Ttulo: Qu es la accin?

Autor: Jos Mara Salgado

Hablar de accin en derecho procesal es referirse al concepto nodal
que permiti que esta rama de las ciencias jurdicas tomara impulso
propio independizndose de aquellas que estudian los derechos
materiales o sustanciales. La propia funcin del derecho procesal,
cua !nalidad es la realizacin de los derechos fondales, hizo que,
histricamente, se "iera rele#ado en su importancia a un conjunto de
trmites o pasos para efectuar reclamos. La e"olucin del concepto
$accin% abri un panorama mucho ms amplio del que, bre"emente,
daremos cuenta en estas lneas.
A) El monopolio del uso de la fuerza: la jurisdiccin
&o ser ori#inal a!rmar que los bene!cios de la "ida en sociedad slo
pueden disfrutarse a partir de la e'istencia de una comunidad
or#anizada que resuel"a sus con(ictos en forma pac!ca. )l )stado
re#ula las relaciones internas de los actores sociales mediante el
dictado de normas , adems, #arantiza el cumplimiento de esos
postulados imperati"os.
*in embar#o esa #aranta de cumplimiento impone la sustraccin +
como principio que reconoce al#una e'cepcin+ del uso de la fuerza
por parte de quienes se reputen titulares de determinados derechos
frente a aquellos que identi!can como sujetos obli#ados a
determinada prestacin.
La prohibicin del uso de la fuerza en forma pri"ada o, mirndolo
desde otro costado, el monopolio de la fuerza por parte del )stado, a
efectos de #arantizar la paz, tiene como contrapartida la concesin de
mecanismos estatales tendientes a concretar el cumplimiento del
orden preestablecido, lle#ado el caso en forma coacti"a, con la
intermediacin de determinados or#anismos del )stado .
As institue r#anos in"estidos de la jurisdiccin concede a los
interesados la posibilidad de diri#irse a ellos reclamando el
cumplimiento de su funcin. ,e tal suerte re#ular di"ersos aspectos
de esta acti"idad estableciendo qui-nes, cundo, cmo, en qu-
tiempo, podrn e'citar o instar la jurisdiccin mediante el ejercicio de
la accin.
B) La autonoma del derecho procesal a travs de la teora de la
accin
Hasta mediados del *i#lo ./. no puede hablarse del derecho procesal
sino como un ap-ndice de procedimientos judiciales prctica
forense incorporado a los cdi#os materiales . As, por ejemplo,
*a"i#n nos dice que acudir al 0uez no es un nue"o derecho sino que
es el mismo derecho en estado de lesin que clama por ser
restaurado1 entonces la accin no es un nue"o derecho, se trata de
ese mismo derecho subjeti"o en otro estado. La funcin del derecho
de procedimiento, en este esquema, es la de indicar los trmites a
se#uir para obtener el reestablecimiento del derecho lesionado .
2antena hasta ese entonces "i#encia la tradicin histrica romana
se#3n la cual derecho subjeti"o accin son una misma cosa, se trata
de una "isin monista conforme la cual la accin no es ms que una
forma de hacer "aler un derecho.
)l sur#imiento de la accin como un concepto autnomo, al#o distinto
al derecho subjeti"o, aparece a partir de la fractura entre el derecho
p3blico el derecho pri"ado. &acen as las teoras dualistas, que
escinden ambos conceptos.
4odemos partir de la pol-mica entre 5indscheid 2uther, desde la
cual se separa derecho de accin en dos momentos distintos, siendo
uno presupuesto del otro1 5indschied en 6789 publica un trabajo, La
accin del derecho civil romano desde el punto de vista del derecho
actual. $)l estudio de 5indscheid lle#a de esta doble base romana
#ermnica, a la ne#acin de la accin tal como era entendida antes:
la actio romana no es ms que el derecho mismo, metafricamente
denominado por los actos que acompa:an su modo normal de nacer a
la "ida, esto es, el juicio prometido por el pretor1 no es, pues el nue"o
derecho que sur#e con la "iolacin, no es el derecho a accionar,
el Klagerecht: -ste es un concepto creado por los juristas, sin realidad
ni en derecho romano, ni en derecho moderno. ;...< 5indscheid
prescinde del uso com3n sustitue a la accin el
t-rmino Anspruch que en /talia se ha traducido
por pretesa ;pretensin< o ragione ;razn<% .
