas partes; se a determinao
inscrita no artigo 41 estiver se referindo somente deciso do Secretario da SDE prevista
nos artigos legais anteriores Lei n. 8884/94, o dispositivo no padece de
inconstitucionalidade, pois a recomendao da SDE no sentido de determinar o
arquivamento ou continuidade do processo antitruste sancionador ser objeto de anlise
final pelo CADE.

778
Processo Administrativo Federal... op. cit., p. 292.
779
Processo Administrativo... op. cit., p. 169.
780
Cf. Rafael Munhoz de MELLO (Princpios Constitucionais... op. cit., p. 239).
266



Nesse sentido, para Fernando Dias MENEZES DE ALMEIDA a deciso final da
SDE no ato passvel de recurso, por no ter carter decisrio; na sua viso, trata-se de
ato resultando do exerccio de competncia privativa do titular da SDE. Assim, foge do
escopo do Ministro da J ustia (superior hierrquico daquele) rever a deciso sugerindo o
arquivamento do processo ou aplicao de sanes por infrao ordem econmica.
781

Por outro lado, vedar a possibilidade de apresentao de recursos administrativos
em face de outras decises proferidas pela SDE (por exemplo, indeferindo a produo de
certa prova, rejeitando argumento preliminar argido em defesa, etc.) no decorrer do
processo administrativo no representa a interpretao mais correta a ser realizada em
relao regra prevista no artigo 41 da Lei Antitruste. Negar o direito do investigado a
submeter recurso administrativo acerca de temas que no so de reviso obrigatria pelo
CADE resulta, assim, em cerceamento ampla defesa e medida de contornos
inconstitucionais.

Para MENEZES DE ALMEIDA, apesar da dbia redao utilizada no art. 41 da
Lei Antitruste, as demais decises proferidas pela SDE ao longo do processo
administrativo so passveis de interposio de recurso hierrquico na forma do art. 56 e
seguintes da Lei n. 9784/99, em ateno ao princpio constitucional da pluralidade de
instncias.
782


Enfim, mesmo no podendo ser considerados recursos hierrquicos, o Regimento
Interno do CADE admite a apresentao de embargos de declarao e pedido de
reapreciao em face das decises do rgo.

5.7.3. Embargos de declarao.

Conforme o caput e incisos I e II do art. 535 do CPC, embargos de declarao so o
meio cabvel para se sanarem contradies, omisses ou obscuridades em sentena ou

781
Para MENEZES DE ALMEIDA, essa irrecorribilidade no impede que (i) o CADE, na fase de
julgamento, venha a solicitar esclarecimentos SDE acerca do relatrio final e (ii) o representado
procure a defesa de seus direitos junto ao Poder J udicirio (essa tutela, na viso do autor, poder
abranger apenas aspectos formais). (Artigos 39 a 41 in Direito Concorrencial op. cit., p. 329).
782
Idem, ibidem, pp. 329-330.
267


julgado. Os procedimentos para interposio de embargos de declarao vm previstos no
art. 147 a 150 do Regimento Interno do CADE; os embargos podero ser opostos em face
de acrdos do CADE no prazo de 05 dias a contar da publicao do acrdo, nos termos
estabelecidos no art. 535 e seguintes do CPC. A petio deve ser dirigida ao relator do
acrdo, indicando qual o tema obscuro, contraditrio ou omisso no julgamento do rgo.

No estando presente na composio do CADE o relator do acrdo embargado, a
petio dever ser encaminhada ao seu substituto regimental; o art. 148 do Regimento
Interno admite a possibilidade de o relator, considerando necessrio, abrir vista parte ou a
terceiro interessado (a quem eventual modificao do contedo da deciso possa causar
gravame), para manifestao, no prazo de 05 dias; aps esse prazo, os autos podem ser
encaminhados Procuradoria para que seja colhido parecer. Com ou sem essas
manifestaes nos autos, o relator levar os embargos a julgamento.

Se manifestamente protelatrios, ou se tratarem de temas afeitos a pedido de
reapreciao desprovidos, deve o relator rejeitar os embargos de plano. Por fim, o
Regimento Interno do CADE anota que a interposio de embargos de declarao
suspende o prazo para apresentao de pedido de reapreciao, bem como suspende a
execuo do julgado.
783

A interposio de embargos de declarao em face de decises condenatrias do
Plenrio do CADE em processos antitruste sancionadores comum.
784
Por exemplo, no
julgamento de dezenove embargos opostos em face de deciso do CADE no processo
administrativo n. 08012.009088/1999-48, o rgo acolheu-os parcialmente para esclarecer
o que deveria ser entendido por publicao no jornal de maior circulao nacional, bem

783
A maior parte da doutrina posiciona-se no sentido de que embargos de declarao possuem efeito
suspensivo; nesse sentido, v. Humberto THEODORO J R.

(Os embargos de declarao e seus
efeitos, Revista Forense, Vol. 355/79, p. 18) e Nelson Luiz PINTO (Manual dos Recursos Civis,
Malheiros, So Paulo, 2000, p.183). O STF, por sua vez, vem reconhecendo que os embargos de
declarao possuem efeito suspensivo salvo se forem reconhecidos como protelatrios (RE 24194,
RE23624 e AC-ED 757-SP).
784
Como exemplo, v. decises proferidas no julgamento dos embargos de declarao n.
08700.001215/2005-85 (Embargante: Editora O Dia S/A; j. em 18.05.2005) e 08700.001776/2007-46
(Embargante: Microsoft Ltda.; j. em 23.05.2007); em ambos os casos os embargos foram conhecidos
e, no mrito, lhes foi negado provimento, por no ter o CADE vislumbrado omisses, contradies ou
obscuridades a serem sanadas nos respectivos acrdos embargos.
268


como registrar o fundamento legal para aplicao de multa por descumprimento da deciso
original.
785

No julgamento dos trs embargos de declarao interpostos aps o julgamento do
processo administrativo n. 08012.004086/2000-21,
786
o CADE deu-lhes provimento parcial
para determinar qual o extrato da deciso original a ser publicado em jornais de grande
circulao. Os embargos de declarao n. 08700.000415/2005-11,
787
de outro lado,
receberam provimento para fins de esclarecer a tipificao legal da conduta condenada
pelo rgo em sua deciso original.

