JUSTICIA Y EQUIDAD.

Seminario Justicia y Administracin de la justicia

Uniersidad del Cauca
!ar"o # de $%%&.
Siem're (ue 'ara la discusin
acad)mica se 'lanteen temas como el derecho y
la justicia* es monumental el es'acio (ue se
a+re 'ara el an,lisis -ilos-ico* 'ol.tico y
jur.dico. Sin em+ar/o* en ra"n de los l.mites
im'uestos 'or el tiem'o y la metodolo/.a
'ro'ia del certamen* al/unos as'ectos +ien
'untuales 'odr.an ser e0'uestos un tanto
enunciatiamente 11y sin tanto ri/or
acad)mico11 con la 'retensin 2nica de
initar a una re-le0in adicional en torno a
la lectura (ue de la ley 'enal se im'one en
esta )'oca de trans-ormaciones* de
/lo+ali"acin e internacionali"acin en los
diersos ordenes (ue com'onen nuestra
realidad3 lo 'ol.tico* lo social* lo cultural
y lo econmico.
Aun(ue desde el 'unto de ista
-ilos-ico
4
* lo equitativo y lo justo son una
misma cosa; y siendo ambos buenos, la nica
diferencia que hay entre ellos es que lo
equitativo es mejor an* la erdad es (ue
11en t)rminos 'ra/m,ticos11 dentro de nuestro
1
ARISTTELES, Moral a Nicmaco, Editorial Espasa-Calpe S. A., Madrid, 197, p. 1!.
actual modelo de Estado la justicia es uno de
los -ines 'ol.ticos su'remos
$
y la e(uidad*
-uera de las soluciones a (ue eentualmente
'uedan recurrir los jueces de paz en relacin
con con-lictos no jur.dicos* o en a(uellas
situaciones en (ue la ley no re/ula una
es'ec.-ica materia o no e0iste ley e0acta 'ara
el caso concreto (ue se controierte* 'or
im'eratio normatio de ran/o su'rale/al
5art.culo $&% de la C. 6.7* es a'enas un
criterio au0iliar de la actiidad judicial y
'or consi/uiente un e8.culo 'ara lle/ar a la
justicia material.
Es claro* entonces* (ue 'ara a(uellos
(uienes 'ractican una conce'cin inel,stica de
la ley* el 'ro+lema radica en (ue lo
e(uitatio* siendo lo justo* no es lo justo
le/al* sino lo justo natural. 9ara ellos
11(ue 'ertenecen a la escuela de la e0)/esis y
'or lo mismo encuentran la e(uidad en la
'ro'ia ley11 es irreleante (ue e0istan
normas le/ales sin em+ar/o injustas* cuando
8oy* 'aradjicamente* la Corte misma nos est,
diciendo (ue una norma es vlida slo si es
justa
3
.
9or eso* ancladas toda.a muc8as
conce'ciones en 'ostulados de la modernidad
11(ue -racas* 'or lo menos desde la lectura

Art"c#lo $ de la Co%stit#ci% &ol"tica.

'
Se%te%cia del 11 de a(ril)*, sal+ame%to de +oto ,octor AL-AR. .RLAN,. &/RE0 &IN0N, re+ista 1
2 , N$ '33, p. 117.
de :ATTI!; y del 'ro-esor <E=6A6D; >A==ET;
A=DI?A
@
11 no 'ocos* (ue si/uen creyendo
toda.a en la 'er-eccin del sistema 'enal*
(ue 'roclaman su in-ali+ilidad y e0actitud
'or(ue con-unden la ley con la justicia* 8acen
/ala de un nueo 'ositiismo jur.dico a
ultran"a 'ara 'ro8i+ir la correccin de la ley
'or 'arte del jue"
#
* ne/ar la 'osi+ilidad de
decisiones en e(uidad e im'edir (ue se
atem'eren los e-ectos de una norma. Es* 'ues*
el im'erio del lealismo
!
* (ue no es lo mismo
(ue lealidad y es el direccionamiento de una
doctrina (ue se o'one a+iertamente a la
jurisprudencia de principios
A
y a la
'onderacin.
