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7. el contrato de hospedaje 1

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1 Clase Virtual 10

EL CONTRATO DE HOSPEDAJE – PRIMERA PARTE
Prof. Dr. Gustavo Zunino (Copyright 2000)

Capitulo Primero

I. Principios generales de los contratos. Antes de adentrarnos en el análisis del contrato de hospedaje y sus implicancias jurídicas, nuestra intención es poner a disposición del lector un breve repaso sobre los principios generales de los contratos; para ello, tomaremos como referencia básica la legislación e importantes obras jurídicas en materia doctrinaria. A. Actos o negocios jurídicos agrupados en la ley como contratos (1). El art. 1137 del Código Civil. expresa: “Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”. Existen dos posiciones diferenciadas en la doctrina a los fines de la interpretación de este artículo: La tesis amplia afirma que son contratos todos los actos jurídicos bilaterales patrimoniales; y, la tesis restrictiva circunscribe el uso del término a los negocios bilaterales creadores de obligaciones, denominando a los demás convenciones. Estamos a favor de la primera, pues la letra del art. 1137 sin duda incluye en el concepto de contrato no sólo a los actos creadores de obligaciones, sino también a los que modifican, transmiten o extinguen, o inciden en el campo de los derechos reales. 1. La definición de la ley. Su análisis. Según el art. 1137, el contrato supone: a. Varias personas. Debe haber por lo menos dos, en el sentido de dos centros de intereses, aunque no haya dos individuos físicos, pues con el auxilio de la representación es posible un autocontrato;

2 b. Un acuerdo sobre una declaración de voluntad común. Debe haber un acuerdo, y no una mera coincidencia circunstancial de voluntades, v. g. una oferta de venta y una oferta de compra que se cruzan no forman un contrato; b.1. Que tal declaración constituya efectivamente una real expresión de la voluntad, v. g. no es contractual la “aceptación” del deudor cedido, que sólo constituye una expresión de conocimiento; b.2. Que tal declaración sea común, pues por faltarle este carácter no debe verse un contrato en la renuncia gratuita; c. Que dicha declaración esté destinada a reglar los derechos de los contratantes. Aquí, como en el art. 944 C. C., se advierte la necesidad de que exista una voluntad objetiva de los efectos jurídicos (intención jurídica, ánimo de contraer obligaciones); además es preciso que se reglen los derechos de los contratantes por obra de la voluntad de los mismos, no bastando con que ésta sea desencadenante de los efectos. II. Naturaleza jurídica de los contratos. A. El contrato es una especie de acto jurídico: 1. Según la teoría del supuesto de hecho, la naturaleza jurídica del contrato esta determinada por dos proposiciones: una negativa y otra afirmativa. a. La negativa, sostiene que el contrato no es una ley “La Ley... emanada del órgano legislativo del Estado, es fuente de Derecho Objetivo, contiene normas jurídicas, ... en cambio, el contrato es ... fuente de Derecho Subjetivo ...”. • Concluimos: Uno es el método de interpretación de la ley, pues plantea una cuestión de Derecho; otro es el método de interpretación del contrato, plantea una cuestión de hecho en la realidad. b. La afirmativa, el contrato es un hecho jurídico, esto es la concreción en la realidad, del supuesto de hecho previsto en la norma. El contrato es entonces fuente de derecho subjetivo, constituye el factor desencadenante de los efectos previstos en la ley. El contrato no se distinguiría en esto del acto ilícito, siendo ambos, hechos jurídicos y ambos causas de obligaciones (ambos son hechos o actos voluntarios, el contrato es un acto lícito y el delito un acto ilícito). Esta proposición desdibuja la diferencia entre el simple acto y el actonegocio jurídico (del cual el contrato es una especie). Lo típico del simple acto

3 (art. 898 C. Civil), es que los efectos se producen por la determinación legal, en los actos jurídicos en cambio, provienen de la autonomía de la voluntad; si en ambos casos, los efectos derivaran de la ley, entonces no habría manera de diferenciar entre el simple acto y acto jurídico (arts. 898 y 944 C. Civil). Disminuye la función del individuo como protagonista del Derecho, convirtiéndolo en un mero titular de relaciones jurídicas reconocidas por la Ley, reservándole al Estado legislativamente hablando, una posición de máxima preeminencia atentatoria de la autonomía de la voluntad de los contratantes. 2. Por nuestro lado, sustentamos la teoría normativa. • El contrato es una ley individual, fuente de Derecho Objetivo, contiene normas jurídicas individuales que sobre determinados supuestos de hecho, proveen determinadas consecuencias jurídicas; dicha naturaleza surge del art. 1197 del Código Civil que expresa: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”. • Los derechos nacen (o se extinguen, etc.) de los contratos, en tanto y en cuanto se presenten los supuestos de hecho previstos en los mismos; el nacimiento de una relación jurídica de un derecho, de un deber, no es consecuencia inmediata sino mediata del contrato. • Ambos -la ley y el contrato- son actos jurídicos, esto es especies de hechos jurídicos, es decir, la realización concreta en la realidad del supuesto de hecho previsto por otra norma: a. La ley es un acto jurídico. En la pirámide jurídica Kelseniana - Teoría pura del derecho (y del orden jurídico) - se advierte que el resultado de la labor del órgano legislativo es la Ley porque así esta previsto en la norma reguladora del legislativo; ergo, la validez de una norma depende de que su emanación cumpla el supuesto de hecho de una norma superior; en el caso, si las normas -leyes- emanadas del Poder Legislativo de la Nación son válidas, es porque la norma superior -la Constitución Nacional- dispone que así lo sean, y si las normas de esta son válidas, es porque suponemos la existencia previa de otra norma superior o fundamental que así lo determina y dispone. La acción de legislar es un acto jurídico, porque se desarrolla conforme a un procedimiento legal previamente estatuido y realizada por un poder constituido derivado –legitimado-, es sin duda alguna un acto voluntario lícito y con fines jurídicos emanado del Estado. b. El contrato es un acto jurídico. Y con esta particularidad: es un acto jurídico en el mismo sentido en que lo es la ley, productor de Derecho Objetivo; a consecuencia del contrato, se presentan ciertos efectos que

4 derivan de la ley, en este caso el contrato es un simple acto lícito en el sentido que ya no es creador de derecho objetivo, sino simple fuente de derechos subjetivos (individuales) desencadenante de efectos previstos en la ley, es lo que acontece v. g. con las normas imperativas. Ello no constituye un carácter específico del contrato frente a la ley, pero tampoco ésta puede afectar garantías constitucionales (que actúan imperativamente sobre ella). III. Terminología en materia de contratos (2). A. Con los términos jurídicos “contrato”, “acto jurídico”, designamos actividades aisladas de los actuantes tomadas como “resultado o producto de”, en el caso diferenciamos: el legislar, de la ley; el contratar, del contrato, etc.; tampoco cabe asimilar el vocablo “contratos” con el “instrumento” en que dichos actos o negocios se encuentren corporizados (salvo que la “forma” escrita sea impuesta por la ley), pues la mayoría de los negocios jurídicos pueden concluirse de otra manera, incluso oralmente. 1. El contrato es una especie de acto jurídico, estos pueden ser subjetivamente simples (cuando sólo basta una voluntad física para originarlos) o subjetivamente complejos (cuando hace falta dos o mas voluntades). 2. Los actos jurídicos pueden ser unilaterales o bilaterales; según que se originen en un solo centro de intereses, o en dos o más centros de intereses (conforme al art. 946 C. Civil). a. La clasificación de los actos en subjetivamente simples y complejos, y la de unilaterales o bilaterales pueden no coincidir: a.1. El acto subjetivamente simple es unilateral (salvo el autocontrato); a.2. Por el contrario, el subjetivamente complejo puede ser tanto unilateral o bilateral, en el primer caso cuando exteriorizándose varias voluntades, todas las hagan por un común centro de intereses, v. g. el acto colectivo; en el segundo caso cuando estas voluntades se ubiquen en lados distintos (en dos o más centros de intereses), v. g. en el contrato, las voluntades no corren paralelas sino entrecruzándose a fin de encontrar en la coincidencia, efectos distintos. a.3. Distinto es el caso del acto complejo, aquí las voluntades en vez de correr paralelas y sumarse, convergen y se funden en busca de un mismo efecto. Capitulo Segundo

I. Relaciones contractuales vinculadas al hospedaje.

5 A. Terminología. Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, Espasa - Calpe S. A., Vigésima Primera Edición, Madrid, 05-07-MCMXCIV, los términos: 1. Alojar: (del término del germano ”laubja”, enrramado a través del proverbio antiguo “alotjar”) significa en su traducción: Hospedar o aposentar (Albergar, acomodar, cobijar, guarecer, apostar). Dar alojamiento a la tropa. 2. Alojamiento: Acción y efecto de alojar o alojarse. Lugar donde una persona o grupo de personas se aloja, aposenta o acampa, o donde está una cosa. 3. Contraprestación: Prestación que debe una parte contratante en razón de la que ha recibido o debe recibir. 4. Hospedaje*: (de hospedar) Alojamiento y asistencia que se dá o presta a una persona. Cantidad o precio que se paga por estar de huésped u hospedarse (Sinónimo de alojamiento, acomodo, hospitalidad, asistencia, posada, hotel, posta). 5. Hospedar*: Albergar a alguien en calidad de huésped. Alojarse como huésped. 6. Hospedería *: Casa donde se alojan personas. * En cuanto a estos términos, conforme al diccionario citado supra, la palabra “hospedaje” -sinónimo de “hostelería” y de “hospedería”-, es “alojamiento y asistencia que se da a las personas, sobre la base de una industria que se ocupa de proporcionar a los huéspedes y viajeros, alojamiento, comida y otros servicios, mediante pago”. En cambio, la palabra “pensión” se conceptúa como “casa de huéspedes” a la vez que como “manutención de una persona que vive fuera”. El Código Civil Argentino ha usado la palabra “posada” en un sentido clásico, que no refleja hoy en día la amplia gama de establecimientos con los que se ejerce el comercio de hospedaje. A pesar de ser compleja y difusa la regulación del contrato de hospedaje en la legislación nacional, el cual involucra distintas prestaciones, podemos tratar de obtener un común denominador jurídico, y para ello tomar en cuenta esas distintas prestaciones que integran el contrato al que hacemos referencia.

6 Más allá de que podamos advertir, con razón que se trata de una figura jurídica perfectamente compleja y “sui generis” la cual entraña un contrato innominado, debemos avanzar con el fin de analizar en profundidad las características y vicisitudes del mismo, so pena de no pretender confundir al lector acerca de las particularidades de este negocio jurídico. En efecto, como infra lo trataremos con mayor profundidad, adelantamos que se trata de un contrato innominado (art. 1143 del Código Civil); las figuras de los contratos innominados o atípicos surgen motivadas por nuevas necesidades económicas. Se trata de un negocio parcialmente típico en tanto que aunque no esta regulado en su totalidad por la ley, existen en el código civil múltiples disposiciones que se refieren a él, aun cuando no establezcan una regulación específicamente integrada. B. Generalidades. Ubicación. • Por razones de metodología, a priori es menester precisar la noción de hospedaje, ello requiere determinar los requisitos esenciales y los elementos estructurales que lo integran a efectos de determinar su funcionabilidad desde el punto de vista jurídico, económico- empresarial y administrativo. Concomitantemente, también examinaremos algunas terminologías de uso frecuente vinculadas al hospedaje y a la hotelería. 1. Empresario hotelero: Desde el punto de vista económico, es aquél que organiza y garantiza profesionalmente la prestación y uso de los distintos servicios accesorios y complementarios afines, con el sólo objeto de obtener una finalidad lucrativa y/o utilidad patrimonial. 2. El cliente o usuario de servicios hoteleros -v. g. turista, viajero, huésped-: Es el que demanda o consume dichos servicios del empresario hotelero a los efectos de descansar, usar y proveerse -en principio-, de aseo personal, alimentación y demás comodidades, a cambio de un precio y/o tarifa hotelera. 3. El Estado: Por medio del poder de policía, en resguardo de la moral, higiene, salubridad y seguridad pública, y en cumplimiento de los fines económicos y administrativos fiscales, es el que regula, supervisa y controla la actividad empresarial hotelera. • A fortiori, en cuanto a la funcionabilidad de las relaciones jurídicas contractuales, debe tenerse en cuenta, los siguientes elementos. 1. El lugar físico donde el empresario presta el servicio –v.g., establecimiento hotelero, posada, hostal, albergue, hostería, motel, apart (hotel), departamento, suite, cabaña, bungalow, etc.– , y que en virtud del poder de policía y en cumplimiento de las normas de orden público, es

7 fiscalizado (mediante controles técnicos, inspecciones, habilitaciones, etc.) por el Estado. 2. La conducta a desarrollar y a cumplir profesionalmente por el empresario al garantizar y brindar el uso del servicio hotelero y afines, y la del huésped-viajero al demandar, utilizar, usar o servirse de la misma; conducta jurídica de las partes de las cuales surgen obligaciones y derechos (deberes y responsabilidades) que cada una debe asumir en cuanto a los efectos jurídicos del contrato. • Algunos han señalado que el Estado también es parte del contrato de hospedaje, argumentan que la necesidad de intervención de la administración pública (ejerciendo el poder de policía del Estado) al regular la actividad de las “empresas (organización comercial) de hospedajes y afines” se debe a razones de orden público; esa intervención, entre otras de sus manifestaciones se exterioriza en: 1. Actividad de fomento, otorgando créditos y/o subsidios para la compraventa, construcción y remodelación de establecimientos destinados a la actividad hotelera-turística, especialmente en aquellos países en que el turismo (y la hotelería) desde el punto de vista económico-social, es una cuestión de Estado. 2. El control de los locales y edificios destinados a establecimientos de hoteles y afines destinados a dar albergue al viajero o turista desde el punto de vista de la higiene, salubridad, moralidad y seguridad pública. 3. El control de la persona del huésped y sus bienes (acceso y egreso a los establecimientos) en cuanto a la seguridad pública (registro de huéspedes). 4. La exhibición en las habitaciones, de normas de defensa del consumidor y del usuario, y del reglamento interno de convivencia y utilización de los servicios. 5. El control y la pertinente habilitación de los establecimientos y sus servicios afines a efectos de su correcto funcionamiento mediante: a. La inspección técnica permanente. b. La necesaria habilitación edilicia para la realización de otras actividades paralelas como espectáculos públicos culturales, deportivos, etc. c. La seguridad edilicia, v. g. con la contratación de seguros contra incendios, rotura de cristales, infraestructura de prevención de siniestros en general, funcionamiento de matafuegos, de la red de hidrantes, de las alarmas de prevención, etc.

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d. La habilitación de la estructura edilicia, v. g. planos de construcción del edificio, red de agua, cloacas, gas, energía eléctrica, calderas, refrigeración, salidas de emergencia, materiales idóneos, etc. e. La habilitación comercial, la calificación de los servicios, control de tarifas y precios, etc. 6. La limitación de la publicidad sobre turismo de otros países, y el control sobre las ventas y locaciones de los inmuebles destinados al hospedaje, etc. 7. La función de policía del trabajo al controlar y fiscalizar las relaciones laborales y los accidentes de trabajo derivados de la actividad. • Nosotros pensamos que si bien el Estado por razones de orden público fiscaliza y regula -controlando, habilitando y supervisando- la actividad hotelera mediante sus atribuciones y facultadas emergentes del poder de policía, no es “parte“ interviniente del contrato de hospedaje. Pero claro esta que el “poder de policía” le genera al Estado una carga pública, obligación inexcusable que se traduce en “la imperiosa responsabilidad de controlar habitual y periódicamente con eficiencia y eficacia a esta actividad”.

Capitulo Tercero

I. Origen, fuentes y evolución histórica. Desde muy temprana época se solía dar albergue a los viajeros, los que generalmente se transportaban en caravanas con fines comerciales durante las travesías por los desiertos y caminos. Existían incluso postas, en donde no sólo abrevaban y descansaban las bestias (camellos, caballos, bueyes) sino que se brindaba albergue y comida a los viajeros y mercaderes, y también otros servicios afines como herrería para arreglo herrajes y carros, pastura, etc., como también era común que en la mayoría de los casos, el alojamiento se llevara a cabo en lugares de dudosa moralidad. Asimismo, por motivos religiosos la gente peregrinaba en gran número hacia los centros de fé, donde era usual que pernoctasen o descansaren en las casas de familia ya sea por relaciones de comunidad religiosa o de amistad. La necesidad de agilizar el creciente tráfico de mercaderías y el comercio en general hizo que surgieran de manera rudimentaria, los antecedentes de algunas instituciones comerciales modernas (títulos circulatorios) tal como los conocemos hoy -v. g. el cheque y la letra de cambio- como una respuesta a

9 la inseguridad imperante tendiente a evitar los robos del oro, la plata y piedras preciosas (dinero) por parte de los salteadores y bandoleros. Las Institutas y el Digesto o Pandectas de Justiniano (Corpus Iuris Civilis, Siglo V) ya contemplaban la regulación del hospedaje en cuanto a la responsabilidad de los vendedores y mesoneros por la sustracción o pérdida de los bienes y efectos (res) introducidos por los peregrinos y huéspedes en sus establecimientos (ello conforme el antecedente obrante en la Institutas de Gayo) (4). No olvidemos que el Corpus Iuris Civilis fue la última recopilación imperial del fantástico conglomerado legal conformado por el viejo Derecho Romano; en efecto, en la temprana Roma ya existía la figura del depósito necesario (“depósito miserabile”), como aquel que tenía lugar en casos de tumulto, incendio, ruina, invasión, guerra, naufragio, etc. (ver nota al art. 2.227 C. Civil) en donde el depositante no tenía otra opción para elegir depositario. Estas construcciones pretorianas (jueces) distinguían claramente entre la lex caupona -lugar donde se hospedaba el huésped (peregrino)-, de la lex stabula –lugar donde se introducían los carruajes y bestias que transportaban a los viajeros (establos)-. Posteriormente, las Partidas de Alfonso el Sabio (5) y la Novísima Recopilación de la Leyes de Indias de 1805 (6) receptaron el viejo precepto del Derecho Romano supra expuesto, disponiendo ésta última diferentes regulaciones a la actividad, entre ellas la “vigilancia de las posadas, mesones y ventas, la limitación de las transacciones y negocios realizadas en ellos”, y algunos beneficios como el fomento y construcción de estos establecimientos, todo ello a cargo de los corregidores reales. Evidentemente, esta tradición histórica y el viejo espíritu del Derecho Indiano fue lo que tuvo en cuenta nuestro codificador Dalmacio Vélez Sárfield al tratarlo en numerosos artículos del Código Civil, vinculándolo en cuanto a ciertas obligaciones, al contrato de depósito necesario o voluntario (art. 2.227 y ccs. C. Civil). Algunos tratadistas sostienen que el codificador se equivocó al asimilar el hospedaje con el depósito necesario; al criticar esta metodología legal, argumentan que el derecho romano establecía una diferencia absoluta entre depósito necesario y la responsabilidad del hotelero, vinculando ésta con el contrato de hospedaje; este es el mejor camino y el que se ajusta a la realidad de los hechos (7). Resulta palmario que Vélez Sárfield entendía que en el Derecho Romano y las Partidas el hospedaje era regulado como un cuasicontrato. El problema es que en nuestro Código Civil, no existe la clasificación entre contratos y cuasicontratos y entendemos que el codificador no iba a hacer una excepción para que algunos cuasicontratos del derecho romano -v. g. hospedaje-

10 encajase en ella, poniendo en duda (en materia contractual) la labor codificadora. Ese es uno de los argumentos por lo que humildemente creemos – filosófica y metodológicamente - que el gran codificador argentino optó por una clasificación unicontractual (son contratos los actos jurídicos lícitos bilaterales patrimoniales). En efecto, el codificador tenía muy presente la diferencia entre el contrato de depósito necesario y el hospedaje; en efecto, la nota al art. 2227 del C. C. es ilustrativa: ”...Las Leyes Romanas y la de Partida no consideraban como depósito necesario el de los efectos introducidos en las posadas por los viajeros, sino como un cuasi-contrato. La asimilación del depósito en las posadas con el depósito necesario, está fundada en que los viajeros que se hospedan en ellas, están en cierto modo forzados a confiar sus efectos a la fe del posadero... las más de las veces no están en estado de elegir posada, o puede no haber sino una posada en los lugares a que lleguen: no conocen las localidades, o son llevados a los hoteles por la administración que los conduce...”. Sin embargo, el avezado lector podrá observar que el art. 2227 del C. Civil esta conformado en dos partes: “Será depósito necesario, saqueo, naufragio, incursión fuerza mayor, que sometan a los efectos introducidos en las el que fuese ocasionado, por incendio, ruina, de enemigos, o por otros acontecimientos de las personas a una imperiosa necesidad; y el de posadas por los viajeros“.

