DIREITOS FUNDAMENTAIS

SOCIAIS
Wilson Steinmetz
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DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

DF SOCIAIS
(histórico)

• “Os direitos sociais sob a forma de instituição da instrução pública e de medidas a

favor do trabalho para os ‘pobres válidos que não puderam consegui-lo’, fazem sua
primeira aparição no Título I da Constituição Francesa de 1791 e são reafirmados
solenemente nos artigos 21 e 22 da Declaração dos Direitos de junho de 1793”
(Bobbio, A era dos direitos, Elsevier, 2004, p. 226).

DFs SOCIAIS
(histórico)

• “O direito ao trabalho se tornou um dos temas do debate acalorado, apesar de

estéril, na Assembléia Constituinte francesa de 1848, deixando, todavia, um fraco
vestígio no artigo VIII do Preâmbulo” (Bobbio, A era dos direitos, Elsevier, 2004,
p. 226).

• Entrada definitiva na história do constitucionalismo: Constituição mexicana de

1917 e, sobretudo (pela sua influência), na Constituição de Weimar (1919).

• No Brasil: Constituição de 1934.

DIREITOS SOCIAIS
(fundamentalidade)

• Plano internacional: Declaração Universal dos Direitos Humanos

– Art. XXII: Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito à
segurança social e à realização, pelo esforço nacional, pela cooperação
internacional e de acordo com a organização e recursos de cada Estado, dos
direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao
livre desenvolvimento da sua personalidade.
– Art. XXIII: 1.Toda pessoa tem direito ao trabalho [...]
– Art. XXV: 1. 1. Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de
assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação,
vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis,
e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez,
 velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu
controle.
– Art. XXVI: 1. Toda pessoa tem direito à instrução. [...]

DIREITOS SOCIAIS
(fundamentalidade – plano internacional)
– Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (adotado
pela Resolução 2.200-A (XXI) da Assembléia Geral das Nações Unidas em
16.12.1966 – Ratificação pelo Brasil: 24.01.1992)

DIREITOS SOCIAIS
(fundamentalidade – Brasil)
• Desde 1934, os direitos sociais figuravam somente na ordem social e econômica
• Constituição da República Federativa do Brasil (1988)
– Direitos sociais integram o título II – Direitos e garantias fundamentais
– Definida a fundamentalidade formal

DIREITOS SOCIAIS
NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
• Direitos fundamentais sociais típicos (art. 6)
• Direitos fundamentais sociais aplicáveis às relações de trabalho/emprego (art. 7)
• Direitos fundamentais sociais de liberdade (arts. 8-11)

DIREITOS SOCIAIS
E ORDEM SOCIAL NA CF/88
• A especificação do conteúdo do direito à educação (art. 208), do direito à saúde
(art. 196), do direito à previdência (art. 201) e do direito de assistência (art. 203)
• Portanto, há uma conexão material entre direitos fundamentais sociais e ordem
social.

DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS: CONCEITO

• São direitos a prestações em sentido estrito.
• “Os direitos a prestações em sentido estrito são direitos do indivíduo ante o Estado
a algo que – se o indivíduo possuísse meios financeiros suficientes e se encontrasse
no mercado uma oferta suficiente – poderia obtê-los também de particulares”
(Alexy, Teoría..., p. 482).

DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS: derivados e originários

• Direitos derivados a prestações:
– Direito de igual acesso, obtenção e utilização de todas as instituições criadas
pelos Poderes Públicos e direito de igual participação nas prestações que
estas instituições dispensam à comunidade; direito à extensão dos
benefícios estatais.
 • Direitos originários a prestações:
– direitos ao fornecimento de prestações estatais, independentemente da
existência de um sistema prévio de oferta desses bens e/ou serviços por
parte do Estado, ou seja, são direitos deduzíveis diretamente das normas
constitucionais.

DFs SOCIAIS
(regime jurídico)
• A questão do regime jurídico diz respeito:
– à aplicabilidade/eficácia (CF, art. 5, § 1º)
– aos limites materiais ao poder de emendar a Constituição (CF, art. 60, § 4º)
– restringibilidade (restrições legislativas)

DFs SOCIAIS
(direitos subjetivos?)
• Por dependerem de pressupostos econômicos (financeiros), de medidas legislativas
e administrativas e de políticas públicas, surge a questão de se os DF sociais são
direitos subjetivos de aplicação imediata, tal como o são a maioria dos direitos de
defesa.
• “[...] os direitos fundamentais de prestação são direitos subjetivos se o seu titular
pode torná-lo eficaz jurisdicionalmente” (Martin Borowski, p. 148)
• Para juristas alemães, DF sociais não são direitos subjetivos, mas mandamentos
(objetivos) que decorrem do Estado Social.
• No Brasil, Ricardo Lobo Torres também argumenta que DF sociais não são direitos
fundamentais no sentido de direitos subjetivos.

DF SOCIAIS
(objeto)
• Qual é o objeto dos DFs sociais?
– É o mínimo existencial (uma habitação simples, educação básica,
assistência médica básica, formação profissional)? DH sociais “[...] dizem
respeito apenas aos pressupostos mínimos para uma existência
humanamente digna e, de resto, conferem ao legislador um amplo espaço de
conformação” (Jörg Neuner)
– É a mais ampla gama possível de bens, ações e serviços para o bem-estar?