E0'lica entonces (ue tras el
'riile/io de lo -ormal* en al/unos sectores
de la actiidad judicial* 'or sim'lismo o
'or(ue son toda.a re-ractarios a la
trans-ormacin jur.dica (ue de manera
ine0ora+le de+e suceder a la trans-ormacin en
lo 'ol.tico* constituye tradicin en-ati"ar
en los meros juicios de subsuncin
B
y en los
4
El Sistema &e%al e% Tiempos de Rede5i%icio%es Etiol6icas &osmoder%as, Memorias de las 77 1or%adas
I%ter%acio%ales de ,erec8o &e%al, 9. E:ter%ado, ;o6ot<, 199=.
!
>La e?#idad es co%ce(ida por ARISTTELES, como #%a recti5icaci% de la le@ c#a%do Asta desc#ida al6o a
ca#sa de s# #%i+ersalidadB. Como la le@ %o alca%Ca a re6#lar todo, e% a?#ella parte ?#e ella %o re6#la opera la
e?#idad.
3
A ese tipo de le6alismo lo res#me la m<:ima de M.NTESD9IE9E los jueces son las bocas que repiten
las palabras de la ley. Los F#eces %o est<% para i%terpretar la le@, si%o para aplicarla.
7
&or la +"a de la F#rispr#de%cia de pri%cipios, los admi%istradores de F#sticia p#ede% completar el alca%ce de
la %orma positi+a e i%cl#si+e p#ede% corre6irla. Ese es el papel de la F#rispr#de%cia de pri%cipios.
=
El proceso de subsuncin 6e%eralme%te p#esto e% pr<ctica por los dete%tadores del de%omi%ado poder de
aplicacin o de ejecucin, co%siste --si% m<s-- e% a6otar #%a es?#em<tica adec#aci% t"pica @ s#Fetarse l#e6o
al rito procedime%tal, casi siempre dese%te%diA%dose de la s#sta%cia, si% co%s#ltar i%cl#so los 5i%es pol"tico
crimi%ales ?#e est<% llamados a c#mplir los i%stit#tos pe%ales @ procesales respecto de los c#ales se
pro%#%cia%.
m)todos silo/.sticos 'ara mantenerse en la
des/astada escuela del 'ositiismo jur.dico.
A 'esar sin em+ar/o de todo ese
aderso 'anorama y de las limitaciones (ue
entraCa rotular a la e(uidad como un sim'le
criterio au0iliar de la justicia* m,s 'or
ra"ones de 'ol.tica criminal encaminadas a
conjurar la end)mica 'ro+lem,tica del
con/estionamiento judicial* 'or la .a de
al/unos mecanismos com'ositios como la
sentencia antici'ada y todo el sistema
conciliatorio 5Decreto 4B4BDEB* art.culo @4
del C. de 9. 9.D%%* etc.* etc.7* 8an lo/rado
-iltrarse al/unas -ormas m,s sim'les*
'r,cticas* -,ciles y e-ectias de a'licarla*
(ue reiindican 'ara ella un car,cter
de-initiamente 'rota/nico en la resolucin
de los con-lictos.
9lani-icadamente o no* el 8ec8o es (ue
a tra)s de esos instrumentos 11(ue
constituyen soluciones en e(uidad11 tam+i)n
encuentra 8oy es'acio la justicia correctiva
de A=ISTFTE?ES* (ue es en la (ue se ins'ira la
denominada pol"tica criminal de reparacin
#
,
aus'iciada 'or los 'ensadores de la
'osmodernidad como mecanismo 'ara ali/erar las
tensiones del con-licto.
9
D#ie% ca#sa daGo, ca#sa #%a i%F#sticia. D#ie% daGa a otro es i%F#sto. Si el ?#e daGa o(tie%e #% pro+ec8o @
la +"ctima padece #%a pArdida, se le ?#ita al ?#e apro+ec8 @ se le da al ?#e perdi. El daGo, p#es, prod#ce
desi6#aldad @ la justicia correctiva resta#ra la i6#aldad. &or eso es %ecesario promo+er la i%dem%iCaci% o
reparaci% de la +"ctima.
En t)rminos del 'ro-esor A6T;6I;
GA=CHA19A>?;S DE !;?I6A
4%
* dir.ase (ue una
'ol.tica criminal re'aradora 11(ue no se
centre solamente en el trans/resor11 resulta
incluso necesaria* 'ues si lo (ue se (uiere es
(ue la justicia 'enal recu'ere su rostro
8umano* tiene (ue orientarse m,s al 8om+re (ue
a la misma ley y resolerle e-ectiamente sus
'ro+lemas.
