Resumen Derecho Penal I Roxin

Resumen: Derecho Penal I
El Derecho penal en sentido formal.

El derecho penal se compone de la suma de todos los preceptos que regulan las consecuencias de una
conducta con una pena o medida de seguridad.
Pena y medida son por lo tanto el punto de referencia comn a todos los preceptos jurdico penales. El
Derecho Penal en sentido formal es definido por sus sanciones.
Cuenta con dos penas principales la pena pri!ati!a de li"ertad y la de multa# y con dos accesorias la
pena pri!aci$n del patrimonio y la de pri!aci$n del derecho de conducir#.
%a diferencia entre pena principal y accesoria& consiste en que las penas principales pueden imponerse en
su caso por s solas& y las penas accesorias solo pueden imponer junto con la condena a una pena
principal.
'oda Pena presupone culpa"ilidad del sujeto cuando cometi$ un hecho en el pasado& y en cam"io toda
medida de seguridad presupone una continuada peligrosidad del sujeto para el futuro. %a culpa"ilidad es
la "ase de la medici$n de pena.
Pena y medida de seguridad no necesariamente guardan entre si una relaci$n de alternati!idad& sino que
frecuentemente se aplican tam"i(n conjuntamente.
El Derecho penal como Derecho Pblico.
El derecho penal& no se "asa en el principio de equiparaci$n& sino en el de su"ordinaci$n del indi!iduo al
poder del Estado& es parte ntegramente del derecho pu"lico.
Pertenece el Derecho P"lico en sentido estricto& aquellos preceptos que conminan la conducta
antinormati!a con otras sanciones distintas de las del Derecho Criminal.
El Derecho penal material como parte de la ciencia global del derecho penal; sus diversas
disciplinas.
El derecho penal trata las conductas conminadas con pena en cuanto a sus presupuestos y consecuencias:
se ocupa por tanto del o"jeto propiamente dicho& en la )materia* de la justicia penal y se denomina
)Derecho penal material*. Este derecho penal material de"e delimitarse de otros campos jurdicos el
derecho Procesal penal& el derecho de la mediaci$n de la pena& el derecho penitenciario& el derecho penal
ju!enil y la criminologa# que junto con el Derecho penal regulan legalmente todo el campo de la justicia
penal y que hacen del hecho& el autor y la persecuci$n penal el o"jeto de los esfuer+os legislati!os y
cientficos.
,- El derecho procesal penal: contiene los preceptos que regulan el esclarecimiento de los hechos
puni"les y la imposici$n del derecho del estado a castigar.
.- El derecho de medicin (o determinacin) de la pena: comprende en cam"io todas las reglas
que son decisorias& en cuanto a la clase y cuanta de la pena que se de"e imponer.
/istem0ticamente pertenece al derecho penal materia& puesto que determina con m0s precisi$n
las consecuencias de la conducta puni"le.
1- El derecho penitenciario: contiene todas las disposiciones legales so"re el cumplimiento de la
pena de prisi$n& as como de las medidas pri!ati!as de li"ertad.
2- El derecho penal juvenil: Por la especial clase de autor& se con!ierte en un campo del derecho
propio. 'rata los delitos de los j$!enes de ,2 a ,3 a4os# y sus consecuencias solo parcialmente
penales. en parte tam"i(n para j$!enes mayores de edad entre ,3 y ., a4os#.
5- 6ientras que el derecho penal& derecho procesal penal& derecho de medici$n de la pena& derecho
penitenciario y derecho penal ju!enil& son ciencias normati!as& es decir que se ocupan de reglas
jurdicas y su aplicaci$n& frente a ellas se encuentra la criminologa como ciencia de la realidad.
%a ordenada totalidad del sa"er emprico so"re el delito& los delincuentes& la reacci$n social
negati!a y el control de esa conducta. Cientficamente& representa el lado emprico de todas las
disciplinas jurdicas antes citadas.
El concepto material de delito.
El derecho del legislador a esta"lecer penas& el ius puniendo& permite reconocer q ue el legislador
constitucional presupone la e7istencia de un derecho del Estado a penar.
El concepto material de delito es pre!io al c$digo penal. /u descripci$n se deri!a del cometido del
Derecho penal& que aqu se entiende como )protecci$n su"sidiaria de "ienes jurdicos*.
8lejandra 9enialgo.
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a subsidiariedad de la proteccin de bienes jurdicos.
%a protecci$n de "ienes jurdicos no se reali+a solo mediante el derecho penal& sino que a ello ha de
cooperar el instrumental de todo el ordenamiento jurdico. El derecho penal es la ultima entre rodas las
medidas protectoras que hay que considerar. Por ello se denomina a la pena como la )ultima ratio de la
poltica social* y se define su misi$n como protecci$n subsidiaria de "ienes jurdicos.
Esta limitaci$n del derecho penal se desprende del principio de proporcionalidad& que as u !e+ se puede
deri!ar del principio del estado de derecho de nuestra constituci$n: como el derecho penal posi"ilita las
m0s duras de todas las intromisiones estatales en la li"ertad del ciudadano& solo se le puede hacer en
!irtud de la su"sidiariedad de la protecci$n jurdicopenal de "ienes jurdicos& el legislador de"e estatuir
una contra!enci$n all donde una sanci$n no penal "aste para asegurar el fin que persigue. 8s sucede
so"re todo en caso de delitos que suponen solo un menosca"o insignificante de "ienes jurdicos. Pero
tam"i(n hay que considerar esa posi"ilidad cuando una conducta& pese a causar un da4o a !eces
considera"le& solo muestra un escaso contenido de des!alore tico: as en el caso de la imprudencia
insignificante& su sanci$n como contra!enci$n podra cumplir la misma funci$n de protecci$n.
a delimitacin por su contenido entre la pena ! otras sanciones similares a las penales.
,- Delimitacin respecto de la multa del derecho contravencional: Resulta que los hechos
puni"les y las contra!enciones no se distinguen por la presencia o falta de una lesi$n de un "ien
jurdico& puesto que am"os lesionan "ienes jurdicos. El principio de su"sidiariedad es el criterio
de relimitaci$n por su contenido. El legislador de"e recurrir a la contra!enci$n y a la multa
administrati!a& en !e+ de a la incriminaci$n y a la pena.
%as personas jurdicas y las agrupaciones de personas solo pueden ser sancionadas con multas
contra!encionales.
.- Delimitacion respecto de las medidas disciplinarias: /ir!en para el funcionamiento de
organi+aciones estatales so"re todo el funcionariado& el ejercito y la administraci$n
penitenciaria# y de profesiones ej. %os a"ogados y m(dicos# especialmente importantes. Esta
regulado separadamente y en cada caso de modo diferente para cada organi+aci$n y cada
profesi$n por lo que aqu no es posi"le una enumeraci$n de las "ases jurdicas ni siquiera
medianamente e7hausti!a. Regula solo las sanciones disciplinarias y el procedimiento& mientras
que las infracciones en el ser!icio que dan lugar a una sanci$n disciplinaria.
8l contrario de la pena criminal& la medida disciplinaria no puede ser retri"uci$n por el hecho
cometido;& sino nicamente medio de correcci$n y medida de protecci$n.
%a medida disciplinaria sir!e unilateralmente para incidir so"re el autor o sea& para la
pre!enci$n especial#& mientras que la pena criminal pretende esencialmente tam"i(n la
incidencia so"re la generalidad pre!enci$n general#.
1- Delimitacin respecto de los medios coactivos ! de orden de las le!es procesales ! le!es
an"logas: %os medios de orden son sanciones que se imponen por conductas que infringen el
orden del proceso& Ej.: a los testigos o peritos que dejen de comparecer sin e7cusa#. 8dem0s
e7isten medios coacti!os& mediante los cuales se o"liga a reali+ar una determinada conducta& as&
para o"ligar a prestar testimonio se puede ordenar el arresto.
En cam"io& los medios de orden son sanciones& con las que se reacciona ante una conducta
prohi"ida. Ej.: Ca"e& frente a las )personas que durante la sesi$n incurran en una conducta
improcedente&; imponer y ejecutar de inmediato& a reser!a de la persecuci$n en juicio penal&
una multa de orden de hasta dos mil marcos o un arresto de orden de hasta una semana.
%a delimitacion por su contenido frente a la conducta puni"le se deri!a aqu tam"i(n del
principio de su"sidiariedad.
2- Delimitacion respecto de las penas privadas: %a pena pri!ada se distingue de la pena criminal
en que se "asa en un sometimiento !oluntario del afectado a la misma. El ejemplo cl0sico es la
pena contractual& )si el deudor le promete al acreedor pagar una suma de dinero como pena para
el caso de que no cumpla su o"ligaci$n o no la cumpla en la forma de"ida& de"er0 cumplir la
pena si incurre en mora*. 'am"i(n son penas pri!adas las penas de las agrupaciones& que se
contienen en los estatutos de algunas agrupaciones o asociaciones y cuya licitud reconoce el
miem"ro con su incorporaci$n a las mismas.
#in de la pena; las teoras penales.
8lejandra 9enialgo.
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/i el Derecho penal tiene que ser!ir a la protecci$n su"sidiaria de "ienes jurdicos y con ello al li"re
desarrollo del indi!iduo& as como al mantenimiento de un orden social "asado en este principio& entonces
mediante este cometido solo se determina de momento& qu( conducta puede conminar el Estado. /in
em"argo& con ello no est0 decidido& sin m0s& de qu( manera de"era surtir efecto la pena para cumplir con
la misi$n del Derecho penal. 8 esta pregunta responde la teora so"re el fin de la pena& la cual&
ciertamente& siempre tiene que referirse al fin del Derecho penal que se encuentra detr0s.
,- a teora de la retribucin ($eora de la justicia% de la e&piacin)' %a teora de la retri"uci$n
no encuentra el sentido de la pena en la persecuci$n de fin alguno socialmente til& sino en que
mediante la imposici$n de un mal merecidamente se retri"uye& equili"ra y e7pa la culpa"ilidad
del autor por el hecho cometido. /e ha"la de una teora )a"soluta*& para ella el fin de la pena es
independiente& )des!inculado* de su efecto social.
%a pena de"e ser justa y eso presupone que se corresponda en su duraci$n e intensidad con la
gra!edad del delito& que lo compense. Principio del 'ali$n: <jo por ojo& diente por diente#.
=ant intento en )%a metafsica de las costum"res* fundamentar las ideas de retri"uci$n y justicia
como leyes in!iola"lemente !0lidas y hacerlas pre!alecer con toda nitide+ contra todas las
interpretaciones utilitaristas.
>egel& en sus lneas fundamentales de la filosofa del Derecho& uno de los m0s importantes
te7tos filos$ficojurdicos hasta la fecha& llega a unos resultados muy parecidos& al interpretar el
delito como negaci$n del Derecho y la pena como la negaci$n de esta negaci$n& como anulaci$n
del delito& que de lo contrario tendra !alide+& como resta"lecimiento del Derecho. >egel esta
totalmente de acuerdo con =ant al no reconocer tampoco metas pre!enti!as como intimidaci$n y
correcci$n como fines de la pena.
El m(rito de la teora de la retri"uci$n radica en su capacidad de impresi$n psicol$gicosocial& as
como en el hecho de que proporciona un "aremo para la magnitud de la pena. %a idea de la
retri"uci$n marca& un lmite al poder puniti!o del Estado.
?o se puede sostener hoy cientficamente. /i la finalidad del Derecho penal consiste en la
protecci$n su"sidiaria de "ienes jurdicos& entonces& para el cumplimiento de este cometido& no
esta permitido ser!irse de una pena que de forma e7presa prescinda de todos los fines sociales.
%a idea de retri"uci$n e7ige tam"i(n una pena all& donde so"re la "ase de la protecci$n de
"ienes jurdicos no seria necesaria& pero entonces la pena ya no sir!e a los cometidos del
Derecho penal y pierde su legitimaci$n social. El Estado& como instituci$n humana& no es capa+
de reali+ar la idea metafsica de justicia ni est0 legitimado para ello.
%a idea de que se puede compensar o suprimir un mal el delito# causando otro mal adicional el
del sufrimiento de la pena#& solo es suscepti"le de una creencia o fe& a la que el Estado no puede
o"ligar a nadie desde el momento en que ya no reci"e su poder de Dios& sino del pue"lo.
/in em"argo& con la )e7piaci$n* se piensa a menudo que el autor acepta interiormente la pena
como justa compensaci$n de la culpa"ilidad& que asimila moralmente su comportamiento
delicti!o& se purifica y reco"ra por dicha e7piaci$n su integridad humana y social.
.- a teora de la prevencin Especial' %a posici$n diametralmente opuesta a la teora de la
retri"uci$n se encuentra en la interpretaci$n de que la misi$n de la pena consiste nicamente en
hacer desistir al autor de futuros delitos. /egn ello& el fin de la pena apunta a la pre!enci$n que
!a dirigida al autor indi!idual especial#. Es una teora relati!a& pues se refiere al fin de
pre!enci$n de delitos. )?ingn hom"re sensato castiga porque se ha pecado& sino para que no se
peque;*
%a pre!enci$n especial puede actuar de tres formas: 8/E@AR8?D< a la comunidad frente a
los delincuentes& mediante el encierro& I?'I6ID8?D< al autor& y preser!0ndole de la
reincidencia mediante su C<RRECCIB?.
%ey penitenciaria: en la ejecuci$n de la pena pri!ati!a de li"ertad& el recluso de"e conseguir
llegar a ser capa+ de lle!ar en el futuro con responsa"ilidad social una !ida sin delitos
Como portador de derechos fundamentales resultantes de la dignidad humana y que garanti+an
su protecci$n& el delincuente condenado de"e tener la oportunidad de integrarse otra !e+ en la
sociedad despu(s del cumplimiento de su pena. Desde la perspecti!a del autor este inter(s por la
resociali+acion surge de su derecho fundamental. /us m(ritos te$ricos y pr0cticos resultan
e!identes. Cumple e7traordinariamente "ien con el cometido del Derecho penal. En cuanto se
o"liga e7clusi!amente en la protecci$n del indi!iduo y de la sociedad& pero al mismo tiempo
quiere ayudar al autor& es decir& no e7pulsarlo ni marcarlo& sino integrarlo.
/u defecto m0s gra!e& no proporciona un "aremo para la pena. Este consista& en atenci$n a sus
consecuencias& en retener al condenado el tiempo necesario hasta que estu!iera resociali+ado.
Esto de"era conducir a la introducci$n de una condena con pena de duraci$n indeterminada y
8lejandra 9enialgo.
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tam"i(n& en su caso& a que por un delito de poca importancia se pudiera aplicar una pena
pri!ati!a de li"ertad de muchos a4os. Incluso se podra considerar un tratamiento re-
sociali+ador: cuando alguien apareciese como sujeto que entra4a un gra!e peligro de
criminalidad& sin que se pudiese pro"ar que hu"iese cometido ningn delito hasta el momento.
Desde ,CD5& m0s o menos& que se produce a menudo un a"andono de la idea de resociali+acion
antes dominante y una !uelta a la teora de la retri"uci$n y a la pre!enci$n general. Esta
direcci$n que se opone a un Derecho Penal del tratamiento& y que "ajo el nom"re de
)neoclasicismo* adquiri$ influencia so"re todo en 8m(rica y en Escandina!ia& se dirige so"re
todo contra las penas de duraci$n indeterminada y contra el tratamiento for+oso que en estos
pases se hacia considerado admisi"le hasta ese momento por moti!o del fin terap(utico
criminal.
<tro punto d("il de la pre!enci$n especial se encuentra en el hecho de que no se sa"e que hacer
con los autores q ue no est0n necesitados de resociali+acion. ?o se ha podido desarrollar hasta
ahora un concepto para la sociali+aci$n del reincidente& que sea efica+ en amplia medida.
1- a teora de la prevencin general' Esta teora no !e el fin de la pena en la retri"uci$n ni en su
influencia so"re el autor& sino en la influencia so"re la comunidad& que mediante las amena+as
penales y la ejecuci$n de la pena de"e ser instruida so"re las prohi"iciones legales y apartada de
su !iolaci$n. 8ctuar no especialmente so"re el condenado& sino so"re la comunidad. >a"a que
pro!ocar en la psique del indeciso unas sensaciones de desagrado& que hiciesen pre!alecer los
esfuer+os por impedir la comisi$n y& de esta manera& pudiesen ejercer una )coacci$n psquica*
para a"stenerse de la comisi$n del hecho. Este impulso sensiti!o puede suprimirse al sa"er cada
cual que con toda seguridad su hecho ira seguido de un mal ine!ita"le& que sea mas grande que
el desagrado que surge del impulso no satisfecho por la comisi$n.
Constituye fundamentalmente una teora de la amena+a penal. Pero constituye asimismo& por la
acci$n de su efecto& necesariamente una teora de la imposici$n y de la ejecuci$n de la pena&
puesto que de esto depende la eficacia de su amena+a.
Ered encontr$ uno de los )fundamentos del ordenamiento penal humano* en las necesidades de
la pre!enci$n general: )Cuando alguien ha logrado satisfacer el deseo reprimido& de"e sentirse el
mismo deseo en todos los miem"ros de la sociedad: para mantener apaciguada esta tentaci$n& es
necesario que el que realmente es en!idiado& sea pri!ado del fruto de su atre!imiento;* %a
teora actual distingue un aspecto negati!o y uno positi!o de la pre!enci$n general.
An aspecto negati!o se puede descri"ir con )el concepto de la intimidaci$n de otros que corren
el peligro de cometer delitos semejantes*& solo una parte de las personas con tendencia a la
criminalidad cometen el hecho con tanto calculo que le s pueda afectar una )intimidaci$n* y en
que en estas personas tampoco funciona intimidatoriamente la magnitud de la pena con que se
amena+a& sino la dimensi$n del riesgo de ser atrapados. Politicosocialmente hay que sacar de ah
la conclusi$n de que no una agra!aci$n de las amena+as penales& como se e7ige una y otra !e+
en el car0cter pu"lico& sino mas "ien una intensificaci$n de la persecuci$n penal ej.: refuer+o y
mejor entrenamiento policial# puede tener (7ito en cuanto a la pre!enci$n general.
El aspecto positi!o de la pre!enci$n general )comnmente se "usca en la conser!aci$n y el
refuer+o de la confian+a en la firme+a y poder de ejecuci$n del ordenamiento jurdico*.
Conforme a ello& la pena tiene la misi$n de )demostrar la in!iola"ilidad del ordenamiento
jurdico ante la comunidad jurdica y as refor+ar la confian+a jurdica del pue"lo*.
En realidad& en la pre!enci$n general positi!a se pueden distinguir a su !e+ tres fines y efectos
distintos& si "ien im"ricados entre si: El efecto de aprendi+aje& moti!ado socialpedag$gicamente:
el )ejercicio en la confian+a del Derecho que se origina en la po"laci$n por la acti!idad de la
justicia penal: el efecto de confian+a que surge cuando el ciudadano !e que el Derecho se aplica
y finalmente& el efecto de pacificaci$n& que se produce cuando la conciencia jurdica general se
tranquili+a& en !irtud de la sanci$n& so"re el que"rantamiento de la ley y considera solucionado
el conflicto con el autor. pre!enci$n integradora#
%a teora pre!enti!ogeneral tiene tam"i(n dos !entajas fundamentales frente a la
pre!enti!oespecial. En primer lugar& puede demostrar sin compromiso que incluso en ausencia
del peligro de repetici$n del hecho no se de"e renunciar totalmente a la pena: la sanci$n es
necesaria porque los delitos que se quedan sin consecuencias para el autor& incitan a la imitaci$n.
En segundo lugar& el principio de la pre!enci$n general no tiende a sustituir descripciones claras
del hecho por pron$sticos de peligrosidad !agos y arriesgados para el Estado de Derecho: por el
contrario& e7ige disposiciones a ser posi"le e7actas& porque el o"jeto de la prohi"ici$n de"e estar
fijado e7actamente si el ciudadano de"e ser moti!ado a distanciarse de una determinada
conducta.
El principio de pre!enci$n general tam"i(n presenta considera"les deficiencias te$ricas y
8lejandra 9enialgo.
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pr0cticas. Primero& no incluye ninguna medida para la delimitacion de la duraci$n de la pena.
8s& por lo menos la pre!enci$n general negati!a& se encuentra siempre ante el peligro de
con!ertirse en terror estatal.
%a o"jeci$n de que un castigo con fines pre!enti!os atenta contra la dignidad humana tiene mas
peso en la pre!enci$n general que en la pre!enci$n especial& es decir& mientras la resociali+acion
de"e ayudar al condenado& el castigo por moti!os de pre!enci$n general solo pesa so"re el autor
por moti!os de la comunidad y la facultad para ello requiere una justificaci$n que esta teora no
puede ofrecer por si misma. Por ultimo& la teora pre!enti!o general comparte el defecto de la
teora de la retri"uci$n de no poder dar impulso alguno a la ejecuci$n de la pena.
2- as teoras unificadoras retributivas' consisten en una com"inaci$n de las concepciones
discutidas hasta ahora. Consideran la retri"uci$n& la pre!enci$n especial y la pre!enci$n general
como fines de la pena que se persiguen simult0neamente. 8s y todo& el fin retri"uti!o tenia
originariamente la funci$n a"solutamente dominante ); lo decisi!o es; en primer lugar la
necesidad de e7piaci$n & el fin retri"uti!o de la pena& aunque junto a ello tam"i(n el fin
intimidatorio.
Ana teora mi7ta de este tenor parte del correcto entendimiento de que ni la teora de la
retri"uci$n ni ninguna de las teoras pre!enti!as pueden determinar justamente por si solas el
contenido y los lmites de la pena.
5- a teora unificadora preventiva.
a# El fin e&clusivamente preventivo de la pena: Puesto que las normas penales solo est0n
justificadas cuando tienden a la protecci$n de la li"ertad indi!idual y a un orden social q ue esta
a su ser!icio& tam"i(n la pena concreta solo puede perseguir esto& es decir un fin pre!enti!o del
delito. De ello resulta adem0s que la pre!enci$n especial y la pre!enci$n general de"en figurar
conjuntamente como fines de la pena.
%a persecuci$n simult0nea del fin pre!enti!o general y especial no es pro"lem0tica donde la
pena declarada en la sentencia concreta es adecuada para alcan+ar am"os fines tan efica+mente
como sea posi"le. Esta concepci$n tampoco encuentra dificultades all donde& en el caso
concreto& la sanci$n solo se "asa en el componente pre!enti!o general de la pena porque no
e7iste peligro algn de reincidencia. Pues el fin pre!enti!o de la pena tam"i(n persiste cuando
no se requiere una pre!enci$n desde todos los puntos de !isa al mismo tiempo.
Esta idea resulta tam"i(n importante ante todo cuando no se puede contar con el condenado para
una ejecuci$n resociali+adora de la pena. Ana pena que pretende compensar los defectos de
sociali+aci$n del autor solo cuando se esta"lece una reilaci$n de cooperaci$n con el condenado.
?aturalmente& tam"i(n en este caso de"e ejecutarse la pena: para su justificaci$n es suficiente&
sin em"argo& la necesidad de pre!enci$n general.
An conflicto entre pre!enci$n general y especial se produce solamente all donde am"os fines
perseguidos e7igen diferente cuantas de pena. 8s& en un caso concreto& puede parecer adecuado
un castigo de tres a4os de pri!aci$n de li"ertad so"re la "ase de la pre!enci$n general& mientras
que las e7igencias de pre!enci$n especial solo permiten un a4o con remisi$n condicional porque
una pena m0s gra!e desociali+aria al autor y ca"ria esperar un tropie+o en futura criminalidad.
Cualquiera de am"as posi"les soluciones o"tiene& un "eneficio pre!enti!o& por una parte& a
cam"io de un perjuicio pre!enti!o& por otra. En un caso as es necesario sopesar los fines de
pre!enci$n especial y general y ponerlos en un orden de prelaci$n. En ello tiene preferencia la
pre!enci$n especial. En primer lugar& la resociali+acion es un imperati!o constitucional& que no
puede ser deso"edecido donde sea posi"le su cumplimiento. F en segundo lugar& en caso de
conflicto una primaca de la pre!enci$n general amena+a con frustrar el in pre!enti!o especial&
mientras que& por el contrario& la preferencia de la pre!enci$n especial no e7cluye los efectos
pre!enti!os generales de la pena& sino que& a lo sumo& los de"ilita de forma difcilmente
mensura"le. Por otra parte& corresponde la preferencia a las necesidades pre!enti!o especiales
solo hasta donde la necesidad mnima pre!enti!o general toda!a lo permita. Es decir& por
moti!o de los efectos pre!enti!oespeciales& la pena no puede ser reducida hasta tal punto que la
sanci$n ya no se tome en serio en la comunidad: pues esto que"rantara la confian+a en el
ordenamiento jurdico y a tra!(s de ello se estimulara la limitaci$n. En muchos casos& aunque
no siempre& el lmite inferior del marco penal atiende ya a la consideraci$n del )mnimo
pre!enti!o general*.
El significado de la pre!enci$n general y especial se acenta tam"i(n de forma diferenciada en el
proceso de aplicaci$n del Derecho penal. Ein de la conminaci$n penal es de pura pre!enci$n
general. %a imposici$n de la pena en la sentencia hay que tomar en consideraci$n en la misma
medida las necesidades pre!enti!as especiales y generales& la ejecuci$n de la pena pasa
totalmente a primer plano la pre!enci$n especial.
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"# a renuncia a toda retribucin: En una teora unificadora o mi7ta correctamente entendida&
la retri"uci$n no puede& por el contrario& entrar en consideraci$n& ni siquiera como un fin
atendi"le junto a la pre!enci$n. /olo la teora de la retri"uci$n puede justificar el castigo de los
criminales na+is& que actualmente !i!an socialmente integrados y que ya no presenta"an ningn
peligro. Pero eso no es correcto. Pues un castigo de estos hechos es necesario desde fundamentos
pre!enti!o generales& porque si no se persiguieran se podra estremecer gra!emente la
conciencia jurdica general: si tales asesinatos se q quedasen sin castigo& es posi"le que quisiera
in!ocar el mismo tratamiento cualquier otro autor de homicidio& respecto del cual no hay peligro
de reincidencia y e7igir del mismo modo la impunidad. Esto o"ligara a relati!i+ar la !alide+ de
la prohi"ici$n de matar y su efecto pre!enti!o de forma intolera"le.
c# El principio de culpabilidad como medio de limitacin de la intervencin' ?o o"stante& a
pesar de la renuncia a toda retri"uci$n& un elemento decisi!o de la teora de la retri"uci$n de"e
pasar a formar parte tam"i(n de la teora pre!enti!a mi7ta: el principio de culpa"ilidad como
medio de limitaci$n de la penal& re remedia $ptimamente mediante una prohi"ici$n de
re"asamiento de la culpa"ilidad. %a inter!enci$n coerciti!a estatal se quie"ra en un casi as ante
el inter(s de li"ertad del procesado. El principio de culpa"ilidad tiene& pues& una funci$n li"erar
a"solutamente independiente de toda retri"uci$n y por mor de la li"ertad de los ciudadanos
tam"i(n de"era conser!arse en un derecho penal moderno.
