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Analisis Economico Del Derecho
Analisis Economico Del Derecho
Abogado graduado por la Universidad Seor de Sipn. Actualmente alumno del II ciclo de Maestra en
Derecho con mencin en Derecho Empresarial en la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Asociado
en calidad de colaborador de la Academia Internacional de Derecho Tributario (AIDET).
1
I.
INTRODUCCIN
En las ltimas dcadas, las relaciones entre el Derecho y la Economa se
han ampliado desde lo que inicialmente fue un campo estrecho y ms o
menos esotrico, hacia un sustancial movimiento que ha contribuido no slo a
redefinir los fundamentos del estudio del Derecho sino a decisivas implicaciones
respecto de la consideracin del ambiente legal en la construccin de la teora
econmica.
Denominado en los trminos de la cultura anglosajona como Law and econmics el
anlisis econmico del derecho define un campo de aplicacin de la teora
econmica (principalmente la microeconoma y las bases conceptuales de la
economa del bienestar) al examen de la formacin, estructura, procesos e impactos
econmicos de la ley y de las instituciones legales.
La ley y la economa interactan en formas diferentes, pero aqu lo que interesa
destacar es que la convergencia del derecho y la economa tiene importantes
consecuencias no solamente para las disciplinas econmicas y jurdicas en cuanto
tales sino para disciplinas contiguas como la ciencia poltica y la sociologa. Varias
escuelas de pensamiento compiten en lo que Mercuro y Medema llaman un
amplio mercado de ideas, incluyendo la escuela de Chicago, la escuela del Public
Choice, las dos escuelas institucionalistas del anlisis econmico (es decir el
neo institucionalismo y el institucionalismo como tal) as como la escuela de
New Haven (Mercuro y Medema, 1997, cap. 1).2
Ronald Coase. The problem of Social Cost, Journal of Law and Economics, 3, October,
1960, pp. 1 - 44.
II.
ANTECEDENTES
En todo trabajo de investigacin resulta necesario revisar los antecedentes a
fin de tener en cuenta los trabajos ya realizados sobre la disciplina estudiada, en
caso de no revisar los mismos podemos dejar de lado parte importante de la
doctrina en tal sentido revisaremos a continuacin los mismos. Todo lo cual
coadyuvar a llegar a conclusiones ms confiables, exactas, elaboradas y
merecedoras de ser tomadas en cuenta para estudios posteriores sobre el mtodo
en cuestin.
En primer lugar corresponde sealar que el "Anlisis Econmico del Derecho"
no surgi como una dogmtica, sino como una perspectiva analtica 3. Para cumplir
con esa tarea, se parti de la ciencia econmica, porque es la que ms
rigurosamente haba estudiado la conducta humana y extrada reglas que la
hacan predecible, otorgndole un estatus cientfico nada despreciable.
En palabras de COASE4: si la definicin ms aceptada de la economa la
concibe como una ciencia que "estudia el comportamiento humano como una
relacin entre fines y medios escasos con usos alternativos" (ROBBINS), no
debera ocultrsenos su carcter esencial: es un anlisis de las elecciones".
El estatus cientfico del Anlisis Econmico parte del individualismo metodolgico,
es decir, de las elecciones que hara el individuo a fin de maximizar su utilidad; se
vale de las reglas de la economa para predecir esa conducta; construye un
modelo sobre esas premisas y a partir de ello obtiene un poderoso instrumento de
anlisis modlico para el estudio de situaciones empricas. Esta metodologa ha
sido tan exitosa que ha sido utilizada en numerosos campos: contratos,
responsabilidad civil, derecho de familia, derecho constitucional, filosofa poltica,
derecho penal.
El Anlisis Econmico del Derecho encuentra sus principales antecedentes en
el Derecho de Estados Unidos de Norteamrica.
Posteriormente aparecen antecedentes en el Derecho Peruano, dentro de los
cuales podemos citar el libro titulado El Otro Sendero cuyo autor es Hernando de
Soto del Instituto Libertad y Democracia, para luego aparecer otros libros y en la
actualidad podemos citar los libros de este mtodo de Alfredo Bullard Gonzlez.