Lue#o 2uther acti" la pol-mica intentando refutar al#unos de los
conceptos "ertidos por 5indscheid, $...en realidad no haca ms que
completarla ;...< lle# as a concebir el derecho a accionar como un
derecho frente al )stado en la persona de sus r#anos
jurisdiccionales, como un derecho a la frmula o para nosotros, a la
tutela jurdica: a este derecho subjeti"o p3blico que tiene por
presupuesto un derecho pri"ado su "iolacin, corresponde en el
)stado no slo el deber respecto al titular del derecho de impartirle la
tutela, sino tambi-n un derecho subjeti"o suo, p3blico se entiende,
de realizar contra el particular obli#ado la coaccin necesaria para
obtener de -l el cumplimiento de sus obli#aciones. )ste derecho de
accionar es, pues, di"erso del derecho pri"ado lesionado, sea con
respecto al sujeto pasi"o, sea con respecto al contenido1 pero puesto
que el derecho a accionar tiende a obtener que el )stado ejercite su
derecho contra el demandado, as tambi-n la actio debe referirse
mediatamente al obli#ado del obli#ado, se dice que corresponde
contra el particular=% .
!) La evolucin del concepto
*i#uiendo las ense:anzas de 2uther, 5ach postula la accin en
sentido concreto, entendi-ndola como un derecho contra el )stado en
la persona de sus r#anos jurisdiccionales +escindiendo el poder
procesal el poder material sobre el que poda discutirse en el fondo
del liti#io+ quienes deben impartir la tutela jurdica reclamada1 se
trata de un derecho p3blico subjeti"o. *eran presupuestos de la
accin, en este marco terico, la e'istencia de un derecho subjeti"o,
su "iolacin caera en cabeza del )stado el deber de proporcionar la
tutela jurdica reclamada por el titular del derecho el de realizar
contra el obli#ado la coaccin necesaria para obtener el cumplimiento
de la obli#acin. *e#3n 5ach, la accin slo pertenece a aquellos
quienes tienen derecho a una sentencia fa"orable, sin embar#o
distin#ue supuestos en los cuales resulta innecesario la e'istencia de
un derecho subjeti"o lesionado, tal el caso de las acciones
declarati"as . )n esta concepcin la accin slo la poseen quienes
tienen la razn.
4or su parte, tambi-n enrolados en la teora concreta, estn quienes
atribuen a la accin el carcter de un derecho potestati"o, tal la
"isin de >hio"enda, se#3n la cual es un poder que se ejerce frente al
ad"ersario se a#ota en su ejercicio , pero siempre en pos de obtener
una sentencia con un contenido determinado.
Las criticas que se han formulado a estas teoras radican en que el
derecho a una sentencia fa"orable slo nacer al concluir el proceso,
por lo que resultara imposible a!rmar, con plena certeza, la
e'istencia de un derecho a la accin1 cuando, por otra parte, el
pronunciamiento de una sentencia fa"orable depender de la
conducta que adopten las partes en el transcurso del proceso .
Tampoco se ad"ierte que la teora de la accin como un derecho
concreto supere la "isin romana, en tanto se de!ne su e'istencia en
dependencia al reconocimiento de un derecho por el r#ano
jurisdiccional +la sentencia fa"orable+.
Lue#o sur#en las teoras abstractas de la accin, cuando se ad"ierte
la insu!ciencia de las primeras en aquellos casos en que el
reclamante apareca pri"ado de razn, como aquel derecho a obtener
una sentencia sin ms. *e trata de un derecho p3blico subjeti"o que
corresponde a todos los ciudadanos por el slo hecho de serlo cuo
contenido consiste en la prestacin de la acti"idad jurisdiccional .
?inalmente se ha postulado la accin como un acto pre"io a la
acti"idad procesal, un supuesto de la misma, fuera del derecho
procesal . )s decir, se puede poseer la accin que se nos nie#ue el
derecho que in"ocamos. )n tal sentido @uasp ,el#ado delimita "arios
conceptos: i< demanda como un acto de iniciacin procesal1 ii<
pretensin, como el "erdadero objeto del proceso, el bien de la "ida
que se reclama1 iii< accin, un derecho pre"io al proceso que concede
el )stado a los ciudadanos para que puedan acudir a los tribunales a
formular pretensiones .