?o o"stante& el principio de culpa"ilidad es el medio m0s li"eral y el psicol$gico social mas
propicio para la restricci$n de la coerci$n penal estatal que hasta ahora se ha encontrado. Puesto
que el grado o la cuanta de la culpa"ilidad se determina por factores internos en la persona del
autor y por la dimensi$n de los da4os ocasionados& se puede contraponer efica+mente a las
e7igencias pre!enti!as determinadas por los intereses de la sociedad.
/u aceptaci$n es una posici$n normati!a& una regla del juego social& que no responde a la
pregunta de c$mo esta configurada en su esencia la li"ertad humana& sino que solamente dispone
que el hom"re de"e ser tratado por el Estado como li"re en principio y capa+ de responsa"ilidad.
Principio de legalidad% sus consecuencias sistem"ticas (le& stricta% le& scripta% le& certa ! le& previa).
El principio de culpabilidad
-(o ha! delito ni pena sin le!' El ordenamiento jurdico no solo ha de disponer de m(todos y medos
adecuados para la pre!enci$n del delito& sino que tam"i(n ha de imponer limites al empleo de la potestad
puniti!a& para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una inter!enci$n ar"itraria o
e7cesi!a del )estado %e!iat0n*. Como instrumentos de protecci$n que "rinda el Estado de Derecho al
sujeto amena+ado por las sanciones p"licas hemos !ista ya el principio de culpa"ilidad y el principio de
proporcionalidad& principios que pretenden impedir que dentro del marco tra+ado por la ley se castigue
sin responsa"ilidad indi!idual o que se impongan sanciones demasiado duras. Erente a esto el principio de
legalidad& sir!e para e!itar una punici$n ar"itraria y no calcula"le sin ley o "asada en una ley imprecisa y
retroacti!a.
No hay delito sin ley: El principio )no hay crimen o delito sin ley* nullum crimen sine lege#. An hecho
solo se puede castigar si la puni"ilidad estu!iera legalmente determinada antes de que se cometiera el
hecho. Es decir& por mucho que una conducta sea en alto grado socialmente noci!a y re!eladora de
necesidad de pena& el Estado solo podr0 tomarla como moti!o de sanciones jurdico penales si antes lo ha
ad!ertido e7presamente en la ley.
No hay pena sin ley: El principio )no hay delito sin ley* se completa con la formula )no hay pena sin
ley* nulla poena sine lege#. Guiere decir que no solo la circunstancia de que una determinada conducta
sea ya puni"le& sino tam"i(n la clase de pena y su posi"le cuanta han de estar legalmente fijadas antes del
hecho. Pero en tal caso los propios sujetos que han dado moti!o para ello ha"r0n de ser ju+gados siempre
conforme al antiguo marco penal mas "enigno. F ello aun no se deri!a del principio )no hay delito sin
ley*& pues ya ha"a un delito en el momento de comisi$n del hecho: es solo el principio )no hay pena sin
ley* el que da seguridad al autor tam"i(n en este punto.
%a pena y sus consecuencias accesorias se determinan por la ley !igente en el momento del hecho. Ana
agra!aci$n posterior de la pena estara ciertamente prohi"ida pero no constitucionalmente& ya que antes
del hecho ha ha"ido puni"ilidad.
as cuatro consecuencias del principio de legalidad

/e distinguen cuatro consecuencias& plasmadas en forma de )prohi"iciones*& de las cuales las dos
primeras se dirigen al jue+ y las dos ltimas al legislador.
8lejandra 9enialgo.
H
)) a prohibicin de analoga (nullum crimen% nulla poena sine lege stricta)' analoga es
trasladar una regla jurdica a otro caso no regulado en la ley por !ia del argumento de la
semejan+a. /e distingue entre analoga legal y analoga jurdica& segn que la regla jurdica que
se !a a trasladar procesa de un precepto concreto analoga legal# o de una idea jurdica que se
desprenda de !arios preceptos analoga jurdica#. 8naloga es uno de los m(todos usuales de
aplicaci$n del Derecho& en Derecho penal y para proteger al reo esta prohi"ida en la medida en
que opere en perjuicio de aquel: pues para un supuesto que solo sea similar al regulado en la ley&
no esta fijada o determinada legalmente en la puni"ilidad.
*) a prohibicin de Derecho consuetudinario para fundamentar ! para agravar la pena
(nullum crimen% nulla poena sine lege scripta)' el hecho de que la puni"ilidad no pueda
fundamentarse o agra!arse por Derecho consuetudinario es una consecuencia o"!ia de la norma
que prescri"e que la puni"ilidad solo se puede determinar legalmente.
+) a prohibicin de retroactividad (nullum crimen% nulla poena sine lege praevia)' Di!ersas
clases de retroacti!idad. An hecho que no era puni"le en el momento de su comisi$n puede ser
penado retroacti!amente: o respecto de una acci$n que ya es legalmente puni"le& se puede
introducir retroacti!amente una clase de pena mas gra!e o se puede agra!ar la pena dentro de
una de la misma clase. Esas tres formas de retroacti!idad son constitucionalmente inadmisi"les&
pues la puni"ilidad no esta"a declarada y determinada legalmente antes del hecho.
,) a prohibicin de le!es penales ! penas indeterminadas (nullum crimen% nulla poena sine
lege certa)' el que infringiere el "ien comn de modo intolera"le& ser0 castigado con pena de
prisi$n de hasta cinco a4os. /eria un precepto nulo& ya que no permite reconocer que
caractersticas ha de tener la conducta puni"le. %a puni"ilidad no estara )legalmente
determinada* antes del hecho& sino que seria el jue+ quien tendra que fijar que conducta infringe
el "ien comn de modo intolera"le. %a infinita multiplicidad de tipos penales es una
consecuencia del principio de legalidad. Pero tam"i(n son inadmisi"les las penas totalmente
indeterminadas.
El principio de culpabilidad
/i la pena presupone culpa"ilidad& solo se podr0 ha"lar de culpa"ilidad si antes del hecho el autor sa"ia o
al menos hu"iera tenido la oportunidad de a!eriguar& que su conducta esta"a prohi"ida: para ello
presupone a su !e+ que la puni"ilidad estu!iera determinada legalmente antes del hecho. Esta
fundamentaci$n del principio de legalidad o de algunos de sus elementos tampoco es nue!a en a"soluto&
sino q ue tiene una larga tradici$n hist$rica
/olo considera como presupuesto de la culpa"ilidad la posi"ilidad de conocer el injusto& no la puni"ilidad
de una conducta y por tanto el principio nullum crimen& al requerir la pre!ia fijaci$n de la puni"ilidad& !a
mas lejos que las e7igencias del principio de culpa"ilidad. 'am"i(n hay que tener en cuenta q ue la
posi"ilidad de llegar a tener una conciencia del injusto referida a l tipo que para toda punici$n en la
practica y por regla a"solutamente general solo se dar0 si el autor hu"iera podido conocer el precepto
penal. En esa medida& por tanto& la idea de culpa"ilidad si que se de"e incluir entre los fundamentos del
principio de legalidad.
Derecho penal del hecho ! derecho penal de autor
-lasificacin conceptual. El derecho penal del hecho como tendencia predominante en el derecho
vigente
/e entiende una regulaci$n legal& en !irtud de la cual la puni"ilidad se !incula a una acci$n concreta
descrita tpicamente y la sanci$n representa solo la respuesta al hecho indi!idual& y no a toda la
conducci$n de la !ida del autor o a los peligros que en el futuro se esperan del mismo. /e tratara de un
Derecho penal de autor cuando la pena se !incule a la personalidad de autor y sea su asocialidad y el
grado de la misma lo que decida so"re la sanci$n )lo que hace culpa"le aqu el autor no es ya que haya
cometido un hecho& sino que solo el que el autor sea )tal* se con!ierte en o"jeto de la censura legal*
Esta claro que el principio constitucional nullum crimen& nulla poena sine lege fa!orece mas el desarrollo
de un Derecho penal del hecho que el de un derecho penal de autor: pues las descripciones de acciones y
las penas por el hecho se acomodan mas al principio de precisi$n o determinaci$n que unos preceptos
penales que atiendan a )un elemento crimin$geno permanente* en la persona del autor y que midan por
ese "aremo la clase y cuanta de la sanci$n. An ordenamiento jurdico que se "ase en principios propios
8lejandra 9enialgo.
D
de un estado de derecho li"eral se inclinara siempre hacia un Derecho penal del hecho. %as fuertes
tendencias pre!enti!oespeciales& e7istentes desde los tiempos de %I/I' en el Derecho penal alem0n&
presionan en la direcci$n del derecho penal de autor: pues la cuesti$n de que inter!enci$n so"re el
delincuente es precisa para e!itar futuros delitos& depende mas de su personalidad que del concreto hecho
indi!idual.
Derecho penal del hecho ! derecho penal de autor en el derecho vigente
Esta fuera de discusi$n que el derecho actualmente !igente es predominantemente un derecho penal del
hecho. En cuanto al e7amen de la cuesti$n de si y donde siguen operando hoy& junto al mismo& influencias
del Derecho penal de autor& hay que distinguir entre repercusiones del Derecho penal de autor de car0cter
agra!ante y de car0cter atenuante.
.nfluencias del Derecho penal de autor agravatorias de la pena
/e afirma que e7isten tales influenciasen tipos de parte especial& en regulaciones dogm0ticas de la parte
general y en la medici$n de la pena. /in em"argo& no se pueden reconocer en ninguno de esos tres
campos.
.nfluencias del Derecho penal de autor atenuatorias de la pena
Encontramos fuertes influencias de un derecho penal de autor no orientado a la culpa"ilidad& sino
puramente pre!enti!o especial& en la configuraci$n de las sanciones que se quedan por de"ajo de la
medida de la culpa"ilidad. Como no hay ninguna prohi"ici$n de e7ceso respecto de la culpa"ilidad que
se oponga a ello& en este caso puede desplegar sus efectos sin o"st0culos un pensamiento de Derecho
penal de autor pre!enti!o especial ej.: la condena condicional& cuya concesi$n depende en "uena parte de
un pronostico so"re la conducta futura del autor& en el que segn el tenor legal tam"i(n hay que tener en
cuenta& so"re todo& la personalidad del condenado& su !ida pre!ia y las circunstancias de su !ida.#
Con car0cter a"solutamente general ca"e afirmar que la idea de un derecho penal de autor pre!enti!o
especial tiene aun un gran fututo en el limitado# terreno de la medici$n de la pena y de la configuraci$n
de la sanci$n cuando se queda por de"ajo de la medida de la culpa"ilidad. Concuerda con todas las
tendencias de un moderno derecho penal resociali+ador y simult0neamente no plantea el menos pro"lema
desde la perspecti!a del estado de derecho.
Dogm"tica jurdico penal ! sistema de derecho penal. Problemas co!unturales de la teora del delito
.) os cometidos de la dogm"tica ! sistem"tica del derecho penal' la dogm0tica jurdico penal& se
ocupa de la interpretaci$n& sistemati+aci$n y ela"oraci$n y desarrollo de las disposiciones legales y
opiniones de la doctrina cientfica en el campo del derecho penal. 'am"i(n de la poltica criminal& cuyo
o"jeto no lo constituye el Derecho como es sino& como de"era ser en cuanto a una adecuada disposici$n
para sus fines. %a teora del hecho puni"le& denominada tam"i(n teora general del delito. %a parte
general se compone especialmente de reglas de !alide+ y de imputaci$n#
Ano de los cometidos m0s difciles que encuentra la dogm0tica de la teora general del delito es la
formaci$n y e!oluci$n cada !e+ mas fina de un sistema del derecho penal. An sistema& un todo del
conocimiento ordenado segn principios. %a dogm0tica intenta estructurar la totalidad de los
conocimientos que componen la teora del delito en un )todo ordenado* y de ese modo hacer !isi"le
simult0neamente la cone7i$n interna de los dogmas concretos.
..) -onceptos b"sicos del sistema del Derecho penal' 'oda conducta puni"le supone una acci$n tpica&
antijurdica& culpa"le y que cumple otros e!entuales presupuestos de puni"ilidad. 'oda conducta puni"le
presenta cuatro elementos comunes acci$n& tipicidad& antijuricidad y culpa"ilidad# puede a4adirse aun en
algunos casos un ulterior presupuesto de la puni"ilidad.
)) /ccin' Es una conducta humana significati!a en el mundo e7terior& que es dominada o al
menos domina"le por la !oluntad. ?o son acciones en sentido jurdico los actos de una persona
jurdica. 'ampoco sucesos del mundo e7terior que& son sencillamente indomina"les para la
!oluntad humana.
*) $ipicidad' Esa acci$n ha de ser tpica& o sea ha de coincidir con una de las descripciones de
delitos. )/ustrae una cosa mue"le ajena con el animo de apropi0rsela antijurdicamente*& reali+a
el tipo del hurto.
Es una consecuencia del principio nullum crimen sine lege
8lejandra 9enialgo.
3
+) /ntijuricidad' %a acci$n tpica ha de ser antijurdica. Por regla general lo ser0 ya con la
tipicidad. Ese indicio puede ser contradicho& ya que una conducta tpica no es antijurdica si en el
caso concreto concurre una causa de justificaci$n. 'ales causas de justificaci$n proceden de todo
el ordenamiento jurdico. 8nte una acci$n tpica y antijurdica se ha"la de injusto penal&
concepto que comprende por tanto las tres primeras categoras.
,) -ulpabilidad' ha de ser culpa"le& es decir ha de poderse hacer responsa"le de ella al autor& a
misma se le ha de poder )reprochar*. Para ello es presupuesto la imputa"ilidad o capacidad de
culpa"ilidad y la ausencia de causas de e7culpaci$n ej.: el error de prohi"ici$n #
0) 1tros presupuesto de punibilidad' Ana acci$n tpica& antijurdica y culpa"le es por lo general
puni"le& en algunos preceptos penales concretos: )condiciones o"jeti!as de puni"ilidad y la
ausencia de causas de e7clusi$n de la puni"ilidad*. Ana condici$n o"jeti!a de puni"ilidad es por
ejemplo: la garanta de la reciprocidad en la protecci$n penal de representantes y sm"olos
e7tranjeros y una causa de e7clusi$n de la puni"ilidad es por ejemplo& la indemnidad en caso de
injurias parlamentarias.
/ccin. 2elevancia del concepto en la discusin actual.
%a acci$n de"e designar algo que se encuentra tanto en los hechos dolosos e imprudentes como en los
delitos de omisi$n y que supona el electo comn al que se puedan reconducir todas las manifestaciones
especiales de conducta puni"le. 8tiende a la acci$n como )elemento "0sico*.
8dem0s la acci$n de"e !incular o enla+ar entre si a todas las concretas categoras del delito y
e7perimentando una caracteri+aci$n cada !e+ mas e7acta mediante atri"utos adicionales. En primer lugar
la acci$n se determina como tal y despu(s se dota de predicados !alorati!os cada !e+ m0s ricos en
contenido como acci$n tpica& antijurdica& culpa"le y puni"le. De esa funci$n de la acci$n como
)elemento de enlace o uni$n* se deri!an . requisitos:
,# el concepto de acci$n de"e ser natural frente al tipo& la antijuricidad y la culpa"ilidad.
.# El concepto de acci$n no de"e in!adir el campo del tipo& pero por otra parte no puede estar !aco
de contenido.
Einalmente el concepto de acci$n tiene el cometido de e7cluir todo lo que& de antemano e
independientemente de la configuraci$n cam"iante de los tipos& no se toma en consideraci$n para un
enjuiciamiento jurdico penal& pero tam"i(n modificaciones del mundo e7terior no sometidas al control y
direcci$n del aparato psquico& ha"la del significado pr0ctico de la acci$n como elemento limite.
>asta el momento no se ha hallado un concepto de acci$n que pueda satisfacer de modo uniforme todos
los e7igentes requisitos descrito
El concepto natural (naturalista% causal) de accin del sistema cl"sico.
Concepto natural de acci$n. )acci$n es la producci$n& reconduci"le a una !oluntad humana& de una
modificaci$n en el mundo e7terior*. En ese concepto& para la modificaci$n causal del mundo e7terior
de"a "astar cualquier efecto en el mismo& por mnimo que sea& como el pro!ocar )!i"raciones del aire*
en las injurias. Pero esa concepci$n difcilmente se poda compaginar con la omisi$n. %is+t
posteriormente formulo otra: )acci$n es conducta !oluntaria hacia el mundo e7terior: mas e7actamente:
modificaci$n& es decir& acusaci$n o no e!itaci$n de una modificaci$n del mundo e7terior mediante una
conducta !oluntaria.
Este concepto natural de acci$n cumple muy "ien la funci$n de delimitacion& e7cluyendo de antemano
acti!idades de animales y de personas jurdicas pero tam"i(n los pensamientos y las consecuencias de
meras )e7citaciones sensoriales* Diciendo que es desdi"ujado e ilimitado ya que por ejemplo& hace
aparecer incluso la procreaci$n de un posterior asesino como acci$n de homicidio.
6as peso tiene la o"jeci$n de que el concepto natural de acci$n& si atiende demasiado al impulso
consciente de !oluntad& tropie+a con dificultades en las reacciones espont0neas& acciones automati+adas o
hechos pasionales o "ajo em"riague+& dificultades que pertur"an hasta hoy la delimitacion de acci$n y no
acci$n en la jurisprudencia que parte de d icho concepto.
El concepto natural de acci$n no es completamente id$neo como elemento "0sico& se renuncie a la
modificaci$n causal del mundo e7terior y se conser!e solo la )!oluntariedad* como criterio de la acci$n&
por regla general en las omisiones no se puede pro"ar la tensi$n muscular o ner!iosa necesaria para ello:
pues& como los ner!ios motores no se ponen en mo!imiento por si mismos& normalmente no es precisa su
contenci$n y en el caso de la omisi$n por imprudencia inconsciente& como en el ol!ido& falta incluso toda
la !oluntad.
Caracteri+ar la injuria como una tpica& antijurdica y culpa"le )pro!ocaci$n de !i"raciones del aire y de
procesos fisiol$gicos en el sistema ner!ioso del agredido* & o la falsificaci$n documental como
8lejandra 9enialgo.
C
)mo!imiento muscular puni"le*& suena ridculo y efecti!amente lo es& pues no se acierta con lo esencial
de esos fen$menos al reducir el concepto de acci$n a un elemento parcial del suceso contemplado desde
la perspecti!a naturalista.
El concepto final de accin
)8cci$n humana es el ejercicio de la acti!idad final*. %a finalidad o )car0cter final* de la acci$n se "asa
en )que el hom"re& gracias a su sa"er causal& puede pre!er en cierta medida las posi"les consecuencias de
su actuaci$n& fijarse por ello di!ersos o"jeti!os y dirigir planificadamente su actuaci$n& a la consecuci$n
de esos o"jeti!os. 8cti!idad final es una producci$n consciente de efectos partiendo de un o"jeti!o* la
cual )supradetermina finalmente* el curso causal e7terno.
8ctualmente el concepto final de acci$n ha perdido ampliamente la gran importancia que antes tu!o.
/o"re todo& ya no se discute hoy que tal concepto no es adecuado como elemento "ase del sistema
juridicopenal& ya que no se acomoda a los delitos de omisi$n& pues& como el omitente no es causal
respecto del resultado y por lo tanto no dirige ningn curso causal& tampoco puede actuar de modo final.
Incluso en los delitos comisi!os es dudoso que el concepto de finalidad les pueda aportar una "ase
comn. En estos casos los finalistas se encuentran en el delito imprudente con dificultades similares a
aquellas con las que trope+$ el concepto de acci$n de los hegelianos orientado al delito doloso.
Imprudencia inconscientes& no se causan de modo final& sino causal-ciego como una )forma msera* de
acci$n humana. %o que sita "ajo el supra concepto y el hecho imprudente no puede ser considerado ni
acci$n final ni acci$n en a"soluto. Pero esa finalidad del hecho imprudente es tanto mas inidonea como
elemento sistem0tico de enlace& pues el o"jeti!o perseguido por quien acta imprudentemente es
totalmente irrele!ante a efectos jurdico penales y por ello tampoco puede ser portador de los predicados
tpico& antijurdico y culpa"le.
El ultimo intento hasta el momento de e7plicar la imprudencia como acci$n final lo ha emprendido
struensee& quien !e la imprudencia en que la finalidad del agente se e7tiende a las circunstancias
fundamentadoras del riesgo no permitido. En su calidad de elemento limite pro!oca algunas dudas la
finalidad& incluso en los delitos comisi!os.
El concepto social de accin
%a acci$n no nos interesa como fen$meno fisiol$gico desde puntos de !ista de las ciencias naturales& sino
como fen$meno social en la direcci$n de sus efectos hacia la realidad social.
%as !entajas de un concepto as saltan a la !ista: se nos ofrece como elemento "ase& ya que todas las
manifestaciones de conducta delicti!a se pueden caracteri+ar sin !iolencia alguna como fen$meno
social& y en cuanto elemento de enlace o uni$n tam"i(n parece mucho mas adecuado que el concepto
natural y que el final de acci$n& ya que las !aloraciones juridicopenales se pueden conectar de modo mas
con!incente al acontecer social e7istente en cada caso que a los )mo!imientos musculares* o a la
finalidad& ine7istente en las omisiones e irrele!ante en los hecho imprudentes.
Pero tam"i(n el concepto social de acci$n tiene sus puntos d("iles& ?o puede cumplir la funci$n
delimitadora& pues ciertamente los meros pensamientos no son socialmente rele!antes& pero todo lo dem0s
que se quiere e7cluir por medio del concepto de acci$n: actos de personas jurdicas& efectos de la !is
a"soluta& mo!imientos puramente reflejos u otros no controla"les& si que es socialmente rele!ante.
El concepto social de acci$n presenta una dificultad como elemento de enlace& consistente en que apenas
se lo puede delimitar del elemento !alorati!o del tipo& ya que la !aloraci$n social y la jurdica est0n en
relaci$n de tal dependencia reciproca que apenas son separa"les.
Pese a la fuer+a e7presi!a de tal concepto& la rele!ancia social no es adecuada como elemento sistem0tico
de enlace o uni$n& ya que en ella no se trata del sustanti!o& al que hay que a4adir los predicados
!alorati!os jurdicos& sino que con la misma se designa ya una cualidad importante solo en la !aloraci$n
del injusto. F asimismo& esta es la unica concepci$n que coincide con el uso ha"itual del lenguaje& segn
el cual hay acciones socialmente rele!antes& pero naturalmente que tam"i(n las hay acciones socialmente
rele!antes& pero naturalmente que tam"i(n las hay socialmente irrele!antes.
El concepto negativo de accin
El punto de !ista decisi!o de todas estas teoras se denomina Jprincipio de e!ita"ilidadJ& J8l autor se le
imputa un resultado si no lo ha e!itado aunque poda e!itarlo y el Derecho se lo e7igaJ. J%a acci$n del
Derecho pend es el no e!itar e!ita"le en posici$n de garanteJ. Con ello se refiere a que tanto el autor de
una comisi$n como el de una omisi$n& e7actamente igual am"os& no e!itan JalgoJ& p.ej. el resultado tpico
en el caso paradigm0tico del delito consumado de resultado& pero am"os lo hu"ieran podido e!itar: el
autor comisi!o& en cuanto se hu"iera retrado (l mismo& y el autor omisi!o& en cuanto se hu"iera
8lejandra 9enialgo.
,K
interferido en el curso causal impidiendo el resultado. Por tanto& a am"os se les achaca un Jno e!itar
e!ita"leJ. Para no dejar este concepto de acci$n en una total falta de lmites. >er+"erg e7ige
adicionalmente una Jposici$n de garanteJ& en el sentido de una Jresponsa"ilidad especialJ del autor
limitada a determinados grupos de personas.
Gue con este concepto negati!o de acci$n realmente se haya conseguido un elemento "0sico comn&
parece sumamente dudoso
F como elemento de uni$n en el sentido tradicional tampoco se puede utili+ar el concepto negati!o de
acci$n. En primer lugar& porque se trata de un concepto de acci$n que incluye el tipo y por tanto
restringido al Derecho penal.
El concepto de la no e!itaci$n s$lo tiene sentido si se presupone un de"er de e!itar& que en Derecho penal
se deri!a del tipo.
Con ello se !e claramente que este concepto caracteri+a la !aloraci$n negati!a de una acci$n& pero no la
acci$n misma.
8s se reconoce hoy que la delimitaci$n entre autora y participaci$n& o entre acto preparatorio y tentati!a&
de"e efectuarse de modo distinto en las comisiones y en las omisiones de"ido a la diferencia de su
sustrato material:
a absorcin de la accin por el tipo
%as gra!es o"jeciones que se pueden formular contra todos los conceptos de acci$n desarrollados hasta
hoy han dado lugar a que de modo creciente se saque la resignada conclusi$n de que hay que a"andonar
la idea de un concepto de acci$n pretpico y con !alide+ general& y que en su lugar& como ya tena en
mente Rad"ruch& hay que erigir la tipicidad en concepto fundamental del sistema del Derecho penal.
El concepto personal de accin
a accin como manifestacin de la personalidad
An concepto de acci$n ajustado a su funci$n se produce si se entiende la acci$n como Jmanifestaci$n de
la personalidadJ
es acci$n todo lo que se puede atri"uir a un ser humano como centro anmico-espiritual de acci$n & y eso
falta en caso de efectos que parten nicamente de la esfera corporal Jsom0ticaJ J # del hom"re& o Jdel
0m"ito material& !ital y animal del serJ L& sin estar sometidos al control del JyoJ& de la instancia
conductora anmico-espiritual del ser humano. %os pensamientos y los impulsos de la !oluntad
pertenecen a la esfera espiritual-anmica de la persona& pero en tanto permanecen encerrados en lo interno
y no se ponen en relaci$n con los sucesos del mundo e7terior& no son manifestaciones de la personalidad
y por tanto no son acciones.
