Di Congreso CGP

ISSN 2322-6560
XXXIII Congieso Colombiano de Deiecho Piocesal

Univeisidad Libie
Bogot D.C. - Colombia
Piimeia Edicin - Septiembie 2012
Queda hecho el depsito que oidena la Ley.
Edicin: Depaitamento de Publicaciones, Univeisidad Libie
Foto poitada: Heinn Daz
Diseno y Diagiamacin: Hectoi Suiez Castio - Aida Uiquijo Rojas
Coiieccin de estilo: Cailos Andies Almeyda Gmez
Impieso poi Panameiicana, Foimas e Impiesos S.A. quien slo acta como impiesoi
Tiiaje de 2500 ejemplaies
Impieso en Colombia
Piinted in Colombia
Piesidente Nacional Luis Fiancisco Sieiia Reyes
Vicepiesidente Maia Ines Oitiz Baibosa
Rectoi Nacional Nicols Eniique Zuleta Hincapie
Secietaiio Geneial Pablo Emilio Ciuz Samboni
Censoi Nacional Antonio Jose Lizaiazo Ocampo
Diiectoi Nacional de Planeacin Guilleimo Len Gmez Moiales
Piesidente Seccional Euipides De Jess Cuevas Cuevas
Rectoi Seccional Feinando Eniique Dejann R.
Decano de Deiecho Jess Heinando lvaiez Moia
Secietaiio Geneial lvaio Aljuie Moieno
Diiectoi Centio de
Investigaciones Alfonso Daza Gonzlez
Univeisidad Libie
Diiectivas
Instituto Colombiano de Deiecho Piocesal
Diiectivos
Presidentes Honorarios Di. Heinando Devis Echandia +
Di. Heinando Moiales Molina +
Di. Cailos Ramiez Aicila +
Presidente Di. Jaiio Paiia Quijano
Vicepresidentes Di. Jaime Beinal Cuellai
Di. Ramiio Bejaiano Guzmn
Di. Heinn Fabio Lpez Blanco
Secretario General Di. Ulises Canosa Suaiez
Director General del Congreso Di. Euipides de Jess Cuevas C.
Tesorero Di. Joige Foieio Silva
Directora Ejecutiva Magda Isabel Quinteio Peiez
Directores de Captulos Di. Jimmy Rojas Suaiez
Di. Luis Einesto Vaigas Silva
Vocales Principales
Di. Edgaido Villamil Poitilla Di. Luis Einesto Vaigas Silva
Di. Ricaido Zop Mendez Di. Maitn Beimdez Munoz
Di. Juan David Riveios Baiiagn Dia. ngela Maia Buitiago
Di. Maico Antonio lvaiez Di. Juan Bautista Paiada
Dia. Ruth Stella Coiiea Di. Jaime Humbeito Tobai Oidonez
Director de la Revista Di. Luis Guilleimo Aceio Gallego
Secretario Auxiliar Di. Nestoi Oilando Piieto Ballen
Director de Semilleros Di. Fiancisco Javiei Tiujillo Londono
Coordinador Contenido de
Memorias del Congreso Di. Heniy Sanabiia Santos
7
Contenido
Piesentacin 11
Siglas y abieviatuias empleadas 13
PuImvu :vmn:
CoIoo GvvunI ovI Puotvso. Lvv 16( ov zo1z 15
Reflexiones sobie algunos aspectos impoitantes del
Cdigo Geneial del Pioceso
Jairo Parra Quijano 17
Cdigo Geneial del Pioceso. Aspectos piobatoiios
Ulises Canosa Surez 33
Vaiiaciones de deiecho sustancial en el Cdigo Geneial del Pioceso
Marco Antonio lvarez Gmez 63
Desaf os del nuevo iegimen del pioceso ejecutivo
Miguel Enrique Rojas Gmez 83
Realidad de la oialidad en mateiia civil
Octavio Augusto Tejeiro Duque 105
Piincipales iefoimas intioducidas a los piocedimientos en mateiia
de familia poi el Cdigo Geneial del Pioceso
Jesael Antonio Giraldo Castao 113
Comentaiios sobie el nuevo iegimen de nulidades en el
Henry Sanabria Santos 145
Algunos apuntes aceica de las cautelas en el
Edgardo Villamil Portilla 169
Co:rioo
8
De los nuevos piocesos declaiativos en el Cdigo Geneial del Pioceso
Ramiro Bejarano Guzmn 199
Facultades del juez en el Codigo Geneial del Pioceso
Jorge Forero Silva 219
Svouoo :vmn:
Nuvvo Es:n:u:o ov AusI:un)v NntIonI v I:vuntIonI.
Lvv 16 ov zo1z 241
Glosas a cieitas noimas del aibitiaje nacional.
Ley 1563 de julio 12 de 2012
Hernn Fabio Lpez Blanco 243
El aibitiaje inteinacional dentio del nuevo
Estatuto de Aibitiaje en Colombia
Rafael Bernal Gutirrez 271
Recuiso de anulacin contia laudos aibitiales nacionales
Mara Cristina Morales de Barrios 283
Tvutvu :vmn
Asvvt:os vuotvsnIvs ov In vuo:vttI nI tosumIoou.
Lvv 1(8o ov zo11 315
La clusula aibitial y el aibitiaje de consumo en el
nuevo Estatuto del Consumidoi
Camilo Valenzuela Bernal 317
El pacto aibitial abusivo en las ielaciones de consumo
Marcos Quiroz Gutirrez 353
Optimizacin de piocedimientos y flexibilizacin del iegimen
piobatoiio en el nuevo Estatuto del Consumidoi
Jimmy Rojas Surez 391
Acciones juiisdiccionales paia la pioteccin de deiechos
del consumidoi
Juan Carlos Guayacn 417
Cunu:o :vmn
Nuvvo CoIoo ov PuotvoImIv:o AomIIs:un:Ivo
v ov Io Co:vtIoso AomIIs:un:Ivo. Lvv 1(; ov zo11 433
Las novedades en ielacin con las pietensiones piocesales
en la Ley 1437 .Cdigo de Piocedimiento Administiativo
y de lo Contencioso Administiativo
Ruth Stella Correa Palacio 435
Co:rioo
9
co:rioo
Algunas dificultades de la iegulacin del pioceso en el nuevo CCA
Martn Bermdez Muoz 461
Los piopsitos de la audiencia inicial
Juan Carlos Garzn Martnez 491
Las excepciones pievias. Novedades del pioceso oidinaiio en el
nuevo Cdigo de Piocedimiento Administiativo y de lo Contencioso
Administiativo colombiano (Ley 1437 de 2011)
Nstor Ral Snchez Baptista 517
El Pioceso Oial y poi audiencia de la Ley 1437 de 2011
Eurpides Cuevas Cuevas 551
QuI:o Tvmn
Dvuvtuo PuotvsnI Pvni 591
El acusadoi piivado
ngela Mara Buitrago Ruiz 593
La cadena de custodia
Yesid Reyes Alvarado 613
El piincipio de concentiacin en el pioceso penal de tendencia
acusatoiia
Gerardo Barbosa Castillo 627
Los mecanismos de teiminacin anticipada del pioceso penal en
la pictica de la Fiscala Geneial de la Nacin
Jos Fernando Mestre Ordez 639
Relacin vinculante entie el sentido del fallo y la sentencia en el
sistema oial acusatoiio colombiano
Jess Antonio Marn Ramrez 669
Pieclusividad del teimino de indagacin y sus consecuencias
Edgar Osorio 693
Realidad de la detencin pieventiva en Colombia
Henry Leonardo Murillo 725
Aspectos contioveisiales de la audiencia piepaiatoiia en el maico
de la Ley 906 de 2004
Enrique del Ro Gonzlez 763
Svx:o :vmn
Dvuvtuo PuotvsnI LnsounI 785
La oialidad en casacin en los piocesos del tiabajo
y la Seguiidad Social
Marcel Silva Romero 787
Co:rioo
10
La casacin laboial justa
Samir Alberto Bonett Ortiz 811
La segunda instancia laboial y el iecuiso de casacin
Manuel Ramn Araujo Arnedo 845
Apuntaciones sobie la casacin laboial
Juan Guillermo Herrera Gaviria 859
Svv:Imo :vmn
EI vuItIvIo ov vuvtnutI v sus vvvt:os v Ios vuotvsos 871
Piincipio de piecaucin y la piobabilidad de la piueba
Rodolfo Prez Vsquez 873
El piincipio de piecaucin y las acciones populaies
Juan Francisco Prez Palomino 891
Riesgo y piincipio de piecaucin
Dairo Prez Mndez 911
Octavo tema
Conferencias sobre diversos temas de Derecho Procesal 929
La eficacia tempoial de las sentencias de las Coites Constitucionales
Lorenzo M. Bujosa Vadell 931
Deiecho fundamental a la tutela judicial efectiva
Luiz Guilherme Marinoni
La inteivencin de las comunicaciones telefnicas y electinicas
Vicente Gimeno Sendra 985
El pioceso monitoiio
Una visin espanola y euiopea pensando en Colombia
Joan Pic i Junoy 1019
Los teiceios en el pioceso
Osvaldo A. Gozani 1057
La pioyeccin equivocada de la decisin judicial
Maria Patricia Balanta Medina 1073
El pioceso de iestitucin de tieiias.
Actividad piocesal y piobatoiia. Ley 1448 de 2011
Ricardo Enrique Bastidas Ortiz 1107
Los deiechos fundamentales y su pioteccin
Alfredo Beltrn Sierra 1127
El pioceso monitoiio en el Cdigo Geneial del Pioceso
Carlos Alberto Colmenares Uribe 1139
11
Piesentacin
El XXXIII Congieso Colombiano de Deiecho Piocesal es hoy da el ms
impoitante ceitamen de que se tenga noticia en la ibita juidica nacional,
pues se tiata de estudiai las ltimas iefoimas legales como lo son las leyes
1437, 1563 y 1564 iefeiidas en su oiden a los Cdigos de Piocedimiento
Administiativo y de lo Contencioso Administiativo, de Aibitiamentos
Nacionales e Inteinacionales y Cdigo Geneial del Pioceso, que en el seno
de este Congieso se llevai a efecto y cuyas memoiias, como siempie, las
auspicia la Univeisidad Libie.
Nos place tenei la opoitunidad de piesentai a la comunidad juidica este
libio cuya temtica, poi su impoitancia, sei citada en obias juidicas, en
los difeientes pases que integian la juiidicidad Ibeioameiicana, lo que hai
que Colombia tenga un meiecido ieconocimiento, impoitante en el contexto
mundial, piecisamente poi los esciitos de los tiatadistas que paiticipan en las
joinadas a las que nuestia Univeisidad le concede un paiticulai meiecimiento.
No puede pasai inadveitido este acontecimiento, poi el incansable esfueizo
iealizado poi el Instituto Colombiano de Deiecho Piocesal como aitfice
intelectual del Cdigo Geneial del Pioceso, cuya iedaccin comenz poi el
ano 2004 y tuvo un final feliz al sancionai el Gobieino Nacional la Ley1564
contentiva de este Cdigo, que puede sei la solucin de los males endemicos
que padece la justicia colombiana, que no es otio que la maicada demoia en
la solucin de los conflictos judiciales, lo que le ha hecho peidei ciedibilidad
en el contexto nacional e inteinacional.
Con el advenimiento de estas nuevas heiiamientas juidicas, seguiamente el
pioceso judicial tendi claios deiioteios y una nueva foima de administiacin
de justicia, mucho ms humana y ceiteia, ya que los piincipios de inmediacin,
publicidad y concentiacin de piuebas, sin duda alguna satisfacein los viejos
anhelos de los abogados, piofesoies, estudiantes, jueces y dems funcionaiios
judiciales de piestai una pionta y cumplida justicia judicial.
Rrrirxiors sonvr iouos svrc:os irvov::rs ori Coioo Grrvi ori Pvocrso
12
Apiovechamos esta ocasin, paia iendii tiibuto a una de las ms pieclaias
hijas de esta Casa de Estudio, la doctoia Ruth Stella Coiiea, quien ha sido
nombiada Ministia de Justicia y del Deiecho como un justo ieconocimiento
a sus meiitos de gian juiista y de ieconocida piofesional, ya como abogada,
ya como juez, y sobie todo como un sei humano integial.
De otia paite, la Univeisidad Libie se siente oigullosa de contiibuii anualmente
con la difusin del pensamiento juidico del Instituto Colombiano de Deiecho
Piocesal, poi estai piesentes en el ieconocidos piocesalistas Unilibiistas,
los doctoies: Jaiio Paiia Quijano, Euipides de Jess Cuevas Cuevas, Ulises
Canosa Suiez, Ruth Stella Coiiea Palacio, Ricaido Zop Mendez, Maitn
Beimdez Munoz y dems giandes juiistas que le han piestado al pas y a la
univeisidad su concuiso.
Luis Francisco Sierra Reyes
Piesidente Nacional. Univeisidad Libie
13
Siglas y abieviatuias empleadas
BID Bco I:rvrrvico or Drsvvoiio
C.C. Coioo Civii
CADH Covrci Arrvic sonvr Drvrcnos Huros
CE Cos:i:uci Esvoi
CEDH Cov:r Euvovr or Drvrcnos Huros
CIDH Corisi I:rvrrvic or Drvrcnos Huros
CGP Coioo Grrvi ori Pvocrso
CGPJ Cosrio Grrvi ori Poorv Juoicii (Esv)
C. or Co. Coioo or Corrvcio
C. Poi. Cos:i:uci PoiI:ic
CELS Cr:vo or Es:uoios Lroirs v Sociirs (Avor:i)
C. Cos. Cov:r Cos:i:ucioi
CPC Coioo or Pvocroirir:o Civii
CPP Coioo Pvocrsi Pri
CSN Cov:r Suvvrr or i Nci (Avo.)
C.S. or J. Cov:r Suvvrr or Jus:ici
CCA Coioo Co:rcioso Aoriis:v:ivo
CDI Corisi or Drvrcno I:rvcioi
CPI Cov:r vri I:rvcioi
CPACA Coioo or Pvocroirir:o Aoriis:v:ivo v or io
Co:rcioso Aoriis:v:ivo
CST Coioo Sus::ivo ori Tvnio
CoIDH Cov:r I:rvrrvic or Drvrcnos Huros
DIH Drvrcno I:rvcioi Huri:vio
Siois v nvrvi:uvs rrviros
14
DIDH Drvrcno I:rvcioi or ios Drvrcnos Huros
E.S.E. Ervvrs Socii ori Es:oo
GVG Grvicn:svrvrssuosorsr:z (Lrv or Ovoizci
Juoicii)
S:PO S:vrvvozrssovouo (Coioo irrX or vvocroirir:o
vri)
LEC Lrv or Eiuicirir:o Civii
LECvir Lrv or Eiuicirir:o Cvirii
LOPJ Lrv OvoXic ori Poorv Juoicii
OIT Ovoizci I:rvcioi ori Tvnio
STEDH Sr:rci ori Tvinui Euvovro or Drvrcnos Huros
SES Si Esvrcii or Srouirir:o
SPA Sis:rr Pri Acus:ovio
ZPO Ziviivvozrssovouo (Lrv or riuicirir:o civii)
Jivo Pvv Quiio
15
Piimei tema
Cdigo General del Proceso
Ley 1564 de 2012
Reflexiones sobie algunos aspectos
impoitantes del Cdigo Geneial
del Pioceso
Jairo Parra Quijano*
Piimei tema
Cdigo Geneial del Pioceso. Ley 1564 de 2012
Piesidente Instituto Colombiano de Deiecho Piocesal.
19
1. Ln vutI sotInI ovI vuotvso
En el aitculo 8 del Cdigo Geneial del Pioceso, se dice: Inlclucln e
lmpulso de los procesos. Los procesos slo podrn iniciarse a peticin de
parte, salvo los que la ley autoriza promover de oficio.
Con excepcin de los casos expresamente sealados en la ley, los jueces
deben adelantar los procesos por s mismos y son responsables de cualquier
demora que ocurra en ellos si es ocasionada por negligencia suya.
En el numeial 1 del aitculo 42, del Cdigo Geneial del Pioceso, se dice:
Dirigir el proceso, velar por su rpida solucin, presidir las audiencias,
adoptar las medidas conducentes para impedir la paralizacin y dilacin
del proceso y procurar la mayor economa procesal.
El aitculo 4 del Cdigo Geneial del Pioceso titulado: Igualdad de las
partes, dice: El juez debe hacer uso de los poderes que este Cdigo le otoiga
paia logiai la igualdad ieal de las paites.
Adems dentio de los debeies del juez, en el numeial 2 del aitculo 42 del
Cdigo Geneial del Pioceso, se dice nuevamente: hacer efectiva la igualdad
de las partes en el proceso, usando los poderes que este Cdigo le otoiga.
Esto ubica el Cdigo Geneial del Pioceso como fenmeno social, es
decii, ya no se tiata de la divina igualdad abstiacta y captuiada poi la
iazn, con el aigumento de evitai las impiesiones peisonales, sino todo lo
contiaiio, de tenei en cuenta la iealidad de las paites, lo cual se logia con
el inteiiogatoiio exhaustivo de aquellas sobie el objeto del pioceso y podei
distiibuii poi ejemplo la caiga de la piueba, paia evitai utilizai el sucedneo
de la piueba, caso en el cual la sentencia se podia obtenei sustentada en la
veidad ieal.
1

1
Las ieglas sobie la caiga de la piueba tampoco pieiden su iazn de sei en un sistema
que configuie la existencia de un debei de completud y de decii la veidad, tal como lo
acabamos de definii y delimitai.
Este debei, en cuanto este establecido y se lo haga obseivai, significai que el juez debei
iecuiiii con menos fiecuencia al auxilio de las ieglas en cuestin paia podei juzgai.
20
En sntesis (y ietengase poi un momento en la imaginacin), se expiesa
claiamente el desplazamiento del pioceso civil, desde su ubicacin de un
asunto de paites (Sachen dei paities), como se concibi en el pioceso
tpicamente libeial, hacia una institucin de inteies social.
2

z. EI vuotvso ovsv :vvu un ouuntI unzonsIv
El tiempo del pioceso peijudica al actoi que tiene la iazn, beneficiando en la
misma piopoicin al demandado que no la tiene y viceveisa.
3
El artculo 121 del Cdigo General del Proceso, regla: Salvo interrupcin o
suspensin del proceso por causa legal, no podr transcurrir un lapso superior
a un (1) ao para dictar sentencia de primera o nica instancia, contado a
partir de la notificacin del auto admisorio de la demanda o mandamiento
ejecutivo a la parte demandada o ejecutada. Del mismo modo, el plazo para
resolver la segunda instancia, no podr ser superior a seis (6) meses, contados
a partir de la recepcin del expediente en la secretara del juzgado o tribunal.
Esto es una manifiesta ventaja, poique no es nuevo el ieconocimiento que esas ieglas
constituyen un mal menoi, donde el optimun estaia dado poi la posibilidad de que el
juez se foime en cada caso su piopio convencimiento sobie la veidad o no veidad de los
hechos ielevantes. El mal menoi estaia dado, en cambio, o bien poi la imposibilidad de
juzgai (el non liquet del juez iomano), o bien poi una decisin segn el estado de los
autos que deje sustancialmente impiejuzgada la contioveisia. Sin embaigo, echai mano
de las ieglas de distiibucin de la caiga de la piueba sei til y necesaiio en todos aquellos
casos en los cuales tampoco la posibilidad de valeise del instituto de paite, obligada a
decii la veidad, sea capaz de ofiecei al juez una piueba convincente de los hechos.
Esto podi ocuiiii siempie, no slo cuando las paites mismas no tengan conocimiento,
o un conocimiento no completo de los hechos, sino tambien, en todos aquellos casos
en los cuales las piuebas iecibidas, y entie ellas eventualmente las aseveiaciones de las
paites, no obstante el debei de decii la veidad y de completud que estas tienen, no logien
fundai un convencimiento satisfactoiio del juez, ni a favoi ni en disfavoi de uno de los
contendientes. Cappelletti, Mauio. Testimonio de la parte en el sistema de la Oralidad.
Contribucin a la teora de la utilizacin probatoria del saber de las partes en el proceso
civil. Libieia Editoia Platense. La Plata 2002, p. 381.
2
MONROY GLVEZ, Juan. Estudio Preliminar. Cdigo Procesal Civil peruano.
Communitas. Lima, 2009.
3
No hay cmo negai que el tiempo del pioceso peijudica al actoi que tiene iazn,
beneficiando en la misma piopoicin al demandado que no la tiene. De esa foima es
eliminada la cieencia del tiempo del pioceso. A paitii del momento en que el tiempo del
pioceso pasa a sei admitido como caiga, suige la consecuencia lgica que no puede sei
sopoitado poi el actoi, pues esto seia lo mismo que el deiecho de accin constituye una
caiga que iecae sobie aquel que accede al Podei Judicial. Guilheime, Maiinoni. Deiecho
fundamental a la tutela juiisdiccional efectiva. Palestia Editoies. Lima 2007, p. 255.
Jivo Pvv Quiio
21
Una vez instauiado un pioceso civil, el modo, el iitmo, el impulso del pioceso
mismo son sepaiados de la disponibilidad, inmediata o mediata de las paites,
y poi consiguiente tambien de las maniobias dilatoiias y ietaidataiias de
alguna de las paites, y ieguladas en cambio poi la ley misma con noimas
absolutas, o bien y ms a menudo poi el juez con podeies disciecionales,
en ejeicicio de los cuales el podi y debei tenei en cuenta las concietas
exigencias del caso, en un espiitu no de vejacin, sino de activa colaboiacin
de las paites.
4
El senalamiento de duiacin del pioceso, apiestigia la justicia, piotege al juez
fiente a aquellas paites que quieien demoiai el pioceso, con el fin de logiai
aiieglos ventajosos fiente a una paite que no puede sopoitai un pioceso de
duiacin indefinida o muy laiga.
El aitculo 2 del CGP, iegla: Acceso u lu jusrlclu. Los trminos procesales se
observarn con diligencia y su incumplimiento injustificado ser sancionado.
El juez debe sei piotagonista del valoi paz social, el cual lo obliga con los
podeies otoigados a el, a diiimii el conflicto. En el inicio del siglo XX se
acentu esta vocacin del pioceso, consideindolo un mal social (expiesin
de Fedeiico el Giande), que deba sei supiimido con la mayoi economa y en
el menoi tiempo posible.
5
El tiempo senalado paia iesolvei, contiibuye a la humanizacin de la justicia,
el sei humano no puede distiaei su misin, en atendei con ansiedad e
inceitidumbie un pioceso, sin tenei claio cuando teiminai.
6

El juez es un ldei social dentio de lo que se llama la humanizacin del
pioceso, y no puede peidei ese lideiazgo que es esencial paia las veidadeias
demociacias y el cumplimiento de los teiminos lo apiestigia as como el
incumplimiento lo despiestigia, peio siempie teniendo en cuenta la calidad
de sus piovidencias. Dentio de esa humanizacin de la justicia, ella, la justicia
se desacializa, volviendose piofana, asumiendo adems de su funcin de
podei del estado tambien una caiacteistica de seivicio pblico costeado poi
4
CAPPELLETTI, Mauio. La Oralidad y las Pruebas en el Proceso Civil. Ediciones Juidicas
Euiopa - Ameiica S. A. 1972, p. 125.
5
ALVARO DE OLIVEIRA, Cailos Albeito. Del Formalismo en el proceso civil. Palestia
Editoies. Lima, 2007, p. 150.
6
Se lee en la exposicin de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de Espana, lo
siguiente: Ni la natuialeza del ciedito civil o meicantil ni las situaciones peisonales y
familiaies que incumbe iesolvei en los piocesos civiles justifican un peiodo de anos
hasta el logio de una iesolucin eficaz, con capacidad de pioducii tiansfoimaciones
ieales en las vidas de quienes han necesitado acudii a los tiibunales civiles.
22
el contiibuyente
7
. Claio que no debe peideise de vista, que el consumidoi
de justicia la necesita de buena calidad.
Teniendo en cuenta todo lo anteiioi, se ha pievisto en el inciso 2 del aitculo
278 del C.G. del P., lo siguiente: En cualquier estado del proceso, el juez
deber dictar sentencia anticipada, total o parcial, en los siguientes eventos:
1. Cuando las partes o sus apoderados de comn acuerdo lo soliciten, sea
por iniciativa propia o por sugerencia del juez.
2. Cuando no hubiere pruebas por practicar.
3. Cuando se encuentre probada la cosa juzgada, la transaccin, la
caducidad, la prescripcin extintiva y la carencia de legitimacin en la
causa.
. Puotvso ounI v vou nuoIvtIns
Se eleva a piincipio el pioceso oial y poi audiencias, y en efecto, en el aitculo
3 del Cdigo Geneial del Pioceso, se dice: Proceso orul y por uudlenclus.
Las actuaciones se cumplirn en forma oral, pblica y en audiencias, salvo
las que expresamente se autorice realizar por escrito o estn amparadas por
reserva.
8
Cuando se habla de pioceso oial, se debe entendei que en el, debe habei
concentiacin (ait 5.), inmediacin y contiadiccin (debido pioceso aitculo
14.)
Paia que ello se cumpla, se ha establecido en el numeial 1 del aitculo 107 del
CGP, lo siguiente:
Inlclucln y concurrenclu. Toda audiencia ser presidida por el juez y, en su
caso, por los magistrados que conozcan el proceso. La ausencia del juez o de los
magistrados genera la nulidad de la respectiva actuacin.
Sin embargo, la audiencia podr llevarse a cabo con la presencia de la
mayora de los magistrados que integran la Sala, cuando la ausencia obedezca
a un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito. En el acta de dejar
expresa constancia del hecho constitutivo de aqul.
Cuando se produzca cambio de juez, que deba proferir sentencia en primera o
segunda instancia, quien lo sustituya deber convocar a una audiencia especial
con el solo fin de repetir la oportunidad para alegar. Odas las alegaciones, se
dictar sentencia segn las reglas generales.
7
ALVARO DE OLIVEIRA, Cailos Albeito, Op. cit. p. 154.
8
En el numeial 5 del aitculo 107 del Cdigo Geneial del Pioceso. Publicidad. Las
audiencias y diligencias sein pblicas, salvo que el juez, poi motivos justificados,
consideie necesaiio limitai la asistencia de los teiceios.
Jivo Pvv Quiio
23
Con ielacin a la concentiacin se ha dicho en el numeial 2 del aitculo 107
del Cdigo Geneial del Pioceso: Toda audiencia o diligencia se adelantar
sin solucin de continuidad. El juez deber reservar el tiempo suficiente para
agotar el objeto de cada audiencia o diligencia.
Se establece en el numeial 7 del aitculo 133 del CGP, como causal de nulidad:
Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuch los
alegatos de conclusin o la sustentacin del recurso de apelacin.
(. Ln vvvt:IvIono
R. Jheiing esciibi: El deiecho existe paia iealizaise. La iealizacin del
deiecho es la vida y la veidad del deiecho, aquella es el piopio deiecho. Lo
que no pasa en la iealidad, lo que no existe sino en las leyes y sobie el papel,
no es ms que un fantasma del deiecho, no son sino palabias. Al contiaiio, lo
que se iealiza como deiecho es el deiecho.
9

El aitculo 229 de la C. Pol. de Colombia dice: Se garantiza el derecho de toda
persona para acceder a la administracin de justicia.
No es suficiente ingiesai, sino que ese ingieso debe sei efectivo. El hombie
tiende siempie a haceise justicia poi mano piopia, peio la educacin y el
ofiecimiento de un igano judicial, pionto a diiimiile el conflicto y adems
que en caso de tenei iazn la decisin sei efectiva, es decii que sei ieal, lo
tianquiliza y le peimite desaiiollai su misin en la tieiia.
No hay cosa que ms despiestigie la justicia, que la falta de efectividad de
la misma. Si poi un momento pensamos que alguien ha logiado obtenei
sentencia favoiable despues de adelantai un laigo pioceso oidinaiio y
cuando tiata de que se cumpla, no hay maneia de haceila efectiva, poique el
condenado se ha insolventado, poi ejemplo. Esa insatisfaccin es muy giave
paia la paz social, pioduce encono o violencia y poi consiguiente el pioceso
no ha cumplido su funcin.
Peio tambien, teniendo en cuenta el valoi social y pblico del pioceso, la
juiisdiccin debe ampliailo a sectoies de la poblacin, en foima hoiizontal
poi deciilo en alguna foima. Es decii, el legisladoi lo mismo que el juez, no
puede sei un fugitivo de su tiempo y debe estai pionto a biindai a cieitos
sectoies piocesos expeditos que les peimita tenei acceso teniendo en cuenta
sus condiciones a la juiisdiccin.
Paia logiai la efectividad de la justicia, el Cdigo Geneial del Pioceso ha
ensanchado la tutela cautelai y ha consagiado un nuevo pioceso paia
9
JHERING, R. El Espritu del Derecho Romano III. Op. cit. poi ALVARO DE OLIVEIRA,
p. 156.
24
abastecei (ha cieado un nuevo meicado, poi as deciilo) la necesidad de
quien no tiene ttulo ejecutivo paia logiailo.
Las medidas cautelaies se extienden en foima consideiable y se llega a
consagiai las llamadas cautelas innominadas en los piocesos declaiativos,
y adems, ha consagiado el pioceso monitoiio, fundamentalmente paia
conseguii un ttulo ejecutivo como se indic.
Peio adems, con un ciiteiio dinmico, iompiendo con esquemas, se ha
ieglado:
Aitculo 430 del Cdigo Geneial del Pioceso. Mundumlenro ejecurlvo:
Presentada la demanda acompaada de documento que preste mrito
ejecutivo, el juez librar mandamiento ordenando al demandado que cumpla
la obligacin en la forma pedida, si fuere procedente, o en la que aqul
considere legal.
Los requisitos formales del ttulo ejecutivo slo podrn discutirse mediante
recurso de reposicin contra el mandamiento ejecutivo. No se admitir
ninguna controversia sobre los requisitos del ttulo que no haya sido planteada
por medio de dicho recurso. En consecuencia, los defectos formales del ttulo
ejecutivo no podrn reconocerse o declararse por el juez en la sentencia o en el
auto que ordene seguir adelante la ejecucin, segn fuere el caso.
Cuando como consecuencia del iecuiso de ieposicin el juez ievoque el
mandamiento de pago poi ausencia de los iequisitos del ttulo ejecutivo,
el demandante, dentio de los cinco (5) das siguientes a la ejecutoiia del
auto, podi piesentai demanda ante el juez paia que se adelante pioceso
declaiativo dentio del mismo expediente, sin que haya lugai a nuevo
iepaito. El juez se pionunciai sobie la demanda declaiativa y, si la admite,
oidenai notificai poi estado a quien ya estuviese vinculado en el pioceso
ejecutivo.
Vencido el plazo pievisto en el inciso anteiioi, la demanda podi foimulaise
en pioceso sepaiado.
De piesentaise en tiempo la demanda declaiativa, en el nuevo pioceso
seguii teniendo vigencia la inteiiupcin de la piesciipcin y la inopeiancia
de la caducidad geneiados en el pioceso ejecutivo.
El timite de la demanda declaiativa no impedii foimulai y tiamitai el
incidente de liquidacin de peijuicios en contia del demandante, si a ello
hubieie lugai.
Lo anteiioi, significa que juez debe sei muy cuidadoso cuando libia el
mandamiento ejecutivo, poique de haceilo en foima laxa coiie el iiesgo de
Jivo Pvv Quiio
25
tenei que ievocailo. Al libiai el mandamiento de pago y despues tenei que
ievocailo, ha cieado una expectativa iazonable de acceso a la juiisdiccin y si
despues lo ievoca, el justiciable puede seguii dentio del caudal juiisdiccional
ya foimado peio poi el iespectivo pioceso (declaiativo), peisiguiendo su
pietensin, en la foima ya explicada.
. EI vuotvso vs un tomuIono ov :unsn)o
El pioceso tpicamente libeial, implicaba el dominio de las paites en el, el juez
eia un espectadoi.
Eia una lucha piivada y el pioceso se miiaba en la siguiente foima: de esta
maneia, la concepcin del pioceso slo o en lo esencial como instituto de
tutela juidica de deiechos subjetivos piivados, imbuida adems en una
ideologa ntidamente libeial, tiende a consideiailo como un libie juego de
fueizas, una lucha piivada entie dos paites.
10
Peio cuando el pioceso, como en el caso consagiado en el CGP, como ya se
dijo se piivilegia su funcin social, la lucha entie las paites bajo los ojos del
tiibunal
11
se sustituye poi una Comunidad de Tiabajo entie el tiibunal y
las paites, con el objetivo de peimitii al juez la decisin justa y veidadeia,
iestablecei la paz juidica entie las paites y defendei as los inteieses mayoies
de la sociedad.
12
El ejemplo quiz ms tpico de la concepcin que estamos exponiendo, es lo
ieglado en el Cdigo Geneial del Pioceso, en el aitculo 372 numeial 7, que
dice:
Inrerrogurorlo de lus purres, prcrlcu de orrus pruehus y fljucln del
llrlglo. Los interrogatorios de las partes se practicarn en la audiencia inicial
y se agiega. El juez oficiosamente y de manera obligatoria interrogar de modo
exhaustivo a las partes sobre el objeto del proceso. Tambin podr ordenar
el careo y se agiega: A continuacin el juez requerir a las partes y a sus
apoderados para que determine los hechos en los que estn de acuerdo y que
fueren susceptibles de prueba de confesin, y fijar el objeto del litigio, precisando
los hechos que considera demostrados y los que requieren ser probados.
Aqu la oialidad aspiia a la veidad, a la honiadez de la autocoiieccin, a la
demociacia poi as deciilo, de la intuicin compaitida, al empeno del juez
poi haceila junto a las paites.
13
10
ALVARO DE OLIVEIRA, Cailos Albeito. Op. cit. p. 163.
11
Ibdem.
12
NIESE, Weinei. citado poi ALVARO DE OLIVIERA, Cailos Albeito, Op. cit. p. 163.
13
STEINER, Geoige. Los Logcratas. Ediciones Siiuela. Mexico. D.F. 2010, p. 80.
26
Es la sustitucin de la lucha de las paites, poi la comunidad y todo dentio de
la demociacia.
Como si lo anteiioi no fueia suficiente, paia podei afiimai que el pioceso es
una comunidad de tiabajo, se ha consagiado la conciliacin y en efecto el juez
sin desacieditai la justicia que piovee el igano judicial, debe inducii a las
paites con sus palabias a logiai un aiieglo de sus difeiencias, y iealizada esa
laboi en foima diligente y cuidadosa, debei pioponei fimulas de aiieglo
en caso de que las paites no lo hagan. Si las paites tienen fimulas opuestas,
el juez debe intentai aceicailos en foima cuidadosa con el fin de logiai la
conciliacin.
6. Ln vusIItIono
El aitculo 3 del CGP iegla: Las actuaciones se cumplirn en forma oral,
pblica y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por
escrito o estn amparadas por reserva.
Los planteamientos de Jeiemy Bentham, contia el secieto en las actuaciones
judiciales, son peitinentes:
La publicidad es la ms eficaz salvaguaidia del testimonio y de las decisiones
que del mismo se deiivaien: es el alma de la justicia y debe haceise extensiva
a todas las paites del piocedimiento y a todas las causas. Los efectos de la
publicidad llegan a su mximum de impoitancia cuando se consideian con
ielacin a los jueces, ya sea paia aseguiai su piobidad, ya sea paia otoigai a sus
sentencias la confianza pblica. Les (la publicidad) es necesaiia como fieno en
el ejeicicio de un podei del que es tan fcil abusai.
14
Y adems, agiega: Cuando el tiibunal del pblico se abstiene de juzgai es
cuando, poi exceso de ignoiancia o de desaliento, cae en una indifeiencia
absoluta. Esa apata iepiesenta, en ocasiones, el signo de la extiema desgiacia.
Es mil veces piefeiible que el pueblo juzgue mal, a que se desinteiese poi
completo de los negocios pblicos .Cuando cada uno se asla y se ieconcentia,
los lazos sociales se disuelven. Desde el momento en que el pblico dice de
los juicios: que me impoita, ya no hay otia cosa que amos y esclavos.
15

A medida que se foitalezca la publicidad, se acenta la independencia de los
jueces, al consideiai como conflicto social el litigio de caictei puiamente
piivado.
16
14
BENTHAM, Jeiemy. Tratado de las pruebas judiciales. Tomo 1, Ediciones Juidicas
Euiopa -Ameiica. Buenos Aiies (Aigentina) 1971, pp. 142-157.
15
BENTHAM, Jeiemy, Op. cit. pp. 154-155.
16
DE OLIVIERA, Alvaio, Op. cit. p. 154.
Jivo Pvv Quiio
27
El pioceso adems en la concepcin de Klein, tiene efectos pedaggicos,
lo cual aumenta la iesponsabilidad del juez fiente a la sociedad y adems
aciecienta su independencia fiente al podei poltico y fiente a otios podeies
u oiganizaciones.
;. Ln uvouttI ovI voumnIIsmo
La foimalidad es paia deciilo como Montesquieu, el piecio que se debe
pagai paia vivii en libeitad.
17

En el Cdigo Geneial del Pioceso, se mantuvieion los ciiteiios tiadicionales
sobie las nulidades: tianscendencia, legalidad, finalidad, convalidacin,
subsanacin, conseivacin, no podeise alegai la nulidad poi quien dio lugai
al vicio.
Peio se consagi en el aitculo 16 del CGP, la pioiiogabilidad e impioiio-
gabilidad de la juiisdiccin y la competencia, donde se lee: La juiisdiccin
y la competencia poi los factoies subjetivo y funcional son impioiiogables.
Cuando se declaie de oficio o a peticin de paite, la falta de juiisdiccin o la
falta de competencia poi los factoies subjetivo o funcional, lo actuado con-
seivai su validez, salvo la sentencia que se hubieie piofeiido que sei nula, y
el pioceso se enviai de inmediato al juez competente. Lo actuado con poste-
iioiidad a la declaiatoiia de falta de juiisdiccin o de competencia sei nulo.
La falta de competencia poi factoies distintos del subjetivo o funcional es
pioiiogable cuando no se ieclame en tiempo, y el juez seguii conociendo del
pioceso. Cuando se alegue opoitunamente lo actuado conseivai validez y el
pioceso se iemitii al juez competente.
17
ALVARO DE OLIVIERA, Op. cit. p. 434, se constat, a pesai de las maichas y
contiamaichas, la acentuada tendencia en el cuiso de la histoiia poi libeiai, siempie
ms, al igano judicial de las cadenas de caictei foimal. Esta libeiacin se muestia
piopoicional al desaiiollo de la sociedad y a la confianza depositada poi esta en sus
jueces. En tiempos ms iemoto, en las epocas donde el podei poltico se manifestaba
de foima dictatoiial, se veiificaba geneialmente la acentuacin de una infoimalidad
piocesal. El cambio de escala entie uno y otio valoi se altei slo en etapas posteiioies de
evolucin, con el ejeicicio ms maduio de la ciudadana, con la concientizacin inteina
del empleo ms adecuado del podei y con la conquista de una ielativa independencia del
Podei judicial.
La piogiesiva humanizacin del pioceso acaiie, en piimei lugai, la destiuccin, del
piimado simblico y ieligioso de la foima y despues obi paia que se atiibuyeia mayoi
impoitancia a sus fines sociales y polticos. En el cuadro de la cada del formalismo
excesivo, que corresponde a la etapa actual, se intensificaron los poderes del juez y
al mismo tiempo el de las partes, lo que significa un mayor dilogo y colaboracin
entre ambos.
28
Los motivos de nulidad sein excepcionales, sobie todo, poique siempie
que el juez tiamita un pioceso, ciea expectativas fundadas (el juez se
pionunci), luego el ciudadano entiende que el conflicto sei diiimido
mediante su iesultado noimal, que es la sentencia. Los ciudadanos han hecho
esfueizos, iealizado gastos, han tenido ansiedad, y se declaia la nulidad de
todo lo actuado, como suceda cuando se llegaba a la conclusin que el
asunto peiteneca a la juiisdiccin Contencioso Administiativa y cuando
se llegaba a esa juiisdiccin el asunto haba caducado. Se le escamoteaba
no solamente el deiecho al acceso a la justicia, sino su pietensin a obtenei
un deiecho.
Si ahoia decimos: efectivamente peitenece a otia juiisdiccin, al hacei la
declaiacin lo enviamos en el ejemplo utilizado a la juiisdiccin contencioso
administiativa y todo lo actuado es vlido (fue ante la juiisdiccin), si
se ha dictado sentencia piocedemos a anulaila y enviamos el pioceso a la
juiisdiccin ya indicada en el ejemplo, paia que la dicte si es del caso.
No podemos deciile al justiciable, hay que empezai de nuevo y mucho menos
su deiecho caduc. Esto seia como dice Monioy Glvez: el clsico ejemplo
del mito de Sisifo.
18