La mayor parte de los trabajos existentes sobre este mtodo son derecho civil y
administrativo, en consecuencia hace falta la aplicacin de este mtodo a otras
El enfoque analtico es profundamente diferente del dogmtico que se utiliza habitualmente en el derecho.Por ejemplo, en se ha estudiado el problema de los montos indemnizatorios fijados por los jueces en distintas
jurisdicciones de Estados Unidos, con una base emprica logrndose extraer un parmetro de conducta:
aquellos jueces que son elegidos por votacin, estn ms inclinados a fijar montos indemnizatorios ms altos
cuando los demandados son empresas de otros Estados, que cuando pertenecen al mismo Estado, ya que
estos jueces dependen de los votantes de sus jurisdicciones.- TABARROK, Alexander-HELLAND, Eric- "Court
Politics: The political economy of Tort Awards", The Journal of Law and Economics, Vol XLII. April, 1999, pag
157, Univ of Chicago Press.4
COASE, Ronald, "La empresa, el mercado y la ley", Alianza economa 1994.-
ramas del derecho. Mxime que pocos conocen sus bondades, sin embargo, es
necesario tener en cuenta que es un mtodo con muchos defectos y detractores,
en consecuencia no es un mtodo perfecto. Sin embargo, no podemos precisar
que algn mtodo lo sea, sin embargo, existen otros mtodos que si son bastante
confiables como el mtodo dogmtico, funcionalista y comparativo.
Sin embargo, debemos dejar constancia que en varias revistas jurdicas peruanas
encontramos algunos artculos sobre este mtodo.
Es decir, el anlisis econmico del derecho es un mtodo que ha aparecido
recientemente, no teniendo antecedentes muy antiguos, por tanto, al momento de
buscar fuentes de informacin, debemos seleccionar dentro de las mismas a las
recientes, ya que en caso de revisar libros de hace doscientos aos, no
encontraremos informacin.
2.1. Exponentes del Anlisis Econmico del Derecho.
En todo tema existen exponentes los cuales conviene tener en cuenta al momento
de desarrollar los mismos.
A) John R. Commons (1862- 1945 Usa). - Investig el papel del Estado y
propuso el desarrollo de una economa institucional como sntesis de la
economa poltica, el derecho y la tica.
B)
C) Ronald H. Coase (1910 UK- Premio Nobel 1941). - Iniciador Del AED.
descubre y clasifica el significado de los costos de transaccin y los DD de
propiedad para la estructura institucional y el funcionamiento de la
economa.
D)
E)
F)
invasin por la ciencia econmica de reas del conocimiento que le haban sido
ajenas.
Como los viejos institucionalistas, se sigue prestando una atencin especial a
las instituciones sociales, polticas y econmicas que dirigen nuestra vida
cotidiana, pero ahora se sigue un estricto individualismo metodolgico
buscando las explicaciones a los hechos en los objetivos, planes y decisiones de
los individuos. Ciertamente se atiende a conceptos de grupo social tales como la
cultura de empresa o la memoria organizativa, pero en la nueva metodologa
estos conceptos son un objeto a explicar, no una causa explicativa. Slo los
individuos deciden y actan.
Los fenmenos que observamos y describimos a nivel de agregados sociales
deben ser explicados como resultado de las acciones e interacciones de seres
humanos individuales que buscan sus propios intereses tal como ellos los
entienden.
La metodologa de la corriente ortodoxa neoclsica utiliza el modelo terico del
mercado de libre competencia como un supuesto ideal ptimo frente al que se
compara la realidad econmica. Eso conduce inevitablemente a los economistas a
proponer soluciones consistentes siempre en la modificacin de la realidad para
acercarla a la abstraccin del libre mercado. El nuevo institucionalismo rechaza
esa metodologa y, en cambio, intenta comparar unas instituciones con otras. Lo
ptimo no es real ni es alcanzable por lo que hay que comparar y elegir entre
soluciones institucionales subptimas pero posibles.