La primera parte del artículo en examen conforme a su nota, tiene como fuente a las Institutas, al Digesto y a las Partidas; la segunda parte, además de estos, los Códigos Francés, Italiano, Napolitano y Holandés; en consecuencia, es notable y evidente que el codificador ha injertado exclusivamente las responsabilidades del posadero en las del depositario (del contrato de depósito necesario), y con una salvedad, las ha agravado sobremanera respecto a este último, pues surge claramente de la nota precitada que “... la responsabilidad al parecer extraordinaria que se exige en este Capítulo de los posaderos nace también le las circunstancias especiales del acto de introducción en las posadas de los efectos de los viajeros. El posadero en el hecho de abrir una posada al público se ofrece a recibir el depósito de lo que lleve el viajero, y éste depósito no es sólo en el interés del depositante, si no también en el interés del depositario: el posadero que lleva un precio por la persona y efectos de los que se alojan en su casa”. En síntesis, claro está que el codificador implantó al posadero u hotelero, mayores responsabilidades que las del depositario, pues se trata de una relación contractual basada en el vínculo de confianza toda vez que en

11 aquella época se consideraba que las posadas y casas públicas de habitación u hospedaje conllevaban dudosa reputación; la conclusión del legislador es más que evidente, pues concuerda con el principio del art. 1198 del C. Civil. Por lo que el resto de las obligaciones y efectos emergentes de las relaciones derivadas del hospedaje u hotelería se sirven de los principios generales de los contratos v. g. contratos innominados o atípicos, y en su defecto, por la aplicación de las reglas del tipo con el que guarda mayor analogía, como más adelante lo explicaremos en “V. B.”. Como conclusión, estamos convencidos que la actividad relacionada con el hospedaje –institución muy antigua- ha evolucionado lo suficiente hasta universalizarse como actividad que reclama para sí, la necesidad de ver uniformada su regulación jurídica (3).

Capitulo Cuarto.

I. El contrato de hospedaje. A. El concepto de hospedaje. Intentaremos marcar con claridad la relación jurídica-patrimonial regulada por este contrato de acuerdo a los antecedentes históricos y en miras a establecer su objeto conforme a la legislación vigente y a la realidad imperante, no sin antes esbozar un breve repaso sobre los conceptos básicos respecto de este particular contrato, para ello es necesario abordar la opinión de prestigiosos autores. 1. “Se entiende por hospedaje la explotación de un inmueble o parte de él destinado a dar ocupación temporaria de una o más habitaciones, con o sin baño, y con o sin cocina, constituya o no una unidad funcional de vivienda, siempre que dicha actividad reúna las siguientes características o requisitos: a) Estar debidamente habilitada o tener el correspondiente permiso de la respectiva autoridad administrativa; b) Dar a los ocupantes o huéspedes, además del uso y goce de la o las habitaciones predeterminadas, entre otros, el de los servicios de luz, teléfono, mucama, agua corriente, moblaje, útiles de toilette, ropa de cama, portería y limpieza. Se denomina también contrato de hotelería”. La definición sobre el concepto del contrato de hospedaje pertenece al jurista santafesino Jorge Mosset Iturraspe, en “Contratos... (Rubinzal Culzoni editores, Santa Fé, 1998, pág. 72 y ss.); de la misma deriva una terminología que nos parece oportuna, mas no determinante: “ocupación temporaria, y habilitación“. En efecto, el jurista ha determinado que estas son definitorias

12 de este particular contrato; el mismo implica una “ocupación temporaria” por parte del huésped, en efecto, este no incursiona en un establecimiento hotelero para fijar su residencia habitual y/o permanente, y asimismo requiere la pertinente “habilitación” por parte del estado -en uso de su poder de policía- para operar regularmente como hotelero; sin embargo consideramos que dicha definición es incompleta. 2. Conforme lo define Saúl Argeri en “Contrato de Hospedaje”. La Ley, Tº 1985-D., pág. 928, Bs. As. “...como el acuerdo de voluntades que se celebra entre el empresario hotelero que, actuando profesionalmente en esa cualidad, presta habitualmente y de manera organizada a otro, denominado huésped o viajero que paga un precio, el servicio de uso de habitación y demás servicios complementarios (ropa de cama, radio, televisor, luz, teléfono, baño, distribución de correspondencia, etc.), incluido la utilización de lugares y comodidades comunes con o sin prestación del servicio de comidas”. Los términos: “actuando profesionalmente”, y “servicios complementarios“ nos parecen adecuados, mas tampoco resulta un concepto suficientemente completo. El “empresario hotelero” siempre actúa profesionalmente, ya sea por requisito y mandato legal (el Código de Comercio posee un sinnúmero de regulaciones obligatorias para el comerciante o empresario), o por imposición de la autoridad de aplicación, o por pertenecer a una asociación profesional y/o empresaria. etc. 3. Gustavo Fernández en “Manual de Derecho Hotelero y Turístico, Vol. I. El contrato de Hospedaje”, Quórum Editora, 2004, lo define “... como aquel acuerdo de voluntades por medio del cual, una de las partes denominada empresario hotelero, ofrece a la otra, denominado huésped o pasajero, el servicio de alojamiento para pernoctar y demás servicios accesorios pero sin fijar allí su residencia habitual, a cambio de un precio”. Esta definición introduce los vocablos de “servicio de alojamiento, pernoctación, y la no residencia habitual”. Analizaremos dicha terminología para precisar mejor nuestra futura opinión al respecto. a. En efecto, todos los hoteles (empresarios hoteleros) prestan un “servicio de alojamiento”, ello cae de maduro pues ¿Consideraríamos hotel, hostería, posada, apart hotel, etc. a un establecimiento que no ofrezca tal servicio? Lo importante es dilucidar que es lo que conlleva la frase “servicio de alojamiento”, ello debe entenderse en sentido estricto: implica “dormir”, “descansar”, “estar”, pero este argumento no nos convence. b. Como señalamos supra, “alojar” significa hospedar o aposentar (albergar, acomodar, cobijar, guarecer, apostar); dar alojamiento a la tropa (gente) ..., y “alojamiento” define a la acción y efecto de alojar o alojarse en

13 el lugar donde una persona o grupo de personas se aloja, aposenta o acampa, o donde está una cosa. c. Pues bien, ya en el art. 3886 C. Civil encontramos la conceptualización de lo que es el contrato de hospedaje en lo relativo a “alojamiento y suministros habituales de los posaderos a los viajeros”. Si una de las partes proporciona alojamiento a la otra hay por lo menos alojamiento. Si proporciona alojamiento y otros suministros (servicios) ya hay hospedaje, como mínimo. Más este involucra algo más que alojamiento (“…suministros habituales de los posaderos a los viajeros”). Dichos suministros habituales no son otros que los servicios complementarios al mismo v. g. cama, ropa, baño, blanquería, mucama, restaurant, valet, tintorería, peluquería, bar, correo, servicios de comunicación, etc.; obvio es razonar que si no se proporciona “alojamiento” no habrá contrato de hospedaje. Ergo, el “servicio de alojamiento” esta contenido implícitamente en el “servicio de hospedaje” lo que implica “servicio de alojamiento más servicios complementarios”, ello conforme a la doctrina del art. 3886 C.C. que establece sin duda alguna que “el contrato de hospedaje es el alojamiento más los suministros habituales de los posaderos a los viajeros”. d. En cuanto al término “pernoctar”, cuya raíces “per” y “note” -por la noche, o toda la noche- conforme al diccionario supra citado significa: ” ... pasar la noche en un sitio, generalmente fuera del propio domicilio”, pues bien, por el momento este término no ofrece dificultades de interpretación. 4. La definición de hospedaje según el art. 1 de la Ley 18.828/70. El vocablo “pernoctar” fue introducido como requisito en el art. 1 de la Ley 18.828 que reza: “Los establecimientos comerciales en zonas turísticas o comprendidas en planes nacionales de promoción del turismo y los que por su características el órgano de aplicación declare de interés para el turista que ofrezcan normalmente hospedaje o alojamiento en habitaciones amuebladas por períodos no menores al de una pernoctación, a personas que no constituyan su domicilio permanentemente en ellos, quedan sujetos a la presente ley y a las normas que se dicten en su consecuencia, sin perjuicio de las reglamentaciones locales en cuanto no se le opongan”. Nos parece que la definición de la ley es poco feliz, confusa y desacertada. a. Veamos; en cuanto a los establecimientos que no entran en las tres categorías que el art. 1 define (“Los establecimientos comerciales en zonas turísticas o comprendidas en planes nacionales de promoción del turismo y los que por su características el órgano de aplicación declare de interés para el turista que ofrezcan normalmente hospedaje o alojamiento en habitaciones amuebladas por períodos no menores ...”.

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Nos preguntamos: ¿Son hoteles o no? ¿Si no lo son, podrán operar o no como tales?, entonces la segunda pregunta que cabría hacernos es: ¿Entonces, qué clase de establecimientos son? Pues bien. ¿Existen establecimientos comerciales de esas características (hoteles, hostales, etc.) que no ofrezcan normalmente hospedaje o alojamiento en habitaciones amuebladas por períodos no menores al de una pernoctación...? En efecto, creemos que no existen. Por el contrario, los hoteles alojamiento y los alojamientos en general por turno o por hora. ¿Son establecimientos hoteleros o no? ¿Si no lo son, entonces que régimen legal se les aplicarían? b. En cuanto al vocablo “normalmente” ¿Qué quiso decir el legislador? ¿Que en ciertos casos “anormales” se dedican a otra clase de explotación… o que directamente no tienen explotación alguna…, entonces en esos ciertos casos, a que se dedican? Esto excede nuestros comentarios. c. En cuanto al término “pernoctación”, su introducción nos parece equívoca, pues a nadie se le ocurre que se concurre a un hotel con el sólo y exclusivo fin de dormir toda la noche en él, o sólo pasar parte de ella. Veamos algunas de las muchas posibilidades fácticas: • Un profesional, en el caso de concurrir a una fiesta o a un evento a desarrollarse en un hotel lejos de su casa, contrata una habitación por algunas horas en dicho establecimiento al sólo efecto de tener un lugar para bañarse, asearse y/o cambiarse de ropa antes o después de un extenuante viaje. • Un viajante o corredor que contrata una habitación en un hotel para usarla como lugar de depósito para sus efectos personales, y muestras o productos sin valor comercial, para que una vez terminados sus negocios y trámites en esa ciudad, emprender antes de caer la noche, feliz retorno a su domicilio, o probablemente proseguir su viaje a otra ciudad para la realización de otros tantos negocios, etc. Evidentemente, en ambos ejemplos no hubo “pernoctación”, pero los huéspedes en ambos casos, debieron pagar el precio por la estadía, es decir por el uso y goce de su habitación. Los casos pueden ser miles... Intentaremos aclarar la confusión: una cosa es pernoctar y otra, por el contrario, es usar y gozar la habitación conforme a la unidad mínima legal de tiempo que el empresario tendrá en cuenta para referir el precio a tarifar. La pernoctación es esa unidad mínima que la costumbre primero, y luego la ley, determina como jornada o espacio de tiempo unitario que el hotelero toma

15 como referencia usual para facturar sus servicios; o mejor dicho, es la unidad mínima de tiempo que se tiene de referencia a efectos de la determinación del precio de la habitación (se duerma o no en ella). Una pernoctación, es sin duda el día por estar o pasar en el hotel, es la estadía, se refiere al espacio de tiempo que el cliente utiliza la habitación del hotel -duerma o no en ella, y pernocte (v. g. “pase la noche “) o no en ella-, y que por la cual debe pagar como precio, es la jornada que finaliza aproximadamente entre las 10.00 y 11.00 hs. de la mañana del día próximo siguiente, horario en que el cliente debería abandonar la habitación, pues sino, se le facturará a su coste la siguiente estadía (jornada de hotel). Los conceptos analizados contienen términos significativos que más allá de intentar objetivamente dilucidar lo que se entiende por contrato de hospedaje, a nuestro entender, generan gran confusión ya sea por redundancia y reiteración de idénticos significados con diferentes palabras, ya sea por contenido extenso y sobreabundante, ya sea por interpretación disímil de las fuentes. Volveremos sobre este punto cuando tratemos infra los presupuestos del contrato de hospedaje. 5. López de Zavalía (“Teoría de los Contratos” - Parte Especial 3, pág. 505 y ss., Víctor P. de Zavalía –Editor–, Bs. As., 1992) partiendo del análisis del contrato de locación y su comparación con otros contratos, define al “contrato de hospedaje como aquel en que una de las partes se obliga a proporcionar por lo menos alojamiento a la otra, y ésta se obliga a pagar, por ello, un precio en dinero nacional o en moneda extranjera”. El análisis de este concepto amplio del contrato subexamen nos obliga a plantear importantes reflexiones respecto a las disposiciones de la normativa vigente. a. Locación encubierta: El concepto de hospedaje según el art. 27 de la Ley 23.091/84 de Locaciones Urbanas. En cuanto a la vinculación del contrato de hospedaje con el contrato de locación de cosas, el art. 27 de la Ley 23.091/84 (y modificatorias) de Locaciones Urbanas (L.U.) establece: “Dispónese que los inmuebles que carezcan de autorización, permiso, habilitación, licencia, o sus equivalentes, otorgados por la autoridad administrativa competente, para la explotación de hotel, residencial, pensión familiar u otro tipo de establecimiento asimilable no gozarán de aptitud comercial para dicha explotación considerándose las relaciones existentes o futuras con sus ocupantes, locación debiendo regirse en lo sucesivo por las normas en vigencia en esta última materia”. El segundo párrafo de dicha norma continúa expresando: “Estarán caracterizadas de igual forma las relaciones existentes o futuras en aquellos

16 establecimientos comerciales oportunamente habilitados a partir de quedar firme el acto administrativo o la sentencia judicial que determine el retiro de dicha autorización”. b. Onerosidad. El contrato de hospedaje es oneroso, y tiene variadas expresiones como el “hospedaje en casa pública” -que es precisamente al cual se refiere la Ley de Locaciones Urbanas en estudio-, y que se corresponde con un contrato de naturaleza parcialmente típico (atípico). La definición propuesta por este autor intenta abarcar todas las variadas expresiones de este contrato, de allí que lo interpretáramos supra 5. como una definición conceptual amplia. La característica de onerosidad nos sirve para las relaciones de hospedaje y las de hospitalidad; Civil surgen diferencias que tipifica de onerosas últimas, pero que pueden tener igual alcance con y servicios. establecer la colusión entre del análisis del art. 2490 C. aquéllas, y de gratuitas las respecto a las comodidades

En las relaciones de hospitalidad, la figura del invitado goza de comodidades de alojamiento sin ser un comodatario, igualmente el concepto de cliente en cuanto a las relaciones de hospedaje, goza de comodidades de alojamiento sin ser precisamente un locatario. Tanto el primero como el segundo son huéspedes, aquel a titulo gratuito, y este a título oneroso. No existe impedimento alguno para que un hotelero -cuya actividad comercial consiste precisamente en relaciones de hospedaje- pueda recibir en su comercio a invitados en relación de hospitalidad. Coincidentemente con ello, sin duda alguna, el art. 27 de la ley 23.091 de Locaciones Urbanas se refiere exclusivamente a las relaciones de hospedaje. c. Variedades. El contrato subexamen abarca diversas variedades. Destacamos dos grupos: c.1. Hospedaje en casas públicas, o sea establecimientos dedicados a dicha explotación comercial. La denominación casas públicas la extraemos del lenguaje emergente de los diferentes textos del C. Civil como los de los arts. 1118 y 1121. Se encuentra alojamiento tanto en hoteles (los cuales están categorizados de diferentes maneras, a saber cinco, cuatro, tres, etc. estrellas), como en otros establecimientos que por el tipo de comodidades y servicios que proporcionan reciben distintos calificativos. La misma L. U. en el art. 27 se refiere a “hotel, residencial, pensión familiar u otro tipo de establecimiento asimilable”.

17 c.2. Hospedaje en casas de particulares o casa de familia. Están destinadas a alojar a los miembros de la familia, pero también no es extraño que se aloje a otras personas en relación de hospitalidad (gratuitamente), incluso se pueden surgir relaciones de hospedaje (onerosas). c.3. El art. 27 de Ley de Locaciones Urbanas 23.091/84 exclusivamente abarca el hospedaje en casa pública. En efecto, surge de las expresiones “inmuebles... para la explotación”, “aptitud comercial para dicha explotación” y “explotaciones comerciales”; concluimos que sólo tratándose de casas públicas se explica la fiscalización del estado v. g. habilitación administrativa, control de seguridad, etc.; por el contrario, sería absurdo que este en el uso de su poder de policía se inmiscuya en un hogar familiar (casa de familia) en el cual se pueda recibir a algún huésped a título oneroso. En cuanto a la expresión “pensión familiar“ debe ser comprendida como entidad diferente de la “pensión en casa de familia”. En efecto, la “pensión familiar” no es otra cosa que “pensión en casa pública”, pues el inmueble se encuentra exclusivamente destinado a la explotación de “hospedaje” aunque también vivan en él quienes lo exploten o administren comercialmente. En cambio, la casa familiar supone la existencia de un inmueble en el que la mayor parte del mismo esta habitado por una familia que sin embargo, podrá recibir a extraños como huéspedes a título oneroso (25). d. Tipicidad parcial (Innominado). Algunos tratadistas opinan que el contrato de hospedaje pertenece al subtipo de la locación de cosas (26), otros lo ubican como un subtipo de locación de servicios (27), otros en la de obra (28), o lo definen como combinación de contratos (29), o como un contrato atípico mixto (29 bis – Kemelmajer de Carlucci), lo que evidentemente nos inclina a introducirnos, de acuerdo también con una importante cantidad de autores (30), en las características de lo innominado, atípico. Veamos. d.1. En el Código Civil no existe regulación especifica sobre el contrato sub examen (pues si las hubiera, sería un negocio nominado-típico), pero sí numerosas disposiciones - v. g. arts. 1118, 1120, 1121, 1561, 1571, 2229 y siguientes, 2490, 3886 y concordantes, 1035 inc. 1, etc. - referidas al mismo aunque no integralmente, por lo que sostenemos que el contrato de hospedaje, desde el punto de vista legal, es parcialmente típico en el sentido estrictamente civilista (31). d.2. Conforme a las diferentes interpretaciones, para la L. U. el contrato de hospedaje no es un contrato de locación de inmueble, ni menos una “Locación encubierta“ como precisamente reza el título rubricado del art. 27 de la citada Ley.