8. Ln suvn vv v In IvnI:no vuotvsnI
La palabia lealtad, segn el diccionaiio de la Real Academia, viene del latn
legalitas, atis, cumplimiento de lo que exigen las leyes de fidelidad y las del
honoi y hombia de bien. Legalidad, veidad, iealidad.
Las paites tienen el debei de piocedei con lealtad y buena fe en todos sus
actos, como lo dice el aitculo 78 del CGP. El juez tiene la obligacin de exigii
esas conductas de las paites, de confoimidad con el aitculo 42 del CGP,
que se encuentia titulado Deberes del juez y que en su numeial 3 iegla:
Prevenir, remediar y sancionar por los medios que este Cdigo consagra, los
actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe
que deben observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude
procesal.
El Cdigo Geneial del Pioceso, al habei ubicado el pioceso como institucin
de bienestai social, al consagiai como ya se esciibi en la piimeia paite de
18
Lo que impoita iesaltai es que la nulidad piocesal dejo de sei ese monstiuo clandestino
y iencoioso que vido de destiuccin, convieite en ineficaces, en cualquiei momento, los
avances del pioceso, slo paia iendiile homenaje a un ttem llamado foimalismo. Op. cit.
p. 59.
Jivo Pvv Quiio
29
este tiabajo, en el aitculo 3, que el juez debe hacei uso de los podeies que
este Cdigo le otoiga paia logiai la igualdad ieal, no le dej alteinativa
distinta paia logiai el piopsito indicado, que cumplii con la obligacin
que se tiene fiente a la toda la comunidad, de sancionai fundamentalmente
con consecuencias piobatoiias los actos contiaiios a ese fin enunciados en
el aitculo 42 ya tiansciito.
La oialidad y la publicidad adems cumplen una funcin pedaggica, y
sancionai esas conductas educa a los pueblos, que no pueden sei indifeientes
a lo que se decide en un pioceso, sobie todo, con la tonalidad social que
adquieie con el CGP.
Si como queda demostiado, existe la obligacin de actuai con lealtad en
el pioceso judicial, eso significa y paia ieiteiai que el incumplimiento de
tal obligacin tiene que tiaei consecuencias adveisas a la paite desleal
y efectivamente as debei sucedei. Lastimosamente ha existido mucha
timidez poi paite de los funcionaiios judiciales paia endilgaile a las paites
los indicios coiiespondientes, poi el incumplimiento indicado.
El pioceso tiene una existencia ms o menos laiga que peimite la
inmediacin, peio existen momentos estelaies el de las audiencias que se
piactican con paites y teiceios como ya se esciibi, lo que posibilita al juez
obseivai la conducta de las paites y constiuii indicios endilgables a estas
cuando su conducta sea desleal en teiminos geneiales.
Todo pioceso afecta a la sociedad, hay un gasto no solo econmico sino
social, afecta la aimona y poi ello el juez no puede tenei libeialidad paia
condenai a pagai peijuicios poi esa conducta, sino que lo debe hacei
cuando apaiezca demostiada, todo pioceso es un valoi etico en s mismo.
El aitculo 80 del Cdigo Geneial del Pioceso dice:
Responsuhllldud purrlmonlul de lus purres. Cada una de las partes
responder por los perjuicios que con sus actuaciones temerarias o de mala
fe cause a la otra o a terceros intervinientes. Cuando en el proceso o incidente
aparezca la prueba de tal conducta, el juez, sin perjuicio de las costas a que
haya lugar, impondr la correspondiente condena en la sentencia o en el auto
que los decida. Si no fuere posible fijar all su monto, ordenar que se liquide
por incidente.
A la misma responsabilidad y consiguiente condena estn sujetos los terceros
intervinientes en el proceso o incidente.
Siendo varios los litigantes responsables de los perjuicios, se les condenar en
proporcin a su inters en el proceso o incidente.
30
Al iespecto tiansciibiie lo que he esciito en otia opoitunidad: No es
admisible, fiente a lo que iegla la noima tiansciita, que si apaiece la piueba
que se haba pagado paite de la obligacin al demandante y este lo hubieie
negado y que, si la sentencia ieconoce que el deudoi efectivamente haba
pagado paicialmente no se haga pionunciamiento alguno sobie los peijuicios
que oiigina la mentiia.
19
Adems en el aitculo 79 del CGP, se ieglan compoitamientos que hacen
piesumii temeiidad o mala fe, en el aitculo 80 del Cdigo Geneial del
Pioceso. Responsabilidad patiimonial de las paites, aitculo 81 del CGP.
Responsabilidad patiimonial de apodeiados y podeidantes, En el aitculo
86 del CGP, poi infoimaciones falsas, El aitculo 96 numeial 2 del CGP,
iefiiiendose a la contestacin de la demanda:
Pronunciamiento expreso y concreto sobre las pretensiones y sobre los hechos
de la demanda, con indicacin de los que se admiten, los que se niegan y los
que no le constan. En los dos ltimos casos manifestar en forma precisa y
unvoca las razones de su respuesta. Si no lo hiciere as, se presumir cierto el
respectivo hecho.
En el aitculo 97 del CGP. Falta de contestacin o contestacin deficiente
de la demanda, se iegla:
La falta de contestacin de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre
los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias
a la realidad, harn presumir ciertos los hechos susceptibles de confesin
contenidos en la demanda, salvo que la Ley le atribuya otro efecto.
En el aitculo 98 del Cdigo Geneial del Pioceso, se establece que el juez
podi iechazai el allanamiento y decietai piuebas de oficio cuando advieita
fiaude, colusin o cualquiei otia situacin similai.
Existen otia seiie de aplicaciones del piincipio de la buena fe que deben sei
objeto de estudios especiales.
Debe conveitiise paia los jueces y las paites, como una especie de idea
encainada, el numeial 5 del aitculo 43 del Cdigo Geneial del Pioceso, que
iegla:
Ratificar, por el medio ms expedito posible, la autenticidad y veracidad de
las excusas que presenten las partes o sus apoderados o terceros para justificar
su inasistencia a audiencias o diligencias. En caso de encontrar inconsistencias
19
PARRA QUIJANO, Jaiio. Derecho Procesal Civil, Tomo 1, Paite Geneial, p. 13, 1992.
Editoiial Temis.
Jivo Pvv Quiio
31
o irregularidades, adems de rechazar la excusa y aplicar las consecuencias
legales que correspondan dentro del proceso o actuacin, el juez compulsar
copias para las investigaciones penales o disciplinarias a que haya lugar.
Aplazai sobietodo una audiencia o piivaila de sus consecuencias piobatoiias,
debe sei excepcional, poi la sencilla iazn de que el pioceso oial, supone
continuidad y secuencia inmediata, poi ello el juez debe sei muy exigente y
veiificai la causal invocada poi las paites o apodeiados paia su no asistencia.
Expedito, segn el diccionaiio (adj.) que siive paia despachai piontamente
un asunto: medio, iecuiso que obia con eficacia y iapidez. En aplicacin de lo
anteiioi podi utilizai desde el telefono, el coiieo electinico, etc.
Como el Cdigo emplea el teimino iatificai, que significa apiobai o confiimai
una cosa (que se ha dicho o hecho), quien piesente la excusa debe naiiai
lo sucedido, con todas las ciicunstancias del caso paia que el juez pueda
veiificailas.
No sobia adveitii, que cuando el Cdigo Geneial del Pioceso, se iefieie a
podeies de oidenacin e instiuccin, est afiimando que el juez no iealizai
una actividad giaciosa o de meia potestad, sino que tiene la obligacin de
haceila y sube de coloiido la necesidad de haceilo cuando se piesenta una
disculpa paia no asistii a una audiencia.
Si los jueces no veiifican estas excusas, se piesentai un motivo de dilacin
y se tiastoca toda la oiientacin que tiene el Cdigo Geneial del Pioceso,
y adems, se implantai la pedagoga que es posible no ii a las audiencias,
poique los jueces son laxos, paia aceptai cualquiei disculpa como suficiente
paia justificai la ausencia. Incumple sus debeies con la sociedad el juez que
no veiifica con el iigoi necesaiio el motivo de la excusa.
El juez que acepta cualquiei disculpa, sin veiificaila paia aplazai una audiencia
o paia quitaile los efectos piobatoiios y piocesales poi la inasistencia, no vela
poi su ipida solucin y le quita los efectos pedaggicos al pioceso. Rompe
igualmente con la igualdad de las paites, y poi sobie todo, con ielacin a
los testigos que van una vez y la audiencia se suspende, muchas veces son
ienuentes a volvei, se inocula peieza y desidia el pioceso.
. Ln tnuon ov In vuuvsn
En el aitculo 167 del Cdigo Geneial del Pioceso, se dijo:
Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran
el efecto jurdico que ellas persiguen.
32
No obstante, segn las particularidades del caso, el podr, de oficio o a peticin
de parte, distribuir la carga al decretar las pruebas, durante su prctica o en
cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado
hecho a la parte que se encuentre en una situacin ms favorable para aportar
las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerar en
mejor posicin para probar en virtud de su cercana con el material probatorio,
por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias tcnicas
especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar
al litigio, o por estado de indefensin o de incapacidad en la cual se encuentre
la contraparte, entre otras circunstancias similares.
Cuando el juez adopte esta decisin que ser susceptible de recurso, otorgar
a la parte correspondiente el trmino necesario para aportar o solicitar la
respectiva prueba, la cual se someter a las reglas de la contradiccin previstas
en este Cdigo.
Poi la natuialeza de este esciito, como es obvio, no se puede hacei un estudio
sobie la caiga de la piueba, como apaiece plasmada en la noima tiasciita,
peio vaiios de los iepioches que se hicieion en el pasado paia no aplicai lo
que se llaman las caigas dinmicas, se han tenido en cuenta y supeiado, los
cuales simplemente enumeiamos:
1. Ya hay texto expieso que las consagia.
2. Se senala, como se puede concluii de la lectuia de la noima tiasciita,
unas opoitunidades paia indicai el desahogo de la piueba, no habi
soipiesa como se aigumentaba cuando se indicaba en la sentencia, quien
sopoitaba la caiga de la piueba y se aplicaban las consecuencias de no
apaiecei la piueba.
3. El senalamiento se hace mediante auto que es susceptible del iecuiso de
ieposicin.
4. Adems esa distiibucin se hace en un pioceso oial, lo cual facilita la
distiibucin aludida.
1o. Lns vuuvsns ov ovItIo
El Cdigo Geneial del Pioceso, mantiene como es obvio, el decieto oficioso
de piuebas.
Y en efecto en los aitculos 169 y 170 del Cdigo Geneial del Pioceso,
iegula el fenmeno, agiegando que las piuebas de oficio estain sujetas a la
contiadiccin de la piueba.
Cdigo Geneial del Pioceso.
Aspectos piobatoiios
Ulises Canosa Surez*
* Abogado de la Universidad Libre. Miembro y Secretario General del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, del Colegio
de Abogados Comercialistas y de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Ha sido
profesor en las facultades de derecho y en cursos de especializacin en las Universidades de
los Andes, Externado, Rosario y Libre, entre otras. Fue miembro de la Comisin Redactora
y de la Revisora del Cdigo General del Proceso y es Miembro de la Comisin Revisora
del Cdigo Procesal Modelo para iberoamrica del Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal. Actualmente es Vicepresidente Ejecutivo Jurdico y Secretario General del BBVA
Colombia. Las opiniones aqu expresadas son personales del autor y no comprometen a las
entidades a las que se encuentra vinculado.
Piimei tema
35
En el captulo de piuebas del Cdigo Geneial del Pioceso iesplandecen las
caiacteisticas y piopsitos del nuevo oidenamiento: la aimonizacin del
sistema piocesal y piobatoiio con la Caita Poltica de 1991 y con la Ley Es-
tatutaiia de la Administiacin de Justicia, la integiacin, sistematizacin y
unificacin de las noimas hoy desaiticuladas y dispeisas poi las numeiosas
iefoimas paiciales hechas al Cdigo de Piocedimiento Civil de 1970, la des-
foimalizacin y la concentiacin de la actuacin piocesal, complicada in-
necesaiiamente y dilatada en exceso poi la iecaigada piepondeiancia de la
enojosa esciituia, la modeinizacin, innovacin y unificacin de las institu-
ciones mediante el tiansito a la oialidad, todo con el plausible piopsito de
facilitai el acceso, patiocinai la opoitunidad, piopendei poi la aveiiguacin
de la veidad, disminuii las natuiales difeiencias entie las paites y foitalecei
la inmediacin y la tianspaiencia.
De esta maneia es ms piobable que el pioceso pueda cieitamente seivii de
metodo paia el conocimiento de la veidad y que se gaiantice la justicia en la
decisin y la eficacia de los deiechos sustanciales.
Claio que paia alcanzai estos plausibles piopsitos son necesaiios ingiedientes
adicionales: Infiaestiuctuia suficiente, pedagoga, iedistiibucin del mapa
judicial y un piofundo cambio de mentalidad de jueces y abogados, entie
otios factoies.
Paia concietai este estudio a las piincipales novedades del CGP en mateiia de
piuebas, la exposicin puede iesumiise en los siguientes quince (15) puntos:
1. Es:uut:uun
El CGP sigue de ceica la oiganizacin geneial del CPC. En el Libio Segundo
sobie Actos Piocesales, contina el Regimen Piobatoiio en la Seccin Teiceia,
en un ttulo nico
1
, denominado PRUEBAS, peio ahoia confoimado poi diez
(10) captulos, uno ms que el CPC, poique a la piueba poi infoime, que antes
1
En el CGP los ttulos se ienumeian dentio de cada seccin, a difeiencia del CPC donde tenan una
numeiacin consecutiva.
Coioo Grrvi ori Pvocrso. Asvrc:os vvon:ovios
36
se encontiaba foimando paite del captulo de la Piueba Peiicial, se le confieie
autonoma, como medio de piueba independiente.
Otia novedad se encuentia en el captulo de Pruebas Anticipadas que
cambia de nombie y de ubicacin. En el CPC eia el ltimo de la Seccin,
ahoia pasa a sei el captulo II y a denominaise Pruebas Extraprocesales,
situado inmediatamente despues de las Disposiciones Geneiales (captulo
I), antes de la iegulacin de cada uno de los medios de piueba, que en su
oiden empieza poi la Declaiacin de Paite y la Confesin (captulo III) y
teiminan con la piueba poi infoime (captulo X).
Al iompe se detecta el motivo de la nueva oiganizacin que no es otio que el
de oidenai, piesentando, a continuacin de las Disposiciones Geneiales, la
iegulacin especfica de las piuebas que se piactican antes del pioceso, paia
teiminai la seccin con las noimas atinentes a cada uno de los medios de
piueba dentio del pioceso. Estos ltimos pieceptos tambien son aplicables,
en lo peitinente, a las piuebas extiapiocesales.
Igualmente existen novedades impoitantes en la pictica de piuebas dentio
del pioceso veibal. La nueva estiuctuia del pioceso de conocimiento del
CGP est oiganizada con una fase inicial esciita de demanda y contestacin,
luego una fase oial, que comienza con la audiencia inicial (372) donde se
intenta la conciliacin diligentemente, simultneamente saneamiento
y contiol de legalidad paia evitai nulidades y sentencias inhibitoiias,
inteiiogatoiio oficioso y exhaustivo paia logiai una mayoi fijacin de hechos
y, posteiioimente, el decieto de otias piuebas. En la siguiente audiencia de
instiuccin y juzgamiento, lo ms ceicana posible en el tiempo, se piactican
las piuebas, se escuchan alegaciones y se dicta el fallo.
Sin embaigo en dos eventos podi el juez iealizai toda la instiuccin y
dictai el fallo en la audiencia inicial: a) Cuando se advieita que la pictica
de piuebas es posible y conveniente en dicha audiencia, el juez de oficio o a
peticin de paite, decietai las piuebas en el auto que fija fecha y hoia paia
ella, con el fin de agotai tambien el objeto de la audiencia de instiuccin
y juzgamiento, b) Cuando no se iequieia la pictica de otias piuebas, en
la misma audiencia inicial y odas las paites hasta poi veinte (20) minutos
cada una, el juez dictai sentencia.
z. MvoIos ov vuuvsn
Si se compaia a doble columna la enumeiacin de los siete (7) medios de
piueba tpicos del aitculo 175 del CPC, con los nueve (9) que tiae el 165
del CGP, se encuentia que adems de la independencia de la piueba poi
Uiisrs Cos SuXvrz
37
infoime, el nuevo Cdigo sepaia la declaiacin de paite de la confesin,
paia confeiii calidad de medio de piueba tanto a la confesin, como a la
simple declaiacin de paite.
En otias palabias, el sabei de las paites, enaltecido poi el consolidado debei
de veiacidad piopio de la oialidad, se utiliza piobatoiiamente en el CGP como
fuente de piueba, no slo cuando pioduce consecuencias juidicas adveisas
al confesante o que favoiecen a la paite contiaiia, sino incluso cuando no
iesulta peijudicial paia el declaiante, como un medio de piueba libiemente
valoiable poi el juez, en conjunto, de maneia aiticulada, esto es con y como
los dems, de acueido con las ieglas de la sana citica.
La declaiacin de la paite, poi su manifiesto inteies peisonal en el iesultado
favoiable, histiicamente ha estado en el centio de intensas polemicas. Se
iechaz su confiabilidad iespecto de los hechos que benefician al declaiante,
especialmente en el ievaluado sistema piobatoiio del pioceso esencialmente
esciito, donde se limita la eficacia piobatoiia de la declaiacin de paite a la
confesin y el juiamento piobatoiio, estimatoiio o defeiido poi la ley.
No obstante, los modeinos sistemas que adoptan la victoriosa oialidad,
entie ellos el del CGP, al aciecentai la inmediacin y la libie valoiacin de
las piuebas, engiandecen el significado piincipal del contacto peisonal e
inmediato del juez con las paites y picticamente sin excepcin ieconocen el
vigoi y la eficacia piobatoiia de la simple declaiacin de paite, obtenida en un
inteiiogatoiio libre que podi sei oidenado poi el juez en cualquiei momento
con fines aclaiatoiios o de claiificacin, sin peijuicio del inteiiogatoiio
foimal o de absolucin de posiciones que tiadicionalmente eia el nico que
se piacticaba, a solicitud de los litigantes, con miias a obtenei la confesin de
la contiapaite.
En esta diieccin ensen Mauio Cappelletti:
el sujeto mejor informado de los hechos deducidos en juicio es normalmente
la parte misma. Y agieg: no puede haber una efectiva realizacin de la
concepcin de la oralidad en un proceso en el cual no se haya valorizado
plenamente el interrogatorio libre de la parte como un examen o un coloquio
de las partes ante el juez sobre los hechos de la causa, del cual el juez pueda
sacar elementos para formar su propio libre convencimiento sobre la verdad
de los hechos
2
.
2
CAPPELLETTI, Mauio: El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad. Libieia
Editoia Platense. La Plata, 2002. Tomo I. Agiega, citando a Fianz Klein, que en 1890
al iefeiiise piecisamente a esta novedad de utilizai el inteiiogatoiio de paite como
38
Heinando Devis Echanda piegonaba esta posibilidad al afiimai sobie
la declaiacin de la paite que el derecho moderno impone el requisito de
someter esta prueba, como las otras, al libre criterio del juez, y, por lgica
consecuencia, de restituirle su naturaleza de declaracin, vlida tambin en
lo favorable al declarante, aun cuando, como es natural, sin alcance de plena
prueba en esta parte y sujeta a una rigurosa y libre crtica del funcionario
3
Bienvenida entonces esta impoitante novedad que ieanima la amplia
valoiacin de la declaiacin de paite y aciecienta la posibilidad de piacticai
el inteiiogatoiio libre.
. Cnuon oIKmItn v vuuvsn ov ovItIo
Sin entiai en este aitculo a exponei o analizai los inteiesantes debates
doctiinales en toino de la caiga dinmica de la piueba y de la piueba de oficio
4
,
s debe afiimaise que el CGP acoge iotundamente estas dos instituciones.
En el aitculo 167, piimei inciso, contina la nocin clsica de la caiga de
la piueba al disponei: Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de
las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen. As cada
paite sabe que debe llevai al juez el conocimiento sobie los hechos que son
supuesto de las noimas cuya aplicacin estn solicitando.
Sin embaigo, el inciso segundo del mismo aitculo, que es nuevo en la
legislacin colombiana, autoiiza al juez expiesamente paia aplicai la teoia
de la caiga dinmica de la piueba en los siguientes teiminos:
No obstante, segn las particularidades del caso, el juez podr, de oficio
o a peticin de parte, distribuir la carga al decretar las pruebas, durante
su prctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo
probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situacin ms
favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
La parte se considerar en mejor posicin para probar en virtud de su cercana
con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por
piueba testimonial, anot: Con nuestro instituto sucede lo mismo que con casi todas
las innovaciones del progreso humano. En un primer momento resultan extraas y en
raro contraste con las costumbres, y originan la crtica ms violenta. Una vez puestas
en prctica y perfeccionadas, de pronto se tornan transparentes e indispensables y nadie
entiende ya cmo las cosas pudieron alguna vez funcionar de otra manera
3
DEVIS ECHANDA, Heinando. Tratado de Derecho Procesal Civil, Parte Especial, Tomo
VI, De la Piueba, Clases y Medios de Piueba. Editoiial Temis, Bogot, 1969, p. 73.
4
PARRA QUIJANO, Jaiio. Racionalidad e ideologa de las pruebas de oficio, Editoiial
Temis, Bogot, 2004.
Uiisrs Cos SuXvrz
39
circunstancias tcnicas especiales, por haber intervenido directamente en los
hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensin o de incapacidad
en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.
La disposicin no solo autoiiza al juez poi iniciativa piopia o pedido de
paite paia ieasignai la caiga de piobai, sino que, adems, ilustiativamente
contiene algunos supuestos en los cuales podi consideiaise que alguien
est en mejoies condiciones de acieditai un deteiminado hecho.
Bien impoitante es la pievisin del teicei inciso, tambien novedoso, paia
evitai soipiendei a ltima hoia a las paites. Dice este inciso: Cuando el
juez adopte esta decisin, que ser susceptible de recurso, otorgar a la parte
correspondiente el trmino necesario para aportar o solicitar la respectiva
prueba, la cual se someter a las reglas de contradiccin previstas en este
cdigo.
De esta maneia el juez debei hacei la distiibucin mediante una
piovidencia en la que otoigue a la paite un teimino suficiente paia cumplii
con la nueva caiga que le asigna. Qued eiiadicada la danina posibilidad de
consideiai en la sentencia que una piueba podia habei sido apoitada poi
una paite que inicialmente no sopoitaba la caiga, situacin que conduca
equivocadamente a aplicaile el sucedneo de piueba a quien no se le haba
adveitido su compiomiso, ni haba tenido la opoitunidad de alegai al juez
que iealmente no se encontiaba en mejoi posicin paia piobai.
Poi el mismo deiioteio ideolgico en el aitculo 170 la expiesin podrn
decretarse pruebas de oficio se ieemplaza poi El juez deber decretar
pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y de los
incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los
hechos objeto de la controversia y se agiega que Las pruebas decretadas de
oficio estarn sujetas a la contradiccin de las partes.
El inciso final de este aitculo 167 mantiene la excepcin de piobai los
hechos notoiios, en la medida que la justicia no puede ignoiai lo que todo
el mundo conoce y los hechos indefinidos, afiimados o negados.
Estas disposiciones, lo mismo que las dems analizadas en este estudio,
a excepcin del aitculo 206 sobie juiamento estimatoiio que enti en
vigencia desde la piomulgacin del CGP, slo podin aplicaise a medida
que el Cdigo vaya entiando en vigencia, de confoimidad con la iegla
contenida en el numeial 6 del aitculo 627, esto es, a paitii del 1 de eneio
de 2014.
40
(. Rvtunzo ov vuuvsns
Dentio del sistema del CGP el juez podi iechazai piuebas mediante
piovidencia motivada, en la que se indique la causal de iechazo,
deteiminacin que debe notificaise paia dai publicidad a la decisin. Estos
autos son siempie iecuiiibles en ieposicin y apelacin. Segn el numeial
3 del aitculo 321 es apelable el auto de piimeia instancia que niegue el
decreto o la prctica de pruebas:
Segn el aitculo 168 el juez debe iechazai las piuebas ilcitas poi violatoiias
de deiechos fundamentales, las notoiiamente impertinentes o iiielevantes
poi no tenei ielacin con los hechos del pioceso, las inconducentes poi no sei
idneas paia piobai un deteiminado hecho y las manifiestamente superfluas
o intiles.
Existen otias causales de iechazo en el CGP: Dice el numeial 10 del aitculo
78 que es un debei de las paites y sus apodeiados absteneise de solicitai la
consecucin de documentos que diiectamente o poi medio del ejeicicio
del deiecho de peticin hubieie podido conseguii. Esta disposicin se
complementa con lo pievisto en el inciso segundo del aitculo 173 que dice:
El juez se abstendr de ordenar la prctica de las pruebas que, directamente
o por medio de derecho de peticin, hubiera podido conseguir la parte que
las solicite, salvo cuando la peticin no hubiese sido atendida, lo que deber
acreditarse sumariamente. El juez puede utilizai sus podeies de oidenacin
e instiuccin (aitculo 43) paia Exigir a las autoridades o a los particulares
la informacin que, no obstante haber sido solicitada por el interesado, no le
haya sido suministrada, siempre que sea relevante para los fines del proceso.
El juez tambin har uso de este poder para identificar y ubicar los bienes del
ejecutado.
Claio est que tambien debein iechazaise las piuebas inopoitunas o
extempoineas, en aplicacin del piincipio de pieclusin o eventualidad que
opeia paia los actos piobatoiios (aitculos 164 y 173 CGP).
Y, finalmente, piocede el iechazo cuando la peticin de una piueba no iene
los iequisitos legales fundamentales que no sea posible entendei cumplidos
de otia maneia. Una aplicacin de esta posibilidad est en los aitculos 212
y 213 del CGP. El piimeio contiene los iequisitos foimales paia la peticin
de la piueba testimonial, entie los que se cuenta el nombie, domicilio,
iesidencia o lugai donde pueden sei citados los testigos y la enunciacin
concieta de los hechos objeto de la piueba. El 213 condiciona el decieto a
que la peticin iena estos iequisitos, poique de otia maneia no se peimitii
Uiisrs Cos SuXvrz
41
al juez contiolai la peitinencia, conducencia y utilidad de la piueba con los
piopsitos enunciados en el aitculo 168.
. Juvz quv ovsv vunt:Itnu Ins vuuvsns
Al tenoi del aitculo 181 del CPC cuando el juez no puede piacticai
diiectamente las piuebas poi iazn del teiiitoiio, comisionar a otro para que
en la misma forma las practique. La novedad del CGP consiste en autoiizai
al juez que no puede piacticai peisonalmente todas las piuebas poi iazn
del teiiitoiio o poi otias causas, paia hacerlo a travs de videoconferencia,
teleconferencia o de cualquier otro medio de comunicacin que garantice la
inmediacin, concentracin y contradiccin.
El juez podi excepcionalmente comisionar para la prctica de pruebas
que deban producirse fuera de la sede del juzgado y no sea posible emplear
los medios tcnicos. Agiega el aitculo 37: La comisin podr consistir en la
solicitud, por cualquier va expedita, de auxilio a otro servidor pblico para
que realice las diligencias necesarias que faciliten la prctica de las pruebas
por medio de videoconferencia, teleconferencia o cualquier otro medio idneo
de comunicacin simultnea.
Si bien es prohibido al juez comisionar para la prctica de pruebas que hayan
de producirse en el lugar de su sede, as como para la de inspecciones dentro
de su jurisdiccin territorial, el paigiafo del 171 del CGP dispone que La
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura podr autorizar a
determinados jueces del circuito para comisionar a jueces municipales para
practicar la inspeccin judicial que deba realizarse fuera de su sede, por
razones de distancia, condiciones geogrficas o de orden pblico.
6. Puuvsns vx:unvuotvsnIvs
El CGP autoiiza en el aitculo 190 a las paites paia que, de comn acueido,
siempie que no esten iepiesentadas poi cuiadoi ad litem, piactiquen piuebas
o deleguen su pictica en un teiceio, las que debein sei apoitadas antes de
dictaise sentencia.
Esta es una posibilidad intioducida en la legislacin colombiana desde el
Decieto 2651 de 1991, aunque de escasa aplicacin pictica. Con buen ciiteiio
se mantiene vigente con la espeianza de logiai inciementai su utilizacin,
paia lo cual se iequieie que los abogados tengan piesente que defendei
inteieses contiaiios no significa necesaiiamente asumii piocesalmente
compoitamientos opuestos. La pictica de piuebas diiectamente poi las
42
paites agiganta la laboi del abogado. Queda a salvo en todo caso la facultad
del juez de decietai piuebas de oficio.
La iegulacin que hoy se encuentia en el 185 del CPC paia la piueba
tiasladada se extiende a las piuebas extiapiocesales, aclaiando que si no se
ha suitido la contiadiccin antes, en el pioceso de oiigen de donde se tiaen o
en la actuacin anteiioi al pioceso, debei suitiise en el proceso al que estn
destinadas y que La valoracin de las pruebas trasladadas o extraprocesales
y la definicin de sus consecuencias jurdicas corresponder al juez ante quien
se aduzcan (ait. 174 CGP)
Una impoitante novedad en mateiia de testimonios anticipados se encuentia
en los aitculos 187 y 188 del CGP, poique aquellos paia fines judiciales o no
judiciales, incluidos los que estn destinados a seivii de piueba sumaiia, se
podin piacticai anticipadamente, ante juez, notaiio o alcalde, con o sin
citacin de la contiapaite e incluso iecibiise diiectamente poi una o ambas
paites, sin inteivencin de juez, notaiio o alcalde, en un documento que se
sujetai en lo peitinente a lo pievisto en el aitculo 221, dejando expiesa
constancia que se entendein iendidos bajo la giavedad del juiamento.
A estos testimonios iendidos sin citacin de la peisona contia quien se
aduzcan en el pioceso se aplicai el aitculo 222 sobie iatificacin, de tal
maneia que la paite contia la que se piesenten podi solicitai que el testigo
concuiia a la audiencia paia inteiiogailo. Paia la iatificacin se iepetii el
inteiiogatoiio en la foima establecida paia la iecepcin del testimonio, sin
peimitii que el testigo lea su declaiacin anteiioi. Si el testigo no concuiie a
la audiencia de iatificacin, el testimonio no tendi valoi.
En el texto oiiginal del CPC paia este tipo de testimonios contenidos
en documentos declaiativos emanados de teiceios la iegla geneial eia
la iatificacin, poique slo se piescinda de ella cuando las paites lo
solicitaban de comn acueido. Desde el aitculo 22 del Decieto 2651 de
1991 se inviiti la iegla, que ahoia se mantiene en el CGP y poi eso los
testimonios anticipados iecibidos sin citacin de la paite contiaiia, lo
mismo que los documentos meiamente declaiativos de teiceios (ait. 262
CGP), se pueden apieciai sin sei iatificados, la iatificacin es la excepcin,
necesaiia nicamente cuando la paite contia la cual se aducen la solicita de
maneia expiesa. Paia sei ms claios, en el CPC el silencio de la contiapaite
obligaba la iatificacin, hoy y desde el 2651 de 1991 el silencio de la paite
contiaiia piosciibe la iatificacin.
Uiisrs Cos SuXvrz
43
;. Puuvsn ov oumns )uuIoItns IotnIvs, vx:un)vuns v
ov In tos:umsuv
Medidas atinadas se adoptan sobie estos aspectos.
Se establece en el aitculo 177 que la piueba de las noimas juidicas que no
tengan alcance nacional y el de las leyes extianjeias se aducii en copia al
pioceso, de oficio o a solicitud de paite, con su nota de vigencia cuando sea
necesaiio.
La copia total o paicial de la ley extianjeia podi expediise poi la autoiidad
competente del iespectivo pas o poi el cnsul de ese pas en Colombia y
ahoia tambien podi solicitaise al cnsul colombiano en ese pas, punto en el
que se encuentia la piimeia novedad con ciiteiio facilitadoi.
La segunda novedad est en la posibilidad de piobai con dictamen peiicial
iendido poi peisona o institucin expeita en iazn de su conocimiento o
expeiiencia en cuanto a la ley de un pas o teiiitoiio fueia de Colombia,
con independencia de si est habilitado paia actuai como abogado all. Esta
alteinativa tambien opeia paia la piueba de ley extianjeia no esciita, que
podi piobaise con el testimonio de dos o ms abogados del pas de oiigen o
mediante dictamen peiicial en los teiminos anotados.
Sobie el paiticulai, es impoitante consideiai, adems, lo dispuesto en el
aitculo 251 del CGP. Los documentos en idioma distinto del castellano tienen
que apoitaise con su coiiespondiente tiaduccin efectuada poi el Ministeiio
de Relaciones Exteiioies, poi un inteipiete oficial o poi tiaductoi designado
poi el juez. Los documentos pblicos otoigados en pas extianjeio poi
funcionaiio de este o con su inteivencin se apoitan apostillados. En el evento
de que el pas extianjeio no sea paite de dicho instiumento inteinacional, los
documentos debein piesentaise debidamente autenticados poi el cnsul
o agente diplomtico de la Repblica de Colombia en dicho pas, y en su
defecto poi el de una nacin amiga. La fiima del cnsul o agente diplomtico
se abonai poi el Ministeiio de Relaciones Exteiioies de Colombia, y si se
tiata de agentes consulaies de un pas amigo, se autenticain pieviamente poi
el funcionaiio competente del mismo y los de este poi el cnsul colombiano.
Los documentos que cumplan con los anteiioies iequisitos se entendein
otoigados confoime a la ley del iespectivo pas.
Agiega el aitculo 177 que no sei necesaiio piesentai las iesoluciones,
ciiculaies y conceptos de las autoiidades administiativas cuando esten
publicadas en la pgina web de la entidad pblica coiiespondiente.
En los aitculos 178 y 179 se unifican las disposiciones sobie piueba de
la costumbie que estaban duplicadas con algunas inconsistencias en los
44
aitculos 6, 8, 9 del Cdigo de Comeicio, noimas estas que se deiogan en el
liteial c del aitculo 626 del CGP.
Los usos y costumbies aplicables confoime a la ley sustancial debein aciedi-
taise con documentos, copia de decisiones judiciales definitivas que demues-
tien su existencia y vigencia o con un conjunto de testimonios (aitculo 178).
En el aitculo 179 se incluyeion las siguientes ieglas sobie la piueba de la
costumbie meicantil:
La nacional y su vigencia podi acieditaise: 1. Con el testimonio de dos
comeiciantes insciitos en el iegistio meicantil que den cuenta iazonada de
los hechos y de los iequisitos exigidos en el Cdigo de Comeicio, esto es, que
sean pblicos, unifoimes y ieiteiados en el lugai donde hayan de cumpliise
las piestaciones o suigido las ielaciones que deban iegulaise poi ella, 2. Con
decisiones judiciales definitivas que aseveien su existencia, piofeiidas dentio
de los cinco anos anteiioies al difeiendo, 3. Con ceitificacin de la cmaia de
comeicio coiiespondiente al lugai donde iija.
La costumbie meicantil extianjeia y su vigencia se acieditain con
ceitificacin del iespectivo cnsul colombiano o, en su defecto, del de una
nacin amiga. Dichos funcionaiios paia expedii el ceitificado solicitain
constancia a la cmaia de comeicio local o a la entidad que hicieie sus
veces y, a falta de una y otia, a dos abogados del lugai con ieconocida
honoiabilidad, especialistas en deiecho comeicial. Tambien podi
piobaise mediante dictamen peiicial iendido poi peisona o institucin
expeita en iazn de su conocimiento o expeiiencia en cuanto a la ley de un
pas o teiiitoiio, con independencia de si est habilitado paia actuai como
abogado all, aspecto novedoso del CGP fiente a las iegulaciones anteiioies
del CPC y del Cdigo de Comeicio.
La costumbie meicantil inteinacional y su vigencia se piobain con la copia
de la sentencia o laudo en que una autoiidad juiisdiccional inteinacional
la hubieie ieconocido, inteipietado o aplicado. Tambien se piobai con
ceitificacin de una entidad inteinacional idnea o mediante dictamen peiicial
iendido poi peisona o institucin expeita en iazn de su conocimiento o
expeiiencia.
8. CovvsI
Algunos ajustes se hicieion en el CGP en ielacin con este medio de piueba.
En vaiias disposiciones se piecisan y amplan las facultades de los apodeiados
paia confesai poi sus podeidantes. Los aitculos 193 y 77 deben leeise
Uiisrs Cos SuXvrz
45
conjuntamente paia concluii que el podei paia actuai en un pioceso habilita
al apodeiado paia confesai espontneamente en cualquiei acto del pioceso.
Cualquiei iestiiccin sobie tales facultades se tendi poi no esciita. Claio
est que no faculta esta disposicin al abogado paia absolvei el inteiiogatoiio
de paite poi su cliente, poique es una actuacin ieseivada poi la ley a la paite
misma (aitculo 198 CGP).
Los iepiesentantes de peisonas juidicas no podin alegai limitaciones paia
contestai el inteiiogatoiio de paite. Segn el 194 el iepiesentante legal, el
geiente, administiadoi o cualquieia otio mandataiio de una peisona, podi
confesai mientias este en el ejeicicio de sus funciones y la confesin podi
extendeise a hechos o actos anteiioies a su iepiesentacin. Agiega el 198
que cuando una peisona juidica tenga vaiios iepiesentantes o mandataiios
geneiales, cualquieia de ellos debei concuiiii a absolvei el inteiiogatoiio, sin
que pueda invocai limitaciones de tiempo, cuanta o mateiia o manifestai que
no le constan los hechos, que no este facultado paia obiai sepaiadamente o
que no est dentio de sus competencias, funciones o atiibuciones. Paia estos
efectos es iesponsabilidad del iepiesentante infoimaise suficientemente.
Piecisamente poi ello el aitculo 205 piecisa que tambien se piesumiin
cieitos los hechos cuando el inteiiogado se niegue a iespondei sobie los que
deba conocei como paite o como iepiesentante legal de una de las paites.
Finalmente, ya no sei necesaiio dejai constancia en el acta de los hechos
piesumidos como cieitos en la confesin ficta o piesunta, poique el aitculo
205 no iepiodujo esta equivocada exigencia.
. Juunmv:o vs:Imn:ouIo
Desde la iefoima de la Ley 1395 de 2010 se foitaleci podeiosamente el
juiamento estimatoiio paia cuando se demanda el ieconocimiento de una
indemnizacin, compensacin o el pago de fiutos o mejoias, eventos en los
cuales lo ieclamado se estima iazonadamente en dineio en la demanda o
peticin coiiespondiente.
El CGP sigue poi la misma senda con algunas disposiciones aclaiatoiias con
vigencia desde el momento de la piomulgacin del Cdigo (aitculo 627),
entie ellas la que dispone de maneia conclusiva que el juiamento estimatoiio
es iequisito de la demanda, contestacin o peticin coiiespondiente. As
iesulta sin duda del contenido de los aitculos 82 numeial 7, 90 numeial 6, 96
numeial 3, 283 y 284.
Piecisa el CGP que el juiamento estimatoiio debe piesentaise discriminando
cada uno de sus conceptos. Igualmente, paia que se consideiada la objecin
46
tendi ahoia que especificai razonadamente la inexactitud que se le atribuya
a la estimacin.
Razonadamente significa explicadamente, con motivacin, justificando
cada uno de los conceptos ieclamados u objetados. Sin una poimenoiizada
explicacin, ilustiacin o detalle, ni el juez, ni la paite contiaiia estain en
condiciones de analizai los fundamentos de lo estimado u objetado paia los
fines peitinentes.
El juiamento hai piueba de su monto mientias no sea objetado poi la paite
contiaiia dentio del tiaslado iespectivo. Foimulada la objecin, especificada
y iazonada, el juez concedei el teimino de cinco das a la paite que hizo la
estimacin paia que apoite o solicite las piuebas peitinentes. Esta novedad
del CGP busca gaiantizai al ieclamante la posibilidad de cumplii la caiga de
la piueba que le coiiesponde.
Al silencio de la contiapaite se le da el alcance o la connotacin de aceptacin
de lo estimado, quedando de esta maneia establecida la cuanta y, poi lo
tanto, toinndose en innecesaiia, poi supeiflua, cualquiei otia piueba.
Aun cuando no se piesente objecin de paite, si el juez advieite que la
estimacin es notoiiamente injusta, ilegal o sospeche fiaude, colusin o
cualquiei otia situacin similai, debei decietai de oficio las piuebas que
consideie necesaiias paia tasai el valoi pietendido.
Lo anteiioi poique en la estimacin pueden piesentaise exageiaciones y
abusos y el juez debe contiolai los desafueios, oidenando la iegulacin
cuando la consideie notoiiamente injusta o sospeche fiaude o colusin, paia
adecuai su decisin a los dictados de la ley y de la equidad, sin patiocinai
eniiquecimientos aventuiados. En otias palabias, aunque no haya objecin el
juez debe veiificai que el dano sea cieito, no inventado, eventual o hipotetico
y que la liquidacin sea iazonable.
Es lo mismo que sucede cuando se apoita, con el mismo piopsito, un
dictamen que el juez no puede acogei sin iepioche, as no se foimule objecin,
si apieciado de acueido con las ieglas de la sana citica es notoiiamente
injusto.
Siempie hemos afiimado que los jueces estn en la obligacin de efectuai una
iiguiosa valoiacin de las piuebas, sin peimitii o toleiai que las paites con
juiamentos estimatoiios exageiados fijen despiopoicionadamente la cuanta
del peijuicio indemnizable. El debido pioceso tambien se extiende a que las
condenas que se impongan se liquiden segn los paimetios de la ley y la
equidad. El debido pioceso se manifiesta igualmente en la pieiiogativa que
Uiisrs Cos SuXvrz
47
tiene toda peisona a que la piueba, adems de sei piacticada segn los iitos
legales, sea valoiada siguiendo los postulados de la sana citica, teniendo
en cuenta su iazonabilidad, ciedibilidad, fiimeza, piecisin y calidad de los
fundamentos, entie otios elementos
5
.
Al piesentaise objecin, lo mismo que cuando el juez dispone la estimacin, la
caiga de la piueba peimanece en quien demanda o solicita. Poi esta iazn los
ieclamantes deben evaluai cuidadosamente que suma estn en condiciones
de piobai, poique si la cantidad estimada excedieie del cincuenta poi ciento
(50) de la que iesulte piobada (antes del CGP 30), se condenai a quien
jui, a pagai a la otia paite una suma equivalente al diez poi ciento (10) de
la difeiencia.
Poi ejemplo si una paite estima en $100 millones la indemnizacin y ante la
objecin de la contiapaite o la oiden de iegulacin del juez slo piueba $40
millones, como lo ieclamado excede del 50 de lo piobado, se condenai a
quien jui exageiadamente a pagai a la otia paite el 10 de la difeiencia, que
asciende a $ 6 millones, poique el 10 habi de calculaise sobie la difeiencia
entie lo pedido ($100 millones) y lo piobado ($40 millones), que en este
ejemplo son $60 millones.
Agiega el CGP en un paigiafo que tambin habr lugar a la condena a que
se refiere este artculo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por
falta de demostracin de los perjuicios. En este evento la sancin equivaldr
al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones
fueron desestimadas.
El CGP piecisa que el juez no podr reconocer suma superior a la indicada en
el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad
a la presentacin de la demanda o cuando la parte contraria lo objete, de
tal maneia que quien objeta debei analizai cuidadosamente su estiategia,
poique la objecin habilita al demandante paia pietendei y piobai una
suma mayoi. En los dems casos, dice el CGP, sern ineficaces de pleno
derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la
condicin de suma mxima pretendida en relacin con la suma indicada en
el juramento.
Finalmente, el CGP agiega que El juramento estimatorio no aplicar a la
cuantificacin de los daos extrapatrimoniales. Tampoco proceder cuando
quien reclame la indemnizacin, compensacin los frutos o mejoras, sea un
incapaz.
5
Sentencia T-637 2010. Coite Constitucional, M.P. Juan Cailos Henao
48
1o. DvtInuntI ov :vutvuos
De las novedades que el CGP tiae en piueba testimonial meiecen iesaltaise:
a) La eliminacin del lmite de edad de doce anos. Todas las peisonas son
hbiles ahoia paia testimoniai y el juez debei adoptai iespecto de los
menoies las medidas apiopiadas paia la iecepcin y las ieglas peitinentes
paia la apieciacin,
b) La eliminacin del testimonio poi ceitificacin que contemplaba el
aitculo 222 del CPC, medida apenas natuial en un pioceso oial o poi
audiencias donde debe piimai la inmediacin. Ahoia todos testifican
oialmente ante el juez, peio al Piesidente y el Vicepiesidente de la
Repblica se les iecepcionai la declaiacin en su despacho,
c) La doble vuelta de pieguntas que se establece en la pictica de la piueba.
Dice el numeial 4 del aitculo 221 que las paites tendi deiecho a volvei a
inteiiogai al testigo, con fines de aclaracin y refutacin,
d) De acueido con el aitculo 220 del CGP el juez contina con la facultad de
iechazai las pieguntas inconducentes, las manifiestamente impeitinentes
y las supeifluas poi sei iepeticin de una ya iespondida, a menos que sean
tiles paia piecisai la iazn del conocimiento del testigo sobie el hecho.
Rechazai tambien las pieguntas sugestivas y las que tiendan a piovocai
conceptos del declaiante que no sean necesaiios paia piecisai o aclaiai
sus peicepciones, excepto cuando se tiate de una peisona especialmente
calificada poi sus conocimientos tecnicos, cientficos o aitsticos sobie la
mateiia.
Lo impoitante paia iesaltai es que en los casos de objeciones de las paites
a las pieguntas, el objetante debei limitaise a indicar la causal y el juez
resolver de plano y sin necesidad de motivar, mediante decisin no susceptible
de recurso (aitculo 220 CGP).
11. DIt:nmv vvuItInI
Tendi que apoitaise un dictamen peiicial siempie que se necesite veiificai
hechos que iequieian especiales conocimientos cientficos, tecnicos o
aitsticos. Los dictmenes se iendiin poi un solo peiito y sobie un mismo
hecho o mateiia cada sujeto piocesal slo podi piesentai un dictamen. No
son admisibles puntos de deiecho, salvo paia piobai la ley extianjeia o la
costumbie (aitculos 177 y 179).
El dictamen debe sei claio, pieciso, exhaustivo y detallado, debe explicai
los exmenes, metodos, expeiimentos e investigaciones efectuadas y los
Uiisrs Cos SuXvrz
49
fundamentos tecnicos, cientficos o aitsticos de las conclusiones y debe
piesentaise con los documentos que le siiven de fundamento, con los
que aciediten la idoneidad y la expeiiencia del peiito y con las siguientes
declaiaciones e infoimaciones pievistas en el aitculo 226 paia que la
paite contiaiia y el juez cuenten con toda la infoimacin necesaiia paia la
contiadiccin y la valoiacin: 1. La identidad de quien iinde el dictamen
y de quien paiticip en su elaboiacin, 2. Los datos que faciliten localizai
al peiito, 3. La piofesin, oficio, aite o actividad especial ejeicida poi
quien iinde el dictamen y de quien paiticip en su elaboiacin, con los
documentos y ttulos de expeiiencia piofesional, tecnica o aitstica, 4.
La lista de las publicaciones ielacionadas con el peiitaje iealizadas en
los ltimos diez anos, 5. La lista de casos en los que haya sido designado
como peiito o en los que haya paiticipado en los ltimos cuatio anos,
6. La lista de casos donde haya sido designado poi la misma paite o el
mismo apodeiado, 7. Si se encuentia en incuiso en causales de iecusacin,
8. Declaiai si los exmenes, metodos, expeiimentos e investigaciones
efectuados son difeientes a los utilizados en peiitajes anteiioies y en caso
afiimativo explicailo, 9. Declaiai si los exmenes, metodos, expeiimentos
e investigaciones efectuados son difeientes iespecto de aquellos que utiliza
en el ejeicicio iegulai de su piofesin u oficio y justificai vaiiaciones, 10.
Relacionai y adjuntai los documentos e infoimacin utilizados paia la
elaboiacin del dictamen.
Ahoia se exige de maneia ms completa y detallada toda la infoimacin
paia conocei la idoneidad, expeiiencia e impaicialidad del peiito, poique
el meiito del dictamen no deviene slo de las conclusiones, sino tambien
de la cualificacin del auxiliai, de su iecoiiido piofesional o tecnico, de la
acumulacin de vivencias que sabemos inciementan el conocimiento y las
habilidades y de su objetividad. La expeiiencia suele sei piesupuesto de
la sabiduia que se exteiioiiza geneialmente en la coiiecta aplicacin del
conocimiento.
Con estos datos, y los de localizacin, se pietende evitai que iindan
dictmenes peisonas inexpeitas, ficticias, paicializadas, no idneas, sin un
lugai deteiminado en el mundo, fantasmas que solo existen en la imaginacin
y en la fiima de un documento, ms bien puesta poi un desconocido, que
no es posible ubicai, ni jams se logia iesponsabilizai. El dictamen debe
tenei un autoi conocido, que se pueda ubicai, con expeiiencia, idoneidad,
impaicialidad y a quien se le pueda exigii iesponsabilidad.
Los peiitajes debein sei apoitados en las opoitunidades paia pedii piuebas
o poi lo menos anunciados si el teimino es insuficiente, evento en el cual la
50
apoitacin se hai en el teimino que el juez conceda, no infeiioi a diez das
(aitculo 227 CGP).
En ningn caso habi lugai a timite especial o esciito de objecin del
dictamen poi eiioi giave. La contiadiccin del dictamen est iegulada de
maneia especial en el aitculo 228 del CGP. La paite contia la cual se aduzca
un dictamen podi solicitai la compaiecencia del peiito a la audiencia paia
inteiiogailo yio apoitai otio dictamen. Estas actuaciones debein iealizaise
dentio del teimino de tiaslado coiiespondiente o, en su defecto, dentio de
los ties das siguientes a la notificacin de la piovidencia que lo ponga en
conocimiento.
Si la paite contiaiia lo solicit o el juez lo consideia necesaiio, el peiito debei
concuiiii a la audiencia, en la cual podi sei inteiiogado bajo juiamento
aceica de su idoneidad e impaicialidad y sobie el contenido del dictamen,
incluso con pieguntas aseitivas e insinuantes de la contiapaite. Habi doble
ionda de pieguntas, igual que en la piueba testimonial. Si el peiito no asiste a
la audiencia el dictamen no tendi valoi. Las excusas slo son admisibles poi
una vez, poi causas iealmente justificadas de fueiza mayoi o caso foituito. Si
son anteiioies a la audiencia podi senalaise nueva fecha y si son posteiioies
slo autoiizan el decieto de la piueba en segunda instancia.
Que el peiito deba concuiiii a la audiencia a sustentai su dictamen significa
que los esciitos pievios poi si solos no alcanzan a constituii el medio de piueba,
ya que apenas cumplen el piopsito de suministiai la infoimacin necesaiia
paia la contiadiccin, anunciai el sentido del dictamen y sus fundamentos y
facilitai la piepaiacin de los sujetos piocesales paia el siguiente paso que es
esencial en la pioduccin de esta piueba.
Sustentado el dictamen en la audiencia se gaiantiza la publicidad y se
peimite la contiadiccin mediante el inteiiogatoiio, que es la nueva foima
de contioveitii los dictmenes en el pioceso esencialmente oial. Ya no habi
lugai a la objecin con timite esciito, aunque claio est los eiioies giaves de
los peiitos y las dems ciicunstancias que iesten ciedibilidad a sus opiniones,
podin poneise en evidencia en los inteiiogatoiios oiales y explicaise poi los
litigantes en los alegatos de conclusin.
Ya habamos sostenido que la eliminacin de la posibilidad de objetai poi
esciito y, consecuencialmente, la deiogatoiia del timite esciito de objecin
establecido en el aitculo 238 del CPC, con tiaslado esciito, objeciones
esciitas, piuebas poi esciito y decisin esciita, en maneia alguna atenta
contia el deiecho de contiadiccin y defensa. As fue declaiado adems poi
la Coite Constitucional en la sentencia C-124 de 2011, con ponencia de Luis
Einesto Vaigas Silva.
Uiisrs Cos SuXvrz
51
Poi el contiaiio, la piesentacin del dictamen oialmente en la audiencia y su
contiadiccin mediante inteiiogatoiio oial foitalece la publicidad, aseguia
la contiadiccin y vigoiiza la tianspaiencia en la pictica de esta piueba. El
cambio en el pioceso de pioduccin de la piueba no disminuye, sino que
agiganta la posibilidad de debate y contiadiccin, adems de suministiai
mejoies elementos al juez paia definii su eficacia o meiito de conviccin,
poique la piueba se est piesentando ante los ojos y los odos de todos. Es
una iefoima natuial y piopia del cambio de sistema esencialmente esciito,
poi el oial o poi audiencias.
En impoitante anotai que en los piocesos de filiacin, inteidiccin poi
discapacidad mental absoluta e inhabilitacin poi discapacidad mental
ielativa, el dictamen podi iendiise poi esciito. Se coiiei tiaslado poi
ties das paia aclaiaciones, complementaciones o paia que se solicite
motivadamente, con la piecisin de eiioies, la pictica de un nuevo dictamen
a costa del inteiesado (paigiafo aitculo 228 CGP)
Cuando el juez deciete la piueba de oficio o a peticin de ampaiado poi
pobie, debei acudii piefeiiblemente a instituciones especializadas pblicas
o piivadas de ieconocida tiayectoiia e idoneidad (Numeial 2 aitculo 229
CGP).
En los dictmenes de oficio el juez tiene que deteiminai el cuestionaiio al
peiito, el teimino paia que se iinda y los honoiaiios y gastos piovisionales
que debein sei consignados a idenes del juzgado dentio de los ties das
siguientes. Si no se consignan el juez podi oidenai al peiito que iinda el
dictamen so pena de multa e infoimacin a la entidad de la cual dependa o a
cuya vigilancia este sometido (aitculo 230 CGP).
Rendido el dictamen decietado de oficio, peimanecei en secietaia a
disposicin de las paites hasta la fecha de la audiencia iespectiva, la cual
slo podi iealizaise cuando hayan pasado poi lo menos diez das desde la
piesentacin del dictamen. Es este caso el peiito siempie debei asistii a la
audiencia.
Los dictmenes debein sei apieciados poi el juez de acueido con las ieglas
de la sana citica, teniendo en cuenta la solidez, claiidad, exhaustividad,
piecisin y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del peiito y su
compoitamiento en la audiencia y las dems piuebas que obien en el pioceso
(aitculo 232 CGP).
Las paites, como dice el aitculo 233 del CGP, tienen un especial debei de
colaboiacin con el peiito. Si no facilitan lo necesaiio, peio la piueba se
logia piacticai, el juez apieciai tal conducta como indicio en contia. Peio
52
si la conducta de la paite llega a impedii injustificadamente la piueba,
la consecuencia es ms giave, poique se piesumiin cieitos los hechos
susceptibles de confesin que la otia paite pietenda demostiai, adems de
imponeise multa de cinco a diez salaiios mnimos mensuales.
Dicen los aitculos 226 y 235 que el peiito debe sei impaicial y tiene que
desempenai su laboi con objetividad. Piecisamente poi eso las paites tienen
que absteneise de apoitai dictmenes de peisonas en quienes concuiian las
causales de iecusacin de los jueces. El juez debe obseivai la misma iegla
al designai un peiito. En la audiencia las paites y el juez podin inteiiogai
al peiito sobie las ciicunstancias o iazones que puedan compiometei su
impaicialidad y al apieciai el dictamen el juez tendi en cuenta estos aspectos,
pudiendo incluso negaile efectos al dictamen si de acueido con las ieglas de
la sana citica concuiien motivos que afecten giavemente la ciedibilidad. Si
bien poi el simple hecho de iecibii una ietiibucin iazonable de la paite
no debe entendeise que el peiito tiene inteies en el pioceso, el legisladoi
atinadamente s decidi piohibii pactai cualquiei piima de exito a favoi
peiito
6
.
Finalmente, debe iesaltaise que segn el aitculo 234 del CGP: a) es posible
solicitai los seivicios de entidades y dependencias oficiales paia peiitaciones
que veisen sobie las mateiias piopias de su actividad. El diiectoi, a peticin
del juez, designai a quienes el deben iendii el dictamen, cuya contiadiccin
se sometei a las ieglas expuestas. Si se iequieie el pago de gastos la paite
inteiesada debei suministiai lo necesaiio paia que no se piescinda de la
piueba, b) sei la Supeiintendencia Financieia de Colombia la entidad que
tendi la ltima palabia sobie las liquidaciones y ieliquidaciones de cieditos
de vivienda individual a laigo plazo.
1z. IsvvttI )uoItInI
En el captulo VII del ttulo de piuebas estn las disposiciones sobie inspeccin
judicial. Dos novedades se destacan en el CGP.
La piimeia, que al tenoi del aitculo 236 salvo disposicin en contrario, slo
se ordenar la inspeccin cuando sea imposible verificar los hechos por medio
de videograbacin, fotograf as u otros documentos, o mediante dictamen
pericial, o por cualquier otro medio de prueba, disposicin anticipada poi la
Ley 1395 de 2010
6
Al iespecto, puede consultaise en la pgina web del ICDP la inteiesante y documentada
ponencia de Juan David Gutieiiez Rodiguez sobie los fundamentos filosficos y
micioeconmicos del nuevo iegimen peiicial en el Cdigo Geneial del Pioceso.
Uiisrs Cos SuXvrz
53
La segunda, que cuando alguna de las paites impida u obstaculice la pictica
de la inspeccin, adems de imponei una multa, se presumirn ciertos
los hechos que la otra parte pretenda demostrar con ella, o se apreciar la
conducta como indicio grave en contra si la prueba hubiere sido decretada de
oficio. En el CPC la consecuencia paia la conducta obstiuctiva eia el simple
y eteieo indicio en contia.
1. IoItIos
Sobie este medio de piueba no existen novedades en la iegulacin geneial del
captulo de piuebas, peio s en la disposicin especial sobie el contenido de la
sentencia (aitculo 280 del CGP), tomada del deiecho compaiado, donde se
agieg: El juez siempre deber calificar la conducta procesal de las partes y,
de ser el caso, deducir indicios de ella.
La innovacin consiste en la posibilidad de deducii indicios de la conducta
piocesal de las paites. En el aitculo 249 del CPC se piesentaba como una
meia facultad y ahoia se toina en una iegla impeiativa, poique el juez al
decidii siempie debei calificai esa conducta piocesal ielevante asumida poi
las paites en cualquieia de las etapas del pioceso y deducii indicios de ella.
La disposicin es una de tantas que iefleja el indiscutible abandono del
CGP al individualismo, legalismo y foimalismo tan poco gaiantista del juez
espectadoi. As un juez activo, diiectoi, con amplios podeies paia la efectividad
de los deiechos, plenamente consolidados en las coiiientes picticamente
univeisales del piocesalismo modeino, que piegona poi instituciones ms
humanas y justas, tendi que valoiai, en todos los casos, el compoitamiento
de los sujetos del pioceso, de maneia pondeiada, objetiva y iazonada, paia
encontiai aigumentos o elementos de conviccin.
Coiielativamente las paites sabin, desde el piincipio, que no es intiascendente
o iiielevante su modo de actuai, poique siempie sus actos propios sein
evaluados, positiva o negativamente y consideiados paia definii la sueite
de sus pietensiones. Sei tiascendente tanto su accin como su omisin,
su buen o mal actuai, su conducta coiiecta y coheiente o su inconducta,
intercadencia o autocontradiccin
7
.
7
La autocontradiccin o intercadencia es la versatilidad, inconstancia en la conducta
o en los afectos. La prueba de intercadencia se da en el Derecho Procesal, cuando una
de las partes litigantes no es constante en el tenor de sus dichos. Y ello sucede muchas
veces dentro de la peripecia procesal. Daniel Feinando Acosta, Valoiacin Judicial de
la Conducta Piocesal, obia conjunta diiigida poi Joige W. Peiiano, Editoies Rubinzal
Culzoni, Buenos Aiies, 2005, p. 80. As suele sucedei poi ejemplo cuando se piesenta
54
Las paites tienen deiecho y libeitad de elegii sus compoitamientos
piocesales, poique gobiernan su vida y dirigen sus acciones peio tendin
que asumii las consecuencias de su eleccin, iesponsabilizndose poi lo
actuado, poique sus propios actos tienen un efecto o valoi vinculante.
Maiia Belen Tepsich, citando a Aiistteles explica: si tengo una piedra en la
mano, soy libre de conservarla o tirarla, pero si la tiro a lo lejos, ya no puedo
ordenarle que vuelva para seguir tenindola en la mano. As mismo, si como
demandante o demandado decido contai la veidad a medias, teigiveisaila,
ocultaila o impedii o ietaidai su descubiimiento, ejeicitando plenamente
mi libeitad, usando o abusando de ella, mi compoitamiento va dejando
una huella, piimeio en mi mismo y luego en el espejo de la iealidad que el
juzgadoi atento podi apieciai e inteipietai
8
.
La calificacin que aqu se dispone implica un juicio o valoiacin de las
conductas desaiiolladas poi las paites, sus iepiesentantes o apodeiados,
que deben consideiaise como un solo sujeto, fiente a los compoitamientos
espeiados. El anlisis tendi que haceise bajo una ptica esencialmente
axiolgica, de acueido con los piincipios, los valoies supeiioies que infoiman
el pioceso, entie ellos los de solidaiidad y los debeies, tambien el de contiibuii
al establecimiento de la veidad, adems de los dictados de la etica, de la lealtad,
la piobidad, la buena fe y la honiadez, que se encuentian consagiados en la
Constitucin y la ley paia que los piocesos judiciales cumplan su finalidad.
Esta iegla geneial complementa las iegulaciones especiales del CGP sobie las
conductas de los sujetos del pioceso, paites iniciales o sobievinientes y sus
abogados, en ielacin con los debeies, deiechos, caigas u obligaciones, noimas
que suelen establecei una consecuencia especfica ante el incumplimiento de
la conducta espeiada.
No se excluye la iegla geneial que estudiamos con las disposiciones concietas,
sino que se complementa aimnicamente, bien puede imponeise la
consecuencia especfica y simultnea o sucesivamente valoiaise la conducta
paia los fines geneiales del aitculo 280 del CGP. Tampoco es piesupuesto
paia la aplicacin de la iegla geneial la pievia o concuiiente imposicin de
algunas de las sanciones o consecuencias especficas dispuestas en la ley.
contiadiccin entie lo dicho en la demanda o la contestacin y lo sostenido poi la misma
paite en un inteiiogatoiio, evento en el cual se sugieie acogei la veisin ms desfavoiable
al inteicadente o autocontiadictoi.
8
Aitculo sobie el Valoi Vinculante de la conducta piocesal de las paites en el pioceso civil
en la obia Valoiacin Judicial de la Conducta Piocesal. Op. cit., pp. 293 y ss.
Uiisrs Cos SuXvrz
55
As poi ejemplo, entie los debeies de las paites y sus apodeiados pievistos en
el aitculo 78 del CGP se encuentian los de piocedei con lealtad y buena fe en
todos sus actos, obiai sin temeiidad, absteneise de obstaculizai el desaiiollo
de las audiencias y diligencias, concuiiii al despacho cuando sean citados
poi el juez y acatai sus idenes en las audiencias y diligencias, lo mismo que
piestai al juez la colaboiacin paia la pictica de piuebas y diligencias.
Complementaiiamente el aitculo 79 piesume que ha existido temeiidad o
mala fe cuando sea manifiesta la caiencia de fundamento legal de la demanda,
excepcin, iecuiso, oposicin o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos
contiaiios a la iealidad, cuando se utilice el pioceso, incidente o iecuiso paia
fines claiamente ilegales o con piopsitos dolosos o fiaudulentos, cuando se
obstiuya, poi accin u omisin, la pictica de piuebas y cuando poi cualquiei
otio medio se entoipezca el desaiiollo noimal y expedito del pioceso.
Estas conductas, adems de geneiai las consecuencias piobatoiias adveisas
de que habla el aitculo 280 del CGP, al tenoi de lo dispuesto poi los aitculos
80 y 81 del CGP pueden conllevai iesponsabilidad patiimonial de las paites,
junto con la disciplinaiia cuando de los abogados se tiata.
Piecisamente poi ello el aitculo 42 del CGP dispone que es un debei del juez
pievenii, iemediai, sancionai o denunciai los actos contiaiios a la dignidad
de la justicia, lealtad, piobidad y buena fe que deben obseivaise en el pioceso
y el aitculo 43 incluye entie los podeies de oidenacin e instiuccin del juez
el de iechazai solicitudes notoiiamente impiocedentes o que impliquen una
dilacin manifiesta. Poi el mismo deiioteio el aitculo 44 instituye como uno
de los podeies coiieccionales del juez sancionai a quien impida u obstaculice
la iealizacin de cualquiei audiencia o diligencia o a quien sin justa causa
incumpla las idenes que les impaita o demoie su ejecucin
Los jueces deben dimensionai la deteiminante impoitancia de aplicai
estiictamente la nueva disposicin, no slo paia los fines piobatoiios en
el caso especfico, sino paia piomovei siempie en los piocesos un mejoi
compoitamiento de las paites y los abogados, efecto piofilctico, piomotoi
de buenos compoitamientos y disuasoiio o pieventivo de inconductas,
coiolaiio que iesulta fundamental paia que el pioceso oial o poi audiencia
pueda cumplii su finalidad de facilitai una eficiente y pionta administiacin
de justicia
9
.
9
BALESTRO FAURE, Myiiam T anota sobie el paiticulai: Nos atrevemos a decir que an
en los supuestos en que la sancin no se aplica y la inconducta no modifica el resultado del
pleito, los jueces deberan dejar constancia de ella en sus fallos. Se nos preguntar que con
56
1(. Dotumv:os
Finalmente el legisladoi de maneia integial y sistemtica consagia la tan
necesaiia piesuncin de autenticidad de documentos, que es piesupuesto
indispensable paia la desfoimalizacin que iequieie el pioceso civil oial o
poi audiencias. Son muchos los esfueizos fiustiados en esta mateiia desde
el aitculo 25 del Decieto 2651 de 1991. Afoitunadamente se impone en el
CGP esta tendencia mundial que acompasa bien con la piesuncin de buena
fe establecida en el aitculo 83 de la Caita Poltica. Adems, debe iesaltaise
que en todos los casos gaiantiza el debido pioceso, el deiecho de publicidad
y contiadiccin de la paite contiaiia, poique siempie se le concede la
opoitunidad de ievisai el documento, paia tachailo o desconoceilo.
Dice con toda claiidad el aitculo 244 del nuevo CGP:
es autntico un documento cuando existe certeza sobre la persona que
lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto
de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos pblicos
y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia,
elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproduccin de la
voz o de la imagen, se presumen autnticos, mientras no hayan sido tachados
de falso o desconocidos, segn el caso. Tambin se presumirn autnticos los
memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las
demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposicin del derecho en
litigio y los poderes en caso de sustitucin. As mismo se presumen autnticos
todos los documentos que renan los requisitos para ser ttulo ejecutivo. La
parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce
con ello su autenticidad y no podr impugnarlo, excepto cuando al presentarlo
alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen
autnticos. Lo dispuesto en este artculo se aplica en todos los procesos y en
todas las jurisdicciones.
Los nicos memoiiales que iequieien piesentacin peisonal en el sistema
del CGP son los podeies, poique as lo ieclama el aitculo 74 y exigiin
autenticacin los documentos pblicos otoigados en pas extianjeio poi
funcionaiio de este o con su inteivencin, que al tenoi del aitculo 251 del
CGP se apoitain apostillados o debidamente autenticados.
qu fin proponemos esta prctica. Con el mismo que alienta esta bsqueda. Con el nico
fin de promover la moralizacin del proceso y el cumplimiento de los deberes de las partes
y los jueces dentro del marco de la ley, de los principios que la informan y tambin de las
posibilidades reales de los tribunales de la poca. Pensamos adems que los litigantes
y muy especialmente los letrados- que observen una buena conducta procesal deberan
sentir que alguien nota la diferencia. Valoracin Judicial de la Conducta Procesal. Op.
cit., p. 32.
Uiisrs Cos SuXvrz
57
Todos los otios documentos y memoiiales, pblicos y piivados, oiiginales o
copias, susciitos, manusciitos o elaboiados, con iepioducciones de la voz o
de la imagen, emanados de las paites o de teiceios, de contenido declaiativo,
dispositivo o iepiesentativo, las demandas, contestaciones, memoiiales
de inteiposicin de iecuisos o de cualquiei otia actuacin, incluso los de
sustitucin de podeies y de disposicin de deiechos, entie otios, se piesumen
autenticos en todos los piocesos y en todas las juiisdicciones.
La piesuncin de autenticidad sigue aplicndose a los ttulos ejecutivos,
piivilegio que claio est no los exime de tenei que piobai plenamente la
existencia de una obligacin expiesa, claia y exigible a favoi del acieedoi
y a caigo del deudoi, caiacteisticas que deben suigii del contenido mismo
del documento, poique no son consecuenciales necesaiiamente de la
autenticidad piesunta.
Se foitalece el pleno valoi de los mensajes de datos, poique de acueido
con el texto del aitculo 247 Sern valorados como mensajes de datos los
documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron
generados, enviados, o recibidos, o en algn otro formato que lo reproduzca
con exactitud. La simple impresin en papel de un mensaje de datos ser
valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos.
La amplia piesuncin de autenticidad, poi la que siempie abogamos, es una
disposicin de avanzada que descongestiona poique agiliza el timite al
hacei innecesaiias muchas autenticaciones, diligencias de ieconocimiento
y piesentaciones peisonales, de numeiosas peisonas, paia mltiples
documentos, en infinidad de piocesos y en todos los despachos judiciales,
con el consecuente ahoiio de tiempo que puede dedicaise a otias laboies
ms impoitantes en la administiacin de justicia. Adems es una institucin
que hace piimai el deiecho sustancial sobie las foimas.
El deiecho a la tutela judicial efectiva, que compiende el acceso a la
justicia, tambien se manifiesta en la piohibicin de obstculos excesivos o
iiiazonables paia las actuaciones piocesales. El deiecho de acceso se viola
con iequeiimientos de sellos intiles de autenticaciones o piesentaciones
peisonales que se toinan impeditivos del deiecho al debido pioceso u
obstaculizadoies del deiecho sustancial, poi constituii excesos iituales
manifiestos (aitculo 11 CGP)
10
.
Los documentos emanados de teiceios de contenido declaiativo tambien se
piesumen autenticos, peio tendin que iatificaise en su contenido cuando
10
Sentencia T-268 de 2010, Coite Constitucional, M.P. Joige Ivn Palacio Palacio.
58
la paite contiaiia lo solicite expiesamente. Una cosa es la piesuncin de
autenticidad, que es la ceiteza sobie la autoia y otia la iatificacin como
mecanismo paia gaiantizai el deiecho de contiadiccin de la contiapaite
fiente al testimonio contenido en el documento declaiativo (ait. 262 CGP).
Ahoia bien, dice el aitculo 245 que los documentos se apoitain al pioceso
en oiiginal o en copia. Las partes debern aportar el original del documento
cuando estuviere en su poder, salvo causa justificada. Cuando se allegue
copia, el aportante deber indicar en dnde se encuentra el original, si tuviere
conocimiento de ello. Agiega el 246: Las copias tendrn el mismo valor
probatorio del original, salvo cuando por disposicin legal sea necesaria la
presentacin del original o de una determinada copia. Sin perjuicio de la
presuncin de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un
documento podr solicitar su cotejo con el original, o a falta de ste con una
copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuar mediante
exhibicin dentro de la audiencia correspondiente.
Paia la coiiecta aplicacin de esta noima es impoitante adveitii que una
cosa es la autenticidad y otia la eficacia del documento y poi eso a pesai de
piesumiise la autenticidad de la copia, poi ejemplo de un ttulo valoi, no
podi ejecutaise con ella, poique paia el efecto se iequieie el oiiginal, cuya
piesentacin es exigida poi las noimas del Cdigo de Comeicio (aitculos
619 y 624 C.Co). Es lo mismo que sucede poi ejemplo en algunas copias
de esciituias de hipoteca expedidas diiectamente poi el notaiio, que son
autenticas peio no tienen eficacia paia ejecutai, poique segn el aitculo 41
del Decieto 2163 de 1970 paia el efecto se iequieie la copia que tenga la
constancia notaiial sobie meiito ejecutivo, que sei la piimeia copia o su
sustitutiva, expedida de acueido con el aitculo 81 del Decieto 960 de 1970.
Paia compiendei la magnitud de la piesuncin de autenticidad y la foima
como se equilibia con el deiecho de contiadiccin y defensa de las paites,
impeiioso iesulta ievisai las figuias de tacha de falsedad y desconocimiento,
ieguladas en los aitculos 269 y 272 del CGP.
La piocedencia de la tacha qued iegulada en el aitculo 269 en los siguientes
teiminos:
La parte a quien se atribuya un documento, afirmndose que est suscrito o
manuscrito por ella, podr tacharlo de falso en la contestacin de la demanda,
si se acompa a sta, y en los dems casos, en el curso de la audiencia en
que se ordene tenerlo como prueba. Esta norma tambin se aplicar a las
reproducciones mecnicas de la voz o de la imagen de la parte contra quien
se aduzca. No se admitir tacha de falsedad cuando el documento impugnado
Uiisrs Cos SuXvrz
59
carezca de influencia en la decisin. Los herederos de la persona a quien se
atribuye un documento debern tacharlo de falso en las mismas oportunidades.
Y sobie el timite de la tacha dice el aitculo 70 del CGP:
Quien tache el documento deber expresar en qu consiste la falsedad y pedir
las pruebas para su demostracin. No se tramitar la tacha que no rena
estos requisitos. Cuando el documento tachado de falso haya sido aportado
en copia, el juez podr exigir que se presente el original. El juez ordenar, a
expensas del impugnante, la reproduccin del documento por fotograf a u otro
medio similar. Dicha reproduccin quedar bajo custodia del juez. De la tacha
se correr traslado a las otras partes para que presenten o pidan pruebas en la
misma audiencia. Surtido el traslado se decretarn las pruebas y se ordenar
el cotejo pericial de la firma o del manuscrito, o un dictamen sobre las posibles
adulteraciones. Tales pruebas debern producirse en la oportunidad para
practicar las del proceso o incidente en el cual se adujo el documento. La
decisin se reservar para la providencia que resuelva aquellos. En los procesos
de sucesin la tacha deber tramitarse y resolverse como incidente y en los de
ejecucin deber proponerse como excepcin. El trmite de la tacha terminar
cuando quien aport el documento desista de invocarlo como prueba.
Poi su paite, la piocedencia del desconocimiento est en el aitculo 272, as:
En la oportunidad para formular la tacha de falsedad la parte a quien se
atribuya un documento no firmado ni manuscrito por ella podr desconocerlo,
expresando los motivos del desconocimiento. La misma regla se aplicar a los
documentos dispositivos y representativos emanados de terceros. No se tendr
en cuenta el desconocimiento que se presente fuera de la oportunidad prevista
en el inciso anterior, ni el que omita los requisitos indicados en el inciso
anterior. De la manifestacin de desconocimiento se correr traslado a la otra
parte, quien podr solicitar que se verifique la autenticidad del documento en
la forma establecida para la tacha. La verificacin de autenticidad tambin
proceder de oficio, cuando el juez considere que el documento es fundamental
para su decisin. Si no se establece la autenticidad del documento desconocido
carecer de eficacia probatoria. El desconocimiento no procede respecto de las
reproducciones de la voz o de la imagen de la parte contra la cual se aducen,
ni de los documentos suscritos o manuscritos por dicha parte, respecto de los
cuales deber presentarse la tacha y probarse por quien la alega.
En estas condiciones: a) piocede la tacha cuando el documento tiene signos
de individualidad, atiibucin o peitenencia de la paite contia la que se opone,
ya sea poique se afiima que est susciito o manusciito poi ella, tiene su voz
o su imagen o la de su causante, poique en el CGP desapaieci la posibilidad
que antes tenan los heiedeios de afiimai que no les constaba la piocedencia
del documento iespecto de su causante (inciso 2 del aitculo 289 del CPC).
60
La caiga de la piueba coiiesponde a quien tacha. Si no se piueba la falsedad,
se mantiene la piesuncin de autenticidad, b) piocede el desconocimiento
paia documentos no fiimados, ni manusciitos poi la paite contia la que se
oponen y contia los documentos que no contengan su voz o su imagen, lo
mismo que contia los documentos dispositivos y iepiesentativos emanados
de teiceios. La caiga de la piueba de la autenticidad coiiesponde en este caso
a quien apoita el documento. Si no se piueba la autenticidad el documento
no tendi valoi piobatoiio.
Las sanciones del aitculo 274 se contemplaion paia ambos eventos, en los
siguientes teiminos:
Cuando la tacha de falsedad se decida en contra de quien la propuso, se
condenar a ste a pagar a quien aport el documento el valor del veinte por
ciento (20%) del monto de las obligaciones contenidas en l, o de diez (10) a
veinte (20) salarios mnimos legales mensuales vigentes (smlmv) cuando no
represente un valor econmico. La misma sancin se aplicar a la parte que
adujo el documento a favor de la que prob la tacha. Cuando el apoderado
judicial formule la tacha sin autorizacin expresa de su mandante, ser
solidariamente responsable del pago de la suma a que se refiere el inciso anterior
y de las costas. Las mismas consecuencias se aplicarn a la parte vencida y, en
su caso, a su apoderado judicial, en el trmite de verificacin de autenticidad
del documento desconocido. Tratndose de documentos emanados de terceros,
la sancin slo procede cuando est acreditada la mala fe de quien desconoce
el documento y, en su caso, de su apoderado.
Algunas novedades impoitantes en piueba documental se encuentian
tambien en los aitculos 264 sobie Libios de comeicio y 268 sobie exhibicin
de libios y papeles de los comeiciantes, peio poi el espacio asignado no es
posible tiatailas aqu. A las noimas citadas iemitimos al lectoi.
1. Puuvsn vou Ivoumv
Este medio de piueba, al tenoi del aitculo 275 del CGP, piocede de oficio o
a peticin de paite, paia que cualquiei peisona o entidad, pblica o piivada,
suministie infoimes sobre hechos, actuaciones, cifras o dems datos que
resulten de los archivos o registros de quien rinde el informe, salvo los casos de
reserva legal
11
.
11
As poi ejemplo, la declaiacin de ienta es un documento ampaiado poi ieseiva legal y
poi eso al tenoi del aitculo 583 del Estatuto Tiibutaiio en un pioceso civil paia el cobio
de un ciedito no es posible pedii a las autoiidades tiibutaiias que enven la declaiacin de
ienta del deudoi, ni un infoime sobie sus datos o cifias que en ella apaiecen. Esta ieseiva
no es absoluta, sino limitada, poique no opeia paia piocesos penales en la medida que el
Uiisrs Cos SuXvrz
61
Cuando de lo que se tiata es de veiificai hechos que iequieian especiales
conocimientos cientficos, tecnicos o aitsticos y conlleven la iealizacin de
exmenes, expeiimentos o investigaciones paia aiiibai a unas deteiminadas
conclusiones, debe piocuiaise la piueba peiicial, poique paia estos eventos
no es idnea, sino inconducente la piueba poi infoime.
Tales infoimes, como dice el 275 del CGP, se entienden iendidos bajo
la giavedad del juiamento poi el iepiesentante, funcionaiio o peisona
iesponsable del mismo, de tal foima que quien falte a la verdad o la calle
total o parcialmente, podi sei sancionado penalmente en los teiminos del
aitculo 442 del Cdigo Penal.
El inciso segundo del aitculo 275 del CGP faculta a las paites paia que,
actuando unilateialmente o de comn acueido, soliciten diiectamente
a cualquiei entidad pblica o piivada copias de documentos, informes o
actuaciones administrativas o jurisdiccionales, no sujetas a reserva legal,
expresando que tienen como objeto servir de prueba en un proceso judicial en
curso o por iniciarse.
Sobie la pictica de la piueba los aitculos 276 y 277 del CGP disponen: a)
Al decietai el infoime el juez debe indicai en foima piecisa su objeto y el
plazo paia iendiilo. La demoia, ienuencia o inexactitud injustificada sei
sancionada con multa de cinco (5) a diez (10) smlmv, sin peijuicio de las
dems sanciones a que hubieie lugai, b) Si la peisona que debe iendii el
infoime consideia que alguna paite de la infoimacin se encuentia bajo
ieseiva, debei indicailo expiesamente en su infoime y justificailo, c) Si el
infoime hubieie omitido algn punto o el juez consideia que debe ampliaise,
o que no tiene ieseiva, oidenai iendiilo, complementailo o aclaiailo en
un plazo que no supeiai la mitad del inicial, d) Rendido el infoime se dai
tiaslado a las paites poi el teimino de ties (3) das, dentio del cual podin
solicitai su aclaiacin, complementacin o ajuste a los asuntos solicitados.
El contenido del infoime sei apieciado poi el juez de acueido con las ieglas
geneiales. Siempie sei posible piobai contia lo que dice el infoime.
mismo Estatuto Tiibutaiio as lo indica, ni paia piocesos de alimentos (aitculo 149 del
Decieto 2737 de 1989), de filiacin o de ejecuciones fiscales (Aitculo 2 del Decieto 1651
de 1961).
Vaiiaciones de deiecho sustancial
en el Cdigo Geneial del Pioceso
Marco Antonio lvarez Gmez
*
Piimei tema
* Miembro de las Comisiones Redactora y Revisora del Cdigo General del Proceso.
65
Esciibo, poi vez piimeia, sobie un Cdigo del que se esciibii mucho. Lo
hain los doctiinantes, como educadoies que son, y lo hain los jueces paia
constiuii juiispiudencia. Aunque iesulte paiadjico, no me ocupaie de las
instituciones piopias del deiecho piocesal, como seia lo espeiado, sino de
algunas figuias del deiecho sustancial que fueion modificadas o deiogadas
poi el Cdigo Geneial del Pioceso expedido a tiaves de la Ley 1564 de
2012, que iegulai poi muchos anos es lo que se espeia la funcin de
administiai justicia en la mayoia de juiisdicciones y especialidades, bien
de maneia diiecta, bien poi va complementaiia.
Siempie he consideiado que el deiecho piocesal tiene dos claios piopsitos:
el piimeio, disenai mecanismos que peimitan mateiializai los deiechos
sustanciales, el segundo, geneiai instiumentos juidicos que concieten, de
maneia efectiva, el deiecho humano a un debido pioceso. No es extiano,
entonces, que las codificaciones piocesales intioduzcan vaiiaciones a las
leyes sustantivas, no slo cuando estas han tiazado lineamientos sobie la
foima de ejeicei los deiechos (la filiacin, el saneamiento poi eviccin y
los ttulos-valoies son algunos ejemplos), sino tambien paia ieveidecei
estatutos piomulgados en contextos histiicos difeientes (iecueidese, poi
ejemplo, que el Cdigo de Piocedimiento Civil de 1970 hizo impiesciiptibles
los bienes fiscales, que si lo eian en el maico del Cdigo Civil). Que no nos
cause extianeza esa pietensin del Cdigo Geneial del Pioceso, poique en
ocasiones el piimei paso que debemos dai paia hacei efectivo un deiecho
sustancial, es ienovailo desde su simiente.
Nos detendiemos de maneia bieve en algunas de esas modificaciones, que
desde luego ameiitan mayoi ieflexin, otias quedain paia despues.
1. ExIoIsIIIono v moun
Es asunto aveiiguado que el deiecho a pedii el cumplimiento de una obligacin
depende de la exigibilidad. Si ella se contiajo puia y simple, el acieedoi podi
pedii el pago inmediatamente despues de nacida, si fue sometida a plazo, al
vencimiento del teimino iespectivo, y si qued plegada a una condicin, una
Vviciors or orvrcno sus:cii r ri Cooioo Grrvi ori Pvocrso
66
vez que esta se cumpla. Poi eso el ttulo, paia sei ejecutivo, debe contenei
una obligacin exigible.
Sin embaigo, en cieitos casos a la ley sustantiva no le basta la exigibilidad,
como en las obligaciones de hacei o con clusula penal, eventos en los cuales
el acieedoi debe constituii en moia a su deudoi paia que pueda apiemiailo
paia la ejecucin. En esas hiptesis, de suyo excepcionales, el simple ietaido
es insuficiente como detonante de la ejecucin, poi lo que el acieedoi, en
lnea de piincipio, paia obtenei mandamiento ejecutivo debe ieconvenii
pieviamente a su deudoi, como lo dispone el aitculo 1608 del Cdigo Civil,
a menos que se haya ienunciado a la amonestacin o se hubieie configuiado
alguna de las causales pievistas en los dos piimeios numeiales de esa noima.
Poi eso el Cdigo de Piocedimiento Civil estableci el iequeiimiento como
diligencia pievia, habida cuenta que, en deteiminados casos, slo el estado
de moia peimita libiai la oiden de pago.
A contiapelo de esas disposiciones, el Cdigo Geneial del Pioceso dispone
en sus aitculos 94, inciso 2, y 423, que la notificacin del mandamiento
ejecutivo pioduce el efecto del iequeiimiento judicial paia constituii en
moia al deudoi, si no se hubieie efectuado antes, agiegando el ltimo de
ellos que, en todo caso, Los efectos de la moia slo se pioduciin a paitii de
la notificacin. Quieio ello decii que bajo dicho estatuto, el estado de moia
cuando eia necesaiio ya no condiciona el deiecho a pedii el cumplimiento,
o lo que es igual, que cualquieia que sea la obligacin, incluso las de hacei o
con clausula penal, entie otias, el acieedoi puede demandai ejecutivamente
a su deudoi y obtenei mandamiento de pago desde que la obligacin se hizo
exigible.
Quedaion as y de esa maneia modificados los Cdigos Civil y de Comeicio,
poique uno de los efectos de la moia, tiatndose de cieitas obligaciones, eia
que sin ella no se poda demandai el pago de la deuda. As poi ejemplo, el
aitculo 1594 del C.C. dispone que antes de constituiise el deudoi en moia,
no puede el acieedoi demandai a su aibitiio la obligacin piincipal y la pena,
sino slo la obligacin piincipal, ni constituido el deudoi en moia, puede el
acieedoi pedii a un tiempo el cumplimiento de la obligacin piincipal y la
pena, sino cualquieia de las dos cosas a su aibitiio. Pues bien, bajo el Cdigo
Geneial del Pioceso, el acieedoi puede demandai ejecutivamente el pago de
la pena, aunque su deudoi no haya sido constituido en moia, la demanda
de pago, poi tanto, no podi negaise con ese pietexto, poi lo que el juez,
sin miiamiento en esa situacin, tendi que libiai el mandamiento de pago
solicitado, poique bajo el nuevo iegimen se puede pedii el cumplimiento
de la pena aunque el deudoi no este en moia. Lo mismo se puede afiimai
Mvco A:oio ivvrz Grrz
67
en ielacin con las obligaciones de hacei, poique las ties posibilidades
de cumplimiento foizoso pievistas en el aitculo 1610 del Cdigo Civil,
quedaion habilitadas a paitii de la exigibilidad.
Aunque el aitculo 423 piecis que los efectos de la moia slo se pioduciin
a paitii de la notificacin, lo cieito es que el pago pudo demandaise sin
estai en moia el deudoi, y el mandamiento libiaise sin iecato poi esa
inadveitencia. Los efectos a los que se iefieie esa disposicin concieinen
a la indemnizacin de peijuicios moiatoiios, poique es asunto tambien
aveiiguado que salvo el caso de las obligaciones de no hacei, ella se debe
desde que el deudoi se ha constituido en moia (C.C., ait. 1615).
La iefoima pone al inteipiete en calzas piietas cuando el acieedoi opte poi
demandai desde un piincipio peijuicios compensatoiios poi no habeise
cumplido una obligacin de dai cuyo objeto sea difeiente a dineio, o poi la
inejecucin de un hecho (dejo a un lado las obligaciones de no hacei, poique
iespecto de ellas lo impoitante es la contiavencin), como lo autoiiza el
aitculo 495 del Cdigo de Piocedimiento Civil y lo pieve el aitculo 428 del
Cdigo Geneial del Pioceso, puesto que toda indemnizacin de peijuicios,
compensatoiia o moiatoiia, piesupone la moia (C.C., ait. 1615). Poi tanto, si
los efectos de la moia slo se geneian con la notificacin, habi que entendei
que la estimacin de peijuicios no puede compiendei los danos causados
con anteiioiidad a ese hecho futuio que es la intimacin del mandamiento
de pago.
Compiendo el inteies poi agilizai los piocesos y, en ese maico, la idea de
supiimii actuaciones como las diligencias pievias al mandamiento de pago.
Peio el deiecho sustancial tiene iazones paia distinguii entie exigibilidad y
moia. Al fin y al cabo, un amplio tiecho existe entie el incumplimiento simple
y el calificado. Poi eso hubieia piefeiido mantenei la iegulacin anteiioi,
mxime si, como se vei, el Cdigo tambien autoiiz el iequeiimiento
piivado paia constituii en moia.
z. CvsI ov tuIoI:os v IvoI:ImntI v In tnusn
Se sabe que la cesin no pioduce efecto contia el deudoi ni contia teiceios,
mientias no ha sido notificada poi el cesionaiio al deudoi o aceptada poi
este (C.C., ait. 1960). Poi eso, entonces, mientias no medie esa notificacin
o aceptacin, podi el deudoi pagai al cedente, o embaigaise el ciedito poi
acieedoies del cedente, y en geneial, se consideiai existii el ciedito en manos
del cedente iespecto del deudoi y teiceios (ait. 1963, Ibdem).
68
En pocas palabias, el cesionaiio caiece de legitimacin en la causa mientias
no se veiifique uno de tales actos. Tal la iazn paia que el juez deba negai el
mandamiento de pago que se solicite poi un cesionaiio que no ha intimado
de la cesin al deudoi, a menos que en la demanda se haya solicitado la
iespectiva diligencia pievia.
Pues bien, el Cdigo Geneial del Pioceso establece en los aitculos 94, inciso 2,
y 423 que la notificacin del mandamiento de pago es tambien enteiamiento
de la cesin del ciedito, si no se hubieie efectuado antes, lo que tiaduce que,
pese a esa omisin, el juez, al libiai dicha oiden, debei entendei que el
ciedito ya est en manos del cesionaiio, poi lo menos condicionalmente, a la
espeia de la comunicacin de esa piovidencia.
Qued as modificada, tcitamente, la paite final del aitculo 1963 del Cdigo
Civil, poique la ausencia de notificacin o aceptacin de la cesin del ciedito
no impide afiimai que el cesionaiio es acieedoi, paia expedii a su favoi una
oiden ejecutiva. No hay deiogatoiia tcita poique si el deudoi que ignoia el
tiaspaso del ciedito le paga al acieedoi cedente, antes de la notificacin del
mandamiento, su pago sei vlido (C.C., ait. 1634), caso en el cual podi
pioponei con exito esa defensa. Incluso, bajo ese piesupuesto, cualquiei
acieedoi del cedente podi embaigai el ciedito, sin que paia ello obste que
ya se libi el mandamiento, y aunque este se notifique con posteiioiidad, la
sueite de la ejecucin quedai signada poi lo que suceda en el otio juicio,
dado que el juez que conoce del pioceso que adelanta el cesionaiio, no podi
continuai con la ejecucin mientias no se defina que pasa en el pleito contia
el cedente: si aqu se paga, cualquieia que sea la va, el pioceso de aquel caei
en el vaco poi sustiaccin de mateiia.
Desde luego que nada de iaio tiene peimitii que el adquiiente de un
deiecho de ciedito adelante ejecucin, sin que el deudoi tenga noticia de la
tiansfeiencia. El iegimen de los ttulos-valoies constituye un claio ejemplo.
Poi eso me paiece que lo mejoi habia sido dejai las cosas como estaban, si es
que se queia pieseivai el infoime al deudoi cedido, o deiogai los aitculos
1960 a 1963 del Cdigo Civil.
. Ln vuvstuIvtI
Ties aspectos conceinientes a la piesciipcin, entie vaiios, meiecen
paiticulai atencin: la nueva modalidad de inteiiupcin civil del plazo
piesciiptivo, los efectos inteiiuptoies de la piesciipcin que tienen todas
modalidades del pioceso de insolvencia de la peisona natuial no comeiciante,
y el ieconocimiento legal de una hiptesis de ienuncia tcita de ese modo
69
de extinguii las obligaciones, ya iespaldada poi la juiispiudencia, que se
configuia cuando la piesciipcin no se piopone como excepcin.
a. En cuanto al piimeio de dichos temas, es til iecoidai que bajo el iegimen
del Cdigo Civil existen dos foimas de inteiiumpii la piesciipcin: de
modo natuial, poi el hecho de ieconocei el deudoi la obligacin, y de
maneia civil, poi la demanda judicial. El piimeio es acto del obligado, el
segundo es acto del acieedoi, como se colige del aitculo 2539. En defecto
de aquel, al acieedoi diligente no le queda alteinativa distinta que la de
convocai a su deudoi a pioceso judicial, pues la demanda, opoitunamente
piesentada, inteiiumpii el teimino paia la piesciipcin o, si fueie
el caso, impedii que se pioduzca la caducidad si logia notificai a su
demandado dentio de un plazo que pieven los aitculos 90 del actual
Cdigo de Piocedimiento Civil y 94 del Cdigo Geneial del Pioceso.
Esa foima de inteiiumpii civilmente la piesciipcin tiene como desventaja
que judicializa el pioceso de cobianza, poique taide o tempiano el acieedoi
insatisfecho que no cuenta con un ieconocimiento expieso o tcito de la
deuda tendi que piesentai su demanda, lo que necesaiiamente piovoca la
congestin del sistema de justicia. No es extiano que un alto poicentaje de
los asuntos que manejan los jueces coiiesponda a ese tipo de actuaciones,
en las que poco o nada puede hacei el juzgadoi (la caiga de notificai es del
demandante), peio s geneian una distoisin de las caigas laboiales y, hay
que deciilo, han justificado cieitas medidas legislativas como la peiencin
o el desistimiento tcito, o la oiden de depuiai inventaiios establecida en
el numeial 3 del aitculo 627 del Cdigo Geneial del Pioceso.
Paia facilitai la efectividad del deiecho sustancial, el Cdigo Geneial
del Pioceso estableci una segunda modalidad de inteiiupcin civil, al
peimitii que, poi una sola vez, el acieedoi pueda atajai la piesciipcin
poi iequeiimiento extiajudicial a su deudoi paia el pago de la deuda.
As lo establece el inciso final del aitculo 94, al senalai que El teimino
de piesciipcin tambien se inteiiumpe poi el iequeiimiento esciito
iealizado al deudoi diiectamente poi el acieedoi. Este iequeiimiento solo
podi haceise poi una vez.
Ahoia bien, paia que esa amonestacin siiva paia inteiiumpii el teimino
piesciiptivo, es necesaiio que cumpla cieitos iequisitos:
1) Debe tiataise de una comunicacin esciita a tiaves de la cual el
acieedoi le exija a su deudoi que cumpla con su debei de piestacin y
le piecise que, de esta maneia, consideia inteiiumpida la piesciipcin.
70
La exigencia del esciito no es simplemente piobatoiia, que la tiene, sino
tambien sustancial, puesto que sin esa foimalidad no pioduce el efecto
inteiiuptoi de la piesciipcin peiseguido poi el legisladoi. Adems,
como la noima dice que Este iequeiimiento solo podi haceise
poi una vez, es necesaiio entendei que no es cualquiei exigencia de
pago la que siive paia geneiai ese consecuencia, sino una en la que,
en adicin, el acieedoi haga explcito que el plazo piesciiptivo queda
tiuncado.
Si no se entendieia de esta maneia, la inteiiupcin civil de la
piesciipcin, que es, como se dijo, un acto del acieedoi (demanda
o iequeiimiento piivado), quedaia al aibitiio del deudoi, poique,
a su conveniencia, podia consideiai sin ieconocei la deuda que
cualquiei actuacin adelantada en el maico de un piocedimiento de
cobianza extiajudicial paializ el plazo iespectivo, como si de el fueia
la decisin. Quien define cul es esa nica vez es el acieedoi, iazn
poi la cual debe hacei explcito que con deteiminado iequeiimiento
hace uso de ese que, a nuestio juicio, es un veidadeio deiecho.
2) Debe haceila diiectamente el acieedoi, lo que no significa que tenga
que suitiise peisonalmente. Bien puede el titulai del deiecho iemitii
una comunicacin a su deudoi en la que lo inste a pagai, paia que de esa
maneia se tiunque el plazo piesciiptivo. Ms an, cabe la posibilidad
de veiificai el iequeiimiento a tiaves de un iepiesentante, en tanto
evidencie que lo hace en nombie de aquel, poique los actos que este
iealice en esos teiminos se entienden iealizados poi el iepiesentado.
3) El deudoi debe tenei conocimiento de la inteipelacin. Al fin y al
cabo, la inteiiupcin civil de la piesciipcin se hace mediante una
declaiacin iecepticia de la voluntad, que impone el enteiamiento de
ella poi paite del destinataiio. En iigoi, si el deudoi no tiene noticia
del iequeiimiento, este sei inocuo. Poi eso la demanda, poi s sola,
tampoco paializa la piesciipcin, piopsito paia el que se exige, como
complemento, la notificacin tempestiva del deudoi demandado. De
la misma maneia, el iequeiimiento piivado debe sei conocido poi el
destinataiio, as suene iedundante deciilo.
Hecho en estas condiciones el iequeiimiento, la piesciipcin se entendei
inteiiumpida el da en que el deudoi sea enteiado de el. Poi tanto, si el
teimino estaba a punto de vencimiento, no bastai el envo opoituno de
la comunicacin, que si es iecibida luego de consumaise el plazo, sei
ineficaz paia el deiecho.
71
b. Poi lo que atane al segundo de los temas mencionados, el Cdigo
Geneial del Pioceso, en buena hoia, incluy un iegimen de insolvencia
de las peisonas natuiales no comeiciantes, que se haban quedado sin
posibilidad de convocai a sus acieedoies a un concuiso tias la inexplicable
e inexplicada deiogatoiia de las noimas del Cdigo de Piocedimiento
Civil que gobeinaban la mateiia. Eso pasa cuando los expeitos en
deiecho comeicial pieiden de vista que la gian mayoia de peisonas no es
comeiciante, aunque diaiiamente ejecuten actos de comeicio.
Pues bien, paia enfientai una situacin de insolvencia, la peisona natuial
no comeiciante puede acudii a ties piocedimientos, a sabei: negociai sus
deudas a tiaves de un acueido con sus acieedoies, con el fin de noimalizai
sus ielaciones ciediticias, convalidai los acueidos piivados a los que
llegue con sus acieedoies, o liquidai su patiimonio (CGP, ait. 531). En
cualquieia de esos casos, la aceptacin de la solicitud de negociacin (ait.
545, num. 5, ib.), la convalidacin, mediante la piovidencia iespectiva,
del acueido piivado que el deudoi hubieie celebiado con un nmeio
pluial de acieedoies que iepiesente ms del 60 del nmeio total del
capital de sus obligaciones (ait. 562, num. 3, ib.), o la declaiacin de
apeituia de la liquidacin patiimonial (ait. 565, num. 5, ib.), pioducen
como efecto la inteiiupcin del teimino de piesciipcin y la inopeiancia
de la caducidad de las acciones, en ielacin con las deudas que paia el
momento iespectivo ya se hubieien hecho exigibles.
c. Poi lo que iespecta al teiceio de los temas mencionados, el aitculo
282, inciso 2, del Cdigo Geneial del Pioceso piecisa que cuando no
se pioponga opoitunamente la excepcin de piesciipcin extintiva, se
entendei ienunciada.
No es una cosa nueva, pues ya la juiispiudencia se haba encaigado de
puntualizai que si el demandado no iesiste la pietensin de cumplimiento
de la deuda enaibolando la piesciipcin ya consumada, bien poique guaida
silencio geneial o poique discute el deiecho de otia maneia o poi otias
vas, ese hecho de la litis contestacin constituye una expiesin inequvoca
de que paia el deudoi el ciedito de su acieedoi no se ha extinguido poi el
tianscuiso del tiempo. Si, segn el aitculo 2513 del Cdigo Civil, el que
quieia apiovechaise de la piesciipcin debe alegaila, la ciicunstancia de no
pioponeila, pudiendo haceilo, es una claia senal de iesignacin del deiecho
a beneficiaise de ella.
Conviene puntualizai que el cuiadoi ad litem, aunque puede y debe-
alegai la piesciipcin extintiva (CGP, ait. 56), puesto que est facultado
paia iealizai todos los actos piocesales que no esten ieseivados a la paite
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misma, no ienuncia a la piesciipcin si, pese a estai consumada, se abstiene
de alegaila, al fin y al cabo, el no puede disponei del deiecho en litigio.
De igual maneia, como la piesciipcin es una excepcin ieal, se entiende
que el deudoi solidaiio que la alega la plantea poi todos, poi lo que una
vez foimulada no podi afiimaise que el demandado que guaida silencio
ienunci tcitamente a ella, en la medida, se insiste, en que ya est piopuesta.
(. Ln tIKusuIn ntvIvun:ouIn
Poi anos la juiispiudencia de los tiibunales distingui entie clausulas
aceleiatoiias automticas y facultativas. La maneia como poda configuiaise
el vencimiento anticipado del plazo dependa de los teiminos acoidados poi
las paites paia que ese hecho ocuiiieia. As poi ejemplo, si los contiatantes
pievean que poi la ocuiiencia de deteiminado hecho (el incumplimiento
en el pago de una cuota de amoitizacin) se entendeia caducado el plazo,
en el momento de ese incumplimiento (hecho objetivo) y sin necesidad de
una manifestacin del acieedoi, se entendeia que la obligacin se toinaba
exigible. Poi el contiaiio, si en la iespectiva estipulacin se estableca, de una
u otia maneia, que la configuiacin del hecho simplemente posibilitaba al
acieedoi paia aceleiai el plazo, eia menestei, entonces, que hicieia explcito
el ejeicicio de ese deiecho, de sueite que si no lo hubieie hecho antes de
la demanda judicial, slo con esta se consideiaia extinguido el teimino
iespectivo.
Paia poneile fin a esa dicotoma y a las discusiones que se piesentaion a
piopsito del tema, el Cdigo Geneial del Pioceso estableci en el inciso
3 del aitculo 431 que, cuando se haya estipulado clusula aceleiatoiia, el
acieedoi debei piecisai en su demanda desde que fecha hace uso de ella,
con lo cual, adems, se aiioja claiidad sobie el momento en que se hace
exigible la totalidad de la obligacin y, poi ende, sobie la fecha en la que
despunta la piesciipcin.
Poi supuesto que esa noima no tendi aplicacin en aquellos casos en los que
en viitud de una disposicin especial, el vencimiento anticipado del plazo
solo pueda tenei lugai a paitii de deteiminado momento, como sucede con
los cieditos concedidos paia adquiiii vivienda individual a laigo plazo, en los
que la caducidad de este solo se pioduce con la piesentacin de la demanda,
segn el aitculo 19 de la Ley 546 de 1999.
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. EI mIuI:o v)vtu:Ivo ov In vIIzn ov svouuo
Colombia es, tal vez, el nico pas del mundo en el que la pliza de seguio
piesta meiito ejecutivo, lo que, a pesai de las citicas que se foimulan desde
autoiizados sectoies, me paiece apenas lgico puesto que nada obsta paia
abiiile paso a la ejecucin de una obligacin condicional, siempie que, como
lo establece el aitculo 490 del Cdigo de Piocedimiento Civil (CGP, ait.
427), se aciedite el cumplimiento de la condicin, que en el caso del contiato
de seguio se tiaduce, la ms de las veces, en la piueba del siniestio y en la
cuanta de la peidida.
Ocuiie, sin embaigo, que el legisladoi no ha sido afoitunado al piecisai los
teiminos bajo los cuales la pliza piesta meiito ejecutivo contia el aseguiadoi,
puesto que ha supeditado esa fueiza a cieitos iequisitos que, en la pictica,
hacen inviable las ejecuciones, geneiando, de paso, notoiias injusticias puesto
que en aquellos eventos en los que un beneficiaiio ha optado poi acudii al
pioceso ejecutivo paia pedii el pago de la indemnizacin, la mayoia de las
veces su pietensin se ve fiustiada cuando el juez ievoca poi va de iecuiso
el mandamiento de pago, o lo deja sin efectos al dictai sentencia que niega la
continuidad de la ejecucin so capa de un mal entendido contiol oficioso del
ttulo ejecutivo, momentos paia los cuales ya no es posible acudii al pioceso
oidinaiio poique la piesciipcin oidinaiia bianual se habi consumado.
Es de sabei que en el texto oiiginal del aitculo 1053 del Cdigo de Comeicio,
el meiito ejecutivo de la pliza se configuiaba tianscuiiidos sesenta das
contados a paitii de aquel en que el aseguiado o el beneficiaiio o quien los
iepiesente, entiegue al aseguiadoi la ieclamacin apaiejada de los compio-
bantes que segn la pliza sean indispensables, sin que dicha ieclamacin sea
objetada. Ese condicionamiento a la idoneidad convencional de la ieclama-
cin ya pona en calzas piietas al beneficiaiio. Vino luego la Ley 45 de 1990,
cuyo aitculo 8, con la pietensin de facilitai la ejecucin, senal que la p-
liza piestaia meiito poi s sola, peio en el numeial 3 complic el asunto al
insistii en que el ieclamo de pago poi paite del aseguiado deba estai apaie-
jado de los compiobantes que, segn las condiciones de la coiiespondiente
pliza, sean indispensables paia acieditai los iequisitos del aitculo 1077, y
anadiile que dicha ieclamacin, adems, no haya sido objetada de maneia
seiia y fundada.
Paia facilitai la iealizacin del deiecho sustancial, como lo oidena la
Constitucin Poltica, el Cdigo Geneial del Pioceso deioga las expiesiones
segn las condiciones de la coiiespondiente pliza y de maneia seiia y
fundada del numeial 3 del aitculo 1053 del Cdigo de Comeicio, cuyo
texto, poi tanto, quedai as: La pliza piestai meiito ejecutivo contia el
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aseguiadoi, poi s sola, en los siguientes casos: 3) Tianscuiiido un mes
contado a paitii del da en el cual el aseguiado o el beneficiaiio o quien
los iepiesente, entiegue al aseguiadoi la ieclamacin apaiejada de los
compiobantes que sean indispensables paia acieditai los iequisitos del
aitculo 1077, sin que dicha ieclamacin sea objetada. Si la ieclamacin no
hubieie sido objetada, el demandante debei manifestai tal ciicunstancia en
la demanda.
Quieie ello decii que, a paitii del 1 de eneio del ano 2014, paia libiai
mandamiento de pago contia el aseguiadoi bastai que el beneficiaiio
ejecutante piesente la pliza, acompanada de la piueba de habeile entiegado
los medios piobatoiios con los que demuestia la ielacin del iiesgo
aseguiado y la cuanta de la peidida (p.ej.: el documento que ielaciona esos
compiobantes, con la constancia de iecepcin en las oficinas del aseguiadoi),
y que manifieste que no se foimul objecin.
Se dii que en adelante el aseguiadoi podi impedii que la pliza piovoque
ejecucin poi la va de objetai tempestivamente la ieclamacin, lo cual es
cieito. Peio no existe fundamento plausible paia doleise de esa foima de
sei las cosas, poique, al fin y al cabo, el aseguiadoi tiene deiecho a iehusai
el pago de la indemnizacin si consideia que no se dan los piesupuestos
legales y contiactuales paia haceilo. Su obligacin, es bueno ieiteiailo, es
condicional, poi lo que no debe causai extianeza que si existe discusin sobie
la iealizacin del hecho futuio y contingente, no se abia paso el pioceso
ejecutivo.
En todo caso, el beneficiaiio no queda despiotegido poique el Cdigo Geneial
del Pioceso autoiiz la pictica de medidas cautelaies en los piocesos
declaiativos, incluso desde la piesentacin de la demanda (ait. 590), poi lo
que, pese a la discusin, el demandante podi pedii que se adopten cautelas
paia aseguiai la satisfaccin de su deiecho.
De otia paite, la mateiializacin del deiecho sustancial tambien se facilita
poique si el aseguiadoi en el pioceso ejecutivo no discute los iequisitos
foimales del ttulo mediante iecuiso de ieposicin contia el mandamiento,
ya no podi haceilo despues, sin que, en adicin, el juez pueda haceilo de
oficio en la sentencia o en el auto que oidene seguii adelante la ejecucin,
puesto que el aitculo 430 del Cdigo Geneial del Pioceso le puso coto a
esas malas picticas, fundadas en un culto excesivo al ttulo ejecutivo. Poi
si fueia poco, de ievocaise poi va de iecuiso- el mandamiento ejecutivo,
el demandante podi pedii que el pioceso mude a declaiativo, sin que se
afecte la inteiiupcin del plazo piesciiptivo que se piesent a piopsito de la
tempestiva demanda ejecutiva.
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6. Ln ntumuIntI ov nttIovs ovuIvnons ovI
to:un:o ov :unsvou:v ov vvusons
Est fueia de discusin que si un pasajeio fallece a consecuencia de un
accidente sucedido duiante la ejecucin de un contiato de tianspoite, poi
cuya ocuiiencia pueda sei imputado el tianspoitadoi, los heiedeios de
aquel pueden ejeicei la accin contiactual paia obtenei el iesaicimiento de
los peijuicios causados a la vctima poi el incumplimiento del contiato de
tianspoite, o la extiacontiactual paia que se les iepaien los danos peisonales
que les hubieie infeiido esa mueite. En el piimei caso, se tiata de una accin
tiansmitida poi el causante, poi lo que los demandantes necesaiiamente
deben legitimaise como sucesoies del pasajeio, no as en el segundo
evento, en el que la accin es piopia. All debei acieditaise la existencia
del contiato celebiado entie las paites, el incumplimiento del tianspoitadoi
demandado, el dano ocasionado al acieedoi y la ielacin de causalidad con
la culpa contiactual del deudoi, junto con la cuanta de los peijuicios, aqu
sei necesaiio demostiai el hecho ilcito, la culpa de la gente (salvo que se
piesuma), el dano, la ielacin de causalidad entie uno y otio, e igualmente
el valoi del peijuicio, siendo claio que, en ambas hiptesis, habi lugai a la
indemnizacin del dano moial.
El legisladoi, sin embaigo, ha piohibido que se acumulen la accin contiactual
y la extiacontiactual, tal vez paia que no haya confusin en cuanto a que
tipo de danos se iepaian en la piimeia y que otios en la segunda, como
tampoco en lo que concieine a la legitimacin, habida cuenta que en aquella
se demanda paia la sucesin de la vctima, cuyo patiimonio ha sido afectado,
mientias que en esta el demandante ieclama paia s mismo, poi lesin a sus
piopios deiechos patiimoniales.
Pues bien, el Cdigo Geneial del Pioceso deioga el aitculo 1006 del Cdigo
de Comeicio que establece esa piohibicin, poi lo que, con fundamento en
las ieglas geneiales sobie acumulacin de pietensiones (CPC, ait. 88), una o
vaiias peisonas podin acumulai en una misma demanda las ieclamaciones
de oiden contiactual y extiacontiactual, teniendo el cuidado, claio est, de
puntualizai que concuiie al pioceso en una doble condicin: como heiedeio
del pasajeio que pide paia la sucesin de este, y en nombie piopio que
demanda paia s mismo.
No se podi decii, entonces, que las pietensiones se excluyen, o que existe
veda legal paia la acumulacin. Nada impedii que se acumulen tales splicas,
con las exigencias que imponen las leyes sustancial y piocesal.
Sea bueno adveitii que la deiogatoiia del aitculo 1006 del Cdigo de
Comeicio no tiaduce, en modo alguno, que iesuija la discusin sobie la
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piocedencia del dano moial en la accin contiactual, poi aquello de habei
quedado sin vigencia el inciso segundo en el que se puntualizaba que, en
uno y otio caso, si se demuestia, habi lugai a la indemnizacin de ese tipo
de dano. La deiogatoiia de esa disposicin no quita ni pone ley, pues si bien
es cieito que, poi iegla geneial, la mueite de una peisona no le geneia dano
moial a el mismo, como es apenas obvio, nada obsta paia que se configuie en
cieitos casos, como sucedeia en la hiptesis en la que el pasajeio sobievive al
accidente peio fallece luego como consecuencia de las heiidas ocasionadas,
evento en el cual los heiedeios podin pedii paia la sucesin el pago del dano
moial ocasionado a su causante.
;. Pnu:ItI ovI vn:uImoIo sI sutvsI
Se ha vuelto costumbie evitai las sucesiones poi causa de mueite, poique es
mejoi dejai las cosas oiganizadas en vida y evitai toituosos juicios sucesoiales
que, tias el fallecimiento, se eiigen en escenaiios de conflicto entie familiaies
que no esconden su confesado piopsito de haceise a un patiimonio que les
eia ajeno, peio que se ha hecho piopio poi fueiza de un hecho inevitable. La
posibilidad de testai se ofiece insuficiente poique, en todo caso, el pioceso de
sucesin es foizoso, as el testadoi hubieie hecho la paiticin y, poi si fueia
poco, est sujeto a impugnaciones de las que no podi defendeise. Tal vez
poi eso el testamento no es contiato que guste en estas tieiias. Paia muchos
es mejoi fingii ventas, poique la voluntad del que va a moiii se mateiializa
en vida, as la ley iesulte mal tiecha y puedan despuntai, con posteiioiidad,
pietensiones simulatoiias.
Cieito es, adems, que una peisona capaz puede disponei libiemente de sus
bienes mientias viva, all el con su foituna. Peio al legisladoi no le gusta que
otio se haga al dominio de un bien sin pagai poi lo que iecibe, si ocuiii
en vida del que tiasfieie a ttulo giatuito, all vei una donacin entie vivos,
celosamente ieglamentada en el ttulo XIII del libio 3 del Cdigo Civil, en
una cincuentena de aitculos que ms que iegulatoiios paiecen disuasivos, y
si el patiimonio ha de pasai a otio u otios despues de la mueite, que se haga
sucesin y que se iespeten cieitas asignaciones, poique paia esta hiptesis se
limita el deiecho de disposicin.
La donacin entie vivos, que es ttulo, hace al donataiio dueno poi el modo
de la tiadicin, la donacin poi causa de mueite, de suyo ievocable, se
consideia testamento y debe sujetaise, poi iegla, a las solemnidades de ese
contiato, aqu el modo sei la sucesin poi tal causa. Poi eso la tiadicin
en esta ltima hiptesis no hace al donataiio ms que usufiuctuaiio, poi
eso la donacin a ttulo singulai se ve como legado, y poi eso la que se hace
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de todos los bienes se miia como institucin de heiedeio que solo tiene
efectos desde la mueite del donante. Cual si fueia poco, poi la va de los
aceivos imaginaiios las donaciones ievocables e iiievocables computan
paia establecei las iespectivas cuaitas, con cieitas implicaciones si iesultan
menoscabadas las legtimas iigoiosas o la cuaita de mejoias. No impoita la
de libie disposicin poique, se insiste a iiesgo de incuiiii en tautologa, a
piopsito de la mueite el Estado se consideia con deiecho paia inmiscuiise
en el iepaitimiento de los bienes.
En todo ello el alcabaleio ve ocasin piopicia paia imponei tiibuto: que se
pague poi la ganancia ocasional!, lo que equivale a decii que el Estado, poi
iazn de los fines que debe cumplii, meiece una poicin del valoi de los
bienes iecibidos, en lo que no vemos cosa mala o iepiochable, si no fueia
poique es alto el poicentaje, al punto que, poi esa va, el impuesto tiene un
tufillo a expiopiacin paicial.
Peio cul es el apoite del Cdigo Geneial del Pioceso en esta mateiia
Vease el paigiafo del aitculo 487, en el que se establece que La paiticin
del patiimonio que en vida espontneamente quieia efectuai una peisona
paia adjudicai todo o paite de sus bienes, con o sin ieseiva de usufiucto
o administiacin, debei, pievia licencia judicial, efectuaise mediante
esciituia pblica, en la que tambien se iespeten las asignaciones foizosas,
los deiechos de teiceios y los gananciales. En el caso de estos sei necesaiio
el consentimiento del cnyuge o companeio. Los heiedeios, el cnyuge o
companeio peimanente y los teiceios que aciediten un inteies legtimo,
podin solicitai su iescisin dentio de los dos (2) anos siguientes a la fecha
en que tuvieion o debieion tenei conocimiento de la paiticin. Esta paiticin
no iequieie pioceso de sucesin.
Al ampaio de esta disposicin, ya no sei necesaiio simulai ventas o daciones
en pago, como suele sucedei, paia iepaitii los bienes en vida. Basta pediile
licencia del juez y iespetai los deiechos ajenos, paia que cualquiei peisona
capaz pueda hacei paiticin de su patiimonio, con plenos efectos en vida, de
foima tal que el adjudicataiio se hai al deiecho de piopiedad sin tenei que
piomovei pioceso de sucesin luego de la mueite del paitidoi.
Si se miian bien las cosas, la novedad no iadica en que una peisona pueda
hacei paiticin poi acto entie vivos, que es cosa ya peimitida poi el aitculo
1375 del Cdigo Civil, en el que se afiima que hecha la distiibucin de esa
maneia o poi testamento, se pasai poi ella en cuanto no fueie contiaiia
a deiecho ajeno. Lo nuevo es que esa paiticin no iequieie pioceso de
sucesin. El adjudicataiio, poi tanto, se hai dueno poi el modo de la
tiadicin, sin que su deiecho penda de las contingencias de la mueite o de
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la sucesin que sobieviene. Dicho con otias palabias, el bien adjudicado
saldi definitivamente del patiimonio del paitidoi, paia ingiesai de la misma
maneia y al piopio tiempo al del adjudicataiio. Poi eso se habilit una accin
iescisoiia de cuya natuialeza nos ocupaiemos en otio escenaiio- a favoi
de las peisonas cuyos deiechos puedan iesultai afectados poi cuenta de
la paiticin, con un plazo piesciiptivo de dos anos que se cuenta desde el
conocimiento ieal o piesunto de ese acto.
Quien quieia, entonces, acudii a este nuevo mecanismo, le bastai cumplii
los siguientes iequisitos:
a. Sei peisona capaz.
b. Obtenei, pieviamente, una licencia judicial que debei sei otoigada poi
el juez de familia en nica instancia, segn competencia pievista en el
numeial 13 del aitculo 21 del CGP.
c. La paiticin se debe hacei mediante esciituia pblica, paia cuyo
otoigamiento necesaiiamente debe compaiecei el adjudicataiio, quien
debe aceptai la adjudicacin.
En la paiticin debein iespetaise los deiechos de los alimentaiios, la
poicin conyugal o maiital, si fueie el caso, las legtimas y la cuaita de
mejoias si hubieie descendientes. As mismo, la paiticin no puede sei
utilizada paia desconocei los deiechos de teiceios.
d. Si el paitidoi tuvieie sociedad conyugal o patiimonial vigente, debei,
en ese mismo acto, piocedei a liquidaila. Es la nica foima de iespetai el
deiecho a los gananciales. Poi eso tambien debe compaiecei el cnyuge o
companeio peimanente, paia consentii en la distiibucin.
En este punto es necesaiio piecisai que el consentimiento del cnyuge o del
companeio peimanente no solo se necesita paia viabilizai la paiticin, sino
tambien paia piecisai la foima como se distiibuiin los bienes que hacen
paite de la iespectiva sociedad. Desde luego que consentida la paiticin,
el paitidoi, libiemente, puede adjudicai los bienes piopios y los que le
coiiespondan en la liquidacin de la sociedad conyugal o patiimonial, a
quienes quieia asignailos, con miiamiento en las asignaciones foizosas.
En este especfico aspecto no se iequieie el consentimiento de la paieja.
e. En la misma esciituia el paitidoi debe piecisai si se ieseiva el usufiucto o
la administiacin de uno o vaiios bienes. Si nada se dice, el adjudicataiio
se hai a la piopiedad sin limitaciones.
f. La paiticin debe sei insciita en las oficinas de iegistio coiiespondientes,
si fueie necesaiio, paia que se veiifique el modo de la tiadicin.
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Muchos inteiiogantes quedan poi despejai, como la natuialeza de la accin
iescisoiia o los iequisitos que deben cumpliise paia que el juez pueda otoigai
la licencia, entie otios, amen de los que tiae consigo la visin fiscal del tema.
Poi lo pionto, demosle la bienvenida a este iescate de la autonoma piivada.
8. MooIvItntIovs noItIonIvs
Enunciemos ahoia vaiias iefoimas que se hicieion al Cdigo Civil, sobie las
cuales nos ocupaiemos con detenimiento en otia opoitunidad:
a. Se deiog el aitculo 1434 que obligaba a los acieedoies a notificaile
judicialmente los ttulos ejecutivos a los heiedeios del deudoi, antes de
iniciailes o pioseguiiles una ejecucin y, poi si fueia poco, a que espeiaian
ocho das despues de esa intimacin.
De esta maneia se facilita el ejeicicio del deiecho del acieedoi y se toina
ms expedito el timite del pioceso ejecutivo, despojado as de un motivo
de nulidad que, las ms de las veces, eia utilizado de maneia soipiesiva
fiente a ejecutantes que desconocan la mueite de su deudoi, paia fiustiai
la iealizacin del deiecho mateiial.
En la hoia actual no se justifican la notificacin, ni su caictei judicial, ni
el tiempo de espeia.
b. Bien especial es la noima segn la cual Las estipulaciones de las paites
que establezcan el agotamiento de iequisitos de piocedibilidad paia
accedei a cualquiei opeiadoi de justicia no son de obligatoiia obseivancia.
El acceso a la justicia sin habei agotado dichos iequisitos convencionales,
no constituii incumplimiento del negocio juidico en donde ellas se
hubiesen establecido, ni impedii al opeiadoi de justicia tiamitai la
coiiespondiente demanda, contenida en el inciso 2 del aitculo 13 del
Cdigo Geneial del Pioceso.
Se tiata de una disposicin tuitiva del deiecho fundamental de acceso a
la administiacin de justicia (C. Pol. Ait. 229), pues no luce apiopiado,
desde una peispectiva poltica, que poi va de acueidos se condicione la
posibilidad de acudii ante los jueces a que pieviamente se cumplan, poi va
de ejemplo, escenaiios de aiieglos piivados, o que se iespeten plazos de
iespuesta a ieclamaciones extiajudiciales, entie otios, y que a esos pactos
se les otoigue la fueiza vinculante que tiene toda estipulacin contiactual
(C.C., ait. 1602). La autonoma piivada, poi mucho que la defendamos,
no puede llegai al punto de supeditai el ejeicicio del deiecho de accin.
Obseivese que la ley, con buen ciiteiio, no piohbe esas clusulas,
simplemente senalada que no son de obligatoiia obseivancia, en una claia
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excepcin al piincipio noimativo que iige el deiecho de los contiatos. Poi
tanto, las paites podin plegaise a ese tipo de disposiciones, peio tambien
sei suyo el deiecho a abandonailas, a no iepaiai en ellas, sin que les
asista el temoi de sei iepiochadas poi incumplimiento, o desestimada
en foima liminai- su demanda judicial.
Tampoco se puede afiimai, al ampaio de esa iegla, que qued piohibida
la conciliacin extiajudicial o que el Cdigo fomenta la iesolucin
judicial de los conflictos. Nada ms contiaiio a la iealidad, pues la nueva
codificacin pieseiva las diiectiices de la Ley 640 de 2001. Poi eso se
hace puntual iefeiencia a las estipulaciones de las paites. Antes bien, con
la noima en cuestin se acaban los alegatos desde luego infundados-
que solan planteaise en los iecuisos de anulacin de laudos aibitiales,
sopoitados en la causal segunda (no habeise constituido el tiibunal de
aibitiamento en foima legal) y en ese tipo de clusulas, lo que, sin duda,
facilita ese valioso mecanismo alteinativo paia que las paites iesuelvan
sus difeiencias.
c. Se elimin la figuia de la posesin efectiva de la heiencia, en viitud de la
cual los heiedeios podan disponei de un inmueble, o el heiedeio putativo
haceise a un justo ttulo. Poi eso se deiogaion los numeiales 1 y 2 del
aitculo 757 y el inciso final del aitculo 766.
Se tiata de una figuia que, adems de habei cado en desuso, no ofieca
una ventaja ieal poique, en todo caso, quien dispona del deiecho de
piopiedad no eia piopiamente dueno, sino un heiedeio susceptible de
sei desplazado poi otio de mejoi deiecho. Peio adems, unificado desde
hace ya bastante tiempo el pioceso de sucesin, en el que se peimite el
embaigo de los bienes del causante, no se enconti iazn suficiente paia
pieseivai una medida que daba publicidad sobie cules eian los heiedeios
que podan disponei de los bienes iaces, mientias se haca la paiticin
o adjudicacin, mxime si se consideia que a tiaves de esa cautela los
teiceios inteiesados podin sabei con quienes deben entendeise con ese
piopsito.
d. En mateiia de filiacin, como se sabe, las Leyes 721 de 2001 y 1060 de
2006 pusieion un maicado acento en la piueba cientfica paia deteiminai
la pateinidad o mateinidad. Ilustia esa impoitancia el aitculo 214 del
Cdigo Civil, modificado poi el aitculo 2 de la ltima de las leyes aludidas,
en el que se establece que el hijo nacido despues de expiiados los 180 das
subsiguientes al matiimonio o a la declaiacin de unin maiital de hecho,
se piesume concebido en el vnculo y tiene poi padies a los cnyuges o
a los companeios peimanentes, excepto si se demuestia lo contiaiio en
pioceso de impugnacin de la pateinidad mediante piueba cientfica.
81
Pues bien, el Cdigo Geneial del Pioceso, sin negai la impoitancia de
la comnmente llamada piueba con maicadoies geneticos de ADN,
que sigue siendo obligatoiia, pieve que ella no sei necesaiia cuando
el demandado no se oponga a las pietensiones, sin peijuicio de que
el juez pueda decietai piuebas en el caso de impugnacin de filiacin
de menoies (ait. 386, num. 3). Con otias palabias, dada esa hiptesis
de conducta piocesal del demandado, el juez, sin ms piuebas, podi
declaiai la filiacin suplicada en juicios de investigacin de la pateinidad
o la mateinidad, lo que significa que ya no es indispensable la piueba
cientfica. Paia piotegei a los ninos y ninas, se pievi expiesamente que
si el juicio es de impugnacin, el silencio del iepiesentante de aquel no
deteimina necesaiiamente el sentido del fallo, puesto que el juzgadoi
podi acudii a otios medios piobatoiios.
Esa vaiiacin impona modificai, como en efecto se hizo, el citado
numeial 2 del aitculo 214, as como el inciso 1 del aitculo 217, cuyos
textos, en su oiden, quedaion as: 2. Cuando en pioceso de impugnacin
de la pateinidad se desviite esa piesuncin, y El hijo podi impugnai la
pateinidad o la mateinidad en cualquiei tiempo. Tambien podi solicitaila
el padie, la madie o quien aciedite sumaiiamente sei el piesunto padie o
madie biolgico.
e. Se deiogaion los aitculos 402, 404 y 405 del Cdigo Civil, que iegulaban
los iequisitos del fallo sobie legitimidad, los efectos de la sentencia
iespecto de heiedeios y el plazo paia alegai la colusin en ese tipo de
juicios.
La iazn iadica en que segn el aitculo 303 del Cdigo Geneial del Pioceso,
En los piocesos en que se emplace a peisonas indeteiminadas paia que
compaiezcan como paite, incluidos los de filiacin, la cosa juzgada suitii
efectos en ielacin con todas las compiendidas en el emplazamiento. De
esta maneia se le puso fin a la injusticia piovocada poi unas noimas que
condicionaban los efectos patiimoniales de la declaiacin de filiacin
extiamatiimonial, efectuada en pioceso adelantado contia los heiedeios
del piesunto padie, a que estos hubieien sido citados como sucesoies
deteiminados, ciiteiio este piohijado en mltiples sentencias poi la Coite
Supiema de Justicia, al ampaio de una disposicin que, como el aitculo
404 del Cdigo Civil, pievea que el fallo pionunciado a favoi o en contia
de cualquieia de ellos [se refiere a los herederos que representan al legtimo
contradictor], apiovecha o peijudica a los coheiedeios que, citados, no
compaiecieion.
A paitii de la vigencia del Cdigo, cuando el legtimo contiadictoi en
ese tipo de piocesos hubieie fallecido, el demandante debei daile
82
aplicacin al aitculo 87, en el que se iegula la convocatoiia de heiedeios
deteiminados e indeteiminados, dems administiadoies de la heiencia
y el cnyuge (aunque no se dijo, debe entendeise incluido el companeio
peimanente), poi eso su inciso final establece, paia que no quede duda,
que Esta disposicin se aplica tambien en los piocesos de investigacin
de pateinidad o de mateinidad, poi maneia que iespecto de todos, an
los heiedeios indeteiminados, la sentencia hai tinsito a cosa juzgada.
Sea bueno decii que tales fallos son susceptibles del iecuiso de ievisin,
en el que se podi alegai la colusin, segn las ieglas geneiales.
f. La celebiacin del matiimonio civil tampoco escap a las iefoimas que
intiodujo el Cdigo Geneial del Pioceso.
En lo fundamental, se elimin el iequisito pievisto en el aitculo 130 del
Cdigo Civil que se deiog, ielativo a la declaiacin pievia de testigos,
cuya piesencia, en todo caso, sei necesaiia en el acto de celebiacin, como
lo pieve el aitculo 135 de esa codificacin.
La idea que motiv esas modificaciones fue la de facilitai el matiimonio ante
los jueces, paia que se veiificaia, en teiminos geneiales, bajo foimalidades
similaies a las pievistas paia el matiimonio ante notaiios. Poi eso la
deiogatoiia de los aitculos 126, 128 y 130, inciso 2, simplemente geneia que
la solicitud deba piesentaise ante el juez o notaiio del domicilio de cualquieia
de los futuios contiayentes y ieunii los iequisitos pievistos en el Decieto-Ley
2668 de 1988, como se pieve en sus aitculos 1, 2 y 3, y que, desde luego, se
fije el edicto iegulado poi el aitculo 4.
Hasta aqu nuestia piimeia apioximacin a unos temas que, estamos seguios,
suscitain muchas discusiones. Quedan otios poi examinai. Lo nico cieito
es que la polemica apenas comienza. Bienvenida sea.
Desaf os del nuevo iegimen
del pioceso ejecutivo
Miguel Enrique Rojas Gmez*
Piimei tema
* Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho Procesal
Civil y Doctor en Derecho de la misma universidad. Miembro del Instituto Colombiano
de Derecho Procesal y del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Miembro de la
Comisin redactora del Cdigo General del Proceso y de la Comisin de seguimiento al
proyecto de ley de descongestin judicial (ley 1395 del 2010). Redactor de la ley 1194 de
2008, Corredactor del proyecto de Cdigo de la Infancia y la Adolescencia y miembro de
la Comisin revisora de la reforma al Cdigo de Procedimiento Civil (Ley 794 del 2003).
Actualmente es Abogado consultor.
85
PuvKmsuIo
Los piopsitos que inspiiaion el Cdigo Geneial del Pioceso (en adelante
CGP) encuentian talvez su ms genuina expiesin en el nuevo iegimen
del pioceso ejecutivo. Mejoiai el acceso al sistema de justicia, aseguiai la
pioteccin judicial de los deiechos y evitai que se saciifiquen poi causa del
pioceso ms all de lo estiictamente necesaiio, hacei efectiva la tutela judicial,
piomovei la iealizacin del deiecho sustancial, gaiantizai el debido pioceso
de duiacin iazonable, piosciibii iitualidades intiles y unificai timites, son
designios que se desaiiollan a cabalidad en el iegimen del pioceso ejecutivo
incoipoiado en el CGP, como se demostiai en las pginas siguientes.
Este tiabajo, destinado a las memoiias del Congieso Colombiano de Deiecho
Piocesal del ano que avanza, pietende, a paitii del contiaste de la legislacin
vigente hasta ahoia con el nuevo iegimen, iesaltai las piincipales modifica-
ciones que exhibii el pioceso ejecutivo cuando entie a iegii el CGP. Paia ello
se empezai con la explicacin sobie los aspectos geneiales del pioceso de
ejecucin, seguida de los comentaiios sobie el nuevo iegimen de afectacin
de bienes del deudoi con ocasin del pioceso ejecutivo, paia culminai con
la exposicin sobie las diveisas modalidades que muestia la efectividad de la
gaianta ieal y las opciones que ofiece el Cdigo al acieedoi ampaiado en ella.
1. UIvItntI ov :uKmI:vs vnun vI vuotvso
v)vtu:Ivo
Quizs lo piimeio que deba destacaise de la nueva iegulacin del pioceso
ejecutivo sea la supiesin de la tiadicional duplicidad de timites. Si bien
las difeiencias entie el pioceso ejecutivo con gaianta ieal y el fundado
exclusivamente en la gaianta peisonal se muestian escasas, lo cieito es que
hasta ahoia han estado sometidos a distinto tiatamiento piocesal, talvez a
paitii de la eiiada conviccin de que paia ofieceile suficiente pioteccin al
ciedito hipotecaiio es necesaiio manteneile techo apaite en el Cdigo de
piocedimiento.
El CGP le apost a la unificacin del timite sin alteiai la condicin
piivilegiada del acieedoi con gaianta ieal y sin afectai las pieiiogativas
DrsrIos ori urvo vroirr ori vvocrso rircu:ivo
86
piocesales deiivadas de aquella. Y aunque, en estas condiciones, la unificacin
paiezca intiascendente desde el punto de vista pictico, si se ieconoce
que la multiplicidad de tipos piocedimentales obliga a identificai el que
coiiesponde en cada caso, habi que admitii que esa escogencia exige alguna
actividad mental del juzgadoi y ofiece un espacio paia discusiones esteiiles
sobie el acieito de la cueida piocesal elegida, en peijuicio de la eficiencia que
se ieclama de la actividad juiisdiccional. Supiimii esa pluialidad de timites
y dejai subsistente slo un piocedimiento descaita la necesidad de dicho
esfueizo judicial y la piesencia de tales discusiones, lo que evita un desgaste
innecesaiio de la actividad judicial, peimite que el juez dedique su tiempo
a examinai y decidii sobie los aspectos de fondo y iedunda en beneficio
del iendimiento de los despachos judiciales. Adems excluye la posibilidad
de que despues de avanzado el cuiso del pioceso se pietenda ietiotiaei la
actuacin poi habei seguido un piocedimiento distinto del que legalmente
coiiesponde, pues con un solo piocedimiento eso es impensable.
Sin peijuicio de las disposiciones especiales de aplicacin piefeiente en los
piocesos de ejecucin en los que se peisiga nicamente la efectividad de la
gaianta ieal, estos quedan sometidos al mismo piocedimiento que siguen las
ejecuciones con fundamento exclusivo en la gaianta peisonal.
z. TI:uIo v)vtu:Ivo
Si bien el concepto y los caiacteies del ttulo ejecutivo se mantienen
picticamente identicos a los contemplados en la legislacin vigente, hay que
ieconocei que en el CGP pieiden impoitancia las foimalidades y los iequisitos
que lo estiuctuian. Es claio que la emisin del mandamiento ejecutivo supone
el concuiso de los iequisitos foimales y sustanciales del ttulo ejecutivo (ait.
422), lo que obliga al juez a constatailos a la hoia de libiai dicho mandamiento
(ait. 430). Sin embaigo, a paitii de la iegulacin del CGP los iequisitos del
ttulo ejecutivo pueden devenii intiascendentes en tanto el documento o
conjunto de documentos apoitados como sopoite de la ejecucin supeie el
examen que el juez iealice a la hoia de libiai el mandamiento ejecutivo y este
no sea cuestionado poi el ejecutado (ait. 430, inc. 2).
Cieitamente, si el iesultado del examen pieliminai del ttulo ejecutivo es
positivo, es de espeiai que el juez libie mandamiento ejecutivo. Y si as sucede,
en adelante la contioveisia sobie los iequisitos foimales del ttulo slo puede
daise a tiaves del iecuiso de ieposicin que inteiponga el ejecutado contia
el mandamiento ejecutivo (ait. 430, inc. 2). Si el ejecutado omite impugnai
el mandamiento ejecutivo, los iequisitos foimales que con posteiioiidad
puedan echaise de menos en el ttulo pieiden toda impoitancia, pues la
Miouri EviQur Rois Grrz
87
ejecutoiia de dicha piovidencia no solo impide al ejecutado alegailos, sino
tambien al juez ieconoceilos de oficio.
Poi otio lado, es bueno iecoidai que los ttulos ejecutivos contia el causante
lo son tambien contia sus causahabientes, peio ahoia no tienen que sei
notificados a estos paia extendei sobie los heiedeios su fueiza ejecutiva,
dado que el CGP supiimi esa exigencia al deiogai el aitculo 1434 del Cdigo
Civil (ait. 626c).
. DIIIIovtIns vuvvIns
Bajo la concepcin del CGP desapaiece el espacio paia la iealizacin de
diligencias pievias al mandamiento ejecutivo. Poi un lado, la piesuncin
de autenticidad piedicable de todos los documentos que se apoiten como
ttulo ejecutivo (ait. 244, inc. 4) descaita la utilidad de la diligencia de
ieconocimiento pievia al mandamiento ejecutivo, y poi el otio, la ampliacin
de los efectos de la notificacin del mandamiento ejecutivo (aits. 94, inc. 2
y 423) hace innecesaiio el iequeiimiento paia constituii en moia al deudoi,
lo mismo que la notificacin de la cesin del ciedito al ejecutado cuando el
ejecutante sea un cesionaiio.
Poi otio lado, como se adviiti aiiiba, ya no es necesaiia una diligencia pievia
paia notificai el ttulo ejecutivo a los heiedeios del deudoi oiiginaiio, dado
que fue deiogada poi el CGP (ait. 626c) la disposicin sustancial que lo exiga
(C.C., ait. 1434)
(. MnonmIv:o v)vtu:Ivo, uvtuuso ov uvvosItI v
:unsvoumntI ovI vuotvso v)vtu:Ivo
Si bien la impoitancia de los iequisitos foimales del ttulo ejecutivo tiende a
ieduciise en el CGP, como se ha adveitido de entiada, no desapaiece del todo.
Su ausencia puede impedii que el juez libie el mandamiento ejecutivo y evitai
que se abia camino el pioceso ejecutivo, peio tambien puede deteiminai la
tiansfoimacin del pioceso ejecutivo en declaiativo si despues de libiaise el
mandamiento ejecutivo, ante la impugnacin foimulada poi el ejecutado el
juez ieconoce la falta de iequisitos del ttulo (ait. 430, inc. 3).
Cieitamente, a pesai de habei supeiado el examen judicial el ttulo ejecutivo
puede peidei su fueiza y fiustiaise la ejecucin, si el ejecutado tias sei
notificado del mandamiento ejecutivo, mediante iecuiso de ieposicin pone
en evidencia las deficiencias que aquel padece. En tal caso el juez no tiene
otia opcin que ievocai el mandamiento ejecutivo. Peio no todo el esfueizo
iealizado hasta ese momento tiene que peideise. El demandante conseiva
88
la posibilidad de conveitii el pioceso en declaiativo, si foimula la demanda
iespectiva dentio de los cinco das siguientes, caso en el cual mantiene el
efecto inteiiuptoi de la piesciipcin conseguido con la notificacin del
mandamiento ejecutivo inicialmente libiado (ait. 430, inc. 3). Talvez esta
pieiiogativa confeiida al demandante, unida a la conseivacin de los efectos
sobie la piesciipcin, disuada al ejecutado de empenaise en cuestionai el
ttulo ejecutivo paia piovocai la teiminacin de la ejecucin, a no sei que
su piincipal objetivo sea la cancelacin de las medidas cautelaies que la
ievocatoiia del mandamiento ejecutivo lleva consigo, pues ese piopsito si
lo alcanza automticamente.
Conviene adveitii que la posibilidad de tiansfoimai el pioceso ejecutivo
en declaiativo tias la ievocatoiia del mandamiento ejecutivo poi efecto del
iecuiso de ieposicin no se limita al ieconocimiento de defectos foimales
del ttulo, tambien puede sucedei poi la piesencia de defectos sustanciales.
As se despiende de la expiesin geneiica iequisitos del ttulo ejecutivo
que usa la disposicin.
Poi ltimo, es bueno adveitii que cuando sean vaiios los ejecutados y
iesulten notificados del mandamiento ejecutivo en epocas distintas, como
oidinaiiamente sucede, aunque cada uno inteiponga iecuiso de ieposicin
contia dicho mandamiento en momentos distintos no se tiamitan
sepaiadamente, sino que debe espeiaise a que esten notificados todos los
demandados paia iesolvei conjuntamente todos los iecuisos inteipuestos
(ait. 438). Con esa pievisin se evita el desgaste innecesaiio de la actividad
judicial que tendia lugai si el juez tuvieia que estudiai y iesolvei de maneia
sucesiva vaiios iecuisos que con fiecuencia se fundan en los mismos
planteamientos.
Y es que el iecuiso de ieposicin contia el mandamiento ejecutivo es una
heiiamienta de defensa que cada vez se ve ms foitalecido, pues poi medio
de el ya no slo se alegan los hechos que configuian excepciones pievias
y las deficiencias foimales del ttulo ejecutivo, sino adems el beneficio
de excusin (ait. 442, inc. 3). Poi lo tanto, la inteiposicin del iecuiso
de ieposicin contia el mandamiento ejecutivo talvez sea cada vez menos
infiecuente.
. RvouIntI ov vvu)uItIos
En la iegulacin de peijuicios compensatoiios o moiatoiios ieclamados en
la demanda ejecutiva tendi aplicacin constante el juiamento estimatoiio
(ait. 206) que mantiene la contextuia que le impiimi la Ley 1395 de 2010
89
(ait. 10), con algunas modificaciones encaminadas a peifeccionailo. Siempie
que el ejecutante ieclame la indemnizacin de peijuicios, sean moiatoiios
o compensatoiios, debe hacei la estimacin piecisa y iazonada de su valoi
en la demanda, con disciiminacin de los elementos que la componen, de
modo que si la estimacin no es objetada hace piueba del monto de aquellos
(ait. 428). Peio si el ejecutado objeta la estimacin con explicacin de la
inexactitud que le atiibuye, el juiamento estimatoiio pieide eficacia como
piueba y es necesaiio acudii a otias piuebas. De sei as, el ejecutante debe
apoitai o solicitai las piuebas paia deteiminai el valoi de los peijuicios
(aitt. 206, inc. 2), y si logia demostiai que el valoi ieal es igual o supeiioi
a la estimacin iealizada en la demanda, el juez debe ieconoceile la suma
demostiada. En cambio, si el valoi estimado supeia en ms del cincuenta
poi ciento lo demostiado, el ejecutante debe pagai a su adveisaiio el diez poi
ciento de la difeiencia (ait. 206, inc. 4).
6. Ouov ov svouIu novIn:v In v)vtutI,
vxtvvtIovs v sv:vtIn
El CGP mantiene la categoia de auto iespecto de la piovidencia que oidena
seguii adelante la ejecucin en ausencia de excepciones del ejecutado, como
lo haba establecido la Ley 1395 de 2010 (ait. 30), peio descaita la posibilidad
de impugnaila. De modo que si el mandamiento ejecutivo ha cobiado fiimeza
y el ejecutado omite foimulai excepciones, es de espeiai que de inmediato
el juez emita un auto en el que oidene seguii adelante la ejecucin
1
, peio a
difeiencia de la mayoia de los autos este no admite iecuisos (ait. 440, inc.
2). Claio est que s es susceptible de aclaiacin, coiieccin o adicin en los
teiminos de los aitculos 285, 286 y 287 iespectivamente.
En toino a la foimulacin de excepciones es bueno iecoidai, en piimei lugai,
que los hechos que configuien excepciones pievias, lo mismo que el beneficio
de excusin, deben alegaise poi medio del iecuiso de ieposicin contia el
mandamiento ejecutivo, poi lo que no gozan de tiatamiento especial (ait.
442.3).
La foimulacin de excepciones de meiito descaita que el juez oidene seguii
adelante la ejecucin mediante auto y lo obliga a pionunciaise sobie ellas poi
medio de sentencia, lo cual exige discutiilas pieviamente en un escenaiio
piocesal amplio, como se explicai en seguida.
1
Sin embaigo, no debe olvidaise que si el ejecutado ha solicitado la iegulacin o peidida
de inteieses, la ieduccin de la pena, pienda o hipoteca o la fijacin de la tasa de cambio,
es pieciso tiamitai incidente paia iesolvei sobie tales solicitudes (ait. 425).
90
En piimei teimino es bueno senalai que paia la foimulacin de excepciones
de meiito el ejecutado debe piecisai los hechos en que tengan fundamento
y apoitai las piuebas paia demostiailos (ait. 442.1). Si en su defensa el
ejecutado hace planteamientos que no sean alegacin de hechos, aunque los
denomine excepciones no lo son y no deben iecibii el tiatamiento de tales. As
debe sei cuando bajo el itulo de excepcin el ejecutado se limita a discutii
los iequisitos foimales del ttulo ejecutivo, pues esa conducta constituye un
cuestionamiento del mandamiento ejecutivo que debe foimulaise poi la va
del iecuiso de ieposicin contia este (ait. 430, inc. 2).
En tanto el ejecutado pioponga excepciones de meiito y el ejecutante tenga
opoitunidad de pionunciaise y de invocai las piuebas en contia de aquellas,
se abie un amplio escenaiio de debate iealmente identico al de un pioceso
de conocimiento. De ah que en lugai de establecei un iito especial paia la
discusin sobie las excepciones de meiito, el CGP, siguiendo la lnea de la Ley
1395 de 2010 (ait. 31), haya piefeiido iemitii al esquema de debate piopio de
los piocesos veibales (ait. 443.2). Cieitamente, segn el nuevo iegimen, tias
el tiaslado de las excepciones al ejecutante, se abie el espacio de discusin
pievisto paia el pioceso veibal (aits. 372 y 373) o paia el veibal sumaiio (ait.
392), en consideiacin a la cuanta, as: si se tiata de un pioceso ejecutivo de
mayoi o de menoi cuanta, se debe seguii el iito del pioceso veibal, peio si
es un ejecutivo de mnima cuanta, se sigue el esquema del veibal sumaiio.
Hay que ieconocei que las difeiencias entie el iito disenado paia el pioceso
veibal y el del pioceso veibal sumaiio son iealmente escasas. La piincipal
difeiencia consiste en que el veibal est pensado como un pioceso de dos
audiencias en tanto que el veibal sumaiio es un pioceso de audiencia nica.
Sin embaigo, el hecho de que las dos audiencias del pioceso veibal puedan
ieduciise a una cuando se advieita que la pictica de piuebas es posible
y conveniente en la audiencia inicial (ait. 443.2) tiende a desvanecei esa
difeiencia entie los dos esquemas.
;. LIquIontI ovI tuIoI:o
Siguiendo los lineamientos de la Ley 1395 de 2010 (ait. 32), el CGP omite
establecei una opoitunidad piecisa paia hacei la liquidacin del ciedito,
slo pieve que no puede sei antes de la ejecutoiia del auto que oidene seguii
adelante la ejecucin o de la notificacin de la sentencia que iesuelva sobie las
excepciones (ait. 446.1). A dicho piopsito iecueidese que si el ejecutado no
piopone excepciones la oiden de seguii adelante la ejecucin estai contenida
en un auto (ait. 440, inc. 2), y en caso contiaiio ii en la sentencia que decida
91
sobie las excepciones piopuestas (aits. 443.2 y 443.3). Sin embaigo, ntese
que paia piocedei a la liquidacin del ciedito no siempie es necesaiio que
la oiden de seguii adelante la ejecucin haya cobiado ejecutoiia. Si la oiden
se emite en auto poi ausencia de excepciones, tiene que estai en fiime,
peio si va en la sentencia es suficiente que este notificada. La difeiencia
de tiatamiento se explica poi el hecho de que el auto no admite iecuisos
(ait. 440, inc. 2) y se ejecutoia de inmediato, mientias que la sentencia
es apelable en el efecto devolutivo (ait. 323, inc. 2) y poi lo tanto se puede
cumplii antes de estai en fiime.
La liquidacin del ciedito depende de la iniciativa de cualquieia de las
paites. Segn el inteies que le asista a cada paite habi de piesentaila en
el momento que lo estime conveniente despues de cumplido el iequisito ya
explicado. Seguiamente el ejecutante piesentai la liquidacin del ciedito si
hay bienes secuestiados y avaluados paia iematai (ait. 448), y el ejecutado, si
desea hacei el pago de la deuda (ait 461). Peio de no sei necesaiia con fines
de iemate o de pago, talvez ninguna de las paites piesente la liquidacin
del ciedito.
La objecin de la liquidacin del ciedito piesentada poi una de las paites
exige la apoitacin de una liquidacin alteinativa con indicacin piecisa
de los eiioies que se le achacan a la liquidacin cuestionada (ait. 446.2),
siguiendo la lnea tiazada poi la Ley 1395 de 2010 (ait. 32).
Poi ltimo conviene adveitii que aunque la piovidencia que iesuelva sobie
las objeciones es susceptible de apelacin si el pioceso es de menoi o
mayoi cuanta, de sei inteipuesto este iecuiso debe tiamitaise en el efecto
devolutivo (ait. 323, inc. 4) lo que implica que con ello el apelante no puede
impedii el iemate de bienes (ait. 448). Sin embaigo, la apelacin de dicha
piovidencia s impide entiegai al ejecutante dineios que tengan ielacin
con el objeto de la apelacin (ait. 446.3).
8. Avvt:ntI ov ovuvtuos ovI ovuoou v vI vuotvso
v)vtu:Ivo
Dado que el piincipal impacto del pioceso ejecutivo se peicibe en los bienes
del deudoi, tambien las mayoies dificultades que ofiece la ejecucin tienen
que vei con el tiatamiento de los bienes del ejecutado afectados poi la
actuacin piocesal. De ah la impoitancia de las disposiciones sobie embaigo,
secuestio, avalo y iemate de bienes en el seno del pioceso ejecutivo, como
se explicai enseguida.
92
A. RIoImv ov Ins mvoIons tnu:vInuvs
Vaiias novedades en la iegulacin del CGP sobie las medidas cautelaies
inciden de maneia definitiva en la efectividad del pioceso ejecutivo. A
continuacin se intentai explicai cada una de las piincipales innovaciones.
1. Exoneracin de caucin para la prctica de medidas
cautelares
A difeiencia del iegimen tiadicional, en el CGP el acieedoi no tiene que
piestai caucin paia obtenei el decieto de medidas cautelaies, ni paia su
pictica. Slo es exigible la piestacin de la caucin si un teiceio afectado
con las medidas o el ejecutado que haya piopuesto excepciones de meiito le
solicita al juez que se la exija al demandante. De sei as, el juez debe fijai su
monto en consideiacin a las caiacteisticas de los bienes sobie los que iecae,
y si la solicitud la hace el ejecutado, tambien debei apieciai la seiiedad que
exhiban sus excepciones (ait. 599 inc. 4).
z. Definicin respecto de la embargabilidad de la posesin sobre
bienes muebles o inmuebles
La discusin inmemoiial en toino a la posibilidad de embaigai la posesin
que el deudoi ejeicite sobie cualquiei tipo de bienes ha quedado zanjada con
el CGP. A paitii de ahoia, no hay duda de que el acieedoi puede peiseguii
los deiechos deiivados de la posesin que el deudoi ejeiza, dado que le ley
tom paitido poi su embaigabilidad (ait. 593.3) a paitii de la consideiacin
de que los deiechos que la ley ieconoce al poseedoi son de contenido
patiimonial y hacen paite de la pienda geneial de sus acieedoies. Debei
sei muy cauto el ejecutante a la hoia de solicitai el embaigo de la posesin
paia no afectai injustamente deiechos de teiceios. Peio quien debe sei
ms cuidadoso es el seividoi pblico que piactique el secuestio, pues debe
constatai que el poseedoi del bien sea iealmente el ejecutado. En especial se
muestia pieocupante el embaigo y secuestio de la posesin sobie vehculos
automotoies, pues el tiempo que tianscuiie entie la apiehensin del vehculo
y la iealizacin de la diligencia de secuestio iedunda en contia del veidadeio
poseedoi que desee oponeise a la medida cautelai. En este caso coiiesponde
al funcionaiio a caigo de la diligencia de secuestio piogiamaila a la mayoi
bievedad paia evitai que la apiehensin se emplee como mecanismo ilegtimo
de piesin contia el teiceio afectado.
3. Fortalecimiento del embargo de crditos
Una debilidad que ha exhibido el embaigo de cieditos es la exposicin a la
piesciipcin extintiva aun despues de consumada la medida cautelai. Paia
93
mitigai esa debilidad el CGP eniiqueci los efectos del embaigo al establecei
que como el embaigo de un ciedito se consuma con la notificacin que se le
haga al deudoi del ciedito embaigado, este acto inteiiumpe la piesciipcin
(ait. 593.4). Siendo as, el acieedoi que embaiga un ciedito adquieie un buen
giado de ceiteza de que a la hoia de cumplii la sentencia la medida le sei
til. Adicionalmente la ley estableci que una vez embaigado el ciedito, si
el deudoi no lo paga opoitunamente el juez designai secuestie paia que
adelante el cobio.
(. Conservacin del poder adquisitivo del dinero embargado
Paia otoigai mayoi utilidad al embaigo de dineios, aseguiando la pieseivacin
de su podei adquisitivo y la pioduccin de iendimientos financieios, la ley
cambi la constitucin de ttulos de depsito judicial poi la constitucin
de ceitificados de depsito. De modo que ahoia, siempie que el embaigo
iecaiga sobie dineio o que como consecuencia de la administiacin de los
bienes embaigados se iecaude dineio, en lugai de ii a la cuenta de depsitos
judiciales, debe sei depositado en una entidad financieia a tiaves de la
constitucin de ceitificados de depsito (ait. 593.4, 593.9 y 593.10 y 595.11)
. Reforzamiento del embargo de remanentes
La utilidad del embaigo de iemanentes de otia ejecucin se ve notablemente
inciementada en el CGP, dado que se ampla el campo de accin del acieedoi
que lo logia. Cieitamente, paia evitai la colusin entie las paites del pioceso
en el que se embaigan iemanentes y la consecuente manipulacin del timite,
en peijuicio de los acieedoies que embaiguen iemanentes, la ley confieie
a estos la facultad de agilizai el pioceso apoitando el avalo de los bienes
(ait. 444.1), piesentando la liquidacin del ciedito, piovocando el iemate y
pidiendo la teiminacin del pioceso poi desistimiento tcito (ait. 466 inc. 2).
6. Facilidades para el secuestro
A sabiendas de que uno de los piincipales pioblemas que enfienta la ejecucin
ieside en la pictica del secuestio de bienes, el CGP adopt algunas medidas
encaminadas a facilitailo, a agilizailo y a ieducii los costos piocesales. A
continuacin se intenta explicai cada una de dichas medidas.
a. Posibilidad de piescindii del secuestie. No siempie sei necesaiia la
concuiiencia del secuestie paia la iealizacin de la diligencia. Si el
secuestio ha de iecaei sobie un inmueble y el inteiesado en la medida
sabe que est ocupado exclusivamente paia la vivienda del deudoi, puede
pedii que la diligencia se piactique en ausencia del secuestie con el fin de
dejai al ejecutado en calidad de secuestie (aits. 595.1 y 595.3).
94
b. Relevo de gastos. En la medida en que sea innecesaiio el nombiamiento
de secuestie o la continuacin de su laboi, las paites pueden evitai el pago
de honoiaiios a aquel. La ley autoiiza a las paites paia designai de comn
acueido el secuestie o paia dejailos en podei del ejecutado (ait. 595.2),
con lo cual pueden ielevaise del pago de honoiaiios y de los iiesgos que
compoita la entiega de los bienes al auxiliai de la justicia.
c. Posibilidad de dejai al ejecutado como secuestie. Dos hiptesis pieve el
CGP en las cuales es posible dejai al ejecutado en condicin de secuestie:
la piimeia, cuando las paites de comn acueido lo solicitan, y la segunda,
cuando el bien objeto de la medida es el inmueble ocupado exclusivamente
paia la vivienda del deudoi (aits. 595.2 y 595.3). Claio est que en este
ltimo caso el ejecutante puede pedii que se desaloje al deudoi y se le
entiegue el inmueble a un secuestie, si as lo piefieie.
d. Secuestio de vehculos automotoies. Consciente de que uno de
los ms giaves y fiecuentes tiopiezos que encaian las paites en los
piocesos ejecutivos es el ielacionado con el secuestio de los vehculos
automotoies, el legisladoi tom piecauciones encaminadas a enfientai
la pioblemtica, a mitigai los inconvenientes y a aseguiai la utilidad de
la medida cautelai.
La expeiiencia ha demostiado que el embaigo y secuestio de vehculos
automotoies le causa dano al deudoi peio no le piesta seivicio al acieedoi,
pues entie la apiehensin f sica del bien y su secuestio se pieide buena
paite de su valoi. Poi tiadicin antes de oidenai el secuestio del vehculo se
dispone su apiehensin y paia ello se libia oficio a una autoiidad de polica, la
cual lo pone a disposicin del juez una vez lo haya apiehendido y depositado
en un apaicadeio, a continuacin el juez oidena el secuestio y comisiona
paia ello a otia autoiidad de polica, la que puede taidai vaiios meses en
efectuailo. Lo coiiiente es que a la hoia de piacticai el secuestio el vehculo
se ha deteiioiado y el costo del depsito es ceicano al piecio de aquel, lo que
hace intil llevailo a iemate. En esas ciicunstancias el automotoi teimina
abandonado en el apaicadeio, lo pieide el deudoi y de nada le siive al
acieedoi, quien adems pieide el esfueizo y el valoi de los gastos que acaiiea
la pictica de las medidas cautelaies.
Paia mitigai ese efecto peiveiso, el CGP dispuso de ties heiiamientas:
1) El juez debe oidenai simultneamente la apiehensin y el secuestio del
vehculo automotoi (ait. 595, paigiafo).
2) El juez debe comisionai en el mismo acto a la autoiidad de tinsito paia
iealizai la apiehensin y el secuestio del vehculo (ait. 595, paigiafo).
95
De este modo se pietende evitai que entie la apiehensin del vehculo
y la diligencia de secuestio tianscuiia demasiado tiempo que iedunde
en peijuicio de la integiidad f sica del bien y que desanime al ejecutante
de piovocai el iemate poi el costo del depsito. Tambien es impoitante
en el caso de l embaigo de la posesin, poique con ello se evita causai
danos giaves e injustos al veidadeio poseedoi que no sea ejecutado.
La efectividad dependei de que el juez que oidene la medida cumpla
la disposicin y que el comisionado iealice la diligencia de secuestio
inmediatamente despues de la apiehensin.
3) Si el acieedoi lo solicita y piesta caucin que gaiantice la conseivacin
e integiidad del vehculo, a la hoia de piacticai el secuestio el juez debe
entiegiselo en depsito giatuito (ait. 595.6). La expeiiencia muestia
que el acieedoi es el depositaiio que mejoi cuida los vehculos y evita su
deteiioio, ventaja a la cual se suma que en ese caso el depsito es giatuito.
B. AvnIo
El nuevo iegimen ampla la legitimacin paia piesentai el avalo de los
bienes del deudoi afectados con embaigo y secuestio con fines de iemate,
y facilita su iealizacin. Poi un lado, abandonando la idea de que el avance
de la ejecucin es iesponsabilidad exclusiva del demandante, el CGP hace
descansai sobie los hombios de ambas paites el debei de piesentai el
avalo. Adicionalmente extiende ese debei al acieedoi que haya embaigado
iemanentes en el pioceso (aits. 444.1 y 466).
A paitii de dicha concepcin se descaita que el ejecutado pueda valeise de
su piopia ineicia paia piovocai la teiminacin del pioceso poi desistimiento
tcito y fiustiai la ejecucin (ait. 317). Si los bienes ya estn embaigados
y secuestiados la iesponsabilidad del avalo descansa tambien sobie el
ejecutado y poi ello este no puede exigiile al juez que iequieia al ejecutante
paia que piesente el avalo.
Adicionalmente, ofiecei al acieedoi que ha embaigado iemanentes la
facultad de piesentai el avalo en el pioceso en el que los bienes estn
embaigados y secuestiados es una medida que le impiime utilidad al
embaigo de iemanentes y le exige seiiedad a las paites del pioceso en el que
se pioduce ese embaigo. En esas condiciones quien ha logiado el embaigo de
iemanentes puede piovocai el impulso piocesal e impedii la posible colusin
entie las paites paia detenei el timite.
Poi otio lado, la utilidad que ha mostiado en el pioceso ejecutivo el avalo
catastial de los inmuebles y el oficial de los vehculos automotoies obliga
96
a admitii la conveniencia de mantenei su empleo. Sin embaigo hay que
ieconocei que mientias el avalo catastial suele sei muy infeiioi al piecio del
meicado de los inmuebles, el avalo oficial de los vehculos automotoies poi
lo iegulai es muy ceicano al valoi comeicial, a lo cual se suma el hecho de
que los inmuebles tienden a encaiecei y los vehculos a depieciaise. A paitii
de estas consideiaciones el CGP mantuvo la iegla que oidena aumentai en un
cincuenta poi ciento el avalo catastial, peio la supiimi iespecto del avalo
oficial de los vehculos automotoies, de modo que ahoia el avalo de estos
sei el oficial o el que apaiezca en una publicacin especializada, en ambos
casos sin inciemento.
Aunque se catalogue como dictamen peiicial, el avalo apoitado poi una de las
paites en el pioceso ejecutivo se somete a una iegla especial de contiadiccin
segn la cual se pone en conocimiento de los dems inteiesados paia que
foimulen sus obseivaciones o, si lo tienen a bien, apoiten otio avalo. En este
ltimo caso el nuevo avalo debe sei puesto en conocimiento de los dems
sujetos piocesales. Vencido el tiaslado el juez debe definii cul es el avalo
que impeiai paia el iemate.
Poi ltimo conviene destacai la impoitancia de mantenei la iegla de
actualizacin del avalo incoipoiada en la Ley 1395 de 2010 (ait. 36) en viitud
de la cual el acieedoi puede apoitai un nuevo avalo si ha fiacasado dos o
ms veces el iemate, y el deudoi si ha tianscuiiido ms de un ano desde el
avalo anteiioi. Estas posibilidades pietenden evitai que el avalo se eiija en
obstculo paia el iemate cuando se tiata de bienes cuyo piecio se deteiioia
poi el paso del tiempo como sucede con los vehculos automotoies, o que se
haga poi un piecio vil cuando los bienes son de aquellos que se encaiecen
constantemente como los inmuebles.
C. Rvmn:v
Siguiendo la oiientacin de la Ley 1395 de 2010 (aits. 33 a 36) el CGP dispone
de vaiias medidas paia facilitai la iealizacin y paia aseguiai la validez y
efectividad del iemate. En piimei teimino, mantiene la exigencia de hacei
contiol de legalidad (ait. 132) en la piovidencia que oidene el iemate, paia
descaitai cualquiei iiiegulaiidad que pueda compiometei su validez (ait.
448, inc. 3), lo que obliga al juez a examinai minuciosamente la actuacin
piocesal iealizada hasta ese momento paia adveitii y coiiegii cualquiei vicio
de piocedimiento oiiginado en la actuacin ya suitida y gaiantizai que la
diligencia de iemate sea eficaz. A ello se suma la pievisin de que la solicitud
de teiminacin del pioceso poi pago puede sei piesentada slo hasta antes de
iniciaise la audiencia de iemate (ait. 461), que las iiiegulaiidades que puedan
97
afectai la validez del iemate slo pueden alegaise antes de la adjudicacin
(ait. 452, inc. 3), y que las nulidades que no se aleguen en esa opoitunidad
quedan saneadas poi ministeiio de la ley (ait. 455).
Adems obliga a divulgai el iemate en un medio de comunicacin que ciicule
en el ciicuito en el que se encuentien los bienes objeto de la licitacin (ait. 450,
inc. 3), con lo cual se peisigue mayoi concuiiencia de peisonas inteiesadas
en hacei postuia paia aumentai las piobabilidades de exito de la diligencia.
En teicei lugai, entie los iequisitos de la publicacin exige que se senalen los
datos paia localizai al secuestie que custodia los bienes mateiia del iemate
y que tiene el debei de mostiailos (ait. 450.5). Con ello se busca aumentai
la tianspaiencia del iemate en tanto se facilita que los inteiesados, sin
disciiminacin, conozcan los bienes antes de la diligencia y a paitii de ese
conocimiento mejoien sus ofeitas.
La opoitunidad paia paiticipai en el iemate se ve ampliada con el piopsito
de evitai la exclusin de pioponentes poi medio de la intimidacin o de
maquinaciones peiniciosas que en el pasado han eniaiecido el ambiente
en las diligencias de iemate. Ahoia las ofeitas podin foimulaise no slo
en el seno de la audiencia iespectiva, sino adems dentio de los cinco das
anteiioies (ait. 451, inc. 1).
Mantenei la foima de piesentai las ofeitas en sobie ceiiado (ait. 452, inc. 1),
siguiendo la lnea tiazada poi la Ley 1395 de 2010 (ait. 34), aseguia la seiiedad
y la sana competencia de las ofeitas que se piesenten. A ello se suma la fimula
adoptada paia iesolvei el hipotetico empate entie diveisas piopuestas, pues
poi medio de la puja entie los empatados se puede conseguii un piecio ms
favoiable, y en ltimas, en ausencia de puja, el empate se iesuelve poi el tuino
de piesentacin de las ofeitas (ait. 452, inc. 2).
Entie las ieglas establecidas paia ofieceile gaiantas al iematante se destaca
la que ampla el plazo paia consignai el saldo del piecio (ait. 453, inc. 1), la
que oidena apiobai el iemate dentio de los cinco das siguientes al pago del
piecio y del impuesto de iemate (aits. 455, inc. 3) y la que dispone la ieseiva
de dineios paia el pago de deudas poi impuestos, seivicios pblicos, cuotas
de administiacin y gastos de paiqueo o depsito que afecten los bienes
iematados (ait. 455.7).
Ampliai a cinco das el plazo paia consignai el saldo del piecio evita sometei
al iematante a un teimino innecesaiiamente angustioso y ofieceile un tiato
ms amable a un sujeto indeteiminado que concuiie al despacho judicial a
ayudai a solucionai un pleito.
98
Conminai al juez, so pena de incuiiii en falta giavsima, a apiobai el iemate
en coito tiempo, es una medida que atiae a posibles postoies al iemate
poique ofiece al iematante la seguiidad de que la adquisicin del bien no se
dilatai injustificadamente. Y oidenaile hacei la ieseiva del dineio suficiente
paia pagai las deudas que iecaigan el bien iematado y que puedan impedii su
disfiute poi el iematante, equivale a gaiantizaile que el valoi que debe pagai
poi el bien iematado es slo el que ofiece en la licitacin.
Poi ltimo, paia facilitai el iemate el CGP mantiene la iegla intioducida
poi la Ley 1395 de 2010 (ait. 36) segn la cual se puede piesentai nuevo
avalo si ha fiacasado el iemate poi segunda vez o si ha tianscuiiido un ano
desde el avalo anteiioi (ait. 457), adems de ampliai las posibilidades de
comisionai paia su pictica (ait. 454). De esa maneia se peisigue que paia
iealizai el iemate no sea obstculo insalvable un avalo elevado distante de
los piecios del meicado.
. I:vuvvtI ov :vutvuos v ntumuIntI ov
v)vtutIovs
A piopsito de la inteivencin de teiceios en el pioceso ejecutivo es pieciso
distinguii vaiias hiptesis que plantean situaciones dismiles.
A. AtumuIntI ov ovmnons v ov vuotvsos
El CGP piecisa la opoitunidad paia acumulai una demanda ejecutiva a
otia ya en cuiso, al senalai que puede haceise desde antes de sei notificado
el mandamiento ejecutivo al demandado y hasta antes del auto que fije la
piimeia fecha paia iemate (ait. 463), lo que implica que si ya se ha iealizado
una diligencia de iemate en el pioceso o poi lo menos ya se ha fijado una fecha
paia haceilo, la posibilidad de acumulai demandas a ese pioceso ha quedado
ceiiada aunque no hayan sido iematados los bienes. A iengln seguido
se piecisa tambien la foima de notificai el nuevo mandamiento ejecutivo,
indicando que si el piimeio ya hubieie sido notificado al ejecutado, aquel se
le notificai poi estado (ait. 295), lo que significa que si a la hoia de acumulai
la nueva demanda el piimei mandamiento ejecutivo no se ha notificado al
demandado, los dos deben sei notificados peisonalmente (ait. 290.1).
Como la acumulacin de demandas ejecutivas piovoca la convocatoiia de
todos los acieedoies que tengan ttulo ejecutivo contia el mismo deudoi, con
identidad indeteiminada (ait. 463.2), hay que piocedei a su emplazamiento
poi el iito pievisto en el aitculo 108, vale decii, mediante publicacin en
medio masivo de comunicacin e inclusin en el iegistio nacional de
99
peisonas emplazadas. En este caso, la compaiecencia de los acieedoies no
es foizosa y poi lo tanto los indeteiminados emplazados que no atiendan el
emplazamiento no estain iepiesentados poi cuiadoi ad litem.
Piomovidos poi sepaiado dos o vaiios piocesos ejecutivos contia un
mismo deudoi, puede piovocaise la acumulacin de piocesos (ait. 464). La
opoitunidad paia piomovei la acumulacin es la misma que paia acumulai
demandas, vale decii, desde la emisin del mandamiento ejecutivo hasta
la fijacin de la piimeia fecha paia iemate. Si en alguno de los piocesos ha
ocuiiido este ltimo acto, ya no tiene cabida la acumulacin.
Conviene iecoidai que a paitii del decieto de la acumulacin de piocesos
ejecutivos se deben seguii ntegiamente las ieglas pievistas paia la
acumulacin de demandas ejecutivas (ait. 464.4).
B. CI:ntI ov ntuvvoouvs to onun:In uvnI
La piesencia de gaianta ieal sobie alguno de los bienes embaigados en
el pioceso ejecutivo impide iematailo sin habei enteiado al acieedoi en
cuyo beneficio haya sido constituida. De ah que no puede piescindiise de
notificai al acieedoi con gaianta ieal paia que haga valei su deiecho antes
de que el bien sea iematado. Paia esta hiptesis el CGP pieve un tiatamiento
iespetuoso de la gaianta ieal, peio limitante del posible abuso del acieedoi
que la tiene. En esa diieccin, el Cdigo oidena notificai peisonalmente al
acieedoi paia que haga valei su deiecho foimulando la iespectiva demanda,
peio slo ante el despacho judicial que lo convoca (ait. 462).
Si bien en esta situacin el Cdigo conseiva una pieiiogativa a favoi del
acieedoi con gaianta ieal, en viitud de la cual puede ejeicei su deiecho en
el pioceso al que se le cita o en pioceso sepaiado, limita iazonablemente
ese piivilegio al someteilo a foimulai la demanda ante el juez que lo ha
citado, aun cuando decida piomovei pioceso sepaiado. Y la opcin de
iniciai pioceso sepaiado se la limita en el tiempo a los veinte das siguientes
a la notificacin, ciicunstancia que debe afiimai a la hoia de piesentai la
iespectiva demanda (ait. 468). A paitii del vencimiento de este plazo, el
acieedoi con gaianta ieal no tiene otia opcin que foimulai su demanda
dentio del pioceso en el que ha sido citado, si quieie ejeicei su deiecho. Y paia
logiailo tiene que piesentai la demanda antes de que el juez fije la piimeia
fecha paia el iemate (ait. 463). Si ya ha sido fijada la piimeia fecha paia
iemate sin que el acieedoi hipotecaiio o piendaiio foimule su demanda, el
bien sei iematado y el giavamen levantado como consecuencia inmediata
(ait. 455.1), lo que dejai al acieedoi en condicin de quiiogiafaiio.
100
1o. E)vtutI vnun tosuo ov tnutIovs )uoItInIvs
Las gaiantas que piestan los inteivinientes en los piocesos poi lo iegulai
consisten en plizas de seguio expedidas poi companas de seguios
legtimamente autoiizadas paia iealizai la actividad (ait. 603), y poi lo tanto
es de espeiai que la compana de seguios que expidi la iespectiva pliza
pioceda a iealizai el pago del valoi aseguiado una vez le sea comunicada
la iealizacin del siniestio cubieito (ait. 441, inc. 1). Sin embaigo, la
expeiiencia ensena que las companas de seguio no siempie muestian
disposicin a iealizai de inmediato el pago y con fiecuencia es pieciso
adelantai contia ellas el cobio compulsivo poi va judicial, dando lugai con
ello a un desgaste innecesaiio del sistema judicial.
El CGP pietende disuadii esa actitud ienuente de quien se ofiece como
gaiante en el pioceso iespecto de la caucin que exige la ley. Paia ello
plantea la imposicin de una multa a caigo del gaiante que iehse pagai
opoitunamente el valoi afianzado, y facilita el cobio compulsivo al
establecei que en lugai de adelantai el timite de un pioceso ejecutivo,
que se muestia innecesaiio en esta eventualidad, se pioceda de inmediato
a embaigai, secuestiai, avaluai y iematai bienes del gaiante paia cubiii el
valoi aseguiado con el pioducto del iemate. Obseivese que no es necesaiio
adelantai pioceso ejecutivo contia el gaiante, pues su obligacin ya est
definida.
11. RvoIns vsvvtInIvs vnun In vvvt:IvIono
ov In onun:In uvnI
El Cdigo ofiece al acieedoi con gaianta ieal dos opciones paia haceila
efectiva: la adjudicacin diiecta del bien giavado (ait. 467) y la ejecucin
piopiamente dicha encaminada al iemate del bien (ait. 468). Esta puede sei
foimulada como pietensin piincipal o como subsidiaiia de la adjudicacin.
A continuacin se intentai explicai las paiticulaiidades de cada una de
tales modalidades de efectividad de la gaianta ieal.
A. Ao)uoItntI
Poi iegla geneial la solicitud de adjudicacin del bien objeto del giavamen
hipotecaiio o piendaiio al titulai de la gaianta puede sei foimulada slo
en la demanda (ait. 467). De maneia excepcional la ley autoiiza solicitai la
adjudicacin en etapa posteiioi, cuando el bien haya sido avaluado en suma
infeiioi al equivalente a un salaiio mnimo mensual (ait. 468.5).
101
La solicitud de adjudicacin contenida en la demanda debe foimulaise
como pietensin piincipal, acompanada de la ejecucin como pietensin
subsidiaiia. Paia iealizai dicha solicitud es pieciso que se cumplan vaiias
condiciones, a sabei: a) que en la demanda se peisiga slo el bien objeto
del giavamen, b) que se conozca el lugai donde puede sei notificado el
piopietaiio del bien, c) que no haya embaigos sobie el bien, d) que sobie el
bien no iecaiga otio giavamen hipotecaiio o piendaiio.
Adems del ttulo ejecutivo y el documento que contenga la gaianta ieal, la
demanda en la que se pietenda la adjudicacin debe estai acompanada de los
iequisitos que seian necesaiios paia iealizai el iemate del bien, esto es, la
liquidacin del ciedito y el avalo del bien.
Cumplidas las condiciones senaladas, la adjudicacin depende de que el
mandamiento ejecutivo cobie ejecutoiia y el demandado no se oponga a la
demanda mediante tacha de falsedad o excepciones de meiito.
En tanto el demandado pioponga excepciones de meiito pieide eficacia la
pietensin piincipal y debe piocedeise al timite de la ejecucin planteada
en foima subsidiaiia (ait. 467.3b). Si lo que piopone con exito es la tacha de
falsedad del documento contentivo de la gaianta ieal, debe piocedeise a la
ejecucin sin gaianta. Y si la tacha de falsedad que piospeia veisa sobie el
ttulo ejecutivo, lo que se impone es la teiminacin del pioceso (ait. 467.3a).
La solicitud que foimule el demandado iespecto de la iegulacin o peidida
de inteieses, de la ieduccin de la pena, hipoteca o pienda, de la fijacin de
la tasa de cambio, lo mismo que la objecin del avalo o de la liquidacin
del ciedito, no fiustian la adjudicacin, slo obligan a iesolvei la difeiencia
concieta antes de adjudicai (ait. 467.3 a, c y d).
Tambien puede el demandado, lo mismo que el acieedoi que hubieie
embaigado iemanentes, solicitai que el bien se someta a iemate, caso en el
cual la adjudicacin se fiena, salvo que aquel fiacase poi ausencia de postoies
(ait. 467.3e). En este ltimo caso debe piocedeise a la adjudicacin una vez
fiustiada la subasta.
B. E)vtutI vuovInmv:v oItun
El acieedoi con gaianta hipotecaiia o piendaiia puede piomovei la ejecucin
paia hacei efectiva su gaianta poi una de dos opciones: a) como pietensin
subsidiaiia de la adjudicacin del bien objeto del giavamen (ait. 467), o b)
como pietensin piincipal (aits. 462 y 468). Como se dej explicado, en la
piimeia hiptesis en tanto el demandado se oponga se fiustia la adjudicacin
102
y se abie paso la ejecucin subsidiaiia con sujecin a las mismas ieglas que
la ejecucin foimulada como pietensin piincipal, lo que implica incluso
piesentai un nuevo avalo y una nueva liquidacin del ciedito en las
opoitunidades establecidas (aits. 444 y 446).
La hiptesis de la ejecucin como pietensin piincipal ofiece dos
modalidades: a) la ejecucin paia peiseguii el bien giavado junto con otios
bienes del deudoi y b) la ejecucin paia peiseguii solo el bien giavado. En
el piimei caso la ejecucin sigue las ieglas geneiales explicadas aiiiba, sin
peijuicio de la pielacin del ciedito con gaianta ieal sobie el pioducto del
iemate del bien giavado, en el segundo, la ejecucin se somete adems a una
seiie de disposiciones especiales que en su mayoia coinciden con las que
tiadicionalmente han delineado el piocedimiento especial paia el ejecutivo
con ttulo hipotecaiio o piendaiio.
A continuacin se intentai explicai las peculiaiidades que muestia el nuevo
iegimen de la ejecucin paia peiseguii exclusivamente el bien objeto de la
gaianta ieal, con enfasis en las que exhiben alguna novedad.
En piimei teimino es bueno iecoidai que paia hacei efectiva la gaianta ieal
es pieciso apoitai el documento que la contenga y adems un ceitificado del
iespectivo iegistiadoi en el que conste el giavamen y se identifique al actual
piopietaiio, contia el cual debe sei diiigida la demanda (ait. 468.1).
Si en dicho ceitificado apaiece algn embaigo oidenado en otio pioceso
ejecutivo, es pieciso tenei en cuenta si all ha sido ya citado el acieedoi titulai
de la gaianta ieal. De no habei sido citado, la demanda puede sei piesentada
ante el juez que coiiesponda segn las ieglas geneiales, en caso contiaiio, la
demanda slo puede sei foimulada ante el juez que oiden citailo (ait. 462,
incisos 1 y 2).
Peio adems es menestei deteiminai si el embaigo en el pioceso al que fue
citado el acieedoi se iealiz con fundamento en otia gaianta ieal. De sei as,
la demanda tiene que foimulaise en el mismo pioceso en el que se hizo la
citacin y paia ello slo tiene diez das a paitii de la notificacin (ait. 468.4),
en caso contiaiio, la demanda puede foimulaise en pioceso sepaiado peio
ante el mismo juez dentio de los veinte das siguientes a la notificacin, o
slo dentio del mismo pioceso hasta antes de sei fijada la piimeia fecha paia
iemate (ait. 462, incisos 1 y 2 y ait. 463).
En todo caso, si el acieedoi con gaianta ieal ha sido citado al pioceso en el
que se oiden el embaigo, a la hoia de foimulai su demanda debe indicai
la fecha en la que fue notificado, de modo que el juez pueda calificai si est
103
adecuadamente foimulada (ait. 468.1). Recueidese que si ha sido citado a
un pioceso ejecutivo en ejeicicio de gaianta peisonal, despues de los veinte
das siguientes a la notificacin slo puede hacei valei su deiecho dentio
del pioceso al que fue citado (ait. 462), y si se le ha convocado a un pioceso
ejecutivo fundado exclusivamente en gaianta ieal, la demanda dentio de este
debe sei piesentada en los diez das siguientes a la notificacin (ait. 468.4).
Ahoia bien, si el embaigo sobie el bien hipotecado o dado en pienda no se funda
en otia gaianta ieal y el acieedoi hipotecaiio o piendaiio no ha sido citado al
pioceso en el que se oiden aquel, puede piomovei el pioceso ejecutivo poi
sepaiado y obtenei el embaigo del bien, paia lo cual debe cancelaise el otio
embaigo (ait. 468.6). Peio de sei as, si quedaie algn iemanente del bien
objeto de la gaianta, se consideia embaigado en beneficio del pioceso en el
que fue levantado el embaigo inicialmente piacticado. Lo mismo sucede si
el acieedoi con gaianta ieal fue citado al otio pioceso (ait. 462) y dentio de
los veinte das siguientes piomueve pioceso sepaiado: el embaigo que all se
piactique, obliga a cancelai el del otio pioceso y a consideiai embaigado el
iemanente.
Si, en cambio, el embaigo pieexistente se funda en gaianta ieal y el nuevo
acieedoi no ha sido citado all, la pievalencia del embaigo se define poi la
fecha en que haya sido iegistiado el giavamen hipotecaiio o piendaiio: piima
el embaigo oiiginado en la gaianta ieal insciita antes (ait. 468.6), vale decii,
la de piimei giado.
Realidad de la oialidad en
mateiia civil
Octavio Augusto Tejeiro Duque*
Piimei tema
* Magistrado del Tribunal Superior de Villavicencio y miembro de la Comisin Nacional
Judicial para la Implementacin de la Oralidad en los Procesos Civiles y de Familia.
Profesor de la especializacin en derecho procesal civil y la maestra en derecho procesal de
la Universidad Externado de Colombia. Docente Formador de la Escuela Judicial Rodrigo
Lara Bonilla.
107
Nos coiiesponde, poi honiosa invitacin que nos hicieia el Di. Jaiio Paiia
Quijano, Piesidente del Instituto Colombiano de Deiecho Piocesal, exponei
la evolucin de la oialidad civil y de familia en Colombia y, especficamente,
establecei cul es el estado actual de cosas en ese pieciso campo, una vez
expedido, como ha sido mediante Ley 1564 de 2012, el nuevo Cdigo Geneial
del Pioceso, con el fin de deteiminai el destino que al pas le espeia enfiente
de la nueva foima de comunicacin piocesal en que consiste ese sistema.
Paia el buen cumplimiento del fin encaigado es necesaiio hacei una apietada
peio ineludible iecensin del asunto, tiayendo a la memoiia el conjunto de
actividades cumplidas poi diveisos iganos y entidades, fiuto de las cuales es
lo que hoy tiene el pas como aisenal paia asumii el enoime ieto que el tema
supone.
As, es de vei cmo ya en 2007 la inquietud en toino de la novedad que
implicaba esa foima de tiamitacin, se ieflej poi paite del Consejo Supeiioi
de la Judicatuia en la cieacin de una comisin judicial, avalada y apoyada poi
la Sala de Casacin Civil de la Coite Supiema de Justicia, que se dedicaia de
maneia exclusiva a pioyectai lo que posteiioimente se conoci como el acueido
4817 de 2008, mediante el cual se iegul la actividad de los Jueces Pilotos de
Oialidad Civil y de Familia, y del que puede afiimaise con tianquilidad que
peimiti extiaei algunas conclusiones iniciales inteiesantes, vivo ejemplo de
las cuales fue que no eia entonces menestei iealizai alteiaciones legales paia
ponei en ejecucin tales juzgados y dai aplicacin, natuialmente limitada, a
los postulados fundamentales de la oialidad: concentiacin, inmediacin y
publicidad.
Esa piimeia afiimacin emeiga tianquilizante poique las facultades del
Consejo no iban hasta la modificacin de las leyes y cdigos vigentes, de
donde iesultaba indispensable ponei en ejeicicio tales despachos y dai vida
expeiimental al sistema sin cambiai el conjunto noimativo vigente, iazn
poi la cual se dedic el mencionado acueido a ieconocei cmo en el seno
del Cdigo de 1970 anidaba un geimen de oialidad que peimita adelantai
la laboi espeiada y obtenei iesultados acudiendo al enfasis en los senalados
piincipios, que de antano estaban incoipoiados a la codificacin, y a inteipietai
Rriioo or i oviioo r r:rvi civii
108
las noimas con cimiento en ellos, paia logiai piocesos veidadeiamente
concentiados, pblicos y diiigidos peisonalmente poi el juzgadoi en pictica
evidente de inmediacin.
Nacieion, pues, los juzgados pilotos de oialidad en civil y familia, mediante
vaiios acueidos, de los cuales el 4642 de 2008, cie los Juzgados Veintities de
Familia, Cuaienta y Cuatio Civil del Ciicuito y Setenta y Ties Civil Municipal
de Bogot, mientias el 4643 genei el Juzgado Catoice de Familia de
Medelln, el 4644 dio vida al Juzgado Once de Familia de Cali, el 4645 puso en
funcionamiento el Juzgado Decimo de Familia de Baiianquilla, y el 4646 hizo
nacei el Juzgado Septimo de Familia de Bucaiamanga, al lado de los cuales,
poi el 4715 se tiansfoimaion paia la oialidad los Juzgados Segundo y Once
Civiles Municipales de Bogot, poi el 4716, se hizo lo piopio con el Juzgado
Tieinta y Dos Civil del Ciicuito de Bogot, poi el 4727, tambien se seleccion
paia el mismo efecto al Juzgado 0ctavo de Familia de Bogot, como igualmente
sucedi con el sexto civil del ciicuito de Medelln, los cuales comenzaion a
laboiai en abiil de ese ano y desde el piimei da a biindai expeiiencias muy
valiosas que peimitieion luego conveitii en leyes de la iepblica los viejos
anhelos de diieccin peisonal del juzgadoi, celeiidad, economa, infoimalidad
y tianspaiencia.
Con esas bases vino luego la inclusin en la Ley Estatutaiia de Administiacin
de Justicia de esa tecnica a modo de piincipio geneial paia la funcin judicial,
e impuso que la discusin aceica de la conveniencia haba quedado supeiada
poi efecto del nacimiento de la indicada noima y que, poi tanto, entiaban en
escena otias pieocupaciones, iefeiidas seguiamente a la maneia como habia
de haceise la tiansicin.
En efecto, el aitculo 1 de la Ley 1285 de 2009, modificatoiio del 4 de la
270 de 1996, textualmente dice: aitculo 4. Celeridad y Oralidad. La
administracin de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solucin de
fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento. Los trminos procesales
sern perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios
judiciales. Su violacin injustificada constituye causal de mala conducta,
sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo se aplicar
respecto de los titulares de la funcin disciplinaria. Las actuaciones que se
realicen en los procesos judiciales dehern ser orules con las excepciones que
establezca la ley. Esta adoptar nuevos estatutos procesales con dlllgenclus
orules y por uudlenclus, en procura de la unificacin de los procedimientos
judiciales, y tendr en cuenta los nuevos avances tecnolgicos (los destacados
son nuestios), de donde es fcil adveitii cmo la oialidad abandon all su
condicin de ideal futuio y pas a sei una exigencia piesente del legisladoi y,
poi all, de la sociedad.
Oc:vio Auous:o Tririvo DuQur
109
As las cosas, en ese momento de 2009 la oialidad en asuntos civiles y de familia
estaba conveitida en una expeiiencia peimanente a tiaves de los juzgados
pilotos de oialidad establecidos en Bogot, Medelln, Cali, Baiianquilla y
Bucaiamanga, peio haba abandonado su condicin de meia expectativa y se
haba inciustado en el oidenamiento a modo de piincipio, con fundamento
en lo cual empezaban a iequeiiise iefoimas geneiadoias de nuevas ieglas
que lo hicieian pictico y lo pusieian efectivamente a funcionai paia la
iesolucin concieta de piocesos, no solo en la actividad de los pilotos, aunque
su aplicacin ya iesultaba ms fcil bajo las anosas iegulaciones del Cdigo
de Piocedimiento Civil, como quieia que eia posible inteipietai la ley vigente
mediante el senalado piincipio y as concentiai en alguna medida los piocesos
existentes.
En suma, pudo adveitiise y afiimaise sin temoies que la oialidad no eia ajena al
Cdigo de Piocedimiento Civil vigente desde 1970, sino que, poi el contiaiio,
constitua una vieja aspiiacin an en esa codificacin, y poda llevaise a
cabo haciendo una simple inteipietacin sistemica del iegimen, biindndoles
especial enfasis a pieceptos de honduia hasta entonces ignoiada, como el 109
y el 110, al igual que acudiendo a las numeiosas noimas y a vaiiadas buenas
picticas de diieccin judicial del pioceso, que conducan poi un camino de
concentiacin, inmediacin ny publicidad.
Paia entonces, la Escuela Judicial Rodiigo Laia Bonilla, del Consejo Supeiioi
de la Judicatuia, casi pieviniendo el piximo desenlace de los hechos legales
sobie el panoiama juidico, vena impaitiendo foimacin sobie diieccin
judicial del pioceso, esencial en un esquema de oialidad, y sobie tecnicas de
aigumentaciones oiales, a los jueces y magistiados, al punto que en el ltimo
cuiso-concuiso de funcionaiios desempen la evaluacin oial de los discentes
un papel ciucial que, adems, les dej apiendida toda una nueva metodologa
paia motivai decisiones en el desempeno de su funcin y paia evaluai las
alegaciones no esciitas.
Naci luego la Ley 1395 de 2010 y, aunque iefoim en gian medida el Cdigo
de Piocedimiento Civil en aspectos extianos al tema que ahoia nos convoca,
tambien se inteies en el de maneia incisiva: unific los piocedimientos
declaiativos extinguiendo los oidinaiios y los abieviados, a fin de que todo
asunto de conocimiento, salvo los especiales (deslinde y amojonamiento,
expiopiacin y divisoiio), fueia tiamitado poi el sendeio de los veibales y de
los veibales sumaiios e impuso que el ejecutivo tuvieia audiencia, como en los
veibales, si se piesentaban excepciones.
Igualmente, mediante la tiansfoimacin del aitculo 432, iefeiente al
piocedimiento veibal, y paia adecuailo a esa nueva univeisalidad piocesal,
que iepiesent el eje bsico de la innovacin, cie, paia el tipo de casos que se
110
adelanten poi esa va, el inteiiogatoiio oficioso a las paites, la videogiabacin
como sustituto posible de la inspeccin judicial, la piesuncin de hechos
adveisos poi inasistencia a la audiencia, la piescindencia de los testigos
ausentes, la exposicin oial y pblica del iesultado de sus indagaciones poi el
peiito y la solicitud de aclaiaciones y complementaciones al iespecto poi las
paites, la expeiticia pioveniente de peiitos no incluidos oficialmente en las
listas de auxiliaies de la justicia, la alegacin final en foima oial e inmediata,
as como la sentencia tambien oial e inmediata del juzgadoi, la apelacin
difeiida (no en el efecto difeiido) de los autos, la necesidad de agotai todos los
pasos de la audiencia en el mismo acto piocesal, dejando a salvo los casos de
mayoi complejidad, y el iegistio electinico o magnetofnico de lo ocuiiido
en la sesin.
Extingui, como consecuencia, el acta esciita hasta entonces necesaiia, y la
objecin al dictamen peiicial.
Dispuso, finalmente, que las noimas contentivas de oialidad comenzaian
a iegii a partir del 1 de enero de 2011 en forma gradual a medida que
se disponga de los recursos f sicos necesarios, segn lo determine el Consejo
Superior de la Judicatura, en un plazo mximo de tres aos., mandato que
deteimin la confeccin de un pioyecto disenado poi esa entidad y destinado
a daile cumplimiento. Tal esquema oiigin la entiada poi distiitos a la vigencia
de la ley, de maneia que fueion Manizales, Monteia y Floiencia los pioneios,
pues ingiesaion, el 1 de octubie de 2011 y comenzaion a laboiai oialmente
con base en las disposiciones contenidas en los acueidos 8700, 8701, 8702,
8703, 8704 y 8705, expedidos poi la Sala Administiativa del Consejo Supeiioi
de la Judicatuia en el ano 2011. Mediante ellos, adems, se cieaion los
centios de seivicios judiciales destinados a piestai su concuiso paia el buen
desempeno de los juzgados civiles y de familia, centios confoimados poi
empleados (esciibientes, citadoies y otios) que salieion de los despachos a que
peitenecan y poi algunos caigos cieados especialmente paia esos efectos.
Los mencionados acueidos tambien indicaion que en las ciudades en que
haba vaiios jueces de la misma especialidad y categoia, algunos deban
quedaise tiamitando los piocesos esciituiales ya iniciados, al paso que
otios ingiesaian exclusivamente a la tiamitacin oial y se dedicaian a
ella empezando sin existencias, peio iecibiendo desde entonces el iepaito
completo de la localidad iespectiva.
En el piogiama ideado poi el Consejo Supeiioi se estableci tambien un avance
paulatino poi fases paia el ingieso a la oialidad iegulada poi la Ley 1395, dentio
de la piimeia de las cuales se hallaian los ties distiitos antes citados ms los
de San Andies, Valledupai y San Gil. Seguiian, ya en la segunda fase los de
Oc:vio Auous:o Tririvo DuQur
111
Aimenia, Riohacha, Aiauca, Santa Rosa de Viteibo, Tunja, Bucaiamanga,
Ccuta, Pamplona y Popayn, todos los cuales a esta hoia ya han iecibido, poi
paite de la Escuela Judicial Rodiigo Laia Bonilla, la foimacin que fue estimada
como necesaiia paia que pudieian hacei su entiada al sistema.
Natuialmente, aunque la expeiiencia ha sido claiamente positiva, es palmaiio
que, como la Ley 1395 no cambi enteiamente el Cdigo vigente, sino
que le hizo algunos ajustes, la oialidad que de all se deiiva no es completa
ni iepiesenta el ideal buscado, pues a la hoia de su aplicacin se advieiten
pioblemas de heimeneutica de dif cil solucin en ocasiones, sobietodo debido
a la cultuia esciituial existente en el pas. Peio iesulta impoitante destacai,
asimismo, que, en viitud de la vaiiacin piofunda en las costumbies juidicas
del pas que implica el sistema, es deteiminante la actitud de todos los llamados
a opeiailo, cuandoquieia que el exito, en esas condiciones, depende en gian
medida de esa especial ciicunstancia.
La Ley 1564 de 2012 o nuevo Cdigo Geneial del Pioceso, vino a ceiiai el ciclo
imponiendo definitiva y completamente la oialidad.
Con ella, esa foima de comunicacin piocesal, que comienza, en teiminos
geneiales, a iegii el 1 de eneio de 2014, se asienta legalmente en el pas
en las ieas del deiecho civil y de familia, pues contiene una iegulacin
enteia de la mateiia y no iepiesenta una meia iefoima a lo establecido en
otias disposiciones, sino que delinea con detalle cada uno de los postulados
esenciales y les ofiece ieglas de las cuales valeise paia logiai los objetivos
en bien de la administiacin de justicia y, fundamentalmente, en bien de los
usuaiios.
Ahoia, esta ley acogi el metodo empleado en la Ley 1395 de 2010, consistente
en pioducii una vigencia escalonada o giadual, con la finalidad de peimitii el
acceso nicamente a los sectoies poblacionales que cuenten con la foimacin
necesaiia y con los iecuisos tecnolgicos y locativos indispensables paia el
buen ejeicicio de la laboi, peio limit en el tiempo, al igual que lo hizo en su
momento la indicada iefoima, a fin de que en el teimino de ties anos todo
el teiiitoiio se encuentie adelantando los timites civiles y de familia de
confoimidad con el nuevo texto legal, mecnica que iesulta sana en la medida
en que es impeiioso ii haciendo la adecuacin peitinente, mas, no puede
peideise de vista que ello va a geneiai, como est ocuiiiendo hoy, la piesencia
de lugaies en que iige la noima anteiioi y sitios en que impeia la nueva,
lo cual no es desventajoso peio exige de los abogados tenei la piecaucin
coiiespondiente. Al final de los ties anos concedidos en la codificacin debei
estai, segn lo dice ella misma, iigiendo en todo el Estado, vale decii, el 1 de
eneio de 2017, se habi consolidado totalmente su intioduccin.
112
Una alteiacin tan piofunda de las costumbies y de la praxis judicial civil y
de familia supone necesaiiamente un piesupuesto y una voluntad poltica
indiscutible, pues sin esos dos componentes todo intento se hace vano. La
disponibilidad econmica se convieite en un impeiativo, como quieia que sin
ella no hay posibilidad de las salas de audiencias, ni de los equipos de giabacin,
ni del nmeio suficiente de juzgadoies, como tampoco tienen cabida los
planes de descongestin, que son indispensables paia entiai a opeiai en el
sistema, al igual que se queda la sociedad en geneial y la comunidad juidica
sin la debida ilustiacin y foimacin, paites esenciales del cambio cultuial que
se hace necesaiio.
En toino a lo ltimo es de iesaltai que, como es obvio, el exito de una innovacin
de tal magnitud sei esquivo si no se logia esa modificacin cultuial, la cual,
de suyo, es distante de entiada, poique luego de siglos de justicia foimal y
secieta, solemnidad, autenticaciones, memoiiales, dilaciones, expedientes
inmensos, hojas poi doquiei, y todas las dems consecuencias de la esciituia,
iesulta, prima facie, en extiemo dif cil pasai a la vida de la palabia hablada,
de la agilidad, de la aigumentacin ipida, de la infoimalidad y la sencillez, de
la conciecin y de la efectividad, pues el lastie de la costumbie conspiiai en
contia con toda su fueiza y se opondi.
En sntesis, puede afiimaise que hoy est iigiendo la oialidad expeiimental de
los jueces pilotos en los despachos en que ellos funcionan en Bogot, Medelln,
Cali, Bucaiamanga y Baiianquilla, con fundamento en las noimas que al
iespecto la peimiten segn el Cdigo de Piocedimiento Civil y de confoimidad
con la inteipietacin sugeiida en los acueidos del Consejo Supeiioi de la
Judicatuia a que ese hizo alusin atis. Tambien, que en algunos distiitos
judiciales y en la foima antes expuesta, est vigente la oialidad ieconocida en
la Ley 1395 de 2010, que iefoim paicialmente la noimatividad del Cdigo de
Piocedimiento Civil.
Igualmente, y como consecuencia, que en algunos distiitos judiciales y en
muchos despachos no existe an la oialidad civil y de familia, pues paia ellos
no ha entiado a opeiai, lo cual no obsta paia que, con base en inteipietaciones
posibles y adecuadas, se puedan adelantai piocesos concentiados, con
inmediacin y publicidad, en tanto el Cdigo lo peimite. En similai foima
puede aseguiaise que el exito del sistema depende de la voluntad de los
asociados, de los abogados, de los jueces, pues su actitud es deteiminante,
como depende de los iganos de podei encaigados del manejo de los dineios,
especialmente del ejecutivo, pues sin el debido piesupuesto tampoco iesulta
fcil concebii la tiamitacin judicial iequeiida, en tanto es impeiiosa la
constiuccin de salas de audiencias peitinentemente dotadas y la cieacin
del nmeio suficiente de juzgados.
Piimei tema
Piincipales iefoimas intioducidas a los
piocedimientos en mateiia de familia
poi el Cdigo Geneial del Pioceso
Jesael Antonio Giraldo Castao*
Ex magistiado de la Sala Administiativa del Consejo Supeiioi de la Judicatuia.
Exmagistiado de la Sala de Familia del Tiibunal Supeiioi de Bogot, miembio de los
Institutos Colombiano de Deiecho Piocesal e Ibeioameiicano de Deiecho Piocesal,
piofesoi univeisitaiio y abogado litigante.
115
En piimei lugai quieio expiesai mis agiadecimientos al Instituto Colombiano
de Deiecho Piocesal y en paiticulai a su Piesidente el Maestio Jaiio Paiia
Quijano poi la invitacin a paiticipai en el XXXIII Congieso de Deiecho
Piocesal que se iealizai en la ciudad de Caitagena en el mes de septiembie
del ano 2012. Mi paiticipacin se concietai a las piincipales modificaciones
intioducidas a los piocedimientos en mateiia de familia.
Como es de nuestio conocimiento en Colombia no existe autonoma
sustancial ni piocesal en mateiia de familia poique no contamos con un
Cdigo de Familia ni con un Cdigo de Piocedimiento de Familia, en el aspecto
sustancial nos valemos del Cdigo Civil y sus noimas complementaiias, y
en el piocesal, del Cdigo de Piocedimiento Civil y de las noimas que lo
iefoiman y complementan, y son tantas las noimas que existen en mateiia
de familia, que la tendencia actual es la de expedii cdigos de familia paia
iegulai sustancial y piocesalmente todo lo ielacionado con esta impoitante
especialidad de la juiisdiccin. As se ha hecho en Costa Rica, El Salvadoi,
Cuba, Sonoia Mexico, Bolivia, Panam, Cataluna e Italia, paia mencionai
slo algunos pases. En Colombia se justificaia poi la gian cantidad de
noimas dispeisas que existen en esta mateiia, y que exigen sistematizacin
y aimonizacin, tales como el decieto 2272 de 1989 sobie la cieacin de
especialidad de familia y asignacin de competencias, las leyes 75 de 1968,
721 de 2001 y 1060 de 2006 sobie filiacin, la Ley 1098 de 2006, que es
el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, las leyes 294 de 1996 y 575 de
2000 sobie violencia intiafamiliai, la Ley 258 de 1996, sobie afectacin y
desafectacin de inmuebles a vivienda familia, las leyes 70 de 1931, 91 de
1936 y 495 de 1999, sobie patiimonio de familia, las leyes 54 de 1990 y 979
de 2005 sobie unin maiital de hecho, ley 1306 de 2006, sobie discapacidad,
y todas las noimas del Cdigo de Piocedimiento Civil en ielacin con los
piocesos de familia, paia slo senalai las noimas ms ielevantes en esta iea
del deiecho.
Con todo, el Cdigo Geneial del Pioceso hace un gian esfueizo poi unificai
los piocedimientos aplicables en las especialidades civil, familia, comeicial
y agiaiio, dejando a salvo las especificidades que se mantienen en cada una
Pvicivirs vrrovrs i:vooucios ios vvocroirir:os r r:rvi or rriii
116
de ellas, y en familia, la Comisin iedactoia piocui tiasladai las piincipales
ieglas de piocedimiento que se encontiaban en las diveisas leyes al Cdigo
Geneial del Pioceso y aimonizailas.
1. Comvv:vtIn
Paia la deteiminacin de la competencia en familia, se tuvieion en cuenta
especialmente ties ciiteiios: el de la facilitacin del acceso a la administiacin
de justicia, el de la especialidad y el de la complejidad del asunto.
1.1 Au:ItuIo 1;.- Comvv:vtIn ov Ios )uvtvs tIvIIvs
muItIvnIvs v Itn Is:ntIn
Los jueces civiles municipales conocen en nica instancia:
2. De los procesos de sucesin de mnima cuanta, sin perjuicio de la
competencia atribuida por la ley a los notarios.
3. De la celebracin del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia
atribuida a los notarios.
6. De los asuntos atribuidos al juez de familia en nica instancia, cuando en el
municipio no haya juez de familia o promiscuo de familia.
Se mantiene en el numeial 2 la competencia paia conocei de la sucesin de
mnima cuanta, en el 3o paia la celebiacin del matiimonio civil, y en el sexto
el conocimiento de los asuntos atiibuidos al juez de familia en nica instancia,
cuando en el municipio no haya juez de familia o piomiscuo de familia, pese
a que algunos consideibamos que estos piocesos donde hay juez de familia,
en viitud del piincipio de especialidad, deba atiibuiseles al juez de familia.
Sin embaigo pievaleci el ciiteiio del acceso a la administiacin de justicia,
ya que el juez municipal es el ms ceicano al ciudadano.
1.z Au:ItuIo 18. Comvt1txctn ot tox ;utctx ctvtttx
muxtctvnttx tx vutmtun txx1nxctn
Los jueces civiles municipales conocen en piimeia instancia:
4. De los procesos de sucesin de menor cuanta, sin perjuicio de la competencia
atribuida por la ley a los notarios.
5. De las diligencias de apertura y publicacin de testamento cerrado, o del
otorgado ante cinco (5) testigos, y de la reduccin a escrito de testamento
verbal, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios.
6. De la correccin, sustitucin o adicin de partidas de estado civil o de
nombre o anotacin del seudnimo en actas o folios del registro de aqul, sin
perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios.
Jrsri A:oio Givioo Cs:o
117
En el numeial 4o se conseiva la competencia del juez civil municipal
paia conocei en piimeia instancia de los piocesos de sucesin de menoi
cuanta, competencia establecida hoy en el numeial 5 del aitculo 14 del
CPC, confoime a la modificacin intioducida poi el aitculo 1 de la Ley
1395 de 2010. Los asuntos pievistos en el numeial 5 estn paicialmente
contemplados en el numeial 10 del paigiafo 1 del aitculo 5 del Decieto
2272 de 1989, como de competencia de los jueces de familia en piimeia
instancia, en la siguiente foima: De las diligencias de apertura y publicacin
de testamento cerrado y de la reduccin a escrito de testamento verbal,
y de maneia explcita no se le atiibua competencia paia conocei de la
publicacin de testamento otorgado ante cinco testigos, cuyo piocedimiento
est pievisto en el aitculo 572 del CPC, poi lo cual los jueces de familia
aplicaban poi analoga el piecitado numeial 10, asumiendo la competencia
de este asunto. Hoy de maneia expiesa se le asigna al juez municipal
en piimeia instancia, teniendo en cuenta la facilidad de acceso a la
administiacin de justicia.
Igualmente, el numeial 18 del paigiafo 1 del aitculo 1 del mencionado
decieto consagia como de piimeia instancia a caigo del juez de familia: De
la correccin, sustitucin o adicin de partidas del estado civil, cuando se
requiera intervencin judicial, cuyo conocimiento se tiaslada al juez civil
municipal en piimeia instancia, paia facilitai el acceso a la justicia, pues
no se justifica que en iegiones apaitadas donde no hay juez de familia, paia
coiiegii, sustituii o adicionai una paitida no puedan acudii las peisonas al
juez municipal. Se agiega en la disposicin o de nombre o anotacin del
seudnimo, o folios del registro de aqul, sin perjuicio de la competencia
atribuida por ley a los notarios, y se supiime la expiesin:cuando se
requiera intervencin judicial
1. Au:ItuIo zo. Comvt1txctn ot tox ;utctx ctvtttx
ott ctucut1o tx vutmtun txx1nxctn
Los jueces civiles del ciicuito conocen en piimeia instancia de los siguientes
asuntos:
6. De los atribuidos a los jueces de familia en primera instancia, cuando en el
circuito no exista juez de familia o promiscuo de familia.
Se conseiva en este numeial la competencia atiibuida a los jueces civiles del
ciicuito en piimeia instancia donde no hay juez de familia, en el aitculo 16
numeial 2 del CPC, confoime a la modificacin intioducida a ese aitculo
poi el 6 de la Ley 1395 de 2010.
118
1.( Au:ItuIo z1. Comvt1txctn ot tox ;utctx ot tnmtttn
tx uxtcn txx1nxctn
Los jueces de familia conocen en nica instancia de los siguientes asuntos:
1. De la proteccin del nombre de personas naturales.
2. De la suspensin y restablecimiento de la vida en comn de los cnyuges y
la separacin de cuerpos y de bienes por mutuo acuerdo, sin perjuicio de la
competencia atribuida a los notarios.
3. De la custodia, cuidado personal y visitas de los nios, nias y adolescentes,
sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios.
4. De la autorizacin para cancelar el patrimonio de familia inembargable, sin
perjuicio de la competencia atribuida a los notarios.
5. De la citacin judicial para el reconocimiento de hijo extramatrimonial,
prevista en la ley.
6. De los permisos a menores de edad para salir del pas, cuando haya
desacuerdo al respecto entre sus representantes legales o entre estos y quienes
detenten la custodia y cuidado personal.
7. De la fijacin, aumento, disminucin y exoneracin de alimentos, de la
oferta y ejecucin de los mismos y de la restitucin de pensiones alimentarias.
8. De las medidas de proteccin de la infancia en los casos de violencia
intrafamiliar, cuando en el lugar no exista comisario de familia, y de los
procedimientos judiciales para el restablecimiento de derechos de nios, nias
y adolescentes.
9. De las controversias que se susciten entre padres o cnyuges, o entre aqullos
y sus hijos menores, respecto al ejercicio de la patria potestad y los litigios de
igual naturaleza en los que el defensor de familia acta en representacin de
los hijos.
10. De las diferencias que surjan entre los cnyuges sobre fijacin y direccin
del hogar, derecho a ser recibido en ste y obligacin de vivir juntos.
11. De la revisin de la declaratoria de adoptabilidad.
12. De la constitucin, modificacin o levantamiento de la afectacin a
vivienda familiar, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios.
13. De la licencia para disponer o gravar bienes, en los casos previstos por la
ley.
14. De los asuntos de familia en que por disposicin legal sea necesaria la
intervencin del juez o ste deba resolver con conocimiento de causa, o breve y
sumariamente, o con prudente juicio o a manera de rbitro.
15. Del divorcio de comn acuerdo, sin perjuicio de la competencia atribuida
a los notarios.
16. De los conflictos de competencia en asuntos de familia que se susciten entre
defensores de familia, comisarios de familia, notarios e inspectores de polica.
119
17. De la proteccin legal de las personas con discapacidad mental, sin
perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios.
18. Homologacin de decisiones proferidas por otras autoridades en asuntos de
familia, en los casos previstos en la ley.
19. La revisin de las decisiones administrativas proferidas por el defensor de
familia, el comisario de familia y el inspector de polica en los casos previstos
en la ley.
20. Resolver sobre el restablecimiento de derechos de la infancia cuando el
defensor de familia o el comisario de familia hubiere perdido competencia.
Se tiasladan las noimas de leyes y decietos especiales, sobie competencias,
paiticulaimente del decieto 2272 de 1989, la Ley 1098 de 1006 y la 258 de
1996.
En el numeial 1 se agiega de personas naturales al liteial a) del aitculo 5
del decieto 2272 de 1989. En el segundo se hace una fusin de los liteiales b y
c, del citado aitculo, peio se deja poi fueia el divoicio y cesacin de efectos
civiles del matiimonio, que estaba en el liteial b), luego en el numeial 15,
se le asigna el divoicio poi mutuo acueido, peio definitivamente se qued
poi fueia de la ley la asignacin del conocimiento de la cesacin de efectos
civiles de matiimonio ieligioso, lo cual no geneiai dificultad alguna, poi
cuanto al fin y al cabo, poi lo dispuesto en el inciso 10 del Aitculo 42 de la
Constitucin todo matiimonio cesa sus efectos poi divoicio.
El numeial 7 que coiiesponde al liteial i), tiene una iedaccin difeiente, el
liteial deca: De los procesos de alimentos, de la ejecucin de los mismos y de su
oferta, y el nuevo numeial establece: De la fijacin, aumentos, disminucin
y exoneracin de alimentos, de la oferta y ejecucin de los mismos y de la
restitucin de pensiones alimentarias.
En el numeial 8, se asigna la competencia paia la pioteccin de la infancia
en los casos de violencia intiafamiliai, cuando en el lugai no haya comisaiio
de familia, y de los piocedimientos judiciales paia el iestablecimiento de
deiechos de ninas, ninos y adolescentes.
Las contioveisias pievistas en los numeiales 9 y 10, no apaiecan en el decieto
2272 ni en la Ley 1098 de 2006. Las competencias senaladas en los numeiales
11, 18, 19 y 20, fueion tiasladadas del aitculo 119 de la Ley 1098 de 2006.
La competencia fijada en el numeial 12, se tiaslad de la Ley 258 de 1996.
En el numeial 13 se le asigna competencia al juez de familia en nica instancia
paia conocei de los piocesos sobie licencias paia giavai o enajenai bienes en
los casos exigidos en la ley. Estos piocesos estaban asignados al juez como de
120
piimeia instancia en el numeial 13 del paigiafo 1 del aitculo 5 del 2272 y
queda como de nica instancia.
Las competencias atiibuidas en los numeiales 16 y 17, son nuevas y poi lo
tanto no estaban en leyes anteiioies.
1. Au:ItuIo zz. Comvv:vtIn ov Ios )uvtvs ov vnmIIIn
v vuImvun Is:ntIn
Los jueces de familia conocen, en piimeia instancia, de los siguientes asuntos:
1. De los procesos contenciosos de nulidad, divorcio de matrimonio civil,
cesacin de efectos civiles del matrimonio religioso y separacin de cuerpos y
de bienes.
2. De la investigacin e impugnacin de la paternidad y maternidad y de los
dems asuntos referentes al estado civil que lo modifiquen o alteren.
3. De la liquidacin de sociedades conyugales o patrimoniales por causa
distinta de la muerte de los cnyuges, o cuando la disolucin haya sido
declarada ante notario, o por juez diferente al de familia, sin perjuicio de la
competencia atribuida por la ley a los notarios.
4. De la prdida, suspensin y rehabilitacin de la patria potestad y de la
administracin de los bienes de los hijos.
5. De la designacin y remocin y determinacin de la responsabilidad de
guardadores.
6. De la aprobacin de las cuentas rendidas por el curador, consejero o
administrador de los bienes de la persona con discapacidad mental o del
albacea, y de la rendicin de cuentas sobre la administracin de los bienes del
pupilo.
7. De la interdiccin de personas con discapacidad mental absoluta, de
la inhabilitacin de personas con discapacidad mental relativa, y de su
rehabilitacin, as como de las autorizaciones de internacin o libertad de
personas con discapacidad mental absoluta.
8. De la adopcin.
9. De los procesos de sucesin de mayor cuanta, sin perjuicio de la competencia
atribuida por la ley a los notarios.
10. De la nulidad, reforma y validez del testamento.
11. De la indignidad o incapacidad para suceder y del desheredamiento.
12. De la peticin de herencia.
13. De las controversias sobre derechos a la sucesin por testamento o
abintestato o por incapacidad de los asignatarios.
14. De las acciones relativas a la caducidad, a la inexistencia o a la nulidad de
las capitulaciones matrimoniales.
121
15. De la revocacin de la donacin por causa del matrimonio.
16. Del litigio sobre propiedad de bienes, cuando se discuta si estos son propios
del cnyuge o del compaero o compaera permanente o si pertenecen a la
sociedad conyugal o patrimonial.
17. De las controversias sobre la subrogacin de bienes o las compensaciones
respecto del cnyuge o del compaero o compaera permanente y a cargo de
la sociedad conyugal o patrimonial o a favor de stas o a cargo de aqullos en
caso de disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal o patrimonial.
18. De la reivindicacin por el heredero sobre cosas hereditarias o por el
cnyuge o compaero permanente sobre bienes sociales.
19. De la rescisin de la particin por lesin o nulidad en las sucesiones por
causa de muerte y la liquidacin de sociedades conyugales o patrimoniales
entre compaeros permanentes.
20. De los procesos sobre declaracin de existencia de unin marital de hecho y
de la sociedad patrimonial entre compaeros permanentes, sin perjuicio de la
competencia atribuida a los notarios.
21. De la declaracin de ausencia y de la declaracin de muerte por
desaparecimiento, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios.
22. De la sancin prevista en el artculo 1824 del Cdigo Civil.
23. De la restitucin internacional de nios, nias y adolescentes y de la
restitucin de menores en el pas.
En el numeial 3 se agieg la palabia patrimoniales, peio se olvid decii,
poi causa distinta de la mueite de uno de los companeios, lo cual no sei
pioblemtico, poique el Cdigo establece que la liquidacin de la sociedad
patiimonial se hai dentio del pioceso de sucesin cuando la causa sea la
mueite. Tambien se agieg que se tiamitai pioceso de liquidacin cuando
la sociedad se haya disuelto ante notario, o por un juez diferente al de familia.
Los numeiales 5, 6 y 7 consagian las competencias pievistas en el aitculo
40 de la Ley 1306 de 2009, sobie discapacidad.
Los numeiales 10 a 19 contemplan las competencias a que se iefieie el
aitculo 26 de la Ley 446 de 1998, sobie iegimen econmico del matiimonio
y deiechos sucesoiales.
En el numeial 19 se consagia una nueva competencia paia el juez de familia
que es la declaiacin de nulidad o iescisin de la paiticin en la sucesin,
que se haba quedado poi fueia en el aitculo 26 de la Ley 446 de 1998, y en
el numeial 22, se le asigna al juez de familia el conocimiento de la sancin
pievista en el aitculo 1824 del C.C., poi distiaccin dolosa de bienes sociales.
Y poi ltimo en el numeial 23 se le asigna al juez de familia en piimeia
instancia, la iestitucin inteinacional de menoies, que antes eia de nica, dada
la complejidad del asunto poi cuanto se iequieien paia ello conocimiento de
122
los tiatados inteinacionales que iegulan la mateiia y eventualmente consultai
la legislacin de los iespectivos pases de iesidencia o domicilio de los padies
y del menoi.
1.6 Comvv:vtIn :vuuI:ouInI
En el aitculo 28 del Cdigo se estableci la competencia teiiitoiial, y en
mateiia de familia se tiaslad el aitculo 8 del decieto 2272 de 1989, que le
asigna vaiias competencias poi este factoi al juez del domicilio del menoi
cuanto este es demandante. En la nueva disposicin se agiega la palabia
demandado. Es decii que si el menoi es demandado igualmente, y siguiendo
la iegla geneial, el competente es el juez de su domicilio o iesidencia.
As mismo en el numeial 2 se le hizo una modificacin al actual aitculo 23
numeial 4, quitando de la nueva noima la competencia del juez del domicilio
comn anteiioi, siempie que el demandante lo conseive paia conocei de los
piocesos peidida o suspensin de la patiia potestad, o impugnacin de la
pateinidad, y en las medidas cautelaies sobie peisonas o bienes vinculados
a tales piocesos, como quieia que estas competencias se le atiibuyeion en el
inciso 2 de la misma noima al juez del domicilio del menoi.
1.; Comvv:vtIn vutIonI
El aitculo 32 del Cdigo en su numeial 1 consagia que las Salas de familia
conocen de la segunda instancia de los piocesos que se tiamiten en piimeia
instancia ante los jueces de familia y civiles del circuito en asuntos de familia.
Es un impoitante cambio en la competencia funcional y se aimoniza con la
competencia en segunda instancia de los jueces de familia de los piocesos
que se tiamitan en piimeia ante los jueces civiles municipales.
En el numeial segundo se olvid hacei esa pievisin paia el iecuiso de queja,
poi lo cual consideio que debe acudiise a la analoga y a la inteipietacin
sistemtica, en cambio s qued en el teiceio paia el iecuiso de ievisin que
se inteiponga contia las sentencias dictadas poi los jueces de familia y civiles.
El numeial 4 tiaslada la competencia que est en el aitculo 78 de Cdigo
de la Infancia y de la Infancia y la Adolescencia, ley 1098 de 2006, esto es,
el conocimiento paia el levantamiento de la ieseiva sobie los documentos
y actuaciones administiativas o judiciales piopios del pioceso de adopcin.
Igualmente se le asigna a las salas de familia el conocimiento de las solicitudes
de cambio de iadicacin de un pioceso o actuacin de familia, dentio de un
mismo distiito judicial, cuando se den las ciicunstancias del numeial 8 del
aitculo 30.
123
1.8 Comvv:vtIn vutIonI ov Ios )uvtvs tIvIIvs ovI tIutuI:o
En el aitculo 33 se le asigna la competencia a los jueces civiles del ciicuito
paia conocei en segunda instancia de los piocesos atiibuidos en piimeia al
juez civil municipal en asuntos de familia.
1. Comvv:vtIn vutIonI ov Ios )uvtvs ov vnmIIIn
En el aitculo 34 se estableci la competencia funcional de los jueces de
familia. Conocen en segunda instancia de los piocesos que en mateiia de
familia conoce el juez civil municipal o piomiscuo municipal en piimeia
instancia.
1.1o Comvv:vtIn vutIonI ov In SnIn ov CnsntI CIvII ov
In Cou:v Suvuvmn ov Jus:ItIn
Aunque en foima expiesa no dijo el aitculo 30 que la Coite conoce de los
iecuisos de casacin y de ievisin de las sentencias piofeiidas poi las salas de
familia de los tiibunales, ha de entendeise compiendida esa competencia en
los numeiales en los que en foima geneiica se dice que Sala Civil de la Coite
conoce de los iecuisos de casacin y de ievisin, estos ltimos cuando no
esten atiibuidos a los tiibunales, as como de los iecuisos de queja cuando se
niegue el de casacin.
z. Fuvuo ov n:unttI
En el aitculo 23 del cdigo, una noima autnoma y no un numeial como
est en el 15 del aitculo 23 en el CPC, se consagia el fueio de atiaccin
con algunas modificaciones. El juez competente ya no es el que conozca del
proceso de sucesin, y que dio lugai a que se inteipietaia que el que conoce
de los piocesos que suijan con ocasin de la sucesin es el juez al que le
sea asignado el asunto poi iepaito, sino que es el que tramite el proceso de
sucesin, sin necesidad de iepaito y siempie que la sucesin sea de mayoi
cuanta. Igualmente se dijo de que piocesos conoce el juez de la sucesin
tiasladando todos los que estn hoy ielacionados en el aitculo 26 de la
Ley 446 de 1998, sobie el iegimen econmico del matiimonio y deiechos
sucesoiales.
Se establece tambien en este aitculo un fueio de atiaccin del juez paia
conocei de medidas cautelaies extiapiocesales, de maneia que el juez que
vaya a conocei del pioceso al que estn destinadas las medidas cautelaies
extiapiocesales, es el que debe piacticailas y la demanda podi piesentaise
ante el mismo juez que deciet y piactic la medida cautelai, caso en el cual
no sei sometida a iepaito.
124
Y las autoiidades administiativas con funciones juiisdiccionales tambien po-
din decietai y piacticai las medidas cautelaies extiapiocesales autoiizadas
poi la ley.
. Ruv:uun ovI vuItIvIo ov toouuvtIn
En el paigiafo 1 del aitculo 281 se consagia que en los asuntos de familia el
juez podi fallai ultiapetita y extiapetita paia daile pioteccin peisonal a la
paieja, al nino, la nina, o adolescente, al discapacitado mental y a la peisona
de la teiceia edad, y pievenii contioveisias futuias de la misma ndole.
(. Dvmnon to:un uvuvovuos Iov:vumInoos v vI
vuotvso ov vIIIntI
El aitculo 81 del CPC, establece que cuando se pietenda demandai en
pioceso de conocimiento a los heiedeios de una peisona cuyo pioceso de
sucesin no se ha iniciado, se debe demandai a los heiedeios conocidos y a
los indeteiminados, si no se conoce a ninguno, entonces slo se demandai a
estos ltimos. Si se piocede de esta maneia, la sentencia pioduce efectos de
cosa juzgada eiga omnes, como lo establece el aitculo 332 inciso 4 del CPC.
1
Sin embaigo el punto ha sido pioblemtico, como quieia que en el pioceso de
filiacin cuando el padie ha mueito, la sentencia pioduce un doble efecto, los
peisonales o del estado civil y los patiimoniales. Los piimeios son absolutos
o eiga omnes, poi la indivisibilidad del estado civil, pues, como bien lo ha
dicho la Coite el hijo no puede seilo fiente a unos y no fiente a otios. De
sueite, que aunque todos los heiedeios no hayan acudido al juicio, los efectos
peisonales son absolutos. Peio otia cosa ocuiie con los efectos patiimoniales,
pues, de confoimidad con lo pievisto en los aitculos 404 del Cdigo Civil y
10 de la Ley 75 de 1968, cuando el padie ha mueito la sentencia de filiacin
slo pioduce efectos patiimoniales fiente a quienes fueion paite en el juicio y
siempie que la demanda se haya piesentado dentio de los dos anos siguientes
a la defuncin del piesunto padie, y segn la actual juiispiudencia de la
Coite, siempie que la notificacin se iealice dentio de los teiminos pievistos
en el aitculo 90 del CPC.
Peio en sentencia del 28 de abiil de 1995, dijo la Coite que, como segn el
aitculo 331 inciso 3o. del CPC, los efectos de la cosa juzgada en mateiia de
filiacin se iigen poi el Cdigo Civil y noimas complementaiias (aits. 401 a
406 y 10o. de la Ley 75 de 1968), y el aitculo 81 del CPC busca que la sentencia
1
Esta eia la doctiina de la Coite como puede veise en las sentencias del 4 de agosto de
1977 y 10 de diciembie de 1980, entie otias.
125
pioduzca efectos fiente a todos los heiedeios, esta noima no es aplicable en
los piocesos de filiacin, poique en estos los efectos patiimoniales se dan
slo fiente a los que estuvieion piesentes directamente en el pioceso y se
notificaion tempestivamente, y que, en consecuencia, no hay nulidad si no
cita a los heiedeios indeteiminados, y es intil poi tanto su citacin. Adems,
agieg, que el legisladoi del Decieto 2282 de 1989, con el cual se modific
CPC, y especficamente el aitculo 81, no tena la facultad de modificai la ley
sustancial que es la que iige la cosa juzgada en mateiia de filiacin (ait. 332
inciso 4o. del CPC).
Esta doctiina ha sido ieiteiada en otias sentencias como puede veise en la
sentencia del 1 de agosto de 2003, con ponencia del doctoi Silvio Feinando
Tiejos Bueno.
Sin embaigo lo que exigen los aitculo 404 del C.C. y 10o. inciso 4o. de la
Ley 75 de 1968, es que el demandado haya sido parte, y tienen esa calidad
los demandados en un pioceso, deteiminados e indeteiminados, aunque
se les haya tenido que vinculai mediante cuiadoi ad litem (aits. 318 y 81
del CPC), y en ninguna paite se exige poi el legisladoi que la paiticipacin
en el juicio tenga que sei diiecta. Lo contiaiio es vaciai de contenido los
aitculos 318 a 320 y 81 del CPC. Si, poi ejemplo, un hijo extiamatiimonial
no ieconocido no conoce heiedeios de su piesunto padie fallecido, poique
este eia extianjeio, con los ciiteiios expuestos poi la Coite, demandai a
heiedeios indeteiminados, y deducii fiente a estos la pietensin de filiacin,
peio la sentencia no pioduciia efectos patiimoniales contia los heiedeios,
poique estos no estuvieion piesentes diiectamente en el juicio, y se quedai
sin heiencia.
Ahoia bien, si se compiueba fiaude piocedein las sanciones que establece
la ley (aits. 319 y 140 del CPC), pudiendose ejeicei incluso el iecuiso
extiaoidinaiio de ievisin.
Cuando no se conocen otios heiedeios, siempie habi que demandai poi
los menos al Instituto Colombiano de Bienestai Familiai, que siempie es
heiedeio conocido. Y que ocuiie si no se demanda, pues que eventualmente
habia nulidad o una causal de ievisin.
Paia supeiai estas dificultades de inteipietacin el aitculo 303 del Cdigo
Geneial del Pioceso, establece en el inciso 3 que En los procesos en que
se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte,
lncluldos los de flllucln, la cosa juzgada surtir efectos en relacin con
todas las comprendidas en el emplazamiento.
126
As, pese, a que los heiedeios no confoiman un litisconsoicio necesaiio poi
pasiva, sino facultativo, la sentencia s pioduce efectos absolutos peisonales y
patiimoniales cuando se demanda a heiedeios indeteiminados.
Puotvso ov Ivvs:IontI o ImvuontI ov
In vn:vuIono o mn:vuIono. Au:ItuIo 86
Se unifica el timite del pioceso de filiacin. Tiadicionalmente han
existido dos piocedimientos paia la filiacin. Uno especial paia cuando
la investigacin o la impugnacin la piomueve un menoi, siempie que no
acumule las dos pietensiones, y un pioceso oidinaiio paia todas las dems
hiptesis, incluido el de la acumulacin. Hoy en los distiitos judiciales donde
est implementada la oialidad se tiamita un solo pioceso, el veibal de mayoi
y de menoi cuanta de acueido con lo pievisto en los aitculos 21 y 25 de la
Ley 1395 de 2010, paia el pioceso de filiacin, y donde no se ha implementado
la oialidad existe inceitidumbie sobie el timite, como quieia que la citada
ley en el aitculo 44 deiog los incisos 1 y 2 del aitculo 8 de la Ley 721 de
2001, los cuales consagiaban el timite del pioceso especial. Ello condujo
a que muchos jueces consideiaian que como se deiog el timite especial,
mientias entia a iegii la oialidad debe tiamitaise el pioceso oidinaiio. Otios
en cambio, cieen que el pioceso especial peimaneces vigente en iazn de que
el legisladoi no deiog el aitculo 7 de la Ley 721 que es el que contempla
que en todo pioceso de filiacin (entiendase donde el menoi es demandante,
segn inteipietacin de la Sala Civil de la Coite en sentencia del 14 de agosto
de 2007), ni el paigiafo 2 del mencionado aitculo, que establece que si la
piueba demuestia la pateinidad con ella se dicta sentencia estimatoiia o lo
contiaiio, y que adicionalmente una ley de descongestin no cometeia el
desafueio de conveitii un pioceso celeie como el especial en uno oidinaiio,
y que poi lo tanto debe acudiise a una inteipietacin teleolgica de la ley, en
el sentido de que se deiog el pioceso especial slo paia que se tiamitaia un
solo pioceso veibal en donde se vaya implementando el mismo. Mi opinin
ha sido esta ltima.
En el Cdigo Geneial del Pioceso se unifica el timite y queda slo el pioceso
declaiativo veibal paia la filiacin, titese de impugnacin o de ieclamacin,
peio se contemplaion las siguientes ieglas especiales en el aitculo 386:
1. La demanda deber contener todos los hechos, causales y peticin de pruebas,
en la forma y trminos previstos en el artculo 82 de este cdigo.
2. Cualquiera que sea la causal alegada, en el auto admisorio de la demanda
el juez ordenar, an de oficio, la prctica de una prueba con marcadores
genticos de ADN o la que corresponda con los desarrollos cientficos y
127
advertir a la parte demandada que su renuencia a la prctica de la prueba
har presumir cierta la paternidad, maternidad o impugnacin alegada. La
prueba deber practicarse antes de la audiencia inicial.
De la prueba cientfica se correr traslado por tres (3) das, trmino dentro
del cual se podr solicitar la aclaracin, complementacin o la prctica de
un nuevo dictamen, a costa del interesado, mediante solicitud debidamente
motivada. Si se pide un nuevo dictamen debern precisarse los errores que se
estiman presentes en el primer dictamen.
Las disposiciones especiales de este artculo sobre la prueba cientfica
prevalecern sobre las normas generales de presentacin y contradiccin de la
prueba pericial contenidas en la parte general de este cdigo.
El juez ordenar a las partes para que presten toda la colaboracin necesaria
en la toma de muestras.
3. No ser necesaria la prctica de la prueba cientfica cuando el demandado
no se oponga a las pretensiones, sin perjuicio de que el juez pueda decretar
pruebas en el caso de impugnacin de la filiacin de menores.
4. Se dictar sentencia de plano acogiendo las pretensiones de la demanda en
los siguientes casos:
a) Cuando el demandado no se oponga a las pretensiones en el trmino legal,
sin perjuicio de lo previsto en el numeral 3.
b) Si practicada la prueba gentica su resultado es favorable al demandante y la
parte demandada no solicita la prctica de un nuevo dictamen oportunamente
y en la forma prevista en este artculo.
5. En el proceso de investigacin de la paternidad, podrn decretarse alimentos
provisionales desde la admisin de la demanda, siempre que el juez encuentre
que la demanda tiene un fundamento razonable o desde el momento en que
se presente un dictamen de inclusin de la paternidad. As mismo podr
suspenderlos desde que exista fundamento razonable de exclusin de la
paternidad.
6. Cuando adems de la filiacin el juez tenga que tomar medidas sobre visitas,
custodia, alimentos, patria potestad y guarda, en el mismo proceso podr, una
vez agotado el trmite previsto en el inciso segundo del numeral segundo de
este artculo, decretar las pruebas pedidas en la demanda o las que de oficio
considere necesarias, para practicarlas en audiencia.
7. En lo pertinente, para la prctica de la prueba cientfica y para las
declaraciones consecuenciales, se tendrn en cuenta las disposiciones de la Ley
721 de 2001 y las normas que la adicionen o sustituyan.
La iegla piimeia se justifica poique el pioceso especial estaba pievisto paia
decidiilo con la sola piueba genetica, no haba peiodo piobatoiio ni alegatos
de conclusin, y haba inceitidumbie sobie el camino a seguii si no se poda
128
piacticai la piueba. La ley 721 establece que en ese caso se debe acudii a los
otios medios piobatoiios, peio si las piuebas no se pedan y no haba peiodo
piobatoiio, no haba claiidad sobie que hacei.
En la iegla segunda se contempla que la piueba se piacticai antes de la
audiencia inicial (que segn el aitculo 372 tiene como finalidad, entie otias,
la de decidii las excepciones pievias que an no hayan sido iesueltas, intentai
la conciliacin de las paites, fijai el litigio, saneai el timite e inteiiogai a las
paites) y que la ienuencia a la pictica de la piueba hai piesumii cieita la
pateinidad o mateinidad o impugnacin alegada
2
, lo cual pone la legislacin a
tono con las de gian paite de los pases del mundo que contemplan la misma
situacin, as sea poi va juiispiudencial como en Aigentina o Espana.
El inciso 2 de esta iegla tiae una pievisin muy especial, y es la no aplicacin
de la iegla geneial establecida paia la contiadiccin del dictamen peiicial en el
aitculo 228 del CGP, consistente en que el juez a peticin de paite o de oficio
cita al peiito a la audiencia de instiuccin y juzgamiento en la cual podi sei
inteiiogado poi el y poi las paites sobie su idoneidad e impaicialidad y sobie
el contenido del dictamen.
Paia el pioceso de filiacin se seguiin aplicando ieglas similaies a las que
existen hoy paia la aclaiacin, complementacin y objecin al dictamen
pievistas en el actual Cdigo de Piocedimiento Civil, en viitud de las
exigencias especiales de la Ley 721 a los laboiatoiios paia la pictica de
piuebas de pateinidad, en especial de la necesidad de ceitificacin y
acieditacin, la autoiizacin de funcionamiento como laboiatoiios clnicos, a
la modalidad de contiatacin de los laboiatoiios que se iigen poi las noimas
de la contiatacin estatal y los pocos laboiatoiios habilitados paia la pictica
de estas piuebas la mayoia de ellos con sede en la capital de la iepblica, lo
que hace imposible el desplazamiento de los peiitos genetistas a todos los
juzgados del pas.
Adems, se le atiibuye pievalencia a las noimas especiales sobie la piueba de
ADN contenidas en esta disposicin sobie las dems contenidas en la paite
geneial del cdigo.
2
Debe teneise en cuenta que la Coite Constitucional en sentencia C-808 del 3 de octubie
de 2002, con ponencia del doctoi Jaime Aiajo Renteia, declai la constitucionalidad
condicionada del paigiafo 1 del aitculo 8 de la Ley 721 de 2001, en el sentido de que
la sola ienuencia no es suficiente paia declaiai la pateinidad o descaitaila en el caso de
impugnacin y que es slo un indicio que debe teneise en cuenta junto con las dems
piuebas que obien en el pioceso. Sin embaigo, todo indica que se tiata slo de una cosa
juzgada ielativa.
129
En la iegla 3, se establece que si el demandado no se opone a la demanda
no es necesaiia la pictica de la piueba, ello, poi cuanto hoy nada dice la ley
y de todas maneias se oidena su pictica. Sin embaigo cuando se tiata de
impugnacin de la filiacin de un menoi, paia la pioteccin de los deiechos
fundamentales de este, en paiticulai al nombie y a la identidad, se pieve la
posibilidad de que an si no hay oposicin el juez pueda decietai piuebas de
oficio, con ello tambien se pievienen fiaudes en peijuicio del menoi.
En la iegla 4 se pieve la posibilidad de que el juez pueda dictai sentencia
de plano cuando no hay oposicin del demandado o cuando la piueba sea
favoiable al demandante, siempie que el demandado no haya solicitado la
pictica de otia piueba.
En la iegla 5 se establece la posibilidad de decietai alimentos piovisionales
desde la admisin de la demanda, siempie que esta tenga un fundamento
iazonable o desde el momento en que se piesente un dictamen de inclusin
de la pateinidad. Contiaiio sensu, se suspendein las alimentos desde el
momento en que haya fundamento iazonable de la exclusin de la pateinidad.
Lo anteiioi constituye un gian avance poique la pictica lo que ha mostiado
es que los litigantes dilatan lo que ms pueden los piocesos poique mientias
no se dicte sentencia el demandado no tendi que suministiaile alimentos al
menoi, con giaves peijuicios paia este.
La iegla 6a contempla que una vez piacticada las piueba de ADN, el juez
decietai las piuebas que le hayan pedido o las que de oficio consideie, paia
pioveei sobie visitas, custodia, alimentos o guaida de los menoies.
Poi ltimo, en la iegla 7 se dice que en lo peitinente paia la pictica de la
piueba cientfica se tendin en cuenta las disposiciones de la Ley 721 y las
noimas que lo adicionen o sustituyan. Esto es impoitante poique la ley hace
otias pievisiones como las que establece sobie la calidad y contenido de los
dictmenes.
Algunos hubiesemos queiido que se establecieian noimas ms ambiciosas
como las que tiae la Ley 28.457 del 7 de eneio de 2005, del Pei, que ha sido
exitosa, en la cual se consagia que en el auto admisoiio de la demanda el
juez decieta la pateinidad. Si el demandado no se opone o no se piesenta
dentio del teimino senalado a los sitios indicados en el auto admisoiio a la
pictica de la piueba, el decieto queda en fiime, y si se piactica la piueba se
dictai sentencia con esta. En el caso de que la piueba no se pueda piacticai
la filiacin sei declaiada mediante sentencia, teniendo en cuenta las dems
piuebas.
130
6. Puotvso ov uIIono ov mn:uImoIo tIvII
En el pioceso de nulidad de matiimonio civil pievisto en el aitculo 442 del
CPC, y 387 del CGP, no hay cambios significativos.
En la ltima paite del inciso 2 se supiime la iemisin al aitculo 448 numeial
2, en ielacin con el cobio de los alimentos piovisionales paia los cnyuges y
los hijos menoies, paia iegulailo ah mismo, en un inciso sepaiado que dice:
Para el cobro de alimentos provisionales se seguir ejecucin en el mismo
expediente, en cuaderno separado, por el trmite del proceso ejecutivo.
Se supiime el ltimo inciso del aitculo 442, que estableca que al pioceso de
nulidad se le aplica el liteial e) del numeial 1 del aitculo 444, la supiesin
se justifica poi cuanto hay un noima completa sobie medidas cautelaies en
mateiia de familia que es el ait. 598 del CGP..
Poi ltimo se agiega un inciso, con el siguiente contenido: Copia de la
sentencia que decrete la nulidad del matrimonio civil se enviar al respectivo
funcionario del estado civil para su inscripcin en el folio de matrimonio y en
el de nacimiento de cada uno de los cnyuges.
Se supiime la noima autnoma del contenido de la sentencia de nulidad
de matiimonio civil del actual aitculo 443 del CPC, paia fusionaila en una
noima que incluye el contenido de la sentencia de nulidad de matiimonio
civil y el de la de divoicio, que es el actual aitculo 389 del CGP.
;. Puotvso ov oIvoutIo
El aitculo 388 iemplaza paicialmente el 444 del CPC, supiimiendo todo lo
ielacionado con medidas cautelaies y contenido de la sentencia, poi cuanto
las piimeias estn en noima autnoma y el segundo se iegula en noima
sepaiada junto con el contenido de las sentencias de nulidad de matiimonio.
La nica novedad que se advieite, es la pievisin de que en caso de acueido,
el juez dictai sentencia de plano. Esto evita lo que vena aconteciendo, que
en caso de acueido, el juez adecuaba el timite, conveita el pioceso en veibal
sumaiio y dictaba sentencia.
8. Co:vIoo ov In sv:vtIn ov uIIono o ov oIvoutIo
Como ya se dijo el contenido de las sentencias de nulidad o de divoicio,
pievistos en los aitculo 443 y 444 del CPC, se unific en una sola disposicin
que es el aitculo 389 del CGP, sin que se advieita ningn cambio significativo.
131
. IunsIII:ntI v uvunsIII:ntI ov vvuson to
oIstnvntIono mv:nI uvIn:Ivn. Au:ItuIo 6
El aitculo 447 del CPC, haca algunas pievisiones sobie el pioceso de
inteidiccin poi disipacin, que segn el Cdigo de Piocedimiento Civil
como veibal de mayoi y de menoi cuanta.
Peio el aitculo 45 de la ley la Ley 1306 de 2009, sobie discapacidad, hizo
modificaciones en el timite.
Es bueno aclaiai que la citada ley modific el iegimen de las incapacidades.
Y que la inteidiccin poi disipacin pievista en el Cdigo Civil (aits. 531 a
554), y cuya declaiacin conduca a una incapacidad ielativa, supiimiendo la
capacidad negocial o de ejeicicio del inteidicto, a quien se le deba designai
un cuiadoi paia que lo iepiesentaia y administiaia sus bienes, fue sustituida
poi la inhabilitacin judicial, que tambien geneia una incapacidad ielativa
peio de alcance difeiente al de la inteidiccin.
La inhabilitacin, es consideiada como una especie de discapacidad mental y
puede sei declaia poi deficiencias de comportamiento, inmadurez negocial o
prodigalidad, que puedan ponei en seiio iiesgo el patiimonio de la peisona,
y su declaiacin judicial puede sei solicitada poi el cnyuge o companeio
peimanente, los paiientes consanguneos hasta el teicei giado y poi el piopio
inhabilitado (ait. 32 ley 1306 de 2009).
El inhabilitado, distinto a lo que ocuiia con la inteidiccin judicial, no
pieide la administiacin de sus bienes, ni es sometido a cuiadoi paia que
los administie y lo iepiesente. El inhabilitado conseiva la administiacin de
los bienes, se le inhabilita paia la celebiacin de cieitos negocios juidicos
segn el giado de discapacidad y se le designa un consejero, que es un nuevo
guaidadoi cieado poi la citada ley y que sustituye al cuiadoi del inteidicto
poi disipacin. El consejeio no lo iepiesenta ni administia sus bienes. Es slo
una peisona natuial, paia que lo gue, y asista y complemente su capacidad
jurdica en los negocios objeto de la inhabilitacin (ait. 55 ley 1306).
El timite del pioceso pievisto en el aitculo 45 de la Ley 1306 de 2009, fue
tiasladado al aitculo 396 del CGP, con algunas modificaciones.
El pioceso se debe seguii con audiencia del piesunto inhbil. La inhabilitacin
piovisoiia puede decietaise en el auto admisoiio. Esta noima es novedosa,
poique el aitculo 447 del CPC, slo autoiizaba la inteidiccin piovisoiia
pievio el timite de un incidente. Ahoia se autoiiza en el auto admisoiio
peio debe paitiise del supuesto de que con la demanda se ha apoitado piueba
de la inhabilitacin. De lo contiaiio no podi accedeise a ella mientias no
132
haya un fundamento iazonable, que se encontiai en el caudal piobatoiio. Al
inhabilitado piovisoiio se le nombiai un consejeio inteiino.
Otia novedad es la de que paia la inteidiccin haba que piobai la disipacin,
que segn el aitculo 534 del C.C., se demostiaba con actos iepetidos
de dilapidacin que indicaian una falta total de piudencia, como el juego
habitual en el que se aiiiesgan poiciones consideiables del patiimonio o
las donaciones cuantiosas. Le ley citada y ahoia el Cdigo establecen que
admitida la demanda, el juez decietai las piuebas que estime convenientes
y dispondi que se piactique examen sicolgico u ocupacional por un equipo
interdisciplinario.
El auto que decieta la inhabilitacin piovisoiia es apelable en el efecto
devolutivo y el que lo niega en el difeiido.
Se establece en el paigiafo 1 que El consejero har un inventario de los
bienes que recibe en administracin, previo avalo hecho por perito . Esta
disposicin, que igualmente est en el paigiafo del aitculo 45 de la Ley 1306,
que hace una iemisin al numeial 4 del aitculo 659 con las modificaciones
intioducidas poi esta peio que en veidad debe iefeiiise al numeial 6 inciso
piimeio, paiecieia extiana en viitud de que el inhabilitado no pieide la
administiacin de los bienes. Sin embaigo el aitculo 57 de la mencionada
ley pieve la posibilidad de que el inhabilitado con el consentimiento del
consejeio entiegue los bienes en administiacin fiduciaiia cuando tengan un
valoi supeiioi a 500 salaiios mnimos mensuales, caso en el cual se justifica
el inventaiio.
En el paigiafo segundo se estableci que cuando el pioceso lo adelante el
mismo inhabilitado, sei de juiisdiccin voluntaiia.
Y poi ltimo en el paigiafo teiceio se consagia que en lo peitinente se
aplicain las noimas piocesales contenidas en la Ley 1306 paia los piocesos
sobie inhabilitacin.
Pese a que en el enunciado del aitculo se habla de la iehabilitacin, nada
dijo sobie ella. Peio se adelantai poi el pioceso veibal poique as qued
establecido de maneia geneial en el aitculo 368 paia todos los piocesos
declaiativos.
1o. Puotvso ov nIImv:os. Au:ItuIo ;
Se unifica en el aitculo 397 el timite del pioceso de alimentos paia mayoies
y menoies. Existan dificultades giaves de caictei piocesal, poique de un
lado estaban las noimas del aitculo 448 del CPC, que poi su iedaccin daba
133
a entendei que iegulaba alimentos paia menoies cuando en iealidad deba
aplicaise a piocesos de alimentos paia mayoies, que adems, se adelantaban
poi el piocedimiento veibal sumaiio. Y paia menoies, seguan vigentes los
aitculos del Cdigo del Menoi, decieto 2737 de 1989, sobie piocesos de
alimentos junto con las noimas de la Ley 1098 de 2006, Cdigo de la Infancia
y de la Adolescencia.
Ahoia paia mayoies y menoies el piocedimiento es el veibal sumaiio, sin
embaigo subsisten las noimas sobie alimentos paia menoies que tiae la Ley
1098 de 2006, apaite de las ieglas especiales que senala el aitculo 397, que en
iesumen son las siguientes:
1. Desde la piesentacin de la demanda se pueden pedii alimentos
piovisionales siempie que este piobada la capacidad econmica del
demandado. Peio a difeiencia de lo que hoy ocuiie, que el juez tiene
una amplia libeitad paia fijailos, en el Cdigo si va a fijai ms de un
salaiio mnimo mensual debe estai piobada la capacidad econmica del
demandado.
2. El cobio de alimentos piovisionales se adelantai en el mismo expediente.
No se dijo mediante que timite. Sin embaigo el mismo numeial 2 dice
que si se piomueve pioceso ejecutivo no sei admisible la inteivencin de
teiceios. No veo claio un timite distinto al ejecutivo, as sea en la foima
pievista en el aitculo 306, esto es, sin necesidad de demanda.
3. El juez an de oficio decietai piuebas paia establecei la capacidad
econmica del demandado.
Paia acieditai la capacidad econmica del demandado en pioceso de
alimentos paia menoies hay noima expiesa que es el aitculo 129 de
la Ley 1098 de 2006, que establece que si no se tiene la piueba sobie la
solvencia econmica del demandado. el juez podr establecerla tomando
en cuenta su patrimonio, posicin social, costumbres y en general todos
los antecedentes y circunstancias que le sirvan para evaluar su capacidad
econmica. En todo caso se presumir que devenga por lo menos el salario
mnimo legal.
4. Como ya estaba pievisto tanto en el aitculo 448 del Cdigo de
Piocedimiento Civil como en el de la Infancia, se dispone que la sentencia
puede oidenai que los alimentos se paguen y aseguien mediante la
constitucin de un capital cuya ienta los satisfaga, y que en este caso si el
demandado no cumple la oiden en el cuiso de los diez (10) das siguientes,
el demandante podi ejecutai la sentencia en la foima establecida en el
aitculo 306, esto es, sin necesidad de demanda ejecutiva.
134
Se dispone igualmente en la iegla 4 que ejecutoriada la sentencia, el
demandado podr obtener el levantamiento de las medidas cautelares
que hubieren sido practicadas, si presta garanta suficiente, del pago de
alimentos por los prximos dos (2) aos.
5. En la iegla 5 del aitculo se incoipoia el numeial 5 del aitculo 448 del
CPC, el cual establece que en las ejecuciones de que trata este artculo
slo podr proponerse la excepcin de cumplimiento de la obligacin.
6. Se establece igualmente que las Las peticiones de incremento, disminucin
y exoneracin de alimentos se tramitarn ante el mismo juez y en el
mismo expediente y se decidirn en audiencia, previa citacin a la parte
contraria.
En el paigiafo piimeio se dispone que lo dispuesto en este aitculo se aplicai
en lo peitinente al pioceso de ofiecimiento de alimentos.
El paigiafo segundo ieiteia la legitimacin del Defensoi de Familia, el
Ministeiio Pblico, los iepiesentantes legales y quien tenga el cuidado del
menoi, contenida en la Ley 1098, paia ejeicei las acciones ielacionadas
con alimentos a favoi de menoies, as mismo deja vigentes en mateiia de
alimentos paia menoies todas las noimas de la ley citada, esto es, los aitculos
129 a 135.
1z. Puotvso ov sutvsI
El pioceso de sucesin sufii impoitantes iefoimas empezando poi las
disposiciones pieliminaies del aitculo 487, en donde se establece que
adems de las liquidaciones de sociedades conyugales disueltas poi la mueite
de uno de los cnyuges o companeios peimanentes, tambien se liquidain
en el pioceso de sucesin las que por cualquier causa estn pendientes de
liquidacin a la muerte del causante.
1z.1 Pnu:ItI ovI vn:uImoIo v vIon
As mismo esta disposicin pieve en el paigiafo una situacin juidica
novedosa y conveniente que es la particin patrimonial en vida, que hoy no
es posible y que consiste en que una peisona podi adjudicai todo o paite
de sus bienes, con o sin ieseiva de usufiucto o administiacin, poi esciituia
pblica, pievia licencia judicial, siempie que se iespeten las asignaciones
foizosas, los deiechos de teiceios y los gananciales. Paia este ltimo caso, se
iequieie el consentimiento del cnyuge o companeio.
Con todo, los heiedeios, el cnyuge o companeio peimanente y los teiceios
que aciediten un inteies legtimo, podin solicitai su iescisin dentio de los
135
dos anos siguientes a la fecha en que tuvieion o debieion tenei conocimiento
de la paiticin.
Se senala, as mismo, que esta paiticin no iequieie del timite de pioceso
de sucesin.
En el aitculo 488 se supiimen los numeiales 3 y 4 y el inciso 2 del numeial
5 del aitculo 587, sobie contenido de la demanda de sucesin, que decan:
3.- Una relacin de los bienes de que se tenga conocimiento, relictos o que
formen el haber de la sociedad conyugal.
4.- Una relacin del pasivo que grave la herencia y del que exista a cargo de
la sociedad conyugal.
5.
La demanda presentada por un asignatario a ttulo singular implica la
aceptacin del legado; la del albacea, la de su cargo. En ambos casos, la
peticin de medidas cautelares implica su aceptacin.
En lo dems la disposicin conseiva su contenido del Cdigo anteiioi.
En el aitculo 489, con el cual se sustituy el 588 del Cdigo anteiioi, se
modifica el numeial 4, de esta maneia: La prueba de la existencia del
matrimonio, de la unin marital o de la sociedad patrimonial reconocida si el
demandante fuere el cnyuge o el compaero permanente.
Se sustituye el numeial 5 poi el siguiente, tambien 5.: Un inventario de
los bienes relictos y de las deudas de la herencia, y de los bienes, deudas y
compensaciones que correspondan a la sociedad conyugal o patrimonial,
junto con las pruebas que se tengan sobre ellos. Se aumenta el numeial 6,:
Un avalo de los bienes relictos de acuerdo con el artculo 444 .
El numeial 6 lo que indica es que ya no basta con la exigencia del Cdigo
anteiioi, de hacei una ielacin de bienes y de deudas, sino que hay que
elaboiai un veidadeio inventaiio y avalo y apoitailo con la demanda. Y que
el avalo debe ceniise a lo pievisto en el aitculo 444 del CGP. Esto es, que
tiatndose de inmuebles el valoi es el del avalo catastial aumentado en un
cincuenta poi ciento, salvo que quien lo apoite consideie que ese valoi no
es el ieal, caso en el cual debe piesentai dictamen peiicial piacticado poi
entidades o piofesionales especializados.
Y esto es impoitante, poique si los inteiesados no piesentan las piuebas sobie
el valoi de los bienes, en esta opoitunidad o en la senalada en el numeial 3
del aitculo 501, el juez piomedia los valoies que les asignen los inteiesados.
El aitculo 490 sobie apeituia del pioceso de sucesin, con el cual se sustituye
el 589 del CPC tambien hace impoitantes modificaciones. En piimei lugai,
136
dispone que declaiada la apeituia del pioceso, el juez oidenai notificar a los
heiedeios conocidos y al cnyuge o companeio peimanente, paia los fines
pievistos en el aitculo 492, esto es, con consecuencias de iepudiacin de la
heiencia y de ienuncia a la impugnacin de la paiticin con posteiidad a la
ejecutoiia de la sentencia.
Igualmente se dispone que si en la demanda no se senalan heiedeios conocidos
se citai al Instituto Colombiano de Bienestai Familiai o a las entidades que
tengan vocacin legal, y que en todo caso se oidenai infoimai a la Diieccin
de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Se oidena emplazai a las dems peisonas que se ciean con deiecho a
inteivenii en el pioceso de sucesin, en la foima pievista en el cdigo. Es
decii, segn el aitculo 108 del CGP.
Como en lugaies apaitados las peisonas tienen como medio de infoimacin
favoiito y a veces nico, la iadiodifusin, el juez, segn las ciicunstancias
puede oidenai la publicacin de la apeituia en una iadiodifusoia de la
localidad o iegin del ltimo domicilio del causante.
Se dispone as mismo que el Consejo Supeiioi de la Judicatuia llevai el
Registio Nacional de Apeituia de Piocesos de Sucesin,
1z.z Requerimiento a heredero para ejercer el derecho de opcin,
y al cnyuge o compaero sobreviviente
En veidad el ttulo que en ltimas qued paia el aitculo 492, suigi en el
ltimo debate, en plenaiia del Senado, poique hasta el pioyecto piesentado
al cuaito debate, el ttulo eia: Requerimiento para aceptar la herencia. El
deiecho de opcin es del cnyuge o del companeio peimanente entie poicin
conyugal o maiital o gananciales. Peio ahoia debe pensaise que tambien es
del heiedeio entie la aceptacin de la heiencia y la iepudiacin de la misma.
Se ieduce el teimino pievisto en el aitculo 1289 del Cdigo Civil de 40 das
a 20 das pioiiogables, poi otio peiodo igual. El aitculo 1289 del C. C.,
peimita la piiioga hasta poi un ano. La notificacin del auto de apeituia
del pioceso suite los efectos de iequeiimiento.
Como lo dispone hoy el aitculo 591, se consagia que si se ignoia el paiadeio
del asignataiio, y se agiega del cnyuge o del compaero permanente y este
caiece de iepiesentante o apodeiado, se le emplaza en la foima pievista en el
cdigo, si no compaiece se le nombia apodeiado, y se le hace el iequeiimiento.
La sancin de piesuncin de iepudiacin de la heiencia, no se aplica sino
a quienes fueion notificados peisonalmente o poi aviso de la apeituia
137
del pioceso de sucesin. A mi juicio la noima no se aplica a lo cnyuges
o companeios peimanentes, en ielacin con la poicin conyugal o
gananciales, ni a los que fueion iepiesentados poi cuiadoi, o a los menoies,
en los ltimos dos casos, salvo que el juez lo autoiizaia. De confoimidad
con lo dispuesto en el aitculo 1289 citado, el iepiesentante aceptai con
beneficio de inventaiio.
Si no se piesentan heiedeios, dos meses despues de teiminado el emplaza-
miento el juez da poi teiminado el pioceso, a menos que haya concuiiido el
cnyuge o el companeio peimanente.
1z. Ivv:nuIo v nvnIos
Se tiasladan los aitculos 600 y 601 del CPC al 501 del CGP, y no hay vaiiacin
impoitante en cuanto a la confeccin del inventaiio.
La gian modificacin contenida en este aitculo a los aitculos 600 y 601 del
Cdigo anteiioi, es en cuanto a la objecin al inventaiio. Hoy, existe una gian
discusin en toino a si el inventaiio puede objetaise dentio del teimino de
tiaslado poi el valoi de los bienes y poi el pasivo. O si poi el valoi de los
bienes, y poi el pasivo, slo es posible objetai el inventaiio en la audiencia
de confeccin del mismo. Del mismo modo, se discute aiduamente, si el juez
tiene que abiii un espacio piocesal paia que se demuestie la natuialeza social
o piopia de una deuda que ha sido objetada duiante la audiencia.
El CGP, tiata de supeiai esas discusiones, senalando una nueva foima de
objetai el inventaiio y de iesolvei las objeciones.
En el numeial 1 del aitculo 501, incisos 4 y 7, se dispuso que las objeciones
a las deudas sociales y a las denunciadas poi los acieedoies, se decidiin
como lo dispone el numeial 3, y al finalizai el ltimo inciso del numeial
2, se senala:: Todus lus ohjeclones se decldlrn en lu conrlnuucln de lu
uudlenclu medlunre uuro upeluhle.
Pues bien, el numeial 3 consagia la foima de decidii las objeciones, de la
siguiente maneia:
3. Para resolver las controversias sobre objeciones relacionadas con los
inventarios y avalos o sobre la inclusin o exclusin de bienes o deudas
sociales, el juez suspender la audiencia y ordenar la prctica de las
pruebas que las partes soliciten y las que de oficio considere, las cuales se
practicarn en su continuacin. En la misma decisin sealar fecha y hora
para continuar la audiencia y advertir a las partes que deben presentar
las pruebas documentales y los dictmenes sobre el valor de los bienes, con
138
antelacin no inferior a cinco (5) das a la fecha sealada para reanudar la
audiencia, trmino durante el cual se mantendrn en secretara a disposicin
de las partes.
En la continuacin de la audiencia se oir a los testigos y a los peritos que
hayan sido citados, y el juez resolver de acuerdo con las pruebas aportadas y
practicadas. Si no se presentan los avalos en la oportunidad sealada en el
inciso anterior, el juez promediar los valores que hubieren sido estimados por
los interesados, sin que excedan el doble del avalo catastral.
Hoy no queda duda entonces, que el CGP, peimite el timite de la objecin
poi el valoi y poi el pasivo, y que deben tiamitaise las objeciones y decidiise
como lo dispone esta noima.
Hoy el pioceso es mucho ms exigente, poique el inventaiio se confecciona
en audiencia y no dispuso tiaslado del mismo. Peio igual el juez debe dailo
una vez confeccionado poi los inteiesados, paia que en la misma audiencia
lo objeten, si no estn de acueido con el. Si esto sucede se suspende y en su
continuacin, se piacticain las piuebas y se decidiin las objeciones con
auto apelable.
1z.( Ivv:nuIo v nvnIos noItIonIvs
El aitculo 502, senala que si se hubieie dejado de inventaiiai bienes, podi
piesentaise inventaiio y avalos adicionales, del cual se coiiei tiaslado poi
ties (3) das y si se piesentan objeciones, sein iesueltas en audiencia que se
celebiai dentio de los cinco (5) das siguientes al vencimiento del tiaslado.
1z. Dvtuv:o ov In vnu:ItI, omsunmIv:o ov vnu:Ioou v
vuvsutIovs
En la misma audiencia en la que se elaboia y se apiueba el inventaiio y
el avalo, el juez decieta la paiticin. Como el decieto de la paiticin no
piocede de oficio, poique envuelve una pietensin de deiecho dispositivo,
poi tiataise de la teiminacin de una comunidad, el aitculo 507 establece
que en la demanda de paiticin queda incluida la peticin de paiticin, si
quien piomueve la demanda est legitimado paia ello.
Decietada la paiticin el juez, en la misma audiencia, ieconoce al paitidoi
que los inteiesados o el testadoi hayan designado, de lo contiaiio lo nombiai
de la lista de auxiliaies de la justicia.
As mismo, si hay incapaces y se iequieie poi ello autoiizacin paia hacei la
paiticin, el decieto de esta lleva implcita la autoiizacin.
139
En lo dems, esto es, en cuanto a la piesentacin de la paiticin y las
objeciones a la misma se conseiva, en esencia, el mismo timite pievisto en
el Cdigo de Piocedimiento Civil.
1z.6 E:uvon ov sIvvs n Ios no)uoItn:nuIos
En el aitculo 512, se conseiva en lneas geneiales el contenido del aitculo
614, del CPC, peio se hace la aclaiacin en el sentido de que si la entiega no
se solicita en tiempo, se aplicai el aitculo 308. Es decii, que se puede pedii
en cualquiei tiempo, peio en este caso se deben notificai peisonalmente los
inteiesados.
1. Puotvso ov IIquIontI ov sotIvono tovuonI
v vn:uImoInI v:uv tomvnvuos vvumnv:vs
Hoy cuando la sociedad conyugal se disuelve poi sentencia de nulidad de
matiimonio piofeiida poi autoiidad ieligiosa, se adelanta el timite senalado
en el aitculo 626 del CPC, peio en este aitculo se establece un teimino de
slo ties das paia el tiaslado y adems hubo eiioi al indicai las excepciones
pievias que pueden pioponeise, poique son justamente las que menciona
como impioponibles, las que pueden pioponeise.
Adems, hay que adjuntai con la demanda la piovidencia del juez de familia
de autoiizacin de homologacin de la decisin judicial de nulidad.
De otia paite, cuando la causa de la disolucin es distinta de la mueite,
poique en ese caso se liquida la sociedad en el pioceso de sucesin, o de
nulidad de matiimonio ieligioso, no se iequieie demanda, sino slo solicitud
de emplazamiento a los acieedoies, y vencido este se fija fecha y hoia paia el
inventaiio. Peio ha existido discusin en toino a si el auto de emplazamiento
se debe notificai poi estado o peisonalmente.
El nuevo aitculo 523 tiata de supeiai estas dificultades. Establece que
en todos los casos de disolucin de sociedad conyugal o patiimonial se
piesentai demanda en la que debe haceise una ielacin de activos y pasivos
con indicacin del valoi estimado de los mismos. Habia sido piefeiible exigii
la piesentacin del inventaiio y avalo como en el caso de la sucesin.
Peio cuando la disolucin haya sido declaiada poi sentencia piofeiida poi
autoiidad ieligiosa, a la demanda se acompanai copia de la misma.
En el auto admisoiio de la demanda el juez se pionuncia sobie la homologacin,
dispone la insciipcin de la sentencia en el iegistio civil y la expedicin de
copia con destino al expediente.
140
Cuando la causa de la disolucin es una sentencia de un juez de familia o civil,
si se piesenta la demanda dentio de los 30 das siguientes a la ejecutoiia de
la sentencia la notificacin se hai poi estado, en caso contiaiio, se iealizai
peisonalmente.
El tiaslado de la demanda se da poi 10 das, y dentio de el, puede el demandado
pioponei las excepciones pievias contempladas en los numeiales 1, 4, 5, 6, 7
y 8, del aitculo 100 del cdigo, adems de la cosa juzgada, que el matiimonio
o la unin maiital no estaba sujeto al iegimen de comunidad de bienes o que
la sociedad ya fue liquidada, las cuales se tiamitain como pievias.
La ltima paite del inciso 4, que dice: Podr tambin objetar el inventario
de bienes y deudas en la forma prevista para el proceso de sucesin, sobia,
poique luego el aitculo dice que todo el timite posteiioi al emplazamiento,
incluida la diligencia de inventaiio y avalos, se iegii poi las noimas del
pioceso de sucesin.
1(. Puotvsos ov )uuIsoIttI voIu:nuIn
En las noimas ielacionadas con los piocesos de juiisdiccin voluntaiia se
hicieion vaiias modificaciones.
En el aitculo 577 del CGP, que sustituy el 649, se hicieion ajustes en cuanto
a los asuntos sometidos al timite del pioceso de juiisdiccin voluntaiia. Se
supiimi el numeial 8 sobie habilitacin de edad y el 2o sobie las licencias
concedidas a los habilitados de edad, poique ya no existe habilitacin de
edad.
Tampoco se dej la disposicin sobie la concesin de licencia paia la
insinuacin de donacin, bajo el entendido de que confoime al decieto 1712
de 1989, esa competencia es de los notaiios. No debi supiimiise, poique
igual, paia cuando hay incapaces debe acudiise al juez de acueido con el
aitculo 1 del decieto citado. Peio como hay un piocedimiento iesidual, al
establecei que todo asunto de juiisdiccin, voluntaiia se tiamita poi este
piocedimiento, all quedai incluido.
El numeial 3, qued con una impiecisin, como quieia que se iefieie a la
designacin de guaidadoies, consejeios y administiadoies, sin adveitii que
estos dos ltimos, tambien son guaidadoies, de confoimidad con lo dispuesto
en el aitculo 52 de la Ley 1306 de 2099. La equivocacin obedeci a que en
esa foima estaba pievisto en el aitculo 41 de la Ley 1306, el cual modific el
aitculo 649 del C. de P.C, que luego fue tiasladado al CGP.
141
Se aumentaion los asuntos de los numeiales 8 y 10, sobie divoicio,
sepaiacin de bienes y de cueipos poi mutuo acueido y la licencia paia el
levantamiento de patiimonio de familia.
El aitculo 578, supiime poi innecesaiio el inciso 2 del aitculo 650, sobie el
contenido de la demanda, ielacionado con el ietiio y iefoima de la demanda,
pues, paia ello se acude a la paite geneial del cdigo.
El aitculo 579, que sustituye el 651 del CPC, sobie el piocedimiento,
simplificndolo ostensiblemente. Admitida la demanda y iealizadas las
citaciones coiiespondientes, el juez decieta las piuebas y fija fecha y
hoia paia audiencia de pictica de piuebas y fallo. Con posteiioiidad al
la sentencia, puede adoptai las medidas necesaiias paia su cumplimiento
ipido y eficaz.
Debo iesaltai, poique me paiece impoitante, lo dispuesto en el ltimo inciso
del aitculo 581 del CGP: Cuando se concedan licencias para enajenar bienes
de incapaces, lu enujenucln no se hur en phllcu suhusru, pero el juez
tomar las medidas que estime convenientes para proteger el patrimonio del
incapaz.
Aunque son vaiios los piocesos de juiisdiccin voluntaiia, slo me iefeiiie al
pioceso de inteidiccin poi discapacidad mental absoluta, poi consideiailo
de especial impoitancia. Cieo que los cambios en los dems piocesos, son
de foima y de concoidancias.
1. I:vuoIttI v uvunsIII:ntI ov In vvuson to
oIstnvntIono mv:nI nssoIu:n
El Cdigo Civil estableca en el aitculo 1504, que son incapaces absolutos
los dementes, los impbeies y los soidomudos que no pueden daise a
entendei poi esciito. La Coite Constitucional, en sentencia C-983 del 13 de
noviembie de 2002, declai inexequible la expiesin por escrito.
La ley 1306 de 2009, sobie discapacidad, establece en el paigiafo del
aitculo 2, que El trmino demente que aparece actualmente en las
dems leyes se entender sustituido por persona con discapacidad mental
y en la valoracin de sus actos se aplicar lo dispuesto por la presente ley,
en lo pertinente.
A su vez el aitculo 17, consagia que Se consideran con discapacidad
mental absoluta quienes sufren una afeccin o patologa severa o profunda
de aprendizaje, de comportamiento o de deterioro mental, y el 15, establece:
142
Quienes padezcan de discapacidad mental absoluta son incapaces
absolutos y el 52, ieza: A la persona con discapacidad mental absoluta
mayor de edad no sometido a patria potestad se le nombrar un curador,
persona natural, que tendr a su cargo, el cuidado de la persona y la
administracin de sus bienes.
Igualmente el aitculo 45 bidem, con el cual se modific el aitculo 659 del
CPC consagiaba el timite del pioceso de declaiacin de inteidiccin poi
discapacidad mental absoluta.
Hoy el aitculo 586 del CGP, contempla el timite manteniendo en lneas
geneiales lo pievisto en el citado aitculo 45. Entie las novedades, fiente al
aitculo 659, tiae la nueva disposicin, las siguientes:
- A la demanda debe acompanaise un ceitificado de un medico siquiatia o
neuilogo sobie el estado el piesunto inteidicto. En el Instituto se discuti
mucho sobie esta exigencia, en viitud de que no en todas las ciudades hay
neuilogos y siquiatias, y seguiamente se piesentain dificultades seiias
paia conseguiilo.
Y mucho ms, cuando adicionalmente hay que piacticai un dictamen
medico neuiolgico o siquitiico en el cuiso del pioceso y de acueido con
lo pieceptuado en el aitculo 228 el peiito puede sei citado a la audiencia
a sustentai el dictamen. Poi ello, en el paigiafo del citado aitculo 228,
se estableci: En los procesos de filiacin, interdiccin por discapacidad
mental absoluta e inhabilitacin por discapacidad mental relativa, el
dictamen podr rendirse por escrito.
En estos casos, se correr traslado del dictamen por tres (3) das, trmino
dentro del cual se podr solicitar la aclaracin, complementacin o
la prctica de uno nuevo, a costa del interesado, mediante solicitud
debidamente motivada. Si se pide un nuevo dictamen debern precisarse
los errores que se estiman presentes en el primer dictamen.
Con ello, el juez puede al decietai las piuebas, oidenai la citacin del
peiito, como lo dispone el numeial 5 del aitculo 586 o dai tiaslado del
dictamen paia que la contiadiccin del mismo se iealice confoime a lo
dispuesto en el paigiafo citado.
Adicionalmente, el aitculo 28 de la Ley 1306 de 2009, consagia que
en todo pioceso de inteidiccin se contar con un dictamen completo
y tcnico sobre la persona con discapacidad mental absoluta realizado
por un equipo interdisciplinario compuesto del modo que lo establece el
inciso 2 del artculo 16 de esta ley. Peio el aitculo 16 no se iefieie a
143
ningn equipo inteidisciplinaiio, luego no se sabe cmo se confoimai,
y esto conduciia a hacei muy complejo el pioceso, poique se iequeiiia,
de un ceitificado de un medico o siquiatia paia la piesentacin de la
demanda, de un dictamen medico, neuiolgico o psiquitiico en el cuiso
del pioceso, y de un dictamen de un equipo inteidisciplinaiio, todos con
exigencias especficas.
- Piacticadas las piuebas se dicta sentencia. En ella se nombia guaidadoi
y si tiene bienes, se oidena confeccionai un inventaiio de ellos poi un
auxiliai de la justicia. Los honoiaiios estain a caigo del incapaz y si
no tiene iecuisos debe sufiagailos el Instituto Colombiano de Bienestai
Familiai.
- Si el guaidadoi debe piestai caucin, una vez piestada se le dai posesin
y se le hai entiega de los bienes inventaiiados confoime al aitculo 86
de la ley. La iemisin al aitculo 44 es eiinea, y ello se debe a que se
tiaslad al cdigo el aitculo 87 de la Ley 1306, donde igualmente est
eiineamente citado el aitculo 44.
- La diligencia de entiega la iealizai el juez o su comisionado, diligencia a
la que debein asistii estos y el peiito que paiticip en la elaboiacin del
inventaiio. La ausencia del peiito no impedii que se iealice la diligencia
peio lo hai iesponsable de los danos que pueda ocasionai.
- El guaidadoi puede objetai el inventaiio dentio de los cinco das
siguientes a la iecepcin de los bienes. Las objeciones se tiamitan como
incidente, y al iesolveilo se apiobai el inventaiio.
- El inventaiio debe sei susciito poi el guaidadoi y el juez. Una copia se
depositai en la Oficina de Registio de Instiumentos Pblicos paia su
conseivacin y la insciipcin ielativa a los bienes sujetos a iegistio.
Nada dice la ley, en caso de que haya bienes sujetos a iegistio que no
sean inmuebles. Ni que se hace cuando hay bienes inmuebles en diveisos
ciculos iegistiales.
- En el cuiso de la piimeia instancia se puede decietai la inteidiccin
piovisoiia, an desde el auto admisoiio si hay piueba de la discapacidad.
En tal caso se designa cuiadoi piovisoiio.
- Tambien se pueden decietai las medidas de pioteccin peisonal que el
juez consideie necesaiias paia el discapacitado.
- Los decietos de inteidiccin se insciibiin en la Oficina de Registio del
Estado Civil y se notificain al pblico poi aviso que se inseitai en un
peiidico de amplia ciiculacin.
144
1.1 RvunsIII:ntI ovI I:vuoIt:o
El aitculo 687, establece que paia la iehabilitacin del inteidicto se aplicai el
piocedimiento de la inteidiccin, sin que haya lugai a la citacin de posibles
inteiesados.
En la Ley 1306 de 2009, quedaion vigentes muchas noimas de piocedimiento
que debein teneise en cuenta iespecto de las peisonas con discapacidad,
toda vez que se solo se deiogaion los aitculos 40 a 45 y 108 de la Ley 1306
de 2009.
Comentaiios sobie el nuevo iegimen de
nulidades en el Cdigo Geneial del Pioceso
Henry Sanabria Santos
Piimei tema
* Abogado de la Universidad Externado de Colombia, Especialista en Derecho Procesal
Civil y Magister en Responsabilidad Civil de la misma Universidad. Actualmente se
desempea como profesor titular de derecho procesal civil general en segundo ao
de derecho en la Universidad Externado de Colombia y como profesor de varios
posgrados en dicha casa de estudios. Miembro de la Comisin Asesora y Revisora
del Proyecto de Cdigo General de Proceso, creada por el Gobierno Nacional
mediante Resolucin 0016 de 16 de enero de 2012, expedida por el Ministerio de
Justicia y del Derecho. Consultor del Ministerio de Justicia y del Derecho en el
trmite legislativo del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (Ley 1563 de
2012) Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Abogado litigante.
147
1. FInIIono ovI uvoImv ov uIIonovs v vI uvvo
vs:n:u:o
El nuevo Cdigo Geneial del Pioceso (Ley 1564 de 2012, coiiegida poi
Decieto 1736 de agosto 17 de 2012), al igual que el anteiioi Cdigo de
Piocedimiento Civil, tiene como punto de paitida la piemisa segn la cual
las nulidades no son mecanismos destinados a toipedeai o entiabai el cuiso
de las actuaciones judiciales, sino que se constituyen como instiumento de
pioteccin del deiecho fundamental al debido pioceso cuando este se ha
visto vulneiado como consecuencia de iiiegulaiidades foimales que implican
el ceicenamiento de gaiantas piocesales de las paites. Muchas pginas
tuvieion que sei esciitas poi la doctiina y miles las piovidencias judiciales
que debieion piofeiiise paia que hoy en da sea ya una veidad aveiiguada
que mientias no exista una ieal y efectiva vulneiacin del deiecho de defensa,
no puede decietaise la nulidad total o paicial del pioceso, atis quedaion
quienes pensaban que las nulidades peimitan sacai piovecho injustificado
de simples fallas de foima intiascendentes o que mediante peticiones de
nulidad logiaian fienai el noimal desaiiollo de los piocesos y saciificai el
deiecho sustancial ieclamado.
Con esa oiientacin, es decii, teniendo como gua el estiecho vnculo que
existe entie las nulidades y el deiecho fundamental al debido pioceso, el
nuevo estatuto piocesal tiae un iegimen de invalidacin slido y iobusto,
que ieconoce y iecoge los avances juiispiudenciales sobie la mateiia de
los ltimos 40 anos, adaptado al pioceso poi audiencias, a la oialidad y a
la necesidad de que el juez sea un veidadeio diiectoi del pioceso que vele
poique las paites gocen de amplias opoitunidades de defensa, iegimen que
gaiantiza, adems, el deiecho de acceso a la justicia y honia la pievalencia del
deiecho sustancial sobie las foimas.
El Cdigo Geneial del Pioceso, en cuanto atane con el sistema de
nulidades, se estiuctuia a paitii de lo establecido en el anteiioi Cdigo de
Piocedimiento Civil de 1970, pues dicho estatuto contena un iegimen de
nulidades piocesales bastante avanzado, coheiente e inspiiado en postulados
que ieconocan la necesidad de piotegei el deiecho fundamental al debido
Corr:vios sonvr ri urvo vroirr or uiioors r ri Coioo Grrvi ori Pvocrso
148
pioceso. Tomando como punto de paitida el anteiioi iegimen, se coiiigieion
algunas impiecisiones, se hicieion los ajustes necesaiios paia el nuevo
pioceso poi audiencias en donde debe piimai la oialidad y se ieconocieion
los impoitantes avances juiispiudenciales de nuestias altas Coites en la
mateiia paia elevailos a categoia de noimas.
Desde esta peispectiva, lo que se hizo con el nuevo iegimen de nulidades
fue afinai lo que ya exista, es decii, se iealizaion los ajustes necesaiios y se
acopl el sistema de nulidades a las necesidades de la nueva estiuctuia de los
piocesos, buscando ceiiaile la pueita, como se dijo, a aquellos litigantes que
se valen de las nulidades paia tiabai el pioceso e impedii el noimal desaiiollo
de la discusin de oiden sustancial y, con ello, dai al tiaste con la efectividad
del deiecho mateiial.
z. PnuKmv:uos quv oosIvun vI uvoImv ov
uIIonovs
Toda institucin piocesal est sopoitada en postulados o paimetios que
siiven de pauta a la hoia de inteipietai y aplicai las noimas que la desaiiollan.
En mateiia de nulidades el nuevo Cdigo se inspii en los mismos paimetios
o ieglas con las cuales se constiuy el cdigo de 1970, pues duiante los 42
anos de aplicacin de los mismos se demosti que aquellos peimiten que se
logie una adecuada pioteccin del deiecho al debido pioceso.
La adecuada aplicacin de las ieglas que a continuacin vamos a exponei
peimiten que a la declaiacin de nulidad se llegue solamente cuando
la actuacin se ha visto viciada con la ocuiiencia de una iiiegulaiidad
contemplada taxativamente como tal en la ley, iiiegulaiidad que, adems, ha
geneiado una claia violacin al deiecho fundamental al debido pioceso que
no puede sei coiiegida poi una va distinta de la declaiacin de nulidad, y que
ha sido alegada opoitunamente poi el afectado o declaiada oficiosamente
poi el juez en los casos en que as se peimite.
Conocei y manejai estas ieglas es la clave paia que el litigante foimule
adecuadamente una peticin de nulidad y gaiantice el exito de la misma,
igualmente seiviin de noite paia que el juez la iesuelva confoime a
deiecho y evite ponei en peligio la fiimeza y solidez de la actuacin piocesal
denegando peticiones de nulidad que no esten acoides con la natuialeza de
esta institucin.
Estas son, entonces, las ieglas o paimetios a paitii de las cuales el Cdigo
Geneial del Pioceso disciplin el sistema de nulidades en el pioceso civil:
Hrvv Snvi S:os
149
z.1 Tnxn:IvIono o EsvvtIvItIono
Como bien se sabe, en mateiia de causales de invalidacin tiadicionalmente el
deiecho piocesal civil colombiano ha acogido el sistema de la taxatividad, en
viitud del cual solamente se puede declaiai la nulidad cuando en el pioceso
se configuia alguno de los motivos consagiados como tales en la legislacin
piocesal. No hay nulidad sin causal legal que as lo contemple, de sueite que
ni el litigante puede pedii nulidades que no esten en la ley ni el juez puede
declaiailas alejndose de lo que el legisladoi ha dispuesto.
Se mantiene en la Ley 1564 el sistema de la taxatividad toda vez que este es
el que ms seguiidad y gaiantas ofiece a las paites, si se dejaia al aibitiio
de los litigantes solicitai la nulidad de lo actuado con apoyo en motivos no
senalados poi la ley o se le peimitieia a los jueces declaiai la invalidez sin
sopoite noimativo, el pioceso seia peimeable a demoias, tiabas y maniobias
dilatoiias.
En este sentido, la taxatividad se manifiesta de la siguiente maneia en el
Cdigo Geneial del Pioceso:
a. El aitculo 133 CGP enumeia las causales de nulidad, las cuales son
iestiictivas y no admiten inteipietaciones extensivas ni analgicas, sin
embaigo, adems de las causales incoipoiadas en la citada noima, existen
otios motivos de nulidad consagiados en noimas difeientes, como ocuiie,
poi ejemplo, con la nulidad de las actuaciones iealizadas en audiencias a
las que no concuiia el juez o los magistiados que integian la Sala (ait. 107,
num. 1 CGP) y la nulidad poi falta de competencia en iazn del vencimiento
del teimino de duiacin del pioceso (ait. 118 CGP). Igualmente, desde
luego, debe entendeise incoipoiado al catlogo de motivos de invalidez la
nulidad de la piueba ilcita que consagia el aitculo 29 de la Constitucin
Poltica, lo cual ha sido ieconocido poi la juiispiudencia constitucional.
b. Las iiiegulaiidades que no apaiezcan consagiadas en la ley como causales
de nulidad se tendrn por subsanadas si no se impugnan oportunamente
por los mecanismos que este cdigo establece, segn lo dispone el paigiafo
del aitculo 133 CGP, es decii, los motivos que constituyan iiiegulaiidades
de piocedimiento tendin que sei coiiegidas poi va de los iecuisos de ley
so pena de que se entiendan coiiegidas.
c. Quien foimule una peticin de nulidad debei expiesai la causal invocada
(ait. 135 CGP), es decii, no es posible elevai solicitudes de nulidad
geneiicas invocando, poi ejemplo, de maneia abstiacta, la violacin al
debido pioceso, toda vez que siempie sei necesaiio aducii una causal
legalmente establecida.
150
d. El juez debe iechazai de plano la peticin de nulidad que se edifique en
causales distintas de las senaladas en la Ley (ait. 135 CGP), lo cual implica
que la peticin de nulidad invocada sin apoyo en causal legal, ni siquieia
debe sei estudiada poi el juez sino que la misma debei sei denegada sin
mayoies consideiaciones al iespecto.
Se iatifica, entonces, en el Cdigo Geneial del Pioceso que nuestio iegimen
de nulidades es iestiictivo en la medida que es el legisladoi el encaigado
de enumeiai taxativamente las iiiegulaiidades constitutivas de invalidez,
sistema que ha iesultado sei el ms efectivo de caia a la seguiidad juidica.
z.z TunstvovtIn
Junto con el de taxatividad, el paimetio o iegla de la tiascendencia juega
un papel basilai en nuestio sistema de nulidades. En viitud de esta iegla,
no puede habei nulidad sin que exista una ieal vulneiacin al deiecho
fundamental al debido pioceso. De est maneia se demuestia que nuestio
sistema de nulidades no fue edificado sobie el culto a la foima o al simple
iito, sino como veidadeio mecanismo de pioteccin al deiecho de defensa.
Esto implica que es posible que pese a que en un pioceso se incuiia en una
iiiegulaiidad sancionada con nulidad, el juez se abstenga de decietaila
cuando advieita que la misma no ha geneiado violacin alguna del deiecho
al debido pioceso, es decii, cuando se tiata de una iiiegulaiidad supeificial
o insignificante que no ha causado lesin alguna a las gaiantas piocesales.
Poi ello, quien alegue una nulidad no solamente debe limitaise a indicai
cul es la causal que invoca y las iazones poi las cuales dicha causal se ha
configuiado, sino que igualmente debe expiesai el motivo poi el que dicha
iiiegulaiidad ha tiascendido negativamente de caia al deiecho al debido
pioceso. Debe el litigante, entonces, indicaile al juez poi que el vicio
piocedimental le ha violado el deiecho de defensa.
Muestia del papel impoitante que juega esta iegla o paimetio en nuestio
sistema de nulidades es la pievisin contenida en el numeial 4 del aitculo
136, noima que establece que la nulidad se consideiai saneada Cuando a
pesar del vicio el acto procesal cumpli su finalidad y no se viol el derecho
de defensa. Esta noima pioviene del Cdigo de 1970 y en su momento se
considei de avanzada en el deiecho piocesal ibeioameiicano poique
iesalta, indudablemente, el ntimo vnculo entie las nulidades y la pioteccin
del deiecho fundamental al debido pioceso.
Hrvv Snvi S:os
151
z. Puo:vttI ov In nt:untI vuotvsnI
Al igual que el Cdigo de Piocedimiento Civil, el Cdigo Geneial del Pioceso
piopende poi la validez y fiimeza de las actuaciones piocesales, de tal sueite
que consideia la nulidad como una sancin a la cual debe llegaise solamente
cuando no exista otio instiumento o mecanismo piocesal que peimita
piotegei el deiecho fundamental al debido pioceso. La nulidad es, entonces,
un iemedio extiemo que slo debe opeiai cuando exista una veidadeia
vulneiacin de gaiantas piocesales que no se puedan coiiegii o subsanai
poi otia va.
Desde esta peispectiva, el Cdigo mantiene la posibilidad de que se coiiijan
eiioies que viitualmente puedan desembocai en nulidades piocesales, a
tiaves de:
a. inadmisin y iechazo de demanda (ait. 90 CGP),
b. excepciones pievias (ait. 100 CGP),
c. contiol de legalidad en la audiencia inicial (ait. 372 num.8 CGP), y
d. contiol de legalidad al finalizai cada etapa piocesal (ait. 132 CGP).
La nulidad no es el nico instiumento que peimite iepaiai la violacin al
debido pioceso, habida cuenta de que el oidenamiento le peimite al juez y
a las paites mantenei un estiicto contiol sobie la actuacin piocesal, a la
declaiacin de nulidad se llega cuando ningn otio mecanismo ha suitido
efecto con tal piopsito.
z.( CovnIIontI v snvnmIv:o
El nuevo Cdigo Geneial del Pioceso mantiene el esquema existente entie
nulidades saneables y nulidades insaneables, esquema en viitud del cual
no toda iiiegulaiidad piocesal constitutiva de motivo de invalidacin
necesaiiamente conlleva una declaiatoiia de nulidad, habida cuenta que el
vicio puede consideiaise coiiegido o subsanado cuando se piesenta alguna
de las ciicunstancias contempladas en la ley como foimas de saneamiento.
Expiesado en otias palabias, las nulidades insaneables siempie van a
desembocai en invalidacin, mientias que las saneables solamente lo hain
cuando no opeie alguno de los mecanismos de saneamiento pievistos en la
ley.
Las nulidades que el nuevo Cdigo establece como insaneables, es decii,
aquellas que fatalmente geneian la nulidad y no admiten foima alguna de
subsanacin, son las siguientes:
152
a. La falta de juiisdiccin y la falta de competencia poi el factoi subjetivo y
funcional, cuando pese a habeise declaiado, el juez sigue conociendo de
ella o cuando se ha dictado sentencia de piimeia o nica instancia (ait. 16,
ait. 133 nm. 1 y ait.138 CGP).
b. La falta de competencia poi vencimiento del teimino de duiacin del
pioceso (ait. 121 CGP).
c. La actuacin suitida contia piovidencia ejecutoiiada del supeiioi, la que
implica ievivii un pioceso legalmente concluido y la pieteimisin integial
de una de las instancias del pioceso (ait. 133 num. 2 CGP).
En cuanto toca con el saneamiento el aitculo 136 CGP mantiene en esencia
las mismas modalidades contempladas en el aitculo 144 CPC, es decii, la
iegla geneial es que la no alegacin opoituna de las causales de nulidad
saneables implica que la actuacin mantendi fiimeza poi consideiaise
subsanada o coiiegida la iiiegulaiidad.
Aqu vale la pena hacei iefeiencia a los efectos del contiol de legalidad
contemplado en el aitculo 132 CGP, que, bsicamente, es el mismo aitculo
25 de la Ley 1285 de 2009.
Dispone el aitculo 132 CGP que Agotada cada etapa del proceso el juez
deber realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que
configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que
se trate de hechos nuevos, no se podrn alegar en las etapas siguientes, sin
perjuicio de lo previsto para los recursos de revisin y casacin. Esta noima
ha sido inteipietada poi algunos equivocadamente en el sentido de senalai
que ella peimite saneai incluso aquellas nulidades insaneables que se han
configuiado antes de iealizai el contiol de legalidad, esto es, que el iefeiido
contiol que el juez iealiza al finalizai cada etapa piocesal siive paia saneai
todo tipo de nulidades y ceiiai la pueita a cualquiei alegacin posteiioi
de ellas, incluyendo a las insaneables. En otias palabias, paia algunos,
esta noima impide que despues de iealizado el contiol de legalidad pueda
alegaise cualquiei tipo de nulidad oiiginada con anteiioiidad, inclusive
las insaneables. A decii veidad, el contiol de legalidad solamente sanea lo
saneable y no es juidicamente posible pensai que exista algn mecanismo
que peimita convalidai, subsanai, coiiegii o iepaiai lo que poi mandato de
la ley es iiiepaiable. Esa es la iazn poi la cual la misma noima ensena que
el contiol de legalidad se iealiza sin peijuicio de lo pievisto paia los iecuisos
de casacin y ievisin, de sueite que el aludido contiol es un mecanismo de
saneamiento de las nulidades saneables, peio no de aquellas que no admiten
saneamiento alguno.
Hrvv Snvi S:os
153
z. LvoI:ImntI
Solamente el peijudicado poi una nulidad puede solicitai su declaiacin, de
tal sueite que, como lo ha ieiteiado la juiispiudencia de la Sala Casacin
Civil de la Coite Supiema de Justicia, nadie puede iesultai beneficiado con
declaiaciones de nulidad poi vicios foimales que afectan a otios sujetos
piocesales.
Desde este punto de vista ensena el aitculo 135 CGP que quien alega una
nulidad deber tener legitimacin para proponerla, lo cual implica que en la
peticin de nulidad el inteiesado tiene la caiga piocesal de alegai y demostiai
que ha sido agiaviado con el vicio piocesal, esto es, que ha sufiido un peijuicio
como consecuencia de la iiiegulaiidad, peijuicio que no puede sei otio que la
violacin al deiecho fundamental al debido pioceso.
Igualmente, como muestia de la iegla de la legitimacin se tiene que:
a. El juez debe iechazai de plano la nulidad alegada poi quien caiezca de
legitimacin (ait. 135 CGP).
b. No puede alegai la nulidad quien ha dado lugai al hecho que la oiigina,
lo cual es el desaiiollo piocesal del piecepto nemo auditur propriam
turpitudine allegans, que le impide a quien ha pioducido la iiiegulaiidad
apiovechaise con el fin de obtenei ganancia de su piopia toipeza, malicia
o negligencia (ait. 135 CGP).
c. La nulidad poi indebida iepiesentacin o poi falta de notificacin o
emplazamiento slo podi sei alegada poi la peisona afectada y cuando
aquella sea declaiada, solamente beneficiai a quien la haya invocado
(aits. 134 y 135 CGP).
De otia paite, el aitculo 137 CGP, bajo el ttulo de advertencia de la nulidad,
senala cul ha de sei la conducta del juez fiente a las nulidades saneables.
Dispone la noima que En cualquier estado del proceso el juez ordenar
poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido
saneadas, lo cual iatifica que el nico legitimado paia alegai las nulidades
saneables es el peijudicado con la iiiegulaiidad.
Si la nulidad que el juez advieite es la motivada poi indebida iepiesentacin y
falta de notificacin, dispone la noima que el auto que pone en conocimiento
de la ocuiiencia de dichas iiiegulaiidades se le notificai al afectado de
confoimidad con las ieglas geneiales pievistas en los aitculo 291 y 292
CGP (notificacin peisonal y, en subsidio, poi aviso). En efecto, senala la
disposicin que si dentro de los tres (3) das siguientes al de la notificacin
dicha parte no alega la nulidad, sta quedar saneada y el proceso continuar
su curso; en caso contrario el juez la declarar.
154
Dos piecisiones meiece el aitculo 137 del nuevo estatuto:
La piimeia, que a difeiencia de lo que establece el aitculo 145 CPC, la
nueva noima no dispone que el juez tiene la obligacin de decietai de oficio
las nulidades insaneables que advieita. Ello no significa que en el nuevo
estatuto el juez haya peidido la posibilidad de decietai oficiosamente las
nulidades piocesales de caictei insaneable, toda vez que en este evento
la legitimacin tambien se extiende al juez. Expiesado en otias palabias,
tiatndose de nulidades insaneables, estn pueden sei declaiadas de oficio
o poi peticin de paite, mientias que las saneables solamente se podin
decietai poi solicitud de la paite afectada, que es la nica que tiene inteies
en que ella sea declaiada.
La segunda, es que seguiamente poi un eiioi involuntaiio del legisladoi
se incuiii en una impiecisin en la iedaccin de tal disposicin. Senala el
aitculo 137 CGP que cuando el juez advieita que se han configuiado las
causales 4, 6 y 7 del aitculo 133 oidenai notificai al afectado peisonalmente
o poi aviso, con el piopsito de que este dentio de los ties das siguientes
a la notificacin alegue la nulidad o con su silencio la sanee o la convalide
expiesamente. Sin embaigo, ievisadas las causales de nulidad a las que alude
la noima, encontiamos que iesulta iazonable que se incluya la nulidad del
numeial 4 del aitculo 133 CGP (indebida iepiesentacin), peio no iesulta
lgico que se haga mencin a las causales 6 y 7 (omisin de teiminos de
alegaciones y sentencia dictada poi juez distinto al que escuch los alegatos),
ni que se haya pasado poi alto la del numeial 8 (indebida notificacin).
Poi ello, mediante Decieto 1736 del 17 de agosto de 2012 el Gobieino Nacional,
al ampaio de lo pievisto poi el aitculo 45 de la Ley 4 de 1913 (Cdigo de
Regimen Poltico y Municipal), coiiigi dicho defecto de iedaccin, as como
otios yeiios de simple foima en que incuiii la Ley 1564 de 2012, senalando
que el aitculo 137 en iealidad dispone que En cualquier estado del proceso
el juez ordenar poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que
no hayan sido saneadas. Cuando se originen en las causales 4 y 8 del artculo
133 el auto se le notificar al afectado de conformidad con las reglas generales
previstas en los artculos 291 y 292. Si dentro de los tres (3) das siguientes al
de la notificacin dicha parte no alega la nulidad, sta quedar saneada y el
proceso continuar su curso; en caso contrario el juez la declarar.
z.6 Ovou:uIono
En viitud de esta iegla o paimetio las nulidades deben alegaise de maneia
opoituna so pena de que opeie el saneamiento de las mismas, claio est, si
Hrvv Snvi S:os
155
ostentan el caictei de saneables. Peio iespecto de las insaneables tambien
opeia la iegla en comento, habida cuenta que paia ellas tambien opeia de
modo pieclusivo la opoitunidad de alegailas, como lo seian, poi ejemplo,
los iecuisos extiaoidinaiios de casacin y ievisin. En consecuencia, tanto el
actual como el nuevo sistema le impide a los litigantes sacai piovecho de la
alegacin taida de nulidades. Es poi ello que el aitculo 134 CGP establece
que Las nulidades podrn alegarse en cualquiera de las instancias antes
de que se dicte sentencia o con posterioridad a sta si ocurrieren en ella.
Igualmente el inciso segundo de la disposicin nos ensena que La nulidad
por indebida representacin o falta de notificacin o emplazamiento en legal
forma, o la originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podr
tambin alegarse en la diligencia de entrega o como excepcin en la ejecucin
de la sentencia, o mediante el recurso de revisin, si no se pudo alegar por la
parte en las anteriores oportunidades. Dichas causales podrn alegarse en el
proceso ejecutivo, incluso con posterioridad a la orden de seguir adelante con
la ejecucin, mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores o
por cualquier otra causa legal.
. MooIvItntI n Ins tnusnIvs ov uIIono
Al inteiioi de la comisin asesoia del Gobieino Nacional paia la ievisin
del nuevo Cdigo Geneial del Pioceso, se discuti bastante aceica de cules
deban sei las modificaciones a las causales de nulidad, a efecto de excluii
aquellas que poi difeientes iazones no se justificaba mantenei dentio
del elenco de nulidades y de incluii en el listado del aitculo 133 algunas
iiiegulaiidades que constituyen giaves violaciones al deiecho de defensa.
Como iesultado de esas aiduas discusiones, se encuentian las siguientes
modificaciones en lo que atane a las causales de nulidad:
.1 Ln vnI:n ov )uuIsoIttI v In vnI:n ov tomvv:vtIn
Se modifica iadicalmente la casual de nulidad oiiginada poi falta de
juiisdiccin y falta de competencia, que es la que ms discusiones ha geneiado
en vigencia del Cdigo de Piocedimiento Civil. En este sentido, a paitii de la
vigencia del nuevo cdigo, solamente habi nulidad poi falta de juiisdiccin
o poi falta de competencia, cuando a pesai de que el juez haya declaiado
su incompetencia siga conociendo del pioceso. Esto significa que solamente
habi nulidad en el extiano evento en que un juez se declaie incompetente
(poi falta de juiisdiccin o poi falta de competencia) y no obstante ello,
contine tiamitando el pioceso.
156
As lo dispone el numeial 1 del aitculo 133 al senalai que habi nulidad
cuando el juez acte en el proceso despus de declarar la falta de jurisdiccin
o de competencia. De maneia que la falta de juiisdiccin y competencia
se conviiti en una causal de nulidad que no siempie geneia nulidad, tan
slo lo hai cuando el juez siga adelante con el pioceso despues de habeise
declaiado incompetente, lo cual indudablemente ocuiiii en casos bastante
iemotos. A difeiencia del iegimen establecido en el Cdigo de Piocedimiento
Civil, en donde la falta de juiisdiccin y de competencia, poi iegla geneial,
oiiginaban la nulidad del pioceso desde la admisin de la demanda, debiendo
ienovaise toda la actuacin suitida, lo cual significaba una peidida de tiempo
en contiava del piincipio de economa piocesal, el nuevo estatuto deteimina
que la incompetencia del juez, poi iegla geneial, no acaiiea la nulidad del
pioceso.
Esta noima (ait. 133 num. 1) debe inteipietaise en concoidancia con lo
pievisto en los aitculos 16 y 138 inciso 1 del mismo estatuto. El piimeio de
ellos senala que La jurisdiccin y la competencia por los factores subjetivo
y funcional son improrrogables. Cuando se declare, de oficio o a peticin de
parte, lo actuado conservar validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido
que ser nula, y el proceso se enviar de inmediato al juez competente. Lo
actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdiccin o de
competencia ser nulo. La falta de competencia por factores distintos del
subjetivo o funcional es prorrogable cuando no se reclame en tiempo, y el juez
seguir conociendo del proceso. Cuando se alegue oportunamente lo actuado
conservar validez y el proceso se remitir al juez competente. Poi su paite,
la segunda de las disposiciones mencionadas ensena que Cuando se declare
la falta de jurisdiccin, o la falta de competencia por el factor funcional o
subjetivo, lo actuado conservar validez y el proceso enviar de inmediato al
juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, sta se invalidar.
De la lectuia de todas las noimas citadas se despiende lo siguiente:
a. Cuando el juez advieita de oficio o a peticin de paite que caiece de
juiisdiccin o de competencia poi los factoies subjetivo o funcional,
debei inmediatamente oidenai que se iemita el expediente al juez
competente (bien sea al inteiioi de la llamada juiisdiccin oidinaiia o
en otia especialidad juiisdiccional) y lo actuado hasta ese momento
conseivai plena validez. Si no se oidena la iemisin del expediente o
este no es enviado, lo actuado con posteiioiidad sei nulo.
As poi ejemplo, si estando un pioceso en la audiencia de instiuccin
el juez civil del ciicuito ante quien se adelanta el litigio advieite, de
Hrvv Snvi S:os
157
oficio o a peticin de paite, que su conocimiento no coiiesponde a la
juiisdiccin oidinaiia civil sino que el mismo es competencia de la
juiisdiccin de lo contencioso administiativo, debei declaiai la falta de
juiisdiccin y iemitii el expediente al juez competente, que en este caso
sei el juez administiativo o el tiibunal administiativo, de acueido con
las ieglas de competencia incoipoiadas en la Ley 1437 de 2011 (Cdigo
de Piocedimiento Administiativo y de lo Contencioso Administiativo).
Solamente habi nulidad si el expediente no se iemite al contencioso
administiativo y el juez civil del ciicuito contina conociendo del asunto
pese a habei declaiado su incompetencia, evento que, como se dijo, sei
de iaia ocuiiencia.
b. Cuando el juez advieita de oficio o a peticin de paite que caiece de
juiisdiccin o de competencia poi los factoies subjetivo o funcional, peio
ya hubiese dictado sentencia de piimeia o de nica instancia, solamente
se declaiai la nulidad de dicho fallo y de lo actuado a paitii de este,
debiendo iemitiise el expediente al juez competente paia que ienueve la
actuacin anulada. En este caso s hay lugai a nulidad, peio esta sei tan
slo paicial a paitii del fallo de piimeia o de nica instancia, lo cual impide
que se pieida toda la actuacin suitida en el pioceso, habida cuenta que
quedai vigente la adelantada hasta antes de la sentencia anulada.
Siguiendo con el ejemplo antes piopuesto, si el juez civil del ciicuito
ante quien se tiamita el pioceso dicta sentencia de piimeia instancia,
que es apelada, y es la sala civil del coiiespondiente tiibunal supeiioi
la que advieite que el pioceso debi sei conocido poi la juiisdiccin de
lo contencioso administiativo, dicha coipoiacin decietai la nulidad
de lo actuado a paitii de la sentencia de piimei giado, incluyendola, y
oidenai iemitii el expediente al contencioso administiativo paia que
este contine con el timite del pioceso y ienueven de esta maneia
las actuaciones declaiadas nulas. El juez o tiibunal de lo contencioso
administiativo iecibii el expediente y piocedei, entonces, a dictai
sentencia con el lleno de los iequisitos establecidos en el nuevo Cdigo de
Piocedimiento Administiativo y de lo Contencioso Administiativo (ley
1437 de 2011), salvo que consideie que debe decietai piuebas de oficio
(ait. 213 CPACA) o de adoptai cualquiei otia medida de saneamiento que
consideie necesaiia, como poi ejemplo convocai al pioceso al ministeiio
pblico o citai a la Agencia de Defensa Juidica del Estado.
c. Cuando la falta de competencia poi factoies distintos al subjetivo o
funcional (poi ejemplo, la falta de competencia teiiitoiial) no se alegue
opoitunamente, esta se saneai y el juez continuai conociendo del
158
pioceso. As, si el demandado no alega opoitunamente la incompetencia
teiiitoiial del juez o la falta de competencia poi el factoi objetivo cuanta,
esta iiiegulaiidad se tendi poi saneada y el pioceso debe continuai su
cuiso.
d. Cuando se declaie la falta de competencia poi factoies difeientes al
subjetivo o funcional, lo actuado hasta el momento sei vlido y debei
iemitiise el expediente al juez competente.
De esta foima, con la modificacin se pone fin a lo que desafoitunadamente
vena ocuiiiendo cuando se decietaba la nulidad poi falta de juiisdiccin
o poi falta de competencia, es decii, se dejaba sin efecto toda la actuacin
suitida ante el juez incompetente, pese a que las paites haban gozado
de amplias opoitunidades de defensa, lo cual significaba una veidadeia
afienta a la economa piocesal y al piopsito de la institucin de las
nulidades piocesales. Con esto igualmente se le cieiia el camino a aquellos
que luego de decietada la nulidad poi falta de juiisdiccin pietendan
dejai sin efectos la inteiiupcin de la piesciipcin o la inopeiancia de la
caducidad, toda vez que en vigencia del nuevo estatuto lo que se oidena
cuando se decieta la falta de juiisdiccin o falta de competencia poi el
factoi subjetivo o funcional, es la iemisin del expediente al competente,
con lo cual los efectos geneiados de caia a la inteiiupcin de la piesciipcin
o a la inopeiancia de la caducidad, siguen vigentes.
En este sentido y siguiendo la misma lnea de los ejemplos piopuestos,
supongamos que ante un juez civil del ciicuito se est adelantando
equivocadamente una contioveisia contiactual de una entidad pblica, las
cuales, como bien se sabe, le coiiesponden a la juiisdiccin de lo contencioso
administiativo (Ait. 104, num. 2, CPACA). Luego de piofeiida la sentencia de
piimeia instancia la sala civil del iespectivo tiibunal supeiioi advieite la falta
de juiisdiccin, poi lo que decieta la nulidad nicamente del fallo de piimei
giado, dejando vlido lo actudo hasta antes del mismo y oidena la iemisin
del expediente al juez administiativo. En este caso, paia todos los efectos
legales, el juez administiativo tendi en cuenta a efectos del cmputo de la
caducidad la fecha de piesentacin ante el juez civil del ciicuito y con base
en ella deteiminai si la demanda fue opoituna o no, con el actual sistema,
en donde la nulidad cobija todo lo actuado a paitii del auto admisoiio de la
demanda -inclusive- se daia la discusin sobie si la fecha que se toma paia
calculai si la demanda fue opoituna o no es la de iecepcin del expediente
en el juzgado administiativo, lo cual indudablemente puede geneiai una
violacin al deiecho de acceso a la administiacin de justicia. Con la nueva
disposicin, esta discusin jams podi piesentaise.
Hrvv Snvi S:os
159
.z NuIIono vou :uKmI:v Inovtunoo
Desapaiece la causal de nulidad poi timite inadecuado que contemplaba
el numeial 4 del aitculo 140 CPC, toda vez que en la medida que el
Cdigo Geneial del Pioceso ha hecho un esfueizo poi unificai los distintos
piocedimientos antes existentes, no hay iazn alguna paia mantenei una
causal de nulidad que sancionaia la equivocacin en la escogencia de la va
piocedimental a seguii. Esta causal se justificaba cuando existan diveisos
caminos piocesales (oidinaiio, abieviado y veibal), peio no ahoia que se ha
pioducido la citada unificacin, en viitud de la cual tanto el pioceso veibal,
como el veibal sumaiio tienen caiacteisticas bastante similaies.
. NuIIono vou omIsI ov un vuuvsn IvonImv:v
osIIon:ouIn
Se eleva a causal de nulidad la omisin de la pictica de una piueba que de
acueido con la ley iesulta obligatoiia (ait. 133 nm. 5), con lo cual se iecoge
lo expiesado poi la Sala de Casacin Civil de la Coite Supiema de Justicia
en vaiias decisiones cuyo piopsito ha sido el de gaiantizai el deiecho a la
piueba en el pioceso civil.
Desde esta peispectiva se sanciona con nulidad, poi ejemplo, cuando en el
pioceso de declaiacin de peitenencia no se pictica la piueba de inspeccin
judicial sobie el inmueble pietendido en usucapin, la cual ha sido consagiada
como obligatoiia en el numeial 9 del aitculo 375 CGP. Igual ocuiiiia cuando,
sin mediai alguna de las excepciones legales, no se piactica en el pioceso
de investigacin o impugnacin de la pateinidad la piueba con maicadoies
geneticos de ADN, pievista en el numeial 2 del aitculo 386 ibdem.
De esta maneia se le da ielevancia noimativa al deiecho a la piueba y a la
bsqueda de la veidad en los piocesos civiles a efecto de que las sentencias
sean lo ms ajustadas posibles a la iealidad y con ello se haga pievalecei el
deiecho sustancial.
.( NuIIono vou omIsI ov Ins ovou:uIonovs vnun
sus:v:nu u uvtuuso u ovovusv n In sus:v:ntI
ov In vnu:v to:unuIn
Se consagia como causal de nulidad la omisin de las opoitunidades paia
sustentai un iecuiso o paia descoiiei el tiaslado del mismo (ait. 133 nm. 6
CGP), con lo cual se ampla la causal de nulidad contemplada en el numeial
6 del aitculo 140 CPC, que solamente estatua como motivo de invalidez
160
la omisin de la opoitunidad paia alegai de conclusin. En consecuencia,
en el nuevo estatuto no solamente sei causal de nulidad la pieteimisin de
la opoitunidad paia las alegaciones sino tambien la omisin de los teiminos
paia sustentai un iecuiso o paia ieplicai la sustentacin foimulada poi la
otia paite.
. NuIIono ov In sv:vtIn vou unsvusv oIt:noo vou u )uvz
oIvvuv:v nI quv vstutu Ios nIvon:os
Como muestia del iespeto a la inmediacin y a la oialidad, se eiige como
causal de nulidad que la sentencia haya sido piofeiida poi un juez distinto
del que escuch los alegatos de conclusin o del juez ante quien se sustent el
iecuiso de apelacin (ait. 133 nm.7 CGP). Con esto se le pone fin a lo que
viene ocuiiiendo en vaiios piocesos, en donde uno es el juez fiente a quien
se alega y otio el que teimina dictando el fallo, lo cual sucede, poi ejemplo,
cuando despues de que las paites han alegado de conclusin el expediente
se iemita a un juzgado de descongestin paia que piofiiieia la sentencia.
Ahoia, cuando se piesente el cambio de juez, debei convocaise nuevamente
a audiencia en la que se escuchain los alegatos de conclusin, de piimeia o de
segunda instancia, y luego de ello s se podi piofeiii la iespectiva sentencia.
Seguiamente esta noima iecibii bastantes citicas pues se consideiai
excesiva la sancin de anulai la sentencia en aquellos casos en que el juez
que la haya piofeiido no haya sido el que estuvo piesente en las alegaciones,
mxime cuando el giado de movilidad de funcionaiios en la iama judicial
es bastante alto o cuando el nuevo juez puede ievisai los alegatos si es que
la audiencia fue giabada en video. Peio en honoi a la veidad, esta es una
noima cuyo nico piopsito es daile pievalencia a la oialidad y gaiantizai
que el juez que escucha diiectamente los planteamientos de los litigantes sea
el mismo que iesuelva la contioveisia y no otio juez que llega al pioceso
nicamente a piofeiii el fallo.
.6 NuIIono vou InsIs:vtIn ovI )uvz n In nuoIvtIn
Se establece que la ausencia del juez o de los magistiados a las audiencias
geneia nulidad de todo lo actuado en ella. As lo senala el numeial 1 del
aitculo 107 CGP, noima segn la cual Toda audiencia ser presidida por el
juez y, en su caso, por los magistrados que conozcan del proceso. La ausencia
del juez o de los magistrados genera la nulidad de la respectiva actuacin.
Con esta causal de nulidad se busca que al sei el timite de los piocesos poi
audiencias con pievalencia de la oialidad, los jueces asistan a las mismas y
Hrvv Snvi S:os
161
se compoiten como veidadeios diiectoies del pioceso, dejando de lado esa
peiniciosa costumbie del sistema esciito, en viitud de la cual algunos jueces
-que afoitunadamente son cada vez menos los que acostumbian a ello- no
asisten a las audiencias y simplemente dejan que ellas sean iecibidas poi
judicantes, iompiendo absolutamente con la inmediacin y mostiando con
ello total desinteies y ausencia de iespeto poi el usuaiio de la administiacin
de justicia. La noima establece una excepcin que evitaia la nulidad al
disponei que Sin embargo, la audiencia podr llevarse a cabo con la
presencia de la mayora de los magistrados que integran la Sala, cuando la
ausencia obedezca a un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito. En
el acta se dejar expresa constancia del hecho constitutivo aqul.
.; NuIIono vou vIuoIon ov tomvv:vtIn v unz ovI
vvtImIv:o ovI :IumIo
Se eiige como causal de nulidad que el juez siga conociendo del pioceso pese
a que el teimino de duiacin del mismo ha expiiado (ait. 121 CGP). Con
esta noima, se disipan las dudas geneiadas poi la iefoima que intiodujo el
aitculo 9 de la Ley 1395 de 2010 al aitculo 124 CPC. Se consagia de esta
maneia con absoluta claiidad la peidida de competencia poi vencimiento de
teiminos en el pioceso civil, al disponeise que Ser nula de todo derecho la
actuacin posterior que realice el juez que haya perdido competencia para
emitir la respectiva providencia. Al hablai la noima de nulidad de pleno
deiecho est haciendo iefeiencia a que este motivo de nulidad tiene el
caictei de insaneable, pues no de otia maneia puede entendeise la iefeiida
expiesin. Con esta disposicin se busca hacei efectivo el deiecho que tienen
los usuaiios de la administiacin de justicia de que los piocesos se tiamiten y
iesuelvan en un tiempo iazonable, lo cual indudablemente hace paite de las
gaiantas piopias del deiecho fundamental al debido pioceso.
(. O:uns ovvonovs Imvou:n:vs v tun:o nI :uKmI:v
v ovtIsI ov uIIonovs
Vale la pena iesaltai otias modificaciones incoipoiadas en el Cdigo Geneial
del Pioceso en cuanto iespecta con el iegimen de nulidades, as:
(.1 AvvIntI to:un In ovtIsI ov uIIonovs
Se establece que al auto que iesuelva una peticin de nulidad es apelable,
bien sea que la deciete o que la niegue, al igual que el auto mediante el cual
el juez se niegue a daile timite a una peticin de nulidad (ait. 321 nm.6
162
CGP). En este sentido, se ietoina al iegimen anteiioi al de la Ley 1395 de
2010, la cual, como bien se iecueida, modific el aitculo 351 CPC paia
disponei que solamente tena apelacin el auto que decietaba una nulidad
piocesal. Sin lugai a dudas la modificacin de la Ley 1395 de 2010 en este
sentido fue bastante desafoitunada al supiimii el iecuiso de apelacin paia
la piovidencia mediante la cual se niega una nulidad, lo cual ha geneiado la
piolifeiacin de acciones de tutela. Desde luego que al estai involuciado el
deiecho fundamental al debido pioceso, debe gozai del iecuiso de apelacin
tanto el auto que niega una nulidad como el que la decieta. Sin embaigo, es
necesaiio senalai que cuando se tiate de la peticin de nulidad de la actuacin
suitida poi el comisionado en exceso de los lmites de sus facultades, el auto
que la iesuelva solamente sei susceptible de iecuiso de ieposicin poi as
disponeilo el aitculo 40 CGP.
(.z DvtIsI ov uIIonovs sI vtvsIono ov novIn:nu
ItIov:vs
No est pievisto que una peticin de nulidad pueda tiamitaise como
incidente. Recoidemos que en el iegimen de nulidades del Cdigo de
Piocedimiento Civil, la peticin de nulidad deba tiamitaise como incidente
en aquellos casos en que paia demostiai la configuiacin de la causal deba
piacticaise piueba difeiente de la documental (ait. 142 inciso 5 CPC). De
confoimidad con lo pievisto en el penltimo inciso del aitculo 134 CGP El
juez resolver la solicitud de nulidad previo traslado, decreto y prctica de
las pruebas que fueren necesarias. La eliminacin del timite incidental paia
iesolvei nulidades tiene como piopsito daile ms agilidad a la decisin de
las peticiones de nulidad, habida cuenta que adelantai un incidente siempie
tiaei ms demoias que iesolvei dichas peticiones sin necesidad de suitii
timite especial alguno.
Seguiamente el hecho de que el captulo de nulidades (captulo II) haya
quedado incoipoiado en el ttulo denominado incidentes (ttulo IV,
Seccin Segunda del Libio Segundo) hai pensai que subsiste la posibilidad
de adelantai incidentes paia iesolvei las solicitudes de nulidad que impliquen
pictica de piuebas. Sin embaigo, la ubicacin del captulo de nulidades
dentio del ttulo de los incidentes no puede sei indicativo del timite que ha
de seguiise. De hecho, el aitculo 127 CGP dispone que Slo se tramitarn
como incidente los asuntos que la ley expresamente seale; los dems se
resolvern de plano () y ievisando el contenido del aitculo 134 ibidem, no
existe la ms mnima mencin al timite incidental.
Hrvv Snvi S:os
163
Desafoitunadamente, la noima contenida en el aitculo 208 CPACA (Ley
1437 de 2011) establece que en los piocesos que se adelantan ante la
juiisdiccin de lo contencioso administiativo las nulidades siempie y en
todos los casos se tiamitain como incidente, lo cual seguiamente podi
geneiai ms demoias de las que pueda geneiai en los piocesos civiles.
No dice la noima cul es el teimino de tiaslado a la paite contiaiia de la
peticin de nulidad, como s lo haca el penltimo inciso del aitculo 142
CPC, disposicin segn la cual, foimulada una peticin de nulidad de ella se
coiia tiaslado poi ties das a las otias paites. Fiente al silencio de la noima
le coiiespondei al juez dai aplicacin a lo pievisto en el aitculo 110 CGP,
piecepto que iegula de maneia geneial la foima de suitii los tiaslados en
el nuevo estatuto, senalando que Cualquier traslado que deba surtirse en
audiencia se cumplir permitindole a la parte respectiva que haga uso de
la palabra. Salvo norma en contrario, todo traslado que deba surtirse por
fuera de audiencia, se surtir en secretara por el trmino de tres (3) das y
no requerir auto ni constancia en el expediente. Estos traslados se incluirn
en una lista que se mantendr a disposicin de las partes en la secretara del
juzgado por un (1) da y corrern desde el da siguiente. En consecuencia,
si la peticin de nulidad se foimula en audiencia, el juez coiiei tiaslado
a las otias paites piesentes en ella paia que se pionuncien al iespecto y
luego de ello, en la misma audiencia, piocedei a iesolveila, si se hace poi
esciito fueia de audiencia, mediante el sistema de fijacin en lista se coiiei
tiaslado a la paite contiaiia poi el teimino de ties das (en el sistema del
Cdigo de Piocedimiento Civil este tiaslado se suita poi auto) y luego
de ello piocedei el juez a iesolveila, salvo que se iequieia de pictica de
piuebas, las cuales se decietain en la medida que iesulten piocedentes,
peitinentes y tiles, y luego de ello el juez decidii aceica de la nulidad
pedida.
(. CosvtuvtIns ov In o I:vountI ovI II:IstosoutIo
vtvsnuIo
Se iecoge lo ensenado poi la juiispiudencia y doctiina en ielacin con la
nulidad de la sentencia poi falta de integiacin del litisconsoicio necesaiio.
Recueidese que duiante mucho tiempo en nuestio deiecho se considei
que la no integiacin del litisconsoicio necesaiio tiaa como consecuencia
que el juez deba piofeiii sentencia inhibitoiia. Posteiioimente, la Sala de
Casacin Civil de la Coite Supiema de Justicia, haciendo eco de lo expiesado
poi la doctiina nacional, deteimin que piofeiii una sentencia sin que se
hubiese integiado el litisconsoicio necesaiio geneiaba la nulidad de dicho
164
fallo con apoyo en la causal del numeial 9 del aitculo 140 CPC, debiendo
oidenaise como consecuencia de la invalidacin la iemisin del expediente
al juez de piimeia giado paia suitii la coiiecta integiacin del contiadictoiio
y gaiantizaile el ejeicicio de su deiecho de defensa. Con esta oiientacin, el
inciso final del aitculo 134 CGP dispone que Cuando exista litisconsorcio
necesario y se hubiere proferido sentencia, sta se anular y se integrar el
contradictorio, disposicin que, como se dijo, pone a tono nuestia legislacin
con los avances juiispiudenciales, clausuiando de paso cualquiei discusin
que an pudiese subsistii fiente al tema.
Ahoia bien, mantiene el nuevo estatuto las opoitunidades existentes paia la
integiacin del litisconsoicio necesaiio: la demanda, el auto admisoiio de
la demanda o mientias no se haya dictado sentencia de nica o de piimeia
instancia (ait. 61 CGP), si la sentencia llegaie a dictaise, esta se invalidai con
apoyo en la causal octava de nulidad y debei iemitiise el expediente al juez de
piimeia instancia paia que oidene la integiacin del contiadictoiio y luego de
gaiantizaile de maneia efectiva el ejeicicio del deiecho de defensa, piocedei
a dictai la sentencia iespectiva. Si la nulidad se decieta poi la va del iecuiso
extiaoidinaiio de casacin, se anulai igualmente la sentencia de segunda
instancia conjuntamente con la de piimeia y se iemitii el expediente al juez
a-quo paia la integiacin del contiadictoiio y la ienovacin de la actuacin
invalidada.
(.( Pv:ItI ov uIIono v o:IvItntI vou toout:n
totIuvv:v
Bastante novedosa es la iefoima contenida en el ltimo inciso del aitculo
301 CGP, noima segn la cual Cuando se decrete la nulidad por indebida
notificacin de una providencia, sta se entender surtida por conducta
concluyente el da en que se solicit la nulidad, pero los trminos de ejecutoria
o traslado, segn fuere el caso slo empezaran a correr a partir del da
siguiente al de la ejecutoria del auto que la decret o de la notificacin del
auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior.
Esto significa que en aquellos casos en que el indebidamente notificado
concuiia al pioceso a solicitai nulidad con base en la causal octava (indebida
notificacin o emplazamiento), en la fecha en que foimule la peticin de
nulidad se consideia notificado poi conducta concluyente del auto admisoiio
de la demanda o del auto mandamiento de pago, segn sea el caso. Ello es
apenas lgico, pues se paite de la base de que quien concuiie al pioceso a
pedii nulidad poi no habeisele notificado adecuadamente el auto admisoiio
Hrvv Snvi S:os
165
de la demanda o mandamiento de pago, est afiimando con su conducta
que ya conoce del pioceso y de las piovidencias all piofeiidas y, poi ende,
se entiende que se notifica de dicha piovidencia en el momento en que pide
la nulidad. Cosa distinta es que el teimino iespectivo de tiaslado solamente
coiiei a paitii del da siguiente al de la ejecutoia del auto que deciet la
nulidad o de obedecimiento a lo iesuelto poi el supeiioi, segn sea el caso.
Con esta nueva disposicin se evita que posibles demoias del juez al iesolvei
la peticin de nulidad tiaiga como consecuencia que la declaiacin de nulidad
pueda dai al tiaste con la inteiiupcin de la piesciipcin o la inopeiancia
de la caducidad, habida cuenta que en el sistema anteiioi (ait. 330 inciso
final CPC) la notificacin se entenda pioducida poi conducta concluyente
solamente con la ejecutoiia del auto que decietaba la nulidad, con lo cual el
peticionaiio de la nulidad podia teiminai beneficindose de la demoia del
juez en iesolvei la peticin de invalidacin.
(. No:IvItntI ovI :I:uIo v)vtu:Ivo n Ios uvuvovuos ovI
tnusn:v
Desapaiece la causal de nulidad de los piocesos ejecutivos deiivada de la
omisin de lo pievisto en el aitculo 1434 C.C, noima que, iecoidemos,
dispona que Los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern igualmente
contra los herederos; pero los acreedores no podrn entablar o llevar adelante
la ejecucin, sino pasados ocho das despus de la notificacin judicial de sus
ttulos. Ello significaba que en los piocesos ejecutivos eia causal de nulidad
libiai mandamiento de pago sin notificai pieviamente la existencia del ttulo
ejecutivo a los heiedeios del causante (ait. 141, num. 1 CPC) o continuai
con la ejecucin sin agotai dicha diligencia (ait. 140, num. 5 y 168 num. 3
CPC).
Al deiogaise expiesamente el aitculo 1434 C.C. poi el aitculo 626 CGP,
desapaiece, en consecuencia, tanto la figuia de la notificacin del ttulo
ejecutivo a los heiedeios del causante y, poi ende, la causal de nulidad
fundada en la omisin de dicha notificacin. En adelante, los ttulos
ejecutivos contia el causante son ttulos ejecutivos contia los heiedeios
y, poi ende, ellos podin sei ejecutados diiectamente sin necesidad de
diligencia pievia alguna. La iazn de la deiogatoiia es que la notificacin
del ttulo ejecutivos a los heiedeios se haba conveitido en una diligencia
que de alguna maneia entoipeca el timite de los piocesos ejecutivos y se
estaba conviitiendo en fuente de nulidades piocesales dificultando el cobio
judicial de los cieditos.
166
(.6 DvtInuntI ov uIIono v mvoIons tnu:vInuvs
El aitculo 138 CGP mantiene la iegla contenida en el aitculo 146 CPC segn
la cual cuando se declaie la nulidad la iegla geneial es que a dicha declaiacin
sobieviven las piuebas piacticadas siempie y cuando hayan podido sei
contioveitidas poi todos los inteivinientes piocesales. La novedad consiste en
disponei que decietada una nulidad se mantendrn las medidas cautelares
practicadas, lo cual tiene fundamento en que, de acueido con el nuevo
estatuto, en casi todos los piocesos pueden piacticaise medidas cautelaies
antes de la vinculacin del demandado al pioceso y, en geneial, ninguna
de las causales de nulidad est ielacionada diiectamente con la pictica de
cautelas, poi lo que es apenas lgico pensai que estas deben sobievivii a la
invalidacin total o paicial del pioceso.
As poi ejemplo, si estando un pioceso en etapa piobatoiia se decieta la
nulidad poi indebida notificacin del demandado, la nulidad cobijai desde
la notificacin del auto admisoiio de la demanda y las piuebas piacticadas
no podin tenei eficacia iespecto del indebidamente notificado toda vez
que este no tuvo la opoitunidad de contioveitiilas, peio si en el pioceso se
haban piacticado medidas cautelaies, estas mantendin vigencia, habida
consideiacin que tanto en los piocesos declaiativos (ait. 590) como en
los de ejecucin (ait. 599) las cautelas pueden piacticaise desde antes de la
piesentacin de la demanda y sin necesidad de que el demandado se haya
notificado del auto admisoiio de la demanda o mandamiento de pago, segn
sea el caso.
(.; DvtInuntI ov uIIono v I:vuuuvtI ov In
vuvstuIvtI
Uno de los pioblemas ms giaves que geneiaba la declaiacin de nulidad
de un pioceso, cuando ella inclua la notificacin del auto admisoiio de la
demanda, eia piecisamente que quedaba sin efecto la inteiiupcin de la
piesciipcin o la inopeiancia de la caducidad que se haba logiado. Ello
genei, poi ejemplo, que tanto la juiispiudencia constitucional como la de
casacin civil deteiminain que cuando la causal de nulidad no haba tenido
oiigen en la conducta del demandado, mal poda castigisele dejando sin
efecto la inteiiupcin de la piesciipcin o la inopeiancia de la caducidad que
se haba logiado.
Paia solucionai ese inconveniente y sintonizai la noimatividad con los
avances juiispiudenciales, gaiantizando de paso el deiecho de acceso a
la administiacin de justicia y la pievalencia del deiecho sustancial sobie
Hrvv Snvi S:os
167
aspectos foimales, el numeial 5 del aitculo 95 CGP establece que quedai
sin efecto la inteiiupcin de la piesciipcin o la inopeiancia de la caducidad
Cuando la nulidad del proceso comprenda la notificacin del auto admisorio
de la demanda o del mandamiento ejecutivo, siempre que la causa de la
nulidad sea atribuible al demandante.
De maneia que solamente cuando como consecuencia de la conducta del
demandante se ha geneiado la nulidad y esta compiende la notificacin del
auto admisoiio de la demanda, quedai sin efecto alguno la inteiiupcin
de la piesciipcin o la inopeiancia de la caducidad logiada en el pioceso
declaiado nulo. Esto gaiantiza que al demandante que ha sido cauto y
cuidadoso con la notificacin al demandado del auto admisoiio de la
demanda o del mandamiento de pago no se le va a castigai dando al tiaste
con la inteiiupcin de la piesciipcin o la inopeiancia de la caducidad, pues
piecisamente la invalidacin del pioceso no ha sido iesponsabilidad suya,
en sentido contiaiio, si la nulidad pioviene del descuido o de la malicia del
demandante, es decii, si el demandado qued indebidamente notificado
piecisamente poi la incuiia o poi la mala fe del demandante, no solamente se
va a decietai la nulidad del pioceso, sino que, adems, podi el demandado
alegai exitosamente la piesciipcin o declaiaise la caducidad de la accin,
segn sea el caso, toda vez que si en el pioceso haba logiado su inteiiupcin
o inopeiancia, esta quedai sin efecto alguno.
Imaginemonos, poi ejemplo, que el demandante, a fin de notificai al
demandado del auto admisoiio de la demanda, iemite la citacin de que tiata
el aitculo 291 CGP con el lleno de las foimalidades legales y la empiesa postal
ceitifica su iecibo efectivo, luego de ello, al no compaiecei el demandado a
notificaise peisonalmente, se iemite la notificacin poi aviso de que tiata el
aitculo 292, la cual igualmente es enviada con el lleno de los iequisitos legales
y de ella apaiece constancia de entiega y iecibo poi paite de la empiesa postal,
con esta notificacin, ciee el demandante habei inteiiumpido la piesciipcin
en la foima oidenada poi el aitculo 94 del nuevo estatuto. Sin embaigo,
estando adelantado el pioceso, apaiece el demandante alegando nulidad
poi indebida notificacin y demuestia que ni la citacin ni la notificacin
poi aviso fueion debidamente entiegadas, detectndose un eiioi al efecto
en la empiesa postal, fiente a e ello, se decieta la nulidad de lo actuado poi
indebida notificacin, nulidad que cobija la notificacin del auto admisoiio
de la demanda, peio se mantiene la inteiiupcin de la piesciipcin pues al
fin y al cabo la iiiegulaiidad que desemboc en la nulidad no fue a causa de
la conducta desplegada poi el demandante.
A fin de evitai que la declaiacin de nulidad vaya a geneiai dudas en ielacin
con la inteiiupcin de la piesciipcin y la inopeiancia de la caducidad,
168
siempie que el juez deciete la nulidad debei senalai de maneia expiesa
cul es el efecto que sobie ello geneia la nulidad. As lo dispone el inciso
segundo de la noima en mencin al indicai que En el auto que se declare
la nulidad se indicar expresamente sus efectos sobre la interrupcin o no de
la prescripcin y la inoperancia o no de la caducidad. Esta es una noima de
gian utilidad y le peimitii a las paites conocei siempie a ciencia cieita si la
declaiacin de nulidad va a dai al tiaste con la inteiiupcin de la piesciipcin
y la inopeiancia de la caducidad, o si poi el contiaiio, pese a la nulidad dichos
efectos de inteiiupcin e inopeiatividad siguen vigentes.
Ahoia bien, ievisado el elenco de nulidades piocesales cuyo decieto puede
tenei incidencia en la inteiiupcin de la piesciipcin y la inopeiancia de la
caducidad, encontiamos que solamente dos de las causales tienen ielacin
diiecta con el tema: la indebida iepiesentacin (causal 4) y la indebida
notificacin o emplazamiento (causal 8), toda vez que las dems no van
a geneiai la anulacin total del pioceso sino apenas paicial y en etapas
posteiioies a la notificacin del auto admisoiio de la demanda.
. CotIusI
El Cdigo Geneial del Pioceso es un estatuto noimativo gaiantista, que
aseguia el efectivo deiecho de acceso a la administiacin de justicia y da un
paso agigantado paia logiai que la mateiializacin del deiecho sustancial
sea el piopsito caidinal del deiecho piocesal, bajo este entendimiento, el
nuevo iegimen de nulidades, al igual que el anteiioi, busca la pioteccin del
deiecho fundamental al debido pioceso en aquellos eventos en los que ha
sido vulneiado de maneia efectiva como consecuencia de iiiegulaiidades de
foima tiascendentes y que no pueden sei subsanadas poi otios mecanismos.
Este nuevo iegimen de nulidades confiima que nuestio deiecho piocesal es
pioneio en gaiantizai el iespeto de las foimas no poi el simple culto a la
lituigia, sino poi gaiantizai que el pioceso civil sea un escenaiio en donde las
paites cuenten con suficientes gaiantas a fin de logiai la efectiva pioteccin
del deiecho sustancial en contienda.
Piimei tema
Algunos apuntes aceica de las cautelas
Edgardo Villamil Portilla*
Miembio del Instituto Colombiano de Deiecho Piocesal, Ex magistiado de la Coite
Supiema de Justicia
171
1. MvoIons tnu:vInuvs v vI vuotvso ovtInun:Ivo
Las medidas cautelares son accesorias a un proceso y rogadas. A difeiencia
de las medidas cautelaies extiapiocesales que pueden existii sin un pioceso,
de modo geneial las dems acompanan a la demanda, son accesoiias a una
pietensin, con otias palabias, son instiumentales al pioceso o un apendice
del mismo, de modo que el fin del pioceso a ellas pone fin.
El Cdigo Geneial del Pioceso iegula con alguna piecisin e individualidad
las etapas o segmentos de solicitud, decieto, pictica, modificacin,
sustitucin o ievocatoiia de las medidas cautelaies. La distincin de las
distintas fases de la cautela tiene sentido, pues el cdigo da un tiatamiento
diveiso en esos distintos estadios, en tanto en unas etapas piima de maneia
descollante la oficiosidad, mientias que en otias se evidencia un iasgo de
oficiosidad, es decii ieapaiece de nuevo el debate sobie el ius publicismo en
el pioceso civil colombiano, lo cual muestia como en una sola institucin: las
cautelas, la hibiidacin es posible, sobie la conveniencia de esa mixtificacin
de concepciones aceica del pioceso, se mantiene el debate.
Se dice lo anteiioi poique en lo que concieine al decieto de la medida
cautelai, impeia el talante dispositivo, pues sin excepcin toda medida
cautelai iequieie peticin de paite, es decii el juez no puede decietai cautelas
oficiosamente, en conclusin, la cautela es eminentemente iogada.
Claio, hay casos, como el Cdigo de la Infancia y la adolescencia, en los que
iiiumpe la oficiosidad. As en el aitculo 121, de dicho Cdigo, el legisladoi
con piemuia ciea ieglas especialsimas paia la pioteccin de la ninez y la
adolescencia: Los asuntos a que se iefieie esta ley se iniciain a instancia ().
El juez podi iniciailos tambien de oficio. Al momento de iniciai el pioceso
el juez debei adoptai las medidas de uigencia que la situacin ameiite paia
piotegei los deiechos del nino, nina o adolescente. Este es entonces un caso
slito en el que la cautela es geneiica, es innominada y ms que oficiosa es un
debei del juez.
La Ley 1306 de 2009 sobie discapacidad dispone en el aitculo 36 que
Mientias se decide la causa, el Juez de Familia podi decietai la inhabilitacin
Aiouos vu:rs crvc or is cu:ris r ri Coioo Grrvi ori Pvocrso
172
piovisional. Dicha inhabilitacin se limitai a oidenai que todos los actos de
enajenacin patiimonial cuyo valoi supeie los quince (15) salaiios mnimos
legales mensuales sea autoiizado poi un consejeio legtimo o dativo designado
en el mismo acto de inhabilitacin. Y aunque la noima expiesamente no
dice que el juez pueda adoptai esa medida cautelai de oficio, el aitculo 4,
sobie integiacin y que la Ley 1306 llama dimensin noimativa, convoca la
aplicacin de las noimas del C.I.A. a los juicios ielativos a la discapacidad,
de lo cual emeige que en estas mateiias el juez puede decietai de oficio las
cautelas a contiapelo d lo que acontece de modo geneial con la cautela iogada.
Que de modo geneial la cautela sea iogada, podia explicaise poi que
el mbito de las cautelas en el pioceso civil, especialmente las cautelas
patiimoniales, es af n y se halla ielacionado con el univeiso de las gaiantas,
poi tal iazn, en lnea de piincipio es el acieedoi quien juzga si la obligacin
est suficientemente gaiantizada, en este caso si la obligacin que apenas se
halla en un estado geiminal, pendiente de sei declaiada en una sentencia, est
suficientemente iespaldada. Si el pietenso acieedoi de la obligacin en tiance
de sei declaiada consideia que caiece de gaianta, o que la gaianta geneial
que favoiece a los acieedoies es insuficiente, acude a la salvaguaida que le
pioveen las medidas cautelaies. La caiencia de gaianta paia su deiecho, la
juzga en cada caso el acieedoi, ya sea ieal o apenas potencial, iazn bastante
paia que sea este el nico llamado a pedii las iefeiidas medidas cautelaies,
tema en el cual el juez debe manteneise al maigen.
De confoimidad con el aitculo 65 del Cdigo Civil Caucin significa
geneialmente cualquieia obligacin que se contiae paia la seguiidad de otia
obligacin piopia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y
la pienda. El aitculo 65 menciona como una de las especies de caucin la
fianza, y la definicin de este instituto del deiecho civil ieside en el aitculo
2362, segn el cual La fianza puede sei convencional, legal o judicial. La
piimeia es constituida poi contiato, la segunda es oidenada poi la ley, la
teiceia poi decieto de juez. La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas
ieglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Cdigo
Judicial dispongan otia cosa. Como se apiecia, las medidas cautelaies tienen
aiiaigo y oiigen en el Cdigo Civil, pues en veidad desaiiollan el concepto de
fianza judicial, en cuanto al Cdigo Civil iemite al Cdigo de Piocedimiento
Civil, segn el cual el juez, a peticin de paite, impone al demandado
cieitas iestiicciones, o inmoviliza la comeiciabilidad de algunos bienes en
funcin de aseguiai el cumplimiento de una obligacin, piesente o futuia.
Poi lo mismo, el aitculo 2374 del Cdigo Civil establece que Es obligado
a piestai fianza a peticin del acieedoi, () 2. El deudoi cuyas facultades
Eoovoo Viiirii Pov:iii
173
disminuyan en teiminos de ponei en peligio manifiesto el cumplimiento de
su obligacin. 3. El deudoi de quien haya motivo de temei que se ausente del
teiiitoiio, con nimo de estableceise en otia paite, mientias no deje bienes
suficientes paia la seguiidad de sus obligaciones. En aquella paite de la iegla
comentada, en la que el legisladoi se iefieie a que haya motivo de temei el
Cdigo Civil desaiiolla el piincipio denominado suspectio debitoiis, como
piemisa justificativa paia que un acieedoi pueda afectai a su deudoi, en el
podei de disposicin sobie sus bienes, bien obligndole a piestai fianza en un
pioceso especialmente encaminad a ese efecto, o bien cautelando sus bienes
anticipadamente, mediante el embaigo o la insciipcin de la demanda. En
el mismo sentido, en la pienda, el aitculo 2417 del C.C. establece que No
se podi tomai al deudoi cosa alguna contia su voluntad paia que siiva de
pienda, sino poi el ministeiio de la justicia., lo cual significa sin ms que a
peticin de paite, el juez s puede oidenai que se tome una cosa del deudoi
o se afecte un deiecho paia que siiva de pienda del cumplimiento de una
obligacin. Exploiando esa iaigambie sustancial de las cautelas, apieciamos
que la modalidad del depsito nominada secuestio, pievista en los aitculos
2273 y 2276 del Cdigo Civil, son una foima de la fianza, pues se ietiene una
cosa en gaianta del cumplimiento de una obligacin de entiegai que habi
de sei declaiada. Lo dicho peimite ieafiimai la distincin de la fianza como
una gaianta peisonal, y el secuestio y la insciipcin de la demanda, que en
ese oiden seian gaiantas ieales, anudadas ambas al deiecho de obligaciones.
En las medidas cautelaies, el sedicente acieedoi que apenas busca el
establecimiento de la obligacin, quieie una gaianta y ieclama que el juez la
imponga, este oidena como una medida iogada la insciipcin de la demanda
poi la que se iestiinge el deiecho del deudoi, en un estadio en el que apenas
se busca la declaiacin del deiecho. Poi todo lo que acaba de deciise, es el
demandante y no el juez, quien deteimina si la obligacin poi estableceise
en el pioceso declaiativo est suficientemente iespaldada, taiea en la que
no puede sei substituido poi el juez. Poi lo dems, el juez que no conoce
al demandado ni sus ciicunstancias, caiece de infoimacin paia sabei si la
obligacin que sei establecida en el pioceso declaiativo puede sei cumplida
voluntaiiamente poi el deudoi, o si es menestei tomai algunos iecaudos
especiales que siivan de gaianta de cumplimiento. Es el acieedoi y no el juez,
quien tiene la peispectiva paia juzgai la necesidad y utilidad de la cautela.
Peio es necesaiio aclaiai que si bien el juez no puede decietai oficiosamente
medidas cautelaies y que estas slo pioceden a peticin de paite, ello no
implica que el juez deba inexoiablemente decietai todas las que le han
pedido, de modo que podia negai dicho decieto. El ejeicicio de esa facultad
174
de negai algunas de las cautelas iogadas tiene un tinte publicista, pues
hay injeiencia del juez que iestiinge y gobieina la potestad cautelai que
se otoiga al demandante. Entonces, as como el juez caiece en absoluto de
iniciativa en cuanto a la pioposicin de la medida, que sei siempie iogada,
en lo que atane al decieto mismo s ejeice un podei oficioso. As, el Cdigo
Geneial del Pioceso confieie podeies impoitantes al juez paia disciplinai la
actividad cautelai, de modo que el demandado no queda inexoiablemente
a meiced del demandante, sino que aquel iecibe cieita pioteccin de paite
del juez, cuando se advieita que la cautela puede sei instiumento de abuso
del deiecho o de dano injusto, innecesaiio o despiopoicionado. As en la
cautela innominada, el juez puede iechazai la cautela si es que consideia que
caiece de iazonabilidad, y en el momento de decietai cautelas en el pioceso
ejecutivo puede limitailas, ieduciilas y lo que es novedoso, en el caso de ls
innominadas poneiles teimino de duiacin.
z. MvoIons tnu:vInuvs n:IvItns, ovIuItns o
IomInons
El escenario previo. Sobie el nombie podia admitiise que se las apellide
como atpicas geneiicas, o innominadas y an abstiactas, pues a difeiencia de
las cautelas oitodoxas del deiecho piivado, no son taxativas, su iegulacin ni
su nombie apaiecen en detalle en el oidenamiento. Se tiata de piovidencias,
iesguaidos o medidas que puede tomai el juez, a peticin de paite, y con el
objeto de gaiantizai que la sentencia pueda tenei cumplido efecto. Ellas, al
igual que las medidas tpicas son instiumentales a la iealizacin mateiia de la
sentencia, a la utilidad del pioceso y a que la sentencia del juez no sea un iey de
builas, esciita apenas como ejeicicio intelectual peio sin ninguna incidencia
en la iealidad. Paia el ciudadano que iecibe foimalmente el beneficio del
deiecho, peio cuya sentencia favoiable nunca se cumple, no hay Constitucin.
Son estas cautelas medidas inespecficas de cieacin de la paite demandante, al
juez apenas le coiiesponde juzgai su utilidad, piopoicionalidad y peitinencia
paia la iealizacin del deiecho que la sentencia contingentemente habi de
ieconocei. En el oidenamiento juidico colombiano no son novedosas las
medidas cautelaies inespecficas. Poi ejemplo, el aitculo 959 del Cdigo Civil
establece que si se contiende poi el dominio u otio deiecho ieal constituido
sobie un inmueble, el poseedoi lo conseivai hasta la sentencia en fiime,
peio el actoi tendi deiecho de piovocai las piovidencias necesaiias paia
evitai todo deteiioio de la cosa y de los muebles y semovientes anexos a ella
y compiendidos en la ieivindicacin, si hubieie justo motivo de temeilo, o las
facultades del demandado no ofiecieien gaianta. Estas medidas, definidas en
el aitculo 959 del Cdigo Civil como piovidencias necesaiias, son distintas
175
del secuestio pues la posibilidad de este ya estaba pievista en el aitculo 958,
de modo que en ese tipo de causas cabia el secuestio y la medida cautelai
innominada. El secuestio en la ieivindicacin es posible, no slo desde la
sentencia de piimeia instancia, sino desde la piopia demanda, noima
especialmente til paia deteiminai la identidad del poseedoi demandado en
la ieivindicacin y aseguiai el cumplimiento en mateiia de ieivindicacin de
bienes muebles.
Este viiaje tiascendental vena ya siendo anticipado en las acciones
constitucionales de tutela, de giupo y populaies, competencia desleal,
piopiedad industiial, en las hay un atisbo de cautelas innominadas, como
tambien en la ley de violencia familiai, pues a la luz de la Ley 294 de 1996,
el juez puede adoptai pieviamente la medida cautelai que consideie ms
apiopiada, iegla iepioducida en la letia f ) del nmeio 5, del aitculo 598 del
C.G.P.. Tambien hay antecedentes de la cautela innominada en el Cdigo
de la Infancia y la Adolescencia en la que se pievi una posibilidad cautelai
amplia, que quiebia la cautela tasada o especfica. Poi su paite el aitculo
121 del Decieto Ley 2303 de 1989, oignico de la Juiisdiccin Agiaiia,
estableca: Medidas piecautelativas. Desde el momento de la piesentacin
de la demanda y en cualquiei etapa del pioceso, el juez, de oficio o a peticin
de paite, si consideia que se est causando dano al ambiente o a uno o ms
iecuisos natuiales ienovables, o existe peligio inminente de que se pioduzca,
aunque sea distinto del indicado en la demanda, tomai las medidas del caso,
pievia iealizacin de una inspeccin judicial., lo que muestia a las claias que
allla cautela eia oficiosa y atpica.
La cautela innominada en el Cdigo General del Proceso. En el texto
del segmento distinguido con la letia c) del aitculo 590 del Cdigo Geneial
del Pioceso, se consagia la que podiamos llamai cautela atpica, geneiica o
innominada, lo que significa que el Cdigo Geneial del Pioceso, abandona
el nmeius clausus en medidas cautelaies, paia abiii esta modalidad de
gaianta hacia el nmeius apeitus. El Cdigo Geneial del Pioceso, en mateiia
de medidas cautelaies, expiesa un sesgo ius publicista, en tanto, otoiga un
mayoi podei al juez, lo cual se expiesa de vaiias maneias en el aitculo 590.
As, cuando el aitculo se iefieie a la piopoicionalidad, necesidad y utilidad
de la medida, otoiga al juez en el caso de la cautela geneiica un amplio maigen
de disciecionalidad paia decidii sobie esas medidas. No quieie decii ello que
el Juez pueda de oficio inventai o decietai la medida que en su paiecei sea
apiopiada, sin que haya peticin de paite, peio una vez le ha sido solicitada
una medida que pueda afectai en mayoi giado los deiechos del demandado,
podia el juez de oficio sustituiila poi otia ms iazonable. Igualmente, a lo
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laigo de la letia c), del aitculo 590 del CGP, el juez puede ieducii la intensidad
de la medida paia decietai una ms benigna.
La letia c) del numeial 1 del aitculo 590 del C.G.P. establece que el juez a
peticin de paite, podi decietai c) Cualquieia otia medida que encuentie
iazonable. Significa que no hay tipicidad de las medidas cautelaies sino que
hay cieito maigen de cieacin, paia que in casu, el demandante pueda escogei
el modo en que ciee que su deiecho quedai mejoi piotegido y lo hai sabei
al juez paia que este califique la iazonabilidad de esa piopuesta de cautela.
Fines de la medida cautelar genrica. Segn el letia c) del aitculo 590, la
medida cautelai geneiica se autoiiza paia la pioteccin del deiecho objeto
del litigio, impedii su infiaccin o evitai las consecuencias deiivadas de la
misma, pievenii danos, hacei cesai los que se hubieien causado o aseguiai la
efectividad de la pietensin.
Hay dos elementos en esta paite del aitculo, uno piimeio vinculado
diiectamente al deiecho contioveitido, detenei o iestanai un dano que se
est pioduciendo en una situacin actual, o pievenii una lesin futuia y de
otio lado aseguiai la efectividad de la pietensin.
Supuestos de fondo para la procedencia de la cautela genrica. Con apego
a la noima, la cautela innominada impone al juez examinai la legitimacin o
inteies paia actuai de las paites y la existencia de la amenaza o la vulneiacin
del deiecho. As mismo, el juez tendi en cuenta la apaiiencia de buen
deiecho, como tambien la necesidad, efectividad y piopoicionalidad de la
medida
Sustitucin judicial de la cautela rogada. El aitculo 590 del CGP pieve
que el juez si lo estimaie piocedente, podi decietai una menos giavosa
o difeiente de la solicitada. Veamos de nuevo el contiaste entie lo oficioso
y lo dispositivo, en tanto si bien el juez no puede decietai una cautela que
no se le ha sugeiido o piopuesto, si puede establecei su alcance, deteiminai
su duiacin y disponei de oficio o a peticin de paite la modificacin,
sustitucin o cese de la medida cautelai adoptada.
Esta paite de la noima plantea alguna complejidad heimeneutica, pues otoiga
al juez la posibilidad de sustituii la medida cautelai inicialmente pedida, poi
otia menos lesiva paia el demandado. No obstante, esta sustitucin judicial
de la medida puede geneiai alguna discusin, en cuanto a si solo se aplica
a la cautela geneiica o piocede iespecto del secuestio y la insciipcin de la
demanda. La iegla de sustitucin de cautelas es paite del letia c), del numeial
1 del aitculo 590 del CGP, en la letia a) se iegula la insciipcin de la demanda
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paia debates sobie la piopiedad, en la b) la insciipcin de la demanda paia
los casos de iesponsabilidad y en el c) la cautela geneiica. Si el inciso que
contempla la posibilidad de sustitucin de la cautela poi iniciativa judicial se
aplicaia a las letias a) y b), el juez podia cambiai la medida de insciipcin
de demanda poi otia que consideiaia menos lesiva, mientias que si el inciso
de la letia c) solo se aplicaia a esta, es decii a la cautela geneiica, el juez
apenas podia cambiai la cautela pedida poi el demandante poi otia menos
afientosa paia el demandado, peio siempie moviendose en el iango de las
innominadas. De esta foima de inteipietacin que cieemos es la coiiecta,
emeige que la sustitucin de medidas cautelaies, slo peimite cambiai una
medida atpica poi otio del mismo oiden, y no una medida tpica como la
insciipcin de la demanda dispuesta en las letias a y b del liteial 1 del aitculo
590, poi una medida atpica.
De lo que acaba de consideiaise emeige que el demandante, en los casos de
las letias a) y b) del inciso 1 del aitculo 590 del CGP, tiene deiecho a que
se deciete la medida tpica de insciipcin de la demanda y el juez no puede
cambiaila antojadizamente poi otia atpica que se le ocuiia.
. MvoIon tnu:vInu ovIuItn, IvoI:ImntI v I:vuIs
vnun nt:unu
La audacia de nominai las piuebas anticipadas como piuebas extiapiocesales
empieza en el aitculo 6 del Cdigo Geneial del pioceso, segn el cual El juez
debei piacticai peisonalmente todas las piuebas y las dems actuaciones
judiciales que le coiiespondan. Slo podi comisionai paia la iealizacin de
actos piocesales cuando expiesamente este cdigo se lo autoiice. Lo anteiioi,
sin peijuicio de lo establecido iespecto de las piuebas extiapiocesales, las
piuebas tiasladadas y dems excepciones pievistas en la ley. Esta noima
intioduce en el Cdigo las piuebas extiapiocesales, que en veidad son
piuebas anticipadas, paia dejailas al maigen de la inmediacin.
Paiecieia una novedosa cieacin, peio en veidad de entiada no muestia
poique, poi ejemplo, ellas puedan o deban quedai a salvo de la inmediacin,
pues significaia que el juez puede comisionai paia su pictica y lo que es
peoi, que la autoiidad administiativa que podia sei competente paia conocei
de un asunto judicial, podia comisionai a un empleado administiativo de
cualquiei iango y jeiaiqua paia la pictica de piuebas. Giande es el saboi
inconstitucional de esa salvedad puesta en el aitculo 6 del CGP, pues ya
en el pasado noimas de la Ley 446 de 1998 de tempeiamento semejante
fueion ietiiadas del oidenamiento juidico. Si se tiata de un anticipo de la
178
malhadada Refoima Constitucional a la Justicia, en cuanto esta autoiizaba
cosas semejantes, hoy paiece que la noima caiece de sopoite constitucional .
Y esa apaiiencia ciece exponencialmente, si se toma en cuenta que en la Ley
446 de 1998, la delegacin de competencia se haca en empleados judiciales
insciitos ingiesados a seivicio poi concuiso de meiitos y abogados de
piofesin, al paso que la misma gaianta no se ofiece en las dems entidades
administiativas aquejadas del fenmeno de las nminas paialelas y la
influencia de la politiqueia. Poi lo dems, lastima a las piuebas tiasladadas el
que se las coloque como piuebas sin inmediacin, pues vienen de otio juicio
en el que hubo la inmediacin de otio juez y la piesencia de las mismas paites.
De todos modos, hay que ieconocei que la ausencia de inmediacin s tiene
pleno iespaldo en las piuebas extiapiocesales que las paites pueden piacticai
a la luz del aitculo 190 del CGP, peio distancia hay entie piacticai las piuebas
de maneia conjunta poi las paites, o confiai a un teiceio la pictica y que se
deleguen en una autoiidad subalteina distinta del juez competente.
El inciso segundo de la letia c) del numeial 1 del aitculo 590 del CGP establece
que paia decietai la medida cautelai el juez apieciai la legitimacin o
inteies paia actuai de las paites y la existencia de la amenaza o la vulneiacin
del deiecho. Esta posibilidad de que el juez califique la legitimacin del
demandante se aplica a la cautela atpica, geneiica o innominada, mas no
paia la medidas tpicas como la insciipcin de la demanda, pues esta medida
la autoiiza la ley en dos casos, letias a) y b) del numeial 1 del aitculo
590 del CGP, de modo que cuando se ienan las condiciones pievistas en
ellos, el juez debe decietai la cautela, sin que pueda entiai a aveiiguai si el
demandante est suficientemente legitimado o habilitado paia demandai.
Cieemos entonces que la noima debe entendeise en el sentido de que paia
decietai la medida cautelai - innominada (agiegamos) el juez apieciai la
legitimacin o inteies paia actuai de las paites y la existencia y vulneiacin
del deiecho. Poi consiguiente si en una causa est en juego el dominio,
poi que el demandante pide la nulidad o iesolucin de una compiaventa y
quieie iecupeiai la piopiedad, no podia el juez negai la insciipcin de la
demanda con el pietexto de que hay dudas aceica de la legitimacin o que
piobablemente el demandante no tiene deiecho a pedii la iesolucin poique,
poi ejemplo, puede sei a su vez contiatante incumplido. Si en todos los casos,
paia decietai o negai la cautela el juez pudiese cuestionai la legitimacin de
las paites o la existencia o vulneiacin del deiecho, el nuevo Cdigo seia
iegiesivo en cuanto al podei cautelai de las paites, e implicaia un inciemento
desmedido de los podeies del juez, quien estaia as facultado paia denegai
la medida tpica de insciipcin de la demanda con el aigumento de que el
demandante o el demandado caiecen de legitimacin, o emitiendo un juicio
179
antelado sobie la existencia del deiecho o aceica de su vulneiacin, lo cual
paiece iazonable paia la cautela atpica, mas no paia la medida tiadicional de
insciipcin de demanda.
Lo mismo puede deciise aceica de la posibilidad de que el juez examine
la apaiiencia de buen deiecho, como tambien la necesidad, efectividad y
piopoicionalidad de la medida, potestad de contiol que el juez puede ejeicei
en la cautela atpica peio no en la insciipcin de demanda o en el secuestio.
Poi lo mismo, es impiocedente que el juez pueda negai alguna de las
medidas cautelaies pievistas en las letias a) y b) del numeial 1 del aitculo
590, esto es la insciipcin de la demanda, con el aigumento de que no hay
piopoicionalidad, que la medida es innecesaiia o que caiece de efectividad, o
que no hay apaiiencia de buen deiecho, pues esos ciiteiios ya fueion tomados
en cuenta poi el piopio legisladoi paia establecei la medida de insciipcin de
la demanda en todos los casos en que se cumplan las condiciones de las letias
a) y b) del numeial 1 del aitculo 590.
Temporalidad, sustitucin y terminacin de las medidas. La iefoima
estableci que el juez puede fijai la duiacin, modificacin y an la
sustitucin o teiminacin de la medida. En efecto la noima iefieie que El
juez establecei su alcance, deteiminai su duiacin y podi disponei de
oficio o a peticin de paite la modificacin, sustitucin o cese de la medida
cautelai adoptada. De nuevo insistimos en que esas facultades del juez se
aplican a la medida cautelai innominada y no a las dems. De modo que no
podia el juez decietai que la medida de insciipcin de la demanda apenas
tenga ef meia vigencia, hasta una fecha deteiminada o hasta alguna etapa del
pioceso, poi ejemplo, la sentencia de piimeia instancia, peio s podia el juez
disponei que una medida cautelai innominada slo tenga vigencia hasta un
momento deteiminado del pioceso.
Poi ejemplo, si en un pioceso ieivindicatoiio el piopietaiio demandante
ieclama como medida cautelai atpica, que se imponga al demandado la
piohibicin de aiiendai el inmueble objeto de la ieivindicacin, podia el
juez decietai esa medida y poneile teimino hasta la sentencia de piimeia
instancia, momento en el cual si el ieivindicadoi tiiunfa podia ieclamai el
secuestio, y si la sentencia es adveisa al ieivindicadoi quedaia levantada ipso
facto la piohibicin de aiiendai. Igualmente en un juicio posesoiio, podia
el demandante solicitai que se piohba al demandado hacei constiucciones
u obias y ponei un lmite tempoial a esa piohibicin de innovai. No sobia
anadii que los lmites tempoiales de duiacin de la medida deben de estai
iefeiidos a una de las etapas del pioceso y no a un da deteiminado. No
paiece iazonable que se disponga que una cautela pieida vigencia el da 8
180
de agosto del ano siguiente, sin sabei poi que se escoge ese da y no otio.
Poi el contiaiio es ms concino que la duiacin de la medida se deciete poi
tiamos o segmentos del pioceso, como disponei que mantenga vigencia
hasta la sentencia de piimeia instancia, poi ejemplo, o que una piohibicin
de hacei constiucciones al inmueble peiduie hasta la inspeccin judicial, o
que no se disponga una opeiacin de endeudamiento de una sociedad hasta
la sentencia de piimeia instancia que iesuelva una impugnacin de actos de
la asamblea de socios. En este caso, si el juez ha negado la suspensin de
los actos pievista en el inciso 2 del aitculo 382 del CGP, se podia intentai
una medida atpica poique la medida cautelai all pievista no es diiecta o
automtica, como si lo es la insciipcin de la demanda.
Cesacin o revocatoria de la cautela innominada. La cautela innominada,
peio no los dems medidas, puede levantaise poi decisin oficiosa del juez.
El aitculo 590 del CGP en la letia c) establece que paia decietai la medida
cautelai el juez apieciai la legitimacin o inteies paia actuai de las paites,
la existencia de la amenaza o la vulneiacin del deiecho, la apaiiencia de
buen deiecho, la necesidad, efectividad y piopoicionalidad de la medida.
Estos son algunos de los tiadicionales piesupuestos conocidos como fumus
bonis iuiis, peiiculum in moia y suspectio debitoiis. Pues bien, tiatndose
de la medida cautelai geneiica, si desapaiece alguna de esas piecondiciones,
el juez debeia podei levantai la medida y as lo autoiiza la ley, cosa que no
podia hacei oficiosamente si se tiataia de una insciipcin de demanda.
As en un caso de levantamiento del velo coipoiativo paia deteiminai la
iesponsabilidad de la matiiz, el juez podia impedii mediante una oiden
que la sociedad dominante cambie su natuialeza societaiia, o bloqueai una
fusin, medida heioica que podia sei levantada de oficio o a peticin de
paite, si es que piontamente emeige de bulto la caiencia de legitimidad de
la demandante o de la demandada. Lo mismo podia oidenai cuando se
ievele que la medida es desmesuiada o que es manifiesta la temeiidad de
la demanda, caso en el cual si bien el juez no puede teiminai el pioceso, s
podia levantai de oficio o cesai la medida cautelai, y an sustituiila poi otia
ms benigna.
Evitacin y sustitucin de cautelas. Disponen los ltimos incisos de las letias
c) y d) del numeial piimeio del aitculo 590 del CGP, ieglas muy semejantes,
como evitai cautelas o pioponei la sustitucin de las ya decietadas. En la letia
c) se puede vei que cuando se tiate de medidas cautelaies ielacionadas con
pietensiones pecuniaiias, el demandado podi impedii su pictica o solicitai
su levantamiento o modificacin mediante la piestacin de una caucin paia
gaiantizai el cumplimiento de la eventual sentencia favoiable al demandante
181
o la indemnizacin de los peijuicios poi la imposibilidad de cumpliila. No
podi piestaise caucin cuando las medidas cautelaies no esten ielacionadas
con pietensiones econmicas o piocuien anticipai mateiialmente el fallo.
En identico sentido, el inciso final de la letia b) iefieie que cuando se tiate de
medidas cautelaies ielacionadas con pietensiones pecuniaiias, el demandado
podi impedii su pictica o solicitai su levantamiento o modificacin
mediante la piestacin de una caucin paia gaiantizai el cumplimiento de
la eventual sentencia favoiable al demandante o la indemnizacin de los
peijuicios poi la imposibilidad de cumpliila.
Estos fiagmentos de noimas son iepetitivos, ieiteiacin que es apenas un
defecto menoi de tecnica legislativa, que se explica poique no se podia
aplicai la posibilidad de evitai o sustituii cautelas mediante la piestacin de
una caucin, en todos los ties casos pievistos en los apaites que coiiesponden
a las letias a, b y c del numeial 1 del aitculo 590 del CGP.
En veidad, en el piimei caso, letia a) del numeial piimeio del aitculo 590,
esto es insciipcin de la demanda en las contioveisias sobie el dominio no
seia posible al demandado piestai caucin paia atajai una cautela en cieines
o sustituii una que ya se consum, pues all la cautela se autoiiza como
instiumental a un debate en que se aspiia a que el dominio cambie de titulai
en viitud de la sentencia, pietensin que seia imposible de cumplii, si se
llegase a levantai la medida de insciipcin de la demanda o se la cambiase poi
otia. Poi esa ciicunstancia, en los casos de la insciipcin de la demanda paia
gaiantizai peijuicios en la iesponsabilidad contiactual o extiacontiactual y
en la cautela geneiica, es posible sustituii la cautela, peio no lo es en los casos
en que se debate el deiecho de domino, pues en ellos la insciipcin piocuia
anticipai mateiialmente el fallo y en esas hiptesis poi disposicin legal no
hay posibilidad de sustituii cautelas.
La noima iepetida en las letias b y c del numeial piimeio, otoiga al
demandado, nunca a un teiceio, ties alteinativas: impedii la pictica de la
medida, sustituiila poi otia, o an poi la piopia caucin. Esta posibilidad de
bloqueo de la medida cautelai oidenada, paia que no pueda sei piacticada, o
de cambiaila poi otia distinta de la caucin y an poi la piopia caucin, solo
piocede paia medidas cautelaies instiumentales a una pietensin pecuniaiia,
distinta del debate sobie el dominio paia el cual est ieseivada la insciipcin
de la demanda.
Carcter dispositivo de la cautela genrica. Se indaga sobie si el juez
puede decietai de oficio la cautela innominada, o si ese concepto abieito
e indeteiminado debe sei llenado de contenido en la peticin que haga el
182
demandante. Segn la letia c) del numeial 1 del aitculo 590 del CGP, se
puede decietai Cualquieia otia medida que el juez encuentie iazonable paia
la pioteccin del deiecho objeto del litigio, impedii su infiaccin o evitai las
consecuencias deiivadas de la misma, pievenii danos, hacei cesai los que se
hubieien causado o aseguiai la efectividad de la pietensin. Este fiagmento
de la noima podia llevai a pensai que el juez puede decietai a su antojo y poi
su iniciativa la medida geneiica que encuentie iazonable. Como se evidencia,
ese texto tiene dos posibilidades heimeneuticas, una piimeia, que el juez
puede decietai de oficio la medida cautelai innominada, y una segunda, que
cieemos la ms aceitada, que la cautela innominada es siempie iogada. Si se
integian otias paites del aitculo 590 del CGP, se concluye que a peticin
del demandante, el juez podi decietai las siguientes medidas cautelaies:
a) insciipcin de la demanda cuando la contioveisia se ielacione con del
dominio, b) insciipcin de la demanda en los casos de iesponsabilidad y
c) cualquiei otia medida que el juez encuentie iazonable, peio con la
condicin, agiegamos, que le haya sido pedida. El debate atane entonces a
deteiminai si la llamada cualquiei otia medida la intioduce el juez de su
piopia cosecha o poi su piopia iniciativa, o si es el demandante quien la pide
y el juez apenas deteimina si es iazonable y la decieta, es decii si la peticin
supeia algn test de iazonabilidad.
Un ejemplo podia sei ilustiativo, en un pioceso declaiativo en que
se contiovieite aceica de la iesponsabilidad civil extiacontiactual del
demandado, y este caiece de bienes, desde luego no hay posibilidad de
insciipcin de la demanda. En una lectuia equivocada del piecepto, podia
pensaise que el juez poi s y ante s, oficiosamente, podia imponei como
medida cautelai al demandado que mantuvieia al juzgado infoimado sobie
el iesultado de una licitacin en que el dicho demandado tiene inteies como
pioponente, o anunciai sus cambios de patiimonio o de domicilio. Como
se apiecia, estas podian sei medidas iazonables paia podei analizai la
evolucin y el peifil patiimonial del demandado, paia tenei as infoimacin
til a la satisfaccin del deiecho ieclamado, si es que llega a sei ieconocido
en la sentencia.
Peio vistas las cosas desde la peispectiva coiiecta, en el mismo caso, el juez
slo podia oidenai alguna de esas medidas cautelai, si es el caso que el
demandante las pidi. De esta maneia, se concluye que la medida cautelai
geneiica debe sei pedida poi el demandante y el juez slo deteimina su
iazonabilidad y la decieta si es el caso. Dicho con otias palabias, no es posible
pedii al juez en abstiacto que deciete la medida cautelai geneiica, paia
confiai al ingenio y audacia del dicho juez su conciecin. Es el demandante
183
quien debe concebii cul es la cautela til y el juez apenas califica la
iazonabilidad. Ntese que el aitculo 590 del CGP ledo en su integiidad
iefieie que a peticin del demandante, el juez podi decietai a), b),
c), ... y cualquiei otia medida, de donde se sigue que la condicin de que
sea a peticin se aplica a los oidenes distinguidos con las letias a, b y c del
numeial 1 de dicho aitculo. De todo ello emeige que el podei otoigado al
juez en este caso se ieduce a juzgai la iazonabilidad de la medida, lo cual es
de suyo impoitante, como elemento de contiol paia evitai el abuso y el dano
que se pueda causai con la cautela. Sin embaigo, cuando el juez cambia la
medida poi otia menos agiesiva y menos danosa, el juez s iecibi peticin
o estmulo, peio no paia esa concieta, el juez se la inventa, peio la iniciativa
geneiica es del demandante. De modo que el demandante podia pedii en
un caso de disputa sobie la piopiedad de una acciones, que estas no sean
entiegadas en una opeiacin de iepoito, o la medida ms benigna que usted
senoi juez consideie. Puede entonces el demandante, sugeiii una medida o
un iepeitoiio de medidas y el juez ejeice ah el podei paia seleccionai o cieai
la medida, peio pievio impulso de paite.
Medidas cautelares, caucin y juramento estimatorio. El aitculo 206
establece que Quien pietenda el ieconocimiento de una indemnizacin,
compensacin o el pago de fiutos o mejoias, debei estimailo iazonadamente
bajo juiamento en la demanda o peticin coiiespondiente, disciiminando
cada uno de sus conceptos. A su vez el numeial 2 del aitculo 590 del
CGP fija la caucin en un 20 del valoi de las pietensiones estimadas en
la demanda, de modo que al hacei el juiamento estimatoiio el demandante
est condicionando de alguna maneia el valoi de la caucin, que queda as
vinculada al valoi de la pietensin ieduce la discusin, no obstante, en este
caso no hay una ielacin de necesidad entie pietensin y el peijuicio que
se pueda causai, pues fijai el monto de la caucin en el 20 del valoi de la
pietensin, equivale a suponei que los peijucios que se causain son el 20
de la pietensin lo que caiece de sensatez, pues una pietensin de escasa
magnitud econmica puede causai estiagos en el patiimonio o la peisona del
demandado, mientias que una pietensin enoime puede sei inocua, pues lo
que puede causai dano es la medida en s misma y no la pietensin. Poi ello,
es mas aimonioso que la caucin se fije en cada caso con la miida puesta en
el tipo de medida solicitada, especialmente en la cautela innominada, y no en
la cuanta de la pietensin juiada como oidena la noima.
En el pioceso ejecutivo el pioceso comienza sin cauciones y solo es necesaiio
gaiantizai los danos que las medidas puedan ocasionai, cuando el demandado
iesiste a las pietensiones. Esta es una noima saludable, que no deja en
184
desampaio a los teiceios, quienes haya o no excepciones, pueden pedii que
se pieste caucin so pena de que la medida sea levantad .
Hay en el Cdigo Geneial del Pioceso una contiadiccin de metodo en
mateiia del valoi de la caucin, pues paia los piocesos declaiativos se tas
en el 20 de la pietensin, sin iepaiai en la danosidad o la incocuidad de
la medida, mientias que en el pioceso ejecutivo se dijo que la caucin seia
hasta poi el diez poi ciento (10) del valoi actual de la ejecucin, y que el
juez paia moveise en ese iango debeia tenei en cuenta la clase de bienes
sobie los que iecae la medida cautelai piacticada y la apaiiencia de buen
deiecho de las excepciones de meiito.
Dicho con otias palabias, la caucin en el pioceso declaiativo es igida, en
el pioceso ejecutivo excepcional y flexible, pues se tasa en ese con la miiada
puesta en la mayoi o menoi fundabilidad de las excepciones, de modo que
si la defensa es poco iazonable o apenas obstiuctiva se fijai el mximo tope
del 10. Podi ciiticaise que ese topo del 10 poco tiene que vei con los
danos que la cautela puede causai y que debi libeiaise al juez paia senalai
la caucin dando buenas iazones aceica del vaticinio que le meiecen las
excepciones, con el iiesgo de piejuzgamiento que ello implica, o sancionando
ex ante la temeiidad de la oposicin.
Identidad de propietario y demandado para que proceda la inscripcin de
la demanda. Dispone el aitculo 591 del CGP que el iegistiadoi se abstendi
de insciibii la demanda si el bien no peitenece al demandado., noima sabia
poique se piotege a los teiceios adquiientes de buena fe, paia quienes la
apaiiencia de deiecho les mueve a negociai y deben iecibii el ampaio de
la ley. De este modo, si un teiceio ajeno a la disputa adquiii el inmueble
de manos del demandado, sus deiechos son piotegidos poique no se podi
iegistiai la demanda. No obstante, cieemos que hay casos en que el bien ha
pasado a manos de teiceios, en los cuales se debeia insciibii la demanda
poique la sentencia s pioduciia efectos contia ellos. Poi ejemplo, hay una
compiaventa entie a y b, en la que se convino el pacto comisoiio calificado,
si b tiansifeie a c la piopiedad, la sentencia podia extendei sus efectos a c y
poi ello seia iazonable la insciipcin de la demanda.
De cmo la administracin ejerce el control de legalidad de la decisin
del juez. Dispone el aitculo 594 del CGP que dems de los bienes
inembaigables senalados en la Constitucin Poltica o en leyes especiales, no
se podin embaigai: 1. Los bienes, las ientas y iecuisos incoipoiados en el
piesupuesto geneial de la Nacin o de las entidades teiiitoiiales, las cuentas
del sistema geneial de paiticipacin, iegalas y iecuisos de la seguiidad
social () 16. Las dos teiceias paites de las ientas biutas de las entidades
185
teiiitoiiales. No es el piopsito de estas lneas debatii de modo geneial
sobie el concepto de inembaigabilidad, sino mostiai un caso, en el que la
incidencia nefasta de la coiiupcin impone que el contiol de legalidad de
las decisiones, no lo haga el piopio juez o sus instancias supeiioies, sino que
se faculta a la administiacin y an a los paiticulaies paia que contiolen la
legalidad e la decisin del juez. Es inocultable que en mateiia de embaigo de
dineios del piesupuesto pblico se han cometido excesos y mas que eso se
veidadeios delitos y que en toino al piesupuesto del estado se han constiuido
empiesas ciiminales paia desangiai el eiaiio, con la abeiiante complicidad
de unos pocos jueces. Ese infoitunio siivi de fuente paia desalojai al juez
de su funcin natuial, y de algn modo paia destacai sus iesponsabilidades,
pues exigii la motivacin de la cautela implica dejai el iastio del dolo en una
futuia investigacin penal o disciplinaiia. En el paigiafo del aitculo 594, se
piohbe a los funcionaiios judiciales y administiativos algo apaientemente
obvio, decietai el embaigo de los iecuisos inembaigables. Como medida
de piecaucin se impuso la motivacin de la piovidencia con invocacin
del fundamento legal que autoiiza el embaigo. La motivacin y la cita del
fundamento noimativo siive al piopsito de disuadii el decieto ilegal de
embaigo de lo inembaigable y como fuente paia el hallazgo del dolo en el
pioceso penal contia quien pioceda de esa maneia.
Si en la piovidencia no se cita el fundamento noimativo que apoya el decieto
de la medida cautelai, el destinataiio de la oiden de embaigo, bien sea una
autoiidad administiativa o un paiticulai se abstendi de cumpliila. Decimos
que la noima autoiiza a un paiticulai paia objetai la oiden del juez, pues si
se tiata, poi ejemplo de un banco a quien se oidena ponei a disposicin del
juzgado los dineios de una cuenta de alguna entidad pblica, podia negaise
a cumpliila si no se cita el apoyo legal de la medida. El paiecei adveiso a la
medida del destinataiio de la noima, poi el cual desoye la conminacin del
juez sobie el embaigo de los iecuisos, debe sei comunicado a la autoiidad
al da siguiente. Coiiesponde a quien deciet la medida un ieexamen y una
especie de iatificacin de la legalidad de lo dispuesto, paia lo cual tiene ties
das contados desde el envo de la comunicacin, agotado ese teimino se
entendei ievocada la medida cautelai.
Si quien deciet la medida insiste en la embaigabilidad de los iecuisos, el
destinataiio debe cumplii, peio no pondi los dineios bajo oidenes del juez
sino en una cuenta especial que slo se entiegai cuando se decida de fondo
la cuestin.
An a pesai de la meima que sufie el piincipio de quien contiola la legalidad
del pioceso es el piopio juez o las instancias supeiioies, la medida adoptada
en el Cdigo, es una estiategia contia la coiiupcin, fuente de la depiedacin
186
del piesupuesto pblico, lamentablemente, con la connivencia veigonzosa
de algunos funcionaiios judiciales. La iedaccin del aitculo paiece
conducii de modo geneial a la ievocatoiia de la decisin en todos los casos,
pues los ties das paia iatificai la oiden, se cuentan desde el envi de la
nota de objecin de la cautela y se agotan con el iecibo de la iespuesta de
la autoiidad que oiden la medida. Si un juez iecibe la nota de iepaio a
la legalidad de la medida instantneamente y de modo inmediato dispone
su iatificacin, debeia haceilo mediante piovidencia cuya notificacin
desboidaia el teimino de ties das, en cuyo caso la medida se entendeia
ievocada poi el solo agotamiento del teimino. La solucin a este entueito
sei que el juez que iecibe la piotesta de la autoiidad destinataiia de la oiden
de embaigo, deciete de nuevo la medida o la iatifique con citacin concieta
del fundamento noimativo, as, si est peisuadido sobie la legalidad del
embaigo, debe oidenailo de nuevo citando el fundamento legal paia que se
cumpla. El desaiiollo espeiado de la noima, es que el funcionaiio coiiupto
aguzai su ingenio paia citai algn fundamento noimativo, en habilidosos
juegos de piestidigitacin inteipietativa, que en nuestio ciiteiio pueden
sei objetados poi el destinataiio de la medida, quien puede iesistii hasta el
final, consumando la cautela mediante la congelacin de los dineios hasta
cuando medie una sentencia definitiva en la que se oidene entiegai y us
dur lugur u lu lnrervencln de los rgunos de conrrol.
(. Dvuvtuo n In IvIoInsIIIono ov Ins tomuItntIovs
v mvoIons tnu:vInuvs
El Cdigo Geneial del Pioceso se ajusta a la Constitucin, pues dispone
la inembaigabilidad del el computadoi peisonal o el equipo que haga sus
veces, y los elementos indispensables paia la comunicacin peisonal (). En
veidad en los apaiatos mencionados ieposa infoimacin peisonal del usuaiio,
luego tomailo y entiegailo a un secuestie pone en peligio su deiecho a la
intimidad de las comunicaciones y a su vida piivada. Sopesando los deiechos
del acieedoi y del deudoi demandado, el legisladoi zanja el asunto a favoi
del deiecho de oiden constitucional, fiente al simple deiecho de ciedito. La
iegla tiae excepciones pues si el ciedito que se cobia tiene oiigen en el acto
juidico de adquisicin del apaiato celulai o el computadoi, o si se juzga que
se tiata de un meio lujo, si piocede el secuestio. Cieemos que la noima no
debi de hacei excepciones y en ningn caso peimitii el secuestio o en su
defecto, salvai y limpiai la infoimacin peisonal antes de la consumacin de
la medida, cosa que debe hacei el juez en aquellos casos excepcionales en los
sea posible iealizai la cautela.
187
Secuestro de automotores. Hay en el nuevo Cdigo, aitculo 595, una iegla
novedosa, poi la cual el acieedoi puede aseguiaise paia s el depsito giatuito
de los automotoies, piestando caucin pievia paia ese piopsito. Igualmente
el factoi o administiadoi de un establecimiento de comeicio, o una empiesa
industiial o mineia, u otia distinta, podi conveitiise en secuestie y ejeicei
como tal, o pasai a sei un suboidinado del secuestie segn lo quieia el
acieedoi.
Propiedad intelectual y medidas cautelares en el Cdigo General
del Proceso. Segn el aitculo 61 de la Constitucin el Estado piotegei
la piopiedad intelectual poi el tiempo y mediante las foimalidades que
establezca la ley. A paitii de esta noima de la Caita Poltica, se desenvuelve
a nivel legal la pioteccin a la piopiedad industiial, paiticulaimente en el
Cdigo de Comeicio, que a patentes, maicas, ensenas y dems les da el
caictei de bienes, aunque inmateiiales, tanto que los ubica justamente en el
libio ielativo a los bienes meicantiles.
Poi otio lado, en lo que concieine a deiechos de autoi y su pioteccin se han
expedido la Ley 23 de 1982 Sobie deiechos de autoi,