-oncepciones pr&imas
De igual modo& es cierto que los hechos de un enfermo mental no se pueden calificar como Jli"resJ o
como Jresponsa"lesJ& pero s que son manifestaciones de una personalidad aunque sea enferma y
enloquecida# y pueden ser atri"uidas a su anormal# esfera anmico-espiritual: y precisamente ah radica
la diferencia con una no-acci$n& en la que ello no es posi"le. 'am"i(n est0 pr$7ima a las posiciones reci(n
mencionadas y a la concepci$n aqu defendida

El concepto personal de accin como elemento b"sico
Es id$neo como elemento "0sico& al a"arcar todas las formas de manifestaci$n de la conducta delicti!a y&
aparte de ello& todo lo que en el campo prejurdico tiene sentido calificar como JaccionesJ. %as acciones
dolosas e imprudentes son manifestaciones de personalidad tanto como las omisiones.
Como o"ra suya: p.ej.& aunque el autor de una omisi$n por ign$remela inculpa"le de la norma se halle en
error de prohi"ici$n in!enci"le& su omisi$n es una manifestaci$n Msi "ien no reprocha"le jurdico
penalmenteM de personalidad.
Por tanto est0 mal planteada la cuesti$n de si determinadas circunstancias como causalidad& finalidad&
resultado& rele!ancia social& etc.# JpertenecenJ a la acci$n. Como tam"i(n forma adem0s el sustrato del
juicio de injusto o de culpa"ilidad
'ampoco es preciso incluir el resultado en el e7amen de la acci$n
/in em"argo& tam"i(n es cierto que el concepto de Jmanifestaci$n de la personalidadJ no es
completamente neutral en todos los casos frente al elemento !alorati!o que supone el tipo&
Por regla general las e7pectati!as& que son las que hacen que una JnadaJ meramente e7istente como
posi"ilidad conceptual se con!ierta en una manifestaci$n de la personalidad& est0n socialmente fundadas
y por tanto son separa"les de la esfera de la !aloraci$n jurdica o sea& del tipo#. 8s& si alguien a
8lejandra 9enialgo.
,,
prop$sito no saluda a un !iejo conocido& ello es una manifestaci$n de la personalidad y por tanto& desde el
punto de !ista jurdico& una acci$n en forma de omisi$n#& ya que conforme a los usos sociales ha"ra sido
espera"le un saludo: en cam"io& la cuesti$n de si esa manifestaci$n de personalidad es una injuria queda
reser!ada para el e7amen del tipo y es independiente de su cualidad de acci$n.
El concepto personal de accin como elemento lmite
Por ltimo& el concepto de Jmanifestaci$n de la personalidadJ descri"e tam"i(n el criterio decisi!o para la
delimitaci$n entre acci$n y falta de acci$n.
a# En primer lugar& por supuesto que no son acciones los efectos que proceden de animales: la
imposici$n de penas a los animales pertenece a (pocas lejanas de la historia del Derecho.
"# 'ampoco son acciones conforme al Derecho penal alem0n los actos de personas jurdicas& pues&
dado que les falta una sustancia psquico-espiritual& no pueden manifestarse a s mismas.
c# 8parte de esto& no son acciones los meros pensamientos& actitudes internas& disposiciones de
0nimo y todos los afectos que permane+can en la esfera interna Cogitationis poenam nemo
patitur: nadie sufrir0 una pena por sus pensamientos& deca ya el jurista romano Alpiano
?o o"stante& tam"i(n hay que ser consciente de que una acci$n no requiere necesariamente
efectos e7temos procedentes de una persona: pues ello no sucede en el caso del omitente& que no
hace nada y a !eces ni siquiera tiene una !oluntad dirigida a la omisi$n. Para admitir que hay
una Jmanifestaci$nJ "asta con que un suceso del mundo e7terior Maunque solamente sea la
defraudaci$n de una e7pectati!a de acci$n& como sucede en la tentati!a de omisi$nM le pueda
ser imputado a una determinada persona.
d# Jfunciona s$lo como masa mec0nicaJ sin que el espritu y la psique hayan participado de algn
modo o hayan tenido oportunidad de inter!enir en el suceso
El sujeto desmayado o inconsciente no s$lo no puede cometer nada& sino que tampoco puede
omitir nada. F en caso de inacti!idad hay que a4adir adem0s el supuesto de que el centro
personal de acci$n est( intacto como tal& pero !ea impedida por fuer+a fsica la manifestaci$n
requerida: as& el padre atado de pies y manos& que tiene que !er sin poder e!itarlo el asesinato de
su hijo& no ha omitido impedir su muerte: y lo mismo sucede en la inacti!idad del tullido& en el
silencio del mudo o en los dem0s casos de a"soluta incapacidad de acci$n
e# En una discutida +ona lmite se penetra en el caso de los mo!imientos reflejos& automatismos&
hechos producidos "ajo impulsos afecti!os de alta intensidad o en em"riague+ Jsin sentidoJ.
Pues se da Maunque sea sin refle7i$n conscienteM un mo!imiento defensi!o transmitido psquicamente
y dirigido a un o"jeti!o& y eso "asta para admitir que hay una manifestaci$n de la personalidad LJ. Por
tanto& los mo!imientos reflejos nicamente no son acciones cuando Jla e7citaci$n de los ner!ios motores
no est0 "ajo influencia psquicaJ& sino que el estmulo corporal se transmite directamente del centro
sensorial al del mo!imiento como p.ej. sucede en el in!oluntario cerrar de ojos por chocar un o"jeto
contra ellos o en las con!ulsiones por una descarga el(ctrica o en las compro"aciones m(dicas de los
reflejos.
8qu la reacci$n e!asi!a es una Jacci$n automati+adaJ& una disponi"ilidad de acci$n adquirida mediante
larga pr0ctica y que llegado el caso se transforma en mo!imientos sin refle7i$n consciente. En el ser
humano est0n ampliamente automati+ados los mo!imientos constantemente repetidos y su curso& y as
sucede p.ej. al caminar& pero tam"i(n en la conducci$n automo!ilstica: JEl manejo del freno& em"rague&
cam"io de marcha& acelerador y !olante se produce en gran medida inconscientementeJ. En el caso
normal ello es a"solutamente adecuado& pues acelera la reacci$n en situaciones en que una refle7i$n
durara demasiado tiempo: pero en el caso concreto pueden producirse reacciones equi!ocadas& que en tal
caso tienen lugar tan poco JconscientementeJ como las manio"ras con (7ito. Pero las disposiciones para
la acci$n aprendidas pertenecen a la estructura de la personalidad& y su desencadenamiento es
manifestaci$n de (sta&
Pero lo correcto es entender que en los hechos pasionales o afecti!os los pro"lemas& como por lo dem0s
admite tam"i(n la jurispr.& residen e7clusi!amente en el campo de la capacidad de culpa"ilidad: incluso
aunque se trate de pasiones de gran intensidad no hay falta de acci$n
/in em"argo& es cierto que la causaci$n psquica por s sola& como p.ej. los mo!imientos causados por
sue4os de alguien que duerme& an no da lugar a una acci$n: pues como esos mo!imientos& aunque
determinados psquicamente& no muestran la menor relaci$n con el mundo circundante& no entran en el
mundo real como fen$menos de manifestaci$n de la personalidad. Por otra parte& en los estados
hipn$ticos o posthipn$ticos& coincidiendo con la opini$n actualmente dominante LNN& ha"r0 que afirmar la
cualidad de acci$n en los mismos& pues los hechos cometidos en esos estados son transmitidos
psquicamente y adaptados al mundo circundante. Como quiera que la ejecuci$n de las $rdenes hipn$ticas
choca con una J"arrera del car0cterJ en la persona influida& de tal modo que las acciones e7tra4as a la
8lejandra 9enialgo.
,.
personalidad Mp.ej. en la sugesti$n de un delitoM tampoco son ejecutadas por el hipnoti+ado& su
atri"uci$n a la esfera de la personalidad es posi"le con independencia de la pro"lem0tica de la
consciencia aunque naturalmente es flistinta la cuesti$n de la responsa"ilidad#.
a esencia del concepto personal de accin
%as formas de aparici$n de la manifestaci$n de la personalidad son muy di!ersas y s$lo encuentran su
elemento comn en que se pueden imputar a la esfera anmico-espiritual del ser humano& a su
personalidad.
a teora del tipo. $ipo objetivo ! tipo subjetivo. Disvalor de accin ! disvalor del resultado. -lases
de tipos.
%as distinciones esenciales para el Derecho penal se pueden reducir a los tres cometidos que de"e cumplir
el tipo: el mismo tiene una funci$n sistem0tica& una funci$n dogm0tica y una funci$n polticocriminal. En
sentido sistem0tico el tipo a"arca Jel compendio o conjunto de los elementos que dan como resultado
sa"er de qu( delito tpicamente se trata
Ounto a su significado sistem0tico est0 el significado polticocriminal del tipo& que radica en su Jfunci$n
de garantaJ. /$lo un Derecho penal en el que la conducta prohi"ida sea descrita e7actamente mediante
tipos se adeca por completo al principio "nullum crimen sine lege
Por ltimo& una funci$n dogm0tica aut$noma del tipo& y des!inculada de su funci$n sistem0tica general
consiste en descri"ir los elementos cuyo desconocimiento e7cluye el dolo
El tipo objetivo ! no valorativo de 3eling
J%a sola compro"aci$n de que se ha cumplido un tipo por s misma no es gra!osa para nadie. %as
in!estigaciones so"re la tipicidad se mantienen en un terreno estrictamente neutralJ
El descubrimiento del tipo subjetivo
%a teora de la o"jeti!idad del tipo se !io pronto conmo!ida. >. 8. Eischer L>egler LP& 6a7 Ernst 6ayer L
y 6e+ger LP descu"rieron que en muchos casos& no ya la culpa"ilidad& sino ya el injusto del hecho
depende de la direcci$n de la !oluntad del autor Mo sea& de momentos su"jeti!os& intraanmicosM.
Ciertamente& la cuesti$n se discuti$ primero predominantemente en cone7i$n con las causas de
justificaci$n& para las que se e7igieron determinados elementos su"jeti!os de justificaci$n como la
!oluntad defensi!a en la legtima defensa#. Pero en seguida qued$ claro por primera !e+ en >egler# que
para el tipo& si de"e a"arcar en el sentido de Qeling los elementos de los que se desprende Jde qu( delito
se trata tpicamenteJ& tampoco se puede renunciar siempre a criterios su"jeti!os. 8s& el ca+ador furti!o
tampoco acecha la pie+a o"jeti!amente si no tiene la !oluntad de matarla. 8cciones se7uales segn la
legislaci$n anterior: deshonestas# no son tales si no son lle!adas por una tendencia su"jeti!o-lu"rica. De
este modo& la teora de los elementos su"jeti!os del tipo ya se ha"a impuesto hacia ,C1K pese a
mltiples discusiones so"re puntos concretos#
El reconocimiento del tipo sistem"tico como tipo de injusto
/egn 6ayer& el tipo es s$lo ratio cognoscendi & o sea un indicio denotador& de la antijuridicidad& pero no
es componente de la misma. Para (l& el car0cter no !alorati!o del tipo est0 asegurado por el hecho de que
los elementos del tipo son Jdescripti!osJ& es decir que contienen descripciones asequi"les a la
Jpercepci$n sensorialJ como p.ej. Jhom"reJ& JcosaJ& JedificioJ#& pero no contienen ya su !aloraci$n& que
s$lo se produce mediante la categora de la antijuridicidad. 8hora "ien& la situaci$n es distinta en los
elementos Jnormati!osJ R !alorati!os# del tipo& como p.ej. la JajenidadJ de la cosa en el ShurtoT& los
cuales no descri"en o"jetos y por tanto tampoco est0n en relaci$n causal con la acci$n del autor& sino que
contienen una !aloraci$n que en parte preju+ga la antijuridicidad.
El legislador crea al formar el tipo la antijuridicidad especfica: la tipicidad de la acci$n no es en manera
alguna mera ratio cognoscendi, sino aut(ntica ratio essendi de la especial# antijuridicidad: con!ierte a la
acci$n en acci$n antijurdica& aunque es cierto que no por s sola& sino s$lo en uni$n con la falta de causas
concretas de e7clusi$n del injusto...J.
8lejandra 9enialgo.
,1
a relacin entre tpo ! antijuridicidad
a teora de los elementos negativos del tipo
/i se reconoce que ya el tipo supone una !aloraci$n desde puntos de !ista del injusto& entonces surge la
pregunta de por qu( el mismo s$lo contiene una parte de las circunstancias determinantes para el injusto y
en cam"io otra parte queda reser!ada para la categora de la antijuridicidad. Dado que los elementos del
tipo fundamentadores del injusto y los elementos de las causas de justificaci$n& e7cluyentes del injusto&
tienen la misma funci$n en cuanto que s$lo la conjunci$n complementadora de unos a continuaci$n de
otros permite un juicio definiti!o so"re el injusto del hecho& parece l$gico reunirlos en una categora del
delito incluyendo en el tipo los presupuestos de las causas de justificaci$n.
Ana posi"ilidad de efectuar esa construcci$n la proporcion$ ya en una temprana etapa la teora&
formulada por 6erUel & de los elementos negati!os del tipo. /egn esta concepci$n& que fue muy
discutida& pero posteriormente tam"i(n fue acogida por un amplio sector & las causas de justificaci$n se
han sacado de los tipos de la Pirte especial y se les han antepuesto en la Parte general# s$lo por ra+ones
de t(cnica legislati!a Mpara no tener que repetirla en cada precepto penalM: pero materialmente ello no
cam"ia el hecho de que hay que incluirlas en los tipos concretos segn su sentido& de td manera que
p.ej. : JEl que maltrate fsicamente a otro o le cause da4o en su salud& ser0 castigado...& a no ser que la
acci$n sea necesaria para repeler una agresi$n actual y antijurdica& o un peligro de menosca"o de
intereses sustancialmente preponderantes que afecte a la !ida& integridad& li"ertad& honor& propiedad u otro
"ien jurdico& o sea necesaria por ra+ones educati!as frente al propio hijoJ& etc. 'al formulaci$n& que en el
ejemplo propuesto incluye en su seno las causas de justificaci$n de la legtima defensa el estado de
necesidad justificante y del derecho de correcci$n de los padres y que ha"ra que completar con todas las
restantes situaciones justificantes imagina"les& con!ierte a los elementos de justificaci$n en elementos
negativos del tipo en cuanto que su no concurrencia es presupuesto del cumplimiento del tipo. 6ientras
que los elementos contenidos en las descripciones de los delitos de la Parte especial por regla general han
de compro"arse positivamente para que se cumpla el tipo& en el caso de las circunstancias justificantes
sucede justamente al re!(s& de modo que su presencia e7cluye el tipo& mientras que su negaci$n (no
concurre legtima defensa& ni estado de necesidad justificante& etc.# conduce a afirmar la reali+aci$n del
tipo.
Esta teora llega a la conclusi$n de que las causas de justificaci$n e7cluyen no s$lo la antijuridicidad& sino
ya el propio tipo. 'ipo y antijuridicidad se funden en un tipo glo"al o total# de injusto %ang->inrichsen#&
que incluye dentro de s la totalidad de los elementos sustanciales para el juicio de injusto elementos
positi!os y negati!os& escritos y no escritos& rele!antes para la comisi$n y para la omisi$n#. F si con
respecto a los tres atri"utos esenciales de la acci$n tipicidad& antijuridicidad& culpa"ilidad# se puede
ha"lar de una estructura del delito tripartita% en cam"io& la teora de los elementos negati!os del tipo
conduce a un sistema "ipartito del delito& que en caso de concurrencia de una acci$n& s$lo distingue
adem0s entre el injusto tpico y la culpa"ilidad.
4Estructura del delito bipartita o tripartita5
Dicha intercam"ia"ilidad de los elementos est0 se4alando que la fundamentaci$n del injusto y la
e7clusi$n del injusto s$lo son fragmentos parciales de una unidad superior.
?o o"stante& hay ra+ones de m0s peso a fa!or de mantener el tipo& en el sentido de typus delicti!o o sea&
de los respecti!os elementos del injusto especficos del delito#& como una categora aut$noma frente a la
antijuridicidad: pues el tipo y la antijuridicidad no se agotan en su significado para la a!eriguaci$n y
compro"aci$n del injusto& sino que tienen especiales funciones polticocriminales& que corren el riesgo de
echarse a perder si no se las tiene en cuenta tam"i(n a efectos sistem0ticos.
En primer lugar& a diferencia del juicio de injusto& los tipos renen las circunstancias que fundamentan el
contenido de merecimiento de pena de la correspondiente clase de delito: es decir& que contienen todos los
elementos que con!ierten el hurto en hurto& la estafa en estafa& etc. 8 modo de ta"las prohi"iti!as
a"stractas y formuladas para general conocimiento& di"ujan las figuras de conductas penadas de modo
general y tienen una funci$n pre!enti!ogeneral al influir en la conciencia jurdica general y actuar en su
caso intimidando: por ello los elementos del tipo est0n sometidos al principio nullum crimen, nulla poena
sine lege en su significado m0s estricto. Erente a esto& las causas de justificaci$n& que de"en considerarse
en el siguiente escal$n !alorati!o& se distinguen de los tipos& aparte de en su significado Jnegati!oJ para el
injusto& en dos aspectos. En primer lugar& operan m0s all0 de la correspondiente clase (typus) de delito y
son !0lidas para todos los tipos o al menos para un gran nmero de ellos y por eso adoptan sus
regulaciones& no descri"iendo fragmentos de la !ida tpicamente delicti!os& sino sentando principios de
orden social principio de ponderaci$n de "ienes& principio de autoprotecci$n& etc.#. 8 partir de esos
principios rectores& para la aplicaci$n del Derecho no se trata de su"sumir como se hace en los elementos
8lejandra 9enialgo.
,2
del tipo& sino que hay que desarrollar los principios concret0ndolos en la materia jurdica. Por eso en las
causas de justificaci$n la interpretaci$n correspondiente al principio nullum crimen no est0 !inculada al
lmite del tenor literal& sino s$lo a los principios ordenadores inmanentes a las respecti!as causas de
justificaci$n& de tal manera que tam"i(n se pueden incorporar al Derecho penal causas de justificaci$n
e7trapenales con resultados interpretati!os especficos de sus respecti!os campos jurdicos
En segundo lugar& el juicio de injusto& contiene siempre una !aloraci$n negati!a de la conducta del autor
en el caso individual% y no se refiere a la clase de delito& sino a la concreta da6osidad social del suceso
nico% y es el resultado de una ponderaci$n de enfrentados intereses jurdicamente protegidos.
Ana conducta justificada est0 autori+ada por el ordenamiento jurdico y en principio ha de ser soportada
por el afectado& mientras que una actuaci$n atpica no est0 necesariamente permitida& sino que est0
situada en el J0m"ito fuera del DerechoJ o incluso puede ser antijurdica. 8s p.ej. la sustracci$n de cosas
ajenas para su mero uso por regla general es atpica y por tanto impune: pero simult0neamente& en cuanto
reali+aci$n prohi"ida de la propia fuer+a& es antijurdica y da lugar al derecho de legtima defensa para el
afectado& mientras que una sustracci$n del uso e7cepcionalmente tpica como puede ser la utili+aci$n de
un !ehculo de motor ajeno# si esta cu"ierta por una justificaci$n& fundamenta un de"er general de
tolerancia.
8s pues& entre la negaci$n de la reali+aci$n del tipo y la negaci$n de la antijuridicidad e7isten
diferencias& tanto de contenido& como desde el punto de !ista del principio de legalidad& en el aspecto
estructural y en atenci$n a las consecuencias jurdicas.
/lusiones a la antijuridicidad en los preceptos penales; elementos del tipo formulados
negativamente
De la comprensi$n del tipo como tipo clase# de delito& como compendio de todos los presupuestos de la
prohi"ici$n a"stracta& se deri!a que un elemento an no pertenece al tipo por el hecho de estar contenido
en el tenor de una disposici$n penal. 8s p.ej. las e7presiones Jantijurdicamente#J o Jilcitamente#J& que
toda!a se encuentran en !ersiones antiguas del articulado& no son elementos tpicos& sino s$lo una
alusi$n superfina# a la antijuridicidad como elemento general del delito o a lo sumo a la posi"ilidad de
consentimiento del titular del "ien jurdico.
En cam"io& all donde la pala"ra Jantijurdicamente#J caracterice de modo m0s preciso un elemento
concreto del tipo p.ej. la antijuridicidad de la apropiaci$n& o del enriquecimiento#& los presupuestos del
juicio de antijuridicidad son componentes de la clase de injusto y pertenecen al tipo& sino solo si alguien
lo hace sin la correspondiente calificaci$n.
De los dos ltimos ejemplos ya se deduce que los elementos negati!os cuya no concurrencia de"e
constatarse no pertenecen necesariamente a la antijuridicidad. Es cierto que por regla general sucede que
el tipo contiene los elementos positi!os fundamentadores del injusto& mientras que la no concurrencia de
determinadas situaciones permisi!as s$lo afecta a la antijuridicidad& pero hay tam"i(n elementos del tipo
formulados negati!amente. /e castiga a quien mate a un animal !erte"rado )sin causa ra+ona"le*.
/decuacin social ! e&clusin del tipo
%a teora de la adecuaci$n social fue originariamente desarrollada por Vel+el. /u idea "0sica es que
aquellas acciones que se Jmue!en dentro de lo que hist$ricamente ha llegado a ser el orden (tico-social de
la !ida en comunidadJ& y que por tanto son Jsocialmente adecuadasJ& no pueden encajar nunca en un tipo&
aunque segn su tenor literal se las pudiera su"sumir en el mismo. 8s p.ej. las lesiones y las muertes
producidas en el funcionamiento regular de ferrocarriles& minas& f0"ricas& etc.& de"ido a su adecuaci$n
social no encajar0n de antemano en el tipo.: la entrega al cartero del peque4o regalo usual en a4o nue!o&
de"ido a su apro"aci$n general& no se considerar0 cohecho& y as sucesi!amente. Inicialmente esta
posici$n se fundament$ con el certero# ra+onamiento de que Jel tipo es la tipificaci$n del injusto penalJ
y que por ello nunca puede descri"ir acciones socialmente adecuadas.
8ctualmente la doctrina delimita de modo muy di!erso el campo de aplicaci$n de la adecuaci$n social& y
un sector la considera un caso de e7clusi$n del tipo& otro la trata como causa de justificaci$n& y otro
incluso como causa de e7culpaci$n si se pasa re!ista a los numerosos y cam"iantes en concreto#
ejemplos que se aducen como conductas socialmente adecuadas& se podr0 compro"ar que ca"e di!idirlos
en dos grandes grupos:
El primer grupo es el del riesgo jurdicamente irrele!ante o permitido.
%a ra+$n radica en que por principio la imputaci$n de un resultado al tipo o"jeti!o presupone que el
resultado se presente como la reali+aci$n de un riesgo creado por el autor y no permitido de modo
8lejandra 9enialgo.
,5
general. Por tanto& no es preciso acudir a la adecuaci$n social para e7cluir una tipicidad que no procede
ya con los criterios generales.
El segundo grupo es el relati!o a la e7clusi$n del tipo de las acciones insignificantes y socialmente
toleradas de modo general. 8 este grupo pertenece el ejemplo antes mencionado del peque4o regalo de
a4o nue!o al cartero& que por su adecuaci$n social no de"e su"sumirse en el tipo pese al estricto tenor
literal de la ley. %a conclusi$n de que en esos y otros muchos casos similares no se reali+a el tipo
respecti!o es digna de apro"aci$n& pero la fundamentaci$n de que ello se "asa en la adecuaci$n social de
las conductas descritas es demasiado inespecfica. 60s "ien ocurre que en nuestros ejemplos no es
lesionado el "ien jurdico protegido por los di!ersos preceptos y por eso no se considera el hecho como
infractor de la prohi"ici$n. El peque4o regalo al cartero no pone en peligro la confian+a p"lica en la
integridad de los funcionarios que quiere proteger .
Por consiguiente& la soluci$n correcta se produce en cada caso mediante una interpretaci$n restricti!a
orientada hacia el "ien jurdico protegido. Dicho procedimiento es preferi"le a la in!ocaci$n
indiferenciada a la adecuaci$n social de esas acciones& pues e!ita el peligro de tomar decisiones siguiendo
el mero sentimiento jurdico o incluso de declarar atpicos a"usos generalmente e7tendidos.
$ipos abiertos ! elementos de valoracin global del hecho
)) $ipos abiertos' /egn una teora fundada por Vel+el& el tipo descri"e por regla general todos los
elementos fundamentadores del injusto& de tal modo que en el marco de la antijuridicidad s$lo resta por
e7aminar la ausencia de causas de e7clusi$n del injusto: pero segn Vel+el& como figuras contrapuestas a
estos tipos JcerradosJ que constituyen completamente el tipo clase# de injusto& e7isten tam"i(n tipos
Ja"iertosJ& en los que no se descri"e e7hausti!amente y en todos sus aspectos el o"jeto de la prohi"ici$n.
En ellos ocurre& segn esto& que el tipo an no es un indicio del injusto: por el contraro& el injusto s$lo
puede compro"arse desde la perspecti!a de la antijuridicidad mediante la !erificaci$n positi!a de
Jelementos especiales de la antijuridicidadJ antes Jelementos del de"er jurdicoJ#. El principal ejemplo
es el tipo de las coacciones& que segn Vel+el se reali+a ya con requisitos I: segn esto& quien mue!e a
otro a reali+ar una acci$n amena+0ndole con un mal sensi"le ha reali+ado siempre el tipo de las
coacciones& incluso aunque p.ej. un acreedor moti!e al deudor a cumplir la prestaci$n con la ad!ertencia
sumamente pertinente de que de lo contrario no le har0 nue!os pedidos: y la Jrepro"a"ilidadJ de la
coacci$n s$lo de"e considerarse como una cuesti$n de antijuridicidad& de modo& pues& que el tipo no
descri"e de modo completo los elementos fundamentadores del injusto. /$lo la !erificaci$n positi!a de la
repro"a"ilidad fundamentar0 entonces el injusto.
