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LECCIONES DE

DERECHO PENAL CHILENO


Parte General
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SERGIO POLITOFF LIFSCH1TZ
JEAN PIERRE MATUS ACUA
MARIA CECILIA RAMREZ G.
EDITORIAL JURDICA DE CHILE
Carmen 8, 4" piso, Santiago
Registro de Propiedad Intelectual
Inscripcin N 137.261, ao 2003
Santiago - Chile
Se termin de imprimir esta segunda edicin
de 1.000 ejemplares en el mes de noviembre de 2004
IMPRESORES: Trama Color Impresores S. A.
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ISBN 956-10-1582-X
SERGIO POLITOFF L.
Diplomado en Ciencias Penales en las Universidades de Roma y Leipzig
Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad de Talca
Profesor Titular y Extraordinario de Derecho Penal de la Universidad de Chile
Ex Profesor de Derecho Penal de la Universidad Erasmus de Rotterdam
JEAN PIERRE MATUS A.
Doctor y Magister en Derecho en la Universidad Autnoma de Barcelona
Profesor Asociado de Derecho Penal de la Universidad de Talca
MARIA CECILIA RAMREZ G.
Magister en Derecho Penal y Ciencias Penales en la Universidad de Barcelona
Profesora de Derecho Penal de la Universidad Nacional Andrs Bello
Profesora de Derecho Penal de la Universidad Catlica del Norte
LECCIONES
DE DERECHO
PENAL CHILENO
Parte General
Segunda edicin
EDI TORI AL
JURDICA
DE C H I L E
ABREVIATURAS
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cita al autor del respectivo artculo o artculos comentados.
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LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
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NOVOA
op. cit.
p. / pp.
PACHECO
10
ABREVIATURAS
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Kommentar, 20
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edi ci n, Muni ch, 1980 (a cargo de Lenckner,
Cramer, Eser y Stree; se cita al aut or del coment ar i o del res-
pectivo prrafo).
ss. siguientes.
sigts. siguientes.
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van Strafrecht en enkele aanverwaante wetten voorzien van
commentaar, onder redact i e van Cp M. Cleiren en J. F. Nijboer,
Devent er 1994 ( ent r e parnt esi s se seal a al aut or o aut ores
del coment ar i o de los respectivos prrafos del Cdi go Penal
neer l ands) .
TS Tri bunal Supr emo espaol .
Vos Vos H. B., Leerboek van Nederlandsch strafrecht. 2
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Haar l em, 1947.
11
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
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ZStW Zeitschrift fr die gesamt e Strafrechtswissenschaft.
12
NOTA A LA SEGUNDA EDICIN
El i nesperado favor del pbl i co a la pr i mer a edicin de esta obra,
agot ada ant es de t ranscurri r un ao desde su publicacin - l o que
refleja la carenci a en nuest ro medi o de obras de esta nat ural eza-,
nos ha llevado a preparar muy rpi dament e esta segunda edicin, que
se diferencia de la pri mera part i cul arment e por i ncorporar un apar-
t ado con el anlisis de los criterios de fundament aci n del castigo
en el iter criminis, sensible omisin de la pr i mer a edicin; as como
mayores referencias j uri sprudenci al es respect o de las causales de
justificacin, si empre necesarias para la prctica forense. Adems,
hemos pr ocur ado i ncorporar una mayor cant i dad de referencias
bibliogrficas a la doctrina nacional para facilitar el estudio de quie-
nes deseen profundi zar en las materias tratadas; y, por cierto, re-
duci r el nme r o de er r or es pr opi os de una obr a humana, por
definicin i mperfect a. Las pr emur as del t i empo no per mi t i er on
mayores mejoras al texto, por lo que pedi mos a los amables lecto-
res disculpen la persistencia de al gunos errores en el mi smo y la
omisin involuntaria de referencias que podr an serles de utilidad.
Los autores, julio de 2004
13
INTRODUCCIN
La idea de este libro de lecciones de derecho penal chileno, parte general,
naci de la experiencia prctica y los comentarios recibidos durante
los seis aos que hemos dictado los cursos de derecho penal en la Fa-
cultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Talca, so-
bre la base del libro Derecho Penal, t. I del Profesor Sergio POLITOFF
(1
a
ed., 1997, 2
a
ed., 2000), complementada despus con los aportes
propios al Texto y comentario del Cdigo Penal chileno (POLITOFF / ORTIZ /
MATUS, Santiago, 2002). Pero no slo del contacto con los estudian-
tes se nutren la forma y contenido de estas Lecciones. En este perodo,
los textos del Profesor POLITOFF tambin han servido de base para las
numerosas actividades de capacitacin que hemos realizado a aboga-
dos, Magistrados, Fiscales y Defensores, junto a la puesta en marcha
del Nuevo Proceso Penal instaurado por el Cdigo de 2000, y actual-
mente vigente en la mayor parte del territorio nacional.
Luego, estas Lecciones responden a la necesidad que hemos detec-
tado de que tanto estudiantes como operadores jurdicos cuenten con
un texto actualizado no slo en cuanto a referencias a la doctrina ex-
tranjera, sino principalmente al estado actual de nuestra legislacin
penal y procesal penal, y que comprenda sistemticamente la totali-
dad de las materias correspondientes al curso ordinario de Derecho
Penal I, conforme el programa de la mayor parte de nuestras Faculta-
des de Derecho, y que son, al mismo tiempo, las materias a que ha de
enfrentarse el Fiscal Adjunto del Ministerio Pblico, el Defensor P-
blico y el Magistrado, a la hora de resolver los problemas que les plan-
tean los casos sometidos a investigacin y juicio criminal.
Por lo mismo, hemos procurado destacar en el texto las preguntas
y respuestas que surgen del anlisis y aplicacin de nuestro propio tex-
to punitivo, en concordancia con la nueva ordenacin procesal penal,
dentro de un sistema que, evidentemente, se nutre de los aportes de la
15
LECCIONES DE DERECHO PENAI, CHILENO
dogmtica penal dominante en nuestra rbita cultural. Pero no que-
riendo dejar hurfanos de referencias al estudiante aplicado ni al ope-
rador jurdico que busca mayores y mejores argumentos para la solucin
de los problemas que se le presentan, hemos mantenido las constantes
referencias al derecho comparado de que hacen gala las obras origina-
les del Profesor POLITOFF, generalmente en la forma de notas al pie y
slo cuando ello es estrictamente necesario para la comprensin del pro-
blema o de la solucin que se plantea en el texto mismo. De este modo,
el estudiante no deber darse a la tarea de reconocer, "como una lnea
roja a travs de las pginas de la obra", el derecho chileno vigente, ta-
rea en la cual muchos alumnos fracasaban intentando retener nombres
y denominaciones, que si bien son tiles para la discusin intelectual,
resultan para el estudiante medio abstrusas, y para el prctico, comple-
tamente ajenas a la realidad que enfrenta y hasta intiles.
Tambi n el texto present a de un modo di ferent e a las obras en
que se inspira, el desarrollo histrico del der echo penal , t omando
en cuent a que las obras que sirven de referencia habi t ual a esta
mat eri a cor r esponden a trabajos de medi ados del siglo pasado, y
que, adems, buena part e de las discusiones que suelen presentar-
se en los textos de estudios cor r esponden, hoy en da, a temas es-
t r i ct ament e hi st r i cos. Est o pe r mi t e apr eci ar en su cont ext o
histrico las razones ideolgicas y el origen poco r ecomendabl e de
algunas teoras, cuyas implicaciones autoritarias para la poltica cri-
mi nal no si empre se han t omado debi dament e en cuent a.
En cuant o a la sistemtica de estas Lecciones, se puede decir de
ella lo mi smo que se seala en el prefacio del Derecho Penal, t. I, del
Profesor POLITOFF: lo que r eal ment e i mport a es el resguardo de
las garantas y la ori ent aci n en el sentido de las consecuencias; que
no ocurra que el i mput ado deba pagar con una pena ms severa o
con una condena en vez de una absolucin, en obsequi o a la ar-
mon a y elegancia de los paradi gmas escogidos por los escritores,
o a apri ori smos supuest ament e ontolgicos. Por lo mi smo, el mo-
del o que pr oponemos puede leerse en la forma expuest a, per o
nada i mpi de al lector que r ecomponga los materiales, a su gusto,
si tiene ot ra preferenci a sistemtica.
Fi nal ment e, qui si ramos agradecer una vez ms la inestimable
col aboraci n par a la preparaci n de esta obra que hemos recibi-
do de qui en ha sido nuest ro ayudant e estos ltimos aos, Robert o
NAVARRO D., y las facilidades ot orgadas por la Universidad de Tal-
ca para su realizacin.
LOS AUTORES
Ginebra / Talca / Santiago, junio de 2003
16
P R I ME R A P A R T E
EL DERECHO PENAL:
FUNDAMENTOS GENERALES
C AP I T UL O 1
DESARROLLO HISTRICO DEL DERECHO PENAL
TI TO Livio relata el siguiente suceso acontecido en los albores de
la naciente Roma, alrededor del ao 700 a. de C: "Tulo, entonces,
dice: 'Meti Fufecio, si t fueras capaz de aprender la lealtad y el
respeto a los tratados, te dejara con vida y yo mismo te impartira
esa enseanza; pero, como tu manera de ser no tiene remedio, al
menos t con tu suplicio enseas al gnero humano a tener por
sagrado lo que t has violado' ...Acto seguido, hace traer dos cua-
drigas y atar a Metio a sus carros con los miembros extendidos; es-
poleados, despus, los caballos en sentidos opuestos, llevan a cada
carro una parte del cuerpo despedazado, segn las ataduras se ha-
ban clavado en los miembros. Todos apartaron la vista de tan re-
pugnante espectculo. Fue ste, por parte de los romanos, el primer
y el ltimo suplicio ejemplar poco acorde con las leyes de la hu-
manidad: en los dems les cabe el orgullo de que ningn pueblo
recurri a castigos ms humanitarios".
1
El juicio de TITO LIVIO acerca de la barbaridad que nos cuenta
corresponde al de un hombre del siglo I. Por increble que parez-
ca, FOUCAULT reproduce en su influyente obra, Vigilar y Castigar, el
texto correspondiente a una ejecucin por magnicidio el da 13 de
abril de 1757 -hace slo un par de siglos-, en la que al descuarti-
zamiento precede y sigue una serie de torturas de atrocidad seme-
jante.
2
Las penas privativas de libertad y el derecho penal que
1
TITO Livio, Historia de Roma desde su fundacin, Libro I, Cap. 28, 9-10.
2
La sentencia ejecutada sobre Damiens el 13 de abril de 1757, por una tentati-
va fallida de homicidio de Luis XIV, segn la reproduce Michel FOUCAULT (Survei-
ller et punir. Naissance de la prison, Pars, 1975), dispona que al condenado "debern
serle atenazadas las tetillas, brazos, muslos y pantorrillas, y su mano derecha, asido
19
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
nosot ros conocemos slo adqui r i er on pr eemi nenci a a part i r del
siglo XVIII.
3
Antes, la prisin no era ms que un reci nt o donde los
infelices esperaban su j ui ci o y ejecucin. De all la verdad en la afir-
maci n de JIMNEZ DE AS A, de que "todo el der echo penal - q u e
est cubi ert o de sangre y que amadri ga en su r ecndi t o seno t ant o
sadi smo- es un espejo donde se reflejan los esfuerzos liberales de
la humani dad".
1
Veamos ahor a cmo se ha desarrol l ado el dere-
cho penal hasta nuest ros das.
1. PERI ODO DE LA VENGANZA O JUSTICIA PRIVADA
5
La venganza del ofendi do o del clan a que pert enece parecen ha-
ber sido la pri mera reaccin a las ofensas ms graves: el derecho pe-
nal no es, en esa poca primitiva, sino un asunto privado de reaccin
frente a los hechos de sangre y eventualmente tambin frente a otras
agresiones. La venganza (un der echo y, en ocasiones, un deber del
clan i mpuest o por los lazos de solidaridad ent re sus mi embros) se
traduca en homicidios o combates hasta la conclusin de la paz o,
event ual ment e, hasta el agot ami ent o o aniquilacin de los clanes
participantes. La guerra privada no conoca otros lmites que el gra-
do de excitacin de los afectados y conduc a a luchas interminables.
en sta el cuchillo con que cometi dicho parricidio, quemada con fuego de azu-
fre, y sobre las partes atenaceadas se le verter plomo derretido, aceite hirviendo,
pez resina ardiendo, cera y azufre fundidos conjuntamente, y a continuacin, su
cuerpo estirado y desmembrado por cuatro caballos y sus miembros y troncos con-
sumidos en el fuego, reducidos a cenizas y sus cenizas arrojadas al viento".
3
Vid. LABATUT / ZENTENO, 17; COUSIO I, 61 ss.; CURY II, 311 ss. Ampliamen-
te, HIPPEL, 38 ss. Sin embargo, ya en 1595 se funda en Amsterdam la primera cr-
cel correccional para hombres, a la que sigue la crcel para mujeres, en 1597
(spinhuis). Con estos establecimientos tiene lugar el nacimiento de la moderna pena
privativa de libertad. Destinados primeramente para mendigos, vagabundos, prosti-
tutas, se aaden luego, entre otros hechos juzgados menos graves, algunos casos de
hurto. En el portal de la spinhuis de Amsterdam se inscribirn ms tarde los versos
optimistas y esperanzados del poeta P. C. HooFT: "No temis. Yo no tomo venganza
del mal, sino fuerzo al bien. Severa es mi mano, pero suave mi intencin".
4
Jimnez de Asa I, 241.
5
Cfr. el extenso tratamiento de la evolucin histrica en el primer volumen
del tratado de HIPPEL, 38 ss. Vid. tambin STEFANI / LEVASSEUR / BOULOC, 45 ss.
Entre nosotros, LABATUT / ZENTENO, 16 ss.
20
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
De ah que t ermi n por i mponerse alguna forma de indemniza-
cin como preci o para renunci ar a la venganza (la composicin), y al
interior del clan apareci eron incluso formas aisladas de una repre-
sin "pblica" de ciertos hechos graves cont ra la religin o cont ra la
comuni dad, sancionados con la expulsin del grupo o la muert e.
6
Segn diversos escritores, en este per odo pod a observarse tam-
bi n un pr edomi ni o de la responsabilidad objetiva, y as se afirma que
el der echo penal germni co estaba basado en la idea de la respon-
sabilidad objetiva {Erfolgshaftung) : "Si la muer t e de una persona tuvo
lugar del i ber adament e, por descui do o por acci dent e casual, era
i ndi ferent e para el der echo fundado en la venganza",
7
aunque el
par ecer no es unni me.
8
2. PERI ODO DE LA VENGANZA O JUSTICIA PUBLICA
El paso de la venganza de sangre a la pena pbl i ca se caracteriza,
gener al ment e, por la i nt roducci n del talin, esto es, la ret ri buci n
con algo igual que el mal causado ("ojo por ojo, di ent e por dien-
t e"), que rigi en Chi na por ms de veinte siglos. Esta nor ma se
cont i ene en la ley mosaica, per o t ambi n, ya antes, en el Cdigo
de Hammur abi , de los asirios. Aunque para los concept os actuales
significa el talin una penal i dad feroz, fue sin duda un enor me pro-
greso cultural, ya que, en vez de una venganza de sangre, sin lmi-
tes, a veces ani qui l ador a, const i t u a esa ley una l i mi t aci n: el
culpable era ent r egado, en una pr i mer a etapa, al vengador para
que i mpusi era el talin; ms t arde, cuando se ent ra, en Europa, a
la et apa de la pena pblica, ya en la poca cristiana, el talin se im-
pone como un deber.
9
6
HIPPEL, 43.
7
HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 143. Vase tambin Miricka, August,
Erfolgshaftung und Gefhrdung, en Osterreichische Zeitschrift fr Strafrecht, 2. Jahrgang,
Viena, 1911, pp. 336 y sigts.
8
Paul MlKAT, Erfolgshaftung und Schuldgedanke im Strafrecht der Angelsacksen, en
Festschrift fr Helmut von Weber, Bonn, 1963, pp. 8 y sigts., sostiene, en cambio, que
en el derecho germnico, no es que faltara enteramente la idea de culpabilidad,
sino que en la causacin de un resultado antijurdico se vea un ndice o presun-
cin de la existencia de una participacin subjetiva del agente. Vase tambin so-
bre este problema: KAUFMANN, Arthur, Das Schuldprinzip. Eine Strafrechtlicht-
Rechtphilosophische Untersuchung, Heilderberg, 1976, p. 218. Tambin WEGNER, 135.
9
HIPPEL, 45.
21
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
La justicia se convierte en justicia pblica en el momento en que
la autoridad toma en sus manos la organizacin de la represin y
la vctima (a diferencia de lo que acontece en la etapa de la ven-
ganza) aparece relegada a un segundo plano. En Roma comienza
ese perodo a fines de la Repblica con las leges judiciorum publico-
rum, que, junto con crear delitos especficos y sus penas, instituye-
ron los tribunales que deban conocer de los respectivos procesos.
En la Europa medieval se introdujeron paulatinamente las ins-
tituciones penales del derecho romano, aunque ellas coexistan con
la venganza privada y la composicin. Sin embargo, rpidamente
los nacientes nuevos Estados pasaron de la aplicacin del simple
talin a la utilizacin del derecho penal para intimidar a sus sbdi-
tos. As, la Sptima Partida del Rey Alfonso X, el Sabio (ao 1265
d. C) , comienza sealando que los delitos deben ser "escarmenta-
dos crudamente, porque los fazedores reciban la pena que merescen, e los
que los oyeren, se espanten, e tomen ende escarmiento". Las penas dispues-
tas por este gobernante eran las de muerte en diversas formas (de-
capitacin, hoguera, horca, e incluso el "echar a las bestias bravas")
y acompaadas de horrendas torturas; las penas corporales (muti-
laciones, marcas a hierro, azotes, etc.); los trabajos encadenados de
por vida; las penas infamantes, incluyendo la puesta en picota y el
poner desnudo al condenado "faziendole estar al sol, vntandolo de
miel, porque lo coman las moscas, alguna hora del da"; el destie-
rro y la confiscacin de bienes.
10
Pero no slo existan en aquella
poca penas de refinada (y no tanto) crueldad. A ellas hay que su-
mar la extensa gama de extravagantes incriminaciones, que incluan
todava 300 aos despus -por ejemplo, en la Peinliche Gerichtsord-
nung Kaiser Karls V, de 1532, comnmente llamada la Carolina- el
sacrilegio, la hereja, la brujera, la apostasia, el atesmo y otros de-
litos contra la religin, as como diversos actos deshonestos ("per-
sona con animal, hombre con hombre, mujer con mujer"), que
eran castigados, como la falsificacin de moneda, con la muerte
por la hoguera.
11
El derecho italiano prevea para algunos de esos
10
Part. 7, T. XXXI, L. IV y VI.
11
No slo delitos extravagantes contena la Carolina, sino tambin penas que
no se alejaban en nada de la crueldad de las contenidas en la Siete Partidas, como
el entierro en vida prescrito para la infanticida (art. 131) y otras cruelmente so-
fisticadas formas de ejecucin de la pena capital, cuyos detalles, con comentarios
acerca de su origen y posterior evolucin, pueden verse en la Introduccin a la Ca-
22
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
casos la decapi t aci n y la muer t e para el incesto - que inclua una
ext ensa gama de pari ent es por afi ni dad-, etc.
A t odo lo ant eri or cabe aadi r el dr ama en que consista el pro-
ceso penal , donde rei naba la compl et a desigualdad social en el tra-
tamiento penal; la arbitrariedad judicial; el secreto de la instruccin;
y la tortura, como mt odo legalmente regul ado para obt ener la con-
fesin.
12
3. PERI ODO HUMANITARIO
Como ant i ci pamos, la situacin ant es descrita result i nt ol erabl e
para las ideas liberales.
13
Fue as como en el s. XVIII se desarrol l
un i mpor t ant e movi mi ent o en cont ra del est ado del der echo pe-
nal de la poca, cuyos principales i mpul sores fueron, en Francia,
MONTESQUIEU y VOLTAIRE; y en Italia, BECCARIA, cuyo opsculo Dei
delitti e delle pene - que escribi sin fecha ( aunque se sabe que fue
publ i cado en 1764) y nombr e, para evitar las represalias resume
no slo las crticas liberales acerca del der echo penal vigente en la
poca, sino, adems, expone las ideas del i l umi ni smo acerca de
cmo debi era organizarse el rgi men punitivo, ideas que sent aron
las bases de nuest ro actual sistema penal .
El joven Cesare BECCARIA Bonesana, Marqus de BECCARIA (1738-
1794), gran admi rador de MONTESQUIEU, doct or en derecho a los
20 aos, tena 26 aos cuando public en Miln su famoso libro des-
pus de sus entrevistas con su amigo VERRI, inspector de prisiones.
rolina de Gustav RADBRUCH, contenida en la edicin del texto original Die Peinli-
che Gerichtsordnung Keiser Karls V. von 1532, Stuttgart. 1975, pp. 5-23.
12
Part. 7, T. XXX. Ms detalles sobre esta legislacin, aplicable en Chile has-
ta prcticamente la entrada en vigor del Cp de 1874, pueden verse en SILVIA PEA
W., "Las races histrico-culturales del derecho penal chileno", en Rev. de Estudios
Histrico-Jurdicos VII ( 1982 ), 289-314.
13
No debe desconocerse, sin embargo, que las influencias que determinaron
una progresiva transformacin del derecho penal incluyen nombres como Hugo
DE GROOT (1583-1645), quien fue el primero que trat de construir un derecho
penal fundado en la razn, y el gran filsofo Baruch SPINOZA (1632-1667), ambos
en Holanda; HOBBES (1588-1679) y LOCKE (1632-1704), en Inglaterra; PUFFENDORF
(1632-1694) y Christian WOLFF (1679-1754), en Alemania. Puede mencionarse tam-
bin en Espaa al padre FEIJOO (1676-1764), quien se alz en contra de la pena
de muerte indiscriminada y la tortura.
23
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
No es exagerado decir que esta pequea obra, de la que se hicieron
40 ediciones slo en Italia, y un gran nmer o de traducciones a to-
dos los idiomas, sacudi a t oda Europa. Una demostracin de la tras-
cendenci a histrica del libro de BECCARIA fueron las i nnumerabl es
conmemoraci ones que tuvieron lugar en t odo el mundo, en 1964,
con ocasin del segundo cent enari o de su publicacin.
Inspi rador de la l l amada Escuela clsica del derecho penal, BECCA-
RIA formul el pri nci pi o bsico de la legalidad de los delitos y de
las penas: "Slo las leyes pueden fijar las penas por los delitos, y
esa aut ori dad no puede recaer sino en el legislador".
14
Esa frmu-
la fue l uego expresada en latn por FEUERBACH: Nulluni crimen nu-
lla poena sine lege, y es pr oc l a ma da umve r s a l me nt e c omo un
apot egma bsico del der echo penal .
BECCARIA critica vivamente el rigor de las penas y el empl eo de
la t ort ura, combat e la pena de muer t e y subraya que la prevenci n
general se realiza en mejor forma por la cer t i dumbr e de una pena
moder ada a la que no es posible escapar (ni siquiera por la gracia
o la prescripcin, que el aut or j uzgaba nefastas), que por una pena
espant abl e per o aleatoria. BECCARIA pon a el acent o en la rehabili-
tacin del cul pabl e y su regreso a un lugar nor mal y honor abl e en
la sociedad. La pena no deb a i mponer se quia peccatum est ( por que
se ha pecado) , sino ne peccetur (para que no se i ncur r a de nuevo
en pecado) . "No se puede llamar preci sament e j ust o o necesario
(lo que es lo mi smo) el castigo de un delito - escr i b a- mi ent ras
no se hayan adopt ado los medi os ms eficaces posibles de preve-
nirlo, t omando en consi deraci n las circunstancias peculiares en
que se halle una nacin". El aut or recl amaba asimismo que los pro-
cesos se instruyeran por los t ri bunal es establecidos por la ley, que
no existieran procedi mi ent os secretos y que la ley fuera igual para
todos ( la legge uguale per tutti). At ri buyendo una i mport anci a se-
cundari a a la i nt enci n del cul pabl e, l conced a mayor significa-
do al dao social resul t ant e del acto.
Como concl usi n afirma BECCARIA que t oda pena "debe ser
esenci al ment e pblica, pront a, necesaria, la menor de las posibles
dadas las circunstancias, pr opor ci onada a los delitos y dictada por
las leyes".
15
14
Cesare BECCARIA, Dei delitti e delle pene, Turn, 1874, p. 26.
15
Ibid., p. 90.
24
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
Un poderoso movimiento de opinin estaba lanzado. VOLTAIRE
lo cubri de elogios. Bajo la influencia de BECCARIA, la emperatriz
MARA TERESA promulg importantes reformas en Austria y Lombar-
dia. JOS II, que la sucedi, aboli la pena de muerte en el Cdigo
Penal adoptado en 1788. El Papa CLEMENTE XI reform las institu-
ciones represivas de los Estados Pontificios. FEDERICO II hizo abolir
la tortura. CATALINA II de Rusia hizo redactar un Cdigo de Proce-
dimiento Penal. El 7 de mayo de 1788 Luis XVI dispuso un plan de
organizacin judicial y de reforma de las leyes criminales, para ate-
nuar el carcter riguroso y arbitrario del sistema penal, que encon-
tr, sin embargo, no poca oposicin (el Parlamento de Pars se
declar en huelga). Con todo, esas ideas fueron la base de las leyes
de la Revolucin Francesa y del Cdigo de NAPOLEN, que rigi hasta
la entrada en vigencia del nuevo Cdigo francs de 1992.
Junto al movimiento de reforma iniciado por BECCARIA, se de-
sarrolla en Europa el movimiento de reforma carcelaria. Lo inici
el filntropo ingls John HOWARD (1726-1790). Guiado por senti-
mientos altruistas (de que ya haba dado prueba al acudir a Lis-
boa, en 1755, a prestar socorro, con ocasin del gran terremoto
que devast esa ciudad), decidi luchar por mejorar las desastro-
sas condiciones de las prisiones, que l mismo haba podido cons-
tatar siendo sheriff del condado de Bedford. Viaj por toda Europa,
imponindose de las condiciones de las crceles y public sus ob-
servaciones en 1777, en su Estado de las prisiones en Inglaterra y Ga-
les. Muri en Crimea, Rusia, contagiado del tifus exantemtico
(fiebre carcelaria).
Los principios que HOWARD propona como base de la refor-
ma carcelaria eran: buen rgimen higinico y alimenticio; discipli-
na diferente para procesados y condenados; educacin moral,
religiosa y profesional; trabajo obligatorio de los reclusos y separa-
cin por sexos y por edades; rgimen celular; acortamiento de las
condenas y otorgamiento de certificados de conducta a los reos al
abandonar la prisin.
16
Las ideas de HOWARD, no obstante haber sido acogidas con sim-
pata en diversos sectores, no fructificaron de inmediato y slo al-
16
Vid. LABATUT / ZENTENO, 19 ss.; vanse tambin las referencias en ese li-
bro a la labor de Toms CERDAN DE TALLADA, en Espaa, un verdadero precursor
de HOW ARD.
25
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
canzaron resonancia ms tarde, especialmente en los Estados Uni-
dos, por influencia de Benjamn FRANKLIN.
4. LA EVOLUCIN POSTERIOR DEL DERECHO PENAL
HASTA NUESTROS DIAS
A. LA CODIFICACIN LIBERAL
El xito de las ideas liberales y el triunfo de la Revolucin France-
sa significaron, en materias penales, que durante el siglo XIX se
dictaran en toda Europa y en los pases recientemente independi-
zados de la Amrica espaola los primeros cdigos liberales, des-
pedida definitiva del Anden Regime en materias penales. El Cdigo
Penal chileno de 1874, cuyas vigas maestras an se mantienen en
pie, es tambin fruto de esta poca.
Las principales caractersticas de los Cdigos liberales son las
siguientes: a) la humanizacin de las penas, suprimiendo las cor-
porales (marcas a fuego, azotes, etc.), mitigando la ejecucin de la
de muerte mediante la eliminacin de los suplicios que la acom-
paaban, y sobre todo, reduciendo los casos en que se aplicaba;
b) el surgimiento de la pena privativa de libertad como medida co-
mn del castigo penal (y, consiguientemente, de los establecimien-
tos penitenciarios propiamente tales); c) la imposicin de penas
proporcionadas -segn la valoracin de la poca- a los delitos, fa-
cilitada no slo por la temporalidad de la prisin, sino tambin por
la existencia de una numerosa cantidad de otras penas, privativas
de derechos y pecuniarias; y d) el establecimiento del principio de
legalidad de los delitos y de las penas.
Esto ltimo produjo una de las ms importantes modificacio-
nes al sistema punitivo antes vigente, como reaccin del iluminis
mo contra el derecho penal del Ancien Regime, en el que "la
jurisprudencia cay en una arbitrariedad sin lmites"
17
mediante el
uso cada vez ms intensivo, en el derecho germnico, de la facul-
tad de juzgar segn gracia {Richten nach Gnade), y en el derecho es-
paol, de la otorgada a los jueces por la Partida 7, T. XXXI, L. VIII,
de "crescer, o menguar, o toller la pena, segund entendieren que es guisa-
17
LISZT II, 336.
26
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
do ". El sistema propuesto por los ilustrados pregonaba como nica
labor judicial el "silogismo perfecto", que en palabras de BECCA-
RIA,
18
se reduca a lo siguiente: "Pondrase como [premisa] mayor
la ley general, por menor la accin conforme o no con la ley, de
que se inferir como consecuencia la libertad o la pena", donde la
pena se encontrara perfectamente determinada en una "escala...
en que se graduasen desde la mayor hasta la menos dura", la cual
correspondiese en niveles de gravedad "a las infinitas y oscuras com-
binaciones de la accin humana". La consecuencia prctica de es-
tas ideas en las reformas europeas y latinoamericanas de los
siglos XVIII y XIX fue la introduccin del sistema de "escalas pe-
nales" y de determinacin temporal precisa de las penas de prisin,
mediante la fijacin de un mnimo y un mximo de su duracin,
conocido como sistema de determinacin relativa, que encontr rpi-
da acogida en los Cdigos francs de 1810, prusiano de 1851 (y
alemn de 1871), espaol de 1848-1850, y, naturalmente, chileno
de 1874. La desconfianza que este sistema muestra ante la judica-
tura puede apreciarse hasta en los ms mnimos detalles, como se
infiere en nuestro Cdigo de la lectura de las cinco escalas gradua-
les del art. 59 y las "Tablas demostrativas" que se intercalan, donde
se fija tambin taxativamente la pena correspondiente al delito aten-
diendo a sus distintos grados de consumacin, a la participacin
del culpable en l y, en cierto grado aun a las circunstancias ate-
nuantes o agravantes que concurren. Con sutil irona, SiLVELA se
refera en 1879 a esta pretensin de suplantar por la va legal la
actividad judicial, afirmando que "por ese camino se ha llegado a
conseguir lo que segn algunos debe suponerse era el desidertum
de los legisladores del Cdigo, a saber, que pudieran dictarse sen-
tencias medianamente justas con jueces medianamente ignorantes".
a. Excurso. El Cdigo Penal chileno de 1874
Al declararse la independencia de Chile y todava por algunos aos,
sigui vigente la legislacin espaola, propia del perodo de ven-
ganza pblica a que antes nos hemos referido. Adems de las prag-
mticas, cdulas, decretos y ordenanzas reales, comunicadas a Indias
BECCARIA, op. cit., p. 36.
27
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
a travs de su Consejo, desde el 18 de mayo de 1680 hasta la pro-
clamacin de la Independencia, que figuraban en el primer lugar
de prelacin, se aplicaban en aquella poca diversas leyes espao-
las en un cierto orden (Senado Consulto de 7 de junio de 1820).
Prioridad tenan la Recopilacin de las Leyes de Indias; la Novsima Re-
copilacin (1805), el Fuero Real (1255), con su agregado de leyes de
estilo, el Fuero Juzgo y las Siete Partidas (1265).
19
Sin embargo, en un corto perodo se promulgaron disposicio-
nes penales sobre diversas materias, como las Leyes de 9 de noviem-
bre de 1811 y de 23 de junio de 1813, sobre delitos de imprenta;
la Ley de 9 de junio de 1817, que prevea las penas de azotes y de
muerte para el robo; la Ley de 20 de octubre de 1831, segn la cual
la ebriedad no era reconocida como circunstancia excluyeme o ate-
nuante de la responsabilidad criminal; la Ley de 20 de octubre de
1842, que castigaba el trfico de esclavos (inclusive el que se co-
meta en el mar); la Ley de 7 de agosto de 1849, sobre hurtos y
robos, etc. A la vez se dictaron leyes destinadas a regular activida-
des tales como las aduanas, los ferrocarriles y los bancos, pero que
contenan tambin previsiones de carcter penal.
Hubo repetidos intentos -en 1823, 1826, 1828, 1831, 1840- de
poner fin al papel provisoriamente atribuido a la legislacin espa-
19
De la legislacin penal peninsular tenan importancia especial las Siete Par-
tidas, pero como el derecho castellano conceba la ley positiva, j unt o a las dems
fuentes del derecho "como una aproximacin a la equidad del derecho natural"
la rigurosidad de ese antiguo texto era temperada por "la bsqueda de una solu-
cin equitativa" de tipo casustico. Esa situacin perdur hasta la dictacin, el ao
1837, de la Ley de Fundamentacin de las Sentencias. Dicho texto dispuso que el
juez deba fundar el fallo, expresamente en la ley, o, en defecto de sta, explici
tar los principios de equidad. Esta nueva legislacin produjo diversos problemas
en su aplicacin en materia penal; entre ellos, el tan conocido caso del parricidio
y la obligacin de castigarlo con el refinamiento de crueldad y extravagancia de
la pena de las Partidas. Se sabe as -por el testimonio del propio juez chileno en-
frentado al caso- que tal disposicin haba quedado en desuso por no ser apro-
piada "al lugar, al tiempo y a las circunstancias", como exigan las Partidas para
que una ley fuera considerada "justa", en el sentido del derecho natural. As hubo
de solucionarse, en materia penal, la aplicacin de la exigencia de fundamentar
la sentencia en la ley, estableciendo la obligatoriedad de la consulta a la Corte
Suprema, en los casos en que el juez considerara que la ley penal no deba ser
aplicada por la ndole especialmente grave de la pena prevista en ella (vid. Fi-
GUEROA, Mara Anglica, "La codificacin civil chilena y la estructuracin de un
sistema jurdico legalista", en Andrs Bello y el Derecho, Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile, Santiago, 1984, p. 78).
28
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
ola en el terreno penal. En 1846 se estableci una comisin con
el encargo de redactar un proyecto de Cdigo Penal "de acuerdo
con los principios de humanidad y justicia que imponen la Razn
y la filosofa de nuestro siglo...". Cuando esa comisin, por moti-
vos que se desconocen, no tuvo xito, se emprendieron nuevos es-
fuerzos. En 1859 se publ i c un proyecto de Cdigo Penal
preparado, a peticin del Gobierno, por Manuel CARVALLO, pero
ste falleci antes de completar su tarea. Sin embargo, no fue sino
hasta el 17 de enero de 1870 que se constituy, por decreto supre-
mo, una nueva comisin redactora del Cdigo Penal, que dara al
fin trmino a esta tarea.
Sus miembros eran juristas prominentes: Alejandro REYES
(quien la presidi), Eulogio Altamirano, Jos Clemente Fabres, Jos
Antonio Gandarillas, Jos Vicente Abalos, Diego Armstrong y Ma-
nuel Rengifo. Durante el curso de su desempeo, el seor Abalos
fue reemplazado por Adolfo Ibez. Fueron secretarios, sucesiva-
mente, Julio Prieto Urriola, Robustiano Vera y Osvaldo Rengifo.
Esta Comisin propuso un Proyecto, que lleg a ser, con pocas mo-
dificaciones, el actual Cdigo Penal. La Comisin inici sus sesio-
nes el 8 de marzo de 1870 y termin sus trabajos el 22 de octubre
de 1873, perodo durante el cual se reuni con bastante regulari-
dad. Las actas de las 175 reuniones se han editado en un volumen
especial.
20
Base del Proyecto fue el Cdigo Penal espaol de 1848/1850.
21
Secundariamente se tuvo tambin en vista el Cdigo belga de 1867,
recomendado por el Ministro de Justicia. Razn importante para
basarse fundamentalmente en el Cdigo espaol de 1848/50 fue
la circunstancia de contar con un comentario (El Cdigo penal con-
cordado i comentado, Madrid, 1856, 2
a
ed.),
22
escrito por Joaqun Fran-
cisco PACHECO, a quien CARRARA haba elogiado por su sabidura
("el ilustre PACHECO...") y que, sin duda, es el autor del libro ms
importante de derecho penal espaol del siglo XIX.
20
Vid. Cdigo Penal de la Repblica de Chile (texto original de 1874) y Actas.
21
El Cdigo de las Dos Sicilias (1819) y, en particular, el Cdigo de Brasil
(1830) fueron la fuente de inspiracin del Cdigo espaol de 1848. Con diversas
reformas, ms o menos importantes, los Cdigos Penales de Espaa han mante-
nido hasta el presente lo que MIR PUIG, 21, llama "las paredes maestras del Cdi-
go Penal de 1848".
22
En esta obra las citas de PACHECO corresponden a la quinta edicin (1881).
29
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
El Proyecto fue enviado al Congreso Nacional, con un Mensa-
j e del Presidente Errzuriz y de su Ministro de Justicia, Jos Mara
Barcel. Con escasas modificaciones introducidas en la discusin,
el texto fue promulgado el 12 de noviembre de 1874, para entrar
a regir el 1
o
de marzo de 1875.
B. LA EXGESIS LIBERAL COMO DOCTRINA DOMINANTE
EN EL SIGLO XIX
Al triunfo de las ideas liberales y la consolidacin de la codifica-
cin penal le sucedi en Francia la llamada Escuela de la exgesis le-
gal, que atribua a los nuevos cdigos la capacidad de reflejar
positivamente el pensamiento de la razn ilustrada, por lo que fue-
ron admirados al punto de ser calificado el chileno por FUENSALI
DA,
23
como "la ltima palabra del arte i de la ciencia penal" de su
poca. De all que su principal caracterstica sea el apego a los tex-
tos legales y su interpretacin conforme al canon Von Savigny, refle-
j ado en nuestro art. 19 del Cdigo Civil de 1856, segn el cual,
cuando la ley es clara, no cabe otra interpretacin que la literali-
dad de sus palabras. En cuanto al fondo del problema penal, pre-
valeciente en esa etapa fue el eclecticismo francs, como se
formulara en el Traite de Droit Penal de ROSSI (1829), que procura-
ba reconciliar la moralidad y la utilidad, consagrando un conside-
rable espacio a la retribucin como respuesta al reproche por el
acto cometido.
En Chile, esto signific que los especialistas consultaran, ade-
ms de la obra de PACHECO tambin las obras de otros escritores
espaoles, belgas y franceses. Pueden mencionarse autores como
GROIZARD, SlLVELA, VIADA, HAUS, NlJPELS, ORTOLAN, GARRAUD y los
extensos comentarios de CHAUVEAU Y HELIE.
24
En este perodo aparecen los primeros textos nacionales con las
explicaciones al Cdigo, de Pedro Javier FERNNDEZ (1875), Alejan-
dro FUENSALIDA (1883) y Robustiano VERA (1883). Especialmente
interesante es Alejandro FUENSALIDA, en cuya obra notable, Concor-
23
FUENSALIDA I, XI.
24
Vid. RlVACOBA y RlVACOBA, Manuel de, Evolucin histrica del derecho penal
chileno, Valparaso, 1981.
30
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
dancias i comentarios del Cdigo Penal chileno, \se comenta, artculo por
artculo, el Cdigo de 1874.
C. EL SURGIMIENTO DEL POSITIVISMO PENAL A FINES
DEL SIGLO XI X Y PRINCIPIOS DEL SIGLO XX Y LA LLAMADA
"LUCHA DE LAS ESCUELAS" ITALIANAS. SU INFLUENCIA EN CHILE
En Italia surgi a partir de la obra de BECCARIA, la llamada Escuela
Clsica, cuyo ms notable representante es Francesco CARRARA (1805-
1888), al que se debe una obra fundamental, el Programma di Diritto
Criminale, que este autor comenz a publicar en 1859, y que consti-
tuye la ms importante obra de derecho penal de su poca. Inspira-
do en el derecho natural, es este libro -escrito, adems, con un estilo
cautivante por su claridad y elegancia- no slo una elaboracin de
todo el sistema penal, de acuerdo con la doctrina retribucionista,
imperante en su tiempo, sino que contiene a la vez "el primer estu-
dio verdaderamente cientfico de los delitos en particular".
25
Para este
autor y los dems representantes de esta doctrina, el derecho de cas-
tigar procede de las reglas de la razn y no es un simple resultado
de las leyes humanas (por lo que no es posible construir la ciencia
penal con la mera exgesis de los textos cambiantes de los cdigos),
ni es una simple necesidad poltica o utilitaria. Su finalidad es la jus-
ticia. CARRARA considera el delito no como un ente de hecho, sino
como un ente jurdico, resultante de la contradiccin entre la conducta
y el derecho. Distingue en el delito un elemento material o fuerza
externa y un elemento moral o fuerza interna, que coinciden, res-
pectivamente, con las modernas nociones de injusto y culpabilidad.
La responsabilidad criminal se funda en el libre albedro, esto es, en
la facultad del hombre de autodeterminarse y, por ende, de elegir
entre el bien y el mal. De ah que si, por razones de edad o de salud
psquica, no acta libre e inteligentemente, es inimputable y no res-
ponde de su accin.
Sin embargo, ya a fines del siglo XIX, con el impresionante
avance de las ciencias y la tecnologa, comienza a popularizarse la
doctrina del positivismo cientfico de Augusto COMPTE (1798-1853),
cuya concepcin filosfica sita el saber hasta el lmite de aquello
ANTOLISEI, 27.
31
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
que puede ser percibido por los sentidos, de suerte que el nfasis
no aparece puesto en lo racional y abstracto, sino en la experien-
cia emprica. De all surgi la Escuela Positiva en el mbito penal,
cuyo iniciador fue el mdico Cesare LOMBROSO, en cuya obra
L'uomo delinquente studiato in rapporto all'antropologia, alla medicina
legale e alle discipline carcerarie (1876) sostuvo que el delincuente es
un ser anormal, reconocible exteriormente por caractersticas es-
peciales somticas y psquicas (teora del delincuente nato). A par-
tir de ese concepto central, el jurista Rafael GAROFALO, primero con
su trabajo Sobre un criterio positivo de la penalidad y, ms tarde, con
su Criminologia (1885) y el socilogo Enrique FERRI, con su libro
Nuevas orientaciones del derecho penal, desarrollaron los principios de
la nueva escuela que, negando la responsabilidad individual (des-
de un punto de vista determinista), sostuvieron una transformacin
fundamental del sistema penal. La conclusin definitiva a que des-
de esta perspectiva se llega no es otra que el desaparecimiento del
Derecho Penal y su sustitucin por un Derecho de Medidas de Se-
guridad.
26
En oposicin a la idea de que el hombre es personalmente res-
ponsable, ya que son las fuerzas que actan dentro y fuera de l
las que lo llevan a delinquir, sostuvo la Escuela Positiva la inutilidad
del castigo, postulando segregar al delincuente de la sociedad (in-
cluso con la muerte si no es posible su "correccin"), impidindo-
le que pueda causar dao (privndole fsica o quirrgicamente de
la capacidad para delinquir) y, si es posible, readaptarlo a la vida
social. Luego, para la Escuela Positiva es slo la prevencin especial
el fundamento del derecho penal,
27
y la peligrosidad el criterio para
la actuacin del sistema penal. La escuela positiva rechaza todo re-
proche moral al delincuente. Las providencias que deban adoptar-
se a su respecto no deben medirse con arreglo a la gravedad del
delito sino fijarse segn la peligrosidad del sujeto {sancin indeter-
minada) .
26
Como aparece claramente en el libro de Enrique FERRI La justicia penal. Su
evolucin. Sus defectos. Su porvenir (Trad. de Agustn Viuale), Madrid, s/f, en cuyo
Captulo XII, se seala textualmente: "De acuerdo con la gran corriente cientfi-
ca del naturalismo evolucionista [determinismo]... la justicia penal est destinada
a desaparecer... y el ncleo sobreviviente de la prevencin social ser un servicio
mdico".
27
Vid. BEITIOL, 18 ss. Puede confrontarse, tambin, GAROFALO, Rafael, Cri-
minologia, 2
a
ed. Turn, 1891.
32
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
En Chile, es a comienzos de los aos 40 cuando el profesor Rai-
mundo DEL RO - e n sus Explicaciones de Derecho Penal, Santiago, 1946-
introdujo a la discusin acadmica los principios de la Escuela Posi-
tiva italiana. Sin embargo, sta ya hab a t eni do un i mport ant e xito
en otros pases latinoamericanos, como Mxico -cuyo Cdigo (1929-
1931) estaba resuel t ament e inspirado en las ideas positivistas- o Ar-
gentina, en que i mport ant es proyectos de un nuevo Cdigo, como
el de COLL Y GMEZ (1937) se basaban en esa doctrina.
No obst ant e, ya en 1938 los profesores SILVA y LABATUT ha-
b an pr esent ado ofi ci al ment e un Proyect o de nuevo Cdi go Pe-
nal , i nfl uenci ado cl ar ament e por el positivismo i t al i ano: al di ct ar
sent enci a, se debe consi derar la pel i grosi dad del hechor ; aunque
la tentativa i ni dnea no es puni bl e, se prev a su respect o la po-
sibilidad de apl i car medi das de seguri dad; la pena de muer t e se
mant i ene; se i nt r oduce la pena de privacin de l i bert ad por tiem-
po i ndet er mi nado y la responsabi l i dad penal de las personas ju-
rdicas. El proyect o no al canz la forma de proposi ci n de ley.
Af or t unadament e, la i deol og a de la Scuola Positiva se mant uvo
en Chile en los lmites de la ret ri ca acadmi ca. Slo la Ley 11.625
sobre Estados Antisociales y Medidas de Seguridad, de 4.10.1954 - hoy
der ogada- , estuvo basada, en part e, en los principios del positivis-
mo italiano.
a. Excurso: Ea Escuela francesa de la Defense Social Nouvelle
Ot r a t endenci a muy cercana a la Scuola Positiva era en Italia la lla-
mada Escuela de la Defensa Social, represent ada por el genovs Fili-
ppo GRAMTICA, qui en sostena que la idea de culpabilidad deb a
reempl azarse por el concept o de antisocialidad (i nadapt abi l i dad),
que no slo resulta del hecho (accin u omisin) comet i do, sino
de la personal i dad del hechor, de donde resultara, a la post re, la
abolicin del der echo penal tal como lo conocemos.
28
No obst ant e, sus seguidores se apart aron del radicalismo de su
fundador y ya en el tercer Congreso de la Sociedad Int ernaci onal
de Defensa Social, fundada por GRAMTICA, que tuvo lugar en Am-
beres en 1954, t ri unfaron las posiciones de Marc ANGEL, mi embr o
Vid. GRAMTICA, Filippo, Principi di Difesa Sociale, Padua, 1964.
33
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
de la Cort e de Casacin de Francia,
29
qui en post ul aba una trans-
formacin y no la abolicin del der echo penal.
30
Segn ANCEL, la "nueva defensa social no deba preocuparse ni-
cament e de proteger a la sociedad"; las medidas que su corriente pre-
conizaba (ya sea que se tratara de penas o de medi das de seguridad)
debi eran tomarse en el beneficio indiscutible de qui en es objeto de
ellas, l i berndol o del riesgo de caer o reincidir en la delincuencia y
asegurando su mejor adaptacin al medi o en que debe vivir. La me-
jor prot ecci n de la sociedad y la ms humana consistira en reali-
zar su adaptacin, por los medi os ms adecuados a la personalidad
del sujeto." De ah que ANCKL califique su propi a doctrina de "mo-
vimiento de poltica criminal humanista" (subttulo de su obra). Aun-
que este aut or rechace el libre albedro, no cae en un det ermi ni smo
ciego, prefiriendo un examen profundizado de la personalidad del
del i ncuent e. Esta doctrina preconiza la ampliacin de los poderes
del j uez, no slo para la fijacin, sino tambin para la ejecucin de
las penas. Para esta escuela "la organizacin racional de la lucha con-
tra el crimen... est situada exact ament e ent re la criminologa y la
ciencia del derecho penal ".
0
Donde se aleja de ese equilibrio es cuan-
do preconiza la aplicacin de medidas de seguridad predelictuaks, ba-
sadas en la sola peligrosidad del sujeto.
No obstante, estas ideas, j unt o con otras como las de la llamada
Terza Scuola (una t endenci a eclctica derivada de la Escuela Positi-
va) ,
33
no han t eni do mayor repercusin en Chile, afort unadament e,
podr amos agregar.
29
Vid. ANCEL, Marc, La defense social nouvelle, Paris, 1971.
30
Vid. KAUFMANN, Hilde, "Gramtica's System der Difesa Sociale und das
deutsche Schuldstrafrecht", en Festschrift fr Helmuth von Weber, Bonn, 1963, p. 436.
31
STEFANI / LKVASSEUER / BOULOC, 68.
52
ANCEL, op. c., p. 211.
33
La llamada "tercera escuela" (CARNEVALE, ALMENA, MANZINI, entre otros) pro-
pugnaba el mantenimiento de la pena en su forma tradicional, junto con instituir
otras providencias (las medidas de seguridad), destinadas a combatir la peligrosidad
del delincuente. Los representantes de este grupo negaban la idea de los neolom-
brosianos sobre el delincuente nato, pero rechazaban a la vez el concepto de libre
albedro. A diferencia de los positivistas, los representantes de la Terza Scuola nega-
ban la responsabilidad penal de los inimputables (afirmada por la doctrina extrema
del positivismo, que haca arrancar la responsabilidad del solo hecho de vivir en so-
ciedad) y distinguan entre "sujetos dirigibles", para los cuales procede aplicar pe-
nas, con fines aflictivos y de prevencin general, mientras para los sujetos inimputables
estaran destinadas medidas de seguridad, que apuntan a la prevencin especial.
34
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
D. LA ESCUELA CLSICA DE LA DOGMTI CA PENAL ALEMANA
Y LA LLAMADA ESCUELA DE POL TI CA CRIMINAL O
NUEVA ESCUELA DE VON LI SZT
A partir de la dictacin del Cdigo Prusiano de 1851, y ms adelante,
del Imperial de 1871, y con los trabajos de MERKEL y BlNDING, pero
particularmente con las aportaciones de VON LlSZT
34
y BELING,
3
' fue
producindose en Alemania una nueva metodologa de aproximacin
al derecho penal, centrada en la investigacin de los caracteres comu-
nes a todos los delitos, ent endi endo a la ley penal como dogmas indis-
cut i bl es sobr e los que f undar estas i nvest i gaci ones. Sobr e esta
metodologa, que es la que actualmente sirve de base al estudio del
derecho penal, por lo que volveremos sobre ella en su oport uni dad,
se construy el sistema clsico del derecho penal alemn, basado fun-
dament al ment e en una sistemtica reconstruccin de los caracteres
comunes a todos los delitos, sobre la idea de que stos constituiran
siempre lesiones de bienes jurdicos (la antijuridicidad como daosi-
dad social) y en la culpabilidad como proceso purament e psicolgi-
co.
31
' Esta reconstruccin vino en llamarse la Parte General del derecho
penal. Aunque desde sus inicios se discutieron el cont eni do y alcance
de las categoras propuestas, lo cierto es que es esta sistematizacin,
que concibe al delito como accin u omisin tpica, antijurdica y culpa-
ble, la que mayor influencia ha tenido y tiene hasta hoy en da en las
ciencias jurdicas del mundo ent ero, incluyendo pases tan dismiles
como Holanda, Espaa, Chile, Per, Japn, Corea, etc.
Pero el aport e de Franz VON LlSZT no se limit a la estricta in-
vestigacin dogmtica, sino que, influenciado t ambi n por las co-
rrientes positivistas de su poca, deja un lugar para stas en lo que
l llama Poltica Criminal, reservando para el der echo o Dogmt i ca
Penal los f undament os liberales de la codificacin. A su j ui ci o, el
delito participa de las caractersticas de los hechos nat ural es y de
los hechos j ur di cos. Pero la sociologa criminal, a que correspon-
de la consi deraci n del delito como hecho nat ural , es una ciencia
distinta del der echo penal , a que i ncumbe el t rat ami ent o del deli-
to como f enmeno j ur di co, y de ah su rechazo de la tentativa de
Liszx, 120 ss.
BELING, Ernst von, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, pp. 8 y sigts.; 20 y sigts.
Vase extensamente, BUSTOS, 112.
35
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
suprimir o reemplazar al derecho penal. El Cdigo Penal -que es
la Magna Carta del delincuente- es el lmite infranqueable de la
poltica criminal. En su famoso Programa de Marburgo propone VON
LlSZT una poltica criminal en la que confluyan las diversas expe-
riencias de la investigacin cientfica del delito.
En Chile, esta variante poltico-criminal de las enseanzas del
Maestro de Marburgo sirvi tambin como fundamento para la dic-
tacin de la ya mencionada Ley sobre Estados Antisociales, a travs
de la influencia del profesor Pedro ORTIZ MUOZ, mismo que tam-
bin propuso en 1929, j unt o a VON BOHLEN, un Proyecto de Cdi-
go Penal basado en las ideas dogmticas de VON LlSZT.
Otro Proyecto de Cdigo Penal chileno fundado en las ideas
de la dogmtica alemana clsica fue el propuesto oficialmente en
el mismo ao 1929 por los profesores ERAZO y FONTECILLA.
37
Am-
bos autores eran destacados especialistas y jueces. Su proyecto se
basaba en modernos criterios y tcnicas: definiciones del dolo (di-
recto y eventual); reconocimiento del efecto del error de derecho;
el encubrimiento queda excluido (a diferencia del Cdigo actual)
de las formas de participacin criminal y pasa a ser una figura de-
lictiva; se entrega mayor libertad a los jueces para reemplazar las
reglas estrictas que hoy rigen para determinar la pena aplicable.
El proyecto suprime la pena de muerte y las penas de castigo cor-
poral; se introduce la posibilidad de perdn judicial; la eutanasia
es tratada con menor severidad; se excluye la punibilidad del aborto
por causa de violacin; se suprime la incriminacin del adulterio;
etc. Enviado al Congreso Nacional, el proyecto no avanz ms all
de alguna discusin en las comisiones.
Posteriormente, en 1946, un grupo de especialistas, designados por
el Ministerio de Justicia, redact, en primer trmino, una Parte Gene-
ral -tambin fuertemente influenciada por las ideas de la dogmtica
alemana-, que se envi al Congreso como proyecto del Gobierno. Los
trabajos continuaron hasta 1949, pero la falta de inters de parte del
Congreso hizo que el proyecto se abandonara definitivamente.
38
Tal
57
Uno de sus autores, Rafael FONTECILLA Riquelme -ms tarde Presidente
de la Corte Suprema-, se cuenta entre los juristas ms destacados de nuestro pas.
Es autor, entre otras obras, de una monografa sobre el derecho penal chileno,
incluido en la serie de monografas editada por MEZGER / SCHNKE / JESCHEK, Das
auslndische Strafrechl der Gegenwart, Berln, 1959.
38
Vase una descripcin detallada del proyecto por uno de sus autores, el
profesor NOVOA I, 110.
36
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
vez la parte ms interesante de esta tentativa de nuevo Cdigo sea la
introduccin de un ttulo con frmulas tiles sobre reparacin e in-
demnizacin del dao causado por el delito.
E. EL DERECHO PENAL DE LOS TOTALITARISMOS
DEL SIGLO XX
El carcter marcadamente poltico de los totalitarismos del siglo XX
introdujo en todos los Cdigos Penales y en leyes especiales el cas-
tigo con severas penas, incluyendo la muerte, el exilio y el confi-
namiento en campos de concentracin de todos quienes podan
aparecer ante los ojos de los detentadores del poder como poten-
ciales "enemigos del pueblo". Muchas veces, adems, dichas atro-
cidades ni siquiera requirieron el auxilio del derecho penal,
bastando para ello el ejercicio puro de la fuerza. Sin embargo, quie-
nes quisieron dar algn viso de "legalidad" a sus actos, recurrieron
a los viejos cdigos liberales, para eliminar de ellos las trabas a sus
propsitos, particularmente las limitaciones que ofreca el princi-
pio de legalidad en la formulacin ya ms que centenaria de BEC-
CARIA y FEUERBACH.
As, en Alemania, bajo el rgimen nacionalsocialista, por apli-
cacin de las llamadas "Leyes de Nuremberg" sobre pureza racial
(1935), combinadas con el Decreto sobre los elementos dainos
para el Pueblo ("Volksschdlingsverordnung"), se lleg a castigar con
la pena de muerte por "ofensa a la raza" ("Rassenschande") supues-
tos actos consentidos de contacto sexual entre judos y arios ("Ras-
senschande"). Se modific el 2 del Cdigo Penal, introducindo-
se la posibilidad de castigar no slo a quien haba realizado un
hecho que poda subsumirse exactamente en la descripcin legal
del delito, sino tambin al que haba cometido una accin pareci-
da a ella. La nueva redaccin - en pleno acuerdo con la ideologa
totalitaria que la inspiraba- expresaba: "Ser castigado el que co-
meta un acto que la ley declara punible o que merezca ser casti-
gado con arreglo al pensamiento fundamental de una ley penal y
conforme al sano sentimiento del pueblo. Si no halla inmediata apli-
cacin al acto una ley determinada, se castigar con arreglo a aquella
ley cuyo pensamiento fundamental sea ms adecuado a l". "Con ello -es-
cribe BAUMANN- se derog la prohibicin de analoga que el C-
digo Penal alemn haba elevado a Carta Magna del delincuente
37
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
(VON LlSZT)".
3u
Aade este aut or: "En esa der ogaci n se expresa-
ba, sin l ugar a dudas, la idea nacionalsocialista de comuni dad, que
consi deraba a la per sona individual como mi embr o sin i mport an-
cia de ella. Para tal opi ni n no pod a ser sino un absur do que al
individuo se lo tutelara frente al Estado y la comunidad".
10
Los alia-
dos, despus de la guerra, medi ant e la Ley N 22 del Consejo de
Cont rol , de 20 de ener o de 1946, supr i mi er on esa disposicin.
Tambi n en forma paralela a una creci ent e, despi adada repre-
sin judicial y extrajudicial cont ra cual qui er t i po de disidencia, en
el Cdigo Penal de la Rusia sovitica, de 1926 - i nspi r ado en las
ideas del det er mi ni smo ("el delito en la sociedad de clases es un
product o del sistema de relaciones sociales en que vive el delincuen-
te, la pena no es ret ri buci n de la culpa, sino una medi da de de-
fensa social")-,
11
se estableci que "cuando algn acto soci al ment e
peligroso no est expresament e previsto en este Cdi go, se deter-
mi nar el f undament o y la ext ensi n de la responsabi l i dad por el
pargrafo de este Cdigo que prevea los delitos ms anlogos". Pos-
t eri orment e, al menos en los textos, en Rusia se volvi al pri nci pi o
de legalidad, en pr i mer lugar con los "Fundament os de la legisla-
cin penal de la URSS y repblicas federadas", de 25 de di ci embre
de 1958, y l uego en el Cdi go de I960.
1
-'
Un i nt ent o de i nt roduci r la analoga en el der echo espaol, en
el Ant eproyect o de 1938 ("son delitos o faltas las acciones y omi-
siones voluntarias penadas por la ley y los actos enteramente asimila-
bles a ellas"), fue el que se pr opuso hacer el rgi men surgi do de la
rebelin nacionalista, i nspi rado tambin por ideas totalitarias, per o
que no lleg a i ncorporarse al texto legal.
43
m
BAU MANN, 56.
10
Ibid.
41
Cfr. ZAITTZEFF, Leo, Das Slrafrechl in Sovietrussland en ZStW, XLIII, 1922,
pp. 199 y sigts.
12
Vid. al respecto RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 255.
4;i
Llama la atencin, con todo, que tambin el Cp dans, de 1930, contenga
una disposicin (el artculo 1") que autoriza la analoga. Ese precepto (que tiene
su origen en el Cdigo de 1856) establece que "cae bajo la ley aquel acto cuyo ca-
rcter punible est previsto por la legislacin danesa o sea enteramente asimilable
a un acto de esa clase". Aunque los "escritores benvolos" se apresuran a distinguir
entre la analoga poltica reprobable, propia de los regmenes totalitarios, y la "ana-
loga (puramente) tcnica" del derecho dans (del que los tribunales parecen ha-
cer escaso uso), hay quienes expresan dudas sobre la lgica de tal diferencia, aunque
convienen en que "las verdaderas garantas se hallan siempre, en ltimo trmino,
38
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
a. Excurso: La influencia nacionalsocialista en la dogmtica
alemana y la teora final de la accin
Hemos visto que para VON LlSZT (y lo mi smo puede decirse de la
doct ri na domi nant e en Al emani a antes del nazi smo), el der echo
penal const ru a el concept o de delito sobre la base de una noci n
objetiva de injusto, ent endi do como violacin de bi enes j ur di cos
(daqsi dad social). A partir de 1933 (ao de la t oma del poder por
los nazis) se produj o un brusco giro en la dogmt i ca penal hacia
el subjetivismo, esto es, hacia un nuevo "derecho penal de la vo-
l unt ad {Willensstrafrecht) y del ni mo o maner a de pensar (Gesin-
nungsstrafrecht) ". ' '
"Alcanzaron la hegemon a, as, los i nt egrant es y secuaces de la
l l amada Escuela de Kiel" (DAUM, SCHAFFSTEIN, FREISLER y ot ros),
para la cual lo decisivo en el hecho criminal eran la "violacin del
deber" y el ni mo (Gesinnung) cont rari o a los "valores" racistas y
autoritarios i mpuest os por el rgi men. Lo fundament al no era el
dao social efectivo, sino la i nt enci n rebel de, de la cual la con-
duct a no era sino un sntoma,
15
y ni siquiera eso, pues se admi t e
sin ambages la supresi n del pri nci pi o de legalidad y su rempl azo
por clusulas general es y la analoga, que respond an mejor al sano
sent i mi ent o del puebl o al emn y al castigo de qui enes pon an en
pel i gro su sangre e integridad.
4b
en el corazn del juez" (RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 255). Ms exacta-
mente debiera afirmarse que una determinada garanta o la ausencia de ella debe
siempre considerarse en el contexto poltico a que pertenece. Amplias posibilida-
des para un juez en un Estado democrtico de derecho, asentado en una tradicin
de respeto por la dignidad y los derechos del ser humano, hacen abrigar temores
limitados; supuestas garantas formales en un rgimen poltico en que imperan el
terror y la arbitrariedad ofrecen, a menudo, en vez de proteccin, una legitimacin
a la tirana. Gomo sea, no es la introduccin de la analoga en los textos legales el
ms grave de los crmenes perpetrados por los regmenes totalitarios, la que se men-
ciona ms bien por su significado simblico.
44
Vid. WRTENBERG, Thomas, Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswis-
senschaft, 2
a
ed., Karlsruhe, 1959, p. 48.
45
DAHM, Georg, Geminschaft und Strafrecht, Hamburg, 1935.
4li
Cfr. CATTANEO, Mario, Carl Schmitt y Roland Freister: La doctrina penal del na-
cionalsocialismo, en ARROYO ZAPATERO / BERDUGO GMEZ DE IA TORRE, Homenaje
al Dr. Marino Barbero Santos. In memoriam, Cuenca 2001, pp. 145-152.
39
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
Los esfuerzos de los nacionalsocialistas en el mundo universi-
tario y en la discusin cientfica condujeron a un enorme cambio
en el discurso terico del derecho penal cuyas consecuencias se exten-
dieron mucho ms all del Tercer Reich.
47
Los ataques en contra del con-
cepto de anjuricidad fundado en la teora de los bienes jurdicos
tenan, en el rgimen nazi, un claro contenido poltico: La anju-
ricidad no era ya entendida en un sentido objetivo, como violacin
de bienes jurdicos, sino de manera subjetiva, como "contrariedad
al deber", como ruptura de la lealtad a los "valores" del sistema.
Desde lo que Hans WELZEL llam "la revolucin espiritual del
30 de enero de 1933"
18
pierde significacin la tradicional diferen-
ciacin en el hecho punible entre una parte objetiva y una parte sub-
jetiva. El hecho, en cuanto tal, quedaba reducido a un sntoma, a
un signo de que el autor no se senta ya vinculado a los "valores" del
sistema poltico imperante. Tales valores eran entonces, entre otros
-segn W ELZEL-, "la lealtad con respecto al pueblo, al Estado, al
Fhrer, la obediencia al poder coactivo del Estado, la disposicin para
servir en las fuerzas armadas...".
19
La importancia del elemento sub-
jetivo la ilustraba W ELZEL -en 1941- al afirmar que "los hechos pu-
nibles que provienen de una Gesinnung (nimo, manera de pensar)
que contiene el germen de destruccin de la frrea unidad del pue-
blo tienen que ser castigados... con todo el rigor del derecho penal".
50
Tiene razn Monika FROMMEL cuando escribe que el derecho
penal de la voluntad ( Willensstrafrecht) y la fundamentacin del de-
recho penal en la filosofa de los valores, como pretenda WELZEL
en 1934, no eran sino la extrema consecuencia de un clima polti-
co que exiga "ms dureza", pero en el que los juristas no tenan
que preocuparse por las consecuencias de semejante poltica cri-
minal, confiada a otros escalones del aparato.
51
''' ACHENBACH, Hans, Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtssyste-
matischen Schuldlehre, Berlin, 1974, p. 214.
Jfi
WEl.ZEL, Hans, "Naturalismus und W ertphilosphie (1935)", en Abhandlun-
gen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Berlin, 1975, pp. 105 y sigts.
!<l
WELZEL, Hans, "ber den substantiellen Begriff des Strafgesetzes", en Probleme
der Slrafrerneurung. Eduard Kohlrausch zum 70 Geburstage dargebracht, Berlin, 1944, p. 118.
r,
"'WF.LZEL, Hans, Persnlichkeit und Schuld, en ZStW, LXI, 1941, p. 461.
r
'' FROMMEL, Monika, Welzels finale Handlungslehre. Eine Konservative Antwort auf
das nationalsozialistische Willensstrafrecht- oder die Legende von der berwindung des Wert-
neulralismus im Strafrecht, en REIFNER, Udo y otros (edits.), Strafjustiz und Polizei im
Dritten Reich, Frankfurt / Nueva York, 1984, p. 93.
40
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
Sobre esta base se desarrol l la concepci n de Hans W ELZEL
del "injusto personal ". Se ha observado cer t er ament e que "la teo-
ra final de la accin del profesor de der echo penal Hans W ELZEL,
que ori ent ada por la represent aci n de valores conservadores, im-
plicaba la disolucin de la raci onal i dad del der echo penal (libe-
ral) -y que result por ello muy adecuada en el Tercer Reich-, pudo
abrirse paso en los aos 50".
52
WELZEL segua sost eni endo que al
der echo penal i ncumbe un papel formativo de tica, per o - por su-
pues t o- los "valores" hab an cambi ado.
Aunque su doct ri na es conoci da como "teora final de la ac-
cin", coincidimos con los que afirman que "es en realidad una teo-
ra final del injusto".
53
Por qu t i ene para W ELZEL la prot ecci n de bienes jurdicos
menos significado que el ni mo, la maner a de pensar ((Besinnung)?
El escribe: "La simple tutela de bi enes j ur di cos tiene solamen-
te un propsi t o de precauci n, policial-preventivo". Agrega: "Ms
que el actual resul t ado positivo de la accin, lo que al der echo pe-
nal le i mport a es la permanente tendencia positiva de. los subditos del de-
recho (Rechtsgenossen)" (la cursiva es nuest ra). '
1
Lo que se castiga es,
pues, la pr di da del credo j ur di co que nos i mpone el Estado en
una det er mi nada situacin histrica.
No es ext rao, por t ant o, que esta misma doct ri na haya acep-
t ado di smi nui r la i mport anci a del hecho (y por ende de la culpabili-
dad en el hecho), para situar la base de la responsabilidad penal en
el "ser as" de la per sona del hechor, la l l amada culpabilidad por el
carcter o por la conduccin de la vida (la l l amada "Lebensfhrungs-
schuld"). As, ENGISCH escriba en 1942: "Si un hombr e ha demos-
t r ado a travs de det er mi nadas acci ones que t i ene un carcter-
malvado, i ncont rol ado o licencioso, debe responder y expiar su cul-
pa por ello, sin t omar en cuent a cmo lleg a tal carcter".
55
Los
ejemplos con que ENGISCH ilustra esa afirmacin son los del solda-
do cobarde y del homosexual.
:
'
b
Tambi n W ELZEL sostena tesis se-
52
MLLER, I ngo, Frchbare Juristen. Die unbewltige Verga igen heil unserer Justiz,
Muni ch, 1987, p. 239.
53
MEZGER, Edmund, Die Handlung im Stra/rechl, cn Rittler-Festschrifi, p. 122.
54
WELZEL, 2 ss.; t ambi n p. 57.
55
ENGISCH, Karl, Zur Idee der Tterschuld. Kritische Betrachtungeil zu Paul Rockel-
mann, Studien zum Tterstrafrecht, 2.Teil, en ZStW , (il (1942), pp. 166 y sigts.
30
Ibid.
41
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
mejantes,
57
que mant uvo con post eri ori dad, a lo menos respect o
de det er mi nadas categoras de del i ncuent es (los del i ncuent es pa-
sionales, los del i ncuent es habi t ual es y los que act an con cul pa in-
consci ent e): "La raz de la culpabilidad en el hecho puede hallarse
en un el ement o const ant e, esto es, en una defectuosa formaci n
de la personal i dad, en un r epr ochabl e defecto del carcter (la as
l l amada culpabilidad de autor)".
58
Sobre los efectos de la doct ri na finalista respect o de diversos
aspectos sistemticos de la dogmt i ca volveremos ms adel ant e. Por
ahor a vale la pena subrayar que, aunque esa corri ent e no ha en-
cont r ado aceptacin
59
o la ha hal l ado muy escasa
60
en pases como
Hol anda, Italia y Francia, s ha consegui do eco consi derabl e en Es-
paa y en pases l at i noameri canos, no obst ant e su ndol e autorita-
ria, que armoni za difcilmente con una soci edad pluralista en un
Estado democrt i co de derecho.
6 1
F. EL DESARROLLO DE LA DOCTRINA PENAL CHILENA SOBRE
LA BASE DEL DERECHO COMPARADO EN LA SEGUNDA POSGUERRA
Decisivo para limitar la influencia de la Scuola Positiva fue el cre-
ciente inters por la dogmt i ca legal italiana y al emana. En los aos
50 fueron a Roma a est udi ar en la Scuola di Perfezionamento in Di-
ritto Penale e Criminologia diversos j venes juristas chilenos. Obras
de tratadistas italianos como ANTOLISEI, BETTIOL, GRISPIGNI, MAG-
GIORE y otros, que est udi aban cientficamente el Cdi go italiano
de 1930, al canzaron consi derabl e difusin. Los juristas chilenos te-
n an as un model o de t rat ami ent o dogmt i co de alto nivel, en la
forma de un sistema coher ent e, muy diverso del mer o coment ar i o
exegtico de los precept os legales. En ese espritu se escribi el li-
br o del profesor Gustavo LABATUT, pr i mer o en la forma de un tex-
to para estudiantes {Manual de Derecho Penal (1948)). Pero fue sobre
57
W ELZEL, Persnlichkeit und Schuld..., cit., pp. 428 a 475.
58
W ELZEL, 137.
59
Tal es el caso de Holanda, cfr. p. ej., HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 161.
60
As, en Italia: cfr., p. ej., ANTOLISEI I, 263.
61
Vase la crtica en POLITOFF, Sergio, Sistema jurdico penal y legitimacin pol-
tica en el Estado democrtico de derecho, en Nuevo Foro Penal, 45, 1989, pp. 313-327, y,
en italiano, en Dei delitti e delle pene, nmero 1 / 1992, pgs. 115 y sigs. Asimismo
en Chile, en G/172 (1994):10-22.
42
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
todo la doctrina alemana la que condujo a un notable florecimiento
de la doctrina chilena, en los aos 60 y comienzo de los aos 70. A
travs de las traducciones de los tratados de VON LlSZT, MERKEL,
BELINO, MEZGER, y ms tarde de WELZEL, MAURACH y otros, pero
sobre todo por la admirable labor de divulgacin del profesor es-
paol Luis JIMNEZ DE AS A -autor de un erudito Tratado de Dere-
cho Penal-, los especialistas chilenos tuvieron acceso al alto nivel de
la tradicin jurdico-penal en Alemania. Ello se tradujo en un cre-
cimiento cuantitativo y cualitativo de las publicaciores de autores
chilenos, en la forma de tratados y monografas, importantes ar-
tculos, comentarios de sentencias y de bibliografa, aparecidos so-
bre todo en la Revista de Ciencias Penales (que se publica desde 1935).
CURY anota, con razn, un "alarmante descenso" de las publicacio-
nes cientficas en las siguientes dcadas,
62
lo que es inseparable, por
cierto, del contexto poltico. Pueden anotarse, sin embargo, signos
recientes de una vigorosa recuperacin.
a. Excesos en la doctrina chilena ?
La admiracin de los escritores chilenos por la doctrina alemana
(que corre a parejas con la de los autores espaoles) no siempre
coincidi, no obstante, con una comprensin clara de las conse-
cuencias para la poltica criminal de una u otra opcin dentro de
la doctrina alemana. La recepcin entusiasta de las teoras de raz
autoritaria, que trasladaban el nfasis desde la daosidad social (le-
sin de bienes jurdicos) hacia el injusto personal, puede explicar-
se por la elegancia y armon a del sistema y sus pretensiones
ontolgicas. Una consideracin escasa se dio al hecho de que una
doctrina que apunta sobre todo hacia el aseguramiento de una ac-
titud positiva de los ciudadanos frente al orden estatal es difcilmen-
te conciliable con una sociedad que se quiere pluralista.
Como sea, tienen razn aquellos que trazan signos de interroga-
cin sobre la conveniencia de construir una doctrina penal chilena
basada en conceptos que se recogen, a menudo sin discriminacin,
de sistemas extranjeros, los que presuponen realidades histricas,
sociales y culturales diferentes.
63
02
CURYI, 121.
63
Vid. CURYI, 121.
43
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
b. El Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica
64
En el contexto antes referido y por iniciativa del Instituto de Cien-
cias Penales de Chile (en rigor, de su presidente, Eduardo NOVOA
MONREAL, un eminente especialista) se constituy en Santiago, en
1963, una comisin compuesta por profesores de diversos pases la-
tinoamericanos, con la misin de ofrecer a sus gobiernos un Cdi-
go Penal Tipo, compuesto de una Parte General y una Parte Especial,
con la mira de unificar las legislaciones penales de esos pases con
una concepcin tcnica y una visin de poltica criminal modernas.
La manera como se organizaron los trabajos poda difcilmen-
te conducir a un resultado satisfactorio: la proposicin de solucio-
nes tcnicas complicadas a reuniones heterogneas, en las que se
proceda con los debates y votaciones propios de las asambleas de-
mocrticas y en las que se consideraban los matices "sofisticados"
de las doctrinas prevalecientes en Alemania o Italia, con escasa pre-
ocupacin por la realidad social de los respectivos pases, condujo
-a pesar de las buenas intenciones- a un exuberante y escasamen-
te utilizable despliegue de erudicin.
G. EL REDUCCIONISMO Y LA CRISIS DEL DERECHO PENAL
EN LA SEGUNDA POSGUERRA. DESCRI MI NALI ZACI N,
DESPENALIZACIN Y MITIGACIN
Los excesos de los totalitarismos, la profundizacin de la defensa
de las libertades pblicas, sumados al fracaso emprico de las insti-
tuciones rehabilitadoras y a una crtica del sistema penal inserta en
alguna medida en las luchas ideolgicas de la segunda mitad del
siglo XX a travs de la llamada criminologa crtica,
65
condujeron a
64
Cfr. el material publicado bajo la direccin del prof. Francisco GRISOLA:
Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica. Parte General, Santiago, 1963. Vase tambin:
Eduardo NOVOA Monreal, Franz von Liszt und der Entwurf eines Lateinamerika-
nischen Strafgesetzbuches, en ZStW, 81, p. 752; H.H.jESCHEK, "Strafen und Mass-
regeln des Mussterstrafgesetzbuchs fr Lateinamerika", en Festschrift fr Ernst
Heinitz, Berlin, 1972; J. VERIN, "Le projet de Code Penal modele pour rAmrique
Latine", en Revue de Sciences Criminelles et Droit Penal Compar, 1973, p. 357.
65
Cfr. BARATTA, Alessandro, Criminologia critica e critica del diritto penale, Bolo-
nia, 1982. Sobe el estado actual de la cuestin, cfr. LARRAURI, Elena, Qu queda
de la criminologa critica'?, Madrid, 1991.
44
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
un importante movimiento espiritual que, en las ltimas dcadas
de dicha centuria, hablaba ya resueltamente y con inquietud de cri-
sis del derecho penal, permitiendo que se abrieran camino tenden-
cias hacia la descriminalizacin, la despenalizacin y la mitigacin
del sistema penal.
As, en el Informe sobre Descriminalizacin del Consejo de Eu-
ropa se justifica proceder a derogar una sancin criminal para con-
ducta que hasta entonces era punible, si se entiende tal conduqta
como legtima, o existe una opinin distinta sobre el papel del Es-
tado y / o sobre los derechos humanos que conduce a que el Esta-
do no se inmiscuya en lo sucesivo respecto de cierto tipo de
conductas; o se concluye que, en ciertos casos, es mejor no hacer
nada (cuando el remedio sea peor que el mal), aunque se reco-
nozca la admisibilidad de la intervencin del Estado.
66
Tambin se
sugiere que dicha descriminalizacin es posible si otra manera de
reaccionar (no represiva) aparece mejor que la penal, lo que es
coincidente con la opinin de autores que suelen hablar tambin
de una "reorganizacin social" de relaciones que, disciplinadas de
otra manera, podran evitar la actuacin del sistema represivo pe-
nal, como sucede paladinamente con el reemplazo del cheque por
otros instrumentos financieros y por el llamado dinero plstico.
En este sentido, tambin se sugiere una despenalizacin, por la cual
se entiende el reemplazo de la sancin penal por una sancin de
otro sistema del rgimen legal (por ejemplo, el traslado de determi-
nadas contravenciones del mbito penal al administrativo o civil);
67
o si ello no es posible, una mitigacin penal, esto es, el reemplazo de
las actuales sanciones penales por otras menos severas (por ejemplo,
la pena privativa de libertad por multa o por otras alternativas que
importen un menor estigma en el concepto social), o la calificacin
como falta de un hecho previsto hasta entonces como delito.
En Chile, varias instituciones legales parecen haberse hecho
cargo de esta crisis del derecho penal. Por una parte, la Ley 18.216
establece medidas alternativas a las penas privativas de libertad, per-
mitiendo la suspensin condicional de las inferiores a cinco aos,
atendida la conducta anterior, los mviles del autor y el pronsti-
66
Vase Rapport sur la Dcriminalisation, Comit restreint d'experts sur la d-
criminalisation, Estrasburgo, 1979, pp. 3 y sigtes.
67
Vase HULSMAN, L. H. C, Die Behandlung der Bagatellkriminalitt in den Nie-
derlanden, en ZStW, voi 92, 1980, pp. 586 y sigts.
45
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
co de peligrosidad del mismo, reemplazndolas por medidas como
la remisin condicional, la reclusin nocturna y la libertad vigila-
da. Por otra, el Cpp (2000) contempla en sus arts. 237 a 246 dos
instituciones que permiten evitar los efectos de una condena cri-
minal basadas en el acuerdo de las partes y la reparacin del mal
causado, en casos de simples delitos de escasa gravedad: la suspen-
sin condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios\
m
y adems
permite al juez, tambin en delitos de escasa gravedad y a falta de
acuerdo entre las partes, sustituir la pena de prisin inferior a 541
das por una multa (art. 395) e incluso suspender su ejecucin hasta
por un ao (art. 398).
a. Excurso: El paradigma abolicionista
Entre las advertencias sensatas del Ministro Moddermann, al pre-
sentar al Parlamento holands el proyecto de Cdigo Penal, en el
sentido de que la pena no debe convertirse en un remedio peor
que la enfermedad, y la llamada perspectiva abolicionista de juristas
como el escritor catlico holands Louk HULSMAN,''
9
y el crimin-
logo noruego Nils CHRISTIE,
70
entre varios otros, hay una cierta con-
tinuidad lgica. La crtica radical del sistema penal por parte de
los abolicionistas conduce a una reduccin drstica de los medios
tradicionales de la poltica criminal, en especial de la privacin de
libertad. En la visin de HULSMAN el abolicionismo es, sobre todo,
una nueva manera de comprender el sistema penal y, por ende,
de ejercer influencia sobre l y dentro de l. El abolicionismo no
implica que, de una plumada, todas las crceles se cierran y la le-
1|S
Sin embargo, estas instituciones se basan no en consideraciones relativas a
los fines de la pena, sino en la constatacin que el acuerdo entre las partes (el
fiscal y el imputado o el querellante y el imputado, respectivamente), puede ser
suficiente para evitar la realizacin de un juicio criminal en delitos cuya pena pro-
bable es inferior a tres aos o en que slo se encuentran afectados intereses pa-
trimoniales de los ofendidos (cfr. VlATUS A., J. R: "La justicia penal consensuada
en el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal", en Revista Crea, N 1 (2000), Uni-
versidad Catlica de Temuco, pp. 122-143).
m
Vase HULSMAN, L. y BERNAT DE CEI.IS, J., Sistema penal y seguridad ciudada-
na, ed. cast. trad. y postfacio de Sergio PoiJTOFF, Barcelona, 1984.
70
Vid. N. CHRISTIE, "Conflict as Property", en 77;? British Journal of Criminolo-
go, vol. 17, nm. 1, y Limits topain, Oslo, 1981.
46
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
gislacin penal se enva al museo de ant i gedades. Lo que se pro-
pone es r omper el universo cer r ado del der echo penal .
Los abolicionistas sostienen que las situaciones-problemas {pro~
blematic situations), a las que el der echo penal da el nombr e comn
de delitos, deben recobrar cada una su propi o carcter. La aplicacin
de lo que HULSMAN denomi na "la pena como estilo de control so-
cial", concebi da como una suerte de panacea, desconoce el carcter
propi o de cada conflicto (por ello es que CHRISTIE sostiene que el
sistema penal "roba" el conflicto a los di rect ament e afectados). El
der echo penal utiliza los conceptos de culpabilidad y castigo, que
pert enecen al mundo de la vida cotidiana y donde hay relaciones
"cara a cara". El cont ext o en que trabaja el der echo penal es entera-
ment e diferente: pert enece al mundo del sistema, esto es, a un mun-
do en que i mperan la impersonalidad y la burocratizacin (ocuparse
del caso no es ocuparse de lo que pas en la realidad de la vida, sino
ocuparse de lo que est escrito en el expedi ent e). Todo ello tiene
como consecuencia que las operaciones burocrticas del sistema pe-
nal (encerrar en las crceles o amenazar con ello, privar de bienes
jurdicos, acarrear el estigma de condenado) tienen lugar bajo la pro-
teccin de un marco de referencia compuest o de palabras legitima-
doras, tomadas del mundo de la vida.
Las ideas abolicionistas han sido descalificadas por muchos
como una nueva ut op a. Conveni mos, sin embar go, en la validez
de las palabras del j uri st a bel ga DUPONT: "No es preciso estar de
acuer do con todas las formul aci ones del abol i ci oni smo ni suscri-
bir, sin reservas, todos sus objetivos de poltica criminal, para reco-
nocer que se trata de un par adi gma ext r emadament e fructfero
para abor dar probl emas y soluciones fuera del campo de mi ra tra-
dicional".
7
' Sin embar go, las ideas de despenal i zar y de descrimi-
nalizar, de reduci r el sufrimiento y la estigmatizacin intiles, de-
ben servir de f undament o para retirar compet enci a al sistema penal
slo en la medi da en que la opci n que se pr oponga para afrontar
una det ermi nada situacin-problema signifique un avance en la pro-
teccin de la di gni dad y de los derechos de la persona. La misin
tutelar del Estado de Der echo sobre bi enes esenciales de los indi-
viduos, part i cul arment e su vida, i ncol umi dad fsica y libertad, har
71
DUPONT, L., "Polemische bespiegelingen over strafrechtshervorming", en
Panptico, ao 8, N"
s
5-6, sept.-dic. 1987, p. 391.
47
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
necesari o el mant eni mi ent o del sistema penal (no obst ant e las du-
das sobre su eficacia y legitimidad, i nher ent es a la "mala conci en-
cia" del buen j uri st a) para afrontar todos aquellos casos no abor-
dabl es, por ahor a, de ot ro modo. De esto se sigue que "no hay
ni nguna razn para que el Estado de Der echo desestime otras vas
de tutela j ur di ca que r eempl acen a una a me nudo i nnecesari a es-
tigmatizacin".'