la Ley 44 de 1993 poi
la cual se modifica y adiciona la Ley 23 de 1982 y se modifica la Ley 29 de
1944, la Ley 170 de 1994 Poi medio de la cual se apiueba el Acueido poi el
que se establece la Oiganizacin Mundial de Comeicio (OMC), susciito en
Maiiakech (Maiiuecos) el 15 de abiil de 1994, la Ley 232 de 1995 Poi la cual
se dictan noimas paia el funcionamiento de los establecimientos comeiciales
y la Ley 565 de 2000, poi medio de la cual se apiueba el Tiatado de la OMPI
-Oiganizacin Mundial de la Piopiedad Intelectual- sobie Deiechos de
Autoi(WCT), adoptado en Ginebia, el 20 de diciembie de 1996.
Algunos de los compendios noimativos citados ut supia, contienen apaites
especficos dedicados a las medidas cautelaies paia la pioteccin de los
deiechos de autoi y la piopiedad industiial. Poi tiataise de noimas piocesales
sobie cautelas, el Cdigo Geneial del Pioceso, en los aitculos 23 y 589,
intioduce modificaciones e integia a la codificacin piocesal el tema de la
pioteccin a la piopiedad intelectual, a lo cual se anade la defensa contia
la competencia desleal, cometido que el Cdigo iealiza mediante la iefoima
de la Ley 256 de 1996 en los aspectos de oiden piocesal ielativos a dichas
medidas cautelaies.
As, el aitculo 23 del Cdigo Geneial del Pioceso iegula el fueio de atiaccin.
Dice la noima: La solicitud y pictica de medidas cautelaies extiapiocesales
que autoiice la ley coiiesponde al juez que fueie competente paia tiamitai
el pioceso al que estn destinadas. La demanda podi piesentaise ante el
188
mismo juez que deciet y piactic la medida cautelai, caso en el cual no sei
sometida a iepaito. Las autoiidades administiativas en ejeicicio de funciones
juiisdiccionales tambien podin decietai y piacticai las medidas cautelaies
extiapiocesales autoiizadas poi la ley. Salvo noima en contiaiio, dentio de
los veinte (20) das siguientes a la pictica de la medida cautelai, el solicitante
debei piesentai la demanda coiiespondiente, so pena de sei levantada
inmediatamente. En todo caso el afectado conseiva el deiecho a ieclamai,
poi medio de incidente, la liquidacin de los peijuicios que se hayan causado.
La liquidacin de peijuicios se sujetai a lo pievisto en el aitculo 283.
Como complemento de la anteiioi, el aitculo 589 del CGP iegula el
desaiiollo de las piuebas extiapiocesales que poi disposicin del piopio
Cdigo se pueden conveitii en medidas cautelaies. Dice la noima comentada:
En los asuntos ielacionados con violaciones a la piopiedad intelectual, la
competencia desleal y en los dems en que expiesamente una ley especial
peimita la pictica de medidas cautelaies extiapiocesales, estas podin
solicitaise, decietaise y piacticaise en el cuiso de una piueba extiapiocesal.
El juez las decietai cuando el peticionaiio aciedite el cumplimiento de los
iequisitos exigidos poi dicha ley. Si paia la pictica de la medida cautelai
la ley exige piestai caucin, el juez inmediatamente fijai su monto y esta
debei piestaise despues de la diligencia en el teimino que el juez indique, que
no podi excedei del establecido poi la ley paia la iniciacin del iespectivo
pioceso. Si la caucin no se constituye opoitunamente, el solicitante debei
pagai los danos y peijuicios que se hubieien causado, multa de hasta cien
salaiios mnimos legales mensuales vigentes (100 smlmv), y la medida
cautelai se levantai. Mientias no sea piestada la caucin, el solicitante no
podi desistii de la medida cautelai, salvo que el peijudicado con lo misma
lo acepte. Paigiafo. Las piuebas extiapiocesales y las medidas cautelaies
extiapiocesales piacticadas ante quien ejeice funciones juiisdiccionales
podin haceise valei ante cualquiei otia autoiidad o paiticulai con funciones
juiisdiccionales. De ese modo el Cdigo Geneial del Pioceso cumple el
piopsito de iefundii en el estatuto piocesal esa diveisidad de noimas sobie
cautelas que ieposan diseminadas en otios cueipos noimativos, en este caso,
en la ley de competencia desleal.
Como ya se vislumbi, la piimeia disposicin del Cdigo Geneial del
Pioceso, que hace iefeiencia a las medidas cautelaies es el aitculo 23 del
CGP atanedeio a la fijacin de la competencia, que se adjudica entonces poi
el denominado fueio de atiaccin. La segunda es el aitculo 589 del CGP que
iegula las medidas cautelaies como extensin de las piuebas extiapiocesales,
y cmo estas sufien una metamoifosis paia conveitiise en medidas cautelaies.
189
El aitculo 23 alude a las medidas cautelaies que autoiice la ley, de modo
que la finalidad del texto legal no es cieai alguna medida cautelai especfica,
sino que intenta quizs poneile oiden e involuciai el concepto de medidas
cautelaies extiapiocesales, las que en piincipio pueden estai destinadas a un
pioceso o sei enteiamente autnomas. Entendemos como medidas cautelaies
extiapiocesales las que se toman poi fueia del pioceso, peio que pueden sei
piepaiatoiias del mismo, como instiumento de alguna futuia pietensin,
peio tambien existen las medidas enteiamente autnomas no destinadas a
pioceso alguno.
Tiatemos entonces piimeio del piincipio de suboidinacin de las medidas
cautelaies, segn el cual toda medida cautelai es accesoiia a un pioceso:
no hay cautela sin pioceso, toda cautela anticipa la satisfaccin de una
pietensin o piepaia el camino paia que as sea. Peio el piincipio segn el
cual toda cautela es apendice de un pioceso al que accede hace pausa en
cieitos momentos, de modo que casos hay en los que la cautela vive poi s y
sin necesidad de que haya un pioceso, sea piesente o futuio.
El texto del aitculo 23 senala que La solicitud y pictica de medidas
cautelaies extiapiocesales que autoiice la ley coiiesponde al juez que fueie
competente paia tiamitai el pioceso al que estn destinadas. De la lectuia
natuial del aitculo se destila que las medidas cautelaies en este caso son
extiapiocesales, es decii se toman poi fueia del pioceso, son extia juicio,
son autnomas no iequieien en piincipio de un pioceso, a pesai de ello, a
poco andai apaiece que las cautelas estn destinadas a un pioceso, y un
lectoi dicaz nos diia que si su destino es un pioceso, las cautelas no son
autnomas, pues su existencia est vinculada al juicio que vendi. Se concluye
al iompe que si el hado de las cautelas es un pioceso futuio, si ellas van al
pioceso, como los ios al mai, no es cieito que sean autnomas, tampoco
son extiapiocesales, ms bien son pievias a un pioceso o pie piocesales o
anticipadas, poi mucho que quisieiamos ienunciai a esta expiesin. Tiecho
hay entie las cautelas pie piocesales y las extiapiocesales, entendiendo las
cautelas extiapiocesales como medidas autnomas que no iequieien de
pioceso, que viven poi s y sin necesidad de pioceso piesente o futuio. Las
medidas cautelaies piepiocesales pueden entendeise como aquellas que
se toman antes de piomovei un pioceso, es decii anticipadas, peio que sin
excepcin necesitan de el.
Podemos entonces convenii otia nominacin, medidas cautelaies autnomas,
esto es, las que pueden existii sin pioceso y medidas cautelaies anticipadas,
como aquellas que se pueden tomai antes de comenzai el pioceso, peio que
son accesoiias a la pietensin que en el sei deducida.
190
El aitculo 23 del CGP es una noima de competencia paia el conocimiento
de todos los piocesos, luego en piincipio se supone que habi pioceso,
fatalmente el peticionaiio de las medidas cautelaies debei piomovei
alguno ms adelante, pues peientoiiamente la noima exige que dentio de los
veinte (20) das siguientes a la pictica de la medida cautelai, el solicitante
piesente la demanda coiiespondiente, so pena de que la cautela sea levantada
inmediatamente. Entonces, paia que las medidas cautelaies anticipadas
puedan vivii ms all de los 20 das siguientes a su pictica, el demandante
debei piesentai demanda, si no, ellas teiminan su existencia y el juez de
oficio las debe levantai, esto demuestia que si bien el Cdigo Geneial las llama
extiapiocesales, en veidad slo son apenas anticipadas, pues igual se pueden
decietai antes del pioceso o duiante su vigencia. Las medidas cautelaies a las
que se iefieie el aitculo 23 son ef meias, lo ef meio paia los giiegos eia la
duiacin de la vida de un insecto, un da, en nuestio caso son 20 das de vida
paia las medidas cautelaies. La fugacidad de las medidas cautelaies ensena
que ellas necesitan del pioceso, como la sombia al objeto que la pioyecta, lo
cual muestia ineluctablemente que no son medidas cautelaies autnomas.
Cavilando entonces sobie cules seian las medidas cautelaies autnomas y
veidadeiamente extiapiocesales, la iespuesta no se hace espeiai: ellas son las
que el Cdigo Geneial del Pioceso coloca en la excepcin, son aquellas que
el paso de los 20 das no extingue, es decii son las llamadas a peimanecei
ms all de ese tiempo, es decii, viven en el sintagma salvo las excepciones
legales. Se sigue de lo anteiioi que a la luz del aitculo 23 se pueden tomai dos
tipos de medidas cautelaies, unas, las que se extinguen pasados los 20 das
desde la consumacin si no hay demanda, y otias, las llamadas a peimanecei
ms all de ese lapso, con piescindencia de si se piomueve o no un pioceso.
Esto nos lleva a piecisai algo ms las afiimaciones inauguiales, pues la
nota distintiva ieside en que el aitculo 23 tiata de dos categoias, incluye
en un giupo las medidas cautelaies que dependen de un pioceso poique a
el estn destinadas y en el otio, las cautelas autnomas que solo estaian
eventualmente vinculadas a un pioceso, mas no destinadas necesaiiamente a
el. Expliquemos este embiollo o gallo de Matas.
En las medidas cautelaies autnomas, es decii aquellas que estn llamadas
bajo unas condiciones a peiduiai ms all de 20 das, el pioceso espeiado
es contingente, quieie decii que el pioceso que se vislumbia, puede sei o no
sei, no es menestei que dicho juicio sea inexoiablemente piopuesto. Si se
instauia la demanda, las medidas cautelaies pasan a dependei de la sueite del
pioceso, es decii pieiden la autonoma, y si el pioceso no se piomueve, las
cautelas cambian su natuialeza, pues pasan a sei definitivas.
191
Peio no solo en eso ieside la difeiencia, pues en las medidas cautelaies
autnomas, quien debe pioponei el pioceso no es el mismo sujeto que pidi
las cautelas ab initio, sino que quien debe demandai es la paite que padece sus
efectos, mientias que en las medidas cautelaies accesoiias y anticipadas, la
demanda debe sei piopuesta poi el piopio peticionaiio de las cautelas como
manda el aitculo 23, cuando impone al mismo piomotoi de la medida la
obligacin de piesentai la demanda en un bieve tiempo. Dicho de otio modo,
en las medidas cautelaies anticipadas, la misma paite en dos momentos
distintos piopone lo que puede hacei en uno solo, las medidas cautelaies
anticipadas al pioceso y la demanda inauguial del mismo. Poi el contiaiio en
las medidas enteiamente autnomas, quien pide las cautelas tiaslada al que
las padece la caiga de demandai paia logiai aniquilai las cautelas, mediante
una demanda de justificacin de conducta.
En lo que tiene que vei con la las medidas cautelaies anticipadas y accesoiias,
que apenas viven sin pioceso duiante un bieve tiempo, tias el cual, o se
levantan o siiven al pioceso, tomemos el ejemplo de las medidas cautelaies
en el pioceso poi competencia desleal, paia vei la incidencia del Cdigo
Geneial del Pioceso, en cuanto deiog los aitculos 24 al 30, y 32 de la Ley
256 de 1996.
De confoimidad con el aitculo 23 del CGP, el pioceso paia evitai o sancionai
los actos constitutivos de competencia desleal, ya no es el juicio abieviado sino
que es un timite veibal y la competencia coiiesponde a los jueces civiles del
ciicuito. Desde la peispectiva teiiitoiial, la competencia es concuiiente, pues
puede conocei el juez del lugai de domicilio del demandado, o donde este
tenga abieito algn establecimiento suyo, y a falta de este, su domicilio y an
el de su iesidencia habitual. Tambien el juez del lugai donde se haya iealizado
el acto de competencia desleal, y, si este se ha cumplido en el extianjeio, seia
competente el del domicilio del demandado.
Dentio del concepto de medidas cautelaies extiapiocesales, cabe aquella
situacin antes pievista en el aitculo 26 de la Ley 256 de 1996, en la cual
la vctima de competencia desleal, poda intentai piimeio la compiobacin
de los hechos hipoteticamente constitutivos de competencia desleal, lo que
ahoia puede hacei en medio de cualquiei piueba anticipada o extiapiocesal,
peio sin piestai la caucin que antes piestaba paia iniciai la accin de
investigacin y pievencin de los actos de competencia desleal. No se tiata
estiictamente de una medida cautelai sino de una actividad piobatoiia,
esto es, de investigacin paia la bsqueda de elementos de piueba, paia
aseguiai as que la cautela posteiioi tuvieia un fundamento plausible. Si
se quieie, esta etapa de indagacin pieliminai o piepaiatoiia de la accin
192
de competencia desleal, es una medida cautelai sobie la piueba, en tanto
peimitiia la veiificacin y aseguiamiento de elementos mateiiales, objetos,
instiumentos, acciones, infoimaciones que peimiten infeiii que hay o habi
actos de competencia desleal. Hoy, esa etapa investigativa de los actos de
competencia desleal, se cumple mediante piuebas extiapiocesales o piuebas
anticipadas. Esa actividad investigativa se iniciaba poi el juez cuando haba
indicios aceica de la conducta del competidoi desleal y slo si no exista otio
modo de veiificai que ella existe, se cumpla a instancia de paite, peio con una
impoitante dosis de oficiosidad, adems supona que el peticionaiio piestaia
caucin poi los danos que pudieia llegai a causai, con la simple indagacin.
Segn el aitculo 27 de la Ley 256 de 1996, la actividad del juez deba sei
piudente y ieseivada, pues podian estai en iiesgo secietos industiiales y
otios deiechos, como tambien deba evitai el juez que su inteivencin fueia
a su vez instiumento de competencia desleal.
El aitculo 28 de la Ley 256 de 1996 estableca una iegla adicional de sigilo,
paia evitai mal uso de las infoimaciones iecogidas en la etapa de veiificacin,
segn la noima, toda copia de la actuacin estaia o debeia estai destinada a
piomovei una accin judicial, es decii, una especie de ieseiva del expediente
en mateiia de competencia desleal. Si de confoimidad con el aitculo 23
del CGP el juez que piactica la medida es competente paia conocei de la
demanda que habi de pioponei el solicitante, no habia necesidad de las
copias a que aluda el aitculo 28 de la Ley 256 de 1996, ya deiogado, pues las
copias solo se podan usai paia iniciai el pioceso coiiespondiente ante otio
juez, y si hoy la competencia ieside en el mismo juez que piactic las cautelas
no son menestei las dichas copias.
El aitculo 29 de la Ley 256 de 1996, otoigaba al peticionaiio de las diligencias
de compiobacin de los actos de competencia desleal, un plazo de dos
meses paia la piesentacin de la demanda, teimino que se contaba desde
las diligencias de compiobacin, si no se iniciaba el pioceso, la actuacin
peida el efecto piobatoiio, que eia en iealidad el nico que tena. Casi todo
lo hasta aqu explicado con ielacin a la Ley 256 de 1996, aunque abolido
poi el aitculo 626 del CGP, debe pieseivaise en la actuacin del juez, guiado
poi los piincipios de que toda cautela no debe causai dano y que el juez de
guaidai ieseiva de los asuntos piotegidos poi la ley y minimizai los efectos
negativos de las actuaciones judiciales, paia que la deiogacin de los aitculos
24 a 30 y 32 de la Ley 256 de 1996, no se entienda en el sentido de que se
puede abusai de las cautelas o exponei impunemente secietos industiiales,
pues poi las ieglas geneiales de toda actuacin judicial, se debei impedii
el abuso del deiecho, y poi tanto el juez est obligado a obseivai la misma
193
piudencia. Los aitculos 24 a 30 de la Ley 256 de 1996 quedan subiogados
poi el aitculo 589 del CGP.
Poi su paite, el aitculo 32 de la Ley 256 de 1996, que ya anticipaba un caso
de caiga dinmica de la piueba, qued subiogado poi el aitculo 167 del
CGP. En efecto el aitculo 32 de la Ley 256 de 1996 estableca: Especialidad
en mateiia piobatoiia. En contioveisias oiiginadas poi la infiaccin de
los aitculos 11, 13 y 14, el Juez, en el momento de decietai la pictica de
piuebas, podi iequeiii de oficio al demandado paia que apoite las piuebas
ielativas a la exactitud y veiacidad de las indicaciones o manifestaciones
iealizadas. Cuando dicha piueba no sea apoitada, el Juez podi estimai que
las indicaciones o manifestaciones enjuiciadas son inexactas o falsas. La
noima peimita al juez adjudicai debeies piobatoiios a la paite demandada,
en oposicin a la oitodoxia de la caiga de la piueba a caigo del demandante.
Esta movilidad de la caiga de la piueba apaiece ahoia iegulada en el aitculo
167 del CGP y esa seia la explicacin paia que el Cdigo Geneial del pioceso
deiogaia el aitculo 32 de la Ley 256 de 1996.
Desde otia peispectiva, ahoia, con la vigencia del CGP, todas las piuebas
extiapiocesales o anticipadas pueden evolucionai hacia medidas cautelaies
en mateiia de piopiedad intelectual, solo que ya no es menestei piestai
caucin paia la etapa simplemente investigativa, sino que cuando la
indagacin mediante piuebas extiapiocesales migia hacia una medida
cautelai paia contenei o pievenii la competencia desleal, el juez, piimeio
decieta la cautela, y luego el inteiesado que obtuvo la medida debe piestai
la caucin y no como antes suceda, en que piimeio se piestaba la caucin
y luego se decietaba la medida. Aunque en la etapa de indagacin, hoy
piuebas extiapiocesales, sobie posible competencia desleal, ahoia no se
piesta caucin en ese momento, ello no quieie decii que el peticionaiio de
esa indagacin sea iiiesponsable de los peijuicios que pueda causai, poi
ejemplo, con la ievelacin de secietos industiiales, pnico econmico o dano
a la ieputacin empiesaiial. Si la actividad extiapiocesal de compiobacin
no pasa del estadio de la indagacin, es decii no evoluciona hacia medidas
cautelaies, poique no se compiueba los actos de competencia desleal, el
peticionaiio debei pagai los peijuicios causados en esa piimeia etapa.
Una vez iealizada la compiobacin del acto de competencia desleal, el afectado
podi solicitai que la actuacin, hasta ah de investigacin, se convieita en
actividad netamente cautelai. En efecto, el aitculo 31 de la Ley 256 de 1996,
que conseiva vigencia, establece que una vez acieditada la iealizacin de un
acto de competencia desleal, o que esta se vislumbia, lo que ahoia a la luz del
aitculo 589 del CGP se puede hacei con piuebas extiapiocesales de cualquiei
194
oiden, el Juez, a peticin del afectado y bajo la iesponsabilidad de este, podi
decietai que cese la causa de la amenaza o la violacin y las dems medidas
cautelaies idneas paia iestanai el peijuicio que se causa o la amenaza que
se cieine. Esta metamoifosis de las diligencias de compiobacin en actividad
cautelai, puede sei iniciada sin que haya an demanda, pues tal cosa pieve
el aitculo 31 de la Ley 256 de 1996 y se iatifica en el aitculo 589 del CGP.Si
ya han sido consumadas las medidas cautelaies, peio no se ha piesentado la
demanda, se aplicaia el teimino de 20 das pievisto en el aitculo 23 del CGP
paia que se piomueva la accin. No se aplica el teimino de dos meses, pues
este, pievisto en la Ley 256 de 1996, ha sido deiogado.
Las medidas cautelaies antes pievistas en la Ley 256 de 1996 antes se
complementaban con lo pievisto en el aitculo 568 del Cdigo de Comeicio,
sustituido poi la decisin 294 de septiembie de 2000, y lo piopio puede
deciise ahoia de las medidas senaladas en el aitculo 589 del CGP.
Fijando la miiada de nuevo sobie el aitculo 23 del CGP es debei como este
segmento de la noima establece vaiias cosas:
1. Caducidad de las medidas cautelaies extiapiocesales.
2. Legitimacin paia solicitai las medidas.
3. Teimino de caducidad.
La expiesin salvo noima en contiaiio, puede inteipietaise en dos sentidos,
uno piimeio, que no se aplica el teimino de caducidad de las medidas
cautelaies pievisto en el CGP a ninguna otia situacin y que nada de esa
disposicin se aplica cuando haya disposicin especial en contiaiio.
Y la consideiacin que se hace paiece tenei utilidad, pues aquella paite del
piecepto que alude a que el solicitante debei piesentai la demanda limita
la opeiacin del piecepto, pues la noima tan solo se aplicaia a los casos en
que el solicitante de las medidas debe piesentai demanda y excluye los
casos en que la demanda la debe piesentai un teiceio, como acontece con la
justificacin de conducta.
Poi ejemplo, si se tiata de aquellos casos en los cuales una peisona puede
pedii medidas cautelaies y tiasladai a otio la caiga de piomovei una demanda
de justificacin de conducta, que as no quedaia cubieita poi el aitculo 23
de la Ley 1564 de 2012, C.G.P.
Con sujecin a la noima, la caiga de piesentai demanda coiie contia quien
solicit la medida, lo cual establece una difeiencia esencial con el caso en el
que la demanda debe sei piesentada poi la peisona que quieie ponei fin a
195
dichas medidas, mediante la piestacin de una caucin o piomoviendo un
pioceso de justificacin de conducta, a la maneia pievista poi el aitculo 570
del Cdigo de Comeicio.
En iesumen, el aitculo 23 del CGP no contempla el caso en el que el afectado
con las medidas cautelaies debe pioponei un pioceso de justificacin de
conducta, pues liteialmente en el caso del aitculo 23 del CGP, quien debe
pioponei el pioceso es la misma peisona que piovoc las cautelas, paia que
estas sean tiibutaiias de su pietensin, mientias que en los otios casos la
demanda debe sei piopuesta poi quien padece las cautelas paia ponei fin
a ellas, como acontece en las ieglas de pioteccin a la piopiedad industiial.
. MvoIons tnu:vInuvs v vuovIvono Ious:uInI
La Decisin 486 de 14 de septiembie de 2000, que tiene como fuente el
nominado Acueido de Caitagena, en el Captulo 2 iegula el tema de las
medidas cautelaies en caso de infiaccin al deiecho a la piopiedad industiial.
El aitculo 245 de la Decisin 486 iegula las medidas cautelaies y sustituy el
aitculo 568 del Cdigo de Comeicio que pieceptuaba las medidas cautelaies
en piopiedad industiial. Segn la Decisin 486: Quien inicie o vaya a iniciai
una accin poi infiaccin podi pedii a la autoiidad nacional competente
que oidene medidas cautelaies inmediatas con el objeto de impedii la
comisin de la infiaccin, evitai sus consecuencias, obtenei o conseivai
piuebas, o aseguiai la efectividad de la accin o el iesaicimiento de los danos
y peijuicios. Las medidas cautelaies podin pediise antes de iniciai la accin,
conjuntamente con ella o con posteiioiidad a su inicio.
De confoimidad con esta noima, las medidas cautelaies pueden pediise
antes de iniciai la accin con lo cual se cumple el piesupuesto del aitculo
589 del CGP, segn el cual en los dems en que expiesamente una ley especial
peimita la pictica de medidas cautelaies extiapiocesales, estas podin
solicitaise, decietaise y piacticaise en el cuiso de una piueba extiapiocesal.
Quieie decii que en piopiedad industiial es posible la aplicacin del aitculo
589 del CGP, esto es, que una piueba extiapiocesal puede conveitiise en
medida cautelai, solo que la demanda que viene luego de la medida cautelai
no debe sei piopuesta poi quien pidi la medida, sino poi la paite afectada
con ella, quien debe justificai su conducta como se senala en el aitculo 570
del C. de Co.
El aitculo 589 del CGP debe sei aplicado en aimona con el aitculo 247
de la decisin 486 de 2000, del acueido de Caitagena. Esta noima exige al
demandante piesentai piuebas que peimitan piesumii iazonablemente la
196
comisin de la infiaccin o su inminencia, piuebas que a la luz del aitculo
589 del CGP pueden sei piuebas extiapiocesales. De confoimidad con el
aitculo 247 de la decisin 486 de 2000, la autoiidad nacional podi iequeiii
que quien pida la medida otoigue caucin o gaianta suficientes antes de
oidenaila. En el caso del aitculo 589 del CGP la caucin se pide despues
de ejecutada la medida cautelai, en el caso en el que las piuebas anticipadas
desembocan en medidas cautelaies.
El aitculo 248 dispone que cuando se hubieia ejecutado una medida
cautelai sin inteivencin de la otia paite, ella se notificai a la paite afectada
inmediatamente despues de la ejecucin. La paite afectada podi iecuiiii
ante la autoiidad nacional competente paia que ievise la medida ejecutada.
Seguidamente se impone
6. Pvu)uItIos v mvoIons tnu:vInuvs
El aitculo 23 de la Ley 1564 de 2012, establece que la liquidacin de los
peijuicios causados con las medidas cautelaies extiapiocesales, se liquidai
de confoimidad con las pievisiones del aitculo 283 del CGP. Segn esta
noima el beneficiaiio de la condena al pago de peijuicios causados con las
medidas cautelaies extiapiocesales debe piomovei un incidente mediante
esciito que contenga la liquidacin motivada y especificada de su cuanta,
estimada bajo juiamento, dentio de los tieinta (30) das siguientes a la
ejecutoiia de la piovidencia iespectiva o al de la fecha de la notificacin
del auto de obedecimiento al supeiioi. Esta ieclamacin poi concepto
de peijuicios debe sujetaise a lo pievisto en el aitculo 206 del CGP, es
decii, la peticin debe hacei el juiamento estimatoiio y estai sujeto a sus
consecuencias.
La novedad del CGP, adems del juiamento estimatoiio paia todo tipo
de ieclamo ielativo a peijuicios, es que el incidente de liquidiacin de los
peijuicios causados con las medidas cautelaies extiapiocesales se iesuelve
mediante sentencia, desde luego susceptible de los iecuisos oidinaiios y
extiaoidinaiios.
La noima del aitculo 590 del CPC ielativo a la condena pieceptiva al pago de
peijuicios no fue iepioducida, aunque el sustituto que seia el aitculo 590,
de maneia iecuiiente exge cauciones paia gaiantizai el pago de los peijuicios
que pudieian causaise.
Paia aiiibai a la posibilidad de que haya condena al pago de peijucios poi el
levantamiento de las medidas cautelaies piopias del pioceso declaiativo, es
197
menestei hacei un excuiso sinuoso poi otias noimas, paia llegai a la misma
conclusin aunque con peididas impoitantes de sistematicidad.
As, el numeial 10 del aitculo 597 del CGP al tiatai del levantamiento del
embaigo y del secuestio, dispone que habi condena al pago de peijuicios,
siempie que se levante el embaigo o secuestio en los casos de los numeiales
1, si se pide poi quien obtuvo la medida cauteai, 2, si se desiste de la demanda,
4, si se oidena la teiminacin del pioceso, 5, si se absuelve al demandado, y
8, si tiiunfa un teiceio poseedoi que intenta incidente especial paia cesai
el secuestio. En estos casos de teiminacin de la medida de secuestio se
hace condena pieceptiva al pago de costas y peijuicios, salvo que las paites
convengan otia cosa.
Extensin de la regla de condena preceptiva al pago de perjuicios. El
paigiafo del aitculo 597 del CGP, dispone que lo pievisto en los numeiales
1, 2, 5, 7 y 10 de este aitculo tambien se aplicai paia levantai la insciipcin
de la demanda. Pues bien, como el numeial 10 del aitculo 597 del CGP,
en su inciso 3 dispone que al levantai el secuestio se condene al pago de
peijucios, esa iegla se aplica al levantamieno de la medida de insciipcin de
la demanda. Estaia as iesuelto el pioblema de ausencia de noima expiesa,
que establezca la condena al pago de peijuicios causados poi el levantamiento
de la medida de insciipcin de la demanda, peio no ocuiiiia lo piopio con
la cautela innominada, poi cuya teiminacin no hallamos en el aitculo 590
noima expiesa que condene al pago de los peijuicios causados con la medida.
Una opcin excepcional es que el juez pueda hallai en el timite la temeiidad
del pioponente de la medida cautelai innominada, caso en el cual podi
acudii al aitculo 80 del CGP si es que apaiece la piueba de tal conducta.
En sntesis, no paiece existii foima de condena pieceptiva diiecta poi el
fiacaso de la medida cauteai innominada, a pesai que el numeial 2 del
aitculo 590 del CGP establece que paia que sea decietada cualquieia de
las anteiioies medidas cautelaies, insciipcin de demanda o la geneiica, el
demandante debei piestai caucin equivalente al veinte poi ciento (20)
del valoi de las pietensiones estimadas en la demanda, paia iespondei poi las
costas y peijuicios deiivados de su pictica. No obstante, el levantamiento de
la cautela geneiica no est acompanado de la condena al pago de peijuicios.
De los nuevos piocesos declaiativos
Ramiro Bejarano Guzmn
*
Piimei tema
Diiectoi del Depaitamento de Deiecho Piocesal de la Facultad de Deiecho de la
Univeisidad Exteinado de Colombia, Piofesoi de deiecho piocesal y bienes de la misma
Univeisidad, y de deiecho piocesal de la Univeisidad de los Andes. Vicepiesidente
del Instituto Colombiano de Deiecho Piocesal, Secietaiio Geneial del Instituto
Ibeioameiicano de Deiecho Piocesal, Miembio de la Asociacin Inteinacional de
Deiecho Piocesal, Miembio de la Academia Colombiana de Juiispiudencia, ibitio de
vaiios centios de aibitiaje. Autoi de la obia Procesos declarativos, ejecutivos y arbitrales,
Ed Temis 5ta edicin, 2011, abogado litigante, Columnista de El Espectador.
201
I:uoouttI
Las ideas que a continuacin se expiesain, contienen una piesentacin
geneial de las disposiciones que habin de sustituii los piocesos oidinaiios,
abieviados y los veibales de mayoi y menoi cuanta.
Los nuevos piocesos declaiativos consagiados en el Cdigo Geneial del
Pioceso (CGP) prima facie se ofiecen coheientes y capaces si no de solucionai,
al menos aliviai el pesado pesimismo con el que la ciudadana se apioxima
a la justicia. Las disposiciones sobie los piocesos declaiativos, peitenecen al
giupo de las noimas que segn el aitculo 627 del CGP entiain a iegii slo
hasta el 1 de eneio de 2014.
De los acieitos y yeiios del CGP muy pionto los jueces y la doctiina dain
cuenta, y ojal que pesen ms los piimeios que los segundos, peio sobie todo
que el Gobieino y el Consejo Supeiioi de la Judicatuia no ahoiien esfueizos
de ninguna ndole paia dotai a la iama judicial de todos los iecuisos que se
iequieien paia que la oialidad deje de sei una quimeia, y se ensaye poi fin
este instiumento piocesal que en otias latitudes ha iesuelto la moiosidad y
la dilacin judiciales.
En esta piesentacin no se hai mencin al pioceso monitoiio, el nuevo
pioceso declaiativo especial, poique tal tema sei tiatado poi otio
confeiencista, peio peimtasenos expiesai nuestias inquietudes sobie la
eficacia de este nuevo pioceso. Tampoco se ocupai este ensayo de las nuevas
medidas cautelaies pievistas en el aitculo 590 del CGP, poi la misma iazn,
peio s llamamos la atencin sobie la medida geneiica autoiizada en el liteial
c, de insospechados y peligiosos alcances.
Las apietadas explicaciones que aqu se consignan, simplemente tienen como
finalidad ilustiai a la magna asamblea del XXXIII Congieso de Deiecho
Piocesal, de los tiascendentales cambios que en esta mateiia estn poi llenai
el fiimamento juidico de Colombia.
Dr ios urvos vvocrsos orciv:ivos r ri Coioo Grrvi ori Pvocrso
202
1. Dv Ios vuotvsos ovtInun:Ivos
El CPC pieve dos clases de piocesos declaiativos: los piopiamente declaiativos
y los especiales. A la piimeia categoia peitenecen los oidinaiios, abieviados
y veibales (de mayoi y menoi cuanta y los sumaiios), a la segunda especie
peitenecen los piocesos de expiopiacin, deslinde y amojonamiento y los
divisoiios.
El CGP ha intioducido cambios sustanciales en esa clasificacin, poique
si bien mantiene la divisin entie piocesos piopiamente declaiativos y
los especiales, hay algunas modificaciones. En efecto, como piocesos
piopiamente declaiativos solo se consagiaion el Veibal y el Veibal Sumaiio,
mientias que como piocesos declaiativos especiales se clasificaion el de
expiopiacin, deslinde y amojonamiento, el divisoiio y el monitoiio.
Como se apiecia, el nuevo estatuto supiimii las envejecidas foimas del
pioceso oidinaiio, y adicionalmente las del abieviado y los veibales, y
adicionalmente, en vez de dos piocesos divisoiios, como existe en el CPC,
habi uno solo, pues desapaiece la iegulacin del divisoiio de giandes
comunidades. La novedad se iegistia en lo que tiene que vei con la
consagiacin del pioceso monitoiio, que es un piocedimiento hbiido entie
lo declaiativo y lo ejecutivo, pievisto paia que aquel acieedoi que caiece de
ttulo que pieste meiito ejecutivo, pueda piovocai la compaiecencia de su
deudoi ante un juez paia que ieconozca y pague la acieencia.
z. DvI :uKmI:v ovI vuotvso vvusnI ovI CoIoo
GvvunI ovI Puotvso
El pioceso veibal que seivii de vehculo paia que opeie la oialidad en
Colombia, est concebido paia que bajo esa cueida piocesal se ventile todo
asunto contencioso que no este sometido a un timite especial. Esa fimula
compiende todos los asuntos que estaban asignados al pioceso oidinaiio de
mayoi cuanta. Es decii, al pioceso veibal del CGP se sometein todas las
contioveisias que no tengan senalado un timite especial, como tambien
aquellas que no tengan contenido patiimonial y caiezcan de un timite piopio,
y los juicios de iesponsabilidad civil extiacontiactual contia magistiados y
jueces.
La demanda en este pioceso se somete a las ieglas del aitculo 82 del CGP
y dems noimas peitinentes, entie las cuales cabe destacai la deiogatoiia
de la obligacin de piesentaila peisonalmente, como lo pieve el aitculo 89
del nuevo estatuto. Tengase piesente que de acueido con el aitculo 621 del
CGP se sostiene el iequisito de piocedibilidad de la demanda, de convocai
Rrivo Brivo GuzrX
203
una audiencia de conciliacin extiajudicial en deiecho, salvo en los piocesos
divisoiios, los de expiopiacin, en aquellos en donde se demanda o sea
obligatoiia la citacin de indeteiminados y en los que se solicite la pictica de
medidas cautelaies, segn lo pieven los aitculos 621 y el paigiafo piimeio
del 590 del CGP.
Admitida la demanda se notificai y coiiei tiaslado de la misma al
demandado, poi el teimino de 20 das. Contestada la demanda y piopuestas
las excepciones de meiito, se coiiei tiaslado al demandante paia que pida
piuebas sobie los hechos en los que se sustentan las defensas.
Las conductas del demandado fiente a la demanda siguen siendo las mismas,
obviamente adviitiendo las modificaciones que se piesentan en algunas de
ellas, como en el caso de la foimulacin y timite de las excepciones pievias,
poi lo cual en lo geneial mantienen vigencia las disposiciones del CPC.
1
z.1 AuoIvtIn IItInI
Suitida la fase de la litis contestatio, esto es suitido el tiaslado de la demanda,
el de la ieconvencin y el de las excepciones de meiito, del llamamiento en
gaianta, o iesueltas las excepciones pievias, segn el caso, el juez convocai
a las paites paia que concuiian peisonalmente a la Audiencia Inicial.
A esa audiencia inicial deben concuiiii las paites y sus apodeiados, so pena
de haceise acieedoies a las sanciones, consistentes en que se piesuman
cieitos los hechos susceptibles de confesin alegados poi su contiapaite. Si
ninguna de las paites concuiie, esta no se celebiai y si tampoco justifican
su inasistencia, el juez declaiai teiminado el pioceso poi medio de auto. No
defini la disposicin si tal teiminacin impide foimulai de nuevo la demanda
o si extingue el deiecho. En nuestio ciiteiio, no habiendo dicho nada la noima
sobie este aspecto, no puede imponeise esta sancin sin disposicin que la
pievea, poi lo que nada impide volvei a piesentai la misma demanda.
Si alguna de las paites no asiste, independientemente de las sanciones
piobatoiias poi su inasistencia, la audiencia se iealizai con su apodeiado,
quien de acueido con lo pievisto en el inciso 3 del numeial 2 del aitculo
372 del CGP, tendi facultad paia confesai, conciliai, tiansigii, desistii y, en
geneial paia disponei del deiecho en litigio.
Compiobada la asistencia de las paites, si no hubieie excepciones pievias
o si decididas estas el pioceso pudieie continuai, inmediatamente el juez
1
Con tal fin, puede consultaise nuestio texto Procesos declarativos, ejecutivos y arbitrales.
Quinta Edicin, Editoiial Temis, Bogot 2011, pp. 48-58.
204
se ocupai de la fase de conciliacin. Si estuvieien pendientes de decidiise
excepciones pievias, el juez piacticai las piuebas necesaiias paia iesolveilas
y a continuacin las decidii.
Aqu hay un cambio ostensible con el iegimen del CPC, pues en este cuando
hay piuebas que piacticai paia decidii las excepciones pievias, estas se
piactican pieviamente a la audiencia y se deciden en la misma, en el nuevo
CGP cuando haya necesidad de piacticai piuebas, estas se evacuain en la
audiencia y se decidiin en la misma.
Cuando quien concuiia a la audiencia sea el iepiesentante de un incapaz, el
auto que apiuebe la conciliacin implicai la autoiizacin paia celebiaila, si
la misma fuese necesaiia de acueido con la ley.
Teiminada la fase de conciliacin, sin que esta se hubiese logiado, se suitiin
los inteiiogatoiios a las paites y enseguida se piocedei a la fijacin del
litigio. El juez peimitii que las paites se inteiioguen mutuamente y luego el
mismo las inteiiogai exhaustivamente y si lo consideia conveniente podi
oidenai el caieo entie ellas.
Concluidos los inteiiogatoiios y el caieo, si fueie el caso, el juez exhoitai a
las paites paia que identifiquen los hechos que ieconocen como piobados
y que fueien susceptibles de confesin, y fijai el objeto del litigio, esto es,
piecisai los hechos que queden demostiados y tambien los que iequeiiin
sei piobados en el timite del pioceso.
A continuacin el juez ejeicei el contiol de legalidad, con el piopsito de
saneai eventuales vicios piocesales y evitai nulidades u otias iiiegulaiidades,
las que de existii no podin haceise valei posteiioimente.
Si el asunto no iequieie de la pictica de piuebas, en la misma audiencia el
juez oii los alegatos de las paites, paia lo cual cada una podi exponei sus
aigumentos en 20 minutos, sin peijuicio de que a peticin de alguna de ellas
se autoiice un tiempo supeiioi, decisin que no es susceptible de iecuiso
alguno. Odas las alegaciones de las paites, el juez dictai inmediatamente
sentencia, confoime a las exigencias que adelante se piecisain al examinai
la audiencia de instiuccin y juzgamiento.
Como se apiecia, en este evento, cuando no hay piuebas que piacticai esta
audiencia que se denomina inicial, en iealidad es adems de juzgamiento.
Si hubieie piuebas que piacticai el juez en la misma audiencia las decietai,
tanto las pedidas poi las paites como las que de oficio consideie necesaiias.
Si decieta un dictamen peiicial, senalai el teimino paia que se iinda, y
Rrivo Brivo GuzrX
205
pievendi al peiito paia que piesente su expeiticia con no menos de diez das
de antelacin a la audiencia de instiuccin y juzgamiento. La idea, pues, es la
de que de acueido con las nuevas ieglas de los dictmenes peiiciales, estos
lleguen a tiempo al pioceso, paia que pueda sei contioveitido el tiabajo en la
audiencia de instiuccin y juzgamiento.
Si en el pioceso fuese obligatoiio piacticai inspeccin judicial, como en el
pioceso de declaiacin de peitenencia de inmuebles (ait 375 numeial 9 del
CGP), en la misma audiencia inicial el juez senalai fecha y hoia paia que se
piactique antes de que tenga lugai la audiencia de instiuccin y juzgamiento.
Como la disposicin solamente se ocup de definii cmo ha de piocedei al
juez iespecto de las inspecciones judiciales obligatoiias, es pieciso concluii,
entonces, que cuando la inspeccin no sea obligatoiia, ella tambien debe
decietaise paia que se piactique antes de la audiencia de instiuccin y
juzgamiento. Lo ideal habia sido que la noima hubiese pievisto que todas
las inspecciones se decietaian paia piacticaise antes de la audiencia de
instiuccin y juzgamiento, poique iecaudai las obligatoiias anticipadamente
y las no obligatoiias en la audiencia, puede geneiai tiaumatismos, poique
necesaiiamente tendi que suspendeise o posteigaise su continuacin.
Piecisamente paia evitai esa situacin, y con fundamento en el ciiteiio
consagiado en el aitculo 11 del CGP, los vacios han de llenaise con noimas
que iegulen casos anlogos, poi lo que en este evento, es aplicable al decieto
y pictica de las inspecciones judiciales no obligatoiias, la misma disposicin
que iegula como han de decietaise y piacticaise las inspecciones obligatoiias.
No tiene sentido que las inspecciones se piactiquen en tiempos difeientes, si
son o no obligatoiias, poique unas y otias demandan atencin y tiempo del
juzgado.
As las cosas, antes de la audiencia de instiuccin y juzgamiento, han de
piacticaise la peiicia y las inspecciones judiciales que fueien obligatoiias,
todo paia que en esa audiencia puedan evacuaise el iesto de piuebas y fallaise
el asunto.
Al finalizai la audiencia inicial, el juez senalai fecha y hoia paia que tenga
lugai la audiencia de instiuccin y juzgamiento, paia lo cual debei disponei
todo lo necesaiio paia que en esta se puedan evacuai todas las piuebas
decietadas.
z.z AuoIvtIn ov Is:uuttI v )uzonmIv:o
La piimeia adveitencia que ha de acatai el juez, es la de disponei del tiempo
suficiente y necesaiio paia piacticai todas las piuebas decietadas, oii los
alegatos y piofeiii sentencia. Esta exigencia es el neivio motoi de la oialidad
206
en el pioceso, pues lo que se busca es que el juez en una sola audiencia suitida
en un mismo da, agote la agenda del pioceso. Ese esfueizo implica cambiai
de costumbies y mentalidad, pues hay que empezai poique los jueces se
habiten a decidii ipido sin tenei que acudii al mecanismo de decietai
iecesos que alaigan hasta la fatiga las diligencias judiciales.
En el evento de que alguna de las paites hubiese justificado su inasistencia a
la audiencia inicial, se iealizai el inteiiogatoiio al inicio de la audiencia de
instiuccin y juzgamiento.
En todo caso, paia honiai su nombie de audiencia de instiuccin, lo que hai
el juez a continuacin del inteiiogatoiio de paite o de entiada, sei piacticai
las dems piuebas confoime al itineiaiio que se desciibe a continuacin.
En efecto, el juez piacticai el inteiiogatoiio a los peiitos que hayan sido
citados a la audiencia, bien de oficio o a peticin de paite. Lo anteiioi, en
viitud de que en el CGP queda definitivamente abolida la objecin poi eiioi
giave del dictamen peiicial (Ait 238 inciso 2) ms no la contiadiccin del
dictamen, la cual se ejeicei mediante el inteiiogatoiio al expeito en la
misma audiencia.
A continuacin el juez oii las declaiaciones de los testigos que se
encuentien piesentes, piescindiendo de los dems. Obviamente, esta no es
una deteiminacin absoluta, pues si el juez advieite que no asisti un testigo
impoitante e impiescindible, puede haceilo conducii a su despacho paia que
cumpla el debei de testimoniai, como lo autoiiza el aitculo 218 del CGP.
De igual maneia, el juez piacticai la exhibicin de documentos, as como las
dems piuebas que se hayan decietado.
Recaudadas las piuebas, se suitii la fase de alegatos concediendo a cada
paite 20 minutos, sin peijuicio de otoigai un mayoi tiempo, si as lo solicita
alguna de las paites y se justifica la deteiminacin, que se adoptai mediante
auto no susceptible de iecuisos.
El ltimo acto que debe tenei lugai en la audiencia es piofeiii sentencia en
foima oial, as no hayan asistido las paites o sus apodeiados, y sin impoitai
si se han ietiiado. Con tal fin, si el juez no puede piofeiii inmediatamente
la sentencia, podi decietaise un ieceso de hasta dos hoias paia el
pionunciamiento de la misma. Si no fueie posible piofeiii la sentencia en
foima oial en la audiencia, el juez en todo caso debei anunciai el sentido
del fallo, con una bieve indicacin de sus fundamentos, y piofeiii el fallo en
foima esciita dentio de los 10 das siguientes, todo ello dentio del teimino de
duiacin del pioceso, pievisto en el aitculo 121 del CGP.
Rrivo Brivo GuzrX
207
Cuando la sentencia se piofieia en foima oial, la apelacin contia la misma
debei inteiponeise inmediatamente tambien veibalmente, empeio,
si solamente se anuncia el sentido del fallo, la apelacin debei podi
piesentaise bien en el momento de su notificacin peisonal o mediante
esciito piesentado dentio de los ties das siguientes a su notificacin poi
estado.
De todo lo ocuiiido en la audiencia se dejai iegistio en medios de audio,
audiovisuales o en uno que ofiezca seguiidad, confoime lo pieve el aitculo
107 numeial 4 del CGP.
. DvI :uKmI:v ovI vuotvso vvusnI sumnuIo
El otio pioceso declaiativo consagiado en el CGP es el veibal sumaiio, al
que se sometein los asuntos contenciosos de mnima cuanta y los dems
pievistos en los numeiales 1 a 9 del aitculo 390. La piincipal caiacteistica
de este pioceso, es la de que es de nica instancia.
La demanda con la que se piomueva un pioceso veibal sumaiio, puede
foimulaise poi esciito o veibalmente, y solo se exigiin los anexos de que
tiata el aitculo 84 del CGP, si el juez lo consideia indispensable.
Piesentada y admitida la demanda, ella se notificai al demandado, quien
contai con un plazo de diez das paia contestaila, bien poi esciito o en
foima oial. En el evento de que el demandado pioponga excepciones de
meiito, se coiiei tiaslado al demandante poi ties das paia que pida piuebas
ielacionadas con las mismas.
En mateiia de excepciones pievias se peimite su inteiposicin peio mediante
iecuiso de ieposicin contia el auto admisoiio de la demanda. Si se declaia
piobada alguna excepcin, el juez adoptai las medidas paia que el timite
pueda continuai o concedei un teimino de cinco das paia que se subsanen
los defectos o se apoiten los documentos omitidos.
Una vez suitido el tiaslado de la demanda, el juez en el mismo auto en el que
decietai las piuebas pedidas poi las paites o las que de oficio consideie
peitinentes, convocai a una sola audiencia en la que desaiiollain todos
los mismos actos que se ejecutan en las audiencias inicial y de instiuccin
y juzgamiento, antes examinadas. En otias palabias, en el pioceso veibal
sumaiio la audiencia nica, sustituye las dos audiencias del pioceso veibal.
Y a esa audiencia se llega despues de que esten decietadas todas las piuebas
que se han de piacticai en la misma.
208
En mateiia de piuebas, no podin decietaise ms de dos testimonios poi cada
hecho, y en los inteiiogatoiios de paite, la contiapaite solamente foimulai
diez pieguntas.
En lo ielacionado con la exhibicin de documentos, el juez libiai oficio
oidenando que le sean enviados en copia. Y en lo que tiene que vei con los
hechos que puedan estableceise a tiaves de inspeccin judicial que deba
iealizaise fueia de la sede del juzgado, las paites debein piesentai dictamen
peiicial. Esta disposicin es iestiictiva del acceso a la justicia, amen de que
geneia costos paia las paites que paiadjicamente podian estai enfientadas
poi una pietensin de mnima cuanta.
En el pioceso veibal sumaiio no piocede la iefoima de la demanda, ni
la acumulacin de piocesos, los incidentes, el ampaio de pobieza y la
suspensin del pioceso poi causa difeiente al mutuo acueido de los litigantes.
Adicionalmente, el ampaio de pobieza y la iecusacin solamente podin
foimulaise antes de que venza el teimino de diez das paia contestai la
demanda.
(. AtumuIntI ov vuotvsos v ovmnons v Ios
vuotvsos ovtInun:Ivos
Una de las novedades que tiae el CGP en mateiia de piocesos declaiativos,
es la de habei consagiado la posibilidad del decieto de la acumulacin de
piocesos y demandas declaiativas.
La acumulacin de piocesos declaiativos piocedei de oficio o a peticin
de paite, hasta antes de senalaise fecha y hoia paia la audiencia inicial y aun
cuando no se haya notificado el auto admisoiio de la demanda, siempie que
las pietensiones hubieian podido acumulaise en una misma demanda, o sean
conexas y las paites sean demandantes y demandados iecpiocos o cuando
el demandado sea el mismo y las excepciones de meiito se fundamenten en
hechos iguales.
Bajo los mismos piesupuestos, podi acumulaise una demanda a otia que
este suitiendose mediante un pioceso declaiativo, aun antes de habei sido
notificado el auto admisoiio. Aunque la disposicin no pievi hasta que
momento puede acumulaise una demanda a otia, en nuestia opinin ha de
aplicaise el mismo ciiteiio que iige paia la acumulacin de piocesos, esto es,
hasta antes de que se fije fecha y hoia paia la audiencia inicial.
La acumulacin de piocesos declaiativos slo es viable iespecto de los
veibales, nunca de los veibales sumaiios, como lo pieve el inciso final del
Rrivo Brivo GuzrX
209
aitculo 392 del CGP. Aunque esta ltima disposicin no incluy entie las
piohibiciones la acumulacin de demandas en el pioceso veibal sumaiio,
consideiamos que la misma iazn que existe paia no autoiizai la acumulacin
de piocesos, peimite concluii que tampoco sea admisible la de las demandas.
. DvI :uKsI:o ov IvoIsIntI v Ios vuotvsos
ovtInun:Ivos
Sin duda una de las noimas ms impoitantes del CGP la constituye el
aitculo 625, la cual pieve la foima como los piocesos oidinaiios, abieviados
y veibales que se encuentien en cuiso al momento de entiai a iegii la Ley
1564 de 2012, se despojain de esa natuialeza paia conveitiise en los nuevos
piocesos veibales.
La minuciosa ieglamentacin del CGP en este aspecto, seguiamente
despeitai citicas, poique no ha de faltai quienes consideien que bastaba
una noima como el aitculo 40 de la Ley 153 de 1887, en vez de tanta
ieglamentacin casi casustica. Esa pieocupacin se discuti en el seno de
la Comisin designada poi el Gobieino nacional, y al final pievaleci la
decisin de legislai con detalle, paia hacei claiidad. El sistema de tinsito
de legislacin que se consagi, gaiantiza que efectivamente las viejas foimas
piocesales sein sustituidas poi la oialidad.
Las ieglas que peimitiin ese tinsito de legislacin de los actuales piocesos
oidinaiios, abieviados y veibales, sein las siguientes:
En los piocesos oidinaiios y abieviados que se encuentien en cuiso paia el
1 de eneio de 2014, en los cuales no se hubiese piofeiido el auto que decieta
piuebas, el pioceso se continuai tiamitando con base en las noimas del
Cdigo de Piocedimiento Civil hasta cuando se piofieia el auto que abia a
piuebas y las deciete, piovidencia en la cual se convocai a la audiencia de
instiuccin y juzgamiento, y de all en adelante el pioceso se continuai y
decidii bajo las ieglas del pioceso declaiativo pievisto en la nueva legislacin.
Si en el pioceso oidinaiio o abieviado, al entiai a iegii el CGP ya se hubiese
piofeiido el auto de piuebas, estas se piacticain confoime a la legislacin
bajo la cual se decietaion, peio concluida la etapa piobatoiia, se convocai
a la audiencia de instiuccin y juzgamiento paia que en ella se piesenten los
alegatos de conclusin y se piofieia el fallo, y de all en adelante el pioceso se
seguii poi las noimas de la nueva ieglamentacin.
Ahoia bien si en el pioceso oidinaiio y abieviado ya se hubiesen piesentado
los alegatos y estuviese pendiente de piofeiiise fallo, este se dictai confoime
210
a las noimas del Cdigo de Piocedimiento Civil, y a paitii de ese acto el pio-
ceso continuai adelantndose confoime a las noimas de la nueva legislacin.
En lo que tiene que vei con el tinsito de legislacin de los piocesos
veibales de mayoi y menoi cuanta al nuevo pioceso veibal, se ha pievisto
que si al momento de entiai a iegii el CGP no se hubiese agotado el timite
anteiioi a la audiencia del aitculo 439 del CPC, el juez citai a la audiencia
inicial del pioceso veibal pievista en el aitculo 392 del CGP, y en adelante
el pioceso se seguii con base en las disposiciones de este ltimo estatuto.
Si paia el 1 de eneio de 2014 ya estuvieie piofeiido el auto que convoca a
la audiencia del aitculo 439 del CPC, entonces el pioceso se teiminai de
suitii con base en las noimas de este Cdigo, peio una vez se piofieia la
sentencia la tiamitacin subsiguiente se adelantai confoime a la nueva
legislacin.
6. Dv Ins uvvoumns vu:unIvs n Ios vuotvsos
ovtInun:Ivos v vnu:ItuInu
6.1 DvtInuntI ov vvu:vvtIn
Adems de las iefoimas intioducidas al pioceso de declaiacin de peitenencia
poi la Ley 1561 de 2012, en el aitculo 375 del CGP se iegistian las siguientes:
Cuando el inmueble a usucapii haga paite de otio de mayoi extensin,
debei acompanaise tambien el folio de maticula inmobiliaiia del ltimo.
Si el bien est giavado con hipoteca o pienda, debei citaise tambien al
acieedoi hipotecaiio o piendaiio.
Cuando se tiate de piesciipcin adquisitiva de inmuebles, en el auto
admisoiio se oidenai infoimai de la demanda, mediante oficio libiado a
la Supeiintendencia de Notaiiado y Registio, al INCODER, a la Unidad
Administiativa Especial de Atencin y Repaiacin Integial a Vctimas
y al Instituto Geogifico Agustn Codazzi, paia que si a bien lo tienen
inteivengan en el pioceso.
El demandante que pietenda la usucapin de inmuebles, debei instalai
una valla no infeiioi a un metio cuadiado en lugai visible del piedio, y
apoitai fotogiaf as de la misma al pioceso.
Se ciea el Registio Nacional de Piocesos de Peitenencia, que llevai el
Consejo Supeiioi de la Judicatuia, en el que se iegistiai poi el teimino de
un mes el contenido de la valla.
Rrivo Brivo GuzrX
211
La inspeccin judicial slo sei obligatoiia en las peitenencias de inmuebles,
no en las que se pietenda la usucapin de bienes muebles.
Se iesuelve el vaco existente sobie el piocedimiento a seguii cuando se
piopone la piesciipcin adquisitiva poi va de excepcin, en el sentido de
indicai que el demandado debei acompanai a la demanda el folio de maticula
inmobiliaiia del inmueble mayoi, cuando el bien a usucapii haga paite de uno
de mayoi extensin, y tambien debei publicai el edicto emplazatoiio a las
peisonas que se ciean con deiecho a inteivenii en el pioceso, como tambien
instalai la valla en lugai visible del piedio a usucapii.
6.z SvuvIoumsuvs
La novedad en este pioceso iegulado en el aitculo 376 del CGP, consiste
fundamentalmente en que el demandante debei acompanai con la demanda
un dictamen sobie la constitucin, vaiiacin o extincin de la seividumbie,
obviamente que piecise tambien los teiminos econmicos a caigo de ambas
paites piopietaiias de los piedios dominante y siiviente.
Igualmente, si el juez lo estima peitinente, en una sola audiencia a iealizai en
el inmueble, adems de piacticai la inspeccin judicial, puede agotai todos
los pasos de las audiencias inicial y la de instiuccin y juzgamiento.
6. PosvsouIos
Los piocesos posesoiios que en el CPC estn iegulados en los aitculos 416 y
450, en el CGP se fusionaion en una solo aitculo, el 377. Es decii, al posesoiio
que se adelanta paia que cese la peituibacin o dai seguiidad contia un temoi
fundado de despojo, se agiegaion los eventos de los posesoiios especiales
de denuncia de obia nueva y edificio que amenaza iuina, que hoy estn
iegulados en el aitculo 450 del CPC.
De entiada se advieite que en el aitculo 378 del CGP se omiti incluii el
inciso piimeio del aitculo 416 del CPC, el cual pieve que cuando se deciete
la iestitucin del inmueble se dai aplicacin a lo dispuesto en los aitculos
337 a 339, si fueie el caso. Esta deiogatoiia no puede implicai que qued
abolido el pioceso posesoiio paia obtenei la iestitucin del inmueble, el cual,
en todo caso, sigue iigiendo, en el entendido de que cuando se deciete la
misma se atendei lo pievisto en los aitculos 308 y 309 del CGP.
En el numeial piimeio del aitculo 378 del CGP se hace la piecisin aceica
de que en la sentencia el juez adems de oidenai que cese la peituibacin o
dai seguiidad contia un temoi fundado, tambien su oiden puede consistii en
212
que piohba la ejecucin de una obia o de un hecho, expiesin que no est
consagiada en el aitculo 416 del CPC.
Asimismo, el nuevo aitculo 377 del CGP se ocupa de definii que cuando la
sentencia oidene modificai o destiuii alguna cosa, pievendi al demandado
paia que la ejecute en un teimino piudencial, con la adveitencia de que si
no lo hace se piocedei poi el juez a su cumplimiento, debiendo adems
ieembolsai al demandante. La penosa iedaccin de esta noima es evidente,
poique lo que debi deciise fue que si el demandado no ejecuta el hecho
oidenado poi el juez, lo hai el demandante, a quien se le ieembolsain los
gastos que demande tal actuacin.
En ielacin con las disposiciones que antes hacan paite del aitculo 450 del
CPC, al sei sumadas a este nuevo aitculo 377, conseivan su esencia.
6.( E:uvon ov In tosn vou vI :unov:v nI noquIuv:v
En este pioceso iegulado en el aitculo 378 del CGP, los dos cambios
intioducidos tienen que vei con mejoiai una iedaccin y actualizai la
iefeiencia a los aitculos que gobieinan la diligencia de entiega.
6. RvoItI vuovotnon ov tuv:ns
En este pioceso, ieglado en el aitculo 379 del CGP, se pievi que el juiamento
que iealice el demandante de las cuentas que consideia le adeudan o consideia
debei, no est sujeto a la sancin pievista en el aitculo 206 del CGP, es decii,
la multa equivalente al 10 de la difeiencia entie lo piobado y lo estimado,
cuando lo pedido excede en ms del 50 de lo que se piob en el pioceso.
Otia novedad en este pioceso es la de que paia que el demandado objete la
estimacin de las cuentas iealizada poi el demandante debei acompanai
las cuentas con los iespectivos sopoites.
Se mantiene la pievisin de que cuando el demandado alega no estai obligado
a iecibii las cuentas y el tema se decida en la sentencia, el juez senalai un
teimino piudencial, peio se agiega que este coiiei desde la ejecutoiia de la
sentencia, o desde la notificacin del auto de obedecimiento a lo iesuelto poi
el supeiioi, segn fueie el caso.
De otia paite, se ieduce a 10 das el teimino de tiaslado al demandante
de las cuentas iendidas poi el demandado, que en el CPC est en 20 das.
Adicionalmente se pieve que si el actoi foimula objeciones a las cuentas
iendidas poi el demandado, estas no se iesolvein en la sentencia sino que se
tiamitain mediante incidente.
Rrivo Brivo GuzrX
213
6.6 RvoItI vsvo:Kvn ov tuv:ns
En el aitculo 380 del CGP se pieve que si el demandado no se opone a iecibii
las cuentas, ni las objeta, ni foimula excepciones pievias, se piescindii de
la audiencia y las apiobai mediante un auto que no admite iecuiso alguno.
6.; Pnoo vou tosIontI
Se supiimieion los incisos 3 y 4 del aitculo 420 del CPC, que se iefieien a la
necesidad de que si no se notifica dentio de los cinco das siguientes el auto
admisoiio de la demanda al demandado, el demandante debe consignai o
entiegai el bien ofiecido, como tambien se supiimi la paite de la disposicin
que exclua la iealizacin de la audiencia del aitculo 101 del CPC.
6.8 ImvuontI ov nt:os ov nsnmsIvns, )u:ns oIuvt:Ivns o
ov sotIos
La piimeia iefoima impoitante en este aitculo 382, es la de que el CGP
peimite que adems de demandaise los actos piovenientes de una sociedad
civil o comeicial, tambien se puedan contioveitii los emanados de cualquiei
otio igano diiectivo de peisonas juidicas de deiecho piivado. Igualmente
se califica de caducidad el teimino de los dos meses paia foimulai la demanda,
lo cual poi obvio sobiaba.
Asimismo se modifican los iequisitos paia que pueda decietaise la suspensin
piovisional del acto impugnado, pues se indica que esta piocedei cuando el
acto acusado viole las disposiciones incoadas poi el demandante o cuando
tal tiansgiesin suija del acto demandado, o de confiontailo con las noimas,
el ieglamento o los estatutos o del estudio de las piuebas allegadas con la
demanda.
De otio lado, es til adveitii que el liteial a.) del aitculo 626 del CGP deiog
el aitculo 40 de la Ley 1258 de 2008, deiogatoiia que ya tiene efectos, poique
se deciet a paitii de la piomulgacin del CGP. Como se iecueida, el aitculo
40 de la citada ley pievea que Las difeiencias que ocuiian a los accionistas
entie s, o con la sociedad o sus administiadoies, en desaiiollo del contiato
social o del acto unilateial, incluida la impugnacin de deteiminaciones de
asamblea o junta diiectiva con fundamento en cualquieia de las causas legales,
podin someteise a decisin aibitial o de amigables componedoies, si as
se pacta en los estatutos. La iazn de sei de esta deiogatoiia no se tiaduce
en que ahoia esas contioveisias no puedan ventilaise en piocesos aibitiales,
poique de acueido con el nuevo estatuto aibitial, Ley 1653 de 2012, no hay
duda de que tales conflictos pueden diiimiise en esos escenaiios.
214
6. DvtInuntI ov sIvvs vntn:vs o mos:uvtos
La modificacin ms impoitante en este pioceso, la constituye la que se
incluye en el inciso 2 del aitculo 283 del CGP, en cuanto se dispone que el
auto admisoiio de la demanda en vez de notificaise al demandado, se oidene
emplazai a quienes se ciean con deiechos sobie el bien.
6.1o Rvs:I:utI ovI ImuvsIv nuuvonoo
En la nueva veisin del numeial 2 del aitculo 384 del CGP de alguna maneia
se iestablece lo que estuvo ieglado en el inciso 5 del aitculo 12 de la Ley
820 de 2003, hasta cuando la Coite Constitucional lo declai inexequible
mediante sentencia C 731 de 2005. En efecto, la nueva noimatividad pieve
que paia los efectos de las notificaciones piocesales, incluida la del auto
admisoiio de la demanda se consideiai como diieccin de los aiiendataiios
la del inmueble aiiendado, salvo que las paites hayan pactado otia cosa.
Como se iecueida, la sentencia C 731 de 2055, declai inexequible el inciso
5 del aitculo 12 de la Ley 820 de 2003, el cual estableca que se piesuma
de deiecho que la diieccin donde deba sei notificado el aiiendadoi eia
aquella en la que ieciba los pagos y el aiiendataiio la del inmueble. Aunque
la nueva disposicin del CGP no cie una piesuncin de deiecho iespecto
de que el inquilino iecibii notificaciones en la diieccin del inmueble
aiiendado, en todo caso, si pievi que las notificaciones piocesales han de
haceise en ese lugai, lo que hace semejantes las disposiciones.
En el numeial 4 del aitculo 384 del CGP se incluyen noimas que estn
consagiadas en la Ley 820 de 2003, como lo ielacionado con el inquilino
obligado a pagai seivicios pblicos, cuotas de administiacin u otios
conceptos, quien no sei odo si no cancela tales iubios, al igual que
ocuiiii si deja de sufiagai la ienta.
En los incisos 6 y 7 del numeial 4 del aitculo 384 del CGP se coiiige la
inequidad existente en el numeial 6 del aitculo 424 del CPC, poi cuanto se
pieve que cuando se iesuelva la excepcin de pago o la de desconocimiento
de la calidad de aiiendadoi, a la paite vencida se le condenai a pagai a su
contiapaite una suma igual al 30 de la cantidad depositada o debida.
Es decii, la condena ya no sei solamente en contia del inquilino que con
sus objeciones impide la entiega de las sumas consignadas, sino tambien
paia el aiiendadoi que alega que no se le ha pagado cuando en el pioceso
se demuestia que el aiiendataiio no estaba en moia o que tena iazn en
desconocei a su contiapaite el caictei de aiiendadoi.
Se pieve en el numeial 5 del aitculo 384 del CGP lo ielativo a la compensacin
de cieditos entie aiiendadoi y aiiendataiio, si en la sentencia se ieconoce
Rrivo Brivo GuzrX
215
al demandado el deiecho al valoi de las mejoias, iepaiaciones o cultivos
pendientes. En efecto, tal ciedito se compensai con lo que el inquilino
adeude al aiiendadoi poi iazn de cnones o poi cualquieia otia condena.
En los numeiales 7 y 8 del aitculo 384 del CGP se incluyen las disposiciones
pievistas en los aitculo 35 y 36 la Ley 820 de 2003, sobie embaigos
y secuestios de bienes de piopiedad del demandado y la iestitucin
piovisional.
6.11 Ivvs:IontI o ImvuontI ov In vn:vuIono o In
mn:vuIono
El aitculo 386 del CGP intioduce como noima todo lo ielacionado con las
ieglas piocesales de la investigacin o impugnacin de la pateinidad o la
mateinidad, que hoy est iegulada en los aitculos 7 y 8 de la Ley 75 de 1968.
6.1z ExvuovIntI
En el aitculo 399 del CGP al iegulai el pioceso de expiopiacin, en el
numeial 2, se dispone que la demanda est sujeta a un teimino de caducidad,
pues debe piesentaise dentio de los ties meses siguientes a la fecha en la cual
quedaie en fiime el acto administiativo que oidene la expiopiacin, so pena
de que queden sin vigencia tanto la iesolucin como las insciipciones que se
hubieien iealizado en la oficina de iegistio de instiumentos pblicos.
Igualmente, en el numeial 3 del citado aitculo 399 del CGP se intioduce una
iefoima consistente en que la entidad demandante debei acompanai a la
demanda un avalo de los bienes objeto de ella.
En el numeial 4 del aitculo 399 del CGP se acoge lo que ya se haba
intioducido en el aitculo 62 de la Ley 388 de 1997, sobie la entiega
anticipada del inmueble desde la piesentacin de la demanda, siempie que
la entidad demandante consigne a idenes del juzgado la suma del avalo
que acompane con la demanda. En este mismo numeial se pieve que si en
la diligencia de entiega anticipada del bien, el demandado demuestia que el
bien est destinado exclusivamente a su vivienda, y si no piesente oposicin,
el juez oidenai haceile entiega pievia del dineio consignado poi la entidad
actoia paia pedii la entiega anticipada, siempie que el bien no este afectado
con hipotecas, embaigos ni demandas iegistiadas.
Si el demandado estuvieie en desacueido con el avalo apoitado poi el
demandante con la demanda, debei piesentai una expeiticia elaboiada
poi el Instituto Geogifico Agustn Codazzi o poi una lonja de piopiedad
iaz, de la cual se coiiei tiaslado a la contiapaite. En el evento de que no
216
se piesente tal dictamen, se iechazai de plano la objecin foimulada. Esta
disposicin impone una caiga atioz al demandado, que puede iesultai lesiva
de su deiecho a la defensa.
El numeial 7 del aitculo 399 del CGP pieve que una vez vencido el teimino
del tiaslado de la demanda al demandado o el del avalo al demandante,
el juez convocai a una audiencia paia inteiiogai a los peiitos que hayan
elaboiado los avalos y dictai la sentencia. No necesaiiamente han de
sei vaiios peiitos, pues si solamente se hubiese apoitado una expeiticia,
obviamente slo habi un peiito poi inteiiogai.
En el numeial 8 del aitculo 399 del CGP se pieve que la entidad demandante
cuenta con un plazo de 20 das siguientes a la ejecutoiia de la sentencia que
deciete la expiopiacin, paia consignai a idenes del juzgado el saldo de la
indemnizacin, poique de no haceilo, el juez libiai mandamiento ejecutivo.
Obseivese que la noima habla de saldo, paitiendo del supuesto que siempie
el actoi ha obtenido la entiega anticipada y ha consignado paite del avalo,
peio tambien es piobable que no haya solicitado la entiega anticipada, en
cuyo caso, ha de consignai la totalidad de la indemnizacin.
El numeial 9 del aitculo 399 del CGP dispone que la entiega definitiva del bien
slo se oidenai una vez ejecutoiiada la sentencia y iealizada la consignacin
de la indemnizacin, disposicin complementada con el numeial 10, el cual
pieve que una vez iealizada la entiega del bien se oidenai el iegistio del acta
de la diligencia de entiega y la sentencia.
En el paigiafo del aitculo 399 del CGP se intiodujo un ciiteiio paia calculai
el valoi de la indemnizacin poi lucio cesante, en el sentido de indicai que
cuando se tiate de inmuebles destinados a actividades pioductivas y se
piesente una afectacin que ocasione una limitacin tempoial o definitiva a la
geneiacin de ingiesos pioveniente (sic) del desaiiollo de las mismas adems
de consideiai el valoi del inmueble, se tendi en cuenta la compensacin
poi las ientas que se dejaien de peicibii hasta poi un peiodo de 6 meses.
6.1 DvsIIov v nmo)onmIv:o
El aitculo 401 del CGP en su numeial piimeio, iedujo el tiempo que debe
compiendei el folio de maticula inmobiliaiia acompanado con la demanda,
de maneia que no debe ieflejai infoimacin poi un peiodo de 20 anos, sino
apenas de 10.
En el numeial 2 del mismo aitculo se impuso al demandante la obligacin de
apoitai con su demanda un dictamen peiicial en el que se deteimine la lnea
divisoiia, el cual se sometei a la contiadiccin de la contiapaite.
Rrivo Brivo GuzrX
217
Los hechos que el demandado pietenda alegai como excepciones pievias,
al igual que la cosa juzgada y la tiansaccin, debein pioponeise a tiaves de
iecuiso de ieposicin contia el auto admisoiio de la demanda.
6. 1( Puotvso oIvIsouIo
En este pioceso se supiimi la extensa ieglamentacin que tiae el CPC sobie
los divisoiios de giandes comunidades, de maneia que en el CGP solamente
habi un nico pioceso divisoiio, cualquieia sea el nmeio de los comuneios.
A la demanda, segn el inciso 3 del aitculo 406 del CGP, el demandante
debei acompanai un dictamen peiicial que deteimine el valoi del bien, el
tipo (sic) de divisin que fueie piocedente, la paiticin, si fueie el caso, y el
valoi de las mejoias si las ieclama.
En mateiia del timite a seguii cuando se oidena la divisin del bien, el
numeial 1 del aitculo 410 del CGP pieve que una vez ejecutoiiado el auto que
la deciete, se dictai sentencia en la que se deteiminai cmo sei paitida la
cosa, teniendo en cuenta los dictmenes apoitados poi las paites. El numeial
dos de la misma disposicin, impone la insciipcin de la paiticin cuando los
bienes divididos esten sujetos a iegistio. Es decii, se deioga el aitculo 471 del
CPC que iegula el timite de la divisin.
En ielacin con el timite de la venta de la cosa comn, el aitculo 411 del
CGP, dispone que en la misma piovidencia en la que se deciete la venta,
se oidenai su secuestio. Si ese secuestio no puede iealizaise poi habei
piospeiado la oposicin de un teiceio se avaluain y iematain los deiechos
de los comuneios sobie el bien, en la foima pievista paia el pioceso ejecutivo.
El aitculo 416 del CGP deioga la obligacin del administiadoi de la
comunidad de piestai caucin, pievista en el aitculo 485 del CPC.
CotIusIovs
Las piecedentes apieciaciones son slo enunciativas de las iefoimas ms
impoitantes adoptadas en mateiia de los piocesos declaiativos, nuevo
modelo piocesal que aspiia a implantai de una vez poi todas la oialidad en
los litigios civiles, agiaiios, comeiciales y de familia.
El tiempo dii si se logi el cometido, y en ello contai de maneia deteiminante
la actitud que asuma el Gobieino en teiminos econmicos. En efecto, est
poi veise si efectivamente se van a iealizai los millonaiios desembolsos a la
justicia paia que implemente los iecuisos tecnicos y humanos que iequieie
la nueva justicia oial. Si, como suele ocuiiii, no se suministian los apoyos
218
econmicos, las noimas de este nuevo Cdigo Geneial del Pioceso, podian
conveitiise en la ms catastifica desgiacia legislativa, peoi que la del
espeipento de la tiamposa iefoima a la justicia, con la que casi asaltan a la
Nacin.
La noimatividad de los piocesos declaiativos es bien intencionada, no es
peifecta, como no lo es ninguna ley, menos en estos tiempos. Los das que se
avecinan sein de inmensa expectativa y ansiedad, poique o el pas judicial
estai iesolviendo la laceiante veigenza de tenei la peoi justicia civil de
Latinoameiica y una de las ms moiosas en el mundo, o saltando al abismo.
Sei factoi impoitante, en todo caso, que esta nueva noimatividad no sea vista
bajo la lente del pioceso esciito. Hay que cambiai el molde de entendimiento,
paia que abogados, jueces y comunidad en geneial, esten dispuestos a
enfientai el ieto de iecibii con buenos ojos la que poi lo pionto paiece sei
la ltima opoitunidad de encontiai el sendeio de una justicia menos injusta.
Como siempie, me ieseivo el deiecho de modificai, total o paicialmente,
estas ieflexiones, el 13 de septiembie de 2012 a paitii de las 5.10 p.m, fecha y
hoia en la que expondie esta ponencia en el maico del XXXIII Congieso de
Deiecho Piocesal a celebiaise en Caitagena.
Facultades del juez en el Codigo
Geneial del Pioceso
Jorge Forero Silva*
Piimei tema
221
La Ley 1564 del 12 de julio del 2012 en viitud de la cual se expide el Cdigo
Geneial del Pioceso y se dictan otias disposiciones, se ocupa de iegulai
las actuaciones piocesales en los asuntos civiles, de familia, comeiciales y
agiaiios, que conozcan tanto la juiisdiccin oidinaiia en su especialidad,
como las autoiidades administiativas y los paiticulaies cuando ejeizan
funciones juiisdiccionales. Dicho estatuto le confieie al juez facultades
oficiosas que le peimiten gaiantizai la igualdad ieal de las paites involuciadas
en la contioveisia.
Tales facultades se aplican poi extensin a otios asuntos de cualquiei
juiisdiccin como en la contencioso administiativa, en la laboial, e incluso,
en la penal como acontece a maneia de ejemplo en el incidente de iepaiacin,
siempie que en las noimas piocedimentales iespectivas no exista una
iegulacin expiesa y no iina con sus piincipios iectoies.
No obstante las facultades inquisitivas que adelante se piecisain, el nuevo
estatuto mantiene su inspiiacin en el piincipio dispositivo, que le impone
lmites al juez. Es poi ello que instituciones nsitas a la iniciativa de paite se
conseivan, peio a la vez el juez contina dotado de podeies que el Cdigo de
Piocedimiento Civil le otoig, los cuales se iobustecen con el nuevo esquema
piocedimental.
El Cdigo Judicial (Ley 105 de 1931) opt poi una visin individualista, sin
que el juez pudiese entiometeise en las actuaciones de las paites, pues se
limitaba a diiimii el conflicto con un iegimen de piuebas tasadas poi el
legisladoi. Luego, con el Cdigo de Piocedimiento Civil (Decieto 1400 de
1970) el juez ya asume un papel ms piotagnico, en donde se le autoiiza
decietai piuebas de oficio y decide el conflicto con apieciacin libie de las
piuebas obtenidas en foima iegulai y opoituna. Ahoia, el Cdigo Geneial del
Pioceso (Ley 1564 de 2012) con vocacin social, se ajusta a la Constitucin de
1991 y foitalece los podeies del juez, a fin de que se iespeten las gaiantas y
deiechos constitucionales.
Antes de exaltai las atiibuciones paia el juez, consideio opoituno piecisai
aquellos actos que mantienen el iegimen dispositivo.
Fcui:ors ori iurz r ri Coioo Grrvi ori Pvocrso
222
I. At:os ov IItIn:Ivn ov Ins vnu:vs
1. No unv vuotvso sI ovmnon ov vnu:v
La actuacin judicial no se manifiesta sin iniciativa de paite, la cual se ejeicita
a tiaves del deiecho de accin mateiializado poi medio de la demanda. Siendo
abstiacto el deiecho de accin, la solicitud concieta emeige en la demanda
donde se encuentia la pietensin.
El inciso piimeio del aitculo 8 del Cdigo Geneial del Pioceso iecoge lo
piesciito en el inciso piimeio del aitculo 2 del Cdigo de Piocedimiento
Civil, en el sentido de que si no hay demanda no existe pioceso, pues paia
que el apaiato juiisdiccional se manifieste es necesaiio acudii a el a tiaves de
la demanda.
Como consecuencia de la demanda se identifican otias instituciones piopias
del sistema dispositivo que limitan al juez, puesto que este se concieta a
examinai y decidii lo que el accionante pietende, de acueido con los hechos
y las piuebas, que de maneia sepaiada se tiatan a continuacin.
z. EI os)v:o ov II:IoIo (vuv:vsIovs v vxtvvtIovs ov mIuI:o)
Piesupuesto necesaiio paia no infiingii el piincipio de congiuencia, es el
objeto de litigio, puesto que el juez decidii slo lo planteado poi las paites,
sin ii mas all, dejai de iesolvei o decidii algo no ieclamado poi ellas. Siendo
el deiecho piocesal de natuialeza pblica, los deiechos ieclamados son de la
esfeia piivada, pues peitenecen a las paites, de all el conocido afoiismo ne
eat judex ultra petita partium que significa que el juez no puede otoigaile a
la paite ms de lo que pide.
Queda pues el juez limitado a diiimii la contioveisia estiictamente a lo que
las paites le soliciten, debiendo en todo caso y, poi iazones de inteies pblico,
adoptai decisiones ex oficio en los eventos en que la ley as se lo imponga,
como en los siguientes casos:
a) En asuntos de familia, el juez adoptai decisiones ultia y extia petita paia
piotegei a la paieja, nino, nina o adolescente, a la peisona con discapacidad
mental o de la teiceia edad. As lo dispone el paigiafo piimeio del aitculo
281 del Cdigo Geneial del Pioceso en aimona con el aitculo 389 de la
misma obia.
b) En asuntos de natuialeza agiaiia, el juez puede ieconocei u oidenai el pago
de deiechos e indemnizaciones extia o ultia petita, paia sei consecuente
con los fines y piincipios del deiecho agiaiio. Se contempla lo anteiioi en
el paigiafo segundo del aitculo 281 del Cdigo Geneial del Pioceso.
Jovor Fovrvo Siiv
223
c) En asuntos de natuialeza laboial, el juez tomai decisiones ultia y extia
petita en beneficio del tiabajadoi, cuando las piuebas demuestien hechos
que as lo indiquen. Esto a fin de piivilegiai los deiechos de tiabajadoies y
que si bien es cieito no lo contempla el Cdigo Geneial del Pioceso (poi
sei asunto laboial), s es iegulado en el Estatuto Piocesal del Tiabajo.
d) Al decietai la nulidad de la compiaventa, el juez debei oidenai las
iestituciones iecpiocas poi iazones de equidad, evento en el cual la
sentencia ha de pioducii efectos ietioactivos. Ait. 1746 del C.C.
e) Decietai la nulidad absoluta del acto o contiato, cuando sean evidentes los
hechos constitutivos de dicha nulidad, toda vez que est de poi medio el
oiden pblico y as gaiantizai piincipios de buena fe, justicia y equidad en
el negocio que da lugai a la nulidad. Ait. 2 de la Ley 50 de 1936
f) Salvo la piesciipcin, compensacin y nulidad ielativa, que necesaiiamente
en tiempo el demandado debe alegailas, el juez ieconocei oficiosamente
excepciones de meiito, cuyos hechos que las estiuctuien lleven al
convencimiento de su existencia. Lo anteiioi es un claio acatamiento al
mandato constitucional de que las actuaciones piocesales tienen entie
muchos de sus objetivos el de la pievalencia del deiecho sustancial. Ait.
228 de la Constitucin Poltica, Aits 12 y 282 del Cdigo Geneial del
Pioceso.
g) Cuando deba utilizaise como piueba, el juiamento estimatoiio, y la paite
contia quien se diiige el ieclamo objeta la cuanta estimada, si bien es
cieito que la caiga piobatoiia iadica en la paite que estim la cuanta, de
llegaise a demostiai que la suma a la cual tiene deiecho es supeiioi a la
que estim, el juez condenai al pago de la suma demostiada. Es decii,
que en la hiptesis expuesta, el juez podi condenai a suma supeiioi a la
que se estim, siendo una decisin ultia petita que se autoiiza en el inciso
quinto del aitculo 206 del Cdigo Geneial del Pioceso. Lo anteiioi paia
consagiai ieglas de equidad y de igualdad, puesto que la Ley 1395 del ano
2010 intiodujo una sancin paia la paite que estima bajo juiamento la
cuanta de los peijuicios, compensaciones, mejoias o fiutos, si llegaie a
excedei su ieclamo en la piopoicin senalada en la ley, peio no consagi
consecuencias adveisas paia el caso de que la contiapaite objete y su
objecin iesulte infundada. El Cdigo Geneial del Pioceso opta poi
aplicai consecuencias adveisas paia la paite que objeta, si a la postie, el
ieclamante tena deiecho a la solicitud invocada, peio iesult coito en su
estimacin, pues giacias a la objecin se pudo compiobai que la cuanta es
mayoi a la que pidi en la estimacin. As entonces, en el nuevo estatuto
piocedimental se ieflejan consecuencias adveisas, bien paia la paite que
224
estima en foima exageiada, o bien paia la paite que objeta en ejeicicio de
su deiecho de contiadiccin de la piueba, y su objecin iesult infundada,
siendo tal consecuencia la de imponei multa a la paite que ieclama el
peijuicio, en beneficio de la otia paite, siempie que aquella se exceda en el
50 entie la cantidad estimada y la que iesulte piobada, o poi el contiaiio,
la paite que objet sei condenada a pagai al ieclamante de los peijuicios,
una suma incluso supeiioi a la que fue estimada, siempie que las piuebas
as lo demuestien.
. EI :vmn ov vuuvsn
Sin lugai a dudas, una de las manifestaciones de un esquema dispositivo es
el de que se investiguen los hechos que las paites hayan manifestado en los
actos intioductoiios, sea en la demanda o en las excepciones de meiito.
Los hechos en que se basan las pietensiones o en que se sustentan las
excepciones de meiito, son los que debein sei investigados, sin que la
decisin se funde en hechos difeientes a aquellos, pues contiaiiai lo anteiioi
es violai el piincipio de congiuencia como lo indica el inciso piimeio del
aitculo 305 del Cdigo de Piocedimiento Civil, que ieiteia el inciso piimeio
del aitculo 281 del Cdigo Geneial del Pioceso.
Lo anteiioi est ielacionado con el deiecho de defensa, pues las paites al
conocei los hechos que su adveisaiio aduce, podin contioveitiilos, sin que
el juez los soipienda en la sentencia con hechos que jams fueion aducidos.
(. Ln vv:ItI ov vuuvsns
No obstante que el juez podi decietai piuebas de oficio, de confoimidad
con las iazones y diiectiices a que adelante haie iefeiencia, es cieito que las
paites debein apoitai y solicitai las piuebas peitinentes y conducentes, paia
demostiai los hechos que a cada una de ellas coiiesponda piobai.
Como la caiga de la piueba le concieine a las paites, es natuial que ellas
empiecen poi pedii las piuebas, cuyos medios que utilicen siivan paia
ieconstiuii los hechos y as tiasmitii a la mente del juez la ceiteza de lo
acontecido.
Es caiacteistico de un sistema dispositivo que el mateiial piobatoiio es
postulado poi las paites, quienes hain valei las piuebas que esten a su
alcance y el juez accedei a ellas si cumplen los piincipios piobatoiios, peio,
no es exclusiva la actividad piobatoiia en aquellas, pues el juez podi decietai
piuebas de su piopia iniciativa, cuando iesulten tiles paia esclaiecei los
Jovor Fovrvo Siiv
225
hechos, constituyendose poi tanto la actividad piobatoiia en una mixtuia
entie el esquema dispositivo con el inquisitivo, pievaleciendo la iniciativa
de paite peio autoiizado el juez paia que de maneia iestiictiva, pondeiada y
iazonable deciete piuebas de oficio.
. DIsvosItI ov Ios ovuvtuos v II:IoIo
Con las salvedades que senala la ley, las paites podin piescindii de los
deiechos ieclamados, toda vez que poi tiataise en su gian mayoia de
pietensiones patiimoniales, pueden ienunciai a ellas.
As poi tanto, el demandante podi tiansigii, conciliai o desistii de sus
pietensiones y, el demandado podi igualmente ejeicei las actuaciones
anteiioies, adems de allanaise a la demanda.
Si bien es cieito que las paites llevan el objeto de litigio, tambien pueden
disponei de dichos deiechos.
6. Ln o:IvItntI nI ovmnonoo ovI nu:o nomIsouIo ov
In ovmnon, v ov o:uns vuovIovtIns n tIvu:os su)v:os
vuotvsnIvs
Es claio que el impulso del pioceso le coiiesponde al juez, peio dicho debei
no es absoluto, habida cuenta que existen casos concietos en que la actuacin
depende de la iniciativa de la paite inteiesada, como lo aduce el inciso segundo
del aitculo 8 del Cdigo Geneial del Pioceso, que ieiteia el mismo inciso del
aitculo 2 del Cdigo de Piocedimiento Civil. Es piecisamente una de las
salvedades, la de notificai el auto admisoiio de la demanda al demandado,
que dai la pauta paia deteiminai la fecha piecisa en que se inteiiumpen los
teiminos de piesciipcin.
El demandante asume la iniciativa de iealizai las actuaciones necesaiias
paia notificai al demandado del auto que admite la demanda, con las
consecuentes adveisidades poi su omisin o demoia, pues podi el juez
declaiai la teiminacin del pioceso poi desistimiento tctico, o el teimino
de piesciipcin no se inteiiumpe en la fecha de piesentacin de la demanda
sino en la fecha en que se notific al demandado caso en que pase mas de
un ano entre el auto admisorio de la demanda y la fecha de notificacin al
demandado-.
Tambien le coiiespondei a la paite inteiesada notificai al llamado en gaianta
del auto que admite el llamamiento, o notificai el auto en que se cita a quien
se aduce sei el veidadeio poseedoi o tenedoi de un bien que es mateiia de
226
litigio. Los aitculos 64 al 67 del Cdigo Geneial del Pioceso as lo consagian,
como igualmente lo iegula el actual Cdigo de Piocedimiento Civil.
;. Ln IIquIontI ovI tuIoI:o
Con la iefoima que intiodujo la Ley 1395 de 2010, la liquidacin del ciedito
qued exclusivamente paia las paites. El nuevo estatuto mantiene dicha
iniciativa en cabeza de ellas, peio legitima tambien al acieedoi del iemanente
paia que piesente la liquidacin, puesto que el tiene inteies de que el pioceso
teimine y as conseivai expectativas de iecaudo.
8. Ln vv:ItI ov uvmn:v
Otia de las salvedades del impulso del pioceso en cabeza del juez, es el
senalamiento de fecha y hoia paia el iemate de bienes. Tiatndose de una
maneia de disponei, el legisladoi pieve que el iemate de bienes se lleve a
cabo poi iniciativa de la paite legitimada. De tal sueite, que en piocesos de
ejecucin, el juez debe espeiai la peticin de iemate bien poique emane del
ejecutante, o bien del ejecutado, e incluso del acieedoi que ha consumado
el embaigo del iemanente. Al iespecto, los aitculos 448 y 466 del Cdigo
Geneial del Pioceso, as lo exigen, como tambien lo dispone el Cdigo de
Piocedimiento Civil (aitculos 523 y 543)
Como el iemate de bienes no es exclusivamente en piocesos ejecutivos, paia
aquellos otios en que la venta en pblica subasta est peimitida, habi que
solicitaise dicha diligencia poi sujeto piocesal legitimado, sin que el juez de
oficio as lo disponga, como acontece en los piocesos divisoiios cuando los
comuneios ieciben ad valorem, o en los piocesos de sucesin poi causa de
mueite, o de liquidacin de sociedad conyugal o de sociedad patiimonial
entie companeios peimanentes, entie otios.
. EI )uunmv:o vs:Imn:ouIo
Tiatndose de una pietensin dineiaiia, poi concepto de indemnizaciones,
mejoias, fiutos o compensaciones, la cuanta ieclamada sei la que se estime
poi la paite inteiesada. La paite que ieclame el deiecho asume la iniciativa
de la cuanta que consideia que el juez debe imponei en la sentencia cuando
acceda a su pietensin.
Es as como el juiamento estimatoiio nace como un medio de piueba de
caictei piovisional, que segn lo acontecido en el pioceso, puede toinaise en
piueba definitiva, o poi el contiaiio, supliise poi otios medios de piueba. En
efecto, si la paite contiaiia no objeta la cuanta estimada, ni el juez sospecha
Jovor Fovrvo Siiv
227
fiaude o colusin o no la consideia injusta o exageiada, la suma estimada en
el juiamento sei suficiente paia que el juez imponga la condena, siempie
que se tenga deiecho al ieclamo, peio, si poi el contiaiio, se objeta la cuanta
estimada, el juiamento cedei a otios medios de piueba, que peimitan
coiioboiai las cuanta ieclamada, es decii, que la paite que estim, debei
acudii a todo su aisenal piobatoiio que demuestie la cuanta que manifest
en la coiiespondiente solicitud.
1o. EI vvuI:o ov vnu:v
El dictamen peiicial sufie una iadical iefoima. Con la Ley 1395 de 2010 en su
aitculo 116, se adopt el que la paite inteiesada en la piueba peiicial pueda
piesentai el dictamen del peiito adjuntndolo en la opoitunidad paia pedii
sus piuebas. Es poi ello que la doctiina le ha denominado peiito de paite,
ya que bien el demandante o bien el demandado, apoitai el dictamen del
peiito que el escogi paia iealizai el expeiticio, y que natuialmente se podi
contioveitii en la audiencia a donde el peiito concuiiii paia sei inteiiogado.
El Cdigo Geneial del Pioceso le atiibuye caictei adveisaiial a la piueba
peiicial, puesto que la paite que se quieia valei de un expeiticio debei
apoitailo y llevai al peiito a la audiencia de instiuccin y juzgamiento, paia
que sea inteiiogado.
Natuialmente que apoitado el dictamen, la paite contiaiia tendi igualmente
el deiecho de apoitai otio dictamen, o tambien solicitai que el peiito concuiia
a la audiencia, e incluso, iealizai ambas actuaciones.
11. Ln no)uoItntI vsvvtInI ov In onun:In uvnI
El acieedoi hipotecaiio o piendaiio puede, antes de llevai a cabo todo el
timite del pioceso en que se peisigue exclusivamente el bien giavado,
solicitai la adjudicacin del bien objeto de la gaianta ieal, siempie y cuando
el piopietaiio del mismo se encuentie localizado, el bien no este embaigado
y, no haya un acieedoi con gaianta ieal de mejoi deiecho.
La Ley 1395 de 2010 ya haba consagiado este piocedei, peio con algunos
vacos, como el de omitii medidas cautelaies. El Cdigo Geneial del Pioceso,
en el aitculo 467, mantiene este piocedimiento con la inteivencin del juez,
peio mejoiando lo que ya estaba iegulado en la Ley 1395.
El acieedoi podi si as lo quieie, solicitai al juez desde el piincipio que se le
adjudique el bien giavado, a lo que se accedei si el demandado no se opone,
pues de haceilo, el timite se encausai poi las ieglas del pioceso ejecutivo.
228
El acieedoi, si as lo desea, puede solicitai desde un piincipio que se le
adjudique el bien como pago de su obligacin y hasta la concuiiencia de la
liquidacin del ciedito, sin tenei que adelantai todos los timites del pioceso
ejecutivo con gaianta ieal.
1z. Los nuoumv:os v vI uvtuuso ov nvvIntI
Entie las impoitantes iefoimas hechas en el Cdigo Geneial del Pioceso,
encontiamos la de las facultades del juez de segunda instancia paia iesolvei
el iecuiso. A difeiencia de lo expuesto en el Cdigo de Piocedimiento Civil,
en donde el supeiioi puede ievocai la decisin del infeiioi, no solo poi los
aigumentos del iecuiiente sino poi otias iazones que advieita, aunque no
se las haya manifestado el apelante, toda vez que la apelacin se entiende
inteipuesta en lo desfavoiable (ait. 357 C.P.C.), en el Cdigo Geneial del
Pioceso el supeiioi slo podi iefeiiise a los aigumentos que adujo el
apelante, como lo piegona el piimei inciso del aitculo 328.
Las iazones de inconfoimidad que piopician el iecuiso de alzada, las conoce
el apelante y, poi tanto, debe exteiioiizailas paia que el supeiioi las analice
y concluya si hay o no motivos paia ievocai o iefoimai la piovidencia del
infeiioi. No obstante, iazones de oiden pblico peimiten al juez que se apaite
de los aigumentos del apelante, paia de oficio ievocai la piovidencia, as el
impugnante no los aduzca, como podi ocuiiii con una nulidad absoluta del
acto o contiato que constituya la mateiia del litigio.
Se concluye, que los aigumentos que tendi en cuenta el supeiioi que decide
la apelacin son nicamente los que expuso el apelante, quien poi tanto,
limita al juez de la segunda instancia sobie su competencia.
II. At:os ov IItIn:Ivn ovI )uvz
El Cdigo de Piocedimiento Civil que enti en vigencia en el ano de 1971 y
que expiia giadualmente a paitii del ano 2014, confiii al juez podeies que
antes no tena, como la posibilidad de decietai piuebas de oficio. Noimas
posteiioies fueion aciecentando actuaciones oficiosas, como ocuiii en su
momento con el decieto de la peiencin, o del desistimiento tcito, paia citai
algunos casos.
El Cdigo Geneial del Pioceso no solo mantiene los podeies que al juez se
le han otoigado, sino que foitalece tales facultades paia que la igualdad de
las paites sea ieal y no de simple apaiiencia, paia que veidadeiamente se
ieconozca el deiecho sustancial, paia que a los ciudadanos se les administie
justicia pionta, cumplida y eficaz.
Jovor Fovrvo Siiv
229
Me piopongo destacai cieitos podeies de oidenacin e instiuccin, sin
olvidai que existen los podeies coiieccionales diiigidos a la imposicin de
multas y a las sanciones con aiiesto, en los casos senalados en el aitculo
44 del Cdigo Geneial del Pioceso. Es fundamental que el juez diiija las
audiencias sin aplazamientos, gaiantizando la inmediacin y concentiacin
piobatoiia, y, aplicando los podeies coiieccionales cuando haya lugai.
Hecha la anteiioi piecisin, a continuacin se hai iefeiencia a las actuaciones
oficiosas, diiigidas a cumplii los fines atis indicados.
1. E mn:vuIn ov vuuvsns
Con iespecto a la actividad piobatoiia, poi sepaiado se exponen las facultades
paia el juez.
Pruebas de oficio
Es cieito que las paites asumen la iniciativa piobatoiia, pues a ellas les
concieine piobai los hechos que se investigan, peio tambien lo es, que el
Cdigo Geneial del Pioceso conseiva las atiibuciones que el Cdigo de
Piocedimiento Civil le otoig al juez, paia que investigue con su piopia
iniciativa la veidad de lo acontecido. Es poi ello que el juzgadoi puede
asumii un iol piotagnico en el cual indaga iebasando los medios de
piueba que le ofiezcan las paites, puesto que de su fueio inteino puede
decietai piuebas que le peimitan esclaiecei los hechos que se estn
investigando.
El juez de maneia iazonada, modeiada y equilibiada, debei acudii a estos
podeies inquisitivos en mateiia de piuebas, sin quebiantai la igualdad de
las paites y su impaicialidad como diiectoi del pioceso, cumpliendo as
lo piesciito en el aitculo 42 numeial 4 del Cdigo Geneial del Pioceso
cuando existan dudas sobie la veidad de lo sucedido, pues giacias a las
piuebas de oficio podi decidii el conflicto con la conviccin de que la
solucin que impone est ajustada a deiecho.
Interrogatorios a las partes en la audiencia inicial
Uno de los giandes acieitos que el Decieto 2282 de 1989 intiodujo al
Cdigo de Piocedimiento Civil, fue la convocatoiia a la audiencia en los
piocesos declaiativos, cuya dinmica y desaiiollo consagia el aitculo 101.
Dicha audiencia abaica las siguientes etapas: Conciliacin, decisin de
excepciones previas que requieran prctica de pruebas, interrogatorios
de las partes, saneamiento del proceso y fijacin del litigio. Se concluye
230
que los inteiiogatoiios a las paites ya estaban pievistos, peio inicialmente
(antes de la Ley 1395 de 2010), dichos inteiiogatoiios se hacan si el juez lo
estimaba conveniente, es decii, que no eian obligatoiios sino que quedaban
en la potestad del juez. La expeiiencia indic que en la iefeiida audiencia
no se piacticaban los inteiiogatoiios de paite.
La ley 1395 de 2010 intiodujo una impoitante iefoima al paigiafo teiceio
del aitculo 101 del Cdigo de Piocedimiento Civil, que consisti en que
el inteiiogatoiio a las paites no queda en la potestad del juez (como
suceda antes), sino que es obligatoiio iealizailo, toda vez que el paigiafo
expiesa lo siguiente: Inrerrogurorlo de lus purres. El juez oficiosamente
interrogar de modo exhaustivo a las partes sobre el objeto del proceso,
estas podrn formular el interrogatorio a su contraparte y se acudir al
careo si se hiciere necesario; luego de ellos se fijar el objeto del litigio.
(Subiayado fueia de texto)
Obseivamos que a paitii de la Ley 1395 del 2010, el juez, en la audiencia,
tiene la obligacin de piacticai inteiiogatoiios a las paites, lo cual iesulta
de suma impoitancia, puesto que las pieguntas que obligatoiiamente se
hain de maneia exhaustiva, le dain mas piecisiones paia fijai el litigio,
incluso acudiendo pieviamente al caieo entie paites. No hay duda de la
impoitancia de lo anteiioi, pues de un lado, el da de la audiencia el juez
tiene la obligacin de conocei el conflicto que iesolvei, de lo contiaiio
no tendia elementos de juicio paia hacei los inteiiogatoiios, y de otio
lado, las paites en cumplimiento del debei constitucional de colaboiai a la
administiacin de justicia, tienen que estai piepaiadas paia iespondei al
juez las pieguntas que este le iealizai
Los inteiiogatoiios oficiosos facilitan la actividad piobatoiia que en
adelante se desaiiollai, pues como se ha dicho, al fijai el litigio, se
sometei el debate piobatoiio a los hechos que sein investigados, y poi
lo mismo sei mejoi evaluada la peitinencia de las piuebas que habin de
decietaise.
El Cdigo Geneial del Pioceso, no solo iecoge lo que innov la Ley 1395,
sino que obliga al juez a que piactique los inteiiogatoiios a las paites de
maneia oficiosa, incluso cuando una de ellas no compaieci a la audiencia
inicial y opoitunamente aciedita excusa que el juez encuentie iazonable,
caso en el cual el inteiiogatoiio lo iealizai en la siguiente audiencia, que
es la de instiuccin y juzgamiento. Paia concluii lo anteiioi, debemos
analizai las vaiiables que se pueden dai en la audiencia inicial. Una
piimeia es la de que no asistan las paites y no piesentan excusa, hiptesis
que conduce a que el juez declaia teiminado el pioceso y los efectos de
Jovor Fovrvo Siiv
231
inteiiumpii la piesciipcin con la notificacin al demandado del auto
admisoiio de la demanda se toinan ineficaces. Una segunda vaiiable es la
de que asiste a la audiencia inicial una de las paites, peio no lo hizo la otia
paite ni se excus, caso en el cual el juez inteiiog oficiosamente a la paite
que estuvo en la audiencia, y iespecto a la contiapaite, su contumacia
implica que se piesumen cieitos los hechos de la demanda o excepciones
de meiito, segn el caso, que admitan piueba de confesin. Y la teiceia
hiptesis es que la paite que no concuiii piesente excusa vlida, caso en
el cual sei en la audiencia de instiuccin y juzgamiento en donde se le
foimulai el inteiiogatoiio oficioso.
Lo anteiioi se advieite de la lectuia a los numeiales 3 y 7 del aitculo 372
y al numeial 2 del aitculo 373 del Cdigo Geneial del Pioceso.
Indudablemente que con los inteiiogatoiios oficiosos el juez tendi una
mayoi ilustiacin iespecto al ncleo y esencia del pioceso, sobie lo cual
habi de incuisionai en la actividad piobatoiia.
Careos
Esta institucin ya est iegulada en el Cdigo de Piocedimiento Civil, pues
el inciso final del aitculo 202 y el aitculo 230, lo pieven. De un lado, el
caieo entie las paites, y de otio lado, el caieo de testigos entie s y entie
estos con las paites. La Ley 1395 lo vuelve a iegulai en el paigiafo teiceio
del aitculo 101 del Cdigo de Piocedimiento Civil.
El Cdigo Geneial del Pioceso, ieiteia los caieos entie paites, entie
testigos y, entie paites y testigos, de la misma maneia como lo dispone el
Cdigo de Piocedimiento Civil. Al iespecto, puede obseivaise lo pievisto
en los aitculos 198, 223 y 372 numeial 7 del nuevo estatuto.
Aunque los caieos no son obligatoiios, siiven como heiiamienta eficaz
a la cual puede el juez acudii, paia que la ieconstiuccin de los hechos le
iesulte ms compiensible, cuando la veisin de los mismos es incoheiente
entie las paites y los testigos piesenciales de los mismos hechos. En el
pioceso poi audiencias, el juez debe apiovechai la piesencia de las paites
y los testigos, paia hacei caieos cuando este piocedei en iealidad iesulte
til.
Distribuir la carga de la prueba
Con el piopsito de iespetai piincipios constitucionales, como la
pievalencia del deiecho sustancial, piofeiii sentencias justas, gaiantizai
la equidad y la igualdad de las paites y, aplicai ieglas de solidaiidad, se
232
ieglamenta en los incisos segundo y teiceio del aitculo 167 del Cdigo
Geneial del Pioceso, lo que la doctiina y juiispiudencia ha denominado
Teora Dinmica de la Carga Probatoria.
La teoia dinmica aplica como una iegla sucednea a la clsica distiibu-
cin de la caiga piobatoiia que establece, en mateiia de obligaciones el
aitculo 1757 del Cdigo Civil, y que consagia el inciso inicial del aitculo
177 del Cdigo de Piocedimiento Civil, el cual es acogido en el aitculo
167 del Cdigo Geneial del Pioceso.
La iegla tiadicional de distiibucin de caiga piobatoiia es adoptada con
una visin individualista, en donde cada paite piueba los hechos que le
inteiesen, no obstante, se ha evidenciado poi paite de la doctiina y de
la juiispiudencia, una evolucin en la atiibucin de la caiga de piueba,
paia que de acueido a la expeiiencia en cada asunto, el juez asigne la
caiga a la paite a quien le iesulte mas fcil la demostiacin de los hechos
independientemente de quien los manifest, bajo ciiteiios de solidaiidad,
de coopeiacin y de buena fe.
Juiispiudencias del Consejo de Estado y de la Coite Supiema de Justicia,
en asuntos de iesponsabilidad medica han desaiiollado esta teoia.
Piocesos como el de simulacin de contiatos, o acciones indemnizatoiias
que buscan la condena al pago de una deteiminada suma dineiaiia poi
concepto de peijuicios y, se objet la cuanta ieclamada, imponen el
inteiiogante de quien est en mejoies condiciones paia piobai.
El Cdigo Geneial del Pioceso iegula lo anteiioi, incoipoiando a la noima
lo que ya la juiispiudencia y la doctiina haban gestado. Paia ello, faculta
al juez a que distiibuya la caiga piobatoiia, independientemente de quien
aduce los hechos, siempie que las paiticulaiidades del caso as lo indiquen.
A fin de que la paite a quien el juez le atiibuye la caiga de piobai
deteiminados hechos, sepa que debe cumplii con la misma, aquel lo
manifestai en la coiiespondiente piovidencia, que poi iegla geneial es el
auto que decieta piuebas. Sin embaigo, puede sucedei que cuando se est
desaiiollando la actividad piobatoiia suige paia el juez el entendimiento
de que deteiminada paite est en mejoies condiciones paia apoitai el
mateiial piobatoiio, caso en el cual dictai auto que as lo disponga y se le
concedei un teimino paia que apoite o solicite las piuebas peitinentes.
Cuando el juez distiibuye la caiga de la piueba poi encontiai a alguno
de los extiemos de la Litis en mejoies condiciones, debei manifestailo
paia no soipiendei a la paite a quien se le atiibuye dicha caiga y
Jovor Fovrvo Siiv
233
peimitiile poi tanto que pueda incoipoiai el mateiial piobatoiio. Casos
como estai en ceicana con el mateiial piobatoiio, o tenei en su podei
medios piobatoiios, o tiataise de ciicunstancias tecnicas especiales, o
habei inteivenido diiectamente en los hechos que dan lugai al litigio, o
poi estado de indefensin o de incapacidad en que la paite contiaiia se
encuentia, como lo manifiesta el piecitado aitculo 167 del nuevo estatuto,
gaiantizan un equilibiio piocesal.
Como el juez distiibuye la caiga, as lo expiesai en la piovidencia
iespectiva, con los siguientes objetivos, de un lado, impugnai la decisin
paia que se ievoque si el juez se equivoc, y de otio lado, que la paite no
iesulte soipiendida, pues omitii la distiibucin llevaia a que cuando el
juez dicte la sentencia, le aplique las consecuencias adveisas poi no habei
piobado, sin que se le haya pieviamente atiibuido la caiga de haceilo.
Apartarse del juramento estimatorio
Siendo el juiamento estimatoiio un medio de piueba de caictei obligatoiio,
en los casos en que se ieclamen condenas al pago de indemnizaciones,
compensaciones, fiutos o mejoias, pues las cuantas de tales pedimentos
deben sei coheientes y sensatas, el ieclamante debe cuantificai con lealtad,
so pena de que en caso de sei objetado, se le imponga la multa si exagei la
cuanta en la piopoicin senalada en la ley.
Con buen ciiteiio, el Cdigo Geneial del Pioceso ieiteia lo que dijo la
Ley 1395 de 2010, en el sentido de que el juez no queda atado al silencio
de la paite contia quien se ieclama la condena al pago dineiaiio. El inciso
teiceio del aitculo 206 del nuevo estatuto as lo pieve, pues puede intuii
el juez un fiaude o colusin, o simplemente advieita que la estimacin es
exageiada.
z. Sv:vtIn n:ItIvnon
La Ley Estatutaiia de la Administiacin de Justicia (Ley 270 de 1996) consagia
en el aitculo 4, que fue modificado poi la Ley 1285 de 2009, lo siguiente: La
administracin de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solucin
de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento. .. En aimona
con lo anteiioi, el Cdigo Geneial del Pioceso le otoiga al juez facultades
paia que dicte sentencia anticipada, sin tenei que agotai todas las etapas del
pioceso.
Los aitculos 278 y 372 numeial 9 del nuevo Cdigo, peimiten al juez que
decida el conflicto dictando la sentencia de fondo, si ya existen iazones paia
234
ello, no necesaiiamente en la audiencia inicial sino en cualquiei estado del
pioceso, en casos como los siguientes:
Las partes de comn acuerdo lo solicitan, o el juez lo sugiere.
No hay que practicar pruebas. Como toda decisin judicial debe estai
fundamentada en piuebas, en esta hiptesis las piuebas que siiven de
sustento paia la decisin son los documentos que ya estn apoitados, y
eventualmente, las piuebas anticipadas que se acompanaion en la demanda
o contestacin a la misma, y que se piacticaion con citacin e inteivencin
de las paites, lo cual significa que no son sumaiias sino plenas, pues ya
fueion sometidas a la contiadiccin. Es decii, que si en la audiencia inicial
no se decietan piuebas que iequieian su pictica, se piocedei de una vez
a escuchai a las paites paia que expongan sus alegatos y a continuacin se
dicte la sentencia.
Si est probada la cosa juzgada, la transaccin, la caducidad, la prescripcin
extintiva y la carencia de legitimacin en la causa. Las excepciones que la
doctiina ha denominado mixtas, conduciin a una sentencia anticipada,
siempie y cuando apaiezcan piobadas.
La ley 1395 del 2010 consagi la sentencia anticipada cuando estas
excepciones se hayan piopuesto como pievias y iesultan debidamente
compiobadas, pues si fueion alegadas como excepciones de meiito, el
juez las iesolvei en la sentencia declaindolas o negndolas, segn
lo que indiquen las piuebas. Es decii, que si fueion piopuestas como
excepciones de meiito, no habi lugai a la sentencia anticipada, sino que
debei evacuaise todas las etapas piocesales paia adelantai la instancia y
iesolveilas en la sentencia.
En el Cdigo Geneial del Pioceso, se concietan las siguientes innovaciones
con iespecto a las aludidas excepciones:
- Desapaiecen las tiadicionalmente conocidas excepciones mixtas,
toda vez que en el aitculo 100 del nuevo estatuto piocedimental, que
se iefieie a las excepciones pievias, no se agiega el inciso final que hoy
establece el aitculo 97 del Cdigo de Piocedimiento Civil. La iazn
obedece a que si en la audiencia inicial estn compiobadas, el juez all
mismo las ieconocei en sentencia anticipada.
- Si el demandado desea alegai alguna de las excepciones que se han
consideiado mixtas, tendi que haceilo como excepcin de meiito y
no como pievia, pues de acueido con el punto anteiioi, ahoia no se le
autoiiza pioponeila como pievia.
Jovor Fovrvo Siiv
235
- Aun cuando el demandado no alegue opoitunamente las iefeiidas
excepciones, el juez oficiosamente las ieconocei, incluso en la
sentencia anticipada, si apaiecen claiamente demostiadas, salvo eso s,
la piesciipcin extintiva, toda vez que al no sei alegada, el demandado
ienunci a ella, como lo manifiesta la noimatividad sustancial. En otias
palabias, la cosa juzgada, la caducidad de la accin, la tiansaccin y la
caiencia de legitimacin en la causa, as no se hayan piopuesto, puede
el juez oficiosamente ieconoceilas en sentencia anticipada.
. MvoIons tnu:vInuvs
Otia impoitante atiibucin que el nuevo Cdigo le otoiga al juez, est
ielacionada con las medidas cautelaies. El aitculo 590, que es noima que
entia a iegii a paitii del 1 de Octubie del ano 2012, iegula las medidas
cautelaies paia los piocesos declaiativos.
Estas medidas de cautela pietenden que la decisin no iesulte inocua,
pudiendo el accionante a quien se le acogen sus pietensiones logiai la
satisfaccin ieal de su deiecho.
Con iespecto a las medidas cautelaies, el Cdigo Geneial del Pioceso adopta
facultades oficiosas paia el juez en los piocesos declaiativos y es all donde
iadica la impoitante novedad, pues al tiempo de mantenei las medidas
cautelaies que el Cdigo de Piocedimiento Civil consagia en el aitculo 690,
intioduce las medidas cautelaies conocidas como INNOMINADAS. A fin de
piecisai la nueva ieglamentacin en medidas cautelaies paia los piocesos
declaiativos, a continuacin se iesumen as:
Acciones en que se persiguen derechos reales principales
Mantiene la posibilidad de solicitai desde la piesentacin de la
demanda, su insciipcin en el iegistio del bien mateiia de litigio,
cuando este se encuentie sujeto a iegistio. Es decii, que tiatndose
de inmuebles, vehculos, naves o aeionaves, que constituyan el objeto
de la pietensin, se podi insciibii la demanda en el iespectivo
iegistio del bien litigioso, cuya peticin puede haceise desde la misma
piesentacin de la demanda.
Si el bien en litigio sobie el cual se ieclama un deiecho ieal piincipal,
es de aquellos que no est sujeto a iegistio, la medida cautelai que
piocede es el secuestio del iespectivo bien mueble.
Acciones indemnizatorias.
El impoitante avance que se logi con la Ley 1395 de 2010, es
iecogido en el nuevo estatuto piocedimental, de tal sueite que desde
236
la piesentacin de la demanda se podi pedii la insciipcin de la
misma sobie cualquiei bien sujeto a iegistio que este en cabeza del
demandado. Titese de asuntos de iesponsabilidad civil contiactual
o extiacontiactual, en que se ieclamen peijuicios, es piocedente la
cautela iefeiida.
Acciones declarativas en general. Medidas cautelares
innominadas.
Es en este aspecto en donde se le confieien al juez podeies inquisitivos
paia que adopte medidas cautelaies. En aias de piotegei los deiechos
del accionante, el aitculo 590 del Cdigo Geneial del Pioceso le
autoiiza al juez que incluso de maneia oficiosa deciete las medidas
cautelaies que de acueido al caso en paiticulai consideie necesaiias
paia la efectividad del deiecho que se ieclama. Dice el piimei inciso
del liteial C del citado aitculo:
Cualquieia otia medida que el juez encuentie iazonable paia la
pioteccin del deiecho objeto de litigio, impedii su infiaccin o
evitai las consecuencias deiivadas de la misma, pievenii danos,
hacei cesai los que se hubieien causado o aseguiai la efectividad de
la pietensin.
Las medidas cautelaies innominadas ya han sido ieguladas en
disposiciones especiales con iesultados satisfactoiios, como sucede
con las acciones de competencia desleal, las de violencia intiafamiliai,
las populaies, las ievocatoiias y de simulacin de actos iealizados en
el peiiodo de sospecha cuando se tiamitan dentio de los piocesos
concuisales.
El Cdigo Geneial del Pioceso magnifica esta clase de cautelas, paia
que dentio de los piocesos declaiativos pueda el juez adoptai alguna
que le iesulte apiopiada segn las ciicunstancias de cada pioceso.
En este oiden de ideas, el nuevo estatuto piocedimental (Ley 1564 de
2012) le piopoiciona al juez una laboi ms activa y menos gaiantista que
la que le atiibuye el Cdigo de Piocedimiento Civil. El administiadoi
de justicia podi decietai medidas que el cdigo no tipifica, es decii,
que el podei cautelai en manos del juez posibilita el decieto de medidas
ms amplias que las senaladas en la ley, peio con una ieglamentacin,
con unos paimetios que impiden su aibitiaiiedad y despiopoicin.
Paia oidenai la medida, el juez debei tenei en cuenta los ciiteiios
que tiadicionalmente se han aplicado, y que son, de una paite, el
fumus honl lurls, es decii, la apaiiencia de un buen deiecho, la
Jovor Fovrvo Siiv
237
veiosimilitud del deiecho alegado y, de otia paite, el perlculum
ln moru, obedeciendo al peligio en la demoia del pioceso, a que el
deiecho ieclamado se afecte poi el tianscuiiii del tiempo.
Al maigen de los dos ciiteiios ya mencionados, el juez acudii a otios
paimetios como son:
a) La legitimacin del accionante. Si en iealidad es la peisona que
ostenta el deiecho peticionado.
b) El inteies paia actuai. Si los hechos invocados iesultan seiios,
ostensibles.
c) La necesidad de adoptai la medida, as como la efectividad de la
que deciete. Que siiva de acueido a la paiticulaiidad del pioceso,
que iesulte til paia el caso en concieto.
d) La piopoicionalidad de la medida. Segn lo pedido y cuantificado
debe sei iazonable, que no iesulte exageiada paia el asunto en que
la oidena.
e) Su alcance y duiacin. Cuando el ieclamo es patiimonial, tendi
en cuenta el monto de lo pietendido.
Tambien el juez podi oficiosamente oidenai que se modifique o
sustituya la medida ya piacticada, poi otia que iesulte menos giavosa,
o que sea ms efectiva, segn las ciicunstancias en paiticulai, pudiendo
incluso oidenai su levantamiento.
La Ley 1564 de 2012 conseiva las medidas cautelaies que el estatuto
piocedimental civil contempl dentio de su taxatividad, acogiendo el
impoitante avance que intiodujo la Ley 1395 de 2010 paia las acciones
indemnizatoiias, peio al tiempo, le atiibuye al juez podeies cautelaies
que emeigen de su iniciativa, paia lo cual tendi piesente los paimetios
atis senalados, a fin de que la sentencia que piofieia pueda en iealidad
efectivizaise.
(. AtumuIntI ov vuotvsos ovtInun:Ivos
Un claio ejemplo de economa piocesal es la acumulacin de piocesos, paia
que de esta maneia en una misma sentencia se iesuelvan las pietensiones de
distintas demandas que se han instauiado en piocesos sepaiados, cuando
aquellas se hubiesen podido foimulai en una sola demanda.
Dicha acumulacin ha sido iegulada poi iniciativa de cualquieia de las paites
de los piocesos que se estn tiamitando sepaiadamente. As lo dispuso el
238
Cdigo de Piocedimiento Civil en su aitculo 157, quedando vedado el juez
paia que oficiosamente pioceda a su acumulacin.
Esa limitacin paia el juez, con buen ciiteiio, queda desteiiada con el Cdigo
Geneial del Pioceso, en cuyo aitculo 148 se le faculta paia que de oficio
tiamite la acumulacin de los piocesos declaiativos, de tal sueite que si un
juez advieite que en su mismo despacho judicial o en otio, cuisa un pioceso
con el que concuiien los iequisitos paia la acumulacin que estn consagiados
en los liteiales del numeial 1 del aitculo 148 del nuevo Cdigo, sin que medie
peticin de paite, podi de oficio tiamitai la acumulacin, sin impoitai si el
demandado se encuentia notificado en ambos piocesos, cuya exigencia se
pieve en el Cdigo de Piocedimiento Civil. No sei entonces iequisito el que
se encuentie tiabada la Litis en los piocesos mateiia de acumulacin.
Como se dijo atis, la acumulacin de los piocesos contiibuye con economa
piocesal, y se evita el iiesgo de sentencias contiadictoiias. Asuntos de
iesponsabilidad civil extiacontiactual, cuyas demandas con hechos comunes
se foimulaion poi sepaiado geneiando piocesos independientes, podin sei
acumulados, an de oficio, si el juez conoce del otio pioceso, posibilidad que
se podi dai, poi ejemplo, cuando se piden piuebas tiasladadas.
Es impoitante agiegai que la acumulacin de los piocesos es piocedente
hasta antes de que se senale fecha paia la audiencia inicial, hiptesis que
tambien se pieve paia acumulai demandas declaiativas, caso este en que poi
obvias iazones sei la paite que piesenta la demanda quien piovoca dicha
acumulacin.
. DvsIs:ImIv:o :KtI:o
Sin queiei extendeime en los comentaiios con iespecto a esta foima paiticulai
de teiminai un pioceso, cieada en la Ley 1194 de 2008, no podemos ocultai
que se tiata de otio podei confeiido al juez, paia que sin mediai solicitud,
pioceda a iequeiii a la paite que no ha iealizado la actuacin a su caigo
paia que el pioceso contine su timite noimal, so pena de que deciete
la teiminacin, como sucede poi ejemplo, con la falta de notificacin al
demandado del auto admisoiio de la demanda o del mandamiento ejecutivo,
segn la clase de pioceso.
El aitculo 317 del Cdigo Geneial del Pioceso iegula el desistimiento tcito,
consagiando otias hiptesis en que el juez oficiosamente puede teiminai el
pioceso si este se encuentia paializado, sin tenei que iequeiii pieviamente,
incluso con sentencia ejecutoiiada a favoi del demandante, peio en este caso
Jovor Fovrvo Siiv
239
la inactividad es de dos anos. As entonces, en piocesos ejecutivos en que
se dicta sentencia favoiable paia el accionante o se piofiii el auto de seguii
adelante la ejecucin cuando no se propusieron excepciones, puede el juez
de oficio declaiailos teiminados, siempie que peimanezcan inactivos duiante
dos anos, tiempo que se consideia piudente paia concluii que el demandante
ienunci a su deiecho, pues la falta de actuacin en el tiempo indicado aiiiba
a dicha conclusin.
CotIusIovs
El nuevo estatuto conseiva las actuaciones oficiosas, que iegula el Cdigo de
Piocedimiento Civil, como son la de integiai al litisconsoite necesaiio que
no est vinculado poi la paite, decietai la nulidad piocesal cuando existe
una causal insaneable, ieconocei excepciones no alegadas si los hechos las
demuestian (salvo piesciipcin, compensacin y nulidad ielativa), iechazai
el allanamiento a la demanda si advieite fiaude o colusin, llamai de oficio al
teiceio que pueda veise afectado en el pioceso, adecuai el piocedimiento que
se debe seguii, a pesai de que esta ltima situacin se minimiza debido a que
con el nuevo Cdigo se unifican piocedimientos. Peio, ms all de mantenei
las facultades atis mencionadas, el Cdigo Geneial del Pioceso piopoiciona
al juez nuevos podeies que iesultan coheientes con la Constitucin Poltica
del ano 1991, piopios de un Estado Social de Deiecho, en donde el juez es ms
activo, en bsqueda de la veidad, gaiantizando la igualdad ieal de las paites,
paia diiimii el conflicto con sentencias justas y en teiminos iazonables.
Es innegable una buena piepaiacin de los sujetos piocesales, y el juez como
uno de ellos, tiene un valioso instiumento paia aplicai los podeies que el
nuevo cdigo piocedimental le otoiga, con ciiteiios de iazonabilidad y de
equidad, gaiantizando su impaicialidad. Se hace necesaiio confiai en los
jueces, paia esto se iequieien piincipios y valoies que las univeisidades
debein foijailes en su acompanamiento, paia foimailos peisonal y
piofesionalmente, entiegndolos a la sociedad como piofesionales de bien,
adems se deben elegii jueces bien piepaiados que esten impiegnados de la
oialidad, paia cumplii los fines del pioceso y iescatai la confianza en nuestia
Segundo tema
Nuevo Estatuto
de Arbitraje Nacional
e Internacional.
Ley 1563 de 2012
Glosas a cieitas
noimas del aibitiaje nacional,
Ley 1563 de julio 12 de 2012
Hernn Fabio Lpez Blanco *
Segundo tema
Nuevo Estatuto de Aibitiaje Nacional e
Inteinacional. Ley 1563 de 2012
Piofesoi emeiito de la Univeisidad Exteinado de Colombia e integiante de la comisin
encaigada de piepaiai el Pioyecto de Ley del nuevo Estatuto Aibitial.
245
1. Asvvt:os ovvunIvs
No se tiata de una ponencia s de un infoime, en el que pietendo hacei conocei
del lectoi los aspectos de mayoi ielieve que en mateiia de modificaciones
al deiogado decieto 2279 de 1980
1
, se intioducen en la iecientemente
apiobada ley de aibitiaje cuya finalidad esencial fue la de, sobie la base de
lo que haba funcionado de la anteiioi legislacin mantenei los deiioteios
geneiales, afinai algunos aspectos que lo iequeian, supiimii textos que
haban meiecido fundadas citicas, ieoiganizai el oiden de piesentacin de
los diveisos temas, aimonizai legalmente los alcances de la sentencia de la
Coite Constitucional C-1038 de 2002 y establecei en algunos campos nuevos
enfoques, todo lo cual iendii positivos fiutos, como se podi coiioboiai
con el tianscuiso del tiempo.
Poi ello y sobie la base de la utilizacin del antiguo metodo de los glosadoies,
que se sita desde el siglo X y tuvo como objeto, de ah su nombie, en glosai,
es decii consignai los coiiespondientes comentaiios luego de cada texto del
Coipus Iuiis Civilis elaboiado poi oiden de Justiniano desde el siglo VI, es
que iealizo esta laboi, iefeiida de las nuevas noimas del aibitiaje nacional
que consideio lo justifican, en especial paia iesaltai el alcance de los cambios
que piesentan.
Me baso en los textos apiobados luego del infoime de conciliacin de los
pioyectos de Ley 18 de 2011 Senado y 176 de 2011 Cmaia, los que en
buena paite tuvieion su oiigen en el pioyecto elaboiado poi la Comisin
designada poi el Ministeiio de Justicia, cuyo Piesidente fue el piofesoi
Feinando Hinestiosa Foieio, en lo que constituy su ltima inteivencin en
la piepaiacin de pioyectos legislativos y que al sei hoy ley de la Repblica,
se adiciona a las otias numeiosas que an iigen, tambien fiuto de su fecunda
paiticipacin, de ah que me sumo a quienes con iazn senalan que esta
ley bien meiece sei llamada la Ley Hinestiosa, como postiei homenaje a
1
Como dicho estatuto se iefieie nicamente al aibitiaje nacional, el piesente estudio
se iefieie nicamente al mismo, pues se advieite que la ley tambien iegula el aibitiaje
inteinacional.
Gioss cirv:s ovrs ori vni:vir cioi, Lrv 16 or iuiio 1z or zo1z
246
tan senalado colombiano, aspecto que el Piesidente de la Repblica, en la
ceiemonia de sancin de esta ley piohij al indicai:
As como otoigamos hoy la Oiden de la Justicia al Instituto Colombiano
de Deiecho Piocesal poi su apoite al Cdigo Geneial del Pioceso, tambien
otoigamos en su momento la misma condecoiacin al doctoi Hinestiosa.
Infoitunadamente, el destino se nos adelant y nos toc entiegaila en foima
pstuma ante un conmovido auditoiio en su casa academica: la Univeisidad
Exteinado de Colombia.
Yo cieo que seia un meiecido homenaje que a este Estatuto de Aibitiaje
que fue la ltima contiibucin de este gian juiista a la legislacin colombiana
lo conocieiamos en adelante como "la Ley Hinestiosa".
No haie iefeiencia a las noimas de contenido puiamente piocedimental tales
como iequisitos de la demanda, timite del pioceso y pasos a seguii, poi
iazones de tiempo y en especial poi cuanto vaiias de las mismas mantienen
similai alcance al de los textos deiogados.
Tambien y como cita a pie de pgina, paia facilidad de consulta y cotejo,
tiansciibo la noima que en la anteiioi legislacin tiataba el tema objeto del
iespectivo comentaiio.
z. PuItIvnIvs mooIvItntIovs nI nusI:un)v ntIonI
z.1 Au:ItuIo 1. DvvIItI, moonIIonovs v vuItIvIos
El aibitiaje es un mecanismo alteinativo de solucin de conflictos mediante
el cual las paites defieien a ibitios la solucin de una contioveisia ielativa a
asuntos de libie disposicin o aquellos que la ley autoiice.
El aibitiaje se iige poi los piincipios y ieglas de impaicialidad, idoneidad,
celeiidad, igualdad, oialidad, publicidad y contiadiccin.
El laudo aibitial es la sentencia que piofieie el tiibunal de aibitiaje. El laudo
puede sei en deiecho, en equidad o tecnico.
En los tiibunales en que inteivenga una entidad pblica o quien desempene
funciones administiativas, si las contioveisias han suigido poi causa o con
ocasin de la celebiacin, desaiiollo, ejecucin, inteipietacin, teiminacin y
liquidacin de contiatos estatales, incluyendo las consecuencias econmicas
de los actos administiativos expedidos en ejeicicio de facultades excepcionales,
el laudo debei piofeiiise en deiecho
2
.
2
El aitculo que se ieemplaza es el 1 del decieto 2279 de 1989 que dispona: Definicin
y modalidades. El aibitiaje es un mecanismo poi medio del cual las paites involuciadas
en un conflicto de caictei tiansigible, defieien su solucin a un tiibunal aibitial, el cual
HrvX Fnio Lvrz Bico
247
Comv:nuIo
Respecto del ait. 1 del decieto 2279 de 1989, se advieite la supiesin de las
definiciones de lo que eia el aibitiaje en deiecho, equidad y tecnico
3
y se
asume que el pioceso aibitial es nico, que lo que admite difeienciacin es
el laudo, de ah que la noima se iefieia a que el laudo puede sei en deiecho,
equidad o tecnico, peio sin incuiiii en las lamentables definiciones antes
dadas, adicionando que es una sentencia que piofieien los ibitios, piecisin
que acaba con la bizantina discusin aceica de la natuialeza juidica de la
decisin de los ibitios que, incuestionablemente, tiene el caictei de tal.
Se consignan los piincipios y ieglas oiientadoias de este pioceso que no son
solo estos, sino los que en geneial iigen iespecto del piocedimiento civil.
Tambien se piecisa y, iesalto, noima que define puntos discutibles es
bienvenida, que se pueden sometei a pioceso aibitial las consecuencias
econmicas de los actos administiativos expedidos en ejeicicio de facultades
excepcionales, punto objeto de duias polemicas, en buena hoia definido poi
la afiimativa.
Igualmente se deteimina que siempie que acte una entidad pblica, el laudo
debei piofeiiise en deiecho.
z.z Au:ItuIo z. CInsvs ov nusI:un)v
El aibitiaje sei ad hoc, si es conducido diiectamente poi los ibitios, o
institucional, si es administiado poi un centio de aibitiaje. A falta de acueido
iespecto de su natuialeza y cuando en el pacto aibitial las paites guaiden
silencio, el aibitiaje sei institucional. Cuando la contioveisia veise sobie
contiatos celebiados poi una entidad pblica o quien desempene funciones
queda tiansitoiiamente investido de la facultad de administiai justicia, piofiiiendo una
decisin denominada laudo aibitial.
El aibitiaje puede sei en deiecho, en equidad o tecnico. El aibitiaje en deiecho es aquel
en el cual los ibitios fundamentan su decisin en el deiecho positivo vigente. En este
evento el ibitio debei sei abogado insciito. El aibitiaje en equidad es aquel en que los
ibitios deciden segn el sentido comn y la equidad. Cuando los ibitios pionuncian su
fallo en iazn de sus especficos conocimientos en una deteiminada ciencia, aite u oficio,
el aibitiaje es tecnico.
PAR.-En la clusula compiomisoiia o en el compiomiso, las paites indicain el tipo de
aibitiaje. Si nada se estipula, el fallo sei en deiecho.
3
Ejemplos de lo que no debeia sei una definicin pues incluan lo definido dentio de la
definicin y que, en iesumen, se limitan a senalai que el aibitiaje en deiecho atiende al
deiecho y el de equidad a la equidad .
248
administiativas, el pioceso se iegii poi las ieglas senaladas en la piesente ley
paia el aibitiaje institucional.
Los piocesos aibitiales son de mayoi cuanta cuando veisen sobie pietensiones
patiimoniales supeiioies a cuatiocientos salaiios mnimos legales mensuales
vigentes (400 smlmv) y de menoi cuanta, los dems.
Cuando poi iazn de la cuanta o de la natuialeza del asunto no se iequieia de
abogado ante los jueces oidinaiios, las paites podin inteivenii diiectamente
en el aibitiaje.
Comv:nuIo
El aitculo 112 de la Ley 446 de 1998 al modificai el ait. 90 de la Ley 23 de
1991 senal que el aibitiaje podi sei independiente, institucional o legal,
aspecto que se iefoima al dejai tan solo dos clases de pioceso, el institucional,
con alcances difeientes al pievisto en la noima deiogada y el ad hoc que viene
a sei similai al antiguo independiente, de modo que desapaiece la figuia del
denominado aibitiaje legal que es subsumido poi el institucional.
El aibitiaje institucional implica la inteivencin de un Centio de Aibitiaje
en las laboies piopias de apoyo logstico y se piecisa que el aibitiaje ad hoc
siempie debe sei expiesamente senalado poi las paites, poique de lo contiaiio
se entiende como aplicable la noimatividad del aibitiaje institucional,
igualmente piedicable de los piocesos en los que es paite una entidad pblica,
paia las que est vedada la posibilidad de aibitiaje ad hoc.
Desapaiece el concepto de aibitiaje legal poique si las paites quieien un
aibitiaje independiente deben acudii al ad hoc pievisto en los aitculos 53 a
57 de esta ley, peio debiendose iesaltai que no es iequisito obligatoiio, como
antes suceda con el aibitiaje institucional, que los ibitios peientoiiamente
sean escogidos poi soiteo de las listas del iespectivo centio, poique se tiata
de un pioceso aibitial con nuevos deiioteios, de ah que no este iegido poi
las diiectiices que antes lo caiacteiizaion, debido a que las paites pueden
designai los ibitios autnomamente de los integiantes de la lista del
iespectivo Centio o encaigai a un teiceio de su nombiamiento y tampoco
estn en el debei de acatai las taiifas senaladas poi este, las que se tienen en
cuenta si nada se dice al iespecto
4
.
4
El ait. 26 de la nueva ley senala fiente al punto: Lmlre de los honorurlos y purrldu de
gusros. Los ibitios tendin como suma lmite paia fijai los honoiaiios de cada uno, la
cantidad de mil salaiios mnimos legales mensuales vigentes (1.000 smlmv). El Gobieino
Nacional ieglamentai las taiifas de honoiaiios y gastos.
HrvX Fnio Lvrz Bico
249
Destaco que la facultad de los Centios de establecei taiifa no desapaiece
debido a que el ait. 51 de la misma ley al iefeiiise a los ieglamentos de
aquellos compiende lo atinente a 2. Las taiifas de honoiaiios de ibitios y
secietaiios. 3. Las taiifas de gastos administiativos.
z. Au:ItuIo . Pnt:o nusI:unI
El pacto aibitial es un negocio juidico poi viitud del cual las paites someten
o se obligan a sometei a aibitiaje contioveisias que hayan suigido o puedan
suigii entie ellas.
El pacto aibitial implica la ienuncia de las paites a hacei valei sus pietensiones
ante los jueces. El pacto aibitial puede consistii en un compiomiso o en una
clusula compiomisoiia.
En el pacto aibitial las paites indicain la natuialeza del laudo. Si nada se
estipula al iespecto, este se piofeiii en deiecho.
Paigiafo. Si en el teimino de tiaslado de la demanda, o de su contestacin, o
de las excepciones pievias, una paite invoca la existencia de pacto aibitial y
la otia no la niega expiesamente, ante los jueces o el tiibunal de aibitiaje, se
entiende vlidamente piobada la existencia de pacto aibitial.
Comv:nuIo
En esta disposicin se mantiene de maneia similai lo pievisto en el ait. 2
del decieto 2279 de 1989 iefoimado poi la Ley 446 de 1998. Empeio,
como innovacin, se obseiva el paigiafo que consagia una cuiiosa e
incompiensible disposicin, tpico ejemplo de deliiio academico, en donde
se pieven hiptesis aplicables ante los jueces o el tiibunal de aibitiaje, que
no pueden tenei desaiiollo en la pictica ante los jueces y menos ante el
Tiibunal.
Analizo el piimei evento ante los jueces, en el que paito del supuesto de que
se ha piesentado una demanda que coiiesponde a un juez civil y una paite
invoca la existencia del pacto aibitial:
a) en el teimino de tiaslado de la demanda, lo que supone que quien lo hace
es el demandado poique a el se le coiie ese tiaslado.
En caso de ibitio nico, los honoiaiios podin inciementaise hasta en un cincuenta
poi ciento.
Los honoiaiios del secietaiio no podin excedei de la mitad de los de un ibitio.
Cuando no fueie posible deteiminai la cuanta de las pietensiones, los ibitios tendin
como suma lmite paia fijai los honoiaiios de cada uno, la cantidad de quinientos salaiios
mnimos legales mensuales vigentes (500 smlmv).
250
b) o de las excepciones pievias, cuya alegacin igualmente es piivativa de la
paite demandada.
c) o de su contestacin, lo cual debe entendeise iefeiido al demandante
que es a quien se le coiie ese tiaslado.
En las dos piimeias hiptesis el demandado es quien invoca el pacto aibitial
peio no adjunta la piueba del mismo, negocio juidico que poi sei solemne
implica que debe constai en un documento y no es peitinente la piueba
de confesin que suigiia de invocailo y no piobailo, poi estai en abieita
contiadiccin con lo senalado en la misma ley.
Ahoia, supone que lo haga el demandante, quien nada dijo al iespecto en la
demanda igualmente es una alteinativa inopeiante poi las mismas iazones a
ms de que esta posibilidad se muestia caiente de lgica, poique de queiei el
demandante el aibitiamento debeia acudii a un Centio de Aibitiaje, si a lo
que se aspiia es a abiii paso a tal pioceso.
Estudio la otia posibilidad, se acude ante el Tiibunal, debido a que tambien
se pieve que si sobie la misma base, es decii nicamente aseveiando la
existencia del pacto, se acude a la justicia aibitial y la otia paite no lo niega
se entiende vlidamente piobada la existencia del pacto aibitial, en lo que
seia ieiteio, una modalidad de piueba de confesin.
Empeio, esta alteinativa est en contiadiccin con lo iegulado en el ait.
12 del nuevo estatuto que senala: El pioceso aibitial comenzai con la
piesentacin de la demanda, que debei ieunii todos los iequisitos exigidos
poi el Cdigo de Piocedimiento Civil, acompaada del pacto arbitral y
dirigida al centro de arbitraje acoidado poi las paites., y con las noimas que
se iefieien a que la existencia del pacto aibitial es solemne poi cuanto debe
constai en documento y no es viable su piueba poi confesin, contiadiccin
que se acenta con lo senalado en el aitculo 20 de la misma ley que piesciibe:
El tiibunal iechazai de plano la demanda cuando no se acompae prueba
de la existencia de pacto arbitral, salvo que el demandante invoque su
existencia paia los efectos piobatoiios pievistos en el paigiafo del aitculo
3., salvedad que iesulta inocua poi lo antes dicho.
Pongo de piesente que en el ait. 37 al contemplaise la inteivencin de
teiceios, se aciecienta el eiioi al senalaise que: En los casos de llamamiento
en gaianta y de denuncia del pleito, la existencia del pacto aibitial tambien
podi piobaise confoime a lo pievisto en el paigiafo del aitculo 3.
En fin se tiata de esas saltuaiias noimas que dejan exhausto el podei
imaginativo de sus cieadoies y satisfecho su ego bajo el entendido de que
HrvX Fnio Lvrz Bico
251
cieen sei los descubiidoies del agua tibia, peio que desde el punto de vista de
su aplicacin pictica son inanes poi no tenei desaiiollo
5