O CADE vem negando insistentemente a atribuio de efeitos infringentes a
embargos de declarao; em deciso proferida nos referidos embargos n.
08700.002512/2005-48, o CADE, com base no voto do conselheiro relator Lus Fernando
Rigato Vasconcellos, entendeu no ser ... cabvel a utilizao dos embargos para se
instaurar uma nova discusso sobre controvrsia jurdica apreciada pelo julgador, para
reexame de matria sobre a qual a deciso embargada tenha se pronunciado, ou qualquer
finalidade de carter infringente, que busca, na verdade, alterar o julgado anterior.
788

O CADE voltou a se manifestar em sentido semelhante no julgamento dos dezenove
embargos de declarao interpostos em face de deciso no processo administrativo n.
08012.001826/2003-10.
789
Os embargos foram completamente rejeitados; nos termos do
voto do conselheiro relator Abraham Benzequen Sics, os embargos declaratrios no
servem de instrumento para repetio de argumentao contra o julgamento de mrito
nem de meio para expressar a irresignao quanto avaliao do conjunto probatrio e
imposio de pena. Ademais, no est o julgador obrigado a apreciar todos e cada um dos
argumentos desfiados pela parte, sendo suficiente que se atenha queles bastantes
formao de sua convico acerca da matria.

785
Vrios outros pontos levantados pelas embargantes foram rejeitados ao final da deciso, com base no
voto de relatoria do conselheiro Lus Fernando Rigato Vasconcellos.
786
Embargantes: Barra Mansa S/A, Gerdau S/A e Companhia Siderrgica Belgo-Mineira; j. em
29.03.2006.
787
Embargante: Microsoft Ltda., j. em 28.09.2005.
788
Esse posicionamento foi reiterado no julgamento dos vrios embargos de declarao interpostos em
face do acrdo do CADE no processo administrativo n. 08012.009088/1999-48 (nesse caso,
entretanto, o parecer do MPF pugnou pela possibilidade de atribuio de efeitos infringentes aos
embargos).
789
Mencionado em diversas oportunidades anteriores neste trabalho.
269



5.7.4. Pedido de reapreciao.

O pedido de reapreciao pode ser definido como um requerimento de reexame
formulado mesma autoridade responsvel pela deciso final com a qual o administrado
no se conforma;
790
trata-se de garantia advinda do princpio do duplo exame,
791
que vem,
ademais, prevista no 1 do art. 56 da Lei n. 9784/99. Assim, para J os dos Santos
CARVALHO FILHO, a lei do processo federal admitiu a possibilidade de juzo de
retratao pela autoridade, concedendo-se, dessa forma, uma nova oportunidade para a
Administrao avaliar os termos de sua deciso.
792

Segundo o disposto no art. 151 do Regimento Interno do CADE, a deciso do
Plenrio que entender pela existncia de infrao ordem econmica poder ser
reapreciada a pedido das partes; para tanto, necessria a fundamentao do pedido em
fato ou documento novo, capaz, por si s, de assegurar aos representados pronunciamento
mais favorvel. O Regimento Interno estabelece o que so os fatos ou documentos novos:
trata-se dos fatos ou documentos preexistentes (i) acerca dos quais os representados s
vieram a conhecer depois de ocorrido o julgamento ou (ii) cujo uso estava vedado s partes
antes do julgamento. Essa ltima condio deve ser comprovada pelos representados.

A redao do Regimento Interno, nesse ponto, assemelha-se do art. 485, VII, do
CPC, que inclui como causa para interposio de ao rescisria a apresentao, pelo
autor, de documento novo (capaz de, isoladamente, assegurar-lhe pronunciamento mais
favorvel do Poder J udicirio), cuja existncia ignorava ou de que no pde fazer uso
anteriormente.
793


790
Cf. Srgio FERRAZ e Adilson Abreu DALLARI (Processo Administrativo... op. cit., p. 174).
791
Cf. Egon Bockmann MOREIRA (Processo Administrativo... op. cit., p. 336).
792
Processo Administrativo Federal op. cit., p. 297.
793
Para Celso Agrcola BARBI, o termo novo empregado na redao do artigo 485 do CPC expressa
somente que o documento no podia ser utilizado anteriormente, e no o instante de sua formao;
ademais, a despeito do motivo a levar impossibilidade de utilizao, o mesmo deve ter sido estranho
vontade da parte: essa deve ter-se visto impossibilitada, sem culpa sua, de usar o documento, v.g.,
porque lhe fora furtado, ou porque estava em lugar inacessvel, ou porque no se pode encontrar o
terceiro que o guardava, e assim por diante. (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil... op. cit., p.
137-138). Na mesma linha, v. Bernardo Pimentel SOUZA (Introduo aos recursos cveis e ao
rescisria, Saraiva, So Paulo, 2007, p. 516).
270


O prazo para apresentao do pedido de reapreciao de 30 dias a contar da
publicao do acrdo dando cincia s partes da deciso do CADE, devendo a pea ser
dirigida ao conselheiro responsvel pelo voto condutor do acrdo. Segundo o art. 152, o
pedido dever conter: (i) o nome e a qualificao dos recorrentes; (ii) o fato ou documento
novo; e (iii) as razes do pedido de nova deciso.

O pedido de reapreciao ser levado anlise do conselheiro relator, originrio ou
designado, do processo antitruste sancionador (art. 153), devendo o relator indeferir
liminarmente o pedido, mediante referendo do Plenrio, quando (i) for apresentado fora do
prazo; (ii) no satisfizer algum dos requisitos do Regimento Interno; ou (iii) contiver
pretenso manifestamente improcedente.

O pedido de reapreciao no suspende a execuo da deciso do CADE;
entretanto, nos termos do 1 do art. 155, existindo justo receio de prejuzo de difcil e
incerta reparao decorrente da execuo da deciso, o Relator poder, ad referendum do
Plenrio, de ofcio ou a requerimento, conceder efeito suspensivo ao pedido.
794

Conforme o 2 do art. 155, os autos sero encaminhados Procuradoria, que
dever proferir parecer no prazo de 20 dias; a seguir, as partes sero intimadas a se
manifestarem no prazo de 05 dias, aps os quais o relator incluir o pedido de reapreciao
na pauta de julgamentos do CADE no prazo de 30 dias.