Ante esta nueva metodologa, mercado y estado parecen competir en igualdad
de condiciones: las instituciones estatales o las instituciones de mercado pueden
ser comparativamente ms o menos eficientes segn el lugar y el momento
histrico. Para solucionar los problemas econmicos concretos y para estimular el
crecimiento econmico no es vlido proponer medidas macroeconmicas de
validez universal. Por el contrario, habr que fomentar el desarrollo institucional
adecuado al entorno concreto.5
http://www.eumed.net/cursecon/juegos/presos.htm
VON NEUMANN, J y MORGENSTERN, O, "Theory of games and economic behavior", Princeton, 1944
VON NEUMANN Y MORGESTERN, en el campo de la teora de los juegos.9
Conf. BOOLE, George, "El anlisis matemtico de la lgica", Madrid, 1979, ed Catedra.10
LEVI STRAUSS, Claude, "Antropologa estructural", EUDEBA, Bs.As. 1977. Pg.249)
8
Conf. ELSTER, Jon, "Lgica y sociedad-Contradicciones y mundos posibles", Gedisa, Barcelona, 1994.Conf FISCHER, Stanley; DORNBUSCH, Rudier, SCHMALENSEE, Richard, "Economa", Mac Graw-Hill,
segunda edicin, 1989. Pg.53.12
El Derecho toma en cuenta los hechos una vez que estos suceden; de este
modo el proceso judicial se basa en la reconstruccin de lo sucedido algunos aos
atrs; un pronstico pstumo. Una vez efectuada esta reconstruccin, la compara
con lo que hubiera un hecho un "hombre razonable", definiendo la razonabilidad
conforme a estndares y principios jurdicos. Afirma RAWLS13 que lo razonable es
la capacidad de comprender la justicia, y se ve representada por las distintas
restricciones a las que se someten los sujetos de la situacin original, y las
condiciones impuestas a su acuerdo.
En cambio, la economa prefiere anlisis ex ante, ya que toma en cuenta
las consecuencias que tales o cuales elecciones en el mercado tienen para el
conjunto escaso de bienes disponibles; se basa en el modelo de un hombre muy
cuidadoso y previsor: es el modelo del hombre racional.
El Anlisis Econmico comienza a mirar el problema mucho antes de que
este se plantee: en el momento en que las partes podan haber reorganizado sus
actividades de modo que evitaran el conflicto. Cada uno es un planificador
potencial de sus actividades, y debe negociar "contratos de contingencia", y por
ello las partes no pueden ser eximidas cuando se produce un accidente por un
riesgo que han asumido ex ante y que se materializa ex post. Los actores
racionales utilizan tcnicas probabilsticas elaborando esquemas de previsin y
para ello necesitan disponer de datos que permitan establecerlas. Estos datos son
las regularidades que presentan las conductas, y de tal estabilidad es posible
deducir reglas.
Si es cierto que el hombre es un ser racional maximizador de su propio
inters y que la gente responde a ellos, se pueden deducir predicciones sobre lo
que harn los hombres; esto es leyes. Adems, se puede establecer que
cambiando los incentivos se pueden cambiar las conductas.
3.4.-. Niveles de Optimalidad
Este tema ha sido muy discutido en la ciencia econmica y en la ciencia
poltica, y sin embargo es de una gran utilidad en el Derecho. Se relaciona con los
esquemas distributivos de la riqueza y el punto en que ello es eficiente.
El ptimo presentado por Pareto seala que el nivel de eficiencia se
alcanza en una situacin en la que slo se consigue una mejora para alguien,
si al menos otra persona sufre por tal motivo un perjuicio. Es un esquema de
distribucin de bienes escasos en un punto de tensin, que se asemeja mucho a lo
que puede hacerse en materia de derechos competitivos.
RAWLS,John, "Las libertades fundamentales y su prioridad", public en "Libertad, Igualdad y Derecho", Ariel,
1988, Barcelona, pag 25.-
en beneficio del favorecido. Este principio puede ser aplicado para resolver
muchos problemas indemnizatorios.
3.5.-. El Teorema de Coase
En un trabajo clsico14, RONALD COASE realiz una serie de
proposiciones analticas que luego fueron llamadas "El teorema de Coase" y que
pueden resumirse de la siguiente manera:
En un mercado en equilibrio, donde existen condiciones de competencia
perfecta, y en ausencia de costes de transaccin, las partes arribarn a una
solucin eficiente. De ello se deduce que el Derecho est enfocado a garantizar
que funcione el modelo de competencia perfecta: debe reducir la existencia de
fallas del mercado, como las externalidades, monopolios, garantizar condiciones
de libertad y seguridad; en definitiva, reducir los costos de transaccin. Cuando
ello no es posible y los costos de transaccin son tan altos que dificultan la
solucin del mercado, el Derecho debe proveer una solucin, pero sta debe ser
modlicamente fundada en la lgica de lo que haran dos sujetos negociando
libremente.
3.6.- Costo de Transaccin
En la bsqueda de la eficiencia mediante acuerdos privados, las partes
pueden encontrar una serie de obstculos que pueden ser denominados costos de
transaccin. Para MATTHEWS "son los costes derivados de la suscripcin ex
ante de un contrato y de su control y cumplimiento ex post, al contrario de
los que los costes de produccin que son los costes de la ejecucin de un
contrato"15. Pueden considerarse tales: el costo de tomar la iniciativa de negociar
con otro, el de identificar a todas las partes involucradas en el conflicto, el de
comunicarse con ellos, el de convencerlos de realizar ofertas, el de alcanzar un
acuerdo, el que resulte de la negociacin, el de la obtencin de informacin sobre
precios y calidad; la informacin legal; el control del comportamiento de los
contratantes.