>outure denomina accin al derecho de acudir a la jurisdiccin para
pedirle su injerencia cuando la considera procedente. )s una facultad
independiente de su ejercicio puede hacerse incluso sin razn,
como sucede cuando la solicita aquel que la ejerce sin derecho .
)l autor citado puntualiza que se "iola el ejercicio del derecho de
peticionar cuando se nie#a al indi"iduo la posibilidad material de
hacer lle#ar las peticiones a la autoridad, a sea por su rechazo in
limine sin un e'amen, por su no recepcin o por su inde!nida no
contestacin .
)n la actualidad, contrariamente a lo propiciado por @uasp ,el#ado,
el derecho procesal no ha abandonado el concepto de accin, sino
que se ha con"ertido en un tema central de esta -poca ello se
"islumbra en la posibilidad de tutelar los derechos indi"iduales
homo#-neos.
") El ejercicio del derecho a la accin # los derechos difusos o
individuales homogneos
)n nuestra opinin el ejercicio del derecho a peticionar +accin+ se
encuentra sistemticamente conculcado al no re#istrar el derecho
procesal un dispositi"o que permita incorporar a la clase Acomo titular
de un derecho colecti"oB su pretensin en forma idnea a la relacin
procesal1 es decir, el )stado no brinda la respuesta necesaria ello
obstaculiza la "iabilidad de ejercer el derecho a peticionar .
,icha ase"eracin puede ejempli!carse con un con(icto hipot-tico.
*upon#amos el aumento de la tarifa de un transporte p3blico de
pasajeros en el orden de dos centa"os por boleto por persona. *i bien
para cada interesado ello no representar una ero#acin si#ni!cati"a,
para la empresa importar una #anancia sustancial. Ahora bien, si ese
a"al3o tarifario es ile#timo o "iolatorio de las normas que re#ulan la
acti"idad, la empresa carecera de derecho a efectuarlo1 sin embar#o,
la escasa cuanta de los reclamos indi"iduales +no ha duda de que
se trata de la afectacin indi"idual de derechos+ re"elara que en los
hechos nadie impulsara una accin de n!mo "alor, ni siquiera
tramitable en forma litisconsorcial, a que su emprendimiento
resultara antieconmico .
*e nos podr responder, no sin pocos ar#umentos, que nada impide
el ejercicio del derecho de peticin a cualquiera de los titulares
indi"iduales del derecho que reputan "iolado1 sin embar#o, como
ad"ertimos, nadie en su sano juicio es#rimira un liti#io por "alores
n!mos . Tampoco, pensamos, encontrara un abo#ado que lo asesore
patrocine.
)ntonces, C#arantiza el )stado en esos supuestos el ejercicio del
derecho a la accinD *i el perjudicado en un "alor min3sculo no puede
aunar sus esfuerzos con otros para efectuar un reclamo contundente,
ello con"ierte el derecho a peticionar en una posibilidad que nadie
tomar en forma efecti"a.
La respuesta al problema descripto puede encontrarse en la accin
colecti"a incoada por un representante adecuado del #rupo afectado,
para quien la accin si tendr una rentabilidad positi"a.
Al#o similar ocurri cuando se intent cuestionar las condiciones de
detencin de 9.EEE personas que esperaban ser juz#adas penalmente
en comisaras de la 4ro"incia de Fuenos Aires. ,e ello dio cuenta el
caso $GerbitsH% , habeas corpus colecti"o correcti"o, que lle" a la
jurisdiccin un con(icto que requera un remedio #lobal para ser
dirimido. )sto en "irtud de que los habeas corpus indi"iduales que se
haban presentado ante los jueces que entendan en las respecti"as
detenciones no daban solucin a la cuestin, a que slo lo#raban el
traslado de un interno de un lu#ar a otro mejorando la situacin de
al#unos empeorando la de otros, sin resol"er la problemtica de
fondo. >laramente deba tomarse el problema de ese #rupo de
personas en forma conjunta para intentar arribar a una respuesta
positi"a .