De cual(uier manera* 'ues* lo cierto
11inde'endientemente de los deaneos
-ilos-ico1jur.dicos en relacin con la
justicia y la e(uidad11 el o'erador jur.dico
de 8oy (ue as'ire a la justicia material tiene
(ue leer la ley 'enal consultando con la
realidad. El o'erador jur.dico de 8oy* '2+lico
o 'riado* tiene (ue entender (ue las normas
jur.dicas sur/en de la realidad
44
y tienen (ue
oler a ella 'ara re/ularla.
1*
So(re la H#%ci% de la -"ctima e% el Estado de ,erec8o, re+ista ,erec8o &e%al @ Crimi%olo6"a N$ 43, 9.
E:ter%ado, ;o6ot<, 199, p. =*I.
La +"ctima e% Colom(ia si6#e sie%do --por lo 6e%eral-- la parte ol+idada @ sile%ciosa del proceso pe%al. No
o(sta%te las +e%taFas ?#e represe%ta la e:iste%cia de #%a acci% ci+il de%tro del proceso pe%al, la i%ercia
pes?#isitoria e% c#a%to al aspecto resarcitorio Jel art"c#lo ''1.! del C. de &. &.)**, co%stit#@e letra m#ertaI @
el 5ormalismo e:tremo de los ci+ilistas, a ?#ie%es %o los toca aK% el proceso co%stit#cio%aliCador, la +"ctima,
e% la pr<ctica, tie%e ?#e se6#irse co%5orma%do --como dice la L. Corte S#prema-- co% la satis5acci% moral
de +er a s# o5e%sor e% la c<rcel.
11
HRANCIS H9M9NAMA, e% T8e Oreat ,isr#ptio%, seGala lo c#rioso ?#e es ?#e los eco%omistas, ?#e
pol"ticame%te s#ele% estar orie%tados 8acia la derec8a @ los socilo6os e% s# ma@or"a alie%ados a la iC?#ierda,
coi%cida% e% ?#e las %ormas --i%cl#idas las creadas por 5#e%tes Fer<r?#icas de a#toridad o le@es escritas-- se
6e%era% a %i+el social.
9ro-esar y +atallar 'or la -ormula de
la justicia aristot)lica 5darle a cada cual
lo que le corresponde* la m,s e/re/ia se/2n
GA:I=IA DIAI
4$
7* o 'ro'u/nar 'or la de 9latn
5que cada cual haa lo que le corresponde$ o
identi-icarnos con la de Tom,s de A(uino 5la
justicia como virtud moral7* su'one 11en todo
caso11 (ue las normas jur.dicas se
inter'reten* (ue las normas se aterricen en
el 'lano de la realidad concreta de donde
sur/en y (ue* 'or consi/uiente* no se 'uede
'retender la construccin de un derec8o 'enal
a0iom,tico* est,tico e intem'oral como el (ue
en al/2n 'asaje de nuestra 8istoria 'retendi
la escuela cl,sica liderada 'or CA==A=A.
!uy +ien lo 'untuali"a GAST;6 JEIE
4&
3
coniene tener cuidado de no a+usar de los
ra"onamientos 'uramente l/icos* ri/urosamente
deducidos de m,0imas jur.dicas corrientes.
Tales soluciones* muy seductoras 'or su
sim'licidad* su ri/or y su 'recisin
matem,tica* resultan 'eli/rosas.
6o se 'uede 'erder de ista
11adierte JEIE11 (ue el jurista no resuele
'ro+lemas de matem,tica 'ura* sino 'ro+lemas
eminentemente com'lejos* de+iendo es-or"arse
1
Co%5ere%cia del pro5esor CARL.S OA-IRIA ,IA0, 9%a re5le:i% 1#r"dica @ Co%stit#cio%al so(re la
1#sticia.
1'
Citado por .SCAR ,9EPAS R9I0, e% &rocedimie%to e% la T#tela @ Co%trol Co%stit#cio%al, Edicio%es
Li(rer"a el &ro5esio%al, ;o6ot<, 1993, p. = @ 9.
'or conciliar los intereses en con-licto en
orden a coadyuar a la 'a" social. El
ra"onamiento 'uramente l/ico es enemi/o de
las conciliaciones* de las transacciones y 'or
lo tanto no suele ser com'ati+le con las
soluciones en e(uidad* necesarias 'ara el
mantenimiento de la 'a" social.