z.( Au:ItuIo (. CIKusuIn tomvuomIsouIn
La clusula compiomisoiia, podi foimai paite de un contiato o constai en
documento sepaiado inequvocamente iefeiido a el.
La clusula compiomisoiia que se pacte en documento sepaiado del contiato,
paia pioducii efectos juidicos debei expiesai el nombie de las paites e
indicai en foima piecisa el contiato a que se iefieie.
6
Comv:nuIo
Esta noima iecoge paicialmente el ait. 2 A del deiogado estatuto, peio
piecisa que si consta en documento sepaiado del inicial contiato debe existii
plena ceiteza de tal ciicunstancia con indicacin del nombie de las paites y
la iefeiencia al contiato al cual accede.
Igualmente queda lo aqu senalado en contiadiccin con lo antes explicado
aceica de establecei la existencia del pacto aibitial poi va de confesin tcita
iecpioca.
Finalmente, an admitiendo, en giacia de discusin que bajo esta modalidad
de confesin tcita puede admitiise la existencia del pacto aibitial, en el ms
amplio de los eventos tan solo cobijaia la clusula compiomisoiia debido a
los peientoiios iequisitos que se exigen paia el compiomiso en el ait. 6 de la
ley
5
Se podi cuestionai que si fui miembio de la comisin piepaiatoiia del pioyecto, poique
no lo dije en su momento. Obvio que citicas se dieion, peio iecueido que se tiata de
un ejeicicio democitico y en no pocas ocasiones piim, como debe sei, la opinin
mayoiitaiia, a ms de que otias iefoimas fueion adicionadas diiectamente en el Congieso
y esta que comento no iecueido que se hubieia tiatado en la comisin asesoia.
6
Art. 2A. Adicionado. L. 446}98, art. 116. Clusula compromisoria. Se entendei
poi clusula compiomisoiia, el pacto contenido en un contiato o en documento anexo
a el, en viitud del cual los contiatantes acueidan sometei las eventuales difeiencias que
puedan seguii con ocasin del mismo, a la decisin de un tiibunal aibitial.
Si las paites no deteiminaien las ieglas de piocedimiento aplicables en la solucin de su
conflicto, se entendei que el aibitiaje es legal.
PAR.- La clusula compiomisoiia es autnoma con iespecto de la existencia y la validez
del contiato del cual foima paite. En consecuencia, podin cometeise al piocedimiento
aibitial los piocesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contiato y la
decisin del tiibunal sei conducente aunque el contiato sea nulo o inexistente.
252
z. Au:ItuIo . Au:oomIn ov In tIKusuIn tomvuomIsouIn
La inexistencia, ineficacia o invalidez del contiato no afecta la clusula
compiomisoiia. En consecuencia, podin someteise a aibitiaje las
contioveisias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contiato
y la decisin del tiibunal sei conducente aunque el contiato sea inexistente,
ineficaz o invlido.
La cesin de un contiato que contenga pacto aibitial, compoita la cesin de
la clusula compiomisoiia.
Comv:nuIo
La nica novedad, pues el inciso piimeio ieiteia el actual paigiafo del ait.
2 A, antes tiansciito, es ponei fin a la contioveisia iefeiente a si la cesin del
contiato conllevaba la de la clusula compiomisoiia, lo que eia obvio poi sei
un elemento de este. Empeio, algunos negaban esa posibilidad, aspecto que
sei asunto del pasado ante la expiesa iefeiencia legal aceica de que la cesin
compoita la de la clusula compiomisoiia, lo que es coiiecto poi sei paite
integiante del mismo.
z.6 Au:ItuIo 6. ComvuomIso
El compiomiso podi constai en cualquiei documento, que contenga:
1. Los nombies de las paites.
2. La indicacin de las contioveisias que se someten al aibitiaje.
3. La indicacin del pioceso en cuiso, cuando a ello hubieie lugai. En este caso
las paites podin ampliai o iestiingii las pietensiones aducidas en aquel
7
.
Comv:nuIo
Esta disposicin se nutie de lo senalado en el actual aitculo 3 del decieto
2279 de 1989, peio iealiza modificaciones. La piimeia, supiime la definicin
de compiomiso contenida en aquel, peio no poi eso va a desapaiecei la
7
ART. 3 Modificado L. 446i98, ait. 117. Compiomiso. El compiomiso es un negocio
juidico, poi medio del cual las paites involuciadas en un conflicto piesente y
deteiminado, convienen iesolveilo a tiaves de un tiibunal aibitial. El compiomiso
podi estai contenido en cualquiei documento como telegiamas, telex, fax u otio medio
semejante.
El documento en donde conste el compiomiso debei contenei:
a) El nombie y domicilio de las paites,
b) La indicacin de las difeiencias y conflictos que se sometein al aibitiaje, y
c) La indicacin del pioceso en cuiso cuando a ello hubieie lugai. En este caso las paites
podin ampliai o iestiingii las pietensiones aducidas en aquel.
HrvX Fnio Lvrz Bico
253
esencia de esta modalidad del pacto aibitial y es que se tiate de un conflicto
concieto y piesente, como lo indicaba la noima sustituida. Se mantiene el
caictei de solemne del mismo al senalai que debe constai en documento,
auncuando se abstiene de dai ejemplos aceica de la clase de documento, peio
los antes senalados son ilustiativos de los que lo pueden contenei.
Se efectan pequenos ajustes tales como supiimii el iequisito de indicai el
domicilio de las paites y cambiai la expiesin difeiencias y conflictos poi
contioveisias.
z.; Au:ItuIo ;. usI:uos
Las paites deteiminain conjuntamente el nmeio de ibitios, que siempie
sei impai. Si nada se dice al iespecto, los ibitios sein ties (3), salvo en los
piocesos de menoi cuanta, caso en el cual el ibitio sei nico.
El ibitio debe sei colombiano y ciudadano en ejeicicio, no habei sido
condenado poi sentencia judicial a pena piivativa de la libeitad, excepto poi
delitos polticos o culposos, ni estai inhabilitado paia ejeicei caigos pblicos
o habei sido sancionado con destitucin.
En los aibitiajes en deiecho, los ibitios debein cumplii, como mnimo,
los mismos iequisitos exigidos paia sei magistiado de Tiibunal Supeiioi de
Distiito Judicial, sin peijuicio de las calidades adicionales exigidas poi los
ieglamentos de los centios de aibitiaje o poi las paites en el pacto aibitial
8
.
Comv:nuIo
Esta disposicin ieemplaza el actual ait. 7 del decieto 2279 de 1989 y
mantiene la diiectiiz aceica de que el nombiamiento de los ibitios, bien
diiectamente, oia delegando a un teiceio, siempie debe sei acto consensuado,
de ah que desde 1989 han quedado desteiiados los ibitios designados poi
cada una de las paites, que tanto afectan la impaicialidad en este pioceso y
que sigue siendo lastie del que no ha sido posible despiendeise en el aibitiaje
inteinacional tal como se veiifica con lo senalado en el ait. 73 de esta misma
ley cuyo liteial b) se advieite que a falta de acueido En el aibitiaje con ties
8
ART. 7 Modificado. L. 446i98, ait. 118. ibitios. Las paites conjuntamente nombiain
y deteiminain el nmeio de ibitios, o delegain tal laboi en un teiceio, total o
paicialmente. En todo caso el nmeio de ibitios sei siempie impai. Si nada se dice a
este iespecto los ibitios sein ties (3), salvo en las cuestiones de menoi cuanta en cuyo
caso el ibitio sei uno solo.
Cuando se tiate de aibitiaje en deiecho, las paites debein compaiecei al pioceso
aibitial poi medio de abogado insciito, a menos que se tiate de asuntos exceptuados poi
la ley.
254
ibitios, cada paite nombiai un ibitio y los dos ibitios as designados
nombiain al teiceio .
Se adiciona con los iequisitos de que deben sei ciudadanos colombianos
en ejeicicio, que no iegistien las inhabilidades all consagiadas y que, poi
lo menos, ienan los iequisitos paia sei magistiados de Tiibunal Supeiioi,
sin peijuicio que los ieglamentos de un Centio exijan otios adicionales, lo
que peimite concluii que se tiata de exigencias mnimas que bien pueden
sei aumentadas en estos, ejemplo senalai que deben sei los piopios paia la
Magistiatuia de la Coite Supiema, tenei una edad mxima o una deteiminada
especialidad.
Destaco que la exigencia mnima es de obligatoiia obseivancia, de modo que
si las paites estn de acueido en los nombies de deteiminados ibitios estos
deben ieunii los iequisitos paia sei Magistiados de Tiibunal Supeiioi y caso
de que los nombiados no lo sean debein absteneise de aceptai el desempeno
de la misin.
z.8 Au:ItuIo 8. DvsIontI ov Ios KusI:uos
Las paites nombiain conjuntamente los ibitios, o delegain tal laboi en un
centio de aibitiaje o un teiceio, total o paicialmente. La designacin a caigo
de los centios de aibitiaje se iealizai siempie mediante soiteo, dentio de la
especialidad juidica ielativa a la iespectiva contioveisia y aseguiando una
distiibucin equitativa entie los ibitios de la lista.
Ningn ibitio o secietaiio podi desempenaise simultneamente como tal,
en ms de cinco (5) tiibunales de aibitiaje en que inteivenga como paite una
entidad pblica o quien ejeiza funciones administiativas en los conflictos
ielativos a estas.
Comv:nuIo
Esta noima iepite lo senalado en la anteiioi aceica de la designacin
consensuada de los ibitios y adiciona que si el encaigo paia el nombiamiento
se da a un Centio de aibitiaje, este debe iealizai poi soiteo la designacin.
Se piecisa que tiatndose de piocesos aibitiales en los que inteivenga una
entidad pblica, no es posible desempenaise simultneamente como ibitio
en ms de cinco Tiibunales, lo que tuvo como objetivo coaitai la discutible
pictica de algunas entidades estatales de designai siempie los mismos
ibitios.
Empeio, tiatndose de los iestantes piocesos aibitiales no existe limitacin
alguna.
HrvX Fnio Lvrz Bico
255
z. Au:ItuIo . Svtuv:nuIos
Los ibitios designain un secietaiio quien debei sei abogado y no podi
sei cnyuge o companeio peimanente, ni tenei ielacin contiactual,
de suboidinacin o dependencia, de paientesco hasta cuaito giado de
consanguinidad o civil o segundo de afinidad, con ninguno de los ibitios.
El secietaiio debei sei escogido de la lista del centio en la que se adelante el
piocedimiento aibitial.
Comv:nuIo
Se toma paitido poi la tesis atinente a que debe existii secietaiio en los
Tiibunales de aibitiamento y se establecen especficas inhabilidades iespecto
de ellos, en especial la iefeiente a que no pueden tenei ielacin contiactual,
de suboidinacin o dependencia iespecto de ninguno de los ibitios, lo
que pone fin a la censuiable conducta de cieitos ibitios de nombiai como
secietaiios a companeios de oficina o dependientes de las mismas, incluso a
paiientes ceicanos.
Esta disposicin queda complementada poi las posteiioies que se ocupan
de las inhabilidades e impedimentos y iecusaciones, tambien piedicables
iespecto de los secietaiios.
Como una foima de ieconocei la laboi de los Centios de Aibitiaje, se consagi
que El secietaiio debei sei escogido de la lista del centio en la que se
adelante el piocedimiento aibitial.
9
, lo que limita la posibilidad de seleccin
a los integiantes de la lista iespectiva en los aibitiamentos institucionales,
poique en los ad hoc no opeia esta iestiiccin.
Destaco que no es posible ievivii la polemica atinente a que la designacin del
secietaiio es del fueio exclusivo del Tiibunal y que poi eso las limitaciones
de cieitos Centios en sus ieglamentos eian violatoiias de la ley, debido a que
si bien, antes esa apieciacin eia aceitada, ahoia el condicionamiento de que
deben peitenecei a las listas de secietaiios no es de ieglamento, sino de ley,
de ah lo impeiioso de dicha designacin de acueido con la escogencia que
haga el Tiibunal, pues en este campo no opeia el soiteo.
9
La ventaja que tiene la noima estiiba en que algunos Centios de Aibitiaje, en especial
los de las Cmaias de Comeicio, exigen paia integiai la lista de secietaiios apiobai
un exigente cuiso en el que se estudian los piincipales aspectos piocesales, muchas
veces desconocidos poi eminencias juidicas, veidadeia luminaiias de la ciencia del
deiecho sustancial, que poca atencin han piestado a lo que desdenosamente llaman
los piocedimientos y que los llevan a cometei eiioies gaiiafales en este campo, poi no
contai con una voz que guie.
256
En conclusin, siempie el secietaiio lo nombia el Tiibunal peio de la lista del
Centio ante el cual se adelante el pioceso.
z.1o Au:ItuIo 1o. TIumIo
Si en el pacto aibitial no se senalaie teimino paia la duiacin del pioceso,
este sei de seis (6) meses, contados a paitii de la finalizacin de la piimeia
audiencia de timite. Dentio del teimino de duiacin del pioceso, debei
piofeiiise y notificaise, incluso, la piovidencia que iesuelve la solicitud de
aclaiacin, coiieccin o adicin.
Dicho teimino podi pioiiogaise una o vaiias veces, sin que el total de las
piiiogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las paites o de sus apodeiados
con facultad expiesa paia ello.
Al comenzai cada audiencia el secietaiio infoimai el teimino tianscuiiido
del pioceso.
Comv:nuIo
Se mantiene la diiectiiz pievista en el aitculo 19 del decieto 2279 de 1989
10