Las partes pueden encontrar dificultades para resolver estos problemas o
podrn hacerlo a muy alto costo.
El derecho privado tiene una relacin muy estrecha con este concepto, y se
relaciona con el nivel de intervencin admisible en el funcionamiento del mercado
a fin de despejar o no esos costos de transaccin.
3.7.- Costo de Oportunidad
El costo de oportunidad es muy utilizado en toda la teora de la accin.
14
COASE, Ronald, "The problem of social cost", Journal of law and economics, I-44, octubre de 1960, Univ of
Chicago Press.15
Matthews, "The Economics of Institutions and the Sources of Growth". Economic Journal 96 (diciembre):
903-910.
16
17
IV.
Efectuando una revisin del Anlisis Econmico del Derecho (para algunos juristas
es un mtodo de interpretacin y para otros es un mtodo de investigacin) podemos
afirmar que los incentivos son medidas que pueden ser legales (al hacer referencia a
medidas legales nos estamos a las medidas adoptadas a travs o mediante el derecho
positivo), o extralegales para premiar o promocionar, logrando incrementar o aumentar la
frecuencia de determinada actividad o conducta.
En tal sentido al establecer en el Cdigo Penal Peruano de mil novecientos noventa y
uno que el homicidio es delito se incentiva que los peruanos no cometan este delito. Al
establecer en el Cdigo Procesal Civil Peruano de mil novecientos noventa y tres que los
Jueces pueden imponer multas se incentiva que las partes, abogados, peritos, testigos y
terceros acten de buena fe en el procedimiento civil peruano. Tambin al establecer en el
mismo cdigo procesal que el procedimiento civil dura demasiado se incentiva el
incumplimiento de los contratos en el derecho peruano.
Otro supuesto es el caso de las garantas constitucionales con las cuales se incentiva
que se respeten los derechos constitucionales. Al consagrarse en el artculo 2014 del
Cdigo Civil Peruano de 1984 y en el artculo VIII del ttulo preliminar del Texto nico
Ordenado del Reglamento General de los Registros Pblicos el principio registral de fe
pblica registral18 se incentiva las inscripciones cuando cumplen ciertos requisitos en el
derecho peruano.
Otro supuesto es el caso de los altos sueldos de los Ministros de Estado, Congresistas,
Presidentes de Gobiernos Regionales y del Presidente de la Repblica con los cuales se
incentiva que los peruanos aspiren y o postulen para dichos cargos. Al existir fecha cierta
en las escrituras pblicas y que se conservan en protocolos notariales se incentiva que los
actos jurdicos, contratos y garantas se celebren o constituyan utilizando las mismas.
Otro supuesto es el caso de la fuerte carga procesal y registral con lo cual se incentiva
que los abogados no trabajen en el Poder Judicial ni en las Oficinas Registrales.
Al establecer mandato de comparecencia en muchos supuestos se incentiva que se
cometan delitos en el Derecho Peruano.
Otro caso es que en casi todos los procesos en el Derecho Peruano (a excepcin del
Proceso de Inconstitucionalidad en la cual el Tribunal Constitucional resuelve en instancia
nica) establecen medios impugnatorios con los cuales se incentiva que las resoluciones
sean correctamente expedidas.
Al establecer en el Derecho Procesal Civil Peruano la nulidad de cosa juzgada
fraudulenta especficamente en el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil Peruano de mil
novecientos noventa y tres, se incentiva que los procesos civiles se tramiten conforme al
debido proceso.
18
Este principio registral no se encuentra consagrado en todos los sistemas jurdicos, por ejemplo
no se encuentra consagrado en Argentina, y en no todos los Estados que lo consagran requiere
para operar los mismos requisitos, en tal sentido en algunos Estados se requiere el ttulo oneroso
y en otros no.
Otro caso es la desafectacin establecida en el artculo 624 del mismo cdigo con lo
cual se incentiva que las medidas cautelares se formalicen en bienes del demandado o
ejecutado.
Al establecerse en el artculo 514 del mismo cdigo citado que la demanda debe
interponerse dentro de los tres meses contados desde que qued ejecutoriada la
resolucin que caus dao se incentiva que los procesos de responsabilidad de jueces
sean iniciados en un corto perodo de tiempo.