Dentro de la 8istoria jur.dica de
nuestro 'a.s* ya son m2lti'les los e'isodios
en (ue* so 'rete0to de desarrollos anal.ticos
ins'irados en una racionalidad e0clusia y
e0cluyentemente jur.dico -ormal* las normas
terminan siendo conducidas al a+surdo y se le
inyecta entonces al r)/imen 'enal una
tene+rosa 8ermen)utica apaica (ue 11en
contra.a del principio del efecto til11
encu+re a decisores autoritaristas* des'ticos
e injustos.
Decisiones 11como lo denuncia JI6K=IED
<ASSE!E=
4@
11 con correccin l/ica y
enoltura anal.tica im'eca+le* 'ueden sin
em+ar/o ser injustas y con consecuencias
socialmente 'eli/rosas
4#
. 9or eso la
'al'itante actualidad de recomendaciones como
14
Lerme%A#tica N ,erec8o, re+ista A%ales de la C<tedra HRANCISC. S9ARE0, N$ !, 9. de Ora%ada, p.
37.
1!
,E S.9SA SANT.S, ;oa+e%t#ra, Los &aisaFes de la 1#sticia e% las Sociedades Co%tempor<%eas, El
Caleidoscopio de las 1#sticias e% Colom(ia, T. I, Si6lo de Lom(re Editores, ;o6ot<, **1, p. 11 @ 11'E Los
F#eces, e% las sociedades co%tempor<%eas, desempeGamos #%a 5#%ci% sim(lica 5#%dame%tal. Co% %#estras
act#acio%es e%+iamos me%saFes a la sociedad. Si act#amos co% e5icacia,se produce un efecto de
confirmacin de los valores violados. Si%o, el me%saFe p#ede ser de i%opera%cia @ el e5ecto p#ede ser
desle6itima%teE pArdida de credi(ilidad e% las i%stit#cio%es.
las de nuestro recordado 'ro-esor KE=6A6D;
S;?A=TE ?I6D;
4L
* cuando 8ace $# aCos* sin
dis'ararse toda.a todo ese 'lausi+le 'roceso
constitucionali"ador del derec8o a 'artir del
constituyente del E4* retoma+a las 'ala+ras
del maestro EDUA=D; IU?ETA A6GE?
4A
y nos
enseCa+a (ue a las conce'ciones jur.dicas
8a+.a (ue darles mayor contenido social* (ue
8a+.a (ue hacer del derecho alo menos
alebraico y ms justo, menos lico y ms
humano, menos abstracto y ms condicionado
por la realidad.
6uestra a'uesta* 'ues* es 'or un no al
-etic8ismo le/islatio o jur.dico de (ue
8a+lan 6;=>E=T; >;>>I;
4B
y ?UIS J;=GE GA=AYM
un no a a(uella idolatr.a cie/a de la ley (ue
des'la"a a la justicia. El rol del Jue" de 8oy
es darle un si/ni-icado al derec8o. Su -uncin
no 'uede (uedar reducida a la a'licacin
mec,nica* autmata y /ramatical de la ley. El
jue" de+e inter'retarla* 'ues cuando
inter'reta no solo desarrolla el 'oder del
Estado sino (ue lo le/itima. 9or eso el
adecuado em'leo de la e(uidad* la
juris'rudencia* la doctrina y los 'rinci'ios
/enerales del derec8o 'ara desci-rar la ley y
as. lle/ar a la justicia material* 8acen de su
a'licador al/uien tan im'ortante como (uien la
crea en ejercicio del 'oder de de-inicin*
4E
.
13
Se%te%cia del 19 de 5e(rero)79, Re+ista 1#dicial N$ 11, Tri(#%al S#perior de &opa@<%, p. 43.
17
E%sa@o >Las L#ma%idades del ,erec8oB.
1=
Teor"a Oe%eral del ,erec8o, Temis, ;o6ot<, p. 1'.
19
,9EPAS R9I0, .scar, .(. Cit., p. '7.
Dentro de este marco* es muy
si/ni-icatio el aance (ue re'resentan
sentencias como la C1B&LD%4
$%
5Doctor ESC;>A=
GI?7* 'ues a'arte de reiindicar la tradicin
romano1/erm,nica de nuestro sistema jur.dico*
rescata la mayor 'resencia y -uer"a del
derecho no leislado en relacin con el
derec8o le/islado. As.* a di-erencia de lo (ue
ocurre en los sistemas de derec8o com2n
11como el de los norteamericanos* en donde
're'ondera la ley11 de a8ora en adelante
nuestra juris'rudencia contar, con -uer"a
normatia y 8a+r, de ser -uente de o+li/ada
remisin cuando se trate de inter'retar la
ley y de desentraCar su erdadero alcance y
'royeccin.