2
H. 1^\ RECODIFICACIN DE FINES DEL SIGLO XX Y IA SITUACIN
ACTUAL DEL DERECHO PENAL
En paralelo a las crticas radicales al sistema penal , surgi un mo-
vimiento reformador del mi smo que, sin r enunci ar a la imposicin
de la pena como forma de cont rol social, admi t e en ella una "amar-
ga necesidad", segn la justificaran los profesores aut ores del Proyec-
to Alternativo de 1965, en las discusiones habidas dur ant e el proceso
de reforma del Cdi go Penal al emn, el que cul mi n con la dicta-
cin de diversas leyes a part i r del ao 1967 y su total reforma en
1975. En Espaa, este proceso, iniciado con el r et or no a la demo-
cracia en la dcada de 1980, cul mi n con la dictacin del nuevo
Cdigo Penal de 1995. En Francia, el Code Penal Nouveau, de 1992,
despi di definitivamente al viejo texto napol eni co.
7 2 A
En estos procesos de reforma podemos encont r ar dos mode-
los: los basados en una simplificacin del catlogo punitivo, ej empl o
de lo cual son el der echo italiano y el al emn; y aquellos de la d-
cada de 1990, en que se vuelve a la "frondosidad" deci monni ca,
previ endo diversas penas aplicables a los hechos puni bl es, como en
el der echo francs y el espaol .
As, el art. 17 del Cdigo Penal italiano slo cont empl a la mul t a
(y el comiso) y la privacin de libertad, clasificada en arresto, reclu-
sin y ergastolo, segn su duraci n, de 5 das a 3 aos, de 15 das a 24
72
POLITOFF, S., Sistema jurdico penal... loe. cit.
72A
Entre nosotros, este proceso se encuentra en marcha en el llamado Foro
Penal, convocado por el Ministerio de Justicia, cuya historia, aun inconclusa, puede
verse en J.P. MATUS A., "El Foro Penal y la parte general del Anteproyecto de Nuevo
Cdigo Penal", en Boletn del Centro de Estudios del Derecho, U. C. del Norte, N" 5
(2004), pp. 5-11. Vase tambin el nmero especialmente dedicado al tema, de
los Cuadernos de Estudios Judiciales, N 6 (2002).
48
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
aos y en carcter perpet uo, respectivamente; en t ant o que en el de-
recho al emn, ya desde el Proyecto Gubernativo de 1927 se viene
i nt ent ando limitar las clases de penas a imponer,
73
reducidas hoy en
da a la pena privativa de libertad (que se clasifica en temporal, de
un mes hasta 15 aos, y perpet ua) y a la multa (y el comiso).
74
En cambi o, las regulaciones de los cdigos francs y espaol,
ambos de la dcada de 1990,
75
incluyen j unt o con la multa, y como
en las codificaciones decimonnicas, un generoso catlogo de pe-
nas no privativas de libertad, que, agrupadas bajo el epgrafe de "pe-
nas privativas de derechos", en la Seccin 3
a
del Captulo I del L. III
Cp espaol de 1995 y en los arts. 131-6 y 131-8 Cp francs de 1992,
pueden ser utilizadas como penas sustitutivas o alternativas a las pri-
vativas de libertad previstas en los tipos penales en particular. As,
j unt o a las clsicas inhabilitaciones y suspensiones para cargos u ofi-
cios pblicos y profesiones titulares, el art. 39 Cp espaol cont em-
73
El Proyecto de 1927 contemplaba como penas principales la de muerte,
las privativas de libertad {presidio, prisin y encierro, segn su duracin) y la multa;
en tanto que el Proyecto Gubernativo de 1962 reemplaz la clasificacin de las pe-
nas privativas de libertad, distinguiendo slo entre la perpetua y las temporales, man-
tuvo la multa, e introdujo la prohibicin de conducir como pena sustitutiva o
copulativa con la multa o la pena privativa de libertad.
74
La influencia de este modelo en el Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica
es evidente: en sus arts. 42 y sigts. se establecen como nicas penas principales la
prisin de hasta de 25 aos y la multa de hasta 500 das (segn el sistema de das-
multa), y excepcionalmente, las inhabilitaciones. En cuanto a los Proyectos chile-
nos, todos ellos anteriores a la dcada de 1950, comparten caractersticas propias
de su poca: as, el Proyecto ERAZO-FONTECILLA (1929) y el SlLVA-LABATUT (1938),
parecen influenciados por el positivismo italiano, que se refleja en el establecimiento
de penas privativas de libertad indeterminadas j unt o con una simplificacin incipiente
del catlogo de penas, para adecuarlo al ideal positivista (se eliminan las penas
restrictivas de libertad a cumplir en el extranjero, pero se mantiene la diferencia
entre presidio y reclusin). En cambio, el Proyecto ORTIZ-VON BHOLEN (1929),
ms ligado a la tradicin germnica, se muestra claramente inclinado hacia la sim-
plificacin del catlogo punitivo, reducindolo slo a penas privativas de libertad y a
la multa, como sanciones principales, aunque mantiene la distincin entre prisin,
reclusin y presidio. Finalmente, el Proyecto de 1946 parece retomar la raz deci-
monnica del vigente Cdigo Penal, limitndose a eliminar las penas de reclusin
y confinamiento, atendida la poca practicabilidad de ambas.
75
Sin embargo, esta tendencia a incorporar nuevas penas en el catlogo del
Cdigo aparece en los Proyectos espaoles ya desde la dcada de 1980. As, el
Proyecto de 1980 contemplaba ya la reduccin de las penas privativas de libertad
a una nica pena de prisin, el arresto de fin de semana y el trabajo en beneficio
de la comunidad (arts. 35 y sigts.), sistema que se repite en el Anteproyecto de
1983 y en el Proyecto de 1992.
49
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
pa como penas pot enci al ment e aplicables en carcter de principa-
les, la privacin del der echo a conducir, la privacin del der echo a
la tenencia y port e de armas, la privacin del der echo a residir en
det ermi nados lugares o acudir a ellos y el trabajo en beneficio de la
comuni dad. Por su parte, el Cp francs ofrece al j uez, conforme las
reglas del art. 131-9, la posibilidad de sustituir, tratndose de simples
delitos, la pena de prisin de hasta qui nce aos por: i) un trabajo
voluntario de inters general no r emuner ado de 40 a 240 horas, en
beneficio de una persona j ur di ca de der echo pblico o de una aso-
ciacin habilitada para recibirlo; o ii) una o varias de las penas pri-
vativas de der echos que e nume r a en su art . 131-6, a saber: I
o
suspensin del permiso de conduci r general, o limitada a activida-
des profesionales, de cinco aos o ms; 2" prohibicin de conduci r
det ermi nados vehculos dur ant e cinco aos o ms; 3
o
anulacin del
permiso de conduci r con prohi bi ci n de solicitarlo nuevament e du-
rant e cinco aos o ms; 4" el comiso de uno o varios de los vehcu-
los del condenado; 5
o
la inmovilizacin, por un ao o ms, de uno
o varios de los vehculos del condenado; 6
o
La prohi bi ci n de t ener
o port ar armas, dur ant e cinco aos o ms; 7". El comiso de una o
varias armas del condenado; 8
o
El retiro del permiso de caza con pro-
hibicin de solicitarlo nuevament e dur ant e cinco aos o ms; 9
o
La
prohibicin dur ant e cinco aos o ms de utilizar tarjetas de crdito
o ext ender cheques que no sean para retirar fondos propios o no se
encuent r en certificados; 10. El comiso de los objetos que sirvieron
o estaban destinados a la comisin del delito y de los de su produc-
to, salvo en los delitos de prensa; 11. La prohi bi ci n de ejercer du-
rante cinco aos o ms una actividad profesional o social que hubi ere
servido para facilitar, preparar o comet er el delito. Sin embargo, en
estos sistemas se mant i ene la t endenci a a la simplificacin del cat-
logo de penas con relacin a las penas privativas de libertad. As, en
el Cdigo Penal espaol de 1995 se las reduce a prisin de seis me-
ses a veinte aos y arresto de fin de semana de hasta 24 fines de se-
mana (arts. 35-37); y en el Cp francs de 1992, a las penas privativas
de libertad, a la prisin de seis meses a qui nce aos y a la reclusin
criminal, de qui nce aos a perpet ui dad, segn se trate de simples
delitos o crmenes.
76
76
La prohibicin de conducir ( 44 StGB) es en el sistema alemn slo pena
accesoria y facultativa, y no principal.
50
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
Sin embar go, a pesar de estas diferencias, en cuant o a las re-
glas de det er mi naci n de las penas, parece ser comn a todas es-
tas reformas la despedi da del model o l i beral i mper ant e en los
Cdigos del siglo XIX, y que todava recoge nuest ro texto puni t i -
vo. As, con la ampl i aci n de los marcos penal es, supri mi ndose
incluso el m ni mo en casos menos graves, la eliminacin de las "es-
calas graduales" y de la enumer aci n taxativa de circunstancias ate-
nuant es y agravantes y sus efectos, el sistema de determinacin relativa
de la pena, ent rega al j uez un ampl i o mar gen y facultades para la
individualizacin judicial de la pena. No obst ant e, el legislador ha
dado para ello criterios o principios a los cuales la j udi cat ur a se
encuent r a sometida, convi rt i endo de ese modo su actuacin en un
acto discrecional j ur di cament e f undament ado y no arbitrario. As,
en Alemania, en el 46 StGB se menci onan como criterios funda-
ment al es la culpabilidad del aut or y los efectos que la pena ha de
t ener en la vida futura del condenado, se pr ohi be la dobl e valora-
cin de las circunstancias y se sealan circunstancias que el j uez
puede considerar "a favor o en cont ra del autor", tales como la clase
y magni t ud del dao causado, la personal i dad del autor, su vida
ant eri or y su compor t ami ent o post eri or al delito. Un sistema muy
similar se consagra en el artculo 71 del Cp port ugus, en t ant o que
en Italia, aunque se mant i ene un sistema ms o menos rgido de
lo que all se denomi na "delito ci rcunst anci ado", en los artculos
59 a 70 Cp italiano, una vez superada esa etapa, el artculo 132 se-
ala expl ci t ament e que, "dent r o de los lmites fijados por la ley,
el j uez aplica di screci onal ment e la pena", obl i gndol o a "indicar
el motivo que justifica el uso de esa pot est ad discrecional"; moti-
vos que le ofrece su artculo 133, ent r e los cuales se cuent an bsi-
cament e la gravedad del delito, conforme a sus modal i dades de
comisin, el dao causado y la medi da de la culpabilidad; y la ca-
pacidad para delinquir nuevament e del condenado, que se despren-
de de su vida ant er i or y su conduct a post eri or al del i t o, de los
mviles de su act uar y de sus condi ci ones de vida individual, fami-
liar y social. El nuevo Cp francs de 1992, por su part e, regul a la
mat eri a ot or gando amplia l i bert ad a la j udi cat ur a, qui en, segn su
artculo 123-24, "pronunci ar las penas y fijar su rgi men en fun-
cin de las circunstancias de la infraccin y de la personal i dad de
su autor". Slo el nuevo Cp espaol de 1995 conserva en sus artcu-
los 2 1 a 23, y 66 a 72 un catlogo exhaustivo de circunstancias ate-
nuant es y agravantes genricas y reglas ms o menos precisas acerca
51
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
de su valoracin y efectos, aunque mitigado en su rigidez por la
significativa reduccin del catlogo de circunstancias, la existencia
de la llamada atenuante analgica o de igual significacin del ar-
tculo 21.6
a
, la eliminacin de los grados de las penas, la amplia-
cin de los marcos penales y la obligacin de fundamentar la
individualizacin de la pena, en caso de no concurrir circunstan-
cias o de concurrir al mismo tiempo atenuantes y agravantes, aten-
diendo a "las circunstancias personales del delincuente y a la mayor
o menor gravedad del hecho".
a. Excurso: El regreso al derecho penal preventivista y la doctrina
de la seguridad ciudadana
Por razones que no es posible analizar en este lugar, a partir de la
ltima dcada del siglo pasado es evidente en buena parte de los
pases de nuestra rbita cultural el preocupante fenmeno de la
llamada "huida al derecho penal",
76_A
fundada en los temores de la
comunidad resumidos en la doctrina de la seguridad ciudadana, que
ha hecho de la "lucha contra el delito" su bandera y justificacin.
77
As, parece haberse producido una sobrevalorizacin de los ries-
gos provenientes de ciertos hechos, como los delitos de carcter
sexual vinculados a menores, el trfico ilcito de estupefacientes,
la criminalidad organizada, la corrupcin funcionara, etc., que ha
llevado a un progresivo aumento de los hechos incriminados y las
penas disponibles para esa clase de delitos.
78
Por otra parte, en los Estados Unidos de Amrica parece ha-
berse admitido por la comunidad una suerte de prevencin por la
va de la inocuizacin de los condenados, impidiendo o restringien-
7<M
Cfr. CARNEVALI, Ral, "Es adecuada la actual poltica criminal estatal?",
en GJN" 242 (2000), p. 8, nota 2.
77
Cfr. RAMOS, M. / GUZMN.J. A., Guerra y paz ciudadana, Santiago 2000, pssim.
78
Desmintindose as en parte la tesis de ROXIN, en el sentido de que, de
todos modos, el aumento de las disposiciones penales y de sus infracciones sera
compensado por penas ms leves (ROXIN, Claus: "El desarrollo del derecho pe-
nal en el siguiente siglo", en del mismo: Dogmtica penal y poltica criminal, editado
por Manuel ABANTO V., Lima, 1998, pp. 440 y sigts.). Para la revisin de estas re-
formas en el derecho penal alemn, cfr. ESER, Albn: La evolucin del derecho penal
alemn en las ltimas dcadas del siglo XX, en ARROYO ZAPATERO, L. / BERDUGO G-
MEZ DE iA TORRE. I., op. cit, pp. 263-284.
52
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
do el acceso a la libertad condi ci onal , fijando un m ni mo de cum-
pl i mi ent o de la pena (hasta un 85%) par a acceder a ella o penas
m ni mas efectivas para det er mi nados delitos, y finalmente, llegar a
las ahora popul ar ment e denomi nadas leyes de Three strikes andyou're
out, que, por regla general , establecen la imposicin de un m ni -
mo de 25 aos de cadena per pet ua sin posibilidad de libertad con-
dicional cuando se comet e un tercer delito,
79
sancin no muy lejana
a la horca prevista en la Italia medieval para el t ercer hurt o.
80
Lament abl ement e, estos fenmenos
80A
apar ecen confundi dos
con la i ncorporaci n a los textos punitivos de reci ent e dat a de nue-
vos delitos que acompaan nuevas formas de perci bi r la real i dad
social, no cont empl ados en los cdigos deci monni cos (i. e., de-
l i ncuenci a financiera y ecolgica, racismos, genoci di o, discrimina-
ci n, et c. ) , que par ecen r ecoger la i dea de pr of undi zar en la
prot ecci n de las libertades pblicas y de lograr una igualitaria apli-
cacin del der echo penal.
80
"
8
79
Vase Infra, nota al pie nmero 39, en Captulo 18. I.A.
80
CURYII, 266.
80
"
A
Como fenmeno legislativo, esta "expansin" del derecho penal se encuen-
tra muy bien documentada en el texto del profesor SILVA SNCHEZ, Jess M
a
, La
expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindus-
triales, Madrid, 1999, donde se apunta una cierta "desnaturalizacin" del derecho
penal al entrar a regular estas materias (pp. 100 ss.). Entre nosotros, recoge estas
crticas, particularmente respecto a los delitos contra el medio ambiente, la ha-
cienda pblica y otros, CARNEVALI, Ral, "Algunas reflexiones en relacin a la pro-
teccin penal de los bienes jurdicos supraindividuales", en Rev. Chilena de Derecho,
vol. 27, N 1 (2000), pp. 135-153.
80B
Claramente, en este sentido, rechazan las crticas al castigo penal de las
"nuevas formas de criminalidad", MARINUCCI, Giorgio, y DOLCINI, Emilio, "Dere-
cho penal ' mnimo' y nuevas formas de criminalidad", en Reu. de Derecho Penal y
Criminologa, 2
a
poca, N 9 (2002), pp. 147-167 (trad. Ral Carnevali), ironizan-
do con el argumento de que una propuesta de "no a la crcel" para los delitos
econmicos y medioambientales, "provocara, probablemente, un vibrante aplau-
so en una asamblea de dirigentes industriales de todos los pases, felices de evitar
los riesgos de la crcel" (p. 162).
53
C AP I T UL O 2
FINES Y FUNCIONES DE LA PENA ESTATAL
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Recin hemos visto la evolucin histrica del derecho penal
como fenmeno social, organizado como un conjunto de nor-
mas jurdicas que asocian a ciertas conductas sanciones de gran
trascendencia en la vida del condenado, que van ms all del
pago o la simple reparacin civil. Este cuerpo normativo se de-
nomina derecho penal objetivo, o jus poenale. Sin embargo, la sola
afirmacin de la existencia de esta clase de sanciones no parece
ser suficiente para dar respuesta a la pregunta acerca de por qu
una comunidad tendra la facultad de asociar esas graves conse-
cuencias a determinadas conductas humanas, facultad que se
conoce bajo la denominacin de derecho penal subjetivo, o jus
puniendi, o poder punitivo. La respuesta a esta pregunta ha di-
vidido a los autores y a las polticas pblicas por siglos. Las res-
puestas fundamentales a la pregunta acerca de la funcin de la
pena estatal slo parecen tener sentido cuando la pena se con-
vierte en justicia pblica, esto es, en el moment o en que la auto-
ridad toma en sus manos la organizacin de la represin y la
vctima (a diferencia de lo que acontece en la etapa de la ven-
ganza) aparece relegada a un segundo plano.
Estas respuestas, conocidas tambin como las teoras sobre la
funcin de la pena, pueden reducirse a dos ideas centrales: Puni-
tur, quia peccatum est, esto es, se castiga porque se ha pecado (teo-
ras absolutas) y punitur, nepeccetur, es decir, se castiga, para que no
se incurra de nuevo en pecado (teoras relativas).
55
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
2. LA PENA COMO EXPIACIN PORQUE SE HA PECADO
(TEORAS ABSOLUTAS)
En la poca del fin del Ancien Regime, son los filsofos idealistas KANT
(1724-1804) y HEGEL (1770-1831) quienes ofrecen una respuesta a la
cuestin planteada que, hasta el da de hoy, parece tener influencia.
Ellos ven en la imposicin de la pena una exigencia de justicia, en re-
tribucin del mal causado, que prescindira de cualquier fin utilitario.
Bien conocido es el fundamento de KANT: si la justicia perece,
no hay ya valor alguno para la vida de los hombres sobre la tierra. Y
luego el ejemplo de la isla: Aun si la sociedad civil, con el acuerdo
de todos sus miembros, se disolviera (por ejemplo, si el pueblo que
habitara una isla resolviera disolverse y esparcirse por el mundo),
habra de ejecutar al ltimo asesino -la idea del talin: "Si l ha ase-
sinado, debe morir"- para que se sepa el valor que merecen sus he-
chos y para que la culpa por el asesinato no recaiga sobre el pueblo,
que sera considerado, de no mediar el castigo, partcipe en esa vio-
lacin de justicia.
81
La imposicin de la pena es, pues, un imperati-
vo categrico: se impone al delincuente porque ha delinquido. Si se
impusiera para el efecto de intimidar a los dems, se estara tratan-
do al hechor como "medio para obtener propsitos ajenos" y no
como exigencia tica, como mandato de nuestra conciencia.
Para HEGEL, la pena es una necesidad dialctica: el Estado, y con
ello el orden jurdico del Estado, es la ms alta realizacin de la idea
moral. El Estado es la marcha de Dios sobre la tierra. Su fundamen-
to es el poder de la razn que se expresa en voluntad. El delito es,
pues, la negacin del derecho. La pena es, entonces, la negacin de
la negacin (Negation der Negation) y con ello "el restablecimiento del
derecho". No es la utilidad de la pena su finalidad, sino la idea mis-
ma del derecho, que debe imponerse. Por otra parte, si se acepta la
autonoma de la persona, hay que aceptar la necesidad de la pena:
a travs de ella el delincuente obtiene la posibilidad de la expiacin.
Se le reconoce como ser responsable dotado de la capacidad de com-
prender (de otro modo se tratara al ser humano de la misma for-
ma como cuando se amenaza a un perro con un palo). Con la pena
se "honra" al delincuente, reconocindosele tal capacidad.
82
81
KANT, Metaphysik der Sitten. Erster Teil. Primer Captulo. Nota E a 43-49.
82
HEGEL, G.W.F., Grundlinien der Philosophie des Rechts, 3. ed. Stuttgart, 1952
(parag. 100), Smtliche Werke, t. 7, p. 156.
56
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
La fuerza de esta clase de razonamientos, que a pesar de su apa-
rente severidad impona al menos el lmite de la proporcionalidad
implcita en la idea del castigo justo, y de la responsabilidad perso-
nal como su fundamento, le permiti ser considerada como una jus-
tificacin aceptable entre buena parte de los juristas importantes del
siglo pasado, incluyendo nombres recientes en la doctrina penal ale-
mana, como Hans W ELZEL, para quien "slo en el marco de la retri-
bucin justa encuentra la pena su justificacin".
83
Todava poda
leerse en el Tratado de MAURACH (1971) que "la majestad de la pena
expiatoria" reside precisamente en que ella es una necesaria reac-
cin a la culpabilidad y no tiene que obedecer a objetivos determi-
nados {"die Zweckgelste Majestt der Strafe").*
4
"Sostiene este autor que
la pena para el ladrn que, como consecuencia de un disparo du-
rante el escalamiento, queda paraltico y por ende 'cesa de ser peli-
groso' no se debe reducir ya que, otro criterio 'eliminara toda la
idea de la culpabilidad del autor y de su expiacin'".
84
"
A
Tambin en
Italia, los postulados de la llamada Escuela Clsica tenan su funda-
mento en la idea de la retribucin. Para CARRARA, la pena tiene un
fundamento en s misma y no en fines utilitarios, ya que su fin no es
otro que el restablecimiento del orden externo de la sociedad.
85
Con razn las tendencias modernas tienden a distanciarse de
las teoras absolutas y a optar por variantes dentro de la idea de ne
peccetur. Hay quienes se exasperan por los excesos "liricoidealistas",
de que hicieron gala los partidarios de la expiacin concebida como
exigencia de la justicia y finalidad de la pena. Tal es el caso de Ul-
rich KLUG, quien reclama una resuelta "despedida de KANT y HE-
GEL" del mbi t o penal.
86
"En ni nguna part e hemos podi do
comprobar -anota BAUMANN con sarcasmo- que un hechor atra-
pado sienta la necesidad de que se le honre como un ser dotado
de la capacidad de comprender".
87
Para no hablar ya del mito de
la famosa isla de KANT, una metfora que suele tomarse demasia-
do en serio.
83
WELZEL, 219; y del mismo Persnlichkeit und Schuld, en ZStW61 (1941),
pp. 4625.
84
MAURACH, 77.
84A
W ELZEL, Ibd.
85
CARRARA, 615.
86
KLUG, Ulrich, "Abschied von Kant und Hegel", en BAUMAN (dir.), Progra-
mm fr ein neues Strafgesetzbuch. DerStrafrechtslehrer, Frankfurt, 1968.
87
BAUMANN, Jrgen, Strafrecht im Umbruch, Darmstad, 1977, pp. 22-23.
57
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
Sin embar go, ant e los excesos de los model os pur ament e utili-
taristas, resurge hoy en la comuni dad cientfica, part i cul arment e
en la nort eameri cana, la idea de la ret ri buci n j ust a, como funda-
ment o de los principios de pr opor ci onal i dad y culpabilidad, ni-
cos lmites que parecen alzarse ant e la desmesurada aplicacin del
der echo penal de que ha hecho gala la sociedad ameri cana en las
ltimas dcadas.
8
'
A
As, Andrew VON HlRSCH, en su obra Censurar y castigar, resu-
me las actuales tesis retribucionistas del siguiente modo: "Castigar
a alguien consiste en i mponer l e una privacin (un sufri mi ent o),
por que supuest ament e ha realizado un dao, en una forma tal que
[ese castigo] exprese desaprobaci n [censura] de la persona [cas-
tigada] por su compor t ami ent o" (pp. 34 s.)- En definitiva, segn
este autor, la censura no tiene como objetivo "cambiar las actitu-
des moral es del infractor" o de la comuni dad, sino que trata a las
personas como individuos capaces de compr ensi n moral acerca
de lo que est bi en o mal para la comuni dad, y no como "a los ti-
gres de circo... seres que deben ser refrenados, i nt i mi dados o con-
di ci onados para cumplir, por que son incapaces de ent ender que
mor der a la gent e (o a otros tigres) est mal".
89
En esta visin, el
sufrimiento de la pena, que parece ot orgarl e al der echo penal un
rasgo preventivo de carct er estructural, slo r esponde a fines se-
cundari os: uni r a las razones moral es expresadas en la censura pe-
nal, "razones prudenci al es. . . para resistir a la t ent aci n" y, una vez
que no se ha podi do resistir a ella, suministrar a terceros "razones
para desistir" de comet er actos censurabl es.
87A
Entre nosotros, rescat la idea de la retribucin en sus consecuencias ga-
rantistas, DE RIVACOBA Y RlVACOBA, Manuel, La retribucin penal, Santiago, 1995.
KS
VON HIRSCH, A., Censurar y castigar, ed. cast. trad. de Elena LARRAUR1, Ma-
drid, 1998.
s
'' Aparece aqu una no reconocida pero explcita referencia a HEGEL, Georg
W ilhelm, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 3
a
ed., Stuttgart, 1952, l'OO. Sin
embargo, sus conclusiones son diversas, desde el momento que el reproche mo-
ral, segn VON HlRSCH, conlleva tambin la afirmacin de que "en tanto poda-
mos tener una cierta confianza en el juicio moral de que los infractores deben
ser tratados como agentes capaces de opcin, es difcil verificar si ello comporta-
r una sociedad ms cohesionada" (p. 38).
58
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
3. LAS TEORAS RELATIVAS
(TEORAS DE LA PREVENCIN)
Se distingue en el mbi t o de las teoras relativas, segn las cuales
la pena se i mpone para preveni r nuevos hechos delictivos, las que
fundan la pena en el efecto i nt i mi dat ori o sobre los dems, esto es,
la prevencin general, y las que t i enen la mi ra de obrar sobre el he-
chor mismo, educndol o, mej orndol o o siquiera desani mndol o
de la idea de comet er nuevos delitos, es decir, la prevencin especial.
A. LAS TEORAS DE VA PREVENCIN GENERAL
En la misma poca en que KANT y HEGEL formulaban sus clsicas
justificaciones retribucionistas, Paul J ohann Anselm VON FEUERBACH
(1775-1833), profesor de derecho en Jena, magistrado y redactor del
Cdigo Penal de Baviera de 1813 (que rigi hasta 1861), plante una
justificacin de carcter preventivo general, que pret end a alejarse de
la domi nant e prctica existente hasta ent onces de la pena como ins-
t rument o purament e intimidatorio (prevencin general negativa), como
segn hemos visto en el Captulo anterior, cl arament e se ent end a
ya desde las Siete Partidas. Las ideas de FEUERBACH se sustentaban
en su concepcin de la pena como coaccin psicolgica: lo que mueve
al hombr e a comet er delitos es su "capacidad de apetecer", la que
debe ser cont eni da medi ant e otro estmulo. La apetencia para reali-
zar la accin prohi bi da es eliminada cuando el ci udadano sabe con
certeza que el resultado de la misma ser un mal mayor que el que
pueda resultar de no satisfacer su deseo de llevarla a cabo. Ese cono-
cimiento lo obt i ene el ci udadano si el "mayor mal", es decir, la pena
es det ermi nada con claridad, j unt o con el hecho por el que se la
conmi na, antes de su eventual perpet raci n (de donde surge su fa-
moso adagio nullum delictum, nulla poena sine praevia lege poenal). La
pena apunt a, pues, a la sociedad y no al hechor mismo. De ah que
las penas impuestas en el caso concret o aparezcan con frecuencia
desproporcionadas.
90
Ot r o aut or que represent a la doct ri na de la prevenci n gene-
ral es Jerem as BENTHAM (1784-1832), fundador de la teora del uti-
'"' Vid. ampliamente sobre FEUERBACH y su doctrina, JAKOBS, 20 ss.; tambin
HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 898 ss.
59
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
litarismo, la que, en mat eri a penal , se expresa en la frmula: "The
valu of the punishment must be not less in any case than what is suffi-
cient to outweigh that oftheprofit ofthe offense". Esa t eor a conduj o en
la Ingl at erra deci monni ca a opi ni ones t an ext remas como a ne-
gar, por ejemplo, la posibilidad de invocar causas de fuerza mayor.
91
No obst ant e, lo cierto es que sobre el efecto preventivo gene-
ral de la pena se sabe muy poco. Y debe admitirse que, en la medi -
da en que el der echo penal se convierte cada vez ms en uno de
los muchos mecani smos de i mpedi ci n de que se sirve la sociedad
para mant ener intacto su sistema de nor mas, el valor del mi smo se
hace ms dudoso. La teora de la coaccin psicolgica ("demasia-
do hermosa para ser verdadera", apunt a ri sueament e HASSEMER)
92
se funda en la hiptesis de que la conmi naci n penal hace pensar
al hombr e racional y calculador de que mej or es abst enerse de la
comisin de hechos que se castigan; supuest o que la experi enci a
comn t i ende a desment i r porfi adament e, pues est fuera de du-
das que no todos conocen el alcance exacto de la previsin penal
que rige en Chile sobre la mat eri a y que no es ese conoci mi ent o
lo que hace desistir de la comisin de tales hechos. Cuando se deja
de pegarl e un puet azo en la cara al vecino molesto -advi ert e HAS-
SEMER- no se hace por que la ley penal i ncri mi ne las lesiones cor-
poral es, ni t ampoco se deja de mat ar a una per sona en virtud de
la existencia del artculo 391 Cp, "sino por que no se pueden supe-
rar los t abes en los que se basan las nor mas j ur di co-penal es, cu-
yas races penet r an pr of undament e en los mismos fundament os de
la vida y de la especie, a los que el der echo penal no llega directa-
ment e".
93
Tampoco es efectivo que las personas se deci dan a seguir
o no una actividad criminal en mat eri a pat ri moni al segn sean las
amenazas de la ley penal ( aunque no se pueda excluir un cierto
"efecto reflejo" en algunas pequeas infracciones, como el hur t o
en las t i endas o cont ravenci ones del trnsito,
94
per o tal efecto se
refiere ms bi en a los efectos desagradables de la posibilidad de
ser pillado (en muchos casos alcanzables con sanciones de carc-
ter pur ament e policial-administrativos).
91
Cfr. HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 899.
92
HASSEMER, 380.
93
HASSEMER, 385.
94
As, ent r e ot ros, HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, Inleiding tot de Studie
van het Nederlandse Strafrecht, Ar nhem, 1994, p. 901.
60
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
Pero, a pesar de las crticas, si se observa el estado actual de la
dogmtica penal de nuestra rbita cultural, podemos constatar que,
salvo contadas excepciones,
95
existe un predominio casi absoluto
de la prevencin general como justificacin del sistema penal, bajo
la nueva denominacin de prevencin general positiva o integradora.
As en las teoras unificadoras de la pena, se asume la necesidad de la
proteccin de los bienes jurdicos a travs de la prevencin general,
mediante la conminacin de penas en la ley y la motivacin subse-
cuente a su respeto, como afirma ROXIN,
96
autor cuya influencia se
percibe claramente en nuestros profesores Enrique CURY,
97
Alfre-
do ETCHEBERRY
98
y Mario GARRIDO MONTT." Ms radical es la po-
sicin de JAKOBS, quien haciendo abstraccin de las restantes
finalidades o funciones que las teoras unificadoras le atribuyen a
la pena (retribucin en su imposicin, conforme la medida de la cul-
pabilidad; prevencin especial, procurando oportunidades de resocia-
lizacin en su ejecucin); justifica la conminacin penal y su
imposicin nicamente en razn de la funcin de "prevencin ge-
neral a travs de la prctica del reconocimiento de [la validez de]
95
Vgr., POLITOFF, Derecho Penal.
9b
ROXIN, 3 / 55, p. 62: "La pena sirve a los fines de prevencin general
y especial. Ella debe estar limitada en su mximo por la medida de la culpabi-
lidad, aunque dicho mximo puede reducirse, tanto si el pronstico de pre-
vencin especial lo hace necesario como cuando ello no lo es por razones de
prevencin general". Esta teora, que el propio ROXIN califica de dialctica in-
siste en que no pueden escindirse totalmente los fines preventivos, tal como
se seala arriba en el texto, afirmando que "puesto que la conminacin penal
slo se justifica, cuando est destinada a la proteccin de la libertad indivi-
dual y al orden social que a ella sirve, slo a esta misma finalidad puede servir
la imposicin de una pena concreta, esto es, la finalidad de la pena respecto
del delincuente condenado tambin debe dirigirse a ello. De lo que resulta
que, tanto la prevencin especial como la general deben ir una j unt o a la otra"
( 3 / 36, 37a, p. 54 s.). Sin embargo, el propio ROXIN ( 3 / 39, p. 55) reco-
noce que la prevencin especial no puede ser un fin que lleve a una "resocia-
lizacin forzada", y cuando falla, bsicamente por oponerse a ella el condena-
do, todava debe mantenerse la conminacin penal y su imposicin por razones
de prevencin general. Adems, ROXIN aclara que "la incorporacin entre los
criterios de justificacin del derecho penal del principio de culpabilidad, no es
como finalidad de la pena, sino como un medio para su limitacin, tanto en la
conminacin penal (conforme al principio de proporcionalidad), como en su
imposicin concreta ( 3 / 4 8 ss., p. 59 s.)".
97
CURY I, 44.
98
ETCHEBERRY I, 34.
99
GARRIDO MONTT I, 78.
61
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
la norma",
100
que le atribuye. Otras variantes al concebi r la preven-
cin general , limitada de al guna maner a por las exigencias de los
or denami ent os constitucionales o por otras consi deraci ones de ca-
rcter utilitarista, t ambi n son comunes en nuest ro mbi t o de re-
ferencias, como puede verse en las obras de MlR,
101
GlMBERNAT
102
y
SILVA SNCHEZ.
103
'"" JAKOBS, Sj 1 / 15. Sin embar go, a pesar de su par eci do semntico y de las
referenci as a la t eor a de la comuni caci n de Luhman, en verdad, esta tesis de
JAKOBS y sus segui dores (Koriath y Hoyer ) , no se refiere a la idea de la prevencin
general como una finalidad real de la pena en la soci edad ( en el sent i do de las
tesis uni t ari as domi nant es en Al emani a) , sino ni cament e como var juncin ideal
de su "ser" (el acto comuni cat i vo que mant i ene su "valide/."). De all que, como
hace ROXIN se puedan ofrecer buenas razones para desest i mar la idea de que slo
reafi rmar la "validez" de la nor ma justificara svi i mposi ci n: En verdad, aunque
es cierto que las nor mas se est abl ecen para cumpl i rse y que, preci sament e su cum-
pl i mi ent o nos muest r a su existencia (su "ser") - e i ncl uso, a unque pue da admitir-
se que con ello se pr oduzca una suert e de "estabilizacin social" sin necesi dad de
demost r aci n emp r i ca- , puest o que esto sera pr edi cabl e respect o de toda norma
(jurdica, tica, moral o social), con estas afi rmaci ones nada se gana para saber
por qu ni para qu al aut or de un hecho det er mi nado se le sanci onar jurdica-
mente y t ampoco, por qu o para qu ha de hacerse ello coerci t i vament e con una
grave pr di da de der echos (con una pena) y no con unas vacaci ones en Mallorca
( ROXI N 3 / 45, p. 58). En cast el l ano, cfr. t ambi n la crtica de SCH NEMANN,
Ber nd, "La cul pabi l i dad, est ado de la cuest i n", en ROXI N / J AKOB S / SCHNE-
MANN / FRISCH / KHLER, Sobre el estado de la teora del delito, Madri d, 2000, pp. 91 ss.
Sin embar go, no es necesari o r ecur r i r a sus crticos para dest acar el carct er jura-
mente idealista del concept o de Der echo Penal de J.AKOBS, pues l mi smo afirma
que el compor t ami ent o individual en la real i dad no i mpor t a, sino slo "como de-
talle tcnico que afecta a la pr ol ongaci n de la per sona, esto es, ent i dades det er mi -
nadas por nor ma s cuyo comportamiento no interesa c omo c ompor t a mi e nt o que
ocasi ona algo o que no lo ocasi ona, si no como un compor t ami ent o que cont i ene
un significado, desde un punt o de vista j ur di co- penal se trata del significado bajo
la perspectiva de la vigencia de la nor ma. . . La dogmt i ca j ur di co- penal comi enza
con la vigencia de la nor ma y considera a la Naturaleza interna o externa, o a la con-
ciencia individual en el mejor de los casos, como indicadores de un estado respecto de la
vigencia de la norma, pero no como materia jurdico^fienaF, de donde resalta la com-
pl et ament e idealista concepci n de "persona" no como un ser h u ma n o puest o
en el mu n d o real, sino como "un sistema [que] no ha suprimido pero s superado dia-
lcticamente al sistema "sujeto presocial"y tanto ms al sistema psico-jsic" (JAKOBS, Gn-
ther, "La omi si n: est ado de la cuest i n", en ROXIN / JAKOBS / SCHNEMANN /
FRISCH / KHLER, Sobre el estado..., cit., p. 153). (Las cursivas son nuest r as) .
101
MlR PUI G, Sant i ago, El derecho penal en el estado social y democrtico de derecho,
Barcel ona, 1994, pp. 139 y sigts.
102
GlMBERNAT O. , Enr i que, Estudios de derecho penal, 3
a
ed. , Madri d, 1990,
pp. 148-160 s.
103
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara, Aproximacin al derecho penal contemporneo, Bar-
cel ona, 1992, p. 240.
62
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
B. LA TEORA DE LA PREVENCIN ESPECIAL: LA PENA COMO
INSTRUMENTO DE REINSERCIN SOCIAL
Cuando la misin que se atribuye al derecho penal consiste en con-
t ener al hechor de la comisin de nuevos delitos, se habla de pre-
venci n especial. El efect o pr event i vo p u e d e t ener lugar, sea
i mpi di endo con fuerza fsica que el hechor recaiga en el delito, sea
persuadi ndol o o llevndolo a condiciones tales que se abstenga de
ello. Esto ltimo acontece, sea por la va de la educaci n o el adies-
t rami ent o, sea medi ant e una intervencin en el cuerpo del delin-
cuent e (p. ej., castracin). VON LlSZT, consi derado un i mport ant e
represent ant e de esa tendencia, resuma su punt o de vista as: 1. Co-
rreccin de los del i ncuent es capaces y deseosos de ser corregidos.
2. Intimidacin de los del i ncuent es que no qui eren ser corregidos.
3. Neutralizacin de los del i ncuent es incapaces de ser corregidos.
104
En lo que respecta a la prevenci n especial, son sobre t odo los
escasos resultados prcticos que se logra alcanzar a travs de las pe-
nas para la socializacin o resocializacin o rei nserci n del delin-
c ue nt e (nothing works)
1
"
5
- c o mp a r a d o s con el e n o r me efect o
negativo de la estigmatizacin del pequeo del i ncuent e para su vida
ul t er i or - lo que ha conduci do al compl et o descrdi t o de esa teo-
ra
106
y al desarrol l o de alternativas a las penas privativas y restricti-
vas de l i bert ad.
1 0 7
Se advi er t e en t odos los pa ses una ci er t a
resignacin frente al "opt i mi smo de la resocializacin" que reina-
ba en el pasado.
108
En ese sent i do mer ecen elogio las reformas in-
t r oduci das por la Ley 18.216 a las condi ci ones de la remi si n
condi ci onal de la pena y la creacin por esa ley de los reg menes
de reclusin noct ur na y de libertad vigilada (semejante al sistema
11,4
Vid. JAKOBS, 23.
105
Cfr. HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 912.
105
Sin contar las razones de tipo doctrinal que impugnan la imposicin for-
zada de valores en una sociedad que se quiere pluralista. Recurdese que, segn
WELZEL, en 1944, los valores que se deban inculcar a travs de la "fuerza forma-
dora de moralidad del derecho penal" eran: "Lealtad al pueblo, al Estado, a los
lderes (Fhrung), obediencia a la Autoridad, disposicin para aceptar el deber
militar" (Hans WELZEL, ber den substantiellen..., cit., p. 118).
107
Cfr. I^ARRAURI, E. / CID, J. (eds.), Penas alternativas a la prisin, Barcelona
1997.
"
,s
Ver, por ejemplo, JESCHEK, H.-H., Lehrbuch des Strafreehts, Berlin, 1978,
p. 610.
63
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
anglosajn de la probation), todo ello bajo la inspiracin del crimi-
nlogo Marco Aurelio GONZLEZ BERENDIQUE.
109
Los efectos prc-
ticos de estas medidas pueden apreciarse en las estadsticas: al mes
de noviembre de 2002, del total de la poblacin penal atendida por
Gendarmera de Chile, un 43,8% se encontraba gozando de los be-
neficios de la Ley 18.216 (29.518 personas), correspondiendo con
creces la mayor parte de ellos a beneficiarios de la remisin condi-
cional de la pena (24.181 personas, correspondientes al 35,87% del
total de la poblacin atendida, siendo prcticamente insignifican-
te en el total porcentual de quienes se encontraban sometidos a
libertad vigilada (5,26%, esto es, 3.547 personas) o a reclusin noc-
turna (apenas un 2,65%, equivalente a 1.790 personas).
110
Actualmente, a travs de la llamada inocuizacin,
111
parecen re-
surgir frmulas ms feroces para suprimir la "capacidad para delin-
quir", como la intervencin quirrgica para suprimir los impulsos
violentos o la castracin qumica de los violadores,
112
o las ms re-
cientes proposiciones de los partidarios de las llamadas protettive sen-
tences que, sobre la base de un pronstico de peligrosidad, quieren
que sean puestos fuera de circulacin por un perodo substancial,
en el inters de la seguridad pblica, individuos "who are likely to cau-
se further serious harm"; entre aquellos de quienes se supone la proba-
ble comisin de graves hechos daosos, se cuentan, segn Jean
FLOUD, tambin los que representan un serio peligro para el Esta-
do.
113
Tales ideas -de completa ineficacia para garantizar la seguri-
dad de los ciudadanos, cada vez que se han aplicado, segn lo
comprueba la dolorosa experiencia histrica- son insoportables para
el sentimiento de justicia e incompatibles con los derechos huma-
nos, con la dignidad de la persona y con el Estado de Derecho.
109
Vase GONZLEZ BERENDIQUE, M.A., "Una proposicin de legislar sobre
alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad", en Cuadernos de Crimi-
nologa, mayo de 1944, pp. 155 y sigts.
110
Fuente: Estadstica de poblacin penal a cargo de Gendarmera de Chile,
30 de novi embre de 2002, en ht t p: / / www. gendar mer i a. cl / est adi st i cas/
estadisticas.htm.
111
Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara, El retorno de la inocuizan, en ARROYO ZA-
PATERO, L. / BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I. (dirs.), op. cit., pp. 699-710.
112
Como pretende, entre nosotros, la mocin del diputado Maximiano Err-
zuriz, Boletn nm. 02995-07 que "Establece la castracin qumica como pena ac-
cesoria para el delito de violacin" (Ingreso: 16.07.2002).
1,3
FLOUD.J., "Dangerousness and criminal justice", en British Journal of Crimi-
nologi, vol. 22, julio 1982, N 3, pgs. 216 y sigts.
64
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
4. CRITERIOS PARA LA LEGITIMACIN (PROVISIONAL)
DEL SISTEMA PENAL
Para una legitimacin a lo menos provisional del sistema penal (a
la espera de mejores alternativas), pueden invocarse diversos argu-
mentos.
Desde luego, no en todas las circunstancias la descriminaliza-
cin debe ser valorada positivamente: hay pases en que la descri-
minalizacin ocurre de manera regular porque los poderosos no
tienen inters en proteger determinados bienes jurdicos."
4
La des-
criminalizacin de facto del crimen organizado, a travs de la co-
rrupcin y la colusin con las autoridades, no es un fenmeno
excepcional (lo demuestra -podramos aadir hoy- el caso de Ita-
lia, donde la valenta y resolucin de los jueces para combatir a la
mafia y a sus poderosos protectores del aparato estatal -que algu-
nos magistrados pagaron con sus vidas- hizo saltar desde sus goz-
nes un rgimen poltico corrompido que pareca omnipotente). La
exigencia de justicia respecto del abuso de poder se convierte en-
tonces en parte de la lucha por la ampliacin de la democracia y
por el desarrollo de un Estado de Derecho formal hacia un Estado
de Derecho efectivo... Una "tica de la responsabilidad" (para usar
la terminologa de Max W EBER), que tome en cuenta los resulta-
dos previsibles, en contextos diferentes, del empleo de la violencia
formalizada del Estado, se conforma con la legitimacin provisio-
nal del sistema penal -que es tambin la legitimacin de sus ga-
rantas- en aquellos casos en que su retrica simblica y su prctica
instrumental puedan servir todava para proteger a los dbiles con-
tra la violencia privada y favorezcan el aseguramiento de la vigen-
cia y extensin de los derechos humanos.
Por otra parte, es claro que las consecuencias para la libertad
seran mucho peores si las alternativas para el sistema penal con-
sistieran en un aparato de control social basado en un modelo psi-
quitrico, administrativo y "reeducativo", basado en la "peligrosi-
dad" o en la "ansocialidad", como se propona, por ejemplo, por
Filippo GRAMTICA.
115
Una estrategia reduccionista debe basarse, no
slo en la eventual efectividad del control social, sino sobre todo
114
Cfr. REYES ECHANDA, A., Criminologa, Bogot, 1984, p. 374.
115
Cfr. GRAMTICA, R, Principi di Difesa Sociale, Padua, 1964.
65
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
en la dignidad y los derechos del ser humano. El sistema penal ir
reduciendo progresivamente su lgubre prestigio secular en la me-
dida en que se descubran o inventen nuevas vas eficaces de tutela
jurdica de la sociedad, que preserven esa dignidad y derechos. As
hay que entender la formulacin de Gustav RADBRUCH: no se trata
de lograr "un mejor derecho penal", sino "algo mejor que el dere-
cho penal".
116
Entre tanto, puede aceptarse una legitimidad provisional del
derecho penal, en la medida que responda, al menos, a los siguien-
tes principios limitadores:
A. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Que "toda pena... debe esencialmente ser pblica, pronta, necesa-
ria, la ms pequea de las posibles dadas las circunstancias actua-
les, proporcionada a los delitos y dictada por las leyes"
117
es una
peticin del ideal liberal que se encuentra en la base del derecho
penal del Estado Democrtico.
De este modo, al ser la ley la que determina las penas y los he-
chos punibles, del mbito de los hechos ilcitos slo algunos estn
"recortados" en la forma de figuras delictivas (tipos penales), que
componen as un catlogo o "archipilago"
118
de hechos punibles.
Esto es lo que le da al derecho penal un carcter fragmentario y se
expresa en la frmula: no hay delito sin tipicidad. No se trata, pues,
slo de la exigencia de una ley previa que castigue un hecho como
delito ( nullum delictum nulla poena sine praevia lege poenali), sino de
una ley que fije con precisin los contornos de la figura punible
(nullum crimen sine lege strida), exigencias ambas que, como vere-
mos ms adelante, se encuentran recogidas ya a nivel constitucio-
nal (art. 19 N 3, ine. 8
o
CPR).
1,13
RADBRUCH, G., Rechtsphilosophie, 6
a
ed., Stuttgart, 1963, pg. 269.
117
BECCARIA, Cessare, Dei delitti e delle pene, trad. del originai de Turn de 1764
por Juan Antonio DE LAS CASAS, Madrid, 1774, Cap. 27.
118
NOVOA I, 28 ss.; vid. tambin Von BELINO, Ernst, Esquema de Derecho Penal,
ed. cast. trad. de Sebastin SOLER, Buenos Aires, 1944, p. 37.
66
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
B. DERECHO PENAL: ULTIMA RATIO
Como ya hemos sealado, el lugar creciente que el derecho penal
ha tomado en la sociedad es inquietante.
119
El recurso al sistema
penal debe ser la ultima ratio (ltimo medio), a la que debe prece-
der el ensayo de otros recursos estatales o sociales. Uno de los pe-
ligros mayores de la "inflacin penal" constituye la paradoja de
terminar por no ser obedecido, por la incapacidad del sistema de
perseguir todo lo que prohibe.
En cuanto empleo de la violencia por el Estado, el sistema pe-
nal debe restringirse a hechos no abordables de otra manera, un
asunto que debe resolver una razonable poltica criminal. La com-
prensin de la necesidad de un derecho penal con mesura ha dado
origen a las distintas formas de reduccionismo; en especial, a la des-
criminalizacin y despenalizacin de conductas que estn previs-
tas en la Parte Especial de los Cdigos o en leyes especiales y que
pueden ser borradas del catlogo de hechos punibles, sea que se
las reemplace o no por otro tipo de sanciones no punitivas.
120
En
tal sentido puede hablarse tambin del carcter subsidiario del de-
recho penal, en cuanto la reaccin del Estado debe tomar en cuenta
la relacin de medio a fin (prohibicin de una reaccin excesiva).
C. EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD Y LA TUTELA DE BIENES JURDICOS
Una visin liberal del derecho penal no puede atribuir a ste otra
tarea que la de amparar, a travs de la fuerza coactiva del Estado,
determinados bienes jurdicos, esto es, intereses individuales o colec-
tivos, juzgados indispensables para la convivencia social.
Luego, ha de ser el dao social el fundamento y medida de la
pena prevista por la ley en un Estado de Derecho, y no considera-
ciones respecto a la fidelidad o al sentimiento de las personas frente
a dicha organizacin estatal, propias -como ya vimos- de los reg-
menes totalitarios del siglo pasado.
119
Vase STEFANI / LEVASSEUR / BOULOC, 25.
120
Vid. POLITOFF, Sergio, "Der echo Penal con mesur a: una respuest a r educ-
cionista a la mal a conci enci a del j uri st a", en Universum, Uni versi dad de Talca, Ao
10 (1995), pp. 95-106.
67
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
Es este criterio de la (Lanosidad social el adoptado por los Cdi-
gos Penales vigentes,
121
incluido el nuestro. No es admisible, segn
la regulacin dominante, el castigo de la sola conducta impruden-
te o negligente, sin atender al resultado; ni la imposicin de pena
igual para el delito consumado que para la tentativa (idnea o ini-
dnea); ni la graduacin de la amenaza penal, no por la ndole
del bien jurdico afectado, sino segn la intensidad de la infraccin
a los "deberes tico-sociales" o por el nimo revelador de "desleal-
tad hacia el derecho". Asimismo, una poltica criminal liberal no
puede sino poner la mira en las consecuencias del hecho (y de la in-
tervencin del sistema penal), con arreglo al apotegma in dubio pro
librtate. "Mientras no se haya mostrado con claridad que una de-
terminada conducta humana produce efectos socialmente daosos,
debe quedar liberada de la amenaza penal".
122
En suma, el delito
es ante todo "lesin del bien jurdico" y no "violacin del deber",
particularmente para un derecho penal que atribuya importancia
primordial a la vctima y a las consecuencias del hecho punible.
123
a. Excurso: Funcin crtica y funcin sistemtica
del bien jurdico
El carcter crtico de la nocin de bien jurdico significa, pues, la posibi-
lidad de decidir cundo, con respecto a determinados bienes jurdi^
eos, el derecho penal constituye un instrumento necesario y apropia-
do
124
( naturaleza fragmentaria del derecho penal). Tal nocin importa,
adems, como direccin de poltica criminal (rica de "contenido ut-
pico", al decir de HASSEMER),
125
impugnar toda pretensin del legisla-
dor de limitar la libertad individual, mediante sus incriminaciones,
cuando no se trate de afirmar la enrgica tutela de un bien jurdico (exis-
ten diversas otras formas de control social, muchas veces ms eficaces
y, en todo caso, menos drsticas que el sistema penal).
121
Aunque desde un punto de vista eclctico, conviene tambin en ello JES-
CHECK, 7.
122
HASSEMER, 39.
123
En el mismo sentido, BAUMANN, 214; tambin extensamente, MAZZACUVA,
ncola, Il disvalore di evento nell'illecito penale. L'illecito comisivo doloso e colposo, Miln,
1983, pp. 86 ss.
124
Cfr. HASSEMER, W., "Il bene giuridico nel rapporto di tensione tra costituzione e
diritto naturale. Aspetti giuridica", en Dei delitti e delle pene, 1, 1984, pp. 104 y sigts.
125
Ibid., p. 108.
68
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
Un aspecto i mport ant e de tal enfoque crtico del concept o de bien
jurdico concierne a la importancia de la informacin emprica: el fun-
dament o del bien jurdico no se halla en la Constitucin ni en el de-
recho natural, sino - como seala VON LISZT- en la vida. Se trata de
bienes cuya necesidad ("que el hombr e puede ver")
126
tiene un reco-
nocimiento social. Ello debi era conducir, como seala HASSEMER, al
"reexamen, fundado met odol gi cament e, del dao efectivo que se
espera de un comport ami ent o i ncri mi nado y que es motivo de la in-
criminacin", as como a la "supresin de aquellos tipos delictivos
que no puedan efectivamente conduci r a la prevencin del dao".
Tal es el caso, en nuestra ley, de delitos que, como el incesto (art. 375
Cp) o la sodom a (cpula sexual ent re personas del mi smo sexo),
que de no medi ar violencia, intimidacin o abuso de poder, no con-
ci ernen sino al mbito de la privacidad de las personas.
Una estrategia legislativa consensualmente inspirada en la idea de
la daosidad social debera, asimismo, renunciar a la introduccin de bie-
nes jurdicos vagos e informes y evitar la incriminacin de "conductas an-
ticipadas", con lo que el delito pierde la "visibilidad del mal" y pasa a
ser una especie de "refuerzo del Derecho Administrativo";
127
preferir,
en suma, la incriminacin de los delitos de lesin sobre los de peligro
concreto y los de peligro concreto sobre los de peligro abstracto. En
todo caso, en los delitos de peligro habr que requerir siempre "una
descripcin precisa del bien jurdico tutelado puesto en peligro".
128
Ent er ament e diverso es el enfoque sistemtico del bi en j ur di co,
que no se dirige ya al legislador, desde la posicin de la crtica al
sistema (de lege ferenda), sino sobre t odo al j uez y a la dogmt i ca pe-
nal. Las r ecomendaci ones al legislador se refieren en esa perspec-
tiva, t odo a lo ms, a la coherenci a de los tipos legales con los bienes
jurdicos que se qui ere amparar, sin ent rar a valorar la necesi dad
de tal prot ecci n penal . En ese sent i do, el bi en j ur di co constituye
un concept o esencial para la i nt erpret aci n de los tipos legales pre-
vistos en la legislacin vigente, part i cul arment e para det er mi nar su
mbi t o y extensin
129
y para su clasificacin.
La nocin sistemtica de bien jurdico corresponde a la denomina-
cin objetividad jurdica del delito, que se utiliza de preferencia por la doc-
126
Ibid., p. 106.
127
Ibid., p. 113.
128
Ibd.
129
Cfr., p. ej., HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 16.
69
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
trina italiana.
130
El objeto jurdico (es decir, el bien jurdico tutelado), que
hay que suponer siempre existente, porque de otro modo la incrimina-
cin carece de racionalidad, constituye el punto de partida y la prime-
ra pregunta en la indagacin acerca del mbito de aplicacin de una
determinada figura delictiva. Un serio dilema para el intrprete se pro-
duce en tipos legales anacrnicos, en que ninguno de los intereses que
se pretende tutelar representa un autntico bien jurdico y la figura slo
est a la espera de la inevitable decisin del legislador de suprimirla del
catlogo de delitos. En tales circunstancias excepcionales (un tipo legal
sin objeto jurdico) la pesquisa propiamente dogmtica se hace imposible;
slo resta la posibilidad de hacer la mera exgesis de ese "epifenme-
no" legal, a la luz de la opinin hasta entonces dominante, o utilizar
algn recurso retrico para subvertir el sentido aparente del precepto,
negando ilicitud al hecho en el caso concreto.
131
b. Excurso: Moral y derecho penal
Aunque existen determinados principios comunes al derecho penal
y la moral, un ncleo esencial, es tambin notorio que existen im-
portantes diferencias entre ambos terrenos que permiten su delimi-
tacin. JASPERS seala que puede hablarse de culpa moral - a
diferencia de la culpa criminal- si el actuar es objeto del enjuicia-
miento de la propia conciencia, en comunicacin o no con amigos,
familiares, personas queridas u otros "interesados en mi alma".
132
De
ah que al juicio moral no interese el resultado, sino la recta inten-
cin (en rigor no existe tentativa para la moral),
133
mientras al dere-
cho -que es un "orden exterior"- le interesa el hecho, la conducta
"legal" y no los motivos o fines por los cuales se cumple con la ley.
130
As, p. ej., ROCCO, Arturo, L'ogetto del reato e della tutela giuridica penale, 1939,
y POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 24 ss.
131
Una profundizacin de estas ideas sobre el valor sistemtico del bien jur-
dico protegido en todas las categoras penales (tipicidad, antijuridicidad y pena),
propone HORMAZBAL, Hernn, Bien jurdico y estado social y democrtico de derecho.
El objeto protegido por la norma penal, 2
a
ed., Santiago 1992, pp. 169-176.
132
JASPERS, K., Die Schuldfrage. Fr Vlkermord gibt es keine Verjhrung, Mnich,
1979, p. 21.
133
VALENSIN, A., Lajoie dans lafoi (ed. alemana, 1958), p. 45, cit. por WAI-
DER, Heribert, Die Bedeutung der Lehre von den subjektiven Rechtfertigungselementen fr
Methodologie und Systematik des Strafrechts, Berlin, 1970, p. 58.
70
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
El apstol JUAN, en su pri mera Epstola (3: 15), dice que el que odia
a su her mano es un homicida. Esa metfora no vale para el der echo
penal , para el que el hecho exterior es indispensable.
Cabe aadir que los planos normativos de la moral y del derecho
penal no son necesariamente coincidentes. La indiferencia frente al
sufrimiento de otro, cuando est en nuestro poder intervenir, mere-
ce un reproche moral, pero slo excepcionalmente es objeto de in-
criminacin penal (las omisiones lo son rarament e); por otra parte,
hay no pocas infracciones de pura creacin poltica, a veces hasta para
resolver penurias ocasionales de la caja fiscal,
134
cuya significacin mo-
ral, si es que tiene alguna, sera insignificante. Finalmente hay hechos
descritos por la ley como delitos que colocan al sujeto en contradic-
cin con su conciencia (delincuentes por conviccin.) Ms adelante ve-
remos que la conciencia de la antijuricidad -cuya ausencia puede tener
un eventual poder excul pant e- no coincide necesariamente con la
conciencia de la contrariedad con el deber moral.
D. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Un pri nci pi o que debe encont r ar su expresi n en el sistema penal
es el pri nci pi o de proporci onal i dad (prohi bi ci n de exceso), que
se justifica con criterios de lgica y de justicia mat eri al . Este princi-
pi o post ul a la pr opor ci onal i dad de la amenaza penal a la daosi-
dad social del hecho (concept o vinculado a la ndol e de bien jurdico
lesionado o amenazado) y de la pena infligida en concr et o a la me-
di da de la culpabilidad del hechor.
135
134
Se piense en la Ley 15.192, de 1963 (conocida entonces como la Ley del
Oro), dictada en una poca de escasez de divisas. El proyecto de ley, aprobado
con la mxima celeridad por ambas ramas del Congreso Nacional, convirti en
delito -para el cual no se admita siquiera la libertad provisional bajo fianza du-
rante el proceso- hechos que la vspera eran perfectamente legtimos y que vol-
vieron a serlo poco tiempo ms tarde. No pocas personas se vieron privadas de
libertad sin entender el porqu.
135
La idea de la proporcionalidad de la ley ha ido ganando nuevamente im-
portancia en la discusin cientfica, especialmente en Norteamrica, donde es de-
fendida por la doctrina del llamado "justo merecimiento" (cfr. VON HIRSCH,
Censurar y castigar, cit.), la que ha tenido alguna influencia en autores iberoameri-
canos, como puede apreciarse claramente en el libro colectivo coordinado por
LARRUARI / CID, Penas alternativas a la prisin, cit.
71
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
E. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: NULLA POENA SINE CULPA
Este principio supone que la pena no puede i mponerse sin repro-
che personal al sujeto que estaba en condiciones de obrar diversamente.
La pregunt a de la culpabilidad, en este sentido, podr a considerarse
"metajurdica" o, a lo menos, ms all de lo que el der echo penal
positivo puede responder, ya que conci erne al tema de la posibili-
dad de una voluntad libre. Con todo, el der echo penal debe satisfa-
cerse con constatar que la existencia de la libertad de la voluntad
"es parte i nt egrant e de las estructuras elementales de nuestra comu-
nicacin social y que por ello es una realidad social. Sin la conse-
cuent e aplicacin de la l i bert ad de quer er es el der echo penal
imposible".
Iii(l
Tambin Francesco CARRARA, principal represent ant e
de la llamada Escuela Clsica del Derecho Penal, en su monumen-
tal obra Programa del Curso de Derecho Criminal, publicada en 1860, sos-
tuvo que el libre albedro era un supuesto sin el cual el derecho penal
no pod a concebirse. En t odo caso, no se trata aqu de la libertad
moral, sino de la libertad social para obrar di st i nt ament e. ' "
Un der echo penal fundado en la culpabilidad implica la exclu-
sin de la responsabilidad por el carcter, tipo de vida, peligrosidad del
autor (lo que cor r esponde al mbi t o de las discutidas medidas de se-
guridad y correccin) o por la simple causacin de un resultado que no se
ha podido evitar.
Aunque este pri nci pi o es fundament al y de muy ant i guo ori-
gen, suele exper i ment ar restricciones parciales en algunas figuras
legales y no es si empre aplicado consecuent ement e en la prctica.
No obst ant e, provee nuest ro or denami ent o de bases legales para
no actuar fuera del pri nci pi o de culpabilidad: los arts. 456 bis Cpp
(1906) y 340 Cpp (2000), exigen la conviccin del j uez sobre la cul-
pabilidad del hechor para poder condenar, y el artculo I
o
del C-
di go Penal , que defi ne el del i t o como "t oda acci n u omi si n
voluntaria penada por la ley".
'"' SCHNEMANN, Bernd, "Die Funktion des Schuldprinzips im Prventions-
strafrecht", en Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, Berlin / Nueva York, 1984,
p. 165 y sigts.
1 i7
Vase, en el mismo sentido, entre otros BAUMANN, 379.
72
C AP I T UL O 3
EL DERECHO PENAL COMO OBJETO
DE LAS CIENCIAS PENALES.
CONCEPTO Y METODO
1. CONCEPTO. DELIMITACIN CON EL DERECHO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
A. DERECHO PENAL, PROCESAL PENAL Y DE EJECUCIN
PENITENCIARIA
El derecho penal
138
-sustantivo o material- puede definirse como el
conjunto de normas jurdicas que asocian a un hecho determina-
do (el delito) una determinada pena y / o medida de seguridad
como su consecuencia.
139
Este es, bsicamente, el objeto de estu-
dio de este libro.
i? p
r e
f er i mos esta denomi naci n a otras, como derecho criminal, pues coincidi-
mos con la opi ni n de Art hur WEGNER (cit. por MAURACH / ZlPF I, 3) que la pala-
bra cri men (y por ende el nombr e der echo criminal) pr es uponen el concept o de
un hecho injusto y de una cul pabi l i dad que preceden a la at ri buci n de una pena
por la ley positiva (esto es, una suert e de delito nat ural ), en t ant o que la expresin
der echo penal i ndi ca cl arament e que slo la ley del Estado, al decl arar una conduc-
ta somet i da a pena, la convierte en delito (cfr. en el mi smo sent i do, CURY I, 10).
1,9
Es preferi bl e evitar las defi ni ci ones que pr es uponen que el der echo penal
t i ene ciertos fines, ms o menos discutibles, como la definicin pr opuest a, aun-
que con reservas, por CURY I, 3-29, que aade a la noci n que hemos dado ms
arri ba: "...con el obj et o de asegurar el r espet o por los valores el ement al es sobre
los cuales descansa la convivencia huma na pacfica". Esa defi ni ci n, que se basa
en la concepci n de WELZEI. sobre la "fuerza f or mador a de mor al i dad" del der e-
cho penal , no es compat i bl e con un sistema que admi t a la l egi t i mi dad de juicios
de valor y opi ni ones di ferent es sobre lo j ust o y lo bueno. La formul aci n de Wl'.l -
ZEI. de que la pri nci pal funci n del der echo penal es la de garant i zar una per ma-
nent e act i t ud positiva de los ci udadanos haci a los valores i mpuest os por el Estado
en un det er mi nado mome nt o hi st ri co y n o la pr ot ecci n de bi enes j ur di cos
( W ELZEL, 2 ss.), se adopt a t ambi n por una cor r i ent e i mpor t ant e de aut ores que
73
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
Se habla, en cambi o, de der echo penal adjetivo o formal, para
hacer referencia al derecho procesal penal, que cont i ene los precep-
tos dest i nados a hacer efectivas las consecuenci as j ur di cas del de-
r echo penal material, es decir, a aplicarlas a los casos concret os.
El proceso penal "prepara y organiza el escenario que necesita
el der echo sustantivo para hacerse efectivo" y sin l no puede haber
proteccin de bienes jurdicos ni realizacin de ni nguno de los fi-
nes que se atribuyen a la pena, y como - por ot ra par t e- no puede
haber proceso penal formalizado sin un der echo procesal penal,
140
aparece evidente la i nt erdependenci a de ambos. Histricamente for-
mar on el der echo penal sustantivo y el der echo penal adjetivo duran-
te un largo per odo, un cuerpo nico.
141
A pesar de las diferenciaciones surgidas con post eri ori dad, al
punt o de consi derarse en la t radi ci n hispnica al der echo proce-
sal penal como part e de una disciplina que i nt egra las distintas cla-
ses de pr ocedi mi ent o j udi ci al (penal , civil o admi ni st rat i vo), la
experi enci a ensea que el estudio del der echo penal sustantivo sin
referencia a las implicaciones y consecuenci as procesales para el
caso eventual constituye una especie de l gebra abstracta, desco-
nect ada del mundo de la vida real.
142
Cabe aadi r todava que hay
atribuye un significado puramente secundario a la efectiva produccin de un re-
sultado daoso, poniendo nfasis en la exteriorizacin de una voluntad malvola
o rebelde frente al orden jurdico. Tales opiniones no corresponden a la visin
liberal que inspir al Cdigo de 1874 (en el que la tentativa tiene prevista una
pena menor que la del delito frustrado, el cual, a su vez, se castiga con una me-
nor pena que el delito consumado; la incriminacin de los actos cometidos por
imprudencia o negligencia, los llamados delitos culposos (cuasidelitos), depende
por su parte de la produccin del resultado daoso. De nuevo, es ilustrativo citar
aqu los valores que -segn WELZEL- tenan que ser inculcados a travs de "la fuer-
za formadora de moralidad" del derecho penal: "La lealtad con respecto al pueblo,
al Estado, al Fhrer, la obediencia al poder coactivo del Estado, la disposicin para
servir en las fuerzas armadas." (WELZEL, ber den substantiellen Begriff..., cit., p. 118).
140
HASSEMER, 150.
141
As en la Constilutio Criminalis Carolina de 1532 y tambin en Espaa, en el
Plan de Cdigo Criminal, de 1787.
142
Esta proximidad entre ambas ramas del derecho penal se ha hecho evi-
dente tambin en el mbito de los principios: as, donde antes se contrapona la
prohibicin de la aplicacin retroactiva de la ley penal a la aplicacin in actum de
las normas procesales, hoy rige la prohibicin de la retroactividad en perjuicio
del inculpado tambin en el mbito procesal, por expresa disposicin del art. 11
Cpp (2000); cuerpo legal que en su art. 5
o
, i ne, 2
o
, tambin contempla, como en
el derecho penal sustantivo, la prohibicin de la analoga para aplicar las disposi-
74
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
disposiciones que cor r esponden al der echo penal sustantivo o ma-
terial^ que se hal l an en el Cpp (1906) y Cpp (2000) ( como el ar-
t cul o 509 del pr i mer o, que cont i ene una regla sobre aplicacin
de la pena para el caso de rei t eraci n de delitos, r epr oduci da en
el art. 351 del Cdi go de 2000, cuer po legal que en su art. 58 con-
t empl a la disposicin del art. 39 del Cdigo de 1906, que excluye
la responsabilidad penal de las personas j ur di cas), mi ent ras hay
precept os de der echo penal adjetivo (como los artculos 47, 429 y
455), que se encuent r an en el Cdi go Penal .
Es t ambi n part e del der echo penal el l l amado derecho de ejecu-
cin de las penas, que compr ende las reglas j ur di cas relativas al ini-
cio, cumpl i mi ent o y cont rol de las penas y medi das de seguri dad
impuestas como consecuenci a de un delito,
143
aunque no deja de
ser cierto que, como se lee en HAZEW INKEL-SURINGA / REMMELINK,
"la ciencia del der echo penal se pr eocup a me nudo en el pasado,
i nj ust ament e, de estudiar exclusivamente el hecho puni bl e como
f enmeno j ur di co, descui dando el estudio de sus consecuencias",
144
lo que est en franco contraste con las t endenci as moder nas de la
dogmt i ca penal.
145
De lo di cho puede advertirse la est recha rel aci n que existe
ent r e el der echo penal material, adjetivo y ejecutivo. A ellos hay
que sumar su aplicacin efectiva por los rganos de la justicia pe-
ciones que autorizan la restriccin de la libertad o de otros derechos del imputa-
do. Sin embargo, en otros aspectos, las diferencias entre el derecho penal sustan-
tivo y el adjetivo siguen siendo importantes: as en sistemas legales en que se
atribuye a la institucin de la prescripcin un carcter procesal y no material, nada
obsta a la ampliacin con efecto retroactivo, en contra del reo, de un plazo de
prescripcin todava no vencido. As lo ha resuelto, p. ej., la jurisprudencia ale-
mana (BVerfG, 25, 269). Ese parece ser tambin el sentido que a la prescripcin
le otorga el Cpp (2000), al establecer en su art. 250, ine. 2
o
, que "el juez no po-
dr decretar el sobreseimiento definitivo respecto de los delitos que, conforme a
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes,
sean imprescriptibles".
143
Oo. COUSIO I, 23, para quien estas materias corresponden al Derecho
Administrativo. Actualmente, la regulacin de esta materia se encuentra entrega-
da al Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, de 22 de mayo 1998, D.S.
(Justicia) N 518, DO 21.08.1998.
144
HAZEWINKEI-SURINGA / REMMELINK, 631.
145
Sobre la idea de la orientacin a las consecuencias del derecho penal, vase
extensamente HASSEMER, 34 ss.; tambin MUOZ CONDE / GARCA ARAN, 437 ss.
75
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
nal (polica, tribunales), el discurso dogmtico de la ciencia penal
y la investigacin criminolgica. Todo ese extenso mbito, que se
completa con la opinin de los ciudadanos sobre el funcionamiento
de la justicia penal, en buena parte determinado por la represen-
tacin "dramtica" de los acontecimientos por los medios de co-
municacin, conforma un sistema en que se expresa el jus puniendi
del Estado. En el marco de ese sistema se destaca la criminalizacin
primaria, esto es, la creacin de normas penales por los rganos le-
gislativos, y la criminalizacin secundaria, es decir, el funcionamien-
to de esas normas penales en la vida real, a travs de la actividad
de los agentes de polica, del ministerio pblico y de los jueces fen-
tela los casos particulares.
a. El derecho penal como rama del derecho pblico.
Su vinculacin a los preceptos constitucionales
El derecho penal es parte del derecho pblico [jus publicum), en
cuanto est construido sobre la base del principio de autoridad y
subordinacin. De ello se sigue que el derecho penal impone sus
normas por sobre los intereses de particulares, sean ellos hecho-
res o vctimas. No hay, pues, en este mbito, equilibrio de intere-
ses entre partes colocadas en situacin de igualdad. La vctima
puede desinteresarse enteramente de la pretensin punitiva del
Estado y hasta puede oponerse a ella, sin que esto afecte, como
regla, a la accin del sistema penal.
146
La existencia de unos esca-
sos delitos de accin privada, como, entre otros, la injuria o la
calumnia contra personas privadas o la provocacin a duelo -ca-
sos en que la accin penal slo puede ser puesta en movimiento
por el ofendido o su representante legal (art. 18 Cpp (1906) y
art. 55 Cpp (2000))-, no obsta al carcter pblico del derecho
penal, ya que sigue siendo tarea del Estado la persecucin de esos
hechos a travs de sus rganos represivos.
Como rama del derecho pblico, el derecho penal se encuen-
tra fuertemente vinculado a las disposiciones de la Constitucin en
la materia. En ella se fijan dos principios esenciales del derecho
penal material, contenidos en su art. 19, N 3: el llamado principio
Vase al respecto, ampliamente, BAUMANN, 25 ss.
76
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
de legalidad (nullum crimen nulla poena sine lege), segn el cual t ant o
los hechos constitutivos de delito como la pena cor r espondi ent e
deben hallarse det er mi nados en una ley, ant es de ejecutarse el he-
cho por el sujeto (ine. 7
o
) y el principio de la lex certa o de la tipici-
dad, con arregl o al cual debe el legislador describir las incrimina-
ciones lo ms preci sament e posible ("Ninguna ley podr establecer
penas sin que la conduct a que se sanci ona est expr esament e des-
crita en ella" (ine. 8)), cuyo anlisis particularizado se har en el
siguiente cap t ul o. La Constitucin consagra t ambi n otras garan-
tas, de carcter procesal penal , como el pri nci pi o nulla poena sine
indicio, segn el cual nadi e puede ser somet i do a pena sin haber
sido previ ament e j uzgado por un tribunal que le seale la ley y que
se halle establecido con ant eri ori dad por sta. "Todo j uzgami ent o
- h a decl arado el Tribunal Const i t uci onal - debe emanar de un r-
gano objetivamente i ndependi ent e y subjetivamente imparcial, crea-
do por la ley".
147
El referido pri nci pi o supone t ambi n el der echo
a cont ar con la asistencia de abogados y con un pr ocedi mi ent o y
una investigacin racionales y j ust os (art. 19, N 3, incs. 2
o
, 3
o
, 4
o
y
5
o
). Observa, con razn, CURY, que es en la vigencia efectiva de la
i nt egri dad del pri nci pi o nulla poena sine indicio, el cual en nuest ro
pas, "ha sido apenas nomi nal ", que se realiza la idea, subrayada
por la doctrina,
148
de que el der echo penal formal es "derecho cons-
titucional aplicado",
149
situacin que se espera revertir con la gra-
dual ent r ada en vigencia Cpp (2000). Hay, adems, diversos otros
precept os constitucionales, como el que proscribe las presunci ones
de der echo en mat eri a penal (art. 19, N 3, ine. 6); el que prohi -
be, aunque con reserva, la pena de confiscacin
150
y la de pr di da
de derechos previsionales (art. 19, N 7, letras g) y h) ) ; el que esta-
blece la i ndemni zaci n por error judicial (art. 19, N 7, letra i); ade-
ms de las variadas disposiciones para garantizar la libertad perso-
nal; todos los cuales t i enen asimismo vinculacin di rect a con el
sistema penal material y formal.
147
STC 5.4.1988, R., t. 85, sec. 6-a, p. 4.
""HASSEMER, 150.
14S
CURY I, 89.
150
Sobre esta sancin en particular, cfr. SuREZ C, Christian, Anlisis consti-
tucional de las penas de confiscacin y comiso en el Cdigo Penal y en la ley de estupefa-
cientes, en POLITOFF. / MATUS (eds.), Gran criminalidad organizada y trfico ilcito de
estupefacientes, Santiago, 2000, pp. 483-529.
77
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
En cuanto la Constitucin asegura los derechos y libertades fun-
damentales, la interpretacin de la ley penal deber hacerse siem-
pre con el respeto y aseguramiento de la dignidad de la persona y
de sus derechos como conceptos rectores, conforme al principio de
vinculacin directa de la Constitucin, consagrado en los incisos I
o
y
2
o
del artculo 6
o
, y el reconocimiento de la aplicabilidad directa
de los tratados internacionales de derechos humanos, que resulta
del inciso segundo de su art. 5.
151
a.l. Excurso: El derecho internacional penal
El derecho penal pertenece al Derecho pblico interno, lo que no
obsta a la existencia de un derecho internacional penal, que es par-
te del derecho internacional, el cual ha dado origen a figuras pe-
nales de competencia internacional (tales como los delitos contra la
humanidad) y a una jurisdiccin recientemente creada (Tribunal de
La Haya) que ha comenzado a juzgar las atrocidades perpetradas
en la ex Yugoslavia, lo que constituye un importantsimo precedente
de injerencia internacional en crmenes masivos cometidos por in-
dividuos con respaldo estatal, con motivo de la pertenencia tnica,
nacional, religiosa o poltica de las vctimas. Un ulterior y decisivo
progreso en este mbito significa la creacin del Tribunal Penal In-
ternacional, cuyo tratado constitutivo ha sido suscrito aunque no
ratificado por Chile.
152
151
Cfr. MATUS, J. P., "Sobre la necesidad constitucional de la existencia de un
bien jurdico a proteger por los tipos penales", en Universum, Universidad de Tal-
ca, 11(1996), pp. 123-132. Vase, asimismo: NAVARRO Dolmestch, R., Los (Mitos con-
tra el honor. Anlisis crtico de la sustentabilidad normativa de una concepcin jurdica
del honor y de la necesidad de su proteccin penal, Memoria de Grado, Universidad de
Talca, 2000 (dir. Sergio POLITOFF L.).
152
El tratado que contiene el estatuto de la Corte Penal Internacional ha sido
declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional (STC de 8.4.2002, causa
rol 346, en Ius et Praxis, Universidad de Talca, 8-1 (2002), pp. 583-634. Una crtica a
los fundamentos de esta decisin puede verse en CORREA, Rodrigo / BASCUN,
Antonio, "El Estatuto de Roma ante el Tribunal Constitucional chileno", en Rev. de
Estudios de la Justicia N" 4 (2002), pp. 129-160). Sin embargo, internacionalmente
ya se encuentra en vigencia, y se ha constituido en la ciudad de Roma.
Los principales aspectos de este Tratado, en lo que se refiere a la integracin
de normas de derecho internacional en el ordenamiento de los pases suscripto-
res, aparte de contemplar figuras ms o menos precisas de delitos internaciona-
78
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
a.2. Excurso: Der echo penal y medi das de seguri dad
predel i ct ual es
Ms adelante nos referiremos a las medi das de seguridad como con-
secuencia del delito, en nuest ro pas de alcance muy r educi do (ta-
les como las previstas en el T t ul o III del Libro IV Cpp (1906) y en
el Prrafo 4
o
del T t ul o VIII del Li bro Cuart o Cpp (2000), per o es
opor t uno sealar, desde ya, que las medi das de seguri dad predelic-
tuales, esto es, las medi das fundadas en un simple pronst i co de
peligrosidad sin delito, que se conocen en al gunos sistemas legales,
no per t enecen al der echo penal y t i enen un carct er policial-ad-
ministrativo. Con razn se ha seal ado que tales medi das favore-
cen la a r bi t r a r i e da d y son i nc ompa t i bl e s con un Es t ado de
Derecho.
153
La supresin de los precept os relativos a los "Estados
Antisociales", cont eni dos en la Ley 11.625, de 1954, que por influen-
cia de la Escuela Positiva se hab an i nt r oduci do en nuest ro pas
( aunque por falta de regl ament aci n no tuvieron aplicacin prc-
tica) , excluy af or t unadament e de nuest ro sistema legal tales me-
didas. Sin embar go, en el mbi t o del der echo de la circulacin
mot ori zada, el ine. segundo del art. 196 B de la Ley de Trnsito,
agregado por la Ley N 19.495, de 08.03.1997, ha restablecido una
medi da de seguri dad predelictual, en el mbi t o del trfico r odado,
al permi t i r a los j ueces "siempre, aunque no medi e condena por
concurri r al guna exi ment e de responsabi l i dad penal , decret ar la
i nhabi l i dad t emporal o per pet ua para conduci r vehculos mot ori -
zados, si las condiciones psquicas y morales del autor lo aconsejan" (la
cursiva es nuest r a) .
les, como el genocidio, los delitos de lesa humanidad y el delito de agresin, es
su carcter complementario, es decir, su aplicacin slo a los casos en que la per-
secucin penal en los pases donde se hubiesen cometido los delitos no se pro-
duzca, o se trate de una persecucin no seria, hecha con el nico propsito de
evadir la jurisdiccin de la Corte Internacional que se establece. Cfr., con detalle,
CARNEVALI, Ral, "Hacia la conformacin de un Tribunal Penal Internacional. Evo-
lucin histrica y desafos futuros", en Rev. de Derecho Univ. Catlica del Norte N 10
(2003), pp. 27-49.
151
Cfr. BUSTOS, 7 ss.; sobre la derogada Ley de Estados Antisociales, vanse
tambin CURY II, 407 ss. y extensamente LABATUT / ZENTENO I, 279 ss.
79
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
B. DERECHO PENAL V DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
De acuerdo con el artculo 20 del Cdigo Penal, no se reputan pe-
nas, entre otras sanciones, las "...correcciones que los superiores
impongan a sus subordinados y administrados en uso de su juris-
diccin disciplinai o atribuciones gubernativas".
As, el derecho administrativo sancionador puede definirse como
aquella parte del derecho pblico -separada del derecho penal-
por la cual rganos de la autoridad pblica imponen sanciones de
carcter punitivo (penas gubernativas) a cualquier ciudadano, sin in-
tervencin de un juez independiente (podra aadirse con escasa
o ninguna intervencin del afectado).
151
Como observa M. DELMAS-
MARTY, se trata de "un sistema no penal, en sentido jurdico, pero
cuyo fundamento filosfico es, sin embargo, retributivo".
153
Desde
un punto de vista formal se diferencia el derecho penal adminis-
trativo -como se seala en la definicin precedente- por el rga-
no que impone la sancin. Ms complicada es la diferenciacin des-
de un punto de vista material, ya que en ambas ramas se trata de
una sancin punitiva. Con todo, puede sealarse que, como el de-
recho penal administrativo trata de hacer valer determinadas re-
glas en beneficio de la Administracin, sobre la base de que est com-
prometido un asunto de orden y no una verdadera lesin de bienes
jurdicos, sus reglas conceden una significacin secundaria a la cul-
pabilidad del afectado (pese a lo cual la Corte Europea de Justicia,
en una sentencia de 1979, en un caso en que la Comisin Euro-
pea haba aplicado determinadas multas, decidi que "las reglas
fundamentales y tradicionales del derecho penal, particularmente
en lo que concierne a la naturaleza de la responsabilidad, las cau-
sas de justificacin, el principio de imputabilidad, la nocin de par-
ticipacin y los modos de interpretacin" tienen que ser respeta-
dos).
150
Se ha sealado con razn el riesgo de que "tras el rtulo
de penas administrativas" se utilicen reacciones punitivas cuya apli-
154
Vase extensamente sobre el derecho penal administrativo, HARTMANN,
A.R., "Het beginsel 'geen straf zonder schuld' in het bestuursstrafrecht", en Pon-
TOFF, Liber Amicorum, 65 ss.
155
DELMAS-MARTY, M., "Commentaire de la Question I", en Revue Internatio-
nal de Droit Penal, v. 59 (1988) dedicado a los problemasjurdicos y prcticos plan-
teados por la diferencia entre "criminal law and administrative penal law" (p. 15).
156
Cit. p. HARTMANN, A.R., op. cit, p. 76.
80
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
cacin se sustraiga al sistema de garantas que r odea la imposicin
de la pena penal.
157
La pena caracterstica del derecho administrativo sancionador es
la multa administrativa. A diferencia de la multa-pena que, de acuer-
do con el art. 49 Cp, si no se satisface por el sentenciado, se convier-
te por va de sustitucin y apremi o en pena de reclusin (de un da
por cada qui nt o de uni dad tributaria mensual ), hasta un mxi mo
de seis meses, las multas administrativas, en cambio, no son conver-
tibles y el Estado slo podr a cobrar el i mport e por la va ejecutiva.