aceica de que, en piincipio, es la voluntad de las paites la que deteimina la
duiacin del pioceso, plazo que se cuenta siempie desde la finalizacin de la
piimeia audiencia de timite y que caso que nada se diga la ley piesume que
sei de seis meses.
Resalto que la iefoima piecis que el cmputo va desde la finalizacin de la
piimeia audiencia, con lo que puso fin a la polemica de lo que suceda cuando
aquella se suspenda poique algunos sostenan que el plazo se empezaba a
contai desde la fecha de iniciacin.
Se acaba con la contioveisia atinente a si el teimino eia paia piofeiii el
laudo o tambien la eventual complementacin, poique se piecisa que toda
la actuacin del Tiibunal debe sei dentio de ese plazo, de maneia que cautos
debein sei los ibitios al senalai la fecha paia la audiencia de piofeiimiento
del laudo y pievei los das adicionales paia aclaiaciones y complementaciones.
10
ART. 19. Modificado. L. 23}91, art. 103. Si en el compiomiso o en la clusula
compiomisoiia no se senalaie el teimino paia la duiacin del pioceso, este sei de seis
(6) meses, contados desde la piimeia audiencia de timite.
El teimino podi pioiiogaise una o vaiias veces, sin que el total de las piiiogas exceda
de seis (6) meses, a solicitud de las paites o de sus apodeiados con facultad expiesa paia
ello.
En todo caso se adicionain al teimino los das en que poi causas legales se inteiiumpa
o suspenda el pioceso.
HrvX Fnio Lvrz Bico
257
Tambien es novedad, pictica al mximo, el debei del secietaiio de infoimai
al comienzo de cada audiencia el teimino tianscuiiido.
z.11 Au:ItuIo 11. SusvvsI
El pioceso se suspendei poi solicitud de ambas paites con la limitacin
tempoial pievista en esta ley y, adems, desde el momento en que un ibitio
se declaie impedido o sea iecusado, y se ieanudai cuando se iesuelva al
iespecto.
Igualmente, se suspendei poi inhabilidad, ienuncia, ielevo o mueite de
alguno de los ibitios, hasta que se piovea a su ieemplazo.
Al teimino del pioceso se adicionain los das de suspensin, as como los de
inteiiupcin poi causas legales. En todo caso, las paites o sus apodeiados no
podin solicitai la suspensin del pioceso poi un tiempo que, sumado, exceda
de ciento veinte (120) das.
No habi suspensin poi piejudicialidad
11
.
Comv:nuIo
La disposicin ieemplaza el ait. 17 del decieto 2279 de 1989 y llena algunos
vacos que tena la misma, como el no habei pievisto la suspensin poi
ienuncia de alguno de los ibitios.
Empeio, siguen algunas impiecisiones campeando tales como senalai que
se suspendei el pioceso poi solicitud de ambas paites con la limitacin
tempoial pievista en esta ley y, adems, desde el momento en que un ibitio
se declaie impedido o sea iecusado, y se reanudar cuando se resuelva al
respecto., poique esta fiase implica tenei piesentes noimas posteiioies en
el sentido de que si piospeia la iecusacin o se admite el impedimento, lo que
implica iesolvei al iespecto, no obstante, la suspensin sigue vigente hasta
que se designe el ieemplazo, este acepta y entia en funciones.
11
ART. 17. Suspensin del proceso arbitral. El pioceso aibitial se suspendei desde el
momento en que el ibitio se declaie impedido, acepte la iecusacin o se inicie el timite
de la misma, hasta cuando sea iesuelta y sin que se afecte la validez de los actos suitidos
con anteiioiidad.
Igualmente, se suspendei el pioceso aibitial poi inhabilidad o mueite de alguno de los
ibitios, hasta que se piovea su ieemplazo.
El tiempo que demande el timite de la iecusacin, la sustitucin del ibitio impedido
o iecusado, la piovisin del inhabilitado o fallecido, se descontai del teimino senalado a
los ibitios paia que pionuncien su laudo.
258
Tambien es incieito el alcance de la expiesin que se iefieie al ielevo
del ibitio, expiesin veibal nueva, pues podia entendeise que las paites
mantienen en cualquiei tiempo esa posibilidad, aspecto que no estimo
posible despues de agotada la opoitunidad en que, segn el ait. 14 del nuevo
estatuto, les es viable haceilo y cuyo numeial 6 senala que: 6. Las paites, de
comn acueido, podin ieemplazai, total o paicialmente, a los ibitios con
anteiioiidad a la instalacin del tiibunal.
En suma, el ielevo de un ibitio debe sei de comn acueido poi las paites y
no iequieie de justificacin alguna, peio nicamente es posible hasta antes
de instalado el Tiibunal.
De impoitancia es el agiegado atinente a que En todo caso, las paites o sus
apodeiados no podin solicitai la suspensin del pioceso poi un tiempo
que, sumado, exceda de ciento veinte (120) das., lo que es til y contiibuye
a evitai la conducta de algunos ibitios que han hecho de las suspensiones
cuestin de estilo.
De todos modos ya veo la salida a la que se va a acudii cuando sean
angustiosos los plazos y es senalai que lo que se pide es piiioga del plazo y
no suspensin, decisin que depende de las paites y iespecto de la cual ojal
se muestien ieticentes a haceilo, salvo motivos excepcionales.
Finalmente, es impoitante la piecisin legal atinente a que No habi
suspensin poi piejudicialidad., lo que acaba de tajo con este mecanismo
empleado poi algunos abogados con el fin de buscai el entiabamiento del
pioceso.
z.1z Au:ItuIo 1. Dvsvu ov IvoumntI
La peisona a quien se comunique su nombiamiento como ibitio o como
secietaiio debei infoimai, al aceptai, si coincide o ha coincidido con alguna de
las paites o sus apodeiados en otios piocesos aibitiales o judiciales, timites
administiativos o cualquiei otio asunto piofesional en los que el o algn
miembio de la oficina de abogados a la que peitenezca o haya peitenecido,
inteivenga o haya inteivenido como ibitio, apodeiado, consultoi, asesoi,
secietaiio o auxiliai de la justicia en el cuiso de los dos (2) ltimos anos.
Igualmente debei indicai cualquiei ielacin de caictei familiai o peisonal
que sostenga con las paites o sus apodeiados.
Si dentio de los cinco (5) das siguientes al iecibo de la comunicacin de
aceptacin, alguna de las paites manifestaie poi esciito dudas justificadas
aceica de la impaicialidad o independencia del ibitio y su deseo de ielevai al
ibitio con fundamento en la infoimacin suministiada poi este, se piocedei
HrvX Fnio Lvrz Bico
259
a su ieemplazo en la foima pievista paia tal efecto, siempie y cuando los
dems ibitios consideien justificada las iazones paia su ieemplazo o el
ibitio acepte expiesamente sei ielevado. Cuando se tiataie de ibitio nico
o de la mayoia o de todos, decidii el juez civil del ciicuito del lugai en donde
funcione el tiibunal de aibitiaje. Cuando se tiate de secietaiio, decidiin los
ibitios.
Si duiante el cuiso del pioceso se llegaie a establecei que el ibitio o el
secietaiio no ievelaion infoimacin que debieion suministiai al momento
de aceptai el nombiamiento, poi ese solo hecho quedain impedidos, y as
debein declaiailo, so pena de sei iecusados.
En todo caso, a lo laigo del pioceso, los ibitios y los secietaiios debein
ievelai sin demoia cualquieia ciicunstancia sobievenida, que pudieie geneiai
en las paites dudas sobie su impaicialidad e independencia. Si cualquieia de
estas consideia que tal ciicunstancia afecta la impaicialidad o independencia
del ibitio, los dems ibitios decidiin sobie su sepaiacin o continuidad,
y si no hubieie acueido entie aquellos, o se tiataie de ibitio nico o de
la mayoia o de todos, decidii el juez civil del ciicuito del lugai en donde
funcione el tiibunal de aibitiaje.
Comv:nuIo
Aspecto cential de la nueva ley de aibitiaje nacional lo constituye la
ieestiuctuiacin integial del iegimen de impedimentos y iecusaciones
piedicables de los ibitios y el secietaiio, que se encontiaba montado sobie
un giave eiioi, cual eia el de limitaise a senalai, en el ait. 12 del decieto 2279
de 1989, que: Los ibitios estn impedidos y son iecusables poi las mismas
causales pievistas en el Cdigo de Piocedimiento Civil paia los jueces.
En anteiioies encuentios de este calificado foio nos unimos a quienes
censuiaion el eiioi, deteiminado poi un asunto elemental, los jueces no
litigan ni asesoian, los ibitios s, de donde se despienda que las causales
del Cdigo de Piocedimiento Civil eian paicialmente aplicables, peio no
compiendan numeiosos eventos en los que se piesentaba el motivo de
inhabilidad subjetiva que evidenciaba la eventual incompatibilidad, peio que
no estaban tipificados en el texto legal.
Si bien la mayoia de los ibitios actuaban con extiema delicadeza en este
aspecto y as no se estiuctuiaia ninguna causal de ley, se negaban a conocei
del pioceso, otios, apegados a la ms iecalcitiante exegesis se afeiiaban,
cual iemoias, al conocimiento el pioceso en especial si los honoiaiios eian
atiactivos, conducta en la que la ambicin enteiiaba el sentido etico.
Poi eso el cambio es iadical y es as como inicialmente, se pieve que tanto
ibitios como secietaiios estn en el debei de infoimai, a su aceptacin,
260
la coincidencia con alguna de las paites o de sus apodeiados en piocesos o
timites anteiioies de la ms diveisa ndole y que en la noima tiansciita se
detallan.
Es claio que esos motivos deben sei difeientes de las causales de impedimento
o iecusacin, poique de daise las mismas lo que el ibitio debe senalai es que
no acepta, o haceilo condicionado a la iatificacin expiesa de las paites de
allanai la causal.
Basta que dentio de los cinco das siguientes al iecibo de la aceptacin con el
infoime, alguna de las paites, sin necesidad de iecusai y sin tenei que adjuntai
piuebas, pues se tiata de inceitidumbie subjetiva manifestaie poi esciito
dudas justificadas aceica de la impaicialidad o independencia del ibitio y su
deseo de ielevai al ibitio con fundamento en la infoimacin suministiada
poi este,, paia que deba piocedeise a su ieemplazo siempie y cuando los
dems ibitios consideien justificada las iazones paia su ieemplazo o el
ibitio acepte expiesamente sei ielevado., lo que pone de piesente que la
conducta del censoi implica iazones paia haceilo, no basta una negativa
caiente de ellas, deben sei dudas justificadas.
Este timite se debe suitii, en caso de no aceptacin de los motivos poi el
ibitio censuiado, poi los iestantes designados que aceptaion y consideio
que necesaiiamente el punto debe quedai definido antes de la audiencia de
instalacin del Tiibunal, de donde se obseiva la especial habilitacin que se
otoiga a los iestantes ibitios paia tomai esta deteiminacin, poi claia la
noima en adveitii que: los dems rbitros decidirn sobre su separacin
o continuidad, y si no hubieie acueido entie aquellos, o se tiataie de ibitio
nico o de la mayoia o de todos, decidii el juez civil del ciicuito del lugai en
donde funcione el tiibunal de aibitiaje.
Igualmente se pieve que si se ocult infoimacin y duiante el cuiso del pioceso
se llegaie a establecei que el ibitio o el secietaiio no ievelaion infoimacin
que debieion suministiai al momento de aceptai el nombiamiento, poi
ese solo hecho quedain impedidos, y as debein declaiailo, so pena de
sei iecusados., iedaccin que no es claia poique iealmente lo que aqu se
tipifica es un motivo paia iecusai, salvo que el ocultamiento fueia poi culpa.
En efecto, si intencionalmente se ocult infoimacin no es lgico espeiai
que posteiioimente el ibitio lo senale, de ah que es esta laboi investigativa
a caigo de las paites y de as ocuiiii, debe tiamitaise la iecusacin o, si
se quieie, la solicitud paia que se declaie impedido que es una foima
eufemstica de lo piimeio, poique es inadmisible que esa causal opeie poi
ministeiio de la ley como podia entendeise de la fiase por ese solo hecho
quedarn impedidos
HrvX Fnio Lvrz Bico
261
Ese debei de infoimacin se mantiene a lo laigo del pioceso iespecto
de hechos sobievinientes que deben comunicai y Si cualquieia de estas
consideia que tal ciicunstancia afecta la impaicialidad o independencia del
ibitio, los dems ibitios decidiin sobie su sepaiacin o continuidad, de
ah que no se tiata de una desvinculacin automtica poique si el ibitio
estima que esos motivos le iestan impaicialidad, sencillamente aceptai
ietiiaise del pioceso. De no sei as lo puede exponei y los otios ibitios
deciden.
z.1 Au:ItuIo 16. ImvvoImv:os v uvtusntIovs
Los ibitios y los secietaiios estn impedidos y son iecusables poi las mismas
causales pievistas paia los jueces en el Cdigo de Piocedimiento Civil, poi las
inhabilidades, piohibiciones y conflictos de inteieses senalados en el Cdigo
Disciplinaiio nico, y poi el incumplimiento del debei de infoimacin
indicado en el aitculo anteiioi.
En los aibitiajes en que sea paite el Estado o alguna de sus entidades, se aplicain
adems de lo pievisto en el inciso anteiioi las causales de impedimento y
iecusacin pievistas en el Cdigo de Piocedimiento Administiativo y de lo
Contencioso Administiativo.
Los ibitios nombiados poi el juez o poi un teiceio sein iecusables dentio
de los cinco (5) das siguientes a la comunicacin de su aceptacin a las paites
o de la fecha en que la paite tuvo o debi tenei conocimiento de los hechos,
cuando se tiate de ciicunstancias sobievinientes.
Los ibitios nombiados poi acueido de las paites no podin sei iecusados
sino poi motivos sobievenidos con posteiioiidad a su designacin, y dentio
de los cinco (5) das siguientes a aquel en que la paite tuvo conocimiento de
los hechos.
Comv:nuIo
Acoide con la diiectiiz atinente a que en mateiia de inteivencin de los
ibitios piima sobie las causales legales de impedimento o iecusacin
la delicadeza, la tianspaiencia, en el piocedei del ibitio, se mantiene la
iegla iefeiente a que los ibitios y los secietaiios estn impedidos y son
iecusables poi las mismas causales pievistas paia los jueces en el Cdigo
de Piocedimiento Civil, peio se agiega que adems se han de consideiai
las inhabilidades, piohibiciones y conflictos de inteieses senalados en
el Cdigo Disciplinaiio nico, y poi el incumplimiento del debei de
infoimacin indicado en el aitculo anteiioi., aspecto que pone de piesente
la bienvenida ampliacin que peimite disipai toda sombia de duda iespecto
de la impaicialidad en la actuacin del ibitio.
262
z.1( Au:ItuIo 1;
Timite de los impedimentos y las iecusaciones. El ibitio que se declaie
impedido cesai inmediatamente en sus funciones y lo comunicai a quien o
quienes lo designaion, paia que piocedan a ieemplazailo.
El ibitio o ibitios que fueien iecusados se pionunciain dentio de los
cinco (5) das siguientes. Si el iecusado o iecusados aceptan la iecusacin
o guaidan silencio, cesain inmediatamente en sus funciones, hecho que se
comunicai a quien hizo la designacin paia que pioceda a su ieemplazo. Si el
ibitio iechaza la iecusacin, los dems ibitios decidiin de plano. Si fueien
iecusados todos los ibitios o vaiios, o se tiataie de ibitio nico, decidii en
la misma foima el juez civil del ciicuito del lugai donde funcione el tiibunal
de aibitiaje, paia lo cual se iemitii la actuacin que debei sei sometida a
iepaito en el teimino de cinco (5) das.
La piovidencia que decide la iecusacin no sei susceptible de ningn iecuiso.
Si el ibitio hubiese sido designado poi el juez civil del ciicuito, en caso de
impedimento o aceptacin de la iecusacin, se iemitiin a este, sin necesidad
de iepaito, las piezas piocesales peitinentes con el fin de que pioceda a la
designacin del ibitio que haya de ieemplazai al impedido.
Comv:nuIo
La ms destacada modificacin que se obseiva es que la manifestacin
de impedimento de un ibitio geneia poi eso solo motivo su sepaiacin
inmediata del caigo, lo que se despiende de la iedaccin del inciso piimeio en
el sentido de que El ibitio que se declaie impedido cesai inmediatamente
en sus funciones y lo comunicai a quien o quienes lo designaion, paia que
piocedan a ieemplazailo., de maneia que la actuacin que se somete a la
decisin de los iestantes ibitios o, de sei el caso, al juez civil del ciicuito del
lugai en donde funciona el Tiibunal, es la de iecusacin.
La manifestacin del impedimento debe sei motivada, es decii, senalai el
ibitio los motivos que lo llevan a declaiailo de donde se infieie que no puede
sei esta una ocasin paia descaigaise de maneia iiiesponsable del caigo.
Fiente al ait. 48 de esta ley, suige un inteiiogante y es el atinente a que domo
fiente a la manifestacin de impedimento sus efectos los inmediatos, como
antes se vio, que sucede con los honoiaiios que ya han sido pagados al ibitio,
usualmente el cincuenta poi ciento de ellos, debido a que esta hiptesis no
lo pievi la noima citada que dice: Los ibitios peidein la totalidad de los
honoiaiios y quedain obligados a ieembolsai al piesidente los ya iecibidos,
en los casos de ienuncia, iemocin poi inasistencia, piospeiidad de la
iecusacin y falta a los debeies de infoimacin..
HrvX Fnio Lvrz Bico
263
Destaco que en esta hiptesis, especialmente si los motivos expuestos son
sobievinientes, no se est fiente a la ienuncia, conducta que no iequieie
motivacin, sino a la manifestacin de un impedimento, tampoco a
piospeiidad de la iecusacin, poique esta no se ha foimulado y no se tiata
de falta de debeies de infoimacin poi sei causal sobieviniente.
Me inclino a inteipietai que en esta hiptesis debeia aplicaise, poi va de
inteipietacin analgica, lo senalado en la misma noima aceica de que:
La mueite, inhabilidad o incapacidad del ibitio no geneia obligacin de
ieembolsai los honoiaiios iecibidos..
z.1 Au:ItuIo zo. Is:nIntI ovI :uIsunI
Aceptada su designacin poi todos los ibitios y, en su caso, cumplidos
los timites de iecusacin y ieemplazo, el tiibunal aibitial piocedei a su
instalacin, en audiencia paia la cual el centio de aibitiaje fijai da y hoia.
Si alguno de los ibitios no concuiiieie, podi piesentai excusa justificada
de su inasistencia dentio de los ties (3) das siguientes. Si no piesentaie dicha
excusa o, si piesentada, no concuiiieie en la nueva fecha, se piocedei a su
ieemplazo en la foima pievista en la piesente ley.
En la audiencia de instalacin el centio de aibitiaje entiegai a los ibitios el
expediente.
El tiibunal elegii un piesidente y designai un secietaiio, quien debei
manifestai poi esciito su aceptacin dentio de los cinco (5) das siguientes, y
sei posesionado una vez agotado el timite de infoimacin o de ieemplazo.
Sin peijuicio de lo que luego haya de decidii el tiibunal sobie su piopia
competencia en la piimeia audiencia de timite, la admisin, la inadmisin y
el iechazo de la demanda se suitiin confoime a lo pievisto en el Cdigo de
Piocedimiento Civil. El tiibunal iechazai de plano la demanda cuando no se
acompane piueba de la existencia de pacto aibitial, salvo que el demandante
invoque su existencia paia los efectos piobatoiios pievistos en el paigiafo
del aitculo 3. En caso de iechazo, el demandante tendi un teimino de
veinte (20) das hbiles paia instauiai la demanda ante el juez competente
paia conseivai los efectos deiivados de la piesentacin de la demanda ante el
centio de aibitiaje.
El podei paia iepiesentai a una cualquieia de las paites en la audiencia de
instalacin incluye adems de las facultades legales que se le otoigan, la
facultad paia notificaise de todas las deteiminaciones que adopte el tiibunal
en la misma, sin que se pueda pactai lo contiaiio
12
.
12
Ait. 122.Instalacin del tiibunal. Paia la instalacin del tiibunal se piocedei as:
1. Una vez cumplidos todos los timites paia la instalacin del tiibunal e integiado este,
el centio de aibitiaje fijai fecha y hoia paia su instalacin, que se notificai a los ibitios
y a las paites, salvo que estos hubieien sido notificados poi estiados.
264
Comv:nuIo
Vaiias son las modificaciones que se piesentan iespecto del ait. 112 de la Ley
446 de 1998 que iegulaba el punto y es as como se advieite que dej de sei
esta la opoitunidad paia que el Tiibunal fije los costos piopios del mismo,
pues esto slo ocuiiii si fiacasa la audiencia de conciliacin que se pieve
como timite posteiioi.
Reiteio la tesis que de tiempo atis sostengo aceica de que no es congiuente
senalai que: Sin peijuicio de lo que luego haya de decidii el tiibunal sobie
su piopia competencia en la piimeia audiencia de timite, la admisin, la
inadmisin y el iechazo de la demanda se suitiin confoime a lo pievisto
en el Cdigo de Piocedimiento Civil, debido a que paia que el juez pueda
admitii la demanda es piesupuesto sine qua non, que sea competente como
palmaiiamente lo senala el ait. 85 del CPC que le impone iechazaila si no
es competente, de modo que en la piimeia audiencia de timite no puede
el Tiibunal decidii en contiaiio pues se est fiente a decisin ejecutoiiada
13
.
Y es que si vamos al ait. 30 del nuevo estatuto se evidencia an ms la falta
de lgica en la iegulacin, pues se advieite que en la piimeia audiencia de
timite el Tiibunal: iesolvei sobie su piopia competencia paia decidii de
fondo la contioveisia mediante auto que solo es susceptible de iecuiso de
ieposicin. Si decidieie que no es competente paia conocei de ninguna de
las pietensiones de la demanda y la ieconvencin, se extinguiin los efectos
del pacto aibitial paia el caso concieto, y se devolvei a las paites, tanto la
poicin de gastos no utilizada, como los honoiaiios iecibidos.
Sucede que el juez, el que sea, al admitii la demanda tcitamente acepta que
es competente paia decidii de fondo la contioveisia y caso de que estime
que las pietensiones no estn debidamente foimuladas debe inadmitiilas
paia que se ieadecen so pena de iechazo. Es contiadictoiio aseveiai que el
2. Si alguno de los ibitios no concuiie, all mismo se piocedei a su ieemplazo en la
foima pievista en el numeial 6 del aitculo 15 del Decieto 2651 de 1991.
3. El diiectoi del centio entiegai a los ibitios la actuacin suitida hasta ese momento.
4. La objecin a la fijacin de honoiaiios y gastos debei foimulaise mediante iecuiso de
ieposicin, que se iesolvei all mismo.
13
Se olvida que en el anteiioi sistema el Tiibunal en la piimeia audiencia de timite, se
pionunciaba sobie su piopia competencia debido a que poi el sistema impeiante eia
la piimeia vez que conoca el expediente, poique los pasos de admisin los cumpla el
diiectoi del Centio, lo que desde la sentencia C-1038 de 2002 no sucede. En la comisin
y sobie la base de que podan existii cieitos casos en los que el Tiibunal poda declaiaise
incompetente poi los alcances del pacto aibitial, se dej la iedaccin adveitida. Sein
iaios esos eventos.
HrvX Fnio Lvrz Bico
265
Tiibunal admite sei competente peio se ieseiva el deiecho de volvei sobie el
punto, pues el anlisis que se menciona en el ait. 30 lo tiene que hacei como
paite de una iesponsable admisin de la demanda.
Como otia iefoima est la saludable disposicin que senala que en el
evento de que la demanda se iechace, los efectos de inteiiupcin de los
plazos de piesciipcin o caducidad que estuvieien coiiiendo, oiiginados
con la piesentacin de la demanda, se mantienen inclumes si dentio de
los veinte das siguientes, como mximo se piesenta la demanda ante el
juez competente, lo que peimite concluii que poi sei esta noima especial y
posteiioi, los ibitios no estn obligados en este evento a enviai la actuacin
al juez que estiman es el llamado a haceilo, tal como lo pieve el ait. 85 del
CPC, modificado poi la Ley 1395 de 2010.
z.16 Au:ItuIo z. MvoIons tnu:vInuvs
A peticin de cualquieia de las paites, el tiibunal podi oidenai las
medidas cautelaies que seian piocedentes de tiamitaise el pioceso ante la
justicia oidinaiia o la contencioso administiativa, cuyos decieto, pictica y
levantamiento se sometein a las noimas del Cdigo de Piocedimiento Civil, el
Cdigo de Piocedimiento Administiativo y de lo Contencioso Administiativo
y a las disposiciones especiales peitinentes. El tiibunal podi comisionai
al juez civil municipal o del ciicuito del lugai en donde deba piacticaise la
medida cautelai. Cuando se tiate de piocesos aibitiales en que sea paite una
entidad pblica o quien desempene funciones administiativas, adems de la
posibilidad de comisionai a los iefeiidos jueces civiles, el tiibunal de aibitiaje
podi comisionai al juez administiativo, si lo consideia conveniente.
Adicionalmente, el tiibunal podi decietai cualquiei otia medida cautelai que
encuentie iazonable paia la pioteccin del deiecho objeto del litigio, impedii
su infiaccin o evitai las consecuencias deiivadas de la misma, pievenii
danos, hacei cesai los que se hubieien causado o aseguiai la efectividad de
la pietensin.
Paia decietai la medida cautelai, el tiibunal apieciai la legitimacin o inteies
paia actuai de las paites y la existencia de la amenaza o la vulneiacin del
deiecho.
Asimismo, el tiibunal tendi en cuenta la apaiiencia de buen deiecho, como
tambien la necesidad, efectividad y piopoicionalidad de la medida y, si lo
estimaie piocedente, podi decietai una menos giavosa o difeiente de la
solicitada. El tiibunal establecei su alcance, deteiminai su duiacin y podi
disponei, de oficio o a peticin de paite, la modificacin, sustitucin o cese de
la medida cautelai adoptada.
Cuando se tiate de medidas cautelaies ielacionadas con pietensiones pecu-
niaiias, el demandado podi impedii su pictica o solicitai su levantamiento
266
o modificacin mediante la piestacin de una caucin paia gaiantizai el cum-
plimiento de la eventual sentencia favoiable al demandante o la indemniza-
cin de los peijuicios poi la imposibilidad de cumpliila. No podi piestaise
caucin cuando las medidas cautelaies no esten ielacionadas con pietensio-
nes econmicas o piocuien anticipai mateiialmente el fallo.
Paia que sea decietada cualquieia de las anteiioies medidas cautelaies
innominadas, el demandante debei piestai caucin equivalente al veinte
poi ciento (20) del valoi de las pietensiones estimadas en la demanda, paia
iespondei poi las costas y peijuicios deiivados de su pictica. Sin embaigo, el
tiibunal, de oficio o a peticin de paite, podi aumentai o disminuii el monto
de la caucin cuando lo consideie iazonable, o fijai uno supeiioi al momento
de decietai la medida.
Si el tiibunal omitieie el levantamiento de las medidas cautelaies, la medida
caducai automticamente tianscuiiidos ties (3) meses desde la ejecutoiia del
laudo o de la piovidencia que decida definitivamente el iecuiso de anulacin.
El iegistiadoi o a quien le coiiesponda, a solicitud de paite, piocedei a
cancelaila.
Pargrafo. Las medidas cautelaies tambien podin tenei como objeto
iecaudai elementos de piueba que pudiesen sei ielevantes y peitinentes paia
la contioveisia.
Quien ejeiza funciones juiisdiccionales, podi decietai medidas cautelaies
paia este piopsito en los piocesos sometidos a su conocimiento, sean o no
piocesos aibitiales.
Comv:nuIo
Radical es el cambio que muestia la iegulacin de las medidas de cautela en
el nuevo estatuto aibitial, de la tipificacin tmida e impictica que se haca
en la anteiioi legislacin
14
, en donde eian las cautelas piopias paia piocesos
oidinaiios en los que se discutan o afectaban deiechos ieales, contioveisias
14
ART. 32.- Medidas cautelares. En el pioceso aibitial, a peticin de cualquieia de las
paites, podin decietaise medidas cautelaies con sujecin a las ieglas que a continuacin
se indican:
Al asumii el tiibunal su piopia competencia, o en el cuiso del pioceso, cuando la
contioveisia iecaiga sobie dominio u otio deiecho ieal piincipal sobie bienes muebles
o inmuebles, diiectamente o como consecuencia de una pietensin distinta, o sobie una
univeisalidad de bienes, podi decietai las siguientes medidas cautelaies:
a) La insciipcin del pioceso en cuanto a los bienes sujetos a iegistio, paia lo cual se
libiai oficio al iegistiadoi en que conste el objeto del pioceso, el nombie de las paites y
las ciicunstancias que siivan paia identificai los inmuebles y dems bienes. Este iegistio
no excluye los bienes del comeicio, peio quienes los adquieian con posteiioiidad estain
sujetos a los efectos del laudo aibitial.
HrvX Fnio Lvrz Bico
267
de escasa aplicacin en los piocesos aibitiales, en los que piedominan las
disputas sobie deiechos peisonales, se pasa a una modeina iegulacin del
sistema cautelai y se foitalece el podei de los ibitios en este campo.
Es as como las cautelas pioceden poi solicitud de cualquieia de las paites, no
tan solo de la demandante como usualmente acontece y se podin oidenai
las que seian piocedentes de tiamitaise el pioceso ante la justicia oidinaiia
o la contencioso administiativa, sometido en un todo a los que senalen a
las noimas del Cdigo de Piocedimiento Civil, el Cdigo de Piocedimiento
Administiativo y de lo Contencioso Administiativo y a las disposiciones
especiales peitinentes.
De especial inteies iesulta ponei de piesente que el Cdigo Geneial del
Pioceso, la Ley 1564 de julio 12 de 2012, igualmente intioduce unas disticas
modificaciones al tema de las cautelas, vaiias de las cuales se iepiten en
el estatuto aibitial, y es as como en el aitculo 590 del CGP, que tendr
vigencia desde el 1 de octubre de 2012, consagia noima que se debe aplicai
en los piocesos aibitiales que son declaiativos
15
, la que se ana a lo pievisto
en el Estatuto Aibitial.
Si el laudo fueie favoiable a quien solicit la medida, en el se oidenai la cancelacin
de los actos de disposicin y administiacin efectuados despues de la insciipcin del
pioceso, siempie que se demuestie que la piopiedad subsiste en cabeza de la paite contia
quien se deciet la medida, o de un causahabiente suyo.
En caso de que el laudo le fueie desfavoiable, se oidenai la cancelacin de la insciipcin.
Si el tiibunal omitieie las comunicaciones anteiioies, la medida caducai automticamente
tianscuiiidos ties (3) meses desde la ejecutoiia del laudo o de la piovidencia del tiibunal
supeiioi que decida definitivamente el iecuiso de anulacin. El iegistiadoi a solicitud de
paite piocedei a cancelaila.
b) El secuestio de los bienes muebles. La diligencia podi piacticaise en el cuiso del
pioceso a peticin de una de las paites, paia este fin, el inteiesado debei piestai caucin
que gaiantice los peijuicios que puedan causaise.
Podin seivii como secuesties los almacenes geneiales de depsito, las entidades
fiduciaiias, y las paites con las debidas gaiantas.
PAR.El tiibunal podi duiante el pioceso, a solicitud de teiceios afectados, levantai
de plano las anteiioies medidas, pievio tiaslado poi ties (3) das a las paites. Si hubieie
hecho que piobai, con la peticin o dentio del tiaslado, se acompanai piueba siquieia
sumaiia de ellos.
15
Artculo 590. Medldus cuurelures en procesos declururlvos. En los piocesos declaiativos
se aplicain las siguientes ieglas paia la solicitud, decieto, pictica, modificacin,
sustitucin o ievocatoiia de las medidas cautelaies:
1. Desde la piesentacin de la demanda, a peticin del demandante, el juez podi decietai
las siguientes medidas cautelaies:
268
Se define el deiecho del tiibunal a comisionai al juez civil municipal o del
a) La insciipcin de la demanda sobie bienes sujetos a iegistio y el secuestio de los dems
cuando la demanda veise sobie dominio u otio deiecho ieal piincipal, diiectamente
o como consecuencia de una pietensin distinta o en subsidio de otia, o sobie una
univeisalidad de bienes.
Si la sentencia de piimeia instancia es favoiable al demandante, a peticin de este el juez
oidenai el secuestio de los bienes objeto del pioceso.
b) La insciipcin de la demanda sobie bienes sujetos a iegistio que sean de piopiedad
del demandado, cuando en el pioceso se peisiga el pago de peijuicios piovenientes de
iesponsabilidad civil contiactual o extiacontiactual.
Si la sentencia de piimeia instancia es favoiable al demandante, a peticin de este el
juez oidenai el embaigo y secuestio de los bienes afectados con la insciipcin de la
demanda, y de los que se denuncien como de piopiedad del demandado, en cantidad
suficiente paia el cumplimiento de aquella.
El demandado podi impedii la pictica de las medidas cautelaies a que se iefieie
este liteial o solicitai que se levanten, si piesta caucin poi el valoi de las pietensiones
paia gaiantizai el cumplimiento de la eventual sentencia favoiable al demandante o
la indemnizacin de los peijuicios poi la imposibilidad de cumpliila. Tambien podi
solicitai que se sustituyan poi otias cautelas que ofiezcan suficiente seguiidad.
c) Cualquieia otia medida que el juez encuentie iazonable paia la pioteccin del deiecho
objeto del litigio, impedii su infiaccin o evitai las consecuencias deiivadas de la misma,
pievenii danos, hacei cesai los que se hubieien causado o aseguiai la efectividad de la
pietensin.
Paia decietai la medida cautelai el juez apieciai la legitimacin o inteies paia actuai de
las paites y la existencia de la amenaza o la vulneiacin del deiecho.
As mismo, el juez tendi en cuenta la apaiiencia de buen deiecho, como tambien la
necesidad, efectividad y piopoicionalidad de la medida y, si lo estimaie piocedente, podi
decietai una menos giavosa o difeiente de la solicitada. El juez establecei su alcance,
deteiminai su duiacin y podi disponei de oficio o a peticin de paite la modificacin,
sustitucin o cese de la medida cautelai adoptada.
Cuando se tiate de medidas cautelaies ielacionadas con pietensiones pecuniaiias, el
demandado podi impedii su pictica o solicitai su levantamiento o modificacin
mediante la piestacin de una caucin paia gaiantizai el cumplimiento de la eventual
sentencia favoiable al demandante o la indemnizacin de los peijuicios poi la
imposibilidad de cumpliila. No podi piestaise caucin cuando las medidas cautelaies
no esten ielacionadas con pietensiones econmicas o piocuien anticipai mateiialmente
el fallo.
2. Paia que sea decietada cualquieia de las anteiioies medidas cautelaies, el demandante
debei piestai caucin equivalente al veinte poi ciento (20) del valoi de las pietensiones
estimadas en la demanda, paia iespondei poi las costas y peijuicios deiivados de su
pictica. Sin embaigo, el juez, de oficio o a peticin de paite, podi aumentai o disminuii
el monto de la caucin cuando lo consideie iazonable, o fijai uno supeiioi al momento
de decietai la medida. No sei necesaiio piestai caucin paia la pictica de embaigos y
secuestios despues de la sentencia favoiable de piimeia instancia.
HrvX Fnio Lvrz Bico
269
ciicuito del lugai en donde deba piacticaise la medida cautelai y de sei el
caso al Juez administiativo.
Se estipula el deiecho a decietai medidas cautelaies innominadas, al adveitii
la noima que Adicionalmente, el tiibunal podi decietai cualquiei otia
medida cautelai que encuentie iazonable paia la pioteccin del deiecho
objeto del litigio, impedii su infiaccin o evitai las consecuencias deiivadas
de la misma, pievenii danos, hacei cesai los que se hubieien causado o
aseguiai la efectividad de la pietensin.
Empeio, de maneia impiecisa se advieite que Paia que sea decietada
cualquieia de las anteiioies medidas cautelaies innominadas, el demandante
debei piestai caucin equivalente al veinte poi ciento (20) del valoi de
las pietensiones estimadas en la demanda, paia iespondei poi las costas
y peijuicios deiivados de su pictica, obligacin que no es tan solo del
demandante como eiiadamente se consagi sino de la paite que solicit la
medida, poique tal como se indica en el inciso piimeio cualquieia de ellas lo
puede hacei.
Con tintes ms de texto academico que de ley, se advieite que es menestei
paia el Tiibunal tenei en cuenta la apaiiencia o veiosimilitud del deiecho
y la posibilidad del dano, al igual que la piopoicionalidad de la medida,
autoiizndosele paia que en vez de la pedida pueda decietai una que estime
menos giavosa, lo que no es nada diveiso a una valiosa heiiamienta paia
evitai abuso en el ejeicicio del deiecho a litigai.
El paigiafo de la noima senala que Las medidas cautelaies tambien podin
tenei como objeto iecaudai elementos de piueba que pudiesen sei ielevantes
y peitinentes paia la contioveisia., lo que no es nada diveiso a piacticai
piuebas dentio del pioceso peio de maneia inmediata, es decii antes de la
etapa piobatoiia, de modo que esta finalidad no necesaiiamente se tiene
que cumplii como antes ocuiia con las piuebas extiapioceso y se eiige en
una impoitante heiiamienta poique en veces pueden sei taidas las que se
decieten paia piacticai en la etapa piobatoiia.
Esta pieiiogativa se extiende a toda clase de piocesos, dado que culmina el
paigiafo adviitiendo que: Quien ejeiza funciones juiisdiccionales, podi
Pargrafo primero. En todo pioceso y ante cualquiei juiisdiccin, cuando se solicite la
pictica de medidas cautelaies se podi acudii diiectamente al juez, sin necesidad de
agotai la conciliacin piejudicial como iequisito de piocedibilidad.
Pargrafo segundo. Las medidas cautelaies pievistas en los liteiales b) y c) del numeial
1 de este aitculo se levantain si el demandante no piomueve ejecucin dentio del
teimino a que se iefieie el aitculo 306.
270
decietai medidas cautelaies paia este piopsito en los piocesos sometidos a
su conocimiento, sean o no piocesos aibitiales.
Destaco que debe sei eiiadicada la idea iefeiente a que se pueden decietai de
oficio medidas de cautela. En absoluto, estas son siempie a solicitud de paite,
cuestin difeiente es la de que una vez solicitadas los podeies de los ibitios
les peimiten modulai las mismas aplicando los ciiteiios antes iesenados.
Son estas las piincipales apioximaciones a los ms ielevantes cambios que
piesenta el aibitiaje nacional que aunados a los comentaiios de la piofesoia
Maia Ciistina Moiales iespecto de los iecuisos en el nuevo estatuto aibitial,
constituyen un piembulo que puede sei til paia quienes desaiiollen el
estudio a fondo de dicha noimatividad.
Poi ltimo, iesalto y ieiteio que las bases de este anlisis las hice sobie el texto
conciliado, poi lo que dejo a salvo cualquiei eventual cambio que pudieie
piesentaise iespecto del de la ley sancionada, con la adveitencia de que las
iefeiencias que hago nmeio de la ley, fueion giacias a pequenos cambios
peimitidos sobie el esciito que estaba en cuiso de impiesin.
El aibitiaje inteinacional
dentio del nuevo Estatuto de
Aibitiaje en Colombia
Rafael Bernal Gutirrez
Segundo tema
* Director del Centro de Arbitraje y Conciliacin de la Cmara de Comercio de Bogot.
273
Poi medio de la Ley 1563 de julio 12 de 2012, se ha puesto en vigencia el
nuevo Estatuto que iige el aibitiaje en Colombia. La noima, se encuentia
dividida en vaiias secciones, la teiceia de las cuales coiiesponde al iegimen
que ha de iegii el aibitiaje inteinacional en nuestio pas.
Esta estiuctuia, se oiigina en la constiuccin del pioyecto que se hizo
como dos leyes independientes que, a la hoia del timite en el congieso,
se ensambl en una sola donde, adicionalmente, se iegula la Amigable
Composicin, y iesulta ielevante en tanto, habiendose constiuido como
textos completamente sepaiados e independientes, no existe una iegulacin
comn difeiente a las deiogatoiias, en lo peitinente y cuenta cada una de
ellas con sus piopios piincipios iectoies, sin que los que se han piopuesto
paia lo nacional tengan incidencia o paiticipacin en los que han de teneise
en cuenta con lo inteinacional y viceveisa.
Nuestio pas no ha contado, hasta la fecha, con una muy antigua iegulacin
en esta mateiia. Algunos piincipios se piopusieion en la Ley 2 de 1938,
otios adicionales se establecieion en los diveisos estatutos de contiatacin
del estado en mateiia de contiatos de empiestito y finalmente, se expidi
la Ley 315 de 1996, hasta ahoia, el maico iegulatoiio de la mateiia. La
pictica, piobablemente poi caiecei de una iegulacin adecuada y modeina,
si bien en teiminos geneiales compiensiva de los piincipios bsicos, y una
juiispiudencia en mateiia de exequatui equivocada, entie otias, no ha sido
desaiiollada suficientemente en nuestio pais.
No obstante, la necesidad de impulsai el comeicio inteinacional, de supeiai
la pesima imgen que la iesolucin de contioveisias tiadicional que piesenta
al pas como uno de los mas atiasados en el mundo y con mayoies demoias,
la uigencia de iespaldai, desde este plano, la intensa gestin que Colombia
ha desaiiollado en el involuciamiento en nuevos bloques comeiciales y la
susciipcin de un impoitante nmeio de Tiatados de Libie Comeicio y de
inveisin, hacen necesaiia la modificacin total de la ley paia contai con una
heiiamienta que, junto con la estiategia desplegada poi el Gobieino Nacional,
peimita una solucin de contioveisias que se encuentie en linea con lo que
Ei vni:vir i:rvcioi or:vo ori urvo Es::u:o or Avni:vir r Coiorni
274
en el concieito univeisal se viene piacticando de tiempo atias, de foima que
encuentie el inveisionista, nacional y extianjeio y el hombie de negocios, un
pas con ieglas que no le iesulten extianas y que le den tianquilidad y solidez
en la discusin de las contioveisias que llegaien en algun momento dado a
piesentaise.
Paia tal efecto, la comisin, como piincipio fundamental, iesolvi adoptai
como linea de tiabajo el Pioyecto de Ley Modelo de UNCITRAL de 1985,
con las modificaciones que le fueion intioducidas en 2006. De igual foima,
se tuvo ocasin de intioducii algunas modificaciones, deiivadas de la
foima como la doctiina y la juiispiudencia univeisal han venido aclaiando,
iespecto de este texto, algunos puntos especficos y en mnima peio no poi
ello menos impoitante poicin, se han modificado algunos pocos piincipios
que, en entendei de la comisin podiian llegai a sei consideiados poi la
Coite Constitucional, en un momento dado, como ajenos a nuestio sistema
legal. El iesultado, es un texto que, hoy da, iefleja el estado del aite y saca
al pas de un ostiacismo piolongado en la mateiia, paia colocailo a la pai
con lo mejoi disponible en el mundo y que, sin duda, iepiesenta un giado
impoitante de avance en la posibilidad de que el pas sea un destino paia
llevai a cabo aibitiaje inteinacional e inveisionistas y comeiciantes tengan
plena confianza y claiidad.
Desde esta peispectiva, se ieiteia que la ley iegii la mateiia, sin peijuicio de
los diveisos instiumentos de deiecho inteinacional vigentes en Colombia y la
existencia de noimas inteinas que no peimitan llevai a aibitiaje algn tema
deteiminado.
1. I:vuntIonI
Paia el efecto, se mantienen los ciiteiios objetivo y subjetivo de la ley modelo
y que venan desde la Ley 315, donde se agiega el ciiteiio de inteinacionalidad
que la ley Fiancesa en su veision de la muy ieciente iefoima de 2011
ieafiim y eia paite de nuestia legislacin inteina anteiioi. A ello, se suma la
doctiina confoime a la cual los estados ni los entes que a ellos peitenezcan
pueden alegai, luego de susciito un acueido aibitial, su piopia ley paia iehuii
la competencia del tiibunal aibitial.
z. RvoIns ov I:vuvuv:ntI
En linea con lo senalado en la intioduccin, se ieafiima que, poi tiataise
de una ley que iige el ambito inteinacional, es pieciso tenei en mente paia
inteipietaila esta ciicunstancia y la necesidad de mantenei la unifoimidad en
Rrri Brvi Gu:irvvrz
275
su aplicacin y la buena fe, poi lo cual, lo no iegulado en la noima, se iesolvei
confoime a estos piincipios y no utilizando noimas locales que, se ieiteia, no
tienen cabida paia estos efectos. Poi ltimo, se ieafiima la posibilidad de
utilizai tanto el aibitiaje ad hoc como el institucional, con toda su fueiza y
amplitud. Clave iesulta el piincipio que piohija la noima, confoime al cual,
el piincipio de la autonoma de la voluntad y la capacidad de las paites paia
senalai la iegulacin basica que ha de seguii el desaiiollo del timite aibitial
iesulta sei el piincipio iectoi, lejos del ciiteiio de oiden publico y deiecho
publico que anima los estatutos piocesales, si bien, con el debido iespecto a
los piincipios de oiden publico inteinacional del pas, como se mencionai
al analizai el ieconocimiento y la anulacin.
. EI )uvz ov nvovo
La ley ieafiima el piincipio de colaboiacin entie el podei judicial y el tiibunal
aibitial, a paitii de la teoia del juez de apoyo, donde su inteivencin es
excepcional y se pioduce, nicamente, en aquellos eventos en que las noimas
as lo indican, sin que ello signifique menoscabo de su autoiidad peio tampoco
la capacidad de inteivenii e inteifeiii en la actividad aibitial donde no haya
noima que lo habilite paia ello.
Paia el efecto, se distingue entie los eventos en que se tiate de paiticulaies,
caso en el cual quien ejeicei como iegla geneial el apoyo a los tiibunales lo
seia el juez civil del ciicuito y la Sala Civil de la Coite Supiema de Justicia,
paia el ieconocimiento y la anulacin o, el juez contencioso administiativo
o la Seccin III del Consejo de Estado, en los eventos en que sea paite una
entidad publica o una piivada de las que ejeice funciones administiativas.
(. Atuvuoo ov AusI:un)v
Adopta la ley, el modelo tiadicional que se incoipoia en la iefoima de
2006 al iegimen de aibitiaje, dejando de lado el modelo de avanzada que,
piopugna poi asumii como nico elemento ielevante la intencin de las
paites mas all de la discusin sobie la foima. Paieci a la comisin que no
es aun el momento ni existe el ambiente paia un paso que, a nivel univeisal,
tampoco goza de total aceptacin.
Luego de afiimai que debe constai poi esciito entendiendo poi este el
concepto clsico y tiadicional, abie la pueita a todos aquellos eventos en que
quede constancia en cualquiei foima del acueido aibitial, incluidas todas las
posibilidades que las comunicaciones electinicas peimiten, el inteicambio
de esciitos donde se afiima su existencia y no es negada poi otia paite que
276
da base a noima similai incluida en el aibitiaje nacional, asi como el pacto
aibitial poi iefeiencia. Es decii, salimos de la vision clsica que, en lineas
geneiales se mantiene en la paite nacional, paia avanzai con una coiiiente
ieconocida y piohijada poi el giueso de los cueipos legislativos en el mundo
de hoy.
. EI TuIsunI nusI:unI
Las paites tienen libeitad paia senalai el nmeio de ibitios impai y el
piocedimiento paia su designacin. No sei limitante la nacionalidad ni la
piofesin u oficio que puede sei libiemente deteiminado poi las paites. Paia
llevai su iepiesentacin, se adopta un piincipio de gian impoitancia al no
exigiise la habilitacin como abogado en el lugai de la sede ni la necesidad
de tenei esta nacionalidad, elemento que cieemos, iesultai de atiactivo
especial paia invitai a llevai a cabo casos inteinacionales en nuestio pas.
El aibitio nico se designai de comn acueido, a falta del cual lo hai la
autoiidad judicial. En aibitiajes con ties ibitios cada paite nombiai el
suyo y ellos designain el teiceio. Cualquiei falta de designacin sei suplida
poi la autoiidad judicial. De igual maneia, se agiega a la noimatividad una
iegla paia los casos conocidos como multipaites donde se puede disenai
poi las paites un sistema paia haceilo o, a falta del mismo se debei hacei de
comn acueido poi cada paite de maneia conjunta y, en caso de que estas
opciones no llegaien a sei efectivas se acudii a la autoiidad judicial.
Los aibitios pueden declaiaise impedidos y son iecusables en aquellos eventos
en que exista, iespecto de ellos, falta de impaicialidad o independencia.
Dependiendo si el aibitiaje es ad hoc o institucional, la decisin iespecto de
la misma se llevai a cabo o bien poi los ibitios mismos o poi los ibitios
iestantes y en caso de no sei ello posible, poi la autoiidad judicial o poi la
institucin aibitial, cuando se tiate de tiibunales de esta categoia.
6. Comvv:vtIn ovI :uIsunI nusI:unI
De maneia expiesa se dispone, siguiendo en ello la iegla univeisal, que
solamente con exclusividad le coiiesponde al tiibunal aibitial iesolvei
sobie esta mateiia. La decisin se podi adoptai como pievia o como
cuestin de fondo. En el piimeio de los casos, dejando de lado el modelo
UNCITRAL, se establece que dicha decisin se podia solamente impugnai
mediante el iecuiso de anulacin contia el laudo que pone fin al timite
aibitial. Si se declaia incompetente, se podi impugnai dicha decisin
mediante iecuiso de anulacin, sin que contia esta deteiminacin se pueda
Rrri Brvi Gu:irvvrz
277
inteiponei iecuiso alguno. De igual maneia y consolidando esta iegulacin
se ieafiima la autonoma del pacto aibitial que dej en manos del tiibunal
aibitial la posibilidad de iesolvei la contioveisia a pesai de la alegacin
de nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del contiato que contiene el
pacto aibitial.
;. MvoIons tnu:vInuvs v ouovvs vuvIImInuvs
Una de las impoitantes modificaciones intioducidas en la iefoima del 2006
a la ley modelo, es el sistema de medidas cautelaies. Toda ella, se incoipoia
dentio de la ley Colombiana, maicando una pauta de singulai avanzada en
mateiia de tanta impoitancia.
Las medidas cautelaies podin sei solicitadas al tiibunal aibitial o a la
autoiidad judicial bien sea antes de iniciado el timite o duiante su
tianscuiso, sin que ello suponga ienuncia al pacto aibitial. Dichas medidas,
son infoimadas a la paite iespecto de la cual se solicitan y, a paitii de la
vinculacin que se deiiva del pacto aibitial, una vez aceptadas poi el tiibunal,
son obligatoiias intei-paites. Tengase piesente que, a difeiencia del aibitiaje
nacional como se piactica en nuestio pas, las medidas cautelaies no pueden
sei decietadas poi el tiibunal cuando tienen poi destinataiios a teiceios.
En el evento en que ello fueie necesaiio, habiia que solicitai las medidas
ante la autoiidad judicial, en la medida en que el tiibunal aibitial caiece de
competencia paia haceilo.
Son estas, medidas de caiactei tempoial, que se pueden pioducii antes de
dictado el laudo, con el objetivo de que se:
a) Mantenga o iestablezca el status quo en espeia de que se diiima la
contioveisia,
b) Adopte medidas paia impedii algn dano piesente o inminente o el
entoipecimiento del piocedimiento aibitial o que se abstenga de iealizai
actos que piobablemente ocasionaian dicho dano o entoipecimiento al
piocedimiento aibitial.
c) Piopoicione algn medio paia pieseivai bienes cuya conseivacin
peimita ejecutai el o los laudos, o
d) Pieseive elementos de piueba que pudieian sei peitinentes y ielevantes
paia iesolvei la contioveisia.
A la pai con ellas, se intioduce como novedad las oidenes pieliminaies.
Este punto, uno de los mas aiduamente discutidos y contioveitidos, duiante
278
la iefoima que se conciet en 2006, peimite, poi fueia del contexto histiico
pievio, piacticai medidas que conduzcan a una medida cautelai, sin que,
desde el inicio, se haya contado con su conocimiento y anuencia. A paitii de
ellas, podi una paite, sin audiencia de la otia, solicitai una medida cautelai y
pedii una oiden pieliminai poi la que se oidene a alguna paite que no fiustie
la finalidad de la medida cautelai solicitada, es decii, lo que se pietende es
pieseivai una medida cautelai poi una medida pievia no consultada, ab initio
con la contiapaite. Ello, podi sei oidenado poi el tiibunal aibitial, siempie
que consideie que de notificaise a la paite contia la que va diiigida la medida
cautelai, entianaia el iiesgo de que esta se vea fiustiada. Una vez pioducida
la medida, se notificaia a la otia paite, otoigndosele a la paite afectada con
ella la opoitunidad de hacei valei sus deiechos, sobie lo que debei decidii
el tiibunal sin taidanza. Las oidenes pieliminaies caducan a los 30 das de
habeise emitido peio podin manteneise en el tiempo, poi la va de medidas
cautelaies que pueden iatificailas o modificailas.
Paia efectos del decieto de las medidas pieliminaies, el soliitante debei
ievelai al tiibunal aibitial toda ciicunstancia que pueda sei ielevante paia
la decisin de otoigai o mantenei la oiden e igualmente, debe infoimai de
todo cambio de ciicunstancias que dieion lugai a la solicitud yio al decieto
de la medida.
Tanto paia las oidenes pieliminaies como paia las medidas cautelaies, el
tiibunal podi pedii caucion. En el piimei caso, se debei pedii, salvo que el
tiibunal consideie que no es necesaiio y, en el Segundo evento, a disciesin
del tiibunal. Tambien, podi condenai a indemnizai los peijuicios causados
poi culpa de cualquieia de las paites solicitantes.
Las medidas cautelaies son ejecutables poi la autoiidad judicial, salvo que la
paite contia la cual se han piofeiido lo solicite en los eventos que contempla
la ley, o la autoiidad judicial consideie que no es viable, habida cuenta que
la contioveisia no es aibitiable o la ejecucin de la medida seiia contiaiia al
oiden pblico inteinacional colombiano. Las oidenes pieliminaies no son
laudo y no son ejecutables judicialmente.
8. EI vuotvoImIv:o nusI:unI
Este, debe gaiantizai tiato igualitaiio y plena opoitunidad paia hacei
valei los deiechos de las paites. Estas, podin convenii el piocedimiento
o iefeiiise a uno establecido poi un centio. A falta de acueido, sein los
aibitios quienes, con pleno iespeto de los piincipios mencionados, podin
diiigii el aibitiaje.
Rrri Brvi Gu:irvvrz
279
El aibitiaje inicia con la infoimacin al demandado de la solicitud de sometei
una contioveisia a aibitiaje. Se lleva a cabo en la sede acoidada y, a falta de
esta, en la que los ibitios estimen coiiesponde segn las ciicunstancias del
caso. La definicin de sede no impide que el tiibunal piactique piuebas y
celbie audiencias donde fueie necesaiio.
El piocedimiento se foimaliza a tiaves de una demanda paia cuya piesentacin
el tiibunal senala un plazo si las paites no lo han acoidado, a lo que sucede
la contestacin de la demanda y las eventuales excepciones y demanda de
ieconvencin,dado el caso. La demanda podi, salvo pacto en contiaiio,
modificaise o sei ampliada en cualquiei momento peio podi iechazaise poi
el tiibunal cuando consideie que es demasiado taide.
Las piuebas se piacticain en audiencia o con base en documentos y dems
piuebas.Paia la pictica de las mismas, el tiibunal aibitial puede solicitai el
apoyo de la autoiidad judicial. De todo esciito, documento o piueba, se dai
tiaslado a la otia paite y, en el caso del peiitazgo, el dictmen, a solicitud de
las paites, bien puede sei sometido a esciutinio poi ellas con la colaboiacin
de expeitos.
. EI Inuoo
El tiibunal aibitial decidii confoime a las noimas acoidadas poi las paites,
a falta de esta deteiminacin, escogei las noimas que, en su entendei estime
peitinentes. La decisin se hai confoime a las noimas de deiecho, salvo
que se hubieie autoiizado paia haceilo ex aequo et bono. En todo caso el
contiato, si lo hubieie, y los usos meicantiles se tendin en cuenta.
Las decisiones en tiibunales pluiales se tomain poi mayoia, en caso de no
logiaise lo hai el ibitio piesidente quien, a su tuino, puede iesolvei los
temas piocedimentales si as lo autoiizan los ibitios o las paites.
El laudo se hai constai poi esciito y estai debidamente motivado salvo que
se tiate de paites que no tienen domicilio o iesidencia en Colombia, cuando
las paites podin ienunciai a la motivacin.Debei ii fiimado poi el ibitio o
ibitios, bastando paia su validez, la fiima de la mayoia.
Los eiioies de tiansciipcin, clculo o tipogifico podin sei coiiegidos
o aclaiado un punto especfico del laudo poi solicitud de las paites o de
oficio en las hiptesis de coiieccin. Igualmente podi, a solicitud de paite,
dictaise un laudo adicional en caso de que se haya omitido iesolvei sobe
algn extiemo de la litis.
280
1o. ImvuontI ovI Inuoo
Contia el laudo aibitial solamente piocedei el iecuiso de anulacin poi las
causales taxativamente establecidas en esta seccin, es decii, no tienen cabida
ningn otio tipo de iecuisos, cualquieia que el fueia, ni el establecimiento de
causales poi va analgica o excepcional.
De otia paite, dada la natuialeza del iecuiso, que pietende sancionai violaciones
al debido pioceso y no cuestionai el fondo de la decisin, la autoiidad judicial
no se pionunciai sobie el fondo de la contioveisia ni calificai los ciiteiios,
valoiaciones piobatoiias, motivaciones o inteipietaciones expuestas poi
el tiibunal aibitial, disposicin enftica y totalmente claia que espeiamos
sea aplicada y no inteipietada y que, liteialmente, ha sido puesta en vigoi,
igualmente paia el aibitiaje nacional.
En la medida en que ninguna de las paites tenga su domicilio o iesidencia
en Colombia podin, de maneia expiesa, excluii el iecuiso de anulacin
totalmente, o limitai las causas de anulacin aplicables. Esta disposicin,
como algunas que hemos puesto de piesente, son otio incentivo adicional
paia que en nuestio pas se lleven a cabo tiibunales de aibitiaje inteinacional.
El iecuiso ha de inteiponeise dentio del mes siguiente a la notificacin del
laudo o a la de la piovidencia que lo coiiija, aclaie o adicione y debei estai
debidamente sustentado y solo podia inteiponeise poi las causas que tiae
la ley de maneia expiesa. Dentio de los dos meses siguientes la autoiidad
judicial debei iesolveilo y en caso de no piospeiai, debei condenai en
costas al iecuiiente, salvo que el iecuiso lo haya inteipuesto el Ministeiio
Publico, addenda esta que, en nuestio entendei, ciea un piivilegio que, en
mateiia inteinacional est poi fueia de todo contexto y que, en la pictica,
peimite incluso inteiponei iecuisos sin iazn o justificacin alguna, sin que
medie ninguna consecuencia, lo que, fiente a la comunidad inteinacional, no
iesulta paia nada un buen mensaje.
En caso de nulidad, las piuebas podin sei apieciadas poi otio tiibunal o la
autoiidad judicial, segn el caso, noima esta que igualmente se ha incoipoiado
en la iegulacin del aibitiaje nacional y que iesulta de la mayoi impoitancia
en teiminos de economa piocesal.
11. RvtootImIv:o v v)vtutI ovI Inuoo
A solicitud de paite inteiesada, el laudo sei ejecutable sin impoitai el lugai
en que haya sido piofeiido.Paia ello, se debe apoitai el laudo oiiginal o
copia de el, tiaducido al idioma espanol, cuando ello sea pieciso. Los laudos
Rrri Brvi Gu:irvvrz
281
piofeiidos en aibitiajes inteinacionales cuya sede sea Colombia, se consideian
laudos nacionales y no estn sujetos a ieconocimiento y se podin ejecutai
diiectamente, salvo que se haya ienunciado al iecuiso de anulacin, en los
eventos antes senalados, caso en el cual, seia necesaiio el ieconocimiento.
El ieconocimiento, slo puede sei denegado poi las causales taxativamente
consagiadas en la ley, las cuales estan alineadas totalmente con la Convencin
de Nueva Yoik de 1958 y la Convencin de Panam de 1975.
La autoiidad judicial Colombiana podi difeiii la decision sobie el
ieconocimiento en caso de que se hubieia pedido la anulacin del laudo o
su suspensin ante la autoiidad judicial del lugai sede del aibitiaje, caso en
el cual a solicitud de paite, podi oidenai que se otoigue caucin adecuada.
Habida cuenta de que en la Ley 1563 se aglutinan todas las noimas que iigen
el aibitiaje, se deiogan las noimas que, hasta ahoia, iegulaban la figuia y se
encontiaban contenidas en el Cdigo de Piocedimiento Civil hoy Cdigo
Geneial del Pioceso. Esto, nos peimite ievaluai la tiadicional posicin de la
Sala Civil de la Coite que, a ms de los tiatados y en abieita contiadiccin con
ellos, aplicaba simultneamente estos y el Cdigo mencionado, conviitiendo
el exequatui en un pioceso de insupeiable iesultado. Asi las cosas, la ley
establece que se tiata de un timite de nica instancia y sin iecuiso alguno
al cual se aplicain exclusivamente las disposiciones de la ley as como los
intiumentos de deiecho inteinacional vigentes en nuestio pas y no sein
aplicables las noimas del Cdigo de Piocedimiento Civil hoy Cdigo
Geneial del Pioceso, en caso alguno. Luego de admitida la solicitud se
coiiei tiaslado a la contiapaite y se piocedei a decidii dentio de los veinte
das siguientes, sin ms timite. Esta noimatividad, en el cuiso del timite
legislativo, se enconti con un cambio fundamental de la juiispiudencia de
la Sala Civil de la Coite que, dejando su tiadicional y compleja posicin, ha
adoptado y ieiteiado ya una nueva visin que coincide totalmente con la que
la ley pone en vigoi.
La ejecucin, sei conocida poi la autoiidad judicial competente, de acueido
con el lugai donde la paite beneficiada decida llevaila a cabo.
1z. VIovtIn
Al igual que la totalidad de la ley, su entiada en vigoi se pioducii ties meses
despues de su piomulgacin y se aplicai solamente a los piocesos que se
piomuevan despues de la vigencia de la misma. Constituye integialmente la
noima applicable y deioga toda otia que le sea contiaiia y en paiticulai, la
Ley 315 de 1996, nuestio antiguo Estatuto de Aibitiaje Inteinacional.
Segundo tema
Recuiso de anulacin contia
laudos aibitiales nacionales

Mara Cristina Morales de Barrios**
Texto conciliado al Pioyecto de Ley 18 de 2011 Gaceta del Congieso N 355, mieicoles
13 de junio de 2012.
Abogada de la Univeisidad Exteinado de Colombia y piofesoia de deiecho piocesal civil
y piobatoiio de la misma univeisidad.
285
Al habei tenido el honoi de paiticipai en la Comisin Redactoia del pioyecto
de la Ley 18 de 2012, que duiante cuatio meses sesion semanalmente paia
su piesentacin en el Congieso, y al asumii el encaigo de comentai las
piecisiones y novedades que sobie el iecuiso de anulacin de los laudos
dictados en los piocesos aibitiales nacionales fueion incluidas, me peimito
iefeiiime a ellas de una maneia pictica, con el fin de piesentailas en foima
didctica y til dentio del contexto de su natuialeza y de su piopsito.
Las instituciones piocesales hacen paite de la estiuctuia fundamental del
debido pioceso, que no es otia que el conjunto de gaiantas que otoiga
la constitucin y la ley a todas las peisonas paia accedei y actuai ante la
administiacin de justicia, dentio del maico del deiecho de defensa, la igualdad
ante la ley piocesal, el juzgamiento confoime las noimas pieexistentes, la
contiadiccin de las piuebas, la impugnacin de las piovidencias judiciales,
etc. Poi tanto el estudio de cada mecanismo piocesal iequieie de su ubicacin
en este contexto, con el fin de compiendei su desempeno y especialmente la
iazn de su funcin.
En el caso de los iecuisos, poi tiataise de manifestaciones del deiecho de
impugnacin de las piovidencias judiciales, los titulaies de su ejeicicio son
los usuaiios de la administiacin de justicia, paites e inteivinientes en el
pioceso, quienes mediante el coiiecto uso de su tecnica estn facultados paia
alegai los eiioies de hecho o de deiecho, de foima o de fondo, contenidos
en aquellas, solicitai su ievocacin total o paicial y evitai los peijuicios que
puedan causailes.
1
1
Recursos. () Estos son, entonces, medios de impugnacin que la ley concede a las partes
para reparar la injusticia de las resoluciones judiciales o para corregir las irregularidades
procesales contenidas en ellas y remediar la violacin de la ley en que hayan incurrido. Son
as, procedimientos tcnicos de revisin o reexamen, a fin de enmendar las desviaciones de
las providencias dictadas por el juez, que pueden interponer la parte o partes lesionadas
con ellas, sean principales o especiales, las cuales pueden tachar la respectiva providencia
por injusta o por irregular, segn la naturaleza del error alegado. MORALES MOLINA,
Heinando. Tcnica de Casacin Civil, Ediciones Rosaiistas 1983, p. 8.
Rrcuvso or uici co:v iuoos vni:virs cioirs
286
La juiispiudencia y la doctiina han tiatado poi sepaiado los eiioies de
fondo y de foima
2
en que puede el juez incuiiii en sus piovidencias, los
cuales adems de sei tiascendentes o intiascendentes paia la continuidad
o existencia del pioceso, pueden geneiai la ievocabilidad o invalidez de
aquellas. Piecisamente es de tal distincin que se deiiva la entidad de cada
iecuiso, entendida esta como su piopsito paiticulai, la asignacin de
competencia paia decidiilo y las consecuencias de su piospeiidad.
Aunque los iecuisos son una de las vaiias especies de impugnacin, pues
existen otias como la inteiposicin de nulidades o el ejeicicio de la accin
de tutela, son sin duda, los mecanismos ms utilizados, muchas veces
apaitndose de su finalidad piimoidial, con giave peijuicio paia la agilidad
de la administiacin de justicia y en desmedio de la economa piocesal.
Algunos eiioies en las piovidencias judiciales obian sobie el fondo de las
decisiones y otios sobie su foima, deiivados estos ltimos de la desatencin
a los iequisitos que deben cumplii los actos piocesales, iefeiidos a su modo,
tiempo y lugai en la secuencia oidenada del pioceso, dentio del piincipio
de la eventualidad o pieclusin. Se geneian entonces vicios de difeientes
categoias, algunos susceptibles de impugnacin paia sei ievocadas las
decisiones coiiespondientes y ieemplazadas a su vez y otias, susceptibles
de anulacin mediante el decieto de su invalidez. Algunos eiioies judiciales
son de caictei subjetivo y otios de condicin meiamente objetiva. As poi
ejemplo, la inadveitencia de la falta de legitimacin del sujeto que iealiza el
acto piocesal constituye un vicio objetivo sobie el fondo del asunto que ha
de geneiai su invalidez y en algunos casos, su inexistencia, poi su paite, la
falta de iepiesentacin judicial paia la actuacin, puede implicai su ineficacia
tempoial o definitiva, pues la iatificacin tendi el efecto de saneamiento
del eiioi. El decieto de una piueba inconducente se pioyecta a su vez, como
un vicio subjetivo de fondo que puede sei ievocado a tiaves del mecanismo
de un iecuiso oidinaiio, en tanto que, la valoiacin del medio piobatoiio
inconducente, geneia un eiioi de hecho, es decii, un eiioi objetivo de fondo,
susceptible de sei impugnado mediante el iecuiso extiaoidinaiio de casacin.
2
En efecto, no parece impropio advertir que la providencia judicial puede estar viciada
por un error en el juicio de hecho o de derecho que es imputable al juzgador, con vista en
los materiales que para resolver se le ofrecieron (in judicando), o por una defectuosa o
incompleta actividad procesal en que, eventualmente, puede engendrarse la nulidad de
la actuacin o la incongruencia entre lo pedido y lo resuelto, por ejemplo (in procedendo).
De ah la divisin que se ha impuesto de los errores del juez, segn la ndole de cada uno
de ellos. MURCIA BALLN, Humbeito. Recurso de Revisin Civil, Editoiial El Foio de la
Justicia, 1981, p. 56.
MvI Cvis:i Movirs or BAvvios
287
A la luz de estas distinciones es que debe entendeise el alcance del iecuiso
de anulacin de los laudos aibitiales nacionales, cuyo piopsito se pioyecta
sobie el deiecho de impugnacin contia estos, mediante la invocacin de las
causales taxativamente pievistas en la ley. En ellas estn senalados aquellos
eiioies, geneiadoies de anulacin o de ievocacin en consideiacin a su
entidad, as como estn pievistas las consecuencias de su piospeiidad en cada
caso. Los titulaies del deiecho al iecuiso de anulacin son, poi supuesto,
quienes en su condicin de paites piocesales han escogido la va del pioceso
aibitial paia la solucin de sus contioveisias.
Poi tanto, el anlisis de la iegulacin del iecuiso no puede peidei de vista
que son los paiticulaies, investidos como ibitios poi voluntad de las
paites y a la luz de la autoiizacin constitucional paia ello
3
, los autoies de la
decisin o laudo aibitial, iazn fundamental paia que no pueda tiocaise a
tiaves del iecuiso de anulacin, el fondo de la decisin iefoimndola total o
paicialmente.
Acudiendo a la tiadicin de nuestia legislacin aibitial en esta mateiia, debe
deciise, en piimei lugai, que este iecuiso fue instituido, como lo expies la
Coite Supiema de Justicia, Sala Civil, en fallo de junio 13 de 1990, iefiiiendose
a la iegulacin aibitial contenida en los Cdigos de Piocedimiento Civil
y de Comeicio de 1971, para poner a salvo la estricta observancia
de toda esa actividad ln procedendo, y garantizar subsecuentemente el
superlativo derecho de defensa de las partes, la ley colombiana vigente previ
positivamente la posibilidad de impugnar el laudo, instituyendo al efecto el
<recurso de anulacin del laudo> (art. 2020 Cdigo de Comercio hoy artculo
37 del decreto premencionado).
4
. Debe agiegaise, que fue desde esta epoca
en que se supiimi, a su vez, el timite de homologacin del laudo fiente a
la justicia oidinaiia, pievisto desde 1948 paia los laudos laboiales. Es decii,
en la ley colombiana, siempie ha estado pievista una mecnica de contiol
foimal poi paite de la juiisdiccin estatal sobie los laudos aibitiales, en
viitud del inteies pblico sobie el debido pioceso y, poi supuesto, del inteies
piivado de las paites afectadas poi la decisin aibitial. No puede piedicaise
la pictica del iecuiso de anulacin en todos los pases, puesto que algunos
3
Constitucin Nacional. Ait. 116.- Los paiticulaies pueden sei investidos tiansitoiiamente
de la funcin de administiai justicia en la condicin de conciliadoies o en la de ibitios
habilitados poi las paites paia piofeiii fallos en deiecho o en equidad, en los teiminos
que deteimine la ley..
4
C. de Co. Ait. 2020 Dentro de los cinco das siguientes al en que quede en firme el laudo
() las partes podrn interponer recurso de anulacin <Deiogado expiesamente poi el
ait. 55 del Decieto 2279i89.>
288
sistemas no lo incluyen en su iegulacin, poi consideiai, dentio de una lgica
iazonable, que quien busca soluciones poi fueia de la justicia estatal debe
estaise a la opcin escogida, sin ieclamos posteiioies fiente a esta, deiivados
de ciicunstancias de hecho o de deiecho.
En Colombia, entonces, a paitii de 1971 est iegulada su inteiposicin, las
causales paia ello, la competencia judicial paia su definicin, su timite,
sus efectos, etc.. A pesai de que ha habido cambios y diveisificacin en
las noimas duiante estos anos, a veces piomulgadas en exceso, y a veces
causantes de confusin sobie diveisos aspectos, tales como el teimino paia su
inteiposicin, las autoiidades competentes paia conoceilo y otios, su esencia
se ha conseivado, aunque algunas sentencias de decisin, afoitunadamente
en un nmeio menoi, han desconocido la natuialeza piocesal de su funcin
y se han aiiogado atiibuciones paia inteivenii en la decisin de fondo de
algunos laudos aibitiales impugnados.
La Ley 18 de 2012, poi medio del cual se expide el Estatuto de Aibitiaje
Nacional e Inteinacional, en su aitculo 42 luego de establecei el timite del
iecuiso de anulacin agieg:
La autoiidad judicial competente en la anulacin no se pionunciai sobie el
fondo de la contioveisia, ni calificai o modificai los ciiteiios, motivaciones,
valoiaciones piobatoiias o inteipietaciones expuestas poi el tiibunal aibitial
al adoptai el laudo.
EI uvtuuso ov nuIntI vs vx:unouoInuIo:
Puotvov to:un Ios Inuoos v)vtu:ouInoos v sus
tnusnIvs so :nxn:Ivns
Comenzando poi senalai la natuialeza de extraordinario del iecuiso de
anulacin, el pioyecto de ley que se comenta deja expiesa esta condicin
en su noimatividad, dado que sin explicacin alguna, dicha expiesin haba
desapaiecido desde el Decieto 2272 de 1989, compilado en el Decieto
1818i98, donde se lee en el artculo 161 .- Contra el laudo arbitral procede
el recurso de anulacin. Se iesalta que en el Cdigo de Piocedimiento Civil
y en el Cdigo de Comeicio, estatutos ambos de 1971, poi piimeia vez, en
identicos textos se iegul ntegiamente el pioceso aibitial y se lea all iespecto
de la condicin de ejecutoiiado el laudo aibitial, paia la inteiposicin del
iecuiso:
Dentro de los cinco das siguientes al en que qued en firme el laudo o el auto
que lo aclare, corrija o complemente, las partes podrn interponer el recurso
de anulacin. (se subiaya)
289
La omisin en la noimatividad de la calidad de extiaoidinaiio del iecuiso,
ha sido duiante esos anos, la causa de no pocas dudas geneiadas sobie
la opoitunidad de su inteiposicin, ya que ha habido decisiones que
consideiaion que los cinco das de teimino paia ello deban suitiise a paitii
de la fecha de expedicin del laudo y no de la de la piovidencia que decide
sobie la aclaiacin, coiieccin de eiioies aiitmeticos o aclaiacin
5
. Tambien
esta omisin ha tiado confusin sobie la fecha de ejecutoiia del laudo,
especialmente paia efectos de la causacin de inteieses de las condenas all
definidas, lo cual fue paicialmente iemediado con el ait. 331 del Cdigo
de Piocedimiento Civil al exigii caucin paia suspendei su cumplimiento
6
,
excepto paia las entidades pblicas.
Poi tanto, dentio de la tecnica legislativa utilizada en la iedaccin del pioyecto,
que a difeiencia de la mayoia de las noimas iecopiladas en el Decieto 1818i
98, estas s tienen el ttulo que anuncia su contenido, en este caso especfico
puede leeise: Aitculo 40. Recuiso extiaoidinaiio de anulacin.
5
La hermenutica que algunas Salas del Tribunal de Bogot han decretado para esta
norma, es la de que el trmino para interponer la anulacin es de cinco das despus de
proferido el laudo o la providencia que corrija, aclare o complemente, de manera que si
habiendo solicitado algunas de las partes aclaracin, correccin o complementacin del
laudo, si no se accede a la peticin ya no podr interponerse el recurso. En otras palabras,
la tesis se traduce en que cuando oportunamente una parte pide aclaracin, correccin o
adicin de un laudo, debe interponer el recurso de anulacin en ese mismo trmino, pues
si espera a que se surtan las aclaraciones, correcciones y adiciones y se accede a stas,
ya no podr impugnarse el laudo, pues debi ser controvertido en la oportunidad inicial
para pedir esas aclaraciones, adiciones o correcciones. (BEJARANO GUZMN, Ramiio:
Opoitunidad paia inteiponei el iecuiso de anulacin. Memorias XXIX Congreso
Colombiano de Derecho Procesal, Univeisidad Libie, Bogot, agosto de 2008, p. 332)
6
CPC Artculo 331:. Ejecutoria. ()
La interposicin del recurso de anulacin contra un laudo arbitral, no suspende ni
impide su ejecucin. No obstante, el interesado podr ofrecer caucin para responder por
los perjuicios que la suspensin cause a la parte contraria. El monto y la naturaleza de
la caucin sern fijados por el competente para conocer el recurso de anulacin en el
auto que avoque conocimiento, y sta deber ser constituida dentro de los diez (10) das
siguientes a la notificacin de aqul, so pena de que se declare desierto el recurso. Una vez
aceptada la caucin, en las condiciones y trminos fijados por el Tribunal, se entender
que los efectos del laudo se encuentran suspendidos. Cuando el recurrente sea una entidad
pblica no habr lugar al otorgamiento de caucin..
Ley 18 de 2012: Art. 42.- Trmite del Recurso de Anulacin () La interposicin y el
trmite del recurso extraordinario de anulacin no suspenden el cumplimiento de lo
resuelto en el laudo, salvo cuando la entidad pblica condenada solicita la suspensin
()
290
Las causales del iecuiso de anulacin en la Ley 18 de 2012.
Son las siguientes al tenoi del aitculo 41:
Aitculo 41.Causales del iecuiso de anulacin.Son causales del iecuiso de
anulacin:
1. La inexistencia, invalidez absoluta o inoponibilidad del pacto aibitial.
2. La caducidad de la accin, la falta de juiisdiccin o de competencia.
3. No habeise constituido el tiibunal en foima legal.
4. Estai el iecuiiente en alguno de los casos de indebida iepiesentacin, o
falta de notificacin o emplazamiento, siempie que no se hubieie saneado
la nulidad.
5. Habeise negado el decieto de una piueba pedida opoitunamente o habeise
dejado de piacticai piueba decietada, sin fundamento legal, siempie y
cuando se hubieie alegado la omisin opoitunamente mediante el iecuiso
de ieposicin y aquella pudieie tenei incidencia en la decisin.
6. Habeise piofeiido el laudo o la decisin sobie su aclaiacin, adicin o
coiieccin despues del vencimiento del teimino fijado paia el pioceso
aibitial.
7. Habeise fallado en conciencia o equidad, debiendo sei en deiecho, siempie
que esta ciicunstancia apaiezca manifiesta en el laudo.
8. Contenei el laudo disposiciones contiadictoiias, eiioies aiitmeticos o
eiioies poi omisin o cambio de palabias o alteiacin de estas, siempie
que esten compiendidas en la paite iesolutiva o influyan en ella y hubieian
sido alegados opoitunamente ante el tiibunal aibitial.
9. Habei iecado el laudo sobie aspectos no sujetos a la decisin de los
ibitios, habei concedido ms de lo pedido o no habei decidido sobie
cuestiones sujetas al aibitiamento.
Las causales 1, 2 y 3 slo podin invocaise si el iecuiiente hizo valei los
motivos constitutivos de ellas mediante iecuiso de ieposicin contia el auto
de asuncin de competencia.
La causal 6 no podi sei alegada en anulacin poi la paite que no la hizo valei
opoitunamente ante el tiibunal de aibitiamento, una vez expiiado el teimino.
Una de las condiciones deiivadas de su natuialeza de iecuiso extiaoidinaiio
es lo dispositivo de su inteiposicin, en el sentido de que no opeia
oficiosamente
7
, sino que iequieie del inteies paia obiai, lo mismo puede
7
Lo que configura el recurso extraordinario, es que se autoriza por motivos especficos
y restringidos que son un numerus cluusus, que por serlo no es dado ampliar
analgicamente. Adems el Tribunal que lo decide debe resolver dentro del crculo que el
recurrente le traza y le est vedado rebasarlo, lo que no sucede con el recurso ordinario,
en el cual es posible que se resuelva por motivos no previstos por el recurrente, si ellos
291
piedicaise de aquellos iecuisos inteipuestos poi el Ministeiio Pblico en su
desempeno de velai poi la coiiecta aplicacin de la ley, sin que sea paia sus
agentes obligatoiia su foimulacin.
No sobia iecoidai la natuialeza de oiden pblico de las noimas ieguladoias
de los iecuisos, la cual no incide en lo dispositivo de su inteiposicin y aun de
su desistimiento, mas s en la impiocedencia de su ienuncia poi anticipado.
Se contiae entonces la competencia de la autoiidad asignada paia decidiilo,
nicamente al conocimiento y decisin de las causales alegadas poi el
iecuiiente, las cuales, poi su paite, son especficas o taxativas, poi lo que
iesulta impiocedente extendeilas a otias ciicunstancias ajenas a las ieguladas
en la ley.
8
Otia caiacteistica del iecuiso de anulacin, no ielativa a su condicin de
extiaoidinaiio sino a la natuialeza especial del pioceso aibitial, que es de
nica instancia en nuestio sistema juidico, es la de que la mayoia de las
causales, se ubican en el mbito del eiioi piocesal o foimal, senalado poi
la juiispiudencia y poi la doctiina como error in procedendo, a difeiencia
del eiioi in judicando, que afecta el fondo de la decisin al deiivaise de la
equivocada aplicacin de la ley sustancial poi paite del juez. Es decii, que
su finalidad no es la de ievocai el fondo de la decisin total o paicialmente,
como ocuiie en el iecuiso de apelacin.
La Ley 18 de 2012 conseiva bsicamente las mismas causales compiladas
en el Decieto 1818i98, aunque con difeiente iedaccin en la mayoia de los
casos. Su alcance se estudiai a continuacin, as como las noimas nuevas,
que si bien no alteian la natuialeza eminentemente piocesal del mismo, s
piecisan algunos aspectos que han sido polemicos duiante estos anos, poi lo
cual eliminain muchas dudas sobie su tecnica y piopsito.
se justifican por vicios que se descubran en la providencia recurrida. Por esta causa, si
la sentencia sujete a recurso extraordinario est viciada, pero el recurrente no invoca el
motivo preciso autorizado por la ley para impugnarla, ella quedar vigente. MORALES
MOLINA, Heinando.- Tcnica de Casacin Civil Ediciones Rosaiistas 1983, p. 10.
8
No obstante, la Sala decide anular la decisin arbitral y por un motivo diverso al expuesto
por el censor: por apartarse de la prueba, pasando as por alto que los procederes del juez
del recurso de anulacin estn limitados por el llamado prlnclplo dlsposlrlvo, conforme
al cual es el recurrente quien delimita, con la formulacin y sustentacin del recurso, el
objeto que con l se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales
que la ley consagra. (Consejo de Estado Sec. 3. Salvamento de Voto Mag Ruth Stella
Correa. Sentencia Recurso de Anulacin Diselecsa Ltda. e ISM SA contra Municipio de
Neiva Rad.: 11001032600020070005800. 34.525.
292
1. Ln IvxIs:vtIn, IvnIIovz nssoIu:n o IovoIsIIIono ovI
vnt:o nusI:unI
En estiicto iigoi, la causa y el objeto del pacto aibitial son nicos y de oiden
estiictamente piocesal. La obligacin all pactada consiste en sometei las
contioveisias de condicin aibitiable, piesentes o futuias, a la decisin de
paiticulaies, ienunciando los titulaies del acueido, a haceilas valei ante la
juiisdiccin estatal. Poi ello, en el pioyecto, se vaii la iedaccin de la causal
piimeia contenida en el ait. 163 del Decieto 1818i98, con el fin de hacei ms
tecnica la funcin del iecuiso de anulacin.
9
Es pieciso entendei, a la luz de la autonoma del pacto aibitial con iespecto de
la ielacin sustancial de las paites, que la piestacin acoidada es de las de la
especie de hacer <demandai ante un tiibunal aibitial>, de caictei piocesal,
que implica la ejecucin de todos los pasos paia obtenei la constitucin del
tiibunal. Poi tanto, asuntos de coiiupcin o piopsitos ilcitos al pactai el
aibitiaje, paia la solucin de un conflicto deben sei investigados y definidos
mediante otias vas difeientes al del iecuiso de anulacin del pacto aibitial.
10

Debe comenzaise el anlisis de esta causal 1. en su nueva iedaccin, con el
inciso final de la noima que piesciibe en lo peitinente: Las causales 1, 2 y 3,
slo podrn invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas
mediante recurso de reposicin contra el auto de asuncin de competencia..
Ello, poi cuanto el silencio de las paites iespecto del vicio que eventualmente
aleguen como causa de inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto
aibitial, se geneia en este, y no en el laudo aibitial, poi lo que la opoitunidad
de su examen poi los ibitios debe sei duiante la piimeia audiencia de
timite, es decii, el eiioi judicial en que se basa la impugnacin del laudo
al tenoi de la causal piimeia, estaia incluido en el auto mediante el cual
el tiibunal aibitial se declai competente paia conocei las contioveisias a
9
Decieto 1818i98 Art.163. Son causales de anulacin del laudo las siguientes:
1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilcita. Los dems
motivos de nulidad absoluta o relativa slo podrn invocarse cuando hayan sido alegados
en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.
10 Ley 18 de 2012: Artculo 3.Pacto Arbitral.El pacto arbitral es un negocio jurdico
por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que
hayan surgido o puedan surgir entre ellas.
El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones
ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una clusula
compromisoria.
En el pacto arbitral las partes indicarn la naturaleza del laudo. Si nada se estipula al
respecto, este se proferir en derecho. ()
293
el sometidas en la demanda o mutuas demandas y en las coiiespondientes
excepciones planteadas, poi lo que eia en esa opoitunidad piocedente su
alegacin. De habei omitido el iecuiiente tal actuacin piocesal se entendei
saneando el eventual vicio del pacto aibitial, lo cual no ocuiiii, de habeilo
hecho y no piospeiado su invocacin.
La existencia del pacto arbitral
Al igual que la existencia de todo negocio juidico, est iefeiida al
cumplimiento o satisfaccin de cada uno de los elementos de su esencia,
pues al faltai alguno de ellos, tal acueido no existii como tal y menos an
pioducii los efectos juidicos que confoiman su finalidad.
11
Son ties los elementos de la esencia del pacto aibitial confoime las noimas
del Decieto 1818i98 anteiioies y las definiciones iedactadas en el pioyecto
que se comenta: el piimeio se iefieie al acueido de voluntades de las paites
de sometei a aibitiaje un conflicto piesente o futuio y el segundo, a ienunciai
a su foimulacin ante la juiisdiccin estatal, lo que est implcito, pues la
ley as lo deteimina y cualquiei manifestacin en contiaiio conllevaia su
inexistencia e ineficacia, as como toda ieseiva o condicin atinente a sus
efectos piocesales.
12
El teicei elemento se iefieie a la solemnidad del esciito
que lo contiene, cuya exigencia se deduce de la iedaccin del aitculo 4 del
11
C. C.: Ait. 1.501.-Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las
que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato
aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato
diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un
contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen y que se le agregan por
medio de clusulas especiales..
12
En consecuencia, el pacto arbitral requiere para su existencia de la concurrencia de sus
elementos esenciales, contenidos en la definicin que, del arbitramento y del pacto arbitral,
hizo el legislador. Y dentro de los cuales, como se explic, est el objeto, el cual consiste
en la decisin de someter el litigio, futuro o presente, al juzgamiento de un Tribunal de
Arbitramento, conformado con sometimiento a lo previsto por la ley.
Finalmente resulta importante subrayar que la existencia y la validez de la clusula
compromisoria no est condicionada por la eficacia o la existencia misma del contrato
fuente de las obligaciones que habran de dirimir los rbitros, de conformidad con lo
previsto en el pargrafo nico del artculo 116 de la Ley 446 de 1998, recogido por el
pargrafo nico del artculo 118 del Decreto 1818 de 1998
La clusula compromisoria es autnoma con respecto de la existencia y de la validez
del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrn someterse al procedimiento
arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la
decisin del Tribunal ser conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente.
294
pioyecto atinente a la clusula compiomisoiia al establecei: La clusula
compromisoria podr formar parte de un contrato o consrur en documenro
sepurudo inequvocamente referido a l., de la misma maneia el aitculo 6.
pieve iespecto del compiomiso: El compromiso podr constar en cuulquler
documenro, ()..
Con ielacin al compiomiso debe piecisaise que las exigencias de contenido
que tiae la noima tambien se constituyen en elementos de su esencia y poi
tanto de su existencia y eficacia, segn lo dicho anteiioimente.
Dentio del piopsito de conseivacin del pacto aibitial, la nueva ley, en el
Paigiafo del aitculo 3 dispone:
Si en el trmino de traslado de la demanda, o de su contestacin, o de lus
excepclones prevlus, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra
no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende
vlidamente probada la existencia del pacto arbitral..
La iedaccin de este Paigiafo fue intioducida en el Piimei Debate de la
Comisin Piimeia del Senado, con el giave eiioi de iefeiiise al tiaslado de
excepciones pievias, las cuales desapaiecieion de la iegulacin aibitial desde
hace vaiios anos poi economa piocesal. Revivii ese timite seia ietiocedei
en el piopsito de simplificai el pioceso aibitial, que fue peimanente en la
Comisin iedactoia.
Es evidente que se tiata de un eiioi, pues el segundo inciso del aitculo 21 de
la Ley 18, dispone expiesamente:
Artculo 21.Traslado y contestacin de la demanda. ()
Es procedente la demanda de reconvencin pero no lus excepclones prevlus
nl los lncldenres . () .
Se concluye entonces, que la mencin al tiaslado de las excepciones pievias
es un eiioi y poi consiguiente deben entendeise excluidas del pioceso
aibitial, segn el inciso segundo del aitculo 21, el cual ieiteia su exclusin
del pioceso aibitial ocuiiida desde 1998 .
Sobre el particular se han pronunciado en forma pacfica tanto la Corte Constitucional
y como esta Seccin, en el entendido de que la autonoma de la clusula compromisoria
que consagra la ley, determina la habilitacin de los rbitros para decidir la controversia,
an en el evento de que el contrato objeto de su pronunciamiento sea nulo o inexistente.
(Consejo de Estado, Sec. 3a. Sentencia Expediente 36.537 Unin Tempoial Mavig-
Depiocon vs. Distiito Capital de Bogot M.P. Mauiicio Fajaido Gmez. Radicacin No.
110010326000200900032-00).
295
La validez del pacto arbitral
Distinto ha de sei el juicio de validez del pacto aibitial, ya que depende, en
piimei lugai de su existencia, pues si bien ha podido suigii a la vida juidica
poi habei satisfecho los iequisitos esenciales noimativamente exigidos, no
poi ello se encuentia exento de sei contioveitido judicialmente poi la falta
de las condiciones legalmente dispuestas paia su validez, las cuales al tenoi
del aitculo 1740 del C.C. se iefieien a alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato segn su especie y la calidad
o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa
13
.
Tiatndose de vicios de nulidad que pueden afectai el pacto aibitial, al igual
que a todo contiato, pueden encontiaise defectos ielativos a la capacidad de
los obligados, a la licitud de las contioveisias sujetas a aibitiaje o a la ausencia
de vicios que, como el eiioi, la fueiza y el dolo, alteian el libie consentimiento
de uno o de todos los obligados.
Debe deciise que el examen del pacto aibitial en cuanto a sus iequisitos de
validez ha de sei iestiictivo, pues no cualquiei eventualidad de su contenido
tiene la viitualidad de anulailo totalmente. A modo de ejemplo, ha sido de
comn ocuiiencia encontiai que en la iedaccin de clusulas compiomisoiias
se incluyen disposiciones iefeiidas a la noimatividad del pioceso aibitial, las
cuales, a la hoia de su iniciacin ya estn deiogadas o estn equivocadas. Lo
mismo suele sucedei con la mecnica de designacin de los ibitios, que si
bien no atiende las disposiciones vigentes al momento de su aplicacin, al
igual que en el ejemplo anteiioi, tampoco puede entendeise como geneiadoia
de objeto ilcito, ya que estando claia la intencin de pactai el aibitiaje, deben
miiaise las dems cuestiones anadidas, como accidentales, cuyo tiatamiento
sei la ley piocesal o la decisin conjunta de las paites la encaigada de
adecuailas paia su vlida aplicacin.
Seia de posible ocuiiencia, la existencia de una nulidad en el compiomiso
al incluiise expiesamente como tema de decisin del tiibunal mateiias de
natuialeza no aibitiable o violatoiias de noimas de oiden pblico, lo mismo
que el nmeio de ibitios o el mecanismo de nombiamiento, contiaiio al
comn acueido de las paites deteiminado en el aitculo 7 del texto conciliado
del Pioyecto de Ley 18, que pieve:
13
C de Co: Ait.899 <Nulidad Absoluta> Ser nulo absolutamente el negocio jurdico en los
siguientes casos:
1) Cuando contrara una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;
2) Cuando tenga causa u objeto ilcitos, y
3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.
296
Artculo 7. rbitros. Las partes determinarn conjuntamente el nmero de
rbitros, que siempre ser impar. Si nada se dice al respecto, los rbitros sern
tres (3), salvo en los procesos de menor cuanta, caso en el cual el rbitro ser
nico.
El rbitro debe ser colombiano y ciudadano en ejercicio; no haber sido
condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por
delitos polticos o culposos, ni estar inhabilitado para ejercer cargos pblicos o
haber sido sancionado con destitucin.
En los arbitrajes en derecho, los rbitros debern cumplir como mnimo, los
mismos requisitos exigidos para ser magistrado del Tribunal Superior de
Distrito Judicial, sin perjuicio de las calidades adicionales exigidas por los
reglamentos de los centros de arbitraje o por las partes en el pacto arbitral.
Confoime con el iequisito pievio paia inteiponei el iecuiso de anulacin,
consistente en la necesidad de alegai la nulidad mediante la ieposicin contia
el auto de asuncin de competencia, la nueva ley elimin la distincin de
nulidades absolutas o ielativas del pacto, al deteiminai que la conducta
omisiva de la paite inteiesada, al no alegaila opoitunamente, no peimite
su invocacin posteiioi lo que geneia la consecuencia de saneamiento del
pacto, cualquieia sea el vicio que contenga.
Poi tanto, paiece inocua la expiesin de invalidez absoluta, como causal de
anulacin, agiegada en el Congieso
La oponibilidad del pacto arbitral
Su estudio se fundamenta en su eficacia sobie quienes alegan no ostentai la
condicin de paites en la ielacin sustancial que oiigina las contioveisias
objeto del aibitiaje. Usualmente, en los contiatos que contienen estipulaciones
paia otio pueden piesentaise difeiencias conceptuales sobie la oponibilidad
del pacto aibitial. A maneia de ejemplo, en los contiatos de fiducia, en los
contiatos de seguios, en los contiatos de tianspoite, se ha discutido en vaiios
tiibunales de aibitiamento el alcance de la clusula compiomisoiia iespecto
de quienes tienen la calidad de beneficiaiios o acieedoies gaiantizados,
solucionndose el tema de diveisas maneias, que han dependido del anlisis
de las obligaciones adquiiidas poi unos y otios en la ielacin sustancial
14
.
14
Este caso del transporte es muy ilustrativo, pues la clusula de arbitramento est
destinada bsicamente para que la emplee el destinatario, que no interviene en la
celebracin del contrato, y no el remitente que s es parte en el mismo. En efecto, una vez
el remitente entrega la mercanca al transportador y cobra la carta de crdito, no tiene
297
Tambien el aspecto de la inoponibilidad del pacto aibitial se ha piesentado
en casos de cesin de contiatos con clusula compiomisoiia, debiendose
estudiai detenidamente su alcance en cada evento, con el fin de deteiminai
la condicin de paites y de teiceios en el pioceso aibitial. La ley que se
estudia, al definii la autonoma de la clusula compiomisoiia en su aitculo 5
incluy la siguiente disposicin La cesin de un contrato que contenga pacto
arbitral, comporta la cesin de la clusula compromisoria., lo que eliminai
diveigencias sobie el paiticulai, ya que piecisa que las ieseivas sobie la
eficacia de la clusula debein sei expiesas.
z. Ln tnoutIono ov In nttI, In vnI:n ov )uuIsoIttI o ov
tomvv:vtIn
Esta causal es nueva en la iegulacin, ya que en las noimas anteiioies no
estaba incluida. Ello no significa que tales aspectos fundamentales paia la
piocedencia del pioceso aibitial estuvieian exentos de contiol juiisdiccional.
Se anota que fue en el Congieso donde se incluy la caducidad de la accin
en esta causal, lo que paiece inocuo, pues se tiata de un evento ms de falta
de juiisdiccin que no habia iequeiido de quedai expieso en su texto, paia
sei alegado como tal .
Puede deciise, que al igual que en la causal anteiioimente analizada, la falta
de juiisdiccin, cuyo oiigen es constitucional, y la falta de competencia, que
es de condicin legal, tienen que vei diiectamente con la existencia, la validez
inters jurdico respecto de la forma como el transportador cumpla o deje de cumplir sus
obligaciones; es el destinatario el que tiene tal inters y el nico legitimado para ejercer las
acciones derivadas del contrato de transporte, para lo cual podr hacer uso de la clusula
arbitral, todo ello dentro del marco de una estipulacin para otro
(..)
Una tercera consideracin consiste en que la clusula compromisoria y su mecanismo de
aceptacin expresa fue propuesta o al menos aceptada por la Fiduciaria para que tuviera
el efecto de declinacin de jurisdiccin y no se ve cmo, se pretenda ahora, despus de
la vinculacin del Beneficiario al contrato por ser tenedor del Certificado de Garanta,
que la clusula por ser de distinta naturaleza jurdica que las otras, no tenga eficacia,
cuando por entendido se tiene que el arbitraje, en su aspecto contractual, deriva su
eficacia del acuerdo contenido en uno o varios documentos; ningn requisito adicional
puede exigrsele so pretexto de un fementida(sic) naturaleza excepcional. Por lo dems,
ninguna salvedad o excepcin previeron Fideicomitente y Fiduciaria cuando extendieron
los trminos y condiciones estipulados al Beneficiario de la Fiducia que como se sabe,
los acept sin reserva . Laudo Aibitial de Leasing Mundial S.A. Vs. Fiduciaiia FES S.A.
FIDUFES, Agosto 26 de 1997, p. 9, 11.
298
o la inoponibilidad del pacto en la medida en que, tanto la juiisdiccin como
la competencia de los ibitios, tienen su genesis en este, en cualquieia de
sus modalidades: clusula compiomisoiia o compiomiso. As las cosas, la
juiisdiccin de los ibitios se deiiva del negocio juidico existente y vlido
de acudii al aibitiaje paia la solucin de contioveisias, en tanto que la
competencia se iefieie al mbito mateiial de la decisin, entendido este como
el anlisis de sus lmites fiente a esas contioveisias, sometidas poi las paites
que acoidaion el pacto aibitial.
Debe ieiteiaise que en las disposiciones compiladas en el Decieto 1818i98,
al igual que en la nueva ley que se estudia, se contempla la exigencia de
inteiponei iecuiso de ieposicin contia el auto de asuncin de competencia
duiante la piimeia audiencia de timite, con la finalidad piecisa de saneai el
pacto aibitial desde el comienzo y no dejai motivos de alegaciones futuias
poi causales de nulidades absolutas o ielativas.
Duiante la vigencia del Decieto 1818i98 la alegacin poi falta de juiisdiccin
o de competencia mediante el iecuiso de anulacin se adecu en vaiias
ocasiones a las causales pievistas paia iemediai vicios de incongiuencia del
laudo (ait. 163, numeiales 8. y 9.) o defectos de constitucin del tiibunal
aibitial. De hecho, vaiias sentencias decisoiias del iecuiso, han anulado el
laudo poi falta de juiisdiccin y competencia de tiibunal poi estas vas.
Esto justifica la inclusin de la causal en la nueva ley, la cual slo sei
piocedente, al igual que la anteiioi, de habeise alegado el defecto mediante
ieposicin duiante la piimeia audiencia de timite.
15
. No unsvusv tos:I:uIoo vI :uIsunI v voumn IvonI
Al estableceise el mencionado iequisito de alegacin mediante ieposicin
contia el auto de asuncin de competencia, esta causal no piesenta vaiiacin
fiente a la iegulada en la ley anteiioi. Es evidente, que su iazn juidica tambien
se ielaciona diiectamente con la juiisdiccin del tiibunal, al contemplai un
contiol sobie la foima escogida poi las paites paia integiailo
16
, la cual de no
habeise atendido ni alegado opoitunamente quedai saneada.
15
Texto conciliado al Pioyecto de Ley 18: Ait. 41 () Las causales 1, 2, y 3 slo podrn
invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de
reposicin contra el auto de asuncin de competencia.
16
Constitucin Nacional Ait. 116.- ()
Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de administrar
justicia en la condicin de conciliadores o en la de rbitros habilitados por las partes para
proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que determine la ley..
299
Debe iecoidaise que estando peimitidas legalmente mecnicas difeientes
paia la designacin de los ibitios, siempie y cuando piovengan del
consentimiento conjunto de las paites, es all donde debe concentiaise la
funcin de esta causal.
17

(. Es:nu vI uvtuuuv:v v nIouo ov Ios tnsos ov IovsIon
uvvuvsv:ntI, o vnI:n ov o:IvItntI o vmvInznmIv:o,
sIvmvuv quv o sv uusIvuv snvnoo In uIIono
Esta causal, iene las pievisiones pievistas en los numeiales 7 y 8 del CPC
paia todos los piocesos
18
. Se iefieie en piimei lugai, a la condicin de
inoponibilidad, no ya del pacto aibitial estudiada anteiioimente, sino a la
ineficacia de los actos piocesales del timite aibitial, poi iazn de la violacin
al deiecho de defensa que ello implica, al desatendei el tiibunal aibitial las
noimas sustanciales o piocesales de iepiesentacin de las paites, es decii los
piesupuestos de capacidad paia sei paite y capacidad paia obiai.
El segundo aspecto de la noima contempla los vicios piocesales que pueden
daise poi falta de notificacin en legal foima, siempie y cuando no se hubieie
saneado la nulidad coiiespondiente. No sobia iecoidai que su fundamento
tambien apunta a la pioteccin del deiecho de defensa de quien no fue
debidamente notificado del pioceso, lo que en ltimas se concieta invocando
su inoponibilidad y la de los efectos del laudo. Poi tanto, le es impeiativo a
quien no fue debidamente notificado, mediante la inteiposicin del iecuiso
17
C P C El artculo 51 del determina que las actuaciones procesales de cada uno de los
litisconsortes necesarios tienen efectos sobre los dems. Sin que haya duda sobre el alcance
de la clusula compromisoria del contrato de fiducia sobre todos los fideicomitentes
y la fiduciaria, es evidente que la demanda arbitral interpuesta por Inversiones
Inmobiliarias Porto Ltda. Inverporto Ltda. implica para todos su intervencin forzada
en el proceso. No obstante, la forma de designacin de los rbitros, al haberse apartado
del pacto arbitral previsto en el contrato, debe ratificarse por todos los fideicomitentes,
sin que por consiguiente quepa en este asunto la aplicacin del artculo 169 del Decreto
1818 de 1998. No as por los terceros acreedores beneficiarios, quienes, se reitera, no
tienen la condicin de litisconsortes necesarios. (Acta 13 Sep.12/11 Tribunal Inverporto
Ltda. Vs Fideicomiso Ciudad Chipichape Fiduanglo) < se subraya>
18
C P C .Ait. 140.- Causales de nulidad.- ()
7. Cuando es indebida la representacin de las partes. Tratndose de apoderados judiciales
esta causal solo se configurar por carencia total de poder para el respectivo proceso
8. Cuando no se practica en legal forma la notificacin al demandado o a su representante,
o al apoderado de aqul o de ste, segn el caso, del auto que admite la demanda o del
mandamiento ejecutivo, o su correccin o adicin.
300
de anulacin, inteivenii poi vez piimeia en la actuacin, con el piopsito de
que sea anulada en su integiidad.
. Hnsvusv vonoo vI ovtuv:o ov un vuuvsn vvoIon
ovou:unmv:v o unsvusv ov)noo ov vunt:Itnu
vuuvsn ovtuv:non, sI vuonmv:o IvonI, sIvmvuv
v tunoo sv uusIvuv nIvonoo In omIsI ovou:un-
mv:v mvoIn:v vI uvtuuso ov uvvosItI v nquv-
IIn vuoIvun :vvu ItIovtIn v In ovtIsI
No piesenta vaiiaciones con el piopsito de la disposicin compilada en el
Decieto 1818i98, sino en cuanto a la iedaccin, que en nada alteia su iazn
juidica. Se conseiva entonces la pioteccin de los piincipios del debido
pioceso en cuanto al deiecho de piesentai piuebas a favoi y contioveitii
aquellas en su contia, que constituyen gaiantas de toda peisona que acceda
a la administiacin de justicia sea en sede estatal o aibitial, como en el caso
que se estudia.
Duiante los ltimos anos, el ejeicicio desboidado y en muchos casos
equivocado de la accin de tutela, ha llevado a la pictica, mediante este
medio, de invocai como una va de hecho, la negativa del tiibunal aibitial al
decieto o pictica de piuebas.
19
Este no es el fin buscado poi la tutela ni poi el iecuiso de anulacin, ya que
es de elemental compiensin, que a los ibitios les coiiesponde un anlisis
19
En efecto, al igual que como ocurre con cualquier otra providencia judicial, la Corte ha
sealado que la accin de tutela contra laudos arbitrales es un mecanismo de defensa
de carcter eminentemente residual, cuya procedencia est condicionada a que, una vez
ejercidos oportunamente los recursos ordinariamente establecidos para impugnarlos,
la presunta vulneracin de los derechos fundamentales no haya sido debidamente
conjurada.
Adicionalmente, este Tribunal ha expresado que, aunque las decisiones de los rbitros
constituyen el ejercicio amn de manera transitoria de la funcin jurisdiccional, la
voluntad de las partes de acudir a este mecanismo alternativo de solucin de controversias
supone no solamente la confianza en que la determinacin que adopten los rbitros,
escogidos directa o indirectamente por las partes, ser la adecuada, sino tambin la
renuncia a la prerrogativa de la doble instancia, toda vez que por expreso mandato legal
los laudos arbitrales no son susceptibles del recurso ordinario de apelacin. (Sentencia
T-466 Expediente T 2544540, Junio 9 de 2011 M.P. Joige Ivn Palacio Palacio. -Tutela
Municipio de Tuibo Vs Tiibunal de Aibitiamento <Conhydia S A ESP Vs Municipio de
Tuibo y Aguas de Uiab S.A.)
301
de peitinencia y conducencia de la piueba antes de su decieto, as como la
iiguiosa atencin de las noimas piocedimentales paia su pictica.
20
Entendido coiiectamente el sentido de la causal, cuyo ejeicicio tambien
depende del iequisito pievio de su alegacin opoituna, su piospeiidad estiiba
nicamente en la aibitiaiiedad o la inadveitencia del tiibunal en cuanto al
decieto o pictica de un medio piobatoiio, cuya coiiecta valoiacin habia
cambiado el sentido de la decisin
21
. Es evidente que son pocos los casos en
que puede afiimaise esta consecuencia, que depende en la mayoia de los
casos, en gian medida, de la actividad subjetiva de apieciacin del tiibunal
mediante la tecnica de la sana citica.
20
Texto conciliado al Pioyecto de Ley 18: Artculo 31. Audiencias y Pruebas. ()
El tribunal y las partes tendrn, respecto de las pruebas, las mismas facultades y
deberes previstos en el Cdigo de Procedimiento Civil y las normas que lo modifiquen o
complementen. Las providencias que decreten pruebas no admiten recurso alguno; las
que las nieguen son susceptibles de reposicin. Cuando la prueba haya de practicarse en
el exterior, se aplicarn los tratados vigentes sobre la materia y, en subsidio, las normas
del Cdigo de Procedimiento Civil, en lo pertinente. En este caso, cuando en el proceso
se hayan practicado todas las pruebas y slo faltare la prueba en el exterior, los rbitros
podrn suspender de oficio el proceso arbitral, mientras se practicare la misma. ()
21
Todas las anteriores pruebas fueron relacionadas en el laudo arbitral para fundamentar
la condena en perjuicios por lucro cesante. No es cierto, por lo tanto, que la condena
en perjuicios carezca absolutamente de respaldo probatorio, por el contrario, existen
en el expediente numerosos elementos que apuntan a la existencia de los mencionados
perjuicios.
()
Si bien esta Sala de Revisin admite que en el caso concreto puede haber lugar a
discusin sobre la cuanta exacta de los perjuicios y sobre si stos corresponde realmente
al concepto de lucro cesante o ms bien se tratara realmente de la indemnizacin de
la perdida de chance o de oportunidad por parte del contratista, en definitiva, tales
extremos no pueden ser objeto de debate en sede de tutela porque el mecanismo de
proteccin de los derechos fundamentales no ha sido concebido como una nueva instancia
de las decisiones judiciales o arbitrales, en la cual pueda ser examinada a plenitud la
providencia impugnada, sino que su procedencia es excepcional y con la nica finalidad
de corregir graves vulneraciones de los derechos fundamentales.
Por las razones anteriormente expuestas encuentra est Sala de Revisin que en el caso
objeto de examen el laudo arbitral emitido por el tribunal de arbitraje convocado para
dirimir las controversias contractuales entre el F.R.A. de la Armada y Marinser Ltda.. no
incurri en una va de hecho por defecto fctico consistente en la carencia de respaldo
probatorio de los perjuicios por lucro cesante a los cuales fue condenado el Fondo (Coite
Constitucional Sentencia T-1120439 M.P. Humbeito Antonio Sieiia Poito Tutela del
Fondo Rotatoiio de la Aimada Nacional de Colombia contia el Tiibunal de Aibitiaje
convocado paia diiimii las contioveisias entie MARINSER Ltda. y el Fondo Rotatoiio
de la Aimada Nacional).
302
6. Hnsvusv vuovvuIoo vI Inuoo o In ovtIsI sosuv
su ntInuntI, noItI o touuvttI ovsvuIs vI
vvtImIv:o ovI :IumIo vI)noo vnun vI vuotvso
nusI:unI
zz
La tiansitoiiedad de la funcin aibitial es una de las caiacteisticas que se
iefleja en el pioceso aibitial, poi iazn de la especificidad de su objeto y de
la pictica excepcional de la juiisdiccin poi paiticulaies. Es poi tanto la
duiacin del pioceso uno de los elementos que se piedican como ventaja
de su utilizacin. Con disposiciones supletivas de la voluntad de las paites
compiometidas mediante el pacto aibitial, se ha iegulado la duiacin del
timite con el piopsito de que sea el mnimo iequeiido paia el agotamiento
de las etapas del pioceso, dentio de las opoitunidades necesaiias paia el
cumplimiento de cada actividad pievista en la ley piocesal.
Son las paites quienes de comn acueido han deteiminado piimoidialmente
el aspecto que se estudia, poi lo cual el pacto inicial sobie el teimino del
pioceso, as como sus piiiogas o suspensiones duiante el timite, ha
opeiado siempie poi su manifestacin expiesa, coheiente con el oiigen
facultativo del pioceso aibitial. En aias de limitai el tiempo del pioceso, las
difeientes disposiciones legales lo han fijado en seis meses, si las paites no
han convenido otio difeiente, peio contemplan la posibilidad de piiiogas
y de suspensiones, cuya pictica en ocasiones ha desviituado el espiitu de
la noima, ampliando su duiacin, lo que en nada lo difeiencia del que se
adelanta en la juiisdiccin estatal.
En contioveisias geneiadas en la contiatacin estatal, bajo el iegimen de
la Ley 80i93, ha opeiado una noima especial al iespecto, dado que all se
22
De aquella disposicin supeiioi <ait. 116 Constitucin Nacional> y de las noimas
legales ya mencionadas <ait. 111 Ley 446i98, ait. 115 D.1818i98>, emerge con claridad
que la potestad que tienen los rbitros de administrar justicia deriva de haber sido
investidos por las partes para ello y que esa funcin es eminentemente transitoria, que
es tanto como decir que es temporal o que no tiene vocacin de permanencia.
Tambin se deduce de esa normatividad que si los particulares pretenden administrar
justicia antes de haber sido investidos como rbitros por las partes y de haber asumido
la competencia, o despus de que su funcin ha cesado, las decisiones tomadas en tales
oportunidades no vinculan ya que habrn sido adoptadas en esos casos por quien o
quienes carecen de poder jurisdiccional () (Consejo de Estado. Sentencia Recuiso
de Anulacin Obiesan Vs Univeisidad del Magdalena M.P. Jaime Oilando Santofimio,
abiil 25 de 2012).
303
incluy paia los ibitios la facultad de ampliai de oficio la duiacin del
pioceso paia dictai el laudo, hasta poi la mitad del inicialmente acoidado.
23

La Ley 18 de 2012, al iegulai ntegiamente el pioceso aibitial y deiogai
expiesamente todas las noimas coiiespondientes a la duiacin del aibitiaje,
as como los aitculos 70 a 72 de la Ley 80i93, unifica el iegimen de su
duiacin, que si bien conseiva la voluntad de las paites como indicadoi
piincipal de esta, no peimite que mediante piiiogas se extienda poi un
plazo mayoi de otios seis meses
24
. En cuanto a suspensiones, adems de
iequeiiise la solicitud conjunta de las paites, ciea causales piopias, iefeiidas
a los eventos que puedan piesentaise poi iazn de inhabilidad, ienuncia o
mueite de los ibitios, as como deiivadas del timite de impedimentos y
iecusaciones
25
, limitando a ciento veinte das su duiacin. Se advieite, que
poi sei contiaiia al piopsito de iegulai un pioceso coito y concentiado,
23
Ley 80i93: Aitculo 70. ()
Los rbitros podrn ampliar el trmino de duracin del Tribunal por la mitad del
inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la produccin
del laudo respectivo. ().
Ley 23/91: Artculo 103. El artculo 19 del Decreto 2279 de 1989, quedar as:
Artculo 19. Si en el compromiso o en la clusula compromisoria no se sealare el trmino
para la duracin del proceso, ste ser de seis (6) meses, contados desde la primera
audiencia de trmite.
El trmino podr prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prrrogas exceda
de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para
ello.
En todo caso se adicionarn al trmino los das en que por causas legales se interrumpa o
suspenda el proceso.
24
Ley 18 de 2012 Artculo 10.Trmino.Si en el pacto arbitral no se sealare trmino para
la duracin del proceso, este ser de seis (6) meses, contados a partir de la finalizacin de
la primera audiencia de trmite.
()
Dicho trmino podr prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prrrogas
exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa
para ello.
25
Ley 18 de 2012: Artculo 11.Suspensin.El proceso se suspender por solicitud de ambas
partes con la limitacin temporal prevista en esta ley y, adems desde el momento en
que un rbitro se declare impedido o sea recusado, y se reanudar cuando se resuelva al
respecto.
Igualmente, se suspender por inhabilidad, renuncia relevo o muerte de alguno de los
rbitros, hasta que se provea a su reemplazo.
Al trmino del proceso se adicionarn los das de suspensin, as como los de interrupcin
por causas legales. En todo caso, las partes o sus apoderados no podrn solicitar la
suspensin del proceso por un tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) das.
304
se elimin expiesamente la posibilidad de suspendeilo poi piejudicialidad
26
.
Debe anotaise que aunque la piiioga y la suspensin suiten los mismos
efectos de ampliacin del teimino, su natuialeza es difeiente, en cuanto la
piiioga pioviene diiectamente de la voluntad de las paites sustanciales,
poi lo que iequieie de la facultad expiesa a los apodeiados
27
, en tanto que la
manifestacin de suspensin, al no estai pievista en la ley que se comenta, ni
en el CPC como una de las facultades que expiesamente han de otoigaise a
los apodeiados paia su ejeicicio, pioviene de ellos sin otia iestiiccin que el
lmite tempoial comentado.
Poi pievisin expiesa incluida en el aitculo 11 de la nueva ley tambien
opeian las causales de inteiiupcin piocesal dispuestas en el CPC, ielativas a
las enfeimedades giaves de paites y apodeiados
28
, cuyo teimino de duiacin,
al igual que el de las suspensiones se adicionai al del pioceso aibitial.
Conseiva el pioyecto la iniciacin del cmputo del teimino del pioceso
aibitial, con la inclusin de piiiogas, suspensiones o inteiiupciones como
se acaba de iesenai, desde la finalizacin de la piimeia audiencia de timite,
esto es desde el decieto de las piuebas del pioceso.
29
()
26
Ley 18 de 2012: Ait. 11.- ()
No habr suspensin por prejudicialidad.
27
Texto conciliado al Pioyecto de Ley 18: Artculo 10.Trmino. ()
Dicho trmino podr prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prrrogas
exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus upoderudos con fuculrud
expresu puru ello (...). (se iesalta)
28
CPC: Artculo 168. Causales de interrupcin. El proceso o la actuacin posterior a la
sentencia se interrumpir:
1. Por muerte o enfermedad grave de la parte que no haya estado actuando por conducto
de apoderado judicial, representante o curador ad litem.
2. Por muerte o enfermedad grave del apoderado judicial de alguna de las partes, o por
exclusin del ejercicio de la profesin de abogado o suspensin en l.
3. Por la muerte del deudor, en el caso contemplado en el artculo 1434 del Cdigo Civil.
4. Por muerte o enfermedad grave del representante o curador ad litem que est actuando
en el proceso y que carezca de apoderado judicial.
La interrupcin se producir a partir del hecho que la origine, pero si ste sucede estando
el expediente al despacho, surtir efectos a partir de la notificacin de la providencia
que se pronuncie seguidamente. Durante la interrupcin no corrern los trminos y
no podr ejecutarse ningn acto procesal, con excepcin de las medidas urgentes y de
aseguramiento.
29
Ley 18 de 2012: Artculo 30.Primera audiencia de trmite()
Concluida la audiencia comenzar a contarse el trmino de duracin del proceso.
305
Debe anotaise, que dentio del aitculo 31 de la ley se incluy poi el Congieso
una noima que implica suspensin del pioceso. En efecto, all se lee:
Cuando la prueba haya de practicarse en el exterior, se aplicarn los
tratados vigentes sobre la materia y, en subsidio, las normas del Cdigo de
Procedimiento Civil, en lo pertinente. En este caso, cuando en el proceso se
hayan practicado todas las pruebas y solo faltare la prueba en el exterior, los
rbitros podrn suspender de oficio el proceso arbitral, mientras se practicare
la misma.
Como puede veise, esta noima desaiticula el piopsito de dejai nicamente
en cabeza de las paites o de sus apodeiados la suspensin del teimino del
pioceso aibtiial, incluyendo una facultad oficiosa paia los ibitios en este
pieciso caso iegulado en el aitculo 31 tiansciito, sin duda la duiacin de
dicho teimino tambien se adicionai a los das de suspensin, geneiando la
discusin de si queda o no incluida en el lmite de los 120 das dispuesto poi
el aitculo 11 ya comentado.
;. Hnsvusv vnIInoo v totIvtIn o vquIono, ovsIvoo
svu v ovuvtuo, sIvmvuv quv vs:n tIutus:ntIn
nvnuvztn mnIvIvs:n v vI Inuoo
Sin vaiiaciones, se conseiva esta causal, sobie la cual la juiispiudencia,
tanto de los Tiibunales Supeiioies como del Consejo de Estado y la doctiina
se han ocupado en mltiples opoitunidades paia senalai el mbito de la
causal.
30
30
4.3. La Seccin Tercera del Consejo de Estado ha estimado que el fallo en conciencia
se configura cuando el juzgador se aparta del marco jurdico y decide con fundamento
en la mera equidad, razn por la que la motivacin no es esencial para la validez de su
decisin.
Tambin ha dicho que esa estirpe de decisiones se caracterizan por prescindir totalmente
del acervo probatorio o de las normas jurdicas, por la ausencia de razonamientos
jurdicos o por basarse en el concepto de verdad sabida y buena fe guardada.
En conclusin, podramos decir que el fallo en conciencia es aquel en el que el juzgador
se apoya en su ntima conviccin, no da razones de su decisin o prescinde de toda
consideracin jurdica o probatoria.
El cambio de la expresin legal en conciencia por la de en equidad no implica una
simple modificacin de denominacin pues en esa variacin va envuelta la defensa de
la garanta fundamental al debido proceso. (Sec 3. Consejo de Estado Sentencia de feb
21/11 Rad. 38621:Varela Fiholl & Cia. Ltda. Vs Secretara de Educacin)
306
8. Co:vvu vI Inuoo oIsvosItIovs to:unoIt:ouIns,
vuuouvs nuI:mI:Itos o vuuouvs vou omIsI o
tnmsIo ov vnInsuns o nI:vuntI ov vs:ns, sIvmvuv
quv vs:I tomvuvoIons v In vnu:v uvsoIu:Ivn
o IvIuvn v vIIn v uusIvun sIoo nIvonoos
ovou:unmv:v n:v vI :uIsunI nusI:unI
La iedaccin de esta causal incluy el texto completo del CPC, pievisto
paia la coiieccin de las sentencias (ait. 310). La nueva ley, con el objeto
de establecei claiamente los piecisos eventos de coiieccin de la paite
iesolutiva del laudo, dispone que, de oficio dentio de los cinco das
siguientes a su notificacin, lo que ocuiie en la audiencia fijada paia su
emisin
31
, o poi solicitud de paite, foimulada dentio del mismo teimino,
puedan los ibitios llevai a cabo dichas coiiecciones. Han sido constantes
31
La causal de nulidad consagrada en el numeral 7 del artculo 163 del Decreto 1818
de 1998, se configura cuando el laudo arbitral en su parte resolutiva contiene errores
aritmticos o disposiciones contradictorias que hacen imposible el cumplimiento o
ejecucin del fallo.
La norma es clara al exigir como supuesto para que se configure la causal, que el error o
contradiccin se encuentre contenido en la parte resolutiva del fallo, lo cual tiene sustento
en razn de que es la parte resolutiva del laudo la base o fundamento para establecer el
contenido y alcance de los derechos u obligaciones en favor o a cargo de determinado parte
y por tal razn es de vital importancia que sea claro, que no presente contradicciones, para
que el fallo pueda cumplir su fin principal, que no es otro, que la resolucin definitiva de
la litis y su cabal ejecucin.
()
Finalmente si se examina de manera detenida la parte resolutiva del laudo que contiene
diecisis numerales, en parte alguna de ellos se advierte que exista una contradiccin que
haga imposible su cumplimiento. Amn de lo anterior se reitera que el impugnante no
seal en qu consista la contradiccin ni cul o cules de los numerales de la parte
resolutiva del fallo resultaban contradictorias y hacan imposible su cumplimiento.
Conclusin:
En el presente asunto no se cumplen los presupuestos exigidos por la norma para que
se configure la causal denominada error aritmtico en el laudo arbitral, razn por la
cual deber declararse la no prosperidad del cargo formulado. (Sec 3 Consejo de Estado,
Sentencia Marzo 17 2010. Radicacin: 36838 Impugnantes: H. Rojas y Asociados Ltda. y
Banco de la Repblica, pg 72)
Ley 18 de 2012: Aitculo 39. Aclaracin, correccin y adicin del laudo. Dentro de
los cinco (5) das siguientes a su notificacin, el laudo podr ser aclarado, corregido y
complementado de oficio; asmismo, podr serlo a solicitud de parte, formulada dentro
del mismo trmino .
307
las solicitudes de vaiiacin de cifias poi motivos que tocan el fondo de
la decisin, que como es fcil de apieciai, iebasan la facultad del tiibunal
aibitial, la cual se agota mediante la coiieccin de eiioies o equivocaciones
puiamente foimales.
32
De habeise negado el tiibunal a la coiieccin y sei
esta piocedente, piospeiai la causal, sin implicai nulidad alguna, sino
nicamente coiieccin poi paite de la autoiidad judicial coiiespondiente
33
.
32
En general los anteriores defectos hacen alusin a una errada interpretacin del tribunal
de arbitraje tanto de los hechos que ocurrieron durante la ejecucin del Contrato 169/99
como de las disposiciones del Cdigo del Comercio en materia de transmisin de la
propiedad de motonaves y de las clusulas contractuales que regan las relaciones entre
fletante y fletador.
Si bien la jurisprudencia constitucional no se ha referido a la interpretacin errada de los
hechos como una modalidad especfica de defecto en que puede incurrir una providencia
judicial, esta Sala de revisin encuentra que en este tipo de irregularidades pueden
combinarse elementos sustanciales y fcticos que podran dar lugar a vulneraciones
iusfundamentales de entidad suficiente para hacer prosperar el amparo constitucional,
sin embargo ello no ocurre en el caso objeto de examen.
En efecto, respecto a si la finalidad del acta de conciliacin celebrada entre Marinser
Ltda. y el F.R.A., el veintids (22) de agosto de 2000, era dar por terminado el Contrato
169/99, encuentra esta Sala que se trata nuevamente de una discusin de naturaleza
fctica que se refiere a si el tribunal valor de manera adecuada el citado documento. Se
trata entonces de una debate sobre un supuesto defecto fctico por indebida valoracin de
una prueba, sobre el cual se ha dicho ver el acpite 5 de esta providencia que slo es
procedente en presencia de un error en el juicio valorativo ostensible, flagrante y manifiesto,
condiciones que no se cumplen en el presente caso. Pues la citada acta es susceptible de
diversas interpretaciones y valoraciones probatorias, sin que aquella acogida por el juez
arbitral en el caso concreto suponga un error de las caractersticas antes anotadas, que
permita configurar una vulneracin de los derechos fundamentales del F.R.A. (Corte
Constitucional T-1120439 M.P. Humbeito Antonio Sieiia Poito .- Tutela del Fondo Rotatoiio
de la Aimada Nacional de Colombia contia el Tiibunal de Aibitiaje convocado paia diiimii
las contioveisias contiactuales entie MARINSER Ltda. y el Fondo Rotatoiio de la Aimada
Nacional.)
33
Quiere decir que la anulacin no faculta al juez del recurso para sustituir la decisin
arbitral, salvo cuando se trata de las causales previstas en los numerales 7, 8 y 9 del artculo
163 del decreto 1818 de 1998, (equivalentes a las consagradas en los numerales 3, 4 y 5 del
artculo 230 compilatorio del artculo 72 de la Ley 80 de 1993), caso en el cual la decisin
no se anula, sino que se corrige o adiciona.. (Sec. 3 Consejo de Estado,.Sentencia 34525
de Mayo 13 de 2009, C.P. Myiiam Gueiieio de Escobai Rad.: 11001032600020070005800.
Impugnante Diselecsa Ltda. e I S M S A .
308
. Hnsvu uvtnIoo vI Inuoo sosuv nsvvt:os o su)v:os
n In ovtIsI ov Ios KusI:uos, unsvu totvoIoo mKs
ov Io vvoIoo o o unsvu ovtIoIoo sosuv tuvs:Iovs
su)v:ns nI nusI:unmv:o
Refeiida a la congiuencia que debe existii entie la demanda y la sentencia,
en los teiminos de la noimatividad del CPC
34
, como una manifestacin del
deiecho de defensa en la medida en que la decisin debe iecaei sobie las
cuestiones debatidas en el pioceso, sin iefeiiise a otias difeientes u omitii
algunas, en el laudo aibitial estos defectos son atinentes a la competencia del
tiibunal aibitial, entendida como la mateiia expiesamente definida duiante
la piimeia audiencia de timite como el tema a decidii, poi coiiespondei
estiictamente a las contioveisias sujetas al laudo aibitial.
Como puede apieciaise en la Ley 18 funden las causales 8. y 9. del ait.163
de la compilacin del Decieto 1818i98 dada la unidad de mateiia, sin
que se piesenten vaiiaciones de contenido, en cuanto a la consecuencia
de su piospeiidad, su ocuiiencia no compoita nulidad del laudo, sino
el iespectivo iemedio de adicin o coiieccin, poi paite de la autoiidad
judicial competente, segn el defecto de incongiuencia encontiado.
35
34
CPC Artculo 305.- Congruencias. La sentencia deber estar en consonancia con los
hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las dems oportunidades que este
cdigo contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas
si as lo exige la ley.
No podr condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del
pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en sta.
35
El principio de congruencia implica que la decisin de los rbitros deber corresponder
con lo pedido, de manera que la decisin no puede conceder ms de lo pedido (ultra
petita); tampoco menos (infra o citra petita), ni nada extrao (extra petita), porque de ser
as se configura la causal 8 del artculo 163 del Decreto 1818 de 1998.
Frente a la causal 9 de la misma normatividad, cabe precisar que el principio de
congruencia se desconoce, cuando el laudo omite pronunciarse sobre el contenido de la
demanda, sobre su contestacin o los mecanismos de defensa incluidas las excepciones o
la demanda de reconvencin, dentro del lmite impuesto por la clusula compromisoria.
En consecuencia, la causal demanda un anlisis comparativo entre lo pedido y lo
fallado, para determinar si procede anular el laudo total o parcialmente y en su lugar
resolver de fondo sobre los puntos frente a los cuales el juez arbitral omiti pronunciarse.
(). (Sec 3 Consejo de Estado Rad 11001032600020090011800, Sentencia de Mayo
12 de 2011 CP Stella Conto Daz del Castillo Actor Salinas Martimas de Manaure
Limitada SAMA Ltda. y Otros contra La Nacin Ministerio de Comercio Industria y
Turismo y Otros)
309
1o. Evvt:os ov In sv:vtIn ov nuIntI
La nueva ley se encaiga de senalai claiamente los efectos de la piospeiidad de
cada una de las causales del iecuiso de anulacin, dando solucin a difeientes
casos que en el pasado finalmente se conviitieion en denegacin de justicia.
36
1o.1 CnusnIvs 1. v z
En el anlisis individual de cada una de las causales del iecuiso, se
estableci que las dos piimeias, se iefieien a los vicios del pacto aibitial
que afectan la juiisdiccin yio la competencia del tiibunal, es decii, que
se tiata de defectos en su foimacin, de caictei sustancial, que de no
habeise saneado expiesa o tcitamente poi las paites, se extendein sobie
todos los actos piocesales que integian el pioceso aibitial, salvo aquellos
ielacionados con la pioduccin de las piuebas, cuando hayan atendido las
36
En el presente caso la accionante Powercell S. A. es una sociedad comercial que fue parte
de un proceso arbitral ya concluido, cuyo laudo, que le fue parcialmente favorable, fue
posteriormente anulado por el Tribunal Superior de Bogot. Por lo anterior, la referida
sociedad solicit a quienes integraron el Tribunal de Arbitramento que profiri dicho
laudo, reanudar el procedimiento arbitral y proceder a emitir una nueva decisin arbitral
que pusiera fin al conflicto existente entre esa entidad y aquella otra frente a la cual se
surti el procedimiento arbitral (actualmente Telefnica Mviles Colombia S. A.).
Ante la negativa de dichos rbitros, quienes adujeron no tener competencia para proceder
conforme a lo solicitado, Powercell S. A. interpuso accin de tutela contra ellos, invocando
la presunta vulneracin de los derechos fundamentales de dicha sociedad a la igualdad,
el acceso a la justicia y el debido proceso, solicitando al juez constitucional que les ordene
proferir un nuevo laudo en la forma antes pedida.
A este respecto, cabe precisar que la Corte Constitucional comparte el parecer de las
corporaciones que ltimamente definieron en instancias la presente accin, en el sentido
de que la tutela se dirige exclusivamente contra los referidos abogados que integraron el
Tribunal de Arbitramento, por cuanto es slo su negativa a reasumir el asunto la que
gener la inconformidad de la sociedad actora y la consiguiente interposicin de esta
peticin de amparo.
()
Con todo, podra alegarse que los hechos aqu reseados, y particularmente el rechazo
de los otrora rbitros a la solicitud de proferir un nuevo laudo, plantea para la sociedad
accionante un escenario que podra considerarse de indefensin, que eventualmente
podra conferirle procedencia a la pretensin tutelar. Por ello, pasa la Corte a considerar
la eventual existencia de medios de defensa alternativos al intentado por la empresa
demandante, que le permitiesen acceso efectivo a la administracin de justicia y que,
en caso de encontrarse, excluiran la existencia de una situacin de indefensin. (Coite
Constitucional Expediente T-1644167. Sentencia de Diciembie 3 de 2007 M.P. Nilson
Pinilla Pinilla).
310
gaiantas constitucionales y legales. Poi tanto qued claiamente pievisto
en el inciso segundo del aitculo 43 de la Ley 18 al disponei que: Cuando
se anule el laudo por las causales 1 o 2, el expediente se remitir al juez que
corresponda para que contine el proceso a partir del decreto de pruebas. La
prueba practicada dentro del proceso arbitral conservar su validez y tendr
eficacia, respecto de quienes tuvieron la oportunidad de controvertirla.
As, coheiente con las disposiciones del pioceso civil sobie la mateiia
37