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A continuación, presentaremos algunos ejemplos de tal diferencia. La individualidad de la posición jurídica del posadero emerge de numerosos textos y citas del C. Civil como los de los arts. 3902, 3907 y 3914, todos ellos concordantemente vinculados al art. 3886 de cuya redacción surgen de manera implícita, la distinción entre el posadero y el locador, y un esbozo del concepto del contrato de hospedaje relativo a “alojamiento y suministros habituales de los posaderos a los viajeros”. Igualmente, también es notable la diferencia entre ambos contratos de acuerdo a los textos referidos a la locación de cosas -arts. 1561 y 1571- en los cuales se enuncia por separado a los huéspedes (del locatario) y a los subarrendatarios. El art. 2490 es de fundamental importancia para diferenciar ambos contratos; en efecto, si lo comparamos con el art. 2462 inc. 1 del C. C. se concluye que la ocupación por el huésped es tenencia débil, en tanto que la que ocupación por parte del locatario es tenencia fuerte (32). • En síntesis, lo que supone el mentado art. 27 de la ley de Locaciones Urbanas 23.091/84 al abordar el fenómeno simulatorio de las locaciones encubiertas es lo siguiente: lo aparente es hospedaje; y lo real es locación. e. El sentido amplio del concepto de hospedaje. Conforme a la definición supra 5. propuesta por el jurista, la cual refleja un sentido lo suficientemente amplio como para abarcar tanto el hospedaje en casa pública que, como vimos, es tratado en el art. 27 de la ley 23091/84 de Locaciones Urbanas, como el hospedaje en casa de familia, el cual queda fuera de estudio de la citada ley, y todas las demás variedades que se puedan presentar del hospedaje. En dicha definición se plantea que una de las partes proporciona a la otra “por lo menos alojamiento”. El prestigioso autor concluye que si se proporciona alojamiento, ya existe hospedaje, pero se puede además brindar algo más que alojamiento como servicio de comida, guarda de efectos personales, seguridad, baños, etc. El art. 3886 del C.C. habla de “alojamiento y suministros habituales de los posaderos a los viajeros”. Por el contrario, si no se proporciona alojamiento, no hay contrato de hospedaje, tal es los que desprende de la doctrina del art. 2233 C. Civil. • Coincidimos con ello, pero se debería dilucidar entonces, que es lo que se entiende por proporcionar alojamiento. Existe un punto en común entre el huésped a titulo oneroso -el cliente- y el locatario de vivienda, en que ambos encuentran alojamiento, pero con esta diferencia: el huésped es alojado, en cambio el locatario se aloja. Ser alojado (posición del cliente) es encontrar por la actividad ajena del alojante el ambiente propicio para el descanso, es estar servido por otros; alojarse a sí mismo (posición del locatario de

19 vivienda), en cambio, es ocuparse de preparar el ambiente, significa autoservirse (sin ser servido por actividad ajena alguna). Por ejemplo, puede ser similar la situación entre un departamento de hotel y un departamento en un edificio en propiedad horizontal alquilado con muebles; en el caso, el empresario hotelero podrá proporcionar dentro del mismo establecimiento hotelero dos departamentos exactamente iguales, uno para hospedaje, y otro en locación. En el primero, el huésped es alojado y no tiene porqué preocuparse de tender la cama, asear la habitación y el baño, de cambiar las sábanas y toallas, pues todos esos quehaceres los proporciona el posadero quien es precisamente el que provee o proporciona el alojamiento (y los servicios complementarios); en el segundo caso sucede exactamente lo contrario, es el locatario el que debe realizar dichos quehaceres o procurárselos a su coste por un tercero, aunque sea por el propio empresario hotelero o sus dependientes. f. En la definición subexamen se propone que la otra parte (cliente) se obliga a pagar un precio en dinero nacional o en moneda extranjera. • Coincidimos en que se deba pagar un precio, pues este es un requisito de la naturaleza de los contratos onerosos. • No compartimos la idea que ese precio deba ser pagado solamente en dinero nacional o en moneda extranjera. En efecto, dicho precio puede también oblarse con motivo de un canje, o un servicio personal, o una obra, o un servicio, etc. Por ejemplo, en el mundo de los negocios globalizados es común y usual que un director de una corporación de periódicos se hospede en un hotel cuyo precio por la estadía se pague con la modalidad de canje por publicidad en sus periódicos; tampoco existiría problema alguno en que un artista famoso se hospede en un hotel, cuyo precio por la estadía estará cubierto por un porcentaje o parte de la realización de una obra artística en el mismo, o por parte de la reparación de la misma, o por parte de la prestación de un servicio, etc. Para el hospedaje no rige la limitación de la Ley 23.091/84 de Locaciones Urbanas sobre el precio en moneda de curso legal porque precisamente, no es un contrato de locación. • Como conclusión, interpretamos que el pago del precio en el contrato de hospedaje puede oblarse tanto en dinero nacional, como en moneda extranjera, o por canje, o por la realización de una obra, o un servicio, o de cualquier otra manera en que se pueda considerar precio en sentido amplio de acuerdo a las previsiones que sobre el mismo plantea el Código Civil. En cuanto al pago en si, se aplican las modalidades para el pago que emergen de la misma ley.

20 g. La exégesis interpretativa del art. 27 de la Ley 23.091/84 de Locaciones Urbanas. g.1. Calificación. Si el contrato de compraventa exige cosa y precio; y, si ese precio no existe, el acto o contrato no es de compraventa, sino un contrato de donación. En ese mismo sentido, podría pensarse que el art. 27 de L. U. lo que quiere referir es que el contrato de hospedaje exige previa habilitación administrativa; si esta última faltare, dicho contrato no sería hospedaje pero si contrato de locación de inmueble. Si esto es así, estamos ante una grave situación inconstitucional por lo irrazonable. En efecto, lo irrazonable no sería la exigencia de la habilitación como requisito del hospedaje sino en dar por sentado que la real diferencia entre el hospedaje y la locación radica en el requisito habilitatorio por parte del Estado, de tal manera que se concluiría que el contrato de hospedaje es un contrato de locación de parte de un inmueble habilitado administrativamente para ese destino. Conforme a lo dicho en supra II., el Estado no puede eximirse de la carga que le impone el poder de policía en cuanto a fiscalización y control de la actividad hotelera, pero dicha habilitación administrativa en nada puede definir la naturaleza diferencial entre el contrato de hospedaje y el contrato de locación. g.2. Validez. Si el contrato de compraventa inmobiliaria, a tenor del art. 1184 inc. 1º del C. C. exige el requisito ad solemnitaten de la escritura pública, no mediando dicho instrumento, no existiría tal compraventa inmobiliaria válida sino una promesa de compraventa ex instrumento particular (o boleto); el contrato de hospedaje celebrado sin habilitación administrativa previa no sería hospedaje válido sino un contrato de locación. Como podrá concluirse, en el caso expuesto estaríamos frente a una nulidad efectual, y el contrato nulo como hospedaje, derivaría válidamente en un contrato de locación de inmueble. Si pensáramos que este es el verdadero sentido del texto legal subexamen, estamos nuevamente frente a una grave situación de inconstitucionalidad, pues se rompería la unidad de la legislación común, conforme lo preceptuado por el art. 75 inc. 12º y concordantes de la Constitución Nacional, pues libraríamos la suerte de los contratos, de acuerdo al principio del federalismo ex art. 1º y concordantes de la Constitución Nacional, a las normas administrativas locales, las que no están obligadas a establecer criterios uniformes en cuanto a temas de otorgamiento o retiro de la habilitación, conforme al art. 121 y vinculados de la norma fundamental (33). g.3. Simulación. La verdadera interpretación consiste en que estamos frente a un tema de simulación en la que se trata de detectar, bajo la apariencia de hospedaje, la realidad de locación.

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Las presunciones que establece el texto legal en examen son juris tantum, por el contrario si aceptáramos que tales presunciones son jure et jure caeríamos en el terreno peligroso de lo irrazonable. En efecto, la ley presume que si no existe la habilitación administrativa en cualquiera de sus modalidades, la realidad es un contrato de locación; asimismo presume que si se retira por parte del estado dicha habilitación administrativa, la realidad comienza a ser contrato de locación. • Concluimos, la ley presume que las partes celebran los contratos ajustándose a la normativa administrativa. En los hechos, puede no darse ese ajuste, y si la realidad es hospedaje, podrá producirse la prueba en contrario a la presunción juris tantum. h. El alojamiento en hospedaje. La diferencia que a nuestro parecer existe, como ya lo explicamos supra en 5. e., entre ser alojado (contrato de hospedaje) y de disponer de un ámbito o lugar para alojarse a sí mismo (locación) no solamente radica en el mero hecho de la disposición de un lugar o ámbito para vivir o estar (que de hecho se dá en ambos casos), sino en que efectivamente existan o no, servicios complementarios. h.1. El inmueble administrativamente habilitado. Ello no constituye un requisito ni conditio sine qua non a los efectos contractuales, nos remitimos a lo dicho supra en 5. e. h.2. La determinación del alojamiento en hospedaje como distingo del alojamiento en locación de vivienda no fue precisamente tratada con claridad por las normas anteriores a la 23.091/84 de Locaciones Urbanas (34). Las mismas hablaron siempre de “habitaciones”, o de “habitaciones o espacios”, “con o sin baño y con o sin cocina, constituya o no una unidad funcional de vivienda”. El término “habitación” nos parece extremadamente insuficiente, limitado, y menos de allí podríamos extraer un distingo entre hospedaje y locación. Incluso, además de habitaciones o espacios en exclusividad, pueden existir diferentes y variados ámbitos o lugares para disposición común, como son los smoking room, los salones de lectura, o de juego, o de baile existentes en los hoteles; tampoco de aquí surge con claridad meridiana la distinción del hospedaje con la locación, pues basta darse cuenta con la locación de un departamento en propiedad horizontal ex ley 13.512 que tenga espacios comunes destinados al efecto, o basta con leer algún reglamento de copropiedad de un edificio de departamentos en alquiler

22 afectado a los fines de dicha norma, o también en un hospedaje que abarque todo un edificio de departamentos. h.3. Las normas sobre regulación del hospedaje delimitaron a la ocupación como temporaria. Dicho término no es feliz, porque al no existir locación a perpetuidad, de la misma también deriva en una ocupación temporaria. La diferencia que existe en cuanto al lapso de tiempo, es que la locación de vivienda se celebra por tiempos más largos que el hospedaje. Pero esto tampoco es absoluto, pues basta pensar en los contratos de hospedaje en lugares de veraneo (35) en donde uno se hospeda en un hotel o en un apart por espacio de uno o de dos meses, al igual que aquel que alquila una casa por igual lapso o período de tiempo; e incluso puede suceder lo contrario en el caso de un alojamiento “prolongado” en hospedaje, v. g., el futbolista profesional que se hospeda en un hotel por todo el período contractual con su club; o el diplomático que es alojado en un apart hotel por todo el período de su misión diplomática en el país extranjero, en fin, sobran los ejemplos. h.4. La prestación de servicios complementarios. Creemos que esta es la diferencia real y verdadera. En efecto, el ordenamiento legal anterior a la norma sub examen también expresó de manera generosa una larga enumeración de distintos servicios para caracterizar el hospedaje, así se normó sobre “... dar... entre otros el de los servicios de luz (mejor hubiera sido expresar “energía eléctrica”), teléfono, mucama, agua corriente, moblaje, útiles de toilette, ropa de cama, portería y limpieza” lo que quedaba sin efecto por la aclaración que a continuación expresaba “salvo que el edificio no contara con alguno de ellos”. Posteriormente, otras legislaciones suprimieron de la larga enumeración la voz “útiles de toilette” e incorporaron el vocablo “en centros urbanos del interior de la República”, lo que generó más confusión. • Concluimos que existe un error de técnica legislativa, y el mismo consiste no en enumerar servicios y prestaciones, pues la lista de estas pudo haber sido interminable; el error consiste en que a priori, siempre se intenta imponer como requisito del hospedaje, el cumplimiento de una exigencia, el cumplimiento de la prestación de lo enumerado por la norma, lo que por razones de técnica legislativa, debió ser presentada simplemente como un vocablo ejemplificativo del tipo o de la modalidad de los distintos servicios y prestaciones que son útiles para definir el concepto del hospedaje. • Lo que es hospedaje, se define conforme las circunstancias de lugar, que evidentemente no son las mismas en un centro urbano que en otro, ni tampoco en diferentes lugares no urbanos.

23 6. Habiéndose ya demostrado el distingo entre el contrato de hospedaje de la locación de inmuebles, sostenemos que existen razones fundadas para reconocer al primero una marcada autonomía que responde a una naturaleza jurídica compleja. Por ello, de la definición sobre el concepto del contrato de hospedaje (en sentido amplio) analizada en supra I. 5., y compartiendo en gran parte lo que sostiene el autor citado, proponemos definir al contrato de hospedaje de la siguiente manera: • “El contrato de hospedaje es aquel en que una de las partes se obliga a proporcionar por lo menos alojamiento a la otra, y ésta se obliga a pagar, por ello, un precio”. Obviamente, por lo arriba apuntado, prescindimos del argumento que el precio deba ser pagado en dinero nacional o en moneda extranjera; en efecto, sostenemos que el precio podrá oblarse en cualquier forma o manera con tal que respete el sentido amplio de la ley; y en cuanto a la moneda extranjera, la misma (divisa) su valor está sujeto a las operaciones de cambio y a las regulaciones de la ley y de las resoluciones del Banco Central de la República Argentina, no sin antes aclarar que para nuestra legislación, la moneda extranjera es un bien o “cosa” en el sentido amplio del art. 2311 del Código Civil. Por último, es menester recordar que la Ley 23.928 ( Convertibilidad) ha sido modificada, por lo que la divisa estadounidense -dólar- ya no constituye “dinero de curso legal y forzoso” como el peso, por lo cual este marco jurídico refuerza nuestros argumentos. Para el análisis del concepto, nos remitimos a lo expresado en supra 5.

Capitulo Quinto

I. Naturaleza jurídica del contrato de hospedaje. La naturaleza jurídica de este contrato nos permitirá determinar cuales son las reglas aplicables a las diferentes situaciones y/o conflictos jurídicos que se susciten y que no puedan solucionarse mediante las distintas cláusulas convenidas al momento de la celebración del contrato. A. Opinión de la doctrina. 1. En ese contexto, adelantamos que un sector minoritario de la doctrina sostiene que este contrato es de naturaleza comercial, aducen ello porque

24 una de las partes intervinientes es un empresario (comerciante) (8) ergo, a aquellos casos en que se generasen conflictos de intereses que no puedan ser evacuados vía interpretativa del contenido contractual, les serán aplicables la ley comercial. 2. En oposición, el sector mayoritario de la doctrina sostiene que se trata de un contrato cuya naturaleza es eminentemente civil, argumentan razones históricas y estrictamente jurídicas, por lo tanto a los casos controvertidos se le aplican subsidiariamente las leyes contenidas en el Código Civil. • Adherimos a esta postura, pero con una limitación: en el caso concreto, cuando las partes involucradas no sean comerciantes, estaremos frente a un problema de naturaleza civil, ergo, se aplicarán las normas civiles sobre el tema; y, en el caso contrario, cuando por lo menos una de las partes sea comerciante -conforme a la ley mercantil-, se aplicarán directamente las normas mercantiles, y subsidiariamente, por el principio de supletoriaridad, la ley civil (9). 3. Actualmente, lo que genera una verdadera polémica es la disyuntiva planteada en torno a la clasificación contractual -contratos nominados e innominados- (10) por el “tipo contractual” en razón de su objeto o contenido y de cuya celebración derivan innumerables prestaciones. a. Unos interpretan que debe tratarse aislada e individualmente a cada una de las diferentes prestaciones que pueden derivar del contrato: • Contrato de locación de cosa (la habitación del hotel, la cochera de la playa de estacionamiento del hotel, etc.). • Contrato de locación de obra (comida en la habitación, etc.).

• Contrato de locación de servicios (limpieza y arreglo de la habitación servicio de mucama-, uso de: la sala de conferencias y/o convenciones, del spa y solar deportivo; lugares de esparcimiento -casino- y espectáculos, deliveries varios como tintorería y valet, arreglos florales, compostura de ropa, bar, restaurant y cafetería, etc.). b. Otros, la mayoría, opinan que esta multiplicidad de diversas prestaciones deben subsumirse en la principal de ellas, el alojamiento propiamente dicho, adelantamos que esta es nuestra opinión. B. Opinión de la jurisprudencia. 1. La jurisprudencia en general es pacífica y uniforme, ha reiteradamente sostenido que en el contrato de hospedaje no existe un contrato principal de locación y otro accesorio (de locación de servicios), sino un sólo, único y

25 exclusivo negocio jurídico (7) -vínculo contractual- retribuido (onerosidad) únicamente por un precio cierto en dinero (o prestación apreciable en dinero) previamente establecido; asimismo, conforme art. 1143 y ccs. del C. Civil, lo determina como un contrato atípico o innominado. (8) Entonces, la obligación en este contrato tiene un objeto compuesto. Ahora bien, ¿como esta compuesto ese contrato?. Si seguimos el fallo registrado en J. A. 1957 – III pág 17 (“García Olivier Pedro N. C/ Torceir Pines Bartolomé) el contrato de hospedaje no constituye una modalidad de la locación, porque al uso de la cosa le siguen otras prestaciones; por el contrario se trata de un contrato cuya naturaleza difiere de la locación: lo principal no es el uso de la cosa, sino la locación de servicios a que el empresario se obliga por un precio unitario, resultando imposible discriminar que parte de él se pactó teniendo en mira el simple uso de la habitación, y cual el que corresponde a las distintas prestaciones o servicios. Por otro lado, en lo que se refiere a ese uso de la habitación hay que mencionar que en la locación el locador hace tradición de la tenencia de la cosa (art. 1514 del C. C.) al locatario; en el hospedaje el “posadero” u “hotelero” no transmite ni entrega al huésped posesión ni tenencia, sino mero uso de las instalaciones del establecimiento, una tenencia ”débil”. Le da alojamiento en la habitación ofrecida, que en principio no elige el huésped y de cuya tenencia no se desprende ni aún precariamente el locador. Efectivamente, podemos decir que han sido la doctrina y la jurisprudencia las que han dado vida al contrato de hospedaje caracterizando la figura, su contenido y estructura. A fin de caracterizar el contrato de hospedaje la jurisprudencia uniforme ha sostenido que se trata de un contrato consensual por virtud del cual, una persona se obliga a prestar alojamiento a otra en un edificio brindándole al mismo tiempo los servicios de asistencia adecuados al normal desenvolvimiento de la vida, por un precio cierto en dinero. 2. La jurisprudencia y la ley. En el art. 3886 C. Civil encontramos un esbozo de la conceptualización de lo que es el contrato de hospedaje, relativo a “alojamiento y suministros habituales de los posaderos a los viajeros. Conforme a lo supra expuesto, recordamos: Si una de las partes proporciona alojamiento a la otra hay por lo menos alojamiento. Si proporciona alojamiento ya hay hospedaje. Más este involucra algo más que alojamiento (“…suministros habituales de los posaderos a los viajeros”). Por el contrario, si no se proporciona alojamiento no hay contrato de hospedaje.