/in em"argo& es tan imposi"le que e7istan tales tipos a"iertos como que haya reali+aciones socialmente
adecuadas del tipo: pues si se considera el tipo como tipo clase# de delito& como juicio pro!isional de
des!alor& no puede ser !alorati!amente neutral respecto del injusto
*) Elementos de valoracin global del hecho' Jelemento de !aloraci$n glo"al del hechoJ& en cuanto
que la repro"a"ilidad de la acci$n coacti!a del autor no s$lo designa el injusto tpico& sino
simult0neamente tam"i(n el concreto injusto de las coacciones del caso particular. 8s pues& el que
coacciona a otro de modo repro"a"le no s$lo acta tpicamente& sino eo ipso tam"i(n antijurdicamente: y
ya no queda espacio para causas de justificaci$n& pues si alguien coacciona a otro amparado por una
autori+aci$n legal para la coacci$n& o por legtima defensa o por un estado de necesidad justificante& ya no
o"ra de modo repro"a"le y por ello tampoco tpicamente. Por tanto& all donde el legislador utili+a
circunstancias de !aloraci$n glo"al del hecho son insepara"les los elementos del tipo y otros elementos
del injusto.
6ientras que en otros delitos integran el tipo las circunstancias materiales fundamentadoras de la clase
tipo# de injusto y en cam"io los elementos e7cluyentes del injusto y la compro"aci$n del injusto concreto
quedan reser!ados para la antijuridicidad& en los tipos con elementos de !aloraci$n glo"al del hecho todas
las circunstancias materiales rele!antes para enjuiciar la antijuridicidad incluyendo la falta de los
requisitos de las causas de justificaci$n# son elementos del Jtipo glo"alJ: y s$lo la !aloraci$n definiti!a
en nuestro ejemplo mediante el t(rmino Jrepro"a"leJ# de"e u"icarse en la antijuridicidad. %o mismo rige
en el Ja"uso en la utili+aci$n de llamadas de emergenciaJ: todas las circunstancias que e7cluyen el
Ja"usoJ impiden la reali+aci$n del tipo& mientras que el juicio de a"uso como tal es un elemento del
injusto.
El tipo objetivo
8lejandra 9enialgo.
,H
a) Estructura ! contenido del tipo objetivo' 8l tipo o"jeti!o pertenece siempre la menci$n de un sujeto
acti!o del delito& de una acci$n tpica y por regla general tam"i(n la descripci$n del resultado penado.
/egn que cualquiera pueda ser autor de un delito como ocurre en los tipos que comien+an con Jel queJ#
o que la autora est( limitada a determinados grupos de personas como en los delitos de funcionarios#. se
distingue entre delitos comunes y delitos especiales. /i se requiere un resultado separado de la acci$n
tpica& se ha"la de delito de resultado: y si falta dicho resultado como en el allanamiento de morada#
estamos ante un delito de mera acti!idad. /egn que el resultado requerido por el tipo consista en una
lesi$n o en una puesta en peligro del o"jeto de la acci$n& se diferencia entre delitos de lesi$n y delitos de
peligro.
%a interpretaci$n de los concretos elementos del tipo es un pro"lema de la Parte especial. Pero la tarea
jurdica m0s importante que el tipo o"jeti!o le plantea a la Parte general consiste en ela"orar los
principios& no especficos de cada delito& que rigen para la acci$n tpica en los delitos de resultado: es
decir: en la Parte general hay que aclarar qu( caractersticas ha de tener la relaci$n entre sujeto acti!o y
resultado para que se le pueda imputar al sujeto acti!o el resultado como acci$n suya.
Ounto al sujeto acti!o& el resultado y el necesario ne7o de imputaci$n entre am"os& pertenecen adem0s al
tipo mltiples elementos especficos de cada delito y que caracteri+an con m0s detalle la acci$n del autor&
pues s$lo en unos pocos casos ocurre que un "ien jurdico& como p.ej. la !ida humana.
'odos estos requisitos de la acci$n& al igual que los otros di!ersos elementos del tipo son materia de la
Parte especial y por ello no se !an a discutir a continuaci$n m0s a fondo& pero s de"e retenerse la idea
general de que el 0m"ito de protecci$n de un tipo& al que ha de orientarse la interpretaci$n& no s$lo puede
determinarse mediante el correspondiente "ien jurdico& sino en su caso tam"i(n y en la misma medida
mediante requisitos especficos de la acci$n.
b) Elementos descriptivos ! normativos del tipo' Parte general es la di!isi$n entre elementos
descripti!os y normati!os& que ha tenido gran importancia para la delimitaci$n entre tipo y antijuridicidad
y para el desarrollo de la concepci$n hoy dominante del tipo como tipo clase# de injusto. %os elementos
normati!os del tipo& cumplen su papen en la cuesti$n de si es practica"le con pure+a en todos los casos la
distinci$n e7igida entre error de tipo y error de prohi"ici$n.
%a delimitaci$n y di!isi$n entre elementos descripti!os y normati!os son muy discutidas en las
cuestiones concretas. 'radicionalmente se entiende por elementos descripti!os aquellos que reproducen
determinados datos o procesos corporales o anmicos y que son !erificados de modo cognosciti!o
cogniti!o# por el jue+. En cam"io& son normati!os todos los elementos cuya concurrencia presupone una
!aloraci$n: as p.ej. conceptos como JedificioJ o )sustraer* son descripti!os& mientras que t(rminos como
)injuria* o )ajeno* son normati!os.
En la definici$n usual de elementos descripti!os y normati!os apenas se presentan circunstancias
puramente descripti!as o normati!as& pues incluso elementos a primera !ista descripti!os& como
JsustraerJ o JedificioJ& en los casos dudosos de"en interpretarse conforme al fin de protecci$n del
correspondiente precepto penal y por tanto conforme a criterios normati!os. F en tanto en cuanto& todos
los elementos& serian normati!os.
El tipo subjetivo
8ctualmente se ha impuesto la concepci$n de que tam"i(n hay un tipo su"jeti!o y que (ste se compone
del dolo y en su caso de otros elementos su"jeti!os del tipo adicionales al dolo. /istem0ticamente de"e
anteponerse el dolo& como elemento general del tipo su"jeti!o& a los especficos elementos su"jeti!os del
tipo& que no se dan en todos los tipos y re!isten formas di!ersas.
El dolo tpico' Por dolo tpico se entiende& el conocimiento sa"er# y !oluntad querer# de los elementos
del tipo o"jeti!o. Guien sustrae una cosa ajena& que confunde con la suya propia& acta sin sa"er en
referencia al elemento )ajena* contenido en el tipo o"jeti!o& o sea que le falta el dolo& por lo que no
puede ser castigado por hurto.
Desvalor de la accin ! del resultado en el tipo
>oy en da se ha con!ertido en algo usual distinguir en el injusto entre des!alor de la acci$n y del
resultado. /i se contempla el dolo tpico y otros elementos su"jeti!os como componentes del tipo&
entonces este no se agota& como se crea en la (poca cl0sica del delito& en el des!alor del resultado& o sea
en la pro!ocaci$n de un estado jurdicamente desapro"ado& sino que la acci$n del autor con su finalidad
y sus otras cualidades y tendencias su"jeti!as& as como las ulteriores intenciones frecuentemente
requeridas por el precepto penal tam"i(n constituyen el injusto. Concurre el des!alor del resultado de un
delito de lesi$n& pero no se puede constatar un des!alor de la acci$n& faltara el injusto y de producir0 la
impunidad.
8lejandra 9enialgo.
,D
%a teora del des!alor de la acci$n ha sido promo!ida so"re todo por el finalismo& pues& como segn su
concepci$n la finalidad dirigida al resultado es ya elemento integrante de la acci$n& aquella ha de tener
asimismo una importancia central para el tipo y el injusto. Esta concepci$n& que incluye el des!alor de la
acci$n& se la denomina teora del )injusto personal*. J%a causaci$n del resultado lesi$n del "ien jurdico#
des!inculada en su contenido de la persona del autor no agota el injusto& sino que la acci$n s$lo es
antijurdica en cuanto o"ra de un determinado autor: qu( meta le ha marcado al hecho o"jeti!o poniendo
en pr0ctica el fin& con qu( disposici$n de 0nimo lo ha cometido& y qu( de"eres le o"liga"an al hacerlo&
todo ello determina decisi!amente el injusto del hecho junto a la e!entual lesi$n del "ien jurdico. %a
antijuridicidad es siempre la desapro"aci$n de un hecho referido a un determinado autor. E injusto es
injusto LpersonalL de la acci$n referido al autorJ.
la cuesti$n de si la acci$n tpico-antijurdica de"e conce"irse como injusto personal o como pura lesi$n
del "ien jurdico es materialmente mucho m0s antigua que la teora final de la acci$n y ha acompa4ado
desde el principio a todos los esfuer+os por construir el moderno sistema del Derecho penal. Inicialmente
se discuti$ tal cuesti$n desde el punto de !ista de la posi"ilidad de separar injusto y culpa"ilidad& ya que
al reconocer elementos personales del injusto se crey$ o"ligado con!ertir a la culpa"ilidad en componente
del injusto& mientras que& a la in!ersa& los defensores de la separaci$n de am"as categoras crean poder
lle!ar a ca"o la delimitaci$n s$lo reduciendo el injusto al des!alor del resultado. El punto angular de esa
pol(mica estr"a"a en la cuesti$n de qu( contenido tiene la norma jurdicopenal y a qui(n se dirige.
8dolf 6erUel& configura el injusto como lesi$n del "ien jurdico y esta como re"eli$n contra el poder
espiritual del Derecho. Presupone la imputa"ilidad del sujeto& los preceptos penales solo se dirigen de
antemano a los que tienen capacidad de culpa"ilidad.
J6ientras que la norma jurdica proh"e o en su caso e7ige el resultado y fundamenta as el injusto
o"jeti!o& la denominada norma de de"er ordena una moti!aci$n legal y fundamenta as la culpa"ilidadJ
'odas estas teoras est0n superadas en la medida en que tienen como o"jeto la separa"ilidad de injusto y
culpa"ilidad. %a concepci$n actualmente dominante& a diferencia de lo que sostena 6e+ger& considera ya
la norma en la que se "asa el injusto como imperati!o& como norma de determinacin% que se dirige a la
!oluntad humana y le dice al indi!iduo lo que de"e hacer y dejar de hacer: pero pese a ello Ma diferencia
de la !ieja teora su"jeti!a de la antijuridicidadM separa injusto y culpa"ilidad& aceptando que la norma
de determinaci$n se dirige por igual a capaces e incapaces de culpa"ilidad ni4os& j$!enes& enfermos
mentales#& y que por lo dem0s tampoco tiene por qu( ser conocida por el indi!iduo& sino que s$lo es
preciso que sea o"jeti!amente reconoci"le.
Ounto a esto&
%a concepci$n hoy dominante pone tam"i(n en la "ase del injusto una norma de valoracin% en cuanto
que la reali+aci$n antijurdica del tipo se desaprue"a por el Derecho como algo que no de"e ser. /egn
esto& mientras que la infracci$n contra la norma de determinaci$n fundamenta el des!alor de la acci$n y
se agota en el mismo& la norma de !aloraci$n tam"i(n a"arca adicionalmente el resultado& de tal modo
que el delito consumado supone un injusto m0s gra!e que la mera tentati!a.
El Derecho !igente atri"uye a la producci$n del resultado un significado esencial para la puni"ilidad tanto
en los delitos dolosos como en los imprudentes& ya que hace depender en gran medida la necesidad de
pena de la concurrencia de la lesi$n de un "ien jurdico: pero entonces esos factores que el legislador
considera rele!antes para la necesidad de pena caen en todo caso fuera del tipo y del injusto& y pueden
considerarse como condiciones o"jeti!as de puni"ilidad o como presupuestos de persegui"ilidad.
>ay que recha+ar tal eliminaci$n del resultado del injusto& en Derecho penal no hay injusto del resultado
sin injusto de la acci$n: pero perfectamente se puede prohi"ir resultados que su pongan reali+aciones del
cuidado de"ido.
/i 8 dispara premeditamente una "ala a la ca"e+a de Q& ha"r0 que considerar el resultado de muerte
como componente incluso de la acci$n de matar y con ella como o"jeto de la prohi"ici$n de matar. F si la
"ala de 8 se des!a lateralmente& entonces no hay una acci$n de matar& sino s$lo una acci$n de tentati!a
de matar. 8s pues& una acci$n de matar se compone de des!alor de acci$n y des!alor de resultado& para lo
que am"os han de guardar entre s una relaci$n que se caracteri+ar0 con m0s precisi$n mediante la teora
de la imputaci$n. %a acci$n tpica& en cuanto unidad de factores internos y e7ternos incluyendo el
resultado#& es el o"jeto de la norma de determinaci$n y de !aloraci$n en la que se "asa el injusto.
%a separaci$n de acci$n y resultado y la e7pulsi$n del resultado fuera del injusto tam"i(n es imposi"le
porque el injusto penal no puede e7istir en ninguna de sus manifestaciones sin un resultado e7terno. %a
tentati!a tam"i(n presupone un resultado el comien+o de la ejecuci$n& pues de lo contrario no es una
acci$n de tentati!a& sino a lo sumo un acto preparatorio#& y ese resultado puede no producirse por
casualidad e7actamente igual que el resultado final.
En el des!alor de la acci$n& junto al dolo& se incluyen tam"i(n sin discusi$n los elementos su"jeti!os del
tipo. En cam"io& es discutido si pertenecen a aqu(l el modo y forma de ejecuci$n que requieren muchos
tipos p.ej. el empleo de armas o el asalto con astucia# y los elementos o"jeti!os de la autora p.ej. la
8lejandra 9enialgo.
,3
cualidad de funcionario#. Desde el punto de !ista aqu mantenido tampoco hay ningn pro"lema en estos
casos& en cuanto que incluso el propio resultado es a"arcado por el des!alor de la acci$n como una unidad
de sentido o"jeti!o-su"jeti!a y que tal concepto de des!alor de la acci$n tam"i(n tiene que incluir en su
seno los elementos o"jeti!os de la autora& que constituyen la acci$n. /i por el contrario se conci"e el
des!alor de la acci$n de los delitos dolosos como des!alor de la intenci$n puramente su"jeti!o& los
elementos o"jeti!os relati!os a la comisi$n del hecho y a la autora han de quedar fuera del mismo: y
entonces es una cuesti$n de definici$n decidir si se adscri"e tales elementos al des!alor del resultado o a
una tercera categora de Jdes!alorJ aut$noma.
-lases de tipos
)) Delitos de resultado ! de actividad' Por delitos de resultado se entiende aquellos tipos en los que el
resultado consiste en una consecuencia de lesi$n o de puesta en peligro separada espacial y
temporalmente de la acci$n del autor. An delito de resultado es p.ej. el homicidio: entre la acci$n !.gr.
disparar el re!$l!er# y el resultado muerte de la !ctima# hay una distancia temporal y espacial. Pero
tam"i(n son delitos de resultado la estafa& en la que el perjuicio patrimonial es su"siguiente al enga4o& e
incluso las injurias.
En cam"io& son delitos de mera actividad aquellos en los que la reali+aci$n del tipo coincide con el
ltimo acto de la acci$n y por tanto no se produce un resultado separa"le de ella. 8s sucede en el
allanamiento de morada& en el que el tipo se cumple con la intromisi$n& en el falso testimonio& que no
requiere un resultado que !aya m0s all0 del juramento en falso& o tam"i(n en las acciones se7uales& que
lle!an en s mismas su des!alor y cuya puni"ilidad no presupone ningn resultado ulterior. %a distinci$n
consiste so"re todo en que la teora de la relaci$n causal& que en los delitos comisi!os tiene gran
importancia para la imputaci$n al tipo o"jeti!o
/$lo desempe4a un papel en los delitos de resultado. Es decir& que en los delitos de mera acti!idad& para
compro"ar la consumaci$n del hecho& s$lo es preciso e7aminar la concurrencia de la propia acci$n del
autor.
*) Delitos permanentes ! de estado' Delitos permanentes son aquellos hechos en los que el delito no
est0 concluido con la reali+aci$n del tipo& sino que se mantiene por la !oluntad delicti!a del autor tanto
tiempo como su"siste el estado antijurdico creado por el mismo. P.ej.& un delito permanente es el
allanamiento de morada: con la intromisi$n del autor ya se da un hecho consumado& pero dura tanto
tiempo como el sujeto se mantiene dentro del 0m"ito protegido.
/e denominan delitos de estado los hechos que est0n concluidos con la pro!ocaci$n de un determinado
estado por regla general el resultado en el sentido de los delitos de resultado#& y por tanto no son
suscepti"les de mantenimiento por el autor& ni lo necesitan. Ejemplos: homicidio& lesiones. 'am"i(n hay
que incluir los tipos como la "igamia o la falsificaci$n del estado ci!il.
%a distinci$n tiene importancia pr0ctica en primer t(rmino para la autora y participaci$n y para la teora
del concurso de distintas acciones puni"les. En los delitos permanentes& incluso tras la consumaci$n
siguen siendo posi"les la coautora y la cooperaci$n o complicidad durante toda su duraci$n. En los
delitos de estado tras la consumaci$n por regla general solo ca"en el fa!orecimiento y el encu"rimiento
como delitos cone7os.
+) Delitos cualificados por el resultado'
a) 2egulacin ! valoracin poltico7jurdica' %os delitos cualificados por el resultado son delitos
dolosos sometidos a un marco penal especial& cuya comisi$n trae consigo un ulterior resultado m0s gra!e.
)si con las lesiones se hu"iere causado la muerte del lesionado& se impondr0 una pena de prisi$n no
inferior a 1 a4os*.
b) El ne&o entre delitos base ! resultado' El delito "ase haya pro!ocado el resultado )al menos por
imprudencia*. >a e7igido adem0s el resultado sea pro!ocado directa o inmediatamente por el delito "ase
doloso.
%a doctrina est0 muy lejos de la unanimidad LLLP. Como el fin de protecci$n de los concretos delitos
cualificados por el resultado no se puede precisar de modo a"stracto mediante elementos determinados en
su contenido& sino que s$lo se puede a!eriguar con interpretaciones concretas de los preceptos de la Parte
especial& tampoco se puede desarrollar aqu ninguna soluci$n con !alide+ general. /in em"argo& lo que de
todos modos se puede decir es que en el caso m0s importante en la pr0ctica& s$lo se de"era considerar
reali+ado el tipo si la lesi$n inferida por el delito "ase conduce a la muerte.
,) Delitos de lesin ! delitos de peligro' /egn que el o"jeto de la acci$n del tipo de"a ser da4ado o s$lo
puesto en peligro en su integridad& se distingue entre delitos de lesi$n y de peligro. En los delitos de
lesin% que constituyen la mayor parte de los tipos& el o"jeto de la acci$n ha de ser realmente da4ado para
que haya un hecho consumado: as sucede en los delitos de homicidio. En los delitos de peligro el hecho
8lejandra 9enialgo.
,C
s$lo supone una amena+a m0s o menos intensa para el o"jeto de la acci$n. Entre los mismos la di!isi$n
m0s importante es la de delitos de peligro concreto ! abstracto.
En los delitos de peligro concreto& la reali+aci$n del tipo presupone que el o"jeto de la acci$n se haya
encontrado realmente en peligro en el caso indi!idual& Ejemplo: la puesta en peligro del tr0fico rodado&
que requiere que el autor )ponga en peligro la !ida o integridad de otra persona o cosas ajenas de !alor
considera"le*. En cam"io& en los delitos de peligro a"stracto& la peligrosidad tpica de una acci$n es
moti!o para su penali+aci$n& sin que en el caso concreto se haga depender la puni"ilidad de la producci$n
real de un peligro. Ejemplo: incendio gra!e& conducci$n en estado de em"riague+.
5) $ipos de emprendimiento' 6ientras que la consumaci$n y la tentati!a son tratadas en mltiples
aspectos de modo diferente por el legislador& en el caso de los delitos de emprendimiento se trata de tipos
que equiparan tentati!a y consumaci$n
8) Delitos simples ! compuestos' os delitos simples protegen s$lo un "ien jurdico& y los compuestos&
!arios. /on delitos simples p.ej. los de homicidio& lesiones y da4os. Delitos compuestos son& entre otros&
el hurto& que se dirige contra la propiedad y la custodia& y el ro"o& en el que se a4ade Como tercer "ien
jurdico la li"ertad de decisi$n y actuaci$n de la !oluntad.
9) Delitos de un acto ! de varios actos' %os delitos de un acto requieren una sola acci$n en el hecho& los
de !arios actos& dos o m0s. 8s p.ej.& los da4os son un delito de un acto& mientras que el ro"o constituye
un delito de !arios actos& pues al primer acto !iolencia o intimidaci$n# ha de seguir una sustracci$n como
segundo acto.
El grupo especial de los delitos mutilados de dos actos ! de los delitos cortados de resultado ya se ha
discutido en el tipo su"jeti!o. 8dem0s menciona la doctrina los tipos mi&tos alternativos% en los cuales
!arias acciones reali+an el tipo& no cumulati!a& sino alternati!amente: un caso as lo constituyen las
lesiones peligrosas& en cuyo tipo cada una de las cuatro distintas formas de acci$n reali+a por s sola el
delito.
:) Delitos comunes ! delitos especiales' os delitos comunes pueden ser cometidos por cualquier
persona: y en la mayora de los casos comien+an& aunque no necesariamente con el t(rmino Jquien o el
queJ.
En los delitos especiales s$lo puede ser autor quien rena una determinada cualidad Jcualificaci$n de
autorJ#. Por regla a"solutamente general esa cualidad consiste en una posici$n de de"er e7trapenal& por lo
que en estos casos es mejor ha"lar de Jdelitos de infracci$n de de"erJ.
/e distingue adem0s entre delitos especiales o delitos de infracci$n de de"er# propios e impropios. En los
delitos especiales propios el elemento especial de la autora opera fundamentando la pena. En los delitos
especiales impropios el elemento del autor solo opera agra!ando la pena.
%a importancia pr0ctica de los delitos especiales radica so"re todo en el campo de la delimitaci$n entre
autora y participaci$n& as como en las repercusiones tienen los Jelementos personales especialesJ so"re
el marco penal aplica"le.
;) Delito base% derivaciones tpicas ! delitos autnomos' El legislador procede en muchos casos
configurando los tipos delicti!os en su forma m0s sencilla como delitos "ase o "0sicos& y creando sin
em"argo& en cone7i$n con ellos y a4adiendo ulteriores elementos& deri!aciones tpicas o tipos deri!ados&
que o "ien agra!an (tipos cualificados) o "ien atenan (tipos privilegiados) la consecuencia jurdica
pre!ista para el delito "ase.
%a pertenencia al mismo grupo del tipo "0sico y las deri!aciones tpicas se manifiesta en el hecho de que
los elementos del tipo "0sico !uel!en a entrar sin modificaciones y con la misma interpretaci$n en las
cualifcaciones y en los tipos pri!ilegiados.
Erente a los tipos deri!ados hay que distinguir las meras reglas de determinaci$n de la pena.
'am"i(n hay que distinguir de las cualificaciones y tipos pri!ilegiados los denominados delitos
autnomos (o independientes)% que contienen ciertamente todos los elementos de otro delito& pero no
son casos agra!ados o atenuados de ese otro delito& sino tipos aut$nomos con su propio tipo clase# de
injusto. Por eso tam"i(n induce a confusi$n el que en estos casos se ha"le a !eces de deri!aciones tpicas
aut$nomas en contraposici$n a las deri!aciones tpicas no aut$nomas en casos de tipos cualificados y
pri!ilegiados.
El concepto de delito aut$nomo ha sido frecuentemente o"jeto de crtica. Esta est0 justificada en cuanto
que no hay criterios generales para delimitar delitos aut$nomos y tipos cualificados y que de la aceptaci$n
de la autonoma no se pueden deducir sin m0s consecuencias jurdicas determinadas al modo de la
jurisprudencia de los conceptos& sino que& cuando se trata de la relaci$n de dos tipos entre s& siempre hay
que !ol!er a a!eriguar de nue!o por medio de una interpretaci$n orientada teleologicamente si y en que
relaciones son aut$nomos o dependientes entre si.
a imputacin al tipo objetivo. as teoras causales. a teora de la imputacin objetiva.
8lejandra 9enialgo.
.K
%a imputaci$n al tipo o"jeti!o s$lo es un pro"lema de la Parte general cuando el tipo requiere un
resultado en el mundo e7terior separado en el tiempo y el espacio de la acci$n del autor. En los delitos de
mera acti!idad& como el allanamiento de morada o el falso testimonio& la imputaci$n al tipo o"jeti!o se
agota en la su"sunci$n en los elementos del tipo respecti!o que hay que tratar en la Parte especial. En
cam"io& en los delitos de resultado hay que decidir conforme a reglas generales si la lesi$n del o"jeto de
la acci$n se le puede imputar como o"ra suya al inculpado: y si no es as& (ste no ha"r0 matado&
lesionado& da4ado& etc.& tal imputaci$n o"jeti!a es de antemano imposi"le en los delitos comisi!os si el
autor no ha causado el resultado. /i p.ej. no se puede compro"ar que un determinado medicamento ha
sido causal para los da4os corporales sufridos por los pacientes tratados con el mismo& tampoco se puede
aceptar que el fa"ricante del medicamento haya lesionado a un paciente.
%a imputaci$n al tipo o"jeti!o de"e producirse en dos pasos sucesi!os L: en una primera secci$n 8# se
e7pondr0 la teora del ne7o o relaci$n causal: y a continuaci$n se tratar0n en una segunda secci$n Q# los
restantes presupuestos de la imputaci$n.
a teora de la relacin causal.
%a causalidad es un tema muy discutido en las ciencias naturales y la filosofia.
%a teora de la relati!idad ha puesto de manifiesto que la representaci$n de una sucesi$n causal de los
acontecimientos en el tiempo s$lo tiene sentido en dimensiones muy limitadas.
la !igencia nicamente de leyes estadsticas en el campo su"at$mico no o"sta para que en el mundo de la
!ida cotidiana& que es el que tiene que tratar el jurista& podamos confiar en las leyes causales con certe+a
pr0cticamente a"soluta: y por otra parte& la teora de la relati!idad s$lo hace inaplica"les las tradicionales
concepciones causales en un pensamiento en dimensiones c$smicas& mientras que en los limitados
terrenos del Derecho no puede modificar- mensura"lemente las conclusiones a las que conduce la ley
causal.
%a moderna teora del conocimiento considera frente a Kant a la causalidad como un fen$meno emprico
y que o"edece a determinadas leyes& pero por regla general e!ita los conceptos de JcausaJ y JefectoJ y
entiende la causalidad como predeci"ilidad o e7plica"ilidad de acontecimientos sucesi!os.
a teora de la e<uivalencia.