Es claro entonces (ue el desa-.o 'ara
el jue" de 8oy es 8acer (ue se redu"can las
distancias entre el derec8o en la ida y el
derec8o en el 'a'el* 'lanteadas 'or el
realismo jur.dico norteamericano. Su tarea es
conciliar las normas con la realidad* y a ello
'uede estar contri+uyendo el (ue todos los
jueces 8oy sean jueces de tutela. Ser jueces
de tutela 11dice CA=?;S GA:I=IA DIAI11 8ace
(ue los a'licadores ten/an muy 'resente la
Constitucin* (ue la cono"can y a'li(uen
cotidianamente* (ue se nutran de su -iloso-.a
y (ue tam+i)n la ten/an como re-erente
*
La L. Corte Co%stit#cio%al pr<cticame%te re5orm#l la %oci% de >doctri%a pro(a(leB .
indescarta+le cuando toman decisiones en lo
ciil* 'enal* administratio o la+oral.
En s.ntesis 'odr.a a-irmarse (ue todo
lo (ue se 'lantea* corres'onde a la denominada
nueva visin del derecho* (ue a'unta 8acia la
justicia como realidad social. 9or eso resulta
de im'ortancia ca'ital no desconectar el
derec8o de la realidad* 'or m,s (ue esta sea
cam+iante y diersa. Que no 'or ello le
ten/amos miedo a o'erar teor.as como la del
ries/o social o culturalmente 'ermitido.
Conen/amos los o'eradores de la ley 'enal
11sin temores y cuando corres'onda11 en (ue
la costumbre eneral puede ir creando
peliros que van siendo aceptados por una
sociedad determinada
%&
' Ace'temos (ue los
'ar,metros (ue la sociedad con-i/ura
8istricamente
$$
* jue/an un 'a'el
trascendental en relacin con la
antijuridicidad material de las conductas
'enales. =escatemos la teor.a de las normas
de cultura
%3
* de-endida 'or el maestro JI!E6EI
DE ASUA* si ella nos conduce a la justicia
material. As.* a'arte de racionali"ar el uso
del interencionismo 'unitio del Estado*
8umani"amos el sistema 'enal y a'ro0imamos la
norma a la realidad.
1
L&E0, Cla#dia, I%trod#cci% a la Imp#taci% .(Feti+a, 9. E:ter%ado, ;o6ot<, 1993, p. 11*.

E% %#estra pe?#eGa ci#dad, co% s# propia idiosi%crasia, co% s#s propias pro(lem<ticas, co% s# propia
cosmo+isi%, co% s#s propias pr<cticas sociales @ c#lt#rales, p#ede% estar co(ra%do +alideC di%<micas m#@
partic#lares ?#e le impo%e% a la le@ pe%al --e% pri%cipio 6e%eral @ a(stracta-- apartarse de la 5orma
esta%dariCada de ma%eFo @ 5orCar%os al a%<lisis de caso @ sol#cio%es ?#e co%s#lte% co% s#s especi5icidades.
'
Todo acto t"pico ?#e %o co%trar"e %ormas de c#lt#ra, %o es a%tiF#r"dico. 9% acto ?#e la sociedad apla#de, %o
p#ede casti6arse al mismo tiempo e% %om(re de esa misma sociedad.
6o 'odr.a -inalmente redondear esta
di/resin elemental 11m,s resultado de la
constatacin em'.rica (ue de la academia11
sin recordar las 'ala+ras del maestro ;=?A6D;
GF!EI
$@
3 (l pensador penal de esta )poca, en
el marco de nuestra realidad social
latinoamericana, sin desatender los
desarrollos de la ciencia penal de las
sociedades centrales, debe construir tambi)n
a partir de nuestras propias realidades y
cosmovisiones, pensando en que un mejor
derecho penal para nuestras naciones, no se
cumple caminando desde la teor"a a la
realidad, sino desde la realidad hacia la
teor"a'
4
Tratado de ,erec8o &e%al, parte 6e%eral, T. I, Edicio%es ,octri%a @ Le@ Ltda.., ;o6ot<, **1.