26 a. El contrato de hospedaje es oneroso, esto lo diferencia de las relaciones de hospitalidad (conforme el art. 2490) aún cuando tenga de común las relaciones de hospedaje con las de hospitalidad en lo que se refiere a las “comodidades”. Podemos observar que están involucradas distintas prestaciones: de dar (cosa cierta) y de hacer, es decir de una obligación de objeto compuesto u obligación conjuntiva. La prestación de dar se refiere al ámbito que se entrega en simple tenencia y a los muebles y efectos que en el se encuentran. Las prestaciones de hacer se refieren a ese conjunto de servicios que se hubieran convenido, propias del negocio en cuestión, jugando cada vez un papel más preponderante con el paso del tiempo, la alimentación. Útil es reflexionar sobre una de las diferencias con la locación: la ocupación –el uso y goce- de la habitación por parte del huésped es “tenencia débil”, en tanto que la que verifica el locatario es de “tenencia fuerte”. En el mismo orden de cosas puede ser ilustrativa la siguiente distinción supra enunciada: el huésped es alojado mientras que el locatario se aloja. Ser alojado (cliente) por la actividad del alojante, es encontrar el ambiente para el descanso servido por otros. Alojarse a sí mismo es ocuparse de preparar ese ambiente para sí mismo, en tanto que el huésped es alojado y no tiene que preocuparse del aseo del departamento, ni del arreglo de la cama, ni del cambio de las sábanas y toallas, etc.; mientras que todos esos detalles que completan la prestación de dar alojamiento se encuentran a cargo del hotelero; en la locación depende del locatario ocuparse de todos esos menesteres. b. La obligación de la otra parte es pagar un precio en dinero. Volviendo a los señalado respecto de las prestaciones de dar y de hacer a cargo del “posadero”, podemos decir que ambas obligaciones, la de dar un cuerpo cierto, como las de hacer, son indivisibles por prescripción legal (art. 667, 679 y 680 del C. Civil). Las de hacer son indivisibles además, porque el objeto de la obligación es un servicio (limpieza) u obra (cambio de sábanas), que no constituyen objetos corpóreos ya que ello implicaría confundir el servicio con el producto del servicio. En síntesis, no hay ni existe materia para ser dividida. Por todo lo dicho se puede apreciar que no existe un contrato principal de locación de cosas y otro accesorio de locación de servicios, sino un solo vínculo contractual por el conjunto de las prestaciones estipuladas, convenidas por un único precio.

27 Entonces existe un único vínculo contractual (doctrinaria y jurisprudencialmente típico), que comprende elementos de hecho de distintas figuras contractuales (arrendamiento de cosas, de obra, de servicios) nominados y típicos; nos encontramos con el llamado contrato complejo, es aquel que resulta de una multiplicidad de prestaciones por causa unitaria. La característica de este contrato complejo es la existencia de una conexión funcional de las varias prestaciones. No existe relación de subordinación entre las diferentes prestaciones, ni una de ellas supone el medio de cumplimiento de las otras. • Estamos en presencia de un contrato combinado dado que por un lado se prometen varias prestaciones y por el otro una sola (precio único que paga el huésped). Es esencial la existencia en este caso de la unidad de causa por lo que estamos en presencia de un tipo contractual único; si dejamos de lado una de las prestaciones, cae o se perjudica el todo unitario al que deseamos arribar y no llena su cometido. Ahora bien, la intención perseguida es importante a los fines de la interpretación de dicho contrato. c. El problema fundamental en el contrato de hospedaje pasa a ser el conocimiento de las normas que le son aplicables en punto su interpretación. No corresponde aplicar analógicamente las normas de un determinado contrato para regular el todo ya que no hay elemento contractual que prevalezca sobre los otros (uno de esos elementos contractuales no tomará mayor relevancia en detrimento de los demás). Tampoco corresponde aplicar a cada una de las prestaciones distintas las reglas del contrato respectivo porque no se trata de un contrato múltiple (en el que tenemos una mezcla de contratos diferentes subordinados o meramente unidos cuyas prestaciones dependen unas del cumplimiento de otras). En este caso, al contener la estipulación de prestaciones típicas relacionadas por la intención de las partes y su fin perseguido, al reunirlas en una figura convencional son de aplicación: c.1. Las reglas generales de los contratos; c.2. Las reglas típicas de cada figura, en tanto no afecten el principio de unidad de causa; c.3. Las cláusulas contractuales por las cuales las partes entienden configurar una convención especial. 3. A continuación, transcribimos algunos casos de la jurisprudencia, la que de acuerdo a los principios generales del derecho y de la doctrina, podemos

28 definir como “aquella tendencia de los tribunales a resolver, en un mismo sentido una misma cuestión, y en cuestiones análogas, resolverlas aplicando principios semejantes”. • Caso Nº 1.

Jurisprudencia de la Nación Fuero: Criminal Correccional USURPACION. ATIPICIDAD: Contrato de hospedaje. Naturaleza jurídica. Hotelero que impide acceso a habitación por falta de pago. DEFRAUDACION. RETENCION INDEBIDA: Hotelero. Derecho de retención. a) Es legítima la conducta del hotelero que frente a la falta de pago de la renta atrasada por parte de un huésped, procedió a la cesación inmediata del hospedaje y a la retención de sus efectos personales. b) El contrato de hospedaje constituye una figura contractual “sui generis” que si bien participa de ciertas características de la locación de cosa y de servicios, entraña un contrato innominado por el cual una persona - el posadero - se obliga a prestar a otra - el huésped - determinados servicios a cambio de una suma de dinero, periódicamente exigible. Por ello es que el contrato no transmite al huésped la tenencia de la habitación, la que se reserva el hotelero en su totalidad, sino que le da simplemente alojamiento y morada. c) La conducta del hotelero de retener las cosas del huésped hasta tanto éste cancele su deuda de hospedaje, no sólo es jurídica por reconocer tal derecho de retención los arts. 3.886 y 3.939 del C. Civil., sino que tampoco reúne los requisitos del tipo penal del inc. 2º del art. 173 del C.P., que exige que las cosas hayan entrado en poder del tenedor por entrega voluntaria del dueño, por contrato que produzca obligación de entregar o devolver. Autos: ESPINOSA, Luis A. y ... - Nº Sent.: c. 39.512, Sala I - Magistrados: Tozzini, Rivarola, Ouviña. Rta. 23/10/91.• Caso Nº 2.

Jurisprudencia de la Nación Fuero: Comercial DERECHO PROCESAL. COMPETENCIA ORDINARIA. COMETENCIA EN RAZON DE LA MATERIA. COMPETENCIA COMERCIAL. CONTRATO INNOMINADO. Del dictamen del fiscal de Cámara: El contrato de prestación de servicio hotelero configura una convención innominada, propia de las reguladas por las leyes mercantiles, máxime si dicha actividad se realiza en forma habitual con manifiestos fines de beneficio económico. Así, corresponde encuadrar tal contrato entre los de naturaleza mercantil (CCOM 7) siendo el fuero de

29 comercio el competente para entender en los posibles conflictos que pudieren acaecer. Autos: SUCESION DE ENRIQUE QUEIROLO C/ ARGENTINOS. - Ref. Norm.: C.CO.: 7 - Cam. Com.: B – Mag.: MORANDI - WILLIAMS - CARVAJAL - 05/10/87.• Caso Nº 3. UNION DOCENTES

Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires Fuero: Civil y Comercial DAÑOS Y PERJUICIOS - RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. DAÑOS Y PERJUICIOS - CONTRATO DE HOSPEDAJE. Entre el viajero y el hotelero hay un contrato de obligaciones principales y accesorias, y entre éstas está la del posadero de vigilar todas las cosas introducidas por el pasajero; esta obligación aunque accesoria está regulada con marcada severidad y en consecuencia si las cosas se dañan o desaparecen, hay un incumplimiento de la obligación convencionalmente asumida. CC0203 LP 93371 RSD-131-00 S 6-6-00, Juez BILLORDO (SD) Industria Vidriera Argentina S.C.C.I.F.I. c/ Consorcio Lobos Country Club Hotel s/ Daños y perjuicios.Mag. Votantes: Billordo – Fiori.Nuestra conclusión es que la obligación principal ex contractus del empresario hotelero es otorgar y garantizar al cliente o viajero, el uso y goce de la habitación durante su permanencia transitoria en el hotel, acompañada (complementada) por diferentes prestaciones de carácter accesorio que son inherentes al contrato -prestaciones dependientes, indivisibles e inseparables del mismo-, como ser la limpieza y arreglo de la habitación, el suministro de servicios sanitarios, de agua, de energía eléctrica, y de televisión, depositario y custodio de sus bienes personales -equipaje y otros-, etc., los que a su vez pueden complementarse con otras prestaciones de carácter adicional v. g. restaurant, bar, entretenimientos, traslados, tintorería, peluquería y belleza, etc., de acuerdo a la calificación e importancia del establecimiento por parte de la autoridad de aplicación y de la cámara empresaria correspondiente.

Capitulo Sexto

I. Características jurídicas del contrato de hospedaje.

30 • En nuestra opinión, el contrato de hospedaje es de naturaleza compleja, es autónomo, específico e innominado (atípico), bilateral y sinalagmático, oneroso y conmutativo, no formal y de ejecución diferida. Por su naturaleza especial lo calificamos como un contrato sui generis. A. Autónomo. Específico. 1. No tiene dependencia de otro contrato principal, salvo en los casos de los llamados contratos de viaje en los cuales, el contrato de hospedaje se celebra conjuntamente con un contrato (paquete o tour) general o viaje completo que incluye en dicha modalidad contractual a otros contratos afines como integrantes de este (subcontratos en el caso) v. g. los contratos de transporte, de seguros, de traslados, de eventos, de esparcimiento, de tours o visitas diarias, de charters, etc. Aclaramos que los contratos que están incluidos en la modalidad “contrato de viaje” no pierden jurídicamente su individualidad ni sus particularidades, ni tampoco quedan convertidos en meros contratos accesorios; en cuanto al régimen de las responsabilidades y de las garantías contractuales por la prestación de los diferentes servicios hoteleros y afines, en el caso son asumidas de manera unilateral y exclusiva por el empresario (agente de viajes, de turismo u operador) quien también usualmente ofrece dichos paquetes (contractuales) a otras compañías. También coincidimos con aquel sector de la doctrina que sostiene que en el caso supra 1. estamos frente a las “uniones internas de contratos”, que son aquellas que marcan una dependencia multilateral entre los mismos (subordinación e interdependencia recíproca), en tal hipótesis, aún rigiéndose cada contrato por las reglas propias, la suerte de uno (v. g. validez o nulidad) influye sobre el resto, y viceversa, v. g. suspendido el transporte aéreo (idavuelta) en razón de la quiebra sobreviniente de la empresa de aerolíneas contratada por el agente de viajes, y ante la imposibilidad de su reemplazo por no existir plazas disponibles en otra aerolíneas (temporada alta), cae el resto de los contratos (de hotelería, traslados, visitas guiadas a museos, etc.) (9). 2. Cuando hablamos del contrato de hospedaje lo hacemos en términos específicos, ya que contiene a las diferentes subespecies contractuales que quedan subsumidas en la especie, a saber: Contrato Contrato Contrato Contrato Contrato Contrato de de de de de de hotelería. posada. hostería. apart-hotel. dormi vacacional (cabaña, bungalow, etc.). bed and breakfast (cama y desayuno).

31 Contrato de albergue estudiantil. Contrato de albergue transitorio. Contrato de paquetes de comida. Contrato de viaje. Contrato de pensión*. Otros contratos. *Estas subespecies encierran diferentes modos como pensión común, pensión amueblada, pensión estudiantil completa, media pensión, etc. A su vez, estas subespecies contractuales por aplicación de los principios generales de los contratos, pueden celebrarse de acuerdo a distintas modalidades en cuanto a: a) Modo y forma de pago (v. g. en dinero contado efectivo, en cuotas, en divisas, con valores, dinero electrónico –tarjeta de crédito y débito-, por canje (locación de servicios, de obra, etc.), el pago puede ser: diario, semanal. quincenal, mensualizado, etc.; b) Las obligaciones y responsabilidades emergentes; c) Los plazos y términos acordados; d) La forma material de su celebración; e) Modo de extinción del contrato (v. g. resolución, rescisión, revocación), etc. B. Innominado (atípico). Pertenece al grupo de los contratos que no se encuadran en un determinado tipo, careciendo de caracterización legal al no poseer un tratamiento diferenciado en la ley civil (conforme al caso Nº 1. - punto b) - de jurisprudencia supra citado). 1. Según la doctrina a la que adherimos, “un contrato es nominado (típico) cuando la totalidad de sus cláusulas esenciales se adecua a un tipo legal, sin que tenga importancia el nombre dado por las partes (art.1.326 C. Civil). El contrato nominado se rige por la reglas del tipo (sometido por ende al derecho imperativo que a éste corresponde, y llenándose sus lagunas por el derecho supletorio estatuido en el tipo. Si un problema determinado no puede ser resuelto atendiendo a dichas normas, se acude a las reglas generales de los contratos, y sólo a falta de ellas se busca las del tipo análogo” (10) (doctrina del art. 16 C. Civil). 2. La misma doctrina pregona: “En los contratos innominados (atípicos) el procedimiento es el mismo. Tan sólo que como no hay un tipo de cual partir, habrá que acudir primero a las reglas generales de los contratos. La opinión contraria que al contrato innominado se le aplica directamente las reglas del tipo con el que guarda mayor analogía, saltea indebidamente una etapa, que es la de subsunción en el género”. (11) 3. Asimismo, tiene características de otros contratos a los que les son aplicables, conforme a lo dicho supra 1. y en última instancia, los criterios

32 análogos del art. 16 C. Civil, v. g.: la locación de cosas, la locación de servicios, el depósito necesario, etc., los que lo convierten en único en su modo –sui generis-. C. Bilateral. Sinalagmático. El art 1138 del C.C. reza: “Los contratos se denominan en este Código unilaterales, o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra”. 1. Conforme a ello, la primera clasificación que marca la ley aparece referida a los contratos creditorios, dividiendo a los mismos en unilaterales y bilaterales. Hacemos la salvedad que no hay que confundir esta clasificación con aquella que refiere a los actos (negocios) jurídicos; éstos son unilaterales cuando para formarlos es necesaria la voluntad de un solo centro de interés, por el contrario son bilaterales cuando requieren específicamente el consentimiento unánime de dos o más centro de intereses (conf. art. 946 C. Civil). Ergo, resulta claro que los contratos son en esencia y por definición, siempre negocios jurídicos bilaterales. Cuando se dice que los contratos son unilaterales o bilaterales, se utilizan los calificativos en otra dirección, en concreto: no se tiene en cuenta el momento de formación, sino los efectos que de ellos se derivan. (12). 2. En cuanto a la naturaleza creditoria, cuando el “...fin es crear, y el objeto contractual esta constituido por obligaciones, nos encontramos frente a la figura del contrato creditorio, obligatorio u obligacional”. Esta es la doctrina que adoptó el codificador para la clasificación de los contratos, en síntesis: “... en tanto que por los menos uno de los efectos principales consista en la creación de una obligación, el contrato debe ser tratado como creditorio”. (13) 3. Los contratos bilateralmente creditorios o sinalagmáticos, poseen dos características: a. Que ambas partes queden obligadas. b. Que dichas obligaciones sean recíprocas, ello significa que deben ser obligaciones principales, interdependientes, que se expliquen mutuamente. 4. Por el contrario, los contratos son unilateralmente creditorios cuando adolecen de dichas características, sea porque no se dé ninguna de las dos, sea porque falte la segunda; en esta última clase surgen dos subespecies:

33 a. Rigurosamente unilaterales, “cuando una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada”(conf. art. 1.138 C. Civil, primera definición), es el caso del contrato de donación. b. No rigurosamente unilaterales, cuando existiendo obligaciones a cargo de ambas partes, falta la reciprocidad (conf. art. 1.138 C. Civil, segunda definición a contrario sensu ), es el caso del contrato a favor de tercero. (14). 5. La bilateralidad de los contratos se corresponde con la aplicación de las siguientes instituciones: a) Formalidad del doble ejemplar (art. 1.202 C. Civil); b) La excepción de incumplimiento –exceptio non adimpleti contractus(art. 1.202 C. Civil); c) La mora recíproca (art. 510 C. Civil); d) El pacto comisorio (art. 1204 C. Civil); y, e) La imposibilidad de pago (art. 895 C.Civil). 6. Un contrato es sinalagmático cuando produce efectos recíprocos, sin importar su clase o características, tal es el caso del contrato de hospedaje. (15) C. Oneroso. (16) El art. 1.139 C. Civil trae una segunda clasificación; divide a los contratos en: a título gratuito y a título oneroso. 1. A título gratuito es aquel contrato que proporciona una ventaja patrimonial a uno de los contratantes sin el sacrificio correlativo de su parte. 2. A título oneroso es aquel en que las ventajas patrimoniales y los sacrificios son correlativos y proporcionales para cada una de las partes contratantes. Coincidimos con la doctrina que sostiene que más bien debería hablarse, de atribuciones gratuitas u onerosas ya que la “onerosidad” se mide comparando la ventaja patrimonial con el sacrificio patrimonial; sintetizando: la calificación de oneroso depende que la ventaja se explique por un sacrificio correlativo; claro está, el contrato en examen pertenece a este grupo. D. Conmutativo. (17) 1. Los contratos “onerosos” a su vez, se dividen conforme al art. 2.051 C. Civil en “conmutativos y aleatorios”. a. Cuando sea cierta la existencia y la cantidad de ambos extremos (ventajas y sacrificios comunes y correlativamente proporcionales), estamos frente a un contrato conmutativo (v. g. el contrato de hospedaje, el viajero paga el precio-tarifa y el empresario hotelero garantiza y presta los servicios contratados).