Para compro"ar la relaci$n de causalidad& se sir!en de la teora de la equi!alencia. Esta tra"aja en la
mayora de los casos con la f$rmula de que de"e considerarse causa toda condici$n de un resultado que
no puede ser suprimida mentalmente sin que desapare+ca el resultado concreto: es decir& que es !0lida
como causa toda condicio sine qua non, o sea& toda condici$n sin la cual no se ha"ra producido el
resultado.
En general se acepta que la teora de la equi!alencia se "asa en el concepto causal en su significaci$n
prejurdica& propia de la filosofa y de las ciencias naturales. Ello es cierto en la medida en que la misma
se ha impuesto hist$ricamente firente a una multitud de teoras causales denominadas indi!iduali+adoras&
que pretendan efectuar una selecci$n entre las condiciones segn di!ersos criterios !alorati!os jurdicos.
En la doctrina cientfica actualmente se reconoce de modo totalmente dominante la teora de la
equi!alencia en el sentido de que en los delitos comisitos el ne7o causal es una condici$n necesaria&
aunque no suficiente& para la imputaci$n al tipo o"jeti!o. %a crtica que antes se haca frecuentemente a la
inusual amplitud del marco de responsa"ilidad que a"re la teora de la equi!alencia.
>a perdido peso sustancialmente desde que se ha reconocido que la cuasalidad no es la nica que decide
so"re el cumplimiento del tipo o"jeti!o& sino que han de a4adirse otros criterios de imputaci$n
$eora de la adecuacin ! de la relevancia
El dato de que la teora de la adecuaci$n no es una teora causal& sino de la imputaci$n& es algo que ya
ha"a reconocido tempranamente so"re todo 6e+ger& con!irti(ndolo en la "ase de la que denomin$ teora
de la rele!ancia. JEn consecuencia& la teora de la condici$n sigue siendo tam"i(n en Derecho penal la
nica teora causal posi"le: en cam"io& la teora de la adecuaci$n es una teora de la responsa"ilidad o&
dicho de modo m0s general& una teora de la rele!ancia jurdicaJ. En cuanto a qu( ne7os causales son
rele!antes& 6e+ger pretenda a!eriguarlo no s$lo mediante los principios de la adecuaci$n& sino tam"i(n
mediante una interpretaci$n conforme al sentido de los tipos legales. 'al posici$n implica la e7igencia de
una teora de la imputaci$n aut$noma y su"siguiente al e7amen de la causalidad y en esa medida es
totalmente correcta. %o nico que 6e+ger descuid$ fue ela"orar su teora de la rele!ancia hasta llegar a
una teora general de la imputaci$n. Por eso dicha teora& de modo similar a la de la adecuaci$n& s$lo
puede incluirse como precursora de una concepci$n amplia de la imputaci$n dentro de la misma.
8lejandra 9enialgo.
.,
a ulterior imputacin al tipo objetivo
%a dogm0tica antigua partia de la "ase de que con la causalidad de la conducta del autor respecto del
resultado se cumple el tipo o"jeti!o.
/egn la teora de la equi!alencia no se puede dudar que hay causalidad en el que dio el consejo: pero si
con ello se considera reali+ado el tipo o"jeti!o& s$lo se puede eludir el castigo negando el dolo. F eso es
lo que efecti!amente hace Vel+el& al opinar que en este caso en el sujeto de atr0s hay ciertamente una
esperan+a o un deseo& pero no la !oluntad con poder de influencia real.
El primer cometido de la imputaci$n al tipo o"jeti!o es indicar las circunstancias que hacen de una
causaci$n como lmite e7tremo de la posi"le imputaci$n# una acci$n tpica& o sea& p.ej. de una causaci$n
de muerte una acci$n homicida re le!ante. %a resurrecci$n de la teora de la imputaci$n& que entr$ en
amplia decadencia en la segunda mitad del siglo WIW "ajo la fascinaci$n del pensamiento causal
orientado a las Ciencias naturales& no se ha producido hasta los a4os sesenta de este siglo L L . Por eso sus
resultados an est0n sin asegurar en muchos aspectos y no se ha producido su recepci$n en la jurispr . /in
em"argo& en la doctrina cientfica cada !e+ se impone m0s la concepci$n de que la imputaci$n al tipo
o"jeti!o se produce conforme a dos principios sucesi!amente estructurados:
a# An resultado causado por el agente s$lo se puede imputar al tipo o"jeti!o si la conducta del autor
ha creado un peligro para el "ien jurdico no cu"ierto por un riesgo permitido y ese peligro
tam"i(n se ha reali+ado en el resultado concreto
"# /i el resultado se presenta como reali+aci$n de un peligro creado por el autor& por regla general
es imputa"le& de modo que se cumple el tipo o"jeti!o.
/e puede decir que la imputaci$n al tipo o"jeti!o presupone la reali+aci$n de un peligro creado por el
autor y no cu"ierto por un riesgo permitido dentro del alcance del tipo. 8 continuaci$n se desarrollar0 este
punto de partida con m0s detalle.
Dolo ! error de tipo. a imputacin al dolo en las desviaciones del curso causal
.. #undamentos ! formas de manifestacin del dolo
>ay que entender en concreto por JdoloJ& cuya afirmaci$n o negaci$n decide la mayora de las !eces
so"re la puni"ilidad y en todo caso so"re su magnitud. se distinguen tres formas distintas de dolo: la
intenci$n o prop$sito (dolus directus de primer grado#& el dolo directo (dolus directus de segundo grado#
y el dolo e!entual (dolus eventualis)..Qajo el concepto de intenci$n o prop$sito cae lo que el sujeto
persigue: por el dolo directo de segundo gi ado# son a"arcadas todas las consecuencias que& aunque no
las persigue& el sujeto pre!( que se producir0n con seguridad: y con dolo e!entual acta quien no persigue
un resultado y tampoco lo pre!( como seguro& sino que s$lo pre!( que es posi"le que se produ+ca& pero
para el caso de su producci$n lo asume en su !oluntad.
%a distinci$n y determinaci$n conceptual m0s e7acta de las tres formas de 1 dolo es importante porque el
legislador no siempre castiga cualquier actuaci$n dolosa sin m0s& sino que frecuentemente e7ige una
determinada Jintenci$n o prop$sito#J o utili+a e7presiones equi!alentes y en otros casos& mediante el
requisito de Jactuar a sa"iendasJ o de actuar Jde mala feJ al menos e7cluye el dolo e!entual.
Para caracteri+ar unitariamente las tres formas de dolo se emplea casi siempre la descripci$n del dolo
como Jsa"er y querer conocimiento y !oluntad#J de todas las circunstancias del tipo legalX. 8 ese
respecto& el requisito intelectual Jsa"erJ# y el !oliti!o JquererJ# est0n en cada caso diferentemente
configurados en sus relaciones entre s. En el caso de la intenci$n& en el lado del sa"er "asta con la
suposici$n de una posi"ilidad& aunque s$lo sea escasa& de pro!ocar el resultado& p.ej. en un disparo a gran
distancia. Dado que se persigue el resultado y que por tanto el JquererJ es muy pronunciado& cuando el
disparo da en el "lanco concurre de todos modos un hecho doloso consumado.
En cam"io& en el dolo directo de segundo grado# el Jsa"erJ es todo lo e7acto que es posi"le. /i quien
reali+a un atentado sa"e con seguridad que la "om"a que har0 saltar por los aires a su !ctima tam"i(n
causar0 la muerte a las personas de alrededor& se puede calificar de JqueridaJ la muerte de (stas& aunque
no la persiga y por tanto el momento !oliti!o sea menos intenso que en caso de intenci$n. F finalmente&
en el dolo e!entual la relaci$n en la que se encuentran entre s el sa"er y el querer es discutida desde su
"asepero en cualquier caso& el mismo se distingue de la intenci$n en que no se persigue el resultado y por
tanto el lado !oliti!o est0 configurado m0s d("ilmente& mientras que respecto del dolus directus de
segundo grado# tam"i(n el sa"er relati!o a la producci$n del resultado es sustancialmente menor. En esta
reducci$n tanto del elemento intelectual como del !oliti!o se encuentra una disminuci$n de la sustancia
del dolo que& en los casos lmite& apro7ima muchsimo& haci(ndolos ya apenas distingui"les& el dolus
eventualis a la imprudencia consciente.
8lejandra 9enialgo.
..
6ientras que la imprudencia consciente o inconsciente se puede descri"ir
pl0sticamente como Jnegligencia o ligere+aJ o Jfalta de atenci$n contraria al de"erJ& apenas se ha
intentado hasta ahora concretar materialmente lo que tienen en comn las tres clases de dolo m0s all0 de
la caracteri+aci$n formal del Jsa"er y quererJ. En la presente e7posici$n se defender0 la opini$n de que la
Jreali+aci$n del planJ constituye la esencia del dolo: un resultado ha de considerarse dolosamente
producido cuando y porque se corresponde con el plan del sujeto en una !aloraci$n o"jeti!a. %o anterior
es e!idente en la intenci$n o prop$sito# y en el dolo directo de segundo grado#& pero puede ser!ir
adem0s como directri+ en la delimitaci$n entre dolo e!entual e imprudencia consciente. /i p.ej. alguien
atropella a otro intencionadamente con el coche y se da cuenta de que posi"lemente lesionar0 adem0s a un
tercero& entonces ha admitido tam"i(n en su plan& al incluir lo anterior en su c0lculo& la e!entual lesi$n del
tercero y& en caso de producirse& la ha reali+ado dolosamente& por mucho que la lesi$n en s no le resulte
agrada"le. Por el contrario& cuando alguien sigue fumando en la cama pese a las ad!ertencias de su no!ia
y pro!oca as un incendio& s$lo es culpa"le de un incendio por imprudencia consciente# y no de un
incendio doloso: porque& aun cuando el sujeto ha hecho caso omiso de las ad!ertencias "ienintencionadas&
no puede interpretarse el resultado como reali+aci$n de un plan de incendio. El criterio de la reali+aci$n
del plan adquiere tam"i(n importancia decisi!a para la imputaci$n al dolo tpico en relaci$n con el difcil
pro"lema de la des!iaci$n de cursos causales.
). a intencin (o propsito)
%a intenci$n o prop$sito# es la Jpersecuci$n dirigida a un finJ del resultado tpico& es seguro que&
cuando lo que le importa al sujeto es el resultado que persigue& e7iste intenci$n& aun cuando la producci$n
del resultado no se represente como segura& sino s$lo como posi"le.
Ejemplo ,: El ladr$n quiere matar a dos mujeres testigos del hecho mediante golpes con la culata de la
escopeta& pero no est0 seguro de si conseguir0 ese resultado mediante los golpes.
%a intenci$n de encu"rimiento que presupone el asesinato o la tentati!a de asesinato# se da aqu& aun
cuando la producci$n del resultado fuera incierta. Ello suceder0 por regla general en el caso de un disparo
reali+ado con intenci$n de matar& aun cuando se dispare desde muy lejos. En los conocidos casos
acad(micos del tipo de que se induce a alguien a dar un paseo durante una tormenta con la esperan+a de
que as pueda matarlo un rayo& falta en cam"io la intenci$n de matar como en general el dolo de matar#&
porque lo perseguido ya no puede ser o"jeti!amente imputado como homicidio tpico. 'ampoco es
dudoso que cuando el legislador e7ige una intenci$n o prop$sito# s$lo ha de ser a"arcado por la intenci$n
el correspondiente resultado& y no adem0s las circunstancias que legalmente acompa4an a aqu(l. En el
0nimo o intenci$n de apropiaci$n antijurdica del ShurtoT s$lo ha de ser intencionada por tanto la
apropiaci$n. En relaci$n con su antijuridicidad "asta el dolus eventualis . %o mismo rige para la
antijuridicidad del lucro o enriquecimiento al que se dirige el 0nimo o intenci$n en la estafa.
*. El dolo directo (de segundo grado)
El dolo directo de segundo grado# representa un JquererJ la reali+aci$n del tipo& aun cuando el resultado
sea desagrada"le para el sujeto. J%as consecuencias de la acci$n que se reconocen como necesarias son
asumidas en su !oluntad por el agente& aun cuando no tenga en a"soluto inter(s en esas consecuencias*.
%a delimitaci$n entre el dolo directo de segundo grado# y el dolo e!entual
es sencilla: cuando falta la intenci$n y el sujeto no est0 seguro de si una determinada circunstancia del
hecho concurre o de si se producir0 una consecuencia tpica& no e7iste en ningn caso dolus directus de
segundo grado#& sino a lo sumo dolo e!entual& que ha"r0 que distinguir an de la imprudencia consciente.
8 este respecto ha"r0 que admitir que altos grados de pro"a"ilidad equi!alen a la seguridad
+. El dolo eventual (dolus eventualis)
a) El dolo eventual como decisin por la posible lesin de bienes
=urdicos
>ay que afirmar el dolo e!entual cuando el sujeto cuenta seriamente con la posi"ilidad de la reali+aci$n
del tipo& pero a pesar de ello sigue actuando para alcan+ar el fin perseguido& y se resigna as Msea de
"uena o de mala ganaM a la e!entual reali+aci$n de un delito& se conforma con ella. En cam"io& acta con
imprudencia consciente quien ad!ierte la posi"ilidad de producci$n del resultado& pero no se la toma en
serio y en consecuencia tampoco se resigna a ella en caso necesario& sino que negligentemente confa en
la no reali+aci$n del tipo. 8l respecto de"e distinguirse entre la Jconfian+aJ y una mera Jesperan+aJ.
Guien confa Ma menudo por una so"re!aloraci$n de la propia capacidad de dominar la situaci$nM en
8lejandra 9enialgo.
.1
un desenlace airoso no toma seriamente en cuenta el resultado delicti!o y por tanto no acta dolosamente.
/in em"argo& quien toma en serio la posi"ilidad de un resultado delicti!o y no confa en que todo saldr0
"ien puede en cualquier caso seguir teniendo la esperan+a de que la suerte est( de su lado y no pase nada.
Esta esperan+a no e7cluye el dolo cuando simult0neamente el sujeto
+. El >cambio de dolo> (cambio de objeto del hecho)
El Jcam"io de doloJ& al que sera m0s correcto denominar cam"io del o"jeto del hecho& se refiere al caso
en que el sujeto& durante la ejecuci$n de un hecho & despla+a conscientemente la direcci$n de su agresi$n
de un o"jeto a otro.
El consentimiento
*. /cuerdo ! consentimiento
/egn esta doctrina& el acuerdo acta e7cluyendo la tipicidad. Ello entra en consideraci$n en los tipos en
que la acci$n tpica presupone ya conceptualmente un actuar contra o sin la !oluntad del lesionado. 8qu
pertenecen so"re todo los delitos de coacci$n: si alguien est0 de acuerdo con la pretensi$n de otro& no
e7iste una coacci$n justificada& sino ninguna coacci$n en a"soluto. Por el contrario& el consentimiento en
sentido estricto& cuando es prestado por el portador del "ien jurdico& s$lo tendra el efecto de
justificaci$n& pero no el de e7cluir la reali+aci$n del tipo.
... El consentimiento como causa de e&clusin del tipo
). a libertad de accin de <uien consiente como fundamento de la e&clusin del tipo
El argumento decisi!o para la aceptaci$n de que todo consentimiento efica+ e7cluye el tipo radica en la
teora li"eral& aqu desarrollada& del "ien jurdico referido al indi!iduo. /i los "ienes jurdicos sir!en para
el li"re desarrollo del indi!iduo no puede e7istir lesi$n alguna del "ien jurdico cuando una acci$n se "asa
en una disposici$n del portador del "ien jurdico que no menosca"a su desarrollo& sino que& por el
contrario& constituye su e7presi$n. 8s& la propiedad no es precisamente una figura ideal de car0cter cuasi
tangi"le& cuya lesi$n podra ser justificada mediante consentimiento.
*. a falta de reali?acin del tipo delictivo en caso de consentimiento
Efica?
/i estas consideraciones fundamentales so"re la li"ertad de acci$n jurdicoconstitucional& la funci$n del
Derecho penal y la teora de los "ienes jurdicos se traducen en categoras dogm0ticas& resulta que con un
consentimiento efica+ no tiene lugar el des!alor del resultado y con (l el des!alor de acci$n y el tipo
delicti!o. Esto es indiscuti"le cuando la acci$n efectuada con el consentimiento del portador del "ien
jurdico& y la mayora de las !eces a petici$n suya& le "eneficia y tam"i(n es por lo dem0s normal
socialmente desde todo punto de !ista. Guien por encargo del propietario tala un 0r"ol o echa le4a a la
estufa& quien pone una inyecci$n al paciente para pre!enir infecciones& o quien afeita a un cliente& no
reali+a un des!alor del resultado tpico justificado por el consentimiento& sino que ya de antemano falta
cualquier des!alor del resultado.
Pero si la !oluntad del que actta no se dirige a la producci$n de un des!alor del resultado& falta tam"i(n
un des!aOor de la intenci$n. Est0 claro que un comportamiento tan totalmente neutro jurdicamente y
socialmente adecuado no reali+a el tipo delicti!o y por lo tanto no puede ser tpico.
,. a falta de viabilidad de la teora dualista
Einalmente& el consentimiento tam"i(n de"er0 considerarse de forma general como e7cluyente de la
tipicidad porque no es posi"le una clara delimitaci$n de los casos de consentimiento respecto de los de
acuerdo. L
.... $ipos con nula o limitada posibilidad de consentimiento
Est0 e7cluido de antemano un consentimiento en "ienes jurdicos cuya lesi$n se dirige contra la
comunidad. Incluso cuando es una persona indi!idual la que resulta inmediatamente afectada por el
hecho& ella no puede consentir en la lesi$n& porque el "ien jurdico no est0 a su disposici$n. 8s& el
perjurio concertado entre dos litigantes es puni"le& por tanto& a pesar del consentimiento de la otra parte&
porque de una u otra forma resulta perjudicada la administraci$n de justicia como "ien jurdico protegido
8lejandra 9enialgo.
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en los delitos de falso testimonio. 'ampoco en una falsificaci$n de documentos puede consentir el
JperjudicadoJ& pues el "ien jurdico protegido es la pure+a del tr0fico pro"atorio y no el inter(s indi!idual
del afectado. Del mismo modo& en la usurpaci$n del estado ci!il y en la "igamia se protegen intereses de
la comunidad a sa"er& respecti!amente& el status jurdico familiar en el 0m"ito p"lico y el ordenamiento
matrimonial estatal#& de modo que la aquiescencia de la J!ctimaJ de la usurpaci$n del estado ci!il o del
primer c$nyuge carece de significado. Este principio tampoco se relati!i+a por el hecho de que los
$rganos encargados de la protecci$n constitucional puedan permitir acciones que sin su autori+aci$n
seran peligrosas para el Estado : pues en esos casos la autoridad acta como representante del Estado&
que es protegido por esa disposici$n.
.@. Aanifestacin% objeto% momento ! revocacin del consentimiento
). a manifestacin como re<uisito de un consentimiento v"lido
An consentimiento en sentido jurdico supone que se e7teriorice de cualquier forma as la denominada
>teora intermedia o mediadora>) NN. Erente a ella& la >teora de la declaracin de la voluntad> o&
mejor& >teora del negocio jurdico>) NLL& fundada por Iitelmann y hoy generalmente a"andonada&
conce"a el consentimiento como un negocio jurdico pri!ado& mediante el cual se otorga"a al agente un
derecho de inter!enci$n re!oca"le. /in em"argo& en el consentimiento no se trata de una o"ligaci$n
aunque sea incluso re!oca"le# del portador del "ien jurdico& sino por el contrario del ejercicio de la
li"ertad general de acci$n en el sentido del art. . I @@ cfr. nm. ,2#& que no est0 sujeta a reglas juridico-
ci!iles: aparte de que los "ienes jurdicos m0s altamente personales muchas !eces no pueden ser o"jeto de
negocios jurdicos.
Pero el contrato !a en sus presupuestos y efectos considera"lemente m0s all0 de lo que se desprendera de
un mero consentimiento NN.
Pero por otra parte hay que recha+ar tam"i(n la >teora de la direccin ,, de voluntad> LP&
diametralmente opuesta a la teora del negocio jurdico. Para ella& el consentimiento consiste Jen el puro
proceso anmico de la renuncia a la !oluntad de protecci$n jurdica. Es suficiente& en consecuencia& con la
apro"aci$n interna& sin que necesite manifestarse al e7teriorJ LLN. /in duda que en el consentimiento se
e7presa la !oluntad interna del portador del "ien jurdico: pero un pensamiento no manifestado no es
e&presin de la !oluntad y& por falta de compro"a"ilidad& no es adecuado para !incular consecuencias
jurdicas al mismo.
De todas maneras& segn la teora intermedia& que est0 m0s pr$7ima a la 25 teora de la direcci$n de
!oluntad que a la del negocio jurdico NP& el consentimiento no necesita ser e7preso. Qasta un
consentimiento mediante una acci$n concluyente: p.ej.& quien se implica en una pelea amistosa& consiente
implcitamente en las peque4as lesiones que pudieran deri!arse de ella. %a jurisprudencia aplica la idea
del consentimiento concluyente especialmente en los casos en que se !a de acompa4ante en un coche
cuando esto& Jpor circunstancias especiales entra4a un mayor riesgo& lo cual reconoce el acompa4ante y a
pesar de ello se decide a participarJ LP.
2H Por otra parte& el consentimiento Mincluso concluyenteM no necesita ser declarado frente al que
acta& o ni siquiera que sea reconoci"le para (l. Cuando el propietario da instrucciones a sus empleados de
que no procedan en caso de da4os& e7iste un consentimiento efica+& incluso aunque el autor nada sepa de
ello. Ciertamente& en tal caso s$lo se e7cluye el tipo o"jeti!o& de forma que la conducta del autor sigue
siendo puni"le por tentati!a imposi"le. 8parte de esto& en la no inter!enci$n s$lo puede !erse un
consentimiento all donde (ste se "ase en una li"re decisi$n del titular del "ien jurdico. Cuando alguien
permite que se produ+ca una ingerencia en sus "ienes jurdicos s$lo porque considera que no tiene sentido
inter!enir& o porque tiene miedo del agresor& entonces esto no es un consentimiento efica+. Por tanto& el
consentimiento es en efecto s$lo Je7presi$n de la conformidad del parecer interno propio con el ajenoJ&
pero& desde luego& Jm0s que un mero admitir y que un mero dejar hacerJ.
2D ?o o"stante& en la jurispr. y en la doctrina se defiende predominantemente la teora de la direcci$n de
la !oluntad para los casos de acuerdo& segn la cual de"e "astar con la Japro"aci$n internaJ NL& sin que
necesite de una manifestaci$n. ?o est0 claro& sin em"argo& c$mo de"era fundamentarse este tratamiento
diferenciado. Pues los argumentos que ha"lan en contra de la teora de la direcci$n de la !oluntad son
!0lidos del mismo modo para el consentimiento y para el acuerdo. El ejemplo de la Jtrampa al ladr$nJ&
que constantemente se in!oca& no demuestra de ninguna manera que los meros pensamientos del
propietario puedan e7cluir la reali+aci$n del tipo de hurto. Cuando la polica pone "illetes preparados para
atrapar de esta forma a un "uscado ladr$n& el autor que cae a ciegas en la trampa sin duda s$lo es culpa"le
por tentati!a de hurto. YPero la manio"ra de preparaci$n y e7posici$n permite reconocer e7ternamente
con toda claridad la !oluntad de la polica de que el ladr$n pudiera lograr la custodia del "illeteZ /in duda
hay tam"i(n nicamente una tentati!a impune# de allanamiento de morada si el propietario con ayuda de
un polica infiltrado atrae a un ladr$n a su !i!ienda y all le hace detener por funcionarios de polica que
8lejandra 9enialgo.
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al efecto esta"an preparados. Pero tampoco aqu se carece en a"soluto de la manifestaci$n de !oluntad&
como reclama la teora intermedia.
Cuando& por el contrario& realmente s$lo e7ista un puro asentimiento interno& el autor de"e ser castigado
por delito consumado& incluso en los casos de acuerdo p.ej. el propietario piensa: no me !endra nada
mal que me ro"asen mi !iejo coche del garaje& que est0 de"idamente cerrado: con ello el seguro me
financiara uno nue!o#. Incluso en la !iolaci$n el tipo s$lo puede darse por e7cluido cuando una e!entual
Januencia internaJ de la mujer es reconoci"le de alguna forma e7teriormente. ?o es preciso que eso
ocurra mediante pala"ras& pero se de"e desprender de la reacci$n de la !ctima. /i se quisiera renunciar a
toda Jmanifestaci$nJ y atender solamente a los Jpensamientos m0s ntimosJ de la mujer& en su caso
contradictorios con su conducta e7trema& entonces se perdera toda seguridad jurdica y se a"rira un
campo e7cesi!amente amplio a los inconsistentes errores de tipo del autor.
*. /ccin ! resultado como objeto del consentimiento
<"jeto del consentimiento no es solamente la acci$n del autor& sino tam"i(n 2C el resultado: pues (ste es
una parte esencial del tipo . Gue el consentimiento de"e referirse tam"i(n al resultado& es algo "astante
e!idente en los delitos dolosos. /in em"argo& en los hechos imprudentes es discuti"le si no puede darse un
consentimiento en acciones y riesgos sin que simult0neamente se consienta en el resultado. Esta cuesti$n
s$lo se puede discutir m0s a fondo en la e7posici$n de los delitos imprudentes
+. Aomento ! revocacin del consentimiento
El consentimiento de"e ser prestado antes del hecho y es 5K li"remente re!oca"le& en tanto no e7ista en el
caso concreto un !nculo contractual
. 8dem0s& para su re!ocaci$n tampoco puede ser suficiente el cam"io de !oluntad puramente interno& sino
que de"e e7igirse su manifestaci$n al e7terior. Ana autori+aci$n ulterior p.ej.: la !ctima regala al ladr$n
lo ro"ado& despu(s del descu"rimiento del hecho# carece de influencia so"re la reali+aci$n del tipo. Pues&
de lo contrario& el perjudicado podra decidir so"re la pretensi$n penal estatal& lo cual !a en contra del
principio de oficialidad o principio de inter!enci$n de oficio#. En los delitos persegui"les a instancia de
parte& claro est0 que el perjudicado puede ahorrar al autor la persecuci$n del hecho cuando renuncia a la
interposici$n de la denuncia o querella: y tam"i(n en los delitos persegui"les de oficio& en la medida en
que sea posi"le un so"reseimiento& un posterior acuerdo de la !ctima puede tener a menudo alguna
influencia so"re la decisi$n de los $rganos encargados del proceso penal.