Pert enecen t ambi n a las penas administrativas otras correcciones,
como la clausura del establecimiento, la cancelacin del permiso para
ejercer det ermi nada actividad, la revocacin de la personalidad j u-
rdica, la suspensin de actividades u obras, etc. Nuestro sistema le-
gal conoce, adems, la posibilidad de i mponer privaciones adminis-
trativas de la l i bert ad personal en situaciones de excepci n. Los
abusos a que tales medidas pueden conduci r explican los graves re-
paros que suscita su utilizacin, sobre t odo cuando ella quebrant a
los criterios de respeto de la dignidad y de los derechos fundamen-
tales de la persona que deben servir de freno a los excesos del po-
der poltico. Sin embargo la aplicacin moder ada de las facultades
de la autoridad en esta delicada materia es indispensable, "si se quiere
real ment e un autntico Estado de Derecho Democrtico",
158
siem-
pre que -l i mi t ada a los casos permitidos por la Const i t uci n- res-
ponda a una necesidad ineludible y se sujete a los criterios de mo-
deraci n, pr opor ci onal i dad y subsidiariedad. En t odo caso, tales
atribuciones gubernativas, una vez decretados los estados de excep-
cin constitucional, deben enmarcarse en el mbi t o consent i do por
el der echo i nt ernaci onal de los derechos humanos, a que hace refe-
rencia el artculo 5
o
inciso 2
o
de la Constitucin.
Como tales medi das no se r eput an penas, no se hacen const ar
en los ant ecedent es penal es del afectado ni deben obstar a la pro-
cedenci a de la circunstancia at enuant e del art cul o 11, N 6, sobre
la conduct a ant eri or i rreprochabl e.
1 5 7
CURYI , 75.
158
Merecen aprobacin las consideraciones y sugerencias que al tema desti-
na CURY I, 73 ss.
81
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
a. Las sanciones disciplinarias
El derecho disciplinario es tambin un tipo de derecho adminis-
trativo sancionador (en lo que se asemeja al derecho penal) que
slo rige para los miembros de determinados grupos y organiza-
ciones, como los funcionarios del Estado, una empresa, una uni-
versidad, una profesin, una asociacin deportiva. Las sanciones
que pueden imponer tales grupos y asociaciones -las "penas disci-
plinarias"- son infligidas como consecuencia de la violacin de nor-
mas jurdicas que reglan relaciones especiales de subordinacin y
tienen por objetivo la obediencia, no ya de todos los ciudadanos,
sino de aquellas personas sometidas a la supremaca de los que ejer-
cen el poder disciplinario.
Particular importancia tienen, sin embargo, las reglas aplicables
a los funcionarios pblicos, por sus especiales caractersticas, la sig-
nificacin pblica de su funcin, y las exigencias que les son inhe-
rentes en cuanto a integridad y confianza, razn por la cual el
Estado mismo ha establecido las reglas disciplinarias que les con-
ciernen. Para el evento de que el funcionario pblico, al violar sus
deberes funcionarios, revele que su integridad o la confianza que
se le ha dispensado por la autoridad aparecen disminuidas o fal-
tan del todo, existe la posibilidad, mediante las medidas discipli-
narias adecuadas, de "recordarle" expresamente esos deberes y aun,
en caso necesario, de privarlo de su cargo.
159
Cuando un mismo hecho es susceptible de sanciones discipli-
narias y penales puede su gravedad ser valorada diferentemente.
Tambin en el sentido de la culpabilidad hay diferencias (es ms
fcil concluir un reproche con criterio disciplinario que con crite-
rio penal, ya que la sancin disciplinaria tiene "su propio color"):
160
el funcionario descuidado o que suele llegar atrasado podr ser
objeto de medidas disciplinarias, pero no se le formular un repro-
che penal. Por la misma razn no rige al respecto el principio de
la cosa juzgada ni el principio non bis in idem, es decir, la sancin
disciplinaria y la pena penal no se excluyen recprocamente.
Adems, debido a las sanciones, en general menos drsticas (lo
que no impide que a veces la sancin disciplinaria pueda resultar
1M
MAURACH / ZIPF I, 9.
160
DOEI.DER, Hans de, Terrein en beginselen van tuchtrecht, Alphen a / d Rijn,
1981, pp. 34 y sigts. y 106 y sigts.
82
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
ms penosa para el afectado), per o, sobre t odo, debi do a su finali-
dad (conservacin de la "moral de gr upo") , el der echo disciplina-
rio t i ene previstas, en general , menos garant as formales que el
sistema penal . As, por ej empl o, el pri nci pi o de la lex certa (tipici-
dad) , esencial en el der echo penal , no es imperativo en el Dere-
cho disciplinario, que conoce f r ecuent ement e concept os ms o
menos vagos, que pueden ser objeto de i nt erpret aci n y aplicacin
discrecionales en cada caso concret o
a. l . Excurso: Otras relaciones ent r e el der echo penal ,
el der echo administrativo y otras ramas del or denami ent o j ur di co
El der echo administrativo t i ene, adems, otras relaciones muy es-
trechas y complejas con el der echo penal . Desde l uego hay diver-
sos delitos de tipo administrativo, que por lo comn slo pueden
comet erse por funcionarios pblicos (Ttulo V del Libro II del C-
di go Penal y en varias leyes administrativas). Por ot ra part e, el de-
recho administrativo proporci ona al penal diversas nociones de que
ste se vale para i nt egrar los tipos delictivos, lo que no obsta a que,
en ocasiones, sea la propi a ley penal la que defina det er mi nados
concept os del or den administrativo para los fines de su aplicacin
(as, por ejemplo, el artculo 260 Cp, que seala lo que se ent en-
der por empl eado pbl i co, para los efectos del T t ul o V y del p-
rrafo IV del T t ul o III de di cho Cdi go).
Adems, en el or den administrativo, los efectos de sufrir una
sancin de carct er penal , con i ndependenci a del delito de que se
trate, no dejan de ser i mport ant es: de acuer do a lo dispuesto en el
art. 119 c) Estatuto Administrativo, se castiga con la medi da disci-
plinaria de destitucin al funci onari o que haya sufrido una "conde-
na por cr i men o si mpl e del i t o", con total i ndependenci a de la
magni t ud de la pena i mpuest a (Di ct menes N 18.134, de 1966, y
52.190, de 1970). Por ot ra part e, el art. I l e) y f) del mi smo cuer-
po legal establece como requisitos para ingresar a la Administra-
cin del Estado "no haber cesado en un cargo pblico... por medi da
disciplinaria" y "no hallarse condenado o acusado por crimen o sim-
pl e delito". De las disposiciones citadas se despr ende que, en la
prctica, la condena por cual qui er cri men o simple delito trae apa-
rejada la privacin del empleo o cargo pblico que se desempee y la inca-
pacidad para ejercerlo en el futuro, t raduci da en la imposibilidad de
83
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
ingresar nuevament e a la Admi ni st raci n Pblica. A ello se agrega
que qui en ha cumpl i do el t i empo de su condena y de las acceso-
rias correspondi ent es, para poder rei ngresar a la Admi ni st raci n
Pblica necesita el transcurso de cinco aos desde la fecha de la
destitucin (art. I l e ) Estatuto Administrativo) y un decreto supremo
de rehabilitacin, conforme a lo dispuesto en el art. 38 f) de la Ley
Orgnica de la Contralora General de la Repblica, organismo que
mant i ene el registro general de personas incapacitadas para ingre-
sar a la Administracin."'
1
Sobre las relaciones del der echo penal con el der echo priva-
do, en general, y en particular con el der echo civil, existe una abun-
dant e bibliografa.
162
Sin embargo, la mayor part e de los probl emas
que all se abor dan carecen de relevancia actual, al ser ya absoluta-
ment e domi nant e la idea de que ambas ramas del der echo pue-
de n y de be n cons t r ui r sus pr opi os c onc e pt os al l d o n d e las
exigencias interpretativas lo exijan (como en el caso de los concep-
tos de part o y naci mi ent o, para det er mi nar el pri nci pi o de la vida
de la persona)
16 3
y, nat ur al ment e, compart i r aquellos que dichas
exigencias as lo i mpongan, como las referencias a grados de pa-
rent esco del art. 390 Cp. Como sealara el profesor POLITOFF hace
ya varias dcadas, "la existencia de dos ' soberan as' frente a un mis-
mo concept o j ur di co no debe i nqui et ar demasi ado, si se t i enen
presentes los diversos fines de ambas disciplinas. Las discutibles ven-
tajas de una act i t ud ' pancivilista' no pueden hacer per der de vista
la existencia de di cha dualidad".
1M
161
La rehabilitacin por decreto supremo es, adems, una facultad discrecional
del Presidente de la Repblica, no susceptible de revisin por autoridad alguna,
segn jurisprudencia constante del rgano contralor (Dictmenes 68.693, de 1969;
254 y 30.081, de 1990, y 2.444, de 1993, entre otros. Cfr. PANTOJA Bauza, Rolan-
do, Estatuto Administrativo Interpretado, Santiago 1992, pp. 110 y sigts.).
102
Vase NOVOA I, 59. Vase asimismo la extensa referencia bibliogrfica so-
bre el particular mencionada en RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 21 ss.
If
'
3
Vase POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 44 ss.
164
Vase POLITOFF, Sergio, El delito de apropiacin indebida, 2
a
ed. actualizada
por Manuel de RrVACOBA, Santiago, 1992, p. 82.
84
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
2. EL METODO EN EL DERECHO PENAL:
LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL O DOGMATICA
JURIDICO-PENAL
Las nor mas que i nt egran el der echo penal objetivo vigente com-
ponen el objeto de la ciencia del der echo penal . Cor r esponde a
ella la interpretacin,
165
aclaracin, anlisis y sistematizacin de las
nor mas penal es. Pesquisa los pri nci pi os que f undament an la ley
penal , no slo los precept os ms generales, sino t ambi n las des-
cripciones de los delitos en particular, de maner a de configurar un
sistema ar mni co de mandat os y prohi bi ci ones que permi t a, en la
medi da de lo posible, soluciones semejantes para casos pareci dos.
Su tarea no es slo de or denami ent o, sino t ambi n crtica, para ve-
rificar las eventuales desarmon as y, si es necesari o, postular solu-
ciones de lege ferenda. El discurso j ur di co-penal se sustenta adems
de la totalidad del or den j ur di co vigente. A esta ciencia del dere-
cho penal se le denomi na, por razones tradicionales (al igual que
en la teologa, que conoce una dogmt i ca o teologa sistemtica),
dogmtica jurdico-penal, en la que las nor mas de la ley positiva, en
un det er mi nado or den j ur di co vigente ("dogmas"), son definidas,
clasificadas y sistematizadas, para l ograr "la reconst rucci n del de-
recho vigente con base cientfica".
166
Si bi en ha habi do no pocas
opi ni ones que han expresado reservas sobre el carcter propi amen-
te cientfico de esta disciplina,
167
hay que conveni r en que se trata
de una ciencia prctica. Lo ant eri or vale como advertencia cont ra
la pret ensi n de recl amar a la dogmt i ca penal una compl et a co-
herenci a racional ("que muchas veces conduce a abstracciones exa-
geradas e initiles y a discusiones triviales"),
168
y satisfacerse con un
"marco relativamente firme" como punt o de part i da para abor dar
el caso particular. Ello no significa que el der echo penal carezca
de mt odo - c omo se lee en el l i bro de MUOZ CONDE / GARCA
ARAN-,
169
sino acept ar que el der echo penal es un sistema abierto,
"* La importancia de la interpretacin de la ley penal, en relacin con el prin-
cipio de legalidad y las fuentes del derecho penal chileno, hacen aconsejable un
estudio separado de esta materia, el que abordaremos en la siguiente parte de
esta obra.
"*JIM NEZ DE ASA I, 81.
167
Que en alguna poca nosotros tambin compartimos.
,68
CURYl, 119.
169
MUOZ CONDE / GARCA ARAN, 178.
85
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
que admite excepciones y compromisos, que se fundan en el sen-
timiento de justicia y en los requerimientos impuestos por la prc-
tica. Como enseaba ARISTTELES: "Es propio del hombre instruido
buscar la exactitud en cada gnero de conocimientos en la medi-
da en que la admite la naturaleza del asunto; evidentemente, tan
absurdo sera aprobar a un matemtico que empleara la persua-
sin como reclamar demostraciones a un retrico".
170
A. DIVISIN DE IA DOGMTICA PENAL
Se suele dividir la ciencia del derecho penal en dos partes: General y
Especial, que corresponde a las exigencias de la tcnica legislativa. A
la Parte General (que en nuestro Cdigo Penal corresponde al Libro
Primero) pertenecen las reglas aplicables a todo delito o pena (o a
lo menos a la mayora de ellos), mientras la Parte Especial se refiere a
cada delito, en particular, y a la pena que la ley le asigna (en nues-
tro Cdigo Penal previstos en los Libros Segundo y Tercero). Todos
los preceptos de la Parte Especial se integran con las reglas de la Parte
General (p. ej., sobre tentativa, sobre participacin, sobre concurso
de delitos o delincuentes, sobre causas eximentes o modificatorias
de la responsabilidad penal, etc.). La Parte Especial contiene la des-
cripcin de las conductas punibles, as como disposiciones particu-
lares que afectan a determinadas clases de delitos o grupos de delitos.
B. LA POLTICA CRIMINAL
Hemos visto que el derecho penal no puede verse como una regula-
cin aislada, que se basta a s misma, sino como parte de un conjun-
to (el sistema penal), que a su vez se integra en la "tctica poltica"
del Estado para alcanzar los fines que ste se propone. As, en el te-
rreno econmico, en el de la salud pblica, en la proteccin del me-
dio ambiente, en el transporte, el derecho penal aparece difcilmente
como algo ms que uno de los diversos mecanismos con que cuenta
el Estado para conseguir sus fines en el respectivo mbito, para no
170
ARISTTELES, Etica a Nkmaco (traduccin de Julin Maras, Madrid, 1985),
1,3.
86
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
hablar ya de los precept os dirigidos a su propi a conservacin. Pero
aun en el pl ano de los delitos comunes, es evidente que muchos he-
chos que resultan de conflictos en el seno familiar o social podr an
ser manejados con mejor eficacia que el derecho penal por otros sis-
temas de regulacin, como el der echo civil o los servicios mdicos o
asistenciales. De ah que la poltica criminal, que se define como aque-
lla disciplina "a que le i ncumbe la elaboracin de los criterios a to-
mar en cuent a a la hor a de t omar deci si ones en el mbi t o del
der echo penal",
171
debe considerar en nuest ra poca "hasta qu l-
mite puede ext ender el legislador el derecho penal para no restrin-
gir la esfera de libertad del ci udadano ms all de lo absol ut ament e
indispensable" y si "el der echo material se encuent r a configurado
de maner a que pueda realizarse en el proceso penal".
172
Una limita-
cin que debe encarar toda poltica criminal que no se cont ent e con
la fabricacin de "tigres de papel" es que la capacidad del aparat o
de la justicia penal no se vea excedida.
El estudioso del der echo penal no puede, pues, limitarse a las
nor mas del der echo penal objetivo, sino que debe abarcar en su
visin la i nformaci n crtica sobre el funci onami ent o de la justicia
penal , sumi ni st rada por la criminologa, y compl et ar su reflexin
con la investigacin sobre las metas legislativas que deban racional-
ment e pr oponer se, con la perspectiva de las consecuenci as espera-
das de la i nt ervenci n del sistema penal .
3. LAS CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL
A. LA CRIMINOLOGA
Mientras la ciencia del der echo penal o dogmt i ca j ur di co-penal
se ocupa de las nor mas penal es, utilizando los mt odos propi os de
las ciencias j ur di cas, la criminologa es una ciencia fctica, que tra-
baja de maner a emp ri ca con los mt odos de las ciencias nat ural es
y sociales.
El objetivo tradicional de la cri mi nol og a apunt a a alcanzar un
gr ado razonabl e de cont rol de la cri mi nal i dad a travs de medi das
de prevenci n y t rat ami ent o.
171
MUOZ CONDE / GARCA ARAN, 184.
172
JESCHECK, 18.
87
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
Hasta avanzados los aos 60, la investigacin criminolgica esta-
ba principalmente interesada en asuntos etiolgicos (investigacin
sobre las causas de la criminalidad). Ms recientemente la investiga-
cin se ha dirigido al funcionamiento del sistema de justicia penal
como tal, esto es, a la tctica de las instancias de control social (poli-
ca, ministerio pblico, tribunales), a la posicin de la vctima en la
gnesis y eventual resolucin del conflicto (victimologa), a la manera
como el sistema penal se percibe por los diversos grupos sociales
173
y sobre el costo social de la criminalizacin (efectos de la estigmati-
zacin, etc.)- Gran desarrollo ha alcanzado sobre todo la sociologa
criminal, base de la posteriormente llamada criminologa crtica, cu-
yos logros y perspectivas no pueden tratarse aqu con detenimien-
to.
174
Baste mencionar los pronsticos de criminalidad propuestos por
el matrimonio GLUEK, sobre la base de sus extensas investigaciones
(de 1939 a 1970) sobre el efecto crimingeno de los "broken homes"
(hogares deshechos); los estudios sobre las subculturas (de la violen-
cia, etc.), de SYKES Y MATZA y de A. COHEN y la teora de la anomia
sobre la base del contraste entre la estructura cultural (que propo-
ne las metas por alcanzar) y la estructura social (que reparte los me-
dios para alcanzar esas metas de modo selectivo), lo que puede
conducir a la conducta desviada -en la tipologa de MERTON- segn
sea la clase de "adaptacin" del individuo a la relacin entre metas
culturales y medios institucionales para lograrlas.
Un terreno que ha perdido gran parte de la popularidad que
goz entre los criminlogos "clsicos" es la antropologa criminal,
que tuvo su origen en LOMBROSO y su escuela. En ese mbito debe
situarse Di TULIJO y su paradigma de suprimir en el delincuente
la "capacit a delinquere' (capacidad para delinquir). La antropolo-
ga criminal admite una subclasificacin en biologa criminal (re-
lativa a la constitucin del sujeto que delinque) y psiquiatra
criminal (relativa a las eventuales anomalas psquicas de ste).
175
173
Vase el interesante informe Justicia y Marginalidad. Percepcin de los Pobres.
Resultados y Anlisis de un Estudio Emprico, Corporacin de Promocin Universita-
ria Santiago, 1993.
171
Cfr. BARATTA, Criminologia crtica..., cit.; y LARRAURI, Qu queda de la crimi-
nologa crtica?, cit., pssim.
175
Vase sobre las crticas a la criminologa orientada biolgicamente (en es-
pecial desde el punto de vista de una orientacin que apunte a las consecuencias
del sistema penal), HASSEMER, 48.
88
PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES
Per t enece t ambi n a la cri mi nol og a la psicologa criminal, con es-
pecial aplicacin de las tcnicas del psicodiagnstico, particular-
ment e de las llamadas "pruebas de proyeccin".
a. Excurso: Desarrollo de la criminologa en Chile
La discusin sobre el delito como fenmeno fctico y no como mera
abstraccin (estimulando la investigacin antropolgica y sociolgica vin-
culada al sistema penal) se tradujo en la aparicin de los primeros tra-
bajos de investigacin criminolgica. A diferencia de lo que aconteci
con el derecho penal sustantivo, cuyo desarrollo fue ms bien colecti-
vo, a travs de las diversas ctedras, la criminologa tuvo su origen en
los esfuerzos individuales de cientficos motivados, como ISRAEL DRAP-
KIN y, ms t ar de, MARCO A. GONZLEZ BERENDIQUE y LORELEY FR1ED-
MANN. El Instituto de Investigaciones Criminolgicas de la Universidad de
Chile (Santiago), establecido en 1959, estudi en una primera poca
las caractersticas psicosociales de los delincuentes habituales y promo-
vi el desarrollo de tipologas criminales. Otro centro importante -crea-
do en 1936 por el profesor DRAPKIN- fue el Instituto de Criminologa
del Servicio de Prisiones (hoy Gendarmera) ; concebido para realizar cla-
sificaciones y estudio de casos criminolgicos, este instituto promovi
ms tarde importantes reformas penolgicas (reclusin nocturna, liber-
tad vigilada y otras) ,
176
Actualmente, aparecen nuevos estudios crimino-
lgicos de la mano de profesoras como MARA ANGLICA JIMNEZ,
CARMEN ANTONY GARCA y DORIS COOPER,
177
junto con un aumento de
los estudios empricos asociados al creciente inters por la llamada se-
guridad ciudadana y la reforma procesal penal en curso.
178
176
Conviene anotar aqu que tambin la Polica civil (Investigaciones) cuenta con
un Instituto de Criminologa, que edita una Revista: Cuadernos de Criminologa.
177
V. por todos, ANTONY GARCA, CARMEN, Las mujeres confinadas. Estudio cri-
minolgico sobre el rol genrico en la ejecucin de la pena en Chile y Amrica Latina, San-
tiago, 2000; JIMNEZ, MARA ANGLICA, "Ncleos problemticos de las medidas
alternativas a la privacin de libertad (Referencia a pases de Amrica Latina"),
en Cuadernos de Anlisis Jurdico, N 30 (1994), pp. 41-52; y de COOPER, DORIS, "Ca-
ractersticas de la poblacin penal chilena", en Boletn Jurdico del Ministerio de Jus-
ticia, N"
s
4-5 (2003), pp. 93-104.
178
Cfr. a ttulo ilustrativo: ARAVA MOYA, JORGE / SIERRA CISTERNAS, DAVID, In-
fluencia de factores de riesgo social en el origen de conductas delictuales. ndice de vulnera-
bilidad social, delincuencia comunal, Divisin de Seguridad Ciudadana del Ministerio
del Interior, Santiago, 2002.
89
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
B. LAS TCNICAS DE ASISTENCIA A LA JUSTICIA PENAL
Calificadas impropiamente como disciplinas afines de la crimino-
loga por algunos escritores
179
o como tcnicas que participan en
la lucha contra el delito
180
(una formulacin que resulta algo ten-
denciosa), preferimos llamar tcnicas de asistencia a la justicia pe-
nal a la criminalstica y a la medicina legal. La criminalstica (deno-
minada as por su fundador Hans GROSS) es la tcnica cientfica
para esclarecer los hechos que puedan presentar las caractersticas
de delitos y descubrir a quienes participaron en ellos (huellas dac-
tilares, investigaciones qumicas, fsicas, microscpicas, etc.); la me-
dicina legal (o medicina forense) se ocupa de los hechos mdicos
que puedan tener relevancia jurdica (causa del fallecimiento, ex-
menes hematolgicos, caractersticas de las lesiones corporales,
etc.). Aunque la medicina legal tiene especial vinculacin con la
justicia penal, es tambin de utilidad en otros mbitos de la activi-
dad judicial (informes en decisiones sobre curatela, determinacin
de edad, etc.).
179
As, JESCHEK, 40 SS.
180
CURYl, 125.
90
S E G U N D A P A R T E
TEORIA DE LA LEY PENAL
C AP I T UL O 4
FUENTES DEL DERECHO PENAL CHILENO.
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD (NULLUM CRIMEN NULLA
POENA SINE I^GE).
1
LA LEY COMO UNICA FUENTE
INMEDIATA Y DIRECTA DEL DERECHO PENAL
El principio de legalidad o de reserva legal de los delitos y de las pe-
nas se encuentra consagrado en los incs. 7
o
y 8
o
del art. 19 N 3 CPR,
con arreglo a los cuales "ningn delito se castigar con otra pena
que la que le seala una ley promulgada con anterioridad a su per-
petracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado" (nu-
lluni crimen nulla poena sine lege praevia) y "ninguna ley podr
establecer penas sin que la conducta que sanciona est expresamen-
te descrita en ella" ( nulluni crimen nulla poena sine lege scripta et cer-
ta). Ambos preceptos se encuentran tambin en el artculo I
o
inciso
primero Cp y el principio relativo a la legalidad de las penas se rei-
tera asimismo en el artculo 18 del mismo cuerpo legal. Se consa-
gra tambin el principio de reserva en la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos (art. 11. 2), en el art. 15.1 del Pacto Inter-
nacional sobre Derechos Civiles y Polticos y en el art. 9 de la Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos.
Como hemos sealado en el Captulo 1, la funcin de garanta
de este principio es fruto del triunfo de las ideas liberales, refleja-
das en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudada-
no de la Revolucin Francesa de 1789, cuyo artculo 8 declara: "Nul
1
La formulacin latina corresponde a FEUERBACH, en su clsica obra Lehrbuch
des gemeinen in Deutschland gltigen peinliches Rechts (1801), 20. En torno a la histo-
ria de este principio, que algunos remontan a CICERN, cfr. STRATENWERTH, 28 ss.
93
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
ne peut are pun, qu'en vertu d'une li tablie et promulgue antrieure-
ment au dlit et lgalement applique". O, conforme resum a magistral-
ment e BECCARIA: "Slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y
esa autoridad debe residir nicamente en el legislador, que representa a toda
la sociedad unida por el contrato social"}
Desde ent onces el pri nci pi o de reserva legal ha pasado a ser
uni versal ment e admi t i do y slo los reg menes dictatoriales procu-
ran desconocer, a travs de leyes retroactivas, de la i ncri mi naci n
de hechos imprecisos, medi ant e la utilizacin de la analoga o ne-
gando la subordi naci n del j uez a la ley. Es claro que di cho princi-
pi o per mi t e, en ocasiones, que "un hecho especi al ment e refinado
y soci al ment e daoso, cl arament e mer ecedor de pena, quede sin
castigo, per o ste es el preci o (no demasi ado alto) que el legisla-
dor debe pagar para que los ci udadanos estn a cubi ert o de la ar-
bi t rari edad y di spongan de la seguri dad j ur di ca (esto es, que sea
previsible la i nt ervenci n de la fuerza penal del Estado)".
3
Por t ant o, la ni ca fuente i nmedi at a y directa del derecho penal
es la ley propiamente tal, esto es, aquella que se ha dictado conforme a
las exigencias materiales y formales de la Constitucin.
4
De este
modo, el principio de legalidad excluye no slo la posibilidad de que
fuentes del der echo general ment e admitidas en otros dominios del
or den j ur di co, como la cost umbre, la ley del cont rat o o la j uri spru-
denci a puedan crear delitos o penas; t ambi n quedan excluidos
como fuente directa del der echo penal aquellas regulaciones de in-
ferior j er ar qu a a la de la ley, esto es, los decretos supremos, los regla-
mentos y las ordenanzas. Esto significa que actos de la autoridad pblica
de j er ar qu a inferior a la ley no pueden crear delitos ni penas. Lo
que no i mpi de que ellos operen de maner a compl ement ari a en el
sistema penal , a veces en materia de la mayor importancia, como su-
cede part i cul arment e con el Reglamento sobre Establecimientos Peniten-
ciarios (D.S. N 518, publ i cado en el DO el 21 de agosto de 1998).
2
BECCARIA, Dei dettiti e delle pene, cit., cap. III.
3
ROXIN, 5 / 3, p. 96. En el mismo sentido, HIPPEL, 36, nota 4.
4
En esto nuestro derecho (como el derecho europeo continental que le sir-
vi de modelo) difiere del derecho anglosajn (Common Law), construido en gran
parte sobre precedentes judiciales que constituyen fuentes jurdicas situadas al
mismo nivel que la ley. Sin embargo, al menos en los Estados Unidos, la existen-
cia de una regulacin federal detallada y de similares regulaciones en cada uno
de los Estados, permite afirmar hoy en da la vigencia del principio de legalidad
en una forma ms cercana a la conocida en el derecho cojntinental.
94
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL
A. EL PROBLEMA DE LAS NORMAS IRREGULARES
CON FUERZA DE LEY
a. Los decretos con fuerza de ley
En el pasado fue objeto de discusin la validez de los decretos con
fuerza de ley, es decir, de los decret os dictados en virtud de una de-
legacin de facultades hecha por el Legislativo al Poder Ejecutivo,
como fuente directa del der echo penal . Hasta la reforma constitu-
cional de 4 de novi embre de 1970 (Ley 17.284), se i mpugnaba por
la opi ni n domi nant e, la const i t uci onal i dad de tales del egaci ones,
aunque la j uri sprudenci a hab a preferido eludir un pronunci ami en-
to sobre la mat eri a, reconoci ndol es validez en numer osos fallos.
5
La reforma de 1970, al admi t i r la posibilidad de delegacin en cier-
tas materias y no incluir ent r e ellas las materias penales, zanj la
discusin, en el sent i do que los DFL que crearen delitos o i mpu-
sieran penas eran inconstitucionales. La Constitucin de 1980, en
su artculo 61, autoriza al Congreso para del egar facultades legisla-
tivas en el Presi dent e de la Repblica, si empre que no se extien-
dan "a materias compr endi das en las garantas constitucionales",
ent r e las que se cont i ene el pri nci pi o de legalidad o reserva. Con
razn se ha i mpugnado, por ello, la const i t uci onal i dad del ttulo
de disposiciones penal es cont eni das en el DFL N 1, de 1982 (pos-
terior, por ende, a la ent r ada en vigor de la Const i t uci n de 1980),
que modific el DFL 4 de 1959, Ley de Servicios Elctricos (ent re
las cuales las referentes al hur t o de energ a elctrica (art. 137).
6
Las
supuestas razones "prcticas" que se solan invocar en el pasado para
explicar la pasividad de la Cort e Supr ema respect o del resguardo
del pri nci pi o de legalidad son ci ert ament e anacrnicas.
7
b. Los decretos leyes
Por supuest o no son leyes y no constituyen fuente legtima del derecho pe-
nal los decretos leyes dictados por los gobi ernos de facto, cuando los
5
Vid. CURY I, 146; NOVOA I, 127 ss.; ETCHEBERRY I, 61 ss. (I
a
ed.); MATUS,
54 ss.
6
Vid. MATUS, 146.
7
CURYl, 147.
95
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
rganos del Poder Legislativo han sido impedidos de funcionar.
Claro es que aqu no se trata de discutir sobre una posible incons-
titucionalidad, que es evidente. El asunto que se plantea es el de
su validez una vez que el poder usurpado ha cesado de existir y se ha res-
tablecido el Estado de Derecho. Hay que convenir con CURY en que
se debe partir del principio que los decretos leyes "carecen de exis-
tencia en cuanto normas y por consiguiente sus mandatos y prohi-
biciones dejan de surtir efecto cuando desaparece la autoridad de
facto que les otorgaba la coactividad en que se basaba su imperio".
8
Sin embargo, es intil negar que las complicadas circunstancias
polticas de una etapa de transicin -como la que ha vivido nuestro
pas despus de un muy largo perodo de rgimen autoritario que pre-
cedi al actual orden constitucional- dieron lugar a una situacin en
que la pretensin de hacer un examen legislativo conjunto de los de-
cretos leyes, para formalizarlos mediante un procedimiento especial,
descartando aquellos que estuvieran en contradiccin con los derechos
fundamentales, resultaba una solucin impracticable y, por lo mismo,
ilusoria (no hay que olvidar que la misma Constitucin vigente se pro-
mulg por un decreto ley). En obedecimiento a la situacin de nece-
sidad y como fruto del consenso, la frmula que de hecho se ha
empleado es la de mantener esas regulaciones, procurando, a travs
de reformas y, eventualmente, de una interpretacin que refleje los va-
lores que inspiran a un Estado democrtico de derecho, que ellas pier-
dan su connotacin original de producto de un rgimen de fuerza.
B. EL PROBLEMA DE LAS LLAMADAS LEYES PENALES EN BLANCO
a. La ley penal en blanco propiamente tal
Leyes en blanco propiamente tales son las que remiten la determina-
cin de la materia de la prohibicin a una norma de rango infe-
rior, generalmente un reglamento u otra disposicin normativa
emanada de la autoridad administrativa. Su denominacin se debe
a BlNDING, quien las describiera, no sin gracia, como "un cuerpo
errante en busca de alma".
9
8
CURYI , 148.
9
BINDING, Normen I, 162.
96
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL
El f undament o de la existencia de estas figuras consiste en el
hecho de que existen mat eri as que resultara i nconveni ent e fijar
en el texto legal, en circunstancias que la mat eri a de la prohi bi -
cin est sujeta a cambios o supone precisiones tcnicas que slo
pueden ofrecerse por instancias que poseen la i nformaci n perti-
nent e. Este procedi mi ent o se sigue con frecuencia en la legislacin
especial, per o t ambi n se la halla en el Cdigo Penal . Un ej empl o
i mpor t ant e es la Ley 19.366, que sanci ona el trfico ilcito de estu-
pefacientes, cuyo art i cul ado se remi t e const ant ement e a precept os
regl ament ari os, no slo para det er mi nar las substancias sujetas a
su cont rol , sino t ambi n para fijar ciertos i ngredi ent es normativos
del tipo legal, tales como "compet ent e autorizacin" (en los arts. I
o
,
2
o
y 5
o
). Del Cdi go Penal puede menci onarse, por ejemplo, el ar-
tculo 318 que castiga al que "pusiere en pel i gro la salud pbl i ca
por infraccin de las reglas higinicas o de salubridad, debidamente
publicadas por la autoridad, en t i empo de catstrofe, epi demi a o con-
tagio". Otros ejemplos en este Cdigo encont ramos en los arts. 256,
272, 288, 314, 320, 322, 492, etc., y, adems, en numerosas faltas.
El pr obl ema de fondo que suscitan estas nor mas es el de su
constitucionalidad, esto es, si ellas cont radi cen o no el pri nci pi o
de reserva legal.
La cuestin ha sido resuelta por el Tribunal Constitucional, el
que ha seal ado que tales nor mas se ajustan al texto de la Consti-
tucin, cuando "el ncl eo de la conduct a que se sanci ona est ex-
presa y perfect ament e definido" en la ley pr opi ament e tal, de donde
debi era seguirse que slo se deja a las nor mas de r ango inferior
"la misin de pormenori zar" los conceptos cont empl ados en la ley.
10
Conforme a nuest ra j ur i spr udenci a ordi nari a, a esta exigencia de
precisin en la ley se debe aadi r la de que las nor mas compl e-
ment ari as de la ley en bl anco cumpl an con las exigencias de los
arts. 6
o
, 7
o
y 8
o
CC (publicacin en el Diario Oficial), puest o que
para ser consi deradas como part e i nt egrant e de la ley penal , de-
ben r euni r las exigencias de publ i ci dad de t oda ley, aunque, por
su ndol e y en otras circunstancias, la nor ma de j er ar qu a inferior
no la hubi er a requeri do.
11
10
Vid. ampliamente sobre el punto, MATUS, 186 ss.
11
Cfr. SCA de Santiago de 22.06. 1963 (RDJ, LX, 2
a
parte, Secc. 4
a
, p. 288).
Vid. al respecto COUSIO I, 85 ss. Vase, adems, un anlisis detallado de las exi-
gencias que aseguren el respeto de la garanta constitucional en MATUS, 188 ss.
97
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
b. La ley penal en blanco impropia
Leyes penales en blanco impropias son, segn el concept o acuado por
MEZGER, aquellas en que el compl ement o (de la conduct a o la san-
cin) se halla previsto en el mi smo cdi go o ley que cont i ene el
pr ecept o en bl anco o en ot ra ley,
12
pr oduct o de lo que, con razn,
se ha denomi nado "pereza legislativa".
13
Ejemplos de ese modo de
pr oceder son el art. 470, N 1 Cp y el art. 22 de la Ley de Cheques
y Cuent as Corri ent es Bancarias, que se remi t en, en cuant o a la pe-
nal i dad, a lo dispuesto en el art. 467 Cp, que establece las penas
del delito de estafa.
Puest o que en tales casos t ant o la conduct a como sus circuns-
tancias, as como la pena prevista para el delito, se encuent r an com-
pr endi das en nor mas que revisten el carct er de ley en sent i do
estricto, no hay, en pri nci pi o, probl emas relativos al principio de le-
galidad, pues ste no parece exigir una det er mi nada tcnica legis-
lativa, aunque ClJRY tiene razn en formul ar advertencias respect o
de los riesgos y compl i caci ones substanciales que de ella derivan
para que el pri nci pi o de legalidad oper e efectivamente como ga-
ranta, especi al ment e si el compl ement o se cont i ene en una ley no
penal , que suele ser menos precisa en la definicin de las conduc-
tas prohibidas.
14
c. La ley penal en blanco al revs
Ley penal en blanco al revs es aquella en que la ley describe compl e-
t ament e la conduct a puni bl e, per o ent rega su sancin a una po-
testad normat i va de j er ar qu a inferior.
13
En este caso, al cont rari o de las situaciones recin analizadas, es-
tamos ant e una tcnica legislativa cl arament e violatoria de la reser-
va legal (nullapoena sine lege, art. 19, N 3, ine. 7, de la Constitucin),
que en cuant o a la legalidad de la pena, no parece admitir excepcin.
16
12
MEZGER, 381 ss.; tambin MIR PUIG, 40.
13
RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 189; MATUS, 181.
"CURYI, 153.
15
JIMNEZ DE ASA I, 352 ss. Vid., asimismo, RODRGUEZ DEVESA / SERRANO
GMEZ, 189.
16
En el mismo sentido, ClJRY I, 158.
98
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL
A pesar de ello, producto de las vicisitudes del proceso legisla-
tivo, el artculo 21 Cp remite la determinacin de la pena de "in-
comunicacin con personas extraas al establecimiento penal" al
Reglamento Carcelario, sin fijar ni su lmite mximo ni las modalides
de su aplicacin.
17
Afortunadamente, la disposicin en cuestin ca-
rece en el presente de aplicabilidad, al no contemplar el Reglamen-
to de Establecimientos Penitenciarios vigente la regulacin a que
alude el art. 21 Cp.
C. LA PROHIBICIN DE LA ANALOGA IN MAIAM PARTEM
Se entiende por analoga la transposicin de una regla jurdica a un
caso no regulado por la ley por la va de un argumento de semejan-
za.
18
Se distingue entre analoga legal {analogia legis) y analoga jur-
dica o de derecho ( analogia juris), segn que la transposicin corres-
ponda, respectivamente, a una disposicin legal particular o a
principios o conceptos jurdicos deducidos del ordenamiento jur-
dico en su conjunto.
19
Aunque en otras ramas del derecho es admi-
tida corrientemente, ella est prohibida en el derecho penal como
consecuencia del principio de legalidad: "Las leyes penales son de
derecho estricto -se lee en un fallo de la Corte Suprema- y su apli-
cacin no puede ser extendida a otros casos diversos de aquellos ex-
presamente contemplados por el legislador".
20
Para entender el sen-
tido de esta prohibicin, baste recordar lo dicho en el Captulo 1
acerca del derecho penal de los totalitarismos del siglo XX.
a. Analoga in bonam partem
No obstante lo antes dicho, como escriba CARRARA: "Por analoga
no se puede extender la pena de un caso a otro: por analoga se
debe extender de un caso a otro la excusa".
21
El punto, aunque ad-
17
La historia de esta notable "torpeza legislativa", puede verse en MATUS,
182 ss. Todava ms notable muestra de "torpeza", es el nuevo art. 494 bis, que
no seala la pena aplicable a la tentativa y frustracin del hurto-falta!
18
Vid. ROXIN, 5 / 8, p. 98.
19
En contra del distingo, CURY I, 183.
-" SCS de 27.05.1952, en RDJXLIX, T parte, sec. 4
a
, p. 135.
21
CARRARA, 890.
99
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
mitido por la doctrina dominante en el derecho comparado,
22
es
muy discutido en nuestro pas: as, ETCHEBERRY sostiene que la ad-
misin de la analoga in bonam partem significara no una violacin
de la Constitucin, pero s una violacin de la ley, que fija las re-
glas para juzgar el caso (tal parece ser tambin la opinin de la
jurisprudencia) P Se agregan argumentos histricos (la supresin
de la frmula de analoga respecto de las atenuantes que contena
el Cp espaol de 1848), convincentemente refutados por CURY.
24
Nosotros pensamos que la ndole del principio de legalidad, con-
cebido como garanta, no es obstculo a que se utilice la analoga
in bonam partem, sobre la base de la idea de la conviccin que se le
exige al tribunal (art. 456 bis Cpp (1906) y 340 Cpp (2000)) indis-
pensable para fundar cualquier decisin del juez penal, "si existen
motivos para afirmar que la voluntad extrada del contexto norma-
tivo es la de no castigar o conceder una morigeracin de la pena
en la situacin de que se trata".
25
2. LAS FUENTES MEDIATAS DEL DERECHO PENAL
A. LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Aunque los tratados siguen una tramitacin similar a la de las le-
yes y se publican de la misma manera, lo cierto es que ellos no son
fuentes directas del derecho penal interno, ya que, atendida su na-
turaleza, no establecen delitos ni imponen penas, aunque en algu-
nos casos muy especiales contengan particulares obligaciones para
los Estados suscriptores de adecuar su legislacin interna para san-
cionar penalmente las conductas que ellos indican (as sucede, por
ejemplo, con la Convencin de Viena de 1988, sobre Trfico Ilci-
to de Estupefacientes, y con la Convencin Internacional contra el
Trfico Ilcito de Especies en Peligro de Extincin, CITES).
22
Vid., entre otros, BAUMANN, 158; ROXIN, 5 / 4 4 , p. 114; SCHNKE /
SCHR DER, 60 ( 16 ss.); ANTOLISEI, 74; MUOZ CONDE / GARCA ARAN, 114.
23
Vid. ETCHEBERRY DPJI, 182 SS.
24
CURY I, 182. Es posible que la conclusin de los comisionados de suprimir
las atenuantes y las agravantes por analoga fuera el fruto de una lectura (en lo
que respecta a las primeras) no feliz de la opinin de PACHECO. Como sea, los
redactores de nuestro Cdigo no prohibieron la analoga in bonam partem.
25
CURYI, 182. Vid. tambin MATUS, 198.
100
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL
No obstante, dichos tratados tienen un gran valor como fuente
mediata. As, por ejemplo, la Ley de Caza, N 19.300, se remite direc-
tamente en sus artculos 30 y 31 al Convenio CITES para determi-
nar las especies en peligro de extincin cuya caza y trfico ilcito se
castiga penalmente. Este carcter de fuente mediata puede afirmarse
incluso respecto de tratados que Chile ha suscrito con la resena de
que, en caso de conflicto con la legislacin interna chilena, prima-
ra esta ltima, pues resta todo el mbito donde dicho conflicto no
se produce. Este es el caso del Cdigo de Derecho Internacional Privado,
aprobado por la Sexta Conferencia Internacional Americana, en La
Habana, Cuba, el 20 de febrero de 1928 (tambin conocido como
"Cdigo Bustamante", CB), de gran importancia, como veremos ms
adelante, a la hora de resolver problemas de extradicin y otros de-
rivados de la aplicacin de la ley en el espacio.
Por otra parte, aunque tanto la Corte Suprema
26
como el Tri-
bunal Constitucional han sostenido la primaca de la Constitucin
sobre las disposiciones de los tratados internacionales, la doctrina
parece reconocer que, al menos tratndose de tratados sobre dere-
chos humanos, conforme lo dispone el art. 5
o
ine. 2 de la propia
CPR, stos tendran una jerarqua superior a la de la ley comn.
27
De ello se sigue que una norma de derecho penal (material o ad-
jetivo) contenida en una ley interna, que estuviera en contradic-
cin con lo dispuesto en un tratado vinculante para Chile en materia
de derechos humanos, tendra que ceder su validez frente a ste.
Recientemente nuestro mximo tribunal ha ido acogiendo esta
doctrina. As, lo sostuvo expresamente en la causa seguida por la
detencin y desaparecimiento de Pedro Enrique Poblete Cordova,
por sentencia de 9 de septiembre de 1998, al acoger un recurso de
casacin en el fondo declarando la improcedencia de un sobresei-
miento definitivo fundado en la amnista por oponerse a los Con-
venios de Ginebra. Esta misma doctrina aparece en el fallo sobre
desafuero del senador vitalicio Augusto Pinochet U., de 8 de agos-
to de 2000, donde en su voto de prevencin, concurriendo al fallo
mayoritario, el Ministro Sr. Benquis seala, entre otras considera-
26
RDf LXXXV, N 3, 2
a
parte, seccin 5
a
, p. 259.
27
Cfr. NOGUEIRA ALCAL, Humberto, "Constitucin y derecho internacional
de los derechos humanos", en Revista Vasca de Administracin Pblica, septiembre /
diciembre, 1995, pp. 129 y sigts.
101
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
ciones, que en dicha causa "las setenta y tres vctimas civiles de que
se trata -que previo a sus decesos o desapariciones se encontraban
privadas de libertad a la espera de ser juzgadas y custodiadas por
autoridades militares, en centros de detencin a los que haban acu-
dido en respuesta a bandos militares que ordenaban su compare-
cencia- se encontraban amparadas por la Convencin de Ginebra
sobre el Tratamiento de los Prisioneros de Guerra, ratificado por
nuestro pas el 12 de octubre de 1950 y publicado en el Diario Ofi-
cial de 18 de abril de 19.51, y por los Convenios de Ginebra sobre
Proteccin de las Personas Civiles en Tiempos de Guerra, ratifica-
do por Chile el 12 de octubre de 1950 y publicado en el Diario
Oficial el 19 y 20 de abril de 1951", pues el pas se encontraba "ju-
rdicamente" en "estado o tiempo de guerra", segn lo dispuesto
en el Decreto Ley N 3 de 11 de septiembre de 1973 y en el Decre-
to Ley N 5 de 12 de septiembre de 1973, publicados en el Diario
Oficial de 22 de septiembre de 1973, en los cuales la Junta de Go-
bierno de la poca declar, "que el estado de sitio decretado por
conmocin interna, en las circunstancias que vive el pas, debe en-
tenderse 'estado o tiempo de guerra'".
28
28
Las disposiciones de la Convencin de Ginebra sobre el Tratamiento de
los Prisioneros de Guerra que se citan en el fallo como aplicables a estos casos
son las siguientes: i) Art. 3": "En caso de conflicto armado sin carcter internacio-
nal y que surja en el territorio de una de las Altas Partes contratantes, cada una
de las partes contendientes tendr la obligacin de aplicar por lo menos las dis-
posiciones siguientes: 1.- Las personas que no participen directamente en las hos-
tilidades, incluso los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las
armas y las personas que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, he-
rida, detencin o cualquiera otra causa, sern, en toda circunstancia, tratadas con
humanidad, sin distincin alguna de carcter desfavorable basada en la raza, el
color, la religin o las creencias, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier
otro criterio anlogo. A tal efecto estn y quedan prohibidos, en cualquier tiem-
po y lugar, respecto a las personas arriba mencionadas: a) los atentados a la vida
y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mu-
tilaciones, los tratos crueles, torturas y suplicios; b) la toma de rehenes; c) los aten-
tados a la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin previo juicio, emitidas
por un tribunal regularmente constituido, provisto de garantas judiciales reco-
nocidas como indispensables por los pueblos civilizados..."; ii) Art. 129: "Cada una
de las Partes contratantes tendr la obligacin de buscar a las personas acusadas
de haber cometido, o mandado cometer cualquiera de las infracciones graves, de-
biendo hacerlas comparecer ante sus propios tribunales, sea cual sea la nacionali-
dad de ellas"; iii) Art. 130: "Las infracciones graves a que se refiere el artculo
anterior son las que implican uno cualquiera de los actos siguientes, siempre que
102
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL
Otra sentencia, esta vez del Juez de Castro, de 2 de febrero de 1992,
confirmada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, declar que
"el derecho a la vida, el derecho a un debi do proceso tienen el reco-
nocimiento del derecho internacional de los derechos humanos y, en
consecuencia, por ni nguna razn pueden verse afectados por la ac-
cin estatal... As, por emanar de la esencia misma del ser humano
tienen la caracterstica, ent re otras, de ser imprescriptibles".
29
Un r econoci mi ent o legal explcito de estas concl usi ones j uri s-
prudenciales se encuent ra act ual ment e en el ine. 2
o
del art. 250 Cpp
(2000), que i mpi de sobreseer definitivamente una causa, "respec-
to de los delitos que, conforme a los tratados i nt ernaci onal es vi-
gentes, sean imprescriptibles o no puedan ser amnistiados".
Adems, a diferencia de lo que acont ece con la cost umbre in-
t erna, la recepci n del der echo i nt ernaci onal de los derechos hu-
manos implica, adems - s egn la opi ni n domi na nt e - , que "el
Der echo consuet udi nari o se i ncorpora aut omt i cament e y con pre-
emi nenci a al Der echo interno".
30
Al respecto es opor t uno r ecor dar
la maner a rut i nari a con que nuest ra Cort e Supr ema abor d, en su
poca, la pet i ci n de ext radi ci n por genoci di o en cont ra de W al-
ter Rauff. Aunque la Convenci n sobre inaplicabilidad de limita-
ciones legales a los cr menes de guerra y los cr menes cont r a la
humani dad slo ent r en vigor el 11 de novi embre de 1970, era ya
clara la posicin de los principios general es del der echo i nt erna-
cional (jus cogens) sobre la mat eri a (Cf. la resol uci n 3 (I) de 13
de febrero de 1946 de la Asamblea General de las Naciones Uni-
das). A pesar de ello, la Cort e Supr ema rechaz en 1964 la extra-
sean cometidos contra personas o bienes protegidos por el Convenio: homicidio
intencional, tortura o tratos inhumanos, incluso experiencias biolgicas, el cau-
sar de propsito grandes sufrimientos o atentar gravemente a la integridad fsica
o la salud, el hecho de forzar a un cautivo a servir en las fuerzas armadas de la
Potencia enemiga o privarle de su derecho a ser juzgado regular e imparcialmen-
te al tenor de las prescripciones del presente Convenio"; y iv) Art. 131: "Ninguna
Parte contratante podr exonerarse a s misma, ni exonerar a otra Parte contra-
tante, de las responsabilidades en que haya incurrido ella misma u otra Parte con-
tratante respecto a las infracciones previstas en el artculo anterior".
29
Cit. p. TRONCOSO, Claudio, "La incorporacin del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos al Derecho chileno", trabajo indito cit. por NOGUEI-
RA, Constitucin y derecho internacional..., cit., p. 149.
30
NOGUEIRA, Constitucin y derecho internacional..., cit., p. 155.
103
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
dicin del SS-ObersturmbannfhrerWalter Rauff, cuando la Repblica
Federal de Alemania pidi su extradicin. Ante el Presidente de la
Corte Suprema, Rafael FONTECILLA, quien concedi la extradicin
en primera instancia, Rauff reconoci su responsabilidad en el ase-
sinato de 97.000 personas, que fueron gaseadas en camiones dota-
dos de una adaptacin especial para hacer penetrar los gases mortales
al interior de los vehculos. Chile deba decidir (a falta de tratado
de extradicin entre los dos pases) sobre la base de los principios
generales del derecho internacional (jus cogens) ; en vez de optar por
la doctrina del carcter imprescriptible de los crmenes contra la hu-
manidad, se limit a aplicar el perodo de prescripcin (15 aos en
el caso de homicidio calificado) que nuestra ley ha previsto para esa
clase de crmenes, lapso que ya haba transcurrido y, sobre esa base,
revocando el fallo en alzada, neg la extradicin solicitada.
En todo caso, la situacin actual a la luz de la referida dispo-
sicin constitucional, que da entrada a su mismo rango a los trata-
dos relativos a los derechos humanos - se puede considerar
promisoria de una rica produccin doctrinal y jurisprudencial so-
bre esta importante materia.
31
B. LA JURISPRUDENCIA
El juez no puede producir delitos o penas, pero su funcin de in-
trprete de la ley, particularmente en la determinacin del senti-
do y alcance de expresiones contenidas en la descripcin de los
preceptos legales (p. ej., violencia, parto, lugar habitado, notablemente
deforme, etc.), le concede -sobre todo por la reiteracin de un cri-
terio interpretativo, en jurisprudencia constante y uniforme- el sig-
nificado de fuente de produccin derivada del Derecho penal.
a. Excurso: La doctrina, complemento, pero no fuente,
del derecho penal
A pesar de su importancia, reflejada en los cambios que pueden mo-
tivar en la jurisprudencia y en la reforma legal las opiniones de los
31
Vid., en este sentido, el apartado "Fundamentos internacionales del derecho pe-
nal", en ETCHEBERRYI, 71-74.
104
SEGUNDA PARTE: TEORA DE LA LEY PENAL
especialistas y las consideraciones sistemticas que integran la dog-
mtica penal, no t i enen el carcter de fuente, ni siquiera mediata, del
der echo penal y slo puede atriburseles el significado de un com-
pl ement o necesario. "Las aportaciones de la Dogmtica jurdico-pe-
nal concretan el t enor literal de la ley y producen de hecho un efecto
vinculante. Este tipo de vinculacin no tiene ni la cualidad ni el ran-
go de la vinculacin a la ley y apenas pueden precisarse sus lmites.
Sin embargo, esta clase de efecto es de gran i mport anci a para la ac-
tividad prctica decisoria del j uez penal y para los inculpados".
32
Mientras el der echo consuet udi nari o no j uega un papel desta-
cado como fuente ( pur ament e medi at a) del der echo penal , mer e-
ce consideracin especial la relacin de ste con un derecho natural
concreto (esto es, i ndependi ent e de det er mi nadas concepci ones re-
ligiosas, per o subordi nado al valor j ur di co, por encima de cualquier
ley, de los der echos fundament al es y de la di gni dad de la perso-
na) , sin el cual - c omo observa BAUMANN- el pr obl ema de la ley in-
j ust a sera dogmt i cament e i nabordabl e.
3 3
(Un buen ejemplo es la
discusin, en los aos 60, en Alemania, sobre si pod a considerar-
se "legal" la or den de Hitler sobre ext ermi ni o de los j ud os, a la
luz de las leyes de 3 de j ul i o de 1934 y de 26 de abril de 1942, que
ot orgaron a ste "plenos poder es" en sent i do legislativo).
34
No slo
las causales de justificacin, sino que t ambi n la validez de las in-
cri mi naci ones del der echo penal positivo deben consi derarse su-
bor di nadas a los precept os del der echo supralegal, "que fija los
lmites de t oda fuerza penal estatal".
35
(Vase t ambi n Infra Cap-
tulo 5. 2.B, sobre la i nt erpret aci n teleologica de la ley).
C. LA COSTUMBRE Y EL ESPRITU GENERAL DE LA LEGISLACIN
El requisito de que la ley sea escrita {lex scripta) excluye el derecho
consuetudinario como fuente de puni bi l i dad. Ello no significa ne-
gar a la cost umbre un cierto modest o valor como fuente mediata,
no ya para i mponer penas, sino para cont ri bui r a la det ermi naci n
32
HASSEMER, 252.
BAUMANN, 273.
Vase, sobre el particular, POLITOFF, Sergio, Descriminalizacin y tutela jur-
dica, en Derecho Penal y Criminologa, vol. VIII, nms. 27 y 28, pp. 303-316.
35
BAUMANN, 274.
105
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
del sentido y alcance de determinados conceptos, ms o menos va-
gos, contenidos en la descripcin legal de un delito (p. ej., "hechos
de grave escndalo y trascendencia", art. 373 Cp); o como cuando,
segn seala el art. 2
o
CC, "la ley se remite a ella", y as sucede en
casos en que las normas legales aparecen completadas por otras
normas que, a su vez, se remiten a la costumbre {leyespenales en blan-
co), o cuando es necesario determinar la justificacin de una con-
ducta cuando la ley se refiere, p. ej., al "ejercicio legtimo de un
derecho, cargo u oficio" (art. 10 N 10 Cp), pues el mbito de lo
que est permitido lo constituye la totalidad del ordenamiento jur-
dico y a l pertenece tambin la costumbre.
36
Hay, con todo, un caso especialmente significativo en que la ley
se remite explcitamente a la costumbre, tambin para efectos pe-
nales. El artculo 54 de la Ley 19.253, DO 05.10.1993, que estable-
ce normas sobre Proteccin, Fomento y Desarrollo de los Pueblos
Indgenas, etc., dispone que "en lo penal (la costumbre) se consi-
derar cuando ello pudiere servir como antecedente para la apli-
cacin de una eximente o atenuante de responsabilidad".
37
En ese sentido puede considerarse tambin como fuente sola-
mente mediata del derecho penal el "espritu general de la legisla-
cin", en cuanto puede servir de base a la interpretacin de la ley,
con arreglo al artculo 24 CC, pero ni ella ni la costumbre son fuen-
tes directas e inmediatas, aptas para crear delitos o imponer penas.
36
HAZEWINKEI.-SURINGA / REMMELINK, 79.
37
Sobre las implicancias potenciales de esta disposicin, cfr. GARCA V., Enri-
que, "Culturas diversas y sistema penal", en A.A.V.V.: Problemas actuales del Derecho
Penal, U.C. de Temuco, 2003, pp. 71-145.
106
C A P I T U L O 5
LA INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL
1. GENERALIDADES Y FUENTES
Como hemos sealado ant eri orment e, el estudio dogmt i co del de-
recho penal consiste en la interpretacin, aclaracin, anlisis y siste-
matizacin de las normas penal es. Luego, la pr i mer a y pri nci pal
obligacin del dogmtico es la interpretacin de las normas pena-
les, las cuales - a pesar de lo perfectas que puedan par ecer - si empre
lo requeri rn, pues la ley nunca regula un caso singular, sino una
"clase de casos" y la tarea del j uez consiste en una "especificacin"
en un caso det er mi nado de las caractersticas de esa clase de situa-
cin.
38
La idea de Montesquieu acerca de la limitacin de los j ueces
a ser "la boca de la ley" es vlida si se la t oma slo como una metfo-
ra poltica, pero difcilmente aplicable a la vida prctica.
39
Por ejemplo, el artculo 432 Cp castiga al que "sin la voluntad
de su dueo y con ni mo de lucrarse se apropi a cosa mueble ajena".
Es aplicable esa disposicin a la sustraccin de restos humanos o vale
para ese caso ni cament e la nor ma que castiga la exhumacin ilegal,
art. 322 Cp?, es ajeno un banco de una plaza pblica?, etc. As, puesto
que la ley est escrita con palabras, por evidentes que stas parezcan
en el lenguaje comn, si empre suscitarn pregunt as al i nt rpret e
derivadas de la propi a estructura del lenguaje, cuyos referidos con-
:itl
Cfr. ROXIN, 5 / 28, p. 105.
19
"Si los juicios fuesen la opinin particular de los Jueces, se vivira en la so-
ciedad sin saber precisamente cules son los compromisos asumidos. Los Jueces
de la Nacin, como dijimos, son apenas la boca de la ley: seres inanimados que
no le pueden moderar ni la fuerza ni el rigor" (MONTESQUIEU, El espritu de las
leyes, Cap. VI).
107
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
templan siempre zonas de indeterminacin,
40
y que, adems, deben
adecuarse al contexto de la situacin a que deban aplicarse: Puede
tomarse en cuenta la circunstancia agravante de cometerse el delito
de noche (art. 12, N 12) si el lugar estaba iluminado y concurrido o
si, por su ndole (p. ej., falsificacin de documento) el hecho de la
nocturnidad era indiferente?; cabe subsumir en la figura legal del
artculo 314, que castiga al que "expendiera substancias peligrosas
para la salud", al que venda leche mezclada con agua, inocua en s,
pero cuyo valor alimenticio aparece afectado?, etc.
Segn la fuente de que proviene, se suele distinguir entre:
A. INTERPRETACIN JUDICIAL
LABATUT llama a la interpretacin judicial "la verdadera interpreta-
cin",
41
y lleva parte de razn, pues aparte de la legal o autntica,
es la nica que produce efectos jurdicos, al determinar en los ca-
sos concretos el sentido de la ley aplicable.
42
No obstante la impor-
tancia de estas decisiones, de acuerdo con el artculo 3
o
, inciso 2
o
,
del Cdigo Civil, "las sentencias judiciales no tienen fuerza obliga-
toria sino respecto de las causas en que actualmente se pronuncia-
ren", lo que se conoce como efecto relativo de las sentencias, y explica
la evolucin jurisprudencial chilena y la falta de fuerza vinculante
de los fallos de los Tribunales Superiores al resolver estas contro-
versias. Sin embargo, la entrada en vigencia Cpp (2000) en todo el
territorio nacional permitir revertir de alguna manera esta situa-
cin, al conferir a la Corte Suprema la facultad de anular senten-
cias cuando existieren "distintas interpretaciones sostenidas en
diversos fallos emanados de los tribunales superiores".
40
Cfr., con detalle sobre estas limitaciones del lenguaje natural, COLOMA
C, Rodrigo, "La funcin de garanta de la tipicidad: lmites lingsticos y lgi-
cos", en A.A.V.V.: Problemas actuales del Derecho Penal, U.C. de Temuco, 2003,
pp. 47-70.
41
LABATUT / ZENTENO I, 46.
42
MATUS, 140 ss., aade al mbito de la interpretacin pblica, j unt o con la ju-
risprudencial, la de rganos administrativos (la polica, el Administrador de Adua-
nas, el Director del Servicio de Impuestos Internos, etc.), cuyas decisiones pueden
producir efectos normativos, especialmente cuando ellas constituyen presupues-
tos de las decisiones de la magistratura.
108
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL
B. LA INTERPRETACIN AUT NTICA O LEGAL
Segn lo dispuesto en el artculo 3
o
del Cdi go Civil, "slo toca al
legislador explicar o i nt erpret ar la ley de un modo gener al ment e
obligatorio". Con t odo, la i nt erpret aci n por medi o de una dispo-
sicin legal no agota, por supuest o, las posibilidades de i nt erpret a-
cin j uri sdi cci onal o cientfica, ya que t ambi n la ley interpretativa
ser, event ual ment e, objeto de i nt erpret aci n.
Ejemplos de i nt er pr et aci n legal contextual, cont eni da en el
Cdi go Penal , son el artculo 12, N 1, que define la alevosa; el ar-
tculo 132, que define lo que debe ent ender se por arma; el artcu-
lo 260, que r eput a empl eados pbl i cos, par a el solo efecto de
det er mi nados delitos funcionarios, a las personas que seala; el ar-
tculo 275 que define las loteras; el artculo 440, N I
o
, que dice
cundo hay escal ami ent o en los delitos de robo, etc.
Si la i nt erpret aci n se cont i ene en una ley dictada expresamen-
te para el efecto (posterior), esa i nt erpret aci n se considera - por una
fi cci n- i ncor por ada al texto i nt er pr et ado (art. 9
o
CC), pese a lo
cual, si la i nt erpret aci n resulta ms gravosa para el procesado, no
le ser aplicable.
C. LA INTERPRETACIN PRIVADA O DOCTRINAL
La i nt erpret aci n que pr ocede de la ciencia penal (opinio doctorum)
tiene un valor que est referido al prestigio de los aut ores y la cali-
dad persuasiva de sus ar gument os. Aunque esta forma de i nt erpre-
tacin carece de fuerza vi ncul ant e, su i mport anci a para las deci-
siones de la j ur i spr udenci a es consi derabl e. Debe recordarse que
el artculo 500, N
os
5 y 6, Cpp (1906), establece que las sentencias
en causas criminales deben cont ener "las razones legales y doctri-
nales que sirven para calificar el delito y sus circunstancias..." y "la
cita de las leyes o principios jurdicos en que se funda el fallo". En el
mi smo sent i do, el art. 342 letra d) Cpp (2000), exige que la sen-
tencia definitiva cont enga "las razones legales o doctrinales que sir-
vieren para calificar j ur di cament e cada uno de los hechos y sus
circunstancias y para fundar el fallo".
109
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
2. LAS REGLAS GENERALES DE INTERPRETACIN
Dado que el legislador se expresa con palabras y el der echo penal
est sujeto al estricto pri nci pi o de legalidad, son esas palabras las
que configuran el marco dent r o del cual se dearrollar la labor dog-
mtica. Por ello, la det er mi naci n del sentido literal posible de una
nor ma penal es el punt o de part i da de t oda i nt erpret aci n. Den-
tro del mar co que ese sent i do provee j ugar n las restantes reglas
de i nt erpret aci n y la sistematizacin y reconst rucci n dogmtica.
A diferencia de otros sistemas j ur di cos, nuest ro der echo posi-
tivo cont i ene reglas de i nt erpret aci n (arts. 19 a 24 CC), cuyo au-
tor conced a valor obligatorio par a "la legislacin toda", t ambi n
para las leyes penales,
43
lo que no ha sido cont radi cho por los au-
tores ni la j ur i spr udenci a que le siguieron.
A. El , SENTIDO LITERAL POSIBLE Y LA INTERPRETACIN
GRAMATICAL
Este sent i do literal posible de las nor mas penal es equivale a lo que
en la doct ri na civilista tradicional se conoce como elemento gramati-
cal, el que constituye la base de las reglas de i nt erpret aci n del CC,
cuyo art. 19, ine. I
o
, exige que el i nt rpret e, en pr i mer t rmi no,
pr ocur e ext raer el sent i do del pr ecept o legal de su pr opi o texto.
Pero como advierte el pr opi o BELLO al anot ar el CC, la det ermi na-
cin del sent i do literal posible es slo el punt o de part i da de la la-
bor i nt er pr et at i va: "En las leyes penal es se adopt a si empr e la
i nt erpret aci n restrictiva: si falta la razn de la ley, no se aplica la
pena, aunque el caso est comprendido en la letra de la disposicin",*
4
de
donde se infiere que el t enor literal est concebi do como garant a
cont ra una i nt erpret aci n extensiva, fundada en el espritu de la ley.
Ahora bien, el sentido literal posible de un texto legal
1
' se determi-
na con arreglo a tres reglas, cont eni das en los artculos 20 y 21 CC:
I
o
I nt er pr et ando las palabras de la ley en su sentido natural y ob-
vio, esto es, "segn el uso general de las mismas palabras" (art. 20 CC).
43
BELLO, Andrs, Obras Completas, t. XII, p. 25, cit. por CousiO I, 98.
" BELLO, op. cit., p. 43.
45
Vid. sobre el particular, ampliamente, M.-VIVS, 210 ss.
110
SEGUNDA PARTE: TEORA DE LA LEY PENAL
La opi ni n pr edomi nant e en nuest ra j uri sprudenci a ha sido la de
buscar el "sentido natural y obvio" recurri endo pur a y si mpl ement e
al Diccionario de la Real Academia Espaola,
46
aunque ello lleve a
veces a soluciones poco satisfactorias, como denunci a COUSIO.
47
2
o
Recur r i endo a las definiciones legales, "cuando el legislador las
haya definido expresamente para ciertas materias" (art. 20 CC). En tales
casos, ser el i nt rpret e qui en deber decir que se trata de una ma-
teria a la que esa definicin resulte aplicable (en caso cont rari o,
vuelve a oper ar la nor ma pr ecedent e sobre el "sentido nat ural y
obvio"). Antes nos hemos referido a esta regla, al ocupar nos de la
i nt erpret aci n contextual cont eni da en la propi a ley.
3
o
Ent endi ndol as en su sentido tcnico, pues "las palabras tcni-
cas de t oda ciencia o art e se t omar n en el sent i do que les den los
que profesan la mi sma ciencia o arte; a menos que aparezca clara-
ment e que se han t omado en sentido diverso" (art. 21 CC). El ejem-
pl o clsico es el de los t rmi nos loco o demente, del artculo 10, N 1,
Cp, que deben ser i nt erpret ados con el apoyo de la psiquiatra y
no del sent i do que les da el Diccionario o el lenguaje comn.
B. LA INTERPRETACIN TELEOLOGICA
Conforme al artculo 19 CC, "bien se puede, para i nt erpret ar una
expresi n obscura de la ley, recurri r a su intencin o espritu, clara-
ment e manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su esta-
blecimiento". ha finalidad de la ley (telos), que el i nt r pr et e debe
buscar - sl o si la expresi n de la ley de que se trata es obscura, ya
que pri ma la literalidad cuando el sent i do de la ley es cl aro-, se en-
cuent ra, as, por dos vas: la objetiva, esto es, t r at ando de desent ra-
ar la intencin o espritu de la ley en ella misma, y la subjetiva, es decir,
acudi endo a la historia fidedigna de su establecimiento.
La vol unt ad de la ley expresada en ella mi sma se descubre con
el auxilio del mtodo sistemtico, ya que los precept os j ur di cos for-
man part e de sistemas que r equi er en una i nt erpret aci n armni -
ca. Ese concept o se expresa en el artculo 22 del CC en los t rmi nos
siguientes: "El cont ext o de la ley servir para ilustrar el sent i do de
'' Vid., p. cj., las sentencias citadas en ExciIEBERRY O/y I, 14 ss.
7
OousrO I, 109; vid. tambin LABATUT / ZENTENO II, 217.
111
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
cada de una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la
debida correspondencia y armona".
El carcter teleologico de la interpretacin se expresa asimismo
en la significacin del bien jurdico tutelado como elemento funda-
mental para la comprensin de los ingredientes de las distintas fi-
guras legales. De las distintas posibilidades de interpretacin de un
elemento del tipo legal slo pueden tomarse en cuenta aquellas
de las que resulta la proteccin del bien jurdico especfico que la
ley quiere amparar. As, no podr comprenderse dentro del delito
de bigamia, del art. 382 Cp, la "renovacin" formal de un matrimo-
nio contrado por dos menores de edad sin autorizacin de sus pa-
dres, pues en tal caso, a la luz del bien jurdico tutelado -que es el
matrimonio monogmico y que no ha sido afectado por el doble ma-
trimonio entre las mismas personas-, debe el intrprete concluir
que el hecho no es materialmente antijurdico.
Pero una interpretacin extensiva del tipo legal, en que los ele-
mentos de ste fueran ampliados ms all de su significado "natu-
ral y obvio", para mejor proteger el bien jurdico, significara un
quebrantamiento de las reglas legales de interpretacin y una vio-
lacin de la prohibicin de la analoga, derivada del principio de
legalidad.
48
C. OTROS CRITERIOS DE INTERPRETACIN
La doctrina aade otros criterios reguladores de la interpretacin.
Entre ellos pueden sealarse como especialmente relevantes los si-
guientes:
a. Los criterios de proporcionalidad y subsidiariedad
Ello significa, por una parte, el respeto de la necesaria relacin que
ha de existir entre medio y fin (aspecto decisivo en la determina-
cin de las penas, pero tambin, como se ver, en las causales de
48
Tambin en el derecho comparado se afirma la necesidad de considerar el
sentido natural de las palabras como frontera para la interpretacin, Vid. BAU-
MANN, "Die natrliche W ortbedeutung als Auslegungsgrenze", en Monatschrift fr
deutsches Recht, 1958, p. 394.
112
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL
justificacin y en otros t errenos de la t eor a del del i t o), y, por la
otra, que ent r e diversas opci ones, el i nt rpret e debe elegir, si cabe,
la menos daosa.
b. El principio pro reo
Aunque el pr opi o Andrs BELLO admi t a la i nt erpret aci n restric-
tiva a favor del reo, buena part e de la j ur i spr udenci a naci onal la
rechaza, aduci endo que el texto del art. 23 CC i mpi de tal restric-
cin al establecer que "lo favorable u odioso de una disposicin
no se t omar en cuent a par a ampl i ar o restringir su i nt erpret a-
cin".
49
No obst ant e, esta regla no resuelve qu hacer en caso de
duda acerca del alcance de la disposicin y quizs sa es la razn
por la cual t ant o en nuest ra propi a j uri sprudenci a
50
como en el de-
recho compar ado la t endenci a es a admitir la duda a favor del reo.
51
En cambi o, su admisin en el derecho penal adjetivo, es indispu-
tada, act ual ment e, desde que el art. 340 Cpp (2000) pone, como
lmite para formar la conviccin de una sent enci a condenat ori a,
que aqul l a vaya "ms all de t oda duda razonabl e" (en el Cpp
(1906), similar conclusin se obt i ene de la exigencia de una plena
conviccin cont empl ada en su art. 456 bis).
c. La equidad natural
Segn algunos, se trata de un "principio supl et ori o" -y as lo sea-
la el artculo 24 del CC al referirse a la "equidad natural", j unt o al
espritu general de la legislacin, "en los casos en que no puedan
aplicarse las reglas de i nt erpret aci n precedent es". Sin duda cabe
atribuirle un carcter supletorio, en cuant o no puede servir de pre-
texto par a limitar el pri nci pi o de reserva legal, que tiene - c omo
hemos vi st o- el rango de garant a constitucional. Pero la equidad
puede t ambi n adqui ri r una relevancia integrativa en la i nt erpret a-
cin, en cuant o pri nci pi o superi or de her menut i ca para t odo el
49
En ese sentido, Cousro I, 110; ETCHEBERRY I, 72; CURY I, 157; NovOA I,
141.
50
Vid. MATUS, 229 ss.
51
HAZEW INKEI-SURINGA / REMMELINK, 67. JESCHECK, 129 ss.
113
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
or den j ur di co. En tal sent i do t i enen t ambi n aplicacin directa en
la i nt erpret aci n de las nor mas penal es los precept os constitucio-
nales que aseguran como principios regul adores de t odo nuest ro
sistema j ur di co el ampar o de la di gni dad y de los der echos funda-
ment al es de la persona.
d. Otros recursos de la hermenutica
Las normas t i enen t ambi n exigencias de consistencia lgica, para
asegurar la cual el i nt rpret e di spone de numerosos principios guas
que no cor r esponde detallar aqu . Son ellos ent r e otros los que se
expresan en aforismos tales como: non bis puniti in idem (no se pue-
de castigar dos veces por el mi smo hecho) , que en la i nt erpret a-
cin significa t ambi n que aquel el ement o que ya fue consi derado
para los efectos de la i ncri mi naci n no puede t omarse en cuent a
de nuevo para agravarla; imposibilium nulla obligatio (nadi e est obli-
gado a hacer lo que es i mposi bl e); infelicitas fati excusat (el dest i no
desgraciado excusa), lo que puede servir par a t omar en cuent a la
l l amada "pena nat ural " que castig al del i ncuent e;
52
y el apot egma
antes referido, in poenis stridissimo, est interpretatio (al i mponer pe-
nas se i mpone una i nt erpret aci n muy estricta).
12
Si el que manejando su automvil con imprudencia temeraria choca con-
tra un rbol, ocasionando con ello la muerte de su mujer y de sus hijos peque-
os, qu ms puede aadir a esa desgracia la sancin del derecho penal?
114
C A P I T U L O 6
EL AMBITO DE VIGENCIA
DE LA LEY PENAL CHILENA
1. EFECTOS DE IA LEY PENAL EN EL ESPACIO
Las pregunt as relativas al mbi t o de vigencia espacial de la ley pe-
nal se refieren, bsicamente, a la compet enci a de los tribunales chi-
lenos para conocer, conforme a la ley naci onal , hechos puni bl es
que ofrecen un aspecto i nt ernaci onal , '
3
ya sea por el lugar en que
se comet i eron o por la naci onal i dad del hechor o de la vctima.
Las nor mas bsicas sobre vigencia territorial de la ley penal se
encuent r an en los artculos 5
o
y 6
o
Cp, que fueron redact ados en
la sesin 4 de la Comisin Redact ora del Cdi go, t omando de mo-
del o lo di spuest o en el artculo 14 CC y 3 del Cdigo belga, y as
se mant i enen hasta hoy en da.
51
A. EL PRINCIPIO BSICO: EL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
Establece el artculo 5
o
Cp (pri mera part e) que "la ley penal chile-
na es obligatoria para todos los habi t ant es de la Repblica, incluso
los extranjeros". Este principio, que est consagrado, en una u ot ra
forma, en casi todos los sistemas legales (de acuer do con el adagi o
clsico Quidquid est in territorio, etiam est de Imperio territorii), signifi-
ca que la ley penal chi l ena se aplica a cual qui era que comet a un
delito en nuest ro territorio, sin que sea obstculo para ello la na-
53
Que no debe confundirse con el llamado "derecho internacional penal",
cfr. Cap. 3, 1,A, a.l.
'' Arlas, 250.
115
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
cionalidad del hechor, de la vctima o de los bienes o derechos afec-
tados por el delito. Se trata de una aplicacin del principio de so-
berana.
No es preciso buscar una justificacin especial a este principio,
aun en circunstancias que el inters nacional pueda parecer ente-
ramente ausente (se piense en un hombre de negocios norteame-
ricano que engaa a un colega japons con un documento de
crdito emitido en Costa Rica, cuando ambos estaban alojados, de
paso, en un hotel de Santiago).
Por el contrario, si el delito se ha cometido fuera de Chile, por
chilenos o extranjeros, el artculo 6
o
Cp slo autoriza su persecu-
cin en los casos determinados por la ley, que veremos ms ade-
lante.
a. El concepto de territorio
Las fronteras de Chile tienen un reconocimiento internacional. El
territorio de Chile es el espacio de tierra, mar y aire sujeto a la so-
berana del Estado, segn el derecho internacional. El artculo
5
o
Cp (segunda parte) establece expresamente que "los delitos co-
metidos en el mar territorial o adyacente quedan sometidos a las
prescripciones de este Cdigo".
Mar territorial o adyacente es el que baa nuestras costas "hasta
la distancia de doce millas marinas medidas desde las respectivas
lneas de base" (art. 593 CC). En cuanto a la zona martima conti-
gua, esto es, la que se extiende hasta las veinticuatro millas mari-
nas, medidas de la misma manera (art. 593 CC), la mayora de los
autores estima que el Estado tiene jurisdiccin para conocer de los
delitos que el art. 593 CC seala, a saber: infracciones a las leyes
aduaneras, fiscales, de inmigracin y sanitarias.
55
En cuanto al espacio areo, dispone el artculo I
o
del Cdigo
Aeronutico (Ley 18.916) que "el Estado de Chile tiene la sobera-
na exclusiva del espacio areo sobre su territorio".
55
Cfr. ETCHEBERRY 1,118; POLO-OFF I, 139. Oo. PAIMA, para quien en dicha zona
slo existen las mismas facultades de polica que en la anterior redaccin del CC
(pp. 273 ss.) (PALMA, Carlos, El derecho internacional del trfico ilcito de estupefacientes y
los problemas de territorialidad de la ley penal chilena, en POIJTOFF / MATUS (coords.), La-
vado de dinero y trfico ilcito de estupefacientes, Santiago, 1999, pp. 265^60).
116
SEGUNDA PARTE: TEORA DE LA LEY PENAL
b. El territorio ficto
b. l . Buques y aeronaves sujetos a la j uri sdi cci n nacional:
El pri nci pi o de la bander a
Bajo el principio de la bandera, los tribunales chi l enos t i enen j uri s-
diccin respect o de los delitos comet i dos por pasajeros, mi embr os
de la tripulacin, visitantes ocasionales, etc., cual qui era que sea su
naci onal i dad (chilenos o extranjeros) a bordo de un buque mercante
chileno en alta mar (art. 6
o
N 4 COT) o en aguas de ot ra jurisdic-
cin cuando:
a) Se infringiere la legislacin naci onal y esas infracciones "pu-
di eren quedar sin sancin" (art. 3
o
DL 2.222) ;
56
o
b) Cuando los delitos se comet i eren a bor do de un buque de
guerra chileno en alta mar o surto en aguas de ot ra potencia (art. 6
N 4 COT) . Buque de guerra o nave pbl i ca es aqul al mando de
un oficial de la Ar mada chi l ena, a unque no per t enezca a ella
(art. 428CJM) .
El mi smo pri nci pi o rige a las aeronaves militares chilenas en cual-
quier lugar que se encuentren (art. 2
o
b) Cdigo Aeronut i co), y al resto
de las aeronaves chilenas mientras se desplacen en el espacio areo no suje-
to a soberana de ningn Estado o si el delito se comet i ere mi ent ras
se encont r aba en el espacio ar eo de otra j uri sdi cci n y no hubi e-
se sido j uzgado por los tribunales correspondi ent es (arts. 2
o
a) y 5
o
Cdi go Aeronut i co).
57
56
Cfr. ETCIIEBERRY I, 121. "Si as no fuere, nuestros buques, como una es-
pecie de 'islas flotantes' quedaran excluidos de la autoridad de todo derecho
y a su bordo (o desde ellos) se podra cometer i mpunement e toda clase de
delitos".
57
Cabe tener presente, respecto de las aeronaves militares, que -de acuerdo
con un Protocolo de la Convencin relativa al espacio areo, celebrada en Pars
en octubre de 1919- "ningn aeromvil militar de uno de los Estados contratan-
tes podr volar por encima de otro de dichos Estados ni aterrizar en l, sin auto-
rizacin especial. En tal caso, el aparato militar gozar, en principio, a falta de
estipulaciones especiales, de los privilegios concedidos, segn el uso, a las naves
de guerra extranjeras" (cfr. COUSIO I, 170). Esto implica que la ley chilena no
sera aplicable a hechos perpetrados en la aeronave militar extranjera a la que se
dio permiso para volar sobre el espacio areo chileno.
117
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
b. 2. Los territorios ocupados mi l i t arment e por las armas
de la Repbl i ca
Puede aadi rse todava, al mbi t o del t erri t ori o ficticio, aquel que,
siendo por su naturaleza extranjero, se encuent re ocupado por fuer-
zas armadas chilenas (art. 3
o
, N I
o
CJM). En tales casos rige la ley
nacional, t ant o para los delitos militares como para los delitos co-
munes, debi endo aplicarse a estos ltimos las leyes penal es corres-
pondi ent es, con la sola salvedad de que la compet enci a per t enece
en t odo caso a los tribunales militares.
B. El , PROBLEMA DE LA DETERMINACIN DEL LUGAR DE LA COMISIN
DEL DELITO (LOCUS COMMISSI DELICTI)
La aplicacin del art. 5
o
Cp supone que los delitos se hayan cometi-
do dentro del territorio chileno. Sin embargo, no existen en nuestra le-
gislacin disposiciones que resuelvan el probl ema de cundo un delito
ha sido cometido dentro del territorio nacional, y por ende, cundo es apli-
cable la ley nacional, segn el principio de territorialidad.
Aunque es claro que los hechos cuyo pri nci pi o de ejecucin y
cuya consumaci n ocur r en al interior de nuestras fronteras no ofre-
cen dificultad al respect o, el pr obl ema se present a en los llamados
delitos a distancia, en que la accin se consuma en un pas distinto
de aqul en que se da inicio, como cuando se enva una bomba
explosiva de Espaa a Chile, y viceversa; y en los delitos de trnsito,
en que el resul t ado definitivo se pr oduce en un pas distinto de
aqul en que la accin se compl et , como cuando un ci udadano
es her i do en Bolivia y fallece al cruzar la frontera chilena.
Ant e la alternativa de consi derar compet ent e ni cament e al
Estado donde se comenz a ejecutar el delito (teora de la actividad)
o aquel donde ste produj o sus efectos (teora del resultado), la doc-
t ri na naci onal mayoritaria y un fallo de nuest ra Cort e Suprema
58
estiman que en estos casos sera aplicable pl enament e la ley chile-
58
SCS 14.09.1964 (RDJ, 1964: 363). Oo. ETCHEBERRY II, 72, para quien de-
biera estarse en todo caso a la teora de la actividad, considerando como ugar de
comisin del delito aquel en que se dio comienzo a su ejecucin, tal como lo es-
tablece para efectos del derecho interno el art. 157 COT.
Tambin por el principio de actividad parece decantarse la SCS 03.06.1991,
que consider cometidas fuera del territorio nacional la muerte y lesiones de pes-
118
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL
na por el delito consumado que se hubi ese comet i do, t ant o si en
Chile se di o comi enzo a su ejecucin (o se debi ejecutar el he-
cho omi t i do) o slo se produj o el resul t ado puni bl e, adhi r i endo
as a la l l amada teora de la ubicuidad, teora adopt ada t ambi n por
la Cort e Per manent e Int ernaci onal de Justicia de La Haya.
a. Excurso: La regulacin del Cdigo de Bustamante
Una regulacin especial de esta mat eri a se encuent r a en el art. 302
CB, vlido ni cament e para las relaciones ent r e Chile y el resto de
sus suscriptores. Segn esta disposicin, "cuando los actos de que
se componga un delito se realicen en Estados cont rat ant es diver-
sos, cada Estado puede castigar el acto realizado en su pas, si cons-
tituye por s solo un he c ho puni bl e. De lo cont r ar i o, se dar
preferencia al der echo de la soberan a local en que el delito se haya
consumado". A pesar de que el fraccionamiento i mpuest o por la re-
gla general , as como la adopci n subsidiaria de la teora del resulta-
do, han sido objeto const ant e de la crtica de nuest ra doctrina,
59
no
puede desconocerse el carct er vinculante de esta disposicin, al
menos ent r e los Estados signatarios del CB.
C. EXCEPCI ONES AL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD.
CASOS DE APLICACIN EXTRATERRITORIAL DE I A LEY PENAL, CHILENA
En estos casos, nuest ra legislacin confiere compet enci a a los tri-
bunal es chi l enos para j uzgar y sancionar, conforme a la ley nacio-
cadores chilenos embarcados en una goleta nacional, causadas producto de su
colisin en aguas internacionales con el buque extranjero "Canadiern Reefer", sin
pronunciarse por la aplicacin al caso de lo dispuesto en el art. 309 CB, segn el
cual "en los casos de abordaje culpable en alta mar o en el aire, entre naves de
distinto pabelln, se aplicar la ley penal de la vctima".
59
As, si se enva una carta-bomba desde Guatemala a Santiago y sta produ-
ce la muerte del destinatario, segn el CB el delito sera a lo ms tentativa de ho-
micidio calificado evi Guatemala y homicidio calificado en Chile; pero como la
tentativa no es punible cuando se produce el resultado, si en Guatemala no exis-
tiese una figura de peligro como la de nuestro art. 403 bis, que sancionase el en-
vo en s de la carta-bomba, entonces el hecho sera all impune y el nico locus
delicti sera Chile.