34 b. Cuando la existencia o cantidad de ellos esté sometida a una común incertidumbre, el contrato será conmutativo condicional o sujeto a plazo incierto (v. g. el contrato de hospedaje sujeto comodidades libres vacantes en temporada alta). c. Cuando la incertidumbre alcance la existencia o cantidad de uno sólo de dichos extremos, o abarque ambos, pero no de modo común, sino influyendo inversamente, estaremos frente a una contrato aleatorio ( v. g. el contrato de seguro en donde las ventajas y sacrificios son inversamente proporcionales). E. Real y consensual. (18) Según los arts. 1.140/42 C. Civil, los contratos creditorios se clasifican en consensuales o reales. 1. Son consensuales aquellos contratos que quedan concluidos por el sólo consentimiento de las partes y sin perjuicio de la forma adoptada (v. g. la compraventa); este contrato puede ser perfeccionado de esta forma cuando es contratado entre ausentes, por terceras personas, v. g. vía agencia u operador de viaje, o electrónicamente, v. g. vía internet, telefónicamente y/o fax internacional, etc. 2. Los reales exigen además del consentimiento, la entrega de la cosa sobre la que versa el objeto del contrato; la datio rei constituye en estos negocios un requisito esencial, el contrato en estudio pertenece a esta categoría desde el momento que se perfecciona, v. g. cuando el viajerocliente ingresa sus equipaje y/o bienes al establecimiento –se aplican en el caso concreto las reglas del depósito necesario –- , sin perjuicio de la ulterior firma del documento o ficha de admisión (check in), etc. 3. No compartimos la tesis que señala que este contrato es estrictamente consensual, toda vez que como argumento imponen el ejemplo de un caso de contratación a distancia por la red informática en el cual, el precio del contrato se pagó con tarjeta de crédito; por el contrario, en el caso también sigue siendo real toda vez que el hotelero puso a disposición del huésped la habitación “reservada y confirmada” para esa fecha, pues el contrato esta perfeccionado desde el momento que el huésped pagó la habitación (distancia) y el empresario hotelero le confirmó -se obligó- la reserva para esa fecha -acuerdo de voluntades mas datio rei, ingrese o no el cliente con equipaje o bienes personales al hotel- con las responsabilidades que le generará al hotelero no cumplir con esa reserva confirmada. a. Si el cliente toma la habitación y no pernocta en ella a pesar de dejar sus maletas y bienes personales, existe en el caso un contrato de hospedaje? Evidentemente si, hemos dicho que la pernoctación no constituye un requisito esencial de este contrato, el contrato en el caso, se perfeccionó en el mismo

35 momento que el cliente ingresó, dejó sus maletas y efectos, y realizó el check-in. Dormir o no –pernoctar- es una contingencia ajena al contrato que puede o no suceder, pues el acto de ser alojado en el hotel y los servicios complementarios a disposición del huésped, más allá que este último los use o no, están garantizados efectivamente por el empresario hotelero, quien asumió sus obligaciones y responsabilidades como tal. • Evidentemente este negocio jurídico, de acuerdo con las modalidades que se le invista, frecuentemente puede perfeccionarse como un contrato real y otras tantas como contrato consensual, nuestra opinión es que estamos frente a un contrato de naturaleza eminentemente compleja. F. No formal. (19) Los contratos son formales y no formales, solemnes y no solemnes, de formas ad solemnitaten y ad probationem. En doctrina, no existe un criterio uniforme en cuanto a esta categoría. 1. Un contrato puede ser formal o solemne cuando la ley exige una forma determinada para la validez del acto jurídico. La ausencia o inexistencia de esa forma material, conlleva como sanción legal la nulidad del negocio jurídico: a. Nulidad plena en los solemnes absolutos, v. g. donación inmobiliaria, debe ser hecha en escritura pública conforme al art. 1184, inc 1º C. C. so pena de nulidad. b. Nulidad efectual en los solemnes relativos, v. g. el boleto de compraventa inmobiliaria, conforme al juego de los arts. 1184, inc. 1º y 1.185 C. C., en este caso, por no observarse el requisito formal de la escritura pública, el negocio no queda perfeccionado (no vale) como compraventa inmobiliaria, pero tiene validez como otro contrato (promesa de contrato ex boleto), en que las partes se obligan o se comprometen a otorgar la escritura pública traslativa de dominio. 2. Un contrato puede ser no formal, o no solemne, cuando la ley no impone forma determinada alguna, aunque si puede exigir ciertos recaudos mínimos a los fines probatorios (forma ad probationem); esta es la que compete al contrato de hospedaje. G. De ejecución diferida. (20) En cuanto al tiempo puede hablarse de contratos y obligaciones de ejecución inmediata y diferida, instantánea y de duración.

36 1. En la intención de las partes, cuándo debe comenzar la ejecución de las prestaciones (obligaciones): a) Ya –ejecución inmediata-; b) Después – ejecución diferida-. 2. Desde que comienza hasta que termina, la prestación (obligación) cuánto tiempo insume: a) Un solo momento – ejecución instantánea -; b) Un cierto tiempo – contrato de duración -, sea que se trate de un tiempo corrido (ejecución continuada), o de varias fracciones de tiempo separadas entre sí por intervalos iguales (de ejecución periódica), o desiguales (de ejecuciones escalonadas). 3. Tanto 1. y 2. son independientes, por lo tanto: a. Es imposible para el empresario hotelero cumplir sus obligaciones (servicios) de manera inmediata, o ejecutarlas en un sólo momento (instantáneamente), sólo puede prestarlas diferidamente y después de un cierto tiempo (contrato de duración), ya sea en un tiempo corrido (ejecución continuada) o en fracciones (ejecución periódica o escalonadas); en cambio el pasajero-usuario, puede pagar el precio-tarifa tanto de manera inmediata o diferidamente, ya sea en un solo momento (instantánea) sea en un cierto tiempo (duración) corrido (ejecución continuada) o en fracciones (ejecución periódica o escalonadas). b. No cabe duda entonces de que estamos frente a un negocio jurídico estrictamente complejo con las características de los contratos de ejecución diferida (y de duración). H) Sui generis. Es un contrato con características propias y al mismo tiempo posee las características de otros contratos. Algunos afirman que es un contrato de naturaleza “múltiple”, tesis que no compartimos. Es un contrato “único en su modo“. Capítulo Séptimo

I. Comparación con otros contratos. Regulación legal. No muchas son las normas legales en base a las cuales se encuentra regulado el contrato de hospedaje; recordemos que se trata de un contrato “innominado”, por lo tanto en principio habrá que estar atento a las reglas generales de los contratos y luego a los del tipo análogo. (21) • En cuanto a la interpretación aplicando el principio de las reglas generales de los contratos, nos remitimos a lo expuesto supra Capitulo Quinto.

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• Con respecto a lo supra explicitado, comenzamos la labor interpretativa por vía supletoria aplicando los principios análogos del tipo con el que guarda más analogía (v. g. analogía legal contractual): (22) A. Depósito necesario y el depósito voluntario. 1. La doctrina es conteste en afirmar que por aplicación del principio de la analogía con el tipo legal más parecido, nuestra ley en cuanto a los bienes y efectos personales de los viajeros introducidos en el establecimiento y a las responsabilidades por el depósito y custodia de las mismas, remite primero al depósito necesario y segundo, al depósito voluntario (doctrina de los arts. 2239, 2219 y s.s. del C. Civil). 2. Reiteramos que parte minoritaria de la doctrina sostiene que el contrato de hospedaje es un contrato de naturaleza compleja “sui generis“. a. En efecto es real en tanto que se perfecciona con la introducción de los efectos del viajero en el lugar del hospedaje (art. 2190 C. Civil) aún cuando expresamente no se los hayan entregado al hotelero o a sus dependientes y aunque la llave de la habitación quede en manos del viajero (doctrina del art. 2229 C. Civil); inviste la calidad de depósito necesario (doctrinas de los arts. 2187 y 2227 C. Civil), donde el depositario (hotelero) queda obligado a poner máxima diligencia en la guarda de la cosa como si esta fuera propia (doctrina art. 2202 C: Civil) y devolverla cual le fuera entregada, respondiendo de todo daño o pérdida que sufran aquellos efectos introducidos en las dependencias del hotel (doctrina art. 2231 C. Civil), sea por culpa del hotelero, de sus dependientes o de las personas que se alojen en el establecimiento; b. Como consensual en cuanto también se perfecciona -contrato entre ausentes- vía telefónica, fax, internet o por medio de terceras personas agencia u operador de viaje- pagándose su precio ya sea vía electrónica, o mediante dinero electrónico v. g. tarjeta de crédito, débito y/o compra, o por vía bancaria (o electrónica) ya sea por medio de débito automático, cheque de viajero, u otro medio bancario actual; incluso hasta por medios digitales, etc. 3. Dicha responsabilidad, en principio, no se extiende a los daños o hurtos cometidos por los familiares o visitantes del viajero (doctrina art. 2230 C. Civil), ni tampoco cuando la culpa es del propio viajero o esta proviene de fuerza mayor (se incluye en esta la entrada de ladrones con armas o por escalamiento, las que no se pudieren resistir conforme a las doctrinas de los arts. 2230, 2236 y 2237 C. Civil). Asimismo es deber del viajero cuando introduce efectos de gran valor y no usualmente portables, hacerle saber al empresario hotelero tal circunstancia

38 para que este extreme los cuidados que correspondan (doctrina art. 2235 C. Civil). 4. Pero formulamos las siguientes observaciones: (23) a. Régimen legal. En principio, la introducción de efectos y equipajes hecha por el viajero en un hotel o posada o establecimiento similar esta sujeto al principio general del contrato de depósito regulado en el art. 2239 del C. Civil, pero por razones de usos y costumbres la ley ha agravado considerablemente la situación del depositario por las siguientes razones: a.1. El depósito se considera necesario (art. 2237 C Civil), lo que tiene interés desde el punto de vista de la prueba de los bienes introducidos en el hotel. a.2. El concepto de depósito se amplía considerablemente, pues no sólo comprende las cosas entregadas al empresario hotelero, sino que incluye aquellas introducidas por el huésped y que las ha conservado consigo sin entregarlas en momento alguno, v. g. nessesaire o maleta de mano, joyas, tapado, sombrero, paraguas, billetera, sobretodo, guantes, dinero, ataché ejecutivo o portapapeles, etc. * Aclaramos: en el contrato de depósito la prestación reside en la entrega de una cosa que efectúa el depositante para que el otro, el depositario, la guarde; en el contrato de hospedaje puede o no concurrir el contrato de depósito de cosas e incluso el viajero, en principio, puede no hacer entrega al hotelero de sus cosas, según vimos en supra “b.3.”; a priori el objeto de la prestación del hotelero es conceder transitoriamente el uso y goce de la habitación y demás servicios accesorios del establecimiento y simplemente, como accidental, puede quedar conformado el depósito cuando se ingresa con maletas y/o demás bienes que el viajero los entrega en custodia. En definitiva, el contrato de depósito reviste un carácter contingente con respecto al contrato de hospedaje. b. La responsabilidad del hotelero se agrava más que la del mero depositario, toda vez que responde hasta por el hecho de personas extrañas; esta mayor responsabilidad con que la ley trata severamente al hotelero se explica porque es usual que el viajero en muchos casos se encuentra en la imposibilidad de elegir un hotel; porque también es justo que quien hace su negocio con el cliente tome los cuidados del caso para evitar ulteriores daños y pérdidas, y finalmente, porque la constante circulación de personas por un establecimiento hotelero hace particularmente necesario extremar las condiciones de seguridad y vigilancia por parte del empresario, extremada vigilancia que bajo ningún aspecto puede levarla a cabo el propio huésped. c. Posadero y viajero. Concepto.

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Conforme al Código Civil, se entiende por posaderos u hoteleros a todos aquellos cuyo negocio consista en dar alojamiento a viajeros (art. 2230 C.C.); no quedan comprendidos los dueños o administradores de fonda, cafés, casas de baños y otros establecimientos similares (art. 2233 C. Civil), tales como sanatorios, clubes, teatros, y tampoco los que alojan accidentalmente a una persona en su propia casa aunque sea cobrando una pensión, pero sí las llamadas pensiones de familias (si se trata de negocios regulares). Quedan exentos del régimen especial del depósito necesario aquellas personas que entren a hoteles o posadas sin alojarse en ellos (art. 2233 y 2234 C. Civil), tales como visitas o comensales aunque sea tomando pensión si es para este sólo y único objeto. • No quedando satisfechos con lo expuesto hasta aquí, a continuación profundizaremos el estudio de este apasionante tema en la búsqueda de respuestas satisfactorias. B. Una tesis muy particular sostiene que para dilucidar este tema debemos partir de las relaciones contractuales de guarda no derivadas de un contrato de depósito civil (10 - 00). Comienza el planteo argumentando que las relaciones de guarda, en la ley argentina, son de dos grandes clases. • Un grupo esta formado por las relaciones de guarda que el Código Civil no legisla especialmente, pero se le aplican subsidiariamente respecto a los efectos, las reglas del contrato de depósito civil. • Otro grupo esta constituido por las relaciones de guarda a las que se les denomina “custodia hotelera”, institución que el Código legisla especialmente y que no implica un contrato de depósito civil. 1. De las relaciones de guarda no reguladas especialmente en el Código Civil. El Código Civil legisla en profundidad sobre el contrato de depósito, pero ello no es óbice para que la “relación de guarda” puede surgir de otras causas. El problema se suscita cuando a esa “relación de guarda”, el legislador también la llama “depósito”, de allí las diferentes opiniones. a. Las causas de la relación. Conforme al art. 2186 C. Civil: “No habrá depósito sin contrato, ley o decreto judicial que lo autorice. El que se arrogase la detención de una cosa ajena, no será considerado depositario de ella, y queda sujeto a las disposiciones de este Código, sobre los poseedores de mala fé”. Conforme a este texto, el depósito puede ser convencional, legal

40 y judicial. Claro está que el codificador olvidó mencionar al testamento que si se alude en el art. 2185, inc. 1. En otras palabras, lo que realmente es importante conforme a la letra y contenido del art. en análisis es lo relativo a la arrogación de la detención de una cosa ajena. Nadie, por su sola voluntad, puede constituirse en depositario y pretender la aplicación de las reglas del depósito; quien así obrare “queda sujeto a las disposiciones de este Código, sobre los poseedores de mala fé”. Se sobrentiende que el codificador habla de un tenedor, y no de un poseedor, pues aquél no podría invocar acciones posesorias ni tampoco adquirir la propiedad por usucapión. b. La generalización de las reglas. El art. 2185 del C. Civil señala: “Las disposiciones de este título se refieren sólo al depósito convencional, y no a los depósitos derivados de otra causa que no sea un contrato. En todo lo que respecta a los efectos del depósito, las disposiciones de este título rigen subsidiariamente en lo que fueren aplicables: 1º) Al depósito constituido en virtud de disposiciones de última voluntad; 2º) Al depósito judicial en virtud de embargo, prenda, etc.; 3º) Al depósito de las masas fallidas regidas por las leyes comerciales; 4º) A los depósitos en cajas o bancos públicos, a los cuales se deben aplicar con preferencia las leyes que les sean especiales. Obviamente, esta enumeración no es exhaustiva, porque lo mismo debe decirse de cualquier otro caso en que este de por medio una relación de guarda que no deviene de un contrato (los tres primeros incisos), o que deviniendo de un convenio, este regulado por alguna ley especial (caso del inciso 4º). c. Del depósito en las posadas (custodia hotelera). Como derivación de un contrato de hospedaje, se perfecciona entre el posadero (hotelero) y cliente una relación de guarda de los efectos de este último, aproximada -más no igual- a la que deriva a raíz de un contrato de depósito, y sujeta a un régimen específico de responsabilidad. c.1. El método del Código Civil. Este es un tema que ofrece dificultades. Existe una grave diferencia que resulta de la confrontación del art. 1120 con los arts. 2187 y 2227 del codex. Conforme al art. 1120 C. Civil: “Las obligaciones de los posaderos respecto a los efectos introducidos en las posadas por transeúntes o viajeros, son regidas por las disposiciones relativas al depósito necesario”. Examinando con detenimiento este texto, surge de manera clara y expresa que la custodia hotelera no es depósito necesario; si así lo hubiese

41 deseado el legislador lo habría puesto expresamente. Depósito necesario es tan sólo lo que hemos denominado depositum miserabile, es decir aquel que sólo se verifica por ocasión de peligro o fuerza mayor. Pero he aquí un problema, y grave: conforme los textos de los arts. 2187 y 2227 C. Civil la custodia hotelera es depósito necesario. Evidentemente el problema no se suscita tan sólo por una cuestión de vocabulario, ya que es fácilmente constatable que la denominación depósito necesario tiene dos usos, uno estricto solamente aplicable al depositum miserabile y otro amplio que se aplica tanto a este como a la guarda hotelera. La discrepancia es más profunda, conforme al art. 1120 C. Civil la custodia hotelera se asimila al depositum miserabile rigiéndose por las reglas de éste; el Codificador ratifica ese idéntico criterio en la nota del art. 2227; si bien las notas no son ley, sirven de fuente de interpretación. En cambio por los arts. 2187 y 2227 del C. C. la custodia hotelera no se asimila al depositum miserabile, sino que ambos institutos quedan subsumidos en un género común, y sujetos a dos reglas comunes (arts. 2233 y 2239), y como si ello fuera casualidad, la regla especial ex art. 2228 C. C. sólo se aplica al depósito miserable. Nos preguntamos si existe un género común que comprenda tanto al depósito miserable como a la guarda hotelera; nuestra respuesta es negativa. Cuál es entonces la conclusión que podemos extraer ante tremendo problema de interpretación y armonización de normas. • Concluimos que la “relación de depósito necesario” deriva de un “contrato de depósito”, y que la “custodia hotelera” deviene de un “contrato de hospedaje”. • Y para la obligación de guarda del depósito miserabile, se aplican directamente las reglas del depósito voluntario, en tanto que para las relaciones de la custodia hotelera, existen normas específicas que se deben aplicar antes de que proceda acudir a las normas relativas del depósito voluntario. • Es más, tampoco existe un género común toda vez que se separa la “relación de custodia hotelera del depósito miserabile” al aplicar a aquélla, la regulación específica adoptada por el Código Civil respecto de las “guardas” derivadas de la doctrina de los art. 2186 y 2185 (supra B. 1.a. y 1.b.). • Empero, surge otra dificultad; el art. 1120 C. Civil se encuentra contenido en una seguidilla de textos que comienza con el art. 1118 y termina con el art. 1121, lo que genera el desafío de coordinarlos con el mentado art. 2227 y siguientes del C. Civil. No cabe duda que el art. 1120 se refiere a la “custodia hotelera”, el problema reside en armonizar los arts. 1118, 1119 y 1121 con el art. 2227 y siguientes del codex.

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• Nuestra conclusión por adelantado es que los arts. 1118, 1119 y 1121 refieren al terreno de la responsabilidad por actos ilícitos, en tanto que el art. 1120 refiere a la responsabilidad ex contractu (de hospedaje). De aquí en adelante, al hablar de la custodia hotelera, prescindiremos de los mismos por pertenecer -conforme lo visto- a un terreno diferente. c. 2. La causa de la custodia hotelera. Conforme a la nota del art. 2227 C. Civil, el Codificador nos comenta y recuerda que tanto las leyes romanas como las Leyes de Partidas del Alfonso El Sabio -como supra ya lo abordamos- “no consideraban como depósito necesario el de los efectos introducidos en las posadas por los viajeros, sino como un cuasicontrato”. Bastante discutible es tremenda afirmación sobre el origen cuasi contractual de la naturaleza jurídica del depósito miserabile. Si bien no es la finalidad de esta obra una exégesis histórica sobre el origen del instituto, algunos autores están de acuerdo y otros no sobre tal afirmación. Consultando a las fuentes al respecto, la catalogación de la custodia hotelera como obligación nacida de un cuasi contrato es afirmada, para el Derecho Romano, por Maynz en “Cours, 364, 4, nota 9”, y para el Derecho Romano; y, para las Partidas por Manresa y Navarro en “Comentarios, XI, 743”, quien expresamente cita “que con razón observa Goyena el carácter de cuasicontrato, más bien que de depósito, que tenían estos casos en el Derecho Romano y en el Patrio”. Por su parte García Goyena en “Concordancias”, sobre el comentario al art. 1689 dice que “Pero ni en el Derecho Romano, ni en el Patrio, se consideraba precisamente este caso como depósito, sino como cuasicontrato o arriendo”. Los autores, Mackeldey en “Elementos, 448.” y Arangio Ruiz en “Instituciones, 373.” ubican el depósito de los efectos de los viajeros entre los pactos pretorianos, construcción jurídica del último imperio asemejable al contrato moderno. En cambio Girard en “Manual, 618” aclara que se discute si tal acción de que se trata “viene verdaderamente de un pacto o si no existe fuera de toda convención”. En tanto que los germanos Jörs y Kunkel en su obra “Derecho Privado Romano, 150.” vinculan ya tal acción con el contrato de hospedaje, atribuyéndole origen en la locatio conductio, ubicándolo como un apéndice del tratamiento de ésta. Por nuestra parte pensamos que entienden este receptum (depósito) como una cláusula tácita, tesis que se le atribuye según otros a Petit en “Tratado Elemental, 462, nota 2.” y que nosotros también compartimos. • Agotadas las citas de las fuentes, las cuales también sirven como antecedente e información histórica, en nuestro derecho la custodia hotelera según los demostrado supra-, surge de un contrato; empero, no por ello dejamos de considerar la posibilidad de plantearnos cuál es en realidad el tipo de contrato del cual deriva la custodia hotelera.