Ao contrrio do que ocorre com os embargos de declarao, a apresentao de
pedidos de reapreciao junto ao CADE em processos antitruste sancionadores no tm
sido to freqente: no julgamento do pedido de reapreciao no processo administrativo n.
08012.005825/2003-73,
795
o CADE, a partir do voto do conselheiro relator Lus Fernando
Rigato Vasconcellos, entendeu que no se poderia entender por fatos novos informaes

794
Para consideraes sobre margem de apreciao casustica para que os efeitos a serem produzidos pela
deciso recorrida no processo administrativo federal sejam suspensos, v. Cssio Scarpinella BUENO
(Os recursos nas leis de processo administrativo federal e estadual: uma primeira aproximao, in
As Leis de Processo Administrativo... op. cit., p. 203-204).
795
Requerente: Calcografia Cheques de Luxo Banknote Ltda.; j. em 27.02.2008.
271


financeiras veiculadas em revistas especializadas entre 2005 e 2006,
796
se os fatos
investigados nos respectivos autos datavam de 2003.
797

5.8. Execuo das decises do CADE.

Nos termos do art. 47 da Lei Antitruste, o CADE fiscalizar o cumprimento de suas
decises; alm disso, segundo o art. 50, as decises do rgo no podem ser revistas no
mbito do Poder Executivo
798
e devem ser executadas de imediato.
799


O Regimento Interno do CADE, por sua vez, inclui regras adicionais quanto
execuo das decises do rgo. Assim, conforme o art. 157, aps o julgamento do
Plenrio impondo multa,
800
obrigao de fazer ou de no fazer, uma vez publicado o
respectivo acrdo no DOU, devero os autos seguir para a CAD/CADE, que fiscalizar e
se manifestar, em nota tcnica, sobre o cumprimento da deciso, nos prazos estabelecidos.

O art. 158, por seu turno, esclarece ser de responsabilidade do condenado cumprir as
obrigaes impostas pelo CADE nos termos do acrdo publicado no DOU
independentemente de comunicao administrativa.

Se considerar atendida a deciso do Plenrio, a CAD/CADE submeter Nota Tcnica
aprovao do Presidente; esse atestar a regularidade do cumprimento integral das
obrigaes e determinar o arquivamento do processo administrativo, mediante referendo
do Plenrio (art. 160). Por outro lado, vencido o prazo e no comprovado o cumprimento

796
Posicionamento idntico foi seguido pelo CADE no julgamento do pedido de reapreciao n.
08700.001101/2007-05 (Requerente: Sindicato das Auto-Moto Escolas e Centro de Formao de
Condutores do Estado de So Paulo; j. em 09.05.2007), tendo sido reconhecida a inexistncia de fatos
novos a justificar a reapreciao dos fatos pelo rgo.
797
O voto do relator entendeu, adicionalmente, que a apresentao do pedido de reapreciao ocorrera
fora do prazo de 30 dias previsto no Regimento Interno do CADE.
798
Ou seja: no cabe a interposio do recurso hierrquico previsto no caput do art. 56 da Lei 9784/99
em face das decises proferidas pelo CADE.
799
Segundo o art. 60 da lei, as decises do Plenrio do CADE impondo multas ou obrigaes de fazer ou
no fazer constituem ttulos executivos extrajudiciais. Nesse sentido, constam do Ttulo VIII da Lei
Antitruste (artigos 60 a 78) disposies especficas tratando da execuo judicial das decises do
CADE, tais como as determinando que a execuo tendo por objeto unicamente a cobrana de multa
ocorra em obedincia aos termos da Lei n. 6839/1980 (esse diploma legal dispe sobre a cobrana
judicial da Dvida Ativa da Unio); entretanto, foge ao escopo do presente trabalho (destinado
anlise do processo administrativo sancionador de direitoantitruste) tratar dessas regras.
800
Segundo o pargrafo nico do art. 158 da Lei Antitruste, as multas pecunirias determinadas pelo
CADE sero calculadas e processadas conforme o disposto nos arts. 475-B e seguintes do CPC.
272


da deciso constante no acrdo, a CAD/CADE submeter nota tcnica aprovao do
Presidente, que enviar os autos Procuradoria do CADE para execuo judicial, nos
termos do art. 10, II, da Lei Antitruste.

Conforme o art. 162 do Regimento Interno, entendendo que as providncias
adotadas pela parte e/ou trazidas aos autos no esto de acordo com a deciso do CADE, a
CAD/CADE emitir nota tcnica para apreciao da Presidncia. Na seqncia, essa
ltima determinar a intimao da parte para se manifestar no prazo de 05 dias sobre o
afirmado pela CAD/CADE; decorrido o prazo, com ou sem a manifestao da parte
condenada, os autos do processo administrativo sero encaminhados Procuradoria do
CADE, para produo de parecer no prazo de 20 dias.

A seguir, a parte poder ser intimada para se manifestar, no prazo de 05 dias, sobre
o parecer exarado; atendidas todas essas providncias, o Presidente encaminhar deciso
quanto ao cumprimento/descumprimento da deciso original do CADE para referendo do
Plenrio, a despeito de incluso do processo na pauta de julgamentos. O Regimento Interno
silente acerca das conseqncias para o caso da deciso do Presidente do CADE no ser
referendada pelo Plenrio.

5.9. Segurana jurdica e coisa julgada administrativa.

Uma ltima tarefa relacionada fase final do processo antitruste sancionador no
CADE verificar se as decises proferidas pelo rgo fazem coisa julgada;
801
nos termos
do art. 467 do CPC, a coisa julgada deve ser entendida como a eficcia tornando imutvel e
indiscutvel a sentena, no mais sujeita a qualquer recurso. Entretanto, conforme o art. 53
da Lei n. 9784/99, a Administrao Pblica tem discricionariedade para revogar os
prprios atos, respeitados os direitos adquiridos; alm disso, o inciso XXXV da
Constituio Federal prev que a lei no excluir da apreciao do Poder J udicirio leso
ou ameaa a direito.

801
Conforme Enrico Tullio LIEBMAN, a coisa julgada deve ser entendida como a imutabilidade do
comando proveniente de uma sentena judicial; a coisa julgada no diz respeito somente
definitividade e intangibilidade do ato, mas , especialmente, uma qualidade a revestir o ato tambm
em seu contedo. Tornam-se imutveis, assim, o ato (em sua existncia formal) e tambm os efeitos
dele provenientes. (Eficcia e Autoridade da Sentena, trad. Alfedo Buzaid e Benvindo Aires,
Forense, Rio de J aneiro, 1945, p. 159).
273



possvel, assim, entender-se que as decises finais do CADE so imutveis e
indiscutveis, como ocorre com as sentenas judiciais no mais sujeitas a recurso?