119
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
nal, hechos ocurridos fuera del territorio patrio, en atencin a
principios reconocidos en la mayor parte de las legislaciones, a sa-
ber, los llamados principio de personalidad (en atencin a la nacio-
nalidad del i mput ado) , principio real o de defensa (por estar
comprometidos los intereses del Estado) y principio de universalidad
(por estar comprometidos los intereses de la comunidad interna-
cional o "los derechos humanos, ms que las soberanas estatales").
60
No se trata, por tanto, de que tribunales extranjeros aplicaran
las normas chilenas, sino slo de normas de competencia de nues-
tros propios tribunales de justicia. Ello significa que los hechores po-
drn ser perseguidos en Chile; no que nuestro pas disponga de
facultades procesales que puedan ejercerse dentro de las fronteras
del pas extranjero donde se hubieren cometido los hechos que se
quieren sancionar. Luego, la colaboracin de dicho pas es, en prin-
cipio, indispensable para poder hacer efectiva la responsabilidad de
los hechores, en el supuesto de que no hayan regresado a Chile.
Las razones anteriores explican que la extensin de los efectos
territoriales de la ley penal chilena, en virtud de algunos de los prin-
cipios antes sealados, slo tenga lugar en casos que se consideran
de especial gravedad, taxativamente sealados.
a. Casos de aplicacin extraterritorial de la ley penal chilena basados
en el principio de la personalidad activa o nacionalidad
Este principio, de muy amplia aplicacin en diversos sistemas le-
gislativos, significa que el nacional de un pas, por el hecho de su
nacionalidad, es punible en su propio pas por determinados deli-
tos donde sea que los hubiere cometido. El fundamento de tal prin-
cipio se hace consistir en la negativa de algunos pases a entregar
a sus nacionales a la jurisdiccin del Estado donde el hecho se co-
meti, de donde surge su obligacin de juzgarlo por tal hecho, se-
gn la frmula de HUGO GROTIUS "aut dedere aut punire". De otro
modo, el Estado de que el hechor es oriundo se convertira en tie-
rra de refugio para sus propios subditos.
60A
60
ETCHEBERRYI, 127.
60A
En cuanto al llamado principio de "personalidad pasiva , segn el cual el
pas a que pertenece la vctima tiene jurisdiccin para perseguir el delito cometi-
do en el extranjero (supuesta la identidad de norma en ambos pases) -el que
120
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL
De escasa aplicacin prctica en Chile, por acept arse aqu li-
br ement e la extradicin de los nacionales, este principio se encuen-
tra limitado a los siguientes casos:
61
a) Art. 6
o
, N 6 COT: los cr menes y simples delitos "comet i dos
por chi l enos cont ra chilenos si el culpable regresa a Chile sin ha-
ber sido j uzgado por la aut ori dad del pas en que del i nqui ". En
este caso, aunque el delito ha de ser cont ra particulares, el at aque
no se refiere exclusivamente a bi enes de carcter personal (vida,
i nt egri dad corporal , honor, et c. ), "ya que la ley no ha previsto una
limitacin al respecto";
62
y la ley penal chi l ena slo opera con ca-
rcter subsidiario, a falta de un enj ui ci ami ent o ( aunque no necesa-
ri ament e de una condena) en el pas en que se del i nqui ;
b) Art. I
o
dla Ley 5.478, de 14 de septiembre de 1934: "El chi l eno
que, dent r o del pas o en el exterior, prest are servicios de or den
militar a un estado ext ranj ero que se encuent r e compr omet i do en
una guerra respect o de la cual Chile se hubi ese decl arado neut ral ,
sufrir las penas...";
c) Art. 4
o
, letra g) Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado: "...los chile-
nos que, encont rndose fuera del pas, divulgaren en el exterior no-
ticias o informaciones tendenciosas o falsas destinadas a destruir el
rgi men republ i cano y democrt i co de gobi erno, o a pert urbar el
or den constitucional, la seguridad del pas, el rgi men econmi co
o monet ari o, la normal i dad de los precios, la estabilidad de los valo-
res y efectos pblicos y el abastecimiento de las poblaciones"; y
d) Art. 345 CB: Segn esta disposicin, Chile como Estado sig-
nat ari o no estara obligado a ent regar a sus naci onal es cuando su
ext radi ci n le sea solicitada por ot ro Estado signatario, evento en
el cual "estar obl i gado a j uzgarl o" segn su ley i nt erna, aunque el
hecho se hubi ese comet i do en el extranjero.
63
Similar disposicin
reconoce, por ejemplo, Alemania ( 7, ine. I
o
) y que se basa en la sospecha de
que el nacional no estara suficientemente amparado por el derecho extranjero-
no est previsto en el sistema chileno, salvo en la hiptesis de aplicacin subsidia-
ria de nuestra ley, del art. 6, N 6
o
del COT, referido en el texto, en que se mez-
clan los principios de la personalidad activa y pasiva.
61
Oo. ETCHEBERRY I, 124, para quien los tres primeros casos que se mencio-
nan corresponden al principio real o de defensa.
62
NOVOA 1,169.
63
Este es el nico caso de aplicacin del principio de personalidad que reco-
noce ETCHEBERRY I, 126.
121
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
se encuent r a en el art. 319 de la Convenci n sobre Ext radi ci n de
Mont evi deo y en un gran nmer o de tratados bilaterales de extra-
dicin suscritos por nuest ro pas
b. Casos de aplicacin extraterritorial de la ley penal chilena
basados en el principio real o de defensa
En estos casos, no interesa la naci onal i dad de los hechores, ni el
lugar en que el hecho se comet i , ya que estn e nj ue go intereses
o valores que el Estado consi dera de pri mordi al i mport anci a, y por
eso se le denomi na t ambi n pri nci pi o de proteccin. Los casos suje-
tos a este pri nci pi o que se encuent r an regul ados por nuest ra legis-
lacin, son los siguientes:
a) Art. 6
o
N" 1 COT: "crmenes y simples delitos... comet i dos por
un agent e di pl omt i co o consul ar de la Repbl i ca en el ejercicio
de sus funciones";
b) Art. 6
o
N" 2 COT: "La malversacin de caudales pblicos, frau-
des y exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia de documen-
tos, la violacin de secretos, el cohecho comet i dos por funcionarios
pblicos o por extranjeros al servicio de la Repblica";
c) Art. 6
o
N" 3 COT: "Los que van cont ra la soberan a o cont ra
la seguri dad ext eri or del Estado, per pet r ados ya sea por chi l enos
nat ural es, ya por naturalizados";
61
d) Art. 6
o
N" 5 COT: "La falsificacin del sello del Estado, de mo-
neda nacional, de document os de crdito del Estado, de las Munici-
palidades o establecimientos pblicos, comet i da por chilenos, o por
extranjeros que fueren habidos en el territorio de la Repblica";
e) Art. 6
o
N 8 COT: "Los cont empl ados en el Prrafo 14 del Ti-
tulo VI del Li bro II del Cdi go Penal, cuando ellos pusi eren en pe-
ligro la salud de los habi t ant es de la Repblica". A estos casos hay
que aadi r los delitos de la Ley 19.366, sobre Trfico Ilcito de Es-
l
La circunstancia de limitarse a chilenos este caso, podra permitir encuadrarlo
tambin en el principio de personalidad (as, FONTECILIA, Rafael, Tratado de dere-
cho procesal penal, t. I., Santiago, 1978, p. 330) lo que, de todos modos, carece de
relevancia prctica. En relacin a este supuesto, pueden verse las normas conte-
nidad en los arts. 305 a 307 CB y el art. 106 ine. 2
o
Cp.
122
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL
tupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, cuyo art. 55 se remi t e a esta
disposicin, por lo que les es aplicable, per o slo si dichos delitos
ponen en pel i gro la salud de los habi t ant es;
f) Art. 3
o
N" 2 CJM: "Delitos comet i dos por militares en el ejer-
cicio de sus funciones o en comisiones del servicio";
g) Art. 3
o
N" 3 CJM: "Los asuntos de j uri sdi cci n militar... cuan-
do se trate de delitos cont ra la soberan a del Estado y su seguri dad
ext eri or o i nt eri or" contemplados en el CJM; y
h) Art. 3
o
N" 4 CJM: "Cuando se trate de delitos cont ra la sobe-
ran a del Estado y su seguri dad ext eri or o i nt eri or no contemplados
en el CJM, comet i dos exclusivamente por militares, o bi en por civi-
les y militares conj unt ament e".
c. Casos de aplicacin extraterritorial de la ley penal chilena
basados en el principio de la universalidad
Con i ndependenci a del lugar en que el hecho haya sido comet i -
do o de la naci onal i dad del act or y / o de la vctima, la ley chile-
na es apl i cabl e c u a n d o a pa r e c e c o mp r o me t i d o un n me r o
l i mi t ado de bi enes j ur di cos, i nt er naci onal ment e prot egi dos, por
consi derarse pat r i moni o de t odos los pases, lo que habi t ual men-
te se refleja en t rat ados i nt ernaci onal es que Chile ha suscrito y se
encuent r a obl i gado a cumplir.
Esto es lo que sucede con la piratera, que nuest ra ley r econoce
expr esament e en el art. 6
o
N 7 COT, y con el resto de los crme-
nes y simples delitos compr endi dos en los t rat ados cel ebrados con
otros pases, conforme di spone el art. 6
o
N 8 COT.
Por apl i caci n de este l t i mo pr ecept o cobr an vigor las con-
venci ones suscritas por Chi l e relativas a la t rat a de bl ancas, al
genoci di o, et c. Di spone, a su vez, el CB (arts. 307 y 308): "Tam-
bi n est arn sujetos a las leyes penal es del Est ado ext r anj er o en
que pue da n ser apr ehendi dos y j uzgados los que cometan fuera del
territorio un delito, como la trata de blancas, que ese Estado contratan-
te se haya obligado a reprimir por un acuerdo internacionaF y que:
"La pi rat er a, la t rat a de negros y el comer ci o de esclavos, la t rat a
de bl ancas, la dest r ucci n o det er i or o de cabl es submar i nos y
los dems del i t os de la mi sma ndol e cont r a el de r e c ho i nt er na-
ci onal , comet i dos en alta mar, en el ai re l i bre o en t erri t ori os
123
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
no organizados an en Estado, se castigarn por el captor de
acuerdo con sus leyes penales".
Se infiere de lo dicho que, al obligarse Chile por tratados
internacionales a aprehender y juzgar a los que fuera del terri-
torio cometan un delito contra bienes jurdicos internacional-
mente protegidos p. ej., la Convencin sobre Prevencin y Sancin
del Delito de Genocidio, aprobada en la Tercera Asamblea General
de las Naciones Unidas, en Pars, el 3 de j uni o de 1953- ello tie-
ne como consecuencia que si, por cualquier razn, los que apa-
rezcan responsables de alguno de tales delitos se hallaren en
nuestro territorio, los tribunales chilenos tendran jurisdiccin
para perseguirlos y castigarlos conforme a los preceptos de la
legislacin nacional. Hay algunos tratados -como la Convencin
de las Naciones Unidas contra la tortura y otros tratamientos crueles,
inhumanos o degradantes, suscrito en Nueva York, el 10 de diciem-
bre de 1984, tambin ratificado por Chi l e- que establecen la
obligacin de todos los Estados de perseguir tales crmenes como
opcin subsidiaria al rechazo de una solicitud de extradicin
(art. 7), segn el principio primo dedere, secundo judicare. Pero tal
exigencia no es requisito comn a todos los tratados relativos a
crmenes contra el derecho internacional.
De lo que se trata es de asegurar que en esa clase de gra-
ves crmenes, que daan a toda la comunidad internacional,
el hechor no halle un lugar seguro de refugio, para lo cual se
crea la posibilidad de que se le persiga en todas partes. Es cla-
ro que ello puede suscitar problemas prcticos (obtencin de
pruebas, eventual superposicin de jurisdicciones y hasta con-
flictos diplomticos), pero el espritu de estas normas es pro-
curar que hechos que repugnan a la conciencia de los pueblos
civilizados sean internacionalmente contenidos a travs de la
fuerza del derecho.
Lo decisivo es que el tratado internacional obligue al Estado a
la persecucin del hecho, aunque cometido fuera de sus fronteras,
y no solamente a tipificarlo en la legislacin interna. Por la inver-
sa, si el delito de que se trata no estuviera tipificado en el derecho
interno, no podra perseguirse y castigarse en obedecimiento al
principio de lex certa.
Si existe en el derecho interno un tipo legal que corresponda
a la descripcin de la figura delictiva descrita en la norma del de-
recho internacional - p. ej., la piratera (art. 434 Cp) y la trata de
124
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL
blancas (art. 367 bis)-,
65
el asunto de su persecucin en nuestro pas
no suscitar problemas. Si se trata de un delito que no tiene su equi-
valente en la legislacin nacional, por su nomenclatura o extensin,
pero que corresponde a un marco para denominar la comisin
masiva de delitos comunes -como el genocidio-, no podra excu-
sarse el juez de incriminar por falta de lex certa, ya que el homici-
dio calificado, la aplicacin de tormentos, las lesiones corporales,
el secuestro, y dems delitos comunes comprendidos en la defini-
cin del genocidio, s estn previstos por la legislacin nacional,
as como las reglas aplicables para el concurso de delitos.
2. LOS EFECTOS DE LA LEY PENAL CHILENA
EN CUANTO AL TIEMPO
A. EL PRINCIPIO BSICO: LA IRRETROACTIVIDAD
Conforme al art. 18 Cp, "ningn delito se castigar con otra pena
que la que le seale una ley promulgada con anterioridad a su per-
petracin", esto es, la ley vigente al momento de la comisin del
delito determina si una persona debe ser castigada y en tal caso
cul habra de ser la pena que deba imponrsele.
La importancia poltica de este principio no necesita ser subraya-
da. Es claro que el legislador -en presencia de hechos que, en las con-
diciones sociales del momento, pudiere estimar especialmente nocivos
o riesgosos- podra caer en la tentacin de introducir a posteriori pre-
ceptos penales o de agravar los existentes.
66
Por ello, la irretroactivi-
dad de la ley penal se considera un derecho humano fundamental,
<>5
Aunque el artculo citado usa la frmula "entrada y salida del pas', de don-
de podra inferirse que la disposicin est concebida, exclusivamente, para la tra-
ta de blancas efectuada desde y hacia Chile, ello hara imposible la persecucin
internacional de esta clase de crmenes. Por supuesto todos los tipos legales estn
redactados sobre la base de su aplicacin en el propio territorio. Pero para los
efectos de una aplicacin excepcionalmente extraterritorial, ha de tratarse, necesaria-
mente, de delitos cometidos fuera de Chile. Luego, la interpretacin que las pa-
labras reciban, en tales casos, debe acordarles un sentido racional, esto es, general
y equivalente (lo que la doctrina alemana llama "Sinngeme Umstellung des Tatbes-
tandes"; vase infra, nota al pie num. 98). "Pas", para los efectos de la aplicacin
extraterritorial, no puede ser sino un pas extranjero.
66
Vase, sobre el particular, entre otros, ROXIN, 5 / 51, p. 117.
125
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
contemplado en el art. 19, N 3, ine. 7
o
CPR y contenido, entre otros
textos internacionales, en la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos (art. 11 (2)), en el artculo XXV de la Declaracin Ameri-
cana de Derechos y Deberes del Hombre, en el artculo 15 (1) del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones
Unidas, y en el artculo 9 del Pacto de San Jos de Costa Rica.
El principio de la irretroactividad se aplica respecto del derecho
penal material, incluyendo las medidas de seguridad y las medidas alter-
nativas a las penas privativas de libertad?'
1
En cuanto a los actos del
proceso (derecho penal adjetivo), el art. I l Cpp (2000) establece
que "las leyes procesales penales sern aplicables a los procedimien-
tos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior con-
tuviere disposiciones ms favorables al imputado ", con lo que se da
entrada en nuestro sistema procesal del principio de la irretroacti-
vidad de la ley procesal perjudicial al reo y de la ultractividad de
las favorables, debilitndose de este modo la tradicional afirmacin
de la vigencia in actum de dichas normas.
68
67
SCS 31.12.1996, en GJ, 198:9; y SCT, 31.03.1995, rol nm. 265.607.
1,8
Conforme a este nuevo principio procesal, carece de inters en Chile la
discusin existente en el Derecho comparado acerca de la naturaleza procesal o
sustancial de la prescripcin, para efectos de aplicar o no a los nuevos plazos los
lmites impuestos por la prohibicin de la retroactividad en perjuicio del reo (cfr.,
p. ej., BAUMANN, 123, y MAURACH / ZlPF I, 121), pues cualquiera sea la naturaleza
que se le asigne a dicho instituto, la aplicacin retroactiva de plazos mayores de
prescripcin quedara vedada sea por lo dispuesto en el art. 11 Cpp (2000) o en
el 18 Cp. En todo caso, cabe tener presente que, respecto de los llamados "deli-
tos de lesa humanidad", contemplados en el derecho internacional penal, el Pacto
de Derechos Civiles y Polticos, luego de consagrar el principio de la retroactivi-
dad en su art. 15.1, aade: "Art. 15.2. Nada de lo dispuesto en este artculo se opon-
dr al juicio o a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el
momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios generales del de-
recho reconocidos por la comunidad internacional". Esta limitacin respecto a
los graves delitos de que trata, tambin es recogida por el CPP de 2000, al prohi-
bir, en su art. 250 ine. 2
o
, que se decrete el sobreseimiento argumentando que la
responsabilidad penal del imputado se encuentra extinguida por haber prescrito
la accin penal, si se trata de delitos que "conforme a los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles". Tratn-
dose de estos graves crmenes, vale lo sostenido por ROXIN ( 5 / 60, p. 121), res-
pecto de la situacin en el derecho alemn: "El ciudadano tiene el derecho a saber
si es castigado y, en el caso dado, cuan alta puede ser la pena, pero no correspon-
de al principio de legalidad decirle cunto tiempo debe permanecer escondido,
despus de cometido el delito, para emerger despus sin ser molestado... la tute-
la de semejante clculo no se puede inferir del principio de legalidad".
126
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL
a. Excurso: La llamada ultractividad de la ley penal
El probl ema de la llamada ultractividad o preteractividad de la ley penal
derogada, se presenta cuando los hechos descritos en el texto de una
ley derogada formalmente son comprendi dos en otra vigente con ante-
rioridad y no derogada o simplemente se sancionan nuevamente en
la misma ley posterior que deroga formalmente la pri mera ley.
Aunque parece evidente que la ley derogada no debi era t ener
ms aplicacin, ello no es del t odo as, pues los mismos hechos in-
criminados nunca dejaron de ser punibles. Supngase ni cament e
la derogacin formal del art. 390 Cp, que castiga el parricidio: sera
absurdo decir que esos hechos no se regularn en lo sucesivo por
las reglas comunes del homicidio y, por tanto, quedar an i mpunes!
En todos estos casos corresponder, por tanto, det ermi nar cul de
las dos leyes es ms favorable al reo. De all que podr a llegar a ser
el caso de aplicar en la sentencia una ley ant eri or formalmente deroga-
da. Y as lo afirma ahora la Corte Suprema en sentencia recada en
el aparent e probl ema suscitado por la reformulacin de los delitos
de cont r abando y fraude del art. 168 de la Or denanza de Aduanas,
reformada conforme a la Ley N 19.738.
69
Segn esta sentencia, lo
decisivo es que el hecho de eludir restricciones legales para el ejer-
cicio de un beneficio tributario-aduanero obt eni do (de lo cual deri-
va la falta absoluta de ingreso en arcas fiscales), constituye fraude
aduaner o t ant o bajo el i mperi o de la antigua como de la nueva ley
(Considerando 4
o
), y que, por tanto, como no hay derogacin lo que
corresponde analizar es el eventual efecto ms favorable respecto del
sistema sancionatorio (Consi derando 8
o
) .
7<)
09
SCS 12.12.2002 (Rol 33.370-6-5). El fundamento doctrinal de esta senten-
cia reproduce los planteamientos de HORVITZ, M
a
Ins, "Problemas de aplicacin
de ley penal en el tiempo del delito de fraude aduanero", en Rev. de Derecho del
Consejo de Defensa del Estado, N 6 (2002), pp. 103-110.
70
Anteriormente, la SCS 17.06.1991, en FM 391, 219 ss., nuestra Corte Su-
prema haba establecido que, tratndose de leyes derogatorias que sancionan pe-
nalmente los mismos hechos contemplados en las leyes que derogan, slo cabra
discutir el punto si "las nuevas disposiciones de la ley derogatoria contemplaran
o regularan similares o idnticas conductas que la ley derogada", lo que en la causa
citada en el texto es el parecer de la SCA Antofogasta que se revoca y del Minis-
tro de la CS, Sr. Prez, en su voto disidente. Con razn, sin embargo, esta solu-
cin haba sido catalogada como excesiva por parte de la doctrina (cfr. BASCUN
RODRGUEZ, Antonio, "Aplicacin de leyes que carecen de vigencia?", en Revista
del Abogado N 17, noviembre 1999, pp. 10-13).
127
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
B. EL PROBLEMA DE LA DETERMINACIN DEL MOMENTO
DE COMISIN DEL DELITO (TEMPUS DELICTI)
La aplicacin del principio de irretroactividad supone el conocimien-
to del momento en que se ha cometido el delito, el que determina
la ley aplicable. Para determinar cundo se ha cometido un delito,
la doctrina nacional ha desarrollado los siguientes criterios:
a) En los delitos formales, es decir, aquellos respecto de los cuales
la ley se satisface con la indicacin de una accin o de una omisin,
sin que se requiera la produccin de un determinado resultado (ej.:
el falso testimonio, arts. 206 ss. Cp, o la no resistencia a la subleva-
cin, art. 134 Cp), el momento de su comisin es aquel en que se
ejecuta la accin prohibida, o en el que el hechor deba ejecutar la accin
debida;
b) En los delitos materiales, esto es, aquellos cuya descripcin legal
comprende la causacin de un resultado (ej.: homicidio, art. 391, le-
siones corporales, 395 ss. Cp), la opinin dominante entre nosotros
considera que hay que atender al momento de la accin o de la omisin,
aun cuando sea otro el tiempo del resultado.
71
Sin embargo, puesto
que esta discusin afecta otras instituciones, como la prescripcin, es-
timamos conveniente no adoptar una sola teora a este respecto, y dejar
al juez valorar cada caso diferenciadamente, con arreglo a la lgica,
esto es, para evitar el absurdo de que el derecho del Estado a perse-
guir un delito se extinga antes de que pueda ejercerse, lo que pue-
de requerir varios aos. Se piense en los cuasidelitos: un contratista
construy un edificio de departamentos que, por defectos de cons-
truccin, se desploma cinco aos despus, causando la muerte de
algunas personas que lo habitaban. (Ha prescrito el delito antes de
la muerte de los ocupantes?) Algo parecido pudiera plantearse, even-
tualmente, respecto de delitos de mera apropiacin: un funcionario
distrae caudales pblicos al asumir su cargo, y la cuenta se le exige
cinco aos despus: delito prescrito? En suma, "la pregunta acerca
del tiempo del delito est determinada en parte por la clase de ma-
teria en que juega un papel el tiempo".
71A
71
CURY I, 217. Oo. NovoA I, 207, quien entiende "cometer" como sinnimo
de "consumar" y ste como "realizacin del resultado".
71A
HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, op. cit., p. 261. Cf. en el mismo sen-
tido del texto, F.A.J. Koopmans, en Cleiren / Nijboer, Tekst en Commentar, cit. 3
a
ed.,
1997 (art. 71), pp. 339-340.
128
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL
c) En los delitos permanentes, es decir, aquellos en que el delito
crea un estado antijurdico que se hace subsistir por el hechor sin
i nt er r upci n en el t i empo, (ej.: el secuestro de personas, art. 141),
el delito se comet e desde que el autor crea el estado antijurdico hasta
su terminacin;
d) En los delitos continuados, donde se trata de la r euni n de plu-
ral i dad de actos individuales (cada uno de los cuales con carct er
delictivo, si se consi dera por separado) que componen una sola ac-
cin por la homogenei dad de las formas de comisin y del pr op-
sito ni co, as como la exi st enci a de un mi s mo bi en j ur di c o
afectado (ej.: la malversacin de caudales pblicos, art. 233), el de-
lito se comet e desde el primer acto parcial y hasta el trmino de la serie.
En este caso, la ley aplicable es la ms favorable de ent r e las que
han estado vigentes dur ant e la realizacin de la serie;
e) En los delitos habituales, es decir, aquellos en que la conduct a
antijurdica se vuelve delictiva por la repet i ci n de la mi sma por el
sujeto activo, de maner a que la accin aislada no es tpica (ej.: el
favorecimiento de la prostitucin, art. 367), rige la misma regla que
en el caso anterior.
Si dur ant e el t i empo de comisin de un delito permanente, con-
tinuado o habitual se pr oduce una sucesin de leyes penales, segn la
doct ri na mayoritaria, debe consi derarse la ms favorable de todas
ellas como la vigente al moment o de su comisin.
72
C. EXCEPCI N: LA "RETROACTIVIDAD BENIGNA"
Tant o el pr ecept o constitucional (art. 19, N 3, inciso 7
o
) como el
artculo 18 Cp consagran una excepci n a la irretroactividad de la
ley penal , cuando ella es ms favorable al reo. De acuer do con el
art. 18, incisos 2
o
, 3
o
y 4
o
Cp, "si despus de comet i do el delito y
ant es de que se pr onunci e sent enci a de t r mi no, se promulgare otra
ley que exi ma tal hecho de t oda pena o le apl i que una menos rigo-
rosa, deber arreglarse a ella su j uzgami ent o".
Advirtase que el pr ecept o empl ea la expresi n promulgare, de
suerte que la obligacin de aplicar la nueva ley no nace con el acto
post eri or de publicacin, sino que ella existe desde el decret o pro-
7 2
CURYI , 217.
129
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
mulgatorio del Presidente de la Repblica o la declaracin sustitu-
tiva del Tribunal Constitucional.
73
Tampoco debiera influir la cir-
cunstancia de que la vigencia de la nueva ley se encuentre diferida,
74
como ha declarado ltimamente la Corte Suprema,
74_A
contra algu-
na jurisprudencia y doctrina aisladas que afirman que la disposi-
cin de este inciso slo es aplicable cuando la nueva ley haya
entrado en vigencia, segn el art. 7
o
CC.
75
Si la referida ley se promulga "despus de ejecutoriada la sen-
tencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tri-
bunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o nica
instancia, deber modificarla de oficio o a peticin de parte". En el
inciso final se advierte que la aplicacin del artculo no "modificar
las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relacin
con las indemnizaciones pagadas o cumplidas y con las inhabilida-
des". Aunque es razonable la disposicin respecto de las indemniza-
ciones pagadas -lo que puede extenderse sin dao a la legalidad,
tambin a las costas personales y procesales que se causaron en el
juicio-,
76
la mantencin de las inhabilidades, en cuanto son penas ac-
cesorias, parece ser de muy discutible consti nacionalidad.
77
La circunstancia de que el artculo 18 Cp establezca la modifi-
cacin de la sentencia condenatoria, aun en el caso que la condena se
haya cumplido, hace lgica la limitacin, sealada por la doctrina,
en el sentido de restringir la revisin de los fallos a aquellos casos
en que la sentencia est produciendo algn efecto, excluyendo
aquellos casos sin significacin prctica alguna.
a. Concepto de ley ms favorable
De acuerdo con el art. 18 Cp se aplica la ley penal ms reciente si
esta ley es ms favorable para el procesado o condenado. La nueva
73
O cuando opere la declaracin del Tribunal Constitucional en virtud de la
facultad otorgada en el art. 82, N 5 de la Constitucin.
74
ETCHEBERRYI, 144; CURYI, 211; MATUS, 59.
74
-
A
SCS 16.09.1998, RDJXCV (1998), N 3.
75
SCS 24.03.1997 (FM 459:168) y 18.03.1997 (FM 459:200). En el mismo sen-
tido, MERA, Rafael, "En torno a la aplicabilidad del texto original de la ley
N 19.450", en Revista de Derecho, Criminologa y Ciencias Penales, nm. 1 (1999),
p. 200, y BASCUN RODRGUEZ, A., Aplicacin de leyes... ?, cit., pp. 18-22.
76
En el mismo sentido ETCHEBERRY I, 100; CURY I, 213.
77
En el mismo sentido, MATUS, 58.
130
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL
ley puede ser ms favorable, sea porque con arreglo a ella la pena
no tiene ya que ser infligida (p. ej., porque se estableci una causal
eximente de responsabilidad criminal o una condicin objetiva de
punibilidad que antes no exista, se acort el plazo de prescripcin,
etc., o simplemente porque se derog el delito de que se trata),
sea porque la pena que debe infligirse, de acuerdo con la nueva
ley, es menos severa. Sin embargo, no cabe dar una frmula general
y abstracta para decidir cul es la ley ms benigna. Una hiptesis
sencilla es que el hecho, que antes estaba previsto como simple deli-
to, sea incorporado a las faltas. Pudiera ocurrir tambin que la nueva
ley rebaje el marco penal o aada circunstancias atenuantes. Pero
qu pena es ms benigna, si la nueva ley reemplaza una corta pena
de privacin de libertad por una prolongada pena de extraamien-
to? Es siempre una pena pecuniaria, por alta que sea, menos severa
que una ligera pena privativa de libertad? Puede suceder que la
nueva ley suprima una circunstancia agravante, pero aada otra.
Cmo decidir si la nueva regulacin es ms beneficiosa para el reo?
Como dice NOVOA, "no han de compararse solamente las pe-
nas previstas en las dos leyes enj uego, sino que debe apreciarse
su contenido total en sus consecuencias penales" y todo ello "en
relacin directa con el caso concreto de que se trata".
78
La deci-
sin corresponder al juez, sobre la base de los efectos reales que
la aplicacin de una u otra ley tenga para el afectado, no pudien-
do, eso s, contruir una ley nueva a partir de las existentes: debe
tomar una decisin.
79
Para hacerlo, bien puede contar con la opi-
nin del condenado (aunque no sea obligatorio), pues conforme
a lo dispuesto en el art. 345 Cpp (2000), parece que se empieza
a reconocer legislativamente algn lugar a la opinin del conde-
nado en esta materia, al facultarse al Tribunal del Juicio Oral para,
una vez pronunciada la decisin de condena, "citar a una audien-
cia con el fin de abrir debate sobre los factores relevantes para la
determinacin y cumplimiento de la pena para determinar la elec-
cin de dicha ley".
80
78
NOVOA I, 200 ss.
79
De otro modo, ello implicara "entregarle la facultad de construir una ter-
cera ley, que nunca ha estado en vigor" (CURY I, 210).
80
Por tanto, no nos parece aceptable la tesis de NOVOA, ibidem, quien cree
que el reo no tiene "opinin vlida que expresar".
131
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
b. Las leyes intermedias
Hasta ahora nos hemos referido a la opcin entre dos leyes, pero
bien puede suceder que se presenten tres o ms leyes sucesivas. Se
llama ley intermedia aquella promulgada despus que el hecho se ha-
ba ejecutado, pero antes de que se pronuncie sentencia de trmi-
no. Debe aplicarse esa ley ms favorable al procesado, a pesar de
que ella no rega cuando el hecho se cometi, pero tampoco cuan-
do la sentencia deba pronunciarse? Algunos escritores se pronun-
cian en sentido negativo.
81
La opinin al parecer unnime entre
nosotros considera, en cambio, que la ley intermedia ms favorable,
aunque naci despus de perpetrado el delito y fue derogada an-
tes del fallo (de donde pareciera enteramente ajena al asunto),
debe ser aplicada. Se argumenta para ello que el artculo 18,
ine. 2
o
, se limita a exigir que la ley ms favorable se haya promulga-
do despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie sen-
tencia de trmino, sin referirse a la extensin de su vigencia. Se
aade que no puede perjudicarse al reo por el efecto de la lenti-
tud en la tramitacin de los procesos judiciales, ya que probable-
mente una mayor celeridad se habra traducido en el pronuncia-
miento de la sentencia todava bajo la vigencia de la ley ms
favorable.
82
Tal era tambin hasta hace poco la opinin de la juris-
prudencia.
83
Sin embargo, enfrentada al problema suscitado por
una modificacin perjudicial sufrida por la Ley N 19.456 duran-
te su perodo de vacancia legal, una vacilante jurisprudencia ha
declarado ltimamente que la retroactividad en beneficio del reo
slo es aplicable si la nueva ley ha entrado o entra efectivamente
81
As, por ejemplo, en Espaa, CEREZO MIR, Jos, Curso de Derecho Penal espa-
ol. Parte General, I, 3" ed., Madrid, 1990, p. 189.
82
Vase especialmente sobre el punto NOVOA I, 205 ss.
83
SCS de 05.09.1936, en GT 1936, 2. sem., p. 330; vid. tambin SCA de
Valdivia de 17.04.1935, en Revista de Ciencias Penales, t. I., p. 241 y en ETCHE-
BERRY (D.P.J.) I, 95: "Durante la tramitacin del proceso -se lee en el fallo- los
reos adquirieron el derecho de ser juzgados conforme al Decreto Ley 26, que
les impona una pena ms benigna, y una ley posterior, que impone un casti-
go ms severo, y promulgada con anterioridad a la dictacin de la sentencia
de trmino, no modifica la situacin legal adquirida, pues de otro modo se
dara a dicha ley efecto retroactivo, violando los arts. 11 de la Constitucin y
18 del Cdigo Penal". En apoyo de esa tesis la sentencia cita a GARRAUD y a
CHAUVEAU y HEUE.
132
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL
en vigencia, segn el art. 7
o
CC, y no si slo ha sido promulgada y
despus der ogada, sin nunca ent r ar en vigencia.
84
c. Las leyes transitorias: Leyes temporales y leyes excepcionales
En ocasiones - poco frecuent es- suele la ley fijar su propi a duraci n,
i ndi cando cundo cesar de regir. La tcnica legal, concebi da como
una regulacin transitoria, puede consistir en que se fije un per odo
de t i empo preciso para la vigencia ("de acuerdo con el calendario";
85
p. ej., "...hasta el 31 de di ci embre de 1999") o, lo que es ms proba-
ble, que la ley vaya a regir mi ent ras subsistan las circunstancias que
det ermi nan su promul gaci n. En el pri mer caso, se habl a de leyes
temporales; en el segundo, de leyes excepcionales o contingentes.
Es posible que el legislador decida dictar una ley que t endr una
duracin precisa, debi do a la existencia de situaciones transitorias o
excepcionales (penurias alimenticias, estado de guerra, catstrofes, pe-
rodos de epidemias, etc.) que pudi eran reclamar un tratamiento ms
severo para ciertos delitos y hasta la elevacin a la categora de hechos
punibles de algunas conductas que en tiempos normales no lo son.
Desaparecida la situacin excepcional, deja la ley ms severa de estar
en vigor y se vuelve a la situacin anterior, esto es, esa conducta reco-
bra su carcter lcito o su penalidad primitiva. Si la sentencia se pro-
nuncia al recuperar su vigencia la ley primitiva (ms benvola), debe
ajustarse a ella el juzgamiento y, supuesto que ya exista una condena,
deber el j uez modificarla, a la luz de la ley ms benigna?
La doct ri na de nuest ro pas no es unni me. FONTECILLA consi-
dera que "t ranscurri do el plazo de vigencia, la ley ya no r esponde
a las necesidades sociales y de inters general que el legislador tuvo
en vista par a dictarla, y si endo ello as, la pena sera intil".
86
La
mayora de los aut ores naci onal es parece inclinarse, sin embar go,
por la no aplicacin retroactiva de la ley ms beni gna, cuya vigen-
84
En este sentido se pronuncian las SCS de 24.03.1997 y de 18.3.1997 (en
FM (459), pp. 168 y 200), revocando sentencias de Cortes de Apelaciones que sos-
tenan la aplicacin irrestricta de la ley ms favorable al reo, aunque slo alcanza-
se a estar promulgada y publicada, y nunca entrase en vigencia. Ver, adems, la
doctrina coincidente citada en la nota al pie N 75.
85
ROXIN, 5 / 6 6 , p. 124.
86
Cit. por LABATUT / ZENTENO I, 52. En el mismo sentido Cousio I, 132.
133
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
eia se reintroduce con la prdida de vigencia de la ley temporal.
87
Segn CURY, la aplicacin retroactiva de la ley ms favorable se fun-
da "en una revaloracin del hecho, que ha conducido a desincrimi-
narl o o t rat arl o en forma ms beni gna, a causa de que su
reprobabilidad social ya no se juzga tan intensa", y aade que ello
no sucede en las leyes temporales: "Lo que en ellas determin el
elevado disvalor de la conducta fueron las circunstancias en las cua-
les se ejecut, y el hecho de que la norma haya dejado de regir se
debe a una modificacin de tales circunstancias, no a una revalo-
racin del hecho que se perpetr cuando ellas todavan persis-
tan".
88
Esa argumentacin (que se consagra en el Cdigo italiano,
art. 2
o
, penltimo inciso, y se sostiene por una parte de la doctrina
extranjera) no consigue persuadirnos. Coincidimos con JIMNEZ DE
AsA en que "ni la ley temporal ni la contingente derogan los pre-
ceptos de las leyes que estaban en vigor antes de su vigencia y que
renacen al cesar aqullas; por esto no deben tener efectos ultracti-
vos ni cuando crean delitos ni cuando aumentan penas".
89
3. LOS EFECTOS DE LA LEY PENAL CHILENA
EN CUANTO A LAS PERSONAS
A. EL PRINCIPIO BSICO: IGUALDAD ANTE LA LEY
La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Rep-
blica porque "en Chile no hay clases privilegiadas que puedan ser
87
CURYI, 214; NOVOA I, 205; ETCHEBERRYI, 150; BUSTOS, 88; MATUS, 61.
8 8
CURYI , 214.
89
JIMNEZ DE AS A, Luis, La ley y el delito, Caracas, 1945, p. 188. Conviene en
este punto traer a la memoria el resultado de la aplicacin de la tesis que recha-
zamos: En el mes de mayo de 1945, en los das que siguieron a la capitulacin
incondicional de las tropas alemanas, que puso fin a la Segunda Guerra Mundial,
los tribunales de guerra siguieron dictando condenas a muerte por desercin y los con-
denados fueron fusilados cuando la guerra ya haba terminado. En uno de los fa-
llos se lee: "Los acusados actuaron con la intencin de sustraerse a sus deberes
respecto del ejrcito. Un hombre que se decidi a abandonar a sus valientes ca-
maradas y a su patria en el momento del mayor peligro y del ms negro futuro
merece, sin ms, la muerte..." (vase ampliamente la casustica en MLLER, Ingo,
Furchtbare Juristen. Die unbewltigte Vergangenheit unserer Justiz, Mnich, 1987, pp. 195
ysigts.).
134
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL
regidas por leyes especiales", como lo exige "su gobierno unitario
y republicano"
90
y lo consagra el art. 19 N 2 CPR.
Con todo, existen determinados privilegios, en razn de la fun-
cin, que sustraen a ciertas personas (parlamentarios y miembros
de la Corte Suprema) de la persecucin penal, ya sea enteramente
o con respecto a algunos hechos. Por el contrario, como se seala
correctamente en los textos sobre la materia,
91
no constituyen ex-
cepciones al principio de la igualdad personal frente a la ley penal
la existencia de determinados procedimientos especiales para el
juzgamiento de algunos funcionarios o dignatarios que derivan de
la ndole de sus cargos. A esa categora pertenecen las reglas sobre
desafuero de diputados y senadores, las querellas de captulos, el
juicio poltico, etc. Una vez llevadas a cabo las exigencias procesa-
les prescritas, son de aplicacin irrestricta las normas del derecho
penal material.
Respecto de los extranjeros, a ellos les es aplicable la ley nacio-
nal desde el momento que se encuentren bajo jurisdiccin chile-
na, salvo las excepciones contempladas bajo los principios del
derecho internacional, que conciernen a los Jefes de Estado que
se encuentran en nuestro pas, en trnsito, o temporalmente, y a
los agentes diplomticos acreditados. Estas categoras de personas
gozan de inmunidad de jurisdiccin, ya que el art. 5
o
COT establece
que quedan exceptuados de la facultad de los tribunales de cono-
cer de los asuntos criminales los que sealen la Constitucin, las
leyes y los tratados y convenciones internacionales.
B. EXCEPCIONES (I): CASOS DE INVIOLABILIDAD CONFORME
AL DERECHO INTERNO
a. La inviolabilidad de los parlamentarios
Con arreglo al artculo 58 de la Constitucin, "los diputados y se-
nadores slo son inviolables por las opiniones que manifiesten y
los votos que emitan en el desempeo de sus cargos, en sesiones
de sala o de comisin". Esta inviolabilidad, que se consagra en la
90
FUENSALIDA I, 14.
91
NOVOA I, 218 ss.; CURYI, 221.
135
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
mayora de los sistemas legales, tiene por objeto la proteccin de
la libertad parlamentaria de expresin y de voto.
92
La doctrina predominante es que no se trata aqu de una cau-
sa de exclusin de la antijuricidad del hecho, sino de exclusin per-
sonal de la pena, de donde se sigue que, de cometerse un acto ilcito,
se mantendra la punibilidad de los dems partcipes no ampara-
dos por el privilegio.
b. La inmunidad de los miembros de la Corte Suprema
El artculo 76 de la Constitucin dispone que "los jueces son per-
sonalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de ob-
servancia en mat eri a substancial de las leyes que reglan el
procedimiento, de negacin y torcida administracin de justicia y,
en general, de toda prevaricacin en que incurran en el desempe-
o de sus funciones", aadiendo, respecto de los miembros de la
Corte Suprema, que "la ley determinar los casos y el modo de ha-
cer efectiva esta responsabilidad". El artculo 324 COT establece
que la disposicin constitucional "no es aplicables, los miembros de
la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia de las le-
yes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegacin ni a
la torcida administracin de la justicia". La Corte Suprema ha se-
alado, adems, que, por no existir tribunal que pudiera resolver
sobre la posible infraccin de ley por parte de sus miembros, hay
que reconocer una "necesaria infalibilidad convencional", reputn-
dose de derecho que las resoluciones de la Corte Suprema son con-
formes a la ley.
93
Como seala CURY, esto equivale a "establecer para dichos ma-
gistrados una autntica inmunidad en relacin con los delitos alu-
didos, que son prcticamente todos los menci onados por la
disposicin constitucional, con excepcin del cohecho".
94
Con todo,
como observa ETCHEBERRY, "subsiste, sin embargo, la duda de que
el encargo constitucional para que la ley determine los casos y el
92
Vid. extensamente sobre el asunto, VERDUGO MARINKOVIC / PFEFFER UR-
QUIAGA / NOGUEIRA ALCAL, Derecho constitucional, t. II, 2
a
ed., Santiago, 1997,
pp. 138 y sigts. (redaccin de este captulo de H. Nogueira).
93
Vid. ETCHEBERRY DPJl, 108.
94
CURY I, 220.
136
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL
modo de hacer efectiva una responsabilidad se cumpla determinan-
do que dicha responsabilidad no existe".
95
b. l . Excurso: Inaplicabilidad en Chile del principio
de inviolabilidad del soberano
Aunque hay sistemas jurdicos que conocieron o conocen el prin-
cipio de que el soberano est libre de la ley (princeps legibus solutus
est),
96
ello proviene de tradiciones monrquicas que en Chile, como
sucede en general en los regmenes republicanos, no son de reci-
bo. Por tanto, no se acepta forma alguna de inviolabilidad para el
Presidente de la Repblica, quien est sometido a la ley penal, como
cualquier ciudadano.
C. EXCEPCIONES (II): LAS INMUNIDADES CON ARREGLO
AL DERECHO INTERNACIONAL
a. Situacin de los Jefes de Estado extranjeros
Con arreglo al art. 297 CB, la ley penal chilena no es aplicable a
los Jefes de Estado extranjeros que se encuentran de visita en el
territorio nacional, tanto oficial como privada, e incluso las visitas
de incgnito del Jefe de Estado extranjero estn tambin compren-
didas en la inmunidad.
b. Los diplomticos de Estados extranjeros
De conformidad con el artculo 298 CB, gozan tambin de inmu-
nidad absoluta los diplomticos extranjeros, "sus empleados extran-
jeros y las personas de las familias de los primeros que vivan en su
compaa". La disposicin citada reproduce lo preceptuado en la
Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas, promulgada
por el Decreto 666, publicado en el Diario Oficial de 4 de marzo
95
Ibidem.
96
Digesto, 1, 3, 31.
137
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
de 1968. Adems, diversas convenci ones multilaterales acuer dan a
det ermi nados funcionarios de organizaciones internacionales (ONU,
OEA, FAO, o r, UNESCO, FMI, CEPAL, etc.) un rgi men de inviolabili-
dad semejante al de los agent es diplomticos.
97
En lo que respect a a los funcionarios consul ares, stos gozan
de i nmuni dad de j uri sdi cci n "por los actos ejecutados en el ejer-
cicio de las funciones consul ares" (art. 43, N 1, de la Convenci n
de Viena sobre Relaciones Consul ares, suscrita el 24 de abril de
1963, publ i cada en el Diario Oficial el 5 de marzo de 1968).
7
Vid. ampliamente sobre el tema COUSIO I, 141 ss.
138
C AP I T UL O 7
LA COLABORACIN INTERNACIONAL
EN MATERIAS PENALES
1. EFICACIA DE LAS LEYES Y SENTENCIAS
EXTRANJERAS
El reconocimiento de las leyes y sentencias extranjeras, previa revi-
sin por los tribunales nacionales, rige desde antiguo tratndose de
la extradicin pasiva, sobre todo si se solicita con respecto a una per-
sona ya condenada. Tradicionalmente se afirm que tal reconoci-
miento no importaba la ejecucin de ley o una sentencia extranjera,
sino a lo ms, la de una resolucin de un tribunal nacional que aco-
ge la solicitud del Estado requirente. Se afirmaba entonces que el
principio de soberana impedira que las leyes y sentencias penales
extranjeras tengan aplicacin en Chile, regla que reconoce expresa-
mente el art. 304 CB. Sin embargo, la creciente tendencia de esta-
blecer vnculos de cooperacin internacional en materias penales
entre los Estados, supone el reconocimiento de la existencia y signi-
ficado de leyes y sentencias extranjeras para diversos efectos.
A. APLICACIN INTERNA DE LA LEY PENAL EXTRANJERA
Como acabamos de sealar, producto del actual proceso de integra-
cin de la comunidad internacional, la cooperacin en estas mate-
rias va mucho ms all del mero reconocimiento de la existencia de
una ley extranjera, lo que se refleja en la creciente aceptacin de
solicitudes de extradicin, exhortos y dems peticiones de cooperacin
internacional.
97A
No obstante, dicha cooperacin slo es posible so-
97A
En el mbito americano, particular importancia tiene a este respecto la
reciente Convencin Interamericana de Asistencia Mutua en Materia Penal (Con-
vencin de Nassau), D.S. 108 (RR.EE.), DO 08.07.2004.
139
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
bre la base del reconoci mi ent o de la llamada doble incriminacin, es
decir, que el hecho sea constitutivo de delito t ant o en el pas que
pr et ende j uzgarl o como en el pas donde el hecho se perpet r, pues
no pueden los Estados pr et ender export ar sus propias valoraciones
a otros que no las reconocen (p. ej., como sucede con el castigo en
Chile de la sodoma consentida, art. 365 Cp, figura que no se encuen-
tra en la mayor part e de los cdigos europeos).
a. Determinacin de la doble incriminacin
Para responder a la pregunt a de si existe doble incriminacin hay que
comparar las descripciones delictivas que se hacen por la legislacio-
nes de ambos pases. Ello no ser difcil respecto de delitos comu-
nes, tales como el homi ci di o, la violacin o el r obo. Existen, sin
embargo, algunos tipos legales que cont i enen ingredientes que se
deben referir a instituciones t pi cament e nacionales o vinculadas al
territorio nacional (el "enemigo", al que se le facilita la ent rada al
territorio nacional, previsto en el art. 109, inciso 2
o
; el "Presidente
de la Repblica", el "Congreso Nacional", la "Constitucin del Esta-
do", a que se refiere el art. 121; etc.). Si un chileno favorece la en-
t rada de t ropas argel i nas en Mauri t ani a; si se rebel a cont r a las
instituciones de gobi erno del Ecuador, no existe doble incriminacin,
ya que esos hechos no son punibles en Chile.
a. l . La t ransformaci n analgica del t i po legal
98
Siguiendo las orientaciones del Tratado Modelo de Extradicin del
Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidos, en varios de los
ltimos tratados bilaterales de extradicin suscritos por el Estado de
Chile se cont empl a una disposicin que no permi t e denegar la extra-
dicin por delitos que ent raen una infraccin de carcter tributario,
arancelario o fiscal, a pretexto de que en la legislacin del Estado re-
querido no se establece el mismo tipo de impuesto o gravamen.
99
Ade-
ms, en cuanto a los delitos funcionarios, amn de la nueva disposicin
99
Sinngeme Umstellung des Tatbestandes, en la terminologa alemana. Vase
ampliamente sobre el tema, J. REMMELINK, Uitlevering, Arnhem, 1995, p. 65.
99
Cfr. PALMA, El derecho internacional del trfico ilcito de estupefacientes..., cit.,
pp. 331 y sigts.
140
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL
del art. 250 bis, que establece el delito de soborno a funcionarios extran-
jeros, Chile ha suscrito la Convencin Americana contra la Corrupcin,
que permite expresamente la extradicin en esta clase de delitos, aun-
que evidentemente los funcionarios extranjeros no son aquellos a que
hacen referencias los arts. 219 y sigtes. Cp. Lo mismo sucede respecto
de los hechos punibles sujetos al principio de universalidad, como acon-
tece, por ejemplo, con la trata de blancas, que ha sido objeto de trata-
dos internacionales de los que resulta la obligacin de Chile de
perseguir tales delitos, y que nuestra legislacin (art. 367 bis) castiga
refirindose nicamente a la "entrada" o "salida" de personas del "pas"
(Chile), para fines de prostitucin.
En esas situaciones, para cumplir con la obligacin internacio-
nal que tiene tambin fuerza de ley interna-, debe recurrirse ne-
cesariamente a una ficcin, pues es claro que los textos nacionales
no comprenden en su incriminacin la comisin de esa clase de
delitos en el extranjero. Esto es lo que se denomina la transforma-
cin analgica del tipo legal. En estos casos el intrprete debera con-
cluir en la existencia de la doble incriminacin si: 1) la conducta es
punible en el pas en que el hecho se cometi; y 2) una infraccin
equivalente est prevista en Chile. Dicho de otra manera: si esa con-
ducta tambin habra sido punible en Chile si se hubiera cometido en con-
tra de una institucin de nuestro pas o con relacin a su territorio.
B. APLICACIN INTERNA DE SENTENCIAS JUDICIALES
EXTRANJERAS
a. Reconocimiento de las sentencias extranjeras
El art. 13 Cpp (2000) seala que "tendrn valor en Chile las sen-
tencias penales extranjeras" y que, "en consecuencia, nadie podr
ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual hubiere sido
ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la
ley y al procedimiento de un pas extranjero". De este modo se otor-
ga pleno valor de cosa juzgada a la sentencia del juez extranjero,
sin distinguir si el hecho fue cometido en Chile o si, por otra cau-
sa, est sometido a su jurisdiccin.
100
100
El Cpp (1906), en cambio, contiene una clusula de reserva de jurisdic-
cin en su artculo 3
o
, inciso 3
o
: "Las sentencias extranjeras no se ejecutarn en
Chile, en cuanto impongan penas". Sin embargo -y ello constituye una aplicacin
141
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
Los criterios par a hacer excepci n al valor de cosa j uzgada de
las sentencias extranjeras, y que per mi t en por t ant o un j uzgami en-
to conforme a las nor mas del der echo chi l eno, los fija el pr opi o
art. 13 Cpp (2000), per o no r esponden ya a la idea de mant ener
outrance la j uri sdi cci n de los t ri bunal es nacionales, sino ms bi en
a consi deraci ones previstas para: a) evitar la burla de la jurisdiccin,
si el j uzgami ent o en el ext ranj ero ha obedeci do "al propsi t o de
sustraer al i ndi vi duo de su responsabi l i dad penal por delitos de
compet enci a de los tribunales nacionales"; y b) pr ot eger el derecho
al debido proceso del sentenciado, si ste "lo solicitare expr esament e, si
el proceso respectivo no hubi ere sido instruido de conformidad con
las garantas de un debi do proceso o lo hubi er e sido en t rmi nos
que revelaren falta de i nt enci n de j uzgarl e seri ament e". En estos
casos, di spone el ine. segundo del art. 13 Cpp (2000), "la pena que
el sujeto hubi er e cumpl i do en el pas ext ranj ero se le i mput ar a
la que debi ere cumpl i r en Chile, si t ambi n resultare condenado".
b. Ejecucin en Chile de penas impuestas
por sentencias extranjeras
El menci onado art. 13 Cpp (2000) establece como regla general que
en cuant o a la ejecucin en Chile de las sentencias penales extranjeras, ello
ser posible, sujetndose "a lo que dispusieren los tratados interna-
cionales ratificados por Chile y que se encont raren vigentes".
As, si gui endo la lgica de que los i ncul pados y condenados
queden liberados de la alienacin que significa una persecuci n
del principio non bis in ide/m-, el mismo precepto reconoce el efecto de res iudica-
ta, para todos los efectos legales, a la sentencia absolutoria pronunciada en el ex-
tranjero, excepto si se recae sobre algn delito cometido en el territorio nacional
y en los dems casos en que Chile retiene su jurisdiccin, esto es, si se cometi "en
los dems lugares sometidos a la jurisdiccin chilena", o concierne a algn he-
cho punible "cometido en el extranjero y que deba juzgarse en Chile". Si se trata
de una sentencia condenatoria, pronunciada por un tribunal extranjero, que re-
cae sobre crmenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la Rep-
blica que queden sometidos a la jurisdiccin chilena, la pena o parte de ella que el
reo hubiere cumplido en virtud de tal sentencia se computar en la que se le impusiere de
acuerdo con la ley nacional, si ambas son de de similar naturaleza y, si no lo son, se
atenuar prudencialmente. Con arreglo al artculo 3
o
, inciso 4
o
Cpp (1906), el
fallo condenatorio extranjero tiene tambin valor en Chile para determinar la ca-
lidad de reincidente o de delincuente habitual del condenado.
142
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL
penal y la ejecucin de la pena en un ambi ent e y en un idioma
ajenos, Chile ha suscrito al respecto un t rat ado con Brasil (D.S. 225
(Relaciones Exteriores) de 16.02.1999, DO 18.03.1999), y se ha ad-
her i do a la Convenci n I nt er amer i cana par a el cumpl i mi ent o de
condenas penal es en el ext ranj ero (D.S. 1.859 (Relaciones Exterio-
res) de 27.10.1998, DO 02.02.1999) y a la Convenci n sobre el tras-
l ado de personas condenadas adopt ada por el Consejo de Europa
(D.S. 1317 (Relaciones Exteriores) de 10.08.1998, DO 03.1 1.1998).
c. Ejecucin en el extranjero de penas impuestas
por tribunales chilenos
En cuant o a la posibilidad del cumplimiento en el extranjero de senten-
cias dictadas por los tribunales chilenos, aunque no se encuent r a ex-
pr esament e regul ada por el menci onado art. 13 Cpp (2000), lo
cierto es que di cha hiptesis no es ms que la aplicacin del prin-
cipio de reciprocidad a la del apar t ado anterior, y por t ant o rige res-
pect o de los r est ant es pa ses suscr i pt or es de los t r at ados all
menci onados. Adems, si gui endo los dictados de la Convenci n de
Viena sobre trfico ilcito de estupefacientes, de 1988, la ejecucin
en el extranjero de sentencias nacionales aparece especialmente in-
cor por ada a la legislacin naci onal en nuest ra respectiva ley sobre
la mat eri a, N 19.366 (DO 30.01.95), cuyo artculo 50 di spone: "El
Ministro de Justicia podr di sponer que los extranjeros condena-
dos por al guno de los delitos cont empl ados en esta ley puedan cum-
plir en el pas propio de su nacionalidad las penas corporal es que les
hubi er en sido impuestas. Para estos efectos, habr de at enerse a
los tratados i nt ernaci onal es vigentes sobre la materia".
2. LA EXTRADICIN
A. CONCEPTO
La ext radi ci n es el acto por el cual un Estado ent rega a una per-
sona a ot ro Estado que la recl ama para j uzgarl a penal ment e o para
ejecutar una pena ya i mpuest a. En el pr i mer caso se puede habl ar
de ext radi ci n para perseguir el delito, y en el segundo caso de extra-
di ci n para hacer efectiva la condena.
143
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
La extradicin se llama activa si se considera desde el punto
de vista del Estado que pide la entrega (Estado requirente), y pasiva
si se la contempla desde el punto de vista del Estado al que se soli-
cita la entrega (Estado requerido).
La regulacin de esta materia est entregada en Chile, en cuan-
to los aspectos formales, a los Cdigos de Procedimiento; y en lo
que respecta a los aspectos de fondo, a "los principios generalmente
reconocidos del derecho internacional", ya que -a diferencia de
otros pases- nuestro pas no exige la necesidad de un tratado de
extradicin para que sta sea procedente. Adems, respecto de los
pases suscriptores con Chile del CB, rigen las ms extensas regu-
laciones en l contenidas.
El Cpp (2000) establece reglas de procedimientos orales para
ambas clases de extradicin en el Ttulo VI de su Libro Cuarto, cuyo
prrafo 1 (arts. 431 a 439) se refiere a la extradicin activa, y el se-
gundo, a la pasiva (arts. 440 a 453). Adems, se establece en el
art. 454 el procedimiento para la denominada extradicin pasiva sim-
plificada, que permite la entrega de una persona al Estado requi-
rent e medi ando ni cament e su conformidad, expresada con
asistencia letrada, ante el Ministro de la Corte Suprema que cono-
ciere de la solicitud de extradicin.
B. CONDICIONES DE FONDO PARA
LA EXTRADICIN
Se sealan por los tratados y por la doctrina diversos requisitos de
la extradicin, generalmente admitidos. A continuacin nos refe-
riremos brevemente a cada uno de ellos.
a. El tipo de relacin entre los Estados
La primera condicin de fondo para la concesin de la extradicin
es el tipo de relacin entre los Estados, que puede estar determi-
nado por un tratado o fundarse en la relacin de reciprocidad.
144
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL
a.l. Tratado internacional
Como dijimos, la regla general es que los Estados estn vinculados
por un tratado de extradicin, que es su ms importante fuente. Chi-
le ha celebrado diversos tratados bilaterales de extradicin: con Bl-
gica (1899), Espaa (1992), Gran Bretaa (1897), Venezuela (1992),
Bolivia (1910), Brasil (1935), Ecuador (1897), Estados Unidos (1900;
y su protocolo complementario de 1901), Paraguay (1897), Uruguay
(1897). Uno de los tratados ms recientes es el suscrito con Austra-
lia (1995). Con Holanda
101
y Alemania, en cambio, para citar tan slo
algunos pases, no existen tratados de extradicin.
A los tratados bilaterales deben agregarse los tratados multilate-
rales. Tal carcter tiene el Tratado de Extradicin de Montevideo,
de 26 de diciembre de 1933, firmado tambin por numerosos pa-
ses americanos. En cuanto al antes mencionado CB, que contiene
un ttulo completo (el Ttulo III del Libro IV, arts. 344 a 381) des-
tinado a la extradicin, ste vincula a nuestro pas nicamente con
los otros que lo han ratificado, si bien, en sus relaciones con Esta-
dos distintos de los referidos, las disposiciones de ese Cdigo son
tomadas en cuenta por nuestra jurisprudencia, a menudo, como
"principios generalmente reconocidos de derecho internacional".
a.2. Relacin de reciprocidad. Su naturaleza poltica
y no jurdica
En la base del funcionamiento del sistema jurdico de la extradi-
cin est la relacin de confianza entre los pases. La ausencia de
tratado no ha impedido que nuestro pas conceda la extradicin
respecto de pases que ofrecen garantas de reciprocidad, incluso tra-
tndose de peticiones concernientes a chilenos. La idea de la reci-
procidad, el llamado principio tu quoque (t tambin) o do ut des (doy
101
En sentencia pronunciada en la causa por extradicin, exp. 4-93, relativa
al ciudadano neerlands Albertus Johannes Abbenhuis, pronunciada el 15 de sep-
tiembre de 1994 por el Presidente de la Corte Suprema, don Marcos Aburto (y
confirmada por la Corte Suprema), se lee en el considerando tercero que "la Re-
pblica de Chile y el Reino de los Pases Bajos han iniciado trmites con el fin de
llegar a un tratado de extradicin bilateral", elemento de juicio que fue tomado
en cuenta, j unt o a otros, para admitir que no se quebrantaba el principio de reci-
procidad, pese a que Holanda no concede extradicin de no mediar tratado en-
tre los Estados respectivos.
145
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
para que des, est consagrada expr esament e en algunas legislacio-
nes extranjeras (como las leyes de Blgica y Al emani a). En nues-
t ro pas ha sido la j ur i spr udenci a la que, en ocasiones, ha negado
la ext radi ci n cuando ha conoci do ant ecedent es que hacen pen-
sar que no existira reciprocidad
102
y, por la inversa, la ha concedi do
(aun sin pr omesa formal de reci proci dad) cuando existe eviden-
cia de que el Estado r equi r ent e no desconoce ni rechaza las reso-
luciones de los tribunales chilenos.
103
Por reci proci dad se ent i ende no slo la pr omesa formal de la
misma, sino, como seal la SGS 18.10.1994, el cumpl i mi ent o de
los siguientes requisitos materiales: a) la ausencia de i nformaci n
de que el r equi r ent e haya dejado en el pasado de cumplir un fallo de
algn tribunal chileno; y b) los compr omi sos i nt ernaci onal es que
unen a ambos pases en la t area comn de combat i r eficazmente
la del i ncuenci a, aunque no se trate de un t rat ado de ext radi ci n
pr opi ament e tal.
No obst ant e, nuest ra Corte Suprema ha decl arado que "el prin-
cipio de reci proci dad est edificado sobre plataformas de escasas
consistencias j ur di cas, por que hace que un Estado sea j ust o o in-
j ust o slo en virtud de la conduct a de ot ro Estado; y esto, en ver-
dad, no es tico ni j ur di co; es un principio brbaro oriundo de una
poca primitiva"}
04
De all que se afirme el carct er pur ament e pol-
tico de la exigencia de reciprocidad y la comuni dad i nt ernaci onal
t i ende hoy en da a su abandono,
105
reempl azndol a por el princi-
pi o de la mejor justicia, segn el cual, si ha de j uzgarse a alguien,
debe hacerl o su j uez nat ural - el del lugar donde se comet i el de-
l i t o-, qui en se encuent r a en mejores condi ci ones para ello que el
de un t ri bunal de un pas alejado del lugar del delito.
102
Vid. NOVOA I, 184.
103
ETCHEBERRY DP]I, 49 y 53.
104
SCS de 13.09.1954, en RDJ, LI (secc. 4
a
), p. 186.
105
El 10 Congreso Internacional de Derecho Penal, realizado en Roma, en
1969, as como el coloquio de Friburgo, de 1968, que lo precedi, y el informe
general del profesor suizo Hans SCHULTZ, concluy que "La condicin de la reci-
procidad, como regla jurdica rgida, debe ser abolida". Cit. p. JESCHECK, en su
contribucin al libro de homenaje a MAURACH, 1972, p. 585, sobre la situacin
actual y los nuevos desarrollos del derecho penal internacional.
146
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL
b. La calidad del hecho
b. l . Doble incriminacin
b.1.1. Concepto
La primera exigencia al respecto concierne al principio -antes alu-
di do- de la doble incriminacin. Es indispensable, por supuesto, que
el hecho por el cual se pide la extradicin est previsto como deli-
to en el pas que la solicita. Pero ese hecho debe ser constitutivo
de delito adems en la legislacin del Estado requerido. Esa exigen-
cia -que se contiene explcitamente en el art. 353 CB- es umver-
salmente admitida.
La SCS de 24.09.1954 ha fallado que dicho principio "slo exige
que el hecho incriminado est sancionado como delito en ambas le-
gislaciones, pero no es indispensable que tenga la misma denominacin"}
06
El asunto no se resuelve, pues, a partir del Diccionario, sino que
a travs de la pregunta si el hecho, de haberse cometido en Chile,
habra sido constitutivo de delito, debiendo aplicarse las reglas de
transformacin analgica antes explicadas, cuando ello sea pertinen-
te. Por tanto, el ttulo (nomen juris) a cuya virtud el hecho es tam-
bin delictivo en Chile no es decisivo: para calificar ste, es la ley
del pas donde el delito se cometi la que debe servir de regla.
Finalmente, la doble incriminacin debe ser juzgada en abstracto,
esto es, el pas requerido no debe entrar a examinar la proceden-
cia de eventuales causales de justificacin o de exculpacin que,
en el caso concreto, pudieran hacer desaparecer la antijuricidad del
hecho o la culpabilidad del hechor.
b.2. Gravedad del hecho
Otra exigencia fundamental, concerniente a la calidad del hecho
(y que ya haba sido sealada por Hugo GROTIUS),
107
es su grave-
dad. La extradicin slo es admisible por delitos graves. Los anti-
guos tratados de extradicin especificaban taxativamente los delitos
por los cuales se concede y, en los casos en que dichos tratados son
D/LIV(secc. 4
a
), p. 197.
Cfr. HAZEW INKEL-SURINGA / REMMELINK, 550.
147
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
aplicables, no podra otorgarse la extradicin por un delito no pre-
visto en ese elenco, de acuerdo con el artculo 449 letra b) Cpp
(2000) que impone al tribunal chileno la determinacin de si el
delito que se imputa al reo "es de aquellos que autorizan la extra-
dicin segn los tratados vigentes".
En el presente se han abandonado las enumeraciones taxati-
vas y se prefiere optar por una apreciacin de la gravedad segn la
penalidad mnima impuesta por la ley. Ha de tratarse -segn el cri-
terio que generalmente se sigue en la materia- de un crimen o sim-
ple delito (quedan excluidas las faltas) cuya pena no sea inferior a
un ao de privacin de libertad (art. 354 CB). Tambin en este sen-
tido debe juzgarse el asunto en abstracto, es decir, considerar la pena
mayor asignada al delito de que se trata; si se trata, en cambio de
una solicitud de extradicin para cumplir una pena ya impuesta,
se debe atender a la aplicada en concreto en la sentencia respectiva.
Este requisito se recoge tambin en el Cpp (2000) (que en todo
caso prima por sobre el CB, atendida la reserva con que Chile sus-
cribi este tratado), segn el cual tratndose de extradicin activa,
se exige para solicitarla que el delito tenga "sealada en la ley una
pena privativa de libertad cuya duracin mnima excediere de un
ao" (como las escalas penales con las que s asigna la duracin
de las penas en el Cp no contemplan la divisin superior / infe-
rior a un ao, habr que entender que esta disposicin slo puede
referirse a las penas de presidio o reclusin menor en su grado
medio o superior, esto es, 541 das o ms de privacin de libertad);
en tanto que tratndose de extradicin pasiva, al requisito ya seala-
do de que el delito en cuestin se encuentre contemplado en el
respectivo tratado (art. 449 letra b), se aade como disposicin ge-
neral en su art. 440, para dar inicio al proceso de extradicin, que
en el pas requiriente los individuos cuya extradicin se solicita sean
"imputados de un delito o condenados a una pena privativa de li-
bertad superior a un ao".
b.3. Delito comn
Otra exigencia relativa a la calidad del hecho es que la extradicin no
concierna a delitos polticos, principio obligatorio del derecho interna-
cional (jus cogens) que se contiene en todos los tratados de extradicin.
La razn de ello proviene de que mientras el delincuente co-
148
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL
mn (el que ha cometido un hurto o una estafa) no desafa la vali-
dez de las reglas jurdicas, sino que slo aspira a sacar provecho de
los bienes que (legalmente) ha obtenido, el delincuente por convic-
cin cuestiona la validez de las normas que el rgimen imperante en
su pas pretende imponerle, rodeado de una cierta aura de altruis-
mo, no siempre real, por cierto.
Sin embargo, es difcil determinar qu hechos seran puramen-
te polticos. Un criterio subjetivo considera fundamentalmente los
mviles o propsitos que llevaron al hechor a querer cambiar el
rgimen de su pas. Un criterio objetivo atiende sobre todo a la n-
dole del derecho o inters tutelado, segn que ste concierna a la
organizacin institucional del Estado y los derechos que de ella flu-
yen para los ciudadanos, sin atender a los mviles que guiaron al
hechor para afectarlos.
Hay, por supuesto, delitos polticos puros esto es, que slo se
dirigen en contra de la institucionalidad (se piense en los delitos
del Ttulo II del Libro II Cp y en la Ley de Seguridad del Estado)-,
pero lo corriente es que ellos puedan lesionar adems otros bienes
jurdicos, cuando determinados hechos se cometen, por ejemplo,
para favorecer la consumacin del delito propiamente poltico (hur-
to de armas, que precede al atentado, etc.).
Aunque en relacin con estos hechos conexos, la tendencia do-
minante es a incluirlos en una nocin relativa y ms amplia de de-
lito poltico, para la cual lo esencial es el motivo poltico, y as lo
reconoce el art. 355 CB; actualmente se han formulado por la doc-
trina algunas limitaciones a lo que el jurista suizo Hans SCHULTZ
llama "subjetivismo exagerado" en la nocin de delito poltico. Es
claro que hay delitos que, por su naturaleza, no podrn ser inte-
grados en una nocin amplia de delitos polticos (como una viola-
cin o la trata de blancas) y, en general, los que constituyen lo que
los autores franceses llaman "actes de barbarie odierne" (crmenes con-
tra la humanidad, genocidio, tortura, etc.). En esa nocin deben
incluirse los actos de violencia para producir terror en la poblacin
civil (terrorismo) y los crmenes inspirados en motivos de odio ra-
cial o religioso. Nuestra jurisprudencia ha considerado que la ex-
torsin y el robo con violencia son delitos comunes y no polticos
ni conexos con ellos, aunque tuvieran una finalidad poltica.
108
ETCHEBERRY DPJl, 52. Vid. tambin CURY I, 203.
149
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
c. La calidad del delincuente
Aunque la mayora de los pases europeos niegan la posibilidad de
la extradicin de sus nacionales, ello no sucede en Chile, donde el
criterio claramente predominante en la doctrina y la jurispruden-
cia ha sido favorable a concederla,
109
a menos que se trate de Esta-
dos donde no exista un rgimen jurdico confiable;
110
salva la
excepcin del art. 345 CB, segn el cual "los Estados contratantes
no estn obligados a entregar a sus nacionales", pero si niegan la
extradicin, estarn obligados a juzgarlos. Aun en este caso, es ma-
yoritaria la doctrina segn la cual al delincuente cuya extradicin
ha sido denegada en razn de la nacionalidad, "procede enjuiciar-
lo en Chile, como si el delito se hubiere cometido en nuestro te-
rritorio, en virtud de la competencia excepcional que establece el
artculo 345 del Cdigo Bustamante".
111
d. La situacin de la punibilidad del hecho incriminado
Desde el punto de vista de la sancin del hecho incriminado se re-
quiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
1. La accin penal o la pena no deben encontrarse prescritas, esto
es, el delito debe ser actualmente perseguible.
112
Materia de discu-
siones ha sido si debe atenderse, para el efecto de los plazos de pres-
cripcin, a la ley del pas requirente o a la del requerido. Las reglas al
respecto varan segn sea el tratado aplicable, ya que algunos atien-
den nicamente a la ley del pas requirente (p. ej., el tratado de Chi-
le con Bolivia o con Ecuador), otros slo a la del pas requerido
(como p. ej., el tratado de nuestro pas con Blgica) y otros a las
109
Vase NOVOA I, 186; CoSIO I, 224; CuRY I, 204 En el mismo sentido,
ETCHEBERRY 1,139; GARRIDO MONTT I, 204.
110
Vid. GAETE GONZLEZ, Enrique, La extradicin ante la doctrina y la jurispru-
dencia (1935-1965), Santiago, 1972, p. 278.
111
ALBNICO, Fernando, Manual de Derecho Internacional Privado, t. II, Santia-
go, 1950, p. 295 En el mismo sentido, ETCHEBERRY I, 139; CURY I, 209; GARRIDO
MONTT I, 204.
112
Es altamente excepcional que el hecho se encuentre prescrito en el pas
requirente, ya que "se debe partir de la base de que un pas no va a pedir la ex-
tradicin respecto de un hecho que ya no puede perseguir o por una pena que
ya no puede ejecutar" (REMMELINK, J., Uitlevering, Arnhem, 1985, p. 122).
150
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL
leyes de ambos, simultneamente (as, segn el Tratado sobre Ex-
tradicin de Montevideo es bastante que en alguno de los dos pa-
ses no est prescrita la pena o la accin para que la extradicin
sea procedente) y todava existe el sistema del CB (art. 359), segn
el cual es preciso que la accin penal o la pena no se encuentren
prescritas con arreglo a la ley del Estado requirente o requerido. Si de
acuerdo con los tratados internacionales o los principios internacio-
nalmente reconocidos del derecho internacional se trata de delitos impres-
criptibles (como son los crmenes de genocidio), la exigencia anterior,
que es vlida para los delitos comunes carece, de aplicacin.
113
2. La amnista concedida en el Estado requerido despus de la
ejecucin del hecho no obsta a la extradicin, segn el art. 360 CB.
Pero en la prctica es difcil imaginar que los tribunales del pas
requerido concedan la extradicin si, a la luz del sistema jurdico
de ese pas, la responsabilidad penal se ha extinguido.
3. En virtud del principio ne bis in idem, no se concede la extra-
dicin si el hechor ya ha cumplido una condena en el Estado reque-
rido por el delito que motiva la solicitud (art. 358 CB) y tambin
obsta a la extradicin la sentencia absolutoria pronunciada por los
tribunales del Estado requerido y relativa al mismo delito por el
cual se la pide (art. 358 CB). Tampoco se concede la extradicin
si el sujeto se encuentra sometido a un juicio todava pendiente en
el Estado requerido por el delito que ha motivado la solicitud
(art. 358 CB).
Si la persona cuya extradicin se solicita comete un nuevo delito
en el Estado requerido debe distinguirse: si el delito en cuestin
se cometi antes de recibirse la solicitud de extradicin, puede juz-
grselo y ejecutar la pena antes de entregarlo al requirente; si lo come-
te despus, ello ha de ser motivo para diferir la entrega (art. 346 CB).
En este ltimo caso, es claro que el Estado requerido podr, a su
vez, solicitar la extradicin ms tarde, para el enjuiciamiento por
el nuevo delito, si ella es procedente.
114
4. Un obstculo para que la extradicin se lleve a cabo es la pena
de muerte. En ese sentido el CB es ms enftico que la mayora de
113
Tal fue el asunto esencial que no abord nuestra Corte Suprema en el "caso
Rauff', antes aludido.
114
Vid. ms extensamente sobre el particular CURY I, 205.
151
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
los tratados sobre extradicin. La entrega queda condicionada a que
no se ejecute la pena de muerte por el delito en razn del cual se
otorg (art. 278 CB).
C. CONDICIONES FORMALES
Si se trata de una extradicin activa, esto es, Chile solicita a un Esta-
do extranjero la entrega de una persona presente en el territorio de
ese Estado con el propsito de procesarla o de que cumpla la sentencia
que le ha sido impuesta, las condiciones varan, como es lgico, se-
gn la finalidad de la misma. En el primer caso, es preciso que exis-
ta un auto firme de prisin, o que se haya formalizado la investigacin y
se cumplan los requisitos para decretar la prisin preventiva del in-
culpado, segn el procedimiento se siga por el Cpp (1906) o Cpp
(2000), respectivamente, lo que en ambos casos supone que est jus-
tificada la existencia del delito que se investiga y que aparezcan a lo
menos presunciones fundadas de que el inculpado ha tenido parti-
cipacin en el delito como autor, cmplice o encubridor. Adems
debe encontrarse establecido el pas y el lugar en que el sujeto se
halla. Si se trata de una extradicin para el cumplimiento de una sen-
tencia, sta debe ser una sentencia firme (con el efecto de res iudica-
ta). Si el juez de la causa o el fiscal del ministerio pblico, en caso
de procederse conforme al Cpp (2000), requiere la extradicin, tie-
nen lugar los procedimientos respectivos ante la Corte Suprema o
la Corte de Apelaciones, respectivamente, quienes resolvern si pro-
cede o no la extradicin. En caso afirmativo, corresponde al Minis-
terio de Relaciones Exteriores la realizacin de las gestiones
necesarias para dar cumplimiento a la resolucin.
Si se trata de extradicin pasiva, es decir, si un pas extranjero
solicita a Chile la entrega de una persona para llevarla ajuicio en
ese pas o para que cumpla en l la pena que le fue impuesta, Chi-
le acceder o rehusar segn las disposiciones de los tratados o de
los principios del derecho internacional ( comitas gentium), con arre-
glo al art. 647 Cpp (1906) y 449 Cpp (2000).
Segn los arts. 644 y sigtes. Cpp (1906) y 441 y sigtes. Cpp
(2000), conoce de la solicitud de extradicin pasiva, en primera ins-
tancia, un Ministro de la Corte Suprema, y en segunda, una de las
salas de esa Corte, pero aunque la regulacin Cpp (1906) excluye
la posibilidad de recurrir de casacin, la Cpp (2000) permite in-
152
SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL
terponer, simultneamente, los recursos de apelacin y nulidad que
en l se establecen.
D. EFECTOS DE LA EXTRADICIN
En relacin con los efectos, cabe destacar el principio de especiali-
dad y el efecto de cosa juzgada.
a. Especialidad
La especialidad significa que, concedida la extradicin, el Estado requi-
rente no puede juzgar a la persona entregada por otro delito cometi-
do antes de la extradicin, pero que no fuera mencionado en la solicitud de
extradicin, ni hacerlo cumplir condenas diferentes de aquella que se
invoc como fundamento para pedir la entrega (art. 377, primera parte, CB),
salvo que se solicite una nueva extradicin en razn de esos delitos
distintos y el Estado requerido la acoja, autorizando el procesamiento
o la ejecucin en su caso (art. 377, segunda parte, CB).
115
Una excepcin tiene lugar si el sujeto, una vez absuelto en el
Estado que requiri la extradicin o cumplida la pena que se le
impuso en el juicio respectivo, permanece voluntariamente en el terri-
torio del Estado requirente (renunciando, as, en forma tcita a la pro-
teccin que le otorgaba el Estado requerido, art. 377, infine, CB).
La permanencia -segn ese precepto- debe prolongarse tres me-
ses a lo menos.
b. Cosajuzgada
De acuerdo con el art. 381 CB, la extradicin produce efecto de
cosa juzgada, ya que "negada la extradicin de una persona, no se
puede volver a solicitar por el mismo delito".
Ese criterio corresponde a la tendencia generalmente admiti-
da en la doctrina.
116
115
Sobre j ur i s pr udenci a en que se confi rma ese pr i nci pi o, vid. ETCHEBERRY
DPJl, 32 ss.
116
En cont r a NOVOA I, 189.
153
T E R C E R A P A R T E
LA TEORIA DEL DELITO
C AP I T UL O 8
CONCEPTOS BSICOS
1. EL OBJETO DE LA TEORIA: EL DELITO
O HECHO PUNIBLE
En la vida real el delito se presenta siempre como un hecho parti-
cular (homicidio, robo, violacin, etc.), al que la ley atribuye la pena
o medida como consecuencia jurdica, de suerte que la teora del
delito o hecho punible es una abstraccin que resulta de la aplicacin
de las reglas comunes a todos esos hechos particulares. En cam-
bio, los elementos especiales y caractersticos de cada una de las
figuras delictivas son objeto de la Parte Especial del derecho penal.
Pero precisamente porque es la pena, como sancin jurdica
-que no slo se aplica a hechos notoriamente daosos como los an-
tes propuestos como ejemplo, sino tambin a muchos otros de pura
creacin poltica-, la que permite circunscribir la teora del delito a
aquellos hechos (y sus caractersticas) que sirven de presupuesto de la
sancin penal, que algunas tendencias criminolgicas caracterizan el
concepto de delito como una mera etiqueta (labeling approach). Las
conductas desviadas de la norma recibiran la calificacin de delito,
como una especie de etiqueta puesta por las instancias formalizadas
de control social. Hablar, por ejemplo, de etiologa del delito, sera una
pretensin absurda, ya que "el delito" y "los delincuentes" no corres-
ponderan a una nocin natural, sino que seran, en definitiva, eti-
quetas que responden no slo a los comportamientos a que se
refieren, sino tambin a las definiciones concebidas por dichas ins-
tancias de control social (legislador, polica, tribunales, etc.).
1
1
Cfr. BARATTA, Criminologia critica..., cit., p. 88 ss.
157
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
No corresponde ocuparse aqu de las consecuencias de esas teo-
ras de la definicin.
2
Lo que aqu nos interesa destacar, en cambio,
es la inutilidad de los esfuerzos por proponer un concepto de delito
natural, esto es, una nocin que exprese lo que es el delito fuera de
su concrecin en el derecho vigente como presupuesto o posibili-
dad legal de la pena. Un ejemplo de la tentativa de ofrecer una de-
finicin substancial del delito es la que lo describe como "todo hecho
del hombre daoso de intereses aptos para comprometer las condi-
ciones de existencia, de conservacin y de desarrollo de la sociedad".
3
Es evidente que hay numerosos delitos que no comprometen en ab-
soluto las condiciones de existencia de la sociedad.
Nociones que acuden a criterios tales como "atentado contra
las normas fundamentales de la comunidad jurdica" o "acciones
que ofenden gravemente el orden tico^jurdico" o "violacin de
los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad...",
etc.,
4
provienen de visiones ideales de la tica social y carecen de
toda significacin para la ciencia del derecho penal; esos criterios
pueden, a lo ms, ser tomados en cuenta en los debates de polti-
ca criminal, sobre criminalizacin y descriminalizacin.
5
2. EL CONCEPTO DE DELITO O HECHO PUNIBLE
EN LA LEY
Segn el artculo I
o
, ine. primero Cp, copiado del modelo espaol
de 1848-1850, "es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la
ley". Esa definicin debe ser integrada con otros elementos que re-
sultan de otros preceptos extrados de la propia legislacin (p. ej.,
las circunstancias eximentes de responsabilidad criminal del art. 10
Cp suponen la concurrencia de otros ingredientes positivos del con-
cepto de delito, causales de justificacin o exculpacin que, al fal-
tar, dan origen a la ausencia de pena) . De ah que, ante la
insuficiencia del texto legal, se ha desarrollado bajo la influencia
de la dogmtica alemana
6
un concepto de delito que lo define como
2
Vid. sobre el particular, por ejemplo, HASSEMER, 84 ss.
3
Definicin citada por BETTIOL, 171.
4
Vanse esas y otras definiciones semejantes en COUSIO I, 241 ss.
5
En el mismo sentido CURY I, 226.
6
El origen de estas categoras se remonta a los aportes de BELINO, Ernst von,
Die Lehre, vom Verbrechen (1906), pp. 8 y sigts.; 20 y sigts., y LlSZT, 120 ss.
158
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
una conducta (accin u omisin) tpica, antijurdica y culpable, aunque
existan a menudo discrepancias sobre el contenido y alcance de
esas nociones.
7
A. CLASIFICACIN LEGAL DE LOS DELITOS, SEGN SU GRAVEDAD:
CRMENES, SIMPLES DELITOS Y FALTAS
El Cdigo Penal, en su artculo 3
o
, establece que "los delitos, aten-
dida su gravedad, se dividen en crmenes, simples delitos y faltas y se
califican de tales segn la pena que les est asignada en la escala
general del artculo 21". Aunque es claro que con esta triparticin
se ha querido indicar una escala de gravedad de los delitos, no pa-
recen existir a la fecha criterios materiales para fundamentar esta
distincin en los casos concretos, la que se sustenta nicamente en
la valoracin del legislador histrico acerca de la gravedad de los
hechos punibles. As, el Cp castiga como simple falta al que "no
socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despobla-
do herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere ha-
cerlo sin det ri ment o propi o" (art. 494, N 14), en tanto que
constituye delito la incitacin a provocar o aceptar un duelo
(art. 407), para citar tan slo algunos ejemplos evidentes. En ver-
dad la tentativa de distinguir entre crmenes, simples delitos y faltas
sobre bases materiales "tiene pocas perspectivas de xito".