/i el consentimiento se presta despu(s del comien+o del hecho& pero antes de su consumaci$n por
ejemplo& la !ctima de una tentati!a de !iolaci$n consiente !oluntariamente en el yacimiento despu(s del
empleo de la fuer+a#& e7iste tentati!a& respecto de la cual& de"ido a la imposi"ilidad de consumaci$n del
hecho& no es posi"le un desistimiento li"erador de pena: sin em"argo& ser0 raro que casos como (ste
lleguen a denunciarse.
@... @icios de la voluntad en el consentimiento
). Enga6o
An0nimemente se reconoce que no pueden ser aplica"les las normas jurdicoci!iles so"re el significado
de los !icios de la !oluntad. Pues& jurdicoci!ilmente& las manifestaciones que adolecen de !icios de
!oluntad son& por de pronto& !0lidas y s$lo posteriormente pueden ser impugnadas a li"re elecci$n del
manifestante: por el contrario& en el Derecho penal de"e constar en el momento de la inter!enci$n si el
hecho es puni"le& es decir& si el consentimiento es efica+ o no JP. /egn la opini$n tradicional& los errores
con!ierten sin duda alguna en inefica+ el consentimiento& a cuyo efecto muy frecuentemente se e7ceptan
los meros errores so"re el moti!o& cuya delimitaci$n& sin em"argo& de los errores dignos de tomarse en
consideraci$n siempre ha quedado oscura LLJ. 8dem0s& a menudo se distingue toda!a entre acuerdo y
consentimiento: y se considera que la rele!ancia que en principio tienen los !icios de la !oluntad de"e
afectar s$lo al consentimiento& mientras que la eficacia del acuerdo no de"e !erse influida por ningn tipo
de !icios de !oluntad para m0s detalles nm. . %a jurisprudencia no ha desarrollado criterios concretos&
sino que ha cargado el enjuiciamiento en lo esencial al jue+ del hecho: (ste de"iera& Jindependientemente
de los puntos de !ista decisi!os en el Derecho ci!il& decidir en cada caso indi!idual& con la apreciaci$n
correspondiente de las circunstancias particulares& si y hasta qu( punto ha de tomarse en consideraci$n
o"jeti!amente el !icio de la !oluntadJ
En cam"io& 8r+t ha desarrollado una teora restricti!a& segn la cual un HD enga4o con!ierte en inefica+ el
consentimiento s$lo cuando conduce a un error referido al "ien jurdico& es decir& cuando el que consiente
yerra so"re el modo& dimensi$n o peligrosidad de la renuncia al "ien jurdico: no& por el contrario& cuando
su error s$lo se refiere a una contraprestaci$n esperada.
*. Error
8lejandra 9enialgo.
.H
/egn la opini$n pro"a"lemente dominante& un consentimiento influido por error es nulo tam"i(n aunque
el error no haya sido causado por enga4o& sino que tenga su origen nicamente en la persona del que
consiente J L . Esto no puede ser de reci"o J L . Pues todo consentimiento requiere una manifestaci$n y
JmanifestadoJ es solamente aquello que resulta de una interpretaci$n o"jeti!a. Esto es !0lido incluso para
errores en la declaraci$n referidos al "ien jurdico. /i alguien quiere escri"ir a su !ecino: Jno estoy de
acuerdo con que Ad. tale mi 0r"ol que est0 en la linde de la fincaJ& pero se ol!ida la pala"ra JnoJ&
entonces hay que partir de la e7istencia de un consentimiento para el Derecho ci!il esto es de todos
modos e!idente#: pues el
Derecho s$lo puede considerar como !oluntad del titular del "ien jurdico aquello que ha manifestado
o"jeti!amente& no sus pensamientos& que quedan en el fuero interno. Esto tiene como consecuencia
tam"i(n ra+ona"le desde el punto de !ista pr0ctico# que el !ecino no comete ninguna agresi$n
antijurdica en el sentido del [ 1. cuando tala el 0r"ol confiando en el consentimiento.
El propietario est0 suficientemente protegido por el hecho de que puede re!ocar el consentimiento en todo
momento& mientras no se haya producido la inter!enci$n. De todas formas ha"r0 que fallar de otra manera
cuando el receptor de la manifestaci$n adi!ina el error del que consiente y conscientemente se apro!echa
de ello: en los casos en que concurriendo enga4o hu"iera que considerar inefica+ el consentimiento& la
apelaci$n a (ste ha"r0 que considerarla aqu como a"uso del derecho LNL. Por consiguiente& hay que
castigar al !ecino por da4os si sa"e e7actamente que el propietario del 0r"ol quera negarle el
consentimiento para la tala pre!ista y s$lo se ha"a equi!ocado al escri"ir.
Para el principio de que los errores no de"idos a enga4o no ponen en duda la eficacia del consentimiento&
rige& de todas formas& una e7cepci$n cuando el receptor de la manifestaci$n tiene el de"er jurdico de
eliminar posi"les representaciones equi!ocadas del titular del "ien jurdico mediante una aclaraci$n o
informaci$n pericial. 8s sucede con el de"er de informaci$n o e7plicaci$n en las inter!enciones m(dicas&
desarrollado por la jurisprudencia. El m(dico de"e informar al paciente so"re el diagn$stico& so"re la
naturale+a y alcance de la inter!enci$n& as como so"re las posi"les consecuencias. /i no lo hace& el
paciente se encuentra en un error referido al "ien jurdico& que no hay que imputarle a (l& sino al m(dico.
En un caso as& el consentimiento "asado en la falta de informaci$n y de"ido a error& es inefica+& de modo
que& segn la jurisprudencia& el m(dico puede ser castigado por lesiones dolosas o imprudentes
dependiendo de si la informaci$n se ha"a omitido dolosa o imprudentemente#. >asta d$nde tiene que
llegar la e7plicaci$n en cada caso en particular& cu0ndo se puede admitir una renuncia del paciente a la
informaci$n& y "ajo qu( condiciones& en una ponderaci$n de intereses en el marco del estado de necesidad
justificante& puede prescindirse de una informaci$n completa al paciente& es todo ello una cuesti$n
medicolegal que hay que tratar en el conte7to de los delitos de lesiones y de la cual& por tanto& no
seguimos ocup0ndonos aqu. >ay que mantener& sin em"argo& que tam"i(n en inter!enciones m(dicas el
consentimiento es efica+ cuando el m(dico ha cumplido con su de"er de informaci$n y a pesar de ello el
paciente persiste en su error
+. /mena?a ! violencia
%a opini$n tradicional considera ineficaces los consentimientos que hayan sido pro!ocados por una
amena+a& pero& en los casos de acuerdo& no quiere atri"uir ningn significado a la !iolencia ejercida so"re
el titular del "ien jurdico. ?inguna de las dos hip$tesis es sosteni"le en esa generalidad. >a"r0 que partir
por norma general de que no toda amena+a e7cluye la eficacia del consentimiento& sino s$lo aquella que
afecte seriamente a la li"ertad de decisi$n del titular del "ien jurdico& de modo que el suceso ya no es
e7presi$n de su li"ertad de acci$n. Este lmite se encuentra en el punto donde la amena+a sea puni"le
como coacciones: pues de la circunstancia de que el legislador protege a la !ctima contra el que
amena+a& se desprende que considera menosca"ada de forma jurdicopenalmente rele!ante la li"ertad de
decisi$n de aqu(lla.
/ntijuricidad e injusto
Ana conducta tpica es antijurdica si no hay una causa de justificaci$n como legtima defensa& estado de
necesidad& o derecho de correcci$n paterno# que e7cluya la antijuridicidad. En !e+ de causas de
justificaci$n tam"i(n se puede ha"lar de Jcausas de e7clusi$n del injustoJ& en lo que no hay una
diferencia de significado. Concretamente& la admisi$n de una causa de justificaci$n no implica afirmar
que la conducta justificada de"a !alorarse positi!amente.
%os conceptos sistem0ticos penales de la JantijuridicidadJ y del JinjustoJ se distinguen en que la
antijuridicidad designa una propiedad de la acci$n tpica& a sa"er& su contradicci$n con las prohi"iciones y
mandatos del Derecho penal& mientras que por injusto se entiende la propia acci$n tpica& y antijurdica&
sea el o"jeto de !aloraci$n de la antijuridicidad junto con su predicado de !alor. 8s pues& en el concepto
del injusto se renen las tres categoras delicti!as de la acci$n& tipicidad y antijuridicidad. El injusto
8lejandra 9enialgo.
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penal& dado que presupone un tipo penal& es siempre una materia especficamente jurdicopenal: junto al
mismo hay tam"i(n injusto ci!il como puede ser la reali+aci$n ar"itraria de la propia fuer+a#& injusto
administrati!o& etc. En cam"io& la categora de la antijuridicidad o de la juridicidad o conformidad a
Derecho& aunque puede estar limitada tam"i(n al Derecho penal& por regla general !a mucho m0s all0.
/ntijuricidad formal ! material
Ana acci$n antijurdica es formalmente antijurdica en la medida en que contra!iene una prohi"ici$n o
mandato legal: y es materialmente antijurdica en la medida en que en ella se plasma una lesi$n de "ienes
jurdicos socialmente noci!a y que no se puede com"atir suficientemente con medios e7trapenales. De
modo correlati!o se puede distinguir entre injusto material y formal. El contenido material del injusto
tiene importancia tanto para el tipo como tipo o clase de injusto# como para la antijuridicidad la concreta
afirmaci$n o negaci$n del injusto#. En el aspecto !alorati!o del tipo el injusto material representa una
lesi$n de "ienes jurdicos que por regla general es necesario com"atir con los medios del Derecho penal.
%a importancia pr0ctica de la antijuridicidad material es triple: permite reali+ar graduaciones del injusto y
apro!echarlas dogm0ticamente proporciona medios au7iliares de interpretaci$n para la teora del tipo y
del error y para solucionar otros pro"lemas dogm0ticos& y hace posi"le formular los principios en los que
se "asan las causas de e7clusi$n del injusto y determinar su alcance.
.njusto ! espacio fuera del Derecho.

%a concepci$n predominante parte de la "ase de que una conducta tpica es& o conforme a Derecho o
antijurdica& segn que entre en juego o no una causa de e7clusi$n del injusto. Erente a esto una posici$n
minoritaria mantiene la opini$n de que hay una tercera categora: un espacio fuera del Derecho o
jurdicamente li"re o e7ento#& en el que el legislador se reser!a su !aloraci$n y deja la conducta del
indi!iduo a merced de su decisi$n personal en conciencia.
os principios fundamentales del derecho de legitima defensa
El derecho a la legtima defensa actualmente !igente se "asa en dos principios: la proteccin individual
! el prevalecimiento del Derecho. Es decir: en primer lugar la justificaci$n por legtima defensa
presupone siempre que la acci$n tpica sea necesaria para impedir o repeler una agresi$n antijurdica a un
"ien jurdico indi!idual: la legtima defensa es para el Jparticular un derecho protector duro y enrai+ado
en la con!icci$n jurdica del pue"loJ L. De ello se pueden deri!ar ya di!ersas consecuencias que son
importantes para la interpretaci$n del derecho de legtima defensa. 8s no son suscepti"les de legtima
defensa los "ienes jurdicos de la comunidad: pues la comunidad no es un JotroJ. De lo contrario cada
ciudadano se erigira en polica au7iliar y podra in!alidar el monopolio de la !iolencia por parte del
Estado. JPor ello por regla general el ciudadano no puede hacer frente con la legtima defensa a una
pertur"aci$n del orden pii"lico...& en la medida en que no sean simult0neamente lesionados sus derechosJ.
Por otra parte& el derecho a defender a terceros s$lo se da en la medida en que el agredido quiera ser
defendido: si no quiere& no precisa protecci$n indi!idual& por muy censura"le que por lo dem0s pueda ser
la conducta agresi!a. J/i el lesionado no quiere impedir la agresi$n pese a que tanto jurdica como
materialmente podra tomar esa decisi$n& tampoco tendr0 un tercero derecho a imponer su au7ilio y
defender al otro*. Por ltimo& contra una tentati!a inid$nea& aunque sea puni"le& no ca"e legtima defensa&
pues la misma no pone en peligro ningn "ien jurdico indi!idual.
8s pues& en toda justificaci$n por legtima defensa de"en operar conjuntamente los principios de
protecci$n indi!idual y de pre!alecimiento del Derecho& a cuyo efecto las di!ersas necesidades del
pre!alecimiento del Derecho influyen de modo distinto en la configuraci$n de las facultades de
protecci$n. %a concepci$n que se aca"a de es"o+ar& que proporciona criterios claros para resol!er los
numerosos pro"lemas interpretati!os de la legtima defensa& coincide tam"i(n en lo sustancial con la op.
dom. ?o o"stante& tam"i(n hay posiciones particulares que intentan fundamentar unilateralmente la
legtima defensa& o "ien s$lo en la idea del pre!alecimiento del Derecho.
os bienes defendibles
En principio son legtimamente defendi"les todos los "ienes jurdicos indi!iduales& o sea !ida& salud&
li"ertad& propiedad& custodia& honor& derecho so"re la morada& etc.. 8 este respecto no es preciso que los
"ienes est(n protegidos jurdicopenalmente para que sean suscepti"les de legtima defensa.
'am"i(n el derecho al uso comn& en cuanto derecho su"jeti!o p"lico& es defendi"le aunque es una
cuesti$n discutida#. Como no ca"e poseer un espacio li"re para aparcar& un automo!ilista podr0 por tanto
echar empuj0ndola a la persona que se ha plantado all y no le quiere dejar entrar no todos los derechos
8lejandra 9enialgo.
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indi!iduales est0n protegidos contra toda forma de pertur"aci$n. 8s nadie tiene derecho a la legtima
defensa frente a quien le quita la no!ia
'am"i(n es legtimamente defendi"le la !ida en formaci$n& dado que est0 protegida incluso por la
Constituci$n como titular portador# aut$nomo de un "ien jurdico.
En cam"io& los derechos relati!os reclamaciones y otras pretensiones contractuales# no son "ienes
suscepti"les de legtima defensa: pues si se pudiera actuar en legtima defensa contra infracciones
contractuales& cualquier acreedor podra imponer su derecho !iolentamente& mientras que lo que se
desprende es que el legislador s$lo quiere admitir dentro de los lmites m0s estrictos la autotutela frente a
los deudores
a necesidad de la defensa
?ecesaria es toda defensa id$nea& que sea la m0s "enigna de !arias clases de defensa elegi"les y que no
est( unida al riesgo inmediato de sufrir un da4o. JEl defensor de"e elegir& de entre !arias clases de
defensa posi"les& aquella que cause el mnimo da4o al agresor. Pero para ello no tiene por qu( aceptar la
posi"ilidad de da4os en su propiedad o de lesiones en su propio cuerpo& sino que est0 legitimado para
emplear como medios defensi!os los medios o"jeti!amente eficaces que permitan esperar con seguridad
la eliminaci$n del peligro.J Por tanto& en primer lugar la defensa ha de ser id$nea: si a alguien que me
agrede fsicamente& yo en pago le rajo los neum0ticos de su autom$!il& ello no est0 amparado por legtima
defensa. En segundo lugar d\"e ser el medio m0s "enigno posi"le: quien pueda repeler al agresor con sus
pu4os o a patadas& no puede echar mano al cuchillo o al re!$l!er: y quien pueda intimidar al agresor
amena+0ndole con un arma contundente o de fuego o mediante un disparo de ad!ertencia& no puede
disparar sin m0s.
El principio del medio menos lesi!o resulta relati!i+ado por el hecho de que el agredido no tiene por qu(
correr ningn riesgo. Por tanto no es preciso arriesgarse a luchar con los pu4os si no se est0 seguro de
poder salir sin heridas: y tampoco es preciso efectuar un disparo de ad!ertencia cuando sea posi"le& si no
tiene (7ito& ser !ctima de la agresi$n. /in em"argo& es equ!oca la f$rmula frecuentemente utili+ada en la
jurispr. Reciente de que el agredido puede elegir el medio defensi!o a su alcance Jque permita esperar la
eliminaci$n inmediata y definiti!a del peligro.
a defensa de terceros
Respecto del au7ilio necesario o defensa de un tercero frente a agresiones antijurdicas& en principio no
rige nada distinto que respecto de la autodefensa o legtima defensa en sentido estricto& puesto que el
legislador las ha equiparado a am"as al definir la legtima defensa como la defensa que Jes necesaria para
impedir o repeler o hacer frente a# una agresi$n actual y antijurdica contra uno mismo o contra otro*.
8hora "ien& el derecho a la defensa de un tercero s$lo es aplica"le en la medida en que el agredido quiera
ser defendido. Ello se deri!a del principio de protecci$n indi!idual: si no hay un "ien jurdico indi!idual
necesitado de protecci$n& el ciudadano no tiene derecho de defensa. Esto es algo que s$lo lo discuten
algunos contados autores LNL& que des!inculan la idea del pre!alecimiento del Derecho de la de protecci$n
indi!idual. Pero la !inculaci$n a la protecci$n indi!idual no s$lo es necesaria para poner lmites a las
facultades de uso de la fuer+a por parte del particular& sino que tam"i(n es la nica que permite una
soluci$n poltico- socialmente adecuada de los conflictos personales.
Estado de necesidad
>acia ,C1K se impuso en la doctrina cientfica la opini$n de que& contra lo que defendan las Jteoras
unitarias o de la unidadJ& no se de"en considerar las disposiciones so"re estado de necesidad& o "ien todas
como causas de justificaci$n& o todas como causas de e7culpaci$n& sino que& siguiendo la Jteora
diferenciadora o de la diferenciaci$nJ& los casos de estado de necesidad de"en enjuiciarse en parte como
causas de justificaci$n y en parte como de e7culpaci$n.
Resulta"a que la regulaci$n del estado de necesidad justificante era sumamente incompleta y llena de
lagunas: pues s$lo comprenda la defensa frente a peligros procedentes de cosas y la intromisi$n en cosas
de terceros ajenos que sea necesaria para afrontar cualquier peligro& pero no contena ninguna disposici$n
que en situaciones de necesidad hu"iera permitido una ingerencia en otros "ienes jurdicos distintos de las
cosas. 8s p.ej.& si en un accidente de tr0fico era necesario lle!ar r0pidamente al accidentado al hospital
para sal!arle la !ida y aceptar al hacerlo as la posi"ilidad de infringir preceptos de tr0fico& falta"a una
norma que& para s+il!ar la !ida& hu"iera permitido pertur"ar la seguridad del tr0fico. F si para sal!ar la
!ida de una em"ara+ada resulta"a imprescindi"le practicarle un a"orto& segn el Derecho entonces
!igente ciertamente se ha"ra podido disculpar a la em"ara+ada: pero para el m(dico no ha"a una
8lejandra 9enialgo.
.C
posi"ilidad de e7culpaci$n& por lo que segn la letra de la ley ha"ra tenido que ser castigado a pesar de
que& segn la concepci$n jurdica general& su conducta se considera"a no s$lo como disculpa"le& sino
incluso como adecuada.
De esa situaci$n surgi$ el estado de necesidad justificante supralegaO& que se desarroll$ partiendo del
principio en el que se "asan todas las causas de justificaci$n.
%a idea "0sica del estado de necesidad supralegal se mantu!o con dos formulaciones enfrentadas entre s.
/egn la teora del fin% que fue propugnada especialmente por !on %is+t y su discpulo E". /chmidt &
rega el principio de Jque no son antijurdicas las intromisiones en intereses jurdicamente protegidos que
supongan un medio adecuado para conseguir un fin reconocido por el EstadoJ P. F la teora de la
ponderacin de bienes in!oca"a el principio L: Jno acta antijurdicamente quien lesiona o pone en
peligro un "ien jurdico de inferior !alor& si s$lo de ese modo se puede sal!ar un "ien jurdico de superior
!alorJ.
%a justificaci$n depender0 de Jdos !aloracionesJ& Jen las que se reflejan las opiniones doctrinales
desarrolladas respecto del estado de necesidad supralegal: en primer lugar& en una ponderaci$n correcta
entre los intereses y "ienes jurdicos en conflicto& el inter(s que protege el autor de"e preponderar
sustancialmente so"re el inter(s que menosca"a teora de la ponderaci$n de "ienes#: y por otra parte& la
acci$n de estado de necesidad de"e aparecer en una !aloraci$n glo"al (tico-social como el empleo del
medio correcto para un fin correcto teora del fin#*
El supuesto que fue el moti!o principal de la ela"oraci$n del estado de necesidad supralegal& o sea la
interrupci$n del em"ara+o por indicaci$n m(dica& ha sido o"jeto en el Derecho !igente& y lo ser0 en el
futuro& de una regulaci$n especial en la Parte especial& aunque se puede justificar en las raras situaciones
e7cepcionales en las que no se puedan cumplir los requisitos& de"ido a la urgente necesidad de la
inter!enci$n. 8dem0s& la colisi$n de de"eres& que ha"a situado con el mismo rango junto a la colisi$n de
"ienes& se deja en la nue!a ley a la resoluci$n de la jurisprudencia& opina"a que Juna regulaci$n legal
trope+ara con o"st0culos insal!a"lesJ
El peligro del estado de necesidad
Qasta con un peligro para un bien jurdico cual<uiera J!ida& integridad& li"ertad& honor o propiedadJ
se enumeran s$lo como ejemplos significati!os#. El "ien jurdico no tiene por qu( pertenecer al propio
sujeto que acta ante un estado de necesidad& tampoco es preciso que est( jurdicopenalmente protegido.
8s p.ej. Jel puesto de tra"ajo seguroJ se ha considerado como Jotro "ien jurdicoJ suscepti"le de estado
de necesidad.
En principio tam"i(n son suscepti"les de estado de necesidad los bienes jurdicos de la comunidad la
situaci$n es por tanto distinta de la posi"ilidad de legitima defensa.
El estado de necesidad presupone un peligro para un "ien jurdico. El concepto de peligro es ya uno de
los conceptos m0s pol(micos y menos claros de la Parte general del Derecho penal.
Ejercicio del cargo ! de derecho de coaccin; la autori?acin de la autoridad
%os requisitos de esas inter!enciones corresponden a la regulaci$n de los respecti!os sectores jurdicos&
es decir que no son una materia jurdicopenal& a pesar de que tienen repercusiones penales. En cam"io& las
inter!enciones de los funcionarios en el ejercicio de su cargo implican un pro"lema de naturale+a
especficamente penal& a sa"er& el relati!o a la cuesti$n de si& y hasta qu( punto& los errores de los
funcionarios en el ejercicio de su cargo dejan intacta la conformidad a Derecho de su inter!enci$n y
pri!an de su derecho a la legtima defensa al afectado. En efecto& segn la jurispr. constante y la doc.
dom.& a este respecto rige un concepto de antijuridicidad especfico del Derecho penal ] segn el cual en
determinadas circunstancias el funcionario en el ejercicio de su cargo actuar0 conforme a Derecho aunque
su conducta sea p.ej. antijurdica y anula"le conforme al Derecho p"lico.
El primer presupuesto de la licitud de la inter!enci$n& segn esta posici$n& consiste en que el funcionario
sea competente material y territorialmente. An funcionario carecer0 de competencia material u o"jeti!a si
las inter!enciones de ese tipo no encajan en a"soluto en el 0m"ito de las facultades de su cargo.
Jen el caso concreto todo depende de la clase de acci$n de ejercicio del cargo efectuada.
Para una acci$n de ejercicio del cargo la conformidad a Derecho puede estar !inculada al 0m"ito de la
correspondiente circunscripci$n oficial: y en cam"io& para otra puede no ser precisa esa !inculaci$n&
porque respecto de la misma la competencia territorial se e7tienda m0s all0 del 0m"ito de la
circunscripci$n oficial.
En consecuencia& quedan sin resol!er so"re todo casos como el del ejecutor judicial que entra en una
!i!ienda equi!ocada& el de encomendar equi!ocadamente a una persona que no es m(dico que realice la
toma de una muestra de sangre& o el de detener& por una confusi$n de personas& a una persona distinta a la
8lejandra 9enialgo.
1K
mencionada en la orden de arresto. /i en un supuesto as el funcionario& pese a emplear toda la diligencia
de"ida& sufre un error& en todo caso estar0 a cu"ierto de responsa"ilidad penal por la falta de dolo e
imprudencia: pero adem0s el afectado tampoco tendr0 derecho a la legtima defensa& porque una conducta
que concuerda con la diligencia o"jeti!amente requerida en el tr0fico no implica ningn des!alor de
acci$n y por tanto no es antijurdica
1tros presupuestos de punibilidad
). Presupuestos de la punibilidad m"s all" de la responsabilidad .Planteamiento del problema !
ejemplos
Por regla general& una acci$n tpica& antijurdica y efectuada responsa"lemente tam"i(n es puni"le. Por
cuanto una cuarta categora delicti!a m0s all0 del sistema tripartito del delito no designa un presupuesto
general de la puni"ilidad y ya por esta ra+$n no puede tener el mismo rango que el tipo& la antijurdica y
la responsa"ilidad.
%as circunstancias que han de a4adirse a la acci$n que reali+a un injusto responsa"le para que se genere la
puni"ilidad& se denomina condiciones objetivas de punibilidad
Entre ella se cuentan& determinados resultados que fundamentan la puni"ilidad y a los que no es preciso
que se refieran el dolo o la imprudencia del autor. 8cta de modo tpico& antijurdico y culpa"le el que se
coloca en una situaci$n de em"riague+ que puede e7cluir la imputa"ilidad: el solo hecho de em"riagarse
culpa"lemente& se justificara en principio la punici$n y solo por ra+ones de economa puniti!a se requiere
adicionalmente para la puni"ilidad que en su em"riague+ el sujeto cometa un hecho antijurdico& y
respecto de ese hecho cometido en estado de em"riague+& el sujeto no tiene por que ha"er o"rado dolosa
ni imprudentemente& sino que aquel es una condici$n puramente o"jeti!a
En contraposici$n a las condiciones o"jeti!as de puni"ilidad& las causas de e&clusin de la punibilidad%
son aquellas circunstancias cuya concurrencia e7cluye la puni"ilidad o cuya no concurrencia es
presupuesto de la puni"ilidad. 8 este respecto es frecuente !ol!er a distinguir entre causas personales de
e7clusi$n de la puni"ilidad& causas materiales de e7clusi$n de la puni"ilidad y causas de supresi$n de
puni"ilidad. a causa material de e&clusin de punibilidad% es una causa que despliega su eficacia por
igual para todos los que hayan inter!enido en la maledicencia. F como causas personales de supresin
de punibilidad se citan el desistimiento !oluntario de la tentati!a y los casos de desistimiento e7imente
de pena en el delito consumado& se parte de la "ase de que en si misma se da una acci$n puni"le& pero que
se !uel!e a suprimir la puni"ilidad respecto del que desiste. %a diferencia entre condiciones o"jeti!as de
puni"ilidad y causas materiales de e7clusi$n de la puni"ilidad es de car0cter puramente formal.
a hipere&tencion de la cuarta categora del delito en la doctrina dominante.