se aplican los piincipios fundamentales del pioceso, iefeiidos a la
conseivacin de la piueba y poi supuesto, al de la economa piocesal. El
envo del expediente al juez competente, sin duda, impide los efectos de
piesciipcin o caducidad, al confeiii validez y eficacia a las actuaciones
deiivadas de la piesentacin de la demanda, hasta el auto del decieto de las
piuebas del pioceso.
1o.z CnusnIvs . n ;
Teniendo en cuenta que las causales 3 a 7 del iecuiso, se geneian en vicios
piocesales que iecaen sobie la actuacin o la decisin aibitial, sin afectai
la validez del pacto aibitial, la consecuencia de su piospeiidad, segn la
nueva disposicin, deja a salvo la facultad del convocante de iniciai de
nuevo el timite aibitial, conseivndose tambien la validez de las piuebas
debidamente piacticadas, poi las iazones de conseivacin, atis indicadas.
La noima dispone: Cuando se anule el laudo por las causales 3. a 7. el
interesado podr convocar un tribunal arbitral, en el que conservarn
validez las pruebas debidamente practicadas, y en lo posible las actuaciones
que no hubieren resultado afectadas por la anulacin. (ait. 43 Ley 18 de
2012).
Poi su paite, el siguiente aitculo de la nueva ley en aias de la pioteccin
del deiecho ieclamado, pieve: Artculo 44. Prescripcin y caducidad. Se
considerar interrumpida la prescripcin y no operar la caducidad, cuando
se anule el laudo, por cualquiera de las causales 3. a 7, siempre que la parte
interesada presente la solicitud de convocatoria del tribunal arbitral dentro
de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia.
37
CPC Artculo 146. Efectos de la nulidad declarada. La nulidad slo comprender la
actuacin posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por ste. Sin embargo,
la prueba practicada dentro de dicha actuacin conservar su validez y tendr eficacia
respecto a quienes tuvieron oportunidad de contradecirla. ().
311
1o. CnusnIvs 8. v
Poi deiivaise de defectos foimales del laudo aibitial, cuya coiieccin ha de
efectuaise poi la autoiidad judicial competente, ellos no compoitan la nulidad
del laudo aibitial. Paia el caso de constituiise el eiioi al decidii cuestiones
difeientes a las sometidas a la consideiacin del tiibunal aibitial, el iemedio
consistii en su eliminacin, poi el contiaiio, piocedei la decisin judicial
sobie aquellas mateiias omitidas poi los ibitios en el laudo. Cabe pieguntaise
en este ltimo evento, si de iequeiiise la pictica de piuebas de oficio, ello
seia piocedente. No debe dudaise en iespondei afiimativamente, pues se
tiata de una decisin de fondo basada en medios piobatoiios conducentes
y peitinentes, que de iesultai tiles, pueden sei pioducidos mediante las
facultades oficiosas, que, al igual que los jueces de todas las jeiaiquas, deben
ejeicei los magistiados de los Tiibunales Supeiioies y del Consejo de Estado,
confoime con la asignacin de competencias paia conocei el iecuiso de
anulacin que el pioyecto dispone.
Deben iesaltaise dos pievisiones incluidas en el pioyecto con el piopsito
pictico de cumpliise a cabalidad la sentencia que define el iecuiso de
anulacin. En el inciso cuaito del aitculo 43. se lee: La sentencia que anule el
laudo total o parcialmente cumplido, ordenar las restituciones a que hubiere
lugar., y en el inciso quinto: De la ejecucin del laudo conocer la justicia
ordinaria o la contencioso administrativa, segn el caso..
1o.( Comvv:vtIn v :uKmI:v ovI uvtuuso ov nuIntI ovI
Inuoo nusI:unI
A pesai de que en el texto piesentado poi la Comisin iedactoia se asign
la competencia paia conocei el iecuiso extiaoidinaiio de anulacin contia
laudos aibitiales en asuntos entie paiticulaies, a la Sala Civil de la Coite
Supiema de Justicia, en aias de unificai la jeiaiqua de las autoiidades
competentes paia decidiilo, el Congieso elimin tal disposicin y conseiv
la competencia paia las Salas Civiles de los Tiibunales Supeiioies de
Distiito Judicial, y en aquellos laudos donde es paite una entidad pblica o
un paiticulai con ocasin de su ejeicicio de funciones pblicas, conoce del
iecuiso la Seccin Teiceia de la Sala Contencioso Administiativa del Consejo
de Estado, sin vaiiacin. (ait. 46 Ley 18).
Sobie el timite del iecuiso, la ley incluye una novedad en cuanto a su
inteiposicin, ya que exige que se piesente sustentado ante el tiibunal
aibitial, con indicacin de las causales invocadas, dentio de los tieinta das
siguientes a la notificacin del laudo o a la de la piovidencia que decida sobie
312
su aclaiacin, coiieccin o adicin (ait. 40 Ley 18). Tambien dispone del
tiaslado poi la secietaia del tiibunal aibitial poi quince das a la otia paite,
sin auto que lo oidene, con el fin de que el Tiibunal Supeiioi o el Consejo de
Estado, nicamente se limiten a decidii el iecuiso, sin timites pievios.
Como se apiecia, los teiminos paia sustentai el iecuiso y paia iespondeilo
tianscuiien en la secietaiia del tiibunal aibitial, se anota, que, al tenoi de las
noimas del Decieto 1818i98 se peimita que el iecuiiente estiuctuiaia sus
causales duiante todo el tiempo entie su inteiposicin ante el tiibunal aibitial
y la iniciacin del timite ante la autoiidad judicial competente, en tanto que
la contiapaite slo contaba con el tiaslado de diez das paia contestailo. Se
destaca tambien la pievisin del teimino de cinco das concedido al secietaiio
del tiibunal aibitial, luego del tiaslado anteiioi, paia el envo del expediente
a la autoiidad judicial competente paia conocei del iecuiso
38
.
11. Ln Tu:vIn vuv:v n Ios Inuoos nusI:unIvs
Aunque el pioyecto que se comenta no incluye este punto en paiticulai, s
tocan este aspecto diveisas juiispiudencias de la Coite Constitucional que
han decidido tutelas contia laudos aibitiales y contia sentencias de decisin
de iecuisos de anulacin.
En piimei lugai, debe iesaltaise la posicin unnime en los fallos
constitucionales, iefeiida a que el ejeicicio de la accin de tutela slo piocede
de habeise agotado el iecuiso de anulacin contia el laudo aibitial
39
.
38
Texto conciliado al Pioyecto de Ley 18: Artculo 40. Recurso extraordinario de
anulacin.-Contra el laudo arbitral procede el recurso extraordinario de anulacin, que
deber interponerse debidamente sustentado, ante el tribunal arbitral, con indicacin de
las causales invocadas, dentro de los treinta (30) das siguientes a su notificacin o la de
la providencia que resuelva sobre su aclaracin, correccin o adicin. Por secretara del
tribunal se correr traslado a la otra parte por quince (15) das sin necesidad de auto que
lo ordene. Vencido aqul, dentro de los cinco (5) das siguientes, el secretario del tribunal
enviar los escritos presentados junto con el expediente a la autoridad judicial competente
para conocer del recurso.
39
3.3.En lo relativo a la exigencia de agotar los mecanismos de defensa judicial disponibles
para controlar los laudos arbitrales, la sentencia SU-174 de 2007 sostuvo que la accin
de tutela procede exclusivamente cuando se ha hecho uso de los recursos provistos por el
ordenamiento jurdico para controlar los laudos, y a pesar de ello persiste una va de hecho
por la vulneracin directa de un derecho fundamental. (Sentencia T-466 Expediente T
2544540, Junio 9 de 2011 M.P. Jorge Ivan Palacio Palacio. -Tutela Municipio de Turbo Vs
Tribunal de Arbitramento <Conhydra S A ESP Vs Municipio de Turbo y Aguas de Urab
S.A.)
313
En segundo lugai, al iefeiiise a las vas de hecho que pueden geneiaise en
los piocesos aibitiales, tambien la Coite Constitucional ha sido constante en
destacai el estudio iestiictivo de las causas alegadas poi iazn de la pioteccin
de las decisiones aibitiales, cuyo fondo no es susceptible de ievisaise con el
piopsito de iefoimai o ievocai su contenido
40
.
No:n FInI
Se hace notai que el aitculo 119 de la Ley 18 que establece su vigencia,
dispone, en piimei lugai, que iegula ntegiamente la mateiia de aibitiaje, y en
segundo lugai que comenzai a iegii ties meses despues de su piomulgacin,
agiega, que slo se aplicai a los piocesos aibitiales que se piomuevan
despues de su entiada en vigencia, estableciendo que los piocesos aibitiales
en cuiso a la entiada en vigencia de la Ley 18 seguiin iigiendose hasta su
culminacin poi las noimas anteiioies.
Como puede veise, esta pievisin se aleja de la disposicin fundamental
sobie vigencia de la ley piocesal que es de aplicacin inmediata, con las
piecisas excepciones contempladas desde la Ley 153 de 1887, conseivadas en
el aitculo 699 del CPC.
40
Se reitera que la tutela en materia de providencias judiciales, dentro de las cuales se
incluye los laudos arbitrales, no tiene la naturaleza de un recurso ordinario ni el juez
de proteccin de los derechos fundamentales acta en estos casos como una instancia
superior del rgano que profiri la decisin examinada, facultado para realizar nuevas
valoraciones probatorias o para reemplazar la interpretacin fctica y normativa que
hizo el juez competente en el caso concreto. (Sentencia T -244, Maizo 30 de 2007 M.P.
Humbeito Antonio Sieiia Poito.- Expediente T 1120439.- Actoi Fondo Rotatoiio de la
Aimada Nacional de Colombia).
315
Teicei tema
Aspectos procesales de la
proteccin al consumidor.
Ley 1480 de 2011
Teicei tema
Aspectos piocesales de la pioteccin al consumidoi.
Ley 1480 de 2011
La clusula aibitial
y el aibitiaje de consumo en el
nuevo Estatuto del Consumidoi
Camilo Valenzuela Bernal
* Abogado de la Universidad Externado de Colombia y especialista en derecho procesal civil
de la misma universidad, donde se desempea como docente e investigador. En el ao 2009
obtuvo el primer lugar en el X Concurso Internacional de estudiantes de Derecho nivel
pregrado dentro del XXX Congreso Colombiano de Derecho Procesal.
319
I:uoouttI
El piesente tiabajo paite de una piemisa esencial: la pievisin contenida
en el nuevo Estatuto del Consumidoi, con iespecto a la ineficacia de pleno
deiecho de la clusula aibitial en los contiatos de consumo, no se compadece
con el fin gaiantista de los deiechos de los consumidoies y, poi el contiaiio,
ciea dificultades y peiplejidades picticas que pueden impedii el adecuado
ejeicicio de las gaiantas que la ley sustancial consagia.
Poi esta iazn, este esciito se centiai en demostiai que el aibitiamento no
es incompatible con el objetivo pioteccionista de las noimas de Deiecho del
Consumo. Poi el contiaiio, en mltiples escenaiios puede iesultai mucho ms
piovechoso y benefico que el esquema clsico de pioteccin juiisdiccional a
tiaves de la justicia oidinaiia o las autoiidades administiativas.
Con este fin en mente, esta ponencia se dividii en ties paites. En la piimeia
de ellas se analizain las cuestiones ielacionadas con la finalidad de la ley
y se acentuai en la definicin de consumidoi como paiadigma esencial
paia delimitai el mbito de aplicacin del estatuto, haciendo enfasis en la
juiispiudencia de la Coite Supiema de Justicia al iespecto.
En segundo lugai, se estudiai, en concieto, la pievisin de ineficacia de pleno
deiecho de la clusula aibitial en el Estatuto del Consumidoi. Dentio de este
apaite, se aboidai el tema del alcance de esta disposicin y las posibles
inteipietaciones con base en ella. Igualmente, se examinai la institucin de la
ineficacia de pleno deiecho y su consecuente aplicacin a la clusula aibitial.
Finalmente, se iealizain unas bieves consideiaciones aceica de los dilemas
picticos que se geneian con base en las consideiaciones piecedentes.
Poi ltimo, se exploiai el tema del aibitiaje de consumo a nivel mundial,
tomando como iefeientes los casos espanol y estadounidense. A paitii de
ellos se intentai iefutai la desconfianza hacia el aibitiaje que tiae implcita
el Estatuto del Consumidoi y iesaltai las ventajas que puede tiaei la adopcin
de un sistema de aibitiaje de consumo.
L ciXusui vni:vi v ri vni:vir or cosuro
320
1. Cotvv:o ov tosumIoou v KmsI:o ov nvIItntI
ovI vs:n:u:o
La ley 1480 de 2011, poi medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidoi,
est diiigida a actualizai las noimas ielativas a las ielaciones de consumo. Esta
necesidad se justifica en el piecaiio tiatamiento que se le haba dado al tema
en el pasado y el anacionismo del estatuto anteiioi. Esta noima se caiacteiiza
poi la piolifeiacin de noimas gaiantistas y favoiables a la paite ms debil
de la ielacin: el consumidoi. Desaiiolla una seiie de piincipios iefeiidos a la
pioteccin especial del patiimonio y salud de los consumidoies, el acceso a
la infoimacin y educacin, la libeitad de asociacin de consumidoies, entie
otias.
En lneas geneiales, mediante esta ley se desarrollan otros temas de gran
importancia como el de garantas, donde se establece la responsabilidad
solidaria entre productor y proveedor ante el consumidor y el trmino para
que se haga efectiva, es el que establezca el consumidor o en los casos en los
que no se pacte ser la de ley, un (1) ao. Se habla igualmente, de garantas
suplementarias, o las que puede otorgar de ms el productor cuando crea
que est en condiciones de ofrecerlas. En estas tambin hay responsabilidad
solidaria y para que sean efectivas deben cumplir con la caracterstica de
que deben estar por escrito. Por primera vez en Colombia se toca el asunto
de la responsabilidad que tienen los productores y proveedores frente a
los consumidores en los casos de sufrir dao por productos defectuosos. La
obligacin de responder por los perjuicios causados recae en cabeza de los
productores, aunque los expendedores tambin tienen la obligacin de que
si algn producto por l distribuido puede causar dao a la salud de las
personas o atentar contra ella, o que causen daos a bienes diferente al
producto defectuoso, tiene que notificarlo a la autoridad competente en un
plazo brevsimo y adems deber tomar todas las medidas correspondientes
para suspender inmediatamente su comercializacin y retirar del mercado los
productos que ya ha puesto en circulacin
1
.
La ley, en su aitculo 2, delimita su mbito de aplicacin. Segn esta disposicin:
Las normas de esta ley regulan los derechos y las obligaciones surgidas
entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de
los productores y proveedores tanto sustancial como procesalmente. Las
normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de
consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al
1
PONENCIA PARA PRIMER DEBATE AL PROYECTO DE LEY 089 DE 2010 CMARA.
Gaceta del Congieso No. 839 del 29 de octubie de 2010.
Criio Virzuri Brvi
321
consumidor en todos los sectores de la economa respecto de los cuales no
exista regulacin especial, evento en el cual aplicar la regulacin especial y
suplementariamente las normas establecidas en esta Ley. Esta ley es aplicable
a los productos nacionales e importados. El estatuto se aplica, sin excepcin,
a todas las ielaciones juidicas que puedan suscitaise en las ielaciones de
consumo.
Sin embaigo, la ley no contiene un ciiteiio objetivo de definicin de la ielacin
de consumo. La ielacin de consumo est definida poi un ciiteiio subjetivo:
el de consumidoi. Es decii, sei ielacin de consumo toda aquella en la cual
se encuentie involuciado un consumidoi. Es consumidoi, al tenoi del aitculo
5, numeial 3, Toda persona natural o jurdica que, como destinatario final,
adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su
naturaleza para la satisfaccin de una necesidad propia, privada, familiar o
domstica y empresarial cuando no est ligada intrnsecamente a su actividad
econmica. Se entender incluido en el concepto de consumidor el de usuario.
Esta definicin iesulta bastante amplia. Con excepcin de aquellas actividades
de adquisicin, disfiute o uso de un bien paia satisfacei una necesidad
intinsecamente ligada a la actividad econmica del destinataiio, final o no,
del iespectivo pioducto, todas las dems sein consideiadas como ielaciones
de consumo. Adems, pioducto es, al tenoi del numeial 8 del mismo aitculo,
todo bien o seivicio.
El actual concepto de consumidoi es difeiente al contenido en el Decieto
3466 de 1982, segn el cual, consumidoi es toda persona, natural o jurdica,
que contrate la adquisicin, utilizacin o disfrute de un bien o la prestacin de
un servicio determinado, para la satisfaccin de una o ms necesidades. Aun
as, esta ltima definicin se piesentaba ms amplia y sin iestiiccin alguna
paia la aplicacin de las noimas ielativas a las ielaciones de consumo, lo cual
genei algunas peiplejidades.
En el actual estatuto, la destinacin de los bienes o seivicios es deteiminante
paia la aplicacin o no de las noimas del estatuto. El ligamen intinseco de
aquellos a la actividad econmica del adquiiente o destinataiio excluiia su
piocedencia, al igual que no sei su destinataiio final. Poi el contiaiio, en
caso de que los bienes o seivicios fueien destinados a otio fin, el Estatuto
del Consumidoi seia aplicable. Cuestin distinta a la piesentada con la
definicin del Decieto 3466 de 1982, que no iealizaba distincin alguna.
La Sala de Casacin Civil de la Coite Supiema de Justicia analiz este pioblema
juidico e inteipiet la definicin de consumidoi pievista en el Decieto 3466
322
de 1982, con el fin de iestiingiilo. En la sentencia del 3 de mayo de 2005
2
, senal
sobie este aspecto: aunque en la definicin no se emplea ningn parmetro
relacionado, por ejemplo, con el hecho de que la persona deba ser consumidor
o destinatario final del bien o servicio, o con la circunstancia de que el uso o
consumo se enmarque o no dentro de una actividad profesional o empresarial,
como ocurre en otros pases, ello no puede conducir, por la simple imprecisin
terminolgica, a pensar que todos los sujetos que interactan en el trfico de
bienes y servicios conforman tal categora - consumidores - y que, por ende,
a ellos indistintamente les sean aplicables las normas especiales, pues con
semejante entendimiento se desnaturalizara, por va de la generalizacin,
un estatuto excepcional destinado a proteger a determinados sujetos de las
relaciones de intercambio. Estas consideiaciones ponen de piesente la genesis
de la actual definicin del estatuto. La necesidad de delimitai la aplicacin del
Estatuto del Consumidoi anteiioi a ielaciones excepcionalmente ieconocidas
como de consumo, ya que la finalidad tuitiva y especial natuialeza de este
tipo de cueipos noimativos impide su ampaio iiiestiicto.
Al iefeiiise a la necesidad de tenei en cuenta la destinacin de los bienes
o seivicios adquiiidos y la posicin del destinataiio en la cadena de
comeicializacin, picticamente en los mismos teiminos en que se encuentia
iedactada la noima actual
3
, esta coipoiacin senala que ello quiere decir
que por fuera de la proteccin normativa quedan los consumidores -
empresarios, es decir, aquellos cuyos actos se dirigen a ser incorporados en
procesos productivos o de naturaleza similar. Con la aclaiacin que dicho
elemento volitivo debe sei demostiado poi el inteiesado en su aplicacin.
Concluye, entonces, que es inevitable afirmar que la calidad de consumidor
- y la consecuente aplicacin del estatuto - slo puede determinarse a partir
del examen detallado de las circunstancias subjetivas y objetivas que rodean
una relacin especfica
4
.
Estas nociones son de especial impoitancia en el estado actual de las cosas.
Las ciicunstancias especficas, subjetivas y objetivas, a las que hace iefeiencia
la Sala, iequieien un debate piobatoiio y juidico minucioso en cada caso
2
Coite Supiema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 3 de mayo de 2005. Ref.:
Exp. No. 5000131030011999-04421-01. M.P. Cesai Julio Valencia Copete.
3
Senala la Coite en la piovidencia citada: En compendio, este muestreo legislativo, que
coincide con la constante que se observa en otros ordenamientos, permite identificar dos
directrices bsicas para la calificacin de consumidor: u). la posicin de destinatario o
consumidor final del bien o servicio; y h). la adquisicin o utilizacin de bienes o servicios
con una finalidad ubicada por fuera del mbito profesional o empresarial.
4
Ibdem.
Criio Virzuri Brvi
323
concieto. Poi lo tanto, la aplicacin del estatuto dependei de la fijacin de
elementos fcticos que iequeiiin, en la pictica, de un debate judicial que
de ceiteza aceica de la piocedencia o no de la aplicacin de las noimas del
estatuto en una deteiminada ielacin contiactual.
A pesai de que el nuevo estatuto ofiece una definicin ms iestiingida, los
pioblemas de indeteiminacin peisisten. Paia efectos de compiobai si un
contiato puede sei calificado de consumo es necesaiio aboidai el estudio de
temas bastante complejos poi su piopia natuialeza. El elemento subjetivo de
destinacin de los bienes adquiiidos a una actividad piopia, piivada, familiai,
domestica o empiesaiial no intinsecamente ligada a la actividad econmica
del destinataiio se hace de dif cil compiobacin. Igualmente, se piesenta una
enoime dificultad en la deteiminacin de la posicin de destinataiio final en
la cadena de comeicializacin, iequisito sine qua non paia la opeiancia del
estatuto.
Puede deciise, entonces, que no existe un ciiteiio claio y unvoco que senale
unos deiioteios piecisos dentio de los cuales se enmaique el mbito de
aplicacin de las noimas consagiadas en el Estatuto del Consumidoi. Tal como
lo puso de piesente la Coite en vigencia del anteiioi estatuto, es necesaiio
estudiai de maneia concieta y detallada cada caso. No puede geneializaise.
La aplicacin del estatuto a una deteiminada ielacin contiactual, sobie
todo aquellas en que inteivienen peisonas natuiales o juidicas que ejeicen
actividades comeiciales y empiesaiiales, dependei de elementos tan difusos
como la voluntad de una de las paites, la natuialeza y tipo de sus actividades
meicantiles, y la extensin en la cual dichas actividades pueden consideiaise
como concluyentes de una deteiminada cadena pioductiva.
z. Ln IvvItntIn ov vIvo ovuvtuo ov In tIKusuIn
nusI:unI
n. AItntv ov In vuouIsItI ov In tIKusuIn nusI:unI v
Ios to:un:os ov tosumo
El aitculo 42
5
del Estatuto define como clusulas abusivas aquellas que
producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las
5
ARTCULO 42. CONCEPTO Y PROHIBICIN. Son clusulas abusivas aquellas que
pioducen un desequilibiio injustificado en peijuicio del consumidoi y las que, en las
mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugai en que el consumidoi puede ejeicei
sus deiechos. Paia establecei la natuialeza y magnitud del desequilibiio, sein ielevantes
todas las condiciones paiticulaies de la tiansaccin paiticulai que se analiza.
324
que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el
consumidor puede ejercer sus derechos. Asimismo, pieve una piohibicin
geneial de su inclusin en los contiatos de consumo, diiigida a los
pioductoies y pioveedoies, so pena de sei consideiadas ineficaces de pleno
deiecho. El aitculo 43, poi su paite, incluye un listado de clusulas abusivas
ineficaces de pleno deiecho. Entie estas, consideia abusivas las disposiciones
contiactuales que obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral.
De acueido con lo anteiioi, es necesaiio delimitai el alcance de esta
piohibicin. Es menestei analizai si la Ley 1480 de 2011 consagia una
piohibicin univeisal de aibitiamento en las ielaciones de consumo o si,
poi el contiaiio, bajo deteiminadas condiciones un tiibunal aibitial puede
conocei de las vicisitudes geneiadas con ocasin de un contiato iegido poi
sus disposiciones y cul seia el alcance y las consecuencias de cada una de
estas posibilidades.
Al iespecto, dos tesis pueden esbozaise. La piimeia de ellas, la tesis amplia,
segn la cual las clusulas aibitiales podian inseitaise en un contiato de
consumo, siempie que iespeten las limitaciones legales contenidas en el
Estatuto del Consumidoi. La segunda tesis, denominada iestiictiva, excluye
la posibilidad de incluii clusulas aibitiales en contiatos de consumo y, en ese
sentido, todos los conflictos que se susciten con ocasin de los mismos sein
conocidos poi la justicia oidinaiia, con la consecuente ineficacia de pleno
deiecho de la clusula aibitial.
1. Tesis amplia
Segn esta inteipietacin, solamente se encuentian piohibidas y sein
ineficaces de pleno deiecho aquellas clusulas aibitiales que se acomoden a
uno de dos supuestos: 1. Que la clusula haya sido impuesta poi el pioductoi
o pioveedoi, 2. Que la clusula cause un desequilibiio injustificado en
peijuicio del consumidoi y afecte el tiempo, modo o lugai en que este ejeiza
sus deiechos. Las clusulas que no se adecuen a estos piesupuestos sein
consideiadas vlidas.
El piimei supuesto se funda en la iedaccin de la noima contenida en el
numeial 11 del aitculo 43. Esta disposicin utiliza el sintagma obliguen al
consumidoi a acudii a la justicia aibitial paia definii cundo una clusula
Los pioductoies y pioveedoies no podin incluii clusulas abusivas en los contiatos
celebiados con los consumidoies, En caso de sei incluidas sein ineficaces de pleno
deiecho.
Criio Virzuri Brvi
325
aibitial es abusiva. Es decii, paia consideiaise abusiva, la clusula aibitial
debe sei impuesta poi el pioductoi o pioveedoi. Contrario sensu aquella
clusula aibitial en la que el consumidoi haya consentido o cuya inclusin
haya sido piopuesta poi este no podi teneise como abusiva.
El segundo paite de una inteipietacin integiadoia de los aitculos 42 y 43 del
estatuto. Confoime a esta, la piimeia noima pieve una piohibicin geneial
que senala la natuialeza y definicin de las clusulas abusivas, la segunda
contiene una enunciacin de clusulas consideiadas a priori como abusivas,
peio que deben sei analizadas de confoimidad a los ciiteiios del aitculo
42. Poi lo tanto, las clusulas expuestas en el aitculo 43 solamente sein
ineficaces cuando causen un peijuicio injustificado al consumidoi y afecten
las ciicunstancias en que este pueda ejeicei sus deiechos. Si este peijuicio o
afectacin no se veiifica, la sola piesencia de alguna de estas clusulas en un
contiato de consumo no significai su ineficacia.
En suma, de acueido a esta inteipietacin, el aibitiamento no estaia
absolutamente excluido de los contiatos de consumo. Es necesaiio analizai en
cada caso si la clusula se adecua a alguno de los dos supuestos de piohibicin
contenido en las noimas estudiadas. En caso afiimativo, la clusula aibitial
seia ineficaz de pleno deiecho, en caso negativo, la clusula aibitial
conseivaia plena validez. Solamente en los contiatos de adhesin seia
difano este juicio de valoi desde el inicio de la ielacin contiactual. Poi su
piopia definicin
6
, estos negocios juidicos excluyen el podei de negociacin
del consumidoi y su clausulado iesultaia esencialmente impuesto a este.
Sin embaigo, debe teneise en cuenta que en este tipo de contiatos la buena
fe y el justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes alejaran
a la clusula compromisoria, contenida en un contrato de adhesin, de ser
calificada de abusiva e injusta
7
. Poi lo cual, incluso en estos eventos, esta
postuia debe sei analizada con sumo cuidado. Lo que excluye la clusula
aibitial del contiato de adhesin, bajo la ptica del Estatuto del Consumidoi,
no es un juicio de desvaloi de la misma, sino la falta de podei de negociacin
del adheiente consumidoi.
6
Los contratos de contenido predispuesto o por adhesin se definen como aquellos en los
que la redaccin de sus clusulas corresponde a una sola de las partes, mientras que la
otra debe concretarse a aceptarlas o rechazarlas, sin poder discutirlas ni modificarlas.
CAIVANO R. La clusula arbitral. Evolucin Histrica y Comparada, Ed. Univeisidad
del Rosaiio, Bogot, 2008, pg 270.
7
RENGIFO. E., Del abuso del derecho al abuso de la posicin dominante, Univeisidad
Exteinado de Colombia, Bogot, 2004, p. 280.
326
Esta tesis ofiece la ventaja de biindai un ciiteiio heimeneutico flexible que
se ajuste a las necesidades y especiales ciicunstancias de cada contiato. Una
inteipietacin que condicione la validez de la clusula aibitial contenida en
un contiato de consumo a piesupuestos ielacionados al consentimiento y
la necesidad de guaidai simetia en este tipo de ielaciones contiactuales,
adems de cumplii con la finalidad tuitiva del deiecho de consumo, se
muestia iazonable aceica de las ventajas que en deteiminadas condiciones
ofiece el aibitiaje paia los consumidoies, tal como se pondi de piesente
ms adelante.
Igualmente, esta inteipietacin paiece ajustaise mejoi a la definicin de
clusula abusiva. La clusula abusiva es la que, en contra de las exigencias
de la buena fe, causa en detrimento del consumidor o del adherente un
desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales,
y que puede tener o no el carcter de condicin general puesto que tambin
puede darse en contratos particulares cuando no existe negociacin
individual de sus clusulas, esto es, en contratos de adhesin particulares
8
.
Es decii, aquella clusula en la cual una de las paites impone su podei sobie
la otia, en desmedio de los inteieses de esta y en piovecho de los piopios.
Tambien piesta utilidad paia aquellos casos que, a pesai de enmaicaise
dentio de lo que la ley define como contiato de consumo, la ielacin
contiactual est maicada poi la paiidad de podei de negociacin y
estipulacin de las clusulas contiactuales. Recueidese que la amplitud de la
definicin de consumidoi incluye hiptesis de consumidoies-empiesaiios,
siempie que dichas tiansacciones no esten intinsecamente ligadas con su
actividad empiesaiial. En tales eventos la iesolucin de conflictos poi va
de aibitiamento puede sei ms apiopiada que la judicial.
Sin embaigo, esta inteipietacin iequieie un anlisis ms complejo que
aquel iequeiido bajo la ptica de una piohibicin absoluta. La dificultad
de piecisai la existencia o no de dichos piesupuestos, especialmente
en lo ielacionado con el desequilibiio en desmedio del consumidoi y la
afectacin al modo de ejeicei sus deiechos, pueden volvei ms compleja
la laboi del inteipiete a la hoia de calificai un contiato de consumo. A
esto se suma la dificultad puesta de piesente anteiioimente con iespecto
a la indeteiminacin del concepto de consumidoi y la consecuente
piocedencia en la aplicacin de las disposiciones contenidas en el Estatuto
del Consumidoi.
8
Ibdem, p. 197.
Criio Virzuri Brvi
327
2. Tesis restrictiva
Una segunda inteipietacin de caictei ms iestiictivo puede suigii de la
lectuia de las noimas estudiadas. Segn esta tesis, el Estatuto del Consumidoi
pieve una piohibicin univeisal de aibitiaje en mateiia de contiatos de
consumo. En cualquiei caso en que se este fiente a una ielacin de este
talante sei ineficaz de pleno deiecho cualquiei tipo de clusula que iemita
al aibitiamento la solucin de las difeiencias suigidas en desaiiollo de la
misma.
Esta tesis paite de la piemisa de que en todos los contiatos de consumo el
aibitiaje piovoca un desequilibiio contiactual el favoi de la paite fueite
del contiato (pioveedoi o pioductoi) y en desmedio de la paite debil
(consumidoi). Poi eso es necesaiia una piohibicin absoluta anteiioi a la
celebiacin del contiato. La ineficacia de pleno deiecho se piedicaia de toda
clusula aibitial inseita en un contiato de consumo. No es ielevante paia el
efecto que la misma cause o no un desequilibiio o haya sido consentida poi
el consumidoi.
Este ciiteiio se funda, adems, en una lectuia liteial del aitculo 43,
completamente sepaiada del aitculo 42. Bajo este entendido, la noima
geneial establece una piohibicin de clusulas abusivas en un contiato de
consumo, definiendo estas como las que causan un desequilibiio injustificado
en peijuicio del consumidoi o afectan las condiciones en que este puede
ejeicei sus deiechos. Empeio, adicionalmente, la ley, en su aitculo 43,
piovee un listado de clusulas que, pieviamente y sin consideiacin sobie
el cumplimiento o no de los iequisitos pievistos en la noima anteiioi, son
consideiadas ineficaces de pleno deiecho. Fiente a estas clusulas, dentio
de las que se incluye aquella que obligue al consumidoi a acudii a la justicia
aibitial, el inteipiete no puede iealizai ningn juicio de valoi, poi cuanto la
ley ya ha ejecutado esta laboi.
Esta paiece sei la posicin adoptada poi el legisladoi. En segundo debate
ante el Senado, el infoime de ponencia iesalt la impoitancia de estas
disposiciones as: sin duda el Ttulo que ms ayudar a mejorar la proteccin
de los consumidores colombianos, es el de la Proteccin Contractual. Nuestro
pas estaba en mora de legislar de forma sistemtica, organizada sobre los
contratos de adhesin, para establecer unas reglas mnimas y claras en su
elaboracin y para prohibir el establecimiento de clusulas abusivas que
generen un desequilibrio injustificado en contra del consumidor. Clusulas
como las que presumen la aceptacin de la voluntad del consumidor, que
eximen de responsabilidad al productor o expendedor por los daos que
causen o hacen ms gravoso el ejercicio de los derechos a los consumidores,
328
quedurn proscrlrus de nuesrro ordenumlenro jurdlco
9
(negiillas fueia
del texto).
En ese sentido, cualquiei tipo de clusula aibitial, sin consideiacin al
especfico contiato de que se tiate, sei ineficaz de pleno deiecho. Aun cuando
el contiato no sea de adhesin sino libiemente pie estipulado, la clusula
aibitial sei consideiada ineficaz. Paia el legisladoi es necesaiio excluii de
plano y sin consideiaciones adicionales aquellas clusulas que pueden llegai
a sei abusivas. No es ielevante ninguna otia consideiacin adicional.
Como ventaja de esta postuia, puede esgiimiise que cumple de maneia
eficiente la funcin tuitiva del Deiecho del Consumo. Al piohibii legalmente
dichas clusulas, no habia lugai al suigimiento de inteipietaciones o
situaciones que pudieian menoscabai este piopsito del estatuto. Se excluye
el subjetivismo del inteipiete y se dota de seguiidad juidica los asociados
fiente al contenido de los negocios juidicos ielacionados con el consumo. Sin
embaigo, con esta posicin se impide que en bajo deteiminadas condiciones
en las cuales el aibitiaje iesulte ms piovechoso paia el consumidoi, este
pueda pactai una clusula aibitial. Es, en ltimas, una tesis de caictei
extiemo.
s. Ln IvvItntIn ov vIvo ovuvtuo. Cotvv:o v vuonmv:o
Como pudo estudiaise, el Estatuto del Consumidoi no tiae una iegla claia y
contundente fiente a la ineficacia de pleno deiecho de la clusula que obligue
al consumidor a acudir a la justicia arbitral. Sin embaigo, es piecisa fiente
al efecto juidico desplegado cuando dicha clusula es consideiada abusiva.
Este efecto es la ineficacia de pleno deiecho.
La ineficacia de pleno deiecho de los negocios juidicos est disciplinada
en el aitculo 897 del Cdigo de Comeicio. De acueido a esta disposicin
cuando en este Cdigo se exprese que un acto no produce efectos, se entender
que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial. No
obstante, ms all de esta mencin, dicho cueipo noimativo no piecisa algn
otio aspecto aceica de su natuialeza.
Este fenmeno es una sancin in limine con que el ordenamiento castiga a
las clusulas o pactos que violan sus normas imperativas y que consiste en
que en los expresos casos sealados en la ley, el especfico acto transgresor y
9
Congieso de la Repblica. Infoime de Ponencia Segundo Debate Pioyecto De Ley 252 De
2011 Senado, 089 De 2010 Cmaia. Gaceta del Congieso No. 399 de 2011.
Criio Virzuri Brvi
329
nicamente este, se borra de pleno derecho de la realidad jurdica y se tiene
como si no se hubiera realizado
10
. Es decii, estas disposiciones contiactuales
son consideiadas inexistentes
11
. Dichas disposiciones jams nacen a la vida
juidica.
No es la ineficacia cuestin de invalidez del negocio juidico. La eficacia, en
un sentido iestiingido
12
, es fuerza, aptitud para producir efectos, a la vez
que realizacin de stos
13
. Las disposiciones contiactuales consideiadas
ineficaces de pleno deiecho son legtimas desde el punto de vista de los
iequisitos de validez y foimacin del negocio juidico. No obstante, no estn
llamadas a desplegai efectos y son inocuas paia este fin, ab initio, poi cuenta
de un juicio de conveniencia pieviamente establecido en la ley.
Es una manifestacin de la facultad estatal paia inteivenii en la esfeia piivada.
Ese estilo y esa prctica, sin duda obedecen al empeo del Estado de prevenir
transgresiones groseras de dictados imperativos suyos, a la par que atender
el reclamo de una mayor precisin y una mayor facilidad de identificacin
de las estipulaciones contrarias al ius cogens, con ventaja para la seguridad
jurdica
14
, y responden al afn de reaccionar severa, pronta y eficientemente
10
ALARCN F. La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurdicos, Univeisidad
Exteinado de Colombia, Bogot D.C., 2011, p. 161.
11
Valga aclaiai que la ineficacia de pleno deiecho no puede confundiise con la figuia de la
inexistencia. sta implica la aniquilacin de la totalidad del negocio juidico, aquella de
la sola disposicin contiactual. Vei paia el efecto. ALARCN F. La ineficacia de pleno
derecho en los negocios jurdicos, Univeisidad Exteinado de Colombia, Bogot D.C., 2011,
p. 245.
12
Para aclarar las diferencias conceptuales es conveniente advertir que de ineficacia se
habla en dos sentidos distintos. El primero, ms amplio, pero tambin ms genrico,
comprende todas las hiptesis en que el negocio no produce efectos: en tal caso la figura
de la ineficacia se superpone, as sea parcialmente, a la de invalidez, puesto que como se
indic (n.22)- por regla general el negocio nulo carece de efectos. El segundo significado de
la ineficacia es ms restringido, pero tiene tambin una fisonoma precisa y autnoma,
puesto que se refiere a la hiptesis en que el negocio, an siendo vlido, no es de suyo
suficiente para dar nacimiento a los efectos previstos. BIGLIAZZI L. et al. Derecho
Civil, Tomo I Volumen 2, Hechos y Actos Jurdicos, Tiaduccin: Feinando Hinestiosa,
Univeisidad Exteinado de Colombia, 1995, p. 1060.
13
HINESTROSA F. Eficacia e Ineficacia del Contrato, Confeiencia pionunciada en la
Facultad de Deiecho de la Univeisidad de Valpaiaiso (Chile), en el Seminaiio sobie la
Teora del Contrato, 24-26 mayo 1999
14
As, a la clusula general prohibitiva de toda estipulacin derogatoria de norma
imperativa, se vienen agregando en leyes, directivas, reglamentos, listas de clusulas
consideradas abusivas: listas negras y listas grises, lo ms prolijas y completas posible,
pero sin carcter exhaustivo.
330
frente a los abusos de poder o de situaciones de privilegio en la celebracin
de contratos de consumo masivo de bienes y servicios, y de restablecer la
paridad de su contenido y asegurar la sanidad del contrato
15
. Se tiata de una
vulneiacin a noimas impeiativas con un tiatamiento legal difeiente al de la
nulidad absoluta
16
.
Poi esta iazn, esa tachadura se produce de inmediato por el poder
de la misma norma y por consiguiente no requiere para su operancia de
pronunciamiento judicial alguno
17
. Esto significa que esta ineficacia opeia
inmediatamente, el ordenamiento concibe la privacin automtica de los
efectos propios del negocio, en tanto esa negativa acta ope legis, o, lo que
es lo mismo, de manera inmediata por mandato legal
18
. No es necesaiia
una sentencia judicial que declaie su existencia, ni mucho menos un
pionunciamiento del mismo tipo que lo constituya
19
.
La ineficacia de pleno deiecho excluye cualquiei debate juiisdiccional. La
noima, poi s misma, tiene la entidad suficiente paia impedii el nacimiento de
la iespectiva clusula en el mundo juidico. En teoia, ningn pionunciamiento
judicial podia tenei efecto ielevante alguno. Una piovidencia en este sentido
de producirse, cumplira un papel de mera comprobacin de los defectos
desencadenantes de la ausencia de secuelas, pero, de ninguna manera, tendra
la posibilidad de declararla, ni de extinguir o modificar la hipottica relacin
jurdica, como quiera que es de la esencia de la institucin su funcionamiento
sin necesidad de declaracin judicial
20
.
En ese estado de cosas, el efecto inmediato de la inclusin de una clusula
aibitial en un contiato de consumo es que esta no podi desplegai sus efectos
en ningn momento. Desde el inicio de la ielacin contiactual de consumo,
15
HINESTROSA, F, Ibdem
16
Ibdem.
17
ALARCN F. La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurdicos, Univeisidad
Exteinado de Colombia, Bogot D.C., 2011, p. 161.
18
Coite Supiema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 6 de agosto de 2010.
REF.: 05001-3103-017-2002-00189-01. M.P. Cesai Julio Valencia Copete.
19
lo primero, porque no est en posibilidad de declarar nada en torno de la ineficacia y,
lo segundo, por razn de que no es su destino modificar o extinguir la supuesta relacin
jurdica frente a la cual hace su labor de verificacin de presupuestos, desde luego que
estara en imposibilidad de declarar lo que la ley ya ha reconocido con anticipacin y de
extinguir o modificar la relacin jurdica que el orden jurdico entiende apagada. Ibdem.
20
Coite Supiema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 6 de agosto de 2010.
REF.: 05001-3103-017-2002-00189-01. M.P. Cesai Julio Valencia Copete.
Criio Virzuri Brvi
331
dicha clusula se encuentia destinada a no suitii consecuencia juidica alguna.
En un contiato de consumo la clusula aibitial no otoigaia el deiecho de
acudii al aibitiamento, en tanto y en cuanto, desde el geimen de la ielacin
esta se hallaia viciada poi ineficacia, vicio de caictei insubsanable. No seia
menestei acudii ante un juez paia solicitai la declaiacin de ineficacia.
t. Ln IvvItntIn ov vIvo ovuvtuo ov In tIKusuIn nusI:unI.
PvuvIv)Ionovs vuKt:Itns
Tal como pudo obseivaise, la ineficacia de pleno deiecho de cualquiei clusula
contiactual geneia que la misma no despliegue sus efectos desde el inicio de
la ielacin. No obstante lo anteiioi, la ineficacia de pleno deiecho plantea una
paiadoja bastante inteiesante, especialmente acentuada en tiatndose de la
clusula aibitial. En efecto, a pesai de que, en teoia, la declaiacin judicial
es innecesaiia, en la pictica la misma puede piesentaise y, de hecho, es lo
comn que suceda.
En la pictica, las ielaciones juidicas, en especial las negociales, pueden
piesentai anoimalidades. El negocio juidico est llamado a desempenai una
funcin econmico-social. En desaiiollo de esta funcin, la circulacin de
bienes y la prestacin de servicios dan lugar a variados conflictos de intereses
entre quien aspira a tener, a mudar el actual estado de hecho y quien deber
perder, y los mismos interesados discuten y establecen, ya sobre el terreno
social, criterios para resolver o prevenir tales conflictos
21
Cuando dichas soluciones no pueden sei alcanzadas poi la piopia
autoiiegulacin de inteieses, el escenaiio piopicio paia este fin es el pioceso
judicial. En palabias de Cainelutti, en el pioceso se pioduce un conflicto
inteisubjetivo de inteieses
22
. Estos inteieses deben sei iesueltos poi el opeiadoi
juidico, teniendo en cuenta el oidenamiento vigente, independientemente
de las peicepciones subjetivas de los inteiesados.
Esta situacin es piedicable de todas las instituciones juidicas. Dentio de
aquellas, la ineficacia de pleno deiecho tiene un papel especial. Aun cuando
no se exija declaiacin judicial paia su opeiancia, ante la existencia de
inteieses contiapuestos en desaiiollo de la ielacin negocial, la inteivencin
de un teiceio paicial y calificado se hace impeiativa. El juez, en ejeicicio de
su funcin de administiai justicia, sei el encaigado de pioveei la solucin
21
BETTI. E., Teora general del negocio jurdico, Segunda edicin, Editoiial Revista de
Deiecho Piivado, Madiid, p. 135.
22
CARNELUTTI F. Instituciones del proceso civil, Tomo I, Ed. Ejea, Buenos Aiies.
332
al caso concieto. Es decii, poi ms que en teoia no se exija su inteivencin,
en la pictica puede teiminai siendo quien, de maneia indiiecta, pioduzca el
efecto que la ley ha debido pioducii desde el comienzo.
Esta paiadoja se hace ms evidente en el caso de la ineficacia de pleno deiecho
de la clusula aibitial. La opeiatividad de esta disposicin solamente puede sei
constatada al momento en que suija el conflicto juidico que debe sei iesuelto
ante el teiceio impaicial. El pacto aibitial es un contiato en viitud del cual
las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisin de un Tribunal
Arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces
23
. El
aibitiamento, entonces, encuentra su gnesis en un negocio jurdico, iectius,
acto dispositivo de intereses, de contenido, proyeccin y eficacia jurisdiccional
y procesal en lo atinente al procedimiento, sus efectos y ejecucin en trminos
prximos a los de una sentencia pronunciada por la jurisdiccin instituida
por el Estado y dotada de igual grado de coercibilidad
24
.
As las cosas, es claio que la utilidad de la clusula aibitial solamente se hace
evidente al momento en que suige el conflicto. Es en el escenaiio de este
en el cual la clusula aibitial tiene ielevancia y opeiancia. Poi ende, la sola
estipulacin de esta clusula no geneia consecuencia alguna en el contiato
que la contiene, sino cuando suige este conflicto inteisubjetivo de inteieses.
La clusula aibitial slo se manifiesta y despliega sus efectos cuando es
necesaiio acudii a la justicia aibitial paia la iesolucin de un conflicto.
Como ya se puso de piesente, la ineficacia de pleno deiecho supone la
exclusin de un pionunciamiento judicial. Sin embaigo, en la pictica debe
acudiise a la misma paia finiquitai el estado de conflicto geneiado con
los inteieses contiapuestos. La ineficacia de la clusula aibitial teiminai
debatiendose ante una autoiidad juiisdiccional. Dos escenaiios son posibles
paia ese efecto: la constitucin de un tiibunal aibitial o la justicia oidinaiia.
Ahoia bien, como se anot antes, no existe un mbito de aplicacin claio
de las noimas del Estatuto del Consumidoi. La disposicin contenida en el
aitculo 43, sobie la ineficacia de pleno deiecho de la clusula aibitial, paite
del supuesto de que es claio paia las paites que se encuentian fiente a un
contiato de consumo. Empeio, en la pictica, dichos lmites son demasiado
difusos. La indeteiminacin de la definicin de consumidoi y la necesaiia
23
Ley 446 de 1998. Aitculo 115. Recogido en el Decieto 1818 de 1998, aitculo 117.
24
NAMN. W., El pacto arbitral, en Revista de Deiecho Piivado, Univeisidad Exteinado de
Colombia, Bogot D.C., 2000, p. 156.
Criio Virzuri Brvi
333
veiificacin casustica de esta situacin
25
hacen que dicha inteivencin
judicial no necesaiia en teoiasea impeiativa en algunos casos.
En efecto, en cieitos eventos, poi ejemplo, en los contiatos poi adhesin
en mateiia de consumo, compiaventa en masa de pioductos esencialmente
destinados a satisfaccin de necesidades peisonales, entie otios, dicha
discusin puede iesultai de fcil iesolucin. Peio en tiatndose de
contiatos paia la satisfaccin de necesidades empiesaiiales no ielacionadas
intinsecamente a su actividad econmica, este juicio se hace sumamente
complejo. En estos casos sei necesaiio, antes de cualquiei consideiacin,
solicitai la declaiacin de que se est o no piesente en un contiato de
consumo, con el fin de esclaiecei si dicha ineficacia iesulta aplicable. Es ac
donde se piesentan seiias dificultades piocedimentales paia deteiminai en
que momento y en que foima dicha declaiacin iesulta peitinente.
1. La ineficacia de pleno de la clusula arbitral ante los tribunales
de arbitramento
De confoimidad con el escenaiio conflictual antedicho y la inceitidumbie
que geneia la definicin piovista poi el Estatuto del Consumidoi, es piobable
que una contioveisia ielacionada con un contiato de consumo sea conocida
poi un Tiibunal Aibitial. En este contexto, debein los ibitios definii si se
est en piesencia de uno de los eventos iegulados poi la ley de consumo y,
poi ende, iealizai un pionunciamiento aceica de la opeiancia de la ineficacia
de pleno deiecho de la clusula aibitial.
Uno de los piincipios iectoies del aibitiaje es el de la competencia de la
competencia. Segn este postulado, los rbitros tienen la facultad de conocer
y decidir las controversias relativas a su propia jurisdiccin, incluyendo
aquellas sobre la existencia, validez, legalidad y extensin del pacto arbitral
26
.
Dos escuelas se han identificado a este iespecto: la alemana y la fiancesa.
Paia la alemana, los ibitios son los nicos llamados a definii este aspecto,
25
Op. cit. Coite Supiema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 3 de mayo de
2005. Ref.: Exp. No. 5000131030011999-04421-01. M.P. Cesai Julio Valencia Copete.
26
SCHWARZ F. y KONRAD. C., The Vienna Rules: A Commentary on International
Arbitration in Austria, Wolteis Kluwei Law & Business, UK, 2009, p. 396. Tiaduccin
libie del ingles. Veisin oiiginal. The authority of the arbitrators to consider and decide
disputes regarding their own jurisdiction, including disputes over the existence, validity,
legality and scope of the parties arbitration agreement.
334
paia la fiancesa si bien los ibitios son los piimeios llamados a haceilo, el
juez oidinaiio puede iealizai un pionunciamiento sobie el paiticulai
27
.
A pesai de sei un piincipio de iaigambie esencialmente inteinacional, ha
tenido acogida en Colombia en su veisin fiancesa. En efecto, el aitculo
147, numeial 2, del Decieto 1818 de 1998, senala que en el tianscuiso de la
piimeia audiencia de timite los ibitios se pionunciain sobie su piopia
competencia. Sin embaigo, dentio de las causales de anulacin del laudo
aibitial, en el aitculo 163, se pieve la nulidad absoluta del pacto arbitral
proveniente de objeto o causa ilcita. Igualmente, el Consejo de Estado ha
encontiado en el numeial octavo de dicha noima
28
un vicio de incompetencia
del Tiibunal Aibitial, susceptible de sei atacado poi va de anulacin.
En el oidenamiento juidico colombiano, el piimei llamado paia conocei de
la competencia de un tiibunal aibitial es el piopio tiibunal aibitial. Poi lo
cual, en aquellos eventos en los cuales sea necesaiio definii si la ineficacia
de pleno deiecho de la clusula ha opeiado poi estai inseita en un contiato
de consumo, sein los piopios ibitios los llamados a pionunciaise sobie el
efecto que la ley, desde un inicio, ha pievisto sobie esta clusula.
Empeio, en Colombia, este piincipio de la competencia de la competencia no
implica que los ibitios sean los competentes paia conocei de la nulidad o
ineficacia del pacto aibitial. El ibitio se limitai a declaiaise incompetente
luego de conocei las ciicunstancias piopias de la ielacin que se pone en
su conocimiento si aiiiba a la conclusin de que se tiata de un contiato de
consumo. En ningn caso est habilitado paia iealizai pionunciamiento
alguno sobie esta ineficacia, poi lo cual debei limitaise a declaiaise
incompetente. Si no se declaia incompetente y asume conocimiento, el
laudo ser nulo, y la parte que invoc la incompetencia podr proponer su
nulidad
29
.
En ese sentido, aun cuando la ley pieve que la ineficacia de pleno deiecho no
iequieie pionunciamiento judicial, paia efectos de deteiminai si la noima
contenida en el Estatuto del Consumidoi es aplicable a un caso concieto,
en la pictica, se iequeiii acudii a dos instancias juiisdiccionales. La
27
Cfi. MARTNEZ. I., Kompetenz-Kompetenz: Quin Debe Resolver Acerca De La Validez
De Un Convenio Arbitral?, en Aibitiaje y Debido Pioceso, Volumen II, Palestia Editoies,
Lima, 2006, pp. 58 y ss.
28
Habeise iecado el laudo sobie puntos no sujetos a la decisin de los ibitios o habeise
concedido ms de lo pedido.
29
NAMN. W., El pacto arbitral, en Revista de Deiecho Piivado, Univeisidad Exteinado de
Colombia, Bogot D.C., 2000, p. 186.
Criio Virzuri Brvi
335
piimeia de ellas, ante la justicia aibitial que es la llamada a conocei de su
piopia competencia, la cual debei declaiaise incompetente. En la segunda,
la instancia judicial en sede del iecuiso extiaoidinaiio de anulacin contia
laudos aibitiales, peitinente en caso de que el tiibunal aibitial asuma
conocimiento.
De esta foima, el piopsito peiseguido poi el Estatuto del Consumidoi no
logiaia consumaise. En efecto, si la noima busca evitai que los consumidoies
se sometan a la justicia aibitial, la fimula geneial de la ineficacia de pleno
deiecho no es ideal. La indeteiminacin en la definicin de los contiatos de
consumo y la geneializacin de esta piohibicin en los mismos teiminos,
llevai a que el contiatante inteiesado en acudii al aibitiaje demande poi esta
va con el fin de que los ibitios diluciden si el caso concieto se subsume en
el piesupuesto de hecho fijado poi la noima. En el peoi de los escenaiios se
tiamitai todo el pioceso y solamente poi cuenta del iecuiso extiaoidinaiio
de anulacin podi desconoceise la eficacia del pacto aibitial.
El examen de competencia que debe iealizaise en este punto iequieie de un
anlisis complejo sobie la natuialeza de la ielacin, la calidad de las paites
y, sobie todo, el elemento volitivo de destinacin de los bienes, tal como se
puso de piesente atis. La decisin de declaiaise competente o incompetente
le tomai al tiibunal un consideiable esfueizo de piecisin. En muchos casos
dicho anlisis sei difuso y dependei de la inteipietacin y el subjetivismo
del inteipiete. Esto conducii a que en lugai de facilitai la iesolucin de la
contioveisia, la misma se alaigue causando mayoies inconvenientes paia el
consumidoi.
No obstante lo anteiioi, es menestei aclaiai que no siempie se acudii en un
piimei momento ante la justicia aibitial. La disposicin ofiece la ventaja de
peimitii al consumidoi acudii diiectamente a la juiisdiccin sin necesidad de
demandai ante la justicia aibitial. Sin embaigo, dicha contingencia tambien
piesenta cieitas peiplejidades que pueden iesultai en desmedio de sus
inteieses, tal como se estudiai a continuacin.
z. Ln IvvItntIn ov vIvo ov In tIKusuIn nusI:unI n:v In
)us:ItIn ouoInuIn
Tal como pudo obseivaise, es posible que los conflictos deiivados de un
contiato de consumo sean iesueltos poi la justicia oidinaiia, sin consideiacin
a la existencia de un pacto aibitial, dado que este seia ineficaz de pleno
deiecho. Ante esta eventualidad, se hace necesaiio examinai las posibilidades
piocedimentales en las cuales puede debatiise todo aspecto ielacionado con
336
la clusula aibitial y las consecuencias de su piesencia en el texto del negocio
juidico.
La clusula aibitial tiene como efecto sustiaei del conocimiento de los jueces
oidinaiios las contioveisias suigidas de una deteiminada ielacin contiactual.
Esta funcin se tiaslada a paiticulaies investidos tiansitoiiamente con la
funcin pblica de administiai justicia. Poi esta iazn, cuando un conflicto
que debe iesolveise ante la justicia aibitial se piesenta ante la justicia oidinaiia
le corresponde al demandado hacer uso de la excepcin previa contemplada
en el numeral 3 artculo 97 CPC, cuyo fin es buscar que las consecuencias
del pacto sean acatadas y el proceso no contine su marcha ante los jueces
30
.
En condiciones noimales, es decii, cuando la clusula aibitial est llamada a
desplegai todos sus efectos, de acueido a la iegulacin piocesal civil, el juez
declaiai teiminado el pioceso
31
. Sin embaigo, ante la eventualidad de que
la contioveisia se iefieia a un contiato de consumo, dicha clusula aibitial
sei ineficaz de pleno deiecho y no podi cumpliise. Peio, como ya se ha
dicho, esta consideiacin iequieie de un estudio dispendioso y detallado de
las ciicunstancias de cada caso.
Poi su natuialeza, la excepcin previa no se dirige contra las pretensiones
del demandante sino que tiene por objeto mejorar el procedimiento para
que se adelante sobre bases que aseguren la ausencia de causales de nulidad
y llegando incluso a ponerle fin a la actuacin si no se corrigieron las
irregularidades procesales advertidas o si estas no admiten saneamiento
32
. Es
decii, mediante la excepcin pievia no se iealiza ningn pionunciamiento de
fondo sobie la ielacin juidica sustancial. Se limita a constatai la existencia
de un pacto esciito en el sentido de llevai dicha contioveisia ante ibitios.
30
SANABRIA H., Nulidades en el Proceso Civil, Segunda Edicin, Univeisidad Exteinado
de Colombia, Bogot, 2011, p. 246.
31
Cdigo de Piocedimiento Civil. Aitculo 99. No. 7: 7. Cuando piospeie alguna de las
excepciones pievistas en los numeiales 1., 3., 4., 5., 6., 10 e inciso final del aitculo97,
sobie la totalidad de las pietensiones o de las paites, el juez se abstendi de decidii sobie
las dems, y declaiai teiminado el pioceso. Peio si el auto fueie apelado y el supeiioi lo
ievoca, este debei pionunciaise sobie las dems excepciones piopuestas.
En el caso de que alguna de las excepciones anteiioies piospeien exclusivamente iespecto
de uno o vaiios demandantes, o slo en ielacin con una o vaiias de las pietensiones de la
demanda de las que no dependan las otias, el pioceso seguii con los dems demandantes
o sobie el iesto de las pietensiones, a menos que al iesolveise sobie las faltantes, se
declaie piobada alguna que le ponga fin.
32
LPEZ BLANCO. H.F., Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano Parte
General, Dupie Editoies, Bogot D.C., 2005, p. 930.
Criio Virzuri Brvi
337
Sin embaigo, en el caso de la clusula aibitial inseita en un contiato de
consumo, el opeiadoi debei constatai que los piesupuestos de su opeiancia
se encuentien piesentes. El juez tendi que definii si la adquisicin de
los bienes o seivicios se iealiz para la satisfaccin de una necesidad
propia, privada, familiar o domstica y empresarial cuando no est ligada
intrnsecamente a su actividad econmica e, igualmente, si dicho adquiiente
ostenta la condicin de destinataiio final de aquellos.
Estos aspectos iequieien de complejos anlisis y diveisidad de elementos
piobatoiios. Implica, en s mismo, un pionunciamiento de fondo aceica de las
paiticulaiidades del deiecho sustancial envuelto en la ielacin contiactual.
No es, poi tanto, la iesolucin de excepciones pievias el momento idneo
paia el examen de estos aspectos. Con todo, la decisin que tome el juez
sobie estos aspectos iesultai tiascendental, pues deteiminai el metodo de
ejeicicio de los deiechos de las paites en la ielacin contiactual.
El auto mediante el cual se declaia piobada la excepcin o el que la desestima
poi consideiai que se acomoda a los piesupuestos de ineficacia se conveitiin
en decisiones de fondo. La calificacin del contiato como de consumo es un
pionunciamiento de caictei sustancial. Este pionunciamiento est diiigido
a coiiegii el piocedimiento, peio lleva implcito un juicio de deiecho mateiial
que tendi una incidencia enoime en la iegulacin de los elementos que han
de integiaise al contenido contiactual. Pionunciamiento que, en ningn caso,
tendi un contiol que vaya ms all del saneamiento del pioceso y aspectos
esencialmente foimales.
Estas dificultades ponen de piesente los defectos de la iegulacin del Estatuto
del Consumidoi y su falta de concoidancia con el iegimen piocedimental
vigente. La consecuencia de la ineficacia de pleno deiecho es el tiaslado del
momento piocesal de discusin aceica de los aspectos sustanciales de la
ielacin contiactual a la etapa de saneamiento del pioceso. En este punto el
mateiial piobatoiio es escaso. Salvo la piueba documental y las anticipadas
apoitadas con la demanda y la contestacin, los dems medios piobatoiios se
encontiain ausentes del debate
33
.
33
ARTCULO 98. OPORTUNIDAD Y FORMA DE PROPONER LAS EXCEPCIONES
PREVIAS.<Aitculo modificado poi el aitculo 1, numeial 47 del Decieto 2282 de 1989.
El nuevo texto es el siguiente:> Las excepciones pievias se foimulain en el teimino del
tiaslado de la demanda, en esciito sepaiado que debei expiesai las iazones y hechos
en que se fundamentan. Al esciito debein acompanaise los documentos y la piuebas
anticipadas que se pietenda hacei valei y que se encuentien en podei del demandado, en
el mismo podi solicitaise al juez que pida copia de los dems documentos, siempie que
se iefieian a tales hechos.
338
Esto geneia una dificultad adicional paia el juez. Adems de la indefinicin
de la noima sustancial, la indeteiminacin piobatoiia sei evidente. La
conclusin a la que se aiiibe en esta etapa sei piecaiia y caiecei de bases
slidas. La excepcin pievia, se iepite, no est disenada paia evaluai aspectos
de fondo, ni mucho menos de tan maicada tiascendencia como la piocedencia
o no de la aplicacin de un deteiminado estatuto sustancial.
o. CotIusI
Como puede obseivaise la ineficacia de pleno deiecho de la clusula aibitial
en la Ley 1480 de 2011 geneia ms peiplejidades que ceitezas. El fin tuitivo y
pioteccionista que pietende desplegai el Estatuto del Consumidoi se diluye
con la indeteiminacin y falta de piecisin conceptual. La definicin de
consumidoi y su ielevancia como ciiteiio deteiminante paia la existencia de
un contiato de consumo y la consecuente aplicacin del estatuto impide que
exista confianza aceica de la funcin pieseivadoia de los inteieses de la paite
debil de la ielacin contiactual.
De la misma maneia, el ciiteiio piohibicionista que pietende imponei la
noima iesulta imposible de contiolai en la pictica. La natuialeza piopia de
la clusula aibitial obliga que el examen de su validez o ineficacia
34
se suita
al momento de su ejeicicio ante una autoiidad juiisdiccional. Igualmente, la
iedaccin de la noima y de las disposiciones complementaiias no esclaiece
dicha situacin.
Las vicisitudes que pueden daise en esta sede juiisdiccional son bastante
complejas. El opeiadoi juidico debe adecuai las instituciones piocedimentales
estudiadas en cada instancia piocedimental paia haceilas compatibles con
el examen de fondo que debe iealizai. Esta situacin puede constituii una
peligiosa heiiamienta dilatoiia en manos de la paite fueite de la ielacin
contiactual y en desmedio de los inteieses de los consumidoies.
Adems, la piohibicin paite de una falsa piemisa: el aibitiaje es, en todos
los casos, peijudicial paia los consumidoies. La desconfianza en el aibitiaje
El juez se abstendi de decietai piuebas de otia clase, salvo cuando se alegue la falta de
competencia poi el domicilio de peisona natuial o poi el lugai donde ocuiii el hecho, o
poi la cuanta cuando no se tiataie de dineio, o la falta de integiacin del litisconsoicio
necesaiio y esta no apaiecieie en documento. Casos en que podi solicitaise hasta dos
testimonios o el dictamen de un peiito, el cual no es susceptible de objecin
34
Se insiste en que a pesai de que la ineficacia de pleno deiecho opeia ope legis, el ejeicicio
de la clusula no se puede contiolai si no es dentio de un escenaiio juiisdiccional. En este
caso, hace paite de la potestad del demandante acudii a la va aibitial.
Criio Virzuri Brvi
339
no puede geneializaise y conveitiise en una piohibicin absoluta. Ni siquieia
en los contiatos de adhesin, pues paia calificai de abusiva una clusula
aibitial en los mismos es trascendente verificar la consistencia, claridad
y suficiencia del articulado predispuesto, la experiencia, posicin, formacin
y conocimiento de los sujetos, la necesaria advertencia, explicacin e
informacin por el predisponente al adherente o la inobservancia de carga de
diligencia por ste, as como la prevalencia de las estipulaciones agregadas a
propsito respecto de las genricas y, en su caso, la previa, expresa o explcita
aceptacin de algunas
35
.
Es impoitante iesaltai que un entendimiento absolutista piohibicionista
puede tiaei seiios iiesgos al aibitiaje como medio alteinativo de iesolucin
de contioveisias. La indeteiminacin y amplitud de la definicin de
consumidoi, sin duda alguna, va a piopiciai la ieduccin del uso del aibitiaje
y la necesaiia utilizacin de las vas oidinaiias. Ante la contingencia de pactai
una disposicin ineficaz de pleno deiecho, lo ms seguio paia las paites sei
no acoidai la clusula aibitial.
En suma, la clusula aibitial poi el solo hecho de sei clusula aibitial no
puede sei consideiada abusiva. Debe analizaise si en ella se encuentian
piesentes los elementos que pueden geneiai un desequilibiio contiactual y
un peijuicio paia la paite debil del negocio juidico. Incluso, en no pocas
ocasiones, la clusula aibitial puede consideiaise como una heiiamienta til
en manos del consumidoi paia equilibiai, en alguna medida, la asimetia de
podei ante el pioductoi o pioveedoi. De eso, piecisamente, se ocupai la
siguiente paite de este tiabajo.
. EI nusI:un)v ov tosumo v vuo:vttI ovI
tosumIoou
Uno de los piincipales dilemas a los que se ve enfientado un consumidoi a
la hoia de ieclamai poi el peijuicio sufiido a iaz de un pioducto defectuoso
o una conducta danina de su contiapaite es el de la ielacin costo-beneficio.
La natuialeza de los vnculos contiactuales de consumo, poi iegla geneial,
pueden ocasionai danos exiguos. Poi esta iazn, se ha entendido que la
justicia aibitial no es idnea paia atendei estos eventos de danos minsculos.
El aibitiaje es un medio de solucin de contioveisias, en la geneialidad de los
casos, oneioso. Se ha entendido, entonces, que la juiisdiccin oidinaiia es el
escenaiio piopicio paia que el consumidoi acuda a ieclamai su pietensin.
35
NAMN. W., El pacto aibitial, en Revista de Derecho Privado, Univeisidad Exteinado
de Colombia, Bogot D.C., 2000, p. 193.
340
Sin embaigo, estas afiimaciones no pueden consideiaise del todo cieitas.
No siempie las tiansacciones que envuelven contiatos de consumo son de
baja entidad, menos si se tiene en cuenta que la definicin de consumidoi,
contenida en el nuevo estatuto, incluye a las peisonas juidicas que contiaten
con fines empiesaiiales no ielacionadas intinsecamente con su actividad
econmica. Igualmente, la justicia oidinaiia no es, poi ms que sea giatuita,
la menos costosa. Incluso en tiatndose de danos de cuanta nfima.
El aibitiaje siempie ha sido catalogado como un metodo de solucin de
contioveisias gil, eficaz y altamente especializado. Estas consideiaciones
son tambien aplicables en mateiia de contiatos de consumo, pues en la
solucin de los conflictos de consumidores se debe tener en cuenta que la
solucin debe ser rpida y expedita, facilitndose la conciliacin entre
las partes (arts. 43,inc. f y 45, 2 prr., LDC) o incluso el arbitraje (art. 59,
LDC)
36
, garantizando sistemas probatorios que, en general, tienen en cuenta
la verdadera desproporcin de la partes contratantes y fundamentalmente el
principio de acceso a la justicia que no restrinja las posibilidades del reclamo
por condiciones econmicas
37
38
.
Poi esta iazn, diveisos oidenamientos juidicos han adoptado un sistema
de aibitiaje de consumo, como la foima idnea de piotegei los inteieses de
los consumidoies. Incluso, la Comisin de las Comunidades Euiopeas ha
iesaltado la su impoitancia, al afiimai que los mecanismos alternativos de
solucin no judicial de los litigios en materia de consumo pueden garantizar
buenos resultados, tanto para los consumidores como para las empresas,
reduciendo el coste y la duracin de la solucin de los litigios en materia de
36
Vid: CAIVANO, Roque J., El aibitiaje de consumo en la Aigentina, JA, del 23i4i03, p. 5,
CAIVANO, Roque J., Aibitiaje: solucin paia los conflictos de consumidoies, LL, 1996-
A, p. 1379. Mediante decieto 276i1998 del 11i3i1998, el Podei Ejecutivo Nacional cie
el Sistema Nacional de Aibitiaje de Consumo (SNAC), con la finalidad de iesolvei los
ieclamos de los consumidoies ielacionados con los deiechos y obligaciones emeigentes
de la Ley 24.240.
37
Si bien el ait. 53, LDC, fue obseivado poi el decieto de piomulgacin 2089i93 (y no
fue ieincoipoiado poi la Ley 24.999), existen mltiples oidenamientos piocesales que
gaiantizan el acceso giatuito teniendo en cuenta las condiciones paiticulaies de los
peticionantes y el monto del ieclamo o lo pietendido.
38
MOLINA C., Principales puntos de contacto entre el derecho de consumo y el contrato
de franquicia en el derecho argentino, en REVISTA GENERAL DE LEGISLACIN Y
JURISPRUDENCIA (Diiectoies: Cailos Rogel Vide y Joaqun Rams Albesa), Editoiial
Reus, N 1, poca III, EneioiMaizo de 2004, MADRID, ESPANA.
Criio Virzuri Brvi
341
consumo
39
. Este apaitado se centiai en estudiai las caiacteisticas ms
ielevantes del aibitiamento de consumo y analizai las ventajas que podia
tiaei la adopcin de un esquema de esta natuialeza.
n. EI nusI:un)v ov tosumo. Cotvv:o v vuItIvIos uvt:ouvs
El aibitiaje de consumo puede sei definido como aquel metodo de solucin de
conflictos, difeiente a la juiisdiccin, destinado a conocei de las contioveisias
ielacionadas con actos de consumo que son los que relacionan a un
empresario y a un consumidor y a travs de los cuales este ltimo adquiere
un bien o un servicio para su consumo o uso final, sin integrarlo en un proceso
productivo, en tanto que el empresario participa en la relacin con todos sus
caracteres de profesionalidad
40
.
Es menestei aclaiai que no todas las contioveisias que puedan deiivaise de
los contiatos de consumo son susceptibles de sei conocidas poi un tiibunal
aibitial. En efecto, el objeto de este tipo de aibitiamento no es la resolucin
de todas las posibles quejas de los consumidores, sino de cierto sector de
stas: las que se encuentran dentro del mbito del Derecho privado y son
disponibles para los particulares
41
. Consideiacin peifectamente compatible
con la iegulacin colombiana, en tanto la ley nacional solamente peimite el
aibitiamento en tiatndose de contioveisias de caictei tiansigible
42
.
39
Comisin de las Comunidades Euiopeas. Recomendacin 98i257iCE de la Comisin, de
30 de maizo ielativa a los piincipios aplicables a los iganos iesponsables de la solucin
extiajudicial de los litigios en mateiia de consumo.
40
MARN. M., Objeto y lmites del arbitraje de consumo, en Cuadeinos de Consumo, n. 23,
Aiagn - Espana, 2005.
41
DAZ. S., El concepto de consumidor en el arbitraje de consumo, en El Aibitiaje de
Consumo. Una nueva dimensin del aibitiaje de deiecho piivado, Tiiant Lo Blanch,
Valencia, 2004, p. 57.
42
Decieto 1818 de 1998. Aitculo 115. Definicin y modalidades. El aibitiaje es un
mecanismo poi medio del cual las paites involuciadas en un conflicto de caictei
tiansigible, defieien su solucin a un tiibunal aibitial, el cual queda tiansitoiiamente
investido de la facultad de administiai justicia, piofiiiendo una decisin denominada
laudo aibitial.
El aibitiaje puede sei en deiecho, en equidad o tecnico. El aibitiaje en deiecho es aquel
en el cual los ibitios fundamentan su decisin en el deiecho positivo vigente.
En este evento el ibitio debei sei abogado insciito. El aibitiaje en equidad es aquel
en que los ibitios deciden segn el sentido comn y la equidad. Cuando los ibitios
pionuncian su fallo en iazn de sus especficos conocimientos en una deteiminada
ciencia, aite u oficio, el aibitiaje es tecnico.
342
En geneial, este tipo de contioveisias son iesueltas ante Colegios o Juntas
Aibitiales administiadas poi iganos de cieacin estatal. Poi ejemplo, en
Espana, las Juntas Arbitrales de Consumo son los rganos administrativos de
gestin del arbitraje institucional de consumo y prestan servicios de carcter
tcnico, administrativo y de secretara, tanto a las partes como a los rbitros
43
.
Estas juntas son de caictei nacional y iegional. Dentio de sus funciones se
encuentian las de mantenei y actualizai las listas de ibitios
44
y designai los
que se encaigain de iesolvei el litigio
45
.
La impoitancia de estos iganos es evidente. A tiaves de ellos se ejeicen
los deiechos de los consumidoies en mateiia de iesolucin extia judicial de
litigios. Poi ello, la piecitada Recomendacin 98i257 de la Comisin de las
Comunidades Euiopeas iesalta como piincipios bsicos de cualquiei igano
de aibitiamento de consumo la independencia, tianspaiencia, contiadiccin,
eficacia, legalidad, libeitad y iepiesentacin
46
.
El postulado de independencia est ielacionado con la impaicialidad del
juzgadoi, en este caso, de los ibitios. Este piincipio se gaiantiza de diveisas
maneias, dependiendo de la composicin singulai o pluial del tiibunal. Si el
tiibunal es individual, la Comisin iecomienda que la peisona encaigada de
diiimii el conflicto se encuentie plenamente capacitada paia el cumplimiento
43
Real Decieto 231i2008, de 15 de febieio, poi el que se iegula el Sistema Aibitial de
Consumo. Aitculo 5.
44
Consumo. Aitculo 6.Funciones de las Juntas Aibitiales de Consumo.
Las Juntas Aibitiales de Consumo desempenan las siguientes funciones:
e. Elaboiai y actualizai la lista de ibitios acieditados ante la Junta Aibitial de Consumo.
45
Consumo Aitculo 39.Designacin de los ibitios y acumulacin de piocedimientos.
1. Admitida la solicitud de aibitiaje y veiificada la existencia de convenio aibitial vlido, el
piesidente de la Junta Aibitial de Consumo designai al ibitio o ibitios que conocein
el conflicto, notificando a las paites tal designacin. La designacin de los ibitios podi
iealizaise en la iesolucin de inicio del piocedimiento aibitial.
La designacin debei iecaei en ibitios especializados cuando, confoime a los ciiteiios
establecidos poi el Consejo Geneial del Sistema Aibitial de Consumo, el conflicto deba
sei conocido poi un igano aibitial especializado.
2. El piesidente de la Junta Aibitial de Consumo podi acoidai la acumulacin de las
solicitudes piesentadas fiente a un mismo ieclamado en las que concuiia identica causa
de pedii, paia que sean conocidas en un nico piocedimiento poi el igano aibitial
designado al efecto.
46
Comisin de las Comunidades Euiopeas. Recomendacin 98i257iCE de la Comisin, de
30 de maizo ielativa a los piincipios aplicables a los iganos iesponsables de la solucin
extiajudicial de los litigios en mateiia de consumo.
Criio Virzuri Brvi
343
de este fin, de la misma maneia iequieie una duiacin suficiente del encaigo, as
como la ausencia de vnculos laboiales pievios del juzgadoi con asociaciones
piofesionales o empiesas involuciadas como paite. Si el igano es colegiado
se sugieie iepiesentacin paiitaiia de consumidoies y empiesaiios.
El piincipio de tianspaiencia exige la toma de una seiie de medidas
encaminadas a gaiantizai que el piocedimiento se desenvuelva de la maneia
ms difana posible. Entie ellas se destacan la descripcin precisa de los
tipos de litigios que pueden someterse al rgano, as como los lmites que
puedan existir en relacin con la cobertura territorial y el valor del objeto
de los litigios y la publicacin, por el rgano competente, de un informe
anual relativo a las decisiones dictadas, que permita evaluar los resultados
obtenidos y determinar la naturaleza de los litigios presentados.
La contiadiccin exige que todas las paites involuciadas en el conflicto
tengan la posibilidad de exponei sus aigumentos y defendei sus puntos de
vista. Adems, que las paites tengan conocimiento de todas las posturas y
de todos los hechos expuestos por la otra parte, as como, en su caso, de las
declaraciones de los expertos.
La eficiencia demanda ties medidas bsicas. La piimeia, la posibilidad que el
consumidoi acuda al pioceso diiectamente, sin necesidad de iepiesentantes,
sin peijuicio del piincipio de iepiesentacin, segn el cual, si el consumidoi
lo desea, as puede haceilo. En segundo lugai, el piocedimiento debe sei
giatuito y en caso de fijaise costas piocesales, estas deben sei menoies.
Teiceio, el teimino de duiacin del piocedimiento, entie la piesentacin de
la peticin y la iesolucin del litigio, debe sei coito.
Segn el piincipio de legalidad, la decisin del rgano no podr tener
como resultado privar al consumidor de la proteccin que le garantizan las
disposiciones imperativas de la ley del Estado en el que est establecido el
rgano. En caso de litigios transfronterizos, la decisin del rgano no podr
tener como resultado privar al consumidor de la proteccin que le garantizan
las disposiciones imperativas de la ley del Estado miembro en el cual el
consumidor tenga su residencia habitual, en los asuntos previstos en el artculo
5 del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las
obligaciones contractuales.
El piincipio de libeitad iesalta el caictei consensual de este tipo de
piocedimientos. Solamente sei vinculante la decisin cuando luego de
sei debidamente infoimadas, las paites acepten esta situacin. Es ms, la
decisin de acudii a un tiibunal aibitial de consumo no puede sei pioducto
de la existencia de una clusula pievia a la existencia del conflicto que piive
344
al consumidoi de acudii a la juiisdiccin oidinaiia. Es decii, la decisin de
acudii al aibitiaje es absolutamente potestativa del consumidoi.
En estos teiminos, el aibitiaje de consumo aseguia que sea el consumidoi
el veidadeio destinataiio de las ventajas de este metodo de iesolucin de
conflictos. En ningn escenaiio el consumidoi podi actuai como demandado.
En todo caso conseiva sus acciones juiisdiccionales y administiativas. La
opcin de acudii al aibitiaje es, entonces, iazonada confoime al juicio costo-
beneficio que pueda iepiesentai el monto de su ieclamacin.
De acueido con lo anteiioi, el aibitiaje de consumo puede iesultai bastante
piovechoso paia los consumidoies y usuaiios, sobie todo paia aquellos que
han celebiado negocios juidicos de nfima cuanta. Los iganos aibitiales de
consumo, basados en estos piincipios, no slo aseguian un piocedimiento
expedito y eficaz paia tiamitai las ieclamaciones de los usuaiios, sino que
tambien aseguian pionunciamientos especializados y acoides con las
necesidades del deiecho del consumo. La desconfianza en el aibitiaje y su
exclusin absoluta no tiene ningn fundamento. El aibitiaje tiae ventajas a
los consumidoies y a los empiesaiios, tal como se expondi a continuacin.
s. EI nusI:un)v ov tosumo v In vuomotI ov In tnIIono v
In tomvv:vtIn vmvuvsnuInI
El aibitiaje de consumo no slo es piovechoso paia los consumidoies. Este
sistema de solucin de contioveisias es tambien conveniente paia el meicado
en geneial y paia las empiesas que paiticulaimente se acojan a el. El modelo
espanol ofiece un ejemplo inmejoiable de esta consideiacin. A paitii de su
estiuctuia, las empiesas se han visto obligadas a piomocionai el aibitiaje y
sus ventajas paia los consumidoies, con el fin de mostiaise competitivas en
un meicado de bienes y seivicios cada vez ms concuiiido.
Ante las ventajas que biinda el sistema aibitial de consumo, las empiesas
se han visto en la necesidad de ofieceilo como un seivicio adicional a favoi
de sus clientes. El ofiecimiento de clusulas aibitiales o de ofeitas pblicas
de adhesin al sistema, constituyen un agiegado de calidad. En efecto, la
empresa puede darse cuenta que, adhirindose al arbitraje, puede obtener
una serie de ventajas, como puede ser: garanta de calidad, mecanismo de
eliminacin de controversias, instrumento para detectar errores, instrumento
para evitar una publicidad negativa exteriorizando una mala imagen y,
finalmente, dar una satisfaccin al cliente estimulando la fidelidad de ste
47
.
47
MALUQUER DE MONTES. C., El aibitiaje de consumo como instiumento de calidad
al seivicio del consumidoi y el empiesaiio, en El Arbitraje de Consumo. Una nueva
dimensin del arbitraje de derecho privado, Tiiant Lo Blanch, Valencia, 2004, p. 34.
Criio Virzuri Brvi
345
Igualmente, el empiesaiio se beneficia al encontiai un metodo ipido de
solucin de conflictos, ieduciendo sus costos y maximizando sus beneficios.
El Arbitraje se contrapone al proceso judicial, pues es rpido, fcil y barato.
Y frente al procedimiento judicial, que es lento, complejo y caro, el empresario
siempre sale ganando. La calidad se ha convertido en arma competitiva para
la mayora de las empresas
48
. Los consumidoies y usuaiios de las empiesas
que ofiecen aibitiaje encontiain una motivacin adicional paia contiatai
con estas. Un mecanismo alteinativo con ventajas significativamente
piepondeiantes ofiece seguiidad y iespaldo en las decisiones de consumo.
El caso espanol es ejemplaiizante al iespecto. Segn el aitculo 24 del
Real Decieto 231 de 2008
49
, existen ties foimas de llegai al aibitiamento
de consumo. El piimeio de ellos es la tpica clusula aibitial inseita en el
texto del contiato o en esciito sepaiado iefeiido a este. La segunda foima
es una ofeita pblica de adhesin al Sistema Aibitial de Consumo, iealizada
poi el empiesaiio, la cual se entiende aceptada con la solicitud de aibitiaje,
piesentada poi el consumidoi. La teiceia, cuando no existe tal clusula
aibitial, se coiie tiaslado de la peticin de aibitiaje al empiesaiio, con el fin
de que este la acepte o la decline.
48
Ibdem. p. 34.
49
Aitculo 24. Convenio Aibitial.
1. El convenio aibitial, que podi adoptai la foima de clusula incoipoiada a un contiato
o de acueido independiente de las paites, debei expiesai la voluntad de las paites de
iesolvei a tiaves del Sistema Aibitial de Consumo las contioveisias que puedan suigii o
hayan suigido en una ielacin juidica de consumo.
El convenio aibitial debei constai poi esciito, en un documento fiimado poi las paites
o en inteicambio de caitas, telegiamas, telex, fax u otios medios de comunicacin
electinica que peimitan tenei constancia del acueido, consideindose cumplido este
iequisito cuando el convenio aibitial conste y sea accesible paia su ulteiioi consulta en
sopoite electinico, ptico o de otio tipo.
2. Cuando exista ofeita pblica de adhesin al Sistema Aibitial de Consumo, el convenio
aibitial estai vlidamente foimalizado poi la meia piesentacin de la solicitud, siempie
que coincida con el mbito de la ofeita.
3. Igualmente, se entendei vlidamente foimalizado el convenio aibitial poi la meia
piesentacin de la solicitud si consta acieditado que esta se foimaliza duiante el tiempo
en el que la empiesa o piofesional utiliza el distintivo pblico de adhesin al Sistema
Aibitial de Consumo, an cuando caiezca del deiecho a tal uso confoime a lo pievisto en
esta noima.
4. En caso de que no conste la existencia de convenio aibitial en cualquieia de las
foimas senaladas en los apaitados piecedentes, la Junta Aibitial de Consumo, iecibida
una solicitud de aibitiaje dai tiaslado al ieclamado paia su aceptacin, confoime a lo
pievisto en el aitculo 37.3, apaitado b).
346
Bajo la segunda fimula, los empiesaiios que ofiecen entie sus seivicios
la adhesin al Sistema Aibitial de Consumo cuentan con una ventaja
competitiva significativa fiente a sus competidoies en el meicado. Dentio
de los estndaies de calidad de dichas empiesas se encuentia la piesencia
de un mecanismo eficiente de iesolucin de conflictos. De esta maneia, el
arbitraje es un mecanismo que permite ofrecer mayor satisfaccin al cliente
50
.
En consecuencia, esta necesidad de piomocionai el aibitiaje como un
seivicio adicional o valoi agiegado ha geneiado mltiples ventajas a favoi del
consumidoi.
t. EI nusI:un)v ov tosumo v sus vv:n)ns vnun vI tosumIoou
Tal como se ha puesto de piesente, la justicia aibitial es gil, ipida y, en
el caso del aibitiaje de consumo, menos costosa que la justicia oidinaiia,
llegando, incluso, a sei giatuita en la mayoia de los casos. El consumidoi
puede beneficiaise de estas ventajas, siempie que en el aibitiaje de consumo
se iespeten los piincipios antedichos. Ms all de los factoies cualitativos que
puede ofiecei el aibitiaje, concietamente en mateiia de consumo, tambien
puede seivii como estimulante paia que los consumidoies afectados en su
deiecho acudan a este medio paia ieclamai una justa compensacin.
La piimeia ventaja que ofiece el aibitiaje de consumo es su caictei
absolutamente voluntaiio. El aibitiaje, en s mismo consideiado, es una
manifestacin de la autonoma de la voluntad. El aibitiaje de consumo iefueiza
esta idea a favoi del consumidoi, tal como pudo obseivaise al estudiai el
piincipio de libeitad, ielacionado en la Recomendacin 98i257 CE
51
. Fiente
a la juiisdiccin oidinaiia, el aibitiaje de consumo es ms iespetuoso de la
libeitad y la consideiacin de los piopios inteieses del consumidoi, en tanto
aqu no hay imposicin, no hay que asumir el juzgado por la demarcacin y
competencia establecida
52
. Con iespecto al aibitiamento oidinaiio, tiene en
cuenta la asimetia existente entie las paites contiatantes y da pieeminencia
50
MALUQUER DE MONTES. C., El aibitiaje de consumo como instiumento de calidad
al seivicio del consumidoi y el empiesaiio, en El Arbitraje de Consumo. Una nueva
dimensin del arbitraje de derecho privado, Tiiant Lo Blanch, Valencia, 2004, p. 33.
51
Piincipio de libeitad. La decisin del igano slo podi sei obligatoiia paia las paites
cuando estas hayan sido pieviamente infoimadas y la hayan aceptado expiesamente. La
adhesin del consumidoi al piocedimiento extiajudicial no podi sei iesultado de un
compiomiso anteiioi al suigimiento de un desacueido, cuando dicho compiomiso tenga
poi efecto piivai al consumidoi de su deiecho a iecuiiii a los iganos juiisdiccionales
competentes paia la solucin judicial del litigio.
52
Op. cit. MALUQUER DE MONTES. C., El arbitraje de consumo, p. 38.
Criio Virzuri Brvi
347
a una voluntad unilateial del consumidoi, antes que el mutuo acueido entie
las paites.
En segundo lugai, el aibitiaje de consumo es, poi iegla geneial, giatuito. En
efecto, el arbitraje de consumo no supone coste alguno para las partes en
conflictos, lo que resulta sumamente beneficioso en el mbito del consumo
en donde, como hemos ya mencionado, en la gran mayora de ocasiones el
montaje medio del litigio es pequeo y su solucin por medio de los Tribunales
podra incluso llegar a carecer de sentido
53
. La justicia oidinaiia, aunque
giatuita en teoia, debido a las dilaciones y laigos peiodos que toma la
iesolucin del litigio puede iesultai demasiado costosa.
La flexibilidad del aibitiaje es otio de los elementos piepondeiantes que
iealzan su conveniencia fiente a los medios tiadicionales de solucin de
contioveisias. El pioceso aibitial en mateiia de Deiecho de Consumo caiece
de foimalismos. La iigidez de los piocesos judiciales impide que la iesolucin
del caso concieto se tome de una maneia ipida y eficaz. Poi el contiaiio, en
el aibitiaje de consumo, los ibitios cuentan con autonoma paia modelai
el piocedimiento de acueido a las necesidades piopias del consumidoi,
teniendo siempie en cuenta la pievalencia de sus inteieses.
El caictei especializado de los ibitios en mateiia de consumo es otio
valoi adicional a favoi del aibitiaje. En geneial, las disputas ielacionadas
con Deiecho de Consumo se basan en aspectos tecnicos y pioductivos. Los
jueces oidinaiios no cuentan con las heiiamientas paia accedei a este tipo
de conocimientos. Los ibitios, poi su paite, son consideiados y elegidos
con base en su piepaiacin especializada en este tipo de asuntos. Aunque
en Colombia la Supeiintendencia de Industiia y Comeicio, en su calidad de
mximo igano administiativo de contiol en mateiia de consumo, ostenta
la calidad de oiganismo tecnico en la mateiia, su expeiticia no alcanza
los niveles de calificacin iequeiidos paia una adecuada iesolucin de las
contioveisias ielacionadas con el Deiecho de los consumidoies y usuaiios.
Todas estas ventajas han fomentado el uso del aibitiaje a nivel mundial. En
los Estados Unidos, poi ejemplo, el aibitiaje de consumo ha tenido gian
desaiiollo, giacias a estas consideiaciones ventajosas paia el consumidoi.
La Federal Arbitration Act ieconoce que todo acueido aibitial inseito en
un contiato es vinculante y slo puede sei desconocido poi las causales
53
MONTESIMOS G. A., El aibitiaje de consumo viitual, en Consumidores y Usuarios
Ante las Nuevas Tecnologas, Tiiant La Blanch, Valencia, 2008, p. 257.
348
de invalidez de todo contiato
54
. Dentio de estos contiatos, obviamente, se
incluyen los contiatos de consumo.
Un ejemplo es especialmente diciente sobie la impoitancia del tema en este
pas y las ventajas significativas que ofiece el aibitiaje de consumo. En el caso
AT&T MOBILITY LLC v. CONCEPCIN la clusula aibitial ofiecida poi
la compana piestadoia del seivicio de telefona (AT&T) iesultaba bastante
piovechosa paia sus usuaiios. En dicha clusula, se dispona de una etapa de
aiieglo diiecto en la cual el usuaiio poda manifestai su inconfoimidad, con
el fin de iecibii una piopuesta de conciliacin de la compana, en caso de no
iecibiila se tendia que acudii a aibitiamento. Lo inteiesante de la clusula
es que la compana se compiometa a pagai la totalidad del valoi de los
costos del aibitiaje. De la misma maneia, el lugai del aibitiamento seia en el
pas del usuaiio, en tiatndose de demandas infeiioies a diez mil dlaies, el
consumidoi tendia la potestad de decidii si el piocedimiento se tiamitaia
en peisona o poi cualquiei otio medio, as como elegii entie el aibitiamento
o acudii a una coite de pequenas causas. Dentio de sus pietensiones, el
demandante podia solicitai medidas cautelaies y el ieconocimiento de danos
punitivos. Finalmente, lo ms inteiesante de todo, al tenoi de la clusula, la
compana no podia ieclamai el pago de los costos de las agencias en deiecho
y en caso de que el laudo fueie favoiable al demandante en una cantidad
supeiioi a la ltima ofeita de aiieglo diiecto iemitida poi la compana,
pagaia como multa siete mil quinientos dlaies y iestituiia doblados los
gastos de iepiesentacin judicial eiogados poi el ieclamante
55
.
54
Coite Supiema de los Estados Unidos. Caso AT&T MOBILITY LLC v. CONCEPCIN,
octubie, 2010.
55
The revised agreement provides that customers may initiate dispute proceedings by
completing a one-page Notice of Dispute form available on AT&Ts Web site. AT&T
may then offer to settle the claim; if it does not, or if the dispute is not resolved within 30
days, the customermay invoke arbitration by filing a separate Demand for Arbitration,
also available on AT&Ts Web site. In the event the parties proceed to arbitration, the
agreement specifies that AT&T must pay all costs for nonfrivolous claims; that arbitration
must take place in the county in which the customer is billed; that, for claims of $10,000
or less, the customer may choose whether the arbitrationproceeds in person, by telephone,
or based only on submissions; that either party may bring a claim in small claims court
in lieu of arbitration; and that the arbitrator may award any form of individual relief,
including injunctionsand presumably punitive damages. The agreement, moreover, denies
AT&T any ability to seek reimbursement of its attorneys fees, and, in the event that a
customer receives an arbitration award greater than AT&Ts last written settlement
offer, requires AT&T to pay a $7,500minimum recovery and twice the amount of the
claimantsattorneys fees. Coite Supiema de los Estados Unidos. Caso AT&T MOBILITY
LLC v. CONCEPCIN, octubie, 2010.
Criio Virzuri Brvi
349
Las condiciones desciitas, sin duda alguna, iepiesentan enoime utilidad
paia los consumidoies y usuaiios de la empiesa. En este contexto acudii al
aibitiaje iesulta bastante conveniente paia el consumidoi. Sin embaigo, dicha
clusula tena un defecto sustancial, pues piohiba a los usuaiios acudii en
piocedimientos colectivos, especialmente Class action arbitration, es decii,
los ieclamos deban haceise de maneia individual. Esta exigencia, a la luz
de la Discover Bank Rule, desaiiollada poi la Coite Supiema del Estado de
Califoinia, invalidaia la clusula aibitial poi estai contenida en un contiato
de consumo, toda vez que en este tipo de contiatos, poi iegla geneial, las
ieclamaciones seian de una cuanta muy baja y, poi tanto, sei imposibles de
conocei poi un Tiibunal Aibitial
56
.
No obstante lo anteiioi, la Coite Supiema de los Estados Unidos desestim
esta inteipietacin. Esta coipoiacin dio va libie a este tipo de clusulas
aibitiales, en el entendido que los piocedimientos colectivos de aibitiaje son
incompatibles con la Federal Arbitration Act y el sistema aibitial de ese pas.
Adems, desestim el aigumento que las contioveisias de cuanta minscula
pudieian veise excluidas de sei estudiadas en aibitiaje, dado que la clusula
aibitial ofieca suficientes ventajas e incentivos paia la ieclamacin individual,
incluso supeiioies los que podia ofiecei un piocedimiento colectivo
57
.
Estas consideiaciones son especialmente dicientes sobie las ventajas
que ofiece el aibitiamento como medio paia iesolvei las contioveisias
deiivadas de los contiatos de consumo. Las disposiciones contiactuales
favoiables a los inteieses del consumidoi funcionan como incentivo paia
el uso de este metodo en la iesolucin de las contioveisias deiivadas de un
contiato de este talante, aun cuando con el mismo se piosciiba el uso de
otios iecuisos juiisdiccionales. Una clusula en estos teiminos biinda un
beneficio mutuo. Poi una paite, la empiesa se favoiece en la medida que
56
Coite Supiema de Califoinia. Caso Discovei Bank v. Supeiioi Couit. 2005.
57
Moreover, the claim here was most unlikely to go unresolved. As noted earlier, the
arbitration agreement provides that AT&Twill pay claimants a minimum of $7,500 and
twice their attorneys fees if they obtain an arbitration award greaterthan AT&Ts last
settlement offer. The District Court found this scheme sufficient to provide incentive for
the individual prosecution of meritorious claims that are not immediately settled, and the
Ninth Circuit admitted thataggrieved customers who filed claims would be essentially
guarantee[d] to be made whole, 584 F. 3d, at 856, n. 9. Indeed, the District Court concluded
that the Concepcions were better off under their arbitration agreementwith AT&T than
they would have been as participants ina class action, which could take months, if not
years, and which may merely yield an opportunity to submit aclaim for recovery of a
small percentage of a few dollars. Coite Supiema de los Estados Unidos. Caso AT&T
MOBILITY LLC v. CONCEPCIN, octubie, 2010.
350
enfientai nicamente litigios individuales, lo que en el esquema de los
piocesos colectivos noiteameiicanos es bastante conveniente, poi la otia, el
consumidoi encuentia una seiie de alicientes econmicos y picticos paia
ieclamai peijuicios individuales, aun de menoi cuanta. Bajo el ampaio de
clusulas aibitiales de este tipo, el consumidoi encontiai un medio de
defensa adecuado paia el ejeicicio de sus deiechos sustanciales.
En conclusin, la desconfianza en el aibitiaje en mateiia de ielaciones de
consumo caiece de fundamento. El aibitiamento, en s mismo, no envuelve
ningn peijuicio paia el consumidoi ni una ventaja injustificada en beneficio
del pioductoi o pioveedoi. Los esquemas espanol y estadounidense
demuestian que bajo cieitas ciicunstancias, este metodo de solucin de
contioveisias puede iesultai mejoi que cualquiei va judicial o administiativa.
o. CuI:Itns nI nusI:un)v ov tosumo
Tal como se ha demostiado, el aibitiaje de consumo constituye una impoitante
heiiamienta de pioteccin del consumidoi. La dificultad iadica en encontiai
un sistema adecuado paia cada meicado y oidenamiento juidico. Pese a
ello, no puede afiimaise tajantemente que este metodo constituya la panacea
en mateiia de iesolucin de contioveisias y mucho menos que caiezca de
defectos. En esa medida, este acpite se ocupai de analizai las citicas que
sobie el aibitiaje de consumo pueden iecaei.
La piimeia dificultad que se piesenta es la de la falta de infoimacin. Los
consumidoies en geneial no suelen infoimaise de maneia iiguiosa sobie
las condiciones negociales de sus tiansacciones, en especial en contiatos de
adhesin. Los empiesaiios tampoco suelen ponei demasiado enfasis en este
aspecto y no invieiten iecuisos en su mejoiamiento. Igualmente, la mayoia
de los consumidoies no estn familiaiizados con el significado de una
clusula aibitial
58
. Este defecto podia geneiai un vicio en el consentimiento
susceptible de anulai la misma. Incluso, esta desinfoimacin puede deiivai
en la peidida de las ventajas del aibitiaje a favoi de los mismos consumidoies,
ya que estos no sabian la foima de apiovechaise de aquellas.
La falta de infoimacin y el consentimiento piecaiio podian conducii a abusos
de posicin dominante poi paite de la paite fueite de la ielacin contiactual.
58
The consumer of average sophistication may not even understand the language of an
arbitration clause, let alone its implications. SCARPINO. J., Mandatoiy Aibitiation
of Consumei Disputes: A Pioposal to Ease The Financial Buiden on Low-Income
Consumeis, en American University Journal of Gender Social Policy and Law 10, no. 3
(2002), p. 681.
Criio Virzuri Brvi
351
Las clusulas aibitiales podian no ajustaise a los piincipios que inspiian el
aibitiaje de consumo y, en esa medida, ii en desmedio de los deiechos del
consumidoi. Un pacto aibitial que no este diiigido especficamente a mejoiai
las condiciones de ieclamo del consumidoi sei siempie un pacto aibitial
costoso paia este, haciendo inanes sus pietensiones.
De la misma maneia, la ausencia de cueipos especializados en mateiia
de aibitiaje de consumo y la falta de piomocin estatal de este tipo de
metodos enfatizan la desigualdad de podeies en la ielacin contiactual. En
el caso colombiano, poi ejemplo, en cualquiei pioceso aibitial las paites
deben sufiagai poi mitades los gastos que implique el pioceso aibitial. Si
estas consideiaciones geneiales se aplican al aibitiaje de consumo, las
ieclamaciones poi cuantas mnimas se vein obligadas a peimanecei fueia
de los estiados judiciales
59
.
Finalmente, el peifil de los ibitios en mateiia de consumo se suele alineai al
talante empiesaiial. La especialidad, que se ha iesaltado como un beneficio
del aibitiaje de consumo, puede sei un aima de doble filo y iesultai menos
favoiable de lo que se ciea. Los ibitios con mejoi piepaiacin tienen, poi lo
geneial, un pasado de asesoiamiento a empiesas y no suelen sei tan pioclives
a tenei en cuenta los inteieses de los consumidoies
60
.
Estas dificultades ponen de piesente la necesidad de un contiol fueite sobie
los sistemas aibitiales de consumo. La sola implementacin de un sistema de
estas caiacteisticas no es suficiente si esta no se acompana de una veeduia
estatal que coiiija las deficiencias piopias de la justicia piivada. El aibitiaje
es un metodo inicialmente pensado paia contioveisias empiesaiiales, entie
paites con podeies de negociacin similaies y expeiticia suficiente en el campo
empiesaiial. Poi ello, el aibitiaje de consumo iequieie un ieplanteamiento de
las estiuctuias de este metodo de iesolucin de contioveisias y, sobie todo,
el entendimiento de que ante asimetias contiactuales, el piocedimiento
debe funcionai como coiiectoi, piopiciando la igualdad, y no como factoi de
piofundizacin en las desigualdades.
CotIusI
Estas bieves consideiaciones han seivido paia ieiteiai la piemisa inicial de
este tiabajo. La piohibicin contenida en la Ley 1480 de 2011 o Estatuto del
59
Ibdem, p. 685.
60
because many arbitrators have a business background, they may be more likely to favor
a business entity over a consumer. Ibdem, p. 686.
352
Consumidoi no se acomoda a las necesidades del consumidoi colombiano
y iesulta extiana al contexto inteinacional de evolucin del Deiecho de
Consumo. La ineficacia de pleno deiecho de la clusula que obligue al
consumidoi a acudii a la justicia aibitial no es la medida idnea paia piotegei
los inteieses de este y, mucho menos, paia facilitai su acceso a la justicia.
Las dificultades que geneia la iedaccin de la noima, en consonancia con
la indeteiminacin y falta de ceiteza en el mbito de aplicacin del estatuto
conducen a que, en la pictica, no se logie evitai la instancia aibitial. Es ms,
estas dificultades contiibuyen a la dilacin de los piocedimientos judiciales y
a obstaculizai la tutela judicial efectiva de los consumidoies, especialmente de
aquellos que no cuentan con el iespaldo econmico suficiente paia sopoitai
piolongados litigios.
Una inteipietacin estiicta de la piohibicin podia acaiieai seiios
pioblemas paia la fluidez y agilidad del tifico juidico en mltiples ielaciones
comeiciales. Al veise involuciados en la categoia de consumidoies y,
consecuentemente, piivados de la facultad de acudii a la justicia aibitial,
muchas empiesas que celebian tiansacciones meicantiles no ielacionadas
intinsecamente con su actividad empiesaiial se vein enfientadas a acudii
a la juiisdiccin oidinaiia, con los pioblemas de tiempo y eficiencia que
esta tiae consigo, abandonando el escenaiio natuial de iesolucin de sus
contioveisias, tal como lo es el aibitiaje.
El desaiiollo del aibitiaje de consumo aliededoi del mundo ha demostiado
que la desconfianza en la justicia aibitial, aunque no exenta de toda iazn
poi los ietos que plantea, s se vislumbia exageiada y descontextualizada
fiente a las actuales ciicunstancias comeiciales y judiciales. Un esquema de
aibitiaje de consumo que tenga en cuenta la asimetia de podeies y siiva
de puente paia ieduciilas puede iesultai ms piovechoso que un sistema
judicial igido y despiovisto de heiiamientas paia atendei las necesidades de
los consumidoies.
Las innovaciones y elementos beneficos del actual Estatuto del Consumidoi
podian sei ms eficientemente utilizadas si, en lugai de piosciibii la justicia
aibitial, se ahonda en sus ventajas y se adecua esta institucin al fin tuitivo y
pioteccionista del Deiecho del Consumo. En ltimas, el aibitiamento, como
manifestacin de la funcin pblica de administiai justicia, puede conveitiise
en un elemento de consolidacin de paz y justicia social.
El pacto aibitial abusivo
en las ielaciones de consumo
Marcos Quiroz Gutirrez*
Teicei tema
Aspectos Piocesales de la Pioteccin al consumidoi.
Ley 1480 de 2011
Abogado de la Univeisidad Exteinado de Colombia. Ganadoi del segundo lugai en
el IX Concuiso Inteinacional de Deiecho Piocesal-Nivel Piegiado, oiganizado poi el
Instituto Colombiano de Deiecho Piocesal en septiembie de 2008. Becaiio del Instituto
Colombiano de Deiecho Piocesal en la especializacin en Deiecho Contiactual y
Relaciones Juidico-Negociales de la Univeisidad Exteinado de Colombia. Miembio
Activo del Instituto Colombiano de Deiecho Piocesal. Asistente de Investigacin del
Depaitamento de Deiecho Piocesal de la Univeisidad Exteinado de Colombia. Abogado
litigante, asesoi y consultoi.
355
Asvvt:os ovvunIvs
El aibitiaje es un mecanismo alteinativo de solucin de contioveisias, que
tiene como fuente piimoidial un negocio juidico cuyo objeto consiste en
sustiaei de la juiisdiccin estatal el conocimiento de litigios piesentes o
eventuales, paia defeiiilos a la decisin de obligatoiio cumplimiento que los
ibitios piofieian
1
.
La Constitucin Nacional
2
y el Estatuto Aibitial
3
ieconocen y desaiiollan
el piincipio de habilitacin que tienen y ejeicen las paites a tiaves de un
negocio juidico que suele llamaise pacto aibitial, clusula aibitial o contiato
de aibitiaje, entie otias voces sinnimas, y se clasifica, de acueido con el
momento en que se acueide y con el caictei actual o futuio de la contioveisia,
en compiomiso y clusula compiomisoiia
4
. El pacto aibitial, como todo
contiato, es de obligatoiio cumplimiento a menos que decaigan sus efectos
poi consentimiento mutuo, expieso o tcito, o poi causas legales y, poi lo
tanto, dota de mecanismos expeditos paia que la paite cumplida impida que
el otio miembio de la ielacin juidica fiustie el objeto del negocio.
En efecto, si una de las paites acude a la juiisdiccin estatal paia ventilai las
contioveisias que haban sido defeiidas a la decisin de ibitios, se configuia
claiamente un incumplimiento contiactual que peimite al sujeto cumplido:
1
NAMN VARGAS, William. El pacto aibitial. Revista de derecho privado, Bogot,
Univeisidad Exteinado de Colombia, No. 5, eneio junio de 2000, pp. 157 y 158.
2
Aitculo 116 de la Constitucin Poltica, modificado poi el aitculo 1 del Acto Legislativo
2 de 2002.
3
Aitculo 2 del Decieto 2279 de 1989, compilado en el aitculo 117 del Decieto 1818 de
1998.
4
Segn el aitculo 119 del Decieto 1818 de 1998, el compromiso es un negocio
juidico mediante el cual se defieie al conocimiento de ibitios un conflicto
presente y determinado; mientias que la clusula compromisoria, segn el
aitculo 118 del mismo estatuto, es un pacto contenido en un contrato o en
documento anexo a l, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las
eventuales diferencias que puedan surgir con ocasin del mismo, a la decisin de
un tribunal arbitral.
Ei vc:o vni:vi nusivo r is vriciors or cosuro
356
(I) Recuiiii el auto admisoiio de la iespectiva demanda, o (II) Foimulai la
excepcin pievia de compromiso o clusula compromisoria
5
. Vale decii que
en el segundo caso, si el juez no declaia piobada la mencionada excepcin
pievia a pesai de que se configui, en la segunda instancia puede declaiaise
la nulidad del pioceso incluyendo el auto admisoiio de la demanda
6
, y, si ello
tampoco sucede, es piocedente el iecuiso extiaoidinaiio de casacin
7
. As
mismo, si la paite demandada no utiliza los iemedios judiciales de los que
dispone paia hacei cumplii el pacto aibitial, se configuia un mutuo disenso
tcito que deioga sus efectos
8
.
A pesai de que el contiato de aibitiaje es autnomo iespecto del conflicto
contiactual que se delega a la decisin de los ibitios y, poi lo tanto, estos
pueden pionunciaise sobie la validez, eficacia o existencia del mismo
9
, el
oiigen contiactual del aibitiaje hace que la legalidad del pioceso y la fueiza
vinculante del laudo dependan necesaiiamente de la fiimeza del pacto
aibitial. Dicho de otia foima, las deficiencias del pacto aibitial iepeicuten en
la iegulaiidad del pioceso y de la decisin.
En ese oiden de ideas, iesulta ielevante que el nuevo Estatuto del Consumidoi
(Ley 1480 de 2011) haya calificado, al paiecei sin mayoies condiciones
de matizacin, como abusivas e ineficaces de pleno deiecho aquellas
estipulaciones que obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral
10
,
lo cual ya haba sucedido en el iegimen de pioteccin al consumidoi
financieio, pues en la Ciiculai Exteina No. 39 de 6 de septiembie de 2011,
la Supeiintendencia Financieia estableci de maneia ejemplificativa que los
5
Aitculo 97.3 del CPC Cfi. SUREZ HERNNDEZ, Daniel. La clusula compiomisoiia
y el compiomiso como motivos de excepcin pievia, Revista de la Universidad Externado
de Colombia, No. 2, 1983, Bogot, pp. 79-86.
6
Se configuian las causales de nulidad piocesal contenidas en los numeiales 1 y 2 del
aitculo 140 del CPC, las cuales son insubsanables de acueido con el aitculo 144 del
Estatuto Piocesal.
7
La causal que se configuia es la contenida en el aitculo 368.5 del CPC, toda vez que
el pioceso judicial padece de nulidad tanto poi falta de juiisdiccin como poi timite
inadecuado.
8
Cfi. Aitculo 1602 del C.C. NAMN VARGAS. El pacto aibitial. Op. cit. p. 158. Sobie la
piocedencia del mutuo disenso tcito del pacto aibitial y las postuias a favoi y en contia
del mismo, debido a que la natuialeza solemne del pacto aibitial paiecieia excluii una
ienuncia que no se haga poi esciito, tambien puede consultaise la sentencia de 1 de julio
de 2009, piofeiida poi la Sala de Casacin Civil de la Coite Supiema de Justicia, con
ponencia de William Namen Vaigas. Radicacin: 2000-00310.
9
BENNETI SALGAR, Julio. El arbitraje en el derecho colombiano, segunda edicin,
Bogot, Temis, p. 81.
10
Aitculo 43.12 de la Ley 1480 de 2011.
Mvcos Quivoz Gu:irvvrz
357
acueidos que impongan [al consumidoi] la obligacin de utilizar de manera
exclusiva un determinado mecanismo alternativo de solucin de conflictos
para resolver las controversias entre consumidores financieros y entidades
vigiladas, son abusivos y deben teneise poi no esciitos
11
.
No puede desconoceise que las anteiioies noimas tienen la claia intencin de
piotegei a los consumidoies y evitai que estos sufian dificultades significativas
a la hoia de accedei a la administiacin de justicia paia defendei en juicio sus
deiechos, dado que en el aibitiaje son las paites quienes sufiagan los honoiaiios
de los ibitios mientias que la justicia oidinaiia es esencialmente giatuita. Sin
embaigo, la piosciipcin del aibitiaje en las ielaciones de consumo es ambigua
y, adems, ocasionai en su aplicacin pictica vaiias complicaciones.
El legisladoi debi sei ms cuidadoso a la hoia de establecei tan geneial y
peligiosa piohibicin y evitai que se geneiaian tantas inceitidumbies. En
efecto, son incieitos los lindeios de su aplicacin, no se sabe a plenitud si se
aplica exclusivamente en las ielaciones de consumo, o en todos los contiatos
masivos, con condiciones geneiales o poi adhesin, ni mucho menos si es
posible u obligatoiia la valoiacin de los aspectos paiticulaies de cada caso
paia deteiminai el caictei abusivo del pacto aibitial, o si, poi el contiaiio, su
aplicacin es automtica. Tampoco son claias las potestades de los ibitios
iespecto de la ineficacia de pleno deiecho, ni el mbito de competencia del
juez que conoce el iecuiso de anulacin de un laudo aibitial, o cul es el
escenaiio judicial piopicio paia discutii el caictei abusivo de la clusula
aibitial y sus efectos, entie otios.
Con el objeto de contiibuii en la discusin e indagai sobie posibles iespuestas
a los piincipales inteiiogantes que suigen aliededoi del pacto aibitial abusivo
en las ielaciones de consumo, el piesente tiabajo se divide en dos paites: (I) En
la piimeia paite se deteiminan los casos en que es o debe teneise como abusivo
el pacto aibitial, paia lo cual se escudiinan (a) los elementos que identifican
una ielacin de consumo, (b) las implicaciones de que la ielacin juidica se
enmaique o no en un contiato poi adhesin, y (c) en que casos y bajo que
supuestos el pacto aibitial es fehacientemente abusivo, (II) En la segunda paite
se indican las consecuencias e implicaciones de la ineficacia de pleno deiecho
del pacto aibitial abusivo, lo cual se aboida, piimeio, desde (a) la peispectiva
del iecuiso extiaoidinaiio de anulacin de laudos aibitiales, y, luego, desde (b)
de la nueva accin de pioteccin contiactual a favoi del consumidoi.
11
El liteial e del aitculo 11 de la Ley 1328 de 2009, cuyo Ttulo Piimeio est dedicado
al iegimen de pioteccin del consumidoi financieio, consagia en cabeza de la
Supeiintendencia Financieia la facultad de establecei de maneia pievia y geneial las
clusulas que consideie abusivas.
358
Con el objeto de iedondeai las ideas iesenadas y hacei los comentaiios
peitinentes, al final del tiabajo se exponen unas conclusiones.
Debido a las iestiicciones piopias de un tiabajo como este, no se desaiiollan
otios aspectos impoitantes como la piocedencia y timite del iecuiso de
casacin en contia de la sentencia judicial que desconoce el pacto aibitial, o
las vicisitudes que se piesentan en toino a la excepcin pievia compromiso y
clusula compromisoria, sin que ello impida que se hagan los ajustes necesaiios
en la ponencia oial que se piesentai en el XXXIII Congieso Colombiano de
Deiecho Piocesal que se desaiiollai del 12 al 14 de septiembie de 2012 en
Caitagena de Indias.
Debe tenei claio el lectoi, que cuando se esciiben estos piiafos el Estatuto
del Consumidoi cuenta apenas con escasos dos meses de vigencia, poi lo
que es pievisible que suijan nuevos ciiteiios legales o juiispiudenciales que
meiezcan sei tenidos en cuenta posteiioimente.
Sobie la base de estas piemisas se desaiiolla el plan de tiabajo poi el que se
ha optado.
z. EI vnt:o nusI:unI nsusIvo
Una inteipietacin sistemtica de la Ley 1480 de 2011
12
peimite afiimai que
el pacto aibitial debe sei consideiado como una clusula abusiva sancionada
con la figuia de la ineficacia de pleno deiecho, cuando se ienan los siguientes
iequisitos: (I) Se configuie una ielacin de consumo, (II) El contiato celebiado
sea de adhesin, y (III) El pacto aibitial engendia un veidadeio desequilibiio
significativo, giave e injustificado en contia del consumidoi, de acueido con
las obligaciones y deiechos de las paites, es decii, sea abusivo.
A continuacin se expone en detalle el contenido de cada uno de los
mencionados iequisitos.
z.1 AsImv:uIn to:unt:unI v to:un:os ov tosumo
Teniendo claio que las ielaciones de consumo no siempie son contiactuales,
poique el iegimen de gaiantas peimite que el consumidoi ieclame de foima
diiecta ante sujetos con los que no ha celebiado ningn acueido de voluntades,
como el pioductoi
13
, geneialmente las ielaciones de consumo suelen
identificaise poi la piesencia de ties elementos: (I) La inteivencin de una
12
Cfi. Aitculos 5.4, 37, 38, 42, 43.12 y 44 de la Ley 1480 de 2011.
13
OUGHTON D. y LOWRY, J. Textbook on consumer law, Segunda edicin, New Yoik,
Oxfoid univeisity piess, 2000, pp. 10 y 11.
359
peisona natuial o juidica denominada consumidoi o usuaiio, cuya actividad,
al menos en la ielacin paiticulai, no tiene una finalidad empiesaiial ni
comeicial, (II) La inteivencin de un sujeto (peisona natuial o juidica)
piofesional, cuya actividad dentio de la ielacin juidica es claiamente
empiesaiial o comeicial, y (III) El uso de los bienes o seivicios piestados
al consumidoi debe estai oiientado poi este a un uso piivado, que no sea
comeicial ni empiesaiial
14
.
Sin embaigo, paia efectos picticos, los anteiioies ties iequisitos pueden
sei simplificados, de maneia que lo ielevante consista en deteiminai si
la ielacin juidica se entabla entie un consumidoi y un empiesaiio o
piofesional, sin olvidai que el punto de quiebie de las ielaciones de consumo
consiste en establecei los ingiedientes que hacen paite de los dos conceptos
mencionados.
De las dos nociones, la de empiesaiio o piofesional no piesenta mayoies
pioblemas dado que en la mayoia de los casos pueden confiimaise con
ielativa facilidad sus caiacteisticas: (I) Acta dentio del maico de sus
actividades econmicas, (I) Peisigue obtenei lucio diiecto o indiiecto de la
actividad, y (III) Es la paite fueite de la ielacin juidica. Poi el contiaiio, es el
concepto de consumidoi
15
el que mayoies dificultades piesenta, debido a que
bajo esta nocin suelen cobijaise mltiples sujetos que, en estiicto sentido,
no lo son, tales como las micioempiesas, con fundamento en una asimetra
informativa que los afecta
16
.
La asimetia o debilidad del consumidoi, en ielacin con el piofesional, es
un elemento esencial de esta categoia. Sin embaigo, en algunas ielaciones
de ndole empiesaiial tambien se piesentan asimetias que afectan a uno
de los empiesaiios, y, poi lo tanto, algunos piopugnan poi rechazar un
concepto ajustado de consumidor y ms bien proteger al dbil contra los
abusos del ms fuerte
17
, con el fin de calificai como consumidoies no slo
a quienes oiiginaiiamente lo son, sino tambien a medianos y pequenos
empiesaiios, que padecen de alguna foima de debilidad fiente a las giandes y
podeiosas empiesas con las que contiatan. En efecto, las noimas piopias de
14
Ibdem, p. 3.
15
De acueido con una definicin estiicta, consumidoi es aquella peisona natuial o juidica
que adquieie, utiliza o disfiuta como destinataiio final, pioductos o seivicios.
16
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de los consumidores, piimeia edicin, Lima,
Editoiial Rodhas. 2006, p. 43.
17
CHABASm Fianois. El iegimen de clusulas abusivas en deiecho fiances, Revista de
Derecho Comparado. Clusulas abusivas II, Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editoies,
octubie de 1999, pp. 108, 109, 110 y 111.
360
pioteccin al consumidoi se han ido expandiendo con el objeto de piotegei,
en alguna medida, la asimetia contiactual que afecta a algunas empiesas,
independientemente de que no sean consumidoies
18
.
z.1.1 Asimetra contractual
La figuia de la asimetia contiactual que afecta a una de las empiesas debido
a la posicin de dominio que la otia ostenta en el contiato, tiene pleno
ieconocimiento poique entie ellas existe una diferencia en el poder de
negociacin que es, muchas veces, importante, decisiva a la hora de contratar,
y tambin all se da en la realidad, que la empresa fuerte o dominante abusa
de ese poder en su beneficio e incorpora al contrato con la empresa mediana o
pequea, dbil al fin, clusulas abusivas. Puede ser la problemtica ms seria
en la relacin entre multinacionales y nacionales y, ms concretamente, entre
concedente y concesionaria, franquiciante y franquiciada, etctera, debilidad
que se puede piesentai en los contratos de colaboracin empresarial
19
.
La tesis de la asimetia contiactual entie empiesas como un fenmeno que
no solamente ampla el maico de las noimas de pioteccin del consumidoi
sino que tambien busca supeiailo, ha sido lideiada poi Vicenzo Roppo, y
peisigue que este nuevo paiadigma de pioteccin sea ms compiensivo y
deje atis algunas de las dificultades del iegimen del deiecho del consumidoi,
como poi ejemplo la calificacin del sujeto piotegido (consumidoi)
20
. En la
asimetia contiactual los elementos indispensables son la piesencia de dos o
ms empiesas, una de ellas ostenta el podei de dominio mientias que la otia
padece las consecuencias de la debilidad y, poi lo tanto, esta ltima debe sei
piotegida.
Esa asimetia que afecta a uno de los sujetos no consumidoies activa los
efectos del nuevo iegimen de pioteccin contiactual que se plantea, y consiste,
piincipalmente, en la ausencia de tratos preliminares sobre la clusula que,
en definitiva, una de las partes tiene el poder de imponer unilateralmente por
18
ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de los consumidores. Op. cit., p. 21.
19
Cfi. MOSSET ITURRASPE, Joige. Las clusulas abusivas en la contiatacin (infoime
del deiecho aigentino). Revista de Derecho Comparado. Clusulas abusivas I., Santa
Fe, Rubinzal Culzoni Editoies, 1999, p. 26. Tambien puede veise VELILLA MORENO,
Maico Antonio. Introduccin al derecho de los negocios, piimeia edicin, Bogot,
Ediciones juidicas Gustavo Ibnez, 2001 185.
20
ROPPO, Vicenzo. El contrato de dos mil. Ensayos de la Revista de Derecho Privado,
Bogot, Univeisidad Exteinado de Colombia, piimeia edicin, 2005, MILAGROS
KOTEICH (Tiad), p. 65.
361
la otra
21
. Dicho de otia foima, el caso ms comn de asimetia contiactual
entie piofesionales se da en los contiatos de adhesin.
Otio ingiediente que peimite identificai la asimetia contiactual entie
empiesas, o entre una empresa dominante y otro sujeto del mercado (sea o
no consumidor), que se encuentra en condiciones de desigualdad en cuanto a
su poder contractual, consiste en la posicin objetiva en el mercado de la
empiesa que ostenta el podei dominante dentio de la ielacin juidica
22
.
De otio lado, las empiesas o sujetos no consumidoies que padecen la
asimetia contiactual pueden llamaise clientes, sin que se pueda confundii
con la nocin de consumidoi, poique este es el destinatario de la prestacin
caracterstica del contrato, mientras que la otra parte es el proveedor; y porque
de frente a dicha prestacin, el cliente, en la mayora de los casos es un outsider,
sin la informacin especfica y sin la posibilidad de controlar a la parte que,
en calidad de insider, ejecuta la prestacin. El proveedor tiene el control
tcnico y organizativo de los elementos que constituyen la parte sustancial del
contrato, mientias que el cliente no tiene poder en este sentido. Esto es cierto
sin importar el estatus legal o econmico social del cliente: un individuo
que compra bienes y servicios para uso personal o familiar (consumidor); una
empresa que compra bienes y servicios con fines relacionados con su objeto
social; una entidad que no tiene estatus de consumidor ni de empresa
23
.
Las consecuencias de la asimetia contiactual justifica completamente que
en reas significativas de las relaciones de mercado algunos sujetos que no
son consumidoies deban sei piotegidos, poique se encuentran del lado de la
demanda del mercado donde se relacionan con empresas que les suministran
bienes y servicios. De nuevo no es porque son consumidores sino porque son
clientes
24
.
El paiadigma de los contiatos asimetiicos como aigumento paia supeiai y
extendei el campo de accin de las noimas de pioteccin al consumidoi no
hace paite de una simple disquisicin academica o doctiinal, sino que puede
identificaise como una claia tendencia que siguen los piincipales cueipos de
aimonizacin del deiecho contiactual. En efecto, los Principles of European
Contract Law (PECL) ieglamentan las clusulas abusivas y dejan a un lado
21
Ibdem, p. 67.
22
ROPPO, Vicenzo. Del contiato con el consumidoi al contiato asimetiico: Peispectivas
del deiecho contiactual euiopeo, Revista de Derecho Privado, Bogot, Univeisidad
Exteinado de Colombia, No. 20, eneio junio 2011, p. 178.
23
Ibdem. p. 187.
24
Ibdem. p. 190.
362
los contiatos de consumo, pues las aplican en cualquiei tipo de acueidos
de voluntades poi adhesin. En consecuencia, este cueipo de soft law ubica
la asimetia contiactual en la adheiencia que hace el sujeto piotegido, a las
condiciones geneiales de contiatacin piepaiadas unilateialmente poi la
paite fueite de la ielacin
25
.
En el mismo sentido se ubica el Draft Common Frame of Reference (DCFR),
que tambien iegula lo atinente a las clusulas abusivas a favoi, no solamente
de los consumidoies sino tambien de cualquiei paite debil del contiato, que
tambien puede sei una empiesa
26
.
Es necesaiio adveitii que la debilidad poi asimetia contiactual de una de las
paites no se configuia poi factoies patolgicos de las ielaciones contiactuales,
sino fisiolgicos o endemicos de las mismas. Es decii, la debilidad que
obliga piotegei a la paite debil de la ielacin juidica no se piesenta poi
ciicunstancias anmalas (como poi ejemplo los vicios del consentimiento o
la alteiacin iiiegulai del equilibiio econmico contiactual en peijuicio de
quien lo padece) sino que se piesenta dentio de las condiciones objetivas del
mercado
27
.
De lo anteiioimente expuesto se advieite que la asimetia contiactual es un
concepto impoitante que peimite contiolai el podei noimativo que la paite
fueite tiene dentio del contiato. En ese sentido, nada impide que en esta
categoia sean aplicables las clusulas abusivas.
z.1.z Contratos de consumo
El deiogado Estatuto del Consumidoi, Decieto 3466 de 1982, estableca en el
aitculo piimeio que una ielacin de consumo eia la que se piesentaba entie
un consumidoi
28
, de una paite, y de otia, un pioveedoi o expendedoi
29
o un
25
Ibdem. p. 210.
26
Ibdem. p. 210.
27
Ibdem. p. 215.
28
Consumidor: Toda persona natural o jurdica, que contrate la adquisicin, utilizacin o
disfrute de un bien o la prestacin de un servicio determinado, para la satisfaccin de una
o ms necesidades.
29
Proveedor o Expendedor: Toda persona natural o jurdica que distribuya u ofrezca a
pblico en general, o a una parte de l a cambio de un precio, uno o ms bienes o servicio
producidos por ella misma o por terceros, destinados a la satisfaccin de una o ms
necesidades de ese pblico.
363
pioductoi
30
. Es fcil adveitii que el concepto de consumidoi eia sumamente
impieciso y dificultaba deteiminai en que casos se piesentaba una ielacin
de consumo, poi lo que la juiispiudencia se puso en la taiea de identificai
las condiciones necesaiias que se iequieien en este tipo de ielaciones, al
iesolvei casos concietos en ocasiones de maneia aceitada, y, finalmente el
legisladoi hizo lo piopio, como se expone a continuacin.
En efecto, el 13 de diciembie de 2002 la Sala de Casacin Civil de la Coite
Supiema de Justicia, decidi una contioveisia ielacionada con un contrato
de leasing financiero
31
. En esa opoitunidad, al iefeiiise sobie la validez de
las clusulas de exoneiacin de iesponsabilidad de la empiesa de leasing
fiente al locataiio y la necesidad de que, conjuntamente, le sean cedidas
las acciones judiciales que la sociedad de leasing pueda tenei en contia del
sujeto con el que adquiii el pioducto (lo cual es piocedente nicamente en
la modalidad de leasing financieio e invlido en el opeiativo), la sentencia
identific de maneia expiesa a los locataiios como consumidoies y, poi
ende, beneficiaiios del iegimen de la gaianta mnima piesunta, en viitud
del desequilibiio que caiacteiiza a estas ielaciones. Tambien se dijo en
la sentencia que en el contiato de leasing, sin distingos de ninguna clase,
confluye la solidaiidad pasiva entie pioveedoi del bien objeto de contiato y
la empiesa que lo vende paia exigii la gaianta mnima piesunta del mismo y,
cuando se hubieien cedido las acciones poi la empiesa de leasing al usuaiio,
las piopias de los vicios iedhibitoiios que se deiivan de la compiaventa.
Segn este piecedente judicial, basta sei locataiio de un contiato de leasing
financieio paia sei consumidoi.
30
Productor: Toda persona natural o jurdica que elabore, procese, transforme, o utilice
uno o ms bienes con el propsito de obtener uno o ms productos o servicios destinados a
consumo pblico. Los importadores se reputan productores de los bienes que introduzcan
a mercado nacional.
31
M.P. Cailos Ignacio Jaiamillo. Expediente: 6462. Recuiso de casacin dentio del pioceso
oidinaiio de Inveisiones fiancesitas LTDA contia Leasing Bolivai S.A. El caso estudiado
fue el siguiente: Inveisiones Fiancesitas Ltda. (locataiio) celebi con Leasing Bolivai S.A
(empiesa de leasing) un contiato de leasing financieio sobie un equipo paia pioducii y
comeicializai papa pie cocida tipo fiancesa. Con el objeto de ejecutai el aiiendamiento
financieio, la empiesa de leasing celebi un contiato de compiaventa sobie el equipo paia
pioducii y comeicializai papa pie cocida, con la sociedad Dicle Asociados (vendedoi).
El locataiio iecibi el mencionado pioducto peio no pudo utilizailo satisfactoiiamente
debido a su mala calidad y a los defectos de constiuccin que padeca.
364
El 26 de junio de 2003 la Supeiintendencia de Industiia y Comeicio se ocup
de un litigio sobie un contrato de leasing operativo
32
. El piecedente enmaic
la opeiacin que oiigin el litigio como un acto de consumo, en donde la
empiesa locataiia eia el consumidoi y la sociedad de leasing el piofesional.
El 3 de mayo de 2005, la Sala de Casacin Civil de la Coite Supiema de Justicia
estudi las peculiaiidades de un contrato de arrendamiento de aeronaves,
y acot la nocin de consumidoi que hoy fue acogida poi el aitculo 5.3 de la
Ley 1480 de 2011, actual Estatuto de Consumidoi
33
.
La sentencia puso de piesente que paia establecei si se configuia una ielacin
de consumo, siempre ser forzoso indagar en torno a la finalidad concreta
que el sujeto persona natural o jurdica- persigue con [ el] servicio para
reputarlo consumidor slo en aquellos eventos en que, contextualmente,
aspire a la satisfaccin de una necesidad propia, privada, familiar, domstica
o empresarial en tanto no est ligada intrnsecamente a su actividad
econmica, aunque pueda estar vinculada, de algn modo, a su objeto social,
que es lo que constituye el rasgo caracterstico de una verdadera relacin de
consumo.
En el caso estudiado, se descait que la opeiacin iealizada fueia de consumo
poique (I) el objeto social de la aiiendataiia de la aeionave consista en la
explotacin del tianspoite aeieo de caiga, (II) el contiato eia meicantil, (III)
la empiesa demandante satisfaca a tiaves del bien aiiendado una necesidad
empiesaiial, como es el desaiiollo de su objeto social, y no una necesidad
peisonal, (III) el aiiendataiio no eia destinataiio final del bien aiiendado
poique el mismo eia empleado en el giio oidinaiio de sus negocios, y (IV) el
caictei empiesaiial de la ielacin implicaba que no haba desequilibiio de
ningn tipo entie las paites.
32
Resolucin 17928 de 26 de junio de 2003, de la Supeiintendencia de Industiia y comeicio.
El caso estudiado fue el siguiente: Multidimensionales S.A. (locataiio) celebi con Ifi
Leasing S.A. Compana de Financiamiento Comeicial (empiesa de leasing) un contiato
de leasing opeiativo sobie equipos infoimticos, los cuales fueion compiados poi la
empiesa de leasing a Hewlett Pakaid Colombia S.A. (vendedoi). El locataiio de estos no
pudo disfiutailos cabalmente debido a sus deficientes condiciones de calidad e idoneidad.
33
M.P. Cesai Julio Valencia Copete. Radicacin: 1999 04421. Recuiso de casacin dentio
del pioceso oidinaiio de Seivicio Aeieo del Vaupes - Selva LTDA contia Fbiica Estatal
de Aviacin de Kiev - AVIANT. El caso estudiado fue el siguiente: La Fbiica Estatal
de Aviacin de Kiev AVIANT (aiiendadoia) le aiiend a la Sociedad Seivicio Aeieo
del Vaupes - Selva Ltda (aiiendataiia) una aeionave de su piopiedad. La aiiendataiia se
dedicaba comeicialmente a piestai el seivicio de aviacin. En una ocasin, mientias la
aiiendadoia utilizaba la aeionave aiiendada paia desaiiollai sus actividades comeiciales
se piodujo un accidente que esta atiibuy a los defectos de fabiicacin de la aeionave.
365
El 7 de febieio de 2007, la Sala de Casacin Civil de la Coite Supiema de
Justicia, al ocupaise de una contioveisia sobie un contrato de compraventa
de semillas, inexplicablemente inaplic los ciiteiios que esta misma
coipoiacin expuso en la citada sentencia de 2005, paia establecei si la
ielacin juidica es o no de consumo
34
.
En efecto, considei la Coite que el actoi (compiadoi de las semillas) estaba
legitimado paia demandai diiectamente del pioductoi la gaianta mnima
piesunta, aunque no hubieie celebiado ningn contiato con el, poique eia
un consumidoi.
La decisin es sumamente discutible poique, a pesai de sei una decisin
que tuvo el mismo Magistiado Ponente de la sentencia de 2005 en la que
se decantaion los ciiteiios paia identificai las ielaciones de consumo,
se apait de estos y pas poi alto (I) que el demandante eia un agiicultoi
piofesional, es decii, un empiesaiio, (II) que no eia destinataiio final de los
pioductos adquiiidos sino que pensaba tiansfoimailos y deiivai un piovecho
econmico de ellos.
El 30 de abiil de 2009, la Sala de Casacin Civil de la Coite Supiema de Justicia
estudi la iesponsabilidad civil dentio de un contrato de compraventa
35
.
De la sentencia se destaca que la compia iealizada poi la demandante
es tpica de consumo, poi lo que la Coite puso de piesente que estas no
siempie son contiactuales poique emanan de una relacin (la de consumo)
especialmente regulada por el ordenamiento y que liga a personas que, incluso,
no han celebrado contrato alguno, como puede acontecer con el fabricante y
el ltimo adquierente, o cuando la vctima es un consumidor no adquirente
(como los parientes o acompaantes de ste). Poi lo tanto, se desdibuja o
34
M.P. Cesai Julio Valencia Copete. Radicacin: 1999 00097. Recuiso de casacin dentio
del pioceso oidinaiio de Tobas Assis Contieias contia Semillas Andiee Agicola LTDA.
El caso estudiado fue el siguiente: Tobas Assis Contieias (agiicultoi piofesional) adquiii
en concesionaiios autoiizados poi Semillas Andiee Agicola LTDA (pioductoi), 469
bultos de semillas de soigo paia cultivai 395 hectieas de teiieno. El cultivo fue infeiioi
al iendimiento ptimo del pioducto, lo que el demandante atiibuy a su mala calidad.
35
M.P. Pedio Octavio Munai Cadena. Radicacin: 1999 00629. Recuiso de casacin dentio
del pioceso oidinaiio de Maigy Maia Manasse Vaigas contia Pioductos Natuiales de
Cajic S.A. La Alqueia. El caso estudiado fue el siguiente: Maigy Maia Manasse Vaigas
(consumidoi) compi en un establecimiento comeicial una bolsa de leche pioducida poi
Pioductos Natuiales de Cajic S.A. La Alqueia (pioductoi). El pioducto, poi no sei apto
paia el consumo humano, le piodujo, segn la demandante, una peidida de la visin en
un 70, entie otios danos y peijuicios.
366
atena en estos asuntos la importancia de la distincin entre responsabilidad
contractual y extracontractual al punto de ser irrelevante.
El 15 de julio de 2009 fue expedida la Ley 1328 de 2009, cuyo ttulo piimeio
iegula el Regimen de Proteccin de los Consumidores Financieros
en las ielaciones que estos lleven a cabo con las entidades vigiladas poi
la Supeiintendencia Financieia de Colombia. Esa noimativa define los
conceptos de cliente, usuaiio y cliente potencial, los cuales engloban la
nocin de Consumidoi financieio
36
, es decii, toda peisona consumidoia en
el sistema financieio, aseguiadoi o del meicado de valoies
37
.
Cliente, se define como la persona natural o jurdica con quien las entidades
vigiladas establecen relaciones de origen legal o contractual, para el suministro
de productos o servicios, en desarrollo de su objeto social
38
, usuaiio es la
persona natural o jurdica quien, sin ser cliente, utiliza los servicios de una
entidad vigilada, y cliente potencial se identifica como la persona natural
o jurdica que se encuentra en la fase previa de tratativas preliminares con la
entidad vigilada, respecto de los productos o servicios ofrecidos por esta.
Poi el contiaiio, las contiapaites del consumidoi financieio son las entidades
vigiladas, es decii, aquellas que estn sometidas a inspeccin y vigilancia de
la Superintendencia Financiera de Colombia.
El 22 de julio de 2010 la Sala de Casacin Civil de la Coite Supiema de Justicia
iesolvi un caso ielacionado con un contrato de prestacin de servicios
mdicos
39
. En esa opoitunidad se afiim que la contiatacin masiva no
es extiana a la piestacin de los seivicios de salud, lo que ha ampliado,
despeisonalizado y hecho ms compleja la ielacin medico paciente.
Sostuvo la sentencia que los seivicios medicos son de consumo, a los que les
son aplicables las disposiciones del Estatuto del Consumidoi y las noimas
especiales peitinentes.
36
Liteial d del aitculo 2 de la Ley 1328 de 2009.
37
Aitculo 1 de la Ley 1328 de 2009.
38
Liteial a del aitculo 2 de la Ley 1328 de 2009.
39
M.P. Pedio Octavio Munai Cadena. Radicacin: 2000 00042. Recuiso de casacin
dentio de pioceso oidinaiio de Maia evelia Coites de Villalba y otios, contia Clnica de
Fiactuias y Oitopedia LTDA. El caso estudiado fue el siguiente: Aituio Villalba Coites
(consumidoi) falleci luego de una opeiacin quiiigica que le fue piacticada en la
Clnica de Fiactuias y Oitopedia LTDA (piestadoi de seivicios medicos opeiatoiios).
Maia Evelia Coites de Villalba y otios familiaies de la vctima demandaion al piestadoi
de seivicios medicos paia que se les indemnizaian los peijuicios causados con la mueite
del paciente.
367
El 12 de octubie de 2011 se piofiii la Ley 1480 de 2011, nuevo Estatuto
del Consumidor, el cual est vigente desde el 12 de abiil de 2012. Uno de
los aspectos significativos de esta noima consiste en la piecisin conceptual
de los elementos subjetivos que identifican una ielacin de consumo. En
efecto, el consumidoi o usuaiio es [t]oda persona natural o jurdica que,
como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto,
cualquiera que sea su naturaleza para la satisfaccin de una necesidad
propia, privada, familiar o domstica y empresarial cuando no est ligada
intrnsecamente a su actividad econmica. Se entender incluido en el
concepto de consumidor el de usuario
40
, el pioductoi es quien de manera
habitual, directa o indirectamente, disee, produzca, fabrique, ensamble o
importe productos. Tambin se reputa productor, quien disee, produzca,
fabrique, ensamble, o importe productos sujetos a reglamento tcnico o medida
sanitaria o fitosanitaria
41
, y el meio expendedoi o vendedoi es quien de
manera habitual, directa o indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o
comercialice productos con o sin nimo de lucro
42
.
Como puede apieciaise, el legisladoi piecis los conceptos aludidos, sobie
todo el de consumidoi en un sentido muy similai, poi no decii exacto, al de la
sentencia de 2005 de la Sala de Casacin Civil de la Coite Supiema de Justicia
pieviamente citada.
De todo lo expuesto es necesaiio concluii que, segn el maico juidico hoy
vigente, el piimei elemento que debe cumpliise paia que el pacto aibitial sea
abusivo consiste en veiificai si la ielacin es o no de consumo. No obstante,
ello no impide aplicai los efectos de esta clusula abusiva en los contratos
asimtricos entie empiesaiios o no consumidoies, poique, como se ha
expuesto, el caictei abusivo de los negocios juidicos aibitiales no es ni
puede sei exclusivo de las ielaciones de consumo.
z.z Dv Ios to:un:os vou nouvsI
Segn el contenido de las noimas de consumo, el segundo iequisito que debe
cumpliise paia aplicai los efectos de las clusulas abusivas consiste en que
el contiato haya sido piedispuesto poi el empiesaiio, es decii, que sea de
adhesin.
40
41
42
368
La doctiina y la juiispiudencia mundial han debatido incesantemente el
supuesto quebiantamiento del piincipio de la autonoma piivada que se
piesenta con la pieteimisin de la negociacin y la potestad unilateial de
iedactai las clusulas negociales en los contiatos poi adhesin, coiielativa a la
nica posibilidad del adheiente de aceptai o iechazai los teiminos geneiales
piedispuestos. Sin embaigo, la polemica puede zanjaise paicialmente a favoi
de la fueiza vinculante de este tipo de acueidos de voluntades, debido a que
todo contiato tiene que sei debidamente aceptado poi sus paites sin que sea
menestei que ambas lo hubieien discutido pieviamente. En efecto, aunque
pueden piesentaise abusos de la posicin de dominio que el piedisponente
ostenta en el contiato, la lucha contra las clusulas abusivas no debe ser
confundida con la contratacin predispuesta, pues las primeras slo exhiben
el aspecto patolgico de la segunda
43
.
Es impoitante no peidei de vista que en Colombia las clusulas abusivas
han sido aplicadas (de acueido con ciiteiios doctiinales y juiispiudenciales
y dado que antes no existan noimas que iegulaian integialmente el tema) en
todos los contiatos poi adhesin, independientemente de que fueian o no de
consumo. En efecto, la juiispiudencia nacional ha senalado que no pueden
producir efectos aquellas clusulas que conducen a desconocer una obligacin
esencial del contrato. En efecto, en tales casos se afecta la causa y se desconoce
la esencia misma del vnculo obligatorio, pues en caso de contradiccin entre
la obligacin fundamental y una clusula que elimina la responsabilidad por
incumplimiento de ella, debe prevalecer aqulla
44
.
Poi su paite, la doctiina colombiana ha senalado que ciertas clusulas
pueden ser consideradas como ilegales por contrariar disposiciones de carcter
imperativo, mientras que otras pueden ser ineficaces o invlidas por ser abusivas
per se, esto es, cuando su contenido mismo no es aceptable para el ordenamiento
jurdico, en razn de los injustificados desequilibrios que conlleva
45
.
43
STIGLITZ, Ruben. Contiato de consumo y clusulas abusivas, Revista Contexto, No. 9,
1999, Bogot, Univeisidad exteinado de Colombia, p. 34.
44
Cfi. Laudo aibitial de 15 de agosto de 2006, cuyo tiibunal aibitial (dentio del Centio
de Aibitiaje y Conciliacin de la Cmaia de Comeicio de Bogot) integiado poi Joige
Eduaido Naivez, Lisandio Pena Nossa y Rodiigo Palau Eiazo, iesolvi las contioveisias
entie CELCENTER y COMCEL. Tambien el laudo aibitial de 23 de maizo de 2008,
tiibunal aibitial integiado poi Cailos Jaiamillo Scholls, Gabiiel Aiango y Juan Pablo
Cidenas, dentio de las contioveisias sobie contiatos de agencia meicantil y distiibucin
de CONCELULAR y COMCEL.
45
SUESCN DE ROA, Felipe. Contiol judicial de las clusulas abusivas en Colombia:
Una nueva causal de nulidad, Revista de Derecho Privado, No. 41, septiembie de 2009,
Univeisidad de los Andes, p. 9.
369
Es ielevante el ciiteiio establecido poi la Diiectiva Euiopea de 1993i13 CEE
sobie Clusulas Abusivas en Contiatos Celebiados con Consumidoies, pues
supeia las dificultades que suigen al momento de aveiiguai si un contiato
en paiticulai es o no de adhesin, pues los piesume como tales en todas las
ielaciones de consumo, poi lo que el piofesional tiene la caiga de piobai lo
contiaiio.
La aplicacin de las clusulas abusivas en los contiatos de consumo se
encuentia totalmente justificada, en la medida que en estos se piesenta un
desequilibiio en contia del adheiente y en peijuicio del piedisponente, pues
este ltimo puede abusai del podei que dispone e incluii, poi ejemplo, un
pacto aibitial abusivo
46
.
Segn el iegimen intioducido poi la Ley 1480 de 2011, nuevo Estatuto
del Consumidoi, el iegimen de las clusulas abusivas es un mecanismo
de pioteccin contiactual, esto es, uno de los deiechos que gozan los
consumidoies y que se aplica exclusivamente a los contiatos poi adhesin
47
.
La misma noimativa define al contiato de adhesin como [a]quel en el que
las clusulas son dispuestas por el productor o proveedor, de manera que el
consumidor no puede modificarlas, ni puede hacer otra cosa que aceptarlas
o rechazarlas.
En el mismo sentido se ubican en las noimas especiales de pioteccin al
consumidoi financieio (Ttulo I de la Ley 1328 de 2009), las cuales definen a
los acueidos de adhesin como aquellos elaborados unilateralmente por la
entidad vigilada y cuyas clusulas y/o condiciones no pueden ser discutidas
libre y previamente por los clientes, limitndose estos a expresar su aceptacin
o a rechazarlos en su integridad
48
.
Vale decii que el contenido del contiato piedispuesto unilateialmente, como
se vei en el acpite siguiente, no puede sei omnmodo ni abusivo, no slo
poique sus clusulas se inteipietain a favoi del consumidoi-adheiente y
en caso de dudas se inaplicain las noimas que le sean desfavoiables
49
, sino
poique no pueden incluii clusulas abusivas.
Es impoitante tenei claio que las clusulas de los contiatos de adhesin en
los contiatos de consumo pieiden vigoi juidico cuando sean abusivas peio
46
STIGLITZ, R. Contiato de consumo y clusulas abusivas. Op. cit., p. 40.
47
Aitculo 3.1.6 de la Ley 1480 de 2011.
48
Liteial f del aitculo 2 de la Ley 1328 de 2009.
49
Aitculos 4 y 34 de la Ley 1480 de 2011.
370
tambien sein ineficaces de pleno deiecho cuando incumplan los siguientes
iequisitos: (I) Que esten iedactadas en castellano, (II) Que se hubieie
infoimado de maneia suficiente, anticipada y expiesa al consumidoi sobie
su existencia, efectos y alcances, (III) Que sean concietas, claias y completas,
(IV) Que los caiacteies de los contiatos esciitos sean legibles a simple vista
y no incluyan espacios en blanco, y (V) Que se le explique al aseguiado-
adheiente la cobeituia, las exclusiones y las gaiantas aplicables, y, adems,
se le entiegue con anticipacin el clausulado, si es del caso
50
.
En consecuencia, atendiendo el estiecho maigen noimativo establecido
poi las noimas especiales que actualmente iegulan la pioteccin de los
consumidoies, el segundo elemento que debe cumpliise paia que el pacto
aibitial sea abusivo en las ielaciones de consumo, consiste en que se haya
acoidado en un contiato de adhesin. Sin embaigo, ello no impide que una
clusula de este estilo sea ineficaz de pleno deiecho poi incumplii los 5
iequisitos geneiales ielatados en el piiafo anteiioi
As mismo, los valiosos ciiteiios cieados poi la juiispiudencia y la doctiina,
anteiioies a las noimas de consumo, peimiten valoiai negativamente el
pacto aibitial abusivo ms all de los contiatos de consumo, es decii, en
cualquiei contiato de adhesin, siempie que se establezca, caso poi caso,
que dicha estipulacin es fehacientemente abusiva paia la paite debil de la
ielacin juidica. Sostenei una tesis contiaiia no significaia nada distinto
a botai poi la boida toda la expeiiencia nacional sobie el tema, constiuida
coheientemente a tiaves del paso de los anos.
z. DvI tnuKt:vu nsusIvo ovI vnt:o nusI:unI
Segn las noimas de consumo hoy vigentes, el ltimo elemento que debe
ieunii una clusula aibitial paia que sea ineficaz de pleno deiecho, consiste
en su caictei abusivo.
Hay que tenei claio que el desequilibiio injustificado y giave que caiacteiiza a
las clusulas abusivas es poi antonomasia de oiden noimativo y no econmico,
es decii, tiene que vei con la coiiespondencia que se piesenta entie los
deiechos y obligaciones de las paites y no de los valores patrimoniales en
juego ni con la justeza de la contraprestacin recibida a cambio de los bienes
y servicios
51
.
50
51
ROPPO, Vicenzo. El contrato de dos mil. Ensayos de la Revista de Derecho Privado. Op.
cit., p. 49.
371
Antes de la expedicin de la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidoi) y
del Ttulo I de la Ley 1328 de 2009 (Estatuto del Consumidoi Financieio),
Colombia solamente contaba con noimas dispeisas sobie las clusulas
abusivas (piincipalmente la Ley de Seivicios Pblicos, No. 142 de 1994
y el Estatuto Oignico del Sistema Financieio, Decieto 663 de 1993), y
poi lo tanto, las pievisiones ielevantes sobie las mismas se encontiaban
en la doctiina y la juiispiudencia, segn las cuales no basta cualquiei
desequilibiio entie las paites paia que pueda consideiaise que la clusula
que lo engendia es abusiva, poi el contiaiio, ese desequilibiio tiene que sei
manifiesto, significativo, giave, y debe constataise en cada caso, pudiendo
el piofesional (o la paite fueite de la ielacin si se tiata de un contrato
asimtrico entie empiesaiios o no consumidoies) acieditai la inexistencia
del mismo, lo cual debei estableceise segn todos los inteieses en juego
de las paites
52
.
Segn la Diiectiva 93i13 CEE, sobie Clusulas Abusivas en los Contiatos
Celebiados con Consumidoies
53
, son abusivas las clusulas contractuales
que no se hayan negociado individualmente y que, pese a las exigencias de la
buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante
entre los derechos y obligaciones de las partes
54
. As mismo, establece de
maneia ejemplificativa, que sein abusivas aquellas clusulas que tengan poi
objeto o efecto suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o
de recurso por parte del consumidor, en particular obligndoles a dirigirse
exclusivamente a una jurisdiccin de arbitraje no cubierta por las disposiciones
jurdicas
55
. La citada Diiectiva iemata diciendo que las clusulas senaladas
en ella (como, poi ejemplo, el pacto aibitial) no son automticamente
abusivas, pues el desequilibiio giave e injustificado del que pueden padecei
debe apieciaise teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que
sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebracin del
mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebracin, as como
52
Cfi. ALPA, Guido. El deiecho de los consumidoies: Un laboiatoiio paia los juiistas,
Revista de derecho privado, No. 15, 2008, Bogot, Univeisidad Exteinado de Colombia,
p. 23. Tambien STIGLITZ, Ruben. Contiato de consumo y clusulas abusivas. Op. cit.,
p. 34.
53
El 25 de octubie de 2011 fue expedida la Diiectiva 2011i83iUE sobie los deiechos de los
consumidoies. Sin embaigo, sobie ella no se hacen comentaiios poique no modific el
iegimen comunitaiio euiopeo sobie clusulas abusivas.
54
Aitculo 3 de la Diiectiva.
55
Anexo de la Diiectiva
372
todas las dems clusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa,
entie otios aspectos
56
.
As mismo, contina la Diiectiva, en la apreciacin de la buena fe hay
que prestar especial atencin a la fuerza de las respectivas posiciones de
negociacin de las partes, a si se ha inducido en algn modo al consumidor a
dar su acuerdo a la clusula y a si los viene se han vendido o los servicios se
han prestado a peticin especial del consumidor; que los profesionales pueden
cumplir la exigencia de buena fe tratando de manera leal y equitativa con la
otra parte, cuyos intereses legtimos debe tener en cuenta
57
.
Lo anteiioi peimite iefoizai la tesis de que las noimas de consumo no pueden
inteipietaise en el sentido de consideiai, en todos los casos y sin matices, que
los pactos aibitiales de consumo son abusivos en todos los casos.
Si se miia con detenimiento la Ley 1480 de 2011, esta consagia una clusula
abusiva geneial y vaiias clusulas abusivas especficas, y entie estas ltimas
est el pacto aibitial en las ielaciones de consumo. La clusula abusiva geneial
es la que pioduce un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor
y afecta el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus
derechos. [P]ara establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, sern
relevantes todas las condiciones particulares de la transaccin particular
que se analiza
58
. Poi su paite, el negocio juidico de aibitiaje de consumo
se piohbe en los siguientes teiminos: Son ineficaces de pleno derecho las
clusulas que () [o]bliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral
59
.
El Estatuto de Pioteccin al Consumidoi Financieio (Ttulo I de la Ley 1328 de
2009) tiene una oiientacin similai, poique establece como clusulas abusivas
geneiales, las que: prevean o impliquen limitacin o renuncia al ejercicio de
los derechos de los consumidores financieros
60
. Adems, la Supeiintendencia
Financieia, en aplicacin de la facultad confeiida poi el mismo estatuto
paia establecei de manera previa y general clusulas y picticas abusivas,
expidi la Ciiculai Exteina No. 39 de 6 de septiembie de 2011, mediante
la cual senal como ejemplos de la mencionada clusula geneial abusiva,
poi desconocei el derecho de defensa de los consumidores financieros, las
estipulaciones que impongan la obligacin de utilizar de manera exclusiva
56
Aitculo 4 de la Diiectiva
57
Consideiaciones de la Diiectiva.
58
59
Numeial 12 del aitculo 43 de la Ley 1480 de 2011.
60
Liteial a del aitculo 1 de la Ley 1328 de 2009.
373
un determinado mecanismo alternativo de solucin de conflictos para resolver
las controversias entre consumidores financieros y entidades vigiladas.
Sin duda, el caictei abusivo del pacto aibitial es un tema sumamente
pioblemtico y complejo, no slo poi involuciai la tensin entie la eficacia
del negocio juidico que habilita a los ibitios paia decidii el conflicto y la
pioteccin de la paite debil del contiato, sino poique tambien, una aplicacin
geneializada del mismo, pone en tela de juicio y asesta un golpe sustancial
a la existencia del aibitiaje como mecanismo alteinativo de solucin de
contioveisias. La doctiina nacional no ha sido extiana a la pioblemtica y ha
expuesto ciiteiios en sentidos diveisos.
Duiante la vigencia de la Constitucin Poltica de 1886, Eniique Gaviiia
Gutieiiez sostena que en los contratos por adhesin impuestos por empresas
que disfrutan monopolio de hecho o de derecho y cuyos productos o servicios
sean esenciales para la subsistencia, cabra la validez de la clusula
compromisoria all pactada, en cuanto ella implique para el contratante dbil
la necesidad de someterse a una justicia privada tan excesivamente onerosa,
que en la prctica equivalga a un verdadero caso de denegacin de justicia por
imposibilidad de pagar su costo
61
.
Nestoi Humbeito Maitnez Neiia y Gilbeito Pena Castiilln sostienen que
el pacto aibitial en los contiatos poi adhesin no es de poi s abusivos en
la medida en que [antes de los estatutos de pioteccin al consumidoi] no
existen normas imperativas que lo piohban
62
.
Julio Benetti Salgai, haciendo iefeiencia al aibitiaje en los contiatos de
aiiendamiento, sostiene que la paite debil de la ielacin (el aiiendataiio)
est obligado a aceptai el pacto aibitial que le impone su contiapaite y poi
tanto permitir la clusula compromisoria sin ningn control estatal puede
conducir a situaciones aberrantes en la prctica
63
.
Joige Heinn Gil Echeveiii sostiene que una clusula arbitral nunca puede
entenderse como violatoria del principio de libre acceso porque precisamente
su suscripcin tiene un efecto contrario: abre las puertas de la justicia arbitral,
la cual puede ser tomada libremente y en todo momento por cualquiera de los
61
GAVIRIA GUTIRREZ, Eniique. Lecciones de derecho mercantil, Medelln, Biblioteca
juidica dike, 1987, p. 450.
62
MARTNEZ NEIRA, Nestoi Humbeito y PENA CASTRILLN, Gilbeito. Pacto arbitral
y arbitramento en conciencia, Bogot, Temis, Monogiaf as Juidicas, 1988, p. 72.
63
BENETTI SALGAR, Julio. El arbitraje en el derecho colombiano, Temis, Bogot, 2001,
segunda edicin, p. 109
374
contratistas sin que la contraparte, aun tratndose de la parte profesional
o quien dict la clusula compromisoria, pueda oponerse. Por lo anterior
resulta contradictorio hablar de un supuesto bloqueo al acceso a la justicia
64
.
William Namen Vaigas afiima que [e]l pacto arbitral puede ser acordado ()
en negocios jurdicos en masa, estndar, patrn, global, tipo, o en condiciones
generales de contratacin
65
.
Eduaido Silva Romeio sostiene que poi iegla geneial la clusula
compromisoria en contratos de adhesin debera ser, salvo circunstancias
excepcionales, vlida
66
.
Einesto Rengifo defiende el pacto aibitial en los contiatos de adhesin,
inclusive aquellos celebiados poi consumidoies, poique se tiata de veidadeios
acueidos y, poi lo tanto, todas sus clusulas son obligatoiias paia las paites:
[N]o por el hecho de aparecer una clusula compromisoria en un contrato
de adhesin ella es nula; la nulidad existira si la clusula es abusiva, esto
es, si expresa una ventaja desproporcionada a favor del piedisponente, y
adems, no est cerrada la posibilidad de ocurrir [sic] a la justicia ordinaria
si la parte dbil no consigna las sumas decretadas por el tribunal arbitral y la
otra tampoco lo hace por el total, poique uno de los casos por los cuales se
extinguen los efectos de la clusula compromisoria es la no consignacin de los
honorarios fijados, as mismo, si la clusula arbitral slo fija para aquellas
diferencias que surjan en cuanto a la interpretacin del clausulado del contrato
(no en cuanto a la liquidacin, por ejemplo), el arbitramento sera sin cuanta
y el argumento de la onerosidad de la justicia arbitral se caera de su peso. Si
el costo de un arbitramento sin cuanta fuera bastante bajo, esto permitira el
acceso de sectores menos favorecidos de la sociedad colombiana a la justicia
arbitral, tambien sostiene que no basta que una de las paites de la ielacin
padezca de debilidad paia que el pacto aibitial automticamente se tenga
poi abusivo, poique en los contratos de derecho privado, an con clusulas
generales predispuestas por una de las partes, la clusula compromisoria vale
en tanto y en cuanto no sea abusiva. Segn este autoi, podia piesentaise
abuso de la mencionada clusula cuando, poi ejemplo, el escogimiento de
64
GIL ECHEVERRY, Joige Heinn. El pacto aibitial y los contiatos de adhesin, Revista
jurisconsulta: Aspectos cruciales del arbitraje, No. 5, p. 8
65
NAMN VARGAS, William. El pacto aibitial. Op. cit., p. 191.
66
SILVA ROMERO, Eduaido. Reflexiones sobie el contiato de aibitiaje. Algunas
confusiones aliededoi del aibitiaje en deiecho colombiano, Estudios de derecho civil,
obligaciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa, 40 aos de rectora
1963-2003, T. III, Bogot, Univeisidad Exteinado de Colombia, piimeia edicin, 2003,
p. 307.
375
los tres rbitros lo haga el piedisponente del contiato, o que el iecuiso de
anulacin en contia del laudo solamente pueda inteiponeise poi este
67
.
Poi otio lado en la juiispiudencia nacional se encuentian pocos piecedentes
que se ocupen de casos concietos en los que se expongan ciiteiios destacados
paia establecei el caictei abusivo del pacto aibitial
68
. En cuanto a decisiones
geneiales puede citaise el pionunciamiento de inexequibilidad de los
aitculos 35, 36 y 37 de la Ley 546 de 1999, que peimitan a las entidades
financieias que concedan cieditos paia adquisicin y constiuccin de
vivienda incluii pactos aibitiales en estos contiatos poi adhesin, paia que
se tiamitaian piocesos ejecutivos sobie estas obligaciones
69
. La Coite fue
claia en adveitii que su decisin no significaba una piosciipcin absoluta y
automtica del compiomiso y de la clusula compiomisoiia, lo que censui
fue que la paite ms fueite de la ielacin juidica impusieia dicho mecanismo
alteinativo de solucin de conflictos, pues es muy probable que la parte que
se ha visto obligada a acudir a la justicia arbitral por fuerza de las aludidas
circunstancias de debilidad- desconozca su legitimidad.
Poi el contiaiio, la juiispiudencia foinea se ha ocupado de casos concietos
y ha fijado ciiteiios paia establecei el caictei abusivo de los pactos aibitiales
en las ielaciones de consumo, como sucedi el 10 de eneio de 2012 en una
sentencia piofeiida poi la Coite Supiema de Justicia de los Estados Unidos
en el caso COMPUCREDIT CORP Vs. GREENWOOD
70
.
67
RENGIFO, Einesto. Del abuso del derecho al abuso de la posicin dominante, segunda
edicin, Bogot, Univeisidad Exteinado de Colombia, 2004, pp. 280, 282, 285 y 293
68
Uno de los pocos piecedentes que iesuelven casos concietos es la sentencia piofeiida
poi la Seccin Teiceia del Consejo de Estado el 20 de junio de 2002, M.P. Ricaido Hoyos
Duque, expediente: 110010326000200000401 (19.488), que iesolvi un iecuiso de
anulacin del laudo aibitial que puso fin a las contioveisias de Consultoia Oscai G.
Giimaux y Asociados S.A.T. y CITECO consultoia S.A. (convocantes-iecuiientes) contia
el Distiito Capital de Bogot (convocada). Bajo el ampaio de la causal octava del aitculo
163 del Decieto 1818 de 1998, el iecuiiente pietenda la anulacin del laudo poique la
clusula compiomisoiia haba sido piedispuesta en el contiato poi la administiacin y,
poi lo tanto, eia absolutamente nula. La aigumentacin fue iechazada con iazn poi
el Consejo de Estado, poique los contiatos de la administiacin, a difeiencia de los de
deiecho piivado, son esencialmente de adhesin.
69
Sentencia C-1140 de 2000 la Coite Constitucional.
70
Coite Supiema de los Estados Unidos, No. 10-948, decisin de 10 de eneio de 2012. El
ponente de la decisin fue Antonin Scalia, en la que Sotomayoi y Kagan susciibieion
un voto concuiiente agiegando aigumentos paia iefoizai la decisin de la mayoia,
y Ginsbuig fue decidente, sosteniendo la no aibitiabilidad de las violaciones sobie el
CROA. El caso estudiado fue el siguiente: Gieenwood (consumidoi) celebi un contiato
de ciedito especial con Compuciedit (piofesional), el cual inclua un pacto aibitial
376
La Coite Supiema de Estados Unidos adviiti que el Estatuto Aibitial
Noiteameiicano (FAA, o sea Federal Arbitration Act) fue piofeiido hace casi
un siglo con el fin de evitai la hostilidad judicial contra el arbitraje y centi la
polemica en una disposicin del CROA, segn la cual el piestadoi del seivicio
debe manifestaile al consumidoi que tiene derecho u demundur () por las
violaciones del estatuto.
En efecto, sostuvo que cuando el Congieso de los Estados Unidos apiob en
1996 el estatuto llamado CROA, los contiatos de aibitiaje con consumidoies,
piincipalmente en los de seivicios financieios, no eian excepcionales y
su implementacin haba aumentado, poi lo que si el legislativo hubieie
queiido piohibii el aibitiaje de estos asuntos lo hecho expiesamente, y no
bajo el mencionado derecho a demandar las violaciones del Estatuto. En
consecuencia, como el CROA no piohbe expiesamente que las ieclamaciones
poi las violaciones del mismo se decidan mediante aibitiaje, el pacto aibitial
es vlido y, poi lo tanto, debe cumpliise y ievocaise las decisiones de instancia
que estimaion lo contiaiio.
Sin duda, este piecedente judicial iesulta muy valioso a la hoia de pondeiai
caso poi caso el eventual abuso de una clusula aibitial acoidada dentio de una
ielacin de consumo o cualquieia otia con asimetia de paites. Es significativo
que, en palabias de la Coite noiteameiicana, el deiecho de los consumidoies
a demandai las violaciones del estatuto CROA puede sei satisfecho a tiaves de
la convocatoiia del iespectivo tiibunal aibitial, si as lo acoidaion las paites.
Poi el contiaiio, la doctiina mayoiitaiia estadounidense s se ha mostiado
paiticulaimente duia con los pactos aibitiales obligatoiios en los contiatos
de consumo (mandatory binding arbitration), debido a que, en su juicio,
obligatoiio iespecto de las contioveisias individuales o colectivas deiivadas del mismo.
Ese contiato especial de ciedito est iegulado poi un estatuto denominado, segn sus
poi sus siglas en ingles, CROA, que significa Credit Repair Organizations Act, y tiene poi
objeto(I) mejorar el reporte, la historia o calificacin crediticia de cualquier consumidor;
o (II) la prestacin de asesoramiento o asistencia a cualquier consumidor con respecto a
cualquier actividad o servicio descrito en el contrato. El consumidoi y otios sujetos que
tenan contiatos similaies, piesentaion una accin de clase en contia del piofesional,
piincipalmente, poi violacin del CROA. El piofesional piesent una mocin con el fin
de que se aplicaia la clusula aibitial convenida poi las paites y la contioveisia fueia
llevada a aibitiaje, peticin que fue iechazada poique, a juicio de la piimeia instancia, la
clusula aibitial no haca impiocedente la accin de clase, toda vez que las ieclamaciones
poi violacin de CROA no son aibitiables. Esa decisin fue confiimada poi la Coite de
Apelaciones del Noveno Ciicuito de los Estados Unidos, en segunda instancia, la cual
deteimin que el deiecho a demandai las violaciones que se cometan poi violaciones al
estatuto deben sei iesueltas poi una coite judicial.
377
el arbitraje obligatorio cierra efectivamente al consumidor las puertas de los
estrados judiciales
71
. Segn estos ciiteiios, se abogan poique no se acuda
al aibitiaje obligatoiio sino que sea cieado un sistema aibitial especial de
consumo, menos foimal, donde los ibitios sean pagados poi el Estado y no
poi las paites, lo que eneivaia el caictei abusivo del pacto piedispuesto,
debido a que el consumidoi no estaia en la obligacin de sufiagai los
honoiaiios de los ibitios
72
.
Tambien se afiima la invalidez geneial de todas las clusulas aibitiales en los
contiatos de consumo, poique a tiaves de ellas los empiesaiios logian impedii
que el consumidoi acceda efectivamente a la administiacin de justicia paia
defendei sus deiechos
73
, no solamente individuales sino tambien colectivos
74
.
Paia sostenei lo anteiioi se han iealizado vaiios estudios empiicos sobie
las clusulas aibitiales en contiatos de consumo, ms utilizadas poi las
empiesas
75
.
Esos ieclamos doctiinales han desembocado, finalmente, en un pioyecto de
ley que hasta el momento no ha tenido mayoi iesultado en el Congieso de
los Estados Unidos. Se tiata de una iefoima al Estatuto Aibitial (FAA), bajo
71
Paia un estudio poimenoiizado de las clusulas aibitiales incluidas en los contiatos
de adhesin con consumidoies, cfi. LINDA DEMAINE y DEBORAH HENSLER,
Volunteiing to aibitiate thiough piedispute aibitiation clauses: The aveiage consumeis
expeiience, Law and contemporary problems, Vol. 67, No.1i2, Wintei-spiing 2004, Duke
Univeisity School of Law, pp. 55-74.
72
STERNLIGHT, Jean. Cieepin mandatoiy aibitiation. Is it just, Stanford Journal of Law,
abiil de 2005, Vol. 57, No 5, pp. 1673 y 1674.
73
Puede sei consultado el iepoitaje de piimeia pgina publicado el 16 de junio de 2008 poi
la ievista Business Week, titulado con el sugestivo nombie Banks vs. consumeis. (Guess
who wins), disponible en http://www.businessweek.com/magazine/content/08_24/
b4088072611398.htm (ltima consulta: 10 de abiil de 2012), as como el aitculo de
David Lazaius publicado en Los Angeles Times el 13 de eneio de 2012, llamado Give
the consumeis theii day in couit, disponible en http://articles.latimes.com/2012/jan/13/
business/la-fi-lazarus-20120113 (ltima consulta: 10 de abiil de 2012) el cual ciitica la
decisin de la Coite Supiema de Justicia de los Estados Unidos de consideiai que el
CROA, al daile el deiecho al consumidoi a demandai poi las violaciones del Estatuto,
no puede inteipietaise como una piosciipcin de las clusulas aibitiales en estos temas.
74
STERNLIGHT, Jean y JENSEN, Elizabeth. Using aibitiation to eliminate consumei class
actions: Efficient Business piactice oi unconscionable abuse, Law and contemporary
problems, Duke Univeisity School of Law, wintei-spiing, 2004, Vol. 67, No. 1i2, pp. 75,
76, 86 y 103
75
EISENBERG, Theodoie, MILLER Geofiey y SHERWIN, Emily. Aibitiations summei
soldieis: An empiiical study of aibitiation clauses in consumei and nonconsumei
contiacts, University of Michigan Journal of Law Reform, Vol. 41, pp. 874 y ss.
378
el nombie de Arbitration Fairness Act, la cual tendia como objeto iegulai los
casos especficos en que es abusivo el pacto aibitial
76
.
Paia ceiiai este acpite puede afiimaise que es incoiiecto piedicai el
caictei abusivo de cualquiei pacto aibitial que se acueide en todo contiato
de consumo o con asimetia de alguna de las paites, poique ese abuso
debe estableceise caso poi caso, veiificando si se vulneia o no el deiecho
constitucional que tienen los sujetos piotegidos a accedei a la administiacin
de justicia
77
. Sostenei lo contiaiio significaia un socavamiento contia la
fiimeza de los contiatos de adhesin y del aibitiaje, lo que no puede sei
aceptado desde ningn punto de vista.
Es ms apiopiado consideiai que, poi iegla geneial, el pacto aibitial es
plenamente eficaz independientemente de habei sido susciito dentio de un
contiato poi adhesin o uno de consumo, y, de maneia excepcional, cuando el
negocio juidico de aibitiaje engendie un veidadeio abuso en contia del sujeto
contiactual piotegido aplicai la ineficacia de pleno deiecho de esta clusula.
. IvvItntIn ov vIvo ovuvtuo ovI vnt:o nusI:unI
nsusIvo v Ins uvIntIovs ov tosumo
De acueido con lo expuesto y segn el tenoi de las leyes 1480 de 2011
78
y
1328 de 2009
79
, el pacto aibitial que iesulte abusivo es sancionado con una
figuia denominada ineficacia de pleno deiecho, la cual, prima facie, suscita
inteiiogantes iespecto de su veidadeio alcance, su asimilacin con otios
fenmenos juidicos de valoiacin negativa de los negocios juidicos, como
la invalidez (nulidades absolutas o ielativas) o la inexistencia, la competencia
de los jueces paia ieconoceila, entie otios aspectos pioblemticos.
Antes de que fueian expedidas estas noimas, la doctiina afiimaba que
las clusulas abusivas, sin impoitai que la ielacin juidica fueia o no de
consumo, podan padecei de nulidad poi ilicitud de la causa, debido a que se
piesentaba un abuso del deiecho y se desconoca el piincipio de buena fe
80
.
76
Es sugestivo el aitculo de opinin de Amalia Kesslei, publicada el 6 de maizo de 2012
en The New York Times bajo el ttulo Stuck in aibitiation, disponible en http://www.
nytimes.com/2012/03/07/opinion/stuck-in-arbitration.htmal?_r=2&ref#h[](ltima
consulta: 10 de abiil de 2012).
77
Aitculo 229 constitucional.
78
Aitculo 42.
79
Aitculo 11.
80
SUESCN DE ROA, Felipe. Contiol judicial de las clusulas abusivas en Colombia: Una
nueva causal de nulidad. Op. cit., p. 9.
379
Tambien se ha afiimado que se configuia una nulidad parcial imperativa
de las clusulas abusivas, en la que el contenido ilegal es iemplazado poi el
oidenamiento juidico
81
, y se ha iechazado la autonoma de la ineficacia de
pleno deiecho, poique en iealidad se tiata de una nulidad ielativa a veces
bajo aquel nombre de ineficacia con el cual se ha querido inadecuadamente
bautizar un remedio () que cualquier persona llamara nulidad
82
.
Segn esta postuia, al fin y al cabo, las clusulas abusivas seian nulas y
el extravagante recurso de la utilizacin del trmino ineficacia no puede
engaar a nadie
83
.
Es impoitante mencionai que algunos oidenamientos juidicos, como poi
ejemplo el italiano, han expeiimentado una evolucin en cuanto a los efectos
de las clusulas abusivas. En efecto, en una piimeia etapa este consagi
la ineficacia de las clusulas abusivas, peio, posteiioimente, tom paitido
poi una nulidad de proteccin () que opera slo a favor del consumidor
y puede ser declarada de oficio por el juez
84
. Dicho de otia maneia, el
oidenamiento de Italia pas de un rgimen sancionatorio de la ineficacia
al rgimen sancionatorio de la nulidad, nulidad que es relativa y parcial,
pues se trata de una nulidad de proteccin que puede ser invocada, o no, por
parte del consumidor, quien puede tambin invocar la ejecucin del contrato.
Es impoitante tenei en cuenta que, en piincipio e independientemente
del nombie con el que se bautice al efecto de las clusulas abusivas, no se
desconocen ni se coaitan las facultades del el juez (o el rbitro) paia
declarar de oficio la nulidad en cualquier etapa () al no existir preclusiones
o limitaciones
85
.
Sin embaigo, vale la pena ponei de piesente que la ineficacia de pleno
deiecho paiece tenei cieita autonoma y difeienciacin fiente a otias figuias,
en iazn a que cada vez ms el legisladoi la consagia como efecto de algunos
negocios juidicos impeifectos, como sucede en Fiancia
86
, Luxembuigo,
81
Ibdem, p. 13.
82
ROPPO, Vicenzo. El contrato de dos mil, Ensayos de la Revista de Derecho Privado. Op.
cit., p. 41.
83
Ibdem, p. 58.
84
ALPA, Guido. El deiecho de los consumidoies: un laboiatoiio paia los juiistas, Revista
de deiecho piivado, No. 15, 2008, Univeisidad Exteinado de Colombia, p. 23.
85
Ibdem, p. 25.
86
Aitculo L.132-1 del Cdigo Fiances del Consumo. Cfi. FRACOIS CHABAS. El iegimen
de clusulas abusivas en deiecho fiances. Op. cit., p. 114.
380
Espana, Biasil, Aigentina, Costa Rica, entie otios pases, con las clusulas
abusivas
87
.
La ineficacia de pleno deiecho no es una figuia extiana en el oidenamiento
juidico colombiano, poique no fue consagiada poi meia casualidad en el
aitculo 897 del Cdigo de Comeicio, como se evidencia de esta bieve iesena
histiica: En 1956 el Gobieino Nacional confoim una comisin iedactoia
del Cdigo de Comeicio, cuyo iesultado fue piesentado al Congieso de la
Repblica en 1958. Como ese pioyecto no fue estudiado poi el Congieso,
en 1968 se confoim otia Comisin que ievis el pioyecto de 1958, la cual
piesent otio pioyecto de Estatuto Comeicial que estableca la figuia de la
ineficacia de pleno deiecho peio no con plena autonoma, sino como una
institucin equivalente a la de la inexistencia, es decii, en ese pioyecto
ineficacia de pleno deiecho e inexistencia eian una misma cosa. En efecto,
segn ese boiiadoi, el negocio juidico poda caiecei de efectos juidicos poi
(i) ineficacia (lease inexistencia) o (i) poi invalidez (o sea, nulidades absolutas
o ielativas, en las que no se establecan noimas especiales y se iemita al
iegimen geneial del Cdigo Civil). Sin embaigo, el Congieso de la Repblica
modific la concepcin oiiginal del pioyecto de 1968, en lo que hoy es el
Cdigo de Comeicio vigente, as: (I) Estableci noimas especiales paia la
invalidez (nulidades absolutas y ielativas), debido a las cuales ya no habia
iemisin al Cdigo Civil, y (II) Les dio plena autonoma y distincin a la
inexistencia y a la ineficacia de pleno deiecho
88
.
En consecuencia, invalidez, inexistencia e ineficacia del pacto aibitial, as
como de cualquiei negocio juidico, son figuias difeientes, con connotaciones
piopias y paiticulaies.
En ese oiden de ideas, como caiacteisticas de la ineficacia de pleno deiecho
pueden iesenaise las siguientes: (I) Siempie afecta paicialmente al contiato
y nunca la totalidad del negocio, ya que su fin es salvailo
89
, (II) Aunque est
ieconocida expiesamente en el Cdigo de Comeicio
90
tambien tiene plenos
efectos en el deiecho civil, (III) Es difeiente y no puede confundiise con
la inexistencia ni con la invalidez de los negocios juidicos, (IV) Opeia de
maneia automtica, sin necesidad de pionunciamiento judicial, podando
87
STIGLITZ, R. Contiato de consumo y clusulas abusivas, No. 4 de 1999, Revista
Contexto, Univeisidad Exteinado de Colombia, p. 44.
88
ALARCN ROJAS, Feinando. La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurdicos,
piimeia edicin, Bogot, Univeisidad Exteinado de Colombia, 2011 pp. 117 y ss.
89
Ibdem, p. 27.
90
Aitculo 897 del C. Co.
381
aquellas clusulas que contiavengan el oidenamiento juidico como poi
ejemplo un pacto aibitial veidadeiamente abusivo, sin que ello le impida
al juez ieconoceila en cualquiei momento, de oficio o mediante peticin de
paite
91
, (V) Es insubsanable, debido a que no piocede iatificacin, (VI) Es
impiesciiptible
92
, y (VII) Es una sancin impuesta poi el oidenamiento en los
casos expiesamente senalados poi el.
Teniendo claios los anteiioies piesupuestos conceptuales, a continuacin se
examinan los efectos picticos de la ineficacia de pleno deiecho de la clusula
aibitial abusiva en las ielaciones de consumo, piimeio, a la luz del iecuiso
extiaoidinaiio de anulacin de laudos aibitiales y, luego, en los campos de la
nueva accin de pioteccin contiactual cieada poi la Ley 1480 de 2011.
.1 EI uvtuuso ov nuIntI ov Inuoos nusI:unIvs
El iecuiso extiaoidinaiio de anulacin de laudos aibitiales es un mecanismo
que peimite contiolai exclusivamente los eiioies de piocedimiento
cometidos duiante el pioceso aibitial, de acueido con las causales taxativas
consagiadas en la ley
93
.
El iecuiso de anulacin debe inteiponeise dentio de los cinco das posteiioies
a la notificacin del laudo, o dentio de los cinco das siguientes a la piovidencia
mediante la cual este se complementa, aclaia o coiiige, segn el caso.
De todas las causales piocedentes, solamente iesultan ielevantes paia los
efectos que se tiatan en este tiabajo los dos siguientes
94
: (I) La nulidad
absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilcita. Los dems
motivos de nulidad absoluta o relativa slo podrn invocarse cuando hayan
sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en
91
ALARCN ROJAS, Feinando. La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurdicos,
Op. cit., pp. 159, 160 y 161.
92
Ibdem, pp. 169 y 170.
93
En el aitculo 38 del Decieto 2279 de 1989, compilado poi el aitculo 163 del Decieto
1818 de 1998.
94
Hay que tenei en cuenta que en el Congieso de la Repblica suite timite legislativo
el Estatuto de Aibitiaje Nacional e Inteinacional, cuyo aitculo 41 consagia las nuevas
causales de anulacin, en las que contina siendo identica la actual causal octava, lo
cual no ocuiie con la piimeia, pues en el pioyecto de ley se estatuyo como motivo de
anulacin la inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto aibitial, as como la falta
de juiisdiccin o de competencia, que paia que puedan sei declaiadas poi el juez de la
anulacin debieion habeise foimulado en el iecuiso de ieposicin en contia del auto de
asuncin de competencia.
382
el transcurso del mismo, o causal primera
95
, y (II) Haber recado el laudo
sobre puntos no sujetos a la decisin de los rbitros o haberse concedido ms
de lo pedido, o causal octava
96
.
La causal primera de anulacin aniquila en su totalidad del laudo
97
y se
configuia cuando el pacto aibitial adolece de invalidez (nulidad absoluta o
ielativa).
Algunos consideian que esta causal no debeia existii poique supuestamente
iine con el pioceso aibitial e impide que se tome una decisin cabal poi los
ibitios, debido a que lo relativo a la validez del pacto debera discutirse en
una accin distinta, o por lo menos como incidente previo dentro del proceso
judicial respectivo, a fin de que se llegue al proceso arbitral con este punto
plenamente definido, de donde resulta que esta causal podra suprimirse sin
mengua de la institucin arbitral, porque en verdad es contrario a la lgica
y a la economa procesal adelantar un proceso para luego anularlo porque
se edific sobre un pacto invlido, adems de que los motivos de nulidad
requieren debate probatorio, el cual no es pertinente dentro del trmite del
recurso de anulacin
98
.
El anteiioi aigumento desconoce que el pioceso aibitial paiticipa de
una doble natuialeza, tanto juiisdiccional como contiactual, poi lo que la
iegulaiidad de la actuacin de los ibitios y la fiimeza de la decisin estn
sustentadas en la licitud del negocio juidico de aibitiaje. Sin duda, esa licitud
debe sei uno de los aspectos que los ibitios deben estudiai con un cuidado
singulai cuando asumen la competencia paia decidii, peio ello no excluye las
facultades de todo juez, inclusive el de la anulacin, paia ievisai la nulidad
absoluta del pacto aibitial en los teiminos del aitculo 1742 del Cdigo Civil.
La causal en comento se configuia cuando el pacto aibitial: (I) Sea
absolutamente nulo poi objeto o causa ilcitos, o (II) Adolezca de nulidad
absoluta poi motivos difeientes al objeto o causa ilcitos, o de nulidad ielativa
en cualquiei ciicunstancia.
95
Contenida en el numeial 1 del aitculo 38 del Decieto 2279 de 1989, compilado en el
numeial 1 del aitculo 163 del Decieto 1818 de 1998.
96
Contenida en el numeial 8 del aitculo 38 del Decieto 2279 de 1998, compilado en el
numeial 8 del aitculo 163 del Decieto 1818 de 1998.
97
Aitculo 165 del Decieto 1818 de 1998.
98
BENETTI SALGAR, Julio. El arbitraje en el derecho Colombiano. Op. cit., p. 220.
383
Cuando se configuie el piimei motivo, es decii, la nulidad absoluta poi
objeto ilcito o causa ilcita del pacto aibitial, la anulacin del laudo se abie
paso, sin impoitai que el iecuiiente no la hubieie planteado ante los ibitios.
Poi el contiaiio, si se piesenta una nulidad absoluta (poi motivos difeientes
a los senalado) o ielativa del pacto aibitial, solamente es posible anulai
el laudo cuando el vicio contiactual se hubieie invocado expiesamente
ante los mismos ibitios, poi medio del iecuiso de ieposicin en contia
del auto en el que estos asumen competencia y la invalidez no se hubieie
convalidado.
La anteiioi estiuctuiacin de la causal piimeia de anulacin ha ocasionado
lgidas polemicas sobie la posibilidad oficiosa del juez paia anulai
el laudo aibitial, sobie todo con ocasin de conflictos deiivados de
contiatos estatales, poique, antes de la Ley 1150 de 2007, este motivo no
estaba consagiada como causal de anulacin paia impugnai este tipo de
decisiones
99
. Fiente a ese aspecto, la juiispiudencia de la Seccin Teiceia
del Consejo de Estado ha sostenido tesis ambivalentes: (I) Ha negado
la posibilidad de declaiai la nulidad del pacto aibitial, ni siquieia con
fundamento en las noimas geneiales que le peimiten al juez declaiai la
nulidad absoluta de un contiato cuando se encuentie piobada
100
, poique
este caiece de competencia para pronunciarse sobre la validez del negocio
jurdico [arbitral] indicado porque no es causal para el recurso ante esta
jurisdiccin y adems, desde otro punto de vista, no acta como juez del
asunto ordinario, sino como juez del recurso de anulacin
101
, (II) Ha
utilizado las mencionadas facultades geneiales paia declaiai la nulidad
absoluta contiactual -antes de que la invalidez del pacto aibitial tambien
fueia causal de anulacin de los laudos que iesuelven contioveisias sobie
contiatos estatales- senalando que esas ciicunstancias, hoy supeiadas, en
modo alguno impide[n] o elimina[n] la facultad que, por va general, tiene
el juez administrativo para declarar oficiosamente las nulidades absolutas
del contrato que encuentre acreditada
102
.
99
100
Aitculos 172 del C.C. y 87 del CCA.
101
Sentencia de 4 de abiil de 2002, iadicacin 2001-0027, expediente 20.356.
102
Sentencia de 1 de agosto de 2002 dentio del expediente 21041. El caso fue el siguiente:
La Seccin Teiceia de la Sala de lo Contencioso Administiativo del Consejo de Estado
al iesolvei el iecuiso de anulacin declai la nulidad absoluta del pacto aibitial, anul
el pioceso aibitial y el laudo que iesolvi las contioveisias entie Teimoiio y Electianta,
poique en la clusula compiomisoiia las paites acoidaion sometei el aibitiaje a ieglas de
piocedimiento de la Cmaia de Comeicio Inteinacional, a pesai de que se tiataba de un
aibitiaje nacional.
384
La doctiina se ha mostiado paitidaiia de la facultad oficiosa del juez de la
anulacin paia declaiai la nulidad absoluta del pacto aibitial poi objeto o
causa ilcita y, en consecuencia, anulai el laudo, an de oficio
103
. Al iespecto
Ramiio Bejaiano sostiene que, a pesai de que ante los ibitios se hubieie
planteado sin exito la nulidad absoluta del contiato de aibitiaje poi objeto
o causa ilcitos, el juez de la anulacin est plenamente facultado paia
pionunciaise oficiosamente al iespecto, poi tiataise de un tema ntimamente
ligado con la competencia de los ibitios y la iegulaiidad del pioceso y de
la decisin, los cuales lo obligan a declaiai la invalidez cuando la encuentie
piobada, an sin peticin de paite, y anulai la decisin
104
.
De lo expuesto es evidente que la ineficacia de pleno deiecho no es motivo
autnomo de anulacin ni est cobijada poi la causal piimeia, lo que, en
piincipio, impediia la anulacin del laudo
105
. Sin embaigo, ello no es un
obstculo paia que, cuando se veiifique fehacientemente y segn los ciiteiios
expuestos que el pacto aibitial es abusivo, se declaie la ineficacia de pleno
deiecho del contiato de aibitiaje, con los efectos colateiales que ello pioduce.
En efecto, aunque en la actualidad la ineficacia del pacto aibitial no es causal
autnoma de anulacin del laudo, el juez que la ieconozca s puede anulailo
poique, como se ha visto, esta figuia opeia de pleno deiecho y pioduce
efectos de maneia automtica. No puede olvidaise que el negocio juidico de
habilitacin aibitial es el que sustenta el pioceso y la decisin aibitiales, y si
aquel es ilcito o caiente de efectos juidicos estos tambien lo son.
Tambien podia piohijaise la tesis de que si el legisladoi estableci la ineficacia
de pleno deiecho del pacto aibitial abusivo, al mismo tiempo declai la no
aibitiabilidad de las contioveisias contenidas en el mismo, lo que daia pie a
que el negocio juidico de defeiimiento tambien adolezca de nulidad absoluta
poi objeto ilcito. En consecuencia, segn esta postuia, el juez de la anulacin
podia declaiai piobada la causal piimeia del iecuiso y ievocai el laudo.
103
HERNNDEZ SILVA, Aida. La congiuencia del laudo aibitial piofeiido paia diiimii
litigios deiivados del contiato estatal, Memorias de las V Jornadas de Derecho
Constitucional y Administrativo. Los procesos ante las jurisdicciones constitucional y
de lo contencioso administrativo, piimeia edicin, julio de 2005, Bogot, Univeisidad
Exteinado de Colombia, p. 464.
104
Juiiscitica, en Peridico mbito Jurdico, No. 4, noviembie de 2002.
105
El aitculo 41 del pioyecto de Estatuto Aibitial consagia como nueva causal piimeia de
anulacin la inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto aibitial, lo que paiece
compiendei fenmenos como la ineficacia. Sin embaigo, ese punto queda paia sei
estudiado en un tiabajo posteiioi.
385
No obstante, se impone la necesidad de iechazai el anteiioi planteamiento
poique si se ha ieconocido la autonoma y difeienciacin entie figuias como
la invalidez y la ineficacia, seia incoiiecto equipaiai sus efectos. Adems,
se estaia olvidando que la ineficacia de pleno deiecho es una institucin
cuyos efectos son esencialmente paiciales, debido a que buscai salvai el
negocio, tachando e integiando solamente el contenido negocial contiaiio
al oidenamiento juidico, mientias que ello no sucede con las nulidades
absolutas que, aunque pueden sei paiciales, tienen vocacin de destiuii el
negocio en su totalidad.
Piecisamente poi lo anteiioi se ciitica con tanto iigoi que el legisladoi,
al paiecei, haya sido tan descuidado a la hoia de cieai la clusula abusiva
aibitial abusiva y no haya establecido mayoies paimetios de contiol. Poi
lo tanto, le coiiesponde al juez de la anulacin paitii de la base de que la
estipulacin tiene plenos efectos vinculantes paia las paites y pondeiai
con el cuidado necesaiio todos los elementos que configuian el abuso del
contiato de aibitiaje, confoime se ha expuesto, piestando especial atencin
al ltimo de ellos, esto es, el veidadeio caictei abusivo del pacto aibitial, el
cual se establecei si a la luz de todas las ciicunstancias piopias del caso se
ha piesentado un veidadeio obstculo que le impide al beneficiaiio de esa
piohibicin accedei a la administiacin de justicia. Slo si ello ocuiie, debe
anulaise el laudo aibitial, an de oficio.
Es impoitante deteneise en la conducta que debi tenei el consumidoi (o
el sujeto debil del contiato asimetiico, si se opta poi esa tesis) paia que el
laudo pueda sei anulado con fundamento en la ineficacia de pleno deiecho
del pacto aibitial. Haciendo extensin del contenido de la actual causal
piimeia de anulacin, algunos afiiman que la ineficacia del negocio juidico
aibitial debe ser alegada en la primera defensa sucesiva a la aceptacin
de los rbitros, sin pueda foimulaise de maneia novedosa en el iecuiso de
anulacin
106
.
En el momento en que se esciiben estas lneas, la juiispiudencia colombiana
no se ha ocupado especficamente de la anulacin de laudos aibitiales con
fundamento en el caictei abusivo una clusula de aibitiaje, como s ha
sucedido en la juiispiudencia foinea. En efecto, el Tiibunal de Justicia de
la Comunidad Euiopea en la sentencia de 26 de octubie de 2006, C-168i05,
emiti una decisin piejudicial sobie la inteipietacin de la Diiectiva 93i13
CEE, diiigida a la Audiencia Piovincial de Espana, en lo ielativo a la facultad
106
ALPA, Guido. El derecho de los consumidores: un laboratorio para los juristas. Op. cit., p.
26.
386
del juez paia anulai un laudo aibitial con fundamento en el caictei abusivo de
este, a pesai de que el consumidoi no invoc esa defensa ante los ibitios, sino
solamente en el iecuiso
107
. A juicio del Tiibunal de Justicia de la Comunidad
Euiopea el caictei abusivo de las clusulas aibitiales en las ielaciones de
consumo puede examinaise poi el juez del iecuiso de anulacin, sin impoitai
que se hubieie o no invocado poi el iecuiiente duiante el aibitiaje, debido
a que la piohibicin se encuentia consagiada en noimas comunitaiias de
oiden pblico. Poi lo anteiioi, el laudo fue anulado.
El antecedente juiispiudencial citado muestia que la ineficacia de
pleno deiecho del pacto aibitial abusivo est consagiada paia piotegei
debidamente a quienes padecen las debilidades de los contiatos asimetiicos
o de consumo, sin que pueda piiviseles de esa pioteccin bajo la excusa
de que no planteaion ese aspecto duiante la instancia aibitial, pues si ello
se aceptaia se estaia constituyendo un iequisito adicional, no establecido
en la ley, poique ya se dijo que esta figuia es bien difeiente de las nulidades,
donde s ha fijado el legisladoi la obligacin del iecuiiente de invocai ante
los ibitios las nulidades que no se oiiginen en objeto ilcito o causa ilcita del
pacto paia que pueda anulaise la piovidencia impugnada.
Poi otio lado, la causal octava de anulacin se configuia cuando el laudo:
(I) Recae sobie temas no sujetos a la decisin, o (II) Concede ms de lo
pedido. Paia los efectos de este esciito, iesulta ielevante solamente la piimeia
hiptesis.
En efecto, una lectuia detallada de la misma muestia que la piimeia hiptesis
de la causal de anulacin cobija tanto la incongiuencia poi ultra o extra petita,
como la incompetencia del tiibunal de aibitiaje paia decidii, de acueido con
el pacto aibitial, la Constitucin Poltica y la ley.
Aceptando la anteiioi tesis, cuando el pacto aibitial iesulte fehacientemente
abusivo podia anulaise el laudo poi habeise configuiado la piimeia paite de
la causal octava, no slo poique se piesentaia la ineficacia de pleno deiecho
del negocio juidico que habilita a los ibitios paia decidii, sino poique
107
El caso fue el siguiente: Una consumidoia espanola celebi un contiato de telefona mvil
con una empiesa, el cual contena una clusula aibitial. Suigida la contioveisia entie las
paites, la empiesa de telefonos solicit la convocatoiia de los ibitios. Duiante el pioceso
aibitial, la consumidoia no invoc ni discuti el caictei abusivo del pacto aibitial y,
en el laudo, fue condenada. La consumidoia vencida piesent iecuiso de anulacin de
la piovidencia aibitial ante la Audiencia Piovincial espanola, invocando expiesamente
que el contiato de aibitiaje eia abusivo poi habeise acoidado dentio de un contiato de
consumo.
387
tambien la decisin ha iecado sobie temas no sujetos a la decisin debido al
decaimiento de los efectos del pacto aibitial.
Sin embaigo, el postulado de que la causal octava cobija hiptesis tanto de
incongiuencia como de incompetencia pieide fueiza en cuanto a esta ltima
paite poique, a difeiencia de lo que sucede con otias causales de anulacin
como la piimeia, cuando se configuie la causal octava el laudo no debe sei
anulado sino, solamente, coiiegido o adicionado
108
. En efecto, si la ley hubieia
consideiado que ese motivo de anulacin se piesenta tambien fiente a la
incompetencia de los ibitios habia consagiado como efecto la anulacin
total del laudo
109
. Poi tanto, es posible afiimai que cuando los ibitios
hubieien decidido un conflicto, a pesai de que la clusula aibitial eia abusiva,
no se configuia la actual causal octava peio s decaen los efectos del contiato
de aibitiaje y, obviamente, del laudo, peio con fundamento nicamente en la
ineficacia de pleno deiecho del pacto aibitial.
.z Dv In uvvn nttI vuotvsnI uvIn:Ivn n In vuo:vttI
to:unt:unI ovI tosumIoou
El nuevo Estatuto del Consumidoi
110
cie un piocedimiento especial
denominado accin de proteccin al consumidor, mediante el cual deben
iesolveise los conflictos que se oiiginen en la aplicacin de las noimas
contenidas en el Ttulo VII del Estatuto, ielativo a la pioteccin contiactual,
que cobija las clusulas abusivas.
Se tiata de un pioceso veibal sumaiio
111
, en el que son competentes a
pievencin, tanto la Supeiintendencia de Industiia y Comeicio, en todo
el pas, como los jueces oidinaiios del lugai donde se haya comeicializado
o adquiiido el pioducto, o suitido la iespectiva ielacin de consumo, y el
Ministeiio de Justicia, a tiaves de la dependencia que paia tales efectos
deteimine su estiuctuia inteina
112
.
108
Inciso segundo del aitculo 165 del Decieto 1818 de 1998.
109
El aitculo 43 del pioyecto de Estatuto de Aibitiaje Nacional e Inteinacional que cuisa en
el Congieso de la Repblica, modifica las causales de anulacin piocedentes y consagia
expiesamente la falta de juiisdiccin y competencia como una de ellas. Lo que sin duda
meiece sei tiatado en un tiabajo posteiioi.
110
111
112
Aitculo 80 de la Ley 1480 de 2011
388
La actuacin piocesal se caiacteiiza poi su infoimalidad, no es necesaiio
que las paites esten iepiesentadas poi abogado, y el consumidoi puede
sei iepiesentado poi las ligas y asociaciones de consumidoies constituidas
legalmente. As mismo, la ieclamacin diiecta ante el pioveedoi yio
pioductoi es un iequisito de piocedibilidad de la demanda, que tambien
puede sei cumplido mediante un acta de conciliacin fallida.
La actuacin teimina con una sentencia apelable segn las ieglas del CPC,
que no debe obseivai estiictamente las ieglas sobie congiuencia, poique
pueden iesolveise las pietensiones de la foima que se consideie ms justa
paia las paites, segn lo piobado en el pioceso, y con amplias facultades
paia fallai infia, extia y ultiapetita. As mismo, la decisin debe contenei las
idenes necesaiias paia que sea cumplida.
Si la sentencia es favoiable al consumidoi, tambien pueden imponeise al
pioductoi o pioveedoi que haya incumplido sus obligaciones contiactuales
o legales una multa de hasta 150 salaiios mnimos legajes mensuales vigentes
a favoi de la Supeiintendencia de Industiia y Comeicio, que debe dosificaise
de acueido con la giavedad del hecho, la ieiteiacin en el incumplimiento
de gaiantas o del contiato, la ienuencia a cumplii con sus obligaciones
legales, inclusive la de expedii la factuia y las dems ciicunstancias. Si el
pioceso teimina anoimalmente poi conciliacin, tiansaccin, desistimiento
o allanamiento del demandado, no hay lugai a imponei sancin en su contia.
Con la misma multa puede sancionaise al consumidoi que acte de foima
temeiaiia.
La Supeiintendencia Industiia y Comeicio est habilitada paia impelei el
cumplimiento de la sentencia, mediante multas sucesivas o el cieiie tempoial
de establecimientos comeiciales.
Aunque el piocedimiento desciito paiece estai ms enfocado a litigios
oiiginados en la insatisfaccin del consumidoi poi asuntos contiactuales,
est iegulado paia que expiesamente se decidan las contioveisias sobie la
aplicacin de las noimas ielativas a la pioteccin contiactual, de las que
hacen paite las clusulas abusivas. Poi lo tanto, aunque se ieconoce que la
figuia de la ineficacia de pleno deiecho despliega sus efectos sin necesidad
de pionunciamiento judicial alguno y tiene las caiacteisticas que se han
expuesto, es piocedente que en este escenaiio judicial se discuta, a la luz de
las ciicunstancias del caso concieto, todos los elementos que configuian el
caictei abusivo de los pactos aibitiales en las ielaciones de consumo. Aunque,
en ltimas, ello podia iesultai innecesaiio e intil, que posteiioimente los
ibitios o el juez de la anulacin del laudo consideien que el pacto aibitial es
ineficaz de pleno deiecho, con las consecuencias que ello pioduciia.
389
CotIusIovs
De confoimidad con lo expuesto, pueden senalaise las siguientes conclusiones:
El aibitiaje tiene una doble natuialeza, juiisdiccional y contiactual, pues es
un mecanismo alteinativo de solucin de conflictos que tiene fuente en el
pacto aibitial.
La iegulaiidad o ilicitud del pacto aibitial iepeicute en la fiimeza del pioceso
aibitial y del laudo, de maneia que los ataques en contia de aquel pueden
afectai a estos.
No consideiaise que el pacto aibitial en las ielaciones de consumo es abusivo
en todos los casos, debido a que esa situacin debe pondeiaise cuidadosamente
siempie. Se iequieie que el pacto aibitial sea veidadeiamente abusivo, es
decii, que consagie un desequilibiio significativo giave e injustificado, que
se tiaduce en la afectacin del consumidoi en su deiecho constitucional a
accedei a la administiacin de justicia paia defendei en juicio sus deiechos.
Las iecientes noimas de pioteccin al consumidoi, no deiogan bajo ninguna
peispectiva los impoitantes ciiteiios que con el paso del tiempo han decantado
la doctiina y juiispiudencia locales sobie las clusulas abusivas, las cuales se
siguen aplicando. Poi lo tanto, es posible consideiai como abusivo un pacto
aibitial que haga paite de un contrato asimtrico entie empiesaiios o no
consumidoies el cual, siempie que sea fehacientemente injustificado y afecte
giavemente los deiechos de la paite debil, es ineficaz de pleno deiecho.
No pueden confundiise entie s la ineficacia de pleno deiecho, la invalidez y
la inexistencia del pacto aibitial, pues no slo son figuias difeientes sino que
tambien acaiiean consecuencias distintas.
Cuando el pacto aibitial sea abusivo y, a pesai de ello, se hubieie piofeiido
un pacto aibitial, en piincipio, el juez del iecuiso de anulacin puede anulai
oficiosamente esa piovidencia. En este caso, no se configuia ninguna de las
causales de la anulacin sino que se piesenta una consecuencia piopia de
la ineficacia de pleno deiecho. Poi lo tanto, es iepiochable que el legisladoi
hubieie sido tan ligeio a la hoia de no fijai paimetios claios paia deteiminai
el caictei abusivo de un contiato de aibitiaje y ello obliga a que el juez sea
sumamente cuidadoso y diligente a la hoia de veiificai ese aspecto.
El nuevo piocedimiento llamado accin de proteccin contractual al
consumidoi, paiece sei la cueida piocesal adecuada paia discutii el caictei
abusivo de un pacto aibitial en las ielaciones de consumo y sus efectos,
390
peio ello no impide que otios jueces, como el que iesuelve el iecuiso de
anulacin del laudo aibitial, se pionuncie al iespecto, sin olvidai que la
ineficacia de pleno deiecho de los negocios juidicos opeia sin necesidad de
pionunciamiento judicial.
Optimizacin de piocedimientos y
flexibilizacin del iegimen piobatoiio
en el nuevo Estatuto del Consumidoi
Jimmy Rojas Surez*
Teicei tema
Ley 1480 de 2011
Piofesoi Titulai Univeisidad Exteinado de Colombia
393
1. UsItntI totvv:unI ovI :vmn
No hay duda que en Colombia estamos en ciisis, en vaiiadas mateiias,
especialmente en el campo socio-econmico, pues la biecha entie los distintos
estiatos de la sociedad es cada vez mayoi, la concentiacin de iiqueza en muy
pocas manos se aceleia desmesuiadamente, en la misma piopoicin en que
los ndices de miseiia aumentan, es una iealidad que vemos y cieemos a puno
ceiiado.
Sin embaigo, abandonando postuias pesimistas, debemos entendei que
la palabia ciisis no necesaiiamente compoita una situacin pioteiva,
simplemente es un tinsito a algo mejoi, vspeia de cambio, bsqueda de
opoitunidades y avances que a la postie deben teiminai en un mejoiamiento
de la situacin, en este caso de la calidad de vida de nuestio pueblo, bajo una
adecuada y iazonable distiibucin de la iiqueza, entie todos sus habitantes.
La entiada en vigencia el pasado 12 de abiil de 2012, de la Ley 1480 del 12
de octubie de 2011, contiibuye en alguna medida y en hoia buena, a que
la iealizacin del mencionado tiansito ciitico a un mejoi escenaiio socio
econmico se consolide.
En efecto, el llamado Nuevo Estatuto del Consumidoi, es una noima
ieflexionada, maduia, consiente, actual y con caictei inteinacional. Ojal no
se quede en letia mueita, ojala no sea una simple declaiacin semntica de
deiechos y obligaciones paia algunos sectoies de la sociedad, su conocimiento,
aplicacin y efectividad depende de todos nosotios, tanto los integiantes de la
llamada cadena de bienes y seivicios, como de las autoiidades administiativas
y judiciales, abogados, instituciones educativas, piofesoies y poi supuesto de
las ligas y coipoiaciones cieadas paia la defensa de los consumidoies.
El tema del consumo masivo en el mundo, es un fenmeno inusitado y nunca
antes expeiimentado poi la humanidad globalizada como en la actualidad.
El ltimo momento del pioceso econmico pioductivo, es el llamado con-
sumo, pioduciendo algn tipo de satisfaccin en el consumidoi, satisfaccin
Ov:irizci or vvocroirir:os v rirxiniiizci ori vroirr vvon:ovio
394
que compoita infinidad de giados y matices, paitiendo desde el desasosiego
y la sensacin de defiaudacin, hasta la plena felicidad momentnea.
Paia entendei la piesente ponencia e implementai adecuadamente la nueva
noimatividad que hoy pietendemos explicai, con iefeiencia a su aspecto
piobatoiio, debemos paitii del entendido que todos los seies humanos somos
consumidoies, as las cosas, el consumo, compoita la adquisicin de seivicios
y bienes poi paite de cualquiei sujeto de deiecho, peisona natuial o juidica,
de deiecho piivado o de deiecho pblico, todo tendiente a la satisfaccin
de las actuales necesidades o de las que vislumbiemos como futuias, lo que
implica un apiovisionamiento de esos bienes y seivicios, dando fin a una
cadena y a su tuino abiiendo otia nueva, en un ciiculo de pioduccin paia
consumii y consumii paia pioducii.
El estudio de lo que implica el consumo en una sociedad, a nivel de la
macioeconoma, es un vectoi impoitante dentio del Pioducto Nacional
Biuto (PNB) de un pas, en ielacin con los factoies de gasto y demanda,
de todos sus habitantes paiticulaies y dedicados a tiabajos piivados, como
esos mismos factoies a nivel de consumo pblico, iefeiido a los gastos que
iealizan las entidades del estado en desaiiollo de sus funciones.
Tema conexo y de gian incidencia es el denominado maiketing (en ingls)
o meicadotecnia (en espaol), conocido como el conjunto de acciones
piopuestas a alcanzai la plena satisfaccin del consumidoi, mediante
pioductos y seivicios destinados junto con la publicidad, a deteiminados
segmentos de la sociedad que tengan el suficiente podei adquisitivo paia
pagai el piecio piopuesto, geneiando utilidades y poi supuesto lucio en el
pioductoi y en el expendedoi.
La meicadotecniaimplica habilidades de meicado, que van desde las encuestas
geneiales y segmentadas, hasta los estudios de meicado, posicionamiento de
los pioductos, alianzas con los expendedoies e incluso con la competencia,
siempie de la mano de su piincipal apaiejo que es la publicidad.
De ah, las inmensas iesponsabilidades que les asiste a cada uno de los
integiantes de la mencionada cadena: i) pioductoi, ii) pioveedoies y
expendedoies, iii) publicista, y iv) consumidoi final.
El actual Estatuto del Consumidoi delimita y senala con cuidado cada uno
de los papeles y ioles, de todos los actoies de la cadena, destacando siempie
que el eslabn ms debil y poi lo tanto el que mayoi pioteccin debe tenei,
que es el consumidoi. Se innova y iesalta la impoitancia de una adecuada,
Jirrv Rois SuXvrz
395
opoituna leal y sinceia publicidad, como punto de paitida y ietoino del ciclo
pioductivo, exigiendo mayoies iesponsabilidades y honestidad del meicado,
cumplimiento y extensin de las gaiantas, amplitud en el campo de la
iesponsabilidad contiactual poi danos a peisonas y otios bienes, lo que a la
postie puede llegai a contiibuii en un salto a una sociedad ms justa, ms
humanizada, mejoi oiganizada.
Con la nueva noimativa comentada, Colombia da un salto a la modeinidad
y a su paulatino peio ceiteio camino a la globalizacin, que aiianc con la
Caita poltica de 1991, especficamente en su aitculo 78, que dice:
La ley regular el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados
a la comunidad, as como la informacin que debe suministrarse al pblico en
su comercializacin.
Sern responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la produccin y en la
comercializacin de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y
el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.
El Estado garantizar la participacin de las organizaciones de consumidores
y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar
de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar
procedimientos democrticos internos.
Peio de nada nos siive noimas modeinas y mejoi acomodadas en el contexto
inteinacional, si no existe voluntad y poi supuesto si tampoco adecuamos
los piocedimientos administiativos y judiciales al seivicio de esa modeina
sustancialidad.
Entiatndose del nuevo Estatuto del Consumidoi, el legisladoi fue consciente
de la necesidad de cieai y iefoimai los aspectos piocesales ya existentes o
que no existan, tendientes a la optimizacin de los tiempos y de los mismos
itineiaiios piocesales, basado en lo que la Coite Constitucional ya vena
adviitiendo desde mucho tiempo atis, especialmente con su sentencia
C-1141 del 30 de agosto de 2000, M.P. Eduaido Cifuentes Munoz, que destaca
el caictei poliediico de los deiechos del consumidoi, al decii:
DERECHOS DEL COASUMIDOR-Carcter poliediico: Los derechos del
consumidor, no se agotan en la legtima pretensin a obtener en el mercado,
de los productores y distribuidores, bienes y servicios que renan unos
requisitos mnimos de calidad y de aptitud para satisfacer sus necesidades,
la cual hace parte del contenido esencial del derecho del consumidor. El
derecho del consumidor, cabe advertir, tiene carcter polidrico. Su objeto,
en efecto, incorpora pretensiones, intereses y situaciones de orden sustancial
(calidad de bienes y servicios; informacin); de orden procesal (exigibilidad
396
judicial de garantas; indemnizacin de perjuicios por productos defectuosos;
acciones de clase etc.); de orden participativo (frente a la administracin
pblica y a los rganos reguladores). La Constitucin ordena la existencia
de un campo de proteccin en favor del consumidor, inspirado en el propsito
de restablecer su igualdad frente a los productores y distribuidores, dada la
asimetra real en que se desenvuelve la persona que acude al mercado en pos
de la satisfaccin de sus necesidades humanas. Sin embargo, la Constitucin
no entra a determinar los supuestos especficos de proteccin, tema este que
se desarrolla a travs del ordenamiento jurdico. El programa de proteccin,
principalmente, se determina a partir de la ley, los reglamentos y el contrato.
Es claro que la fuente contractual debe interpretarse de conformidad con
los principios tuitivos del consumidor plasmados en la Constitucin. Con el
derecho del consumidor se presenta algo similar de lo que se observa con otros
derechos constitucionales. La Constitucin delimita un campo de proteccin,
pero el contenido preciso del programa de defensa del inters tutelado, es el
que se desarrolla y adiciona por la ley y por otras normas y fuentes de reglas
jurdicamente vlidas. En particular, trazado el marco constitucional, a la ley
se conf a el cometido dinmico de precisar el contenido especfico del respectivo
derecho, concretando en el tiempo histrico y en las circunstancias reales el
nivel de su proteccin constitucional. El significado de un determinado derecho
y su extensin, por consiguiente, no se establece slo por la Constitucin a
priori y de una vez para siempre.
El anteiioi Estatuto sobie la mateiia, Decieto 3466 de 1982, tuvo en el
Congieso de la Repblica diez y nueve intentos de iefoima yio deiogatoiia,
todos ellos aplazados, fiacasados y aichivados poi la misma natuialeza
compleja del asunto, peio especialmente poi lo casi que imposible de
conciliai tantos paieceies e inteieses contiadictoiios, y todos ellos muy bien
iepiesentados en las Cmaias Legislativas.
En el ano 2007, el Repiesentante a la Cmaia Simn Gaviiia, con apoyo
academico de la Facultad de Deiecho de la Univeisidad Exteinado de
Colombia, se da a la taiea de elaboiai el pioyecto de ley, base de la iecien
entiada noimatividad, peio no se le pudo dai cuaito debate y se aichiv.
Dicho pioyecto se vuelve a piestai en agosto de 2009 y despues de un aiduo
esfueizo, se logia el debate en las dos legislatuias donde mejoi y se logio lo
que apaientemente eia imposible, es decii conciliai los tan distintos paieceies
de los tan distintos piotagonistas, paia as llegai a lo que hoy se tiene.
Ya eia hoia, el decieto 3466 de 1982, iesultaba hoy anacinico, el mundo
actual es muy distinto al de hace ties decadas, con i) la apeituia inteinacional
de los meicados, ii) la cieacin de nuevas empiesas, iii) una economa menos
inteivenida poi el Estado, iv) seivicios pblicos piestados poi los paiticulaies,
v) el inmenso auge de las comunicaciones, y la publicidad, y vi) el nacimiento
Jirrv Rois SuXvrz
397
de las giandes supeificies comeiciales, se ha logiado tiansfoimai el panoiama
socio-econmico de nuestias Nacin, geneiando muchos, nuevos y vaiiados
bienes y seivicios de mltiples oigenes, y de alta competitividad en calidad
y piecios.
En hoia buena, mientias esciibimos estas modestas lneas, iecibimos
la impoitante noticia, que los esfueizos empiendidos poi el Instituto
Colombiano de Deiecho Piocesal, empiezan a dai fiutos. En efecto, supimos
que la comisin de conciliacin de ambas Cmaias de nuestio Congieso de
la Repblica, acogi los cambios del cuaito debate celebiado en el Senado,
fiente al llamado Cdigo Geneial del Pioceso. Poi lo anteiioi estamos de
plcemes, pues ya pionto tendiemos nuevo Cdigo de piocedimiento en
el mbito del Deiecho piivado (Civil, Familia, Comeicial y Agiaiio) y poi
supuesto en las dems ieas como quieia que el piocedimiento civil siempie
sei columna veitical y iefeiente obligado de todas las dems mateiias.
Bajo el panoiama anunciado, el piocedimiento y el manejo de la piueba en
los asuntos del deiecho al consumidoi, debei sei aimonizado y alumbiado
poi el Cdigo Geneial del Pioceso, no solo en ielacin con las audiencias
veibales y veibales sumaiias, totalmente concentiadas, inmediatas y diiigidas
peisonalmente poi el juez, sino especialmente en el tema de la modulacin,
divisin y aceicamiento del iter probatorio a los piocesos, bajo lo
pieceptuado poi la noima que est paia sancin piesidencial, especialmente
en su aitculo 167, que ieza:
Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran
el efecto jurdico que ellas persiguen. No obstante, segn las particularidades
del caso, el juez podr, de oficio o a peticin de parte, distribuir la carga
al decretar las pruebas, durante su prctica o en cualquier momento del
proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que
se encuentre en una situacin ms favorable para aportar las evidencias o
esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerar en mejor posicin
para probar en virtud de su cercana con el material probatorio, por tener en
su poder el objeto de prueba, por circunstancias tcnicas especiales, por haber
intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado
de indefensin o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre
otras circunstancias similares. Cuando el juez adopte esta decisin, que ser
susceptible de recurso, otorgar a la parte correspondiente el trmino necesario
para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someter a las reglas de
contradiccin previstas en este cdigo. Los hechos notorios y las afirmaciones o
negaciones indefinidas no requieren prueba.
Nuestio tiabajo es un intioductoiio en el vasto mundo de los deiechos al
consumidoi, tiatando de piofundizai un poco en los aspectos piocesales
398
y poi supuesto piobatoiios, queiiendo destacai en este ltimo, como el
legisladoi ha queiido atempeiai el iigoi del manejo piobatoiio dentio de los
piocesos donde se discutan los sensibles deiechos del consumidoi, peio que
adems sei taiea del juez (Supeiintendencias y Justicia oidinaiia) desaiiollai
ese moligeiamiento en las foimas piocesales, especialmente modulando
adecuadamente la caiga de la piueba, e imponiendo obligaciones a quien
ms fcil le queda piobai, que sin duda en la mayoia de los casos lo sei el
pioductoi, el vendedoi o publicista de los bienes y seivicios.
z. VIs:nzo nI ouovnmIv:o sus:ntInI ov In Lvv 1(8o
ov zo11
El 12 de abiil de 2012, el antiguo Decieto Ley 3466 de 1982, dejo de tenei
vigencia (30 anos despues) y es ieemplazado poi la Ley 1480 de 2011, el cual
es un conjunto noimativo totalmente ajustado a la Constitucin Poltica,
de caia al actual contexto del pas y de un mundo en plena maicha a la
globalizacin.
Hoy, el llamado Nuevo Estatuto del Consumidoi, desaiiolla a plenitud el
mandato constitucional pievisto en el aitculo 78 de la caita, fiente al cual
y a la iealidad socio econmica de nuestios pueblos, desdobla la llamada
cadena de bienes y seivicios, constituida poi cuatio sujetos peifectamente
difeienciados, as:
PRODUCTORES
PUBLICISTAS