43 El jurisconsulto galo Troplong “Depot, 211.”, en sus comentarios al Código de Napoleón, argumenta que la acción se corresponde con la locación debido a los servicios que se prestan a la persona del viajero y por el alojamiento que se le proporciona, y que con respecto a los efectos introducidos (a la posada) existe depósito puro y simple; coincidiendo con este comentarista francés, su connacional Pont “Explication” declara que existen en realidad dos contratos, el principal es locatio, y el accesorio el receptum. • Concluimos que no existe contrato de depósito -ya sea autónomo, ya sea accesorio-, sólo se trata de un contrato de hospedaje y de su derivación lógica, la custodia hotelera; esta es producto directo del contrato de hospedaje. Resulta evidente que no hay contrato autónomo de depósito ya que es requisito de la custodia hotelera la existencia previa del contrato de hospedaje. • La custodia hotelera constituye el producto directo de una cláusula imperativa del contrato de hospedaje; en apoyo de ello esgrimimos la interpretación afirmativa del art. 2232 C. Civil “El posadero no se exime de la responsabilidad que se le impone por las leyes de este Capítulo, por avisos que ponga enunciando que no responde de los efectos introducidos por los viajeros; y cualquier pacto que sobre la materia hiciese con ellos para limitar su responsabilidad, será de ningún valor” C. Regulación especial. Razones históricas y actuales. El instituto de la custodia hotelera ya preocupó en demasía a los romanos, pues la pax romana nunca pudo controlar ni regular efectivamente la incipiente actividad turística, ni la explotación de la actividad del hospedaje en general, y tampoco la hotelería en particular; la organización comercial de las tres era bastante rudimentaria. Eran tiempos de conquistas y de guerras, el vasto imperio era difícil de administrar, existía además una natural desconfianza con respecto a los posaderos, actividad ligada a las tabernas, postas, establos y herrerías, vinculadas ellas con gente de malos antecedentes y dudosa confiabilidad. Hoy, habiendo desaparecido aquellas circunstancias, la organización y profesionalización del turismo, del hospedaje, y de la hotelería y afines, requiere día a día una regulación específica, justificándose con ello, la idea del riesgo profesional. D. El contrato de hospedaje. Relaciones con el depósito. Sin contrato de hospedaje mediante, no es conducente hablar de este depósito especial, mas no cualquier hospedaje es suficiente. De acuerdo a lo ya presentado en supra Capitulo Cuarto. I. A. 4., en oportunidad de analizar las “Locaciones encubiertas” del art. 27 de la Ley de Locaciones Urbanas 23.091/84 que establece que el ”El contrato de hospedaje es aquel en que una de las partes se obliga a proporcionar por lo menos alojamiento a la otra, y esta se obliga a pagar por ello, un precio”.

44 En efecto, conforme a la definición propuesta, distinguimos el hospedaje en casas públicas y el hospedaje en casas particulares; sólo cuando existe hospedaje en casas públicas surge la relación de depósito en posadas (hoteles). 1. Sujetos. El depositario. De acuerdo a esta relación especial, depositario sólo puede ser “el posadero y todos aquellos cuya profesión consiste en dar alojamiento”, tal es lo preceptuado por el art. 2230 C. Civil. a. Posadero solamente es aquel que es titular de la posada; según el art. 27 de L.U.: posada “ …es un hotel, residencial, pensión familiar u otro tipo de establecimiento asimilable”. El rasgo característico de las posadas es que se trata de establecimientos cuyo destino principal es dar alojamiento oneroso, son casas públicas en el sentido de los arts. 1118 y 1121 C. Civil; una pensión familiar es posada; por el contrario, una casa de familia en la que se brinda alojamiento oneroso, no es posada. Sólo para lo que constituye posada se aplica el régimen examinado del art. 1120 C. Civil. La función de las posadas es dar alojamiento, ello no es lo mismo que brindar un ámbito para alojarse. b. Entre ser alojado y el alojarse hay una diferencia importante la cual nos permite distinguir entre el contrato de hospedaje y el contrato de locación de cosas. Se dá alojamiento cuando además de un ámbito para vivir, se proporcionan servicios complementarios de los propios de una posada. c. Por el contrario, la no existencia de un posadero imposibilita esta relación especial. Este tema fue ampliamente debatido en la doctrina francesa analizando un caso concreto en donde se trataba de determinar si las normas pertinentes a la responsabilidad del posadero eran también aplicables a la desaparición de un reloj en un baño público. En efecto, la viuda Ayma era empresaria de una casa de baños, a donde un cliente concurrió para hacer uso de los servicios, quien se introdujo en la bañadera, dejando sobre una mesa de arrime su pañuelo y su reloj. La propietaria llegó un momento después, tomo dicho reloj y lo colgó de un gancho ubicado en el cuarto. El cliente al concluir su baño, pagó a la dueña del lugar por el servicio y se retiró del mismo olvidándose del reloj. Luego, al advertir el objeto faltante, envió un empleado para retirarlo. La empresaria después de haber hecho esperar al empleado, entró sin él al cuarto y salió del mismo, declarando que el reloj no se encontraba en dicho lugar. La resolución en contradictorio del tribunal civil que entendió en el caso fue desfavorable a la empresaria decidiéndose que las disposiciones del Código de Napoleón sobre depósito en hoteles no eran limitativas, sino demostrativas de algunas especies de depósitos necesarios, y que el empresario de baños debe ser asimilado a los posaderos, y que a la razón, la explotadora en cuestión era responsable civilmente, sin que se le imputare robo, sino la pérdida del reloj en su propio establecimiento. Posteriormente, Recurso de Casación mediante,

45 se plantearon tres cuestiones: 1) Si la regla establecida para los posaderos era aplicable a los empresarios de baños públicos; 2) Si, en caso afirmativo, debía o no aplicarse a esta especie en la que se trataba de un efecto olvidado en el establecimiento; y, 3) Si dicho tribunal pudo tener probado el hecho de que el cliente había olvidado el reloj en el baño y no lo había perdido en el trayecto a su casa. La decisión final eludió enfrentar la primera cuestión, entendiendo que la responsabilidad de la empresaria de baños surgía de los arts. 1383 y 1384 del Código Francés -entre nosotros, la doctrina que emerge de los arts. 1113 y 1118 C. Civil-. d. En cambio, en nuestra legislación tal régimen no se aplica a los titulares de establecimientos que no dan alojamiento, aunque presten obviamente, algunos de los servicios que a título de complementarios puedan prestarse en algunas posadas. En ese sentido, el art. 2230 es claro y preciso al expresar “La responsabilidad impuesta a los posaderos no se aplica a los administradores de fondas, cafés, casas de baños y otros establecimientos semejantes...”. Va de suyo que entre los servicios complementarios de una posada pueden prestarse los propios de fondas (comida y bebida), cafés, casas de baños, etc., en el caso dichos locales de servicios no constituyen propiamente servicios autónomos de acuerdo al texto del art. 2230 C. Civil, sino que por el contrario, tales locales de servicios pasan a desempeñarse como “dependencias de las posadas” (art. 2231) ergo, los titulares de los mismos son posaderos, con las responsabilidades que se le imponen, y para los efectos o bienes introducidos en tales dependencias –posadas, hoteles- rige el régimen especial. En cambio, para la prestación de esos servicios de manera autónoma -sin alojamiento-, se excluye expresamente el régimen especial sub examen. 2. Sujetos. El depositante. Según el régimen especial que venimos examinando, depositante sólo puede ser el viajero (cliente) en tránsito que concluye con el posadero (hotelero) un contrato de hospedaje. El art. 2234 explica claramente el método aplicable: “Tampoco se aplica respecto de los locatarios de piezas, a particulares que no fuesen viajeros, o que no estén como huéspedes, ni respecto a las personas que viviendo o pudiendo vivir en los pueblos, alquilan piezas como locatarios en las posadas”. a. Notamos que el lenguaje del texto legal es confuso; en efecto, emplea dos veces el vocablo “locatarios” cuando en realidad la posición jurídica en el caso, no se corresponde con la de locatario en sentido estricto, sino a la de locatario en sentido civilista tal como el mismo Código Civil en otros textos distingue entre la locación de cosas y el contrato de hospedaje, que no es locación sino un contrato parcialmente típico.

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b. Asimismo, los vocablos en cuestión también resultan inadecuados toda vez que con la expresión “locatarios” se intenta aludir a los contratos de alojamiento gratuito, cuando sabemos que el contrato de locación es esencialmente oneroso. Otros opinan que el uso erróneo de dicho vocablo por parte del codificador, en realidad obedece a una “licencia verbal”, es decir, un modo suave de presentar lo que, en realidad, trasunta un error doctrinario respecto a la caracterización del contrato de hospedaje, error común en la época; concordantemente, el comentarista Troplong (Depôt, Nº 211.) refiriéndose al hospedaje afirma que “Hay locación por los servicios que se prestan a la persona, y por el alojamiento que le es dado. Pero respecto a los efectos traídos con el viajero, hay depósito puro y simple”. c. También, debemos apuntar que aun aceptando la “licencia verbal”, demás de confusa y errónea, la redacción es improlija: en vez de decir “... locatarios de piezas, a particulares ...” es incorrecto desde el punto de vista gramatical; mejor hubiera sido que se expresare: “... locadores de piezas, a particulares ... o más bien “... locatarios de piezas, por particulares ...”. De la lectura del texto legal, quedan excluidas tres clases de contratantes de alojamiento, a pesar que en el encabezamiento, el mismo artículo, “licencia verbal” mediante, los engloba bajo la denominación de ”locatarios de piezas”: c.1. Los que “no fuesen viajeros”, la exclusión es expresa por el mismo art. 2234 C.Civil, vocablo que se reitera en varios textos, así v. g. arts. 2229/30, 2223/6 del codex. La preocupación del legislador esta destinada a los viajeros, la nota al art. 2227 es precisa: “la asimilación del depósito en las posadas con el depósito necesario ... fundada en que los viajeros que se hospedan en ellas, están en cierto modo forzados a confiar sus efectos a la fe del posadero”; c.2. Los que “no estén como huéspedes” en efecto, hay que suponer que se trata de viajeros que no están como huéspedes; no son huéspedes en el sentido del texto sub examen aquellos a quienes se les proporciona alojamiento gratuitamente; al respecto la doctrina del art. 2490 es concordante, no existe relación de hospedaje, sino de hospitalidad, pues en el caso concreto el posadero puede tener invitados, y en ese sentido, el anfitrión ya no es posadero conforme a los términos y a la doctrina legal en estudio, por lo tanto mal podría anudarse la relación especial de depósito; la conclusión es obvia, el invitado no es huésped; y,

47 c.3. Los que “viviendo o pudiendo vivir en los pueblos, alquilan piezas como locatarios en las posadas”. Dejando de lado la “licencia verbal” supra detallada, este caso presenta diferencias con los dos anteriores. En efecto, debemos suponer que se trata de un viajero que es huésped y que por esta disposición específica no se perfecciona el anudamiento de la relación especial de depósito. Entonces cabe preguntar: ¿El estar de viaje convierte al viajero en transeúnte en la partida del y en el arribo al pueblo de su residencia habitual y efectiva? Creemos que no; el régimen especial que se analiza es suficiente para afirmar que sólo se aplica al viajero transeúnte propiamente dicho, y refuerza este argumento el art. 1120 C. Civil que emplea la expresión “transeúntes o viajeros”. En el hipotético caso que un viajero transeúnte que para ir de un pueblo a otro -ninguno de los cuales es el de su residencia habitual y efectiva-, haga escala en posada del pueblo de su efectiva residencia, el régimen legal aplicable es el mismo, pues tampoco se anuda en el caso la relación especial de depósito. Ambas conclusiones tienen su lógica explicación dentro del sistema legal examinado, pues de tales viajeros no puede predicarse que estén, conforme a la terminología empleada por la nota al art. 2227 del C. Civil: “... en cierto modo forzados a confiar sus efectos a la fe del posadero” ya que el hecho de viajar no los ha privado de la libre posibilidad de concurrir a posadas y emplear sus lugares habituales de efectiva residencia. Quedan fuera de éste régimen especial situaciones hipotéticas aún mas alejadas v. g., los locatarios en sentido técnico, de piezas amuebladas, pues no podrían anudar esta relación especial de depósito; y lo mismo cabe predicarse de los comodatarios. Suponiendo el caso que en el mismo edificio destinado a posada, con relación a una pieza se celebre directamente un contrato de locación de cosa; el locador, posadero para el resto de las piezas, no lo es en relación a la primera porque la pieza no es posada; el locatario no es cliente de una posada, pues se aloja en ella, situación diferente a ser alojado ya que en este último caso, se le suministrarían los servicios complementarios propios de una posada, situación diferente en el caso, a ser locatario. 3. Objeto. El régimen legal en estudio nos obliga a analizar en profundidad el objeto de la relación especial el cual esta conformado por los efectos introducidos por los viajeros. Deben tratarse de cosas susceptibles de ser introducidas (cosas muebles, semovientes, inmuebles por su carácter representativo instrumentos, títulos y documentos-, etc.), quedando incluidos, de acuerdo a los arts. 2230 y 2231 C. Civil, los efectos “de toda clase”; y, concordantemente con ello, el art. 2231 incorpora de manera expresa a

48 “los carros”, lo que, según nuestro parecer, el codificador lo expresó en sentido amplio y por lo tanto es extensible a todos los vehículos. Continuando con el análisis de las situaciones que nos presenta la codificación, y teniendo en cuenta lo prescrito por el art. 2235 del codex que reza: “El viajero que trajese consigo efectos de gran valor, de los que regularmente no llevan consigo los viajeros, debe hacerlo saber al posadero, y aún mostrárselos si éste lo exige, y de no hacerlo así, el posadero no es responsable de su pérdida”, no cabe duda que surgen del precepto legal explícitamente tanto una clasificación, como implícitamente una limitación. a. La primera -clasificación- aplica este criterio: que sean o no “efectos de gran valor de los que regularmente no llevan consigo los viajeros“. Si se reúnen esos dos requisitos, se aplica el criterio del art. 2235 de la ley; y, si falta cualquiera de ellos, se aplica al caso concreto el resto de las disposiciones, con expresa exclusión del art. 2235 C. Civil. Al respecto, nos preguntamos cuál sería el criterio que se utiliza para determinar si un bien constituye o no un “efecto de gran valor”; y, por consiguiente, cual sería también el criterio a utilizar para calificar a ese bien como un “efecto de los que regularmente no llevan consigo los viajeros”. Creemos que ello depende de las circunstancias de cada caso, pues existen varias clases de posadas ya sea conforme a los diferentes servicios y calidad que brinden, nivel y calificación de la misma, y varias clases de viajeros ya sea por el distinto poder adquisitivo y riqueza del cliente, etc. b. La segunda -la limitación- surge de dos expresiones resultantes del texto legal en examen y que se aplican para toda clase de efectos: el art. 2235 habla de efectos que el viajero “trajese consigo”, de efectos que los viajeros regularmente “no llevan consigo”. • Nuestra conclusión es que el depósito en las posadas abarca a toda clase de efectos y bienes, sujetos algunos a las disposiciones del art. 2235 de la ley, otros excluidos del mismo, pero todos exclusivamente cuando hayan sido traídos por los viajeros durante su viaje. Por el contrario, en cuanto a los efectos que el viajero “adquiera durante su estadía en la posada”, por más que sean introducidos en ella no quedan incluidos en este régimen especial de depósito en las posadas. 4. Anudamiento de la relación de guarda. La fuente francesa citada por el codificador señala que el jurisconsulto Pothier (Depôt, número 79.) quien contradiciendo la opinión del comentarista Danti, señaló que para el anudamiento de la relación contractual entre posadero y cliente, los efectos debían haber sido entregados “expresamente” en guarda a hotelero, no siendo suficiente el hecho que dichos efectos o

49 bienes hubieran sido introducidos a su “vista y paciencia” (esto último se interpreta como la aceptación tácita por parte del hotelero respecto de dicha introducción). En este caso, nuestra ley formula una distinción, según se trate del anudamiento normal o del excepcional. a. Para el anudamiento normal se aplica el art. 2229 C. Civil: “El depósito hecho en las posadas se verifica por la introducción en ellas de los efectos de los viajeros, aunque expresamente no se hayan entregado al posadero o sus dependientes, y aunque ellos tengan la llave de las piezas donde se hallen los efectos”. Ello se complementa con lo que establece el art. 2231 del codex: ”El posadero responde de los carros y efectos de toda clase que hayan entrado en las dependencias de las posadas”. a.1. Evidentemente, el legislador se apartó de la línea conceptual trazada por el comentarista Pothier y siguió el camino contrario señalado por Danti, pues basta con la introducción de los efectos en la posadas (art. 2229) o en sus dependencias (art. 2331), toda vez que no es necesario que el posadero o los dependientes reciban lo efectos de los viajeros, ni tampoco que deban tener conocimiento preciso acerca de que es lo que exactamente se introduce en la posada u hotel. Nos detendremos en este punto para permitimos una reflexión: de que no sea necesario que los efectos hayan sido entregados al posadero o sus dependientes, no se sigue que no presente interés el que efectivamente hayan sido entregados. Ello no es así, en efecto, no surge de la ley que el posadero por si o por sus dependientes se desinterese o mejor dicho, no presente interés alguno en que los clientes introduzcan objetos en su hotel. Al contrario, aunque sea por cuestiones de seguridad, o mínimamente por cortesía siempre existe tal interés. Este aparece cuando todavía no hay efectiva introducción en el ámbito físico de la posada, pero ya hay entrega a un dependiente que recibe el efecto del cliente fuera de la posada. Coincidimos con G. Borda (Contratos, número 2072) que la custodia hotelera comienza desde ese preciso momento, porque el ámbito exterior a la posada funciona aquí como “dependencia“ del hotel. Por ámbito físico -ya sea exterior o interior- se entiende todo lugar vinculado al hotel directa o indirectamente v. g. la vereda del mismo, el lugar delimitado por el municipio por medio de carteles, avisos o pinturas en la calle para estacionamiento de vehículos, para el ascenso y descenso de viajeros y equipajes, la playa de estacionamiento vecina al mismo si es usada por el hotel aunque ella no pertenezca en propiedad al mismo empresario hotelero, etc. El término “dependencias” del hotel (art. 2331) como se observa, es amplio, al igual que el criterio de responsabilidad legal del hotelero, pues su labor empresaria o profesional esta basada en la confianza.