8
Para los efectos de la clasificacin precedente no se atiende a
la pena que se impone en concreto, sino a la pena con que la ley ame-
naza en abstracto al autor del delito consumado, de modo que aun-
que la magnitud de la pena que resulte, despus de las rebajas
correspondientes (por ejemplo, para el encubridor de la tentativa
de un crimen), fuera la prevista para las faltas, el hecho seguir re-
putndose crimen. Por la inversa, si -por las agravantes que concu-
rren- la pena que en concreto se asigna corresponde a la magnitud
prevista para un crimen, sigue siendo, ello no obstante, un simple
7
Existen, por supuesto, otros modelos propuestos para sistematizar y anali-
zar el delito. As, en el derecho francs y en un sector de la doctrina italiana se
suele prescindir del elemento antijuricidad, para proponer una biparticin: el ele-
mento objetivo o material y el elemento moral de la infraccin. La antijuricidad no
sera un elemento del delito, sino la esencia misma, el "en s" del delito (cfr. STE-
FFANI LEVASSEUR / BOULOC, 183 y ANTOLISEI I, 149).
8
CURY I, 223.
159
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
delito para los efectos de su calificacin.
9
El artculo 4
o
Cp dispone
la aplicacin a los cuasidelitos de la divisin establecida para los
delitos. De ah que se pueda distinguir entre cuasicrmenes (p. ej.,
art. 224, N 1, Cp); cuasi-simples delitos (p. ej., arts. 490 a 492, 234,
302 y 329) y cuasifaltas (arts. 494 N 10 y 495 N 21 ).
10
La distincin entre crimen y simple delito parece tener importancia
casi exclusivamente para determinar el plazo de prescripcin.
11
En cam-
bio, existen importantes diferencias entre ellos y las faltas, a saber:
1) Las faltas slo se castigan cuando estn consumadas (art. 9
o
Cp),
lo que significa que no son punibles la falta frustrada ni la tentativa
de falta, salvo en el caso del hurto-falta del nuevo art. 494 bis Cp;
2) No es punible el encubrimiento de falta (segn se infiere del
art. 17 Cp);
3) El cmplice de falta no es castigado de acuerdo con las reglas
generales del art. 51 Cp, sino con arreglo al art. 498, que prev para
l una pena que no exceda de la mitad de la que corresponda a los
autores;
4) La ley penal chilena no se aplica extraterritorialmente a las fal-
tas perpetradas fuera del territorio de la Repblica (art. 6
o
Cp);
5) De acuerdo con el art. 500 Cp, decreta el tribunal "a su pru-
dente arbitrio, segn los casos y circunstancias" el comiso de los ins-
trumentos y efectos de las faltas (es decir, no es aplicable a las faltas
el precepto general del art. 31 Cp, que establece, para los crmenes
o simples delitos, el comiso de los efectos o instrumentos del delito
como sancin anexa a la prevista para cada tipo legal) ;
6) La comisin de una falta no tiene el efecto de interrumpir la
prescripcin de la accin penal o de la pena, con arreglo a los arts. 96 y
99 Cp, respecto del responsable de un delito en cuyo favor esa pres-
cripcin est corriendo.
B. CLASIFICACIN LEGAL SEGN LA FORMA DE CULPABILIDAD:
DELITOS Y CUASIDELITOS
Atendiendo a la culpabilidad los hechos punibles se clasifican en de-
litos y cuasidelitos (art. 2
o
Cp). La utilizacin del concepto cuasideli-
9
ETCHEBERRY I, 121; CURYI, 231.
10
NOVOA I, 257.
" CURYI , 232.
160
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
to (del latn quasi = casi) para caracterizar a los hechos punibles
sin dolo no es una caracterstica novedosa de nuestra ley, ya que tal
denominacin, procedente del derecho romano y de la legislacin
civil, fue utilizada durante largo tiempo en el derecho penal de
otros pases.
12
De acuerdo con ese precepto, son delitos las accio-
nes u omisiones penadas por la ley cometidas con dolo o malicia, y
cuasidelitos aquellas en que slo hay culpa en el que las comete, pero
la doctrina prefiere utilizar, respectivamente, las denominaciones
delito doloso y delito culposo. Estos conceptos sern tratados con deta-
lle al ocuparnos de la culpabilidad como elemento del delito.
a. Otras clasificaciones. Remisin
Naturalmente, el estudio cientfico del derecho penal ha llevado a
los dogmticos a establecer otros criterios de clasificacin de los
delitos -segn su consumacin, el sujeto del delito, los caracteres de la con-
ducta, etc.-, tiles para resolver problemas determinados de su com-
prensin y anlisis, como vimos en el captulo anterior al estudiar
los problemas de la determinacin del tempus y del locus delicti. Sin
embargo, un estudio de dichas clasificaciones, aislado de los pro-
blemas a cuya resolucin sirven, slo puede producir desazn en
los estudiantes y abrumar a los profesores. Por tanto, ser en el an-
lisis de cada problema en particular en donde, de ser necesario, se
abordar la clasificacin que corresponda.
3. NOCIONES BSICAS DE LA TEORIA DEL DELITO.
VISION DE CONJUNTO
Como dijimos, la dogmtica ha desarrollado una teora que permi-
te comprender la estructura comn a todos los hechos punibles,
definiendo el delito como conducta tpica, antijurdica y culpable. De
lo dicho se infiere que los presupuestos de la punibilidad son: una
accin u omisin (conducta), su adecuacin a la descripcin legal
(tipicidad), su carcter contrario al ordenamiento jurdico (antiju-
12
Cfr., p. ej., BlNS, Justin, Schuldbeginsel en schuldbegrip in het strafrecht, en Be-
ginselen. Opstellen over strafrecht aangeboden aan G. E. Mulder, Arnhem, 1981, p. 4.
161
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
ricidad), y su atribucin a la responsabilidad personal del autor (cul-
pabilidad) .
A estas exigencias comunes a todo hecho punible hay que aadir
todava, en casos excepcionales, las llamadas condiciones objetivas depu-
nibilidad, que no son elementos del delito, sino circunstancias que con-
dicionan en algunos casos la imposicin de la pena (como la muerte
del suicida en el auxilio al suicidio, art. 393) y las condiciones de procesa-
bilidad (como p. ej., la declaracin de quiebra del fallido, sin la cual
no es posible pesquisar los delitos relacionados con las quiebras,
arts. 218 y sigts. de la Ley de Quiebras) o la denuncia de la ofendida
en los delitos de violacin o abusos sexuales (art. 369 Cp), que son
"presupuestos necesarios para ejercer vlidamente la accin penal res-
pectiva".
13
Por tratarse de condiciones que no son constitutivas del de-
lito, puede prescindirse de ellas para la definicin del delito y no deben
perturbar la explicacin de la estructura del hecho punible.
A. LA CONDUCTA
Por conducta se entiende nicamente la conducta humana, ya que
los animales ni las cosas actan,
14
aunque veremos ms adelante
que, en cuanto a las personas jurdicas, la cuestin no es pacfica.
Un problema especialmente complejo que pertenece a la teora
de la conducta es la existencia de dos modos de comportamiento: se
obra o se omite el obrar. Ms adelante ser abordada la cuestin de
aquellas omisiones a las que se atribuye la responsabilidad por un re-
sultado (como dejar morir de hambre a un recin nacido, delieta com-
misivaper omissionem), ya que el omitente no ha puesto en marcha el
proceso causal y, sin embargo, responde como si fuera el causante,
cuando est ordenado actuar para evitarlo.
Otra cuestin relevante en esta materia, la constituye la pregunta
de hasta qu punto la voluntad pertenece a la accin (u omisin). Es
claro, sin embargo, que quedan fuera de la idea de conducta no slo
13
GARRIDO MONTT, Nociones, 250.
14
Aunque no siempre ha sido as: en Francia, Alemania, Holanda, Suiza, Ita-
lia y otros pases, a lo menos hasta bien avanzado el siglo XVI, se conocieron los
procesos y las penas contra los animales, particularmente en casos de lesiones o
muerte causados a personas, castigados regularmente con la muerte del animal,
"que era considerado un delincuente" (Cfr. HIPPEL, 121).
162
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
los meros pensamientos y sentimientos, sino tambin aquellos modos
de actuar que son enteramente independientes de la voluntad e incontrola-
bles por sta, como los movimientos reflejos, los calambres u otros movi-
mientos espasmdicos, los actos inconscientes y aquellos realizados bajo
vis absoluta (fuerza irresistible) (p. ej., alguien es lanzado contra un es-
caparate o se le empuja a una piscina, donde cae sobre un nadador).
a. Excurso: La responsabilidad penal de las personas jurdicas
Aunque actualmente las recomendaciones de organismos interna-
cionales
15
y los sistemas anglosajones reconocen sin dificultad la res-
ponsabilidad penal de las personas jurdicas, lo que tambin ocurre
en Holanda, Francia y en buena parte de Europa del Norte;
16
los
sistemas ms influenciados por la dogmtica alemana y de tradi-
cin hispana,
16
"
A
como el nuestro, suelen negar esta posibilidad, bajo
el argumento de que las personas jurdicas son incapaces de accin
en sentido penal (societas delinquere non potest).
17
As, el ine. 2
o
del
art. 58 Cpp (2000) niega la responsabilidad penal de las personas jur-
dicas, al establecer que "la responsabilidad penal slo puede hacerse
efectiva en las personas naturales. Por las personas jurdicas respon-
den los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio
de la responsabilidad civil que las afectare".
B. LA TIPICIDAD
Supuesta la existencia de una conducta, surge una nueva pregun-
ta: realiza el comportamiento los elementos de un tipo legal? La
15
"Informe del Noveno Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin
del Delito y Tratamiento del Delincuente", El Cairo, 29 de abril a 8 de mayo de
1995 (A / CONF. 169 / 16, 352-361).
16
Cfr. ZIGA RODRGUEZ, Laura, Bases para un modelo de imputacin de respon-
sabilidad penal a las personas jurdicas, Navarra 2000, pp. 101-134; y BACIGALUPO, Sil-
vina, La responsabilidad penal de las personas jurdicas, Barcelona 1998, pp. 311-350.
Entre nosostros, el Proyecto de Cdigo Penal SlLVA-LABATUT, de 1938, haba pre-
visto la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
,M
No obstante, la reciente reforma de 26.11.2003, introdujo derechamente
en el Cp espaol de 1995 la responsabilidad parcial de las personas jurdicas
(art. 31).
17
Cfr. jurisprudencia citada por BAUMANN, 198. Vid. tambin JESCHECK, 203.
163
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
accin (u omisin) es tpica si corresponde a la descripcin legal
de un hecho punible, ya sea que sta se contenga en el Cdigo Pe-
nal o en una ley penal especial. Este requisito se encuentra expl-
citamente previsto en el art. 19, N 3, ine. 8 de la Constitucin,
donde se proclama que "ninguna ley podr establecer penas sin que
la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella'.
Por tipo se entiende el conjunto de elementos que describen un
delito determinado (p. ej., "el que mate a otro", art. 391 Cp; o "los
que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos
o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depsito,
comisin o administracin, o por otro ttulo que produzca obliga-
cin de entregarla o devolverla", art. 470, N I
o
).
Generalmente, los tipos penales comprenden descripciones ms
o menos objetivas de la realidad, que no atienden a las intencio-
nes o estado mental del autor. Existen, sin embargo, como vere-
mos luego, por excepcin, tipos penales que contemplan elementos
subjetivos que son cofundantes del injusto:
16
p. ej., el artculo 185 Cp
castiga al que "falsificare boletas para el transporte de personas o
cosas, o para reuniones o espectculos pblicos, con el propsito de
usarlas o de circularlas fraudulentamente...", y el art. 121, a los que "se
alzaren a mano armada contra el Gobierno legalmente constitui-
do con el objeto de promover la guerra civil, etc.". Pero, en tales casos,
esos datos subjetivos, que ofrecen ya alguna informacin acerca del
sujeto actuante, "no fueron recogidos en inters del autor, sino del
hecho"
19
y, por lo mismo, en cuanto sirven para calificar el hecho,
quedan ubicados consecuentemente en el mbito de la tipicidad.
a. Excurso: La disputa sistemtica por la ubicacin del dolo y la culpa
Luego veremos que hay escritores -como, p. ej., JESCHECK
20
o WES-
SELS-
21
que consideran que el dolo y la imprudencia no slo son ele-
mentos de la culpabilidad, sino tambin del tipo de injusto (la llamada
"doble posicin"). Hay otros -los que pertenecen al finalismo "or-
todoxo", como WELZEL y sus partidarios (tambin un sector impor-
Vid. ampliamente sobre el tema, POLITOFF, Elementos.
HASSEMER, 266.
JESCHECK, 219 SS.
WESSELS, 74.
164
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
tante de la doctrina nacional) para quienes el dolo y la culpa perte-
necen exclusivamente al tipo de injusto, restando para la teora de
la culpabilidad slo la imputabilidad, la exigibilidad y la conciencia de
la ilicitud. Y todava hay autores -como el espaol GlMBERNAT OR-
DEIG, un discpulo de WELZEL- que proclaman que la culpabilidad
no existe y debe ser "desenmascarada como un prejuicio".
22
Puede comprenderse de lo anterior que, para el estudiante no
familiarizado con las sutilezas alcanzadas por el debate en el seno
de la dogmtica, las diferencias sistemticas deben provocar exas-
peracin y desaliento. Dice con gracia HASSEMER que sobre la po-
sicin del dolo podramos hacer una votacin, pero aade, con
razn, que si el grado de participacin interna del sujeto se sus-
trae de la idea de culpabilidad, resta una "imagen vaca de conte-
nido"
23
y ello explica, tal vez, la posicin extrema de GlMBERNAT
de negar del todo la necesidad del concepto de culpabilidad.
Como sea (y por supuesto no por razones puramente sistem-
ticas, sino por nuestro rechazo del principio del "injusto personal"),
nuestra concepcin de la culpabilidad como juicio de reproche se
integra con los referidos grados de participacin interna (dolo o cul-
pa) , en tanto que los juicios de tipicidad y antijuricidad que con-
ciernen al injusto son, para nosotros, prevalecientemente objetivos.
C. LA ANTIJURICIDAD
La adecuacin tpica a travs de una conducta humana debe ser
antijurdica para que exista un hecho punible. Como las figuras des-
critas en la ley penal son hechos ilcitos (esto es, previstos como
tales por estimarse socialmente daosos), debieran en principio ser
tambin antijurdicas aquellas conductas que corresponden a algu-
na de esas descripciones. Y sin embargo ello no es siempre as. Pue-
de decirse que la adecuacin tpica es un indicio de que existe una
conducta antijurdica. El que destruye la cortina de una sala de cine
22
GlMBERNAT ORDEIG, Enrique, "Tiene un futuro la dogmtica penal?", en
Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1976. Tambin, del mismo autor: "Zur Strafre-
chtssystematik auf der Grundlage der Nichtbeweisbarkeit der Willensfreiheit", en
Grundlagen der gesamten Strafrechtswissenschaft. Festschrift Fr Heinrich Henkel, Berlin /
Nueva York, 1974, pp. 151 y sigts.
23
HASSEMER, 283.
165
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
realiza una conducta tpica, el delito previsto en el art. 484 Cp que
sanciona a los que en la propiedad ajena causaren algn dao...,
pero esa conducta no es antijurdica (es decir, no est prohibida) si
la destruccin de la cortina tuvo por objeto apagar el incendio que
se haba declarado en la sala y no haba otro medio para impedir
la propagacin del siniestro. El indicio de la antijuricidad se des-
vanece por existir una causal de justificacin (en el caso propues-
to, un estado de necesidad, previsto en el art. 10, N 7, Cp).
La teora de la antijuricidad puede ser mirada a menudo como
el reverso de las causas de justificacin, que se hallan en la Parte Ge-
neral, pero tambin en la Parte Especial del Cdigo Penal, en leyes
penales especiales y, en general, en la totalidad del ordenamiento
jurdico (incluyendo el derecho consuetudinario), que hace posible
reconocer normas permisivas, las cuales anulan el indicio de antijuri-
cidad que resulta de la eventual tipicidad de una conducta. A la teo-
ra de la antijuricidad incumbe, pues, fijar los presupuestos de una
eventual exclusin del probable ilcito de que es indicio la adecuacin
al supuesto tpico. Ello no significa que la falta de tipicidad y la falta
de antijuricidad sean enteramente equivalentes -aunque s lo sean
desde el punto de vista de la exclusin del injusto y de la punibili-
dad-, ya que, como se ha subrayado con razn, no es lo mismo ma-
tar a un mosquito que matar a una persona en legtima defensa. El
permiso en que consiste la justificacin es una excepcin que requie-
re un examen cuidadoso, ya que la adecuacin tpica significa que, en
alguna forma, un bien jurdico ha sido lesionado. Como BAUMANN dice,
"la ejecucin de un delincuente (en el caso que la pena de muerte
fuera posible), que nos pudiera parecer como algo muy distinto a
un asesinato, en realidad es un asesinato disfrazado".
24
Con la mis-
ma razn se puede decir que el dao causado para evitar un mal
mayor no deja de ser una lesin tpica de un bien jurdico, cuyo am-
paro cede excepcionalmente ante la necesidad.
D. LA CULPABILIDAD
Luego de la indagacin sobre la tipicidad y la antijuricidad es posi-
ble afirmar que el hecho era injusto. Con ello no hemos afirmado,
BAUMANN, 182.
166
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
sin embargo, que ese hecho pueda ser reprochado al que lo realiz.
La exigencia de culpabilidad significa que ese hecho puede atribuir-
se subjetivamente a su autor, porque l estaba en condiciones de obrar
diversamente.
Antes de llegar, en el anlisis, a emitir un juicio sobre la culpabi-
lidad del hechor, la informacin que hemos reunido hasta aqu (a
propsito del carcter injusto de la conducta) es principalmente ob-
jetiva. La intencin del autor, sus motivos o el grado de su equilibrio
psquico no son considerados, en general, para decidir sobre la ade-
cuacin tpica y sobre la antijuricidad. El nfasis aparece puesto en la
daosidad social, en la lesin de los bienes jurdicos tutelados.
Con todo, la pregunta sobre la culpabilidad no se ha planteado
an. Es slo en ese plano en el que se suscita el asunto de la res-
ponsabilidad, de la imputacin subjetiva del hecho a su autor. Si el
que falsific las boletas con el propsito de usarlas como si fueran
verdaderas no haca sino obedecer las rdenes de una organizacin
criminal que lo amenazaba de muerte en caso de negarse a hacer-
lo, su acto ilcito resultara seguramente excusable por el "miedo in-
superable" (art. IO, N 9, segunda parte), derivado de la coaccin.
As como en la pregunta sobre la antijuricidad existen causas que
la excluyen (las causas de justificacin), as tambin hay causas que
excluyen la culpabilidad (las causas de exculpacin).
A diferencia de la antijuricidad, que casi exclusivamente se inte-
gra con elementos negativos (excluyentes) ,
25
es decir, con la ausencia
de causas de justificacin, la culpabilidad se integra no solamente con
elementos negativos, esto es, con la ausencia de causas de exculpacin,
sino tambin con elementos positivos (fundamentadores), en los que
se apoya la imputacin subjetiva: el dolo y la culpa.
a. El dolo y la culpa
Al autor del hecho no se le reprocha sin ms el resultado objetivo,
sino la circunstancia de que ese resultado haya sido el efecto, ya
sea de su dolo o malicia, ya sea de su culpa (art. 2
o
Cp). En el primer
25
Como luego se ver, la teora de la antijuricidad no se integra nicamente de
los elementos negativos (excluyentes), esto es, de la ausencia de causas de justifica-
cin. Como afirma BAUMANN, 172, el juicio de antijuricidad se integra tambin con
afirmaciones positivas acerca de lo que es ajustado a derecho y de lo que es injusto.
167
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
caso se habla de delitos, en el segundo, de cuasidelitos. De ah que
se denomine formas o especies de culpabilidad al dolo o malicia y a la
culpa (imprudencia o negligencia).
Existe doto-base del reproche respecto de los hechos dolosos (que
en nuestro sistema legal corresponden a la mayora de las figuras
delictivas)- si el hechor saba y tambin quera lo que haca. P. ej.,
el hechor sabe que mata a una persona y es esto precisamente lo
que quera, caso en el cual puede atribursele el homicidio doloso, pre-
visto en el art. 391 Cp.
Hay culpa -base del reproche con respecto a los hechos culposos (que
en nuestro sistema slo se castigan, por excepcin, en los casos ex-
presamente penados por la ley)- si el autor, que no haba previsto ni
querido el resultado por l producido, poda y deba haberlo previsto. P. ej.,
el hechor que, al manipular descuidadamente los materiales con que
repara el techo de una casa, deja caer inadvertidamente un ladrillo,
que da muerte a un transente, comete un homicidio culposo o, lo qife
es lo mismo, un cuasidelito de homicidio, penado por el artculo 490 Cp,
segn el cual las penas que seala se aplican al que "por imprudencia
temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituira un
crimen o simple delito contra las personas". El reproche por la culpa
se funda en que, si el que caus el resultado hubiera actuado con el
debido cuidado, la muerte del transente se hubiera podido evitar.
Vale la pena sealar que, si bien los delitos culposos constituyen una ex-
cepcin (al igual que en los Cdigos Penales de Alemania, Italia y de
los Pases Bajos),
26
ello rige slo para la dogmtica; en la prctica coti-
diana parece suceder todo lo contrario, ya que estudios empricos rea-
lizados en Gran Bretaa han revelado (y en Chile no ha de ser muy
diferente) que alrededor de un tercio de todas las muertes son causa-
das por actos de imprudencia.
27
b. Imputabilidad e inimputabilidad
Sin embargo, ello no es todava suficiente para que el reproche de
culpabilidad pueda formulrsele. Se necesita, adems, que el actor
2I
' Tambin en el nuevo Cdigo Penal espaol (art. 12); el sistema anterior
permita referir la culpa a cualquier figura legal del Cdigo (numerus apertus).
27
Cfr. Minister of Transport, Traffic in Towns, A study ofthe long terni Problems of
traffic in urban reas. Report of the Steering Group and Working Group appointed, Lon-
dres, 1963.
168
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
sea imputable, esto es, capaz de culpabilidad, condi ci n que no exis-
te, como veremos, en el sent i do de nuest ra ley, si faltan la salud
ment al (art. 10 N 1, relativo a la enaj enaci n) y la madur ez o de-
sarrollo suficiente de la personal i dad (art. 10 N
os
2
o
y 3
o
, relativo a
los menor es) , casos para los cuales existen causales de exenci n de
responsabilidad penal . En esos casos la culpabilidad est ausent e por
concurri r una causa de inimputabilidad. Ello se explica: qui en por
su escasa edad o por pert urbaci ones graves en su apt i t ud para en-
t ender el mundo ci r cundant e no es capaz de dirigir sus acciones
con arregl o a esa compr ensi n no puede ser objeto de r epr oche.
c. Conciencia de la ilicitud y error de prohibicin
No puede reprocharse el act uar quer i do de un sujeto i mput abl e
si, por desconocer las nor mas prohibitivas o permisivas aplicables,
no le fue posible act uar de ot ro modo. Esta exigencia es la de la
conci enci a de la ilicitud. El arrai go de la ant i gua doct ri na civilisti-
ca que ni ega efecto excluyente de responsabi l i dad penal al error de
derecho, consagrada por el art. 8
o
CC, no puede alterar la evidencia
de que no es dabl e formul ar un r epr oche al que no poda saber que
su hecho estaba prohibido.
El gran l ema del der echo penal moder no no hay pena sin culpa-
bilidad es la fuente nat ural y evidente de la excusa para el er r or in-
evitable de pr ohi bi ci n. As lo di spone el art . 340 Cpp (2000),
conforme al cual "nadie podr ser condenado por delito sino cuan-
do el t ri bunal que lo j uzgare adqui ri ere, ms all de t oda duda ra-
zonable, la conviccin de que r eal ment e se hubi er e comet i do el
hecho puni bl e objeto de la acusacin y que en l hubi er e corres-
pondi do al acusado una participacin culpable y penada por la ley".
d. La exigibilidad e inexigibilidad de otra conducta conforme a derecho
En lo que respecta a la exigibilidad de otra conducta, es ella una conse-
cuencia de que el reproche de culpabilidad supone que el hechor pudo
obrar diversamente y ello no puede exigirse si l obr movido por una
fuerza moral irresistible o un miedo insuperable (art. 10, N 9), o en otras
situaciones equivalentes (p. ej., el encubrimiento de parientes (art. 17,
inciso final) ). En todos esos casos era inexigible otra conducta.
169
C AP I T UL O 9
LA TEORIA DE LA CONDUCTA
1. DERECHO PENAL DEL HECHO Y DERECHO PENAL
DE AUTOR
Nuestro sistema penal -como lo revelan los preceptos constituciona-
les que ponen nfasis en "la conducta"- mantiene la tradicin liberal
de un derecho penal del hecho y no de un derecho penal de autor. No se
castiga una actitud interna, una simple voluntad, "la manera de con-
ducir la vida" o la "culpabilidad del carcter",
28
sino -como exige nues-
tro Cp en su artculo I
o
- una accin u omisin, esto es, una conducta.
Lamentablemente, nuestro ordenamiento legal se aparta en
ciertas ocasiones de estas limitaciones y establece penas o conse-
cuencias penales en funcin de la peligrosidad del condenado. As,
hasta hace poco se castigaba penalmente la vagancia (art. 305 Cp),
y todava hoy la reincidencia juega un importante papel en la de-
terminacin de las penas, lo que parece una contradiccin con el
principio non bis in idem, ya que el hechor recibe un castigo adicio-
nal en consideracin a un hecho del pasado por el cual ya sufri
la pena correspondiente y que es ajeno al hecho sobre el cual de-
cide la actual sentencia.
2. LA ACCIN COMO ELEMENTO CONSTITUTIVO
DEL HECHO PUNIBLE
En la base del hecho punible se debe situar, antes de emitir un
juicio sobre su eventual adecuacin tpica, un comportamiento hu-
Categoras propuestas por WELZEL, 136.
171
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
mano guiado por la voluntad. Si admi t i mos que, en un sent i do am-
pl i o, t odo lo que significa reacci n de un or gani smo huma no a
est mul os ext eri ores o i nt eri ores es psquico,
29
debe reduci rse la
i dea de accin a aquel movi mi ent o corporal di ri gi do por la volun-
tad, sin consi deraci n a los propsi t os persegui dos por el sujeto
con su acto.
30
Fenmenos suscitados por reflejos, acont eci mi ent os que t i enen
lugar en estado de i nconsci enci a o movi mi ent os corporal es deter-
mi nados por una fuerza fsica irresistible (la llamada vis absoluta) que-
dan excluidos de esa noci n. No as los actos de los menor es y de
los enfermos ment al es, los cuales pueden event ual ment e extraer-
se del mbi t o de la responsabi l i dad penal , no por que falte en ellos
una conduct a, sino por que se encuent r a ausent e en ellos la impu-
tabilidad o capacidad para ser culpable.
A. DELI TOS DE ACCI N Y DE OMI SI N
Como di j ramos, la voz conducta est empl eada en el t ext o del
art. 19 N 3 CPR como comprensi va de acciny omisin, que son las
dos hiptesis que la ley penal empl ea como base de la est ruct ura
del delito, sin consi deraci n a las disquisiciones filosficas que im-
29
Vase FONTECILLA, O., "Acotaciones crticas a la obra 'Psicognesis' del Pro-
fesor Nicolai", en Revista de Psiquiatra y Disciplinas de Chile, Ao I, julio de 1936,
N 3, p. 23.
3(1
Por el contrario, la teora final de la accin de WELZEI, y sus partidarios,
afirma que "la acciin humana es ejercicio de actividad finar' y, por lo mismo, "toda
accin jurdico-penalmente relevante es una unidad compuesta de momentos ob-
jetivos y subjetivos" (W ELZEL, 30). Vase extensamente una explicacin de esta
doctrina en ClJRY I, 243 ss. Sin embargo, parece intil negar que los delitos culpo-
sos son castigados con independencia e\ fin que persegua el sujeto; y que mien-
tras se admita que debemos operar sobre la base de los hechos y no con un derecho
penal de autor, el que se consume o no un homicidio no depende slo de \z fina-
lidad perseguida, por el agente, pues de otro modo debiramos afirmar, lo que no
hace nuestro Cdigo, que "da lo mismo que haya muerto o no un hombre, lo
importante es slo que se haya intentado matarlo" (BUSTOS, 144). Para obviar las
objeciones, los finalistas terminan por escindir el sistema de la teora del delito
en cuatro teoras diferentes: delitos dolosos de accin, delitos dolosos de omisin,
delitos culposos de accin y delitos culposos de omisin. Tal es el resultado de "la
vana pretensin de acomodar el derecho positivo a un concepto prejurdico de
accin" (RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 366).
172
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
pugnan la posibilidad de concebi r una noci n en que la accin y la
omisin pudi er an ser subsumidas.
31
No obst ant e, hay bastantes razones prcticas para subrayar las
distinciones ent r e ambos concept os: aunque la mayor part e de los
delitos descritos en la Parte Especial del Cdi go son delitos de ac-
cin, esto es, delitos que se realizan gener al ment e por un hacer con-
trario a una prohi bi ci n (p. ej., abusos sexuales, art. 366 Cp; r obo
o hur t o, art. 432 Cp) ; la ley, en ciertos casos, no pr ohi be sino exige
un hacer, i mponi endo una pena para el caso de desobedi enci a. En
tal caso, nos hal l amos frente a un delito de omisin. El delito consis-
te en no obedecer a una nor ma imperativa, en abst enerse de reali-
zar la accin esperada.
Los delitos de omisin se clasifican por la doct ri na en delitos omi-
sivos propios ( delieta omissiva), t ambi n llamados verdaderos delitos de
omisin, y delitos omisivos impropios.
32
Los delitos omisivos propios o de
omisin pura, que son al t ament e excepci onal es en el Cdi go, se ca-
racterizan por prever expr esament e una conduct a omisiva, sin in-
tegrar en el tipo penal clase alguna de resultado (p. ej., rehusar hacer
un pago, art. 237; no dar resguardo, art. 282; no ent r egar la cosa
al parecer perdi da, art. 448; no socorrer al que se haya her i do o
en pel i gro de perecer, art. 494 N 14, etc.).
33
Los delitos impropios de omisin (que no estn tipificados como ta-
les y que, por ello, se les llama tambin por algunos autores falsos
delitos de omisin) consiste en no impedir un resultado, pese al deber de
garante que obligaba a actuar. La conduct a - que est descrita en la
ley en forma de accin- se ent i ende que puede cometerse t ambi n
por omisin (por eso se llama t ambi n a esos delitos delieta per omis-
sionem comisiva, esto es, de comisin por omisin). Ello medi ant e una
interpretacin del tipo legal, lo que suscita probl emas acerca de su
constitucionalidad. El ejemplo ms frecuente es el de la madr e que
31
RADBRUCH, G., Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung fr das Strafrecht,
pp. 143, 131 y sigts. Tambin en su colaboracin para el FRANK-Festgabe (libro de
homenaje a R. v. FRANK) Zur Systematik der Vebrechenslehre, t. I, pp. 158 y sigts. cfr.
MEZGER, 101 ss.
32
A esa divisin se ha propuesto por algunos autores una tercera modalidad:
los delitos omisivos de resultado, en los cuales -adems de exigir una omisin (en
ese sentido se trata de delitos de omisin propia)- el tipo delictivo exige un resultado.
As, p. ej., GRISPIGNI, Filippo, Diritto Penale italiano, Miln, 1952, p. 50. Cfr. tam-
bin LUISI, Luiz, Os Principios constitutionais penis, Porto Alegre, 1991, p. 99.
33
Vase otros casos en COUSIO, 307.
173
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
da muerte a su hijo recin nacido privndolo de alimentacin. En
este caso hay violacin de la norma imperativa impuesta por la ley
civil (cfr. art. 222 CC) de cuidado personal del hijo y a la vez viola-
cin de la norma que prohibe matar. Volveremos sobre los requisi-
tos de esta clase de delitos ms adelante, al estudiar su tipicidad.
3. EL RESULTADO (CAUSAL)
Cuando la figura legal requiere -para su consumacin- la produc-
cin de un resultado separado de la conducta que lo causa (p. ej.,
en el homicidio, la muerte del ofendido; en las lesiones del art. 397
N 2, la enfermedad o incapacidad por ms de 30 das, etc.), se ha-
bla de delitos materiales o de resultado. En tales casos, por resultado
se entiende la modificacin del mundo exterior como consecuen-
cia del movimiento corporal en que consiste la accin (o de su omi-
sin). Cuando dicho resultado no se exige, se habla de delitos
formales (p. ej., la injuria del art. 416 Cp, y la violacin de domicilio
del art. 144).
A. EL PROBLEMA DE LA RELACIN CAUSAL O TEORA
DE LA CAUSALIDAD
En los delitos de resultado, para que ste pueda atribuirse a una per-
sona es preciso que sea consecuencia de su conducta. La teora de
la causalidad se ocupa de la vinculacin entre la conducta del suje-
to y el resultado previsto en el tipo legal.
Preguntas acerca de la causalidad pudieran suscitarse respecto
de delitos en que la accin aparece de alguna manera distanciada
del resultado, porque el hecho es realizado a travs de la interven-
cin coetnea o sucesiva de diversas personas. As, por ejemplo, en
delitos que consisten en la fabricacin o en el expendio o adulteracin
de sustancias medicinales o de alimentos o bebidas, con peligro
para la salud pblica (arts. 313 d y sigts. Cp), en que puede haber
una cadena de partcipes, desde el que ejerce una funcin que le
permite planificar la operacin ilcita desde su escritorio y el per-
sonal de secretara que transcribe y transmite las decisiones, hasta
los que con sus manos realizan las diversas etapas de la contamina-
cin o difusin de las sustancias prohibidas. Pero aun en los deli-
174
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
tos ms comunes se ha pl ant eado, desde ant i guo, la cuestin: al-
gui en hi ere con su cuchillo a un t ercero, que fallece das despus.
Podr a argirse por el defensor que la her i da era superficial y que
la muer t e fue el resul t ado de la forma ant i hi gi ni ca y t orpe con
que la vctima fue t rat ada en el hospital.
El probl ema de la causalidad no es, por supuesto, un asunt o que
slo conci erne al der echo, ya que constituye un t ema controverti-
do en la ciencia y en la filosofa. Desde la fsica qunt i ca a la t eor a
de la relatividad de Einstein y a las postulaciones de la t eor a del
caos, hay consenso acerca de las di mensi ones limitadas de las ideas
nor mal ment e manej adas sobre causalidad, que en rigor slo expre-
san afirmaciones estadsticas y criterios de probabilidad, pese a lo cual
- c omo afirma ROXI N- el j uri st a debe seguir t rabaj ando con el con-
cept o de causalidad t ransmi t i do al der echo desde la perspectiva de
la "vida cotidiana",
34
que es la que le conci erne.
Para abor dar la pr egunt a de si el act uar de una per sona de-
t er mi nada puede consi derarse causa de un resul t ado j ur di camen-
te rel evant e, se han pr opuest o diversas teoras, la mayor par t e de
las cuales t i enen hoy un carct er pur ament e hi st ri co o son aje-
nas a nuest ra tradicin jurdica,
35
dada la pr eponder anci a en nues-
t ro mbi t o cul t ural de las l l amadas teoras general i zadoras de la
conditio sine qua non - domi na nt e t ambi n en nuest r a j ur i s pr uden-
cia-
36
y su l i mi t aci n a travs del filtro de la l l amada imputacin
objetiva, no obst ant e las evi dent es dificultades de su apl i caci n a
los reci ent es f enmenos de cri mi nal i dad empresari al en el mbi -
to ecol gi co y de la responsabi l i dad por el pr oduct o, como han
puest o de manifiesto reci ent es casos en los t ri bunal es al emanes y
espaol es.
3 7
34
ROXIN, 11 / 3, p. 292.
35
Nos referimos a las teoras llamadas individualizadoras o de la causa prxi-
ma y a la de la llamada causa necesaria, basada en una disposicin del antiguo
Cpp (1906), que no se reproduce en el actual Cpp (2000). Tambin cabe en
esta categora el intento de VON KRIES y sus diversos seguidores de limitar la
imputacin del resultado por medio de su teora de la adecuacin. Cfr. con deta-
lle, POLITOFF I, 203 ss., donde pueden verse tambin otros intentos modernos
de limitacin de la causalidad natural que, sin embargo, no han tenido recep-
cin en la prctica nacional, como las llamadas teoras de la relevancia jurdica y
de la imputacin razonable.
3,1
Vanse fallos citados por CousiO I, 362, nota 655.
37
Cfr. HASSEMER, W. / MUOZ CONDE, F., La responsabilidad por el producto en
el derecho penal, Valencia, 1996, p. 51.
175
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
a. La teora de la equivalencia de las condiciones
o de la condi t i o sine qua non
La llamada t eor a de la equivalencia de las condi ci ones, como su
nombr e lo indica, part e del punt o de vista de que no es posible
establecer diferencias ent r e distintas causas o condiciones que origi-
nar an un resul t ado, y por t ant o, todas ellas seran equivalentes.
Esta teora fue i nt roduci da en la segunda mi t ad del siglo ante-
pasado en el Tribunal Supr emo al emn por el j uri st a y mi embr o
de di cho t ri bunal Maximilian VON BURI. Segn este autor, "si se
qui ere averiguar la relacin causal de un f enmeno concret o, en-
tonces hay que establecer en una serie or denada la totalidad de las
fuerzas que, para la aparicin del f enmeno, han t eni do al guna efi-
cacia. La ent er a suma de esas fuerzas se debe considerar, ent on-
ces, como causa del f enmeno. Con la mi sma razn puede verse a
cada una de esas fuerzas, consi derada por separado, como causa
de la pr oducci n del f enmeno, pues la existencia de ste depen-
de en tal medi da de cada fuerza si ngul arment e consi derada que,
si se excluye de la relacin causal una sola de esas fuerzas, el fen-
meno mi smo desaparece".
38
Como frmul a heurstica, para los efectos de la prueba del nexo
causal, se pr opone la supresin ment al hipottica: causa es aquella
condicin que no se puede suprimir mentalmente sin que el resultado,
en la forma concreta en que se produjo, tambin desaparezca. As, una ac-
cin de lesionar es causa de la muer t e, aunque a ella hayan contri-
bui do concausas, ya sea las condi ci ones fsicas de la vctima (p. ej.,
hemofilia); o la propi a negligencia o i gnoranci a de sta (si ha que-
rido curar la her i da con emplastos de barro y cont rae t t anos); o
la i nt ervenci n de un t ercero (error del mdi co t rat ant e).
Sin embar go, las crticas que se formul an a esta t eor a son nu-
merosas.
38
VON BURI, Maximilian, ber Causalitt und deren Verantwortung, 1873, citado
por VAN HATTUM, W. F. C, en VAN BEMMELEN, J. M. / VAN HATTUM, W. F. C,
Hand- en Leerboek van het Nederlandse Strafrecht, Arnhem / La Haya, 1953,1, p. 173.
Este autor cita tambin (p. 172) antecedentes de esta doctrina en la obra de
STUART MILL, John, System of Logic, Libro III, captulo V, pargrafo 6. Tambin suele
sealarse como primer representante de esta teora jurdica al procesalista aus-
traco Julius GLASER, quien formul principios semejantes en su obra Abhandlun-
gen aus dem sterreichischen Strafrecht, t. I, 2
o
ensayo, p. 298, cit. p. ROXIN, 1 1 / 3 ,
p. 292.
176
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
La frmula de supresin ment al hipottica es, en muchos casos,
absol ut ament e superflua; en otros, sorprendent e; y en la generali-
dad, conduce al absurdo. Es superflua, pues si alguien qui ere saber
si la substancia tal o cual suministrada al enfermo fue causa de su
muert e, no es dable suprimirla ment al ment e para que desaparezca
el resultado, si no sabemos con anticipacin cul es el efecto de la
substancia. Sorprendent e, si se aplica en el supuesto que intervienen
diversas condiciones, de las cuales cada una por separado hubi era
bastado para la causacin del resultado: A y B echan, i ndependi en-
t ement e uno de otro, un mortfero veneno en el caf de C. Cuando
C muer e se establece que t ant o la dosis puesta por A, como la sumi-
nistrada por B, eran suficientes para produci r la muer t e. Si se supri-
me ment al ment e la accin de cualquiera de los hechores, alternati-
vament e, el resultado mortal no desaparece, de maner a que ni nguno
parece haber causado la muer t e de C. En cambio, si se supri me in
mente la accin de los dos acumulativamente, el resultado s desapa-
rece. No menos sorprendent e es la solucin si suponemos que nin-
guna de las cantidades del veneno suministrado es suficiente por s
sola para causar la muert e de C, per o s la causan suministradas con-
j unt ament e: aqu slo cabra afirmar que A y B causaron la muer t e
de C. Fi nal ment e, resulta absurda, pues ms all de la sarcstica ob-
servacin de BlNDlNG
39
en el sentido de que el carpi nt ero que fabri-
ca la cama donde se consuma el adulterio deber a ser castigado con
los amantes,
40
una consecuencia de esta teora es que a la cadena
causal no se le puede poner fin (regressus ad infinitum) ,
41
lo que lle-
vara, como sostiene Hel ena en Las Troyanas, a considerar causante
de la guerra de Troya a Hcuba, "quien engendr el origen de los
males cuando al umbr a Paris",
42
y aut or de un homicidio al que hie-
re levemente a ot ro que post eri orment e muer e por su propi a hemo-
filia (desconocida por el hechor ) , o pr oduct o de un accidente auto-
movilstico que sufre la ambul anci a que lo conduc a al hospital.
De ah que se pr opongan diversas correcci ones a la frmul a
heurstica: admi t i r la supresi n ment al acumulativa o alternativa-
39
BlNDING, Normen II, 479.
40
Un ejemplo que no ha perdido eficacia didctica, aunque el adulterio haya
desaparecido del catlogo de delitos de los Cdigos modernos y slo perviva, a
menudo con atroces penas, en los regmenes de inspiracin fundamentalista.
41
HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 173.
42
EURPIDES, Las Troyanas, 919-920.
177
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
ment e, segn sea conveni ent e; excluir resultados que no se adecan
a los previsibles por el aut or; "prohi bi r el ret roceso" en la cadena
causal hacia el infinito; etc.,
43
lo que la aleja bast ant e del supuest o
naturalista en que se basara, acercndol a ms bi en a criterios j ur -
dicos de i mput aci n causal, pues es un hecho que por s sola la
t eor a de la conditio no ofrece suficientes filtros objetivos que permi -
tan reduci r la i mput aci n del resul t ado a causas jurdicamente im-
portantes.
44
La teora act ual ment e en boga que recoge y sistematiza
estos filtros objetivos es la l l amada teora de la imputacin objetiva, cu-
yos presupuest os se estudian a cont i nuaci n, at endi do su carct er
domi nant e en la doct ri na ms influyente de nuest ra rbita cultu-
ral.
13
Se debe subrayar de part i da, como un mri t o no menor de
ese model o, j unt o a los de pr oponer punt os firmes para una impu-
tacin razonable del resul t ado, j ust ament e el de restituirle su debi da
i mport anci a en la teora del delito (asunt o que i mpor t a poco a las
t endenci as subjetivistas, a las cuales interesa casi exclusivamente el
ni mo del hechor ) .
b. La imputacin objetiva del resultado
Esta teora, cuya novedad es discutible,
46
ha sido elaborada, en la for-
ma que act ual ment e se conoce, bsicamente por Claus ROXIN,
47
y
su aspecto ms interesante es el hecho de aadi r la idea de que la
atribucin del resultado al hechor deriva de la clase de peligro que l
cre con su conduct a. En otras palabras, conforme esa teora, para
atribuir el resultado al sujeto hay que t omar en cuenta, adems del
carcter causal de la conduct a en el sentido de la equivalencia de las
a
RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 376.
41
Vid. JESCHECK, 256.
45
Vid. en especial FRISCH, Wolfgang, Tipo penal e imputacin objetiva, Madrid,
1995, p. 24; WESSELS, 38 ss.; ROXIN, 11, pp. 291 ss.; JESCHECK, 258 ss.; MIR PUIG,
245 ss.; BUSTOS / LARRAURI, La imputacin objetiva, Bogot, 1989; HORMAZBAL
MAIJ\REE, H., "Imputacin objetiva y subjetiva en los delitos calificados por el re-
sultado", en Derecho Penal y Criminologa, vol. XII, N"
s
41-42, 1990, pp. 43 y sigts.
Entre nosotros, especialmente, GARRIDO MONTT I, 69 ss.
46
Se sealan como sus "inventores" a los escritores alemanes K. LARENZ, en
el Derecho Civil, y R. HONIG, en el derecho penal, vid. un resumen de los escri-
tos de estos autores en BUSTOS / LARRAURI, La imputacin objetiva, cit., pp. 65 ss.
47
Cfr. ROXIN, 1 1 / 3 9 ss., pp. 310 ss.
178
TERCERA PARTE: LA TEORA DEL DELITO
condiciones, la objetiva previsibilidad y evitabilidad del resultado, y to-
dava un tercer factor: si el resultado daoso es precisamente la realiza-
cin del peligro creado por la conducta ilcita del hechor.
As, en el caso del acci dent e de la ambul anci a post eri or a unas
heri das leves causadas por una cuchilla, aunque podemos afirmar
que la muer t e del ofendi do no se habr a pr oduci do sin la her i da
previa (causa en el sent i do de la equivalencia de las condiciones), es
claro que, aunque no pueda descartarse la posibilidad que de esa
her i da leve se siga, con t odo, un resul t ado mort al , est asimismo
fuera de dudas que la clase de peligro creada por el hechor con ella no
es la que realiz el resul t ado, sino otro peligro, enteramente extraordi-
nario, creado por terceros (los conduct ores involucrados en el acciden-
t e). El sujeto que dio el gol pe de cuchillo debe ser castigado por
tentativa de homi ci di o y no por homicidio consumado. Muy distinto
es el caso de una lesin grave mal tratada en el hospital, ya que
per t enece a la experi enci a de la vida que tales cosas pueden suce-
der y el resul t ado per t enece a la clase de peligro ilcito i nher ent e a la
ndol e de su conduct a.
En sntesis, slo puede i mput arse objetivamente un resul t ado
causado por una conduct a humana (en el sent i do de la equivalen-
cia de las condiciones), si di cha accin ha creado (o aument ado) para
su objeto de prot ecci n un peligro jurdicamente desaprobado, y el peli-
gro se ha materializado en el resultado tpico.
Es i mport ant e destacar que esta teora no pone nfasis nicamen-
te en el peligro creado y el resultado causado, sino tambin en el
carcter jurdicamente desaprobado de ese peligro. As, por reprobabl e
que sea la i nt enci n de ocultar el adulterio comet i do con Betsab,
esposa de Uras - l o que mueve el rey David a enviar a ste al frente
de guerra en que per ece- , puest o que el rey ejerce su aut ori dad con-
forme a der echo respecto de un guerrero subordi nado suyo, si hu-
bi ramos de j uzgarl o conforme a las reglas de la imputacin objetiva,
no podr amos atribuirle j ur di cament e ese resultado, por ms que
la frmula de la conditio nos lleve a la conclusin de que sin la deci-
48
JESCHECK, 258. Particularmente escptico del valor de esta teora se mues-
tra, entre nosotros, ETCHEBERRY I, 197 ss., quien reduce su alcance a "situaciones
de poco frecuente ocurrencia" limitadas a los delitos culposos y de peligro, y pre-
fiere, como regla general, desarrollar su propio concepto de causalidad, que de-
nomina "previsibilidad objetiva", el que podemos situar a medio camino entre la
teora de la causa necesaria y la de la causa adecuada.
179
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
sin del rey, la muer t e de Uras no se hubiese producido.
49
Lo mis-
mo sucede en casos como el del que enva a ot ro al bosque, ant e
una t orment a amenazant e, para que lo mat e un rayo o que, con el
mismo propsito, lo convence a que viaje repet i dament e en aviones
"charter" defectuosos: no actan sin intencin, sino que la muert e
por el rayo o por la cada del avin no les son objetivamente imputables
y, por ende, falta la adecuacin al tipo de injusto, por faltar la mate-
rializacin de la clase de nesgo desaprobado jurdicamente.
Tampoco es i mput abl e al hechor un resul t ado pr oduci do por
ste para evitar o disminuir un riesgo majoren ciernes: un t ercero des-
va hacia el hombr o de la vctima un gol pe que, dirigido por ot ro
cont r a la cabeza de sta le habr a ocasi onado pr obabl ement e la
muer t e. La lesin en el brazo, aunque consecuenci a de la accin
evitadora, no puede i mput arse al t ercero auxiliador.
b. l . La causalidad en la omisin
Puest o que los delitos de omisin impropia slo par ecen concebi bl es
como formas de comisin por omisin de delitos de accin materiales o
de resultado, a su respect o t ambi n es necesaria la discusin acerca
del pr obl ema de la causalidad, esto es, de la vinculacin ent re. l a
omisin de la accin esperada y el resul t ado pr oduci do.
Desde el punt o de vista naturalstico debi era aceptarse que "so-
l ament e un acont eci mi ent o puede det er mi nar un resul t ado, no la
ausencia de un acont eci mi ent o", y que, por t ant o, "una omisin no
es causal de un resultado".
51
Sin embar go, ya hemos visto que aun
t rat ndose de delitos de accin, el punt o de vista mer ament e natu-
ralstico es insuficiente, cuando no superfl uo o absurdo. La expe-
ri enci a comn nos indica que la mxi ma ex nihilo nihil fit no es
aplicable en el or den social, ya que en ste no puede afirmarse que
49
Libro de Samuel 2, 11, 14-17. Naturalmente, otro es el juicio moral de esta
conducta, como se refleja en la recriminacin y castigo que sufre David de parte
dejehov, con la muerte del hijo concebido en adulterio.
50
GARRIDO MONTT I, 70, lo expresa as: "el transporte areo es una actividad
peligrosa autorizada, siempre que al practicarla se respeten las normas que la re-
glan, o sea, no se aumenten los riesgos inherentes: si en esas condiciones se pro-
duce un accidente, el resultado tpico -muerte o lesin- no podr imputarse al
aviador".
51
JAKOBS, 194 y 791.
180
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
la inactividad sea equivalente a la nada.
5
"
2
Como se ha seal ado, "al
der echo penal no le i mpor t an las relaciones causales en el sent i do
de la mecni ca, sino, ni cament e, si la accin que le era posible al
omi t ent e hubi er a i mpedi do el resultado".
53
Luego, las pregunt as en estos casos deben referirse a los resulta-
dos esperados del actuar que no se realiza, y por lo mismo, "se tratar
siempre de una mer a causalidad potencial o hipottica",
54
a la que
necesari ament e han de aadirse los filtros de la imputacin objetiva.
As, la frmul a para det er mi nar la causalidad en los delitos de
omisin debe part i r de la pr egunt a: puede la accin omi t i da ser
aadida ment al ment e sin que desaparezca el resultado? Si la accin
no puede ser aadi da in mente sin que exista una "alta probabili-
dad, que l i nda con la certeza"
55
de que en tal caso el resul t ado no
se habr a pr oduci do, qui ere decir que la causalidad hipottica debe
ser afirmada. Per o s es muy probabl e que, aun supuesta la accin
esperada, el resultado se habra produci do de todas maneras, la cau-
salidad debe ser negada. Nat ur al ment e, en caso de dudas, ellas de-
ben aprovechar al hechor {in dubio pro reo).
Una vez afirmada la causalidad con arregl o a los criterios de la
equivalencia de las condiciones (positivas y negativas), pr ocede toda-
va reduci r la i mput aci n del resul t ado de la mi sma maner a que lo
hicimos respect o de la causalidad en la hiptesis de la conduct a
activa. Para ello son utilizables los criterios, ant es exami nados, de
imputacin objetiva, esto es, si la pr oducci n del resul t ado apareca,
de acuer do con la experi enci a, como previsible conforme al riesgo
creado (o no evitado, cuando se deba) por el autor y si este riesgo (o su
no evitacin) era o no j ur di cament e r epr obabl e. Vase, p. ej., el
siguiente caso de omisin culposa: A no ha hecho r epar ar los fre-
nos de su automvil, razn por la cual, al hacer una normal ma-
ni obra para la que deb a disminuir la velocidad, los frenos demor an
en r esponder adecuadament e y choca el veh cul o conduci do por
B, que lo pr ecede, el cual sufre daos de medi ana i mport anci a en
el port aequi paj e y en el par achoques trasero. B no sufre lesiones,
per o muer e de un at aque al corazn. Aunque el riesgo de que al-
52
BAUMANN, 247.
5S
JESCHECK, 562.
54
BUSTOS / FLISFISCH / POLITOFF, Omisin de socorro y homicidio por omisin, en
RCPXXV, N 3, pp. 38 y sigts.
55
BUSTOS / FLISFISCH / POLITOFF, op. cit., p. 173.
181
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
gui en fallezca como consecuenci a de un susto aument a por una
infraccin del trnsito, el aument o es demasi ado pequeo como
par a i mput ar el resul t ado mor t al al que comet i la infraccin.
Como dice ROXIN "el objetivo de las reglas del trnsito no es el de
i mpedi r pert urbaci ones anmicas, sino directos daos corporales".
56
Ese riesgo no se realiz, sin perjuicio de que A sea responsabl e de
la mul t a cor r espondi ent e por infraccin a las regul aci ones de la
Ley del Trnsito (arts. 170 y sigts. de la Ley 18.290) y que pueda
r esponder por las i ndemni zaci ones civiles correspondi ent es. Cabe
an la responsabi l i dad penal por la falta del art. 495, N 21, Cp,
esto es, dao a la pr opi edad part i cul ar por "negligencia culpable",
per o no por cuasidelito de homicidio. No obst ant e que el artculo
490 Cp i ncri mi ne la accin u omisin que, si medi ara malicia, cons-
tituira un cri men o simple delito cont ra las personas, en el caso
de haber existido infraccin de regl ament os y (mera) negligencia,
es aqu el carct er ext raordi nari o y atipico del curso causal el que
i mpi de i mput ar al hechor el resul t ado mort al .
50
ROXIN, 1 1 / 71, p. 325. El caso propuesto no es de simple ctedra: se pre-
sent en los tribunales alemanes (cfr. OLG Karlsruhe, en Jus 1977, p. 52).
182
C AP I T UL O 1 0
LA TIPICIDAD DE LA CONDUCTA
1. TIPO PENAL (LEGAL) Y TIPICIDAD. LOS LLAMADOS
ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO
El tipo penal
57
comprende el conjunto de elementos que integran
la descripcin legal de un delito. La tipicidad es la adecuacin de
una conducta del mundo real a esa descripcin legal. Luego, a tra-
vs del concepto de tipicidad se expresa la relevancia de una deter-
minada conducta para el derecho penal, en el sentido de que una
determinada conducta pueda ser subsumida en una descripcin o
tipo legal.
La afirmacin de la tipicidad de una conducta significa traspa-
sar el primer filtro o tamiz valorativo: el que permite concluir que
la conducta de que se trata es un tipo de injusto, es decir, que co-
rresponde a la clase de mal descrita en la ley penal, aunque ese in-
dicio pueda desvanecerse luego, en la sucesiva etapa del anlisis,
esto es, en la pregunta acerca de la antijuricidad.
57
Se debe a Ernst von BELINO, Die Lehre vom Verbrechen (reimpresin de la edi-
cin original de 1906), Aalen, 1964, la introduccin del concepto de tipicidad,
como elemento del delito, a travs de la palabra alemana Tatbestand (estado de
hecho o contenido del hecho), que se ha traducido de diversas maneras en las
lenguas latinas, aunque la frmula que se ha impuesto es la de tipo legal. Lo cu-
rioso es que los pases latinos recibieron de vuelta una palabra que tena su ori-
gen precisamente en la locucin latina corpus delicti (cuerpo del delito), esto es,
el hecho objetivo. De ah que la doctrina italiana utilice de preferencia la palabra
fattispecie, es decir, la clase o especie de hecho. En Chile, el trmino es aceptado
jurisprudencialmente desde la dcada de 1950. Con todo, ya no se aceptan como
inmutables las caractersticas puramente objetivas y no valorativas del concepto
belingniano de tipicidad, segn veremos en el texto.
183
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
Sin embar go, es claro que los tipos penal es no se limitan a una
simple descripcin objetiva de un mal compr obabl e emp ri camen-
te, pues muchas veces la descripcin de ese mal supone el empl eo
de t rmi nos o palabras cuyo sent i do slo es discernible por medi o
de valoraciones culturales (las "buenas costumbres" del art. 374 Cp)
y hasta j ur di cas (el "i nst rument o pbl i co" del art. 193 Cp), difcil-
ment e reducibles a j ui ci os de verdad o falsedad fctica. Estos son
los t radi ci onal ment e llamados elementos normativos del tipo, respect o
de los cuales suele hacerse todava un distingo ent r e dos clases:
a) Aquel l os que, aunque apar ecen injertados en el t i po, cla-
r ament e conci er nen a pr egunt as at i nent es a la antijuricidad ("sin
der echo", "abusi vament e", "i l eg t i mament e", "abuso de aut ori -
dad", "abuso de su oficio", et c. ), los cuales, de no haber sido pues-
tos por el legislador en la descri pci n, habr an suscitado iguales
pr egunt as en las causas de justificacin. Aunque buena par t e de la
doct r i na consi dera que estas referenci as deben ser mi radas como
el ement os "ext raos al tipo",
58
su i ncor por aci n por el legislador
debe ent ender se como un l l amado de at enci n a que puede ha-
ber reglas de der echo pbl i co o pri vado que pue de n conceder a
esa conduct a l egi t i mi dad, cuya exclusin debi er a ser averi guada
en sede procesal ant es de decret arse al guna medi da que supon-
ga la existencia del hecho puni bl e, como sucede par t i cul ar men-
te con el decr et o de pr i si n prevent i va, conf or me al art . 141
letra a) Cpp (2000); y
b) Aquellos el ement os que, sin referirse a una eventual justifi-
cacin, no t i enen un carcter pur ament e descriptivo, sino que re-
cl aman una especial valoracin para configurar la tipicidad del hecho,
ya sea sociocultural ("buenas costumbres", "hechos de grave escn-
dalo y trascendencia", "deshonra, descrdito o menospreci o") o j u-
rdica ("cosa ajena", "funcionario pblico", "escritura pblica", etc.).
Estos el ement os par ecen t ener una dobl e posicin: "es como si es-
tuvieran fijados con un gancho al tipo legal y con ot ro a la antijurici-
dad', al deci r de M. E. MAYER,
59
por lo que es evi dent e que su
const at aci n en sede de tipicidad es necesaria ant es de pasar a los
siguientes niveles de anlisis.
58
NOVOA I, 320.
59
MAYER, M. E., Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, Heidelberg, 1915,
p. 182. Cfr. ROXIN, 10 / 10, p. 229.
184
TERCERA PARTE: LA TEORA DEL DELITO
Sin embar go, en estricto rigor, no parece una exageraci n de-
cir que todos los el ement os del tipo requi eren, en mayor o menor
grado, de una valoracin por el i nt rpret e,
6 0
dado el simple hecho
de estar expresados con palabras del lenguaje comn, cuya estruc-
t ura abi ert a supone si empre una valoracin acerca de qu conjun-
to de referidos abarcan efectivamente los referentes empl eados. Los
llamados elementos normativos del tipo son slo las situaciones ms evi-
dent es, en que el i nt rpret e est obligado a i ndagar sobre el con-
t eni do valorativo de las palabras usadas por el legislador. Adems,
puest o que los i ngredi ent es que i nt egran la tipicidad son insepara-
bles de los bienes jurdicos t ut el ados a travs de la respectiva figura
legal (vida, libertad ambul at ori a, libertad sexual, pr opi edad, ejer-
cicio correct o de la funcin pblica, etc.) y de la forma de lesin o
pel i gro que se qui ere evitar a travs de la i ncri mi naci n, el j ui ci o
acerca de la tipicidad expresa, ya un conj unt o de informaciones pro-
visionales acerca del desvalor del acto y del desvalor del resul t ado,
t odo ello a la luz del bi en j ur di co t ut el ado: slo desde esta pers-
pectiva es posible resolver probl emas actuales como el de si una
casa de veraneo es o no - dur ant e el i nvi er no- un lugar destinado a
la habitacin de los menci onados en el art. 442 Cp; o los que nos
pudi er a depar ar el futuro (si se nos permi t e i magi nar que se cum-
pl an las aciagas predi cci ones), como si los eventuales seres huma-
nos cl onados se consi der ar n per sonas o no en el sent i do del
art. 391, y por t ant o, su muer t e ser o no penada como un homici-
dio. De ah la necesi dad de una i nt erpret aci n teleologica del senti-
do y alcance de cada figura legal y de sus el ement os i nt egrant es.
2. LOS ELEMENTOS DE LA ESTRUCTURA DEL TI PO
PENAL EN PARTICULAR
Los tipos penales, que se encuent r an de preferencia en los Libros II
y III Cp y en las leyes penales especiales, tienen todos en comn una
estructura que responde a la necesidad de describir una conduct a
con el lenguaje comn: se refieren siempre a un sujeto {activ) que
realiza una conduct a que se considera lesiva para un bien j ur di co
60
Acerca de las tesis en tal sentido de Erik WOLF, vid., p. ej., ROXIN, 10 /
11, p. 230; BAUMANN, 126.
185
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
("el que -sujeto- en causa criminal diere falso testimonio en cont ra
del procesado -conductor-", art. 206 Cp). Adems, es frecuente que,
como en el lenguaje comn, esa conduct a slo adqui era ent i dad va-
lorativa (o aument e o disminuya su desvalor) asociada a la produc-
cin de det ermi nados resultados ("el que mat e accin y resultado- a
otro", art. 391 N 2 Cp) o a la concurrenci a de ciertas circunstancias
("Comete violacin el que accede carnal ment e, por va anal, bucal
o vaginal, a una persona mayor de 12 aos, en al guno de los casos
siguientes: I
o
Cuando se usa fuerza o intimidacin -circunstancia sin
la cual, evi dent ement e, la conduct a descrita no podr a considerarse
delictiva-"). Hay t ambi n a veces referencias explcitas al objeto so-
bre el cual recae la conduct a (la "cosa muebl e ajena" del art. 432
Cp) , el cual no pocas veces aparece confundi do con el sujeto {pasi-
vo) que padece los efectos de la conduct a (como el "otro" objeto y
vctima de la accin homi ci da), aunque ello no es necesari ament e
as (el que engaa al cajero de un banco no lo perjudica a l, sino a
la institucin, verdadero sujeto pasivo de la estafa en ese caso).
A cont i nuaci n analizaremos particularizadamente cada uno de
estos el ement os, base estructural de los estudios correspondi ent es
a la part e especial del der echo penal .
A. LOS SUJETOS DEL DELITO. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS
EN ATENCIN AI. SUJETO ACTIVO
Sujeto activo de un delito es, como ya dijimos, qui en lo lleva a cabo:
nor mal ment e puede ser cualquier persona natural: "el que..."; otras
veces se restringe la descripcin a det ermi nadas personas: el "chile-
no", "el empl eado pblico", "el facultativo", "el prestamista", "el ecle-
sistico", etc.
Por contra, sujeto pasivo es el ofendido por el delito, qui en pade-
ce sus efectos, concept o que parece corresponder al de vctima en el
sentido del art. 108 Cpp (2000), aunque no se ext i ende a quienes
dicha disposicin faculta para actuar como tales, aunque no sean los
personal ment e ofendidos.
61
Como anunci ramos, en la mayor part e
61
Dicho art. 108 Cpp (2000) extiende el concepto de vctima en su inciso
segundo a ciertas personas relacionadas con el ofendido, en "los delitos cuya con-
secuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que ste no pudiere ejer-
cer los derechos que en este Cdigo se le otorgan".
186
TERCERA PARTE: LA TEORA DEL DELITO
de los delitos cont ra intereses personales (homicidio, lesiones, inju-
rias, etc.), el sujeto pasivo es t ambi n el objeto material del delito, la
persona sobre la cual recae la conduct a puni bl e. En no pocos deli-
tos, incluyendo los que afectan intereses personales, la calidad del
sujeto pasivo es muy relevante, como sucede, por ejemplo, con la vio-
lacin impropia del art. 362 Cp, donde el hecho de ser menor de ca-
torce aos la persona ofendida i mport a excluir la necesidad de pro-
bar alguna de las circunstancias de la violacin del art. 361.
En at enci n a las diferencias menci onadas que hace la ley a la
hor a de describir el sujeto activo de cada delito, se distingue ent r e
delitos comunes, delitos especiales y delitos de propia mano. Son delitos co-
munes aquellos que se pueden comet er por cuaJquiera, como lo
muest ra la frmul a anni ma "quien", "el que" u ot ra semejante, en
el encabezami ent o de la mayora de las descripciones tpicas, par a
caracterizar al sujeto activo. Son delitos especiales, en cambi o, aque-
llos que slo pueden comet er qui enes poseen det er mi nadas cali-
dades (empl eados pblicos, militares, facultativos, et c. ).
Se suele diferenciar del delito especial (propio) el l l amado delito
especial impropio, que se puede comet er por cualquiera, per o en el
caso de concurri r esa det ermi nada calidad, ello constituye una causa
de agravacin de la pena. En casos excepci onal es la calificacin del
sujeto puede ser t ambi n causa de atenuacin de la pena (p. ej., en
el delito de infanticidio, art. 394 Cp) .
De ah que se pueda afirmar que en los delitos especiales propios
(p. ej., la figura de cohecho del art. 248 Cp) la calidad del sujeto ac-
tivo es i nherent e a la clase de mal que la ley quiere evitar y que, en el
ejemplo citado, conci erne a la prdi da de confianza de los ciudada-
nos en la probi dad de los funcionarios del Estado
62
y se trata, por
ende, de un el ement o fundante del deber especial que da origen al
tipo de injusto.
63
En los casos en que ello no acontece, por que la ca-
lidad del sujeto es slo un fundament o de agravacin (delito especial
impropio), la ausencia de la calidad se traduce slo en un delito dife-
rente, por que el injusto subsiste (p. ej., si falta la especial relacin de
parentesco que caracteriza al parricidio, art. 390 Cp, emerge la figura
comn subyacente de homicidio, art. 391). Ot r o tanto acontece si la
calidad del sujeto es slo fundament o de la atenuacin de la pena.
62
Vid. POLITOFF / KOOPMANS, Tekst & Commentaar, 907 ss.
03
Vid.jAKOBS, 176.
187
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
Se entiende por delitos de propia mano aquellos que requieren
un acto corporal o, al menos, personal, que debe realizar el pro-
po autor del delito (p. ej., el incesto, art. 364 Cp) o la celebracin
de matrimonio a sabiendas de que se tiene un impedimento diri-
mente (art. 383 Cp).
Estas distinciones tienen importancia, como se ver ms ade-
lante, en el estudio de la participacin criminal.
B. EL N CLEO O VERBO RECTOR. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS
SEGN LOS CARACTERES DE LA CONDUCTA
El ncleo o verbo rector es la descripcin de la conducta punible, la accin
u omisin sancionada (matar, defraudar, falsificar, poner manos vio-
lentas, apropiarse, etc.). Ya hemos visto que, en atencin a si la con-
ducta descrita supone la realizacin o no de un resultado externo
a ella, los delitos se clasifican en formales y materiales.
Pero tambin se distinguen otras caractersticas de la conducta.
As, segn la forma en que la ley prev su consumacin, se habla de
delitos simples o instantneos, habituales, continuados, permanentes, e ins-
tantneos de efectos permanentes. Se entiende por delitos simples o instan-
tneos aquellos en que el hecho punible se perfecciona con una
accin y, en su caso, un resultado, cuya entera realizacin es inme-
diata: p. ej., el hurto (art. 432 Cp), que se consuma con la apropia-
cin de la cosa mueble ajena; el falso testimonio, que se perfecciona
por la declaracin mendaz (arts. 206 y sigts. Cp). Son delitos habitua-
les aquellos que la ley tipifica cuando se produce la repeticin de una
determinada conducta del agente, que slo por esa repeticin da ori-
gen a incriminacin penal (p. ej., el encubrimiento habitual del ar-
tculo 17 N 4 Cp). Son delitos continuados aquellos integrados por
actos que constituiran otros tantos delitos separados de no existir
un lazo jurdico que permite tenerlos por un solo hecho.
04
Finalmen-
te, son permanentes aquellos cuya consumacin se prolonga en el tiem-
1,4
Aunque algunas legislaciones (v. gr., art. 56 Cp holands; art. 69 bis Cp es-
paol) han previsto una regulacin especial para esta clase de delitos, la casusti-
ca queda siempre entregada a la jurisprudencia; entre nosotros, donde la materia
no ha tenido consagracin legal, su existencia ha sido tambin reconocida a tra-
vs de la interpretacin de los tribunales. Los ejemplos se propondrn ms ade-
lante, al ocuparnos del concurso o cmulo de delitos.
188
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
po, por la creacin de un estado delictivo: p. ej., el secuestro de perso-
nas y la sustraccin de menores (arts. 141 y 142 Cp), la detencin
ilegal por funcionario pblico (art. 148 Cp); otro tanto acontece con
los delitos de funcionarios previstos en los arts. 135, 224 N 5, 225
N 5 Cp. No hay que confundir los delitos permanentes con los delitos
instantneos de efectos permanentes, como la bigamia (art. 382 Cp), cuyo
plazo de prescripcin de la accin penal comienza a correr en el mo-
mento de la celebracin del matrimonio ilegal.
Estas clasificaciones, al fijar el momento de la consumacin del
delito, importan, como ya hemos visto, para determinar el momen-
to y lugar de su comisin, y tambin para efectos de su prescrip-
cin e incluso para resolver problemas relativos a la posibilidad de
invocar la legtima defensa, o el carcter de flagrante o no del de-
lito en cuestin.
65
Puede agregarse todava que, en ocasiones, atendiendo el nme-
ro de conductas que conforman la tipicidad del hecho, el tipo legal est
estructurado como tipo compuesto: tales son los delitos complejos (v. gr.,
el robo con homicidio,
66
art. 433, N I
o
), formado por la unin de
dos delitos; y los tipos mixtos o con pluralidad de hiptesis, en que "me-
diante la consignacin de una misma pena se da una unidad ex-
terna a varios supuestos cuya conexin se expresa gramaticalmente
por la conjuncin o"
67
(p. ej., las diversas hiptesis del robo con fuer-
za, del art. 440). Una particular especie de delitos descritos por
medio de la unin de diferentes conductas es la de los denomina-
dos por nosotros delitos de emprendimiento, en los cuales el autor par-
ticipa una y otra vez en una empresa criminal iniciada o no por l,
en la cual cada participacin es punible por s sola, pero, en aten-
cin al sentido de la ley, su reiteracin no puede ser sometida a las
reglas concrsales comunes. Tal acontece, por ej., en los delitos de
trfico ilcito de estupefacientes del art. 5 de la Ley 19.366: el que
una misma persona compre, venda, importe o distribuya a distin-
tas personas sustancias prohibidas no supone la realizacin de tan-
tos delitos como personas intervienen, sino de una nica empresa
criminal especialmente penada por la ley.
65
NOVOA, 270.
66
Vid. VIVANCO, Jaime, El delito de robo con homicidio: ensayo de una interpreta-
cin a la luz de la doctrina del delito tipo, Santiago, 2000.
67
Cfr. RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 422.
189
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
C. EL OBJETO MATERIAL DEL DELITO. LA DISTINCIN ENTRE OBJETO
MATERIAL Y OBJETO JURDICO
El objeto material de la conducta u objeto de la accin es la cosa o
persona sobre la que recae la accin: "correspondencia o papeles"
(art. 146); "dinero u otra cosa mueble" (art. 470, N 1); "moneda
de oro o plata" (art. 163); o bien "ministro de culto" (art. 231 Cp),
"padre, madre, hijo o cnyuge" (art. 390), "persona sujeta a guar-
da" (art. 259), etc.
No debe confundirse el objeto material con el objeto jurdico del de-
lito, que es el objeto de tutela o bien jurdico (as, en las lesiones cor-
porales es el objeto material el cuerpo humano sobre que recay el
golpe o que sufri la herida; el objeto jurdico es la salud del indivi-
duo ).
b8
El objeto material tiene, pues, un significado puramente natu-
ral, mientras que el objeto jurdico tiene un significado de valor: los
bienes patrimoniales, en el hurto; la vida humana, en el homicidio.
Adems, a diferencia del objeto jurdico, que, por tratarse del bien
jurdico protegido, en principio nunca puede faltar, existen delitos sin
objeto material. En esa categora se encuentran, desde luego, los delitos
de omisin propia: p. ej., los sublevados que "no se retiraren inme-
diatamente... etc." (art. 128 inciso segundo Cp); o los que omitan de-
nunciar las actividades de una asociacin ilcita (art. 295 bis Cp), y, en
general, los delitos sin resultado (de mera actividad), p. ej., entre las
figuras del Cdigo: entrar en morada ajena contra la voluntad del mo-
rador (art. 144). Pero tambin pueden concebirse delitos con resulta-
do y, ello no obstante, sin objeto material: p. ej., el envo al exterior de
"noticias tendenciosas o falsas destinadas a destruir el rgimen repu-
blicano de gobierno..., etc." (art. 4 letra g), de la Ley de Seguridad
del Estado, ya que una "noticia" no se puede considerar una cosa cor-
poral, as como delitos dirigidos contra entidades ideales (que no tie-
nen corporeidad y que, por consiguiente, slo puede percibirse con
os p
o r
[
a m

s m a r a z
n, la doctrina italiana distingue entre la persona como
objeto de la accin y el sujeto pasivo del delito, es decir, el titular del bien jurdi-
co protegido a travs de la respectiva incriminacin. ANTOI.ISEI I, 143, propone
un ejemplo que recoge, entre nosotros, NOVOA I, 249: "Tampoco ha de pensarse
-di ce- que el ser humano sobre el que ejercita su actuacin el delincuente, haya
de ser siempre el sujeto pasivo del delito. El que induce a un menor de edad a
abandonar la casa de sus padres o guardadores (art. 357 del C. Penal), atenta con-
tra el derecho de estos ltimos, que son, por ello, los sujetos pasivos del delito,
calidad que no tiene el menor inducido".
190
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
el pensamiento), como "la ofensa grave al sentimiento patrio o al de
independencia poltica de la Nacin" (art. I
o
, letra a) de la misma ley).
Se trate, empero, de delitos con o sin objeto material, en todos
los delitos referidos existe un objeto jurdico, es decir, un objeto de
tutela, un bien jurdico, que es el fundamento de la incriminacin y
que, por ello, a diferencia del objeto material, no est comprendido
en la descripcin "ni podra estarlo, ya que, lejos de ser un elemento
de ella, constituye su misma sustancia".
69
D. LAS CIRCUNSTANCIAS TPICAS Y LOS LLAMADOS EIJMKNTOS
SUBJETIVOS DEE TIPO PENAL. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS
EN ATENCIN A STOS
El legislador puede incluir en la descripcin tpica menciones es-
pecficas relativas al tiempo (v. gr., "en tiempo de guerra", o "en
tiempo de epidemia o contagio", etc.); al lugar (v. gr. "lugar solita-
rio", art. 349; "lugar habitado", art. 440; en "archivos, registros, bi-
bliotecas o museos pblicos", art. 485, N 5, etc.); determinados
medios o modos de perpetrar el hecho (p. ej.: "por astucia",
art. 136; "por sorpresa o engao", art. 384; con "violencia o intimi-
dacin", art. 433, etc.). El estudio de estas circunstancias correspon-
de propiamente a la Parte Especial del derecho penal.
Sin embargo, existen ciertas circunstancias cuya importancia
dogmtica suele destacarse en la Parte General, por contradecir la
idea original de BELING de un tipo penal puramente objetivo.
70
Nos
referimos a los llamados elementos subjetivos del tipo penal, que hacen
referencia a especiales motivaciones o finalidades del autor que
deben comprobarse antes de afirmar la tipicidad del hecho.
71
Se-
69
GIANNINI, Francesco, L'oggetto giuridico del reato, Miln, 1966, p. 177.
70
Cfr. nota al pie N" 58.
71
En la doctrina alemana se suele atribuir al civilista Hans ALBRECHT FISCHER
y sobre todo a los penalistas August HEGLER y M. E. MAYER el "descubrimiento" de
que, en muchos casos, no ya la culpabilidad, sino el injusto del hecho dependa de la
direccin de la voluntad del hechor, esto es, de elementos subjetivos. La verdad es que
el "descubrimiento" -como siempre ocurre en la historia de las ideas- tena no po-
cos precedentes. Para slo citar un antecedente ilustre, puede mencionarse el nom-
bre de CARRARA, 152, quien haba anticipado en Italia, medio siglo antes que lo
hicieran los escritores alemanes, la afirmacin de que hay ciertos casos en que "la
diversidad ideolgica (fin del agente) del hecho modifica su objetividad jurdica (de-
recho agredido)". Vase, en general sobre esta doctrina, POLITOFF, Elementos.
191
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
gn la naturaleza y funcin de dichos elementos, los delitos se cla-
sifican en de intencin trascendente y de tendencia.
En los delitos de intencin trascendente se precisa que el sujeto quie-
ra algo externo, situado ms all de la conducta objetivamente exi-
gida, con una relacin de medio a fin entre lo que se exige en el
plano objetivo y lo que queda ms all (y que slo est en el nimo
del sujeto), y se subclasifican en delitos imperfectos en dos actos y delitos
de resultado cortado: en los primeros el sujeto tiene una mira por al-
canzar que debiera tener lugar, con una propia actuacin suya, despus
de la realizacin de lo objetivamente exigido en la descripcin del
hecho, pero que el sujeto no necesita realizar para que el delito est
consumado (p. ej., la sustraccin de un menor de edad para cobrar
rescate, art. 142, N 1 Cp; o la adulteracin de estampillas o boletas
de transporte con el fin o propsito de utilizarlas, arts. 185 y 189 Cp);
72
en los de resultado cortado, en cambio, no existe en la descripcin le-
gal la posibilidad de un segundo acto que no alcanza a realizarse para
tener por consumado el delito, sino que la accin tpica se comple-
menta con la mira de conseguir un resultado externo que va ms
all del tipo objetivo, el cual resultado debe producirse por s mismo
despus del hecho, es decir, sin intervencin del hechor (p. ej., el
delito de rebelin del art. 121, en cuanto "se pena a los rebeldes por
el hecho de alzarse en armas, sin esperar a que consumen los objeti-
vos que se proponen y que la ley consigna taxativamente",
73
o el de
diseminacin de grmenes patgenos con el propsito de causar una
enfermedad del art. 216). Piensa BlNDlNG que en esta clase de figu-
ras habra una "impaciencia del legislador", el cual, para determi-
nar la incriminacin, anticipa el resultado (impaciencia muyjusficada,
como anota divertido JIMNEZ DE AsA, a propsito de la rebelin);
pero la verdad es que, ms que una impaciencia del legislador, que
haga retroceder la consumacin, hay aqu un delito en que se agrega
72
Tambin los delitos de apropiacin que, como el hurto (art. 432 Cp) o la
apropiacin indebida (art. 470, N I
o
Cp), exigen un nimo de comportarse como
dueo, esto es, de asumir la posesin (animus rem sibi habendi), pueden ubicarse
en esta categora, ya que para que se consume el respectivo delito basta el acto
material (p. ej., sustraer o negarse a devolver), con el animus rem sibi habendi, sin
que se precise la efectiva disposicin, enajenacin o consumicin de la cosa mue-
ble ajena. Vid. Sergio POLITOFF, El delito de apropiacin indebida, I
a
ed., Santiago,
1957, p. 25. Sobre las relaciones entre el animus rem sibi habendiy el nimo de lu-
cro, vid. tambin, pp. 208 y sigts.
73
JIM NEZ DE ASA III, 796.
192
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
algo, es decir, "se agrega una volicin especial que va ms all de los
actos externos de ejecucin del delito".
74
A diferencia de los delitos de intencin trascendente, los delitos
de tendencia se caracterizan porque es el nimo del sujeto el que
tie de sentido la conducta en cuanto peligrosa para el bien jur-
dico tutelado (de ah que se hable de "intencin determinante del
sentido"). En estos casos, el elemento subjetivo no es trascendente,
sino, en cuanto presupuesto psquico, parece situado ms bien an-
tes o detrs de la conducta objetiva, la cual sera susceptible de in-
terpretarse de modos diversos y slo mediante esa especial inten-
cin adquiere su verdadera significacin como hecho socialmente
daoso, tal como sucede con la intencin lasciva o propsito voluptuo-
so en los abusos sexuales (arts. 366 a 366 ter Cp). Se ha hecho cl-
sica la imagen propuesta por Max Ernst MAYER a propsito de la
escena del Fausto de GOETHE, cuando el demonio, simulando ser
Fausto, aconseja al joven estudiante (que llega al estudio de ste
para pedir consejo acerca de la carrera a seguir) cmo debe pro-
ceder cuando sea mdico. No es indiferente -escribe MAYER- que
el joven mdico siga las excitantes insinuaciones de Mefistfeles y
coja a la mujer en torno a la esbelta cadera para ver cuan firme-
mente apretada est, con la intencin que el demonio supone o
con la que el mdico afirma tener; lo uno est prohibido, lo otro
permitido. Slo la intencin lasciva permite discernir si el tocamien-
to es un abuso sexual o no. No basta la lesin al pudor si ella no se
causa por el agente con una tendencia voluptuosa.
75
Pensamos que
74
FlNZI, Marcello, "Il cosidetto 'dolo specifico'", en Studi in memoria di Arturo
Rocco, Miln, 1952, p. 396. Vale la pena anotar aqu que acerca de las polmicas
sobre nomenclatura y clasificacin de los delitos de intencin trascendente hay
no pocas discrepancias y sutiles lucubraciones, de que no podemos ocuparnos.
75
En contra de esta concepcin del contenido de injusto de los abusos des-
honestos, sostienen otros autores como James GOLDSCHMIDT, La concepcin nor-
mativa de la culpabilidad (trad. de Ricardo NEZ y Margarita GOLDSCHMIDT),
Buenos Aires, 1943, p. 49, que si un mdico practica a una mujer, con su permi-
so, una indagacin que sea mdicamente adecuada e idnea para lograr su fina-
lidad teraputica, obra en modo conforme a derecho, sin que interese lo que l
siente mientras lo hace. Si, por el contrario, alguien realiza en una mujer una
accin que viola la decencia sexual, sin que se den los presupuestos objetivos pre-
citados, entonces s acta antijurdicamente, aun en el caso que tenga tan slo la
intencin de instruirse en el campo de la medicina. Lo cierto es, sin embargo,
que lo adecuado e idneo en las caricias a un nio, para citar un ejemplo conoci-
do, no puede determinarse slo objetiva y nicamente la conviccin de que ha-
193
LECCIONES DE DERECHO PENAI. CHILENO
t ambi n corresponder a situar aqu el delito de injurias (art. 416
Cp), cuyo sent i do ext erno, que aparece de las solas palabras em-
pleadas, no es bast ant e para constituir una ofensa si se presci nde
de la intencin maligna del agent e (animus iniuriandi). Se puede ilus-
trar el asunt o con el siguiente ejemplo: si a un escritor medi ocre
se le grita en un recital: "eres el poet a ms gr ande del mundo",
estas palabras pueden t raduci r una befa, una br oma (animus iocan-
di) o un sent i mi ent o de sincera admi raci n. ' " Injuria habr nica-
ment e cuando las expresi ones hayan sido proferidas con el ni mo
de hacer sarcasmo e irrisin de ese escritor; en las otras situacio-
nes falta la ofensa. Aparece claro asimismo que la presencia de ni-
mos i ncompat i bl es con el propsi t o de ofender (corrigendi, consu-
lendi, etc.) pueden excluir la tipicidad de la accin (como dice el
conoci do refrn: "lo que hace la injuria es la i nt enci n" ("l'intention
de l'injurefait l'injur')).
Para los efectos sistemticos, la apreciacin de la existencia de
un el ement o subjetivo en el tipo penal conduci r, por regla gene-
ral, a la exclusin del castigo de esa figura a ttulo de dol o even-
tual o culpa, pues tales posiciones anmicas son i ncompat i bl es con
la intencin cl arament e manifestada en el el ement o subjetivo.
ba una intencin lasciva permitir al Tribunal separar un acto inocente de un
acto ilcito. Por el contrario, el carcter deshonesto de un tocamiento mdico que
viola el sentimiento de pudor de una paciente no puede por s solo medirse por
la ausencia de finalidad teraputica (un concepto no siempre fcil de determi-
nar), si la intencin sexual estaba notoriamente ausente. Oo., entre nosotros, RO-
DRGUEZ COI.IAO, Luis, Delitos sexuales de conformidad con las modificaciones introducidas
porta ley N" 19.617 de 1999, Santiago, 2000, p. 200, para el cual "la determinacin
acerca del carcter venreo de un comportamiento ha de ser efectuada tomando
como base parmetros objetivos", afirmando que son actos de relevancia sexual
"aquellos actos que los seres humanos (o una porcin de stos) generalmente rea-
lizan motivados por el instinto sexual".
"'' Sobre esta materia extensamente, POLITOKF, Elementos, 124 ss. Aunque al-
guna sentencia de la Corte Suprema admiti expresamente este elemento subjeti-
vo (SCS 14.05. 1969, BDJ, t. 66, 1969, 2
a
p., s. 4
a
, pp. 102 ss.), en una sentencia
reciente se ha impuesto aparentemente la tesis del dolo comn, sostenida tam-
bin entre nosotros por GARRIDO MONTT III, 205. Sin embargo, otra vez se afir-
ma el animus in juriandi en la muy reciente SCA Santiago (Pleno) de 8.4.2004
(rol 27.763-2003).