Otro caso son las presunciones posesorias consagradas del artculo 912 al 915 del
Cdigo Civil Peruano de 1984, con lo cual se incentiva que se ejerza la posesin de los
bienes.
Al establecerse beneficios a la inscripcin de derechos de autor, patentes, marcas y
nombres comerciales en Indecopi se incentiva su inscripcin.
Al establecerse en el numeral 3 del artculo 1099 del Cdigo Civil Peruano de 1984
que la inscripcin en el registro de la propiedad19 es un requisito de validez de la hipoteca,
se incentiva que las hipotecas20 se inscriban.
Otro supuesto es que la inscripcin de las personas jurdicas de derecho privado en el
registro de personas jurdicas les otorga personera jurdica, conforme al artculo 77 del
Cdigo Civil Peruano de 1984, y se da lugar en muchos casos a la responsabilidad
limitada a los aportes, con lo cual se incentiva la inscripcin de las personas jurdicas de
derecho privado. Al establecerse en el derecho positivo peruano el principio registral de
prioridad preferente o de rango se incentiva que de las hipotecas21 y embargos22 se
solicite su registracin lo antes posible.
Dejando constancia que el artculo 2016 del mismo Cdigo establece que la prioridad
en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorga el
registro y que el artculo 1112 de la misma norma establece que las hipotecas tendrn
preferencia por razn de su antigedad conforme a la fecha de su registro, salvo cuando
se ceda su rango.
Otro caso es que el artculo 2011 de la misma norma consagrado en su prrafo primero
el principio de legalidad con lo cual se incentiva que los ttulos presentados al registro se
encuentren con los requisitos legales. Al establecerse en el derecho positivo peruano
multas a los que no sufraguen se incentiva que los peruanos cumplan dicho deber.
19
El registro se denomina en la actualidad Registro de Predios, del cual forma parte el Registro de
Propiedad Inmueble, Registro Predial y la Seccin Especial de Predios Rurales.
20
La hipoteca en el cdigo civil peruano de 1984 es un derecho real, pero en el cdigo civil
espaol de 1889 es un contrato
21
Las hipotecas se inscriben en el registro de predios en el derecho peruano y en el derecho
espaol tambin se inscriben respecto a algunos muebles. Con el abrogado reglamento general
de los registros pblicos las hipotecas se podan anotar en el registro de predios, lo que ya no se
puede ser conforme al nuevo reglamento general de los registros pblicos.
22
Los embargos no se inscriben, sino se anotan en los registros de bienes, que pueden ser
pblicos (como el registro de predios, aeronaves, vehculos, buques, embarcaciones pesqueras,
registro de sociedades en cuyas partidas registrales aparezcan inscritas sociedades cuyo capital
se encuentra dividido en participaciones sociales, entre otros), o privados (como el registro de
matrcula de acciones o el registro de asociados).
Dejando constancia que tambin se establece multas a los integrantes de mesa que no
acten como tales.
Sin embargo, en algunos supuestos resulta difcil incentivar o desincentivar una
conducta, pero es claro que estas medidas no slo son para las personas naturales, sino
tambin para las personas jurdicas y entes autnomos o entes no personificados.
V.
VI.
APRECIACIN CRTICA.
- El AED solo puede desarrollarse en modelos de economa de mercado...
CONCLUSIONES.
- El AED se orienta a la creacin de modelos tendentes a evaluar rigurosamente
los efectos econmicos producidos por las leyes. En consecuencia, predice y
previene la conducta humana ya que analiza ex ante, a diferencia del derecho (ex
post).
- El AED entiende la eficiencia maximizando la riqueza social, as, como el ser
humano acta en base a incentivos, este dirige- predice (simplificando la realidad
al seleccionar factores relevantes) su conducta con correctos incentivos o
desincentivos (legales) evitando se generen desperdicios o el uso inadecuado de
recursos (tambin llamado el nuevo AED).
- La eficiencia es un componente de la idea de justicia pero no es el nico, ya que
los derechos y los objetivos colectivos ocupan un lugar sumamente importante.
- El reto bsico es aceptar que el derecho puede ser distinto a como lo hemos
concebido siempre. Quiz eso sea lo nico por lo que el AED debe ser estudiado y
aprendido.
- El AED no es un conjunto de propuestas sobre cmo debe ser el derecho, es
ms bien, una metodologa para analizarlo.
VIII.
BIBLIOGRAFIA.