No existe consenso na doutrina administrativa sobre a matria; administrativistas
mais tradicionais, como Armando PEREIRA e Ruy Cirne LIMA,
802
negam a existncia de
coisa julgada na esfera administrativa.
803
Para Edmir Netto de ARAJ O, entretanto,
possvel falar-se em coisa julgada administrativa, mais restrita se comparada res judicata
e cingida ao mbito da Administrao; isso adviria do interesse das decises possurem a
maior estabilidade possvel, e assim atender a segurana imprescindvel s relaes
jurdicas.
804

Em direo semelhante, segundo Celso Ribeiro BASTOS a expresso coisa
julgada administrativa refere-se deciso que tramitou ao mximo na esfera da
Administrao; exaurida nesse mbito, e esgotadas as fontes recursais, a deciso adquire
definitividade relativa perante a prpria Administrao, unicamente.
805

Assim, difcil sustentar a existncia, no processo antitruste sancionador, de coisa
julgada imagem e semelhana daquela inerente ao processo jurisdicional; entretanto,
deixar de reconhecer o grau de certeza gerado pelas decises finais do CADE na esfera da
Administrao Pblica perigoso do ponto de vista da segurana jurdica.

Sobre o princpio da segurana jurdica, afirma Celso Antnio BANDEIRA DE
MELLO ser o mesmo (ao lado dos princpios da presuno de legitimidade dos atos
administrativos, lealdade e boa-f) essencial para que as posies da Administrao
Pblica no sejam, sem prvio e pblico aviso, modificadas para se impor sanes, agravar
a posio jurdica de particulares ou mesmo denegar-lhes pretenses.
806



802
Princpios de Direito Administrativo Brasileiro, Livraria Sulina, Porto Alegre, 1954, p. 136.
803
O Processo Administrativo e o Direito de Petio, Irmos Pongetti Editores, Rio de J aneiro, 1962, p.
10.
804
Direito Administrativo... op. cit., p. 487. No mesmo sentido, Srgio FERRAZ e Adilson ABREU
DALLARI (Processo Administrativo... op. cit., p. 44), Marcelo HARGER (Princpios
Constitucionais... op. cit., p. 67) e Ferno Borba FRANCO (Processo Administrativo... op. cit., p.
170).
805
Curso de Direito Administrativo, Celso Bastos Editora, So Paulo, 2002, p. 471.
806
Curso de Direito Administrativo... op. cit., p. 114.
274


Em direo semelhante, Daniele Coutinho TALAMINI lembra que a revogao do
ato administrativo presta-se a alterar relaes jurdicas e modificar-lhes os efeitos;
entretanto, os efeitos produzidos devem ser preservados, sendo inadmissvel cogitar-se da
retroatividade do ato administrativo revogador.
807


Apesar de no mencionado na Constituio Federal, o princpio da segurana
jurdica deflui de todo o sistema, pois no pode a autoridade administrativa alterar situao
antes estabelecida com a sua autorizao, simplesmente porque mudou sua orientao.
808
O
princpio da segurana jurdica, mesmo sem meno expressa na CF, decorre da essncia
do prprio Direito, fazendo parte indiretamente do sistema constitucional.
809


Alis, conforme Patrcia Ferreira BAPTISTA, a positivao da segurana jurdica
enquanto princpio constitucional autoriza que se entenda pela existncia de um verdadeiro
direito subjetivo segurana jurdica, passvel de ser invocado judicialmente.
810

Em suma, embora se reconhea que CADE, SDE e SEAE possam mudar sua
orientao e revogar decises anteriores, isso s pode ocorrer aps processo administrativo
onde seja seguido o devido processo legal, com a observncia dos princpios do
contraditrio e ampla defesa. Ainda assim, em virtude do princpio da segurana jurdica,
se a parte age de boa-f, no pode ser punida por esse fato; ou seja, uma vez tomada
deciso pelo CADE reconhecendo a licitude de certa conduta (e, dessa forma, arquivando
os autos de processo antitruste sancionador), vedado ao rgo, mesmo diante de mudana
de orientao quanto prtica investigada, alterar o teor da deciso inicial para fins de
punir o particular no futuro.
811

807
Revogao do Ato Administrativo, Malheiros, So Paulo, 2002, pg. 61. Vicente RAO acrescenta que
um limite, entre outros, se reconhece e impe faculdade da Administrao de alterar os seus atos
anteriores, o limite, isto , do respeito aos direitos existentes, aos fatos e atos jurdicos dos quais esses
direitos, ou situaes objetivas, resultaram em favor das pessoas (O Direito e a Vida dos Direitos...
op. cit., p. 373).
808
Segundo Marcelo HARGER, determinada conduta praticada reiteradamente pela Administrao
Pblica gera a presuno de que fatos futuros merecero tratamento semelhante; assim, a admisso de
conduta praticada pelo administrado ao longo do tempo leva percepo de sua legitimidade.
(Princpios Constitucionais... op. cit., p. 132).
809
Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO (Direito Administrativo... op. cit., p. 112).
810
Segurana Jurdica e Proteo da Confiana Legtima no Direito Administrativo Anlise
sistemtica e critrios de aplicao no Direito Administrativo Brasileiro, tese de doutorado defendida
perante a Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo em 2006, p. 40.
811
Nessa linha, v. Srgio Ferraz e Adilson ABREU DALLARI (Processo Administrativo... op. cit., p.
153) e a deciso do CADE, consubstanciada no despacho proferido pela Presidente Elizabeth Farina
275



6. NOTAS SOBRE O PROJETO DE LEI 3937/04 E SEUS REFLEXOS
NA SISTEMTICA DO PROCESSO ANTITRUSTE SANCIONADOR.

Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 3937/2004, do Deputado Carlos
Eduardo Cadoca, e seu apensado Projeto de Lei n. 5877/2005, do Poder Executivo, que
introduzem profundas modificaes na defesa da concorrncia no Brasil. O texto do
substitutivo ao Projeto de Lei n. 3937/2004 e de seu apensado Projeto de Lei n. 5877/2005
(PL) foi aprovado por Comisso Especial da Cmara dos Deputados em 28.05.2008,
estando o PL aguardando votao. As principais mudanas propostas pelo PL na prtica
processual so apresentadas a seguir.

Em primeiro lugar, o PL prope instituir o Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrncia, formado apenas por CADE e SEAE. O CADE passa ser composto por trs
rgos diferentes: (i) o Tribunal Administrativo de Defesa Econmica (Tribunal); (ii) a
Superintendncia-Geral; e (iii) o Departamento de Estudos Econmicos.

O Tribunal ter basicamente as atribuies e competncias atuais do CADE,
continuando a ser formado por um presidente e seis conselheiros; os respectivos mandatos
passam a ser de quatro (e no dois) anos, vedada a reconduo. Durante o perodo de
vacncia antecedendo nomeao de novo membro do Tribunal, assumir interinamente o
cargo servidor em exerccio no CADE com conhecimento jurdico ou econmico na rea
de defesa da concorrncia e reputao ilibada, indicado pelo Presidente do Tribunal.