194
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
a. Excurso: Los llamados el ement os negativos del tipo:
relaciones de la tipicidad con la antijuricidad
Si se admi t e que el j ui ci o sobre la tipicidad no es pur ament e des-
criptivo y no valorativo, como quer a BELINO, sino que supone ya
juicios (a la luz del bi en j ur di co t ut el ado), respect o del desvalor de
la conduct a y del resultado, es explicable que surja la pr egunt a de
si tal vez no sera ms razonabl e seguir el criterio de buena part e
de la doct ri na italiana que prescinde del el ement o antijuricidad, por
consi derarl o, no un el ement o, sino "la esencia mi sma del delito".
77
Ello significara que las causas de justificacin no seran otra cosa que
elementos negativos del tipo legal. Segn ANTOI.ISEI, "cuando se encuen-
tra una causa de justificacin, el hecho ab origine es lcito, es decir,
no constituye delito, como no constituye delito el hecho que no
corresponde a ni nguna figura delictiva prevista en la ley".
78
En otras
palabras, la presenci a de causas de justificacin produci r a los mis-
mos efectos que la falta de los el ement os positivos que i nt egran la
respectiva descripcin tpica.
La dogmt i ca al emana t ambi n conoce una corri ent e que con-
sidera a la tipicidad no ya como ratio cognoscendi de la antijuricidad,
sino ratio essendi de la misma
79
y, consecuent ement e, ha desarrolla-
do la teora de que la ausencia de causas de justificacin sera un su-
puest o par a que el hecho sea tpico: El t i po de injusto est ar a
i nt egrado de el ement os f>ositivos (p. ej., "matar a otro") ms elemen-
tos negativos (p. ej., que no haya sido en "legtima defensa").
Se ha seal ado, con razn, que la identificacin del tipo con la
antijuricidad (ratio essendi), as como la teora de los elementos nega-
tivos del tipo
m
son insostenibles: ello equivaldra a consi derar que
77
ANTOI.ISEI I, 149. Por el contrario, en Italia sostienen la divisin tripartita
del delito, como hecho tpico, antijurdico y culpable, excluyendo los llamados
"elementos negativos del tipo", entre otros, FlANDACA, Giovanni / Musco, Enzo,
Diritto penale, parle generale, 3
a
ed., Bolonia 1998, pp. 157 y sigts.
78
Ibid., p. 15L
79
MEZGER, 182.
so
Pueden mencionarse, entre otros partidarios de esta teora, escritores como
Adolf MERKEL, quien ya en el siglo XIX haba propuesto la tesis de los "elemen-
tos negativos del tipo" fundado en que slo razones de tcnica legislativa explica-
ban la ubicacin separada de las causas de justificacin (vid. ampliamente sobre
el tema, ROXIN, 10 / 13, pp. 231 ss., quien tambin sostiene esta doctrina), GlM-
BERNAT, MIR PUIG y RODRGUEZ DEVESA, en Espaa, y el destacado jurista colom-
biano FERNNDEZ GARRASQUILIA (Cfr. CURY I, 274).
195
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
conductas enteramente indiferentes para el derecho penal (com-
prar un peridico, tomarse un caf, matar una mosca) seran idn-
ticas en su sentido a causar un dao a otro en estado de necesidad
o matar a otro en legtima defensa. Aunque todas las referidas con-
ductas son lcitas, su equiparacin contradice -como apunta HAS-
SEMER con razn- la necesidad de "mantener la sensibilidad de los
penalistas, recordndoles que tambin la lesin justificada es, al fin
y al cabo, una lesin, incluso las lesiones justificadas que estos mis-
mos penalistas imponen".
81
Sin embargo, el rechazo de la identifi-
cacin de la tipicidad con la antijuricidad y de la teora de los
elementos negativos del tipo
82
no significa ignorar que la tipicidad y la
antijuricidad son "conceptos complementarios".
83
3. LA TIPICIDAD EN LA OMISIN
Lo que se ha dicho en los apartados anteriores corresponde bsi-
camente a la estructura tpica de los delitos de accin. Tratndose
de delitos de omisin, existen importantes diferencias que vale la
pena destacar, sin necesidad de crear toda una teora distinta para
su tratamiento, como sugieren las corrientes subjetivistas.
A. TIPICIDAD EN LOS DELITOS DE OMISIN PROPIA
En estos casos, la conducta tpica consiste en la simple infraccin
del deber de actuar, descrito en la ley, esto es, en la omisin de
una actuacin esperada en las circunstancias que la propia ley de-
termina. As, el artculo 494 N 14 Cp, que constituye un modelo
de esa clase de delitos, castiga la omisin de socorro que comete el
que "no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en
despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando
81
HASSEMER, 265.
82
La impugnacin de la teora de los elementos negativos del tipo, en el sentido
explicado en el texto, no significa negar que hay tipos legales que contienen con-
ceptos expresados negativamente (p. ej., "sin el consentimiento del dueo"
(art. 432 Cp) o "fuera de los casos..." (470, N 2 Cp), una cuestin de tcnica le-
gislativa (cfr. ROXIN, 10 / 30, pp. 238 s.; CURYI, 270).
83
BAUMANN, 288.
196
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
pudi ere hacerl o sin det ri ment o propio".
84
Otros tipos de omisin pro-
pia se hallan en nuest ro Cdi go en los arts. 134, 149 N
os
2
o
, 4
o
, 5
o
y
6
o
, 156 ine. 2
o
, 224 N
os
3
o
, 4
o
y 5
o
, 225 N
os
3
o
, 4
o
y 5
o
, 226, 229, 237,
252, 253, 256, 257, 281, 295 bis (omisin de i nformar a la autori-
dad de pl anes o actividades de asociacin ilcita), 355, etc.
En todos ellos, la conducta esperada - el deber omi t i do- es la ade-
cuada a la situacin fctica y sus caractersticas de tiempo, lugar, pe-
cul i ari dades de la vctima, etc.,
85
per o la ley exige algo ms: la
capacidad de accin, requisito implcito en el sujeto activo de t odo deli-
to de omisin.
86
Por cierto, esa capacidad existe aunque el sujeto no
pueda realizar la accin por s mismo, per o est en condiciones de
inducir a otro a su ejecucin (p. ej., el que no sabe nadar y ve que
alguien se ahoga puede, event ual ment e, recurri r a un tercero).
87
Tambin es posible que, excepcionalmente, se establezcan delitos de
omisin propia de resultado (p. ej., la figura calificada de omisin de
auxilio a la justicia o a otro servicio pblico, por part e de un em-
pl eado pblico, cuando de la omisin "resultare grave dao a la cau-
sa pblica", art. 253 ine. 2
o
), y en estos casos, corresponder aplicar
los filtros de la i mput aci n objetiva ya vistos para decidir si el resul-
t ado produci do puede imputarse a la omisin que se trata.
Fi nal ment e, y aunque no at ae a una pr egunt a sobre la tipici-
dad, es i nt eresant e anot ar que slo por excepci n estn previstos
delitos culposos de omisin propia (p. ej., no hacer por olvido aque-
llo que se t en a el deber j ur di co de hacer ) . Un caso se halla en el
artculo 229, que castiga t ambi n al funcionario pbl i co que, por
negligencia inexcusable y faltando a las obligaciones de su oficio,
no procediere a la persecuci n o apr ehensi n de los del i ncuent es,
despus de r equer i mi ent o o denunci a formal hecha por escrito.
Para tal hiptesis vale lo que escriba BlNDING, con elegancia y li-
gera i ron a a propsi t o de los delitos de omisin culposos: "aun-
que en el mundo de los delitos es el ms pequeo de los pequeos,
mer ece aqu el mayor honor".
88
84
Vase al respecto POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 275 ss.
85
ETCHEBERRY IV, 19.
86
GARRIDO MONTT 1,185.
87
BUSTOS, 245. La ley aade explcitamente, en el caso del art. 494 N 14 Cp,
a la limitacin natural una de carcter normativo: que "pudiera hacerlo sin detri-
mento propio".
88
BlNDING II, 102.
197
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
B. TlPICIDAD EN LOS DELITOS DE OMISIN IMPROPIA
Si en los delitos de omisin propia la at ri buci n de un det ermi na-
do resultado es una excepci n, ya que en su i nmensa mayora tales
figuras estn concebi das como un mer o no actuar, sin vinculacin
a una supuesta causalidad, los llamados delitos de comisin por omi-
sin, t ambi n llamados "falsos" o "i mpropi os" delitos de omisin,
se caracterizan, como hemos di cho ya, por la circunstancia de que
la omisin - que no est expresada en el tipo penal en cuant o t al -
es consi derada apt a para que le sea at ri bui do un resultado.
La ausenci a de una expresa e inequvoca referencia a la omi-
sin en los delitos descritos en forma comitiva explica las dudas acer-
ca de la eventual violacin que pudi era significar su admisin al
pri nci pi o de reserva legal: nullum crimen nulla poena sine lege.
m
No
obst ant e, la doct ri na mayoritaria est de acuer do en que, refirin-
dose la Constitucin a conduelas -l o que parece compr ender t ant o
acciones como omi si ones- y no rest ri ngi endo expr esament e la ley
las modal i dades de comisin de un resul t ado puni bl e, puede ad-
mitirse la omisin ent r e ellas sin cont rari ar la garant a constitucio-
nal, ar gument o que se refuerza por la expresa remisin del artculo
492, inciso I
o
, Cp, que se refiere expl ci t ament e no slo a accio-
nes, sino t ambi n a omisiones que constituiran un cri men o simple
delito contra las personas, aunque en dichos delitos contra las perso-
m
NovoA I, 361, piensa que "la teora de comisin por omisin pertenece
por entero a la doctrina penal, porque el legislador chileno no menciona esta
clase de delitos"; mientras MUNHOZ ETTOM, Alcides, Os crims om'issivos no Brasil,
cit. p. LUISI, op. cit, p. 105, afirma que las razones de justicia substancial no son
suficiente resguardo para el principio de la lex certa, por lo que sera aconsejable
"limitar legislativamente la punibilidad de los delitos de omisin impropios, me-
diante la introduccin en la parte general de los cdigos penales de clusulas que
consagren el principio de que la omisin impropia no ser castigada sino en casos
expresos, adems de aadir, en la parte especial, la pena destinada al crimen co-
misivo mediante omisin, esto es, adoptar con respecto a las infracciones omisi-
vas un criterio anlogo al preconizado para los delitos culposos". Entre nosotros,
sostuvo tambin esa tesis GRISOLA (vid. POLITOFF / BUSTOS/ GRISOLA, 58). Ya
ltimamente, de nuevo NOVOA M., Eduardo, en su monografa Fundamentos de los
delitos de omisin, Buenos Aires, 1984, pp. 189 y 204 insiste en la incompatibilidad
entre delitos de "omisin impropia" y el principio de legalidad, agregando, ade-
ms, que muchos casos de la llamada "omisin impropia" no son ms que formas
combinadas de actuar y omitir y que, por tanto, es el actuar voluntario que des-
encadena el curso causal el que debe ser valorado y no las supuestas omisiones
(pp. 204sgte.).
198
TERCERA PARTE: LA TEORA DEL DELITO
as, previstos en el ttulo VIII del Libro II Cp, no se cont i enen fi-
guras de omisin formalmente descritas.
89
~
A
As lo ha acept ado tam-
bi n nuest ra j uri sprudenci a.
90
Esta asimilacin slo es posible si la ley no la excluye explcitamen-
te, pues a veces el tipo de injusto no se satisface slo con la produc-
cin de un resultado y puede suceder que algunas exigencias tpicas
hagan i mpensabl e la ejecucin del delito por omisin: tal acontece
con las figuras que suponen un comport ami ent o personal o corpo-
ral, como la bigamia (art. 382 Cp) o el incesto (art. 375) o que por
otra razn no son concebibles por omisin (p. ej., la figura de ex-
torsin del art. 438). En tales casos la estructura del tipo i mpedi r
su ejecucin por omisin.
Adems, en los casos en que di cha comisin por omisin re-
sultara admisible, se ha llegado a la conclusin de que no es espe-
rable de cual qui er persona la evitacin de resultados lesivos, sino
slo de qui enes se hayan obligados especi al ment e a ello, de donde
t ant o la j uri sprudenci a como la doct ri na se han esforzado por es-
tablecer los requisitos que ha de cumpl i r una omisin para que pue-
da af i r mar se su t i pi ci dad r es pect o de un r es ul t ado pr evi st o
comisivamente por la ley. Estos requisitos son los siguientes:
a) Produccin del resultado tpico que la accin omitida pudo evitar;
b) Evitabilidad del resultado (causalidad hipottica), e imputacin ob-
jetiva del mi smo a la accin omitida;
c) Posicin de garante del omitente, es decir, que t enga un deber ju-
rdico especial de proteccin que lo obligue a evitar el resul t ado lesivo
y que haya asumido efectivamente dicha posicin; y
d) Que la omisin equivalga a la comisin y sea por lo mi smo "di-
r ect ament e subsumible en el cor r espondi ent e tipo legal".
91
Los dos pri meros requisitos ya los hemos est udi ado a propsi-
to de la teora de la condut a, y slo cabe recalcar aqu que la evita-
bi l i dad del r esul t ado debe ser "rayana en la cert eza" y slo es
89A
Ms decididamente, CARNEVALI, Ral: "El delito de omisin. En particu-
lar, la comisin por omisin", en Rev. de Derecho, U. Catlica del Norte, N 9 (2002),
pp. 69-80, en p. 77, afirma que con la creacin de un riesgo tpicamente relevan-
te se "realiza el tipo penal", tanto por accin como por omisin.
90
SCA Santiago, en Gf 101 (1988), 40 ss.
91
LuzN PEA, D.-M., "La participacin por omisin en lajurisprudencia re-
ciente del Tribunal Supremo", en Estudios Penales, Barcelona, 1991, p. 255.
/
199
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
exigible si el omi t ent e tiene la posibilidad real de evitarlo (el salvavi-
das que ve con i mpot enci a cmo un baista se ahoga a 500 met ros
de la playa no puede, aunque qui era y deba, salvarle y, por t ant o,
el resultado no le es i mput abl e j ur di cament e, por no aument ar con
su omi si n el riesgo creado por el baista i mpr udent e) ,
92
a. La posicin de garante en la omisin impropia
a. l . Las fuentes de los deber es especficos de prot ecci n
En rigor, los delitos i mpropi os de omisin t i enen el carct er de de-
litos especiales propios, esto es, los que slo se pueden comet er por
qui enes poseen det ermi nadas calidades que los obligan a evitar los
resultados lesivos, pues no i mpedi r un resul t ado puede sol ament e
ser equi par ado a un hacer activo cuando para el sujeto exista una
obligacin especfica de actuar, con la cual se contaba:
93
"Se cuenta
con la ni era, con su act uar vigilante, para lo cual se oblig por
un cont rat o, que salvar a la criatura que le est confiada y que est
en t rance de caer en un pozo y ahogarse. No se cuenta con un even-
tual paseant e. La solidaridad humana es un deber genri co para
todos los individuos y su infraccin puede det er mi nar sanciones,
aun penal es (p. ej., el delito-falta de omisin de socorro del art. 494
N"
s
13 y 14 Cp) ; per o la posicin de garante, de custodio del bi en j u-
r di co, slo la t i enen det er mi nadas personas, con una obligacin
especfica de i mpedi r el resultado".
94
Todos los pasajeros del ferry-boat
que event ual ment e observan que nadi e ha cerrado la puer t a del
compar t i mi ent o en que se guar dan los vehculos y que hasta pue-
den haberse r epr esent ado el riesgo de que, al penet r ar el agua, la
92
Cfr. Supra Captulo 9. 3.A.D) (1).
9:1
Es claro que en un sentido muy amplio todos los miembros del grupo social
tienen la obligacin, sea jurdica, sea puramente moral, de procurar impedir los
resultados daosos. Pero el solo uso idiomtico de que una persona est obligada a
actuar no es suficiente en este caso. Se requiere una especfica obligacin, pues, como
sealaba, KAUFMANN, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte (1959), p. 28, si el
cirujano X, de vacaciones, que se ha enterado por la radio de la grave enfermedad
de Y, en vez de subir al avin que lo llevara a Khartum, donde se encuentra Y, para
operarlo, sube al avin que lo lleva a las Baleares, nadie dira que X ha matado a Y.
Ms detalles, cfr. PoLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 56, nota 41.
94
POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 56.
200
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
embarcaci n pueda per der el equilibrio y volcarse, han i ncurri do
en la omisin de i nformar de ello al capitn; per o la desidia o irre-
solucin para hacerlo, que podr resultarles fatal, no es fundament o
j ur di co para imputarles el resultado (la muer t e de las personas que
quedar n at rapadas y se ahogar n en el mar ) . Tal omisin es, en
cambi o, i mput abl e a los mi embr os de la t ri pul aci n encargados,
como part e de su tarea, de hacer esa operaci n y de cont rol arl a,
antes de que el buque zarpe.
Luego, el pr obl ema es det er mi nar las fuentes de estas especfi-
cas obligaciones que gener an en el obligado su posicin de garante
de la evitacin del resul t ado lesivo. Aunque en Chile no se han de-
t er mi nado l egal ment e dichas fuentes, como sucede en los cdigos
al emn y espaol ( 13 y art. 11, respect i vament e), la doct ri na y la
j ur i spr udenci a par ecen haber llegado a una suerte de consenso al
respecto, afirmndose sin discusin que dichas fuentes pueden pro-
venir de la ley o el contrato.
90
El derecho de familia como fuente legal de la posicin de garant e
adqui ere especial i mport anci a, part i cul arment e en las relaciones
ent r e hijos y padres, ent r e mar i do y mujer, etc., arts. 102, 131, 219,
220, 222, 223, 276 y 277 CC. Sin embar go, ha de t enerse present e
que en este mbi t o la obligacin de cui dar a la per sona del hijo
que i ncumbe a los padres "tiene una gran ampl i t ud si se trata de
menor es de cort a edad, per o es i ndudabl e que se at ena conside-
rabl ement e a medi da que el menor aument a de edad".
96
Por lo mis-
mo, la madr e que deja mori r de hambr e a su hijo comet e homicidio
por omisin; per o la responsabi l i dad del mar i do por la muer t e de
la mujer slo podr i mput arse si hay f undament os para ello que
deriven de haber asumi do ste una funcin de prot ecci n con la
que la afectada pod a contar. Si el mar i do ha cerrado los espacios
a que pod a acudi r la mujer enferma, asumi ndol os ent er ament e,
ha creado una condi ci n para aument ar la situacin de peligro, ya
que la suerte de ella depende de su actuacin y su omisin podr
95
No obstante, discutibles fallos han incorporado a dichas fuentes la normati-
va "tica, social o jurdica" (SCA Santiago, en G/101, 40 ss.), y an el llamado y
muy discutido actuar precedente (SCS 4.8.1998, en GJ218, 96 ss.). Desde el punto de
vista doctrinal, entre nosotros ha afirmado el fundamento de la posicin de garan-
te en especiales funciones de control y evitacin, CARNEVALI, Omisin, cit., p. 78.
96
FLISFISCH, Claudio, La omisin, Santiago, 1968, p. 119. Cfr. POLIT0FF / BUS-
TOS / GRISOLA, 59.
201
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
ser encuadr ada event ual ment e en el tipo de homi ci di o dol oso o
culposo, segn su grado de culpabilidad.
El contrato como fuente es reconoci do general ment e como el ms
fecundo en la creacin de la posicin de garante. Se i ndi can parti-
cul ar ment e los cont rat os en que una persona deposita su confian-
za en ot ra y sta asume el encargo, ya sea por una situacin de
desvalimiento que requi ere de una especial habi l i dad tcnica para
br i ndar la debi da prot ecci n (mdi co, enfermera, etc. ), ya sea por
razones que t i enen que ver con una actividad deportiva o de es-
parci mi ent o (socorrista en la playa o en una piscina, gua de mon-
t aa, etc.) o por ot ros motivos (p. ej.: el t ransport i st a a qui en
conci erne la evitacin de riesgos que deriven de su tarea) .
97
Pueden aadirse aqu deberes de apariencia contractual que, en
rigor, corresponden a tareas de proteccin ordenadas por la ley y dis-
pensadas por funcionarios administrativos (policiales, sanitarios, etc.)
o en razn de ciertos cuasicontratos, como p. ej., el mdi co que asu-
mi el tratamiento de un enfermo, sin el consentimiento de ste (por
hallarse inconsciente) y que luego no le presta la atencin necesa-
ria, de resultas de lo cual el enfermo muere.
98
La doct ri na ms influenciada por la dogmt i ca al emana suele
aadi r a las numer adas otras fuentes de la posicin de garant e, a
saber, el hacer precedente peligroso y la llamada comunidad de peligro."
En cuant o a la pr i mer a de ellas, incluso ha sido recogi da en un
fallo reci ent e de la Cort e Supr ema redact ado por el profesor Enri-
que CURY.
100
Sin embargo, el hacer precedente peligroso (la as llamada
97
GARRIDO MONTT 1,188.
98
MEZGER, 145; W ELZEL, 189; Cfr. POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 59, y tam-
bin ahora, ETCHEBERRY I, 205.
99
Cfr. p. ej.,JESCHECK, 564 ss.
100
SCS 4.8.1998, en GJ 218:96 ss. El supuesto de hecho era el siguiente: A hie-
re de un disparo a B, quien persigue al hijo de A, armado de una pistola. B fallece
ms tarde, de resultas de las heridas y probablemente por no haber recibido aten-
cin mdica oportuna. El alto tribunal decide (con un voto en contra, que estuvo
por mantener la doctrina del fallo en alzada que absolva por legtima defensa de
pariente) que no se reunieron todos los requisitos objetivos para admitir la legti-
ma defensa, pero que s existi un error invencible del procesado, que lo hara in-
culpable, porque "...de nadie puede razonablemente esperarse que, si en fragor
tumultuario de una disputa violenta advierte que uno de los adversarios apunta con
una pistola contra el pecho de su hijo, tenga la sangre fra como para cuidarse de
verificar si el arma se encuentra en situacin de ser efectivamente disparada...". Los
sentenciadores concluyen, sin embargo, que el hechor, por haber herido a su vieti-
202
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
injerencia) que creara un deber de garante en cuant o a la i mpedi -
cin de las consecuenci as ul t eri ores a una accin ilcita (peligro-
sa) ant eri or, adems de r et r ot r aer la discusin a situaciones de
versan in re ilcita, apar ent ement e ya superadas por el pensami ent o
liberal, no parece resistir la irnica crtica de GRISPIGNI, en el sen-
tido de que "quien ocasiona por cul pa un i ncendi o no se convier-
te en aut or dol oso por que no lo apaga".
101
Adems, es claro que,
conforme a nuestra legislacin, la reparacin con celo del dao cau-
sado o pr ocur ar evitar sus consecuenci as post eri ores es, ent re no-
ma, estaba obligado a actuar (impedir el resultado mortal, procurando ayuda), lo
que no hizo, por lo que proceda condenarlo por homicidio por omisin.
La sentencia llega, segn nos parece, a una conclusin errada. A lo menos,
entre otras, por tres razones: a) ella no toma en cuenta que, para que exista ho-
micidio por omisin no basta la no realizacin de una accin dirigida a salvar al
amenazado de muerte, es preciso que la accin esperada, con una probabilidad
que linde con la certeza, hubiera evitado la muerte, lo que distaba de existir en
este caso (en que slo se conjeturaba la eventual posibilidad de tal evitacin si se
hubiera acudido a tiempo a los auxilios mdicos); b) por otra parte, si el procesa-
do crea haber obrado en legtima defensa, mal poda tener la conciencia de su
posicin de garante de la vida de quien crea su agresor. Parece claro que el he-
chor no conoca su deber de actuar y actu (a lo menos) con error de prohibi-
cin al respecto, y c) finalmente, desde el punto de vista de la imputacin objetiva,
que tambin se exige en los delitos de comisin por omisin, resulta insostenible
afirmar que si el riesgo generado por la conducta del que dispara se encontraba
permitido para el autor (justificante putativa), habra que exculparlo si la muerte
de su vctima se produca de forma instantnea (hecho cubierto aun por la legti-
ma defensa putativa), pero condenarlo si sta se produce horas despus, sin que el
autor haya puesto u omitido evitar otro riesgo diferente al generado por su dis-
paro inicial. Por otra parte, las circunstancias del caso hacan, a nuestro juicio,
inexigible otra conducta. Similares reparos respecto a la apreciacin de un delito
de homicidio doloso de comisin por omisin en esta causa plantea Miguel SOTO
P. en su comentario a esta sentencia (SOTO P., Miguel, "Una jurisprudencia hist-
rica: hacia el reconocimiento del 'principio de culpabilidad' en el derecho penal
chileno", en Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae, Ao III N 3 (1999),
pp 233-253). Segn SOTO, pp. 250 y sigts., la situacin descrita en el caso no era
ya siquiera un problema de error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justifi-
cacin ("error sobre el permiso") sino simplemente un caso de legtima defensa
ante una "agresin ilegtima que real y objetivamente existe". Sobre esta base con-
cluye que no es posible la existencia al mismo tiempo de una legtima defensa y de
una omisin tpica dolosa, aunque termina por admitir la posibilidad de una omi-
sin culposa, sin detallar cules seran los requisitos para su concurrencia.
101
GRISPIGNI, Diritto penale italiano, t. II, cit., p. 55. Cfr. POLITOFF / BUSTOS /
GRISOLA, 6 0.
203
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
sot ros, una ci rcunst anci a atenuante de r esponsabi l i dad cri mi nal
(art. 11 N 7, Cp) y no un deber jurdico,
102
y an ms, en el caso de
los accidentes de trnsito, segn los arts. 173 y 183 de la Ley de
Trnsito, N 18.290, el abandono del lugar donde ocur r i er en no
convierte los cuasidelitos comet i dos en delitos de lesiones u homi -
cidio dolosos, sino si mpl ement e configura una presunci n de res-
ponsabi l i dad por las lesiones.o muer t es culposas causadas.
Tampoco parece acept abl e admitir, sin ms, que la comunidad
de peligro, cuando dos o ms personas realizan en conj unt o una ac-
tividad riesgosa (p. ej., andi ni smo) , haga derivar una posicin de ga-
rante que t enga su or i gen en los pr i nci pi os ticos de l eal t ad y
solidaridad ent r e los participantes.
103
a.2. La asunci n efectiva de la posicin de garant e
Sin embar go, como ya dijimos, no basta con afirmar la existencia
formal de un deber jurdico, sino que t endr que t omarse en cuent a
la situacin real, el hecho de que efectivamente el garante haya asumi-
do su posicin de tal, excl uyendo la posibilidad de actuacin de otros
agent es salvadores. El ej empl o que pr opone W ELZEL es expresivo:
el hecho de que la ni era, violando el cont rat o, no haya asumi do
sus funciones, no la hace penal ment e responsabl e del acci dent e
que, por desat enci n, ha sufrido el nio.
104
El deber de garante sur-
ge slo como consecuenci a de haberse asumi do efectivamente tal
deber y ni cament e cuando comi enza la situacin de peligro.
105
En
efecto, si - e n ot ro ejemplo, esta vez propuest o por MEZGER- el gua
de mont aa, que es responsable de una excursin, comuni ca a uno
de los turistas su negativa a hacer el paseo y ste empr ende la ex-
cursi n de todos modos y se acci dent a, podr ser aqul responsa-
bl e ci vi l ment e por el i nc umpl i mi e nt o del c ont r a t o, pe r o no
penal ment e por el resul t ado, de lesiones o muer t e; si el deber no
se ha asumi do en la realidad, el pel i gro debe cargarse en cuent a
exclusivamente a la vol unt ad de la vctima.
102
POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 76. En el mismo sentido, GARRIDO MONTT,
Nociones, 189; en contra, CURYII, 304.
103
POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 61; ETCHEBERRY I, 206; CURY II, 304; GA-
RRIDO MONTT, Nociones, 189.
104
W ELZEL, 189.
105
Ibd.
204
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
b. La equivalencia con la comisin activa
Un excesivo formalismo pudiera hacer pensar que la combinacin
de la no actuacin de una posibilidad real, j unt o con la existencia
del deber de garante, sera suficiente para imputar el resultado. Sin
embargo, ello no es bastante para fundamentar la equiparacin a
la comisin por actos positivos.
Es claro que el lazarillo que marcha j unt o al ciego que avanza
en direccin al barranco y que, sin prevenirle, lo deja despearse,
en nada difiere del que de un empujn lo lanza al abismo. Se piense
asimismo en el acrbata que, en un nmero de circo, debe saltar
para ser recibido por su compaero, el cual permanece con los bra-
zos cruzados, dejndolo caer; o en los pescadores de mariscos, que
se han repartido la tarea, de suerte que uno de ellos trabaja como
buzo, en el suelo del mar, mientras el otro, desde el bote, en un
momento dado, debe hacer girar la manivela para hacer llegar ox-
geno al primero. La omisin de la accin esperada es en todos es-
tos casos tan mortfera como el empleo de un arma.
No acontece lo mismo -se sostiene- y por ende no hay comi-
sin por omisin ni homicidio, en el cnyuge que no socorre al
otro esposo que enferma gravemente o que ha sufrido un acciden-
te, dejndolo morir, "pues, por mucho que sea garante, como se
ha limitado a dejar que siga su curso un peligro de muerte de ori-
gen natural, el omitente no ha matado a otro, sino que el origen
de la muerte (lo que ha ' matado' ) -escribe LUZN PEA- ha sido
la enfermedad o el accidente".
106
En este razonamiento hay una
base de verdad. Pero la misma hiptesis bien podra s ser asimila-
ble a matar, cuando -por ejemplo- el marido (como advertamos
antes), al cerrar todas las otras vas de socorro y asumiendo la po-
sicin exclusiva de protector, deja la suerte de la vctima entregada a
su merced. Si la mujer fallece por hemorragia, sin que el marido
acuda en su auxilio, la omisin puede ser equiparada a una accin
de matar, ya que el contexto de la situacin por l creada precedentemen-
te al asumir la funcin de garante de la vida de su mujer, a lo me-
nos aument el peligro para la vida de sta, impidindole otros
eventuales caminos de salvacin. No es la omisin sola de quien no
recibe al acrbata en el salto mortal, ni es la omisin sola del laza-
LUZN PEA, D.-M., La participacin por omisin..., cit., p. 237.
205
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
rillo que no advirti al ciego del abismo, ni sola la del que no su-
ministr el ox geno, sino el cont ext o de la situacin pr ecedent e en
que, al asumir la posicin de garante, el aut or se coloca en la posi-
cin de cont rol ar la posibilidad de conj urar el riesgo.
Si bi en se mira, en las acciones culposas hay si empre un er r or
evitable, por violacin de un deber de cui dado, que consiste en una
combi naci n de acciones y omisiones (p. ej., pasarla esquina, pro-
si gui endo la marcha, sin respet ar la luz roja del semforo). De la
mi sma maner a, la omisin dolosa puede ser equi parada a una ac-
cin positiva cuando el aut or ha realizado pr ecedent ement e un con-
j unt o de acciones preparat ori as de la creacin o del aumento de un
pel i gro para la vctima. De no medi ar la asuncin de la posicin de
garante, la vctima no se vera expuest a a que la omisin la dejara
sin prot ecci n frente al curso causal que conduce al resul t ado. En
ese sent i do tiene razn GlMBERNAT cuando afirma que la omisin
"equivale exact ament e a la causacin activa del resultado, y, por tan-
to, es comisin di rect ament e subsumible en el tipo correspondi ent e
cuando la propia omisin crea el peligro de lesin para el bi en j ur di -
co".
107
Ms preciso nos parecer a decir cuando la asuncin de la po-
sicin de garante tiene lugar en circunstancias tales que crean un
peligro para el evento de que se omi t a la accin esperada. Ello su-
cede cuando la posicin del aut or det er mi na que el pel i gro se con-
sidere como cont rol ado o incluso conj urado slo con que "cumpl a
su funcin normal y especfica".
108
Aunque LUZN PEA piense que
existe comisin por omisin por el hecho de crearse el peligro a tra-
vs de la omisin, "con i ndependenci a de que haya posicin de ga-
rante",
109
es j ust ament e, a nuest ro j ui ci o, la asuncin del deber de
garante - sea por part e de la madr e que no se sustrae de su funcin
y deberes normal es, sea por el encar gado de cambi ar las agujas en
el movi mi ent o de trenes, sea por el mdi co que acept a el encargo
de dar la medi caci n cor r espondi ent e al enfermo, sea, en fin, por
el mar i do que excluy ot ro auxilio eventual reservando para s el
auxilio a su muj er - un factor cofundante del peligro, en cuant o ste
se tiene, por ello, por cont rol ado y event ual ment e conj urado.
7
Cit. por LUZN PEA, D.-M., La participacin por omisin..., cit., p. 238.
8
LUZN PEA, D.-M., La participacin por omisin..., cit., p. 240.
9
LUZN PEA, D.-M., La participacin por omisin..., cit., p. 241.
206
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
4. LAS LLAMADAS CONDICIONES OBfiTIVAS
DE PUNIBILIDAD
Muy excepci onal ment e algunas descripciones legales cont i enen lo
que se ha l l amado condiciones objetivas de punibilidad, que no corres-
ponden al "ncl eo de lo injusto y de los disvalores que dan cont e-
ni do a ste"
110
y que, por tanto, no son el ement os del tipo en sentido
estricto, sino ni cament e ciertas restricciones a la puni bi l i dad de
hechos det er mi nados, que se establecen habi t ual ment e por puras
razones de poltica criminal y cuyo efecto ms significativo es ex-
cluir la posibilidad del castigo a ttulo de tentativa o frustracin de
un det er mi nado delito. As sucede con la muer t e del suicida en el
art. 393 Cp, la cual mi ent ras no se produzca i mpi de persegui r cri-
mi nal ment e al auxiliador del suicida, aunque ste resulte en defi-
nitiva gravement e herido.
111
Estas especiales circunstancias tpicas
se llaman objetivas, pues no se exige una vinculacin psicolgica
ent r e el aut or y ellas (dolo o cul pa), ni siquiera reduci bl e al mer o
conoci mi ent o de su presenci a, lo que no infringe el pri nci pi o de
culpabilidad, por que se trata de simples causas de restriccin de la
pena, en situaciones en que no slo la antijuricidad, sino la culpa-
bilidad del hechor puede ser afirmada.
110
SOTO, Miguel, La apropiacin indebida (accin, autor y resultado tpico), San-
tiago, 1994, p. 67.
111
POI.ITOFK / BUSTOS / GRISOLA, 337.
207
C A P I T U L O 1 1
TEORIA DE LA ANTIJURICIDAD
112
1. CONCEPTO. ANTIJURICIDAD MATERIAL Y FORMAL
Antijurdica es la conduct a tpica que lesiona o pone en pel i gro un
bi en j ur di co y no se encuent r a aut ori zada por la ley. Aunque por
regla general la tipicidad de una conduct a es indiciara de su antiju-
ricidad, como el humo lo es respecto del fuego, ello no implica que
deba obviarse la investigacin i ndependi ent e acerca de la antijuri-
cidad del hecho tpico, pues puede ser que ste no sea, en el caso
particular, cont rari o a der echo. No es lo mi smo mat ar a un mos-
qui t o o t omarse un caf que mat ar a un ser humano, aunque sea
en legtima defensa.
La antijuricidad material reside en la donosidad social de la con-
ducta, esto es, la lesin o pel i gro efectivo en que se ha puest o el
bi en j ur di co prot egi do por cada nor ma en particular.
113
En senti-
do formal, en cambi o, la antijuricidad represent a la relacin de con-
tradiccin de la conduct a con los mandat os y prohi bi ci ones del
or den j ur di co, o ms preci sament e, en la falta de autorizacin legal
expresa -causal de j ust i fi caci n- para realizar la conduct a tpica so-
ci al ment e daosa.
114
No obst ant e, las consecuenci as de esta distin-
cin, que supone la posibilidad de eximir de responsabilidad penal
por falta de daosi dad social, a pesar de que no exista una causal
de justificacin expresa, no es compart i da por la doct ri na nacio-
112
A veces se emplea la expresin antijuridicidad (p. ej., BUSTOS, op. cit.; LA-
BATUT / ZENTENO I, op. cit; etc.); la que empleamos en el texto se prefiere por
razones eufnicas.
113
LlSZT, 140 ss.
114
Cfr. BAUMANN, 265.
209
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
nal mayoritaria,
115
aunque ha encont r ado r econoci mi ent o en algu-
na j uri sprudenci a extranjera.
116
a. La antijuricidad en los delitos de lesin y de peligro
Son delitos de lesin aquellos en que la ley describe una conduct a
que trae consigo la efectiva dest rucci n o menoscabo de un bien
jurdico (p. ej., homi ci di o, art. 391; hur t o, art. 432; estafa, art. 468;
violacin, art. 361; falsificacin de i nst rument os, arts. 193 y 197,
et c. ). En estos casos, la consumaci n del delito requi ere la efectiva
lesin del bi en jurdico prot egi do.
En cambio, son delitos de peligro aquellos en que el legislador con-
sidera suficiente para la incriminacin la puesta en peligro, es decir, la
probabilidad de una lesin concreta al bien j ur di co t ut el ado. "
7
En-
tre ellos se distinguen los delitos de peligro concreto y de peligro abstracto.
Son delitos de peligro concreto aquellos que requi eren una efectiva sen-
sibilizacin o conmoci n del bien j ur di co, que se j uzga sobre la base
de la experiencia comn y que permi t e concluir (ex post) que existi
un curso probabl e que conduc a al resultado t emi do (el cual fue im-
pedi do por un factor con el que no era seguro contar).
118
As, p. ej.,
,h>
NOVOA I, 339 ss. y CURY I, 362, para quienes es innecesaria la construc-
cin de justificantes supralegales, ya que el art. 10, N" 10, Cp sera suficiente para
abarcar, sobre la base de una interpretacin amplia de la frmula "ejercicio leg-
timo de un derecho", los casos en que la doctrina extranjera recurre a las causa-
les suprakgale.s de justificacin.
116
As, en el llamado "fallo del veterinario", el Tribunal Supremo (Hoge Ruad)
de los Pases Bajos reconoci la posibilidad de justificacin supralegal, al admitir
que, a pesar de falta de justificacin expresa, el veterinario que facultado para
vacunar ganado contra la fiebre aftosa, opt por poner en contacto vacas que no
daban leche con ganado infectado (pues con ello se obtendra el mismo resulta-
do que con la vacuna, ya que los animales se enfermaran ligeramente en el pe-
rodo en que no son ordeadas), no podra condenrsele por el delito entonces
vigente de colocar intencionalmente en contacto ganado sano con animales in-
fectados con la fiebre aftosa (HR, 20 de febrero de 1933, N/^1933, 918. Cfr. VAN
BEMMELEN / VAN HATTUM, 142 ss.).
1.7
Vase sobre esta materia, en especial: BUSTOS, J. / POLITOFF, S., "Los delitos
de peligro", en RCP, t. XXVII, pp. 37 y sigts.; HERZOG, Flix, "Lmites al control pe-
nal de los riesgos sociales", en Derecho Penal y Criminologa, Revista del Instituto de
Ciencias Penales y Criminolgicas, vol. XIV, N 46, enero-abril 1992, pp. 13 y sigts.
1.8
En el mismo sentido, p. ej., SCHNEMANN, Bernd, "Moderne Tendenzen
in der Dogmatik der Fahrlassigkeits und Gefahrdungsdelikte", en Juristische Arbeits-
bltter, 1975, pp. 787 y sigts. (p. 796).
210
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
la ley castiga al que "pusiere en peligro la salud pblica por infraccin
de las reglas higinicas o de salubridad, debi dament e publicadas por
la aut ori dad, en t i empo de catstrofe, epi demi a o contagio" (art.
318); o el hecho de echar en las acequias de las poblaciones objetos
que, i mpi di endo el libre y fcil curso de las aguas, puedan ocasionar
anegacin (art. 496 N 22), o la fabricacin o expendi o de sustancias
peligrosas para la salud (arts. 313 d, 314 Cp) todas hiptesis que lle-
van la efectividad del peligro implcita o explcitamente i ncorporada a
la descripcin legal. En estos casos, la antijuricidad material del he-
cho puni bl e viene dada por la prueba de la existencia efectiva del
peligro que la ley qui ere evitar.
Los delitos de peligro abstracto, en cambi o, estn concebi dos
como la pr ohi bi ci n pur a y si mpl e de una conduct a que el legis-
l ador consi dera por t ador a de un pel i gro, sin que sea necesari a la
verificacin (en sede procesal ) del pel i gro que se pr et ende evi-
tar. Esta t cni ca legal, que se i nspi ra en la frecuenci a con que de
tales conduct as se sigue el riesgo que se qui ere evitar, lo que frente
a det er mi nadas hiptesis delictivas (p. ej., manej ar un veh cul o en
est ado de ebr i edad) es difcilmente i mpugnabl e. Cmo negar,
p. ej. , que el i ncendi o de un l ugar habi t ado (art. 475 N I
o
Cp) ,
como regla, i mpor t a un riesgo par a la vida? Per o el punt o puest o
en discusin por muchos escritores es si debe admi t i rse la pr ue-
ba de que en ese caso concr et o no hubo ni pudo haber pel i gro
al guno. De ot r o modo, esta clase de i ncri mi naci ones podr a lle-
gar a convert i rse ni cament e en castigo de la desobedi enci a (le-
sin de un deber),
119
medi ant e una pr esunci n absol ut a (presumptio
juris et de jure) de la existencia del pel i gro que f undament a la in-
cri mi naci n. Esa pr esunci n es cont r adi ct or i a con el pr i nci pi o
nulla poena sine iniuriay, en rigor t ambi n, con la prohi bi ci n cons-
titucional de las presunci ones de der echo en mat eri a penal.
120
Por
119
Como sucede con la incriminacin del que "faltare a la obediencia debi-
da a la autoridad, dejando de cumplir las rdenes particulares que sta le die-
re..." (art. 496, N T Cp).
120
KAUFMANN, Arthur, "Unrecht und Schuld beim Delikt der Volltrunkenheit",
en JZ, 1963, pp. 425 y sigts., ha criticado que el injusto de los delitos de peligro
abstracto se deba apoyar en la "probabilidad de la probabilidad", en el "peligro
del peligro" de lesin del bien jurdico, lo que importa, en palabras de HERZOG
(Lmites al control penal..., cit., p. 21), una "expansin del Derecho Penal en el m-
bito del riesgo", que se traduce en un abandono de las tradiciones de un dere-
211
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
tanto, si la concurrencia del peligro para el objeto de proteccin
resultara excluida de modo absoluto (en el supuesto de que se
admita la prueba de la imposibilidad del peligro) podra impug-
narse consecuentemente la tipicidad del hecho o, siquiera, la cul-
pabilidad de su autor.
121
2. AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD: LAS CAUSALES
LEGALES DE JUSTIFICACIN EN GENERAL
A. CONCEPTO
Como hemos sealado, afirmada la antijuricidad material de una
conducta, todava debe comprobarse que el dao social causado
no se encuentre permitido por la ley, esto es, amparado por una
causal de justificacin. El fundamento de este permiso puede ser
la ausencia de inters (p. ej., el consentimiento de la supuesta vcti-
ma, cuando se trata de bienes disponibles, como en el secuestro
del art. 141) o la existencia de un inters preponderante, como suce-
de en los casos de aplicacin general recogidos en el Cp: legtima
defensa, art. 10 N
os
4, 5 y 6 Cp; estado de necesidad, arts. 10 N 7 y
145 Cp; cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un car-
go, autoridad u oficio, art. 10 N 10, y la omisin por causa legti-
ma del art. IO N 12. Cuando este permiso concurre en los hechos,
desaparece no slo la antijuricidad formal de la conducta tpica, sino
tambin la material, pues por daosa que sea, si est autorizada ex-
presamente por la ley no puede considerarse contraria a derecho.
Naturalmente, aparte de las causales mencionadas todava el orde-
namiento en su conjunto puede contener permisos excepcionales,
como sucede por ejemplo con las reglas procesales que autorizan
la detencin en caso de delitos flagrantes, arts. 133 y sigts. Cpp
cho liberal. Por su parte, la doctrina italiana afirma resueltamente que en los de-
litos de peligro abstracto se trata de un peligro presunto: "como se trata de una pre-
suncin juris et de jure, procede castigar en estos casos ya sea que exista o no un
peligro concreto" (BETTIOL, 277).
1
Vid. JESCHECK, 239; BUSTOS, 165.
212
TERCERA PARTE: LA TEORA DEL DELITO
(2000), pues como el orden jurdico es uno solo, es imposible que
una conducta sea antijurdica, si una norma exterior al derecho
penal la declara conforme a derecho.
Similares razones de orden lgico-jurdico imponen concluir
que la conducta que es lcita para el autor, lo ha de ser tambin
para quienes colaboran con l (con las notables excepciones de
la autora mediata, segn veremos ms adelante), y que, siendo
lcito el actuar, no puede un tercero ejercitar contra ste una le-
gtima defensa. Sin embargo, es discutible negar la posibilidad de
accionar civilmente para reparar los daos causados por el ac-
tuar justificado, pues la cuestin aqu radica en saber quin ha
de soportar econmicamente un dao cuando la ley lo autoriza,
no si sta lo autoriza.
122
Hay adems, a lo menos, ciertos terre-
nos en que la legislacin ha ido consagrando, tambin en Chile,
la responsabilidad civil aun en casos de actuacin justificada,
como sucede, p. ej., en materia de navegacin area (art. 155 del
Cdigo Aeronautico) y en materia de seguridad nuclear (art. 49,
Ley 18.302).
a. Excurso: Los llamados elementos subjetivos de las causales
de justificacin
Salvo la referencia explcita del art. 10 N 6 al actuar no impulsa-
do por "motivos ilegtimos" -cuyo significado se ver al tratar la le-
gtima defensa de extraos-, no hay en los artculos Cp que recogen
las causales de justificacin una exigencia expresa en esta materia.
Sin embargo, la doctrina nacional como la extranjera se encuen-
tran divididas en torno a la exigencia de un nimo especial de jus-
tificacin, particularmente en los casos de legtima defensa, donde
se habla derechamente del "nimo de defensa" como requisito cuya
comprobacin se admite en Chile slo por una parte de los auto-
122
NOVOA I, 406, parece inclinarse por considerar posible el pago de una in-
demnizacin civil en estos casos, idea que compartimos. En cambio, en contra se
pronuncia CURY I, 374; y con matices, ETCHEBERRY I, 269. En todo caso, un tibio
reconocimiento de la posibilidad de exigir indemnizaciones civiles, "si fueren le-
galmente procedentes" an en casos de sentencias absolutorias, se contempla en
el art. 67 Cpp (2000), que proclama la "independencia de la accin civil respecto
de la accin penal".
213
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
res, influidos not or i ament e por la doct ri na final del injusto,
123
lo
que es desest i mado por los dems.
124
Sin embar go, en esta discu-
sin - que involucra aspectos relativos al contenido de ese supuesto ele-
mento subjetivo, el error, su apreciacin en los delitos culposos y en la
tentativa, as como los efectos de su ausencia-, tras no pocas peri pe-
cias, la doct ri na prevaleciente ent r e los que recl aman el ement os
subjetivos de justificacin va a parar, a lo menos en la dogmt i ca
chilena, al igual que la doct ri na opuesta, per o por razones diferen-
tes, a la i mpuni dad del que realiza un hecho objetivamente justifica-
do, cual qui era que haya sido su i nt enci n, finalidad o motivacin,
pues aun en el caso de la mujer que espera a su mar i do para darl e
una paliza con un garrot e, lo que cree hacer sin percat arse que los
golpes y las lesiones se los est pr opi nando a un l adrn que esa
noche se estaba i nt r oduci endo furtivamente en su casa (si es que
la mujer tuviera la i nocenci a de r econocer que se equivoc de vc-
t i ma), debi eran t ermi nar por admi t i r que estaramos ant e un deli-
to frustrado imposible, i mpune conforme a nuest ro rgi men legal.
125
3. LAS CAUSALES LEGALES DE JUSTIFICACIN
EN PARTICULAR (I): LA LEGITIMA DEFENSA
A. CONCEPTO Y CLASIFICACIN
La legtima defensa es una causal de justificacin que at i ende al
criterio del inters preponderante. El Cdi go Penal la ha regl ado en-
tre las exi ment es de responsabi l i dad criminal, en el art. 10, N
os
4
o
(defensa propia), 5
o
(de pariente) y 6
o
(de extrao), una distincin
arcaica que se recogi del model o de 1848 / 50 y que ha desapa-
reci do del Cdigo espaol desde la reforma de 1983, donde que-
d reduci do a la defensa propi a o ajena, con los mismos requisitos,
lo que cor r esponde a la tcnica empl eada por la mayora de las le-
gislaciones.
123
Cfr. CousiO II, 137 ss.; GARRIDO MONTT II, 113 ss., y CURY I, 358 ss., aun-
que con matices.
124
ETCHEBERRY I, 250 s.; NOVOA I, 373; POLITOFF I, 335 s.
125
Un estudio detallado sobre el estado de la cuestin se puede ver en POLI-
TOFF L., Sergio, "El papel del factor subjetivo en las causas de justificacin", en
Luisi, Luiz, Poltica criminal y reforma penal, Santiago, 1996, passim.
214
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
Una defi ni ci n de legtima defensa que, a nues t r o j ui ci o, res-
ponde mej or a nuest r a t r adi ci n, es la de JIMNEZ DE AsA, par a
qui en es "la repulsa de la agresin ilegtima, por el atacado o tercera
persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y
dentro de la racional proporcin de los medios empleados para impedir-
la o repelerla"; a unque resul t a i mpr esci ndi bl e fijar su ver dade-
ro al cance y c ont e ni do a travs del examen de sus requi si t os
l egal ment e est abl eci dos.
At endi do el sujeto que ejerce la defensa, la ley clasifica sta en
defensa propia (art. 10 N 4), de parientes (art. 10 N
u
5), y de extraos
(art. 10 N 6), clasificacin superada en las nuevas codificaciones,
como la espaol a de 1995, donde slo se distingue -ya se ha di-
c h o - ent r e defensa propiay de terceros. Adems, si gui endo el mode-
lo bel ga, nues t r o Cdi go i ncor por la l l amada legtima defensa
privilegiada (art. 10 N 6, ine. final), que son supuestos especiales
en los cuales, como veremos ms adel ant e, t rat ndose de repel er
ciertos delitos en det ermi nadas circunstancias, la ley presume la con-
currenci a de al gunos de los requisitos de la legtima defensa.
B. LEGTIMA DEFENSA PROPIA. REQUI SI TOS
a. La agresin ilegtima
La base de la legtima defensa es la existencia de una agresin ileg-
tima, pr i mer o de los requisitos menci onados en el art. 10 N 4 Cp.
El Estado, imposibilitado de socorrer por medi o de sus agent es a
qui en est si endo agredi do, faculta a ste para repel er la agresin:
el inters preponderante aqu es el del agredi do.
a. 1. Concept o de agresin
Agresin es una conducta humana objetivamente idnea para lesionar o
poner en peligro un inters ajeno jurdicamente protegido } '
l
^
K
126
JIM NEZ DE ASA IV, 26.
' *
A
La SCA San Miguel 7.10.1996 (D/XCIII, N 3), seala como tales inte-
reses "la vida, la integridad fsica o, en general, los otros bienes que conforman
el acervo jurdico de una persona".
215
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
El que esa conducta sea humana importa que los ataques de
animales podran ser repelidos, no en virtud de la legtima de-
fensa, sino con arreglo al estado de necesidad (art. 10 N 7). Pero
si un animal (p. ej., un perro) es excitado para que ataque a una
persona, el animal es un instrumento en manos del agresor y la
muerte del animal estara en tal caso justificada por la legtima
defensa, de la misma manera que lo estara la destruccin, me-
diante el acto defensivo, de cualquier otro medio empleado por
el atacante. Adems, como ya hemos explicado, la voz conducta
es comprensiva tanto de una accin como de una omisin: clsi-
co es el ejemplo de quien fuerza al carcelero a liberarlo, cuan-
do omite hacerlo una vez expirada la condena;
127
pero no indica
nada acerca de su carcter doloso o culposo, aspectos subjetivos
que difcilmente el agredido podr discernir de la sola observa-
cin del peligro que padece.
128
Por otra parte, la jurisprudencia es constante en orden a sea-
lar que en rias o peleas, donde no se puede determinar quin las
inici, falta este requisito esencial.
128A
a.2. Ilegitimidad de la agresin
Ilegtima es la agresin ilcita, contraria al derecho en general,
aunque no necesariamente constitutiva de delito (tpica) ni, mu-
cho menos, culpable. Tanto es ilegtima la utilizacin no autori-
zada de un vehculo a motor, aunque no constituya un delito
contra la propiedad (el llamado hurto de uso), como el ataque
de un demente, a quien no podr considerrsele culpable de di-
cha agresin, por su inimputabilidad penal (art. 10 N 1 Cp). Y
en ambos casos es posible la defensa, cumplindose los restan-
tes requisitos legales.
127
Cfr. ETCHEBERRYI, 253. Oo. GARRIDO MONTT II, 130.
128
Se menci ona aqu el caso del ciclista que conduce con manifiesta t orpeza
y a gr an velocidad, con lo que pone en pel i gro a ot ra per sona, que de un gol pe
lo hace caer (cfr. ETCHEBERRY I, 253. Oo. GARRIDO MONTT II, 130, par a qui en la
agresin se limita a las acci ones dol osas).
.28-A
S C A S a n
Miguel, 7.10.1996 (RDJXCttl, N 3) y SCA Stgo., 4.9.1991 (RDJ
LXXXVIII, N3).
216
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
a. 3. Actualidad o i nmi nenci a de la agresin
La exigencia de este requisito en la agresin se deduce no slo del
t enor de la circunstancia segunda del art. IO N 4, que habl a de re-
pelerla o impedirla, sino del simple hecho de que, a falta de agre-
sin actual o i nmi nent e, no hay defensa posible, pues l gi cament e
sta no puede referirse al pasado.
Actual es la agresin que se est ejecutando y mientras la lesin al
bien j ur di co no se haya agotado totalmente; de ah que cabe la justi-
ficante de legtima defensa en el evento que la vctima persiga al la-
drn que huye con el botn (en este caso, el delito est consumado,
pero no agotado, porque subsiste para el agredido la posibilidad de re-
cuperar los bienes arrebatados).
12M
La agresin subsiste siempre, na-
t ural ment e, en los delitos permanentes, como el secuestro, y en la
repeticin de los actos constitutivos de delitos habituales y continuados.
Inminente es la "lgicamente previsible".
129
Puede, en efecto, ejer-
cerse la defensa sin esperar el dao previsible, ya que si hay indicios
evidentes de su proximidad, una mayor espera podra frustrar las po-
sibilidades de la defensa y no sera razonable, por otra parte, exigir
del agredido que "pruebe" la fuerza del agresor antes de defenderse.
No se exige t ampoco que la agresin se encuent re tcnicamente en
grado de tentativa (art. 7
o
Cp), pues ya hemos sealado que no es re-
quisito de sta su carcter delictivo, sino solamente el ser ilcita.
a. 3.1. El problema de la anticipacin en el tiempo de la defensa:
Las ofendiculas
La instalacin preventiva de mecanismos de defensa estticos (alam-
bres de pas, etc.) o automticos (rejas electrificadas), tradicionalmen-
te llamados ofendiculas, podr an de alguna maner a considerarse no
legitimados en tanto el dao previsto es previo a cualquier conato de
agresin. Sin embargo, nuestra j uri sprudenci a ha admitido la legiti-
mi dad de dichos mecanismos, en la medi da que sean ostensibles y
anunciados, no pongan en peligro a miembros inocentes de la comu-
nidad, acten slo cuando se produzca la agresin, y la gravedad de
sus consecuencias no sobrepasen los lmites de la necesidad.
130
128-B N
0 n a
y defensa
e n
cambio, al atacar a otro, por haber cometido ante-
riormente un robo (SCAStgo., 18.6.1990, en D/LXXXVII, N 2).
120
Vid. abundante jurisprudencia citada por LABATUT / ZENTENO I, 95.
130
Cfr. LABATUT / ZENTENO I, 96.
217
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
a. 3.2. El problema del exceso temporal en la defensa: El at aque ant e una
agresin agot ada
Nuest ra ley reconoce, en pri nci pi o, slo una at enuaci n (art. 11
N" 4), para el que acta en "vindicacin prxi ma de una ofensa",
at endi do el hecho de que, faltando la agresin, no hay defensa po-
sible.
15,IA
Si endo esto cierto, no deben descartarse, en t odo caso,
las posibilidades que este exceso en el t i empo de la reaccin de-
fensiva conduzca a una excul paci n, por faltar el r epr oche de cul-
pabi l i dad (art. 10 N" 9 Cp) . Si la nat ur al eza de las agr esi ones
sufridas por el aut or de los hechos han sido de tal ent i dad como
para provocar en su ni mo alteraciones susceptibles de calificarse
como miedo insuperable,, o si no le fuera exigible una conduct a dife-
rent e, como en el caso de una mujer que ha sufrido reiteradas y
humi l l ant es violaciones y ataca al agresor cuando este, ya dndol e
la espalda, se retira del lugar de los hechos (caso en el que podr a
apreciarse una fuerza (moral) irresistible).
a.3.3. La realidad de la agresin: El problema de la llamada justificante
putativa
Se deduce t ambi n del requi si t o de su act ual i dad o i nmi nenci a,
que la agresi n debe, en t odo caso, ser real, es decir, exi st ent e y
no i magi nari a: el que se cree agr edi do i l eg t i mament e y se defien-
de cont r a ese pel i gro i magi nari o no act a en legtima defensa de
una agresi n que no existe, y por lo mi smo, se habl a de una de-
fensa putativa.
Lo curioso de esta situacin es que, en tales casos, es el supues-
to "agresor" (que slo lo es en la i magi naci n del hechor ) el ver-
da de r o agr edi do por par t e del que cr ee e r r n e a me n t e est ar
defendi ndose. El t rat ami ent o penal del que crea defenderse con-
ci erne a las pregunt as sobre los efectos del error - e n este caso so-
bre los presupuest os fcticos de una causal de j ust i fi caci n- las que
sern abordadas ms adel ant e al ocupar nos de las causas que ex-
cluyen la culpabilidad. Por ahora, baste con ant i ci par que en esta
mat eri a - muy di scut i da- opt amos por la tesis que distingue si este
1WA
As, en la SCS 7.4.1997 (/XCIV, N 1), se resolvi que no haba legti-
ma defensa al actuar de manera "vindicativa" contra un exhibicionista que ya no
realizaba su acto contrario a las buenas costumbres.
218
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
er r or era o no evitable, pr ocedi endo la i mput aci n por culpa, en
el pr i mer caso, y la pl ena excul paci n en el segundo.
131
a.4. El objeto de la agresin: Los bi enes defendibles
Aunque la formulacin legal del art. 10 N" 4 ("el que obra en de-
fensa de su persona o derechos") permi t i r a concl ui r que cual qui er
der echo de la persona es susceptible de ser agredi do y, por t ant o,
defendi do, ello es cl arament e as respecto de los derechos de una
persona, esto es, los t radi ci onal ment e llamados der echos subjetivos
(como la propiedad), per o mucho menos evidente en los llamados
derechos colectivos, como el der echo "a vivir en un ambi ent e libre de
cont ami naci n" (art. 19, 8
o
CPR). De todos modos, no podr a des-
cartarse a priori, par a seguir con el ej empl o, que se encuent r e j us-
tificado por legtima defensa el at aque a una per sona ant e el peligro
actual o i nmi nent e de que el at acado vierta una substancia mani -
fiestamente txica en un canal de regad o, cuando no tiene auto-
rizacin para ello y no hay t i empo para r equer i r la i nt ervenci n
de la fuerza pblica.
b. La necesidad racional de los medios empleados en la defensa
b. l . Los lmites de la defensa
Esta circunstancia segunda del art. 10 N 4 supone una valoracin
del acto defensivo en relacin con la agresin sufrida, o visto des-
de ot ro punt o, det ermi na el lmite de la autorizacin concedi da para
defenderse: no en t odo caso, no de cualquier maner a, no con cual-
qui er medi o, sino cuando y con los medi os que sean raci onal men-
te necesar i os par a i mpedi r o r epel er esa agr esi n concr et a y
det er mi nada que se sufre.
De all que, aunque es claro que el texto legal quiso dejar en-
t regada a la pr udenci a del j uzgador esos lmites, de una maner a
131
La solucin propuesta es, de todos modos, discutida en la doctrina nacio-
nal, segn veremos ms adelante al tratar especficamente los problemas de error
de tipo y error de prohibicin.
219
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
mucho ms laxa que en el art. IO N 7, no puede desconocerse que
al limitarse la defensa a lo racionalmente necesario, el i nt ers daado
por sta no debe ser mucho mayor que el inters defendido (criterio de
proporcionalidad) ,
131
"
A
y por ot ra part e, que habr casos excepciona-
les donde la defensa no sea en s necesaria, y sea preferible la elu-
sin del at aque, como cuando el agresor es un ni o de corta edad
o sufre un at aque de epilepsia, etc. (criterio de subsidiariedad) .
131
~
B
Aunque estas limitaciones ya han sido reconoci das en la doc-
trina de Hol anda, Italia y Francia, en un sector de la doct ri na es-
paol a y t ambi n en al gunos escritores de la mode r na doct r i na
alemana,
132
la mayora de nuest ros aut ores suele rechazar en esta
justificante el recurso al criterio de la subsidiariedad.
im
No obstan-
te, al menos el criterio de proporcionalidad ha sido r econoci do de
ant i guo por nuest ra j uri sprudenci a, ent endi endo por tal el empl eo
del medi o menos perjudicial de los adecuados al caso y del cual
no caba presci ndi r para defenderse.
134
b. 2. El exceso intensivo en la defensa
Apart e del caso del exceso temporal o extensivo en la defensa ya anali-
zado, al existir los lmites de la raci onal i dad del medi o empl eado
es posible concebi r un exceso intensivo, esto es, el empl eo irracional
de medi os que pr oducen daos innecesarios al agresor.
13,A
As, la SCA Stgo., 13.6.1990 (D/LXXXVII, N 2): "Habra sido preferi-
ble que [el imputado] usara los puos simplemente, pero en el breve trmino de
una reaccin inmediata esgrimi lo que tena a mano [una botella que portaba] ".
13115
As, la SCS 28.9.1988 (D/LXXV, N 3), donde se estim obligado evitar
el golpe de un enfermo mental.
132
Cfr. POUTOFF I, 361 ss.; GlJZMN DLRORAj.L., "'Dignidad humana' y 'mo-
derado' en la legtima defensa (notas sobre una interpretacin restrictiva de la
institucin)", en Revista de Derecho Penal y Criminologa 4 (1994), p. 359.
133
As, se afirma que "la legtima defensa consiste en repeler la agresin, no
en evitarla" (GARRIDO MONTT II, 133), y "ante el injusto de la agresin nadie est
obligado a ceder" (CURYI, 368).
134
Cfr. las numerosas sentencias citadas por LABATUT / ZENTENO I, 98 s., y la
reciente SCA Pedro Aguirre Cerda 7.4.1981 (.R/LXXVIII, N 1), donde se con-
sidera desproporcionado disparar a un ebrio que golpea con los puos a quien
se defiende. Ver tambin la SCS 11.3.1992 (KD/LXXXIX, N 1), que consider
desproporcionado defenderse con "un palo" de agresiones verbales y la exhibi-
cin de un cortapapeles.
220
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
No obstante, a diferencia de lo que sucede al faltar la agresin
(exceso temporal), en el exceso intensivo, al exisitir la agresin, el ex-
ceso permite al que se defiende alegar la eximente incompleta del
art. 73 Cp, que de entrada le otorga una rebaja penolgica sustan-
tiva (de hasta tres grados). Lo que se entiende sin perjuicio de la
posibilidad de alegar una eximente como la del art. IO N 9, fuer-
za irresistible o miedo insuperable, atendida la naturaleza de la agre-
sin y el efecto que pueda haberle provocado en su nimo al que
se defiende, imagnese el supuesto de la mujer que logra zafarse
de su asaltante y coger un arma de fuego con la que dispara con-
tra la cabeza o el corazn de su agresor, cuando hubiera bastado
apuntar a las piernas.
135
b.3. El objeto de la defensa
Finalmente cabe sealar que es un requisito de la defensa que ella
est dirigida en contra del agresor: "l es el que debe soportar la
reaccin defensiva que origina su agresin injusta y en contra de
l la permiten las normas jurdicas...".
136
Con respecto a bienes
pertenecientes a un tercero, podr operar, eventualmente, un es-
tado de necesidad y aun un caso fortuito. NOVOA cita un interesante
fallo "que declar lcita la conducta del que se defenda legtima-
mente y que lo absolvi respecto del dao a tercero por aplica-
cin del N 8 del artculo 10 Cp, solucin correct a para la
situacin considerada".
137
c. La falta de provocacin suficiente
A este requisito (que no debe consistir en una verdadera agresin,
caso en el cual no sera agresor el provocado, sino simple defen-
135
Es importante apuntar aqu que en Holanda existe una especial causal de
exculpacin que consiste en el exceso en la defensa (art. 41, ine. 2
o
Cp neerlands),
cuando ste ha sido el "efecto inmediato de la intensa emocin causada por la
agresin"; muy parecida a la existente en Alemania, pas tradicionalmente ms
riguroso (33 StGB).
136
NOVOA I, 385.
137
NOVOA I, 385. La sentencia citada es la SCA Santiago, 12.07.1943, en Re-
vista de Ciencias Penales, t. VI, p. 343.
221
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
sor justificado) se lo ha l l amado, desde CARRARA, legitimidad en la
cansa.
1

Hay que r enunci ar a cual qui er esfuerzo de definir cuantitativa
o cualitativamente lo que debe ent enderse por suficiente, asunto que
quedar ent r egado al criterio del j uez en cada caso concret o, per o
es razonabl e pensar que no bastarn viejas rencillas y que la provo-
cacin ha de ser a lo menos pr xi ma e i nmedi at a y de una relativa
gravedad (p. ej., nuest ra j ur i spr udenci a ha resuelto que una inju-
ria liviana no es suficiente provocacin para rechazar la legtima
defensa cont ra una agresin con arma de fuego).
131
'
Sin embar go, es claro que el provocador (que ha llevado, por
ejemplo, al agresor a un estado de exasperaci n) no est por ello
obligado a que "soporte impvido el at aque cont ra su vida"."" En
tal caso, su defensa degradada por el exceso en la causa - a unque no
dar a lugar a la j ust i fi cant e- puede conducir, no ya tan slo a la
at enuant e privilegiada de la eximente incompleta del art. 73 Cp,
l t 0 A
sino, event ual ment e, segn sean los riesgos efectivos para la vida o
i nt egri dad fsica del provocador y el efecto an mi co que stos le
produzcan, a una exclusin compl et a de la culpabilidad por la va
de la no exigibilidad de otra conducta a travs de la exi ment e de mie-
do i nsuperabl e del art. 10 N 9 Cp.
C. LA LEGTIMA DEFENSA DE PARIENTES
a. Concepto y alcance
Si gui endo la regul aci n del model o espaol de 1848 / 1850, nues-
tro Cdi go cont empl a la defensa de pari ent es en un numer al se-
par ado del art. 10, el N 5, donde se seal an los par i ent es que
pueden defenderse l eg t i mament e bajo esta causal (la defensa de
otros pari ent es se consi derar a dent r o de la causal N 6, como de-
138
CARRARA, 297.
139
SCS 15.07.1955, RDJUl, 2
l
parte, secc. IV, p. 74.
110
JIM NEZ DE ASA IV, 247.
I40A
As, la SCA Stgo., 9.7.1991 (D/LXXXVIII, N" 2), concedi la atenuan-
te especial del art. 73 a un detective que legalmente intent detener a un ter-
cero que saba armado y violento y quien, en definitiva, result muerto en el
altercado.
222
TERCERA PARTE: LA TEORA DEL DELITO
fensa de extraos), si empre que exista agresin ilegtima y necesi dad
racional del medi o empl eado, agr egando que, en caso de prece-
der provocaci n por par t e del agredi do, se admi t i r la defensa,
si empre que el defensor no hubi er a part i ci pado en ella.
a. 1. Parientes a que alcanza la justificacin
El art. IO N 5 Cp enumer a ent r e ellos al cnyuge, los consangu -
neos legtimos en t oda la lnea recta y en la colateral hasta el cuar-
to gr ado inclusive, los afnes legtimos en toda la lnea recta y en
la colateral hasta el segundo grado inclusive, y los padres o hijos
nat ural es o ilegtimos.
Sin embargo, estas categoras filiales fueron alteradas por la Ley
N 19.585, de 26.10.1998, que modific el Cdigo Civil y otros cuer-
pos legales en mat eri a de filiacin al suprimirse la distincin ent r e
parentesco legtimo e ilegtimo y la calidad de hijo natural. De modo
que aunque el Presidente de la Repblica no ha hecho uso de la
facultad que el art. 8
o
de dicha ley le conced a para realizar la ade-
cuacin del Cdigo Penal a di cha modificacin civil, para aplicar
esta exi ment e debemos ent ender que las categoras de pari ent es
menci onadas en ella deben adecuarse a las act ual ment e existentes
en el Cdigo Civil, a saber: cnyuge y parientes consanguneos y afines
en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive. No
obstante, a pesar de la simplificacin produci da por el cambio le-
gal sealado, se debe insistir en que la enumer aci n de pari ent es
que hace el Cdigo es manifiestamente absurda: el defensor proba-
bl ement e no va a t ener t i empo para sacar la cuent a acerca de sus
grados de parent esco.
b. Particularidades de la defensa de parientes
b. l . Requisitos comunes con la defensa propi a
Como seala el texto legal, es perent ori o para admitir esta clase de
defensa la existencia de una agresin ilegtima, y la necesidad racional
del medio empleado en impedirla o repelerla, cuyo estudio ya se ha hecho
a propsito del de la defensa propia. Luego, la ni ca diferencia con
el caso ant eri or radica en el t rat ami ent o de la provocacin.
223
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
b.2. El requisito de no haber participado
en la eventual provocacin
Con razn se ha sealado que la exigencia de que si ha existido
provocacin suficiente por parte del acometido,'
41
el defensor no
tuviere participacin en ella es absurda: si el agredido ha sido pro-
vocador, su defensa no est justificada, pero s lo est la defensa del
pariente. As, segn el clsico ejemplo, si A profiere una injuria
atroz contra B, y ste levanta la mano para aplicar una bofetada al
injuriante, A no estara justificado para darle un golpe y repeler el
ataque; pero s lo estara C, su pariente colateral por afinidad en
segundo grado.
142
D. LEGTIMA DEFENSA DE TERCEROS. PARTICULARIDADES
Al igual que la legtima defensa de parientes, la de terceros requiere
la existencia de una agresin ilegtima, de la necesidad racional del me-
dio empleado para impedirla o repelerla, y del requisito de que, en caso
de preceder provocacin por parte del ofendido, no hubiese participado en
ella el defensor, ofreciendo en general la misma problemtica que la
legtima defensa de parientes, fuera de la enumeracin de las per-
sonas defendibles,
143
pero s el requisito adicional de no haber obra-
do el defensor impulsado por algn motivo ilegtimo, que veremos a
continuacin.
141
Aunque en el texto de esta disposicin no se alude expresamente a la sufi-
ciencia de la provocacin, es claro que, tambin en ella se exige que "la provocacin
en que el defensor no debe participar ha de ser suficiente, porque la que no es
bastante carece de eficacia para anular la plenitud de la justificacin incluso en
el caso de la defensa propia" (JIMNEZ DE AsA TV, 248).
142
El absurdo puede aumentarse an ms: si en el caso propuesto el parien-
te por afinidad solamente le pasara a A el palo con que el que se defiende, sera
cmplice de las lesiones causadas a B por A -quien no est justificado-; pero si C
mismo, en defensa de A, causa las lesiones, estara ... exento de reponsabilidad!
14
' Se discute, sin embargo, en cuanto a los bienes defendibles: mientras la doc-
trina admite la defensa de bienes pertenecientes a personas jurdicas, incluso el Fisco,
la jurisprudencia nacional ha sostenido reiteradas veces que slo es posible de-
fender los derechos de personas naturales, cfr. ETCHEBF.RRY I, 258.
224
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
a. El elemento subjetivo de la defensa de terceros:
La falta de motivacin ilegtima
El art. IO N 6 cont empl a el requisito adicional de que el defensor
no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo.
Este es el ni co caso en que la ley exige expr esament e una es-
pecial disposicin subjetiva par a admi t i r el efecto justificante de la
legtima defensa. Sin embar go, su sent i do no parece ser exigir una
motivacin fiel al derecho, sino si mpl ement e exigir de part e del de-
fensor que conozca el efecto salvador de su accin y que no obre ex-
clusivamente por un motivo ilegtimo, esto es, que no se produzca
una situacin de abuso del derecho.
Por t ant o, slo quedar a excl ui da la justificante en hiptesis de
rechazo pur ament e "causal" de la agresin (sin saber que sta exis-
t e); ni en el de acciones cuyo exclusivo propsito fuera el dar curso
libre al odi o o al resent i mi ent o. En los restantes casos, sera aplica-
ble la exi ment e, aunque el defensor sienta odi o o enemi st ad haci a
el agresor, pues aqu debemos suponer que la ley ha de privilegiar
la defensa del agredi do, no al agresor, sin negar la legitimidad de
la defensa slo por los sentimientos del pot enci al defensor respect o
del agredi do o de la pr opi a ley.
144
La existencia exclusiva de un motivo ilegtimo dar a lugar a la
at enuant e pivilegiada de eximente incompleta del art. 73, aunque no
existe j uri sprudenci a en que, por faltar la exigencia subjetiva, lajus-
tificante de defensa no se haya consi derado aplicable.
E. LA LLAMADA WGTIMA DEFENSA PRTVIIJGIADA
Consagrada en el ine. final del N 6 del art. 10, compr ende, como
seala GARRIDO MONTT,
145
dos situaciones distintas:
a) El r echazo al escalamiento ( ent r ar por va no dest i nada al
efect o), que pue de t ener l ugar t ant o de d a como de noche, en
144
Oo. COUSIO II, quien exige para admitir la justificante la exclusin de
toda otra motivacin que no sea la defensiva. Ms moderadamente, CURY I, 359
slo exige "que el sujeto haya conocido y querido la situacin en que [la justifi-
cante] consiste".
145
GARRIDO MONTT, Nociones, 136.
225
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
una casa, depar t ament o u oficina habi t ada, o en sus dependen-
cias, si empr e que ellos estn habitados (no basta que est n desti-
nados a la habitacin) ;
b) El rechazo de noche a un escalamiento, de un local comercial
o industrial, est o no habitado, y
c) El rechazo de la consumacin (sea i mpi di endo, sea t rat ando
de i mpedi r) de los delitos de secuestro, sustraccin de menor es,
violacin, parricidio, homi ci di o, r obo con violencia o i nt i mi daci n
en las personas y r obo por sorpresa.
Esta institucin, recogi da del Cdi go belga ( donde todava se
mant i ene, como en el francs), y que en nuest ro Cdi go se ha ubi-
cado como ine. final del N 6 del art. 10, establece una presunci n
si mpl ement e legal, que admi t e, por ende, pr ueba en cont rari o, acer-
ca de la concur r enci a de los requisitos legales de necesi dad racio-
nal del me di o e mpl e a do par a i mpedi r o r epel er la clase de
agresiones que se enumer an, falta de provocacin suficiente y que
el t ercero no obr i mpul sado por venganza, resent i mi ent o u ot ro
motivo ilegtimo.
Con buenos ar gument os, ETCHEBERRY concluye que esta pre-
sunci n legal no alcanza en ni ngn caso al requisito de la agresin
ilegtima, la que deber probarse en t odos los casos, pues la ley exi-
ge, par a hacer efectivo el privilegio que establece, que el que se
defi ende rechace un escal ami ent o o impida la comisin de los deli-
tos que se sealan, escalamiento y comisin que deben ser hechos
efectivos y que, como tales, constituyen una agresin actual o in-
mi nent e cuya pr ueba no puede soslayarse.
146
No puede dejar de destacarse que la posibilidad de repel er la
agresin, sin consi deraci n al guna de los criterios de proporcionali-
dad^ "cualquiera que sea el dao que se cause al hechor", podr a ent en-
derse como la consagraci n del br bar o punt o de vista -ya denun-
ciado por Max Ernst MAYER- de que "se puede abatir de un tiro al
agresor para defender la posesin de un fsforo, si empre que co-
r r esponda a la violenta energ a del ataque".
147
Sin embar go, nues-
tra Cort e Supr ema ha moder ado la posible i nt erpret aci n extre-
ma al afirmar que "el escal ami ent o o fractura deben existir en el
moment o en que se rechaza al o a los atacantes; en otros trmi-
ETCHEBERRVI, 259 ss.
MAYER, M.E., Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, cit., pp. 280 ss.
226
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
nos, si un ext r ao ya ha penet r ado en la casa o en el depar t amen-
to habi t ado o en sus dependenci as, ya no es aplicable el pr ecept o
en referencia".
148
No obstante, el legislador ha establecido algunos casos ms de
suma i mport anci a prctica y, sin duda, muy rei dos con la idea de
que en un Estado de Derecho han de ser sus agentes los principales
obligados al cumpl i mi ent o de la ley. Nos referimos a la presuncin de
derecho establecida en el art. 410 CJM, segn la cual "ser causal exi-
ment e de responsabilidad penal para los Carabineros, el hacer uso
de sus armas en defensa propi a o en la defensa inmediata de un ex-
t rao al cual, por razn de su cargo, deban prestar proteccin o auxi-
lio",
149
ext endi da por el art. 208 de ese cuer po legal a t odo "el
personal de las Fuerzas Armadas que cumpl an funciones de guarda-
dores del or den y seguridad pblicos". Similar disposicin establece
la Ley Orgnica de la Polica de Investigaciones de Chile (DL 2.460),
cuyo art. 23 bis seala: "estar exent o de responsabilidad criminal,
el funcionario de la Polica de Investigaciones de Chile, que con el
objeto de cumplir un deber que establezca este decret o ley, se viere
obligado a hacer uso de armas, para rechazar alguna violencia o ven-
cer alguna resistencia a la autoridad". No obstante, parece que en
este ltimo caso se pone un nfasis en la situacin sicolgica del po-
lica ("se viere obligado"), que podr a llevar la cuestin a pruebas
acerca de la real situacin fctica, lo que difcilmente se admitir con
la disposicin citada respecto de Carabineros. Con todo, valdra para
ambos casos la advertencia de GARRIDO MONTT, en el sentido que
el uso de las armas debe hacerse "slo en cuant o resulta racional-
ment e necesario" y se dirija especficamente al cumpl i mi ent o del
1,8
SCS de 11.10.1967, en RCP, t. XXVI, p. 308.
149
Los arts. 411 y 412 CJM extienden la exencin "al Carabinero que haga
uso de sus armas en contra del preso o detenido que huya y no obedezca a las
intimaciones de detenerse" y "al caso en que el Carabinero haga uso de sus ar-
mas en contra de la persona o personas que desobedezcan o traten de desobede-
cer una orden judicial que dicho Carabinero tenga orden de velar, y despus de
haberles intimado la obligacin de respetarla, como cuando se vigila el cumpli-
miento del derecho de retencin, el de una obligacin de no hacer, la forma de
distribucin de aguas comunes, etc."; pero en ambos casos con carcter de pre-
suncin simplemente legal, pues se aade que "no obstante, los Tribunales, segn
las circunstancias y si stas demostraren que no haba necesidad racional de usar
las armas en toda la extensin que aparezca, podrn considerar esta circunstan-
cia como simplemente atenuante de la responsabilidad y rebajar la pena en su
virtud en uno, dos o tres grados".
227
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
deber de quien utiliza el arma, pues "la vida y la integridad corporal
no estn al arbitrio de la autoridad".
150
4. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN EN PARTICULAR (II):
EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
A. CONCEPTO Y ENUMERACIN
La idea del estado de necesidad justificante supone la existencia de
un mal o peligro inminente para un bien jurdico que no puede evi-
tarse de otra forma como no sea daando un bien de menor valor.
Adems, segn nuestro Cdigo Penal, los bienes que pueden ser sa-
crificados en amparo de un bien de mayor valor son nicamente la
propiedad (art. 10 N 7) y la inviolabilidad de la morada (art. 145).
Con todo, al igual que la legtima defensa, tambin el estado
de necesidad tiene un origen que va ms all del derecho positivo
(ncessitas legem non habet),
150
"
A
pese a lo cual el derecho, en uno y
otro caso, regula las condiciones para reconocer su licitud. Cum-
plidas dichas condiciones, el orden jurdico aprueba el sacrificio
de un bien jurdico a costa de otro, a cuyo titular se le impone el
deber de soportar el dao. Si el acto realizado para salvar un bien
jurdico se sale de los lmites fijados por el derecho, dicho deber
desaparece y el perjudicado puede oponer lcitamente resistencia
al sacrificio de sus bienes. Analicemos pues, ahora, dichos lmites.
B. REQUISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
DEL ART. 1 0 N
O
7 C P
a. Realidad o peligro inminente del mal que se pretende evitar
Requisito esencial y fundamento de la eximente es la existencia del
mal que se pretende evitar, esto es, del peligro o amenaza de dao
a un bien jurdicamente protegido.
1508
150
GARRIDO MONTT II, 155 s.
150-A J J
E
AQUINO, Toms, Suma teolgica, Segunda Parte, Seccin Segunda, c. 66
a. 7.
I5OB
on
razn, precisa GARCA S., Mara, El estado de necesidad en materia pe-
nal, Santiago, 1999, p. 110, siguiendo a NOVOA I, 408, que no puede considerarse
un "mal" un acto debido u ordenado por el derecho.
228
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
Segn la circunstancia primera del N 7 del art. 10 Cp, el mal
debe ser real o inminente. Real significa actual, esto es, directamen-
te perceptible por los sentidos. Que sea inminente significa un alto
grado de probabilidad, lo que importa un juicio sobre "un curso
futuro, apoyado en la experiencia causal humana, que debe lograrse
con la ayuda de una consideracin generalizadora ex posf'.
lDl
a.l. El problema del origen del mal y la actuacin previa
del propio agente salvador
No tiene importancia cul sea el origen del peligro, puede tra-
tarse de fenmenos naturales (avalanchas, terremotos), del efec-
to de un acto de un tercero (p. ej., el que huye de una agresin
penetra en la casa de una persona ajena al conflicto) y hasta del
propio necesitado; es irrelevante si por culpa de ste (imprevi-
sin, descuido, ignorancia) se ha originado la situacin de ne-
cesidad.
152
Distinto es si el autor produjo intencionalmente el peligro con-
tando con la lesin del bien jurdico para superarlo, lo que siendo
un supuesto de abuso del derecho, impedira la admisin de la justifi-
cante.
153
a.2. El problema de la inexistencia del mal y la justificante putativa
por estado de necesidad
No es lo mismo un peligro que un peligro aparente: si la polica
cree equivocadamente que se est cometiendo un asalto y causa un
dao en la propiedad ajena, el hecho no est justificado en ningn
caso, como no lo est el del que se apodera de un automvil, rom-
piendo sus resguardos, para conducir al hospital al que haba si-
mulado un accidente.
Al igual que sucede con la imaginaria agresin en los casos de
legtima defensa, la imaginaria presencia de un mal que no existe
es un problema propio de la teora de la culpabilidad, y ms preci-
151
SCHNKE / SCHRDER, nota 13 a 34 (24
a
ed).
152
RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 571.
153
Cfr. ETCHEBERRYI, 265; CURYl, 329; GARRIDO MONIT, Nociones, 141.
229
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
sment e del error, que nunca puede dar lugar a una justificacin, y
cuyo alcance exacto se ver en ese lugar, aunque adel ant emos aqu
la regla de que, en pri nci pi o, qui en no sabe lo que hace, no pue-
de r esponder cri mi nal ment e de ello.
b. Que el mal que se evita sea mayor que el que se causa para evitarlo
(criterio de proporcionalidad). La propiedad, nico bien daable
en el estado de necesidad justificante del art. 10 N" 7
El art. 10 N 7 Cp restringe los bi enes que pueden ser sacrificados
en ampar o de un bi en de mayor valor a un dao en la pr opi edad
ajena.
153A
La pal abra dao no est t omada aqu en el sent i do de
los arts. 484 y sigts., sino en un sent i do ampl i o, que incluye "todo
det ri ment o, perjuicio o menoscabo".
154
En la voz pr opi edad se com-
pr enden t odos los derechos pat ri moni al es y no slo las cosas que
son objeto del domi ni o.
Luego, la ponder aci n a que se refiere el requisito segundo del
art. 10 N 7 supone dos grupos de casos: compar aci n con bi enes
diferentes a la pr opi edad, y compar aci n ent r e daos reales y po-
tenciales a la propi edad. En ambos casos, la ponder aci n de los bie-
nes j ur di cos en conflicto no es aritmtica, per o debe haber desde
l uego una i ndudabl e superi ori dad del bi en que se trata de salvar.