%a pol(mica so"re la significaci$n dogm0tica y la justificaci$n poltico criminal de las condiciones
o"jeti!as de puni"ilidad y de las causas de e7clusi$n de la puni"ilidad se de"e& a que esta constituye un
re!oltijo de elementos muy heterog(neos& so"re los que es casi imposi"le hacer afirmaciones generales
.En la misma se enumeran mltiples elementos& que no est0n al margen de la estructura tripartita del
delito& sino que se pueden incluir en el tipo& en la antijuricidad o en la responsa"ilidad. /olo si se
e7cluyen !arios elementos.
/parentes condiciones de punibilidad como elementos del tipo
a# En el delito de la pro!ocaci$n de la propia em"riague+& es insosteni"le la opini$n que considera
que ya el simple hecho de em"riagarse sin consecuencia justifica una pena de prisi$n de hasta
cinco a4os y que la restricci$n de la puni"ilidad al caso de que se cometan hechos delicti!os en ese
estado de em"riague+ solo supone una e7enci$n de pena para sujetos culpa"les& que no es
pro"lem0tica desde el punto de !ista del principio de culpa"ilidad.
"# 8lgo similar sucede en la ri4a. %a participaci$n en una pelea insignificante& que no haga temer
consecuencia lamenta"les& no merece una pena de prisi$n de hasta tres a4os& sino que lo que quiere
el legislador& cuando !incula la puni"ilidad a la causaci$n de una muerte o de una lesi$n gra!e& es
castigar de modo especifico la participaci$n en agresiones o ri4as especialmente peligrosos: y a ese
respecto parte de la "ase de que esa peligrosidad se desprende tpicamente de las consecuencias
8lejandra 9enialgo.
1,
gra!es. 'ampoco es correcto en este caso la o"jeci$n de que esto es politicocriminalmente
intolera"le.
Pero en los casos en que no haya por que contar con la consecuencia gra!e por regla general la ri4a
tampoco ser0 peligrosa y un homicidio o unas lesiones importantes ser0n mas "ien un desgraciado
accidente o casualidad& por lo que la impunidad concordara mejor con la idea fundamental de la ley.
/parentes causas de e&clusin de la punibilidad como causas de justificacin
8 modo de ejemplo se mencionan dos supuestos en los que lo correcto es u"icar las pretendidas causas de
e7clusi$n de la puni"ilidad como causas de justificaci$n.
a# Guedan e7entos de toda responsa"ilidad los informes !eraces so"re sesiones p"licas del
Parlamento y de sus Comisiones. An amplio sector considera tal disposici$n como una causa de
e7clusi$n de la puni"ilidad. Pero es mas correcto considerarlas causa de justificaci$n
"# %os a"ogados& los defensores y los m(dicos pese a lo dispuesto& no est0n o"ligados a denunciar
lo que les haya sido confiado en su calidad de tales& con tal de que se hayan esfor+ado seriamente
en intentar hacer desistir al autor del hecho o en e!itar el resultado .An sector interpreta este
precepto como mera causa de supresi$n de la puni"ilidad. /in em"argo se trata de una causa de
justificaci$n
/parentes causas de e&clusin de la punibilidad como causas de e&clusin de la responsabilidad.
Este grupo se cuentan& en primer lugar& los supuestos que ya se han discutido anteriormente como )causa
de e7clusi$n de la responsa"ilidad en la Parte especial*& que tienen todo el rango en comn de que& si "ien
es cierto que e7iste una cierta culpa"ilidad& falta la necesidad pre!enti!a de pena. F al igual que las
disposiciones de la Parte @eneral que les son compara"les pertenecen a los casos de e7clusi$n de la
responsa"ilidad: por eso no hay ninguna ra+$n para u"icarlas como causas de e7clusi$n de la puni"ilidad.
'am"i(n pertenecen a las causas de e7clusi$n de la responsa"ilidad la !oluntariedad del desistimiento de
la tentati!a. En efecto aunque la tentati!a fundamenta que haya un hecho culpa"le& no o"stante& si el autor
regresa !oluntariamente a la legalidad& ya no necesita resociali+aci$n y tampoco esta dando un mal
ejemplo& por lo que no es imprescindi"le el castigo ni a efectos de pre!enci$n especial ni de pre!enci$n
general.
>ay que tener en cuenta que& la punici$n del sujeto que acta de "uena fe solo se puede conciliar con el
principio de culpa"ilidad& al menos una infracci$n del cuidado de"ido por parte de quien hace la
manifestaci$n: )El delito consiste en la e7presi$n antijurdica-culpa"le y que infringe el cuidado de"ido*.
-ondiciones objetivas de punibilidad ! causas de e&clusin de la punibilidad como casos de
prioridad de finalidades e&trapenales
)) El punto de vista rector
/olo si se prescinde de los elementos& que se u"ican entre las condiciones o"jeti!as de puni"ilidad o entre
las causas de e7clusi$n o supresi$n de la puni"ilidad& resalta con claridad lo caracterstico de la cuarta
categora del delito m0s all0 del injusto y la culpa"ilidad. /in condiciones o"jeti!as de puni"ilidad& por
ejemplo el mantenimiento de relaciones diplom0ticas y la garanta de la reciprocidad .En efecto& las
agresiones a los $rganos y representantes de Estado e7tranjeros& las injurias a los mismos o los ataques a
"anderas y sm"olos de la so"erana de Estados e7tranjeros suponen la reali+aci$n culpa"le de los tipos& y
si no se castigan como tales& se de"e a ra+ones de poltica e7terior: se pretende garanti+ar igualmente la
protecci$n de los representantes.
'am"i(n es una condici$n o"jeti!a la puni"ilidad& segn el cual las conductas de quie"ra: son puni"les
solo cuando el autor haya suspendido pagos& o cuando so"re su patrimonio se haya a"ierto el
procedimiento concursal o se haya recha+ado la demanda de apertura por falta de masa.
El mejor ejemplo de una causa de e7clusi$n de la puni"ilidad lo constituye la indemnidad& en !irtud del
cual quedan e7entas de pena las !otaciones y manifestaciones parcialmente& a e7cepci$n de las injurias
difamatorias.
8lejandra 9enialgo.
1.
*) Posiciones doctrinales
%a idea de que en todos los supuestos de la cuarta categora del delito se trata del pre!alecimiento de
intereses e7trapenales& se manifest$ en la doctrina antigua& so"re todo en relaci$n de la causa de e7clusi$n
de la puni"ilidad& pero de"ido a que usualmente se la me+cla"a con criterios que realmente pertenecen a
las otras categoras de la estructura del delito& no puede conseguir una aceptaci$n suficiente.
OeschecU& sostiene que el sentido de las causas de e7clusi$n de la puni"ilidad es en parte de naturale+a
e7trapenales y que en parte se tra+a de criterios especficamente jurdico penales& como ocurre en el
desistimiento de la tentati!a.
El enfoque mas ampliamente por Qloy& que destaca con ra+$n lo siguiente )el grupo de disposiciones
cuya funci$n consiste en hacer pre!alecer intereses e7trapenales pone de manifiesto el enlace del Derecho
Penal con las necesidades del conjunto de la sociedad& que aparte de e7presarse en el inter(s en el optimo
funcionamiento de la Ousticia penal& se manifiestan tam"i(n en otras finalidades*
/o"re la naturale+a jurdica de esos preceptos indica que en cuanto a sus efectos pertenecen al Derecho
penal& lo que no sucede en cuanto a las consideraciones en las que se "asan. Esta tesis de reconducir esta
categora del delito a finalidades e7trapenales ha sido o"jeto de critica so"re todo por 9olU& que pone en
duda que sea posi"le separar la poltica criminal de otras ramas de la poltica jurdica. %a poltica criminal
se puede distinguir de las otras ramas de la poltica jurdica con la misma seguridad con que se pueden
distinguir los campos del derecho que son o"jeto de esa poltica.
+) -onsecuencias practicas
/i se parte de la "ase de que e7isten presupuestos de responsa"ilidad mas all0 de la responsa"ilidad y
como criterio de la preeminencia de determinadas finalidades e7trapenales& de ello se deri!an sin
pro"lema las consecuencias dogm0ticas. %a creencia err$nea de que falta una condici$n o"jeti!a de
puni"ilidad& o de que concurre una causa de e7clusi$n de la puni"ilidad& es irrele!ante porque no afecta a
la culpa"ilidad y responsa"ilidad del autor. F a la in!ersa& la creencia equi!ocada de que concurre una
condici$n o"jeti!a de puni"ilidad& o de que falta una causa de e7clusi$n de la puni"ilidad& no puede dar
lugar a la puni"ilidad. Por ultimo& la condici$n o"jeti!a de puni"ilidad tam"i(n es totalmente irrele!ante
en cuanto al momento y lugar del delito.
1tras concepciones
El recha?o de la cuarta categora del delito
8 !eces se pretende negar la e7istencia de condiciones o"jeti!as de puni"ilidad o de causa de e7clusi$n
de la puni"ilidad. 6uchos de los elementos que se suele atri"uir a esas categoras pertenecen ya al tipo& la
antijuricidad o la responsa"ilidad& pero !an demasiado lejos cuando afirman la imposi"ilidad por
principio de que haya elementos neutros respecto del injusto y la culpa"ilidad. 8s por ejemplo& Qemman
incluye en el derecho material solo los elementos que son necesarios para que la pena afecte al autor.
/i falta un elemento jurdico-material& el sujeto resultara impune porque no merece una pena. /i esto
fuera correcto& no podra ha"er condiciones o"jeti!as de puni"ilidad.
OaUo"s considera que tres categoras delicti!as son ya suficientes& ya que u"ica los criterios de finalidad
e7trapenal& no en el derecho procesal& sino en el tipo o en el injusto. 8 Degas considera irrele!ante el error
so"re esos elementos y tampoco requiere ninguna otra referencia de la culpa"ilidad a los mismos& sus
complicadas construcciones de condiciones que despla+an retroacti!amente el injusto o el tipo
materialmente no suponen ningn cam"io respecto del tratamiento especial e esos elementos en el sentido
de una cuarta categora del delito.
El merecimiento de pena como criterio de la cuarta categora del delito
El merecimiento de pena es un concepto algo difuso y utili+ado con mltiples significados. %as
condiciones o"jeti!as de puni"ilidad son elementos adicionales del delito& que en algunos tipos penales
concretos han de a4adirse al injusto tpico y a la culpa"ilidad tpica para fundamentar al merecimiento de
pena del hecho& al correspondido hecho puni"le. Esta concepci$n& de"e recha+arse si se reconoce que son
finalidades e7trapenales las que constituyen al principio de las condiciones de puni"ilidad y de las causas
de e7clusi$n de la puni"ilidad. Por otra parte el merecimiento de pena depende de determinados criterios&
que muchos encuadran en la cuarta categora del delito& los mismos pertenecen realmente al tipo& la
antijuricidad o la culpa"ilidad.
8lejandra 9enialgo.
11
/chmidhauser parte de que todo el hecho puni"le esta caracteri+ado en su contenido por momentos del
merecimiento de pena y que de"en considerarse como momentos que fundamentan el merecimiento de
pena en el acontecer del hecho& so"re todo el injusto y la culpa"ilidad.
8 dem0s sostiene que las condiciones o"jeti!as de puni"ilidad solo restringen la puni"ilidad y que por eso
no es precisa que sean a"arcadas por la culpa"ilidad& entonces el merecimiento de pena tiene que e7istir.
+) a necesidad de pena como criterios de la cuarta categora del delito
/e distingue entre merecimiento y necesidad de pena& sacando como consecuencia que las condiciones de
puni"ilidad y la ausencia de causas de e7clusi$n de la puni"ilidad ciertamente no fundamentan el
merecimiento de pena& pero si la necesidad de pena.
a delimitacion de las condiciones de punibilidad ! causas de e&clusin de la punibilidad respecto
de los presupuestos de procedibilidad.
)) -ar"cter polBmico ! dificultad de la delimitacion
%a delimitaci$n entre Derecho material y Derecho procesal se dificulta porque casi es imposi"le
desarrollarla partiendo de las consecuencias pr0cticas& a pesar de que estas son distintas. /i falta un
presupuesto jurdico-material de la puni"ilidad& procede la a"soluci$n: mientras que la falta de un
presupuesto de procedi"ilidad da lugar al so"reseimiento o archi!o. Ana sentencia a"solutoria alcan+a
firme+a sin limitaci$n: pero la firme+a de un auto de so"reseimiento es a !eces limitada. %a constataci$n
de los presupuestos de procedi"ilidad esta sometida a las reglas de la prue"a li"re& mientras que la
compro"aci$n de las circunstancias de Derecho material lo esta a las de la prue"a estricta.
*) a orientacin del Derecho material al merecimiento del mal de la pena
%as distinciones mas utili+adas& segn Qeling )una duda as se esta ante una norma jurdica e derecho
penal o de derecho procesal penal& de"er0 resol!erse en el primer sentido si la circunstancia que
condiciona la respecti!a consecuencia jurdica se sita en el 0m"ito de la idea del merecimiento del mal
de pena: y en el segundo sentido esta configurando de tal modo que no se ajusta tanto a la idea de pena&
sino que mas "ien esta en relaci$n con el si y el como de la acti!idad procesal& esta teora marca de un
modo e7traordinario el campo del derecho material y tendra que adscri"ir al derecho procesal todos los
elementos que aqu se han tratado como condiciones de puni"ilidad o causas de e7clusi$n de la
puni"ilidad. )merecida* es la pena que corresponde a la culpa"ilidad y por lo tanto& si la puni"ilidad
depende del merecimiento ser0 la culpa"ilidad lo nico que desencadena la pena.
+) a supresin mental del proceso penal como criterio de delimitacin entre Derecho material !
formal
6ientras que la teora de Qeling y Qemmann e7tiende Derecho procesal a costa del Derecho penal
material& otra teora& incluye en el derecho material mltiples circunstancias& que mayormente se u"ican
en el derecho procesal.
,) a cone&in inmediata con el hecho como criterio de pertenencia al Derecho material.
An elemento al derecho material no depende de que este desligado del proceso& ni tampoco de su
cone7i$n con la culpa"ilidad& sino de su !inculaci$n al acontecer del hecho.
@allas sostiene que las circunstancias independientes de la culpa"ilidad se pueden considerar condiciones
o"jeti!as de puni"ilidad si est0n en concesi$n con el hecho& es decir si pertenecen al )complejo del
hecho* en su conjunto& incluyendo tam"i(n refle7iones de economa penal y consideraciones a intereses
del derecho de gentes.
2ecapitulacin. #inalidades penales ! e&trapenales en el proceso penal
8lejandra 9enialgo.
12
El derecho material es la concesi$n con el acontecer del hecho& es cierto que tiene un car0cter m0s "ien
formal. %as teoras anteriores han intentado hacer una delimitaci$n por el contenido& como las que supone
la !inculaci$n del derecho material a la culpa"ilidad& el merecimiento de pena o la necesidad de pena.
%as finalidades e7trapenales& como las que son caractersticas de las condiciones o"jeti!as de puni"ilidad
y de las causas de e7clusi$n de la puni"ilidad& tam"i(n pueden plasmarse y reflejarse en presupuestos de
procedi"ilidad. >a"r0 que considerar la e7traterritoriedad y la inmunidad como presupuesto del proceso o
de procedi"ilidad& porque son circunstancias posteriores y ajenas al complejo del hecho.
%os fines de la pena& las finalidades e7trapenales y los puntos de !ista de la culpa"ilidad tam"i(n pueden
ser rele!antes en el derecho procesal.
%os criterios de contenido en los que se "asan las categoras jurdico-materiales de la responsa"ilidad y de
los presupuestos de la puni"ilidad m0s all0 de la responsa"ilidad !uel!en a encontrarse tam"i(n en el
derecho procesal.
Culpabilidad y responsabilidad. Cuestiones bsicas de la Teora de la responsabilidad. La capacidad de
culpabilidad. Causales de exculpacin: error de prohibicin; estado de necesidad disculpante; exceso
en la legtia de!ensa.
-ulpabilidad ! necesidad preventiva como presupuesto de la responsabilidad jurdico penal
%a responsa"ilidad designa& tras la antijuricidad& una !aloraci$n ulterior y por regla general da lugar a la
puni"ilidad& en el marco de la estructura del delito. 6ientras que con el predicado de la antijuricidad se
enjuicia el hecho desde la perspecti!a de que el mismo infringe el orden del de"e ser jurdico penal y que
esta prohi"ido como socialmente da4ino& la responsa"ilidad significa una !aloraci$n desde el punto de
!ista del hacer responsa"le penalmente al sujeto.
Guien cumple los requisitos que hacen aparecer como )responsa"le* una acci$n tpicamente antijurdica
se hace acreedor& desde los par0metros del derecho penal& a una pena. %os presupuestos de la
responsa"ilidad son entre otros& la culpa"ilidad& la posi"ilidad del conocimiento de la antijuricidad y la
normalidad en la situaci$n en la que se acta& que falta en el caso de determinadas formas de peligro y de
e7ceso en la legitima defensa.
%a responsa"ilidad depende de dos datos que de"en a4adirse al injusto: de la culpa"ilidad del sujeto y de
la necesidad pre!enti!a de sanci$n penal& que ha de deducir de la ley. El sujeto acta culpa"lemente
cuando reali+a un injusto jurdico penal pese a que le poda alcan+ar el efecto de llamada de atenci$n de la
norma en la situaci$n concreta y posea una capacidad suficiente de autocontrol.
%a necesidad pre!enti!a de punici$n no precisa de una fundamentaci$n especial& de modo que la
responsa"ilidad jurdico penal se da sin mas con la e7istencia de culpa"ilidad& no es as en todos los
casos& en el estado de necesidad disculpante& el legislador parte de la idea de que el peligro podra ser
soportado en caso de necesidad& o sea de que el sujeto tiene alternati!a de la conducta conforme al
derecho.
/e denomina culpa"ilidad a la categora del delito que sigue al injusto. Con ello se deduce una reducci$n
del pro"lema& pues la idea de que el legislador& aun e7istiendo culpa"ilidad& renuncia a la pena all donde
la misma no le parece pre!enti!amente indispensa"le contri"uye de manera importante a la soluci$n de
pro"lemas discutidos de la e7clusi$n de la responsa"ilidad: solo mediante el reconocimiento de
culpa"ilidad y necesidad pre!enti!a como presupuestos de igual rango de la responsa"ilidad jurdico
penal& puede la dogm0tica jurdico penal conseguir conectar con la teora de los fines de la pena& que hoy
en da se reconoce que solo culpa"ilidad y necesidad pre!enti!a conjuntamente pueden dar lugar a una
sanci$n penal .%a pena presupone siempre culpa"ilidad& de modo que ninguna necesidad pre!enti!a de
penali+aci$n& por muy gra!e que sea& puede justificar una sanci$n penal que contradiga el principio de
culpa"ilidad. %a e7igencia de reconocimiento de la necesidad pre!enti!a como presupuesto adicional de
la puni"ilidad significa nicamente una ulterior protecci$n ante la inter!enci$n del Derecho penal
Del concepto psicolgico al normativo de culpabilidad
/olo puede desarrollarse una categora aut$noma de )culpa"ilidad* desde el momento en que se ha"a
impuesto en la dogm0tica jurdico penal la separaci$n entre injusto y culpa"ilidad. %a distinci$n se "asa"a
8lejandra 9enialgo.
15
en la idea dominante en el sistema cl0sico del derecho penal de que ha"a que u"icar sistem0ticamente
todos los elementos o"jeti!os del delito en el injusto y todos los su"jeti!os en la culpa"ilidad
/e consideran formas de culpa"ilidad el dolo y la imprudencia& mientras que la mayora de las !eces la
imputa"ilidad se caracteri+a"a como presupuesto de la culpa"ilidad o presupuesto de la pena o de la
puni"ilidad.
EranU e7trajo la conclusi$n de que la culpa"ilidad no esta"a integrada solo por la relaci$n psquica del
sujeto con el resultado& sino por tres elementos: ,# por la normalidad mental del sujeto: .# por una
concreta relaci$n psquica del sujeto con el hecho o al menos la posi"ilidad de la misma y 1# por la
normalidad de las circunstancias en las que acta el sujeto.
%a culpa"ilidad es reprocha"ilidad& se ha de imputar una conducta prohi"ida a la culpa"ilidad de una
persona cuando se le puede hacer un reproche por ha"er incurrido en ella.
El concepto normati!o de culpa"ilidad e7perimento una modificaci$n a tra!(s de la doctrina finalista de
la acci$n& al u"icar sistem0ticamente esta ya en el tipo el dolo y la infracci$n o"jeti!as del de"er de
cuidado en los delitos imprudentes y eliminar as de la culpa"ilidad en lo esencial los elementos que
ha"an constituidos su nico contenido para el concepto psicol$gico de culpa"ilidad
/cerca de la critica al concepto normativo de la culpabilidad
El concepto normati!o de culpa"ilidad tiene ra+$n y supone un gran a!ance frente al concepto
psicol$gico de culpa"ilidad en cuanto que en el se e7presa la idea de que en la categora del delito que
sigue al injusto se trata de una !aloraci$n al acontecer del hecho de otro tipo en comparaci$n con la
contrariedad a de"er y no solo un puro estado de cosas psquico. El concepto de reprocha"ilidad& se
orienta solamente a la culpa"ilidad. %a reprocha"ilidad es una condici$n necesaria& pero aun no suficiente
de la responsa"ilidad: ha de a4adirse la necesidad pre!enti!a de sanci$n. El concepto normati!o de
culpa"ilidad ha de perfeccionarse en la direcci$n de un concepto normati!o de responsa"ilidad.
a determinacin del contenido de la culpabilidad en el derecho penal
%a culpa"ilidad sigue siendo el presupuesto decisi!o e la responsa"ilidad jurdico penal. El hacer
depender la culpa"ilidad de la culpa"ilidad del sujeto tiene como finalidad poner un lmite al poder
puniti!o del Estado& se hace esta limitaci$n por ra+ones deri!adas del Estado de Derecho& a una
concepci$n que atienda a la pura finalidad e7puesta a e7aminar las teoras de la pena
El concepto normati!o de culpa"ilidad solo afirma que una conducta culpa"le ha de ser
)reprocha"le*.Pero el mismo es de naturale+a completamente formal y no responder la cuesti$n relati!a a
de que presupuestos materiales depende la reprocha"ilidad. /e trata de la cuesti$n del concepto material
de culpa"ilidad.
8 continuaci$n se e7iman cinco concepciones m0s importantes de las que hoy se hace una "re!e pol(mica
con el recha+o radical del principio de culpa"ilidad:
,# %a culpa"ilidad como poder actuar de otro modo
%a culpa"ilidad fundamenta el reproche personal contra el sujeto que no omiti$ la acci$n antijurdica
aunque pudo omitirlo
%a culpa"ilidad es reprocha"ilidad. Con el juicio de des!alor de la culpa"ilidad se le reprocha al sujeto
que no se haya comportado conforme al Derecho& $sea que se haya decidido por el injusto aunque ha"a
podido comportarse conforme al derecho. %a "ese interna del reproche de culpa"ilidad radica en que el
ser humano e2sta re!estido de autodeterminaci$n moral li"re& responsa"le y es capa+ por ello de decidirse
por el derecho y contra el injusto
.# %a culpa"ilidad como actitud interna jurdicamente desapro"ado
%a culpa"ilidad es reprocha"ilidad del hecho en atenci$n a la actitud interna jurdicamente desapro"ada
que se manifiesta en el. %a diferencia entre injusto y culpa"ilidad es segn entre des!alor de la acci$n y
des!alor de la actitud interna del hecho. En el 0m"ito de la culpa"ilidad se emite en una contemplaci$n
generali+adora& orientada por par0metros !alorati!os (tico sociales.
%a culpa"ilidad jurdico penal es el comportamiento espiritual lesi!o de "ienes jurdicos& $sea que el
sujeto tam"i(n ha lesionado en su comportamiento espiritual el "ien jurdico lesionado por el
comportamiento de su !oluntad& es decir que no& lo ha tomado en serio
8lejandra 9enialgo.
1H
1# %a culpa"ilidad como de"er responder por el car0cter propio
Esta concepci$n parte de la idea de que cada cual es responsa"le de las caractersticas o propiedades que
le han inducido al hecho& de su ser as
%a responsa"ilidad de la que es consciente& alcan+a en primer lugar al hecho& pero en el fondo a su
car0cter: por este se siente responsa"le y por este lo hacen tam"i(n responsa"le a los dem0s.
Dohna considera una ley fundamental de la e7istencia el que cada cual responda por lo que hace& en
cuanto es emanaci$n de su personalidad& el que al ser humano se le paga por lo que es& en lo "ueno y en
lo malo
Engisch deduce de la responsa"ilidad por la culpa"ilidad por el car0cter el de"er de soportar la pena
Dia+ caracteri+a la culpa"ilidad como el de"er responder por la personalidad& en las que tiene su
fundamento la comisi$n de un tipo de injusto& el sujeto es culpa"le cuando manifiesta en el hecho sus
caracterstico personales contrarias a los !alores jurdico penales.
El mejor camino para sostener una concepci$n de la culpa"ilidad es desde luego renunciar a la retri"uci$n
y al reproche moral contra el sujeto& reducir el derecho penal a finalidades pre!enti!as y entender la
culpa"ilidad m0s en el sentido en el sentido de una responsa"ilidad social. El enfermo mental u otro no
acta culpa"lemente& dado que el mismo acta solo conforme a su modo de res e7istente
El ni4o& el enfermo mental o el em"riagado no serian e7presi$n de su personalidad o "ien seria solo
e7presi$n de una personalidad tal que no resulta suscepti"le de ser influenciada por la pena
Ana culpa"ilidad fundamentada requiere un acto de comunicaci$n personal entre el jue+ y el acusado& que
faltara cuando la personalidad del sujeto sea inaccesi"le a la o"ser!aci$n comprensi!a del jue+. Con la
e7igencia de comunicaci$n personal entre el jue+ y el acusado se introduce un criterio adicional que no se
contiene en el principio de esta concepci$n de la culpa"ilidad y que tampoco con!ence.