O qurum mnimo para deciso e para deliberao passa a ser de quatro e trs
membros, respectivamente. Alm disso, foi previsto o envolvimento da Cmara de
Comrcio Exterior, ou rgo que a suceder, e/ou o Ministrio do Desenvolvimento,
Indstria e Comrcio, nas decises do Tribunal acerca de alteraes tarifrias, acesso a
mercados e defesa comercial.

em 21.06.2006, no referido processo administrativo n. 08012.003303/1998-25. Ali, analisando
alegao sobre descumprimento de obrigaes assumidas pela representada em TCC firmado com o
rgo, entendeu o CADE que, diante de aprovaes expressas do prprio rgo no passado
autorizando uma prtica, em nome da segurana jurdica no se poderia punir a parte se, futuramente,
o CADE passou a considerar tal conduta uma violao aos termos do TCC.
276



A maior parte das funes desempenhadas pela SDE torna-se de competncia da
Superintendncia Geral do CADE,
812
a ser composta por um Superintendente-Geral (com
mandato de dois anos) e dois Superintendentes-Adjuntos. Dentre as competncias da
Superintendncia-Geral, cabe mencionar a instaurao de processos administrativos de
diversas modalidades em face de indcios de infrao da ordem econmica, sendo
outorgados ao rgo os mesmos poderes de instruo hoje disponveis SDE (tais como a
requisio de informaes, realizao de inspees,
813
e o requerimento ao Poder J udicirio
quanto realizao de buscas e apreenses)
814
, com o acrscimo da possibilidade de se
solicitar vista e cpia de inquritos policiais, aes judiciais de quaisquer natureza, bem
como de inquritos e processos administrativos instaurados por outros entes da federao.

No novo modelo da defesa antitruste no Brasil, caber SEAE promover a
chamada advocacia da concorrncia, opinando sobre propostas de alteraes de atos
normativos de interesse geral, pedidos de reviso de tarifas e as minutas de atos normativos
elaborados por qualquer entidade pblica ou privada submetidos consulta pblica e
proposies legislativas em tramitao no Congresso Nacional (sempre nos aspectos
referentes promoo da concorrncia).

Caber SEAE, ademais, elaborar estudos avaliando a situao concorrencial de
setores especficos da economia, assim como propor a reviso de leis, regulamentos e
outros atos normativos da administrao pblica. O papel do Ministrio Pblico Federal
nos processos antitruste sancionadores passa a ser mais claro, sendo obrigatria a
apresentao de pareceres apenas nos processos administrativos por infrao ordem
econmica.

No h alteraes significativas na lista de infraes ordem econmica no PL, e
tampouco no que se refere s sanes aplicveis (continua a ser utilizado o critrio do
faturamento para clculo das penalidades pecunirias aplicveis a empresas e pessoas

812
O pargrafo nico do artigo 123 do PL afirma que sero transferidos para o CADE os cargos
pertencentes ao Ministrio da J ustia alocados no Departamento de Proteo e Defesa Econmica da
SDE, bem como o DAS-6 do Secretrio de Direito Econmico.
813
O voto em separado do Deputado Eduardo da Fonte defende a inconstitucionalidade dessa medida,
por afrontar o disposto nos incisos X, XI e XII do art. 5 da CF.
814
Esse requerimento passar a ser realizado pela Procuradoria Geral do CADE, e no mais pela
Advocacia Geral da Unio.
277


fsicas).
815
Um esclarecimento relevante ocorre, entretanto, no que se refere base de
clculo a ser considerada para clculo do faturamento: no clculo do valor da multa, o
CADE poder considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando
no dispuser do valor do faturamento no mercado relevante em que ocorreu a infrao, tal
como definido pelo CADE, ou quando esse for apresentado de forma incompleta e/ou no
demonstrado de forma inequvoca e idnea nos autos do processo.

No ocorrem alteraes nos prazos para incidncia de prescrio no processo
antitruste sancionador, tal como hoje disposto na Lei n. 9873/99. Por outro lado, a
interveno de terceiros interessados passa a ser admitida no processo antitruste, desde
que os mesmos sejam (i) titulares de direitos ou interesses passveis de ser afetados pela
deciso a ser adotada pelo CADE; ou (ii) legitimados propositura de ao civil pblica
pelo art. 82, incisos III e IV, da Lei n 8.078, de 1990.

Vrias modalidades de processos antitruste sancionadores so previstas no PL: (i) o
procedimento preparatrio de inqurito administrativo para apurao de infraes ordem
econmica; o (ii) inqurito administrativo para apurao de infraes ordem
econmica;
816
o (iii) processo administrativo para imposio de sanes administrativas por
infraes ordem econmica; e (iv) o processo administrativo para imposio de sanes
processuais incidentais.


815
O Projeto de Lei 5.877/2005 sugeria alterar a forma de incidncia das multas por condutas
anticompetitivas dos atuais percentuais do faturamento bruto (1 a 30%) para valores fixos entre R$
6.000,00 (seis mil reais) e R$ 200.000.000,00 (duzentos milhes de reais). Segundo o voto do
Deputado Ciro Gomes, relator da Comisso Especial na Cmara que proferiu parecer sobre o PL,
percentuais do faturamento bruto tendem a estar mais associados com os ganhos gerados pela
conduta, que o que define afinal os incentivos para adot-la pelo empresrio, do que valores fixos.
Sobre o tema, o voto em separado do Deputado Eduardo da Fonte afirma que a multa a ser aplicada
deve incidir sobre o faturamento lquido e no o bruto da empresa infratora, de forma a no
favorecer grandes grupos econmicos em detrimento das pequenas e mdias empresas nacionais.
816
Conforme o voto de relatoria do Deputado Ciro Gomes, no clara a diferena entre o procedimento
preparatrio e o inqurito administrativo, pois ambos substituem a averiguao preliminar. O voto
justifica a introduo do procedimento preparatrio pela necessidade de existir uma triagem
simplificada de processos: so inmeras as entradas de processos com acusaes das mais variadas
e que no possuem qualquer relao com a defesa da concorrncia. Afinal, como a cultura da
concorrncia do pas ainda precria, os cidados ainda tm alguma dificuldade em avaliar a
pertinncia de um determinado caso esfera do CADE. Para estes processos, que podem ser
numerosos em determinados momentos, fundamental que haja um procedimento ainda mais gil que
as atuais averiguaes preliminares da Lei 8.884/94 e os inquritos administrativos da proposta do
Poder Executivo.
278

O inqurito administrativo definido como procedimento investigatrio de
natureza inquisitorial, sendo instaurado pela Superintendncia-Geral para apurao de
infraes ordem econmica. Esse inqurito administrativo ser instaurado de ofcio ou
em face de representao fundamentada de qualquer interessado, ou em decorrncia de
peas de informao, quando os indcios de infrao ordem econmica no forem
suficientes para a instaurao de processo administrativo.

previsto o prazo mximo de trinta dias para concluso das diligncias tomadas no
mbito do procedimento preparatrio de inqurito administrativo; do despacho ordenando
o arquivamento de procedimento preparatrio, indeferir o requerimento de abertura de
inqurito administrativo, ou seu arquivamento, caber recurso de qualquer interessado ao
Superintendente-Geral, na forma determinada em regulamento, que decidir em ltima
instncia.