Desde l uego parece claro que t odo bi en personal es de mayor va-
lor a la pr opi edad, segn la or denaci n del Cdigo, y que t ambi n
lo es t odo bi en colectivo especi al ment e prot egi do, como la salud y
seguri dad pblicas, etc.
Por ot ra part e, t rat ndose de ponder ar ent r e daos reales y po-
tenciales a la pr opi edad, no slo habr que consi derar el valor y la
magni t ud de los daos, sino t ambi n el significado funcional de
los bi enes en j uego y la eventual i rreparabi l i dad del dao causa-
do,
155
as como "el mer eci mi ent o de prot ecci n de un bi en con-
cret o en una det er mi nada situacin social".
156
(As, la choza del
153-A p
o r
j
0 m
j
s m o s e
rechaz la eximente en la SCA Temuco 27.3.1987 (RDJ
LXXXIV, N 1), alegada en un caso de falsificacin documental.
154
NovOAl, cit., 405.
155
JESCHECK, 325.
156
BACIGALUPO, Enrique, Lineamientos de la toera del delito, Buenos Aires, 1989,
p. 129; Cfr. GARRIDO MONTT, Nociones, 144.
230
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
campesi no, que constituye su ni co pat ri moni o, ser segur ament e
ms valiosa que el costoso automvil del magnat e. )
157
b. l . Excurso: El l l amado est ado de necesi dad excul pant e
Conforme a lo di cho respect o del estado de necesidad, es ms o
menos claro que si el bi en sacrificado es de igual o mayor valor que
el salvado, no oper ar la causal de justificacin, cabe ent onces ha-
blar de un estado de necesidad exculpante.
157
^
Se citan al respect o los famosos casos del alpinista que corta la
cuer da que amenaza r omper se por no resistir el peso de dos per-
sonas y hace precipitarse al abi smo a su compaer o de excursin,
y el del que, l uchando por ganar la salida del t eat ro en llamas, pi-
sotea el cuer po cado de ot ra persona.
Nuest ra ley no cont i ene una regul aci n especial de este estado
de necesi dad excul pant e ( como el 35 StGB), aunque su casusti-
ca puede situarse en el mbi t o de las hiptesis de no exigibilidad
de ot ra conduct a, que s cont empl a, como la fuerza moral irresisti-
ble y el mi edo i nsuperabl e (art. 10 N 9 Cp), si, at endi das las cir-
cunst anci as anor mal es que r odean el hecho, cual qui er a -sal vo
personas de excepci n por su presenci a de ni mo, por su especial
adi est rami ent o, por su concepci n moral u otras r azones- proba-
bl ement e habr a act uado de maner a pareci da. Pero si el mal que
se pr et ende evitar no tiene ent i dad suficiente para alterar el ni-
mo del que ejerce la accin salvadora, de maner a que no sea posi-
ble apreci ar en l un mi edo i nsuperabl e o una fuerza irresistible,
slo cabra apreciar una at enuant e simple del art. 11 N 1 y, de con-
curri r el siguiente requisito, la at enuant e privilegiada del art. 73.
c. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo
(criterio de subsidiariedad)
El legislador acoge aqu explcitamente el principio de subsidiariedad
en materia de acciones salvadoras. De existir varios medios de impe-
' CURY I, 373.
'
A
Con ms detalle, el tema se tratar nuevamente infra Cap. 12, 6, B.
231
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
dir el mal que se trata de evitar, la ley slo acepta que se escoja el me-
nos perjudicial, a la vez que practicable (que se puede practicar o po-
ner en prctica), en las circunstancias concretas. Si existe otro medi o
salvador menos o igual de perjudicial y tambin practicable, aunque
ms engorroso o lento que el utilizado, la justificante no es aplicable,
y slo cabra recurrir a la eximente incompleta del art. 73.
157B
d. Excurso: El supuesto deber de aceptacin del peligro o de resistencia
al mal como requisito del estado de necesidad
Aunque en nuestra ley no se cont i ene expresament e, algunos auto-
res aaden como requisito para alegar el estado de necesi dad la
inexistencia de un supuesto deber de aceptacin del peligro o resis-
tencia al mal, inspirado evidentemente en legislaciones extranjeras.
158
Es claro que hay det er mi nadas profesiones (mdicos, policas,
etc.) que i mponen la exposicin a riesgos (en ocasiones, como es
ent r e nosot ros el caso de los bomber os, por decisin vol unt ari a),
per o ello no puede significar que deban aut oi nmol arse en defen-
sa de la pr opi edad ajena o de otros bi enes j ur di cos de menor sig-
nificacin cuando la propi a muer t e o un dao grave en la salud
amenacen con alta probabi l i dad. La afirmacin de COUSIO, en el
sent i do de que los bomber os "no pueden ampar ar se en el estado
de necesi dad cuando realizan su actividad prot ect ora, la que se ex-
t i ende a t odos los riesgos i nher ent es a ella, incluso el pr opi o sacri-
ficio de su vida"
159
resulta ent er ament e inaceptable, cuant o ms que
- cabe r epet i r - ent r e nosot ros se trata de personas voluntarias.
C. LA JUSTIFICACIN POR ESTADO DE NECESIDAD
DEL ART. 145 CP
La justificante del artculo 145 Cp, en especial en cuant o excluye
de la responsabi l i dad penal "al que ent r a en la mor ada ajena par a
157-B Discutible es, con todo, que este requisito pueda cumplirse en los casos
de hurtos o robos famlicos, como en el de la reciente SCA PAC 8.3.1984 {RDJ
LXXXI, N l ) .
158
Cfr. CousiO II, 415 y GARRIDO MONTT II, 142.
159
CousiO II, 420 s.
232
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
evitar un mal grave a s mi smo, a los mor ador es o a un t ercero" y
"al que lo hace para prest ar al gn auxilio a la humani dad o a la
justicia" (inciso I
o
) , que, al decir de PACHECO, "es un der echo ma-
yor, que compensa y ext i ngue a ot ro derecho",
160
se recogi tex-
t ual ment e por nuest ros comi si onados del model o espaol. NOVOA
pr opone como ej empl o al que ent ra en casa ajena para llamar por
telfono a los bomber os o para despert ar a los mor ador es del lo-
cal que se i ncendi a, o bien para escapar de un ani mal furioso que
lo persigue.
161
El pr ecept o no se encuent r a en el der echo compa-
r ado (se supri mi del vigente Cp espaol ), ya que se trata de hi p-
tesis cl ar ament e compr endi das en las frmulas mas amplias del
estado de necesidad.
162
5. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN
EN PARTICULAR (III): CUMPLIMIENTO DEL DEBER
Y EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO, AUTORIDAD,
OFICIO O CARGO
A. GENERALIDADES
Como casi t odos los cdigos l at i noamer i canos que, si gui endo la
t radi ci n espaol a i ncl uyen, de una u ot ra maner a, en el catlo-
go de exi ment es la hiptesis del que act a en el ejercicio de un
der echo o en el cumpl i mi ent o de un deber, el nuest r o la cont em-
pla t ambi n en el N 10 del art. 10, aunque es evi dent e que la uni-
dad del or den j ur di co hace necesari o r econocer nor mas per mi -
sivas no slo en la ley penal mi sma, sino t ambi n en otras ramas
del der echo pbl i co o pri vado, si endo i nnecesari a y superflua, en
pri nci pi o, una disposicin que lo rei t ere. Qu duda cabe que la
ausenci a de ilicitud existira aunque el l egi sl ador no hubi er a in-
cl ui do tales hi pt esi s en un pr ecept o del Cdi go Penal !
No obst ant e, hay escritores que ven una conveni enci a "peda-
ggica" en la inclusin de un pr ecept o de esa ndol e (que el Cdi-
go al emn no cont i ene, per o que el nuevo Cdi go espaol ha
PACHECO III, 262.
NOVOA I, 413-414.
Cfr. p. ej., WELZEL, 283.
233
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
mantenido, art. 20, N 7), en cuanto "advertencia al juez para que
tenga en cuenta todas las reglas de derecho incluso extrapenales,
que en el caso concreto pueden tener como efecto la excepcional
legitimidad del hecho incriminado".
163
a. El problema del error en esta causal de justificacin
Al igual que en los casos de legtima defensa y estado de necesi-
dad putativos, es imaginable el supuesto de quien cree actuar en
cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de una autoridad,
cargo u oficio, sin estar facultado para ello, no por desconocer las
normas que le otorgan el derecho a actuar, sino por apreciar falsa
o errneamente la situacin fctica que sirve de presupuesto para
dicha actuacin: el polica que equivoca la persona que debe dete-
ner -por alcance de nombre, p. ej. -, o el domicilio que debe alla-
nar (por ser errnea la direccin transcrita o corresponder, con el
mismo nombre, a otra comuna), etc.
En estos casos, al faltar el fundamento que hace legtima la ac-
tuacin, el exceso fundado en un error de hecho al apreciar la situa-
cin ha de tratarse del mismo modo que en las otras justificantes
putativas: como error de tipo que podra conducir a una exculpa-
cin, si es invencible, o al castigo a ttulo culposo (de existir la figu-
ra correspondiente), si no.
Si el exceso radica en un error sobre el alcance de los debe-
res y derechos ejercidos, como el del particular que detiene al
preso fugado, creyendo estar autorizado para ello al igual que
lo est la polica, tambin nos encontramos ante problemas de
exculpacin, pero de otra clase: es lo que se conoce como error de
prohibicin indirecto, que eventualmente podra conducir a una
exculpacin total, si es invencible, o a una atenuacin en el res-
to de los casos.
163
LAGOZ, Paul, Commentane du Code Penal suisse II, p. 126, cit. p. JIMNEZ DE
AsA II, 490. En el mismo sentido, GARRIDO MONTT, Nociones, 149.
234
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
B. CASOS QUE COMPRENDE LA CAUSAL DE JUSTIFICACI N
a. Obrar en cumplimiento de un deber
a. l . Concept o
La expresi n deber no tiene un significado moral , sino estrictamen-
te j ur di co. Se trata de aquellos casos en que actos apar ent ement e
delictuosos se i mponen por la ley al sujeto. NOVOA seala, como
ejemplo, la obligacin i mpuest a por el art. 189 Cpp (1906) a "toda
per sona que resida en el t erri t ori o chi l eno y que no est l egal men-
te except uada" de concurri r a prest ar decl araci n enj ui ci o crimi-
nal sobre lo que el j uez lo i nt er r ogue, de donde pudi er an emanar
la aseveracin de hechos que sean lesivos para el honor de una per-
sona.
164
Pero los casos gener al ment e propuest os se refieren a los
ejecutados en cumpl i mi ent o de un deber resul t ant e de funciones
pblicas (actos de servicio), como sucede en el sost eni mi ent o de
la accin penal pblica por part e de los fiscales del Ministerio P-
blico, ella si empre podr a consi derarse calumniosa (se trata de im-
put ar delitos), part i cul arment e cuando el acusado resulta absuelto.
Lo mi smo ocurre cuando los agent es de la aut ori dad empl ean me-
dios coercitivos, como la det enci n de un del i ncuent e flagrante por
un agent e de la polica.
El cumpl i mi ent o del deber supone criterios de adecuacin y pro-
porcionalidad, de modo que el empl eo innecesario de violencia (por
ejemplo frente a un del i ncuent e que no opone resistencia) no es-
tara ampar ado por la justificante: se ampar a el ejercicio del dere-
cho, no su abuso.
a.2. El pr obl ema de la obedi enci a debi da. Remisin
En los casos de la l l amada obediencia debida, el deber no s upone
una rel aci n di rect a del act or con la ley - c o mo par ece ser el sen-
t i do del art. 10 N 10- , si no que st e reci be el ma nda t o a travs
de un super i or j er r qui co. Sin embar go, nues t r o l egi sl ador con-
si der que una causal di f er ent e de exenci n de r esponsabi l i dad
164
NOVOA I, 395.
235
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
fundada en la obediencia debida (que se contena en el art. 8 N 11
del Cdigo espaol de 1848 / 50, pero que se suprimi del C-
digo espaol vigente) era innecesaria, ya que esa nocin que-
daba, de todos modos, comprendida en las dems situaciones
previstas en el artculo 10 N 10.
No obstante, esto slo es aplicable al caso de una orden del su-
perior lcita: aqu no se suscita problema alguno sobre la licitud
de la conducta del subordinado que la cumple adecuadamente,
pues la orden lcita sirve de intermediacin entre el que recibe
la orden y la voluntad del orden jurdico. En cambio, tratndose
de una orden ilcita, dicha justificacin es inaplicable. La doctrina
acepta hoy casi unnimemente que el acto delictual cometido por
orden de un superior conserva su carcter ilcito tambin respecto
del subordinado; as, la orden de torturar a un detenido ser siem-
pre antijurdica, no slo para el que da la orden, sino tambin
para el que la ejecuta, tanto desde el punto de vista del derecho
penal nacional como, en este caso, del derecho penal internacio-
nal. En estos casos, el ejecutante a lo ms podra alegar una ex-
culpacin por inexigibilidad de otra conducta, como veremos ms
adelante, segn las reglas especiales contempladas en el art. 234
CJM o, eventualmente, segn la regla general del art. IO N 9, esto
es, miedo insuperable o fuerza irresistible, exencin de la que, natu-
ralmente, no puede beneficiarse el que da la orden ilcita.
165
Los
detalles de esta cuestin, que por referirse al mbito de la no exi-
gibilidad de otra conducta conciernen a la culpabilidad y su ausen-
cia, se abordarn en ese lugar.
165A
b. Obrar en ejercicio legtimo de un derecho
Aunque con las reservas ya mencionadas acerca de la necesidad de
su inclusin explcita en el texto del Cdigo, coincide la mayor par-
te de la doctrina nacional en reconocer al ejercicio legtimo de un
165
Ello no impide que el ejecutante de la orden ilcita, en determinados casos
excepcionales, pueda quedar eventualmente amparado por otra causal de exculpa-
cin: error sobre los presupuestos fcticos de la causal de justificacin, por no ser
evidente el carcter ilcito de la orden (como el polica que detiene a un sujeto
inocente por orden de un Tribunal malintencionado).
165
"
A
Cfr. Cap. 12, 6, F.
236
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
derecho el carct er de causa de justificacin.
166
JIMNEZ DE AsA
167
pr opone un ext enso el enco de casos, que incluyen, ent r e otros, el
ejercicio de acciones en pleito civil o en causa criminal, aunque al
hacerl o se profi eran frases que objetivamente aparezcan como le-
sivas del honor ajeno; el ejercicio del der echo de ret enci n que
cons agr an en nues t r o de r e c ho di versas di sposi ci ones del CC
(arts. 1937, 1942, 2162, 2193, 2234, 3401); el ejercicio del der echo
disciplinario por qui en lo posee; etc.
La exigencia de que el ejercicio del derecho sea legtimo significa
la exclusin del mbi t o de la justificante del exceso y del abuso en
di cho ejercicio ("ejercicio arbi t rari o del pr opi o der echo") .
c. El ejercicio legtimo de una autoridad, oficio o cargo
Se trata, como bien dice CURY, de meras "especificaciones de la mis-
ma idea" de los casos anteriores,
168
es decir, la justificante reside
en el ejercicio legtimo de derechos y deberes i nher ent es al oficio o
profesin.
La doct ri na seala diversas hiptesis en que podr a invocarse
tal causal de justificacin, como la actividad del abogado que, en
sus alegatos o escritos, en i nt ers de su cliente, trata de sealar he-
chos daosos par a la reput aci n de la cont rapart e ( aunque en ta-
les casos t ambi n pudi er a sost enerse la at i pi ci dad por falta de
animus iniurandi), per o sin duda las ms relevantes di cen relacin
con la actividad mdi ca.
e l . Probl emas especiales del ejercicio
de la actividad mdi ca
Un t rat ami ent o part i cul ar se dest i na por la doct ri na al ejercicio de la
actividad mdica. Si bi en la i nt ervenci n mdi ca, en pri nci pi o, no
166
As, NOVOA I, 396; ETCHEBERRY I 244; CURY I, 333; LABATUT / ZENTENO
("autntica causal de justificacin", 110); COUSIO II, 442. GARRIDO MONTT (No-
ciones, 152), llama la atencin sobre algunos casos en que el ejercicio de un dere-
cho constituye, en rigor, una causal excluyente de la tipicidad.
""JIM NEZ DE AS A IV, 517 ss.
168
CURY I, 375.
237
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
constituye una actividad tpica justificada, sino una conducta atipi-
ca?
613
supuesto que se cuente con el consentimiento (aun tcito)
del paciente y que los actos teraputicos se hayan realizado de
acuerdo con las reglas del arte mdico ( lege artis), hay no pocas si-
tuaciones en que los lmites de lo admitido por el derecho no es-
tn suficientemente definidos y reclaman una actividad creativa de
la doctrina y la jurisprudencia.
Aunque algunas intervenciones mdicas en inters de la salud
ajena, como el caso de los trasplantes, regulados en la Ley 19.451,
de 10.04.1996, en que el consentimiento del paciente cumple un pa-
pel central, no parecen ya suscitar polmicas (en casos en que apa-
rece evidente que la prdida de un rgano, consentido por una per-
sona, est destinado a salvar la vida de otra) ; todava suelen presentar
dificultades la determinacin de los requisitos que deben concurrir
para que puedan considerarse justificadas las lesiones causadas con
fines de experimentacin: a) insignificancia de la lesin; b) importan-
cia y seriedad de la experimentacin; c) conformidad en el plano
sociocultural de las metas y procedimientos de esa experimentacin;
d) acatamiento a las normas de la lex artis mdica, tanto desde el
punto de vista de la tcnica como de la tica, y e) el consentimiento
expreso del afectado.
170
Similares consideraciones podran valer para
lajustificacin de las operaciones de carcter esttico.
Todava mayores complicaciones se enfrentan al abordar la si-
tuacin de los llamados enfermos terminales o irrecuperables. Por una
parte, est el problema de la escasez relativa de los aparatos mdi-
cos que procuran la sobrevivencia de estos pacientes (respiradores
artificiales, mquinas dializadoras, etc.), y de la necesaria decisin
acerca del uso que de ellos se har y, en particular, de los pacien-
tes que sern a ellos conectados o desconectados. La simple afir-
macin de que la desconexin sera siempre ilcita ignora la
prctica mdica, enfrentada a menudo a la penosa necesidad de
ponderar los bienes enjuego: la vida recuperable de un paciente que
se enfrenta a un cuadro agudo ante la simple sobrevida artificial del
que padece una enfermedad mortal de necesidad. Por otro lado,
ante ciertas enfermedades irrecuperables e invalidantes, surge la pre-
gunta acerca de la posibilidad de abreviar el dolor del paciente
Vid. POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 182 ss.
POMTOFF / BUSTOS / GRISOLA, 189.
238
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
mediante una asistencia especializada en su muerte; en Holanda
(seguida recientemente por Blgica) la jurisprudencia primero y
una regulacin legal despus ha admitido en algunos casos la lici-
tud de la eutanasia activa respecto de pacientes, en estado termi-
nal, sometidos a intensos padecimientos, si se cumple con diversas
exigencias (solicitud reiterada y constante del afectado, opinin
conforme de varios especialistas, etc.).
171
Esa doctrina, que ha pro-
vocado enrgico rechazo en otros pases, es significativa, sin em-
bargo, de la necesidad de dar respuesta legal a preguntas acuciantes
y renovadas que plantea el ejercicio de la medicina. Ya a comien-
zos del siglo pasado describa Max Ernst MAYER el dilema del m-
dico en los siguientes trminos: "Como mdico debes conservar la
vida del que penosamente sufre, acudiendo a todos los recursos de
tu arte; al moribundo le puedes aligerar y abreviar (?) la agona".
172
El signo de interrogacin fue colocado por el propio MAYER, su-
brayando as que esta y otras preguntas semejantes conciernen a
normas de cultura y a criterios ticos cuyo contenido alimenta tam-
bin decisivamente la definicin de los lmites entre lo prohibido
y lo permitido.
6. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN
EN PARTICULAR (IV): EL CONSENTIMIENTO
A. CONCEPTO Y REGULACIN LEGAL
El consentimiento consiste en la aceptacin o permiso libre y cons-
ciente por parte del particular afectado por la accin tpica para
que otro realice esa conducta.
173
Para consentir en este sentido, no
es necesaria una capacidad en sentido civil, sino slo la necesaria
materialmente para la comprensin del sentido del acto. Dado con
posterioridad a la perpetracin del hecho, no se tratara ya de un
consentimiento, sino del perdn del ofendido, que slo extingue la res-
171
Extensamente, sobre el tema: HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 359 ss.;
puede verse tambin BLAD, John, "De dood en de schuld van de arts", en POLITOFF,
"Liber Amicorum", 11 ss.
172
MAYER, M.E., Filosofa del Derecho, ed. cast. trad. de Lpez y Lacambra, Bar-
celona, 1937, p. 91, nota 2, cit. p. JIM NEZ DE ASA IV, 619.
173
NOVOA I, 432. Vase tambin sobre esta justificante ETCHEBERRY I, 240 ss.
239
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
ponsabi l i dad penal en los delitos de accin privada (art. 93 N 5
o
,
Cp) , esto es, en aquellos que son perseguibles ni cament e a ins-
tancias de la part e agraviada o de la per sona que la ley seala, aun-
que no sea su r epr esent ant e legal (arts. 55 y 108 Cpp (2000)).
Nuest ro Cdigo no cont i ene regla al guna que se refiera al efec-
to justificante del consentimiento del sujeto pasivo del delito, per o
del conj unt o de sus disposiciones y de otras nor mas de nuest ro or-
denami ent o puede inferirse que l se encuent r a explcita o impl-
ci t ament e consi derado.
NOVOA hace un detallado anlisis de los precept os que as lo in-
dican.
174
En ocasiones, la ausencia de consentimiento es i nher ent e al
concept o mismo del delito y por ende debe estimarse una caracte-
rstica negativa del tipo; as, en figuras tales como la violacin de do-
micilio (art. 144 "...contra la voluntad de su morador"), violacin de
correspondenci a (art. 146 "...sin su voluntad"), violacin (art. 361,
N I
o
"cuando se usa de fuerza o intimidacin") o el hur t o (art. 432,
"...sin la voluntad de su dueo") . En otros casos, menos evidentes,
coincide la mayor parte de la doctrina nacional
173
en que podr a re-
conocerse una causal de justificacin (como p. ej., en el delito de
daos (art. 488)
176
y en la falsificacin de i ns t r ument o pri vado
(art. 197) )
177
aunque JIMNEZ DE AsA piense que en todos los casos
se trata de ausencia de tipicidad.
178
La discusin terica al respecto
no puede det enernos aqu y su trascendencia es limitada.
a. l . La actividad deportiva consent i mi ent o contra legem?
Aunque en estos casos (boxeo, deport es de contacto) el acatamien-
to de las reglas deportivas (ejercicio legtimo de un oficio) es la
base par a que el consentimiento (part i ci paci n vol unt ari a) oper e
como justificante,
179
"se qui era o no, sobre t odo en los deport es ms
violentos, la verdad es que en estas materias la cost umbre contra le-
174
NovoA I, 432 ss.
175
Vid. tambin CURY I, 363; ETCHEBERRY I, 168; COUSIO II, 506 ss. Este autor
dedica un tratamiento detallado al tema con ejemplos ilustrativos (arts. 514 y sigts.)
"
6
GARRIDO MONTT, Nociones, 124.
177
COUSIO II, 517.
178
JIMNEZ DE ASA IV, 595 ss. Tambin BUSTOS, 194.
179
POUTOFF / BUSTOS / GRISOLA, 193 ss.
240
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
gern ha determinado una norma de cultura o, siquiera, una norma
generalmente aceptada, cuyo contenido debe entenderse como si-
lencio social frente a toda lesin corporal en el curso de un deporte
que no sea una transgresin demasiado grosera de las normas de
prudencia ms elementales y, desde luego, fuera de la clase de gol-
pes permitidos por el determinado deporte".
180
7. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN EN PARTICULAR (V):
LA OMISIN POR CAUSA LEGITIMA
El art. IO N 12 Cp exime de responsabilidad criminal al que "incu-
rre en alguna omisin, hallndose impedido por causa legtima o in-
superable". La segunda parte de este precepto no corresponde ser
tratada aqu: si la situacin que hace insuperable la omisin consiste
en la "imposibilidad real de actuar", no hay tcnicamente omisin,
ya que falta la conducta;
181
si la palabra "insuperable" se entiende
(al igual que en el concepto de miedo "insuperable" del art. 10,
N 9
o
) como una hiptesis de "no exigibilidad' de otra conducta, se
tratara de un caso de inculpabilidad. Lo que nos interesa ahora es la
primera parte de esta disposicin, esto es, cuando el impedimento
para actuar deriva de una "causa legtima". Un buen ejemplo propo-
ne JESCHECK: la colisin de deberes justificantes: Un deber de accin
puede entrar en conflicto con otro (p. ej., los deberes plurales de
un mdico llamado a atender a la vez diversos pacientes). Al optar
por uno de ellos est cumpliendo con su deber, ya sea que se trate
de un deber que supere aunque sea mnimamente al otro, ya sea en
el caso de dos deberes equivalentes de accin. "El ordenamiento 'deja
libre', en cierta manera, la decisin, de modo que el autor estara
justificado en todo caso, cumpla un deber u otro".
182
180
POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 194.
181
Nos merece dudas que la palabra "insuperable" deba tomarse necesaria-
mente como un impedimento absoluto para obrar (como lo entienden autores
como Sergio YEZ, COUSIO y GARRIDO MONTT (vid. COUSIO II, 446) ). La fr-
mula kantiana: "puedes, luego debes" es utpica, ya que el margen de libertad de
cada ser humano difiere segn las circunstancias de su entorno y de sus propias
limitaciones intelectuales y emocionales.
182
JESCHECK, 329-330. En cambio, la SCA Stgo. 13.1.1999 (D/XCVI, N 1),
consider que no se opona al deber de pagar un cheque, el hecho de encontrar-
se el girador declarado en quiebra.
241
CAPI TULO 1 2
TEORIA DE LA CULPABILIDAD
1. GENERALIDADES
A. CONCEPTO Y ESTRUCTURA
Al referirnos a la estructura del delito se seal que para la imposi-
cin de la pena no es bastante la existencia de una conducta antijur-
dica (que pueda subsumirse en un tipo legal y no est cubierta por
una causa de justificacin), sino que ella requiere adems que al he-
chor se pueda hacer el reproche de culpabilidad, esto es, el reproche que
se hace al que poda obrar diversamente y opt por la conducta prohibida.
183
183
La idea sobre que reposa este concepto es la de la libertad moral del autor.
Aunque es claro que el punto se debate en el mbito filosfico, donde no son
pocos quienes afirman el determinismo en estas materias (lo que, como vimos al
explicar la historia de nuestra rama de estudios, se encontraba tambin en la base
del pensamiento de la Scuola Positiva), es intil negar que la idea de voluntad li-
bre pertenece a una de las ms elementales estructuras de comunicacin en que
descansa la vida social (se piense en el ejercicio de las libertades polticas, en la
libertad para casarse, para aceptar o rechazar una actividad, para "pensar distin-
to", etc.). Es esa libertad la que interesa para el derecho penal, la libertad social
(no puramente moral) para "poder actuar de manera diversa". Como la vida hu-
mana es inconcebible sin el reconocimiento de la libertad propia y la de los de-
ms, es esta "libertad relativa" que se ejerce en el contexto social la que tendr
que tomarse en cuenta para el reproche de culpabilidad (en este sentido tambin
OVOA II, 459). Aunque el Tribunal no estar en condiciones de leer en la pro-
fundidad del alma del hechor, s podr -segn sean las circunstancias del caso- te-
ner una idea aproximada, sobre la base de la experiencia del "hombre medio",
de la medida de libertad social de que dispona el hechor para actuar de manera
distinta a como lo hizo en el caso concreto y saber as si le era exigible otra con-
ducta (cfr. ampliamente acerca del tema POLITOFF / KOOPMANS, 47 ss.; Cfr. asi-
mismo, BAUMANN, 379; HASSEMER, 379; SCH NEMANN, B., Die Funktion des
243
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
La necesidad de que al sujeto que realiz un hecho daoso pue-
da imputrsele tambin subjetivamente el resultado de su accin - como
condicin para la existencia del del i t o- es una noci n proveni ent e
ya desde Aristteles
184
y universalmente admitida en el derecho com-
parado, incluidos ordenamientos tan diferentes como el francs, don-
de se habl a del lement moral o intellectuel del delito,
185
el italiano
(colpevolezza),
186
el holands,
187
e incluso el derecho ingls, donde se
conoce como mens rea.
im
Nat ural ment e, la culpabilidad como un j ui -
cio de reproche fundado en que el hechor haba podido obrar diversa-
mente es tambin la doctrina domi nant e en Alemania.'
89
La cuestin discutida es, sin embargo, el cont eni do del j ui ci o
de culpabilidad. As, mi ent ras en los pases en que las discusiones
Schuldprinzips..., cit., pp. 165 ss.; TOM Bos, Jan, "Het schuldordeel al machtswo-
ord", en Recht en Kritiek, 1982, p. 41). Entre nosotros, se pronuncia ltimamen-
te en favor de esta limitada libertad humana como fundamento del reproche
penal, KNSEMLLER, Carlos, Culpabilidad y pena, Santiago, 2001, passim. Oo., GAR-
CA D., Fernando, "La culpabilidad como fundamento y medida de la pena", en
Boletn de Investigaciones, Fac. de Derecho, PUC, N"
s
48-49 (1981), pp. 89-111, quien
adopta cabalmente los postulados de GlMBERNART O., Enrique, "Tiene un futu-
ro la dogmtica jurdico-penal", en sus Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1976 (I
a
ed.), quien basa el reproche penal nicamente en criterios preventivistas.
184
Etica Nicomaquea, L. III, 1, 1109B ss.: "mientras las [acciones] voluntarias
son objeto de alabanzas o reproches, las involuntarias lo son de indulgencia y, a
veces, de compasin... cosas involuntarias son las que se hacen por fuerza o por
ignorancia".
185
Vid. p. ej., LARGUIER, 38 ss. Y, recientemente, DESPORTES, Frdric / LE
GUNEHEC, Francis, Le nouveau droit penal, 1.1, 6
a
ed., Paris 1999, pp. 375 y sigts.
186
Vid. entre otros, BETTIOL, 356 ss. Y, actualmente, FlANDACA / MUSCO,
op. cit., 281 ss.
187
Vid. HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 191 ss.; POMPE, W. P. J., Handboek
van het Nederlandse Strafrecht, Zwolle, 1955, pp. 144 y sigts. Vid. tambin POLITO-
FF / KOOPMANS, 1991.
188
Una comparacin de la terminologa del derecho ingls con el usual en
nuestro derecho, como los conceptos de tvrongfulness (antijuricidad) y mens rea (cul-
pabilidad), puede hallarse en nuestra monografa sobre el derecho penal chile-
no, en la enciclopedia de Kluwer Law International: POLITOFF / KOOPMANS /
RAMREZ, IEL. Criminal Law, Chile, Suppl. 7, La Haya / Londres / Boston, 2000.
189
"Con el juicio de desaprobacin de la culpabilidad se reprocha al hechor
que l no se comport conforme a derecho, que l opt por el injusto, aunque l
hubiera podido elegir un comportamiento con arreglo a derecho...", seala una
famosa sentencia del Tribunal Supremo alemn (BGH Straf. Bd. 2, p. 200. Cfr.
WOESNER, Hans, "Strafrechtlicher und sittlicher Schuldvorwurf', en Neue Juristis-
che Wochenschrift, 17. Jahrgang, 9 / 1 / 64, Cuaderno 1 / 2 , pp. 1 y sigts.).
244
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
en el seno de la doct ri na al emana no se suel en r epr oduci r con fi-
delidad, la participacin subjetiva del hechor en el hecho socialmen-
te daoso como condi ci n de la responsabi l i dad penal se expresa,
sin dificultades, en el concept o de culpabilidad y sus tradicionales
formas psicolgicas "en la cabeza del hechor " ( dolo y culpa) ; en la
doct ri na al emana, en cambi o, esta sistematizacin no es unni me:
mi ent ras al gunos escritores mant i enen el dolo y la culpa como in-
gredi ent es psicolgicos del j ui ci o de culpabilidad,
1130
otros - que co-
r r esponden a la corri ent e finalista ms ortodoxa
191
sustraen el dolo
y la culpa del mbi t o de la culpabilidad para situarlos en el injusto
(tipo subjetivo), r educi endo el mbi t o de la culpabilidad ai aspecto
pur ament e normat i vo, esto es, al reproche. Todava una t ercera co-
rriente
192
sostiene que el dolo y la culpa per t enecen t ant o al injusto
como a la culpabilidad. La evidente influencia de la dogmt i ca ger-
mana ent r e nosot ros no slo ha asent ado la exigencia del repro-
che de culpabilidad como el ement o del del i t o, sino t ambi n ha
t r anspl ant ado las diferencias sistemticas reci n sealadas,
193
las
que, con matices, se r epr oducen t ambi n en el der echo espaol.
194
El est udi ant e que prefiera la opci n sistemtica del finalismo y
sus variantes, t endr que r ecomponer la est ruct ura del delito y tras-
l adar al tipo de injusto el t rat ami ent o del dolo y de la culpa que no-
sotros ofrecemos en el mbi t o de la culpabilidad. Nuest ra experi en-
cia es, con t odo, que no hay que exager ar las compl i caci ones
prcticas que puedan resultar de tales diferencias.
190
As, p. ej., para citar algunos nombres, BAUMANN / WEBER / MlTSCH,
KIENAPFEL, NAUCKE, HASSEMER, TRNDLE, el filsofo del derecho Arthur KAUFMANN
(autor de una importante monografa sobre la culpabilidad: Das Schuldprinzip. Eine
strafrechtliche-rechtsphilosophische Untersuchung, Heidelberg, 1976), el telogo y pe-
nalista Arthur WEGNER, etc.
191
As, WELZEL, MAURACH / ZIPF, JAKOBS, BLEI, STRATENWERTH, etc.
192
As, p. ej., JESCHECK, WESSELS, SCHRDER y otros.
193
Mientras NOVOA, LABATUT / ZENTENO y ETCHEBERRY, como nosotros, in-
cluyen el dolo y la culpa en el mbito de la culpabilidad, autores como COUSIO,
CURY y GARRIDO MONTT siguen la sistemtica finalista. Mantiene, con todo, la con-
cepcin clsica, KNSEMLLER, Carlos, Culpabilidad y pena, Stgo. 2001, p. 209, l-
timo monografista en la materia.
194
As, autores como JIM NEZ DE AS A, RrvACOBA, RODRGUEZ DEVESA / SE-
RRANO GMEZ y otros mantienen la concepcin del dolo y la culpa como elemen-
tos de la culpabilidad, mientras la tesis finalista es postulada por escritores como
MUOZ CONDE / GARCA ARAN, BUSTOS / HORMAZBAL, MIR PUIG y otros, que in-
cluyen el dolo y la culpa en el tipo subjetivo.
245
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
a. Estructura de la culpabilidad
Conforme lo dicho, la imputacin subjetiva del suceso objetivo a
quien lo realiz se fundamenta positivamente en dos elementos: el dolo
(el sujeto saba y quera lo que haca) o la culpa (imprudencia, ne-
gligencia: el sujeto, que no quera el hecho, poda siquiera haber-
lo previsto y evitado).
195
Sin embargo, a estos elementos positivos que fundamentan la cul-
pabilidad se aaden otros presupuestos que, aunque de naturaleza
tambin positiva, la prctica (y tambin las ms de la veces la propia
ley) los suele formular de manera negativa. As, para afirmar el re-
proche de culpabilidad, es preciso que al dolo o la culpa -las llamadas
formas de culpabilidad-, como relacin psicolgica del autor con su
hecho, se agreguen los siguientes elementos:
a) que no haya existido una causal de inimputabilidad (la menor
edad, la enajenacin mental, el trastorno mental transitorio) con-
sistente en la falta de madurez o de salud mental del hechor, que
vuelva a ste incapaz de comprender y valorar la ilicitud de su hecho;
b) que no haya existido un error que impidiera al hechor com-
prender la antijuricidad de su conducta ( error de prohibicin), por lo
que ste ha credo obrar lcitamente, y
c) que no haya existido una causal de no exigibilidad de otra con-
ducta (p. ej., el miedo insuperable o la fuerza moral irresistible, del
art. 10 N 9 Cp), que haya impedido al hechor actuar conforme a
derecho.
Por qu razn se suelen formular estos tres requisitos adicio-
nales en forma negativa (inimputabilidad, error de prohibicin,
inexigibilidad)? Porque el juez no es llamado a demostrar que el
sujeto es sano de mente, que conoca la ilicitud de su hecho y que ac-
tu en circunstancias normales. Todo ello se da por supuesto si no
hay indicios de lo contrario.
196
195
HASSEMER, 268.
196
HASSEMER, 270.
246
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
B. LAS CONSECUENCIAS DE LA EXIGENCIA DE LA CULPABILIDAD
EN LA TEORA DEL DELITO
a. La exclusin de la llamada responsabilidad objetiva
y la presuncin legal de dolo del art. I
o
Cp
La pr i mer a consecuenci a del pri nci pi o de culpabilidad es, natural-
ment e, la exclusin de la responsabilidad objetiva,
19&A
esto es, la atri-
buci n de resultados sin un j ui ci o acerca de la i mput aci n subjetiva
del mi smo, esto es, acerca de su carcter quer i do o previsible. Por
fortuna, desapareci da la famosa responsabilidad en cascada de la an-
t er i or ment e vigente Ley 16.643 sobre Abusos de Publicidad, no pa-
r ecen existir en nuest ra legislacin supuest os donde oper e esta
forma, para nosot ros aber r ant e, de i mput aci n penal .
No obstante, la persistencia de ciertas presunciones legales en rela-
cin a la imputacin subjetiva de la conducta de su autor,
197
y particu-
larmente la del art. I
o
ine. 2
o
de nuestro Cdigo Penal, que presume
"voluntarias" las acciones u omisiones penadas por la ley, salvo prue-
ba en contrario -l a comnment e llamada "presuncin del dolo",
m
han
196-A E
x c
i
u s
i
o r l
q
Ue n o
rige en todas partes, pues el derecho ingls proclama
esta clase de responsabilidad en el mbito ambiental, como puede verse en MA-
TUS, J.P., Derecho Penal Ambiental, Stgo., 2004.
197
Como la del actual art. 39 de la Ley 19.733, sobre Libertades de informa-
cin y opinin y ejercicio del Periodismo (DO 04.06.2001) considera tambin au-
tores de los delitos previstos en ella al que ejerza la direccin de la publicacin o
su reemplazante, los que slo pueden eximirse de responsabilidad cuando acre-
diten "que no hubo negligencia de su parte".
198
En cuanto al significado de la voz voluntaria, en el artculo I
o
Cp, resulta
difcil admitir otra interpretacin que excluya la remisin al dolo y la culpa, pues
como seala JIMNEZ DE AsA III, 81: "No slo la interpretacin histrica, sino la
sistemtica, abonan la equiparacin del dolo al trmino voluntario, aplicado a los
actos por el Cdigo Penal. En efecto... hay dos definiciones en nuestro texto co-
dificado: la de los delitos dolosos y la de los culposos. Pues bien, al definir stos,
que se denominan "imprudencia temeraria"... se dice que los actos constitutivos
de tal imprudencia, si mediare malicia, seran constitutivos de delito, con lo que se
atribuye a ste el ttulo malicioso o doloso, haciendo una tcita interpretacin con-
textual del trmino voluntario, con que se califica a las acciones y omisiones en el
artculo I
o
". Adems, conviene COUSIO en que la tesis de Juan BUSTOS y Eduar-
do SOTO ("Voluntaria" significa culpabilidad en sentido restringido, en RCP, t. XXIV,
1964, pp. 243 a 264), seguida por CURY I, 297, elaborada "segn el pensamiento
finalista", con arreglo a la cual la expresin voluntaria es slo comprensiva de la
imputabilidad y del conocimiento de la antijuricidad, pero no del dolo ni de la
culpa, es un "esfuerzo dialctico extraordinario", pero que tiene "difcil asidero
247
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
despertado el justificado recelo de nuestros autores,
199
pues la inver-
sin del peso de la prueba sobre la culpabilidad, en este caso, consti-
tuye una presuncin que no siempre es fcil de desvirtuar y, en tal
medida, un "riesgo de injusticias".
200
No obstante, hay que convenir que en esta materia la prohibi-
cin constitucional de las presunciones de pleno derecho de respon-
sabilidad penal (art. 19, N 3, ine. 8
o
CPR) parece indicar, a contrario
sensu, que no es inconstitucional una presuncin simplemente le-
gal, tanto ms si se considera que ella puede desvirtuarse enjuicio
y existe, en materia procesal, la regla del art. 340 Cpp (2000), que
aun sin dicha prueba contraria le permite al tribunal no condenar
en tanto no le asista la conviccin de la culpabilidad del acusado,
201
disposicin particularmente aplicable a la presuncin del dolo del
art. I
o
ine. 2
o
Cp.
20IA
en los antecedentes que los autores invocan, especialmente PACHECO y las Actas
de la Comisin Redactara de nuestro Cdigo Penal" {op. cit., p. 751). Por otra par-
te, tambin CURY admite que, "conforme a la opinin dominante, la voluntarie-
dad a que se alude en el artculo 1 Cp ha de ser interpretada como sinnimo de
dolo" (loe. cit.). Tambin la Corte Suprema se ha pronunciado, a su vez, explcita-
mente en el sentido de que "la expresin 'voluntaria' equivale al dolo" (SCS
14.05.1965, RDJ, t. 62, 1965, 2" parte, seccin 4
a
, pp. 148 y sigts.), aunque fallos
recientes han ampliado la idea de voluntariedad a todo el contenido de la culpabi-
lidad, sin excluir su aspecto sicolgico (cfr. SCS citadas por BUSTOS / CABALLE-
RO, "Comentario al art. I
o
Cp", Comentario, 57 ss.).
199
Cfr. BUSTOS / CABAIXERO, Comentario, 55, y ltimamente, KNSEMLI.ER, Car-
los, Culpabilidad y pena, Santiago, 2001, p. 261, quien la califica de "inaceptable", aun-
que no le parece tanto que se extienda a la culpabilidad en sentido "amplio" (p. 263).
20)
CURYII, 11.
201
Es ste el argumento para rechazar una acusacin aunque se prueben los
supuestos fcticos de una presuncin legal, y no la pretensin de que "el nuevo
sistema" procesal penal ha derogado las presunciones legales in genere, segn pa-
rece desprenderse de la lectura de una reciente sentencia (SCA Temuco de
04.11.2002, en Revista Procesal Penal 5, enero 2003, pp. 41-44): lo que ahora no
existe es la prueba de presunciones judiciales del sistema de prueba tasada del anti-
guo procedimiento, pero el resto de la legislacin sigue vigente. Otra cosa es que
la prueba del supuesto fctico de la presuncin no est completa, caso en que
sta debe rechazarse, o que, simplemente, no exista la conviccin del Tribunal ms
all de toda duda razonable, acerca de la culpabilidad del acusado.
201-A jr
n s e n
t j |
0
similar, GALLAHER H., Alexander, La presuncin de inocencia y la
presuncin de voluntariedad, Santiago, 1996, pp. 74 y sgtes., afirma que el art. I
o
, ine. 2
o
,
slo recoge una mxima de la experiencia como "verdad provisional" dentro del
juicio, que una "contraprueba" puede desvirtuar: que "la actuacin del autor gene-
ralmente exterioriza aquel elemento interno o subjetivo" [la voluntariedad].
248
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
b. El problema del momento del juicio de culpabilidad: El rechazo
a la llamada "culpabilidad de autor"
Hemos di cho que en la base del r epr oche de culpabilidad se halla
la pr egunt a acerca de la posibilidad de haber podi do obrar diver-
sament e; en ese sent i do la cuestin conci erne a la culpabilidad en el
momento del hecho, y por lo mi smo se afirma que nuest ro sistema co-
noce ni cament e la l l amada culpabilidad por el hecho.
De all que, como advierte con razn Art hur KAUFMANN, no son
admisibles ya otras supuestas formas de culpabilidad, como la llama-
da culpabilidad por el carcter o por la conduccin de la vida, concept os
desarrol l ados a part i r de la doct ri na nacionalsocialista, que signifi-
can abandonar el pri nci pi o bsico de la culpabilidad penal.
202
Lo
que se j uzga en el der echo penal no es la "maner a de vivir" ni el
carct er de un individuo, sino el hecho por l comet i do. Como
apunt a BAUMANN, el subdi t o del der echo puede conduci r su vida
tan mal como le plazca, lo que interesa al der echo penal son los
hechos amenazados con pena.
203
Tambi n es verdad la hiptesis
contraria: puede el hechor haber llevado la mej or de las maner as
de vivir en el pasado, sin que ello obste a la existencia del hecho
puni bl e y de la culpabilidad por el hecho cometido. La doct ri na de la
culpabilidad por la conduccin de la vida significa trasladar el repro-
che a una poca anterior al hecho constitutivo de delito (es decir, la po-
ca en que en vez de ir a la escuela se prefer a faltar a clase, se
comenz a beber, a llevar una vida desor denada, et c. ). Conduci r
el r epr oche a esos hechos pasados que no son mat eri a de prohi bi -
cin conmi nada con pena constituye una evi dent e violacin del
pri nci pi o nullum crimen nulla poena sine lege.
c. La eximente de caso fortuito y la exclusin del
versari i n re illicita
Si t odo hecho ha de i mput arse subjetivamente par a ser cul pabl e,
es claro que de los sucesos no queri dos o imprevistos, ori gi nados
202
KAUFMANN, A., Das Schuldprinzip..., cit., pp. 150 ss.
203
BAUMANN, 372. Vase tambin del mismo autor, "Der Schuldgedanke im
heutigen Strafrecht und vom Sinn staatlichen Strafens", en Juristiche Bltter, 7. Jahr-
gang, Cuaderno 5 / 61, pp. 113 y sigts.
249
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
en el azar o la pura casualidad, no se responde, y as lo establece
en principio el art. 10 N 8
o
Cp, que exime de la responsabilidad
penal "al que con ocasin de ejecutar un acto lcito, con la debida
diligencia, causa un mal por mero accidente".
Las referencias de la ley al acto lcito y a la debida diligencia han
dado pie para dudar si con ello se da entrada en nuestro sistema a
la doctrina del versan in re illicita segn la cual, el que ejecuta una
accin prohibida {ilcita) es responsable por todas las consecuencias
que derivan de esa accin, aun de las imprevisibles y no dominables
por el agente,
205
por cuanto aunque se seala, con razn, que este
principio puede reputarse desaparecido del derecho vigente, lo cierto
es que los criterios en que se inspira suelen sobrevivir residualmen-
te en la ley
206
y tambin en la praxis de los tribunales.
207
Es sabido que por influencia del versari, el Cdigo espaol
de 1848 incorpor en la eximente por caso fortuito (art. 8 N 8)
la exigencia de que el mal causado "por mero accidente" se haya
producido "con ocasin de ejecutar un acto lcito con la debida
diligencia" (precepto que desapareci con la reforma de 1983,
204 Yersant in re illcita imputantur omnia quae sequuntur ex delieto ("al que se ocu-
pa de cosas prohibidas se le imputa todo aquello que del delito resulta"). El ori-
gen de esta doctrina se halla en el derecho cannico y pas al derecho secular a
travs de los juristas italianos; por influencia de stos, ella fue generalmente acep-
tada a lo menos hasta bien avanzado el siglo diecinueve. Vase al respecto, PERE-
DA, S.J.Julin, El "versari in re illicita" en la doctrina y en el Cdigo Penal, San Sebastin,
1948; vid. tambin FRENKEL, Ph. S., "Enkele opmerkingen over de leer van het
'versari in re illicita'", en Tijdschrift voor Strafrecht, XXIX, pp. 384 y sigts.; CARRA-
RA, Francesco, Sul caso fortuito, en Opuscoli diDiritto Criminale, voi. Ili, Prato, 1878.
205
NQUIRA, Jaime, "Comentario al art. 10 N 8 Cp", en Comentario, 146.
2<x>
n e
j derecho ingls se encuentran todava hoy huellas del versari, como
se manifiesta en la decisin del "caso Jarmain", donde se lee: "El que con su re-
vlver va a robar y tiene el arma bajo la nariz de su vctima, se hace culpable de
asesinato aun si el disparo se escap ' por equivocacin' o ' por casualidad'" (cit.
por WEGNER, 135). Un ejemplo parecido propone PACHECO I, 167. Con todo, esta
casustica corresponde ms bien a una forma atenuada de la teora del versari, el
llamado dolus indirectus (una manera de ampliar al concepto de dolo a todas las
consecuencias "posibles" de una accin, de acuerdo con el orden regular de las
cosas, de modo de considerar causadas con dolo aquellas consecuencias que se de-
rivan per se et non per accidens). Como puede advertirse, la doctrina del dolus indi-
rectus significaba, en rigor, una restriccin del mbito del versari en el plano de la
imputacin objetiva. Segn BAUMANN, 417, en el derecho alemn el principio del
versari ha desparecido, aunque sigue teniendo, al parecer, alguna significacin para
la medicin de la pena.
207
RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, op. cit, p. 464.
250
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
por la que se supr i mi la exi genci a de licitud en el act o i ni ci al ),
t ext o l i t er al ment e r ecogi do por nues t r o Cdi go Penal . Sin em-
bar go, ya que el art . 71 Cp est abl ece que "cuando no concur r an
t odos los requi si t os que se exi gen en el caso del N 8
o
del art. 10,
par a exi mi r de r esponsabi l i dad, se observar lo di spuest o en el
art . 490", que da descar t ado desde l uego que se i mput ar a el re-
sul t ado a ttulo de dolo ( como quer a la doct r i na del versan) cuan-
do el r es ul t ado se causaba "con ocasi n de ej ecut ar un act o
ilcito", y la doct r i na mayori t ari a est de acuer do con que di cha
remi si n s upone t odav a el examen de los requi si t os legales all
previstos: la imprudencia como forma de cul pa, en los del i t os con-
tra las personas. Si no concur r en tales requi si t os, el hecho de cau-
sar un mal "por me r o acci dent e" con ocasi n de ej ecut ar un
he c ho ilcito queda sin castigo, por no existir la figura culposa co-
rrespondiente.
208
d. La necesaria reinterpretacin de los llamados delitos
calificados por el resul t ado
Hi st ri cament e provi enen los llamados delitos calificados por el resul-
tado de la doct ri na del versari in re illicita. As, en los cdigos se sue-
len encont rar figuras en que, por producirse un resultado ms grave
debe el hechor sufrir una pena mayor, aunque l no sea culpable
de ese resul t ado. La ley parece describir un delito bsico, comet i do
dolosa o cul posament e, al que se aade una consecuenci a que lo
califica y que est causalmente vinculada a ese delito, per o que apa-
r ent ement e no requiere ser abarcada por la previsibilidad del agent e.
En nuest ra ley subsisten algunas figuras aparentemente calificadas
por el resultado. Pueden menci onarse figuras como el secuestro y la
sustraccin de menor es con resul t ado de "dao grave" (arts. 141
ine. 3
o
y 142 N 1, respect i vament e), y el delito de i ncendi o "si a
consecuenci a de explosiones... resultareis muer t e o lesiones graves
de personas que se hal l aren a cual qui er distancia del lugar del si-
ni est ro" (art. 474, ine. final), etc.
Puest o que admi t i r sin ms que estos casos seran verdaderos
supuestos de delitos calificados por el resultado, excl uyendo del anli-
208
En el mismo sentido, NOVOA I, 551; ETCHEBERRY I, 329; CURY I, 292 ss.;
GARRIDO MONTT, Nociones, 180.
251
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
sis de culpabilidad su vinculacin subjetiva con el autor implicara
una evidente violacin del principio de culpabilidad,
209
un reemplazo
del derecho penal de la culpabilidad por un derecho penal de la mala suer-
te,
210
es necesario, en orden a mantener la unidad del sistema, ad-
mitir una interpretacin de dichos tipos penales que contemple de
algn modo la vinculacin subjetiva del autor con los resultados
que se prevn en la ley, esto es, que reafirme el principio de que
"slo se responde hasta donde abarca la culpabilidad".
211
Esta opi-
nin ha sido defendida con elocuencia por NOVOA,
212
quien recla-
ma siquiera la posibilidad de representacin del resultado ms grave
para la aplicacin de la pena calificada. Sostiene este autor que "la
voluntad del legislador penal, manifestada por el contexto de la le-
gislacin, y demostrable por los principios filosficos yjurdicos que
lo inspiraron, es que no se imponga responsabilidad a quien no es
subjetivamente reprochable".
213
La conviccin del tribunal sobre la
participacin culpable del acusado (art. 340 Cpp (2000)) puede
extenderse tambin legtimamente al elemento de la figura que
determina la agravacin.
C. EXCURSO: OTRAS FUNCIONES DEL CONCEPTO
DE CULPABILIDAD
En la literatura jurdica se propone a menudo distinguir subcatego-
ras en el concepto de culpabilidad, sobre la base de las diversas fun-
ciones que desempea este concepto en el derecho penal.
214
As a
la idea bsica de la culpabilidad como garanta de la necesaria im-
putacin subjetiva de los hechos a su autor, cuyas consecuencias
hemos desarrollado en el apartado anterior, se le aaden funcio-
209
ROXIN, 10 / 121, p. 281. Ver, entre nosotros, RWACOBA Y RWACOBA, Ma-
nuel de, "El principio de culpabilidad en el Cdigo Penal chileno", en Actas de
las Jornadas Internacionales de Derecho Penal en celebracin del centenario del Cdigo Pe-
nal chileno, Valparaso, 1975,1, 2, pp. 90 y sigts.
210
VAN VEEN, Th. W., "Het gezag van het Openbaar Ministerie", en Tijdschrifi
voor Strafrecht, 1968, p. 10.
211
POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 67.
2 1 2
NOVOAI , 4 1 3 .
213
NOVOA I, 597.
214
PULITAN, Domenico, L'errore di diritto nella teoria del reato, Miln, 1976, p. 73,
habla de "diversos planos de operabilidad del principio de culpabilidad".
252
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
nes atingentes a: a) la culpabilidad como fundamento de la pena, y
b) la culpabilidad como medida de la pena,
215
que pasaremos a ex-
plicar a continuacin.
a. La culpabilidad como fundamento de la pena
Esto es, "el haber podido actuar diversamente" como condicin sub-
jetiva para imponer pena en un caso concreto es un concepto que
siempre debe ser referido al derecho positivo y que supone la pre-
sencia de todos los requisitos necesarios para poder formular el re-
proche de culpabilidad penal. Aqu pertenecen cuestiones tales como
la integracin o no del dolo y de la culpa como ingredientes o for-
mas de la culpabilidad, en qu medida el conocimiento de la antijuri-
cidad puede ser considerado como un elemento integrante aut-
nomo, distinto del conocimiento requerido por el dolo, cul es el
alcance de la exigibilidad como elemento normativo de la culpabili-
dad, cul es el alcance de la imputabilidad, como capacidad para ser
culpable, etc. De ello se sigue, como veremos ms adelante, la exis-
tencia de causales que excluyen la culpabilidad, por faltar alguno de
los referidos elementos: error de tipo, error de prohibicin, inexigibili-
dad, inimputabilidad.
b. La culpabilidad como medida de la pena o, ms exactamente,
como criterio limitador de la pena
El sistema chileno no contiene una norma como la del 46 inci-
so primero StGB, que establece que la culpabilidad es el funda-
mento para la medida de la pena, una disposicin que se contiene
tambin en el Cdigo suizo y en el Cdigo austraco. Ello no obs-
tante, y aunque la detallada regulacin por nuestro Cdigo de la
individualizacin legal de la pena reduce aparentemente los mr-
genes de la individualizacin judicial de la misma, es innegable
que a la culpabilidad incumbe un papel fundamental para deter-
215
Ver, entre otros, SEELMANN, Kurt, "Neue Entwicklungen beim strafrechts-
dogmatischen Schuldbegriff', en Jura, 1980, pp. 505 y sigts; ACHENBACH, op. cit,
p. 2; NlJBOER, "Schulbegrip en schuldbeginsel als orientatiepunten in het strafrecht",
en Recht en Kritiek, 15 (1989), pp. 380 y sigts.
253
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
minar su magnitud en cada caso concreto. Se ha discutido entre
nosotros la pregunta si la pena deba necesariamente adecuarse a
la medida de la culpabilidad y, en todo caso, si no podra ser su-
perior a ella.
216
La afirmacin de que no se puede aplicar una pena
que sea mayor que la medida de la culpabilidad no tiene una ex-
plcita base legal. Como criterio orientador para el juez, en los
mrgenes de su discrecionalidad, resulta, sin embargo, una posi-
cin consecuente con la funcin legitimadora que se atribuye a la
culpabilidad: "por la culpabilidad la pena no slo es legitimada,
sino tambin limitada P
1
2. LOS ELEMENTOS POSITIVOS DE LA CULPABILIDAD (I):
EL DOLO COMO PRINCIPAL FORMA DE
LA CULPABILIDAD. CONCEPTO Y ELEMENTOS
De las dos formas de culpabilidad, es el dolo la ms caracterstica e
importante. Desde luego porque la incriminacin de la culpa es slo
excepcional, mientras la del dolo constituye la regla general de los
delitos contemplados en el Libro II Cp, pues las acciones u omi-
siones cometidas con culpa (cuasidelitos) quedan impunes siempre
que no se hallen expresamente conminadas con pena, segn lo dis-
ponen el acpite final del artculo 4
o
y el art. 10, N 13 Cp. Sin em-
bargo, que el dolo sea la regla y la culpa la excepcin rige slo en la
apreciacin dogmtica de los delitos. En la prctica diaria suele ser
justamente al revs: la mayor parte de las lesiones y muertes pro-
ducidas son atribuibles a cuasidelitos, particularmente accidentes
de trnsito, y no a los respectivos delitos dolosos.
218
Una consecuencia de que la incriminacin a ttulo de dolo sea
la regla general es que, en la Parte Especial, no se incluya la voz
"dolosamente" en cada de una las descripciones de las figuras de-
216
As, CURY II, 13 ss. En contra, RlVACOBA Y RlVACOBA, El principio de culpabi-
lidad..., cit., pp. 54 ss. y ETCHEBERRY, Alfredo, "La culpabilidad como fundamento
y medida de la pena", en Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho Penal en cele-
bracin del centenario del Cdigo Penal chileno, Valparaso, 1975, II, pp. 9 y sigts.
217
JONKERS, W. H. A., Inleidingtot de strafrechtsdogmatiek, Zwolle, 1984, p. 7.
2,8
En una investigacin emprica que se hizo en Inglaterra se comprob que
"las muertes por accidentes constituyen casi un tercio de todas las muertes" ( Traffic
in Toxuns. A study of the long terni probkmes oftraffic in urban areas. Report ofthe Steering
Group and Working Group appointed by the Minister of Transport, Londres, 1963).
254
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
lictivas, la que resulta superflua.
219
A veces, por excepci n, nuest ro
Cdi go utiliza voces que significan un nfasis en el aspecto subjeti-
vo, tales como "maliciosamente" (p. ej., arts. 109, 161, 196, 342, 395)
o "a sabiendas" (arts. 168, 183, 185, 189, 190, 212, 383), u otras equi-
valentes, y respect o de las cuales la doct ri na domi nant e consi dera
que significan la exclusin del dolo eventual (no sera bast ant e en
tales hiptesis la sola conci enci a de la posibilidad) .
22

Sin embar go, el Cdi go (cuyo artculo 2
o
t oma como sinni-
mas las expresi ones dolo y malicia) no cont i ene una definicin del
dolo. Se convi ene en que la definicin del artculo 44 CC es aqu
inaplicable, ya que la idea genrica de "inferir injuria' a ot ro (en su
persona o pr opi edad) no cor r esponde a la exigencia subjetiva del
delito que, en el der echo penal , debe ser referida a la previsin y
vol unt ad del agent e respect o de las exigencias objetivas de cada
hecho tpico en su singularidad.
221
Ya para PACHECO, que tan deci-
siva influencia tuvo en la concepci n de nuest ro Cdigo, la pala-
bra malicia no pod a significar ot ra cosa que intencin
222
Act ual ment e la doct ri na coi nci de - con matices de t ermi nol o-
g a- en que acta dolosamente el que conoce y quirela, realizacin del
hecho tpico. De ello se sigue que cabe distinguir, como cont eni -
do del dolo, un el ement o intelectivo (el conocer) y un el ement o voliti-
vo (el querer).
La reducci n del concept o del dolo a la conci enci a e i nt enci n
de hacer algo objetivamente prohibido, sin exigir adems la concien-
cia e i nt enci n de violar la ley, supone la superaci n de la idea de
dolus malus,
2
'
23
asociada a la intencin de lesionar el derecho, y que lle-
219
Esa tcnica es diferente a la que se emplea, por ejemplo, en el Cp neer-
lands, en el cual cada figura delictiva incluye explcitamente la mencin del dolo.
Ello tiene importantes consecuencias procesales (para la acusacin y la prueba
del delito), y determina -segn la posicin que la voz "dolosamente" u otra equi-
valente tenga en la descripcin legal- los hechos y circunstancias sobre los que
debe extenderse el conocimiento requerido por el dolo.
220
Vid. GARRIDO MONTT, Nociones, 79; NovOA I, 534; LABATUT / ZENTENO I,
222. Tambin en el derecho comparado: vid. p. ej., JESCHECK, 262; CLEIREN / NlJ-
BOER, Strafrecht. Tekst en Kommentaar, Deventer, 1994, pp. 899 y sigts.
221
Vid. COUSIO I, 656.
222
PACHECO I, 79.
223
Tambin la doctrina italiana dominante, aunque conviene en que la con-
ciencia de la ilicitud no pertenece a las circunstancias abarcadas por el dolo, afir-
ma la necesidad, para que ste exista, de la conciencia del significado social del
hecho. Vid. p. ej., ANTOI.ISEI I, 283.
255
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
v incluso a establecer que "la ley se presume de derecho conoci-
da", para evitar los problemas prcticos de la pesquisa sobre la con-
ciencia de la ilicitud.
2
**
Sin embargo, actualmente la Constitucin ha excluido las pre-
sunciones de derecho en materia penal (art. 19 N 3 ine. 6), de
suerte que el conocimiento o desconocimiento del mandato legal
puede ser impugnado, pero la existencia de este error de prohibicin
no significara la exclusin del dolo, sino -eventualmente- la afir-
macin de la presencia de una causal de exculpacin, cuyos detalles
veremos ms adelante.
A. EL ELEMENTO COGNOSCITIVO DEL DOLO. LA EXCLUSIN
DEL DOLO POR EL LLAMADO ERROR DE TIPO
Como dijramos, para actuar dolosamente, el sujeto debe saber que
est realizando el hecho tpico, esto es, conocer los elementos del tipo.
Quien desconoce las circunstancias concretas y el objeto de su ac-
cin "acta involuntariamente",
225
esto es, sin dolo. Este desconoci-
miento o falsa representacin de los elementos del tipo penal que
se realiza se llama error de tipo: el que dispara contra lo que cree es
una pieza de caza mayor y mata a otro cazador disfrazado al efec-
to,
225_A
no acta dolosamente, ya que un elemento de la descripcin
tpica es que se mate a otro, esto es, a una persona, y sobre ese ele-
mento el autor padece un error de tipo. Sin embargo, como veremos
ms adelante, esto no significa que en todos los casos quien acta
en error de tipo ser impune, pues si el resultado era previsible y evi-
table -y bastaba para ello con "abrir un poco ms los ojos"- el carc-
ter vencible de este error permite la imputacin del resultado a ttulo
culposo, en los casos que la ley admite estas figuras (lo que sucede
particularmente en los delitos contra las personas).
224
NOVOA I, 545.
225
ARISTTELES, Etica a Nicmaco, Libro III, l i l l a ) , donde agrega el Estagiri-
ta que en ello: "radica tanto la compasin como el perdn".
225
~
A
Este es el drama que sufre Adrasto, al matar por error en una cacera a
Atys, hijo de Creso, segn nos cuenta HERODOTO, en IJ>S nueve libros de la historia,
I, XLIV.
256
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
a. El objeto del conocimiento: Los elementos del tipo
El elemento intelectivo del dolo debe abarcar todas las circunstancias
que integran la descripcin del delito, aunque nicamente en sus
rasgos esenciales, pues es imposible para el hombre comn cono-
cer todos los detalles de la realidad, basta con saber que se dispara
contra una persona y que ella va a morir a consecuencia de dicho
disparo, pero no los procesos fsicos y biolgicos que el disparo cau-
sa para conducir a la muerte del herido; o en otro ejemplo, para
cometer la violacin impropia del art. 362 Cp, basta con saber que
se accede carnalmente a una nia notoriamente impber, no la fe-
cha de nacimiento de sta. Tambin, cuando la ley agrega circuns-
tancias para atenuar o agravar la pena de un delito (como el
parentesco, que transforma el homicidio simple del art. 390 Cp en
parricidio del art. 391 Cp), es necesario el conocimiento de dichas
circunstancias para afirmar la tipicidad del delito as calificado, apli-
cndose el mismo principio anterior: para cometer un parricidio
basta saber que se mata a quien se conoce como el padre, no los
procesos fisiolgicos que determinaron su paternidad. Como vere-
mos enseguida, la disposicin del ine. tercero del art. I
o
Cp, que
se refiere a la situacin particular del error in persona, no altera la
conclusin a que arribamos.
En definitiva, como en la comunicacin social el significado de
las cosas est tambin determinado por el contexto en que ellas
existen o suceden, no se puede hablar de dolo si el sujeto no en-
tiende el significado de su acto en la vida social. En otras palabras,
para obrar con dolo debe el sujeto conocer el significado de su he-
cho en el "mundo de la vida".
Pero no es suficiente un saber potencial para satisfacer la exi-
gencia intelectiva del dolo, es necesario traspasar efectivamente "el
umbral de la conciencia".
226
Por cierto, esto no significa que se re-
quiera una conciencia enteramente "despierta" en todos los deta-
lles, basta una conciencia "atenuada" e imprecisa. Tampoco es
indispensable, para la existencia de dolo, un proceso mental ente-
ramente claro ("estar pensando en ello") respecto de todas las cir-
cunstancias en que el hecho tiene lugar; el que comete un delito
no est necesariamente pensando mientras acta: "soy casado", "soy
BAUMANN, 401.
257
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
empl eado pblico", etc. Por eso la doct ri na habl a de una concien-
cia "compart i da" o, tal vez mejor, de un "saber que acompaa"
227
a
la conci enci a de la accin.
228
a. l . El pr obl ema del conoci mi ent o de los l l amados
elementos normativos del dolo
Estos elementos presentan una cierta particularidad en cuanto a su
conocimiento, pues antes se hizo notar que nociones como "escritura
pblica", "persona jurdica", "derecho real", "legtima adquisicin",
"contratos aleatorios", "cosa embargada", etc., pueden slo en parte
ser percibidas por los sentidos, en lo esencial son slo comprensibles
intelectualmente. Como dice WELZEL: "...de una escritura pblica se
pueden slo percibir (por los sentidos) el papel y el texto escrito. En
cambio, slo intelectualmente se compr ende que aqu se trata de una
escritura pblica, esto es, de un document o que est destinado a ser-
vir de prueba de su contenido. Para el dolo de la falsificacin docu-
mentaria no es suficiente que el hechor haya advertido las propiedades
perceptibles por los sentidos de un document o, sino que tiene que
haber estado, adems, consciente de su importancia probatoria".
229
Si lo que est ant e los ojos del hechor debi era haber sido co-
r r ect ament e i nt er pr et ado desde el punt o de vista j ur di co, slo los
juristas ms avezados podr an act uar con dolo. De ah que BlNDING
considera suficiente que la subsuncin por el hechor haya sido efec-
t uada "como un profano".
230
Los "profanos" no necesitan consul-
tar un di cci onar i o par a saber, apr oxi madament e, lo que es un
"empl eado pbl i co en el ejercicio de sus funciones", o una "auto-
rizacin l egal ment e exigible para el ejercicio profesional", o lo que
227
Para no usar la poco elegante traduccin "coconciencia" para la expre-
sin alemana "Mitbewusstsein ".
228
Cfr. PLATZGUMMER, Winfried, Die Bewusstsein des Vorsatzes. Eine strafrechtsdog-
matische Untersuchung auf psychologischer Grundlage (1964); BAUMANN, 401; JAKOBS,
262 ss. BUSTOS propone un ejemplo expresivo: "quien dispara sobre otro tiene
conciencia que es de noche, que est en una casa ajena, que la vctima es un invli-
do, etc. pero al momento de disparar no est "pensando en ello" (o por lo me-
nos puede no estar pensando en ello) y eso no quiere decir que falta el dolo"
(BUSTOS, 177). En el mismo sentido, GARRIDO MONTT, Nociones, 77.
229
WELZEL, 68.
230
BlNDING, Normen III, 144.
258
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
son "bienes inmuebles", etc. Lo nico que se exige por el sistema
penal -escribe BOCKELMANN- es que el hechor, sobre la base de una
valoracin semejante a la que hace un juez al aplicar la ley, pero
en su caso en la esfera de un profano, "en el mundo de la vida"
pueda contestar a la pregunta acerca de si el respectivo elemento
de la descripcin tpica se halla presente.
231
a.2. El problema del momento del conocimiento: El dolo
debe existir al tiempo del hecho
El dolo debe concurrir al tiempo del hecho, por lo que carece de sig-
nificacin jurdica el dolo subsequens {dolo "que sigue") o el dolus an-
tecedens {dolo "que precede"). No hay ningn texto de derecho penal
en el que no se haga constar que dichas hiptesis, a pesar de la
denominacin, no son dolo en sentido tcnico.
232
Ejemplo del pri-
mero:
233
el cuidador de una bodega que ve que por descuido ha
provocado el incendio de la mercadera guardada y que se alegra
de haber provocado una desgracia a la direccin de la firma no ha
cometido el delito de incendio (doloso) de los arts. 474 y siguientes
Cp. Tambin podra tratarse de un automovilista que causa lesio-
nes graves a una persona, la que luego resulta ser su enemigo mor-
tal, de lo cual se percata con entusiasmo.
234
Ejemplo de dolus
antecedens propuesto por JESCHECK: A resuelve el 31 de octubre dar
muerte a su mujer durante una excursin de caza, la que debe te-
ner lugar el 3 de noviembre. El 2 de noviembre, mientras limpia
su escopeta, mata a su mujer accidentalmente. A pesar de la deci-
sin {dol) para el hecho previsto para el 3 de noviembre, no hay
dolo en la accin acaecida el 2 de noviembre. REMMELINK sostiene,
con explicable irona, que los jueces no van a aceptar con facili-
dad estas "equivocaciones freudianas",
235
pero desde el punto de
vista de las necesidades de la ctedra, el ejemplo es adecuado.
231
BOCKELMANN, Paul, Strafrecht. Allgemner Teil, Munich, 1979, p. 77.
232
HRUSCHKA, Joachim, Strafrecht nach logisch-analytischen Methode. Systematisch
entwickelte Flle mit Lsungen zum Allgemeinen Teil, Berln / Nueva York, 1988, pp. 26
y sigts.
233
JAKOBS, 256.
2 , 4
HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 223.
235
Ibid.
259
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
a.3. Elemento intelectivo del dolo y omisin
La doctrina dominante sostiene que el dolo en los (propios e im-
propios) delitos de omisin no difiere fundamentalmente del que
se requiere para los delitos comisivos por accin.
236
Segn BAUMANN,
pertenece al hecho omisivo doloso (no a la realizacin del tipo le-
gal o a la omisin en cuanto tal), que el hechor sepa que realiza el
hecho tpico, esto es, que conozca la causalidad (potencial) de la
omisin, sepa que tiene la posibilidad de evitar el resultado y conoz-
ca su posicin de garante.
237
As, la madre que no interviene para im-
pedir que su pequeo hijo sea matado a golpes por su conviviente
coopera con su omisin a que el hecho pueda ejecutarse, por lo que
su conducta omisiva constituye complicidad en el mismo.
238
Como
dice LABATUT, para que la omisin pueda constituir complicidad
"es menester que la actuacin del sujeto sea legalmente exigible".
239
Como los delitos impropios de omisin ( delieta commisiva per
omissionem) slo pueden cometerse por aquellos que, en razn de
su posicin de garante, tienen el deber de impedir un determinado
resultado - de suerte que ella constituye un implcito ingrediente
del tipo legal respectivo-, constituye el conocimiento de la posicin
de garante una exigencia del elemento intelectivo del dolo, cuya au-
sencia debe ser tratada como un error de tipo.
240
El conocimiento de
la posicin de garante (y del correspondiente deber de garante) debe
236
Como la doctrina dominante tendra que negar a menudo la presencia
del dolo en casos de omisin, sostiene Armin KAUFMANN, basado en considera-
ciones de poltica criminal, el "abandono radical del dolo de omisin". Vase su
monografa "Omisin y dolo", en Festschrift fr Helmut von WEBER zum 70. Geburts-
tag, Bonn, 1963, pp. 207 y sigts.
237
BAUMANN, 399.
238
Cfr. jurisprudencia holandesa en POLITOFF / KOOPMANS, 137. Sobre com-
plicidad por omisin cuando existe obligacin jurdica de actuar para evitar la
consumacin, vid. NovOA II, 219; ETCHEBERRY II, 100; LABATUT / ZENTENO I, 201;
CURYII, 246. Sobre su tratamiento penal, cfr. infraGap. 15, 3, c.
239
LABATUT / ZENTENO I, 201.
240
Un sector de la doctrina distingue entre conocimiento de la posicin de ga-
rante, que pertenecera al dolo, y conocimiento del deber de actuar, que pertenece-
ra, en cuanto conciencia de la ilicitud, a la culpabilidad; la ausencia de la conciencia
del deber de actuar correspondera, segn este punto de vista, al error de prohibicin
(as, p. ej., JAKOBS, 838). Pensamos que semejante distingo, que en nuestro siste-
ma no tiene base legal alguna (es absurdo razonar a la luz de los 16 y 17 StGB),
no slo es tcnicamente poco convincente, sino que, por sus consecuencias, no-
toriamente perjudicial para el inculpado.
260
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
ser abarcado por el dolo, ya sea que el hechor quiera la realizacin
del hecho tpico, sea que al representarse tal posibilidad, no le ven-
ga en las mientes intervenir para impedir el resultado y decida "pase
lo que pase" abstenerse de actuar, es decir, cuando "omita obrar en
una disposicin tal que asuma el resultado del supuesto de hecho
tpico como consecuencia del propio comportamiento".
241
En los
delitos de omisin cabe, pues, tanto el dolo directo como el dolo
eventual y no hay particularidades al respecto.
242
b. Efectos y algunos casos especiales de error de tipo
Como anunciamos, incurre en error de tipo quien desconoce o tiene
un falso concepto acerca de los elementos del tipo penal. Pero ya
hemos visto tambin que el conocimiento acerca de esos elementos
no ha de ser del todo acabado, sino, por regla general, nicamente
el correspondiente "al mundo de la vida". Adems, es evidente que
la ley en sus descripciones tpicas slo abarca algunos aspectos de la
realidad que considera relevantes para configurar un delito; slo esos
aspectos, elevados a la calidad de elementos del tipo penal, intere-
san a la hora de juzgar acerca de si se actu con error o sin l. De
all que se suele hablar de error esencial y error accidental o irrelevante,
para distinguir aquel que, referido a uno de los elementos del tipo
penal, permite afirmar la exclusin del dolo (cree que dispara con-
tra un ciervo, pero mata a un hombre) del que recae sobre otra cir-
cunstancia concurrente en el hecho, pero que la ley no ha conside-
rado en la descripcin tpica, y que por tanto no permite excluir el
dolo (cree que mata a Juan, porque lo engaa con su mujer, pero en
realidad el amante es Pedro; el art. 391 no se refiere a matar a otro
por una razn determinada, sino simplemente a matar a otro, sindole
completamente indiferente el motivo del actor) .
243
241
STRATENWERTH, 309.
242
As la doctrina dominante (cfr. p. ej., JAKOBS, 839). Entre nosotros, p. ej.,
Cousio, 745.
243
Como escriben LABATUT / ZENTENO I, 120, "el dolo permanece invariable
cualquiera que sea el mvil, bajo o elevado, que inspira al agente, y es por eso
que la apreciacin del uno es independiente de la del otro". Ello no impide que
los motivos jueguen un papel muy importante para emitir un juicio acerca de la
culpabilidad del hechor y para medir y hasta para excluir el reproche, con arre-
glo a los criterios de exigibilidad.
261
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
Pero, y hay que insistir en ello, la exclusin del dolo en los casos
de error de tipo relevante no significa necesari ament e la i mpuni -
dad del aut or; en el caso del que yerra en su objeto de caza puede
el hechor ser responsable de un cuasidelito de homicidio (art. 490 Cp),
si la presenci a del i nfort unado cazador era previsible y, por t ant o,
evitable heri rl o. De ah que se distinga, en cuant o a sus efectos, en-
tre er r or de tipo vencible (evitable) e invencible (inevitable). El pri me-
r o excl uye el dolo, pe r o dej a subsi st ent e la culpa ( que pue de
conduci r a la i ncri mi naci n en los casos excepci onal es en que la
culpa es puni bl e, bsi cament e, en los llamados delitos contra las per-
sonas); el segundo excluye el dolo y la culpa, y por t ant o, la culpabili-
dad del aut or y el delito, al faltar su carcter culpable.
Los casos que veremos a cont i nuaci n son situaciones especia-
les en que se combi na la necesaria distincin ent r e errores acciden-
tales y esenciales, con la det er mi naci n de los efectos de los mismos.
b. l . El er r or en la per sona o en el objeto
(error in persona vel objecto)
El l l amado error in persona o, ms en general, el error en el objeto cons-
tituye una de las formas ms caractersticas de er r or accidental. En
efecto, como ya dijimos, el saber necesari o para el dolo slo necesi-
ta recaer sobre los el ement os que i nt egran el hecho tpico, de suert e
que detalles tales como la identidad del sujeto pasivo o del objeto
de la accin (error in persona vel objecto) resultan compl et ament e irre-
levantes, y no al t eran el carct er dol oso del hecho.
244
Hay un irrelevante error in persona cuando Rigoletto da muer t e
a su ador ada hija, confundi ndol a por las circunstancias (la noche,
las equvocas apariencias) con el malvado duque de Mant ua. Tam-
bi n yerra en la per sona el l adr n que da muer t e a su cmpl i ce,
creyndol o un persegui dor (un caso f r ecuent ement e citado de la
j ur i spr udenci a alemana).
245
En situaciones semejantes la acusacin
244
Como afirma JAKOBS, 305, quien denomina este caso como error de indivi-
dualizacin, el sujeto no yerra sobre ninguno de los elementos de que depende la
realizacin del tipo (su accin est dirigida al "gnero" (persona) previsto en la
descripcin legal), sino respecto de una irrelevante individualizacin del mismo
(mata a Pedro en vez de Juan).
245
Cfr. BAUMANN, 426; ROXIN, 1 2 / 1 7 3 , p. 448; JAKOBS, 305.
262
TERCERA PARTE: LA TEORA DEL DELITO
podra consistir -escribe el j ur i st a holands VOS- en "matar a al-
guien que result ser un tal B".
246
La misma irrelevancia del error in objecto (en la identidad del ob-
jeto) existe en el caso del i rri t ado amante que, en la casa de su vo-
luble amiga, destroza una valiosa pieza de arte, que l crea que
perteneca a sta, ignorando que ella slo tena ese objeto en prs-
tamo. Para el dolo es bastante saber que la cosa daada es "de pro-
piedad ajena".
b. 1.1. El error en la persona, segn el Cp
El Cp chileno (art. I
o
, ine. 3
o
infine, ltima parte) no hace ms que
consagrar la irrelevancia del error in persona (en su identidad) y aa-
de que, en tal caso, "no se t omarn en cuenta las circunstancias, no
conocidas por el delincuente, que agravaran su responsabilidad;
pero s aquellas que la atenen".
Este aadido consagra legislativamente la idea de que las cir-
cunstancias, especialmente las que califican un delito, en tanto ele-
mentos de la descripcin punible,
247
son esenciales y que, por tanto,
su desconocimiento es un error de tipo relevante que excluye el dolo
a su respecto. Sin embargo, reflejo de las ideas liberales que fun-
damentan nuestro cuerpo punitivo, se brinda un tratamiento es-
pecialmente favorable a las circunstancias que atenan la responsabili-
dad, las que, conforme al texto legal, deben apreciarse si concurren
objetivamente, conzcalas o no el agente. Naturalmente, no hay en
esto infraccin al principio de culpabilidad (no se impone ni se
aumenta una pena sin culpabilidad), sino nicamente una muy lau-
dable concesin al principio de humanidad, uno de los inspirado-
res de las grandes reformas del siglo XIX.
Conforme lo recin expuesto, quien quiere matar a un extra-
o y mata a su padre sin saberlo -como Edipo a Layo-,
248
se casti-
246
Vos, H. B., Leerboek van Nederlands Strafrecht, Haarlem, 1947, p. 134.
247
Conforme se seala en POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 98, en la sesin 116
de la Comisin Redactora se hizo constar expresamente que al hablar de "'circuns-
tancias no conocidas del delincuente" se tenan en vista situaciones como las de
"alguien (que) creyendo matar a un extrao mata a su padre". Se sigue de lo di-
cho que "cuando la ley usa la expresin 'circunstancias' no alude necesariamen-
te a aquellas enumeradas en los artculos 11, 12 y 13 Cp, sino tambin a algunas
que pueden estar injertadas en la descripcin tpica".
248
SFOCLES, Edipo Rey, 800-815.
263
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
ga como homi ci da, y t ambi n se castiga slo como homi ci da (y no
como parri ci di o frustrado) al que mat a a qui en cree su padr e, no
si ndol o en verdad.
b. 2. El er r or de t i po y el curso causal. Dolus generalis
y aberratio ictus
El conocimiento necesario para la existencia del dolo debe recaer tam-
bi n en la relacin causal ent r e la accin y el resul t ado, per o como
ya advertimos, ello tan slo en sus rasgos esenciales, pues no es posi-
ble prever todas las part i cul ari dades de la realidad, especi al ment e
de un curso causal en concret o. La verdadera pr egunt a - di ce WES-
SELS con r azn- es "cundo un error sobre el curso causal es tan esen-
cial que hace excluir el dolo".
249
"Si N, que no es mdi co, apual a a B -escri be BAUMANN-, le
falta a N el conoci mi ent o exacto de los procesos corporal es por los
cuales se pr oduce la muer t e de B, de qu maner a la heri da en el
corazn causa la muer t e, etc.".
250
De ah que el dolo no se excluya
por desviaciones insignificantes del curso causal respect o del que
se hab a i magi nado el hechor, si stas se mant i enen en los lmites
de lo que ensea la experi enci a comn y no r equi er en de una nue-
va valoracin.
251
A quiere dar muert e a B arrojndolo al mar, para que perezca aho-
gado. Lo empuja con fuerza al agua desde el buque. La vctima gol-
pea con la cabeza contra el casco de la nave y muer e por el traumatis-
mo craneano.
252
De acuerdo con la experiencia comn, el que lanza
a una persona desde un buque no slo crea el peligro de la muert e
por ahogami ent o, sino tambin el peligro de la muert e por el golpe
y, en el mbito subjetivo, esa experiencia est presente en el "saber
que acompaa" a la conciencia de la accin. A la opinin minoritaria
discrepante de HERZBERG, que sostiene que en una hiptesis seme-
j ant e slo proceder a castigar por tentativa y no por homicidio consuma-
do, "cuando el hechor estaba convencido que ent re l y la vctima no
249
WESSELS, 50.
250
BAUMANN, 405; vid. tambin BOCKELMANN, 73 ss.
251
BAUMANN, 405; WESSELS, 50.
252
Vase tambin los ejemplos de CURY I, 304 y GARRIDO MoNTT, Nocio-
nes, 95.
264
TERCERA PARTE: LA TEORA DEL DELITO
haba sino agua", responde WESSELS, razonablemente, que el dolo del
actor estara dirigido (en nuestro ejemplo)
253
no slo al ahogami ent o,
sino al hecho de arrojar a la vctima por la borda.
b. 2. 1. Los supuestos ce dolus generalis o dol o de WEBER
254
En estos casos, que - como lo demuest ra el llamado "Crimen de la
Portada", comet i do en Antofagasta y que reproduce exactamente los
casos propuest os en los t ext os- distan de ser un t ema "purament e
de laboratorio",
255
estamos ant e hiptesis de un suceso que tiene lu-
gar en dos actos y la equivocacin del hechor en cuant o al curso cau-
sal consiste en que l cree que el resultado buscado se alcanz ya con
el primer acta
256
A derri ba a B de un balazo; en el convencimiento de
que B est muer t o, lanza el cuerpo de su vctima al agua para ocul-
tar el crimen. B, que estaba todava vivo, muer e ahogado.