50 a.2. Respecto de la responsabilidad hotelera, esta existe aunque los viajeros “tengan la llave de las piezas donde se hallen los efectos”. Coincidiendo con Acuña Anzorena (Salvat, Fuentes, nota 91 c, citando a Machado), el hecho que de que el viajero tenga consigo la llave de la habitación del hotel en donde se hospeda, no es ninguna garantía de que no exista un duplicado o llave maestra en poder del hotelero, pues de hecho el empresario necesita de las copias para cumplir regularmente con los servicios complementarios típicos de la hotelería (ordenamiento y limpieza, tendido de las camas, ventilación, reemplazo de ropa de cama y enseres de baño, valet, etc.), va de suyo también que las necesita para substituir las que se extravían u olvidan devolver los viajeros. Asimismo, debemos recordar que por definición legal conforme al art. 2490, el viajero es tenedor débil de la pieza, por lo que esta de más reiterar que el señorío tutelado sigue en manos del hotelero. b) En cambio, para el anudamiento excepcional ya no es suficiente con la simple introducción de los efectos; el art. 2235 es claro y expreso: “El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que regularmente no llevan consigo los viajeros, debe hacerlo saber al posadero, y aun mostrándoselos si éste lo exige, y de no hacerlo así, el posadero no es responsable de la pérdida”. Precisando el alcance de la definición del texto legal en examen, concluimos que deben concurrir dos circunstancias: que sean efectos de gran valor, y que no sean de la clase de los que regularmente llevan consigo los viajeros. Como supra expresamos, existen viajeros y viajeros, como hay posadas y posadas, y ello constituye una dificultad a la hora de determinar si esas circunstancias concurren o no, lo que para nosotros indudablemente constituye una cuestión fáctica. En cuanto a la clase de objetos (efectos), coincidimos con la opinión de Borda (Contratos, número 2071) en que si el hotelero exige que los efectos sean depositados en la caja fuerte del hotel, el viajero que se negare a ello incurriría en culpa de que no se tomen las medidas de seguridad que las circunstancias aconsejaren, ergo, no podrá responsabilizar al hotelero por cualquier siniestro que sufran tales efectos. 5. Régimen aplicable. a. La prueba. Conforme lo explicita el art. 2238 “es admisible toda clase de prueba”. Bien, aquí nos detendremos brevemente para aclarar que se trata exclusivamente de la prueba de la “introducción de los efectos al hotel, de su clase y valor; y, también de la prueba de haber dado la debida información que exige el art. 2235 respecto del anudamiento excepcional”, como supra lo explicamos. Por el contrario, no se trata de la prueba del

51 contrato de depósito, ya que afirmamos que no la hay toda vez que la misma recaerá sobre el contrato de hospedaje. b) La responsabilidad. Conforme lo explicita el art. 2230 C.C. el posadero es responsable “de todo daño o pérdida que sufran los efectos de toda clase de los viajeros”. Es evidente que en este caso el posadero responderá, salvo que demuestre fehacientemente mediante una causal que lo exonere o libere de responsabilidad respecto de la prueba que pesa sobre él. El posadero también responde por su propia culpa, por la de sus dependientes y por la de las personas que se alojan en la casa. En cuanto a los dependientes, la responsabilidad de extiende tanto a empleados, contratados y terceros subcontratados. De los textos de los arts. 2230 y 2236 surgen que el hotelero para excusarse de su responsabilidad, deberá acreditar la culpa del viajero, o en su caso, la de los familiares o visitantes de los mismos, o la fuerza mayor; entendiéndose conforme al texto que plantea el art. 2237 que la fuerza mayor no consiste en “la introducción de ladrones en las posadas si no lo hiciesen con armas, o por escalamiento que no pudiese resistir el posadero”. c) Norma general. Conforme lo explicita el texto del art. 2239 C.C. a la custodia hotelera se aplican: “… en todo lo demás… las disposiciones relativas al depósito voluntario”. 6. Objetos por los cuales responde el hotelero. En este punto nos remitimos infra Capitulo Decimotercero. I. A. y ss. E. Comparación con la locación de cosas. 1. En la locación de cosas, la vida y vigencia del contrato por imperio legal lleva un término mínimo de duración, regulándose el uso del inmueble locado por los principios propios del ordenamiento privado y casi sin injerencia estatal; durante el transcurso de la locación, el locador se desprende de la tenencia de la cosa (y por ende, cede el uso y goce de ella, y también -en principio- el derecho a percibir los frutos de la misma), reservándose la propiedad y posesión de ella, a cambio del pago de un precio en dinero por parte del locatario. 2. En el contrato de hospedaje, por el contrario, el hotelero no se desprende de la tenencia de la habitación ni tampoco de la ocupación y disponibilidad jurídica de ella ni de los demás ambientes que utiliza el viajero; la permanencia de éste en el hotel es esencialmente transitoria, gozando únicamente del uso de las instalaciones durante el transcurso de su estadía; la autoridad de aplicación (administración pública en función del poder de policía estatal) interviene en diferentes aspectos, imponiendo normas sobre seguridad, salubridad, higiene, moralidad pública, etc., y formulando

52 calificaciones y controles técnicos en cuanto a las características del establecimiento y de los servicios prestados, estableciendo el precio-tarifa correspondientes. F. Comparación con la locación de servicios. 1. En este contrato, el objeto de la obligación del locador consiste en la prestación subjetiva de un servicio a quien paga por el mismo un precio en dinero (locatario). 2. En el contrato de hospedaje la prestación del servicio de albergue es el elemento objetivo a que va destinada la organización de la empresa hotelera; es decir, el servicio hotelero va encaminado directamente a lo que utiliza mínimamente el huésped: habitación y sanitarios, comidas, servicios accesorios (telefonía, televisión, tintorería), e indirectamente a la persona del viajero. Capitulo Noveno

I. Formación y ejecución del contrato de hospedaje. A. De la formación del contrato. 1. Por tratarse de un establecimiento privado abierto al público, el acceso a un hotel en principio es libre, reservándose el mismo por las características contractuales, el derecho de admisión. Esto último, obviamente, es una limitación a la libertad de acceso que los empresarios pueden regular por medio de reglamentos internos, siempre y cuando contemplen las disposiciones de orden público y en tanto respeten y garanticen los derechos en general, y en cuanto no posean carácter discriminatorios por razones de raza, religión, sexo, etc. 2. En nuestro derecho, según supra se explicó y dependiendo de la modalidad contractual elegida por las partes, el contrato de hospedaje se perfecciona, desde el momento que el hotelero confirma la reserva de las habitaciones y recibe el acuerdo de pago con la tarjeta de crédito u otro modo similar (contrato a distancia, entre ausentes o por terceros –agenciamediante red de internet o faxsímil), o desde el momento en que el viajero ingresa e introduce su equipaje y sus efectos personales en el hotel o desde el check in; a partir de sendos momentos nacen las obligaciones (y sus efectos) contractuales para ambas partes, esa es la característica que distingue a los contratos creditorios. 3. Nos detenemos en el “check in”. Este no es un acto jurídico, tampoco constituye un requisito ni menos un presupuesto contractual. Como la palabra

53 de origen anglosajón lo dice, es el “chequeo de entrada” (al establecimiento) por lo tanto, es un acto material que corrobora y/o constata que el pasajero efectivamente a ingresado al hotel introduciendo sus bienes o efectos personales (equipaje, vestimenta, dinero, etc.) a la recepción del hotel; en ésta es “recepcionado” por la empresa, que usualmente lo invita a firmar el libro de entrada -“check in”-, pero el contrato de hospedaje ya quedó “perfeccionado” desde el momento mismo que el pasajero entró al hotel con su equipaje. Esta es la doctrina que emana de la ley (arts. 1140/42 y ccs. del C. Civil), y es la característica de los contratos reales (ver supra: “V. E. 2.”): éstos sólo producen sus efectos jurídicos a partir del momento en que además del acuerdo celebrado, se operó la entrega de la cosa (datio rei) produciendo esta un efecto constitutivo del contrato, en cambio el “check in” es posterior y opera como un mero acto material y probatorio. 4. En cuanto a la “prueba” del contrato de hospedaje, este tema se trato en el Capitulo Sexto. I. F. y ss., al que nos remitimos, solamente agregaremos que al ser un negocio no formal se admiten todas clases de pruebas a los efectos de la responsabilidad contractual; el “check in” es otro medio de prueba (material) más, como puede ser la confesión de parte, las facturas y/o recibos, los vouchers de la agencia de viajes o de la tarjeta de crédito y/o débito, los testigos, el faxsímil confirmatorio de reserva, etc. 5. Del “check out” nos ocuparemos oportunamente, pero adelantamos que el principio aplicable es similar. B. Derecho comparado. 1. En el derecho comparado, no todos los estados han adoptado medidas regulatorias para garantizar la libertad de acceso a los hoteles; como excepción el Reino de España, en resguardo de los derechos de los viajeros y conforme al decreto 231/65, modificado por el Real Decreto 21/80 establece que “no podrá reservarse anticipadamente la totalidad de las plazas de disposición de viajeros o clientes”; la comuna de París, República de Francia, también ofrece una regulación acorde, asimismo en la misma dirección se pronuncian las normas regulatorias de algunas comunas europeas, como Brujas y Amberes del Reino de Bélgica, Roma de la República de Italia y otras. 2. Antes de su admisión, a los viajeros se les debe entregar una tarjeta o ficha documental en el que conste el nombre y categoría del establecimiento; sigla, número, código o letra identificatoria del alojamiento; tarifa o precio establecido; y fecha de entrada y salida del huésped; conforme a ello, el Real Decreto 85/95 del Reino de España dispone que este documento firmado por el viajero (cliente) tiene valor de prueba a los efectos administrativos y su copia debe ser conservada en el establecimiento por el plazo de un año.

54 3. A los efectos administrativos y comerciales, la recepción del hotel constituye el centro de relación del empresario con los viajeros-clientes; corresponde a ella atender las reservas de alojamiento, celebrar y/o ejecutar el contrato de hospedaje (check in y check aut), asignar las habitaciones correspondientes, comunicar por escrito la tarifa-precio que se aplica y la fecha y hora de entrada y salida del viajero, atender las reclamaciones, expedir la documentación de rito – facturas/tickets - y percibir el importe de las mismas, custodiar las llaves, códigos o tarjetas electrónicas de acceso de las habitaciones, recibir, guardar, comunicar y entregar a los huéspedes la correspondencia, mensajes, documentación y avisos, cuidar de la recepción, recibir, custodiar, retener y/o entregar los equipajes y demás bienes introducidos por los viajeros, custodiar el tesoro o caja fuerte para depósito de dinero, valores, joyas, objetos de arte, etc. de los clientes, coordinar los servicios complementarios al cliente como restaurant, bar, comidas, tintorería, peluquería, spa, entretenimiento, conferencias, estacionamiento, etc. C. De la ejecución del contrato. 1. El huésped, admitido en el establecimiento, v. g. “perfeccionado” el contrato de hospedaje, tiene derecho a permanecer en el uso y disfrute de la habitación durante el tiempo convenido en el contrato; la duración del tiempo de la estancia puede prolongarse o modificarse si hay acuerdo entre las partes contratantes (siempre y cuando la habitación a la fecha de finalización de la estancia convenida a priori, no haya sido reservada por otro cliente a fortiori antes de ser comunicada la voluntad de prolongar o modificar la estadía); asimismo, el empresario, cuando el cliente incumpla las normas de comportamiento, urbanidad, higiene o convivencia puede dar por terminada la estancia antes de que transcurra el tiempo contratado.

Capitulo Décimo

I. De las reservas. A. Procedimiento. Legislación aplicable. 1. Las normas vigentes establecen específicamente que las agencias de viajes deberán abonar a los hoteles, en tanto estos lo exijan, un anticipo en concepto de seña por las reservas que soliciten, dicho anticipo será el equivalente a tres días de estadía; asimismo, es facultad de la agencia de viajes solicitar una respuesta telegráfica a su pedido de reserva, en tal caso deberá utilizarse la modalidad “respuesta pagada” u otro medio de comunicación fehaciente. El pedido formulado por la agencia de viaje no implica la obligatoriedad de su aceptación por parte de la empresa de

55 hotelería, pero ante la ausencia de respuesta del hotelero, la agencia queda liberada y facultada para la contratación de una tercera empresa hotelera (conforme art. 26, inc. “c”, Decreto Reglamentario 2.182/72 - Ley18.829). II. De la cancelación de las reservas. Procedimiento. Legislación aplicable. A. Una vez efectuadas las reservas conforme al procedimiento señalado supra, las agencias u operadores de viajes podrán anular las mismas sin que ello motive pago de multa o indemnización alguna a los establecimientos hoteleros, siempre que dichas cancelaciones se operen con la antelación y requisitos exigidos por el Decreto Reglamentario 2182/72. 1. De ello surge que a los efectos clasificatorios y para una mejor comprensión, podemos ordenar el tratamiento del tema conforme a lo siguiente: a. Viajes individuales y/o grupos y/o contingentes procedentes de cualquier punto del país - requiere una antelación de diez (10) días al anunciado para la llegada - . b. Grupos y/o contingentes procedentes de estados limítrofes - el requisito se eleva a no menos de veinte (20) días de antelación para la llegada - . c. Grupos y/o contingentes procedentes de países no limítrofes - se exige no menos de treinta (30) días de antelación para la llegada - . 1. No es procedente ni exigible multa o indemnización alguna al empresario hotelero cuando la cancelación de reservas no exceda el veinticinco por ciento (25 %) del total inicial de viajeros (individual y/o grupal y/o en contingente) y siempre que cumplidos los requisitos exigidos para la cancelación parcial, la misma haya sido comunicada fehacientemente con una antelación de diez (10) días a la fecha anunciada para la llegada. Conforme al art. 26, inc “g” del D-R. 2182/72, la inobservancia de estos requisitos (preavisos) brinda derecho al empresario hotelero a exigir una multa indemnizatoria equivalente a tres (3) días de estada. III. El problema del “overbooking”. A. Procedimiento. Legislación aplicable. 1. El “overbooking” o sobreventa de reservas hoteleras es un problema reiterado en los tiempos modernos, situación que se produce ya sea por la variación en las condiciones de demanda (exceso de demanda estacional por temporada turística alta), ya sea por cierta incapacidad de cupo hotelero, o por algunas deficiencias operadas en las políticas de la actividad turística, todas ellas situaciones que exceden el tratamiento de esta humilde obra.

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a. No pretendemos definir un concepto sobre overbooking, solo podemos referirnos a el como una práctica empresarial desleal atentatoria contra la transparencia de actividad hotelera y menoscabante de los derechos del usuario hotelero. b. Ante estos problemas, las empresas de hotelería devienen responsables frente a sus clientes por las situaciones y conflictos derivados de estas sobrecontrataciones originadas por el exceso de reservas que no pueden ser atendidas; en el caso, el empresario hotelero está obligado al alojamiento de sus viajeros en otro establecimiento de la misma zona y de igual categoría como mínimo - y sin cargo para los clientes en caso de existir diferencia en los precios-tarifas, la que deberá ser asumida por el empresario incumplidor (sanción de multa). c. Cuando no se cumpliera con la normativa y el viajante sea hospedado en un establecimiento de menor categoría, el empresario agenciero tiene derecho a exigir el pago, además del reintegro de la diferencia precio-tarifa, de una indemnización (multa) a favor del cliente equivalente a tres (3) días de estada, de acuerdo con las comodidades de la reserva solicitada originalmente (no satisfecha), y en tanto la misma supere dicho lapso de tiempo o no surja un acuerdo sobreviniente de partes. Así, en esa misma dirección, la legislación aplicable conforme al art. 26, inc. “m” del D-R. 2.182/72 prescribe: “Las normas que figuran en los acuerdos celebrados entre la Federación Internacional de Agencias de Viajes (FIAU) y la Asociación Internacional de Hosterías (AIH) así como entre otras organizaciones profesionales del país y del extranjero, para arreglar sus mutuas relaciones, serán de aplicación supletoria en cuanto no se opongan a lo establecido en este decreto”. d. Asimismo, “...los hoteles deberán tener a disposición de los clientes las habitaciones a más tardar a las quince (15.00) horas (3.00 pm GMT) del día de llegada y las mantendrán hasta las dieciocho (18.00) horas (6.00 pm GMT) del mismo día, a menos que se haya garantizado la reservación o que se haya especificado (comunicado) una llegada tardía...”; la norma también determina que “... el huésped deberá liberar la habitación a más tardar a las doce (12.00) horas (12.00 am GMT) del día de salida ...“ contratado. Estas disposiciones están reguladas en la Resolución 311/99 y sus antecedentes inmediatos son las recomendaciones del Código de Práctica y la costumbre internacional consolidada por las normas supletorias en la materia. (24) e. La misma resolución 311/99 en su art. 2do. expresa que el empresario hotelero en el caso de no poder cumplir con las reservaciones ya aceptadas y confirmadas, esta obligado a garantizar una comodidad similar o superior en un establecimiento hotelero próximo de igual o mayor categoría, sin cargo para el huésped por las diferencias tarifarias que pudieren sobrevenir; en ese

57 mismo orden y dirección, el empresario hotelero esta obligado a comunicar (notificar) dichos cambios y reemplazos al viajero o a su correspondiente agenciero reservante antes del arribo del cliente al establecimiento; y, asimismo afrontar todos los gastos de comunicación para informar los cambios, de traslado hasta el hotel de reemplazo y/o del regreso de los pasajeros a su hotel en el caso en que se liberaran las mismas comodidades originalmente previstas en la reserva (siempre y cuando en este último caso, los pasajeros estén de acuerdo). f. Cuando se hubiere recibido un anticipo en dinero por las reservas confirmadas, conforme a la doctrina del art. 1202 y ccs. del C. Civil - seña confirmatoria - el empresario hotelero también queda obligado a devolver el doble del anticipo (en la misma especie, cantidad y calidad) como resarcimiento al cliente, sin perjuicio de la obligación derivada de la cláusula penal (doctrina emergente de los arts. 652, 654, 655 y ccs. del C. Civil) siempre que ésta fuese oportunamente acordada de manera expresa al momento de dicha reserva.