Alm disso, na fase de inqurito administrativo a Superintendncia-Geral poder
exercer quaisquer dos poderes instrutrios usuais das autoridades antitruste; abre-se a
possibilidade de o representante e o indiciado requererem diligncias Superintendncia-
Geral.

O inqurito administrativo dever ser encerrado no prazo de cento e oitenta dias,
contados da data de sua instaurao, prorrogveis por at sessenta dias, por meio de
despacho fundamentado, sendo facultada Superintendncia-Geral a concesso de
tratamento sigiloso ao inqurito e ao procedimento preparatrio. At dez dias teis a partir
do encerramento do inqurito administrativo, a Superintendncia-Geral decidir pela
instaurao do processo administrativo ou pelo seu arquivamento.

Entretanto, o Tribunal poder, mediante provocao de um conselheiro, e em
deciso fundamentada, avocar o inqurito administrativo arquivado pela Superintendncia-
Geral, ficando prevento o conselheiro que encaminhou a provocao. Avocado o inqurito
administrativo, o relator ter o prazo de 30 dias teis para (i) confirmar a deciso de
arquivamento da Superintendncia-Geral, podendo, se entender necessrio, fundamentar
sua deciso; ou (ii) transformar o inqurito administrativo em processo administrativo,
279


solicitando, de forma fundamentada, instruo complementar da Superintendncia-Geral,
declarando os pontos controversos e especificando as diligncias a serem produzidas.

Segundo o PL, o contraditrio e a ampla defesa acerca das concluses do inqurito
administrativo sero garantidos ao acusado quando da instaurao do processo
administrativo. Na deciso que instaurar o processo, ser determinada a notificao do
representado para, no prazo de quinze dias, apresentar defesa e especificar nesse momento
inicial as provas que pretende sejam produzidas, bem como a qualificao completa de at
trs testemunhas, caso tenha interesse na produo dessa prova especfica.

No h alteraes significativas quanto s formas de notificao inicial e intimao
do representado; na fase instrutria, entretanto, aps a produo de provas pela
Superintendncia-Geral,
817
ser aberta ao representado a possibilidade de apresentar novas
alegaes, no prazo de cinco dias teis. Na seqncia, a Superintendncia-Geral remeter
os autos do processo ao Presidente do Tribunal, opinando, em relatrio circunstanciado,
pelo arquivamento ou pela configurao da infrao.

Uma vez recebido o processo, o Presidente do Tribunal far a distribuio por
sorteio a um relator; esse ltimo poder, caso entenda necessrio, solicitar Procuradoria
Federal junto ao CADE manifestao no prazo de vinte dias. possvel, ademais, que o
relator determine diligncias, em despacho fundamentado, devolvendo os autos
Superintendncia-Geral para atendimento das providncias.

Concludas essas diligncias complementares, o relator notificar o representado
para, no prazo de quinze dias teis, apresentar alegaes finais,
818
e, na seqncia, o relator
solicitar a incluso do processo em pauta para julgamento.

No h maiores novidades no que se refere ao contedo a ser observado pela
deciso do Tribunal quando se concluir pela existncia de infrao da ordem econmica;
tal como ocorre atualmente, a deciso dever conter (i) especificao dos fatos

817
O PL no deixa claro se as provas de interesse da Superintendncia Geral sero produzidas antes ou
aps a produo daquelas especificadas pelo representado em sua defesa.
818
No claro se na hiptese de no existirem tais diligncias adicionais ser aberto prazo ao
representado para submeter alegaes finais.
280


constituindo a infrao apurada e a indicao das providncias a serem tomadas pelos
responsveis para faz-la cessar; (ii) prazo dentro do qual devam ser iniciadas e concludas
as providncias acima referidas; (iii) multa estipulada; (iv) multa diria em caso de
continuidade da infrao; e (v) multa em caso de descumprimento das providncias
estipuladas.

Tal como no sistema atual, o PL determina que o CADE deve dispor de forma
complementar sobre o inqurito e o processo administrativo.
819

Permanece a possibilidade de imposio de medidas preventivas, agora pelo
conselheiro relator ou pelo Superintendente-Geral (por iniciativa prpria ou mediante
provocao do Procurador-Chefe do CADE),
820
quando houver indcio ou fundado receio
de que o representado cause ou possa causar ao mercado leso irreparvel ou de difcil
reparao, ou torne ineficaz o resultado final do processo. No h maiores novidades na
interposio de recursos voluntrios pelo representado.

No constam do PL inovaes significativas tocantes possibilidade de se firmar
termos de compromisso de cessao de prticas, inclusive em investigaes de cartel.
Apesar de o voto de relatoria do Deputado Ciro Gomes mencionar ser prefervel o
reconhecimento de culpa pelo interessado na celebrao do TCC quando o respectivo
processo administrativo contiver acordo de lenincia, do texto atual do PL no constam
regras nesse sentido.

Tampouco so introduzidas modificaes dignas de nota no programa de lenincia;
o acordo, entretanto, passa a ser assinado diretamente no CADE (e no mais na SDE).
Condies, benefcios e aspectos procedimentais relacionados assinatura do acordo de
lenincia so os mesmos, em essncia, se comparados aos termos da Lei Antitruste.

Por fim, vale ressaltar que (i) o PL inclui dentre os instrumentos legislativos
aplicveis matria antitruste a Lei n. 9784/99, alm do CPC e das Leis n. 7347/85, e

819
Presume-se que por meio da edio de Regimento Interno.
820
O texto do PL abre possibilidade para certa confuso no caso de o conselheiro relator e o
Superintendente-Geral no estarem de acordo quanto imposio de medida preventiva.
281

8078/90 e (ii) estabalece-se a competncia da J ustia Federal para processar e julgar os
crimes contra a ordem econmica previstos na Lei n. 8137/90.





