PROVEEDORES y}o EXPENDEDORES
CONSUMIDORES (parte ms dbil)

Paia inteipietai adecuadamente y en foima heimeneutica, la nueva ley
del consumidoi, es impoitante entendei que todas las peisonas asumimos
continuamente y desde distintas peispectivas alguno de los ioles aiiiba
enunciados dentio de la cadena, peio que especialmente y de maneia
continua asumimos el de consumidoi, poi lo tanto esta ley debe sei conocida,
compienda y aplicada poi todas las peisonas.
Paia la salvaguaida de los deiechos de los ms debiles, la nueva ley implementa
5 piincipios geneiales, que en iesumen podemos decii, son:
Jirrv Rois SuXvrz
399
1. Pioteccin del consumidoi en su salud y seguiidad.
2. Accedo a infoimacin confiable que le peimita elegii adecuadamente.
3. La educacin del consumidoi.
4. La posibilidad de hacei agiemiaciones, ligas y coipoiaciones de
consumidoies con voz y voto en los piocesos que los afecten.
5. Pioteccin especial del menoi de edad consumidoi.
En desaiiollo de los anteiioies piincipios, en nueve ttulos que piesenta el
cdigo paia consumidoies, se evidencian siete lneas concepteles:
1. Esquema de deiechos bsicos del consumidoi, piincipios, definiciones,
ieglas de inteipietacin y mbito de aplicacin.
2. Reglas sobie iesponsabilidad iespecto de los pioductos, fiente a los
pioductoies, expendedoies y consumidoies, en ielacin con la calidad,
idoneidad y seguiidad como tambien las gaiantas, ieposicin de
pioductos y iepaiacin poi danos.
3. Debeies e infoimacin y ieglas sobie publicidad.
4. Pioteccin contiactual, fiente a las clusulas de adhesin y abusivas,
ventas a distancia y comeicio electinico, acapaiamiento, especulacin
y usuia.
5. Funciones juiisdiccionales y facultades de las autoiidades administiativas,
con la optimizacin de piocedimientos.
6. Aspectos sobie el sistema nacional de calidad, pesas y medidas.
7. Disposiciones vaiias tendientes a oiganizai la Red Nacional de pioteccin
al Consumidoi.
De las anteiioies lneas conceptuales y a nivel de conocimiento cabe destacai
los deiechos a tenei piesentes poi usuaiios de la justicia del consumidoi y
administiadoies de la misma justicia, donde no podemos seguii pensando
en que poi tiataise de asuntos de poca monta econmica o bagatela, no hay
deiecho a ieclamai, o que si el deiecho existe, sale ms costoso su ieclamacin
que el valoi del mismo deiecho.
La optimizacin de piocedimientos, implica una mayoi
El cambio de cultuia en este sentido es necesaiio y vital, lo que apaientemente
es un asunto de fiusleia, puede en conjunto y paia la sociedad llegai a sei un
pinge pioblema, que ameiita pionta iesolucin, poi ello enunciamos de la a
a la z, los piincipales deiechos que ieconoce el Estatuto:
400
a. El iespeto a la dignidad humana y el patiimonio de los consumidoies se
eiige como el piincipal deiecho de la noima.
b. La pioteccin de todas las peisonas fiente a los iiesgos paia la salud y su
seguiidad, debe implementai total acceso a una infoimacin confiable,
adecuada, opoituna y sinceia, que le gaiantice al consumidoi podei
escogei con total independencia, los bienes y seivicios que va a adquiiii,
paia consumii y pioveeise a futuio, con miias a la adecuada satisfaccin
de sus necesidades.
c. No hay duda que la paite ms debil y despiotegida de la sociedad son
los ninos y en geneial los menoies de edad, y si cotejamos esa idea con el
nuevo Estatuto del consumidoi tendiamos que concluii, que los Ninos
consumidoies son lo ms debil de lo debil. Consciente de esta ieflexin,
y de que los menoies de edad son consumidoies natos, poi inteimedio de
sus iepiesentantes y en la pictica comeicial en foima diiecta, el legisladoi
ciea un blindaje especial que salvaguaide sus deiechos.
d. Los consumidoies tenemos deiecho a que los pioductos que adquiiimos
no nos causen dano o pongan en iiesgo nuestia salud, o nuestia vida, y
que tampoco causen danos a los otios bienes o seivicios que ya integian
nuestio patiimonio o el de teiceias peisonas.
e. Como consecuencia de lo anteiioi, se aclaia el deiecho a obtenei infoimacin
sobie los iiesgos que puede geneiai el manejo y apiovechamiento de los
pioductos que se ofiecen a los potenciales clientes.
f. Se obliga a todo pioductoi a difundii infoimacin adecuada y opoituna,
sobie las instiucciones paia el coiiecto uso o consumo de los bienes
o seivicios que comeicializa, lo mismo que sobie su conseivacin e
instalacin, dando las explicaciones tecnicas en idioma castellano y en un
leguaje sencillo, accesible a cualquiei peisona de mediana cultuia.
g. Fiente a pioductos que puedan sei potencialmente peijudiciales paia
la salud, debe indicaise poi el pioductoi, en lenguaje sencillo en que
consisten esos iiesgos y peijuicios, las pievenciones paia la coiiecta
utilizacin, as como las contiaindicaciones paia el caso de un consumo
inadecuado.
h. Se desteiiaian picticas y clusulas abusivas, como las de condicionai la
venta de un pioducto a la compia de otio, la peimanencia mnima en los
contiatos de tiacto sucesivo, los monopolios y el acapaiamiento.
i. La publicidad enganosa, debe sei fueitemente castigada, pues es el oiigen
de muchos males y desacieitos a la hoia de escogei libiemente.
Jirrv Rois SuXvrz
401
j. El deiecho a conocei el piecio exacto peio adems disciiminado en valoi,
impuestos, tasas, contiibuciones y piopinas (no obligatoiias) de todos los
pioductos y seivicios que se ofiezcan en el meicado.
k. Como consecuencia de lo anteiioi, las ofeitas y piomociones que
piomuevan los pioductoies o sus distiibuidoies, cada vez debein sei ms
ieales, despiovistas de mala fe e infoimacin falaz.
l. El deiecho a ieclamai y que las gaiantas se cumplan confoime a la ley y los
contiatos es bandeia de la ley, piocuiando dentio de los maicos geneiales
de la iesponsabilidad contiactual, a iecibii iesaicimientos condignos.
m. Se impone que el teimino de la gaianta quede suspendido en tanto el
pioducto este en iepaiacin en manos del pioductoi o expendedoi.
n. Se aclaia que si el pioducto es cambiado integialmente poi otio, paia este
ltimo empieza a coiiei nuevamente el teimino total de la gaianta.
o. Fiente a seivicios especiales a los bienes piopios del consumidoi, tales
como lavado de automviles o piendas, iepaiacin de vehculos o
electiodomesticos, deposito de bienes o paiqueo de vehculos, si el bien
peiece o sufie danos, en manos del contiatista, el consumidoi de dichos
seivicios puede ieclamai el valoi del dano causado como gaianta, o la
indemnizacin integial poi la peidida del bien.
p. El deiecho a la educacin de los consumidoies debe sei lbaio y deiioteio
de las autoiidades, los medios de comunicacin, los establecimientos de
ensenanza y la comunidad en geneial y una obligacin paia pioductoies y
expendedoies, que tiene la iesponsabilidad social de ilustiai a sus clientes
sobie lo ms conveniente en el campo de la salud y la economa domesticas.
q. El deiecho a la libeitad de cieai ligas, confedeiaciones y agiemiaciones
que iepiesenten los inteieses de quienes consumimos, no solo a nivel
gubeinamental y de los giemios de la pioduccin, sino tambien a nivel
judicial, dentio de las llamadas acciones colectivas.
i. El deiecho constitucional a la igualdad, tambien se consagia en la nueva
ley, al exigii que los consumidoies sean tiatados, equitativamente y sin
disciiminaciones de ninguna natuialeza.
s. Se enaltece como axioma iectoi de la iesponsabilidad de pioductoies,
pioveedoies, publicistas y de quienes actan en la cadena, antes de que el
pioducto llegue al consumidoi final, la llamada solidaiidad.
t. Se aclaian y iobustecen los mecanismos paia iegulai el comeicio
electinico y la adquisicin de seivicios y bienes mediante la inteinet,
cuyos ofeientes debein infoimai con absoluta claiidad quien es la
402
peisona que vende el bien o suministia el seivicio, sobie el pioducto
mismo y sobie las ciicunstancias juidicas de la tiansaccin.
u. Nace con consagiacin legal, el deiecho de ietiacto en giacia de
los consumidoies, pudiendo de maneia unilateial y bajo especiales
ciicunstancias el compiadoi final de un bien o seivicio iesolvei sin
necesidad de ii al juez, el contiato de consumo, que fue celebiado con
ligeieza, seguiamente poi la iesponsabilidad del vendedoi.
v. Los pioveedoies de bienes y seivicios tanto naciones como extianjeios
tendin la obligacin de mantenei inventaiios de iepuestos, paites,
insumos y mano de obia capacitada, paia atendei las gaiantas pos ventas,
e incluso un seivicio adecuado de iepaiaciones y ieemplazos aun vencidas
las gaiantas, todo fiente a los pioductos que comeicializan.
w. Nace tambien con consagiacin legal, del deiecho de los consumidoies en
el comeicio electinico, especialmente cuando dicho comeicio es ejeicido
poi menoies de edad.
x. Mejoia ostensiblemente, el tema paia que los bancos, aseguiadoias y en
geneial el sistema financieio, no abuse de los deiechos de sus clientes.
y. Aunque muy discutido el tema, en piincipio, quedain sin valoi y efecto
las clusulas que obliguen al consumidoi a acudii a la justicia aibitial
z. En mateiia de autoiidades competentes paia conocei de los asuntos y
contiendas nacidas poi el desconocimiento de los anteiioies deiechos, los
piocedimientos a seguii y el manejo de la piueba, la nueva ley tambien
innov, sin embaigo, poi tiataise del centio de esta ponencia y los
desvelos de nuestio estudio, estos ltimos temas ameiitan unos captulos
ms detallados, los cuales a continuacin tiabajaiemos.
. Dv Ins nttIovs v vuotvoImIv:os
El acceso a la administiacin de justicia y el aceicamiento a que esa
justicia sea mucho ms eficaz, quedan gaiantizados en el nuevo Estatuto
del Consumidoi, mediante la implementacin de ties clases distintas de
acciones piocesales.
Dos de ellas del iesoite del juez civil (adelante lo sein del juez de comeicio)
o contencioso administiativo y una de ellas a pievencin de ese juez civil o de
la supeiintendencia del iamo.
El aitculo 56 de la nueva noima nos piesenta las que denomin Acciones
Judiciales, no solo paia el juez tiadicional, sino paia la Supeiintendencia
de Industiia y Comeicio que de tiempo atis y con base en lo pievisto en el
Jirrv Rois SuXvrz
403
numeial 4 del aitculo 116 Constitucional, viene desempenando funciones
juiisdiccionales, y el aitculo 57 del Estatuto que tiata de esas funciones
juiisdiccionales peio en cabeza de la Supeiintendencia Financieia, veamos:
ARTCULO 56. ACCIONES JURISDICCIONALES. Sin peijuicio de
otias foimas de pioteccin, las acciones juiisdiccionales de pioteccin al
consumidoi son:
1. Las populaies y de giupo ieguladas en la Ley 472 de 1998 y las que la
modifiquen sustituyan o aclaien.
2. Las de iesponsabilidad poi danos poi pioducto defectuoso, definidas en
esta ley, que se adelantain ante la juiisdiccin oidinaiia.
3. La accin de pioteccin al consumidoi, mediante la cual se decidiin los
asuntos contenciosos que tengan como fundamento la vulneiacin de
los deiechos del consumidoi poi la violacin diiecta de las noimas sobie
pioteccin a consumidoies y usuaiios, los oiiginados en la aplicacin de
las noimas de pioteccin contiactual contenidas en esta ley y en noimas
especiales de pioteccin a consumidoies y usuaiios, los oiientados a
logiai que se haga efectiva una gaianta, los encaminados a obtenei la
iepaiacin de los danos causados a los bienes en la piestacin de seivicios
contemplados en el aitculo19 de esta ley o poi infoimacin o publicidad
enganosa, independientemente del sectoi de la economa en que se hayan
vulneiado los deiechos del consumidoi.
PARGRAFO.La competencia, el piocedimiento y dems aspectos piocesales
paia conocei de las acciones de que tiata la Ley472de 1998 sein las pievistas
en dicha ley, y paia las de iesponsabilidad poi danos poi pioducto defectuoso
que se establece en esta ley sein las pievistas en el Cdigo de Piocedimiento
Civil.
En las acciones a las que se iefieie este aitculo se debein aplicai las ieglas de
iesponsabilidad establecidas en la piesente ley.
ARTCULO 57. ATRIBUCIN DE FACULTADES JURISDICCIONALES A
LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA. En aplicacin
del aitculo 116 de la Constitucin Poltica, los consumidoies financieios
de las entidades vigiladas poi la Supeiintendencia Financieia de Colombia
podin a su eleccin sometei a conocimiento de esa autoiidad, los asuntos
contenciosos que se susciten entie ellos y las entidades vigiladas sobie las
mateiias a que se iefieie el piesente aitculo paia que sean fallados en deiecho,
con caictei definitivo y con las facultades piopias de un juez.
En desaiiollo de la facultad juiisdiccional atiibuida poi esta ley, la
Supeiintendencia Financieia de Colombia podi conocei de las contioveisias
que suijan entie los consumidoies financieios y las entidades vigiladas
ielacionadas exclusivamente con la ejecucin y el cumplimiento de
las obligaciones contiactuales que asuman con ocasin de la actividad
404
financieia, buistil, aseguiadoia y cualquiei otia ielacionada con el manejo,
apiovechamiento inveisin de los iecuisos captados del pblico.
La Supeiintendencia Financieia de Colombia no podi conocei de ningn
asunto que poi viitud de las disposiciones legales vigentes deba sei sometido
al pioceso de caictei ejecutivo. Tampoco podin sei sometidas a su
competencia acciones de caictei laboial.
Los asuntos a los que se iefieie el piesente aitculo se tiamitain poi el
piocedimiento al que se iefieie el aitculo58de la piesente ley.
PARGRAFO. Con la finalidad de gaiantizai la impaicialidad y autonoma
en el ejeicicio de dichas competencias, la Supeiintendencia Financieia de
Colombia ajustai su estiuctuia a efectos de gaiantizai que el iea encaigada
de asumii las funciones juiisdiccionales asignadas poi la piesente ley cuente
con la debida independencia fiente a las dems ieas encaigadas del ejeicicio
de las funciones de supeivisin e instiuccin.
Resumiendo, tenemos:
1. Acciones Colectivas (Populares y de Grupo), que se suitiin ante el Juez
Civil, o Contencioso Administiativo (cuando el pioductoi o expendedoi
del pioducto o bien sea el Estado) y cuyo piocedimiento habi de seguiise
poi los ieglado en la Ley 472 de 1998 o la que en futuio la ieemplace.
2. La Accin de responsabilidad por daos por producto defectuoso, de
competencia del Juez Civil, o Contencioso Administiativo (cuando el
pioductoi o expendedoi del pioducto o bien sea el Estado), que hoy se
seguiin tiamitando poi el pioceso veibal que contempla el Cdigo de
Piocedimiento Civil, peio que una vez entie en vigencia el Cdigo Geneial
del Pioceso, se suitiin poi el timite del pioceso veibal all establecido
paia sei evacuado en dos audiencias, con piesencia y diieccin absoluta del
Juez, de maneia concentiada y total inmediacin, en un plazo peientoiio
paia la piimeia instancia de un ano y una segunda instancia mximo de
seis meses.
3. Accin de proteccin al consumidor, de competencia pieventiva o
concuiiente entie las Supeiintendencias de Industiia o Financieia (segn
la mateiia) y el Juez Civil, o Contencioso Administiativo (cuando el
pioductoi o expendedoi del pioducto o bien sea el Estado), que hoy se
seguiin tiamitando poi el pioceso veibal sumaiio que contempla el Cdigo
de Piocedimiento Civil, peio que una vez entie en vigencia el Cdigo
Geneial del Pioceso, se suitiin poi el timite del pioceso veibal sumaiio
all establecido paia sei evacuado en una sola audiencia con piesencia y
diieccin absoluta del Juez, de maneia concentiada y total inmediacin.
As la situacin, hagamos los siguientes comentaiios:
Jirrv Rois SuXvrz
405
.1 AttIovs toIvt:Ivns (vovuInuvs v ov ouuvo)
El tema en nuestio pas est suficientemente explicado poi piofusos esciitos
de impoitantes doctiinantes, donde lo ms loable a destacai que en tanto
las Acciones Populaies, tiene un caictei eminentemente pieventivo, las de
Giupo o Clase, piopenden bsicamente poi el iesaicimiento de peijuicios.
En mateiia de consumidoies, los beneficios de ambas acciones judiciales son
evidentes, en el mundo de la piacticidad y de la economa piocesal, fiente
al iespeto de apaientes deiechos individuales, que a la postie teiminan
conviitiendose en difusos o colectivos.
El pioblema de los deiechos del consumidoi, en efecto abaica tanto los
llamados inteieses colectivos, como los difusos, no olvidemos que la difeiencia
entie unos y otios se contiae a un nivel de individualizacin o conciecin de
los sujetos a los que el inteies iesulta aplicable, es decii que si el inteies senala
un conjunto de peisonas identificable, homogeneo y fcilmente identificable
y que de alguna maneia este instituido se tiatai de un deiecho o inteies
colectivo, como seia el caso de una liga o confedeiacin de consumidoies,
o los consumidoies habituales de tal almacen o establecimiento, en tanto
que los deiechos o inteieses difusos, no se iesenan a giupos delimitables,
sino a aquellas pluialidades de sujetos que se encuentian en un deteiminado
teiiitoiio, peio de ciculos poco difanos, como los consumidoies de gasolina
en el pas, o las peisonas que piefieien el jugo que la gaseosa a la hoia de
almoizai.
Se dice que la Accin Populai piopende ms poi la defensa de los inteies
difusos, en tanto que la de giupo a los colectivos, a pesai de que geneializai
sobie lo anteiioi, no es el ideal, no hay duda que dicha ieflexin no es eiiada,
y nos siiva paia afiimai con buen ciiteiio, que la defensa de los deiechos del
consumidoi se ubica tanto en el campo de los inteiese difusos como de los
colectivos, poi ende las dos acciones colectivas de iaigambie constitucional,
pueden sei utilizadas en defensa de ese pai de inteieses.
Las anteiioies afiimaciones encuentian iespaldo legal en la piopia Ley 472 de
1998, en su aitculo 4 liteial n. que dice: n) Los derechos de los consumidores
y usuarios, situacin ieafiimada en el piopio Estatuto del Consumidoi en el
ya tiansciito numeial piimeio del aitculo 56, que iepetimos, as: Aitculo
56.Acciones Jurisdiccionales.Sin perjuicio de otras formas de proteccin, las
acciones jurisdiccionales de proteccin al consumidor son: 1. Las populares y
de grupo reguladas en la Ley472de 1998 y las que la modifiquen sustituyan
o aclaren, vemos que estas noimas no se disciiminan, entie las populaies y
406
las de clase o giupo, lo que a las claias significa que su utilizacin se iefieie a
ambas.
De todo lo anteiioi suige una impoitante inquietud, y es si ,tienen las ligas
y confedeiaciones de consumidoies, la legitimidad paia incoai las acciones
colectivas, en nombie de sus confedeiados, es ms ,la tienen en nombie de
quienes no estn confedeiados
En nuestio cabal sabei y entendei, la iespuesta a los anteiioies inteiiogantes,
foizosamente debe sei afiimativa, pues el nuevo iegimen de defensa del
consumidoi, en sinciona con la Ley 478 de 1998 y ahoia con el Cdigo
Geneial del Pioceso, hacen que convivan ambas legitimaciones, la individual
que tiene cada sujeto paiticulaimente consideiado paia demandai en nombie
piopio y de un colectivo o giupo identificable o difuso y la colectiva, que
puede sei implementada poi la liga o confedeiacin de consumidoies.
En Espana, el numeial segundo, del aitculo 11 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, expiesamente iesuelve nuestia inquietud, en cuanto a la legitimidad
poi activa de las ligas y confedeiaciones, as:
Artculo 11 bis. 2. Cuando los afectados sean una pluralidad de personas
indeterminada o de dif cil determinacin, la legitimacin para demandar
en juicio la defensa de estos intereses difusos corresponder exclusivamente a
los organismos pblicos con competencia en la materia, a los sindicatos ms
representativos y a las asociaciones de mbito estatal cuyo fin primordial sea
la igualdad entre mujeres y hombres, sin perjuicio, si los afectados estuvieran
determinados, de su propia legitimacin procesal.
La anteiioi iedaccin de la Ley de Enjuiciamiento Civil espanola deja
claiamente establecido que los consumidoies a los que se les han conculcado
sus deiechos, conseivan su una legitimacin individual que no se suple, ni
se anula, poi la legitimacin geneial o colectiva que puede tenei la liga o
confedeiacin de consumidoies, cieemos que igual tiatamiento debe tenei
el pioblema en Colombia, pues no de otia maneia se justifica la existencia
de esos colectivos peifectamente deteiminables y con peisoneia piopia.
Ahoia bien las iefoimas intioducidas en la madie patiia mediante Ley 39 de
28 de octubie de 2002, que colocan al pas en el contexto juidico unificado
de la Comunidad Econmica Euiopea en mateiia de deiecho al consumidoi,
y geneian un nuevo instiumento conocido como la accin colectiva de
cesacin, en nada cambia la posibilidad de que la liga o confedeiacin
demande judicialmente los deiechos en esas acciones colectivas.
Jirrv Rois SuXvrz
407
Impoitante destacai que la llamada Accin Colectiva de Cesacin de la
Comunidad Euiopea, entendida como la que en mateiia de condiciones
geneiales de contiatacin y de clusulas abusivas, est diiigida a conseguir
del juez una condena para el demandado, para que elimine de sus condiciones
contractuales generales, las clusulas que se reputen nulas, abusivas o leoninasy
ienuncie a utilizailas en el futuio, en Colombia sin ese nombie se puede
implementai lo mismo poi medio de una Accin Populai, como en el caso
de los contiatos de telefona celulai cuyos opeiadoies obligan a sus clientes
a estai sujetos poi lapsos piedeteiminados a los contiatos, con las clusulas
mnimas de peimanencia, o paia podei accedei al seivicio iequeiido, tenga
el cliente que adquiiii seivicios que no necesita.
En Biasil, la Ley No 8.078 del 11 de septiembie de 1990 que implement el
Cdigo de Defensa del Consumidoi, en lo ielativo a los deiechos colectivos
y difusos, el iegimen apunta claiamente a la eficacia erga omnes de los
fallos judiciales, aplicables entonces a todos los pioductoies, expendedoies
y consumidoies, que se encuentien en iguales ciicunstancias fcticas,
independientemente que las decisiones sean beneficiosas o no a los
demandantes.
Sin embaigo es menestei aclaiai que en Biasil, si la accin colectiva es
fallada favoieciendo al giupo, todos los miembios ausentes se benefician
de la sentencia, peio si poi el contiaiio, condena al giupo o no otoiga sus
pietensiones, no se podi volvei a intentai la Accin de modo colectivo con
caictei exceptivo de cosa juzgada, sin embaigo los miembios del giupo
peidedoi, podin intentai acciones individuales, sin que sus deiechos
individuales se consideien extinguidos.
En Chile, con la Ley 19.496 del 7 de maizo de 1997, sobie la Pioteccin de
los deiechos de los Consumidoies y Usuaiios y las iefoimas y modificaciones
intioducidas poi la Ley 19.955 del 14 de julio de 2004, han logiado que con
la aplicacin del aitculo 54 del estatuto se geneien efectos
eiga omnes, as: Artculo 54.- La sentencia ejecutoriada que declare la
responsabilidad del o los demandados producir efecto erga omnes, con
excepcin de aquellos procesos que no hayan podido acumularse conforme al
nmero 2) del inciso final del artculo 53, y de los casos en que se efecte la
reserva de derechos que admite el mismo artculo. La sentencia ser dada a
conocer para que todos aquellos que hayan sido perjudicados por los mismos
hechos puedan reclamar el cobro de las indemnizaciones o el cumplimiento
de las reparaciones que correspondan. Ello se har por avisos publicados, a
lo menos en dos oportunidades distintas, en los diarios locales, regionales o
nacionales que el juez determine, con un intervalo no inferior a tres ni superior
408
a cinco das entre ellas. No obstante lo anterior, el juez podr disponer una
forma distinta de dar a conocer la informacin referida en el inciso primero, en
aquellos casos en que el nmero de afectados permita asegurar el conocimiento
de todos y cada uno de ellos por otro medio. Si se ha rechazado la demanda
cualquier legitimado activo podr interponer, dentro del plazo de prescripcin
de la accin, ante el mismo tribunal y valindose de nuevas circunstancias,
una nueva accin, entendindose suspendida la prescripcin a su favor por
todo el plazo que dur el juicio colectivo. El tribunal declarar encontrarse
frente a nuevas circunstancias junto con la declaracin de admisibilidad de la
accin dispuesta en el artculo 52.
Con base en la anteiioi disposicin, en Chile los fallos judiciales en acciones
colectivas incoadas en asocio del Seivicio Nacional del Consumidoi se ha
mejoiado en muchos aspectos, especialmente en puntos tales como una
mayoi difusin de los deiechos, que apunte a la adecuada educacin del
consumidoi, se obtenga un mayoi acceso al ciedito pblico en condiciones
muy beneficiosas, a que se libeie a la ciudadana de publicidad enganosa y
nociva, entie muchos otios.
.z AttI ov uvsvosnsIIIono vou onos vou vuoout:o
ovvvt:uoso
Haciendo una lectuia desapeicibida de la noimas que coiien entie los
aitculos 19 a 22 del nuevo Estatuto del Consumidoi, uno podia pensai
que nada nuevo hay all en mateiia de iesponsabilidad civil contiactual,
y que dichas disposiciones contienen lo mismo que el Cdigo Civil, en el
sentido de que quien geneia dano debe salii a su iesaicimiento, lo que en el
fondo implicaia que las nuevas noimas sobian, son iepetitivas en su base
supeifluas.
Peio poi el contiaiio, un anlisis juicioso del aiticulado, nos hace entendei
que dentio de la espacialidad del deiecho de los consumidoies, eia necesaiio
iefiimai las instituciones y decantailas a esa pequenas causas, paia as logiai
una modeina simbiosis entie los sustancial y lo piocesal, paia que las peisonas
tengamos claio hasta dnde llega nuestio deiecho al ieclamo, cuales son las
condiciones paia que un fabiicante o expendedoi iesponda poi el pioducto
que sali defectuoso, cuando y como hacei valei la gaianta y definitivamente
cuando debo acudii al juez o supeiintendencia, como ltima opcin, paia
logiai mediante un fallo una indemnizacin adecuada.
En el actual Estatuto del Consumidor, se entiende poi dano cuando un
pioducto defectuoso (pensemos en vicios ocultos) causa mueite o lesiones
coipoiales o geneia un dano a una cosa difeiente o ajena a ese pioducto
Jirrv Rois SuXvrz
409
defectuoso. As las cosas, se establece que el fabiicante, el pioveedoi o
comeiciante sein solidaiiamente iesponsables poi los danos causados poi
una falla en sus pioductos.
Esa solidaiidad se iompei e incluso se excluii paia el pioductoi y el
expendedoi cuando el dano del pioducto es causado poi fueiza mayoi o caso
foituito. El segundo geneiadoi de exclusin de iesponsabilidad es, escuando
los danos ocuiien poi culpa exclusiva de la peisona afectada. En teicei lugai,
cuando el inconveniente o falla es geneiada poi el hecho de un teiceio. El
cuaito es cuando no se haya puesta en ciiculacin el pioducto. Los otios
dos escenaiios en los que el pioveedoi puede ampaiaise en no asumii la
iesponsabilidad es cuando el defecto piovenga de una accin en la cadena de
pioduccin del aitculo o cuando al instante en que el pioducto fue puesto
en el meicado, el estado de la ciencia no haba avanzado al punto de podei
deteiminai que dicho pioducto o seivicio seia nocivo paia la salud y as
podia causai danos a la salud de las peisonas, animales u otios bienes del
piopio consumidoi o de teiceios.
La Superintendencia de Industria y Comercio actualmente y en
desarrollo de la norma, est facultada para auditar procesos para que
los fabricantes que llegan a detectar una falla en sus productos antes de
que salgan al mercado, los recojan de inmediato, y si no lo hacen lo har
la propia Superintendencia. Es as como duiante el ano 2011, laDelegada
paia la Pioteccin al Consumidoi y Metiologa de la Superintendencia
de Industria y Comercio retir del mercado colombiano ms de 150
productos que no cumplan con las noimas establecidas de seguiidad y
calidad paia piotegei la salud de los consumidoies.
Cabe iesaltai, que la Oiganizacin de Estados Ameiicanos (OEA), junto
a iepiesentantes de la Oiganizacin Panameiicana de la Salud, estn
piopugnando poi la confoimacin y consolidacin de los sistemas nacionales
y iegionales de vigilancia del meicado sobie la seguiidad de los pioductos
de consumo, de tal sueite que se consolide en un espacio al seivicio de los
consumidoies y autoiidades paia el inteicambio de infoimacin y educacin
sobie la necesidad de gaiantizai la seguiidad de todos los pioductos que se
expendan especialmente el iublo de alimentos y medicinas.
En la pgina webwww.ous.orgrcss, los consumidoies ameiicanos tendiemos
informacin apreciable sobre productos considerados inseguros poi
meicados mundiales que tienen sistemas avanzados de aleita tempiana, es
decii con un eminente caictei pieventivo.
410
La Red de Consumo Seguio y Salud (RCSS) es una iesponsabilidad de
caictei inteinacional, ya que la piopia Oiganizacin de Estados Ameiicanos
y la Oiganizacin Panameiicana de la Salud las que hacen la gestin paia
cieai Sistema Inteiameiicano de Aleitas Rpidas, el cual tiatai la seguiidad
de los pioductos de consumo que ingiesas desde otias iegiones del mundo
(Euiopa y Asia) o que se pioducen en las Ameiicas.
La competencia juiisdiccional paia el caso colombiano, en esta clase de
acciones, est en cabeza del Juez Civil, o Contencioso Administiativo
(cuando el pioductoi o expendedoi del pioducto o bien sea el Estado), que
hoy se seguiin tiamitando poi el pioceso veibal que contempla el Cdigo de
Piocedimiento Civil, peio que una vez entie en vigencia el Cdigo Geneial
del Pioceso, se suitiin poi el timite del pioceso veibal all establecido paia
sei evacuado en dos audiencias, con piesencia y diieccin absoluta del Juez,
de maneia concentiada y total inmediacin, en un plazo peientoiio paia la
piimeia instancia de un ano y una segunda instancia mximo de seis meses.
Veamos las noimas peitinentes paia el caso:
Artculo 19. DEBER DE INFORMACIN. Cuando un miembro de la cadena
de produccin, distribucin y comercializacin, tenga conocimiento de que al
menos un producto fabricado, importado o comercializado por l, tiene un
defecto que ha producido o puede producir un evento adverso que atente contra
la salud, la vida o la seguridad de las personas, deber tomar las medidas
correctivas frente a los productos no despachados y los puestos en circulacin,
y deber informar el hecho dentro de los tres (3) das calendario siguientes a la
autoridad que determine el Gobierno Nacional.
PARGRAFO. Sin perjuicio de las responsabilidades administrativas
individuales que se establezcan sobre el particular, en caso que el obligado no
cumpla con lo previsto en este artculo, ser responsable solidariamente con el
productor por los daos que se deriven del incumplimiento de esa obligacin.
Artculo 20. RESPONSABILIDAD POR DAO POR PRODUCTO
DEFECTUOSO.El productor y el expendedor sern solidariamente responsables
de los daos causados por los defectos de sus productos, sin perjuicio de las
acciones de repeticin a que haya lugar. Para efectos de este artculo, cuando
no se indique expresamente quin es el productor, se presumir como tal quien
coloque su nombre, marca o cualquier otro signo o distintivo en el producto.
Como dao, se entienden los siguientes:
1. Muerte o lesiones corporales, causadas por el producto defectuoso;
2. Los producidos a una cosa diferente al producto defectuoso, causados por el
producto defectuoso.
Lo anterior, sin perjuicio de que el perjudicado pueda reclamar otro tipo de
indemnizaciones de acuerdo con la ley.
Jirrv Rois SuXvrz
411
Artculo 21. DETERMINACIN DE LA RESPONSABILIDAD POR DAOS
POR PRODUCTO DEFECTUOSO. Para determinar la responsabilidad,
el afectado deber demostrar el defecto del bien, la existencia del dao y el
nexcausal entre este y aquel.
PARGRAFO. Cuando se viole una medida sanitaria o fitosanitaria, o un
reglamento tcnico, se presumir el defecto del bien.
Artculo 22. EXONERACIN DE RESPONSABILIDAD POR DAOS
POR PRODUCTO DEFECTUOSO. Solo son admisibles como causales de
exoneracin de la responsabilidad por daos por producto defectuoso las
siguientes:
1. Por fuerza mayor o caso fortuito;
2. Cuando los daos ocurran por culpa exclusiva del afectado;
3. Por hecho de un tercero;
4. Cuando no haya puesto el producto en circulacin;
5. Cuando el defecto es consecuencia directa de la elaboracin, rotulacin o
empaquetamiento del producto conforme a normas imperativas existentes,
sin que el defecto pudiera ser evitado por el productor sin violar dicha
norma;
6. Cuando en el momento en que el producto fue puesto en circulacin, el
estado de los conocimientos cientficos y tcnicos no permita descubrir
la existencia del defecto. Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido en el
artculo 19 de la presente ley.
PARGRAFO. Cuando haya concurrencia de causas en la produccin del
dao, la responsabilidad del productor podr disminuirse.
.. AttI ov vuo:vttI nI tosumIoou
Esta ltima Accin, es de competencia pieventiva o concuiiente entie las
Supeiintendencias de Industiia o Financieia (segn la mateiia) y el Juez
Civil, o Contencioso Administiativo (cuando el pioductoi o expendedoi del
pioducto o bien sea el Estado), que hoy se seguiin tiamitando poi el pioceso
veibal sumaiio que contempla el Cdigo de Piocedimiento Civil, peio que
una vez entie en vigencia el Cdigo Geneial del Pioceso, se suitiin poi
el timite del pioceso veibal sumaiio all establecido paia sei evacuado en
una sola audiencia con piesencia y diieccin absoluta del juez, de maneia
concentiada y total inmediacin.
Artculo 116 No 4 del la C. P.ol
Antecedentes de delegacin a la superintendencias en materia de
derechos del consumidor tenemos en la Ley 446 de 1998
El Estatuto del Consumidoi la consagi en el aitculo 56 No 3 que dice:
412
La accin de proteccin al consumidor, mediante la cual se decidirn
los asuntos contenciosos que tengan como fundamento la vulneracin de
los derechos del consumidor por la violacin directa de las normas sobre
proteccin a consumidores y usuarios, los originados en la aplicacin de las
normas de proteccin contractual contenidas en esta ley y en normas especiales
de proteccin a consumidores y usuarios; los orientados a lograr que se haga
efectiva una garanta; los encaminados a obtener la reparacin de los daos
causados a los bienes en la prestacin de servicios contemplados en el artculo19
de esta ley o por informacin o publicidad engaosa, independientemente del
sector de la economa en que se hayan vulnerado los derechos del consumidor.
PARGRAFO.La competencia, el procedimiento y dems aspectos procesales
para conocer de las acciones de qu trata la Ley472de 1998 sern las previstas
en dicha ley, y para las de responsabilidad por daos por producto defectuoso
que se establece en esta ley sern las previstas en el Cdigo de Procedimiento
Civil.
En las acciones a las que se refiere este artculo se debern aplicar las reglas de
responsabilidad establecidas en la presente ley.
Esta especialsima accin fue cieada poi el legisladoi, entie otios paia iesolvei
asuntos contenciosos, tales como:
1. Vulneiacin de deiechos de consumidoies y usuaiios.
2. Falsa o indebida infoimacin,
3. Publicidad enganosa o falsa
4. Violacin contiactual,
5. Declaiacin de invalidez e inaplicacin de las clausulas de adhesin y
abusivas.
6. La especulacin, acapaiamiento y usuia.
7. Efectividad de las gaiantas,
8. Contioveisias sobie comeicio electinico y compias a distancia.
9. Cuando el asunto sea bancaiio o financieio la competencia le coiiesponde
a la Supeiintendencia Financieia, especialmente en asuntos como:
10. Validez e inaplicacin de las condiciones contiactuales en otoigamiento
de cieditos.
a. El manejo buistil y de seguios.
b. Cabe aclaiai que si el asunto es ielativo a piocesos de ejecucin o
ielaciones individuales de tiabajo, nunca podi utilizaise este tipo de
accin, ni mucho menos ante las Supeiintendencias.
Jirrv Rois SuXvrz
413
Actuaciones especiales y propias de esta accin que se surte por el
trmite del proceso verbal sumario:
1. La demanda debei piesentaise mximo dentio del ano siguiente a la
teiminacin del contiato o expiiacin de la gaianta. En caso contiaiio
dentio del ano siguiente a que el consumidoi tuvo conocimiento del hecho
motivo de la ieclamacin.
2. Sei iequisito de piocedibilidad el habei hecho la ieclamacin de la
gaianta, ante el pioveedoi o fabiicante antes de su expiiacin.
3. La Supeiintendencia podi piacticai piuebas peiiciales anticipadas.
4. Si se piesenta un acta de conciliacin fiacasada entie el consumidoi,
expendedoi o fabiicante, junto con el consumidoi, se entendei habeise
iealizado el ieclamo de la gaianta en la opoitunidad debida.
5. No iequieie de abogado titulado.
6. Existe una gian infoimalidad en mateiia de notificaciones, pues las
Supeiintendencias, podin iealizailas poi telefono, fax o coiieo
electinico, siempie y cuando se dejen las constancias del caso.
7. La demanda debei identificai plenamente al pioductoi yio expendedoi,
el sitio de adquisicin del pioducto, la Supeiintendencia iealizai todas
las diligencias tendientes a la individualizacin y vinculacin de ese
pioductoi o pioveedoi a pioceso, si pasados dos meses de la piesentacin
de la demanda no ha sido posible dicha individualizacin, el pioceso se
aichivai, sin peijuicio que el inteiesado pueda volvei a demandai.
8. Los autos no tiene iecuisos, salvo el de iechazo de demanda que tiene
ieposicin y apelacin y el que niega las piuebas que tiene ieposicin. La
sentencia tiene apelacin, confoime el C.P.C.
9. El juez queda autoiizado paia los fallos ultia y extiapetita.
(. Dv Ins vuuvsns v vnu:ItuInu
En mateiia de deiecho piobatoiio, encontiamos a un legisladoi actualizado,
gil y totalmente sincionizado con el Cdigo Geneial del Pioceso, que quiso
moiigeiai el iigoi del iter probatorio paia el consumidoi.
Es as como el Aitculo 58 del estatuto, optimiza el iecaudo del caudal
piobatoiio, paia la etapa de la ieclamacin diiecta ante el pioductoi o
expendedoi, teniendo poi indicio contingente giave paia estos, cualquiei
actitud de negligencia, impeiicia o negativa en la consecucin y iespuestas
414
piobatoiias, e inviitiendo la tiadicional caiga o autoiiesponsabilidad, en
efecto los liteiales e y f de la mencionada noima, iezan:
e) Las pretensiones, hechos y las pruebas del reclamo y la respuesta del
productor o proveedor, delimitarn la actuacin de la Superintendencia de
Industria y Comercio, a excepcin de los hechos que sucedan con posterioridad.
Las partes solo podrn pedir prctica de pruebas que no les hubiera sido posible
practicar en la reclamacin directa o por hechos posteriores a esta. f ) Si la
respuesta es negativa, o si la atencin, la reparacin, o la prestacin realizada
a ttulo de efectividad de la garanta no es satisfactoria, el consumidor podr
acudir ante el juez competente o la Superintendencia. Si dentro del trmino
sealado por la ley el productor o proveedor no da respuesta, se tendr como
indicio grave en su contra. La negativa comprobada del productor o proveedor
a recibir una reclamacin dar lugar a la imposicin de las sanciones previstas
en la presente ley y ser apreciada como indicio grave en su contra.
As las cosas el iigoi piobatoiio se ve moligeiado paia el consumidoi, es
que el tema de la desidia, desinteies, apata y negligencia del pioductoi o
pioveedoi, debe sei castigada, pues es a estos que les queda mucho ms fcil
demostiai la buena calidad de sus pioductos, poi ende tendin el debei de
piobai, poique de lo contiaiio dicha falta de piueba devendi en indicio
giave de su iesponsabilidad. Aligeiado el iigoi de la caiga piobatoiia paia el
consumidoi queda simplemente un pioblema de dinmica de la caiga, y de
modulacin judicial, lo cual se encuentia totalmente ieglado con el aitculo
167 del Cdigo Geneial del Pioceso, que contiene:
Curgu de lu pruehu. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las
normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen.
No obstante, segn las particularidades del caso, el juez podr distribuir la
carga al momento de decretar las pruebas o durante su prctica, exigiendo
probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situacin ms
favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
La parte se considerar en mejor posicin para probar en virtud de su cercana
con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por
circunstancias tcnicas especiales, por haber intervenido directamente en los
hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensin o circunstancias de
incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias
similares.
La posibilidad de los fallos Ultia y Extiapetita, teiminan el paiadigma de
la congiuencia, lo cual es muy impoitante en la flexibilizacin piobatoiia,
peio siguiendo estiictamente el piincipio de necesidad de la piueba, el cual
pasa a sei un punto de paitida ms impoitante que lo simplemente es pedido
en la demanda. Dicho en otias palabias, lo piobado es lo que el juez debe
Jirrv Rois SuXvrz
415
otoigai, ms de lo que el actoi haya podido pedii, siempie teniendo en cuenta
la vulneiabilidad del consumidoi, que le impiime al inteipiete de la ley el
llamado piincipio del in dubio pro consumidor, la duda iazonada se iesuelve
en favoi del consumidoi.
Las piuebas de oficio adquieien un papel destellante en la piimeia etapa de la
investigacin judicial, sea ante el juez Civil o ante la iespetiva supeiintendencia,
pues, geneialmente, el consumidoi piesenta la queja conociendo quien le
vendi el bien o quien le piest el seivicio, peio no siempie as quien es el
pioductoi, taiea de identificacin que tiene que adelantai el juez, y nada
mejoi que ese podei inquisitivo en la constiuccin del aceivo, en total
sinciona con el iecientemente expedido Cdigo Geneial del Pioceso, que en
su aitculo 170 dice: Decrero y prcrlcu de pruehu de oflclo. El juez deber
decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y
de los incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los
hechos objeto de la controversia.
Las pruebas decretadas de oficio estarn sujetas a la contradiccin de las
partes.
El avance que signific el nuevo oidenamiento de deiecho piocesal paia el
iea piivada, al aclaiai que los jueces deben peimitii a los sujetos piocesales
las contiadiccin de la piuebas decietadas de oficio, no puede sei dejada
de lado poi el juez a que acuda el consumidoi, en efecto, el ltimo inciso
de la noima en comento, es un avance muy impoitante, pues poi piimeia
vez queda positivisada en noima legal, la obligacin de decietai piuebas de
oficio, peio que iesulten conducentes, peitinentes y tiles paia el pioceso, sin
que se queden simplemente como sumaiias, pues ahoia las paites podiemos
exigii que nos peimitan su contiadiccin.
Finalmente cabe comentai que dentio del sano equilibiio contiactual que
se quieie destacai en el nuevo Estatuto del Consumidoi, que piopende poi
dejai sin valoi ni efecto todas las clusulas adhesivas, que iesulten lesivas o
leoninas, entie las cuales quedan piohibidas las que invieitan la caiga de la
piueba en peijuicio del consumidoi.
BIsIIoounvIn
Ley 1480 de 2011
GIRALDO LPEZ, Alejandio. Comentarios al Nuevo estatuto del
Consumidor, Editoiial Legis.
RUSCONI, Dante D. Manual de Derecho de proteccin al Consumidor.
416
WAJNTRAUB J. H. Nociones fundamentales, Proteccin Jurdica Del
Consumidor.
Pginas web
http:iiwww.ccconsumidoies.oig.coi
www.oas.oigiicss
www.seinac.clifiecuentesidchos_consumidoi.php
www.biasil.gov.biisobieiciudadaniaiconsumidoiidonde-ieclamai-1ibi_
model1set_language=es
Teicei tema
Ley 1480 de 2011
Acciones juiisdiccionales
paia la pioteccin de deiechos
del consumidoi
Juan Carlos Guayacn
* Abogado de la Universidad Externado de Colombia, con Especializacin en Derecho
Procesal de la misma Universidad, Maestra en Unificacin e Integracin del Derecho de
la Universidad de Roma II y Doctorado en Derecho de la Universidad de Roma II, docente-
investigador de la Universidad Externado de Colombia en materia Procesal Civil. Magistrado
auxiliar del Consejo de Estado.
419
Con la sancin de la Ley 1480 de 2011, mediante la cual se apiob el nuevo
Estatuto del Consumidoi, se disenaion unos piocedimientos especiales
paia la pioteccin de los deiechos de los consumidoies que se comentan a
continuacin. La estiuctuia de mi discuiso sei la siguiente: en un piimei
lugai una visin panoimica aceica de cules son las acciones juiisdiccionales
que piotegen al consumidoi y cules las autoiidades competentes paia
conocei de las mismas. Una vez identificadas tales acciones me concentiaie
en las acciones que conocen a pievencin los jueces y la Supeiintendencia
de Industiia y Comeicio, a fin de piecisai las similitudes y difeiencias que
puede habei en los timites, dependiendo de la autoiidad escogida poi
el consumidoi paia adelantai su pioceso. Finalmente, me iefeiiie a los
asuntos que debe iesolvei la Supeiintendencia Financieia en ielacin con el
consumidoi de seivicios financieios.
1. AttIovs )uuIsoIttIonIvs vnun In vuo:vttI ovI
tosumIoou
,Cules son las acciones juiisdiccionales en mateiia de Deiecho del Consumo
Lo que el nuevo Estatuto del Consumidoi hace es ieoiganizai unas acciones
que se encontiaban dispeisas en diveisas legislaciones. En efecto, el anteiioi
Estatuto del Consumidoi decieto 3466 de 1982 tena pievistas 3 tipos de
acciones juiisdiccionales: a. la tendiente a indemnizacin de peijuicios poi
incumplimiento de las gaiantas, b. la indemnizacin colectiva de peijuicios,
c. la indemnizacin poi peijuicios ocasionados en la piestacin de seivicios
que exigen entiega de bienes.
Posteiioimente la Ley 446 de 1998 en su aitculo 145 instaui 3 tipos de
acciones: paia obtenei efectividad de la gaianta, paia hacei cesai la publicidad
enganosa y paia suspendei la pioduccin y comeicializacin de pioductos que
afecten la seguiidad y salubiidad. En el mismo ano, la Ley 472, al instauiai las
acciones populaies y las acciones de giupo, adicion dos piocedimiento ms,
mediante los cuales se pueden piotegei de maneia colectiva, los inteieses
colectivos o los inteieses pluiisubjetivos de los consumidoies.
Con el nuevo Estatuto, el ciiteiio que peimite agiupai las acciones es el de
la autoiidad competente paia conocei de cada una de ellas, de acueido con
Acciors iuvisoiccioirs vv i vvo:rcci or orvrcnos ori cosurioov
420
el cual estas acciones son de ties idenes: acciones de competencia exclusiva
de los jueces. Acciones de competencia a pievencin entie los jueces y las
Supeiintendencia de Industiia y Comeicio y Acciones de competencia a
pievencin entie los jueces y la Supeiintendencia Financieia. Son acciones
exclusivas de los jueces, las acciones de iesponsabilidad poi pioductos
defectuosos, as como las acciones Populaies y de giupo. Son acciones
cuyo conocimiento est asignado a pievencin tanto a los jueces como a la
Supeiintendencia de Industiia y Comeicio: Acciones poi violacin diiecta
de noimas del estatuto, acciones en aplicacin de noimas de pioteccin
contiactual, las tendientes a la efectividad de gaiantas y las acciones
indemnizatoiias poi danos ocasionados en la piestacin de seivicios que
iequieien entiega de bienes.
z. AttIovs ov tomvv:vtIn vxtIusIvn ov Ios )uvtvs
ouoInuIos
z.1 AttIovs vnun vuoout:os ovvvt:uosos
La ley 1480 de 2011 iegul especficamente el tema de la iesponsabilidad poi
pioductos defectuosos en el ttulo IV, que compiende los aitculos 19 a 22,
en los cuales se desaiiolla la hiptesis de un dano sufiido poi el consumidoi
como consecuencia del defecto de un pioducto. Se entiende poi dano, mueite
o lesiones peisonales ocasionadas al consumidoi o los causados a otios bienes
poi el pioducto defectuoso.
En la noima que se ocupa de las definiciones, aitculo 5 del Estatuto del
Consumidoi se define el pioducto defectuoso como: aquel bien mueble o
inmueble que en razn de un error el diseo, fabricacin, construccin, embalaje
o informacin, no ofrezca la razonable seguridad a la que toda persona tiene
derecho.
El Estatuto del Consumidoi establece expiesamente que paia deteiminai la
iesponsabilidad poi danos ocasionados poi pioductos defectuosos se debe
acieditai el defecto del pioducto, la existencia del dano y la ielacin de
causalidad.
Ha adveitido iecientemente la doctiina que: El derecho de proteccin al
consumidor distingue entre la responsabilidad por los defectos del producto,
que corresponde a la accin en garanta, y la responsabilidad por los daos
que se causen al consumidor con ocasin del uso de un producto. A estos dos
mbitos bsicos de la responsabilidad corresponden acciones distintas
1
.
1
GIRALDO, A. CAICEDO C. Y MADRINN, R. Comentarios al Nuevo Estatuto del
Consumidor, Bogot, 2012. p. 161.
Ju Cvios GuvcX
421
De maneia que si lo que se pietende es una indemnizacin poi el defecto
del pioducto en s mismo consideiado, la accin que coiiesponde es la de
gaianta, en cambio si el consumidoi acude a la juiisdiccin paia obtenei la
indemnizacin deiivada del dano ocasionado poi el defecto del pioducto,
la accin es la de pioducto defectuoso y es de competencia exclusiva de los
jueces oidinaiios.
De otia paite, la Ley 1480 de 2011, establece una iesponsabilidad solidaiia de
cualquiei miembio de la cadena de pioduccin distiibucin o comeicializa-
cin, si se omite su debei de infoimacin cuando advieita que un pioducto
tiene un defecto como consecuencia del cual puede iesultai lesivo.
A piopsito del timite que deben dai los jueces oidinaiios a estos piocesos
debein adelantaise con base en las foimalidades pievistas paia el pioceso
veibal o veibal sumaiio de acueido con la cuanta
2
, y sein conocidos poi el
los jueces civiles del ciicuito
3
.
z.z AttIovs vovuInuvs v ov ouuvo :voIv:vs n In ovvvsn
ov Ios I:vuvsvs ov Ios tosumIoouvs
En ielacin con las acciones populaies y de giupo, no existen novedades,
poique la Ley 1480 de 2011, en su aitculo 56, nicamente se iefiii a que el
timite de la Ley 472 seia aplicado de maneia exclusiva poi los jueces. Baste
decii que a tiaves de este tipo de acciones se piotegen los inteieses colectivos
de los consumidoies, fundamentalmente paia evitai los danos que amenacen
este tipo de inteieses o paia hacei cesai la lesin que efectivamente hayan
sufiido los mismos. Y mediante la accin de giupo se piotegen colectivamente
deiechos individuales de los consumidoies, que efectivamente hayan sido
danados.
De lo dicho se puede concluii que cuando la pioteccin de los deiechos de
los consumidoies sea colectiva, los jueces tienen el conocimiento de maneia
exclusiva de las acciones del consumidoi. Esto es, si un giupo de consumidoies
en nmeio igual o supeiioi a veinte, decide iniciai una accin de giupo
2
El aitculo 390 del CGP, en su paigiafo teiceio estipula: Paigiafo teiceio. Los piocesos
que veisen sobie violacin a los deiechos de los consumidoies establecidos en noimas
geneiales o especiales, con excepcin de las acciones populaies y de giupo, se tiamitain
poi el pioceso veibal o poi el veibal sumaiio, segn la cuanta, cualquieia que sea la
autoiidad juiisdiccional que conozca de ellos.
3
Esto confoime a los dispuesto poi el aitculo 20 del CGP, en su numeial 9 que estipula
que es competencia de los jueces civiles del ciicuito en piimeia instancia conocei de los
piocesos ielacionados con el ejeicicio de los deiechos del consumidoi
422
paia ieclamai indemnizacin de peijuicios deiivados de una publicidad
enganosa, a pesai de que el conocimiento de este tipo de accin, como se vio,
compete a pievencin a los jueces y a la Supeiintendencia, si la pietensin es
colectiva, tal competencia desapaiece y se vuelve exclusiva de los jueces de la
juiisdiccin oidinaiia.
. AttIovs ov Comvv:vtIn ov Ios Juvtvs v In
SuvvuI:vovtIn ov Ious:uIn v ComvutIo
Tanto la Ley 1480 de 2011, como el Cdigo Geneial del Pioceso, Ley 1564
de 2012 establecieion competencia a pievencin en la Supeiintendencia de
Industiia y Comeicio y los Jueces, paia conocei de las acciones deiivadas de
los deiechos del consumidoi, especficamente las que tienen que vei con:
.1 VIoIntI DIuvt:n ov Ins oumns ovI Es:n:u:o ovI
tosumIoou
La expiesin violacin diiecta, iemite a la causal piimeia de casacin y poi
lo tanto paieceia que se afiima que cualquiei falta de aplicacin, aplicacin
indebida o inteipietacin eiinea, poi paite del pioductoi o comeicializadoi
de un pioducto o seivicio, de noimas que otoiguen deiechos a los
consumidoies, dai lugai a la accin. Todo indica que este piimei evento
constituye una iegla geneiica que intent decii que cualquiei infiaccin a
las noimas del estatuto geneiaia este tipo de accin. Sin embaigo, a iengln
seguido se establecen cuales especficamente pueden ventilaise a tiaves de
las mismas.
Esta paite de la noima en comento establece, entonces, una competencia
iesidual sobie potenciales conflictos que puedan piesentaise poi vulneiacin
de los deiechos del consumidoi, que no esten pievistos en las otias acciones
especiales, en estos casos se acudii a una accin geneiica poi violacin
diiecta de las noimas, en cualquiei sectoi de la economa, salvo que el mismo
este adsciito a cualquiei otia autoiidad o a la Supeiintendencia Financieia.
.z AttIovs v nvIItntI ov oumns ov vuo:vttI
to:unt:unI
La pioteccin contiactual al inteiioi del Estatuto del consumidoi
compiende cuatio tems: la denominada pioteccin especial, que a su vez
incluye, inteipietacin en favoi del consumidoi, piohibicin de ienovacin
automtica no pactada y piohibicin de ventas atadas. Las clusulas de
piiioga automtica estn definidas poi el nuevo estatuto como:
Ju Cvios GuvcX
423
la estipulacin contractual que se pacta en los contratos de suministro en la
que se conviene que el plazo contractual se prorrogar por un trmino igual
al inicialmente convenido, sin necesidad de formalidad alguna, salvo que una
de las partes manifieste con la debida antelacin su inters de no renovar el
contrato.
4
De otia paite, se iegula la pioteccin contia clusulas piohibidas, clusulas de
peimanencia mnima y clusulas abusivas. Fiente a estas clusulas, la accin
tiene como piopsito que se declaien su validez y aplicacin. Se entiende poi
clusula piohibida aquella estipulada en contiatos de adhesin en las que el
pioductoi y pioveedoi se ieseivan el deiecho de modificai unilateialmente
el contiato o sustiaeise a sus obligaciones (ait. 38 Ley 1480 de 2011).
Respecto de las clusulas abusivas, el nuevo estatuto las define como aquellas
que pioducen un desequilibiio injustificado en peijuicio del consumidoi y
las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugai en que
el consumidoi puede ejeicei sus deiechos. Cuando sean pactadas clusulas
de este talante, se establece su ineficacia de pleno deiecho. (ait. 42. Ley 1480
de 2011).
A piopsito de las clusulas de peimanencia mnima, no est piohibida
su inclusin sino condicionada a que sea expiesamente pactada y que el
consumidoi obtenga con la misma una ventaja sustancial en ielacin con las
condiciones oidinaiias del contiato.
. AttIovs :voIv:vs n In vvvt:IvIono ov Ins onun:Ins
A piopsito de las gaiantas, es necesaiio adveitii que el Estatuto del
consumidoi establece dos tipo a sabei: gaianta legal y gaianta suplementaiia.
La piimeia de ellas es la obligacin impuesta en los teiminos de ese estatuto de
iespondei poi calidad, idoneidad, seguiidad, buen estado y funcionamiento
5
.
Mientias que la segunda, es una gaianta que ofiece el pioductoi, de maneia
4
Ley 1480 de 2011, ait. 5 num. 2 .
5
De todos estos conceptos el nuevo Estatuto del Consumidoi define ties de ellos a sabei:
Calidad: Condicin en que un pioducto cumple con las caiacteisticas inheientes y
las atiibuidas poi la infoimacin que se suministie sobie el, Idoneidad o eficiencia:
Aptitud del pioducto paia satisfacei la necesidad o necesidades paia las cuales ha sido
pioducido o comeicializado, Seguridad: Condicin del pioducto confoime con la cual
en situaciones noimales de utilizacin, teniendo en cuenta la duiacin, la infoimacin
suministiada en los teiminos de la piesente ley y si piocede, la puesta en seivicio,
instalacin y mantenimiento, no piesenta iiesgos iiiazonables paia la salud o integiidad
de los consumidoies. En caso de que el pioducto no cumpla con iequisitos de seguiidad
establecidos en ieglamentos tecnicos o medidas sanitaiias, se piesumii inseguio.
424
giatuita u oneiosa, que amplan o mejoian la cobeituia de la legal. Si es
oneiosa debe sei expiesamente aceptada poi el consumidoi y este ltimo
tipo de gaianta tiene como iequisitos que a. debe constai poi esciito, b. debe
sei de fcil compiensin, c. debe encontiaise esciita en caiacteies legibles.
.( AttIovs IovmIzn:ouIns vou onos otnsIonoos v
svuvItIos quv uvquIvuv v:uvon ov sIvvs
El iegimen de los seivicios que iequieien entiega de bienes est pievisto en
el captulo 1 del ttulo III de la Ley 1480 de 2011, que se ocupa justamente de
las gaiantas y de este tipo de seivicios. Regulado poi el aitculo 18, donde
se estipula la necesidad de establecei el estado en que se entiega el bien,
deteiminai la fecha en que se entiega el bien, o el valoi del seivicio, aunque
la deteiminacin de este ltimo se puede difeiii, paia lo cual sei necesaiio
que apaiezca el consenso del consumidoi.
. AttIovs to:un nt:os tos:I:u:Ivos ov vusIItIono
vonosn
En ielacin con la publicidad enganosa la Ley 1480 de 2011, la define en
el numeial 13 del aitculo 5 como: Aquella cuyo mensaje no corresponda
a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a
error, engao o confusin. De maneia que cuando se tiate de ieclamai
una indemnizacin deiivada de tal publicidad, el consumidoi puede optai
entie acudii al juez de la juiisdiccin oidinaiia yio a la Supeiintendencia de
Industiia y Comeicio.
(. TuKmI:v ov Ins nttIovs quv tomvv:v n vuvvvtI
n Ios )uvtvs v n In SuvvuI:vovtIn ov Ious:uIn v
ComvutIo
(.1 Competencia
El piimei punto que apaiece digno de mencin en la noima que iegula el
timite, es el que deteimina que la Supeiintendencia tendi competencia en
todo el teiiitoiio nacional y que iemplazai al juez competente poi iazn
del teiiitoiio de la cuanta. A piopsito del factoi teiiitoiial opeia el fueio
geneial del domicilio de acueido con el cual conocei el juez del domicilio
del demandado, peio tal fueio es concuiiente con el del juez del lugai donde
se haya adquiiido, comeicializado el pioducto o iealizado la ielacin de
consumo.
Ju Cvios GuvcX
425
(.1.1 La competencia en segunda instancia
Es impoitante piecisai que el aitculo 58 numeial 1 de la Ley 1480, establece
que la Supeiintendencia iemplazai al juez de nica o piimeia instancia, lo
cual indica que la segunda instancia, que se encuentia pievista paia estas
acciones de las que conoce la Supeiintendencia no son de conocimiento de
la misma entidad administiativa, lo cual est en peifecta concoidancia con
el inciso segundo del aitculo 8 de la Ley 270 de 1996, modificado poi el
aitculo 3 de la Ley 1285 de 2009, el cual dispone que:
Contra las sentencias o decisiones definitivas que en asuntos judiciales
adopten las autoridades administrativas excepcionalmente facultadas para
ello, siempre procedern recursos ante los rganos de la rama jurisdiccional del
Estado, en los trminos y con las condiciones que determine la Ley.
Lo anteiioi significa que las atiibuciones juiisdiccionales de la Supeiin-
tendencia no llegan hasta tomai decisiones de segunda instancia, sino que
cuando se est fiente a un pioceso que poi su cuanta tenga pievista la doble
instancia, la segunda instancia sei conocida poi el juez supeiioi, de aquel
que fue iemplazado en asuntos de menoi o de mayoi cuanta.
De maneia que los asuntos en los que se veiifique una contioveisia en
ielacin con los deiechos del consumidoi, se tendi que tenei en cuenta
a que juez iemplaz la Supeiintendencia paia sabei quien conoce de la
segunda instancia, poi cuanto si conoce en piimeia instancia un juez civil del
ciicuito, conocei el Tiibunal, mientias que si el asunto es de menoi cuanta,
la segunda instancia la conocei un juez civil del ciicuito.
Sin embaigo, lo que se acaba de expiesai sei vlido paia los piocesos iniciados
con anteiioiidad a la entiada en vigencia del Cdigo Geneial del Pioceso,
pues cuando esto ocuiia, en viitud de lo dispuesto poi el aitculo 20 de esa
codificacin
6
, los piocesos en que se debaten deiechos del consumidoi, deben
sei conocidos poi la natuialeza del asunto poi los jueces civiles del ciicuito, lo
que indefectiblemente indica que despues de la entiada en vigencia del Cdigo
Geneial del Pioceso, el juez que siempie iemplazai la Supeiintendencia
sei el juez civil del ciicuito y como consecuencia de lo anteiioi, la segunda
instancia de las decisiones tomadas poi la Supeiintendencia de Industiia y
Comeicio la hai siempie el Tiibunal del Distiito Judicial al que coiiesponde
el Juez Civil del Ciicuito que iesult iemplazado poi dicha entidad.
6
Cdigo Geneial del Pioceso, Aitculo 20. Competencia de los jueces civiles del ciicuito
en piimeia instancia. Los jueces civiles del ciicuito conocen en piimeia instancia de los
siguientes asuntos: ...9. De los piocesos ielacionados con el ejeicicio de los deiechos del
consumidoi.
426
(.1.z El trnsito de legislacin en materia de Competencia
Debe teneise piesente, adems, que el aitculo 31 numeial 2 del Cdigo
Geneial del Pioceso piesciibe, dentio de las atiibuciones de segunda instancia
de los Tiibunales Supeiioies de Distiito Judicial, cuando el juez iemplazado
poi la Supeiintendencia sea el juez civil del ciicuito, sin embaigo con base
en lo dispuesto poi el aitculo 20 de la misma codificacin este sei siempie
el juez iemplazado. Advieitase que el aitculo 31 numeial 2 comentado se
encuentia entie las noimas que entian en vigencia con la piomulgacin del
Cdigo Geneial del Pioceso, lo cual tiae como consecuencia que desde el
pasado 12 de julio, los conflictos sein conocidos indefectiblemente poi los
jueces civiles del ciicuito, o la Supeiintendencia de Industiia y Comeicio en
iemplazo de estos.
Se deiiva de lo anteiioi una duda, aceica de la competencia paia conocei de
los piocesos a que dieion lugai este tipo de acciones y que se piesentaion
antes de la entiada en vigencia del cdigo geneial y poi su cuanta asumieion
su conocimiento los jueces civiles municipales, consistente en sabei si
dichos piocesos se iemitiin a los jueces civiles del ciicuito o si los seguiin
conociendo los jueces civiles municipales. Sobie el paiticulai la Ley 1564 de
2012 dispuso expiesamente en el aitculo 625 numeial 8 que: Las reglas sobre
competencia previstas en este cdigo, no alteran la competencia de los jueces
para conocer de los asuntos respecto de los cuales ya se hubiere presentado la
demanda.
Si bien paia efectos de la competencia, una vez entie en vigencia el Cdigo
Geneial del Pioceso, la cuanta no sei deteiminante paia fijaila, en cuanto se
iefieie al timite de las acciones si tiene tiascendencia, puesto que el aitculo
390 de dicha codificacin establece que los asuntos que veisen sobie deiechos
del consumidoi, se tiamitaian o poi el pioceso veibal o poi el pioceso veibal
sumaiio, dependiendo de su cuanta
7
.
La competencia de la Supeiintendencia puede sei delegada en los jueces
civiles, cuando esta entidad deba conocei de un asunto en un lugai donde no
tenga oficina, a tiaves de la comisin a un juez. La comisin debei sujetaise
a lo pievisto poi el Cdigo de Piocedimiento Civil.
7
Cdigo Geneial del Pioceso. Aitculo 390. Asuntos que compiende. Se tiamitain poi
el piocedimiento veibal sumaiio los asuntos contenciosos de mnima cuanta, y los
siguientes asuntos en consideiacin a su natuialeza: Paigiafo teiceio. Los piocesos
que veisen sobie violacin a los deiechos de los consumidoies establecidos en noimas
geneiales o especiales, con excepcin de las acciones populaies y de giupo, se tiamitain
poi el pioceso veibal o poi el veibal sumaiio, segn la cuanta, cualquieia que sea la
autoiidad juiisdiccional que conozca de ellos.
Ju Cvios GuvcX
427
Lo anteiioi significa que tal comisin se sujetai a lo dispuesto poi el aitculo
31 del Cdigo de Piocedimiento Civil. Se pueden comisionai la pictica
de piuebas y la pictica de medidas cautelaies, esta ltima hiptesis sei
de aplicacin, poi cuanto con la entiada en vigencia del Cdigo Geneial
del Pioceso y concietamente en lo que atane al pioceso declaiativo, se
tiamitain como piocesos veibales, dentio de los cuales poi mandato
del aitculo 590 se pueden piacticai medidas cautelaies cuando haya
pietensiones de indemnizacin de peijuicios poi iesponsabilidad contiactual
o extiacontiactual, como seian los eventos de acciones indemnizatoiias poi
publicidad enganosa, danos en seivicios cuya piestacin exige la entiega de
bienes, y poi indemnizacin de pioductos defectuosos, en este ltimo caso,
en piocesos de competencia exclusiva de los jueces civiles del ciicuito.
(.z Ln tnoutIono ov Ins nttIovs
Las acciones de pioteccin al consumidoi tienen un teimino de caducidad de
un ano. Sin embaigo, la contabilizacin de ese teimino vaia de acueido con el
tipo de accin que se ejeiza as: en el caso de las acciones paia la efectividad de
gaianta contabilizado a paitii de la expiiacin de la misma, en el caso de las
acciones paia la pioteccin contiactual sei de un ano contado a paitii de la
teiminacin del contiato, en este caso paiticulai debe teneise piesente que las
pietensiones contiactuales no son indemnizatoiias, poi lo tanto se tiene hasta
un ano paia pietendei la declaiatoiia de nulidad de una clusula abusiva o
piohibida o una clusula de pioiioga no consentida poi el consumidoi. En los
dems casos el teimino de caducidad se cuenta desde el momento en que el
consumidoi tuvo conocimiento de los hechos que motivaion la ieclamacin.
(. Avxo osIIon:ouIo ov In ovmnon
Existe un anexo obligatoiio de la demanda, que adems funciona como
iequisito de piocedibilidad de la misma, consistente en que se debe apoitai
piueba de que se iealiz la iespectiva ieclamacin duiante la vigencia de
la gaianta. La foima como est iedactada la noima deja suigii la duda si
tal anexo opeia slo paia las acciones en que se ieclama la efectividad de
la gaianta, o s se extiende a las dems acciones, es decii las de pioteccin
contiactual y las de iepaiacin de danos ocasionados a los bienes que fueion
entiegados paia la piestacin de un seivicio en ielacin con los mismos.
Obseivando el numeial 3. del aitculo 58 de la Ley 1480 de 2011, se tiene
que el iequisito de piocedibilidad de la ieclamacin, opeia paia todas las
hiptesis, en cambio la piueba de que tal ieclamacin se hizo dentio de la
vigencia de la gaianta, slo se piedica de la accin en la que se intenta hacei
efectiva la misma.
428
El liteial a. del numeial 5 de la misma disposicin, se ocupa de establecei el
contenido de dicha ieclamacin estableciendo paia la misma las siguientes
ieglas:
Cuando la pretensin principal sea que se cumpla con la garanta, se repara
el bien o servicio, se cambie por uno nuevo de similares caractersticas, se
devuelva el dinero pagado o en los casos de prestacin de servicios que suponen
la entrega de un bien, cuando el bien sufra deterioro o prdida, la reposicin
del mismo por uno de similares caractersticas o su equivalente en dinero,
se deber identificar el producto, la fecha de adquisicin o prestacin del
servicio y la prueba del defecto. Cuando la reclamacin sea por proteccin
contractual o por informacin o publicidad engaosa, deber anexarse la
prueba documental e indicarse las razones d e inconformidad.
De otia paite, es muy amplio y gaiantista iespecto del consumidoi, la foima
como este puede piesentai la ieclamacin. La Ley 1480 de 2011 establece
que la misma puede piesentaise poi esciito, telefnica o veibalmente. En
el piimei evento se entiende poi esciito, la enviada mediante documento
iemitido poi coiieo ceitificado a la diieccin del establecimiento donde
adquiii el pioducto o seivicio o la diieccin del pioductoi, o mediante
comunicacin electinica.
Se impone a los pioductoies o comeicializadoies que tengan la opcin de
iecibii quejas telefnicamente de giabai las mismas. Reclamacin que debei
sei iespondida poi el pioveedoi o el pioductoi dentio de los 15 das siguientes,
en caso de no haceilo, o de negaise a expedii constancia de la piesentacin
de la ieclamacin, lo que ocuiiiia en el caso de que esta se hubiese hecho
telefnicamente, en estos casos el nuevo Estatuto del Consumidoi establece
que al demandante le bastai con manifestai bajo la giavedad del juiamento
la existencia de la ieclamacin, y con piesentai la constancia de envo en caso
de que la misma se haya hecho poi esciito.
(.( Ln toouuvtIn ov In sv:vtIn
Es este un tpico de bastante impoitancia dentio de la Ley 1480 de 2011,
toda vez que el aitculo 58 tiene dos disposiciones que paieceian entiai en
contiadiccin, una de ellas se encuentia en el liteial e. del numeial 5 y la
otia en el numeial 9. La piimeia de ellas dispone que las pietensiones, los
hechos y las piuebas del ieclamo y la iespuesta del pioductoi o pioveedoi
delimitain la actuacin de la Supeiintendencia de Industiia y comeicio, la
segunda piesciibe que la Supeiintendencia iesolvei las pietensiones de la
foima que consideie ms justa paia las paites, segn lo piobado dentio del
pioceso, con plenas facultades paia fallai infia, extia y ultiapetita.
Ju Cvios GuvcX
429
Son dos incgnitas las que suigen de estas noimas. La piimeia ,que sentido
tiene que la piimeia paite de la disposicin se ocupe de decii que la actuacin
de la supeiintendencia estai delimitada poi los pietensiones, hechos,
ieclamacin y contestacin a la misma, si en otio apaitado del mismo aitculo
se da absoluta libeitad al juez paia fallai ms all de lo pedido, e incluso poi
fueia de lo pedido La segunda incgnita que nace es ,que quiso significai
que la Supeiintendencia podi iesolvei de la maneia que consideie ms justa
de acueido con lo piobado ,Significai acaso que el fallo podia pioduciise
en equidad Hay quienes sostienen que esa no es la explicacin, peio no
exponen los motivos
8
.
En ielacin con la contiadiccin, se consideia que la misma es evidente, y que
tendi aplicacin la disposicin posteiioi, es decii, que la Supeiintendencia
no se encuentia atada poi las pietensiones y las excepciones piopuestas en la
demanda y contestacin, teniendo en cuenta, adems, paia esta inteipietacin,
que se tiata de ielaciones de consumo donde la asimetia entie las paites es
evidente y que se hace necesaiio compensai la misma.
A piopsito de la decisin que se podi tomai de la foima que se estima ms
justa de acueido con lo piobado. si se le tiata de obtenei una iazn de sei a
esta expiesin utilizada poi el legisladoi, no puede sei otia que la de que se
quiso dai la posibilidad de fallai en equidad, pues de no habeilo queiido de
esa maneia que sentido tendia habei utilizado la expiesin justicia. Y suige
otio inteiiogante, ,esta posibilidad la tiene nicamente la Supeiintendencia o
tambien es piedicable de los jueces cuando conocen de este tipo de acciones
Paia iespondei a este cuestionamiento es necesaiio tenei en cuenta que el
inciso piimeio del aitculo 58 de la Ley 1480 de 2011 establece:
Los procesos que versen sobre violacin a los derechos de los consumidores
establecidos en normas generales o especiales en todos los sectores de la
economa, a excepcin de la responsabilidad por producto defectuoso y de
las acciones de grupo o populares, se tramitarn por el procedimiento verbal
sumario con observancia de estas reglas especiales.
Esta noima entia en abieita contiadiccin con la Ley 1564 de 2012, CGP, toda
vez que este deteimina en su aitculo 390, paigiafo teiceio, que los piocesos
adelantados con ocasin de la violacin a los deiechos de los consumidoies
establecidos en noimas geneiales o especiales, se tiamitain poi el pioceso
veibal o veibal sumaiio segn la cuanta.
8
Se limitan a afiimai: Esta afirmacin no permite concluir que se trate de fallos en
equidad. A. Givioo, C. Cicroo v R. MoviX, Comentarios al Nuevo Estatuto del
Consumidor, Bogot, 2012. p. 178.
430
Consideiamos que el Estatuto del Consumidoi es una noima especial en
cuanto se iefieie a la pioteccin de deiechos de los consumidoies y que esta
es la noima que debe iegii, incluso las especialidades de los piocedimientos,
poi lo tanto las disposiciones especiales pievistas poi el aitculo 58 del nuevo
Estatuto del Consumidoi deben sei cumplidas poi los jueces, cuando estos
conozcan de piocesos en que se piotejan los deiechos de los consumidoies.
No tiene ningn sentido hacei una difeienciacin de gaiantas, so pietexto
de que un pioceso lo conozca un juez o un funcionaiio administiativo en
ejeicicio de funciones juiisdiccionales.
Sin embaigo, el Cdigo Geneial del Pioceso pievalece en cuanto el timite
piopiamente dicho, entonces, si conoce un juez civil del ciicuito, este debei
dai el timite de veibal, si la cuanta es menoi o mayoi, si el asunto es de
mnima el timite sei el de pioceso veibal sumaiio.
Peio las disposiciones especiales que dan gaiantas a los consumidoies,
debein sei cumplidas tanto poi jueces como poi la Supeiintendencia, entie
ellas, la que establece la ausencia de iecuisos contia la piovidencias que se
piofieian dentio del timite del pioceso, excepcin hecha del que iechaza
la demanda que sei susceptible de ieposicin y apelacin y el iecuiso de
ieposicin. En otias palabias, el pioceso veibal o veibal sumaiio que se
adelante paia la pioteccin de los deiechos del consumidoi, tienen como iegla
geneial la ausencia de iecuisos,
No obstante, cuando el pioceso se adelante, poi la cuanta, como pioceso
veibal sumaiio, lo cual en piincipio indicaia que se tiata de un piocedimiento
de nica instancia, poi tiataise de una pioteccin del consumidoi, el auto que
iechaza la demanda tendi iecuiso de apelacin. Ocuiie de igual maneia con
la facultad de fallai en la foima que se consideie ms justa y la pieiiogativa de
fallai infia, ultia y extiapetita, pues la noima piedica tal piivilegio tanto del
juez del conocimiento como de la Supeiintendencia.
Sin embaigo, existen puntos especiales del pioceso iegulado poi el aitculo 58
de la Ley 1480 de 2011, que slo deben sei cumplidos poi la Supeiintendencia,
poique la noima slo nombia a esta entidad. Ocuiie as con la facultad que
se otoiga a esta entidad paia que cuando el demandante manifieste que no
tiene los elementos suficientes paia identificai al pioductoi o pioveedoi, la
Supeiintendencia iealice gestiones tendientes a identificailo y vinculailo al
pioceso, facultad que nicamente se piedica de la Supeiintendencia.
(. ImvosItI ov muI:ns
Tanto la supeiintendencia como el juez del conocimiento, poi disposicin
expiesa del numeial 10 del aitculo 58 de la Ley 1480 de 2011, tienen la
Ju Cvios GuvcX
431
facultad de imponei multas concomitantemente con la condena del fallo, poi
el incumplimiento de noimas contiactuales. Existe adems la posibilidad que
la Supeiintendencia, imponga multas sucesivas, cuando el demandado omita
el cumplimiento de las idenes emitidas en el fallo. Los dos tipos de multas
tienen como destinataiia a la Supeiintendencia de Industiia y Comeicio.
Se obseiva en estas facultades otoigadas a los jueces y a la Supeiintendencia,
la implantacin de lo que en la doctiina italiana se ha conocido como medidas
coeicitivas paia logiai el cumplimiento de sentencias y evitai que los fallos
que contienen obligaciones de hacei o no hacei, no se vuelvan declaiaciones
de papel o simple flatus vocis de un legisladoi impotente
9
.
. Asu:os ov tomvv:vtIn n vuvvvtI ov In
SuvvuI:vovtIn FIntIvun v ov Ios )uvtvs
En ielacin con los consumidoies de pioductos o seivicios financieios, el
aitculo 56 del nuevo Estatuto del Consumidoi establece que conocein a
pievencin, los jueces o la Supeiintendencia Financieia, de los asuntos
contenciosos que se susciten entie estos y las entidades financieias, siempie
que tengan ielacin con la ejecucin y el cumplimiento de las obligaciones
contiactuales. Excluyendo expiesamente pietensiones piopias del pioceso
ejecutivo y las pietensiones laboiales, las cuales peimanecen adsciitas de
maneia piivativa a los jueces oidinaiios.
No obstante lo anteiioi, suige la inquietud s existen algunos aspectos del
desaiiollo de las ielaciones entie los consumidoies financieios y las entidades
financieias que tambien podian sei conocidos poi la Supeiintendencia de
Industiia y Comeicio. La duda suige, si se tiene en cuenta que el aitculo
piimeio de la Ley 1480 de 2011, establece que el mbito de aplicacin de
las noimas de ese estatuto son aplicables en geneial a las ielaciones de
consumo y a la iesponsabilidad de los pioductoies o pioveedoies fiente a los
consumidoies en todos los sectoies de la economa iespecto de los cuales no
exista iegulacin especial.
Pues bien, si se tiene piesente que la competencia que tiene la Supeiintendencia
Financieia est limitada a la ejecucin y cumplimiento de los contiatos
celebiados poi entidades financieias, o companas aseguiadoias, puede
ocuiiii que un consumidoi tenga inteies en que se pida una pioteccin
contia publicidad enganosa que lo llev a absteneise de celebiai un contiato,
9
Pvo:o Pisi, Appunti sulla tutela di condanna, citado poi Sroio Cnivioi, Medidas
Coercitivas y Tutela de los derechos, Lima, 2005, pg, 297.
432
hiptesis que no se ubica como una pietensin de ejecucin contiactual. En
nuestio sentii,este seia un evento en que la Supeiintendencia de Industiia
y Comeicio podia conocei a pievencin, de asuntos que tienen que vei con
los deiechos de los consumidoies financieios.
RvvIvxIovs vInIvs
De lo expuesto, suigen ties ideas centiales que deben consignaise como
ieflexiones conclusivas.
La competencia a pievencin establecida entie la Supeiintendencia de
Industiia y Comeicio y los Jueces Civiles del Ciicuito, supone que tanto estos
como aquella, cumplan con las paiticulaiidades que establece el Estatuto del
Consumidoi paia uno y paia otios. As ocuiie con los iecuisos pievistos y
con la extensin de las facultades paia no cumplii con la congiuencia de la
sentencia.
Sin embaigo, existen paiticulaiidades del timite pievisto poi la Ley 1480 de
2011, que slo deben sei cumplidas poi la Supeiintendencia de Industiia y
Comeicio. Sucede as con la facultad de investigai, tendiente a identificai a los
pioveedoies y la de imponei multas poi el incumplimiento de la sentencia.
A pesai de que la Supeiintendencia Financieia tiene funciones juiisdiccionales
compaitidas con los jueces, paia adelantai piocesos tendientes a la pioteccin
de los consumidoies de pioductos y seivicios financieios, poi la foima
como qued otoigada esta competencia, existen tpicos que eventualmente
pueden sei conocidos a pievencin, entie los Jueces y la Supeiintendencia
de Industiia y Comeicio, cuando las pietensiones no esten ielacionadas con
contiatos celebiados con entidades financieias, aseguiadoias o del meicado
buistil, sino que contengan peticiones de consumidoies con independencia
de los contiatos celebiados, como ocuiiiia con la peticin de que se suspenda
una publicidad enganosa o incluso con la ieclamacin de peijuicios que se
hayan ocasionado como consecuencia de la misma.
Cuaito tema
Nuevo Cdigo de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo. Ley 1437 de 2011
Las novedades en ielacin con las
pietensiones piocesales en la Ley 1437
Cdigo de Piocedimiento
Administiativo y de lo
Contencioso Administiativo
Ruth Stella Correa Palacio*
Cuaito tema
Nuevo Cdigo de Piocedimiento Administiativo
y de lo Contencioso Administiativo. Ley 1437 de 2011
* Ministra de Justicia y del Derecho. Ex magistrada de la Seccin Tercera del Consejo de
Estado. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
437
1. EI to:uoI )uoItInI ov In nt:IvIono ov In
nomIIs:untI v vI uvvo CoIoo
La tensin poi anos enfientada en la juiispiudencia, entie la tutela judicial
efectiva como deiecho fundamental de consagiacin en el oidenamiento
inteino desde el ms alto iango (aits. 29 y 228 C. Poi.) as como en
difeientes instiumentos inteinacionales adoptados poi Colombia y el mito
de juiisdiccin iogada (dogma ievisoi) fundado en los piincipios de legalidad
(piesuncin de legalidad del acto administiativo que legitima la actuacin de
la administiacin) y de sepaiacin de podeies, se ve ieflejada en no pocos
aitculos de la nueva noimativa.
En efecto, la Ley 1437 al comenzai la segunda paite del cdigo, destinada a la
iegulacin del contiol judicial de las actuaciones de la administiacin, senala
el objeto del pioceso como (i) la efectividad de los deiechos ieconocidos
en la Constitucin Poltica y la ley (aitculo 103), en tanto vulneiados poi
las autoiidades pblicas en actividades sujetas al deiecho administiativo
o poi paiticulaies que cumplen funcin administiativa (ait. 104), y (ii) la
pieseivacin del oiden juidico. Objeto que concebido en esos teiminos
deteimina la tutela judicial efectiva como el piopsito que inspiia la nueva
noimativa.
Paia desaiiollai ese objeto se consagia un amplio contiol judicial de las
actuaciones de la administiacin, mediante un impoitante listado de
pietensiones de diveisa ndole, con algunas novedades que amplan la
piestacin judicial mas all de lo pedido, sin que el dogma ievisoi haya sido
del todo abandonado paia la deteiminacin de las competencias del juez al
iealizai el juzgamiento, paiticulaimente de actos administiativos, donde
las pietensiones y causa petendi siguen deteiminando, aunque con alguna
flexibilidad, el maico de actuacin del juez al momento de dictai sentencia.
La piestacin judicial constituida poi la iespuesta opoituna y eficaz al
usuaiio de la administiacin de justicia, que se ve compelido a acudii a ella
cuando no logia el ieconocimiento de sus deiechos en sede administiativa,
motivaion las iefoimas intioducidas en el tema de las pietensiones pasibles
Ls ovroors r vrici co is vvr:rsiors vvocrsirs r i Lrv 1;
438
de sei incoadas ante la Juiisdiccin Contencioso Administiativa y que se
tiaducen en el eficaz contiol de las actuaciones de la administiacin.
Sin que ese cambio afecte el piincipio de sepaiacin de podeies ni pietenda
eiigii al juez administiativo en sucedneo de la administiacin en la adopcin
de las decisiones que a esta competen. Al contiaiio, el cdigo todo est
destinado a logiai que la administiacin ieasuma su papel en el Estado de
deiecho, siendo la piimeia llamada al ieconocimiento de los deiechos que
con ocasin de sus funciones le coiiesponde otoigai.
As lo ievelan las noimas que con coheiencia y sinciona establecen en la
piimeia paite del cdigo el piopsito de logiai que sea la administiacin la
encaigada de satisfacei diiectamente y sin timites ni dilaciones injustificadas,
los deiechos que est a su caigo ieconocei. Y en la segunda paite, en ejeicicio
del deiecho a accionai, incluyen las pietensiones a sei deducidas ante el
juez de lo contencioso administiativo con el fin de logiai la eficacia de esos
deiechos en tanto desconocidos o vulneiados poi las autoiidades pblicas o
poi los paiticulaies en ejeicicio de funcin administiativa.
Es as como en total coiiespondencia con el objeto de los piocesos que
se adelantan ante la juiisdiccin contencioso administiativa, esto es: la
efectividad de los deiechos ieconocidos en la Constitucin Poltica y la ley y la
pieseivacin del oiden juidico, se establecieion vaiias noimas en la piimeia
paite, que tienen como piimei destinataiio a las autoiidades pblicas a
quienes se atiibuye: la pioteccin y gaianta de los deiechos y libeitades de las
peisonas, el iespeto a la piimaca de los inteieses geneiales, el cumplimiento
de los fines estatales, el funcionamiento eficiente y democitico de la
administiacin, y la obseivancia de los debeies del Estado, todo ello dentio
del maico de la finalidad de las noimas all incluidas (aitculo1), el debei de
aplicai el piincipio de impaicialidad poi cuya viitud debein actuai teniendo
en cuenta que la finalidad de los piocedimientos consiste en aseguiai y
gaiantizai los deiechos de todas las peisonas sin disciiminacin alguna y
sin tenei en consideiacin factoies de afecto o de inteies y, en geneial,
cualquiei clase de motivacin subjetiva (aitculo 3-3), el debei de conceitai
sus actividades con las de otias instancias estatales en el cumplimiento de
sus cometidos y en el ieconocimiento de sus deiechos a los paiticulaies
(3-10), el debei de iemovei los obstculos puiamente foimales, paia evitai
decisiones inhibitoiias, dilaciones o ietaidos y de saneai las iiiegulaiidades
piocedimentales que se piesenten, en piocuia de la efectividad del deiecho
mateiial objeto de la actuacin administiativa (3-11).
Especial mencin meiece el desaiiollo que al piincipio de igualdad se da en
ielacin con la aplicacin de la ley y la juiispiudencia. En la piimeia paite se
Ru:n S:rii Covvr Picio
439
impone a las autoiidades el debei de aplicacin unifoime de las noimas y la
juiispiudencia (ait. 10), debei que se ieplica paia los jueces a quienes se les
impone, paia el cambio de la juiispiudencia sobie el alcance y contenido de
la noima, que este se haga de maneia expiesa y suficientemente explicado y
motivado en la piovidencia que lo contenga.
En sntesis el nuevo Cdigo de Piocedimiento Administiativo y de lo
Contencioso Administiativo est centiado en la bsqueda de la tutela
efectiva de los deiechos de los asociados fiente al Estado, gaiantizndoles
en piimei lugai los mecanismos necesaiios paia logiai su ieconocimiento
en sede administiativa, y en caso de no logiailo, poniendo a su disposicin el
deiecho a accionai, tiaducido en la posibilidad de acudii al juez contencioso
administiativo u oidinaiio, segn que el asunto este iegido poi el deiecho
administiativo o poi el deiecho comn, en busca del ieconocimiento negado
poi la administiacin o de la pioteccin del deiecho vulneiado poi esta.
z. Ln nttI v In vuv:vsI vuotvsnI nomIIs:un:Ivn
Siguiendo al maestio Heinando Devis Echanda, la accin es entendida como
el deiecho pblico, cvico, subjetivo, abstiacto y autnomo, que tiene toda
peisona natuial o juidica, paia obtenei la aplicacin de la juiisdiccin del
Estado a un caso concieto mediante sentencia, a tiaves de un pioceso
1
. Y
la pietensin se coiiesponde con la peticin que se hace al juez, a tiaves de
la demanda y en ejeicicio del deiecho a accionai, paia que se pioduzca la
piestacin judicial coiiespondiente a decii el deiecho en el asunto planteado,
en otias palabias coiiesponde al deiecho subjetivo de acudii al juez paia
planteaile una peticin que deteimina el pionunciamiento del deiecho en el
caso concieto y que ciicunsciibe el campo de accin de este.
Cuando la pietensin se diiige en contia de las actuaciones de la
administiacin, se tiaduce en el mecanismo idneo de contiol de las mismas
poi paite del juez. El sometimiento al piincipio de legalidad que impone a las
autoiidades la sujecin al oidenamiento juidico en todas sus actuaciones y
la coiielativa iesponsabilidad del Estado poi el dano antijuidico causado poi
las autoiidades pblicas con tales actuaciones, se constituyen en la fuente de
las pietensiones que la ley peimite foimulai en contia del Estado, en veces
en busca de la iepaiacin del dano y en otias opoitunidades simplemente
paia satisfacei el deiecho a mantenei el oiden juidico. Y es el deiecho
administiativo el que delimita el pioceso. Se ieacciona ante una actividad
1
DEVIS, ECHANDA Heinando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo 1, Editoiial ABC
Bogot, 1978, p. 165
440
sujeta al Deiecho administiativo o ante una actuacin mateiial a la que le
falta la cobeituia de un acto sujeto al Deiecho administiativo.
2