DF SOCIAIS
(indeterminação do bem protegido)
• Qual a extensão do bem protegido?
• Concretização do direito: pode-se pensar do minimalismo à utopia
– E.g., trabalho: é possível propor desde uma prestação mínima (seguro
desemprego involuntário) até uma prestação máxima (um posto de trabalho)
DFs SOCIAIS
(obrigações)
• Geram para o Estado deveres de prestações:
– DFs sociais: direitos cujas conseqüências consistem em uma prestação no
sentido de uma atuação estatal positiva fática (ações e serviços) ou uma
atuação estatal positiva normativa (lei complementar, lei ordinária, medida
provisória ou ato administrativo).
– Caso já exista uma lei (ou ato administrativo) ou atuações estatais fáticas
(ações e serviços públicos), a obrigação passa a ser de não derrogar
(respeitar, portanto). Portanto, às vezes, um direito a prestações exige uma
omissão estatal, considerada a ordem jurídica infraconstitucional.
– Dever de proteger, garantir e promover.

DFs SOCIAIS
(efeitos, na síntese de Sarlet)

– a) Acarretam a revogação dos atos normativos anteriores e contrários ao seu

conteúdo e, por via de conseqüência, sua desaplicação, independentemente
de uma declaração de inconstitucionalidade, ressaltando-se que entre nós o
Supremo Tribunal Federal consagrou a tese da revogação, em detrimento da
assim chamada inconstitucionalidade superveniente.” (Os direitos
fundamentais..., f. 33)

• “b) Contêm imposições que vinculam permanentemente o legislador, no sentido de

que não apenas está obrigado a concretizar os programas, tarefas, fins e ordens
mais ou menos concretas previstas na norma, mas também que o legislador, ao
cumprir seu desiderato, não se poderá afastar dos parâmetros prescritos nas normas
de direitos fundamentais a prestações.” (Ibidem, f. 33)

• “c) Implicam a declaração de inconstitucionalidade (por ação) de todos os atos

normativos editados após a vigência da Constituição, caso colidentes com o
conteúdo das normas de direitos fundamentais, isto é, caso contrários ao
• sentido dos princípios e regras contidos nas normas que os consagram.” (Ibidem, f.
33)

• “d) Constituem parâmetro para a interpretação, integração e aplicação das normas

jurídicas (demais normas constitucionais e, especialmente, infraconstitucionais), já
que contêm diretrizes, princípios e fins que condicionam a atividade dos órgãos
estatais e influenciam, neste sentido, toda a ordem jurídica.” (ibidem, f. 33)

• “e) Geram algum tipo de posição jurídico-subjetiva, tomando-se esta em sentido

amplo e não necessariamente na concepção de um direito individual subjetivo à
fruição da prestação que constitui o objeto da norma de direito fundamental a
prestação. Fala-se, neste contexto, de um direito subjetivo de cunho negativo no
sentido de que o particular poderá sempre exigir do Estado que se abstenha de atuar
em sentido contrário ao disposto na norma de direito fundamental prestacional.”
(ibidem, f. 34).
DFs SOCIAIS
(obrigação de progressividade)
• Art. 2º – 1. Cada Estado-parte no presente Pacto compromete-se a adotar medidas,
tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais,
principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos
disponíveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios
apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto,
incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas. [PIDESC, sem grifo no
original]

DF SOCIAIS
(dever de progressividade)
“A noção de progressividade compreende dois sentidos complementares: por um lado, o
reconhecimento de que a satisfação plena dos direitos estabelecidos no Pacto supõe uma
certa gradualidade”. De outro lado, a noção de progressividade implica um segundo
sentido, “[...] o de progresso, consistente na obrigação estatal de melhorar as condições de
gozo e exercício dos direitos econômicos, sociais e culturais”. (ABRAMOVICH e
COURTIS, Los derechos sociales como derechos exigibiles, p. 93.)

DF SOCIAIS
(proibição de retrocesso)
• Art. 5º – 2. Não se admitirá qualquer restrição ou suspensão dos direitos humanos
fundamentais reconhecidos ou vigentes em qualquer país em virtude de leis,
convenções, regulamentos ou costumes, sob o pretexto de que o presente Pacto não
os reconheça ou os reconheça em menor grau. [PIDESC]

DF SOCIAIS
(proibição de retrocesso)
• “A obrigação veda ao legislador e ao titular do poder regulamentar a adoção de
regulamentação que derrogue ou reduza o nível dos direitos econômicos, sociais e
culturais dos quais goza a população.” (ABRAMOVICH e COURTIS, Los
derechos sociales como derechos exigibiles, p. 95-96.)

DFs SOCIAIS
(proibição de retrocesso)
• “por este princípio, que não é expresso, mas decorre do sistema jurídico-
constitucional, entende-se que se uma lei, ao regulamentar um mandamento
constitucional, instituir determinado direito, ele se incorpora ao patrimônio jurídico
da cidadania e não pode ser absolutamente suprimido” (Luís Roberto Barroso, O
direito constitucional e a efetividade de suas normas, 2001, p. 158)
DFs SOCIAIS
(proibição de retrocesso)
• Proibição de retrocesso não se confunde com os limites materiais ao poder de
emendar a Constituição.
• A proibição de retrocesso não diz respeito ao conteúdo mínimo dos DFs sociais,
mas aos níveis já alcançados/concretizados pelas políticas públicas.

DFs SOCIAIS
(restrições)
• DF sociais são restringíveis?
– Se concebidos como mínimo existencial são restringíveis?
– Se concebidos como mandamentos de otimizacão, como mandamentos a
serem realizados segundo as possibilidades jurídicas e fáticas, como direitos
prima facie são restringíveis?

DF SOCIAIS
(restrições)
• Restrições por razões jurídicas:
– Direito de liberdade (exercício da atividade econômica, autonomia privada)
– Direito de propriedade
– Princípio da livre iniciativa
– Reserva orçamentária

DF SOCIAIS
(restrições)
• Restrições/limites por razões fáticas
– Recursos (financeiros, infraestrutura disponível)
– Capacidade contributiva dos cidadãos
– Endividamento estatal
– Investimentos sociais versus investimentos no setor produtivo (o problema
do crescimento econômico)