282


7. CONCLUSES

Quinze anos se passaram desde a entrada em vigor da Lei Antitruste, e nesse
perodo foi marcante o aumento na relevncia atribuda a rgos como CADE, SDE e
SEAE; temas como defesa da concorrncia, cartis, mercado relevante e outros
passaram a ser cada vez mais difundidos no Pas, e tudo isso colaborou para a criao de
um ambiente propcio ao desenvolvimento das atividades dos rgos antitruste.

Atualmente, no so apenas as grandes multinacionais que possuem conscincia da
necessidade de respeitar as normas de defesa da concorrncia; pequenas e mdias empresas
passaram a notar por vezes a partir de dolorosas experincias concretas no estarem
imunes s normas previstas na Lei Antitruste.

possvel afirmar no estar ocorrendo apenas uma onda de aplicao do direito
antitruste, como se viu em determinados momentos nas dcadas de 50 e 60; h, por certo,
setores da economia que por fora do momento especfico vivido no Brasil recebem maior
ateno do que outros (vide as inmeras investigaes contra cooperativas mdicas ao
longo dos anos 90 e incio deste sculo, ou as seguidas representaes movidas pelo
Congresso Nacional em face de laboratrios farmacuticos no final dos anos 90). Ainda
assim, por trs dessa atuao s vezes direcionada dos rgos, existe um claro
movimento consistente e progressivo do Governo Federal, desde meados da dcada de
90, para buscar conter o exerccio abusivo do poder econmico no mercado brasileiro.

Assim, inegvel que ocorreram avanos na ltima dcada; respeitadas entidades e
publicaes estrangeiras reconhecem a relevncia da atuao dos rgos brasileiros. Uma
das explicaes para esse prestgio internacional foi o aumento nos poderes de investigao
disponibilizados ao CADE, SDE e SEAE; buscas e apreenses, acordos de lenincia,
inspees, etc. hoje no constam apenas das pginas de manuais estrangeiros de direito
antitruste, mas so vivenciados na prtica por empresas e indivduos partes de uma
investigao. Essas investigaes diga-se de passagem abrangem variados setores da
economia nacional e por vezes englobam as matrizes e diretores estrangeiros de empresas.

283

No mais, notrio o aumento da gravidade das sanes aplicadas pelo CADE s
empresas e pessoas fsicas condenadas por violaes Lei Antitruste; se at o incio da
dcada o padro bsico das penalidades financeiras envolvia a aplicao de multa no valor
mnimo previsto no artigo 23 (equivalente a 1% do faturamento bruto da empresa infratora
no ano que antecedeu o incio da investigao), de 2005 para c tornaram-se comum
decises impondo penalidades alcanando 20% do faturamento. Um aumento superior a
400% no valor das condenaes um dado altamente significativo.

Diante desse cenrio, analisar qual o processo por meio do qual as autoridades
brasileiras antitruste exercem sua atuao punitiva torna-se imprescindvel. Note-se: no se
est a falar aqui na importncia ou relevncia da atuao processualizada de CADE,
SDE e SEAE. Na verdade, imprescindvel que seja dessa forma: deve existir um razovel
grau de previsibilidade para a empresa ou indivduo includos no processo antitruste
sancionador saberem, desde o incio da investigao, quais os passos esperados em termos
de momento para apresentao de defesa, desenvolvimento da instruo probatria,
garantias processuais a serem observadas pelas autoridades, etc.

Como se sabe, a Constituio Federal de 1988 deu especial nfase necessidade de
observao de garantias tambm nos processos que tramitam perante a Administrao
Pblica; o artigo 5, LIV, do texto constitucional deixa claro que a atuao estatal mediante
a observncia de regras processuais obrigatria quando a providncia administrativa
puder gerar efeitos imediatos ao administrado, como no caso da privao de liberdade ou
bens. Ou seja: inevitvel a existncia de um processo pr-determinado por meio do qual
as autoridades investiguem, processem e, quando necessrio, punam a prtica de atos
contrrios Lei Antitruste.

Duas questes bsicas foram formuladas na introduo deste trabalho: a) o direito
positivo brasileiro fornece o instrumental necessrio e adequado para que CADE, SDE e
SEAE possam desenvolver suas atividades segundo mtodos e procedimentos pr-
determinados? Em caso de resposta positiva b) existe algum dficit quanto efetivao da
processualidade/procedimentalidade no dia-a-dia dos diversos rgos administrativos
envolvidos na misso de defender a livre concorrncia no Brasil?

284

A resposta questo inicial positiva. No faltam dispositivos legais aptos a
moldar o processo antitruste sancionador; s previses constantes da legislao especfica
somam-se tantas outras oriundas da Lei n. 9784/99, do CPC e ainda de portarias e
resolues emanadas por CADE, SDE e SEAE. Adicionalmente, e de maneira a orientar a
incidncia dessas normas, aplicam-se os princpios jurdicos.

Assim, em relao grande maioria dos temas no se pode lamentar a ausncia de
normas nesse ou naquele sentido, e cada uma das fases do processo antitruste sancionador
desde o instante da notificao do representado at o momento de se calcular o valor da
penalidade a ser imposta empresa condenada por infringir a Lei Antitruste possui regras
predeterminadas.

Entretanto, mesmo com a existncia de normas, ainda so freqentes as crticas aos
mtodos utilizados pelas autoridades brasileiras (ou, muitas vezes, falta deles) em suas
atividades sancionadoras, o que pode levar impresso de ainda existir certo dficit
processual na atuao dos rgos. A anlise do tema requer cuidado; conforme ressaltado
no captulo dedicado ao exame das nulidades processuais no mbito do CADE, no se
pode tomar apenas o teor das alegaes de representados como parmetro para avaliar o
grau de processualizao dos rgos; reclamaes das partes envolvendo cerceamento de
defesa, ofensa ao princpio do contraditrio, violaes ao devido processo legal, etc. so
corriqueiras, mas nem sempre encontram fundamento concreto.

Ainda assim, o fato de essas alegaes surgirem com freqncia cada vez maior na
prtica do direito antitruste deve ser encarado ao menos como indcio de que h melhorias
a serem introduzidas na atuao processual das autoridades antitruste.

A despeito das previses contidas em lei, viu-se nesse trabalho ser comum localizar
decises de CADE e SDE, acerca de uma mesma questo, em sentidos opostos; tome-se
como exemplo a base de clculo a ser considerada para fins de aplicao de multa
empresa condenada por violao s normas antitruste; qual o faturamento a ser
considerado? O faturamento total da empresa, o do respectivo grupo econmico ou
somente aquele (da empresa ou do grupo) no mercado relevante onde ocorreu a prtica
anticoncorrencial? Independentemente da composio do CADE ao longo da ltima
285

dcada, h decises em sentidos diversos, nem sempre amparadas por justificativas
tcnicas.