>omo se:alan >appelletti @arth, no slo es importante el acceso a
la justicia, sino que el $acceso% sea prcticamente posible como un
principio bsico de la justicia social . Ie!ri-ndose a la ausencia de un
sistema colecti"o se sostu"o con total acierto que, $?rente a esa falta
de re#ulacin +la que, por lo dems, constitue una mora que el
le#islador debe solucionar cuanto antes sea posible, para facilitar el
acceso a la justicia que la Le *uprema ha instituido+, cabe se:alar
que la referida disposicin constitucional es claramente operati"a es
obli#acin de los jueces darle e!cacia, cuando se aporta ntida
e"idencia sobre la afectacin de un derecho fundamental del acceso
a la justicia de su titular% .
JJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJ
)'tracto del libro *al#ado, 0os- 2ara, Tutela indi"idual homo#-nea,
Astrea, Fuenos Aires, KE66.
>alamandrei, 4iero, $nstituciones de derecho procesal civil,
traduccin de *antia#o *ents 2elendo, Fuenos Aires, )l ?oro, 6MM9,
p. KK6. $La jurisdiccin puede ser de!nida como la funcin del )stado
que tiene por !n la actuacin de la "oluntad concreta de la le
mediante la sustitucin, por la acti"idad de los r#anos p3blicos, de la
acti"idad de los particulares o de otros r#anos p3blicos, sea al
a!rmar la e'istencia de la "oluntad de la le, sea al hacerla
prcticamente efecti"a%. >hio"enda, @iuseppe, $nstituciones de
derecho procesal civil, traduccin de ), @mez Nrbaneja Iafael
@reco, Fuenos Aires, Galletta )diciones, KEE9, p. 6O.
$4ara la ciencia del proceso, la separacin del derecho de la accin
constitu un fenmeno anlo#o a lo que represent para la fsica la
di"isin del tomo%. >outure, )duardo 0., %undamentos del derecho
procesal civil, 2onte"ideo, )ditorial F de ?, KEEK, p. 8K.
,e tal forma se intentaba reconstruir un sistema de derechos
subjeti"os deri"ados directamente de la persona humana1 de all que
se recurra el sistema del derecho romano que era un sistema de
acciones. La "iolacin del derecho haca sur#ir el #ermen de una
obli#acin por eso la accin era hija de la obli#acin. *a"i#n,
2.?.>., &istema de derecho romano actual, ". /, nP Q, @n#ora,
)spa:a1 Gzquez *otelo, 0os- Luis,'e(e)iones en torno de la accin
procesal, ./ )ncuentro 4anamericano de ,erecho 4rocesal, $La
simpli!cacin procesal%, 6MMR.
>hio"enda, @iuseppe, Ensa#os de "erecho *rocesal !ivil, traducido
por *antia#o *ents 2elendo, Fuenos Aires, "ol. /, )0)A, 6MQM, p. R.
>hio"enda, @iuseppe, Ensa#os de "erecho *rocesal !ivil, ibdem,
6E. $4arte de que en Ioma la actio no era: ni un ap-ndice del derecho
subjeti"o material, ni un nue"o derecho sur#ido de la "iolacin de un
derecho subjeti"o material1 la actio era el derecho a la frmula del
4retor por eso era por lo que el ,erecho romano era un sistema de
acciones%. 2ontero Arocca, 0uan, $ntroduccin al derecho procesal:
jurisdiccin accin # proceso, 2adrid, KS ed. 6MRM.
4alacio, Lino )nrique, "erecho *rocesal !ivil, t. 6, Fuenos Aires,
Abeledo B 4errot, 6MR8, p. OR6.
$&os parece que ha fallado la tentati"a de buscar la naturaleza de la
accin en su direccin respecto del )stado. )ste era el resultado al
que deba necesariamente lle#arse, dada la direccin tomada por la
cuestin desde 5indscheid en adelante...% ;se re!ere a los postulados
de 5ach<. $&osotros concebimos la accin precisamente como un
derecho contra el ad"ersario, consistente en el poder de producir
frente a -ste el efecto jurdico de la actuacin de la le%. >hio"enda,
@., ob. cit., p. 67.