%a culpa"ilidad y la pena no pueden depender de las necesariamente distintas posi"ilidades de
comprensi$n del respecti!o jue+& sino que de"en ser o"jeti!amente constata"les. En el sujeto de j$!enes
toda!a no inimputa"le es perfectamente posi"le una comunicaci$n personal y tam"i(n en los adultos
inimputa"les. Eracasa aqu el principio de culpa"ilidad por el car0cter en el pro"lema de la inmuta"ilidad.
2# %a culpa"ilidad como atri"uci$n segn las necesidades pre!enti!ognerales.
Para OoUo"s la culpa"ilidad es funci$n: solo el fin dota de contenido al concepto de culpa"ilidad: !e este
fin en la pre!enci$n general y entiende a esta no en el sentido de intimidaci$n sino de ejercicio en
esta"ili+aci$n de la confian+a en el ordenamiento pertur"ado por la conducta delicti!a: mediante la
atri"uci$n de culpa"ilidad y la punici$n ligada a ella se confirmara la correcci$n de la confian+a en la
correcci$n de una norma. El delito frustra las e7pectati!as de la comunidad jurdica& es decir& considerarlo
culpa"le y castig0ndola.
5# %a culpa"ilidad como actuaci$n injusta pese a la e7istencia de asequi"ilidad normati!a
>ay que entender a la culpa"ilidad como actuaci$n injusta pese a la e7istencia de accesi"ilidad
normati!a. /e afirma la culpa"ilidad de un sujeto cuando el mismo esta"a disponi"le en el momento del
hecho para la llamada de la norma segn su estado mental y anmico& cuando le eran psquicamente
accesi"le posi"ilidades de decisi$n por una conducta orientada conforme a la norma: cuando la
posi"ilidad psquica de control que e7ista en el adulto sano en la mayora de las situaciones en el caso
concreto
Cuando e7ista una capacidad de control intacto y con ella accesi"ilidad normati!a& se la trata como li"re.
%a suposici$n de li"ertad es una )aserci$n normati!a*& una regla social de juego& cuyo !alor social es
independientemente del pro"lema de la teora del conocimiento y de las ciencias naturales. Cuando el
ordenamiento jurdico parte de la igualdad de todas las personas no sienta la a"surda m07ima de que todas
las personas sean realmente igual s sino que ordena que los hom"res de"an reci"ir un igual trato ante la
ley.
%a culpa"ilidad& es un dato mi7to emprico- normati!os. Es empricamente constata"le la capacidad
general de autocontrol y la accesi"ilidad normati!a que con ella se produce.
/i se parte de la "ase de que la cuesti$n del efecti!o poder actuar de otro modo sigue sin poder
responderse& entonces sin duda tal concepto de culpa"ilidad sepulta inadecuado para el legislador. El
mismo solo fundamenta el de"er jurdico penal de responder por la conducta social incorrecta y pre!iene
de ingerencias mas intensa& que serian posi"les en !irtud de un puto derecho pre!enti!o: la pa+ y la
seguridad jurdica en una sociedad resultan de la e7pectati!a de que a los seres humanos se les induce por
8lejandra 9enialgo.
1D
regla general a la conducta fiel al derecho mediante prohi"iciones y mandato: Cuando alguien enfringue
la leyes penales se produce una conmoci$n de la conciencia jurdicas general& no se defrauda ninguna
e7pectati!a social y la conciencia social no se conmue!e.
El concepto de culpa"ilidad se apoya por tanto en una justificaci$n social de la pena y se asemeja en ello
a la concepci$n de algunos defensores de la culpa"ilidad : la culpa"ilidad no depende de necesidades
pre!enti!oespeciales o pre!enti!ogenereales& sino de la capacidad de control del sujeto& que pone un
limite a la potestad puniti!a del estado
%a culpa"ilidad seria una ficci$n necesaria para el estado: un derecho penal de la culpa"ilidad no es en
modo alguno necesario para el estado& pueden perseguirse mucho mas li"remente mediante un puro
derecho de medidas de seguridad. %a culpa"ilidad es por el contrario una suposici$n garante de la li"ertad
dirigida contra los e7cesos puniti!os del estado. El principio de culpa"ilidad no gra!a al ciudadano sino
que lo protege.
H# %os detractores del principio de culpa"ilidad
?o se ha encontrado una alternati!a al principio de culpa"ilidad con cuya ayuda pudiera determinarse de
un modo mejor para el estado de derecho los presupuestos de la facultad de ingerencia del estado. /i se
quiere asegurar la impunidad del error de prohi"ici$n in!enci"le frente al principio )error iuris nocet*&
posi"ilita en determinadas circunstancias en e7enci$n de pena supuestos de estado pasional intenso&
psicopatas y neurosis.
a culpabilidad para fundamentacin de la pena ! para la medicin de la pena
%a culpa"ilidad para la fundamentaci$n de la pena tiene que !er con que e7iste la culpa"ilidad y por regla
general responsa"ilidad jurdico penal. De esta culpa"ilidad para la fundamentaci$n de la pena& del )si*
de la pena& del supuesto de hecho o tipo de cone7i$n para la imposici$n de una pena& se trata en el
concepto sistem0tico jurdico penal de culpa"ilidad.
4-ausas de e&clusin de la culpabilidad ! causas de e&culpacin5
En las causas de e7clusi$n de la culpa"ilidad entre las que se cuentan la falta de imputa"ilidad y el error
de prohi"ici$n in!enci"le& faltara desde un principio toda culpa"ilidad& porque el sujeto no poda actuar
de otro modo. Por el contrario& en las causas de e7culpaci$n& entre las que se incluyen so"re todo el
e7ceso en la legitima defensa y el estado de necesidad disculpante& quedara culpa"ilidad disminuida& de
modo que el legislador renuncia& solo en !irtud de una especial indulgencia& a la formaci$n en si toda!a
posi"le el reproche de culpa"ilidad
a teora de la responsabilidad por el hecho de Aaurach
%a teora fundada por 6aurach de la responsa"ilidad por el hecho introduce entre la antijuricidad y la
culpa"ilidad la responsa"ilidad por el hecho como categora sistem0tica propia y adicional u e
consecuencia conoce& junto a las causas de justificaci$n y de e7clusi$n de la culpa"ilidad& causas
especificas de e7clusi$n de la responsa"ilidad por el hecho: las mas importa seria el estado de necesidad
y el e7ceso de legitima defensa. 8c0 no se e7culpara al sujeto indi!idual& sino que e7imira de
responsa"ilidad a cualquiera para una determinada situaci$n. %as consecuencias practicas del
reconocimiento de tales causas de e7clusi$n de la responsa"ilidad por el hecho afectara so"re todo a dos
cuestiones: en primer lugar& la participaci$n seria impune cuando falta la responsa"ilidad por el hecho del
autor: y en segundo lugar& si falta responsa"ilidad por el hecho& estaran e7cluidas las medidas de
seguridad y correcci$n aun cuando el sujeto sea adem0s inimputa"le.
Culpabilidad por el hecho ! culpabilidad por la conduccin de la vida
/olo la culpa"ilidad e7istente durante la misma reali+aci$n del tipo& puede con!ertirse en fundamento de
la responsa"ilidad jurdico penal ./i falta& no es licito recurrir en !e+ de a ella a una culpa"ilidad por la
conducci$n de la !ida o culpa"ilidad por la decisi$n de la !ida e7istente en el pasado y que ha con!ertido
al sujeto& por su propia conducta equi!ocada en lo que es hoy.
Ana conducci$n )culpa"le* de la !ida no es una reali+aci$n culpa"le del tipo y solo es puni"le
8lejandra 9enialgo.
13
'am"i(n las concepciones de la culpa"ilidad por el car0cter& se manifiestan so"re la "ase de la
culpa"ilidad por el hecho indi!idual al tomar el car0cter como fundamento de la constataci$n de la
culpa"ilidad solo en cuanto que aquel se haya manifestado en la concreta reali+aci$n del tipo.
La capacidad de culpabilidad o iputabilidad
a capacidad de culpabilidad o imputabilidad en los adultos
os fundamentos de la regulacin legal
El legislador parte de la "ase de que el adulto que reali+a un injusto jurdico penal normalmente es
imputa"le. Por eso no regula la imputa"ilidad& sino su falta e7cepcional: la incapacidad de culpa"ilidad o
inimputa"ilidad. 6enciona en un primer pelda4o cuatros estados o diagnostico psicopatol$gico: el
trastorno psquico patol$gico& el trastorno profundo de la conciencia& la oligofrenia y la anomala psquica
gra!e. /olo una !e+ q se ha constatado uno de estos estados se ha de decidir en un segundo pelda4o de
e7amen de la imputa"ilidad si el sujeto& de"ido a ello& es incapa+ de comprender el injusto del hecho o de
actuar conforme a esa comprensi$n.
Los estados de conexin biolgica psicolgicos
)) El trastorno ps<uico patolgico
Este concepto reempla+a al antigua )trastorno patol$gico de la acti!idad mental* y comprende aquellos
trastornos psquicos que se de"en a causas corporales-org0nicas.
%a e7presi$n actual de trastorno psquico a"arca todo el 0m"ito de lo psquico& es decir& el trastorno
mental en el sentido estricto de la e7presi$n solo como uno mas entre otros. El trastorno no presume ni
siquiera que e7istiera pre!iamente un estado de no trastorno: tam"i(n las dolencias cong(nitas pueden ser
trastornos psquicos patol$gicos. Pertenecen a este en primer termino los psquicos e7$genos: que
significa que penetra en el organismo desde fuera& con esto se hace referencia a enfermedades que se
de"en a trastornos org0nicos cere"rales demostra"les: se ha"la por ellos tam"i(n de psicosis fsica o
corporales fundadas Encajan aqu& la psicosis traum0tica& la psicosis por into7icaci$n& a los que
pertenecen& los estados de em"riague+ producidos por alcohol u otros medio& psicosis por infecci$n: la
epilepsia y los casos de desintegraci$n de la personalidad con "ase org0nico cere"ral.
%a em"riague+ era conce"ida como trastorno de la conciencia& pero hoy hay que encuadrarla aqu porque
se trata de into7icaciones corporales.
Entre los trastornos psquicos patol$gicos se cuentan adem0s las psicosis end$genas& q significa que
procede del interior del cuerpo& que !iene dentro.
*) El trastorno profundo de la conciencia
Con este concepto se designaran trastornos de la conciencia no patol$gicos )psicol$gicamente
normales*: el resto queda comprendido ya por los *trastornos psquicos patol$gicos*. Pertenecen a este
grupo trastornos de conciencia como por ejemplo& e7ceso de fatiga& sopor& acciones "ajo hipnosis o en
estado post hipn$ticos y so"re todo tam"i(n determinadas formas de estado pasional. Estos trastornos de
la conciencia de"en ser )profundos*. 8s se de"en eliminar todos los trastornos de conciencia que se
mantienen dentro de los margenes de lo normal.
+) a oligofrenia
El legislador entiende por oligofrenia& una de"ilidad intelectual cong(nita sin causa demostra"le. %a
oligofrenia que tiene su origen en lesiones cere"rales en el claustro materno& o en lesiones traum0ticas
durante el parto o en la primera infancia.
/e distinguen tres casos de oligofrenia. El grado mas ligero es la de"ilidad& en la que es posi"le la
terminaci$n de estudios escolares especiales y la mayora de las !eces no se puede aprender una
profesi$n. El grado medio es la im"eci"ilidad& no permite lle!ar una !ida independiente sino que requiere
atenci$n familiar o institucional. El grado mas se!ero se designa como idiocia. Conduce a la necesidad de
atenci$n y custodia permanente& a menudo falta en los idiotas la capacidad de ha"lar.
8lejandra 9enialgo.
1C
,) a otra anomia ps<uica grave
%a anomia psquica gra!e se introdujo por primera !e+ en la ley por la comisi$n especial para la reforma
del derecho penal. %a misma coincide al respecto con el proyecto alternati!o& que ha"a ha"lado de un
trastorno psquico de compara"le gra!edad al trastorno psquico patol$gico y ha"a e!itado as la
e7presi$n discriminatoria anomala.
a capacidad de comprensin ! de inhibicin
Ello conduce a un reparto de funciones entre el e7perto y el jue+& de modo que el perito constata los
estados de cone7i$n "iol$gicos-psicol$gicos& mientras que el jue+ e7trae de ah conclusiones para la
capacidad de comprensi$n o de inhi"ici$n por la !ia de un proceso !alorati!o. En primer lugar& la
constataci$n de los estados de cone7i$n de"e poder !erificarse por el jue+: en segundo lugar & la
suposici$n de que el e7perto no podra decir nada so"re la capacidad de comprensi$n y de inha"ilitaci$n
se de"e en gran medida al malentendido de que en este punto de e7ige un pronunciamiento acerca del
li"re al"edro o incluso so"re el poder indi!idual de actuar de otro modo. ?o se trata de eso& sino solo de
un juicio so"re si& hasta que punto el sujeto era accesi"le a la norma en el momento del hecho. %a funci$n
del perito consiste en mostrar a tra!(s del estado psquico del sujeto si este fue un destinatario id$neo de
la norma. %o decisi!o sigue siendo la con!icci$n del jue+ que el e7perto no puede suplantar.
%a incapacidad de comprender el injusto el hecho y la incapacidad de actuar conforme a esa comprensi$n
no se pueden distinguir de manera precisa. En definiti!a todo depende de la capacidad de control& que es
consecuencia de la falta de capacidad de comprensi$n.
%os estados o diagnostico de cone7i$n sugieren el e7amen de la capacidad de comprensi$n y en los casos
gra!es pueden indicar su falta. Por otro lado la su"sistencia de la capacidad de comprensi$n no permite
deducir la capacidad de inhi"ici$n. En los estados de em"riague+ la mayora de las !eces la capacidad de
inhi"ici$n esta e7cluida antes que la capacidad de comprensi$n: sin em"argo en los delitos contra la
integridad fsica y contra la !ida ni siquiera son capaces normalmente de eliminar la capacidad de
inhi"ici$n de una persona sana.
Es preciso e7aminar la imputa"ilidad cuando no se puede negar ya la e7istencia de una acci$n en sentido
jurdico.
%a incapacidad de comprensi$n y de inhi"ici$n no se han de constatar en a"stracto& sino siempre de la
concreta reali+aci$n tpica.

a capacidad de culpabilidad o imputabilidad notablemente disminuida
)) os presupuestos del s *) (error de prohibicin)
%a imputa"ilidad o capacidad de culpa"ilidad nota"lemente disminuida no es una forma aut$noma de
semiimuta"ilidad que se halle entre la imputa"ilidad y la inimputa"ilidad& sino en un caso de
imputa"ilidad& pues el sujeto es capa+ de comprender el injusto del hecho y de actuar conforme a esa
comprensi$n. %a capacidad de control es un concepto gradua"le: a la persona le puede costar mas o
menos poderse moti!ar por la norma. %a e7culpaci$n por inimputa"ilidad tiene su 0m"ito de aplicaci$n
en cada uno de los cuatros estados o diagn$sticos de cone7i$n "iol$gico-psicol$gicos: so"re todos en los
supuestos de defectos paralticos o esqui+ofr(nicos le!es& en las manifestaciones incipientes de demencia
arterioscler$tica y semil.& estado de em"riague+& neurosis psicopatas y anomalas del instinto.
Para la concesi$n del marco penal especial por el s ., se ha"r0 de e7igir "0sicamente que la constituci$n
psquica del sujeto se aparta claramente de la medida de la normalidad y se apro7ima a la
inimputa"ilidad. ?o hay que aplicar el s ., cuando pese a que la capacidad de comprensi$n del sujeto
este nota"lemente disminuida con car0cter general& el mismo haya tenido sin em"argo conocimiento
injusto en el caso concreto& en tales casos puede e7istir aun una nota"le disminuci$n de la capacidad de
inhi"ici$n: tampoco se aplica el s ., cuando pese a que in a"stracto se ha de aplicar una capacidad de
inhi"ici$n nota"lemente disminuida sin em"argo la capacidad de control respecto del tipo reali+ado no
esta"a reducida o lo esta"a solo de manera sustancial.
.) a atenuacin facultativa de la pena
8lejandra 9enialgo.
2K
El s., error de prohi"ici$n# concede solo una atenuaci$n potestati!a. An pro"lema central discutida del s
., consiste en sa"er si ello es compati"le con el principio de culpa"ilidad. /i se parte del principio
reconocido de que la pena no puede superar la medida de la culpa"ilidad& parece casi e!idente que una
inimputa"ilidad nota"lemente disminuida de"e comportar tam"i(n la pena nota"lemente disminuida& que
la mera atenuaci$n potestati!a supone una clara !ulneraci$n del principio de culpa"ilidad.
La capacidad de culpabilidad o iputabilidad en los ni"os y en los adolescentes
%os ni4os& es decir& las personas que al cometer el hecho aun no tiene catorce a4os& son inimputa"les& se
trata de una presunci$n irrefuta"le de inimputa"le: denominado como )una gran ficci$n*. 8 menudo los
ni4os est0n en situaci$n de poderse moti!ar por esas prohi"iciones de modo que la culpa"ilidad en si
ha"ra de afirmarse& el legislador ha e7cluido con ra+$n la responsa"ilidad.
%a e7clusi$n de la responsa"ilidad se halla en el terreno del hecho material& la minora de edad penal
procesalmente no conduce a la a"soluci$n& sino a un so"reseimiento del proceso: la imputa"ilidad de los
delitos de los ni4os no de"e conducir a las ausencia de toda reacci$n estatal.
Respecto de la responsa"ilidad de los adolescentes& es decir de las personas que en el momento del hecho
tenan catorce& pero aun& no dieciocho a4os& rige que un adolescente es jurdico penal responsa"le cuando
en el momento del hecho es suficientemente maduro& segn su desarrollo moral y mental para contemplar
al injusto del hecho y actuar conforme a esa comprensi$n. Pero en los adolescentes aun cuando e7ista la
capacidad de comprensi$n de l injusto& a menudo sigue faltando la capacidad de inhi"ici$n .Entonces se
puede e7cluir la responsa"ilidad& aun cuando en un adolescente siga e7istiendo una peque4a medida de
culpa"ilidad& en caso que resulte oportuno por ra+ones pre!enti!as reaccionar con otras medidas distintas
a la de la pena criminal
%os j$!enes& es decir& las personas que en el momento del hecho tienen dieciocho a4os& pero aun no
!einte uno& est0n equiparados a los adultos en cuanto a la responsa"ilidad.
La actio libera in causa
En el momento de la reali+aci$n del resultado tpico suscitan la cuesti$n de si el que acta no puede ser
castigado& sin em"argo cuando& en un momento anterior en que toda!a era imputa"le& esta"leci$ dolosa o
imprudentemente una causa del resultado.
El ejemplo principal lo ofrecen los hechos cometidos en estados de inimputa"ilidad de"ida al consumo e
alcohol. El sujeto se em"riaga para !encer sus inhi"iciones y le da una pali+a a su enemigo es estado de
inimputa"ilidad o imprudentemente no repara en que durante la em"riague+ empleara !iolencia so"re su
enemigo. En la jurisprudencia y la doctrina e7iste amplio acuerdo so"re que en el primer caso se de"e
castigar por lesiones dolosas y e el segundo por lesiones imprudentes. /e ha impuesto tam"i(n para una
conducta puni"le de esa ndole la denominaci$n )actio li"era in causa*: una acci$n li"re en la causa.
/e lo castiga por tanto por su conducta durante la em"riague& pese a que no era imputa"le en ese
momento. En cam"io& segn el modelo del tipo& que predomina en la jurisprudencia y en la doctrina& la
imputaci$n no se conecta con la conducta durante la em"riague+ sino con el hecho de em"riagarse o con
la conducta que de cualquier otro modo pro!oca la e7clusi$n de la culpa"ilidad& se interpreta como
causaci$n doloso o culposo.
#l error de prohibicin
La regulacin del error de prohibicin. #valuacin histrica y probletica de poltica $urdica
Concurre un error de prohi"ici$n cuando el sujeto& pese a conoce completamente la situaci$n o supuesto
de hecho del injusto& no sa"e que su actuaci$n no esta permitida. Respecto de la delimitaci$n del error de
prohi"ici$n frente al error de tipo& se puede hacer remisi$n a e7plicaciones anteriores. /u criterio es que el
error de prohi"ici$n solo afecta a la !aloraci$n jurdica glo"al& el error so"re circunstancias particulares&
se "asa en ra+ones f0cticas o jurdicas& es siempre un error de tipo. >ay que distinguir adem0s el error de
prohi"ici$n del error so"re los presupuestos o"jeti!os o materiales de una causa de justificaci$n
El legislador ha configurado el error de prohi"ici$n in!enci"le como causa de e7clusi$n de la
culpa"ilidad. Por lo tanto& si los tres sujetos de los casos de partida no pudieron !encer o e!itar su error&
entonces actan de modo tpico y antijurdico& pero no culpa"le& y han de ser a"sueltos. /i el error como
sucede en la mayora de los casos fue !enci"le& tampoco e7cluye la culpa"ilidad& sino que conduce solo a
8lejandra 9enialgo.
2,
una atenuaci$n facultati!a de la pena: el error de prohi"ici$n sea !enci"le o in!enci"le afecta al dolo del
sujeto.
%a doctrina cientfica& opina que un error de prohi"ici$n de"e disculpar como mnimo cuando es
in!enci"le y por tanto no reprocha"le. Guien no posee la posi"ilidad de acceder al conocimiento de la
norma no es normati!amente accesi"le y acta sin culpa"ilidad y tampoco puede por tanto ser castigado.
/in em"argo sigue discuti(ndose mucho como repercute un error de prohi"ici$n !enci"le en la
culpa"ilidad esto se configuraron dos concepciones )la teora del dolo*&*teora de la culpa"ilidad*. %a
primera contempla la esencia del delito en la re"eli$n conciente del sujeto contra la norma y en
consecuencia solo aprecia culpa"ilidad dolosa cuando el sujeto acto con conciencia de la antijuricidad.
/e ha de apro"ar la decisi$n del legislador por la teora de la culpa"ilidad: $sea quien atenta contra el
derecho de manera consciente cargara so"re si una culpa"ilidad mas alta de quien infringe la ley de
manera inconsciente: la teora de la culpa"ilidad puede tenerlo en cuanta mediante una atenuaci$n de la
pena.
%a teora de la culpa"ilidad pierde poder de con!icci$n y la teora del dolo gana plausi"ilidad en la
misma medida en que la da4osidad social de una conducta ya no sea deduci"le sin m0s del conocimiento
de las circunstancias determinantes del injusto jurdico penal.
#l ob$eto de la conciencia de la anti$uricidad
)Conciencia de la antijuricidad significa: el sujeto sa"e lo que hace no esta jurdicamente permitido& sino
prohi"ido. Para la conciencia de la antijurdica no "asta la conciencia de la da4osidad o de la
contrariedad a la moral de la propia conducta: pero por otro lado& tampoco es necesaria la puni"ilidad.
%a conciencia de contra!enir normas sociales o (ticas supone a lo sumo un medio para accederla
conocimiento e la prohi"ici$n. 8dem0s la !aloraci$n sociales y morales son tan cam"iantes en una
sociedad pluralista que el derecho no puede e7igir la orientaci$n incondicional por ellas& sino que por
regla general solo puede formular el reproche integro de culpa"ilidad cuando el sujeto desatiende
conscientemente prohi"iciones y mandatos jurdicos. Es correcto que quien comete un delito carga so"re
si aun mas culpa"ilidad que quien solo quiere infringir una prohi"ici$n de otro tipo
%a conciencia de la antijuricidad es di!isi"le no solo en relaci$n con distintos tipos& sino tam"i(n de un
mismo tipo& cuando este protege distintos "ienes jurdicos.
El error de prohi"ici$n de un sujeto que conoce la antijuricidad de su conducta reali+adora del tipo "0sico
tam"i(n puede referirse a circunstancias cualifican tes
Las !oras de ani!estacin de la conciencia de la anti$uricidad
'odos los errores e prohi"ici$n son iguales en que el sujeto se equi!oca so"re la prohi"ici$n especfica
del tipo. %as ra+ones en las que se "asan los errores de prohi"ici$n pueden ser di!ersas y permiten ha"lar
de formas especficas de manifestaci$n del error de prohi"ici$n: la m0s importante son:
El error sobre la e&istencia de una prohibicin
Este es el caso cl0sico de error de prohi"ici$n: se da cuando alguien mantiene relaciones se7uales con una
mujer enfermo mental y no sa"e en a"solutos que ello esta prohi"ido.
El error sobre la e&istencia o los limites de una causa de justificacin
Este error no es infrecuente incluso en tipos as importantes del derecho penal nuclear. Cuando alguien
cree poder corregir mediante castigo corporal a los ni4o ajenos cuando hacen tra!esuras imperdona"les&
acta en error de prohi"ici$n en cuanto a las lesiones& se imagina una causa de justificaci$n que no e7iste.
El error de subsuncin
An error de su"sunci$n es un error de interpretaci$n. El sujeto interpreta equ!ocamente un elemento
tpico de modo que lega a la conclusi$n de que no se reali+ara mediante su conducta. 'al error puede ser
un error de tipo o un error de prohi"ici$n o incluso solo un error de irrele!ante de puni"ilidad& segn que
oculte al sujeto el contenido de significado social de un elemento o solo la prohi"ici$n especifica del tipo
o solo la puni"ilidad de s actuaci$n. Por ejemplo quien "orra la raya del posa!asos de cer!e+a& mediante
8lejandra 9enialgo.
2.
el cual el camarero pretende pro"ar el nmero de medios litros consumidos& tiene dolo de falsificaci$n de
documentos
El error de valide?
Ana forma menos frecuente de error de prohi"ici$n es el error de !alide+. En el sujeto conoce la norma
prohi"ida y por regla general incluso la norma penal& pero la considera nula& por ejemplo porque al
$rgano que la dicto le falta"a la competencia legislati!a o porque el precepto atenta contra un derecho
fundamental o contra el principio de determinaci$n.
8lejandra 9enialgo.
21

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Resumen: Derecho Penal I

El Derecho penal en sentido formal.

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