O mesmo pode-se dizer sobre vcios no despacho de instaurao do processo
administrativo pela SDE; dependendo do perodo analisado, existem decises mais ou
menos brandas do CADE sobre o tema, ora entendendo tratar-se de vcio passvel de
convalidao, ora reconhecendo tratar-se de falha processual resultando em nulidade
absoluta. Alis, por coincidncia ou no, decises do CADE arquivando processos sem
julgamento de mrito em razo de vcios processuais foram rareando medida que tais
processos passaram a contar com uma gama maior de evidncias.

Os exemplos de decises contraditrias sobre temas importantes para a
processualidade antitruste identificados ao longo desse trabalho so muitos, e talvez
colaborem para indicar que no se est diante de um dficit processual na atuao dos
rgos antitruste, mas sim de problemas relacionados s diversas interpretaes possveis
de ser formuladas acerca de uma mesma regra.

dizer, as autoridades tm plena conscincia de que no podem deixar de notificar
a parte para apresentar defesa no processo e muito menos de lhe oferecer a possibilidade de
requerer a produo de provas e apresentar alegaes finais. Ainda assim, na prtica, abre-
se ampla margem de interpretao para os integrantes de CADE, SDE e SEAE atuarem
conforme seus prprios critrios e segundo suas prprias interpretaes acerca do que seja,
por exemplo, cerceamento de defesa ou vcio processual insanvel.

Impossvel, nessa linha, localizar coeso na jurisprudncia quanto ao fato de
constituir cerceamento de defesa ou no rejeitar produo de prova requerida pelo
representado se os autos do processo esto no CADE; em direo assemelhada, existe uma
mirade de julgados em sentidos diversos acerca da necessidade de se ouvir o representado
na fase de averiguaes preliminares. No se pode esquecer que o CADE tem sido
relativamente permissivo quanto ao aproveitamento de transcries de conversas
telefnicas nos processos antitruste sancionadores, mesmo diante das vedaes previstas na
Constituio Federal.

286

Mais: difcil apontar uma razo objetiva para justificar aumento no nvel mdio
das condenaes do CADE pela prtica de cartelizao clssica em mais de 400% em um
perodo de pouco menos de dez anos.

Existem tambm as situaes onde a legislao omissa, como o caso das
condies a serem observadas para celebrao de termos de compromisso de cessao;
passados quase 18 meses desde a entrada em vigor da Lei n. 11482/2007, ainda no se sabe
ao certo se os rgos exigiro ou no a confisso do interessado quando o TCC relacionar-
se investigao de cartel, e muito menos o patamar das contribuies a serem
recolhidas. As decises mais recentes do CADE trazem importantes indcios a serem
levados em considerao pelas partes interessadas, mas no se sabe at que ponto podem
tais decises ser consideradas vinculantes para futuras negociaes.

Por outro lado, evidente que atrelado ao maior desenvolvimento das atividades
sancionadoras dos rgos estaria o aumento das discusses envolvendo temas processuais;
no s: tal desenvolvimento ocorreu com base em legislao relativamente recente, h
pouco tempo testada na prtica.

Sob qualquer ngulo que se examine o tema, os rgos antitruste esto em ntido
processo de amadurecimento institucional; por fora dos mesmos fatores mencionados no
incio deste captulo (maturidade da Lei Antitruste e dos conceitos a ela relacionados,
aumento do nvel de sofisticao dos processos envolvendo a matria, etc.) em um futuro
prximo muitas das incertezas processuais inerentes ao processo antitruste sancionador tal
como hoje conhecido sero diminudas em grau considervel.

Nesse sentido, relevante lembrar o centenrio processo de desenvolvimento do
direito antitruste nos Estados Unidos e as notrias melhorias introduzidas no direito
antitruste comunitrio ao longo das ltimas trs dcadas: no foi de um momento para
outro que os rgos nesses pases voltados defesa da concorrncia alcanaram um grau
de excelncia em maturidade institucional. A experincia necessria para tanto s foi
adquirida com o passar do tempo, sendo o aprendizado fruto no s de avanos
introduzidos nas respectivas legislaes, mas tambm (e especialmente) de erros e acertos
cometidos.
287


Por fim, se no faltam instrumentos legais no Pas prevendo os mecanismos para o
funcionamento do processo antitruste sancionador, e se existe, ao menos, razovel
probabilidade de que as muitas falhas e incertezas verificadas na prtica processual de
CADE, SDE e SEAE sejam corrigidas ao longo do tempo (na mesma velocidade do
amadurecimento institucional desses rgos), uma derradeira reflexo faz-se necessria:
qual o processo antitruste sancionador efetivamente desejado e necessrio?

A questo tem origem no receio de que as atividades da Administrao Pblica
relativas represso de condutas contrrias ordem econmica, caso exercidas atravs de
um grau mximo de processualizao, tornem-se ineficientes. A jurisprudncia do CADE,
alis, slida ao apontar diversas investigaes julgadas apenas anos e anos aps seu
incio, quando muitas vezes era tarde demais para se interromper ou punir a prtica de
condutas anticoncorrenciais; existe o risco de a situao ser agravada caso as autoridades
antitruste passem a respeitar demasiadamente a forma processual em detrimento do
contedo da investigao?

A resposta em sentido negativo. Mesmo os processos civil e penal
tradicionalmente prdigos em amarras e ns processuais esto gradativa (e
lentamente) tendo de ser adaptados nova realidade inerente ao direito razovel durao
do processo determinada pela Constituio Federal; no mbito administrativo, o conjunto
de normas e princpios destinados a propulsionar o caminhar eficiente do processo ainda
maior. Ou seja: mesmo uma concepo garantista do processo antitruste sancionador
sempre ser permeada, na prtica, pela necessidade de se respeitar princpios como o do
menor rigor das formas processuais, oficialidade e eficincia.

Ainda assim, como visto ao longo deste trabalho, no se admite a realizao de
condutas processuais por CADE, SDE e SEAE que, em nome de atingir tal eficincia,
possam ferir garantias bsicas do representado, como direito ampla defesa e
contraditrio. No processo antitruste sancionador, a eficincia deve ser buscada sempre em
observncia aos princpios consagrados na Constituio, aos direitos fundamentais por ela
tutelados e s normas garantistas previstas na legislao aplicvel matria.

288


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