El pr opi o WEBER y un i mpor t ant e sector de la doct ri na (WEL-
ZEL,
257
MUOZ CONDE / GARCA ARAN,
258
MEZGER
259
) estiman, por
diferentes razones, que cabe at ri bui r al aut or un ni co delito do-
loso consumado, o en otras palabras, que el error es, en este caso,
irrelevante.
Esta tesis ha sido objetada por cuant o cual sea la razn que se
esgrima, representa, en rigor, una secuela de la vieja doctrina del ver-
sari: castigar por el hecho anterior ilcito, sin atribucin subjetiva del
acto por el que se sanciona. Para evitar esta potencial infraccin al
253
En el ejemplo discutido por HERZBERG y WESSELS se trata del nio lanza-
do desde un puente para que se ahogue en el ro, que muere al golpearse contra
los pilares del puente. Se trata de variantes del mismo asunto: significado esen-
cial o no de la desviacin causal. Cfr. WESSELS, 51.
254
La denominacin se debe a que fue este autor quien introdujo la discu-
sin en Alemania, en una publicacin de WEBER en Neues Archiv des Criminalrsecht
(1825). Cfr. HRUSCHKA, J., op. cit., pp. 26 ss.; MEZGER, op. cit., p. 264. Abundante-
mente tratado, desde antiguo, en la literatura holandesa: cfr. p. ej., VAN HAMEL,
G. A. / VAN DIJK, J. W., Inleiding tot de Studie van het Nederlandse Strafrecht, Hartem,
1927, p. 309; Vos, H. B., op. cit., p. 135.
255
Vid. Cousio I, 685.
256
Vid. en especial BAUMANN, 406; ROXIN, 12 / 162 ss., pp. 443 s.; WESSELS,
51; WELZEL, 67; SCHNKE / SCHRDER, 209 ss.; JAKOBS, 246. En nuestra lengua, vid.,
entre otros, RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 465; CURY I, 307; COUSIO,
685; un tratamiento adecuado en NOVOA I, 621.
257
JAKOBS, 246.
258
MUOZ CONDE / GARCA ARAN, 254.
259
MEZGER, 314.
265
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
principio de culpabilidad, se propone otra solucin: la del concurso
real (art. 74 Cp) entre el primer acto querido y el segundo no, pero
previsible y no evitado, esto es, apreciar tentativa (delito frustrado) de
homicidio en concurso con el homicidio culposo, solucin admitida
no slo por buena parte de la doctrina nacional,
260
sino tambin por
importantes autores extranjeros, como MAURACH,
261
JAKOBS, BAU-
MANN y WESSELS.
262
b.2.2. Aberratio ictus o error en el golpe
Algo semejante puede afirmarse a propsito de la discusin en tor-
no a la aberratio ictus (la "desviacin en el golpe"), esto es, cuando
el hechor "yerra su meta".
El asunto no parece complicado si los objetos del ataque son
desiguales: p. ej., el sujeto quiere romper a su enemigo el cristal de
la ventana, pero alcanza sin proponrselo al propio dueo de casa.
Se castiga, en ese caso, la tentativa de daos en concurso con las
lesiones culposas, si este segundo resultado era previsible.
263
La dife-
rencia aqu con el caso del dolo de Weber es que, por tratarse de
un nico hecho, corresponde aplicar la regla en principio ms be-
nvola del concurso ideal (art. 75 Cp), y no la del concurso real.
La discusin se suscita sobre todo en el supuesto de igualdad de
objeto. El ejemplo clsico: A quiere matar a balazos a B, a quien tiene
al frente; el disparo alcanza a C, un transente casual. Segn WELZEL,
hay aqu un delito consumado: el actor quera matar a un hombre y ha
matado a un hombre; "si la posibilidad de desviacin del curso causal
est en el marco de la causalidad adecuada y el resultado producido
es semejante al del tipo delictivo que quera alcanzar el autor, hay de-
lito consumado".
264
Con este razonamiento, se le otorga a la aberratio
ictus similar tratamiento que al irrelevante error in objecto.
Tal opinin no toma en cuenta que aqu A conoce perfecta-
mente el objeto de su ataque (la persona de B), y por tanto no hay
un error en la identidad del objeto; pero por su impericia al actuar
no ha previsto o evitado, en su caso, el resultado que no quiere, pero
que s habra debido prever y evitar (la muerte de C) ; la solucin,
260
NOVOA I, 621; CURY I, 307.
261
MAURACH, 242.
262
Vid. nota 256.
263
Vid. ROXIN, 12 / 149, p. 473; JESCHECK, 281.
264
WELZEL, 66.
266
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
t omando en cuent a esta diferencia, sera tentativa de homi ci di o res-
pect o de B y homicidio culposo de C.
265
Pero si el resul t ado produci -
do no slo era previsible y evitable, sino que adems el aut or se lo
ha represent ado y actu de todos modos con total indiferencia ant e
el mi smo (como sera el caso de qui en dispara con un ar ma aut o-
mtica cont ra B mi ent ras ste abraza a C), no hay en ello un error
sobre el curso causal, pues el aut or no desconoce las circunstancias
de su actuar y las consecuenci as del mi smo, sino una forma parti-
cular de dol o, el l l amado dolo eventual, que est udi aremos ms ade-
lante; en tal caso el hechor sera puni bl e por tentativa de homicidio
respect o de B y homicidio consumado de C.
Sin embar go, esta solucin no es unni me en Chile. Para algu-
nos aut ores, la disposicin del art. I
o
l t i mo inciso Cp, antes cita-
da ("El que comet i ere delito ser responsabl e de l e i ncurri r en
la pena que la ley seale, aunque el mal recaiga sobre per sona dis-
tinta de aquella a qui en se pr opon a ofender"), sera aplicable no
slo en los casos de error in persona, sino t ambi n en las hiptesis
de aberratio ictus.
2(,5
~
A
De este modo, en el caso pr opuest o, se trata-
ra de homi ci di o consumado. Este punt o de vista, frecuent e en la
j ur i spr udenci a, cont radi ce los ant ecedent es histricos (sesin 116
de la Comisin Redact ara, en que se al ude a "los delitos o faltas
comet i dos equivocadamente cont r a una per sona distinta") y la opi-
ni n pr edomi nant e de la doct ri na: "la accin de matar, t ambi n
en la descripcin del artculo 391, es matar a alguien, dirigida a un
hombr e, no que resulte un hombr e muerto".
266
Se concluye de ello
que en los ejemplos propuest os habr a un concurso ideal (art. 75
Cp) ent r e tentativa de homi ci di o y delito de homi ci di o culposo con-
sumado respect o del que recibi el golpe.
267
c. Excurso: La exclusin del dolo por un error acerca de los presupuestos
fcticos de una causal de justificacin (justificantes putativas)
Ya sealamos que en los casos de justificantes putativas, la inexisten-
cia objetiva de una agresin o del mal que se pr et enda evitar impi-
265
As, BAUMANN, 427.
265 A
GARRIDO MONTT III, 46.
266
POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 135; en el mismo sentido, NOVOA I, 582;
CURY I, 305.
267
POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 135.
267
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
den absolutamente apreciar una verdadera causal de justificacin,
por ms que el acusado haya credo que dicha agresin o el mal
realmente existan. Naturalmente el asunto puede plantearse igual-
mente respecto de otras causas de justificacin (p. ej., el padre que,
para poner trmino al bullicio y violencia en que degener la fies-
ta de disfraces, encierra al hijo de un vecino en el cuarto de su hijo,
creyendo que era ste). Tambin sealamos que estos casos deban
reconducirse al tratamiento de la culpabilidad.
As como es claro que a falta de presupuesto fctico, es imposi-
ble admitir una justificacin, tampoco se trata propiamente de un
error de tipo, pues el agente sabe lo que hace, slo que por un error
de apreciacin en los hechos, no advierte que su acto no est justifica-
do. A cree equivocadamente que es vctima de una agresin de par-
te de B, que, de haber existido realmente, autorizara una legtima
defensa (se trata, en realidad, de una broma inocente de B). Por
eso es que, en estricto rigor sistemtico, se debe considerar un caso
especial de error de prohibicin.
Sin embargo, no es claro que este especial caso de error de prohi-
bicin deba recibir un tratamiento diferente al del error de tipo propia-
mente tal, esto es, exclusin del dolo y subsistencia de la culpa, si el
error es vencible; y exclusin del dolo y la culpa (de la culpabilidad, en
definitiva), si es invencible. Ello, por cuanto ms all del prurito siste-
mtico (los presupuestos de una causal de justificacin no son, en ver-
dad, elementos del tipo penal), tratar estos supuestos como si fueran
error de tipo corresponde mejor al sentimiento de justicia. Y as lo afir-
man la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias en Alemania,
268
sea
aplicando por analoga los criterios del error de tipo, partiendo del su-
puesto de la existencia de los llamados elementos negativos del tipo, o con-
siderando que tal solucin es la que corresponde estructuralmente,
ya que se trata de un error sobre los hechos. Este modelo de solucin
se conoce tambin como la teora moderada de la culpabilidad y ha sido
tambin la predominante entre nosotros.
270
268
Vase BAUMANN, 322.
269
Vase BAUMANN, 322. La llamada doctrina extrema de la culpabilidad, soste-
nida por W ELZEL, sostiene en estos casos la existencia de un error de prohibicin,
con las conscuencias dogmticas correspondientes (WELZEL, 153).
270
NOVOA I, 629; ETCHEBERRY I, 338; LABATUT / ZENTENO I, 102. Esta es, tam-
bin, la teora dominante en la jurisprudencia y doctrina de Alemania (cfr. ROXIN
1 4 / 5 4 y 60, pp. 523 ss.).
268
TERCERA PARTE: LA TEORA DEL DELITO
No obst ant e, la alteracin sistemtica que esta solucin i mpo-
ne ha suscitado en la doct ri na al emana una enrevesada discusin
acerca de este punt o, que no vamos a detallar aqu.
271
Pero, en ge-
neral , puede decirse que qui enes rechazan la solucin ant es pro-
puest a e insisten en mant ener la coherenci a sistemtica se agr upan
gener al ment e bajo la denomi naci n teora extrema de la culpabilidad,
afi rmando que debi er an los supuestos analizados t ener un trata-
mi ent o similar al del resto de los casos de error de prohibicin, segn
la pr opuest a de W ELZEL, en t odo caso coher ent e con su idea del
injusto personal.
272
La not ori a influencia del finalismo or t odoxo en
i mport ant es aut ores nacionales ha llevado t ambi n a stos a ads-
cribir a di cha solucin,
273
la que de cierto modo se recoge en un
reci ent e fallo de la Corte Suprema, redact ado por el Prof. CURY,
part i dari o de di cha doctrina.
274
271
A los interesados los remitimos, entre otros, a ROXIN, 1 4 / 5 1 ss., pp. 522 ss.;
JESCHECK, 417 ss.; BAUMANN, 433 ss.; NAUCKE, Wolfgang, Grundlinien einer rechtsstaat-
lich-praktischen allgemeinen Strafiatkhre, W iesbanden, 1970, pp. 269 y sigtes.
272
W ELZEL, 153.
273
CURY II, 75; GARRIDO MONTT, Nociones, 236.
274
SCS de 04.08.1998 (GJ, 1998 (218), 96 ss.): Una persona, al ver que su hijo
est siendo apuntado con un arma, dispara a quien lo tena encaonado, disparo
que posteriormente le caus la muerte. Las pericias posteriores demostraron que
el arma siempre haba estado asegurada y que era imposible que en esa condi-
cin fuera percutada. La CS declar que "debe comenzar por descartarse la posi-
bilidad de apreciar en el caso 'sub lite' la justificante de legtima defensa de
parientes consagrada en el artculo 10 N 5 Cp e invocada por la defensa del pro-
cesado en su favor. En efecto, como es de sobra sabido y aceptado por la unani-
midad de la doctrina y jurisprudencia, la legtima defensa, en cualquiera de sus
formas, requiere como presupuesto indispensable una agresin que, adems de
ilegtima, debe ser real, es decir, existir objetiva y verdaderamente" (Fundamento
tercero). Asimismo, declara que "esta equivocada apreciacin de los hechos cons-
tituye un caso de error sobre la licitud de la conducta, porque no recae sobre los
elementos integrantes del hecho tpico, ya que [el sentenciado] saba que lo que
haca era matar a un hombre (artculo 391 N 2 del Cdigo Penal) o, por lo me-
nos, herirlo de gravedad (artculo 397 de ese mismo cuerpo legal), pero crea equi-
vocadamente que comportarse de esa manera era lcito, pues se encontraba
autorizado para hacerlo por el artculo 10 N 5 del Cdigo Penal y, por tal moti-
vo, que estaba justificado, que era lcito y no ilcito, como en realidad lo fue (Con-
siderando sexto) y que ' por consiguiente, nos encontramos frente a un caso de
aquellos que en la doctrina se conoce como error de prohibicin (...)' (conside-
rando sptimo)". De modo que, "cuando el [sentenciado] dispar sobre [la vcti-
ma] , creyendo errneamente que se hallaba amparado por la justificante de
legtima defensa del artculo 10 N 5 del Cdigo Penal -error que consta de los
antecedentes reunidos en el proceso y reseados en el considerando primero de
269
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
Sin embargo, de dicha solucin se sigue una consecuencia poco
compatible con el sentimiento de justicia: el error evitable del que
crea que disparaba sobre una pieza de caza mayor y da muerte a
un hombre agazapado, conduce a la exclusin del dolo y, por ende,
el hecho slo es incriminable por cuasidelito de homicidio; el error
evitable del que crea ser vctima de una agresin ilegtima lleva, en
cambio, al castigo por homicidio doloso, con -t odo a lo ms- una no
muy clara (en nuestra ley) circunstancia atenuante de responsabi-
lidad criminal (art. 11 N 1?). Al fin y al cabo, habra que estar
dispuesto a que el acusado sufra las consecuencias del constructi-
vismo terico de nuestros escritores en torno a "uno de los ms dis-
cutidos problemas de la teora del error",
275
lo que no logra con-
vencernos.
B. EL QUERER: EL ELEMENTO VOLITIVO DEL DOLO
a. Concepto
Antes se ha dicho que el dolo exige, adems de un elemento cogni-
tivo (el saber o conocer), tambin la presencia de un elemento voliti-
vo (el querer). El saber o conocer nicamente no son suficientes para
hablar de dolo: el agente debe querer la realizacin del hecho tpi-
co,
276
asumirlo como consecuencia de su comportamiento. Que el
este fallo y en los que se reproducen, tanto de la sentencia de primera instancia
como de la casada- obr de manera inculpable, porque su error de prohibicin
era invencible. En efecto, de nadie puede razonablemente esperarse que, si en
fragor tumultuario de una disputa violenta advierte que uno de los adversarios
apunta con una pistola contra el pecho de su hijo, tenga la sangre fra como para
cuidarse de verificar si el arma se encuentra en situacin de ser efectivamente dis-
parada. Por consiguiente, su equivocacin es inevitable, porque ni aun emplean-
do todo el cuidado que de l se poda exigir en tales circunstancias, estaba en
situacin de salir de ella" (considerando noveno). En definitiva, la CS, en senten-
cia de reemplazo dictada por va de casacin, conden al procesado por homici-
dio por omisin, ya que la vctima qued gravemente herida despus de recibir
el disparo y el condenado, segn la CS, asumi una posicin de garante por el
hacer precedente peligroso.
275
ROXIN, 14 / 51, p. 522.
276
No necesita extenderse el saber y querer a las meras condiciones de pro-
cesabilidad ni a las condiciones objetivas de punibilidad.
270
TERCERA PARTE: LA TEORA DEL DELITO
solo saber no es suficiente para dar ori gen al dolo lo demuest r a un
didctico ejemplo propuest o por BAUMANN: Si B, obr er o de la cons-
truccin, ve que ya no puede sujetar la pesada barra de fierro y sabe
que al dejarla caer aplastar a X, l sabe que pr oduci r la muer t e
de X, per o no la qui ere. B no ha act uado dol osament e (en rigor,
ni siquiera hay una accin, ya que el hecho de dejar caer la barra
no est siquiera gober nado por su vol unt ad). Es posible imaginar,
con t odo, una hiptesis culposa si B no t om las debi das precau-
ciones al mani pul ar la barra.
277
A la luz de variados sistemas j ur di cos, se convi ene por un im-
por t ant e sector de la doct ri na que el dolo "est basado en la idea de
quer er el resultado"
278
y que el el ement o volitivo del dolo constituye
su rasgo "ms caracterstico".
279
En efecto, slo a part i r del saberno
es posible diferenciar ent r e el dolo y la culpa con representacin, ya
que el conoci mi ent o de la posibilidad del resul t ado est present e
t ant o en la cul pa consciente como en el l l amado dolo eventual, resul-
tara enor mement e ampl i ado el mbi t o del dolo, a costa de la cul-
pa consciente, "si el ncl eo del dol o se quisiera situar en la conciencia
del alcance de la propi a conducta".
280
Ahor a bi en, como el querer-en el der echo penal - no significa
"desear", quer er "tener" o quer er "lograr" (en el sent i do de "per-
seguir un objetivo"), sino "querer realizar", debemos ent ender el dolo
como "el quer er la realizacin de una accin descrita como deli-
to".
28
' El que quema su casa para cobrar el seguro quiere, en ver-
dad, ni cament e el di ner o. Lo que no i mpi de, sin embar go, que
l quiera llevar a cabo el incendio (lo que tal vez depl or a) , para l ograr
su meta.
282
Y a la inversa, el que desea la muer t e de ot ro, no por
ello ha de considerrsele como un agent e dol oso si no realiza con-
ductas objetivamente destinadas a darl e muerte,
283
como sucede en
277
BAUMANN, 402.
278
PECORARO-ALBANI, Antonio, Il dolo, aples, 1955, p. 349.
2TO
HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 146.
280
VEI.LINGA, W. H., Schuld in spiegelheeld. Afwezigheid van alle schuld, Arnhem,
1984, p. 79. En el mismo sentido, en la literatura holandesa, NiEBOER, W., Wetens
en Willens, Arnhem, 1978, pp. 18 y sigts.
2SJ
W ELZEL, 401.
282
Ibd.
283
Como seala Tito LIVIO en su Historia de Roma desde su fundacin
(Libro XLV, 24-3): "No est previsto en ninguna ley o costumbre de ningn pas
que alguien sea condenado a la pena capital por querer la muerte de su adversa-
rio si no ha hecho nada para que sta se produzca".
271
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
el ejemplo de WELZEL: enviar a alguien al bosque, cuando amena-
za una tormenta, con la esperanza de que lo alcance un rayo, no
es matarlo, aunque efectivamente muera.
284
Una situacin diferente, donde no cabe ms que aceptar la pre-
sencia del dolo, es la de quien quiere un resultado del cual no est
seguro, y aun lo considera improbable: alguien dispara su arma con-
tra otro para matarlo, pero est consciente de que, por la gran dis-
tancia en que se halla su vctima, la escasa visibilidad o su propia
falta de destreza como tirador, las posibilidades de dar en el blan-
co son escasas. El escritor holands LANGEMEIJER escribe, con ra-
zn, que no hay motivo para excluir este caso del concepto de dolo
"del que no es elemento la seguridad o probabilidad de que el fin
perseguido se vaya a alcanzar".
285
En definitiva, corresponden al contenido del querer de una ac-
cin, en el sentido del derecho penal: a) la misma accin querida;
b) las consecuencias que se persiguen con esa accin, y c) los efec-
tos secundarios que el hechor acepta como inherentes a la realiza-
cin del hecho tpico.
a.l. El alcance del dolo y el problema de la preterintencin
Acabamos de afirmar que es contenido del querer una accin el que-
rer las consecuencias que se persiguen con la realizacin del hecho t-
pico. Sin embargo, es un hecho constatable en nuestra experiencia
comn que muchas veces las consecuencias de una accin van ms
all de lo querido por el agente. Esto es muy claro en los accidentes de
trnsito: el sujeto quiere esquivar a un peatn, lo que efectivamente
hace, pero a costa de chocar un vehculo detenido, causndole le-
siones de mediana gravedad a su conductor, lo que no quera. Sin
embargo, como en estos supuestos, en general previsibles y evita-
bles, frecuentemente existe en su origen una actuacin impruden-
te (el exceso de velocidad, la tarda reaccin, etc.), no aparecen
dificultades para castigar a su autor a ttulo culposo.
284
WELZEL, 61. Debe t ener pr esent e que, ya vimos, en casos semej ant es el re-
sul t ado no podr a si qui era imputarse objetivamente al que aspi raba a que la muer t e
se pr oduj er a.
285 NoYON / LANGEMEIJER, 27.
272
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
Las dificultades surgen, emper o, cuando el acto querido que se
encuent r a en el ori gen del mal constitutivo de delito no querido, es
t ambi n en s mi smo ilcito y punible. Esta es la denomi nada preter-
intencin (del latn praeter intentionem, ms all de la i nt enci n) ; la
ley describe una conduct a (p. ej., lesiones) quer i da por el aut or y
que tiene l ugar en la realidad, j unt o con la pr oducci n ni camen-
te objetiva, de un resul t ado ms grave (y no querido por el aut or) :
la muer t e del lesionado (homi ci di o). Este resultado se pr oduce ms
all de la intencin del hechor, y por eso se habl a de un delito preterin-
tencional.
Luego, como dice NOVOA, en el delito preterintencional hay un pri-
mer resultado tpico y antijurdico y dolo respecto de ese resultado y
un segundo resultado tpico y antijurdico ms grave que el referi-
do, al que no alcanza el dolo del hechor.
286
Por tanto, su castigo a
ttulo doloso sera una violacin del principio de culpabilidad, aunque
se recurra a una ficcin como la del llamado dolus generalis.
En nuest ra ley no hay un pr ecept o que ofrezca a este probl e-
ma una solucin diferente de la derivada de la aplicacin de los
principios general es de la i mput aci n subjetiva.
287
De all que la
doct ri na domi nant e que era ya defendi da por CARRARA- sostiene
que en la preterintencin "se mezclan el dol o y la culpa: dol o en cuan-
to al ant ecedent e previsto, cul pa en cuant o al consecuent e no pre-
visto".
288
Esta "mezcla" ha de hacerse en la forma de concurso ideal,
segn la regla del art. 75, pues se trata de un ni co hecho que cons-
tituye dos delitos que no se excluyen entre s: el doloso quer i do y el cul-
poso no evitado. As lo ha resuel t o un conj unt o de sentencias, a
propsi t o de las clsicas figuras pret eri nt enci onal es de lesiones do-
losas seguidas de homi ci di o cul poso, per o t ambi n de otras menos
conoci das, como abort o y homi ci di o culposo, p. ej.
289
2 8 6
NOVOAI , 591.
287
NOVOA I, 593, considera urgente introducir alguna modificacin al res-
pecto, como la disposicin existente en el Cp italiano, cuyo art. 584 regula el caso
del homicidio preterintencional, en situaciones en que actos que tiendan a la perpe-
tracin de los delitos de percosse (golpes, vas de hecho) o de lesiones corporales,
causen la muerte de una persona. La pena es inferior a la del homicidio propia-
mente tal (art. 575), pero sensiblemente mayor a la del homicidio no intencional.
288
CARRARA I, 271; III, 1106 ss. cfr. del mismo, Opsculo sobre el caso fortui-
to, p. 7. Entre nosotros, entre otros, ORTIZ QUIROGA, Luis, Teora sobre las hiptesis
preterintencionales, Santiago, 1959, p. 96, ETCHEBERRY I, 43 ss.; NOVOA I, 554.
289
Cfr. POI.ITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 77.
273
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
a.2. El el ement o volitivo del dol o en los delitos
de omisin
Ms discutido es el pr obl ema del cont eni do del elemento volitivo en
los delitos de omisin. La discusin ha al canzado grados ext remos de
sutileza que no podemos abor dar aqu . El asunt o puede sintetizar-
se en dos posturas fundament al es: a) los que sostienen que no exis-
t en "omisiones queridas", esto es, que para la existencia de dolo en
los delitos de omisin basta con el el ement o cognoscitivo;
290
y b) los
que afirman que en la omisin existe, como en la accin, una vo-
l unt ad de realizacin.
291
La pr i mer a tesis aade a los ar gument os de
tcnica j ur di ca los de poltica criminal: el riesgo de llevar a la im-
puni dad los delitos de omisin por la dificultad de pr obar hechos
i nt ernos; la segunda opi ni n, a que adheri mos, pr esupone que el
sujeto no slo es consciente del aspecto objetivo de la omisin (cur-
so causal pot enci al , posibilidad real de evitar el resul t ado, posicin
de garant e que le i mpone el deber de actviar), sino que t i ene la
voluntad de que el hecho tpico se realice.
No es bast ant e, pues, para afirmar la presenci a del dol o en los
delitos de comisin por omisin que el sujeto conozca la i nmi nen-
cia de la pr oducci n del resul t ado lesivo, sino que ha de quer er
que se produzca; no es suficiente que sepa que t i ene la posibilidad
real de act uar para i mpedi r tal resul t ado y que su actuacin, a que
lo obliga su posicin de garant e que t ambi n conoce, con proba-
bilidad rayana con la certeza lo i mpedi r a, sino que debe quer er
asimismo que esa act uaci n salvadora de su part e no t enga lugar.
Para ello t ant o da que esa voluntad exprese una decisin o prefe-
rencia por la inactividad o una aceptacin del resultado negativo. Esta
ltima hiptesis es t ambi n aplicable al "del i ncuent e ent er ament e
i ndi ferent e o desal mado que, de acuer do por compl et o con la pro-
ducci n del i nmi nent e resultado, no se le pasa por la ment e la idea
de i nt erveni r y de evitarlo".
292
290
En este sentido KAUFMANN, A., Die Dogmatik..., cit., p. 73. En el mismo sen-
tido BUSTOS, 245.
291
BAUMANN, 399; especialmente HARDWIG, Werner, "Vorsatz bei Unterlas-
sungsdelikten", en ZStW, 74, 1962, pp. 27 y sigts, NAUCKE, op. cit., p. 295; entre no-
sotros, Cousio, I, 736 ss.
292
BAUMANN, 399.
274
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
b. La clasificacin del dolo
La doct ri na pr edomi nant e clasifica el dolo, sobre la base de la "in-
t ensi dad del querer",
293
en dolo directo, dolo de consecuencias seguras
(o necesarias) y dolo eventual.
b. 1. Dolo di rect o (dolus directus)
Esta clase de dolo, su forma "normal ", existe cuando la realizacin
del hecho tpico es preci sament e el objetivo que el hechor qui ere
lograr. Lo que persi gue el aut or es la accin tpica (si se trata de
un delito de mer a actividad) o t ambi n el resul t ado previsto en el
tipo (si se trata de un delito de resul t ado), y t odo lo di cho en ge-
neral acerca del dol o es aplicable a esta modal i dad del mismo.
294
b. 2. Dolo de consecuenci as seguras o necesarias
(dolo di rect o de segundo grado)
Si el dol o (directo) compr ende t ambi n las consecuencias inherentes
del actuar, es ms o menos claro que qui en conoce esas consecuen-
cias ha de quererl as, aunque no las acept e, o di cho de ot ro modo,
las consecuenci as necesarias del actuar quer i do han de ent ender-
se necesari ament e queri das por el agent e, esto es, dolosas, aunque
ste no las "desee" o incluso le causen una "repulsin anmica".
Algunos ejemplos frecuentes en la ctedra: el aut or qui ere dar
muer t e al ministro empl eando un mecani smo explosivo, per o sabe
que con ello t ambi n va a mori r el conduct or del automvil (un vie-
293
BAUMANN, 411.
294
El Proyecto de Cp alemn de 1962 defina el dolo directo en el 16 como el
caso en que "lo que persigue el hechor es la realizacin del tipo legal". Los redacto-
res del actual texto optaron por no dar una definicin; pese a lo cual se usa en el
sentido indicado ms arriba, en oposicin al dolo eventual, por la doctrina dominan-
te en Alemania (cfr. BAUMANN, 411; MAURACH I, 224; WELZEL, 62). Otro tanto acon-
tece en Suiza (SCHULTZ, Hans, Einfhrung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, I, Berna,
1983, p. 193); en Italia (NTOLISEII, 284; BETTIOL, 407); en la tradicin espaola (cfr.
p. ej., MUOZ CONDE / GARCA ARAN, 249; RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ,
466); en la colombiana FERNNDEZ CARRASQUILLA II, 262-263; y en la literatura chile-
na: cfr. entre otros, GARRIDO MONTT, op. cit, pp. 78 y sigts; ETCHEBERRY I, 297 ss. y
CURY I, 308, quien considera a la distincin entre dolo directo y dolo eventual "la
nica clasificacin del dolo con validez terica e inters prctico".
275
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
j o amigo de la escuela); el hechor quiere cobrar el seguro del bu-
que y pone una bomba a bordo, causando la muerte de la tripula-
cin (lo que deplora profundamente), etc. En todos estos casos
puede afirmarse sin ms el actuar doloso del agente, aunque l re-
chace espiritualmente los resultados que caus. Lo mismo se aplica
en los delitos de comisin par omisin: A est tomando sol en un islote
rocoso, hacia donde lleg con su bote en una excursin turstica pri-
vada; B, el gua, toma el bote a sabiendas de que para la prxima
marea ascendente l no estar de vuelta, que la islita quedar des-
bordada y que A se ahogar. B es autor de homicidio doloso.
Por tanto, ambas formas de dolo directo -cuyo distingo LABATUT
juzga "artificioso",
295
son "equivalentes" en s y en sus efectos.
296
b.3. Dolo eventual (dolus eventualis)
b.3.1. Concepto
Cuando las consecuencias inherentes al actuar no aparecen, en una
consideracin ex ante, como necesarias, sino slo como meramente
posibles, surge la pregunta acerca de si quien ha querido su actuar
(no punible, aisladamente considerado) y se represent esa posibi-
lidad -cuya realizacin no deseaba- acta tambin dolosamente respec-
to a esas consecuencias, o se encuentra en un supuesto ms cercano
al de la simple culpa con representacin. La cuestin es importante
no slo tericamente, sino tambin en la prctica: los delitos cul-
posos suelen tener una pena sensiblemente inferior a la de los deli-
tos dolosos], como puede apreciarse de la simple comparacin de
los arte. 391 y 490 Cp.
297
295
LABATUT / ZENTENO I, 121.
296
As, ent r e muchos ot ros, SCHNKE / SCHRDER, 211; JAKOBS, 219 ss.; HA-
ZEWINKEL-SRINGA / REMMELINK, 147.
297
Aunque dur ant e la pr i mer a mi t ad del siglo pasado se discuti ar duament e
acerca de la necesidad poltico-criminal de admitir una clase especial de dol o que abar-
cara part e de estos supuestos, t radi ci onal ment e considerados como formas de culpa
con representacin (LFFLER, Alexander, "Die Abgrenzung von Vorsatz und Fahrlssi-
gkeit mit Bercksichtigung des deut eschen und des st erreichischen Vorentwurfs",
en sterreichische Zeitschrift fr Strafrecht, 1911, p. 137. Cfr. t ambi n WELZEL, 63), esta
discusin se ha apagado por compl et o y hoy es mayoritariamente admi t i da la necesi-
dad de separar ciertos supuestos de la culpa con represent aci n, consi derando en
ellos la presencia de algo ms que la falta de evitacin del resultado previsible, y por
t ant o atribuible dolosamente a. su autor, a ttulo de dolo eventual (CURYl, 314).
276
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
El criterio par a consi derar en tales casos que el aut or obr a con
dol o (eventual) fue un asunt o muy cont rovert i do en la doct ri na
hasta la segunda mi t ad del siglo pasado, al punt o de llegar a consi-
derarse "uno de los probl emas ms difciles y discutidos del dere-
cho penal"
298
y aunque todava r esuenan los ecos de esa discusin,
parece haberse asent ado como doct ri na mayoritaria la l l amada teo-
ra de la aceptacin.'
299
Segn esta teora, lo que habr a que investigar es si el hechor
"se hab a cont ent ado" con la pr oducci n del resul t ado (dolo even-
tual) o si l "livianamente", con un injustificado opt i mi smo, hab a
act uado con la esperanza i nfundada de que "t odo va a salir bi en"
(culpa consciente o con representacin). Pero, cmo sabemos que el
hechor hab a aprobado la pr oducci n del resultado? Un buen m-
t odo para cont est ar esta pr egunt a es, segn se admi t e por la gene-
298
WELZEL, 63. Sobre el desarrollo de la primera idea de esta discusin, basa-
da en el criterio cuantitativo de la probabilidad (lo "ms que 'solamente posible,
pero menos que 'casi seguro'"), puede verse BOCKELMANN, 83 ss., y GROSSMANN,
Hans, "Die Grenze von Vorsatz und Fahrlssigkeit", en Hamburgische Geschrifien zur
gesamten Strafrechtswissenschaft, cuaderno 6, Hamburgo, 1924, pp. 32 y sigts.
299
Sobre el estado de la cuestin en Alemania, donde predomina mayorita-
riamente el criterio de la aceptacin, segn veremos en el texto, cfr. MAURACH, 226;
BAUMANN, 414; BOCKELMANN, 83 SS.; W ELZEL, 62 ss.; SCH NKE/ SCHR DER, 212;
etc. En Italia, cfr. ANTOLISEI I, 227 ss.; BETTIOL, 407 ss. En Espaa, aunque toda-
va defiende, entre otros, la teora de la representacin o de la probabilidad, GlM-
BERNAT ORDEIG, E. (Acerca del dolo eventual, en Nuevo Pensamiento Penal, 3, Buenos
Aires, 1972, pp. 355 y sigts.), la jurisprudencia considera que "no es suficiente con
la representacin de la alta probabilidad del resultado para imputarlo a ttulo de
dolo" (Cit. p. MUOZ CONDE / GARCA ARAN, 249). Vid. tambin RODRGUEZ DE-
VESA / SERRANO GMEZ, 467, para quienes esa teora tiene "el inconveniente de
su imprecisin". An en pases con una tradicin algo diferente, como Holanda,
la cuestin se decanta claramente por la teora de la aceptacin, considerndose la
de la probabilidad o representacin como una "opinin divergente de la tendencia
mayoritaria" (VOS, H. B., op. cit., p. 128). En Chile, la pregunta acerca del dolo even-
tual suscit bsicamente los problemas de poltica criminal propios de la discusin
de principios del siglo pasado (donde importantes autores nacionales sostuvieron
que la casustica de dolo eventual deba ser tratada como hiptesis de culpa, as:
NOVOA I, 524; LABATUT, Derecho Penal, I, 5
a
ed., Santiago, 1968 p. 187; pero entre
los escritores que se pronuncian por la admisin del mismo, no hay partidarios
de la teora de la probabilidad: cfr. ETCHEBERRY I, 297; COUSIO I, 762 ss.; CURY I,
309 ss.; GARRIDO MONIT, Nociones, 82 (quien requiere que se agregue un elemento
volitivo). Nuestra jurisprudencia, que tambin admite sin excepciones la existen-
cia del dolo eventual, exige en el nimo del hechor la "aceptacin" o "ratifica-
cin" del resultado, para el caso en que ste se produzca (cfr. La SCS 21.04.1960;
BDJ, t. LVII, 2
a
parte, Secc. IV, p. 60, y las citadas por COUSIO I, 771).
277
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
ralidad de los autores, la llamada segunda frmula
300
de Frank: "si se
dijo el hechor: sea as o de otra manera, suceda esto o lo otro, en
todo caso acto, entonces su culpabilidad es dolosa".
301
Mediante esta frmula es posible afirmar el dolo (eventual) en cier-
tos supuestos paradigmticos, donde es evidente que el deseo del
agente es precisamente que no se produzca el resultado que, de
todos modos acepta, aunque el grado de probabilidad de su reali-
zacin, considerado ex ante, dista mucho de la seguridad. En una
feria, un tirador poco diestro apuesta 20 marcos a que puede dar
a una bola de vidrio que la muchacha sostiene en su mano. Para el
caso de fracasar, piensa l que podr desaparecer inadvertido en-
tre la muchedumbre del mercado. Su disparo alcanza a la mucha-
cha en la mano.
302
Otro caso: unos mendigos acostumbran secues-
trar nios y mutilarlos para provocar compasin y hacerlos pedir
limosna. A menudo mueren los nios en las toscas operaciones.
300
La "primera" frmula, propuesta por FRANK, ya en 1890, consideraba que
hubo dolo del hechor si el resultado de su accin -que l se represent como posi-
ble- no lo habra detenido de actuar si se lo hubiera representado no como posi-
ble, sino como seguro. Como elemento til para la prueba del dolo eventual, j unt o
con su segunda frmula, repiti FRANK est idea con posterioridad (cfr. FRANK, Rein-
hard, Das Strafgesetzbuch fr das Deutsche Reich, 8
a
ed. Tubinga, 1931, p. 190).
301
FRANK, op. cit., p. 190. Naturalmente esta solucin dista mucho de haber
agotado los mtodos propuestos para crear un mbito firme para la diferencia-
cin entre dolo eventual y culpa consciente. El lector interesado puede acudir a una
extensa descripcin de teoras. As, en Holanda, PETERS, Karl, Die Beurteilung
der "Verantwortungsreife", en U. UNDEUTSCH (et al.), Handbuch der Psychologie, t. 11,
Gotinga, 1967, passim, propone prescindir de las supuestas intenciones del hechor
y limitarse a la conducta "como normalmente es interpretada en la vida social";
en tanto que en Alemania, HERZBERG requiere la comprobacin objetiva del "pe-
ligro conjurable", segn cita ROXIN, 12 / 51, p. 386, otros adoptan una resuelta
posicin en favor del elemento volitivo (As, p. ej., HASSEMER, W., "Kennzeichen
des Vorsatzes", en KAUFMANN, Armin, Gedenkschrifl, 1989, p. 289 y SPENDEL, Zum
Begriff des Vorsatzes, Lackner-Festschrift, 1987, p. 167). Sin embargo, hay que con-
venir en que estn condenadas al fracaso todas las tentativas de reducir el crite-
rio diferencial entre dolo eventual y culpa consciente a un componente puramente
intelectual (cfr. WEGNER, 148; tambin ROXIN, 12 / 66, p. 393). Aunque desde
la perspectiva del proceso ("verdad forense"), es innegable que la "medida de co-
nocimiento del peligro" por parte del hechor es "tentador" para inferir que ste
se mostraba conforme con el resultado, es indispensable no renunciar al nfasis
en el elemento volitivo ("aceptar", "tomar en serio" el riesgo), decisivo para la exis-
tencia del dolo. "Un cierto grado de incertidumbre jurdica es inevitable", escribe
resignadamente ROXIN 12 / 67, p. 394.
302
LACKMANN (1911), en ZStW, 31, 159, cit. p. ROXIN, 12 / 49, p. 385 s.
278
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
Ellos cuent an, cada vez que realizan una mut i l aci n, con la posibi-
lidad de la muer t e del nio.
303
Ambos ejemplos t i enen en comn que, en el caso que los he-
chores hubi er an podi do t ener la certidumbre de que se produci r a
el resul t ado, no habran actuado. En el pr i mer ej empl o, por que no
t en a objeto provocarse riesgos sin posibilidad al guna de gananci a;
en el segundo, por que los mendi gos no pod an servirse de un ni o
muer t o, el que slo era de utilidad si sobreviva a la operaci n de-
formant e. De ese modo, de no estarse a la frmul a de FRANK "en
t odo caso, pase lo que pase, act o", habr a que negar la existencia
del dol o en ambos casos e i mput ar slo, respect i vament e, lesiones
y homi ci di o culposos.
De t odos modos, no debe desconocerse el riesgo que errores y
abusos en el j uzgami ent o de facta interna podr an llevar a decisio-
nes injustas, sobre t odo en pocas de cl amor ci udadano "cont ra la
del i ncuenci a". Por lo mi smo, es necesar i o aadi r a la f r mul a
heurstica explicada ciertos criterios directrices que sirvan de garanta:
1 ) En caso de duda, opt ar por la culpa. Esto no es sino una apli-
cacin de la regla in dubio pro mitins (en caso de duda opt ar por lo
menos gravoso), que, a su vez, es una consecuenci a del pri nci pi o
in dubio pro librtate. Se trata de no ext ender el mbi t o del dolo even-
tual a costa de la culpa. Cabe t ener present e al respect o que, aun si
se consi dera que la presunci n de dol o no ha sido "derogada" por
la exigencia de conviccin acerca de la culpabilidad del art. 340 Cpp
(2000), convi ene la doct ri na en que al menos esta disposicin (an-
tes recogi da en el art. 256 bis Cpp (1906)), "ha at enuado o mitiga-
do (la pr esunci n de dol o) hasta el extremo que ella ha perdido su
obligatoriedad".
304
Segn COUSIO, "los j ueces pueden dar por esta-
bl eci do el dol o en virtud de di cha presunci n o pueden prescindir de
ella, para at enerse al mri t o del proceso, sin que en cual qui era de
los dos casos violen la ley"
305
(la cursiva es nuest ra).
2) Hay casos en que desde un punt o de vista jurdico-material el
dolo eventual resulta insuficiente. Ello sucede en los casos en que el
legislador ha puesto nfasis en la exigencia de dol o (p. ej., incluyen-
do el adverbio maliciosamente en la descripcin de la conduct a de uso
303
Ejemplo de LFFLER, tal vez i nspi rado en El hombre que re de VICTOR HUGO,
cit. p. MEZGER, 137; POLITOFF / KOOPMANS, 139.
3 0 4
COUSIO, 761.
305
Ibd.
279
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
de documento falso (art. 198 Cp), del aborto (art. 342), de la cas-
tracin (art. 395), o de las mutilaciones (art. 396), o utilizando en
la descripcin la mencin de un ingrediente del dolo (p. ej., la fr-
mula "a sabiendas", en la presentacin enjuicio de testigos o docu-
mentos falsos (art. 212) o en el matrimonio con impedimento diri-
ment e (art. 383)). No se trata aqu de una mera repeticin
innecesaria de la exigencia general de dolo, del art. I
o
Cp, sino del
requerimiento de dolo directo. En tales casos, "se excluye... la posibili-
dad de que este tipo se cumpla con una forma de dolo eventual".
3) Finalmente, en los casos en que se reconoce la presencia de
dolo eventual debe tomarse en cuenta tal circunstancia (esto es, la
ausencia de dolo directo de primer o segundo grado) para los efec-
tos de la medicin de la pena, ya que, por regla general, el dolo even-
tual representa una forma menos intensa de reprochabilidad.
b.4. Otras clasificaciones
La doctrina conoce otras nomenclaturas para el dolo, de menor im-
portancia:
b.4.1. El dolo alternativo (dolus alternativus)
El hechor quiere una determinada accin, pero ignora cul de los
tipos legales va a realizar, esto es, quiere (o acepta) uno u otro de los
resultados: dispara sobre la vctima que est parada al lado de una
gran vitrina. Para l est claro que alcanzar con el disparo a la vcti-
ma o a la vitrina. Si se produce uno de los resultados, hay concurso
ideal (art. 75 Cp) entre el delito consumado (p. ej., daos) y la ten-
tativa (p. ej., tentativa de homicidio). Lo anterior no rige si el delito
intentado era subsidiario del consumado (p. ej., lesiones corporales
respecto del homicidio de la misma persona).
307
Escribe SALVAGNO
CAMPOS: "si en la mayora de los casos el propio agente no sabra
decir sustancialmente lo que quiso hacer, porque admiti todo en
general... entonces hay que atenerse al resultado".
308
306
En el mismo sentido, COUSIO, 769. Cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 143.
307
Vid. JESCHECK, 273. Cfr. tambin JAKOBS, 227; MAURACH, 223: "Se trata de
una combinacin de las reconocidas clases de dolo".
ms
Cit. p. LABATUT / ZENTENO 1,122.
280
TERCERA PARTE: LA TEORA DEL DELITO
b.4.2. El dolo especfico
La doct ri na italiana distingue ent r e dolo genrico y especfico. El pri-
mer o existira cuando basta que se haya quer i do el hecho descrito
en la nor ma i ncri mi nat ori a, y el segundo cuando la ley exige, ade-
ms, que el sujeto haya act uado por un fin part i cul ar que va ms
all de lo objetivamente exigido.
309
Tambi n en Hol anda se cono-
ce un concept o parecido
310
y en Francia se usa la expresi n "dol
special".
311
Ent r e nosot ros, LABATUT dice que existe dolo especfico
"cuando la vol unt ad se ori ent a a una finalidad especial cont eni da
en la finalidad general que persi gue el delincuente".
312
Se trata,
como puede apreciarse, de lo que hemos denomi nado antes elemen-
tos subjetivos del tipo legal, y que son consi derados bsi cament e en
cuant o al significado del hecho (cofundante del injusto) y no como
simple forma del dolo.
Aunque utilizado en el pasado, en ocasiones por la j uri spruden-
cia y al gunos aut ores nacionales, el concept o de dolo especfico ha
sido abandonado ent r e nosot ros por la doct ri na pr edomi nant e.
b. 4. 3. El dolo de peligro
Este concept o es i nadecuado. Lo decisivo es el tipo legal segn se
trate de un delito de lesin o de peligro, el dol o que debe adecuarse
a la cor r espondi ent e figura, es igual en su est ruct ura y el ement os
en ambas clase de delitos. Slo puede hablarse de las situaciones
especiales que cada tipo exige en el pl ano objetivo y a que debe
corresponder, en el mbi t o subjetivo, el conocer y quer er de la res-
pectiva realizacin tpica ,
313
309
Vid. BATTAGLINI, Giulio, Diritto Penate, Padua, 1949, p. 163; ANTOLISEI, 217;
BETTIOL, 405.
310
Cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 130 ss. Vid. t ambi n JESCHECK, 286, acerca de
la pal abra hol andesa "oogmerk".
311
MERLE, Roger / VlTU, Andr , Traite de Droit Criminale, Pars, 1967, pp. 701
y sigts.
312
LABATUT / ZENTENO 1,122.
313
Vid. BUSTOS / POLITOFF, LOS delitos de peligro..., cit., pp. 43 ss.
281
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
3. LOS ELEMENTOS POSITIVOS DE LA CULPABILIDAD (II):
LA CULPA COMO FORMA EXCEPCIONAL
DE LA CULPABILIDAD. CONCEPTO Y ELEMENTOS
Fue la doctrina penal italiana, de los siglos XV y XVI, la que reco-
giendo una distincin que apareca ya en el derecho romano
314
in-
trodujo en los sistemas penales europeos el concepto de culpa
(imprudentia), junto al dolo, como segunda forma, menos grave, de
culpabilidad.
315
Actualmente entendemos que acta con culpa quien
debiendo evitar un resultado previsible y evitable, no lo prev, o
previndolo, no lo evita, pudiendo hacerlo.
El carcter altamente normativo de esta idea, que fundamenta
la punibilidad en el debery el poder de actuacin, justifica el sistema
seguido en nuestro Cdigo -y en los de Alemania ( 15), Italia
(art. 42), y Holanda,
316
por citar algunos-; en l la incriminacin
de los hechos culposos constituye una excepcin (arts. 2
o
, 4
o
y 10 N 13
Cp).
317
Aunque de ello no qued constancia en las Actas de la Co-
misin Redactara del Cdigo, no parece que haya sido por azar que
nuestro legislador considerase que la culpa no da lugar propiamente
a un delito sino a un cuasidelito (del latn quasi = casi), siguiendo
314
Cfr. PAULUS, Digesto 9, 2, 31: "cumpam autem esse, quod a diligenti provi-
deri potuerit non esse provisum", cit. por JESCHECK, 511, nota al pie 5, donde se
pueden consultar otras referencias.
315
Vid. HIPPEL II, 355. La culpa se diferencia del dolo, as, ya en la Peinliche
Gerichtsordnung Keiser Karls V. (Constitutio Criminalis Carolina) de 1532, donde la dis-
tincin aparece con claridad, p. ej., en la diferenciacin que se hace entre el guar-
dia que ayuda al prisionero a evitar su condena y el que por su "descuido" (vnfleib)
permite la fuga (art. 180), y la que se hace entre el mdico que por "descuido o
impericia" (vnfleib oder vnkunst) causa la muerte de un paciente, del que "volunta-
riamente" (williglich) la causa (art. 134).
:,lli
Se lee en la Exposicin del Proyecto de Cdigo penal holands (Memorie
van Toelichting): "Hay hechos que de tal manera ponen en peligro la seguridad
general de las personas y bienes o que significan un tan grande e irreparable dao
a personas determinadas, que la ley tambin debe enfrentar la imprudencia, la
falta de cuidado, en una palabra la culpa, en que el hecho tiene su origen" cfr.
POLITOFF / KOOPMANS, 143.
317
Hay sistemas jurdicos en que, para cada hecho que se castiga como delito
doloso, tambin se ha previsto una forma culposa, el llamado crimen culpae. Tal sistema
haba "gravitado pesadamente sobre la doctrina espaola" hasta la entrada en vigor
del nuevo Cdigo, que dispuso la punibilidad de las acciones imprudentes slo cuan-
do expresamente lo disponga la ley (RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 97). Tam-
bin consagran el crimen culpaelos Cdigos de Mxico (art. 60) y Cuba (art. 48).
282
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
en ello la vieja tradicin de los juristas italianos:
318
Delictum verum
es el doloso, la culpa es un quasidelictum.
319
Sin embar go, se debe t ener present e que, como ya hemos in-
di cado, aunque los delitos culposos son excepci onal es en el sistema
legal, en la real i dad de la vida suele ser t odo lo cont rari o, particu-
l ar ment e respect o de los cuasidelitos contra las personas, sobre t odo
a part i r de la masificacin del trfico rodado.
320
A. ANTIJURICIDAD Y CULPABILIDAD EN LOS DELITOS CULPOSOS
Como escribe W EGNER, "el i ngredi ent e subjetivo del tipo legal que
se puede comet er con cul pa es, en pr i mer lugar, el poder prever, y
en segundo lugar, el deber prever los i ngredi ent es objetivos".
321
Si
el hechor no pudo evitar el resul t ado, fue por que en su act uar no
empl e el cui dado exigido.
Sin embar go, la cuestin de si el hechor con su conduct a que-
d por debajo de sus posibilidades, esto es, la pr egunt a acerca de la
culpa que se r epr ocha al agent e, por haber podido y debido prever y
evitar el resul t ado, slo puede pl ant earse cuando se ha podi do es-
tablecer, previ ament e, que esa conduct a estaba en contradiccin ob-
jetiva con las normas de cuidado impuestas por el or den j ur di co. Slo
ent onces pueden i mput arse al actor la i mpr udenci a, la negligen-
cia, etc., que di er on lugar al resul t ado tpico.
321A
Hay, pues, que r esponder a dos pregunt as:
a) En qu medi da la conduct a se encuent r a por debajo de las
exigencias del der echo (escrito o no escrito), que dan cont eni do a
las normas de cuidado!;
318
Cfr. CARRARA, 86.
319
Cfr. RODRGUEZ DEVESA / SERRANO GMEZ, 474.
320
En el mismo sentido, BAUMANN, 455; CURY I, 320.
321
WEGNER, 176. En nuestro derecho, ampliamente sobre el tema, GARRIDO
MONTT, Nociones, 166.
re-A j)
e
sde
s u
p
u n
t
0
e vista finalista, BUSTOS, Juan, El delito culposo, Santiago,
2002, pp. 38 ss., distingue tambin entre "lo que la persona debi hacer", lo que
denomina "elemento objetivo normativo conductual" (p. 46), y el juicio de cul-
pabilidad propiamente tal, basado en lo exigible al autor, teniendo en cuenta sus
"conocimientos especiales", y sus "especficas particularidades", lo que denomina
"elemento subjetivo" del delito culposo (pp. 38, 41).
283
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
b) En qu medida la conducta qued por debajo de las faculta-
des personales del hechor para cumplir con las exigencias objetivas de
cuidado impuestas por el derecho?
La primera pregunta concierne a la antijuricidad; aunque pueda
afirmarse un nexo causal natural entre la conducta y el resultado, la
antijuricidad est ausente si la conducta no quebranta las exigencias
del orden jurdico. Pero tambin se excluye la antijuricidad si aun
cumpliendo con dichas normas de cuidado, el resultado es imposi-
ble de evitar {inevitabilidad objetiva), pues ya se sabe que a lo imposible
nadie est obligado ("ya que el orden jurdico se dirige a la persona y
a ella no se le puede mandar lo que no puede hacer").
322
Dicho de
otro modo, la antijuricidad en los delitos culposos se excluye si el re-
sultado no es objetivamente imputable al autor, al no haber ste aumen-
tado los riesgos existentes ms all de lo permitido.
La segunda pregunta concierne a la culpa como forma de la cul-
pabilidad. Como escribe WESSELS: "El reproche de culpabilidad de la im-
prudencia (Fahrlssigkeit)
323
se fundamenta en la comprobacin de
que el hechor segn sus capacidades y la medida de su poder individual
estaba en condiciones de reconocer el deber de cuidado objetivo
y de cumplir las exigencias de cuidado que de l emanan".
324
Aa-
de este autor: "En los delitos culposos de resultado deben haber
sido tambin subjetivamente previsibles el resultado tpico y el curso
causal en sus rasgos esenciales".
325
a. La imputacin objetiva y la exclusin de la culpa por falta
de antijuricidad en los delitos culposos
Como ya anunciamos, no cabe imputar objetivamente un resultado
que, aunque previsible y evitable, es consecuencia de una actuacin
322
BAUMANN, 281.
323
Hasta comienzos del siglo XIX se us a menudo, en Alemania, la palabra
Schuld en el sentido de culpa; ms tarde se empez a usar la palabra Fahrlssigkeit
para significar la culpa y Schuld qued con el significado amplio de culpabilidad. En
las ediciones de esos libros en castellano se prefiere a menudo traducir Fahrlssig-
keit como imprudencia (cfr. CHENBACH, H., op. cit., p. 20). En Holanda se usa la voz
schuld para significar tanto culpabilidad como culpa (imprudencia). De ah que se
prefiera por algunos autores limitar la utilizacin de la voz schuld para el significa-
do de culpabilidad y reemplazarla por culpa para ese segundo sentido. En la cita de
WESSELS hemos utilizado la traduccin ms frecuente, esto es, la de imprudencia,
324
WESSELS, 127.
325
Ibd.
284
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
ajustada a derecho, esto es, cumpliendo con las normas del deber de
cuidado. En efecto, las normas de cuidado son reglas de derecho, es-
critas o no,
326
que determinan en concreto lo que se manda o est
permitido en el caso particular;
327
una conducta conforme a las re-
glas de derecho no es antijurdica;
328
el mdico que durante una
operacin realizada siguiendo las prescripciones de la ciencia m-
dica ve con pesar el fallecimiento de su paciente, acta lcitamen-
te y, por tanto, su conducta no es antijurdica: "Hay un infortunio,
no un injusto, si el resultado se caus por una conducta que no
infringe las normas de cuidado".
329
Esta idea se corresponde de al-
guna manera con el tradicional concepto de caso fortuito,
330
recogi-
do en el N 8 del art. IO Cp, como exencin de responsabilidad
penal para el que "con ocasin de ejecutar un acto licito, causa un
mal por mero accidente".
330A
Pero, puesto que slo es antijurdico el resultado que se hubie-
ra podido evitar mediante el obedecimiento a las reglas de cuidado, en
lo objetivamente imposible de evitar no hay posibilidad de violacin de
reglas jurdicas y por ende su produccin no es antijurdica
330
'^ pues
como ya dijramos, a lo imposible nadie est obligado.
Es inevitable objetivamente, desde luego, lo que objetivamente no se
puede prever. Un ejemplo de la jurisprudencia alemana, reproducido
con frecuencia en los libros: en una operacin se emplea errnea-
mente como anestesia cocana en vez de novocana, por lo que el
326
As, BAUMANN, 273. En el mismo sentido la doctrina holandesa predomi-
nante: vid. en especial, acerca del "componente antijuricidad" de la culpa, VAN
VEEN / BEMMELEN, op. t., p. 144.
327
ANTOLISEI distingue entre culpa que deriva de la inobservancia de "usos
sociales" (imprudencia o negligencia genrica) de la que proviene de la violacin
de leyes, reglamentos, etc. (imprudencia o negligencia especfica) {op. cit, p. 297).
328
Y, para los finalistas, no es siquiera tpica, As, entre nosotros, en la lnea
de WELZEL, la descripcin del tipo objetivo por GARRIDO MONTT, Nociones, p. 165.
329
Cfr. LENCKNER, Theodor, "Technische Normen und Fahrlssigkeit", en Fests-
chrift fr Karl Engisch zum 70. Geburtstag, Frankfort, 1964, p. 493.
330
Que no se corresponde con la definicin del art. 45 CC, cuyos ejemplos
pueden llevar a ms de una confusin: el naufragio puede ser un caso fortuito para
la prdida de una mercanca, pero no lo ser respecto de la muerte de un pasaje-
ro, si, p. ej., es atribuible a la responsabilidad del capitn.
sao-A J^ tambin, BUSTOS, Juan, El delito culposo, cit., p. 67, donde puede ver-
se, adems, un detallado desarrollo de los grupos de casos de exclusin de culpa
por falta de imputacin objetiva.
33Wi
BUSTOS, op. cit., p. 81.
285
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
paciente fallece; sin embargo, ste por su hipersensibilidad a toda
clase de narcticos (que el mdico objetivamente no hubiera podido co-
nocer ni prever) hubiera muerto igualmente si se hubiera usado novo-
cana;
331
al mdico no puede imputarse un homicidio culposo.
Pero tambin existen situaciones en que, pudindose prever un
resultado, ste es, de todos modos, inevitable objetivamente para cual-
quiera en la posicin del agente; el conductor del ferrocarril que al
salir de una curva ve un automvil atravesado en las vas a muy cor-
ta distancia, con pasajeros en su interior, por ms que accione la bo-
cina e intente accionar los frenos, no podra, en esas circunstancias,
evitar la colisin y las heridas o muerte de los pasajeros. Otro ejem-
plo: se piense en el ebrio que atraviesa una calle y es atropellado por
un automovilista descuidado, si aparece de las circunstancias que el
ebrio tambin habra sido atropellado, "con una probabilidad rayana
en la seguridad",
332
por un conductor cuidadoso, que hubiera ob-
servado todas las reglas de prudencia exigidas, no puede atribuirse
al conductor imprudente un delito culposo?'^
En definitiva, la antijuricidad material en los delitos culposos no
consiste en haber causado un resultado tpico, sino en realizar una
conducta contraria a la norma de cuidado que produce ese resulta-
do que no se evit, debindose evitar. Luego, la causacin del resul-
tado daoso objetivamente evitable para el bien jurdico tutelado es
antijurdica, a menos que la conducta sea consecuencia de un ac-
tuar debido o est cubierta por otra causal de justificacin.
B. LA CULPA COMO FORMA DE CULPABIIJDAD:
IMPUTACIN SUBJETIVA EN LOS DELITOS CULPOSOS.
EL CRITERIO PARA SU DETERMINACIN
En paralelo a las exigencias cognoscitivas y volitivas del dolo, subje-
tivamente la culpa requiere, por una parte, no que se sepa lo que
se hace, sino slo que se pueda prever el resultado de lo que se hace
331
HR, 1926, N 2.302, cit. p. W ELZEL, 118; JESCHECK, 531.
332
JESCHECK, 531. Este es el supuesto de hecho de la SCA Stgo., 4.6.1986: un
ciclista ebrio que conduce contra el trnsito es atropellado por una conductora
sin licencia, excediendo levemente el mximo de velocidad (RDJLXXXIII, N" 2).
Otro caso similar es el de la SCA Stgo., 27.8.1985 (D/LXXXH, N 2).
333
WEI.ZEL, 118; BAUMANN, 281.
286
TERCERA PARTE: LA TEORA DEL DELITO
(o se deja de hacer) ; y por otra, no que efectivamente se quiera ese
resul t ado, sino que no se lo evite, pudiendo evitarlo. As, CARRARA
caracteriza la culpa por la circunstancia de que "el resul t ado hab a
sido previsible y evitable".
334
Si el sujeto actualiza su poder de previsin, y efectivamente pre-
v el resultado que no evita, se habl a de culpa con representacin. En cam-
bio, si pudiendo preverlo, no lo hace, estamos ant e supuestos de culpa
sin representacin. Aunque a principios del siglo pasado se discuti
mucho la admi si n de un r epr oche fundado en esta clase de cul-
pa,
335
hoy se admi t e sin ms que, si bi en es cierto, como regla, la
culpa con representacin o consciente pareci era ms r epr ochabl e que
la inconsciente o sin representacin, ello no es si empre as: a veces la
actitud de los bravucones y desconsi derados que ni siquiera pien-
san o se i nt eresan en el pel i gro que crean para los otros (y que por
lo mi smo act an con culpa inconsciente) es ms reprochabl e del que
slo sobreest i m sus propi as fuerzas.
336
Esta posibilidad de prever el resul t ado supone mutatis mutandi lo
di cho respecto del conoci mi ent o del curso causal en los delitos do-
l osos- que no es necesario un poder prever que abar que todas las par-
ticularidades de la causalidad, es suficiente que el hechor, a grandes
rasgos, hubi er a podi do prever el resul t ado, y evitarlo.
Existiendo previsin del resultado, cabe afirmar el poder de evita-
cin t ant o en qui en confa en su no produccin, per o o bi en no actua-
liza su poder de evitacin o lo hace ext empor nea o ineficazmente,
caso en el cual t ambi n se suele habl ar de negligencia; como en
qui en, con desconoci mi ent o de sus propi as capaci dades y compe-
tencias, asume riesgos que no est en condiciones de conjurar, caso
en el cual hay un act uar imprudente y se habl a t ambi n de culpa por
asuncin?
31
Pero si lo que hay en el agent e es indiferencia ant e el
resul t ado previsible, y por lo mi smo, acta de t odos modos, "pase
lo que pase", est aremos ant e el caso ya est udi ado del dolo eventual,
y no ant e un menos grave delito cul poso.
334
CARRARA, "Sul caso fortuito", en Oppuscoli di Diritto Criminale, vol. III, Pra-
to, 1878, p. 22.
335
BlNDING II, 238, hablaba de este problema corno la fantasa de muchos
juristas empeados en la "caza de la intencin en la culpa".
336
HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 178; tambin JESCHECK, 516.
337
JESCHECK, 541.
287
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
a. El criterio para determinar el poder de prever
o de evitar en el caso concreto
Si hubi r amos de j uzgar los hechos culposos a la luz de lo que afir-
man qui enes i ncur r en en ellos, deber amos forzosament e concluir,
en la mayor part e de los casos, que el resul t ado no les fue posible
prever o, previ ndol o, no les fue posible evitarlo, de donde se se-
guira la i mpuni dad absoluta de esta clase de delitos.
De all que no sea posible j uzgar este poder ni cament e de
acuer do con la apreciacin subjetiva del hechor. Pero t ampoco bas-
tar una apreci aci n pur ament e objetiva, bajo el mol de de un su-
j et o i deal {el hombre medio del der echo civil), sino de un sujeto
concret o puest o en el lugar del agent e, con las caractersticas pro-
pias de su gr upo de per t enenci a al moment o de los hechos ( no
puede exigirse la mi sma capaci dad al mdi co que al lego, al capi-
t n de un buque que a su pasajero, etc. ). En definitiva, como afir-
ma JESCHECK: "El r epr oche de cul pabi l i dad en la i mpr udenci a
depende, adems, de que el autor, segn sus facultades personales, se
encuent r e en condi ci ones de advertir y cumpl i r las exigencias de
cui dado que le cor r esponden conforme al criterio objetivo".
338
b. La intensidad o grado de culpa que justifica el castigo '
a ttulo culposo
Cuando se seal an grados de culpa se formul a un j ui ci o no sobre
la calidad, sino sobre la cantidad o intensidad de la misma.
Escribe COUSIO que "por regla general , la cul pa no es objeto
338
JESCHECK, 540. Entre nosotros, LABATUT afirma, con razn, que un crite-
rio objetivo es insuficiente y que hay que tomar en cuenta, adems, "las circuns-
tancias subjetivas que concurren en cada caso: las condiciones intelectuales y
culturales del sujeto, su capacidad de reaccin, su edad, su patrimonio de expe-
riencia adquirida en la vida y dems condiciones personales, entre ellas ciertos
defectos personales, como la miopa y la sordera" (LABATUT / ZENTENO I, 125).
Tambin MERA, Jorge, Derechos humanos en el derecho penal chileno, Santiago, 1998,
46, ha puesto de relieve, desde el punto de vista de los derechos humanos, la
necesidad de que la culpabilidad se vincule "a la capacidad de respuesta real del suje-
to" para "comportarse de acuerdo con la norma". En contra de lo anterior, y a
favor de una tendencia objetiva, vase entre nuestros autores, especialmente GA-
RRIDO MONTT, Nociones, 166.
288
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
de gradaci ones en mat eri a penal , en contraste con lo que ocurre
en el Cdi go Civil, en que el legislador la divide en cul pa grave,
leve y levsima (art. 44) ",
339
Esa afirmacin coincide con lo que con
frecuencia se sostiene en al guna literatura extranjera.
340
Parece fue-
ra de dudas, sin embar go, que, en nuest ro der echo, medi ant e una
gradacin es posible trazar un lmite de la responsabilidad penal por
culpa, esto es, un criterio para det er mi nar el gr ado de cul pa que
justifique una i nt ervenci n penal {lmite mnimo).
Al respect o, pensamos que es forzoso conveni r en que la culpa
levsima, en el sent i do del art. 44 CC, en t odo caso, est excluida
del mbi t o penal , opi ni n que, ent r e nosotros, LABATUT afirma ex-
plcitamente.
341
No es el diligentissimus pater familias, sino el hombr e comn el
que aparece expuest o a la sancin penal en caso de i mpr udenci a
o negligencia. Una cul pa que consista en que alguien no ha sido
tan diligente como acost umbra ser con sus propi os negocios im-
port ant es no encuent r a cabida en el der echo penal.
342
Pero, como veremos en seguida, nuest ro Cdigo rarament e se
conforma con esta exigencia y, como sucede paradigmticamente con
los casos de los arts. 490 y sigts., i mpone siempre un algo ms que
justifique, j unt o al actuar culposo en s, la imposicin de la pena.
Pero, segn ya lo hemos explicado rei t eradament e, cuando ese
algo ms se t raduce en una indiferencia moral hacia un resultado que,
si endo previsible, no se evita, hemos rebasado ya los lmites de la
culpa para ent r ar a los supuestos del l l amado dolo eventual.
c. El problema de la llamada compensacin de culpas:
La culpa ajena no excusa la propia en materia penal
La compensacin de culpas es un concept o admi t i do en el der echo
civil, que no es aplicable en mat eri a penal . "La cul pa ajena no le-
gitima la propi a", se lee en la doct ri na y la j ur i spr udenci a extranje-
339
COUSIO I, p. 556.
340
P. ej., BETTIOL, 426; JESCHECK, 517.
341
LABATUT / ZENTENO I, 125. Si bien NOVOA sostiene que "no es posible ne-
gar a priori la punibilidad de la culpa levsima", reconoce que "difcilmente podr
dar origen a un reproche en el campo penal" (NOVOA I, 582).
342
BAUMANN, 465.
289
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
ras.
343
De manera explcita se han pronunciado acerca del punto
nuestros tribunales: "En materia penal la ley no autoriza la com-
pensacin de la culpa, ya que no existe una disposicin similar a
la del art. 2330 del Cdigo Civil, que permite cierta reduccin del
dao si el que lo sufre se expuso a l imprudentemente".
344
Sin embargo, debe tenerse presente que si la actuacin de un
tercero llegara a considerarse como un hecho imprevisible o inevi-
table para cualquiera en la situacin del agente, como sucede en los
casos antes citados de inevitabilidad objetiva, dicha actuacin excluye
la culpabilidad por los resultados producidos de quien puede encontrar-
se infringiendo tambin, pero en modo exiguo, alguna norma del
debido cuidado, como sera el caso, para poner un ejemplo diferen-
te, del conductor que, a exceso de velocidad, traspasa la medianera
de una autopista y va a caer encima de otro vehculo que transitaba
apenas a algunos kilmetros por hora sobre la velocidad permitida.
343
C. LOS DELITOS CULPOSOS EN EL CDIGO PENAL
Los cuasidelitos estn previstos de manera general en el ttulo X del
Libro II (arts. 490, 491 y 492 Cp), referidos a los cuasidelitos contra
las personas, pero existen dispersos en el articulado del Cdigo otras
figuras de delitos culposos (arts. 224 N I
o
, 225, 234, 329, 330, 332,
333, 495 N 21, etc.), que afectan a diversos bienes jurdicos. Aun-
que su tratamiento corresponde a la Parte Especial, cabe aqu ha-
cer algunas observaciones generales:
a. Los cuasidelitos del Ttulo X Libro II
Si bien el artculo 490 alude a aquellos hechos que, de mediar ma-
licia (dolo), constituiran crmenes o simples delitos contra las personas,
343
Vid. ANTOLISEI I, 303; BETTIOL, 420. Cfr. sentencias citadas en RODRGUEZ
DEVESA / SERRANO GMEZ, 480. En la jurisprudencia holandesa, en el mismo sen-
tido, puede verse HR 2.05. 1989, NJ 1989, 719 con nota de VAN VEEN, cfr. Pou-
TOFF / KOOPMANS, 150.
344
SCA Talca de 17.09.1952, RDJ, t. XLIX, 2" parte, secc. 4
a
, p. 247. Cfr. LABA-
TUT / ZENTENO I, 125. Cabe recordar que, en cambio, el art. 430 Cp contempla
la posibilidad de la compensacin de las injurias y calumnias recprocas.
345
VAN VEEN, nota citada; Cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 150.
290
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
la i nt erpret aci n de la doct ri na y j ur i spr udenci a naci onal es ha re-
duci do el alcance de esa regul aci n, de ent r e los delitos previstos
en el ttulo VIII del Li bro II, ni cament e al homi ci di o y las lesio-
nes, quedando excluidas otras figuras de ese ttulo, como el duel o
y los delitos cont ra el honor (injuria y cal umni a) . El duel o culposo
es concept ual ment e imposible. Respecto de los delitos de injuria y
cal umni a, es la necesi dad de un elemento subjetivo del tipo legal (la
i nt enci n de ofender), reconoci da por la doct ri na y la j ur i spr uden-
cia, lo que los vuelve i ncompat i bl es con una hiptesis culposa. Ot r o
t ant o acont ece con aquel l os delitos que llevan i ncor por ada una
menci n que mi ra al alcance y cont eni do del dol o ("de propsi-
to", "mal i ci osament e" o "con conoci mi ent o de las relaciones que
los ligan"), que se t raduce no slo en la exclusin de la incrimina-
cin de la culpa, sino hasta del dolo eventual. De ah que no sean
admisibles las hiptesis culposas de parri ci di o (en relacin con la
figura dol osa del art. 390) ni las de cast raci n o de mut i l aci n
(arts. 395 y 396 Cp) .
Las formas de culpa previstas en el referido ttulo X son la im-
prudencia temeraria (art. 490); la mera imprudencia o negligencia con in-
fraccin de reglamentos (art. 492), y la mera imprudencia o negligencia
(sin que se requi era la infraccin de regl ament os como requisito
adi ci onal ), en el ejercicio profesional o en el cui dado de los ani-
males ferocfes a su cargo (art. 491).
Imprudencia temeraria es aquella cuya i nt ensi dad es mayor que
la de la simple i mpr udenci a, per o no alcanza a un dol o eventual,
por lo que LABATUT la hace si nni ma de "imprevisin inexcusa-
ble"
347
y que podr a asimilarse a la culpa lata o grave del CC. Con-
forme a los fallos de nuest r a j ur i spr udenci a, par ece referirse a
supuestos de act uaci ones especial y conocidamente peligrosas, donde
hasta "la ms sencilla de las almas" advertira el pel i gro desencade-
nado y la necesi dad de su especial previsin y de poner el cui dado
necesari o para su evitacin, como sucede t pi cament e en los acci-
dent es derivados del manej o descui dado de armas de fuego.
348
En cambi o, en la hiptesis de la "mera imprudencia o negligencia
con infraccin de reglamentos"e\ art. 492 Cp, es razonabl e satisfacer-
346
Cfr. POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 90. En el mismo sentido, GARRIDO
MONTT, Nociones, 175.
347
LABATUT / ZENTENO II, 248.
348
Cfr. la abundant e casustica, en ETCHEBERRY DPJTV, 78.
291
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
se con la culpa leve, en el sent i do del CC,
349
ya que los regl ament os
constituyen de suyo una advertencia, de que el hechor hace caso
omiso. El artculo 492 aade otras regul aci ones detalladas y una
presuncin de culpabilidad respect o del conduct or que huye del lu-
gar en que se hubi er e comet i do el hecho. Per o como seala el
art. 171 de la Ley de Trnsito, aun en los casos del trfico r odado,
la sola infraccin del r egl ament o no es suficiente para establecer
la causa basal de un acci dent e, aunque muchas veces ello se con-
funda, como sucede cuando se aduce la infraccin a la obligacin
de conduci r per maneci endo "at ent o a las condi ci ones del trnsi-
to", advertencia legal de suyo at endi bl e habi do el pel i gro consus-
tancial de esta actividad. No obstante, cuando el accidente proviene
de infracciones de especial gravedad, como no at ender a un disco PARE
o una luz roja en un semforo, la propi a Ley de Trnsito estable-
ce, en su art. 196-B penas ms graves que las de este art. 492, para
los cuasidelitos que de dichas infracciones se deriven, lo que supo-
ne una especial valoracin del legislador acerca del mayor deber de
cuidado exigible en esta actividad cotidiana.
En cuant o a la mera imprudencia del art. 491, ella supone admi-
tir una especial posicin de garant e en det er mi nados sujetos que
ejercen una profesin (mdi co, mat r ona, etc.)
350
que implica ries-
gos (lo mi smo ocurre con los dueos de animales feroces), lo que la
doct ri na prevaleciente ent r e nosot ros ha i nt er pr et ado como razn
bast ant e par a limitar la exigencia de i nt ensi dad de la infraccin al
deber de cui dado, como en el caso anterior, a la culpa leve. GARRI-
DO MONTT f undament a la mayor exigencia al sujeto, "por ser sus
actividades al t ament e riesgosas".
351
343
1.ABATUT / ZENTENO II, 249; en el mismo sentido, GARRIDO MONTT, Nocio-
nes, 173.
350
El art. 491 conserva, en su enumeracin, la profesin de "flebotomiano",
esto es, "sangrador", que gozaba de estima todava a la poca de dictarse el Cdi-
go. La Ley 13.301, DO 27.09.1917, sustituy esa palabra por "dentista", pero olvi-
d hacerlo en ese artculo. Cfr. LABATUT / ZENTENO II, 248.
351
GARRIDO MONTT, Nociones, 175. No obstante, lo cierto es que esos profe-
sionales dedican la mayor parte de su tiempo a esas actividades y colocarlos en
una situacin de responsabilidad por la "mera " imprudencia (imprudencia o ne-
gligencia leves) es, a lo menos, poco realista, ya que, como se sabe, el ms compe-
tente de los profesionales comete alguna vez alguna falta (STRATENWERTH, 333).
Ms adecuado nos parece, a lo menos, desde el punto de vista de la poltica cri-
minal, reducir -como lo hace el Cp espaol- la incriminacin por delito (aborto,
homicidio, lesiones, lesiones al feto) a la culpa grave y aadir, si se trata de una
292
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
b. Los otros casos especiales de delitos culposos
Respecto a los restantes casos de delitos culposos especi al ment e pe-
nados, no parece haber pr obl ema en asimilar la exigencia de la cul-
pa grave de la imprudencia temeraria a los supuestos en que la ley
empl ea expresi ones como "negligencia inexcusable" (arts. 224 N 1,
225, 228 ine. 2
o
, 229, 234 y 289 ine. 2
o
), u otras similares.
Parece convenir, en cambi o, la doct ri na naci onal en que el ad-
jetivo apar ent ement e pleonstico "culpable'''nada aadira a las ideas
de i mpr udenci a o negligencia, asimilables a la culpa leve.
352
Si as
fuera, seran equivalentes a la "mera " negligencia, expresi ones ta-
les como "descuido culpable" (arts. 302, 337 ine. 2 y 491 ine. 2),
"ignorancia culpable" (art. 329), "negligencia culpable" (arts. 491, 494
N 10 y 495 N 21). Sin embar go, bi en pudo haberse empl eado la
expresi n "mera", "simple"u ot ra equivalente, si el sent i do hubi er a
sido el de cont ent arse con el grado inferior de culpa. Pareciera, ms
bi en, que se trata de una maner a, poco afort unada, de poner n-
fasis sobre un cierto mayor gr ado o i nt ensi dad que el "mero " descui-
do o que la "simple"ignorancia o negligencia, asimilable por t ant o
a la culpa grave de la imprudencia temeraria.
D. OTRAS CARACTERSTICAS DE LOS DELITOS CULPOSOS.
REMI SI N
La propi a naturaleza del delito culposo, basada en el r epr oche nor-
mativo por no haberse evitado el resul t ado que deb a evitarse, in-
fluye en la imposibilidad de apreci ar en los cuasidelitos, por una
part e, etapas de desarrollo del delito ant eri ores a la consumacin, y por
otra, la participacin de varias personas en un mismo delito culposo.
imprudencia profesional, una pena accesoria de inhabilitacin especial o tal vez
imponer una pena nica de inhabilitacin. No corresponde ocuparse en esta parte
de las crticas hechas, en general, a las penas accesorias, ni de las proposiciones
de lege ferenda para introducir penas de inhabilitacin temporal, en determinados
casos, como sustitutivas de las penas privativas de libertad (MATUS,J. P., Penas pri-
vativas de derechos, en CID, J. / LARRAURI, E. (eds.), Penas Alternativas a la Prisin,
Barcelona 1997, pp. 119-141).
352
Cfr. CousiO, 556.
293
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
En efecto, aun en la culpa consciente, en que el hechor confia en
que el resultado no va a producirse, puede admitirse la existencia de
una voluntad que tiene por mira la realizacin de la accin contraria
al deber de cuidado, pero ese propsito no cubre el resultado tpico?
02,
Y en cuant o a la participacin criminal, en el cuasidelito es in-
concebi bl e el "concurso de vol unt ades par a pr oduci r un resul t ado
punible",
354
por lo que si diversas personas causan i mpr udent emen-
te un resul t ado tpico, "cada una es responsabl e de la t ot al i dad
como autor".
355355A
Sobre ambos temas volveremos al ocuparnos especi al ment e del
iter criminis y la participacin criminal, respect i vament e.
4. LAS CAUSALES DE EXCLUSI N DE
LA CULPABILIDAD (I) : LA INIMPUTABILIDAD
A. CONCEPTO: IMPUTABILIDAD Y CAPACIDAD DE CULPABILIDAD
El sistema penal part e del supuesto de que lo corri ent e es que t oda
persona sea capaz de culpabilidad y responsable (criterio de regla-ex-
353
Vid., entre otros, ANTOLISEI, 408; BAUMANN, 509; HIPPEL II, 408, nota 1;
MUOZ CONDE / GARCA ARAN, 372; BUSTOS, 280; NOVOA II, 147; GARRIDO MONTT,
Nociones, 176; LABATUT / ZENTENO I, 185; etc. No sorprende, en cambio, que los
autores que se inspiran en alguna forma de "injusto personal" y atribuyen un ca-
rcter puramente secundario al resultado en los delitos culposos (mera condicin
objetiva de punibilidad?) piensen que "es falsa la pretensin de que slo existen
tentativas dolosas" y no encuentren obstculos, siquiera de lege ferenda, para incri-
minar la tentativa de acciones culposas (JAKOBS, 328).
354
LABATUT / ZENTENO I, 196.
355
JESCHECK, 520; en el mismo sentido, GARRIDO MONTT, Nociones, 176. En
contra, NOVOA II, 243 ss. Sin embargo, aun en el derecho italiano, donde razo-
nes dogmticas que no se pueden comentar aqu (el art. 113 Cp italiano) dan lu-
gar a dudas, ya que la ley habla de "un resultado causado por la cooperacin de
varias personas", se concluye generalmente que "una coparticipacin criminal no
es configurable en el delito culposo" (ANTOLISEI I, 470). Cfr, adems, la intere-
sante SCA Stgo., 26.9.1983 (RDJLXXX, N 3), donde se afirma la autora inde-
pendiente de un solo cuasidelito de homicidio por parte de dos conductores que
atropellaron sucesivamente a un peatn.
355A
Ms sutil es el problema de la determinacin de culpas concurrentes en equi-
pos mdicos y otras organizaciones complejas donde existe divisin del trabajo, jerar-
quas, etc., bajo un objetivo (lcito) comn. Cfr, al respecto, FERNNDEZ CRUZ, Jos
Angel, "El delito imprudente: la determinacin de la diligencia debida en el seno de
las organizaciones", en Rev. deDerecho, U. Austral, vol. XIII (2002), pp. 101-121.
294
TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO
cepcin). La posibilidad de infligir una pena queda excluida respecto
de aquellas personas en quienes, por razones especialmente previs-
tas (minora de edad, enajenacin mental, etc.), faltara tal situacin
de normal i dad. Ese es el model o general ment e admi t i do en la doc-
trina penal comparada.
356
La doctrina nacional coincide, en gene-
ral, con di cha concepcin.
357
En el sistema que adopt a el Cp, la
inimputabidad, es decir, la incapacidad para ser culpable, puede de-
berse a dos factores: a) A la menor edad del sujeto (art. 10 N
S
2 y 3
Cp), y b) A la presencia de la enfermedad mental (art. 10 N 1 Cp).
358
El pri nci pi o de que la i dea de culpabilidad se construye sobre
las posibilidades de que di spon a el sujeto para poder act uar diver-
sament e - conf or me la idea de libertad necesaria para nuest ra vida
en sociedad conduce de maner a necesaria a concebi r las causales
de inimputabidad previstas en la ley como incapacidad para ser cul-
pable. No se trata de que las personas consi deradas i ni mput abl es
carezcan de la capaci dad para act uar y para realizar hechos ilci-
tos, per o los aut ores de tales hechos no son culpables, esto es, no
son mer ecedor es de la reprobacin en el sent i do del der echo penal :
"Slo qui en ha llegado a una det er mi nada edad y no padece gra-
ves pert urbaci ones psquicas posee aquel mnimo de capacidad de au-
todeterminacin que el or de na mi e nt o j ur di co r equi er e par a la
responsabi l i dad jurdico-penal".
359
356
Cfr. BAUMANN, 388; ROXIN, 20 / 1, p. 756; JESCHECK, 391; ANTOLISEI I,
496; BETTIOL, 369; VAN BEMMELEN / VAN VEEN, 114; MIR PUIG, 599; MUOZ CON-
DE / GARCA ARAN, 328; STEFANI / LEVASSEUR / BOULOC, 289; etc.
357
LABATUT/ ZENTENO I, 133; CURY II, 34; ETCHEBERRY, 279; NOVOA, 478;
GARRIDO MONIT, Nociones, 215.
358
No obstante, es discutido en la doctrina si es posible emplear un concep-
to de inimputabidad comn para la enajenacin mental y la menor edad. Hay
quienes piensan que los menores no pertenecen al derecho penal de los adultos,
sino a un sistema especial, de carcter preventivo y tutelar, por lo que la cuestin
acerca de la capacidad para comprender y dirigir las acciones no es pertinente a
su respecto. Sin embargo, en tanto no exista entre nosotros una regulacin de la
responsabilidad penal del adolescente, como la actualmente en tramitacin en el
Congreso Nacional (Boletn 03021-07, ingreso 06.08.2002, establece un sistema
de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal), debe acor-
darse con CURY II, 55, cuando seala que ese punto de vista no corresponde a
nuestro sistema, el que -como lo demuestra el N 3
o
del art. 10 Cp- vincula la
responsabilidad del joven que ha cometido un hecho punible precisamente a di-
cha capacidad de discernimiento.
359
JESCHECK, 391.
295
LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO
De ah que se caract eri ce a la imputabilidad como "el suelo del
r epr oche de culpabilidad",
300
ya sea que se la est i me un "presu-
puest o de la cul pabi l i dad" (ant eri or a sta)
361
o un el ement o cons-
titutivo de la culpabilidad.
362
El di st i ngo carece de ver dader a im-
por t anci a, ya que, aun si la imputabilidad es cons i der ada un
el ement o (y no un presupuest o) de la culpabilidad, los aut ores con-
vi enen en que "decl arada la i ni mput abi l i dad del sujeto, est de
ms pr egunt ar se si concur r en los restantes requisitos del j ui ci o de
reproche".
3 6 3
No obstante, de la declaracin de inimputabilidad no se sigue ne-
cesariamente la liberacin de t oda consecuencia punitiva para el in-
culpable, pues por el mismo f undament o de esa declaracin puede
ser sometido a medidas de seguridad, destinadas a prevenir que el inim-
putable se cause un dao a s mi smo o a terceros, lo que no parece
cont radeci r el sentido de justicia respecto de enaj enados ment al es
que sufren graves alteraciones conducent es a incontrolables acto