Capitulo Decimotercero

I. Responsabilidad contractual. A. Objetos por los cuales responde el empresario hotelero. El hotelero responde por todos los daños y/o pérdidas sufridas en todos los efectos introducidos en las posadas (art. 2230 C. Civil), inclusive los vehículos de cualquier clase dejados en las dependencias del hotel (art. 2231 C. Civil), o en otra dependencia si esta fuera subcontratada por el hotelero. A priori, el hotelero es siempre responsable, salvo que acredite una causal que lo exonere de responsabilidad la prueba de cuya existencia pesa sobre él. Como bien se aprecia, este agravamiento de las responsabilidades del hotelero respecto de las responsabilidades del depositario (necesario) ya fueron señaladas. Ahora bien, cuando se trata de objetos de gran valor, tales como joyas, títulos de créditos, sumas elevadas de dinero, etc., el viajero debe hacer saber al posadero que los tiene en su poder y aún mostrárselos si éste último así lo exige; por el contrario, si el huésped no procediere así, el hotelero se exime de responder de su posible pérdida (art. 2235 C. Civil). La responsabilidad del hotelero surge tan pronto como los bienes han sido introducidos en el establecimiento hotelero, sea por sus empleados (maleteros, botones/bell boy), o por el propio viajero (art. 2229 C. Civil); y aun antes, si dichos bienes fueron entregadas al empleado del hotel para que

58 las introdujera. No cesa su responsabilidad por la circunstancia de que el viajero tenga la llave de su habitación (art. 2229), porque es habitual (y necesario) que el hotelero tenga un duplicado. Lo mismo puede decirse de los medios modernos de asegurar puertas como llave electrónica, combinación digital, tarjeta electrónica, etc. B. Personas de cuyos hechos responde el empresario hotelero. El empresario o explotador del establecimiento hotelero responde ante todo, de sus propios hechos y de los de sus dependientes (art. 2230 C. Civil), lo que implica una básica aplicación del régimen general del art. 1113 del C. Civil (Responsabilidad extracontractual); asimismo responde de los hechos de terceros, sea de otro viajero (hospedado o no en el hotel, art. 2230), o de cualquier otra persona extraña, pues en definitiva la pérdida o daño no se hubiera producido si el hotelero hubiese cumplido cabalmente con su deber de vigilancia y custodia. En cuanto a esta responsabilidad, la regla general es que el hotelero, como todo depositario, se presume culpable de toda pérdida o daño sufrido por las cosas del viajero, a menos que efectivamente demuestre que estos se han producido u originado ya sea por culpa del propio viajero -art. 2236 C. Civil-, o por un hecho de los familiares o visitantes del mismo viajero damnificado art. 2230 C. Civil-, ya sea por un acontecimiento de fuerza mayor -art. 2236 C. Civil-, o que los mismos acontecieron por la naturaleza misma de la cosa. Conforme al art. 2237 C. Civil existe una limitación, no es fuerza mayor “la introducción de ladrones en las posadas (hoteles) si no lo hiciesen con armas, o por escalamiento que no pudiere resistir el posadero“. El art. 2239 C. Civil conlleva un principio de norma general: a las relaciones derivadas de la custodia hotelera se le aplican “en todo lo demás… las disposiciones relativas al depósito voluntario”. Nos remitimos a contrato de depósito. Volveremos sobre este particular tema en II. 3. II. Responsabilidad extracontractual. A. El régimen de los arts. 1118, 1119 y 1121 del C. Civil plantea disposiciones expresas que conciernen a las responsabilidades de los hoteleros. Ello genera un arduo problema de conciliación con el régimen de responsabilidad dispuesto por el mismo cuerpo legal para la custodia hotelera. 1. El art. 1118 del C.C.

59 El texto de la ley dispone: “Los dueños hoteles, casas públicas de hospedaje y de establecimientos públicos de todo género, son responsables del daño causado por sus agentes o empleados en los efectos de los que habiten en ellas, o cuando tales efectos desapareciesen, aunque prueben quien les ha sido imposible impedir el daño”. El texto legal encierra un problema de interpretación que es menester dilucidar. Al respecto nos preguntamos ¿Qué significa “establecimientos públicos de todo género? Partamos de la base de que el art. 1118 C.C. reconoce su fuente en el art. 3665 inc. 2º del Esboço de Freitas, conforme al cual responden: “Los dueños de hoteles, posadas, casas públicas de hospedaje y establecimientos públicos de expedición, en cuanto al daño causado por sus agentes o empleados en los efectos de los viajeros o pasajeros, o cuando tales efectos desapareciesen”. a) El jurisconsulto Segovia (Código Civil, sobre el art. 1119 de su numeración) interpretó el art. 1118 del Código de Vélez Sárfield conforme al modo de su fuente, el Esboço de Freitas. Así, para este autor los “establecimientos públicos de todo género” eran los de expedición, por lo que la vaga referencia a las personas que habitan en ellas debía quedar circunscripta exclusivamente a los viajeros y pasajeros. En efecto, para circunscribirla solamente a los viajeros, el comentador argumenta con la combinación de los arts. 2235 y 2236, y para extenderla a los pasajeros invoca directamente al autor del código brasilero. Es menester preguntarse qué tienen de distinto los pasajeros de los viajeros toda vez que los mismos merecen una mención aparte. Siguiendo la línea argumentativa de Machado (Exposición y Comentario sobre el art. 1118 C. Civil) tal distinción parece emerger de esto: que los “establecimientos públicos de expedición” son los de expedición de equipajes, sólo así es que podemos imaginar un pasajero que no sea un viajero-huésped del hotel. Pero con el argumento supra explicado se desdibuja la tesis de Segovia. En efecto, que lo de “todo género” se corrija por “de expedición” invocando a Freitas ya es forzar la interpretación, pero que a su vez se diga que la expresión “que habitan en ellas“ es tan vaga como para abarcar también a los que no habitan, es ya incoherente e intolerable. b) Por su parte, el tratadista Machado se aparta de la línea argumental propuesta formulando una distinción entre las posadas y los establecimientos de expedición. Según éste, el art. 1118 C. Civil contiene un error tipográfico; en efecto, en donde se expresa “todo género” debe leerse “de este género”, quedando así la expresión completa y armónica con las reglas de la custodia hotelera, y sin que quede abarcado cualquier género de establecimiento público, ya que deben exceptuarse los ejemplos del art. 2233, como cafés,

60 restaurantes, casas de baños en los que el viajero no tiene la necesidad de permanecer. Conforme a ésta lectura, el art. 1118 C.C. sólo se referiría a las posadas y a los efectos de los viajeros. Respecto al establecimiento de expedición de equipajes, se limita a expresar que “debería comprenderlo nuestro artículo, porque existe la misma razón”. Sin identificarse con la línea argumental propuesta por Freitas, Machado termina aproximándose a él… c) Entre los actores nacionales se ha impuesto otra argumentación que ha prevalecido por sobre las supra apuntadas, nosotros compartimos esta tesis. Los argumentos de la tesis de Segovia y la de Machado presentan el inconveniente de que introducen dos correcciones al art. 1118 C.Civil. Una, incidiendo sobre la expresión “todo género”, que para Segovia significa “de expedición”, y para Machado “de éste género”; otra, recayendo sobre la expresión ”que habiten en ellas”, referida según Machado a los viajeroshuéspedes, y según Segovia, tanto a los viajeros-huéspedes y a los pasajeros no huéspedes. Como corolario de ello y más allá de no compartir tales argumentos como así lo adelantáramos, nos oponemos a cualquier tipo de reforma o introducción en la letra de la ley, pues ello es tarea exclusiva del legislador. Siguiendo la exposición argumental de Aguiar (Hechos y actos jurídicos, III-2, pág. 116); Borda (Obligaciones, número 1417); Llambías (Obligaciones; número 2549) y respetando la letra de la ley, concluimos que la correcta interpretación del art. 1118 C. Civil es la siguiente: quedan incluidos los establecimientos públicos de todo género en que habiten personas. No sólo las posadas sino también los hospitales, sanatorios, albergues universitarios, transitorios y de cualquier otro tipo, casas de retiro, hospicios, etc. 2. Interpretado el art. 1118 C. C. es menester coordinarlo con los arts. 2230 y siguientes (Depósito necesario). Entre los autores que leen correctamente el art. 1118 subexamen, existe una cierta tendencia a interpretarlo a la luz del art. 2230 y siguientes, lo que conduce a una unificación de los regímenes de responsabilidad. Es así que se declara contractual la responsabilidad emergente del art. 1118, y al texto en sí, metodológicamente desubicado. En efecto, Llambías (Obligaciones, Número 1550/1) explica citando como conforme el art. 2230, que no existe la responsabilidad del art. 1118 cuando el damnificado no habita en el establecimiento, y argumentando con el art. 2234 -en su parte final-, que “sólo un residente temporario en un sanatorio, asilo o pensionado puede invocar el art. 1118…. pero no un pensionista por tiempo indeterminado”. En tal caso, nosotros concluimos que: i) Para excluir del art. 1118 a los que no

61 habitan, basta con su propia letra, sin que haga falta argumentar con el art. 2223. Para leer e interpretar correctamente el art. 1118 en conexión con el art. 2223, es menester corregir la letra de uno de los dos, pues no es lo mismo “habitar” (como el interno de un asilo) que ser “viajero” que se aloja en una posada. ii) Una limitación del “habitar” a la residencia temporaria no surge del art. 1118, y pretender extraerla del art. 2234 in fine, es olvidar que éste exclusivamente se refiere allí a “posadas”. A nuestro parecer, dicha tendencia debe ser rechazada. a) La responsabilidad emergente de los arts. 2230 y sigts. sólo se aplica a los posaderos respecto a los efectos de los viajeros. G. Borda (Contratos, número 2070) en este punto, correctamente excluye del régimen a los sanatorios. De la responsabilidad que surge del art. 1118 ya hemos visto que atañe a establecimientos que pueden no ser posadas, y es relativa a efectos que pueden ser de personas que no son viajeros. b) En cuanto al texto del art. 1119, resulta aplicable el art. 1118 a hipótesis todavía más lejanas de la custodia hotelera. En unas, todavía hay un contrato de por medio, como son los capitanes de buques, patrones de embarcaciones y agentes de transportes terrestres, respecto a los efectos recibidos, pero no hace falta que quien los entregó vaya “alojado” en el medio de transporte. Y en cuanto a la responsabilidad de los padres de familia inquilinos de una casa respecto a las cosas arrojadas o suspendidas, ni siquiera hay un contrato. c) Ordenando prudentemente nuestra exposición, concluimos en este punto que si algo exigen esos textos es que se los lea e interprete haciendo abstracción de la custodia hotelera, como un régimen propio. Pero, como si esto fuera poco, el texto del art. 1120 genera el anarquismo interpretativo al establecer que las obligaciones de los posaderos “respecto a los efectos introducidos en las posadas por transeúntes o viajeros, son regidos por las disposiciones relativas al depósito necesario…”. Al tal efecto nos preguntamos: ¿En que queda entonces el principio preceptuado por el art. 1118 respecto a la responsabilidad de los posaderos? 3. Nuestra conclusión. Opinamos que para una correcta comprensión del art. 1118 C. Civil no hay que comenzar la lectura de los textos legales con él, ni tampoco concluirla con el texto del art. 1121. Pensamos que es necesario retroceder hasta el principio del art. 1113 y entonces sí avanzar hasta la lectura del art. 1123 inclusive. Advertimos que la responsabilidad que surge del art. 1118 forma parte de una serie en la que, de lo que se habla, es de la responsabilidad por el hecho de otro.

62 En otras palabras, la responsabilidad emergente del art. 1118 C. Civil deviene por los hechos ilícitos de los dependientes. Es una responsabilidad indirecta inexcusable, como resulta de la expresión “aunque prueben que les ha sido imposible impedir el daño” pero no es una responsabilidad que prescinda de la culpa del autor del daño que debe ser un agente o empleado. Tal responsabilidad indirecta es por el hecho ilícito del empleado, es una responsabilidad de carácter extracontractual. En un caso real, no presentaría inconveniente alguno en que se acumulen una responsabilidad extracontractual con una contractual, en el limitado sector donde se superponen los arts. 1118 y 2230: responsabilidad del hotelero por los hechos de los dependientes dañosos para los efectos de los viajeros. En el caso, el damnificado tendrá la opción entre la vía extracontractual (v. g. art. 1118 C.C.) y la contractual (v. g. art. 2230 C.C.). Este tema se planteo supra I. B. III. Cláusulas de no responsabilidad. Son nulas las cláusulas contractuales en virtud de las cuales el empresario hotelero limite la responsabilidad que la ley le atribuye, asimismo, son ineficaces los anuncios o avisos puestos en lugar visible del establecimiento con el mismo propósito (art. 2232 C. Civil). Ello es consecuencia lógica dado que la ley considera que este depósito tan particular tiene carácter necesario, en tanto que en estos casos el viajero no está en condiciones de discutir libremente sus cláusulas, por lo tanto cae de maduro y natural que se fulmine de nulidad a aquellas estipulaciones que reduzcan o disminuyan de cualquier manera las obligaciones del hotelero. Tampoco, ningún principio se opone a la posibilidad que el empresario hotelero asuma mayores responsabilidades, v. g. tomar sobre sí la fuerza mayor, la culpa del huésped, o el caso fortuito. Sabemos que hoy en día, por cuestiones de competitividad ello sería posible, claro esta que dicha responsabilidad asumida es desviada hacia una empresa de seguros contratada por el empresario hotelero. IV. Prueba del contrato. Conforme al art. 2238 del C. Civil, la prueba de la pérdida y de la cantidad, calidad y valor de los bienes perdidos o deteriorados puede hacerse por cualquier medio, sin limitación alguna. Es admisible así toda clase de prueba, más no se trata de la prueba del contrato de depósito, ya que evidentemente no la hay, sino de la prueba de la introducción de los efectos o bienes de toda clase, valor, tipo, y también de la prueba de haber brindado la debida información exigida por el art. 2235 del C. Civil para el anudamiento excepcional.

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V. Derecho de retención. A. Según el art. 3939 del C. Civil, “el derecho de retención es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa”. 1. La ley en el art. 3942 del C. Civil, le concede al acreedor la facultad o posibilidad de conservar indefinidamente la cosa en su poder hasta ser pagado o ver satisfecho su crédito a su favor, pero no impide que otros acreedores embarguen o ejecuten la cosa retenida, no obstante lo cual el adjudicatario del bien (v. g. en subasta o remate público), para obtener los objetos comprados o adquiridos bajo otra modalidad, debe entregar el precio al tenedor de ellos hasta la concurrencia de la suma por la que éste sea acreedor. 2. En concordancia, y por aplicación del principio sostenido por la doctrina del art. 3255 del C. Civil, en el caso que el acreedor/retenedor provoque la venta (en subasta o remate), no tendrá ningún privilegio para cobrarse sobre lo producido; esta es la opinión de Molinario (pág. 267, nota 493) y Cordeiro Alvarez (pág. 525) entre otros, que justamente sostienen que la doctrina del art. 3255 ubicada en el Título ”Del anticresis” debe ser generalizada a todos los demás supuestos de derecho de retención; en efecto, el artículo precitado expresa: “Pero si él solicitare la venta del inmueble, no tiene el privilegio de la prenda sobre el precio de la venta”. B. La terminología legal. Mención aparte merece el problema de la terminología. En efecto, la ley art. 3939 C. Civil- habla primero de “tenedor” y luego concluye expresando la palabra “poseedor”, evidentemente ello genera equívocos, pues un tenedor no puede al mismo tiempo poseer, pero el poseedor si puede tener. La tenencia es un derecho imperfecto, al igual que la posesión, pero de menor relevancia; ergo, ser poseedor implica al menos, tenencia, pero no a la inversa. Evidentemente, el legislador las dos veces habló inequívocamente de “tenencia”, y nuestra opinión es que así debe interpretarse, pues si en el caso, el hotelero fuera un poseedor en términos legales, no tendría porque concurrir con otros acreedores por el precio de lo que le es adeudado, pues se comportaría como el dominus del bien. C. Respecto a este derecho, se ha sostenido: 1. Que es un derecho real, porque particularmente afecta la cosa retenida el poder del redentor, hasta que no se le desinterese. Tal es lo que resulta de la nota al art. 3939; y en concordancia R. Salvat (Tº IV, Nº 3094), Molinario (Nº 198) y Mazzeaud (pág. 171).

64 2. Que es un derecho personal, porque no está enumerado, ni en el art. 2503 ni tampoco en el art. 2614 del C. Civil; asimismo, porque no confiere acciones reales (en su caso, sólo las posesorias conforme art. 3944 C. Civil); porque como accesorio de un derecho creditorio participa de su misma naturaleza. Tal es la opinión de J. Alterini (nota 78, pág. 233) y de R. Fernández (La hipoteca, la prenda…, Tº II, Nº1383). 3. Que es un derecho sui generis. Es la opinión de Machado (Tº XI, pág. 1), Acuña Anzorena (El derecho de retención en el Código Civil Argentino, pág. 61, ed. 1929) y la nota al art. 1547 del C. Civil. 4. La mayoría de la actual doctrina no lo considera ni un derecho real ni personal sino una excepción procesal (del tipo de las dilatorias o previas) cuyo efecto es que no se puede desapoderar de la cosa del redentor mientras no se lo desinterese. Así opina J. Llambías (Obligaciones, Tº 1, Nº 704), A. Vázquez (Derecho de retención, pág. 203, ed. 1962). Vélez Sárfield expresa en la nota al art. 1547 que “no se puede (el derecho de retención) hacer valer en juicio sino por la vía de excepción”. 5. Otros, opinan que el tal derecho en realidad es un privilegio imperfecto. Así lo expresa Cordeiro Alvarez (“Elementos para una doctrina de los privilegios” en Estudios de Derecho Civil en homenaje a Vélez Sárfield, pág. 374, Córdoba, 1936); contra: la nota al art. 3939 C. Civil. 6. Existe una tendencia post-reforma Ley 17.711 al art. 3946 del C. Civil, para la cual el derecho de retención, ha devenido en un “súper privilegio”, ya que el mismo subsistiría en caso de concurso o quiebra y tendría prevalencia inclusive aún frente a los privilegios especiales si comenzó a ejercerse antes del nacimiento de éstos, así lo expresa J. Llambías, estudio en J.A. del 17-031969. En contra de esta opinión, Allende, estudio en J.A. del 30-06-69. Pendiente de estudio esta todavía la segura incidencia que la Ley de Concursos y Quiebras 19.551 reformada por la Ley 24.564, ha tenido sobre este artículo reformado del C. Civil. 7. La jurisprudencia por su parte poco ha aportado al tema; ha expresado que “el derecho de retención constituye una simple medida de seguridad conferida al redentor en garantía del cobro de su crédito” (S. C. Bs. As., J.A., 1958-IV-517, C. N. Civ., Sala D, La Ley, 64-51; S.C. Tucumán, J. A., 1945IV-194). D. El derecho de retención del hotelero. De conformidad con el art. 2223 (que el mismo art. 2239 declara aplicable al caso) el empresario hotelero o posadero tenía derecho de retención sobre todos sus efectos (bienes) introducidos en el establecimiento hotelero o posada hasta ser pagado su crédito. Posteriormente la Ley 12.296, en su art. 1º introdujo una limitación sustancial a este derecho al disponer que no

65 puede hacerse recaer este derecho del acreedor hotelero sobre ropas y muebles de indispensable uso y tampoco sobre los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u oficio del deudor. Subsiste el derecho de retención sobre el dinero, valores, alhajas, etc.; también subsiste sobre la ropa, si por su cantidad y calidad tuviere carácter suntuario, v. g. un tapado de pieles caras, y aún la ropa corriente, en la medida en que su cantidad exceda las necesidades normales y razonables del deudor. • Coincidimos con lo supra apuntado; y creemos que el derecho de retención también es extensible a una filmadora portátil, una notebook, teléfono celular y artículos electrónicos varios, etc., en tanto estos no sean indispensables para la profesión del deudor. Este, por su parte, para eximirse del alcance del derecho del acreedor, deberá probar fehacientemente que el bien retenido resulta indispensable para su trabajo, oficio o profesión.

Dr. Gustavo Zunino (Copyright 2000)

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