4alacio, Lino )nrique, "erecho *rocesal ob. cit., p. OR9.
La teora abstracta es e'presada por @e#enHolb.
@uasp ,el#ado, 0aime, La pretensin procesal, 2adrid, )ditorial
>i"itas *.A., 6M76, p. 8K. All el autor critica ambas posturas, la
concreta la abstracta.
@uasp ,el#ado, 0aime, ibdem, p. 8R.
>outure, )duardo 0., %undamentos ob. cit., p. 89.
>outure, )duardo 0., %undamentos, ibdem, p. 9O.
Iosales >uello @uiridlian Larosa auspician el reconocimiento de los
derechos indi"iduales homo#-neos como una respuesta $adjeti"a%
con la !nalidad de permitir su mejor defensa un ejercicio ms e!caz
de la funcin jurisdiccional. Iosales >uello, Iamiro @uiridlian Larosa,
0a"ier ,., $Tn a"ance en pos de la caracterizacin de las acciones
colecti"as%, 0A, K9U6KUKEER.
OK Al#o mu similar ocurri respecto de la tarifa del subterrneo
slo el "oto de 4etracchi pareci ad"ertirlo. >.*.0.&., RU6KUMM,
$?ernndez, Ia3l cU )stado &acional ;4)&< sU amparo B le 69.M79% La
con!#uracin de una pretensin indi"idualmente no recuperable, slo
"iable por medio de una demanda colecti"a se present cuando una
asociacin de consumidores promo"i una demanda a !n de que una
empresa de telefona celular reinte#re a sus usuarios las sumas
percibidas ile#timamente en concepto de tasa de control,
!scalizacin "eri!cacin del aporte al fondo !duciario del ser"icio
uni"ersal. )llo represent no slo un franqueo de la "a de acceso,
sino adems una herramienta de control desaliento a prcticas
comerciales ilcitas. >&?ed.>ontenciosoadministrati"o, *ala /G, MUOU6E,
$Tnin de Tsuarios >onsumidores cU A2. Ar#entina *.A.%, con nota
de Gerbic, ?rancisco, Tna nue"a muestra de las acciones colecti"as
como instrumento de acceso a la justicia desaliento de prcticas
ilcitas colecti"as, LL, KO de abril de KE6E1 Al"arez Larrondo, ?ederico
2., Acciones colecti"as: )l premio a un lar#o camino recorrido, LL,
KE6EBF, RK7. Ios, @uillermo >., >uanta del reclamo indi"idual
accin de clase. Acerca de la le K9O96 del fallo VHalabiV, Le'is &P
EEEOUE6Q779.

$=esas cuestiones de $menor cuanta indi"idual% re"isten #ran
importancia pues trasuntan repetidos e id-nticos perjuicios que
sufren los miembros de un #rupo o clase, reclamando todos ellos una
i#ualitaria respuesta jurisdiccional. ,esde otro aspecto, todos esos
$peque:os perjuicios insatisfechos% #eneran #randes r-ditos o
bene!cios e'tras para las empresas que han pre"isto como $costo%
las e"entuales aisladas reclamaciones de al#3n a"enturado
consumidor en un proceso judicial.% *ti#litz, @abriel Fru, 0or#e, )l
amparo los derechos de los consumidores, Ie"ista de derecho
procesal, Amparo. Hbeas data. Hbeas corpus. &P 8, IubinzalB
>ulzoni, *anta ?e, KEEE, p. 7M.
>*, EOUE8UKEE8, $Iecurso de hecho deducido por el >entro de
)studios Le#ales *ociales en la causa GerbitsH, Horacio sU habeas
corpus%, ?allos OK7:66Q9.
>ourtis, >hristian, $)l caso WGerbitsHX: Cnue"os rumbos en el control
judicial de la acti"idad de los poderes polticosD%.
>appelletti, 2auro @arth, Fran, El acceso a la justicia
+ovimiento mundial para la efectividad de los derechos $nforme
general La 4lata, >ole#io de Abo#ados del ,epartamento 0udicial,
6M7O, p. 67.
,el "oto de Lorenzetti en >*, O6U6EUKEE9, $2inisterio de *alud Uo
@obernacin%, La Le, 6EU6UKE