Pietensiones que en el pioceso administiativo tienen caiacteistica sui generis
en tanto existe incluso la posibilidad de foimulailas poi cualquiei peisona
sin necesidad de que aciedite inteies diiecto, como cuando la pietensin es
de nulidad del acto administiativo geneial, en tanto esta se diiige en contia
del acto administiativo y no de un demandado y poi tanto la sentencia no
contiene disposicin alguna en favoi de quien foimula la pietensin, a pesai
de accedei a las splicas de la demanda, como quieia que en ese evento la
nica disposicin sei la de nulidad del acto atacado. Es un pioceso en contia
de un acto administiativo y no de un demandado.
. Lns vuv:vsIovs vuotvsnIvs v vI uvvo CoIoo
La necesaiia distincin entie pietensin y accin, en tanto que la piimeia poi
iegla geneial tiene poi objeto una piestacin de la contiapaite mientias
que la accin tiende en cambio a piovocai una actividad de los iganos
judiciales
3
paia obtenei la piestacin judicial que se concieta en decii el
deiecho, llevan a la nueva ley a supeiai el tiatamiento indistinto que el decieto
01 de 1984 hizo entie accin y pietensin cuando titul como acciones a las
noimas contenidas en los aitculos 84 a 86, peio en su contenido se iefiii
sin duda a pietensiones a sei foimuladas ante la juiisdiccin contencioso
administiativa con el fin de obtenei en la sentencia la nulidad de actos
administiativos, iestablecimientos de deiechos, iepaiacin de peijuicios
causados con acciones, omisiones, opeiaciones administiativas u ocupaciones
de inmuebles, o el contiol de la actividad contiactual del Estado.
En el nuevo Cdigo con una claia distincin entie las dos nociones
piocesales, y bajo el epgiafe de medios de contiol, se enlistan en un solo
ttulo (Segunda Paite, Ttulo III, aitculo 135 a 147), todas las pietensiones
que pueden sei foimuladas ante la juiisdiccin contenciosa administiativa,
las cuales ya tenan consagiacin en el oidenamiento juidico vigente, bien
diiectamente en el Cdigo Contencioso Administiativo que iige desde 1984,
oia establecidas en otios oidenamientos (Decieto 2591i91, Ley 140i94, Ley
160i94, Ley 393i97, Ley 472i98, Ley 678i01, Cdigo de Piocedimiento Civil).
2
Gonzlez Peiez Jess, Manuel de Derecho Procesal Administrativo, Segunda Edicin,
Civitas, Madiid, 1992, p. 205.
3
LIEBMAN,Eniico Tulio, Manuel de Derecho Procesal Civil, Ediciones Juidicas Euiopa
Ameiica, 1980, p. 112.
441
La nueva codificacin las agiupa en un solo instiumento noimativo y en su
tiatamiento se intioducen vaiios cambios, a sabei: (i) en piimei lugai deja
de denominiseles acciones, paia en cambio iecibii el nombie de medios de
contiol y consagiaise sepaiadamente, segn sus caiacteisticas y los iequisitos
paia sei impetiadas (ii) se agiupan en una sola noimativa, supeiando la
dispeisin que hoy piesentan al estai ieguladas en difeientes oidenamientos,
(iii) se moiigeia el dogma ievisoi al intioducii elementos que tienen como
piopsito logiai la tutela judicial efectiva, tales como: complementacin del
petitum con los actos a tiaves de los cuales se iesolvieion los iecuisos poi
la administiacin (ait. 163), otoigamiento de podeies al juez paia encauzai
la demanda hacia la pietensin que coiiesponde, segn la actuacin a
enjuiciai (ait. 137), contiol oficioso de legalidad (en ielacin con noimas no
demandadas, fiente a vicios no acusados y apiehendiendo de oficio la ievisin
de legalidad del acto administiativo).
.1 Sv omI:v vI :IumIo nttI
La distincin entie las nociones piocesales de accin
4
y pietensin, la
piimeia el deiecho pblico subjetivo de toda peisona a acudii ante un juez
con una pietensin y esta ltima entendida como la piestacin buscada, esto
es la pioteccin judicial del deiecho vulneiado, utilizadas indistintamente
en el cdigo de 1984 y los pioblemas que tal tiatamiento tiajo consigo
(imposibilidad de acumulacin de acciones, entie otios), llevaion a omitii
el teimino accin paia identificai las difeientes pietensiones piocesales que
pueden sei foimuladas ante la juiisdiccin de lo contencioso administiativa,
cuyo objeto est constituido poi el mantenimiento del oiden juidico y el
ieconocimiento de los deiechos ampaiados en las noimas.
El ttulo III de la Segunda Paite, bajo el epgiafe MEDIOS DE CONTROL,
establece todas las pietensiones que peimiten el contiol de la actividad de la
administiacin en sus ms difeientes manifestaciones: actos administiativos,
acciones, omisiones, opeiaciones administiativas, ocupaciones de inmuebles,
actividad contiactual, etc., sin que se haya cieado un mecanismo difeiente a
los existentes, aunque si se amplan sus alcances, en la mayoia de los casos
tias la bsqueda de la tutela judicial efectiva.
4
El deiecho de piovocai el ejeicicio de la juiisdiccin con iespecto a una situacin juidica
en la que piecisamente la misma est inteiesada, con la finalidad de obtenei del juez la
pioteccin de un inteies piopio amenazado o desconocido, la satisfaccin de un deiecho
piopio que se afiima insatisfecho.(Liebman, Eniico Tulio, Manual de Deiecho Piocesal
Civil, Ediciones Juidicas Euiopa-Ameiica, Buenos Aiites, pag. 111)
442
.z Sv uIvItn v u mIsmo Is:uumv:o oumn:Ivo
Ins vuv:vsIovs vuotvsnIvs nomIIs:un:Ivns
La dispeisin en difeientes noimas de los mecanismos piocesales paia
contiolai las actuaciones de la administiacin, ha geneiado dificultades en
toino a definii los alcances de unos y otios, ha dificultado el conocimiento poi
paite de los inteiesados, de los mecanismos de los que pueden disponei con el
fin de ejeicei tal contiol y especialmente ha dado lugai a que un mismo juez,
aquel de la juiisdiccin contencioso administiativa, actue, fiente a la misma
actuacin administiativa, de maneia difeiente, en tanto poi iegla geneial
ciicunsciito poi el dogma ievisoi fiente a las pietensiones consagiadas en el
cdigo contencioso administiativo, y en cambio, con plenos podeies incluso
supeiando el piincipio dispositivo, cuando contiola esas mismas actuaciones
a tiaves de las acciones que tipificadas desde la misma Constitucin han
tenido un desaiiollo legal especial.
En esa lnea, en el ttulo III de la segunda paite (aitculos 135 a 148) se
concentian bajo el epgiafe de medios de contiol, las difeientes pietensiones
a sei foimuladas ante la juiisdiccin de lo contencioso administiativa y que
geneiicamente pueden agiupaise en declaiativas y de ejecucin. Las piimeias
a su vez clasificadas en anulatoiias, pieventivas y de condena y las segundas
en de cumplimiento y ejecutivas.
.z.1 Las anulatorias
Paiticipan de la natuialeza de las declaiativas y estn diiigidas a cuestionai
la legalidad del acto administiativo, con el fin de obtenei su anulacin en la
sentencia con efectos de cosa erga omnes absolutos y ex tunc, en consonancia
con el sistema de anulacin y no de nulidad de pleno deiecho que nos iige.
La nueva noimativa las distingue segn esten fundadas en la ilegalidad del
acto, y coiiesponden a la pietensin de nulidad poi ilegalidad (ait. 137), o en
la inconstitucionalidad diiecta, nulidad poi inconstitucionalidad (ait 136).
De maneia sepaiada se tiata aquellas diiigidas a logiai la nulidad del acto
que declaia una eleccin o hace un nombiamiento (ait. 139) o de las caitas
de natuialeza y de las iesoluciones de autoiizacin de insciipcin (ait. 147).
En el mismo giupo deben incluiise las que consecuencialmente peisiguen
iestablecei el deiecho conculcado con el acto administiativo y que paiten
como pietensin piincipal de la nulidad de este (ait. 138) y las que peimiten
la anulacin de los actos pievios a la celebiacin del contiato, as como los
tpicamente contiactuales (ait. 141).
En todas ellas se paite de la piesuncin de legalidad del acto administiativo
(ait 88) coiiespondiendole al actoi desviituaila, paia cuyo piopsito debe
443
cumplii con dos caigas a sabei: (i) en la demanda debe imputai al acto
los vicios cuya ievisin pietende y que limitan la piestacin judicial
congiuencia- (162-4) y (ii) a lo laigo del pioceso debe logiai las piuebas de
esos vicios. En otias palabias la pietensin de nulidad que busca que el acto
administiativo desapaiezca del mundo juidico con efectos ex tunc y erga
omnes, paite de la demostiacin en el juicio de la existencia de un vicio de
ilegalidad que ostenta el acto administiativo.
Ataque que se concieta en la acusacin de: (i) tiansgiesin diiecta de
la constitucin cuando el iefeiente noimativo del acto a contiolai lo es
diiectamente la constitucin (poi ejemplo el decieto 1421 de 1993, Estatuto
Oignico de Santa Fe de Bogot, o el Decieto 777i92, conocido comnmente
como el de contiatos de inveisin social), o, (ii) vulneiacin del oidenamiento
supeiioi, pietensin de nulidad poi ilegalidad.
La iefoima ms ielevante en ielacin con las pietensiones anulatoiias
consisti en plasmai en noima, la tesis de los fines mviles y finalidades que
la juiispiudencia del Consejo de Estado ha disenado y agiegado desde la
decada de los 60 del siglo pasado.
En efecto, la nueva disposicin en piimei lugai deteimina la pietensin
anulatoiia en contia de actos administiativos de caictei geneial en tanto no
sean diiectamente causantes de dano y poi excepcin y de maneia expiesa
la autoiiza contia actos administiativos de caictei paiticulai, siempie que
en ellos concuiia la misma condicin. Es decii, es la incapacidad del acto
administiativo de pioducii diiectamente un dano a un deiecho ampaiado
en una noima, el elemento que peimite definii la existencia de pietensin
meiamente anulatoiia.
Mientias que si el acto administiativo ha sido la actuacin causante del
dano cuya iepaiacin se pietende, la pietensin es doble, la nulidad y el
iestablecimiento del deiecho. Peio, si el acto administiativo no ha afectado un
deiecho ampaiado en una noima, as de maneia mediata constituya la fuente
del dano, la pietensin solo podi sei anulatoiia dado que lo pietendido
es nicamente que el acto administiativo desapaiezca del mundo juidico
y en esos teiminos qued definido en los aitculos 137 y 138 de la nueva
codificacin.
Como se viene comentando el nuevo Cdigo eleva a canon legal la tesis de
los fines mviles y finalidades, y establece de maneia concieta los eventos en
los cuales es dable foimulai pietensiones solo de nulidad en contia del acto
administiativo paiticulai, as:
444
1. Cuando con la demanda no se peisiga o de la sentencia de nulidad que
se piodujeie no se geneie el iestablecimiento automtico de un deiecho
subjetivo a favoi del demandante o de un teiceio. Evento este que
coiiesponde a la oiiginal tesis de los fines mviles y finalidades.
2. Cuando se tiate de iecupeiai bienes de uso pblico. Ello en acatamiento
de la juiispiudencia del Consejo de Estado de la decada de los 90, que
dio lugai a la iecupeiacin de unas playas que fueion adjudicadas, en ese
entonces poi el Incoia, como teiienos baldos.
3. Cuando los efectos nocivos del acto administiativo afecten en mateiia
giave el oiden pblico, poltico, econmico, social o ecolgico.
4. Cuando la ley lo consagie expiesamente.
Existen algunos otios cambios en ielacin con la congiuencia y los efectos de
la sentencia de nulidad poi inconstitucionalidad que se tiatain al aboidai el
tema de la flexibilizacin del dogma ievisoi.
.z.z Declarativas y de condena
.z.z.1 La de nulidad y restablecimiento del derecho
Con doble pietensin, una piincipal anulatoiia y una consecuencial
indemnizatoiia. La nulidad del acto paiticulai causante de la vulneiacin de
un deiecho ampaiado en una noima poi oposicin al oidenamiento juidico,
y volvei las cosas al estado en que se encontiaban antes de que se piodujeia el
acto tiansgiesoi, as como la iepaiacin del dano causado con el acto.
La nueva noima en piimei lugai establece de maneia piefeiente como el
objeto de esta pietensin el enjuiciamiento del acto administiativo de caictei
paiticulai, sin peijuicio de la excepcional posibilidad de que tambien pueda
seilo el acto administiativo de caictei geneial.
En efecto, como viene admitiendose poi la juiispiudencia en especial de
la Seccin Segunda del Consejo de Estado
5
, el nuevo Cdigo consagia la
posibilidad de foimulai pietensiones de nulidad y iestablecimiento del
deiecho contia el acto administiativo de caictei geneial, cuando esta es la
5
Consejo de Estado, Seccin Segunda, expediente No. 6129-02, sentencia de 11 de
septiembie de 2003, ponente Di. Nicols Pjaio Penaianda. Reiteiada y definida poi la
misma Seccin en sentencia de 11 de diciembie de 2003, expediente nmeio 2024-01,
Ponente: Conjuez Evelio Suiez. En igual sentido sentencia de 6 de maizo de 2008, de la
misma SeccinSubseccin A, expediente No. 4294-2005, ponente: Di. Alfonso Vaigas
Rincn.
445
actuacin diiectamente vulneiante del deiecho ampaiado en una noima,
con la condicin de que la demanda se intente dentio del teimino que se
estableci paia foimulai pietensiones de iestablecimiento, esto es, dentio de
los cuatio meses siguientes a la publicacin, a menos que paia su aplicacin
se hubieie pioducido un acto inteimedio, de ejecucin o cumplimiento del
acto geneial, caso en el cual el teimino se cuenta desde la notificacin de
aquel.
Cabe piecisai que fiente a la posibilidad de foimulai pietensiones de
iestablecimiento del deiecho en contia del acto geneial, cobia la mayoi
impoitancia la disposicin de los efectos de la sentencia contenida en
el aitculo 189 de la nueva noima y que coiiesponde al actual texto del
aitculo 175 en tanto dispone que: La sentencia piofeiida en piocesos de
iestablecimiento del deiecho apiovechai a quien hubieie inteivenido
en ellos y obtenido esta declaiacin a su favoi. En otias palabias que la
declaiacin de nulidad de un acto geneial que adems est acompanada de
idenes de iestablecimiento de deiecho, tendi efectos de cosa juzgada erga
omnes en ielacin con la declaiacin de nulidad, e interpartes fiente a la de
iestablecimiento del deiecho.
Es de lamentai que en un Estado social de deiecho, fundado entie otios
en los piincipios de legalidad y iesponsabilidad, la nueva noimativa no
hubieia consagiado los efectos isonmicos paia esas decisiones, poi viitud
de los cuales si un acto administiativo con independencia de su natuialeza
paiticulai o geneial, afecta a vaiias peisonas, tanto la decisin de nulidad
como la de iestablecimiento del deiecho motivada poi la demanda de uno
de los afectados, debe cobijailos a todos, como lo piopone el Cdigo Modelo
de Piocesos Administiativos Judicial y Extiajudicial paia Ibeioameiica,
iecientemente apiobado poi el Instituto Ibeioameiicano de Deiecho
Piocesal
6
. Cdigo modelo que en ielacin con los piocesos adelantados poi
la administiacin establece la aplicacin del piincipio de Isonoma con el
siguiente alcance:
6
En Buenos Aiies Aigentina, el 8 de junio de 2012, en las XXIII del Instituto
Ibeioameiicano de Deiecho Piocesal, fue apiobado el mencionado cdigo modelo,
elaboiado poi una comisin integiada poi piofesoies Ada Pellegiini Giinovei, Biasil
(piesidente), Ricaido Peilingeiio, Biasil (secietaiio geneial), Abel Zamoiano, Panam,
Adiins Simons, Pei, Angel Landoni Sosa, Uiuguay, Cailos Manuel Feiieiia da Silva,
Poitugal, Euiipides Cuevas, Colombia, Gumeisindo Gaica Moielos, Mexico, Igancio M.
Soba Biacesco, Uiuguay, Juan Antonio Robles Gaizn, Espana, Maiia Rosa Gutieiiez
Sanz, Espana, Odete Medauai, Biasil, Ruth Stella Coiiea Palacio, Colombia, Seigio
Aitavia Baiiantes, Costa Rica.
446
Ait. 5
o
(Isonoma)
Siempie que la cuestin de fondo de una pietensin individual estuvieie
ielacionada con los efectos juidicos de un compoitamiento administiativo
de alcance geneial, el iesultado del conflicto pasai a sei de inteies de la
colectividad destinataiia de aquel compoitamiento y, poi tanto, la solucin
debei piovenii de una decisin administiativa, nica y con efectos erga
omnes.
Y que ieplica como uno de los piincipios a sei tenidos en cuenta en la solucin
de conflictos a tiaves de mecanismos alteinativos:
El uso de medios alteinativos de solucin de contioveisias con la
Administiacin estai sujeto a los siguientes piincipios:
II. Isonoma. Los acueidos que envuelvan noimas administiativas o
actuaciones de alcance geneial deben alcanzai a todos aquellos que se
encuentien en la misma situacin fctica, aunque no hayan paiticipado de
esos acueidos.(ait.72-II)
Poi otia paite en la Ley 1437 expiesamente se consagia al acto piesunto como
objeto de contiol a tiaves de pietensiones anulatoiias con consecuencias
de iestablecimiento del deiecho y de iepaiacin de peijuicios. Desde el
advenimiento de los silencios administiativos con efectos juidicos, esto
es los actos administiativos fictos o piesuntos, la juiispiudencia admiti
la posibilidad de diiigii las pietensiones de nulidad y iestablecimiento del
deiecho en su contia, con fundamento en noimas como: (i) la modificacin
que al aitculo 135 del Decieto 01 de 1984 intiodujo el Decieto 2304 de 1989,
paia consagiai que el silencio negativo, en ielacin con la piimeia peticin
tambien agota la va gubeinativa, o (ii) la modificacin que la Ley 446 de 1998,
hizo al numeial 3 del aitculo 136 paia senalai que la demanda sobie los actos
piesuntos que iesuelvan un iecuiso podi inteiponeise en cualquiei tiempo.
.z.z.z La de reparacin directa
De natuialeza eminentemente indemnizatoiia y extica en el deiecho
compaiado, e intioducida en nuestio oidenamiento juidico desde 1941, se
mantiene en la nueva noimativa. Este mecanismo piocesal peimite acudii
diiectamente ante el juez en busca de la iepaiacin del dano antijuidico
causado con unas especficas actuaciones, a sabei: la accin, la omisin,
la opeiacin administiativa, y la ocupacin de inmuebles. Cabe senalai
que aunque la noima no lo haya mencionado expiesamente, sigue siendo
piocedente la pietensin de iepaiacin diiecta del dano antijuidico causado
con el acto legal al geneiai iompimiento del piincipio de igualdad fiente
a las caigas pblicas, como ya lo ha venido sosteniendo de tiempo atis la
447
juiispiudencia
7
, sobie noima que en similaies teiminos tampoco mencionaba
tal actuacin como fuente de la iesponsabilidad a demandai a tiaves de este
mecanismo de contiol.
Pietensin cuya piospeiidad exige el concuiso de los siguientes iequisitos:
i) que se tiate de un acto administiativo legal, esto es, que se tiate de una
actuacin legtima de la administiacin y ii) que se aciedite que la caiga
impuesta al administiado es anoimal o desmesuiada (iompimiento de la
igualdad ante las caigas pblicas o violacin de la justicia distiibutiva).
8
La densidad del contiol judicial sobie el actuai de la administiacin poi
viitud de esta pietensin es supeiioi, en tanto cuando el dano pioviene de
cualquieia de las actuaciones mencionadas, la administiacin no dispone de
auto tutela administiativa o piivilegio de lo pievio y poi tanto se ve abocada,
como textualmente lo dice la noima, a iespondei diiectamente ante el juez
poi el dano que se le imputa, sin habei conocido pieviamente de ieclamacin
alguna poi paite del supuesto afectado.
Como novedad la nueva noimativa intioduce vaiios cambios, a sabei:
i) Elimina el segmento noimativo destinado a peimitii al estado la
foimulacin de esa pietensin con fines de iepeticin en contia de su
funcionaiio o exfuncionaiio que con su conducta dolosa o giavemente
culposa haya dado lugai a que el Estado iesulte condenado o haya debido
conciliai o haya llegado a cualquiei fimula de aiieglo, apaite que haba
sido incluido en el aitculo 86 actual poi la Ley 446 de 1998, con el fin
de dotai al Estado de un instiumento piocesal paia hacei efectivo el
mandato de iepeticin contenido en el inciso 2 del aitculo 90 de la
Constitucin Nacional, peio innecesaiio actualmente dada la iegulacin
completa del tema a tiaves de la Ley 678 de 2001
ii) Tiata de maneia especfica la iesponsabilidad del Estado poi los hechos
de los paiticulaies solo paia aquellos eventos en que estos actan
siguiendo expiesa instiuccin de la entidad, sin que ello signifique la
eliminacin de la iesponsabilidad poi la omisin que facilita o peimite
que el dano sea causado poi teiceios y que en todo caso tiene iespaldo
diiectamente en la noima constitucional.
7
Consejo de Estado, Seccin Teiceia, sentencia de 27 de abiil de 2006, expediente No.
16.079, ponente Di. Ramiio Saavedia Beceiia.
8
As lo piecis la Seccin Teiceia del Consejo de Estado en sentencia 8 de maizo de 2007,
exp. No. 16421, ponente: Ruth Stella Coiiea Palacio.
448
iii) Establece paia el juez el debei de deteiminai en la sentencia la piopoicin
poi la cual debe iespondei cada uno de los causantes del dano cuando
en la causacin esten involuciados paiticulaies y entidades pblicas,
teniendo en cuenta la influencia causal en el hecho o la omisin. Esa
disposicin supone la vinculacin al pioceso del paiticulai cuya
actuacin se constituye en una de las causas y sin cuya compaiecencia no
podi adoptaise decisin en su contia. En todo caso tal disposicin no
lleva consigo la desapaiicin de la solidaiidad establecida en el aitculo
2344 del C. Civil paia los causantes del dano, con lo cual el Estado y
el paiticulai siguen teniendo la calidad de litisconsoites facultativos, es
decii, el pioceso puede adelantaise sin la vinculacin de ese teiceio, que
poi viitud de la nueva iegulacin y en lo que compoita iealmente una
novedad, podi sei vinculado poi el demandado a tiaves de llamamiento
en gaianta, sin que se le pueda oponei que la solidaiidad solo nace con la
sentencia, como viene haciendolo de maneia ieiteiada la juiispiudencia
de la Seccin Teiceia del Consejo de Estado.
.z.z. Las contractuales
Diiigidas a contiolai la actividad contiactual del Estado, con independencia
del iegimen de deiecho que gobieine el contiato, como quieia que el
nuevo Cdigo atiibuye a la juiisdiccin de lo contencioso administiativo
el conocimiento de las contioveisias deiivadas de todos los contiatos que
celebia el Estado, con solo dos excepciones, a sabei: aquellos celebiados
paia el cumplimiento de su objeto poi las entidades estatales financieias,
de seguios, inteimediaiias de seguios e inteimediaiias de valoies vigiladas
poi la Supeiintendencia Financieia (ait. 105 n. de la Ley 1437) y aquellos
celebiados poi las entidades piestadoias de seivicios pblicos domiciliaiios
(a menos que en ellos se hayan pactado o debido pactaise clusulas
excepcionales), contiatos estos en ielacin con los cuales expiesamente se
dijo que su juzgamiento no coiiesponda a la juiisdiccin de lo contencioso
administiativa.
La actividad contiactual del Estado, que compiende desde la etapa de
foimacin del contiato y va hasta despues de su finalizacin etapa post
contiactual en la que suigen obligaciones ielacionadas con la estabilidad de la
obia y la calidad del bien o seivicio suministiado-, etapas dentio de las cuales
la administiacin goza de podeies excepcionales ejeicidos a tiaves de actos
administiativos, y que dan lugai a difeientes pietensiones: (i) anulatoiias de los
actos administiativos piecontiactuales, contiactuales y post contiactuales, y
consecuencialmente de iestablecimiento del deiecho cuando el dano pioviene
de cualquieia de esos actos, bien con ocasin de la seleccin del contiatista,
449
oia en ejeicicio del ius variandi que acompana a la administiacin en algunos
de sus contiatos (inteipietacin, modificacin y teiminacin unilateial), o
tambien en ejeicicio del podei sancionatoiio que con ocasin de la actividad
contiactual ejeice (imposicin de multas, clusula penal pecuniaiia,
declaiacin de caducidad, etc.). (ii) de nulidad absoluta o ielativa del contiato,
(iii) de ievisin de piecios, de iestablecimiento de la ecuacin contiactual, de
incumplimiento, las consecuenciales, de liquidacin del contiato, etc. (iv) de
ejecucin y cumplimiento de las obligaciones convenidas.
En otias palabias de la actividad contiactual del Estado emeigen las ms
diveisas pietensiones: anulatoiias, de iestablecimiento, declaiativas, de
condena, de ejecucin, todas poi iegla geneial, a sei foimuladas como
contiactuales y solo poi las paites del contiato, dentio de los anos siguientes
a los motivos de hecho o de deiecho que dan lugai a la ieclamacin, a menos,
que suijan de un contiato de ejecucin sucesiva que ameiite sei liquidado, en
cuyo caso el teimino paia foimulai la demanda comienza a coiiei a paitii del
da siguiente a la liquidacin bilateial o a la ejecutoiia del acto que apiueba la
unilateial, o desde el vencimiento de los dos meses siguientes al fenecimiento
del plazo paia liquidai de mutuo acueido, cuando la administiacin ha
incumplido con el debei de liquidai unilateialmente.
La novedad se consagi con ocasin del contiol judicial de los actos pievios a
la celebiacin del contiato, que confoime a la modificacin intioducida poi
la Ley 446 de 1998 al aitculo 87 del Cdigo Contencioso Administiativo,
picticamente haba desapaiecido, en tanto esa noima dispuso su demanda
en el teimino de 30 das contados a paitii del siguiente a la notificacin,
comunicacin o publicacin, segn el caso, peio condicion la foimulacin
de las pietensiones anulatoiia y de iestablecimiento a la no celebiacin del
contiato, evento cuyo suceso acaiieaba la imposibilidad de foimulai tales
pietensiones aunque no se hubieian vencido los tieinta das, en tanto se
dispuso que celebiado el contiato, la ilegalidad de los actos pievios apenas
poda usaise como alegacin paia logiai la nulidad del contiato celebiado en
consecuencia.
Esa situacin tiajo consigo la flagiante vulneiacin de la tutela judicial
efectiva en tanto iestiinga el acceso a la justicia comoquieia que celebiado el
contiato antes de los 30 das de que dispona el inteiesado en demandai los
actos pievios, se inhiba la posibilidad de foimulai las pietensiones anulatoiia
y de consecuencial iestablecimiento en ielacin con tales actos, dado que poi
disposicin de la misma noima la ilegalidad que los afectaba apenas poda
sei utilizada paia alegai la nulidad absoluta del contiato, consecuencia de
la que se apait la juiispiudencia que en aias de gaiantizai la tutela judicial
450
efectiva y con el aigumento de que no existen actos de la administiacin
inmunes al contiol judicial, iazn poi la cual decidi admitii la posibilidad
de acumulai a la pietensin de nulidad absoluta del contiato, la de nulidad y
iestablecimiento del deiecho del acto de adjudicacin.
La nueva noima opta poi independizai el enjuiciamiento de los actos pievios
del peifeccionamiento del contiato. Es as como se dispone que el teimino
paia foimulai pietensiones anulatoiias y de iestablecimiento en contia
de tales actos es de cuatio meses contados a paitii del da siguiente a la
notificacin, comunicacin o publicacin del acto segn el caso, sin que en
ello incida la celebiacin del contiato. Esto es, que a pesai de que este haya
sido celebiado, se podin foimulai las pietensiones de nulidad o de nulidad
y iestablecimiento de deiecho, segn el caso, en contia de los actos pievios.
.z.z.( La de grupo
En cuanto se iefieie a la iegulacin de la pietensin que busca iepaiai el dano
antijuidico infeiido con una causa comn a un giupo integiado poi 20 o ms
peisonas, la noima que se tiaslada al nuevo Cdigo coiiesponde casi en su
integiidad a la definicin que de este medio de contiol est contenida en la
Ley 472 de 1998.
Contiene un elemento nuevo de la mayoi impoitancia que ievela la intencin
de alcanzai decisiones isonmicas. En efecto, paia supeiai las discusiones
que especialmente con fundamento en el piincipio de legalidad del cual poi
supuesto que los jueces son destinataiios, se dieion en toino a la posibilidad
de anulai actos administiativos cuando este constitua la conducta causante
del dano a 20 o ms peisonas, la nueva noima peimite foimulai pietensiones
anulatoiias de ese acto, poi supuesto consecuencialmente con pietensiones
de iestablecimiento y de iepaiacin de peijuicios paia todos los afectados.
Aunque tmidamente, la nueva noima da un paso impoitante hacia las
decisiones isonmicas cuando peimite foimulai pietensiones a favoi del
giupo afectado con un acto administiativo de caictei paiticulai que infiii
dano a veinte o ms peisonas individualmente deteiminadas, peimitiendo la
anulacin cuando sea necesaiio paia despachai la iepaiacin.
Un avance ms piopio de un estado social de deiecho hubieia sido peimitii
poi esta va, el enjuiciamiento del acto geneial en tanto causante diiecto del
dano. Si el nuevo Cdigo de maneia expiesa ya haba peimitido foimulai en
contia de tal acto pietensiones de nulidad y iestablecimiento del deiecho,
bien pudo avanzai en peimitii pietensiones paia el giupo afectado, incluso,
matizando tal posibilidad con el establecimiento de un teimino paia foimulai
451
las pietensiones como sucede con las pietensiones a favoi del giupo afectado
con el acto administiativo, que deben sei foimuladas dentio de los cuatio
meses siguientes a la notificacin, comunicacin, publicacin o ejecucin del
acto segn el caso.
.z.z. La de repeticin
Cuya titulaiidad coiiesponde al Estado, concietamente a la entidad que
como consecuencia de la conducta dolosa o giavemente culposa de uno de
sus funcionaiios o exfuncionaiios o contiatistas, ha tenido que pagai una
suma dineio a la vctima del dano infligido poi estos, poi viitud de una
condena, conciliacin, o cualquiei otia foima de aiieglo, es un mecanismo
piocesal que est ntegiamente iegulado poi la Ley 678 de 2001, en la cual
se aboidaion tanto los aspectos sustanciales como los piocesales, incluido
poi supuesto la foimas de hacei efectiva la iepeticin, esto es a tiaves del
llamamiento en gaianta o mediante un pioceso autnomo y posteiioi al
pago, a tiaves del cual se foimula la pietensin de iepeticin.
Su consagiacin en la nueva codificacin paiti del piopsito de agiupai en
una misma noimativa todos los mecanismos de contiol judicial de la actuacin
de la administiacin y poi supuesto de las autoiidades pblicas, al menos
en lo que hace a su iesponsabilidad patiimonial. Como sucedi con otios
mecanismos, su tiaslado al nuevo Cdigo se dio casi en los mismos teiminos
en que lo iegula la Ley especial. Las modificaciones que se le intiodujeion
giian en toino al pago de la suma poi la cual se iepite, a sabei: (i) exigencia
del pago como iequisito de piocedibilidad, (ii) la piueba del pago de la suma
poi la cual se iepite y (iii) el teimino paia foimulai la demanda.
Como iequisito de piocedibilidad de la demanda en la cual se foimula la
pietensin de iepeticin, el aitculo 167 5, estableci que se iequieie que
pieviamente se haya iealizado el pago de la suma poi la cual se busca la
iepeticin y paia solventai ese iequisito el aitculo 142 le da la calidad de
piueba demostiativa del pago al ceitificado del pagadoi, tesoieio o seividoi
pblico que cumpla tales funciones, en el cual conste que la entidad iealiz
el pago.
Poi tanto la demanda con pietensin de iepeticin solo podi foimulaise
una vez iealizado el pago poi el cual se pietende iepetii, y la demostiacin
del pago no tiene que piovenii del acieedoi y beneficiado con el mismo, sino
que puede piovenii del deudoi que adems es el demandante en el juicio
de iepeticin. Con ello se dio iespuesta a la juiispiudencia de la Seccin
Teiceia del Consejo de Estado que haba exigido que la demostiacin del
pago consistieia en piueba pioveniente del deudoi (la fiima del iecibido de
452
la suma pagada, la autoiizacin de consignacin en una cuenta deteiminada
y emanada del beneficiaiio, el pago poi tiaslado a la cuenta indicada poi el
acieedoi, etc.).
Poi otia paite y en acatamiento a sentencia de constitucionalidad, el aitculo
164-2-l, dispuso sobie el momento a paitii del cual empieza a contaise el
teimino paia piesentai la demanda a tiaves de la cual se foimula la pietensin
de iepeticin:
l) Cuando se pietenda iepetii paia iecupeiai lo pagado como consecuencia
de una condena, conciliacin u otia foima de teiminacin de un conflicto, el
teimino sei de dos (2) anos, contados a paitii del da siguiente de la fecha
del pago, o, a ms taidai desde el vencimiento del plazo con que cuenta la
administiacin paia el pago de condenas de confoimidad con lo pievisto en
este Cdigo.
Se acata de esta foima la decisin de constitucionalidad al analizai la noima
que dispone el plazo paia demandai, decisin en la que se concluy que ese
teimino de dos anos comienza desde cuando se piodujo el pago o se venci
el teimino paia pagai, lo que suceda piimeio.
.z. Las preventivas
Natuialeza de la que paiticipa la pietensin diiigida a logiai la pioteccin
de los deiechos e inteieses colectivos, mecanismo piocesal cieado desde la
constitucin poi el aitculo 88 y desaiiollado poi la Ley 472 de 1998, cuya
inclusin en el ttulo de medios de contiol en el nuevo Cdigo fue apiovechada
paia haceile dos modificaciones impoitantes, a sabei: (i) se establece un
iequisito de piocedibilidad paia acudii ante el juez y (ii) se incluye expiesa
piohibicin de anulai actos administiativos y contiatos con ocasin de la
sentencia que pone fin a estos piocesos.
En piimei lugai y paia dai a la administiacin la opoitunidad de coiiegii
diiectamente la conducta tiansgiesoia sin necesidad de sei sometida a
un pioceso en el que as se le oidene, el nuevo Cdigo dispone que antes
de piesentai la demanda, el demandante debe solicitai a la autoiidad o al
paiticulai en ejeicicio de funciones administiativas que adopte las medidas
necesaiias de pioteccin del deiecho o inteies colectivo amenazado o
violado. Reclamacin que debe sei atendida en un plazo mximo de quince
(15) das siguientes a la piesentacin de la solicitud. La negativa expiesa o
el silencio, allanan el camino hacia el contiol judicial. Excepcionalmente la
noima peimite piescindii de este iequisito, cuando exista inminente peligio
de ocuiiii un peijuicio iiiemediable en contia de los deiechos e inteieses
colectivos (aitculos 144 y 161-4).
453
En segundo lugai se consagi la piohibicin expiesa de anulai actos
administiativos y contiatos dentio de los piocesos a que dan lugai las
pietensiones que buscan la pioteccin de deiechos e inteieses colectivos. Se
incluy tal piohibicin concieta debido a la inteipietacin no unifoime que
las distintas secciones del Consejo de Estado hicieion sobie el alcance de
las competencias del juez en estos piocesos, ciiteiios que pueden agiupaise
en dos giandes lneas juiispiudenciales.
Una piimeia postuia, que podia calificaise de restrictiva, neg las
atiibuciones del juez paia anulai actos administiativos y contiatos, sobie
la base de la piesuncin de legalidad de los piimeios y de la existencia
de otios medios judiciales (contenciosos objetivo y subjetivo) cieados
justamente paia eneivai dicha piesuncin ante la juiisdiccin contenciosa,
y de la consagiacin de una pietensin solo en manos de las paites, del
ministeiio pblico y del teiceio con inteies diiecto, paia buscai la nulidad
de los contiatos.
En contiaste, una segunda tendencia juiispiudencial, que podia
denominaise amplia, enconti que el juez en estos piocesos estaba dotado
de competencia paia anulai actos administiativos y contiatos, cuando
quieia que estas actuaciones violaian un deiecho colectivo, o lo que es
igual, peimiti atacai actos administiativos y contiatos en las demandas
que buscaban la pioteccin del deiecho o inteies colectivo, logiando
incluso su nulidad.
Ante la diveigencia de ciiteiios inteipietativos, la nueva noima define el
asunto al establecei de maneia concieta y peientoiia que:
Cuando la vulneiacin de los deiechos e inteieses colectivos piovenga de la
actividad de una entidad pblica, podi demandaise su pioteccin, inclusive
cuando la conducta vulneiante sea un acto administiativo o un contiato,
sin que en uno u otio evento, pueda el juez anulai el acto o el contiato, sin
peijuicio de que pueda adoptai las medidas que sean necesaiias paia hacei
cesai la amenaza o vulneiacin de los deiechos colectivos.
.z.( Las de ejecucin y cumplimiento
Pietensiones de esta natuialeza fueion incluidas dos, a sabei: (i) las ejecutivas
que buscan la satisfaccin de una obligacin claia expiesa y exigible que
consta en sentencia, auto apiobatoiio de mecanismo alteinativo de solucin
de conflicto, en el contiato y el acto administiativo que contiene la decisin
que hace ttulo complejo con aquel, o acto administiativo en fiime y (2)
las que buscan hacei efectiva la oiden ejecutiva contenida en Ley o acto
administiativo (Ley 393).
454
.z.(.1 Las de ejecucin
Extianas a la juiisdiccin de lo contencioso administiativa hasta 1993,
dado que esta juiisdiccin solo tena competencia paicial en ielacin con
los piocedimientos de cobio coactivo adelantados poi la administiacin
de obligaciones en su favoi, actuaciones en ielacin con las cuales tuvo en
alguna epoca la competencia paia tiamitai y decidii las excepciones y luego
de la vigencia de la Ley 446 de 1998, paia conocei de las apelaciones de las
piovidencias, pasibles de este iecuiso, que se pioducan en esos timites.
Con la Ley 80 de 1993 y piopiamente con el alcance que al aitculo 75 dio el
Consejo de Estado, se atiibuy a la juiisdiccin contenciosa administiativa
competencia paia conocei de piocesos ejecutivos, en tanto deiivados de los
contiatos celebiados bajo el cobijo de esa Ley. Luego, la Ley 446 de 1998,
le atiibuy competencia paia conocei de los piocesos ejecutivos cuando
el ttulo fueia una sentencia de condena impuesta poi esta juiisdiccin (la
noima comenz a iegii el 28 de abiil de 1995, poi disposicin de la Ley 954
de 2005).
El nuevo Cdigo amplia estas competencias paia otoigaile adems de
las enunciadas, las ejecuciones de las conciliaciones apiobadas poi esta
juiisdiccin y de las condenas impuestas en laudos aibitiales en los que
haya sido paite una entidad estatal, as como de actos administiativos de
cualquiei ndole que en fiime contengan una obligacin claia expiesa y
exigible, segn se deduce del contenido del aitculo 297 que al iefeiiise a los
ttulos ejecutivos paia los efectos de ese cdigo incluye las copias piimeias
autenticas de los actos administiativos con constancia de ejecutoiia, en
los cuales conste el ieconocimiento de un deiecho o la existencia de una
obligacin claia, expiesa, y exigible a caigo de la iespectiva autoiidad
administiativa.
La ejecucin en ielacin con las condenas impuestas en sentencias no
iequieie de peticin de paite paia que se despache la oiden de pago. La
noima adems de disponei que la ejecucin debe sei adelantada poi el
mismo juez que piofiii tales piovidencias, senala que este oidenai su
cumplimiento si un ano despues de la ejecutoiia de la sentencia, no se ha
iealizado el pago.
Tiatndose de sumas ieconocidas a tiaves de mecanismos alteinativos de
solucin de conflictos, la demanda ejecutiva puede sei piesentada cuando
pasados 6 meses de la ejecutoiia de la piovidencia que apiob el acueido, el
pago no se ha iealizado. El pioceso coiiesponde conoceilo al juez que le sea
iepaitido confoime a las ieglas de cuanta y teiiitoiio.
455
.z.(.z Las de cumplimiento
Esta noima fue tomada confoime al tenoi liteial contenido en la Ley 393, esto
es, que en el nuevo Cdigo la nica modificacin consiste en habeise enlistado
dentio del catlogo de pietensiones a sei foimuladas ante el juez con miias a
contiolai eficazmente el actuai de la administiacin, inclusive paia foizaila
a iealizai aquellas conductas cuya ejecucin ha sido deteiminada bien poi el
legisladoi a tiaves de una ley, o bien poi la misma administiacin a tiaves de
un acto administiativo, siempie que una y otio contengan la obligacin paia
la administiacin de iealizai deteiminada actuacin, fiente a la cual se haya
mostiado iemisa, a pesai de iequeiimiento expieso paia que pioceda a dai
cumplimiento.
. Ln mouIovuntI ovI ooomn uvvIsou ()uuIsoIttI
uoonon) v vuo ov In :u:vIn )uoItInI vvvt:Ivn
Aunque el piincipio dispositivo sigue siendo iectoi del Pioceso Contencioso
Administiativo lo cual deteimina que el igano juiisdiccional juzgai dentio
del lmite de la pietensin
9
esto es que la pietensin define los paimetios
del maico de la piestacin judicial, el iigoi con el que en el decieto 01 de 1984
se aplic tal piincipio y que dio lugai al iemoquete de juiisdiccin iogada con el
que caiga la contenciosa administiativa, se moiigeia en la Ley 1437, en vaiios
aspectos, a sabei: (1) en las pietensiones de nulidad poi inconstitucionalidad,
en cuanto a (i) la ievisin integial de constitucionalidad y (ii) la posibilidad
de anulai oficiosamente noimas difeientes a la demandada, peio que
iepliquen la que s lo fue, (2) En las pietensiones meiamente anulatoiias, el
teiceio inteiviniente puede foimulai caigos difeientes de aquellos que hizo
la demanda y adems puede incluii dentio de la solicitud de nulidad otias
noimas de la misma ieglamentacin, que no han sido demandadas (3) en las
pietensiones deducidas contia el acto administiativo de caictei paiticulai
que ha sido objeto de iecuisos ante la administiacin, poi disposicin legal
la pietensin de nulidad se entiende que compiende adems los actos a
tiaves de los cuales la administiacin iesolvi los iecuisos piopuestos. (ait.
163), (4) otoigamiento de podeies al juez paia encauzai la demanda hacia
la pietensin que coiiesponde, segn la conducta de la administiacin a
enjuiciai (ait. 137). (5) Contiol oficioso de legalidad (en ielacin con noimas
no demandadas, fiente a vicios no acusados y apiehendiendo de oficio la
ievisin de legalidad del acto administiativo).
9
Gonzlez Peiez Jess, Manual de derecho procesal administrativo, segudna edicin,
Editoiial Civitas S.A., Madiid, 1992
456
..1 En las pretensiones de nulidad por inconstitucionalidad
Con expiesa consagiacin en la Caita Poltica, aitculo 237-2, se atiibuye
competencia al Consejo de estado paia fungii como juez de constitucionalidad
en tanto los actos pasibles de este contiol son aquellos cuyo iefeiente
noimativo lo es solo la Caita Poltica, dado que a tiaves de ellos el gobieino
nacional u otias autoiidades ejeicen funciones que les han sido atiibuidas
diiectamente poi la Constitucin.
En esos piocesos el piincipio dispositivo se ve moiigeiado en tanto si bien es
cieito ameiitan demanda paia ponei en movimiento la juiisdiccin, el juez
est autoiizado al momento de dictai sentencia, a anulai el acto enjuiciado
poi violacin a una noima de la constitucin difeiente a aquella invocada en
la demanda, confoime expiesamente lo dispuso el paigiafo del aitculo 135.
Poi otia paite en la sentencia que le pone fin al pioceso iniciado con
pietensin de esta natuialeza, el juez podi pionunciaise sobie las noimas
que, a su juicio, confoiman unidad noimativa con aquellas otias demandadas
que declaie nulas poi inconstitucionales. Se tiata de aquellas noimas que
iepliquen en iguales teiminos las que si fueion demandadas.
..z En las pretensiones simplemente anulatorias
La demanda deja de sei ieseiva del demandante en tanto su modificacin
se peimite al teiceio inteiviniente quien pasa de iealizai una inteivencin
meiamente adhesiva paia peimitisele foimulai en contia del acto enjuiciado
caigos difeientes de aquellos que hizo la demanda y adems tiene la facultad
de incluii dentio de la solicitud de nulidad de otias noimas de la misma
ieglamentacin no demandadas, ello siempie que iealice tal actuacin dentio
del teimino que se tiene paia modificai la demanda.
Establece el aitculo 223 al iegulai la coadyuvancia en los juicios adelantados
poi viitud de pietensiones meiamente anulatoiias:
Antes del vencimiento del teimino paia aclaiai, iefoimai o modificai la
demanda, cualquiei peisona podi inteivenii paia foimulai nuevos caigos
o paia solicitai que la anulacin se extienda a otias disposiciones del mismo
acto, caso en el cual se suitiin los mismos tiaslados oidenados paia la
iefoima de la demanda piincipal.
.. En la demanda en contra de actos administrativos particulares
que han sido objeto de recursos ante la administracin
Como uno de los iequisitos de piocedibilidad de la demanda que pietende
enjuiciai la nulidad de actos administiativos de caictei paiticulai, actual-
457
mente est consagiado el agotamiento de la va gubeinativa, que consiste
en la foimulacin, ante la administiacin, de los iecuisos gubeinativos que
pioceden en su contia. Consecuente con esa exigencia, el aitculo 138 actual
senala que Si el acto definitivo fue objeto de iecuisos en la va gubeinativa,
tambien debein demandaise las decisiones que lo modifiquen o confiimen.
La inobseivancia de ese iequisito vicia de ineptitud la demanda y conduce a
un fallo inhibitoiio. As poi ejemplo sei inepta la demanda si se demanda el
acto administiativo piincipal y aquel a tiaves del cual se iesolvi el iecuiso de
apelacin, peio dej de demandaise el piofeiido paia iesolvei la ieposicin,
entie otias hiptesis.
El nuevo Cdigo, al iefeiiise al iequisito de la demanda de individualizai las
pietensiones estableci: Si el acto fue objeto de iecuisos ante la administiacin
se entendein demandados los actos que los iesolvieion.(ait. 163). Noima
peifectamente complementada con el paigiafo piimeio del aitculo 175, que
como uno de los iequisitos a cumplii con la iespuesta a la demanda intioduce
la obligacin de la entidad pblica de allegai el expediente administiativo
que contenga los antecedentes de la actuacin objeto del pioceso y que se
encuentien en su podei, lo cual le peimitii al juez conocei cules actos se
han piofeiido con ocasin de la impugnacin ante la administiacin del acto
contia el cual se diiigen las pietensiones de nulidad y iestablecimiento del
deiecho y poi esa va dai aplicacin al mandato contenido en el aitculo 163.
..( Poderes al juez para encauzar la demanda hacia la pretensin
que corresponde, segn la conducta de la administracin a
enjuiciar (art. 137)
De maneia expiesa la nueva codificacin cuando se iefieie a las pietensiones
meiamente anulatoiias en contia del acto paiticulai, las cuales peimite en
excepcionales y piecisos casos, establece que cuando el juez obseive que la
demanda tambien tiene pietensiones de iestablecimiento del deiecho, bien
sea expiesas o poique suijan como efecto piopio de la nulidad del acto, las
deba tiamitai confoime a las ieglas establecidas paia estas pietensiones.
Si bien en esta noima el legisladoi de maneia expiesa establece al juez la
tiamitacin de la demanda en confoimidad con la ieglas establecidas en
noima difeiente a la invocada poi el actoi, ello no significa que sea el nico
caso en el cual el juez deba endeiezai el pioceso hacia el timite que le
coiiesponde.
Los podeies oidenadoies del juez, deben sei utilizados paia encausai la
demanda al timite que le coiiesponde y as evitai fallos inhibitoiios,
458
siempie que la demanda haya sido foimulada dentio de la opoitunidad que
le coiiesponde a la pietensin coiiecta.
.. El control inmediato de legalidad
Mencin especial meiece este medio de contiol que si bien no constituye una
pietensin en tanto el contiol lo ejeice el juez oficiosamente, es innegable la
impoitancia que iepiesenta en la densidad del contiol del juez fiente a las
actuaciones de la administiacin.
Cieado poi la Ley Estatutaiia de los Estados de Excepcin, Ley 137 de
1994, aitculo 20, como un medio de contiol a caigo de la juiisdiccin de lo
contencioso administiativa (Consejo de Estado y Tiibunales Administiativos),
en ielacin con los actos administiativos de caictei geneial expedidos poi
las autoiidades nacionales o iegionales paia ieglamentai, desaiiollai o aplicai
los decietos legislativos (piofeiidos paia conjuiai los estados de excepcin).
Como sucedi con otios medios de contiol que actualmente se encuentian
iegulados poi fueia del cdigo contencioso administiativo, este fue
incoipoiado en el captulo de medios de contiol y adems se le dot de un
piocedimiento expedito paia adoptai la decisin.
Es impoitante iesaltai la inexistencia de nulidad poi consecuencia fiente a
la declaiatoiia de inconstitucionalidad del decieto declaiatoiio del estado de
excepcin o del decieto legislativo que le siive de sopoite noimativo al acto
geneial objeto del contiol inmediato de legalidad.
Al iespecto en sentencia de 23 de noviembie de 2010, expediente n. 11001-
03-15-000-2010-00196-00 dijo la Sala Plena Contenciosa del Consejo de
Estado:
En efecto, el contiol de legalidad que coiiesponde a esta Coipoiacin debe
iealizaise segn las ciicunstancias vigentes al momento de su expedicin sin
que sea ielevante tenei en cuenta fenmenos que afectan su fueiza ejecutoiia.
En otios teiminos, como la piesuncin de legalidad que ostentan los actos
administiativos tan slo puede sei desviituada poi el juez del acto, su eventual
decaimiento no tiae apaiejado el juicio de legalidad, indispensable paia la
deteiminacin de la validez de los efectos juidicos que lleg a pioducii.
Entonces es claio paia la juiispiudencia que el juicio de legalidad de esos actos
administiativos debe adelantaise a pesai de la declaiatoiia de inexequibilidad
del acto que declaia el estado de excepcin o del decieto legislativo que se
dicta paia conjuiailo y que le siive de fundamento al acto administiativo de
caictei geneial cuyo contiol coiiesponde a la juiisdiccin de lo contencioso
administiativo.
459
Dos son las iazones que peimiten concluii la necesidad del adelantamiento
del juicio de nulidad, a sabei: (i) Los motivos que han llevado a la Coite
Constitucional a declaiai la inexequibilidad poi consecuencia de los decietos
legislativos cuando se ha declaiado la inconstitucionalidad del acto que
declaia el estado de excepcin, no son tianspolables al juicio de nulidad de
los actos administiativos que se expiden con fundamento en esos decietos,
en tanto la competencia legislativa ejeicida poi el piesidente de la iepblica
en el decieto legislativo tiene su oiigen en el decieto que a su vez declaia
la existencia del estado de excepcin, luego, declaiada la inexequibilidad
de este, fueiza concluii la inexequibilidad de aquel. Peio esa consecuencia
no se da fiente al acto administiativo poi cuanto a tiaves del mismo no se
cumple funcin legislativa, sino la administiativa, piopia de las autoiidades
administiativas, sin que paia su ejeicicio se necesite de atiibucin especial
contenida en el decieto legislativo. (ii) La difeiencia de los efectos en el
tiempo de la declaiacin de inexequibilidad y de la declaiacin de nulidad:
la piimeia, en los teiminos mandados poi la LEAJ, hacia el futuio, los de la
nulidad en cambio et tunc, luego, si la inexequibilidad del estado de excepcin
y de los decietos legislativos que se piofiiieion paia conjuiailo tiene efectos
a paitii de tal declaiacin, el juez contencioso administiativo an tiene en
sus manos el contiol de lo actuado a tiaves de actos administiativos, desde
cuando se piofiii el acto y hasta cuando se declai la inexequibilidad del que
le siive de fundamento, pioduciendose fiente al acto administiativo apenas el
fenmeno de la peidida de fueiza ejecutoiia poi decaimiento.
Poi otia paite conviene piecisai que el timite de este pioceso deja a salvo
el deiecho a foimulai pietensiones anulatoiias y an de iestablecimiento en
contia de tales actos, ello poi supuesto siempie que el vicio que se endilgue
al acto sea difeiente a aquellos que fueion estudiados al iealizaise el contiol
inmediato de legalidad.
CotIusI
El tiatamiento que da el nuevo Cdigo a las pietensiones piocesales
contencioso administiativas, logia el piopsito buscado, la tutela judicial
efectiva, en tanto pone a disposicin del administiado un amplio catlogo de
pietensiones diiigidas a logiai el contiol de la actuacin de la administiacin
que es el fin que deteimina la existencia de la pietensin contenciosa
administiativa.
La disponibilidad de todas esas pietensiones unida a la iemocin de
obstculos como una de las caiacteisticas que identifica al nuevo Cdigo en
aias de llegai a la piestacin judicial buscada, esto es la sentencia en la que se
460
dice el deiecho, o en otias palabias la decisin en la que se ejeice el contiol
de las actuaciones de la administiacin, maica una difeiencia impoitante con
la iegulacin actual.
Una conclusin se impone, la aplicacin de los mandatos contenidos en el
nuevo Cdigo en ielacin con la pietensin piocesal administiativa, deben
conducii a la gaianta de los deiechos de los asociados, al contiol eficaz de
las actuaciones de la administiacin, como una impoitante manifestacin del
deiecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Caitagena de Indias
Septiembie de 2012
Cuaito tema
y de lo Contecioso Administiativo. Ley 1437 de 2011
Algunas dificultades de la iegulacin
del pioceso en el nuevo CCA
Martn Bermdez Muoz*
* Abogado de la Universidad Libre, especialista en derecho pblico y derecho privado con
experiencia especialmente en el rea de responsabilidad y contratacin del Estado. Profesor
de Responsabilidad del Estado y de Contratacin Estatal en la Facultad de Jurisprudencia
del Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario, a nivel de postgrado y maestra. Miembro
del Instituto Colombiano de Derecho Procesal y del Instituto Panamericano de Derecho
Procesal.
463
I. Ln nusvtIn ov un nvuvs:n vou In ounIIono v su
tosnountI tomo sIs:vmn oIstuvtIonI vnun vI
Juvz
1.- El aitculo piimeio de la Ley 1285 de 2009, mediante la cual se iefoim la
ley estatutaiia de la administiacin de justicia dispuso:
La administiacin de justicia debe sei pionta, cumplida y eficaz en la solucin
de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento. Los teiminos
piocesales sein peientoiios y de estiicto cumplimiento poi paite de los
funcionaiios judiciales. Su violacin injustificada constituye causal de mala
conducta, sin peijuicio de las sanciones penales a que haya lugai. Lo mismo se
aplicai iespecto de los titulaies de la funcin disciplinaiia.
Las actuaciones que se iealicen en los piocesos judiciales debein sei oiales
con las excepciones que establezca la ley. Esta adoptai nuevos estatutos
piocesales con diligencias oiales y poi audiencias, en piocuia de la unificacin
de los piocedimientos judiciales, y tendi en cuenta los nuevos avances
tecnolgicos.
De la noima anteiioi puede deduciise que la voluntad legislativa de instauiai
la oialidad en los piocesos judiciales est vinculada a la concepcin de un
pioceso de duiacin iazonable, como paite del deiecho fundamental de
acceso a la administiacin de justicia. Poi tal iazn, la intioduccin de la
oialidad al Pioceso Contencioso Administiativo iesultaba esencial, habida
cuenta de la alta congestin que afecta a esta juiisdiccin.
2.- Al analizai esta noima, la Coite Constitucional piecis que en ella no se
consagiaba una iegla sino un piincipio y piecis que, mientias el legisladoi
no expidieia las noimas que iegulaian la oialidad en el pioceso, nadie podia
alegai la nulidad de una actuacin judicial alegando la violacin del piincipio
de oialidad.
Lo que segua a continuacin eia la expedicin de cdigos (ojal unificados)
que iegulaian piocesos judiciales sujetos a la oialidad, esto es, piocesos en los
cuales la mayoi paite de su timite se suitieia en audiencias concentiadas con
la paiticipacin del Juzgadoi. En todo caso, se supona que eia el legisladoi
Aious oiricui:ors or i vrouici ori vvocrso r ri urvo CCA
464
quien deba establecei un sistema oial de juzgamiento, no se espeiaba, de
ninguna maneia, que la decisin de tiamitai cada pioceso en foima oial o en
foima esciita pudieia sei una decisin que se dejaia a la disciecionalidad de
los jueces.
La Coite senal textualmente:
Concebida a la maneia de piincipio, la oialidad se pioyecta entonces
como una noima cuyo alcance puntual debe sei definido poi el Legisladoi
de acueido con las caiacteisticas y necesidades de cada piocedimiento en
paiticulai, lo que peimite que su desaiiollo e implementacin pueda haceise
en foima giadual.
Una consecuencia de lo anteiioi es que, hasta tanto se adopten las iespectivas
iegulaciones paia cada pioceso, no sei posible invocai la nulidad en desaiiollo
de una actuacin judicial, aduciendo la falta de implementacin de la oialidad.
En este sentido, la Coite debei condicionai la constitucionalidad de los incisos
1 y 2 del aitculo piimeio del pioyecto, en el entendido de que la oialidad
slo puede sei exigible de confoimidad con las ieglas piocedimentales que fije
el Legisladoi.
Dejaile al juez la facultad de decidii disciecionalmente cul timite aplica en
cada pioceso y peimitiile que este deteimine si aplica en el mismo el piincipio
de la oialidad implica delegaile una facultad que tena que sei ejeicida poi el
legisladoi.
Hablamos geneiicamente de disciecionalidad cuando en un maico noimativo
dado, un igano dotado de autoiidad paia decidii tiene libeitad paia elegii
entie vaiias alteinativas dadas. La disciecionalidad puede sei explcita, si se
da el caso de que las noimas del sistema facultan textualmente al igano en
cuestin paia que tome la decisin sin piedeteiminaila. Como se ha dicho,
se tiata de un supuesto de legislacin delegada. Puede daise en un maico
acotado, como cuando el oidenamiento establece los giados de una pena y
deja al juzgadoi que deteimine con piecisin cul de entie las alteinativas ciee
aplicable al caso, puede daise configuiando el maico de una foima geneiica
e impiecisa, como cuando se iecuiie a la institucin de la desviacin de
podei, o puede daise sin deteiminai maico alguno, facultando simplemente
al igano de decisin paia que decida el caso sin noima que piedeteimine la
solucin. Se ha sostenido que equivalen a una delegacin legislativa en el
igano judicial.
1
3.- Los iedactoies del nuevo CCA no le apostaion a la oialidad, con ello
queiemos decii que no se compiometieion con este sistema. La falta de
consenso sobie si este eia el camino que deba escogeise paia el nuevo Cdigo
1
LAPORTA, Fiancisco, El imperio de la ley, Ed. Tiota, 2007, p. 206.
Mv:I Brvruorz Muoz
465
(lo que desconoce lo dispuesto en la ley estatutaiia de la Administiacin de
Justicia) teimin dejando el pioceso iegulado en el nuevo CCA en este
aspecto en una especie de enciucijada, donde las noimas quedaion sin
sabei a dnde ii, como los indecisos del cuento de Julio Ramn Ribeyio.
Una enciucijada en la cual la decisin de cmo debe tiamitaise cada pioceso
que deba tomaila el legisladoi fue delegada a los piopios jueces.
Dice el esciitoi peiuano en su cuento:
Algunos vienen instiuidos, les han adveitido toma poi la deiecha o toma
poi la izquieida. Y sin cavilai se lanzan en busca de su ciudad. Otios son ms
afoitunados poique tienen impieso en la fiente el camino que han de seguii,
y no necesitan sino que los dems les digan que senal tienen sobie sus ojos.
Y los que no son piedestinados, y los que no estn adveitidos, ,que deben
hacei
Pues, como nosotios: quedaise en la enciucijada
4.- La doctiina en geneial advieite que no existe un pioceso exclusivamente
oial que supondia que todos los actos del mismo (incluyendo la demanda)
fueian veibales o se piesentaian en audiencia, poi lo cual, cuando se habla
de sistemas oiales estamos en iealidad en sistemas en los que pievalece la
oialidad, as algunos de sus actos se cumplan poi esciito.
Eso es lo que acontece, poi ejemplo con el pioceso veibal de mayoi
cuanta iegulado en el Cdigo de Piocedimiento Civil a paitii de la ley de
descongestin: la demanda, su contestacin y las excepciones pievias tienen
un timite esciito y, luego de lo anteiioi, cuando se ha confoimado la ielacin
piocesal, el pioceso se suite en una audiencia donde se cumplen todas las
dems etapas (conciliacin, piuebas, alegaciones y fallo). Un pioceso iegulado
de esta foima es un pioceso oial.
Desde el inicio hay que dejai bien sentado, poi evidente, a la imposibilidad
pictica de configuiai un piocedimiento de maneia totalmente oial o esciita.
De ah que no se tiate de exclusividades sino de pievalecimientos. Resulta as
que el pioblema de los piincipios de oialidad o de esciituia es un pioblema
de lmites. Si en un piocedimiento esciito la palabia ha de sei la foima de
iealizacin de algunos actos piocesales, y si de un piocedimiento oial la
esciituia no puede estai totalmente ausente, todo se ieduce a deteiminai
cundo, poi pievalecei una foima u otia, podemos coiiectamente decii que
estamos ante un piocedimiento oial o esciito
Si hubieia que destacai algo que noimalmente caiacteiiza el piocedimiento
oial, diiamos que esta clase de piocedimiento suele acabai con una audiencia
oial en la cual el juez se pone en ielacin diiecta con las piuebas peisonales
466
testigos y peiitos) y con las paites, sin peijuicio de que esta audiencia haya
sido piepaiada poi una seiie de actos esciitos
2
5.- Lo que consagi el nuevo CCA no fue un pioceso mixto en el que
pievalecieia la oialidad, como algunos lo anuncian. Lo que consagi fue un
pioceso en el cual el juez o el tiibunal, en cada caso concieto, deben decidii
en foima disciecional el timite que le impiimen al pioceso. Le otoig
a los jueces y magistiados la facultad de deteiminai si tiamitan el pioceso
aplicando las instituciones piopias del pioceso oial, llevai a cabo los actos
piocesales en audiencia, asistii a las audiencias en que se piactiquen las
piuebas, y adelantailas en foima concentiada.
6.- La apuesta poi la oialidad, tal y como ha sido planteada en el Cdigo de
Piocedimiento Penal, en la ley de descongestin y en el pioyecto de Cdigo
Geneial del Pioceso, supone:
a. Disponei que el pioceso debe tiamitaise obligatoiiamente en audiencias
con la mayoi concentiacin posible, con la piesencia obligatoiia del Juez
o del Tiibunal y estableciendo piohibiciones expiesas paia evitai que el
Juez eluda su cumplimiento.
b. Disponei que las audiencias obligatoiiamente se giaben o iegistien en
audio o en video, lo que implica piohibii las tiansciipciones, paia no
volvei a confundii pioceso oial con pioceso dictado.
c. Establecei que el sistema oial solo entia en vigencia cuando existan los
medios tecnolgicos paia implementailo.
7.- Nadie discute que la inmediacin es un piincipio connatuial al pioceso
oial y, en este punto, lo que nos paiece impoitante agiegai es que ella no se
cumple simplemente gaiantizando la pictica de las piuebas y audiencias de
alegaciones delante de un juez: se cumple gaiantizando que todo lo anteiioi
se desaiiollai delante del juez o tiibunal que fallai el pioceso, el cual debe
haceilo con base en lo peicibido y no con fundamento en lo ledo en un
documento.
Monteio Aioca distingue la piesencia judicial en las piuebas de la inmediacin
en los siguientes teiminos:
a.- La piesencia judicial en la pictica de los medios de piueba vena impuesta
poi el aitculo 229.2 de la Ley de Oidenamiento del Podei Judicial, al decii que
las declaiaciones, confesiones, en juicio, infoimes y iatificacin de los peiitos
2
MONTERO AROCA Juan, Los principios polticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil. Tiiant Loblanch, Valencia 2001, p. 175.
Mv:I Brvruorz Muoz
467
se llevain a efecto ante el juez o tiibunal Con todo eso, esto no es imponei
la inmediacin sino slo la piesencia judicial.
b.- El piincipio de inmediacin en su exacto contenido supone, de entiada,
que el juez ha de tenei contacto diiecto con las fuentes de piueba, peio esa
ielacin diiecta se justifica en que su ceiteza sobie los hechos debe foimaise
sobie lo visto y lo odo, no sobie el ieflejo documental de los medios de
piueba, de modo que la consecuencia es que el juez que ha piesenciado la
piueba necesaiiamente ha de sei el mismo que dicte la sentencia. No hay
inmediacin si la ley peimite que un juez piesencie la piueba y otio dicte
la sentencia, pues entonces este ltimo slo puede foimai su ceiteza con la
constancia documental de la piueba piacticada. Oialidad e inmediacin no
son piincipios distintos, sino que se piesentan foimando paite de un conjunto
inescindible.
El mismo autoi, al explicai la iegulacin de estos piincipios en la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 2002, senala:
...cualquiei otio acto de piueba que deba llevaise a cabo contiadictoiia y
pblicamente se hai bajo la piesidencia del juez o magistiados miembios del
tiibunal que est conociendo del asunto y el iequisito se exige con tal iigoi que
su incumplimiento deteimina la nulidad de pleno deiecho de la actuacin
La veidadeia inmediacin se encuentia cuando la LEC dispone que las vistas
y las compaiecencias que tengan poi objeto oi a las paites antes de dicai
una iesolucin se celebian siempie ante el juez o los magistiados integiantes
del tiibunal que conozca el asunto de modo que slo podi dicai sentencia
el juez que ha piesidido el juicio. Si eso no fueia posible debei iepetiise el
juicio. Manifestacin de esta inmediacin se encuentia tambien en que la
piueba en segunda instancia no se piactica ante el magistiado ponente sino
ante todos los magistiados que foimen la Sala
El Cdigo Geneial del Pioceso, en ielacin con la asistencia del Juez y los
Magistiados que confoiman la Sala, dispone:
Aitculo 107.- Audiencias y diligencias. Las audiencias y diligencias se
sujetain a las siguientes ieglas:
1. Iniciacin y concuiiencia. Toda audiencia sei piesidida poi el juez y, en su
caso, poi los magistiados que conozcan del pioceso. La ausencia del juez o de
los magistiados geneia la nulidad de pleno deiecho de la iespectiva actuacin.
Sin embaigo, la audiencia podi llevaise a cabo con la piesencia de la
mayoia de los magistiados que integian la Sala, cuando la ausencia obedezca
a un hecho constitutivo de fueiza mayoi o caso foituito. En el acta se dejai
expiesa constancia del hecho constitutivo de aquel
Cuando se pioduzca cambio de juez que deba piofeiii sentencia en piimeia o
segunda instancia, quien lo sustituya debei convocai a una audiencia especial
468
con el solo fin de iepetii la opoitunidad paia alegai. Odas las alegaciones, se
dictai sentencia segn las ieglas geneiales.
8.- El nuevo CCA, poi el contiaiio, no dispone que la piesencia de los
Magistiados que integian la sala que decidii el pioceso sea obligatoiia, ni
establece que la ausencia del juez y los magistiados geneie la nulidad de lo
actuado.
El aitculo 117 dispone que los magistiados del Consejo de Estado podin
comisionai a sus magistiados auxiliaies o a los magistiados de los
Tiibunales paia piacticai piuebas, sin ningn tipo de limitacin ielativa al
tipo de piueba o al lugai donde esta debe desaiiollaise, debiendo adveitiise
que esta coipoiacin conoce piocesos en nica y en segunda instancia.
Y el aitculo 183 dispone:
Las audiencias y diligencias sein piesididas poi el juez o magistiado
ponente. En el caso de jueces colegiados podin concuiiii los magistiados
que integian la sala, seccin o subseccin si a bien lo tienen. Tiatndose de
la audiencia de alegaciones y juzgamiento esta se celebiai de acueido con el
quium iequeiido paia adoptai la decisin.
Una noima como la anteiioi gaiantiza que los magistiados integiantes de
la Sala nunca asistiin a las audiencias, lo que afecta la esencia del pioceso
oial. Y es pieocupante que, al no habeise dispuesto que la ausencia del
juez o magistiado ponente geneien la nulidad de la audiencia, siga vigente
la costumbie judicial de muchos despachos en los cuales se entiende que
quien iecibe la audiencia es un funcionaiio del despacho donde el Juez solo
inteiviene paia tomai el juiamento al declaiante y luego se le llama cuando es
necesaiio adoptai alguna decisin, como la ielativa a iesolvei una objecin a
una piegunta foimulada al declaiante, muchos entienden que a eso se limita
el debei de piesidii la audiencia.
Sobie el mecanismo de peimitii que la piueba se piactique ante un magistiado
y no ante la Sala, Monteio Aioca senala:
lo que nos impoita es que la existencia misma del juez instiuctoi es
contiaiia a la oialidad, en el sentido explicado poi Chiovenda, pues paia este
eia esencial que las piuebas se piacticaian piecisamente delante del tiibunal
en su conjunto, de todos los magistiados que tenan que valoiailas y no
simplemente ante uno de los integiantes del igano colegiado, se llamaia a
este juez delegado o instiuctoi..
3

3
MONTERO AROCA, Juan Op. cit. p. 165.
Mv:I Brvruorz Muoz
469
9.- En ielacin con la obligacin de giabai las audiencias y piohibii las
tiansciipciones:
a.- El Cdigo de Piocedimiento Penal dispone:
ARTCULO 146. REGISTRO DE LA ACTUACIN. Se dispondi el empleo
de los medios tecnicos idneos paia el iegistio y iepioduccin fidedignos
de lo actuado, de confoimidad con las siguientes ieglas, y se piohben las
iepioducciones esciitas, salvo los actos y piovidencias que este cdigo
expiesamente autoiice
b.- El Cdigo Geneial del Pioceso dispone en su aitculo 107:
4. Giabacin. La actuacin adelantada en una audiencia o diligencia se giabai
en medios electinicos, magnetofnicos, o en cualquieia otio que ofiezca
seguiidad paia el iegistio de lo actuado. ..
El Estado debei pioveei los iecuisos tecnicos necesaiios paia la giabacin
de las audiencias y diligencias.
El acta se limitai a consignai el nombie de las peisonas que inteivinieion
como paites, apodeiados, testigos y auxiliaies de la justicia, la ielacin de los
documentos que se hayan piesentado y, en su caso, la paite iesolutiva de la
sentencia.
En todo caso, cuando el juez lo consideie conveniente podi oidenai que
las diligencias consten en actas que sustituyan la giabacin a que se iefieie
el numeial anteiioi o que la complementen. Lo anteiioi no es aplicable a las
audiencias.
En ningn caso el juzgado hai la iepioduccin esciita de las giabaciones.
c.- El nuevo CCA, en vez de disponei la obligatoiiedad de los iegistios de
las audiencias y piohibii la tiansciipcin de las mismas paia piosciibii el
pioceso dictado, dispone en su aitculo 183:
En los casos en que el juez lo estime necesaiio podi oidenai la tiansciipcin
liteial total o paicial de la audiencia o diligencia, paia que conste como anexo.
Nos paiece que esta pievisin, igualmente disciecional, pone en giave iiesgo
la vigencia de la oialidad. Muchos jueces podin estimai necesaiio hacei
tiansciipciones liteiales paia facilitai su tiabajo y paia gaiantizai que el fallo
se adoptai con base en lo que liteialmente expies un testigo en la foima en
que el mismo lo ceitific al fiimai el acta. Y esa consideiacin sei suficiente
paia que coiiamos el iiesgo de que los jueces an cuando cuenten ya con
los medios paia giabai las audiencias piefieian continuai tiamitando sus
piocesos en el sistema esciito.
470
10.- En ielacin con la obligatoiiedad de llevai a cabo todas las actuaciones
del pioceso oialmente y en ielacin con la aplicacin del piincipio de
concentiacin, el Cdigo Geneial del Pioceso dispone:
Aitculo 3.- Pioceso oial y poi audiencias. Las actuaciones se cumpliin en
foima oial, pblica y en audiencias, salvo las que expiesamente se autoiice
iealizai poi esciito o esten ampaiadas poi ieseiva.
Aitculo 5. Concentiacin. El juez debei piogiamai las audiencias y
diligencias de maneia que el objeto de cada una de ellas se cumpla sin solucin
de continuidad. No podi aplazai una audiencia o diligencia, ni suspendeila,
salvo poi las iazones que expiesamente autoiiza este cdigo.
Aitculo 107 N. 2. Concentiacin. Toda audiencia o diligencia se adelantai
sin solucin de continuidad. El juez debei ieseivai el tiempo suficiente paia
agotai el objeto de cada audiencia o diligencia.
Paia gaiantizai el citado piincipio de concentiacin el mismo C.G.P.
contempla la celebiacin de una sola audiencia de instiuccin, alegaciones y
juzgamiento en su aitculo 373, el cual, en lo peitinente dispone:
Aitculo 373. Audiencia de instiuccin y juzgamiento. Paia la audiencia de
instiuccin y juzgamiento se obseivain las siguientes ieglas:
1. En la fecha y hoia senaladas paia la audiencia el juez debei disponei de
tiempo suficiente paia piacticai todas las piuebas decietadas, oi los alegatos
de las paites y, en su caso, piofeiii la sentencia.
4. Piacticadas las piuebas se oiin los alegatos de las paites, piimeio al
demandante y luego al demandado, y posteiioimente a las dems paites, hasta
poi veinte (20) minutos cada uno
5. En la misma audiencia el juez piofeiii sentencia en foima oial, aunque
las paites o sus apodeiados no hayan asistido o se hubieien ietiiado.
Si fueie necesaiio podi decietaise un ieceso hasta poi dos (2) hoias paia el
pionunciamiento de la sentencia.
Si no fueie posible dictai la sentencia en foima oial, el juez debei dejai
constancia expiesa de las iazones concietas e infoimai a la Sala Administiativa
del Consejo Supeiioi de la Judicatuia. En este evento, el juez debei anunciai
el sentido de su fallo, con una bieve exposicin de sus fundamentos, y emitii la
decisin esciita dentio de los diez (10) das siguientes, sin que en ningn caso,
pueda desconocei el plazo de duiacin del pioceso pievisto en el aitculo 121.
11.- En el timite del pioceso oial o poi audiencias, el nuevo CCA, contempla
ties audiencias, ieguladas de la siguiente maneia:
a. La audiencia inicial, en la cual, luego de iesolvei lo ielativo a las excepciones
pievias (la audiencia se suspendei si hay piuebas de estas excepciones las
Mv:I Brvruorz Muoz
471
cuales no se limitan como lo hace el CPC)
4
, llevai a cabo la conciliacin y
la fijacin del litigio, el Juez al final de la misma decietai las piuebas
pedidas poi las paites.
Sin embaigo el cdigo dispone que el Juez, en cada caso paiticulai, decidii
si el conflicto sometido a su iesolucin es un conflicto de puio deiecho
o es un conflicto que envuelve asuntos de hecho: si disciecionalmente
consideia que ocuiie lo piimeio, o estima que en el caso concieto no es
necesaiio piacticai piuebas, una vez teimine la piimeia audiencia pasai
diiectamente a la etapa de alegaciones y juzgamiento.
b. Audiencia de piuebas que se piacticai dentio de los cuaienta das
siguientes pieviendose que duie ininteiiumpidamente hasta quince das
peio que puede suspendeise:
- Si hay alguna objecin o tacha dentio de la cual deba daise tiaslado
de piuebas, lo cual puede ocuiiii iespecto de los dictmenes, los
testimonios y los documentos, o sea iespecto de casi todas las piuebas.
- Poi disposicin disciecional del Juez lo que quieie decii que el Cdigo
es que no le impuso la obligacin de iecibii todas las piuebas en la
misma audiencia. El aitculo 181, poi el contiaiio dispone que la
audiencia podi suspendeise a ciiteiio del juez y cuando atendiendo a
la complejidad lo consideie necesaiio.
c. Al final de esta audiencia, tambien el Juez - en cada caso concieto-
decidii si fija una audiencia paia que las paites piesenten sus alegatos de
conclusin o si poi consideiaila innecesaiia piefieie oidenailes que los
piesenten poi esciito.
d. Audiencia de alegatos y juzgamiento que debe llevaise a cabo dentio en un
teimino no mayoi a los veinte das luego de teiminai la etapa de piuebas
en la cual tampoco se le impone al Juez la obligacin de piofeiii sentencia
o de senalai el sentido del fallo sino que simplemente se le peimite haceilo.
El aitculo 182 del nuevo Cdigo dispone:
2.- Inmediatamente, el juez, de sei posible, infoimai el sentido de la sentencia
en foima oial, an en el evento en que las paites se hayan ietiiado de la
audiencia y la consignai poi esciito dentio de los diez (10) das siguientes.
4
La iegla geneial en el CPC es que solo pueden apoitaise piuebas documentales, en el
nuevo CCA simplemente dispone que se piacticain piuebas (cualquiei tipo de piueba)
si excepcionalmente se iequieie su pictica (ait. 179). Y a difeiencia de lo que ocuiie en
el CPC donde la apelacin de la piovidencia que iesuelve este incidente es excepcional,
en el nuevo CCA dicha piovidencia es siempie puede sei apelada.
472
3.- Cuando no fueie posible indicai el sentido de la sentencia la piofeiii
poi esciito dentio de los tieinta (30) das siguientes. En la audiencia el juez
o magistiado ponente dejai constancia del motivo poi el cual no es posible
indicai el sentido de la decisin en ese momento.
12.- En ielacin con la impoitancia de la concentiacin, como condicin
indispensable del pioceso oial, la doctiina ha dicho:
Decii oialidad es decii tambien concentiacin y lo es tanto que se ha sostenido
que lo que caiacteiiza a un piocedimiento oial es mas la concentiacin que la
meia oialidad de los actos piocesales.
la concentiacin supone que los actos piocesales deben desaiiollaise
en una sola audiencia, o en todo caso en unas pocas audiencias piximas
tempoialmente entie s, con el objetivo evidente de que las manifestaciones
iealizadas de palabia poi las paites ante el juez y las piuebas peimanezcan
fielmente en la memoiia de esta a la hoia de dictai sentencia.
5
Dif cilmente podi cumpliise el piopsito anteiioi cuando la audiencia de
instiuccin se piactica dentio de los cuaienta das siguientes a la audiencia
inicial, cuando se peimite su suspensin poi causas disciecionales y cuando
no se pievi que los alegatos y el fallo se suitieian en la misma audiencia.
13.- En ielacin con la disciecionalidad judicial paia aplicai la oialidad podia
consideiaise que ese esquema piocesal atenta contia la nocin misma de
debido pioceso, que supone la existencia de una ley pievia que lo deteimine,
sin delegai esa deteiminacin al aibitiio de la autoiidad encaigada de
aplicailo.
Tiatndose de las noimas piocesales, vale la pena adveitii que no se tiata de
limitai la capacidad de inteipietacin de los jueces: dichas noimas tienen poi
objeto establecei el camino que debe iecoiieise en cada caso y deben estai
deteiminadas pieviamente poique contemplan los deiechos que en el mismo
le coiiesponden a cada una de las paites.
De ah que, lo ieiteio una vez ms, el metodo es y debe sei neutio, sin admitii
calificacin ni inteipietacin alguna. Paia ello, claio est, el metodo debe
sei eficiente y estai piolija y pieviamente iegulado poi la ley, sin utilizai al
iespecto teiminos inadecuados, confusos, ambiguos o impiecisos.
De tal modo una noima dinmica es aquella que a paitii de una conducta
dada de un sujeto, encadena impeiativamente una secuencia de conductas de
otio u otios sujetos, piesentando as una ielacin que avanza giadualmente y
que se desaiiolla paso a paso.
5
MONTERO AROCA, Juan. Op. cit., p. 175.
Mv:I Brvruorz Muoz
473
La peculiaiidad de lo expuesto iadica en que el dinamismo est contenido
en la noima, sin necesidad de iecuiiii a la actividad mateiial que se cumple
en cada caso concieto. En otias palabias: se acta consecuencialmente no
poique as lo decidan los inteiesados sino poique la noima iespectiva as se
los oidena.
Paia que ello sea as, es menestei que la piopia noima idee y ligue ielaciones
consecuenciales, lo que ocuiie exclusivamente en el piocedimiento en
iigoi, en todos los piocedimientos donde se eslabonan actos que deben sei
cumplidos en un cieito oiden establecido con anteiioiidad poi el legisladoi.
Queda claio que el piocedimiento (movimiento consecuencial) est contenido
y oidenado en la noima y que no son los hechos o la actividad mateiial de los
sujetos lo que puede dai lugai a la noimatividad juidica, sino que, a la inveisa,
esta se establece a piioii paia impeiai sobie los destinataiios.
6
Esa disciecionalidad tambien dificulta la deteiminacin de los iecuisos que en
la iealidad van a iequeiiise paia implementai el nuevo Cdigo Contencioso
Administiativo: no puede sabeise cuntas salas de audiencia y equipos de
giabacin sei iequeiiin, si no se tiene claio en que casos en la iealidad
los jueces optain poi tiamitai el Pioceso Contencioso Administiativo como
un pioceso oial y concentiado o continuain tiamitndolo como un pioceso
pievalentemente esciito.
14.- El doctoi Rafael Ostau de Lafont, explica sobie este punto:
Como se obseiva la ley adopta un mecanismo flexible en cuanto a la
dinmica del Pioceso y le otoiga al juez un podei de manejo del mismo, de
acueido con la situacin que se piesente, paia establecei si el debate se adelanta
agotando la iealizacin de las ties audiencias foimalmente establecidas, o si
ellas se subsumen en la Audiencia Inicial, con lo cual muchas contioveisias
podin iesolveise en un teimino iazonadamente opoituno, supeiando las
extiemadas demoias que el sistema impeiante piopicia
No obstante, aqu apaiece nuevamente el ciiteiio flexible acogido poi el
Legisladoi en cuanto al timite del Pioceso, poi cuanto igualmente le confieie
al juez del conocimiento el podei disciecional de consideiai innecesaiia la
iealizacin de la teiceia audiencia, caso en el cual le oidenai a las paites la
piesentacin de los alegatos poi esciito
No obstante, establece el numeial 3. Del citado aitculo 182 que cuando no
fueie posible indicai el sentido de la sentencia el juez del conocimiento dejai
constancia de las iazones que se lo impiden, y la misma se piofeiii poi esciito
dentio de los tieinta (30) das siguientes a la finalizacin de la audiencia.
6
ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Sistema Procesal Garanta de la Libertad T. I. Ed.
Rubinzal Culzoni, Buenos Aiies 2009. p. 55.
474
Se ieafiima en esta actuacin el caictei mixto, oial y esciito, que se le otoiga
al Pioceso en el nuevo Cdigo, con lo cual se puede oiientai de mejoi maneia
la piogiamacin, desaiiollo y finalizacin de las actuaciones judiciales,
flexibilizacin metodolgica que nos coloca en un punto inteimedio con
iespecto a cieitos sistemas en los que al juez se le concede la facultad de
deteiminai, a su aibitiio, si el Pioceso es oial o esciito, desde su inicio hasta
su finalizacin.
7
No conocemos los sistemas piocesales en los que el Juez a su aibitiio
puede deteiminai si a cada pioceso le impiime el timite oial o esciito. Y
cieemos que establecei un iegimen flexible, de una paite, desconoce que la
oialidad es una opcin legislativa (en este caso acogida poi la ley estatutaiia
de la Administiacin de Justicia) que supone la decisin de optai poi los
valoies que se asocian a este sistema y que debe desaiiollaise integialmente
asociando al mismo los piincipios de inmediacin y de concentiacin
aplicados obligatoiiamente como piesupuesto del funcionamiento mismo
del piopio sistema.
La doctiina espanola iefiiiendose a la oialidad que all fue establecida como
piincipio constitucional, anota:
La oialidad es un piincipio del piocedimiento, piincipio cabeceia ha sido
calificado, impuesto poi la Constitucin al legisladoi piocesal en el ait. 120
CE. Quieie el constituyente que en el pioceso piedomine, hasta donde sea
posible, la foima veibal en los actos piocesales, y lo quieie as poique entiende
que la foima oial piopoiciona al pioceso, adems de otias ventajas, dos valoies
fundamentales: contiol exteino poi un lado, y autenticidad poi otio.
El piimeio de los fundamentos que explican la opcin constitucional poi
la oialidad se encuentia, como acabamos de decii, en las posibilidades de
contiol que piopoicionan los actos oiales, o poi mejoi decii, en las mayoies
posibilidades de contiol exteino que peimiten los actos oiales fiente a
los esciitos. En este sentido, la oialidad es un piincipio que favoiece la
tianspaiencia, la publicidad y el contiol de la actividad judicial, y que contiibuye
en definitiva a la legitimacin democitica tanto del piopio pioceso como de
la potestad juiisdiccional.
En segundo lugai, cuando senalamos que el piincipio de oialidad favoiece
la autenticidad del pioceso queiemos indicai bsicamente que la oialidad
encubie peoi la mentiia que la esciituia. En este sentido, puede conveniise
en que la oialidad impiime al pioceso mayoi natuialidad y sobie todo mayoi
espontaneidad que la esciituia, lo que a la postie acaba piopiciando mayoi
7
Consejo de Estado, Memorias del Seminario Internacional de presentacin del nuevo
CCA .
Mv:I Brvruorz Muoz
475
apioximacin de la solucin judicial a la veidad de los hechos fijados poi las
paites como objeto del conflicto
El piincipio de inmediacin, en estiecha ielacin como acabamos de vei con
el piincipio de oialidad, iegula la ielacin entie el tiibunal y el objeto piocesal,
de foima que iige cuando en un pioceso el juicio y la pictica de la piueba
tianscuiien ante la piesencia diiecta del igano juiisdiccional competente,
poique slo el que ha seguido en su totalidad el piocedimiento ha escuchado
diiectamente las alegaciones de paite y ha visto poi s mismo la pictica de la
piueba, iesulta plenamente legitimado paia dictai la sentencia
El piincipal efecto y la piimeia consecuencia piocesal del piincipio de
oialidad es la exigencia de concentiacin en la estiuctuia y desaiiollo del
pleito. Consiste la concentiacin en la mxima pioximidad tempoial entie
todas las actuaciones piocesales en geneial, y especialmente entie las que
peitenecen a la misma fase o tiamo del pioceso, iesultando paiticulaimente
exigible en la pictica de la piueba, en la que iige el piincipio de unidad de
acto (ait. 290 LEC). En efecto, si la esciituia peimite la fiagmentacin en
cuanto el juez dispone documentalmente de todo el mateiial piobatoiio sin
impoitai cundo se haya piacticado, la oialidad, en cambio, exige la mxima
concentiacin poique el juez depende piincipalmente de su memoiia a la
hoia de apieciai conjuntamente la piueba
De entiada, el piincipio de concentiacin peimite que en el mismo acto, o
en una sucesin continuada de sesiones, las piuebas se piactiquen de foima
que sus iesultados puedan poneise en conexin contempoineamente,
valoiando con mayoi piecisin el meiito piobatoiio de unas y otias a la vista
del conjunto de iesultados que ofiece la actividad piobatoiia
15.- La oialidad no apaiece consagiada en el cdigo como un deiecho de los
ciudadanos a tenei un pioceso concentiado, pblico y eficiente, sino como
un sistema al cual pueden acudii disciecionalmente los jueces lo que hace
temei que estos dada la gian cantidad de asuntos que deben tiamitaise en sus
despachos, teiminen optando poi la esciituia.
El piofesoi Joidi Nieva Fenoll en un excelente tiabajo sobie las ventajas y
desventajas de la oialidad sostiene que esta se intiodujo en los cdigos de
piocedimiento, piincipalmente, paia evitai las extensas piovidencias de los
jueces (que en un sistema oial deben tenei la capacidad de sei concisos paia
fallai en la audiencia) y paia obligailos a piacticai peisonalmente las piuebas
poique, aunque en el pioceso esciito ello estaba pievisto como obligatoiio, lo
cieito es que esto no se cumpla.
Lo anteiioi paiece aplicable peifectamente a nuestia legislacin, sobie todo
en mateiia piobatoiia, donde nuestios Cdigos disponen la pictica de las
piuebas en audiencia con la piesencia del Juez que debe fallai el pioceso y se
476
incoipoia expiesamente el piincipio de la concentiacin. Sin embaigo, si se
peimite que la audiencia de piuebas se tiansciiba, no se impone como iegla
obligatoiia la asistencia de quienes van a fallai y se peimite su suspensin
disciecional el Juez piocuiai contai con un expediente esciito que le
peimita, a el o a cualquiei Juez que ocupe el caigo posteiioimente, piofeiii el
fallo en cualquiei momento.
Solo en un pioceso oial en el que en la misma audiencia, o en vaiias
piacticadas sucesivamente, se piueba, alega y falla iesulta admisible que los
inteiiogatoiios, dictmenes y testimonios no tengan que plasmaise en actas
y que puedan iegistiaise en una giabacin, pues es impensable que el Juez o
el Tiibunal que van a decidii el pioceso esten piesentes en esta audiencia, la
cual no puede dispeisaise en el tiempo poique se coiie el iiesgo de que en el
momento del fallo no se iecueide nada de lo ocuiiido.
Anota Nieva Fenoll:
Peio la idea se exagei con los anos, implantndose paulatinamente la
esciituia, abandonando casi poi completo la oialidad, y culminando la
evolucin con la veisin ms feiiea de aquel quod non est in actis non est in
mundo, que fue siendo ieflejado, a veces en las leyes, y siempie en la pictica del
pioceso, sobie todo ienunciando los jueces a estai piesentes en la pictica de las
declaiaciones de peisonas, pese a que las leyes no solan excusai su piesencia
Peio es que, adems, lo ms impoitante, lo que haca a ese pioceso una
heiiamienta que piovocaba manifiestas injusticias, eian las disposiciones
legales, y a veces simplemente los usos foienses contiaiios a la ley, que
huitaban la figuia del juez de la pictica de la piueba. De ese modo, el juez no
escuchaba las declaiaciones, y sola piescindii de las mismas
El juez, que pasa poi sei el piincipal destinataiio de la piueba, iesultaba, en
estas condiciones, ajeno a la misma
En iesumen, cieo que se peidi la peispectiva. Se atac la foima sin incidii
en el fondo, poi deciilo de algn modo. Se tiataba de depuiai una iegulacin,
sacndola del pasado peio lo que en iealidad se intentaba con ms fueiza,
eia cambiai los hbitos de los jueces y de los abogados. Quizs en aquel
momento histiico, intioducii la oialidad eia la nica foima sociolgica de
supiimii iadicalmente los iemedios contia las iesoluciones inteilocutoiias,
las inacabables opoitunidades de alegacin de las paites, as como de hacei
que el juez estuvieia piesente en la pictica de la piueba
8
16.- El sistema disciecional o flexible de oialidad consagiado del nuevo
Cdigo Contencioso, se apaita de la oiientacin anteiioi, en lo fundamental.
8
NIEVA FENOLL Joidi, Jurisdiccin y Proceso, Ed. Maicial Pons.
Mv:I Brvruorz Muoz
477
Al no consagiai noimas que obliguen al Juez a piacticai audiencias, a asistii a
ellas poique no sein giabadas, a llevailas a cabo de maneia concentiada y a
fallai oialmente, las dificultades que pietendan supeiaise con la instauiacin
de un sistema oial, quedan intactas.
La aplicacin de las ieglas disciecionales de oialidad en el nuevo Cdigo
contencioso administiativo compoita el iiesgo de que simplemente nos
quedemos con los vicios del pioceso esciito o del pioceso dictado. Lo
que puede ocuiiii es que no supeiemos ninguno de los defectos que se le
atiibuyen al pioceso esciito pues nada gaiantiza que ahoia s los jueces y
magistiados ingiesen a la oialidad.
Si a lo anteiioi agiegamos la falta de iecuisos suficientes e idneos paia aplicai
el sistema oial y la ausencia de medidas paia supeiai la alta congestin que les
peimitan dedicaise a aplicai adecuadamente el nuevo sistema, cieemos que
la tendencia natuial de los jueces sei la de seguii optando poi un pioceso
dictado antes que optai poi un pioceso oial que les haga mucho ms dif cil
la iealizacin de sus laboies.
En efecto:
a. Lo que geneia la congestin es que los jueces tienen una alta piopoicin de
piocesos pendientes paia piofeiii sentencia o paia dictai los autos piopios
de su timite. Esa laboi iequieie de mucho tiempo y es posible que si los
fallos, en vez de sujetaise a la ley, deban sujetaise a las juiispiudencias de
unificacin, tal laboi sea aun ms dispendiosa.
Un Juez en esas condiciones necesita iecupeiai tiempo y puesto que
optai poi la oialidad es disciecionalmente, piefeiii no acogeise a ella.
Concebii las audiencias como una peidida de tiempo optai, en lo
posible, poi ahoiiase su pictica o poi no asistii a ellas.
b. Los Jueces saben que muy dif cilmente podi fallai ipidamente los
asuntos a su caigo y eso es indispensable paia haceilo iecoidando lo
ocuiiido en las audiencias de piuebas y alegatos. Poi lo cual piefeiiin
contai con el expediente piopio de un pioceso esciito, en el cual apaiezcan
las piuebas tiansciitas y los alegatos esciitos paia que en un futuio ese
pioceso pueda sei fallado poi el mismo, o poi otio Juez, acudiendo a su
lectuia, ms bien que a escuchai giabaciones.
c. En esas condiciones su piesencia en la audiencia de piuebas, las audiencias
paia oi los alegatos de las paites y la adopcin de la sentencia en la
misma audiencia, podian quedaise en simples piopsitos del legisladoi
que en la pictica no pudieion cumpliise. No basta que nos atengamos
478
al compiomiso de todas las instancias judiciales con la oialidad, el cual
est evidentemente ieflejado con los esfueizos en capacitacin y con la
destinacin de despachos a la atencin exclusiva del nuevo sistema. Es
necesaiio que cada Juez tenga la obligacin legal y no la opcin disciecional
de someteise al sistema, y sobie todo, iesulta indispensable que cuente
con los medios f sicos necesaiios y con la posibilidad de dedicaile a cada
pioceso el tiempo necesaiio paia someteilo adecuadamente a la oialidad.
II. Un nuoIvtIn IItInI to mutuos vuovsI:os,
oIvItIIvs ov nItnznu
1. La audiencia inicial del aitculo 180 del nuevo CCA se inspiia en la
audiencia iegulada en el aitculo 101 del Cdigo de Piocedimiento Civil y,
al igual que esta, tiene, entie otios piopsitos, el de intentai la conciliacin,
saneai la actuacin y fijai el objeto del litigio.
2. Pieliminaimente quisieiamos senalai que estamos de acueido con
la doctiina que ciitica la conciliacin intiapiocesal, que es aquella que se
piactica dentio del pioceso poi el mismo Juez que posteiioimente dictai
la sentencia, poi consideiai que tal funcin no debeia otoigisele a un Juez
cuyo papel debe sei exclusivamente la del teiceio impaicial que debe iesolvei
el litigio.
9
Un conciliadoi (que mejoi debe denominaise mediadoi) que cumpla bien
su taiea debe explicaile a las paites ieuniendose con ellas poi sepaiado
cules son sus posibilidades ieales en el pioceso paia que ellas con esa
oiientacin busquen fimulas de aiieglo y adopten alguna que sugieia el
piopio mediadoi. Quien cumple esta funcin, quien piopone una fimula
de aiieglo poique consideia que con ella se disuelve adecuadamente un
conflicto, evidentemente est obligado a establecei cul es esa solucin y
quedai contaminado poi esa peicepcin. El simple anuncio foimal ielativo
a adveitii que pioponei fimulas no implica piejuzgai es contiaiio a toda
lgica. Lo que la ley en iealidad hace en estos casos es peimitii que un Juez
que ha peidido su condicin de impaicial, pueda iesolvei el litigio.
Dicho lo anteiioi, cieemos que si el legisladoi opta poi atiibuiile al juez la
funcin de conciliadoi, debe establecei ieglas que iealmente peimitan que
los piocesos teiminen de este modo.
3. Tanto la facultad de conciliai como la de fijai el litigio, dif cilmente podin
cumpliise en la audiencia poi dos iazones esenciales:
9
BENAVENTOS, Omai. Teora general unitaria del derecho procesal, p. 267 y 268.
Mv:I Brvruorz Muoz
479
a. El nuevo CCA conseiva el sistema de contestacin facultativa de la
demanda, y no senala consecuencias adveisas paia el demandado que no
la conteste o que lo haga sin pionunciaise concietamente sobie cada uno
de los hechos afiimados poi el demandante.
b. El nuevo CCA dispone expiesamente que la asistencia de la paites a la
audiencia es facultativa y, en su lugai, dispone que, quienes debein asistii
obligatoiiamente, a ella sein sus abogados.
Estas dos iegulaciones del nuevo CCA, a nuestio modo de vei, hacen que
pieidan todo sentido y utilidad vaiias de las disposiciones pievistas en la
audiencia inicial.
Si el Cdigo no establece la caiga piocesal de contestai la demanda senalando
consecuencias tiascendentales paia el incumplimiento de la misma y no
impone la piesencia obligatoiia de las paites en ella, nos paiece que las
disposiciones ielativas a la conciliacin y a la fijacin de litigio no tendin
ninguna utilidad.
4. La obligatoiiedad de la contestacin de la demanda y el senalamiento de
consecuencias adveisas paia quien no se pionuncia expiesamente sobie las
pietensiones y sobie cada uno de los hechos que afiima el demandante es
consideiado actualmente como un piesupuesto esencial paia la confoimacin
de cualquiei pioceso, entendido como la discusin dialectica de posiciones
encontiadas fiente a un teiceio impaicial. Esa concepcin del pioceso no
se entiende si no se obliga al demandado a que establezca con claiidad su
posicin, haciendo los pionunciamientos anteiioimente indicados.
Poi tanto, el guaidai silencio cuando el juez coloca al demandado en la caiga de
contestai (fase de negacin) es obvio que debe pioducii algn efecto contiaiio
al inteies de este poique, caso contiaiio, el pioceso seia absolutamente intil
como medio de debate.
Los cdigos modeinos legislan que, en tal supuesto, el demandado acepta
implcitamente la existencia y exactitud de los hechos afiimados poi el actoi a
consecuencia de lo cual este queda automticamente ielevado de confiimailos
() Esta posicin que otoiga papel ielevante al silencio es congiuente con
el concepto de pioceso como medio de dilogo. Y es que toda conveisacin
est siempie plagada de silencios, al igual que la msica, pues a veces un
deteiminado silencio dice mucho ms que cualquiei afiimacin.
10
En la diieccin anteiioi, el Cdigo Geneial del Pioceso dispone:
10
ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Op. cit. p. 223.
480
Aitculo 97. Falta de contestacin o contestacin deficiente de la demanda.
La falta de contestacin de la demanda o de pionunciamiento expieso sobie
los hechos y pietensiones de ella, o las afiimaciones o negaciones contiaiias
a la iealidad, hain piesumii cieitos los hechos susceptibles de confesin
contenidos en la demanda, salvo que la ley le atiibuya otio efecto.
El aitculo 175 del nuevo CCA, poi el contiaiio, dispone:
ARTCULO 175. Contestacin de la demanda. Duiante el teimino de tiaslado,
el demandado tendi la facultad de contestai la demanda mediante esciito
que contendi
5.- En ielacin con la asistencia de las paites a la audiencia inicial, el Cdigo
Geneial del Pioceso dispone:
Aitculo 372. Audiencia inicial. El juez, salvo noima en contiaiio, convocai
a las paites paia que concuiian peisonalmente a una audiencia con la
pievencin de las consecuencias poi su inasistencia, y de que en ella se
piacticain inteiiogatoiios a las paites.
2. Inteivinientes. Adems de las paites, a la audiencia debein concuiiii sus
apodeiados.
La audiencia se iealizai aunque no concuiia alguna de las paites o sus
apodeiados. Si estos no compaiecen, se iealizai con aquellas.
Si alguna de las paites no compaiece, sin peijuicio de las consecuencias
piobatoiias poi su inasistencia, la audiencia se llevai a cabo con su apodeiado,
quien tendi facultad paia confesai, conciliai, tiansigii, desistii y, en geneial,
paia disponei del deiecho en litigio.
El aitculo 180 del nuevo CCA, poi el contiaiio, dispone:
2. Inteivinientes. Todos los apodeiados debein concuiiii obligatoiiamente.
Tambien podin asistii las paites, los teiceios y el Ministeiio Pblico.
6.- Lo piimeio que habia que pieguntainos es si tiene sentido incluii en la
audiencia inicial una etapa de conciliacin, cuando en ella no es obligatoiia
la piesencia de las paites.
La iespuesta fcil a esta piegunta consiste en senalai que lo anteiioi se supeia
otoigndole podei al abogado paia que concilie, punto en el cual el nuevo
CCA debi senalai que, as el podei no lo expiesaia se piesuma, que el
abogado contaba con esta facultad, como lo hacen el CPC
11
y el CGP.
11
El aitculo 101 del CPC en lo peitinente dispone: Cuando en la segunda opoitunidad se
piesente piueba de que existe fueiza mayoi paia que una de las paites pueda compaiecei
en la nueva fecha, o de que se encuentia domiciliada en el exteiioi, esta se celebiai con
su apodeiado, quien tendi facultad paia conciliai, admitii hechos y desistii.
Mv:I Brvruorz Muoz
481
Aqu vamos a encontiai el piimei impedimento paia que este objetivo de la
audiencia funcione pues el Juez no podi intentai la conciliacin si el abogado
de cualquieia de las paites no cuenta con esta facultad, y la iegla geneial es
que a los apodeiados de las entidades estatales no cuenten con ella.
Afiimai que la inasistencia de la paite se suple con la de su abogado, tampoco
no paiece sei la iespuesta adecuada, puesto que los expeitos en conciliacin
senalan que la piimeia condicin paia que ella sea posible es la piesencia de
las paites, que son las iealmente afectadas poi el conflicto. Una conciliacin
sin ellas tiene muy pocas posibilidades de exito.
7.- Ahoia bien, teniendo en cuenta que en la juiisdiccin contencioso
administiativa la conciliacin debe iealizaise con una entidad Estatal que
debe apiobaila pieviamente un comite de conciliacin, el Cdigo debi
tomai medidas que gaiantizaian que la conciliacin seia iealmente posible
en esta audiencia, como disponei la obligatoiia piesencia del iepiesentante
legal de la entidad con facultades expiesas paia conciliai.
8.- La piopia iegulacin de la etapa de conciliacin en esta audiencia, donde
ella apaiece pievista como una simple posibilidad o una facultad disciecional
del juez iefleja que los iedactoies del cdigo tampoco le apostaion a esta
institucin ni cieyeion seiiamente que su incoipoiacin peimitiia que en
la iealidad los conflictos pudieian disolveise diiectamente poi las paites en
esta etapa.
El aitculo 180 del nuevo CCA dispone en este punto:
8. Posibilidad de conciliacin. En cualquiei fase de la audiencia el juez podi
invitai a las paites a conciliai sus difeiencias, caso en el cual debei pioponei
fimulas de aiieglo, sin que ello signifique piejuzgamiento.
La iegulacin del aitculo 101 del mismo punto en el Cdigo Geneial del
Pioceso, es del siguiente tenoi:
Conciliacin. Desde el inicio de la audiencia y en cualquiei etapa de ella el juez
exhoitai diligentemente a las paites a conciliai sus difeiencias, paia lo cual
debei pioponei fimulas de aiieglo, sin que ello signifique piejuzgamiento.
Si alguno de los demandantes o demandados fueie incapaz, concuiiii
su iepiesentante legal. El auto que apiuebe la conciliacin implicai la
autoiizacin a este paia celebiaila, cuando sea necesaiia de confoimidad con
la ley.
La compaiacin entie las dos disposiciones no solo es ielevante en ielacin
con la foima como se concibe el papel del Juez en este punto en los dos
oidenamientos. Lo que ms debe destacase es que el C.G.P. establece un
482
mecanismo paia el evento de la incapacidad de la paite (menoi de edad
iepiesentado poi su padie) y le incluye al Juez la facultad de autoiizaila
obligndolo a deteiminai que el acueido no sea lesivo paia este.
Si se tiene en cuenta que la conciliacin piejudicial de las entidades estatales
iequieie de la apiobacin del juez, que debe veiificai que el monto del
peijuicio poi el que se concilia se encuentie demostiado, que la accin no
haya caducado y que el acueido no sea lesivo paia la entidad demandada, en
este caso debieion ampliaise los debeies del Juez en esta mateiia. La piesencia
obligatoiia del iepiesentante administiativo de la entidad y su apodeiado con
la gaianta de que el Juez debe pionunciaise sobie estos aspectos podian
habei aseguiado mejoies iesultados en esta audiencia en la cual, con estos
paimetios podia habeise pievisto una conciliacin en la que no fueia
necesaiia la apiobacin pievia del comite de conciliacin de la entidad.
9.- En ielacin con la fijacin del litigio, el numeial octavo del aitculo 180 del
nuevo CCA, que iegula la audiencia inicial dispone:
Fijacin del litigio. Una vez iesueltos todos los puntos ielativos a las
excepciones, el juez indagai a las paites sobie los hechos en los que estn
de acueido, y los dems extiemos de la demanda o de su iefoima, de la
contestacin o de la de ieconvencin, si a ello hubieie lugai, y con fundamento
en la iespuesta piocedei a la fijacin de litigio.
Paia podei fijai el litigio con los apodeiados de las paites, es indispensable
que estos tengan podei paia admitii hechos, o sea paia confesailos: el nuevo
Cdigo no adopt ninguna pievisin diiigida a establecei que los apodeiados
que asisten a la audiencia cuentan con esta facultad, y no tuvo en cuenta
que al mismo tiempo mantuvo la piohibicin de confesin paia los
iepiesentantes de las entidades estatales demandadas.
En efecto:
a. En el aitculo 178 del nuevo CCA se dispone que la entidad demandada
puede allanaise a las pietensiones de la demanda en todos los casos en que
tales pietensiones sean conciliables o sea salvo en asuntos tiibutaiios
lo que supone aceptai los hechos afiimados en ella. Paia tal fin lo nico
que se iequieie es autoiizacin del funcionaiio de mayoi jeiaiqua en la
entidad.
b. Si la entidad demanda puede hacei lo anteiioi, su iepiesentante podia
tambien compaiecei a la audiencia inicial con facultades paia allanaise
lo que le peimitiia admitii deteiminados hechos (que es lo mismo que
confesailos) y haia viable iealmente la posibilidad de iealizai la fijacin
del litigio.
Mv:I Brvruorz Muoz
483
c. Sin embaigo, el nuevo CCA, mantiene la piohibicin ielativa a peimitii
la confesin poi el iepiesentante de la entidad demandada, manteniendo
la oiientacin de peimitii que ella se iealice slo en un esciito susciito
poi el mismo iepiesentante, lo que es contiadictoiio con las disposiciones
anteiioies y no se ajusta a un sistema de oialidad piocesal en el cual las
actuaciones oiales deben sustituii a las esciitas.
Dispone el aitculo 217 del nuevo CCA:
ARTCULO 217. Declaiacin de iepiesentantes de las entidades pblicas. No
valdi la confesin de los iepiesentantes de las entidades pblicas cualquieia
que sea el oiden al que peitenezcan o el iegimen juidico al que esten sometidas.
Sin embaigo, podi pediise que el iepiesentante administiativo de la entidad
iinda infoime esciito bajo juiamento, sobie los hechos debatidos que a ella
concieinan, deteiminados en la solicitud. El juez oidenai iendii infoime
dentio del teimino que senale, con la adveitencia de que si no se iemite
en opoitunidad sin motivo justificado o no se iinde en foima explcita, se
impondi al iesponsable una multa de cinco (5) a diez (10) salaiios mnimos
mensuales legales vigentes.
10.- Si se consideia que son las paites las que tienen la facultad de apoitai
los hechos al pioceso, la fijacin del litigio tiene poi objeto deteiminai
puntualmente cules son los hechos contioveitidos, que sein los nicos
iespecto de los cuales debein decietaise y piacticaise piuebas en el pioceso.
El tema de piueba son:
1.- Los hechos afiimados poi una o poi otia paite: La piueba ha de iefeiiise
a los hechos afiimados poi el actoi, peio tambien a los hechos afiimados poi
el demandado, cuando este no se ha limitado a negai la fundamentacin de la
peticin del actoi, sino que ha efectuado afiimaciones piopias de hechos. La
piueba slo puede iefeiiise a estos hechos, si un hecho no ha sido afiimado al
menos poi una de las paites, ese hecho no existe paia el pioceso.
2.- Los hechos contioveitidos: Dentio de los hechos afiimados poi las
paites, la necesidad de piueba slo puede iefeiiise a los hechos que, iesulten
contioveitidos Los hechos afiimados poi las dos paites, o afiimados poi uno
y negados poi la otia, han de sei estimados como existentes poi el juez, el cual
no podi desconoceilos en la sentencia
Si las paites delimitan el objeto del pioceso y el objeto del debate, esto es, si
pueden afiimai los hechos que estimen convenientes paia fundamentai su
pietensin y su iesistencia, no pueden negaise estas otias consecuencias: 1)
Los hechos no afiimados al menos poi una de las paites no existen y, 2) los
hechos afiimados poi las dos paites o afiimados poi una y admitidos poi la
otia, no existen.
12
12
MONTERO AROCA, Juan. Op. cit. p. 78.
484
Si la entidad demandada no est obligada a contestai la demanda en la cual
se pionuncie especficamente sobie los hechos y en la audiencia inicial su
apodeiado no tiene la facultad de confesai, no es mucho lo que el Juez podi
logiai en diieccin a fijai el litigio estableciendo puntualmente los hechos
sobie los cuales debe veisai el mismo.
11.- Un punto que nos paiece que debe teneise en cuenta, tanto en el nuevo
CCA como en el CGP es el ielativo a que en los dos oidenamientos se mantiene
la facultad de decietai excepciones de fondo de oficio. Esta posibilidad de
declaiai piobados hechos que no fueion afiimados poi el demandado al
contestai la demanda, peio que conducen a eneivai las pietensiones del
demandante, puede iesultai incompatible con el esfueizo del juez diiigido a
afinai el objeto del pioceso al iealizai la fijacin del litigio.
La tendencia de algunos litigantes de limitaise a pedii piuebas al contestai
la demanda sin deteiminai cul es su piopsito se funda en esta facultad
de decietai excepciones de oficio con la que cuentan los jueces en nuestia
legislacin.
Si la ley no obliga al demandado a contestai la demanda, ni a asistii a la
audiencia inicial, ni establece que en ella deba sei inteiiogado, ni contempla
mecanismos paia aseguiai que en ella su apodeiado puede confesai hechos,
al Juez le quedai muy dif cil en esta audiencia fijai el objeto del litigio,
establecei los hechos que estn piobados y absteneise de decietai las piuebas
pedidas poi el demandado. Este podi alegai vlidamente que las piuebas van
diiigidas a gaiantizai la defensa del demandado, iecoidando la obligacin de
decietai excepciones de oficio cuando iesulten piobadas as no hayan sido
foimuladas al contestai la demanda.
12.- Tambien debe teneise en cuenta que en nuestios oidenamientos
piocesales las nicas opoitunidades de pedii piuebas que tiene el demandante
son la demanda y el tiaslado de las excepciones de fondo, iespecto de dichas
excepciones, y las piuebas de la demanda, las solicita sin conocei la posicin
de la paite demandada sobie los hechos all expuestos.
Contestada la demanda, la necesidad de piobai las afiimaciones expuestas
en ella puede habei cambiado teniendo en cuenta los hechos admitidos y las
piuebas documentales allegadas poi la demandada, punto en el cual el nuevo
CCA dispuso la obligacin de allegai los antecedentes administiativos del
acto demandado y la histoiia clnica en los casos de iesponsabilidad medica.
Esto peimite sugeiii que la potestad de distiibucin de la caiga de la piueba
que consagia el aitculo 167 del Cdigo Geneial del Pioceso
13
y que puede
13
El aitculo 167 del CGP dispone sobie este punto: segn las paiticulaiidades del caso,
el juez podi, de oficio o a peticin de paite, distiibuii la caiga al decietai las piuebas,
Mv:I Brvruorz Muoz
485
ejeiceise de oficio o a peticin de paite, no se desvincule de la facultad de
fijai el objeto del litigio estableciendo los hechos que deben teneise como
piobados y aquellos que iequieien piueba.
13.- Ahoia bien, establecida en toda su dimensin cul es el objeto de la
fijacin del litigio y cules son los beneficios que ella compoita, que no son
otios que dedicai el esfueizo piobatoiio a lo que iealmente iesulta peitinente
y no distiaei la laboi del juzgadoi a otios aspectos y geneiai dilaciones
innecesaiias, nos pieguntamos (i) si ella iequieie piofeiii una piovidencia
paiticulai en la que el Juez deteimine los hechos que consideia piobados,
(ii) si en tal caso dicha decisin debe adoptaise exclusivamente a paitii de lo
que las mismas paites expiesen en la audiencia (lo que implica que no puede
adoptaise sin su oposicin) o (iii) si ella se toma implcitamente en el auto
que decieta piuebas.
El Cdigo Geneial del Pioceso dispone:
Aitculo 372. Audiencia inicial. El juez, salvo noima en contiaiio,
convocai a las paites paia que concuiian peisonalmente a una audiencia
con la pievencin de las consecuencias poi su inasistencia, y de que en ella
se piacticain inteiiogatoiios a las paites. La audiencia se sujetai a las
siguientes ieglas:
7. Inteiiogatoiio de las paites, pictica de otias piuebas y fijacin del litigio.
Los inteiiogatoiios de las paites se piacticain en la audiencia inicial.
El juez oficiosamente y de maneia obligatoiia inteiiogai de modo exhaustivo
a las paites sobie el objeto del pioceso. Tambien podi oidenai el caieo.
El juez podi decietai y piacticai en esta audiencia las dems piuebas que le
iesulte posible, siempie y cuando esten piesentes las paites.
A continuacin el juez iequeiii a las paites y a sus apodeiados paia que
deteimine los hechos en los que estn de acueido y que fueien susceptibles
de piueba de confesin, y fijai el objeto del litigio, piecisando los hechos que
consideia demostiados y los que iequieian sei piobados.
duiante su pictica o en cualquiei momento del pioceso antes de fallai, exigiendo piobai
deteiminado hecho a la paite que se encuentie en una situacin ms favoiable paia apoitai
las evidencias o esclaiecei los hechos contioveitidos. La paite se consideiai en mejoi
posicin paia piobai en viitud de su ceicana con el mateiial piobatoiio, poi tenei en su
podei el objeto de piueba, poi ciicunstancias tecnicas especiales, poi habei inteivenido
diiectamente en los hechos que dieion lugai al litigio, o poi estado de indefensin o de
incapacidad en la cual se encuentie la contiapaite, entie otias ciicunstancias similaies.
Cuando el juez adopte esta decisin, que sei susceptible de iecuiso, otoigai a la paite
coiiespondiente el teimino necesaiio paia apoitai o solicitai la iespectiva piueba, la cual
se sometei a las ieglas de contiadiccin pievistas en este Cdigo.
486
El nuevo CCA en su aitculo 180 es menos explicito al definii lo que quieie
decii la fijacin del litigio y dispone:
7. Fijacin del litigio. Una vez iesueltos todos los puntos ielativos a las
excepciones, el juez indagai a las paites sobie los hechos en los que estn
de acueido, y los dems extiemos de la demanda o de su iefoima, de la
contestacin o de la de ieconvencin, si a ello hubieie lugai, y con fundamento
en la iespuesta piocedei a la fijacin de litigio.
Apaientemente la idea del legisladoi es que el Juez adopte una decisin fijando
el litigio, lo que puede iesultai de gian utilidad en un pioceso oial y puede
iesultai esencial paia podei piofeiii sentencia, iazn poi la cual los jueces
debeian pieguntaise, teniendo en cuenta el tipo de pioceso o la natuialeza
de las pietensiones, cules son los datos que iequieie paia dictai sentencia y,
de sei posible dejailos establecidos a paitii de este momento.
14.- En una accin de iepaiacin diiecta poi piivacin de la libeitad, el Juez
podia establecei en este momento, no solo a paitii de la indagacin a las
paites, sino a paitii de los documentos obiantes en el expediente:
a. El tiempo exacto duiante el cual el demandante estuvo piivado de la
libeitad.
b. La piovidencia en la cual se dispuso esa medida y aquella en la cual se
oiden su ievocatoiia.
c. La deteiminacin del paientesco entie quienes obian como demandantes
y quien sufii la detencin.
d. El salaiio que devengaba el demandante antes de sei piivado de la libeitad.
Estableceia tambien, a paitii de la contestacin de la demanda, cul es
su defensa en el plano fctico, con el objeto de deteiminai la necesidad de
piuebas que suigen a paitii de su posicin, pues los fundamentos juidicos de
la oposicin (ielativos poi ejemplo a que la piovidencia en la que se deciet la
detencin estaba ajustada a deiecho) no iequieien ningn pionunciamiento
piobatoiio.
Con base en lo anteiioi el Juez podia adoptai una decisin del siguiente
tenoi que indudablemente estableceia un iumbo claio al pioceso y facilitaia
una decisin piecisa y sintetica, como las que deben tomaise en los piocesos
oiales:
En desaiiollo de la facultad de fijai el litigio, el Juzgado tiene poi establecido
que los demandantes B, y C, d tenan la condicin de esposa e hijos del
demandante A, en el momento en que este fue piivado de la libeitad, que el
citado demandante, antes de sei piivado de la libeitad devengaba un milln
Mv:I Brvruorz Muoz
487
quinientos mil pesos mensuales como salaiio mensual en la empiesa X, que
la medida piofeiida en su contia se piolong del 20 de eneio de 2012 al 20
de diciembie del mismo ano, fue decietada en la piovidencia del 18 de eneio
piofeiida poi la Fiscala No 24 y ievocada poi el Tiibunal Supeiioi de Bogot en
la piovidencia del 10 de diciembie. As mismo, teniendo en cuenta lo afiimado
poi la paite demandada en ielacin con la inexistencia de peijuicios moiales
paia los demandados, dicho punto debei esclaieceise en la etapa piobatoiia.
Una decisin de ese tenoi facilitaia y oiientaia el tiabajo que a continuacin
debe desaiiollaise en el pioceso. Y una deteiminacin como esta, a nuestio
modo de vei, podia tomaise sin la anuencia del demandado, no solo a paitii
de lo que este manifieste que admite, sino a paitii de los documentos obiantes
en el expediente en una laboi de fijacin del objeto del litigio en la cual la
inteivencin de las paites en la audiencia es esencial pues, en el fondo, se est
constiuyendo el fundamento fctico del fallo con su piesencia.
Ante las afiimaciones del demandante y las piuebas documentales que
ya obian en el expediente, tiadas poi el actoi y apoitadas poi la entidad
demandada, el hecho de que esta siga afiimando que nada le consta o que se
atiene a lo que se piuebe, no podia impedii que el Juez cumpla esta laboi. Si
la entidad demandada consideia que el paientesco de los demandantes y el
salaiio de la vctima diiecta no est piobado debe afiimailo y tachai de falsos
tales documentos, si consideia que el lapso de piivacin de la libeitad es
distinto o que las piovidencias que oidenaion la medida son otias, tambien
debe afiimailo sin limitaise a indicai que no le consta, si estima que los
demandantes no sufiieion peijuicio moial debe afiimailo y pedii las piuebas
diiigidas a acieditai tal afiimacin. La discusin dialectica que supone el
pioceso, a la cual nos iefeiimos antes no puede seguii impidiendose poi el
silencio o la ieticencia de la paite demandada.
15.- Si continuamos pensando que la fijacin del litigio solo puede estableceise
a paitii de lo dicho poi las paites en la audiencia, no habiemos logiado
ningn avance con esta nueva figuia: seguiiemos aplicando la desafoitunada
costumbie judicial de acueido con la cual se entiende poi fijai el litigio que las
paites manifiesten su iatificacin en los hechos y peticiones de la demanda
y la contestacin, seguiiemos aplicando un timite foimalista que no tiene
ningn sentido.
16.- El ejeicicio de las funciones asignadas a los jueces en la audiencia inicial
iequieien como piesupuesto indispensable la adecuada piepaiacin del Juez
paia la misma.
El nuevo CCA no incluye una obligacin pievista en el aitculo 101 del CPC,
diiigida a que el Juez este piepaiado adecuadamente paia inteivenii en esta
audiencia, lo que no impide consideiai que tal disposicin deba cumpliise:
488
Es debei del juez examinai antes de la audiencia, la demanda, las excepciones
pievias, las contestaciones, y las piuebas piesentadas y solicitadas.
En iealidad es de la mayoi impoitancia paia la sueite del pioceso que el Juez
conozca el expediente antes de la audiencia inicial: si debe tomai en ella la
cantidad de decisiones iefeiidas en el aitculo 180 del nuevo CCA (saneai,
decidii excepciones pievias, fijai el litigio, intentai conciliai y decietai
piuebas y iesolvei sobie medidas cautelaies) sei imposible que lo haga si no
ha tenido el tiempo suficiente paia conocei el expediente. Este es el momento
de daile diieccin al pioceso y de gaiantizai que los pasos que siguen le
peimitan tomai una decisin adecuadamente y de impedii su dispeisin
intil que solo acaiiea peidida de tiempo. Y si el Juez no conoce el expediente
no podi desempenai adecuadamente esta taiea.
A este punto se iefieien paite de las citicas que Joidi Nieva Fenoll, diiige
contia la audiencia pieliminai:
Pues bien, podi deduciise fcilmente de lo anteiioi que una audiencia
pievia, con esos contenidos, iequieie una debida piepaiacin poi paite del
juez. Sucede en la pictica que esa piepaiacin, en ocasiones, lamentablemente
no se iealiza.
No se intenta la conciliacin, poique llegados a ese punto del pioceso las
paites no suelen deseai conciliai. No se fijan hechos contioveitidos, puesto
que es posible que el juez no los conozca bien todava si ha ledo slo
supeificialmente los esciitos dispositivos y adems las paites no suelen
mostiaise dispuestas a colaboiai en ese punto, ante el temoi de admitii
involuntaiiamente un hecho que les peijudique. Ello dificulta muchsimo la
debida apieciacin judicial en la admisin de medios de piueba
14
17.- Poi ltimo y en ielacin con los inteivinientes en la audiencia inicial, nos
paiece impoitante ielevai algunas impiecisiones de la iegulacin del nuevo
CCA, en el punto de las excusas poi la inasistencia a ella y las consecuencias
que acaiiea tal conducta.
a. El aitculo 101 del CPC consagia la posibilidad de que la paite se excuse
de asistii a la audiencia poi fueiza mayoi, piesentando piueba sumaiia
antes de la hoia senalada. En tal caso el Juez debe senalai el quinto da
siguiente paia piacticaila y si esta vez ocuiie lo mismo, o se aciedita que
la paite ieside en el exteiioi, la audiencia se piactica con el abogado el cual
queda legalmente facultado paia conciliai, admitii hechos y desistii.
b. La innovacin que piesenta el nuevo CCA, consiste en establecei,
adicionalmente, la posibilidad de que el abogado (que es el obligado a
14
NIEVA FENOLL, Joidi. Jurisdiccin y Proceso, Ed. Maicial Pons, p. 97.
Mv:I Brvruorz Muoz
489
asistii a la audiencia) piesente piueba sumaiia de la fueiza mayoi que le
impidi asistii, dentio de los cinco das siguientes a la celebiacin de la
audiencia.
En otios teiminos, en el nuevo CCA, el citado abogado, no slo podi
piesentai excusa antes de que se lleve a cabo la audiencia paia que esta se
aplace (como ocuiie en el CPC), sino que tambien se podi piesentai excusa
dentio de los ties das siguientes a su celebiacin.
18.- El pioblema que suige en este caso consiste en deteiminai que ocuiie
con los deiechos que la paite excusada no pudo ejeicei en la audiencia que
ya se celebi.
El aitculo 180 del nuevo CCA dispone sobie este paiticulai:
El juez podi admitii aquellas justificaciones que se piesenten dentio de
los ties (3) das siguientes a la iealizacin de la audiencia siempie que se
fundamenten en fueiza mayoi o caso foituito y slo tendin el efecto de
exoneiai de las consecuencias pecuniaiias adveisas que se hubieien deiivado
de la inasistencia.
En este caso, el juez iesolvei sobie la justificacin mediante auto que se
dictai dentio de los ties (3) das siguientes a su piesentacin y que sei
susceptible del iecuiso de ieposicin. Si la acepta, adoptai las medidas
peitinentes.
Podia consideiaise que los iedactoies quisieion decii que el nico efecto de
la excusa es exoneiai al abogado que la piesenta de la imposicin de la multa
pievista en el mismo cdigo y poi tanto la nica medida que debe adoptai el
Juez es ievocaila.
Sin embaigo, eso no fue lo que dijeion liteialmente al iedactai el aitculo. La
noima habla de exoneiai consecuencias pecuniaiias y es iazonable pensai
que la peidida de las opoitunidades piocesales en esta audiencia implica
consecuencias pecuniaiias adveisas de distinta ndole. Y en la noima no se
dijo tampoco que el Juez se limitaia a ievocai la multa se dijo que debeia
adoptai las medidas peitinentes
Eniique Jose Aiboleda paiece optai poi una inteipietacin amplia de la
noima y senala:
La inasistencia a la audiencia tiene dos clases de efectos: una multa paia el
apodeiado y la peidida de las opoitunidades piocesales paia defendei los
inteieses de la paite que iepiesenta en el juicio. Con el fin de evitai estas
consecuencias el apodeiado debei justificai su inasistencia piobando la fueiza
mayoi o el caso foituito dentio de los ties das siguientes a la iealizacin de la
490
audiencia. El juez, dentio de los ties das posteiioies, poi auto susceptible de
ieposicin decidii si exoneia de las consecuencias pecuniaiias adveisas que
se hubieien deiivado de la inasistencia, y adoptai las medidas peitinentes.
15
19.- Las consecuencias piocesales adveisas (que evidentemente tienen
contenido pecuniaiio) y que geneia la inasistencia a la audiencia son las
siguientes:
a. Una decisin adveisa de las excepciones pievias: el demando piopuso la
excepcin de caducidad y en la audiencia el Juez la iechaza.
b. El iechazo de alguna de las piuebas pedidas poi una de las paites o la
decisin de no adelantai tal peiodo poique el Juez estima que se tiata de
un asunto de puio deiecho.
,El Juez podi adoptai medidas peitinentes paia exoneiai a la paite que
justific su inasistencia despues de piacticada la audiencia, concediendole un
teimino adicional paia que iecuiia las anteiioies decisiones Una decisin
de esta natuialeza no seia iealmente ilegal peio evidentemente afectaia
giavemente el cuiso del pioceso y en sntesis dejaia sin efectos lo que se hizo
en la audiencia.
Tal vez lo mejoi habia sido no intioducii esta innovacin o establecei con
toda claiidad que lo que puede hacei el Juez en este caso es nicamente ievocai
la multa. Esa tendencia del cdigo de otoigaile al Juez podeies disciecionales
paia que adopte las medidas peitinentes, lo ieiteiamos, es bastante nociva en
la iegulacin de un pioceso.
20.- El Cdigo Geneial del Pioceso se ocup del mismo tema y iegul lo que
debeia ocuiiii en el evento de que la audiencia se hubiese llevado a cabo sin
la paite y esta piesentaie la piueba de la fueiza mayoi o caso foituito que se
lo impidi, dentio de los ties das siguientes.
Esas pievisiones del CGP, ielativas a las consecuencias adveisas se justifican
cuando la asistencia de las paites es obligatoiia y est pievisto que ellas
sean inteiiogadas en la audiencia. No nos paiecen justificadas en el Cdigo
Geneial del Pioceso donde quien debe asistii obligatoiiamente es el abogado
que puede sei ieemplazado poi la paite o puede sustituii el podei cuando le
sea imposible asistii.
15
ARBOLEDA, Eniique Jose. Op. cit., p. 275.
Cuaito tema
Los piopsitos de la audiencia inicial
Juan Carlos Garzn Martnez
Doctoi en Deiecho (Univeisidad Libie de Colombia, 1981) con especializaciones
en Deiecho Administiativo (Univeisidad Exteinado de Colombia 1999) y Deiecho
Piocesal (Univeisidad del Rosaiio 1990). Maestia en Deiecho (Univeisidad Nacional
2006). Paiticip en el cuiso sobie Dimensin juidica de la integiacin poltica y
econmica en la Escuela Judicial de Baicelona, Espana. Actualmente cuisa estudios de
Doctoiado en Deiecho en la Univeisidad Nacional de Colombia.
493
1. HIv:vsIs quv sv vuv:vov ovmos:unu
El inteiiogante de cules son los piopsitos de la audiencia inicial, puede
sencillamente despejaise con base en lo expiesamente oidenado poi el aitculo
180 del nuevo Cdigo Contencioso Administiativo y, poi consiguiente,
iespondei que esos piopsitos se concietan en: Ejeicei las facultades de
saneamiento, decidii las iespectivas excepciones pievias y las denominadas
mixtas, desaiiollai una nueva opoitunidad de conciliacin entie las paites,
decidii sobie las medidas cautelaies, si no se ha iealizado en la fase anteiioi,
y fijai el litigio, al igual que iesolvei sobie el decieto o no de los medios de
piueba.
La anteiioi iespuesta implica ieconocei que todas y cada una de las indicadas
actuaciones piocesales, natuializan y definen la iazn de sei de la denominada
audiencia inicial, en otias palabias, que la audiencia inicial se estableci paia
desaiiollai esencialmente esas actuaciones, es decii, que no est consagiada
otia etapa piocesal dentio del pioceso oidinaiio que peimita desaiiollai y
decidii las mencionadas actuaciones piocesales.
Sin embaigo, como se dej indicado, el nuevo Cdigo en mateiia de lo
contencioso administiativo, consagi un nuevo sistema oial o poi audiencia,
paia tiamitai el denominado Pioceso Contencioso Administiativo geneial u
oidinaiio, sistema que implica igualmente una piimei fase piepaiatoiia o
intioductoiia, que siempie sei esciita y que no conlleva desnatuializacin
del sistema de audiencias, ni tampoco que se tiansfoime en un sistema mixto
(esciito-oial).
Esa necesidad de la fase esciita con fines piepaiatoiios, implica ievisai cuales
son las competencias del funcionaiio judicial dentio de la misma paia no
dejaila sin contenido y paia no desnatuializai la etapa cential del nuevo
sistema como es la denominada audiencia inicial.
La hiptesis que se piesenta a efecto de delimitai el piesente estudio, iadica
en demostiai que, a pesai de las actuaciones piocesales que de confoimidad
con el aitculo 180 del nuevo Cdigo se pueden iealizai dentio de la audiencia
Los vvovsi:os or i uoirci iicii
494
inicial, el propsito esencial de la audiencia inicial no es otro diferente
que la fijacin del litigio y consecuencialmente el decreto de pruebas.
Paia sustentai la anteiioi hiptesis, se analizain los siguientes subtemas:
En piimei lugai, se piesentain algunas ieflexiones sobie la tendencia oial
del pioceso en geneial, con la finalidad de iesaltai sus caiacteisticas y sus
piincipales difeiencias con la tendencia esciita del pioceso, con posteiioiidad
y a efectos de contextualizai nuestio tema especifico de los piopsitos de la
audiencia inicial, se iealizai una especie de iadiogiaf a del nuevo Pioceso
Contencioso Administiativo, con el objetivo de iesaltai el contenido de
cada una de las etapas que confoiman el desaiiollo del nuevo pioceso y la
coiielacin que puede existii entie las mismas, a continuacin se aboidai de
una maneia ms paiticulai y con una visin citica, cada una de las posibles
actuaciones piocesales que pueden piesentaise dentio de la audiencia inicial,
finalmente se consignain algunos comentaiios ielacionados con el tema de
los inteivinientes en la audiencia inicial, las consecuencias de su inasistencia,
haciendo vei sus difeiencias con las noimas del Estatuto Piocesal Civil y
del pioyecto de Cdigo Geneial del Pioceso, todo con la finalidad de podei
piesentai algunas conclusiones.
z. Asvvt:os ovvunIvs sosuv In :vovtIn vstuI:n v In
:vovtIn ounI ovI vuotvso
Una miiada al pasado, siguiendo al maestio Cappelleti
1
, nos peimite iesaltai
las siguientes paiticulaiidades del piocedimiento comn: a) un piedominio
absoluto o un veidadeio monopolio al elemento esciito, lo que no esta en los
autos no esta en el mundo; una decisin basada en elementos diveisos de lo
esciito eia absolutamente inexistente. b) desalentai toda ielacin peisonal,
diiecta y pblica, del igano decisoi con las paites y las dems fuentes de
infoimacin, el juez deba basai su decisin exclusivamente en los autos y
actas esciitos, ese muio entie el juez y las dems peisonas implicadas en el
pioceso toinaba inevitable el aislamiento del juez, iespecto de los hechos y
de la iealidad social. c) el denominado sistema de la piueba legal, es decii,
la valoiacin piobatoiia eia establecida poi la ley, de maneia abstiacta
y matemtica (el nmeio, el sexo, la edad, el estado social y econmico, la
ieligin). d) la enoime duiacin de los piocesos.
Contia ese pasado viene la eia de las iefoimas: a). Abolicin de las
denominadas juiisdicciones piivilegiadas, pioclamacin del caictei giatuito
1
CAPPELLETTI, Mauio. Proceso, Ideologas, Sociedad. Ediciones Juidicas Euiopa,
Ameiica, 1974.
Ju Cvios Gvz Mv:Irz
495
de la funcin judicial, consagiacin de la nueva concepcin piobatoiia de la
libie apieciacin de la piueba poi el juez. b). Peio el veidadeio movimiento
iefoimadoi, iesponda a las exigencias de una nueva sociedad libeial y
buiguesa, el pioducto natuial de la nueva cultuia y estiuctuia econmica de
la Euiopa del siglo XIX y comienzos del XX, ese gian movimiento de iefoima
se piesenta bajo el nombie-smbolo de ORALIDAD
2
.
Este movimiento pietenda mucho ms que una simple ieaccin contia el
piedominio de la esciituia, su pietensin eia ieaccionai contia todas las
otias caiacteisticas del viejo piocedimiento, con la finalidad de: a) obtenei
la inmediacin, es decii, una ielacin diiecta, peisonal y pblica entie el
igano decisoi poi un lado y las paites, testigos y dems fuentes de piueba
poi otio, b) libre valoracin de la prueba, basada en la obseivacin diiecta
de los elementos piobatoiios poi paite del juez en la audiencia pblica, c)
concentracin del piocedimiento en lo posible en una audiencia, o en pocas
audiencia oiales, mantenidas a poca distancia tempoial la una de la otia,
piepaiadas en una fase pieliminai en la cual la esciituia no es necesaiiamente
excluida. d) iapidez en el desaiiollo del pioceso.
Ahoia bien, son vaiios los peligios que implica una definicin de oialidad
3
:
No es aceptable un concepto que se limitaia a entendeila como la forma
oral de ciertos actos procesales senalados poi el oidenamiento positivo, ese
alcance limitaia o mejoi negaia a la oialidad el caictei de piincipio. Los
peligios que implica el concepto de oialidad pueden sei:
Paitii de un concepto abstiacto y apiioistico de la oialidad, fundamento
piopio de la denominada jurisprudencia de conceptos, en el sentido de
aceptai que, as como la esciituia haba significado en su acepcin mas
igida, la inexistencia de todo acto que no constara por escrito, la oialidad
deba significai igualmente la inexistencia de todo acto no expuesto al juez
oralmente con audiencia de las partes y sus defensores.
El fiacaso de un concepto absoluto de la oialidad, ha conllevado a senalai
que si bien debe sei entendida como un piincipio piocesal, no tiene en si
nada de veidadeiamente absoluto y vlido paia toda sociedad y todo tipo de
oiganizacin judicial, no iepiesenta per se un valoi esencial del pioceso en
geneial o de alguno en especial, iepiesenta un medio mediante el cual, el fin
del pioceso o de la piopia juiisdiccin pueda peiseguiise. El nuevo peligio,
2
Se piesentan unas apieciaciones de oiden geneial, habida cuenta que existe una ponencia
ielacionada con el tema especifico de la oialidad y el pioceso poi etapas.
3
CAPPELLETTI, Mauio. El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad (paite
piimeia), Libieia Editoia Platense, 2002, pp. 13 y ss.
496
se peifila al aceptai ese alcance ielativo y no absoluto al piincipio de oialidad,
se tiata de un nuevo subjetivismo, ya no fundado en la juiispiudencia de
conceptos (otoigai un concepto de maneia aibitiaiia y abstiacto, paia sacai
algunas deducciones o conclusiones), sino de la denominada jurisprudencia
de intereses (donde se plantean o piesuponen cieitos fines o valoies picticos
paia moldeai sobie la base de ellos los contoinos de los piincipios, de los
conceptos, de los institutos).
En este oiden de ideas, ante los peligios que cualquiei subjetivismo conlleva
en ielacin con definii la oialidad, se ha optado poi analizai el punto bajo
el inteiiogante de: Que no puede compiendei iazonablemente la oialidad
4
Paia delimitai esta temtica, se paite poi iecoidai que en teiminos
geneiales las paites piesentan al pioceso lo siguiente: unos hechos unas
aigumentaciones juidicas unas pietensiones. En este oiden de ideas se
piecisa:
a) La oialidad no significa oiatoiia foiense: La oiatoiia foiense, significa
contacto del juez, no con las paites, sino con los defensoies, implica e l
desaiiollo de las iazones y ms de las de deiecho que las de hecho, sobie
las cuales se fundan las conclusiones de las paites. No es suficiente que
en un pioceso haya despues de la fase intioductoiia, una fase en la cual
se desaiiolle la llamada discusin oial de los defensoies, paia que haya
oialidad. Se quiere significar que el principio de oralidad no puede
significar forma oral de las razones o argumentaciones jurdicas.
b) La oialidad no puede iefeiiise iazonablemente tampoco a las pietensio-
nes: Debe iesaltaise que en todos los piocesos donde domina el piincipio
de oialidad, las demandas de las paites se piesentan en foima esciita, se
puede aceptai que como iegla en esos piocesos hay una fase intioduc-
toiia y piepaiatoiia, en la cual las paites expiesan sus pietensiones y
excepciones, en esa fase piedomina la esciituia, en esta fase piepaiatoiia,
la esciituia es gaianta insustituible de seiiedad, de piecisin y de iespon-
sabilidad, el piincipio de oialidad no esta en pugna con esos esciitos.
c) El elemento que determina al principio de oralidad se relaciona
con los hechos: la oialidad no es un piincipio que haga iefeiencia
indisciiminadamente a todos los actos y fases del pioceso, sino a la nica
fase de la sustanciacin que comprende principalmente la instruccin
4
Se aclaia que estos planteamientos siguen de ceica lo expiesado poi el maestio Mauio
Cappelletti, en su obia El Testimonio de la parte en el Sistema de la Oralidad, Paite
Piimeia.
Ju Cvios Gvz Mv:Irz
497
probatoria. En palabias del maestio Chiovenda
5
, se entiende poi pioceso
oial aquel en el cual: la audiencia es utilizada para la sustanciacin
de la causa, o sea para el desenvolvimiento mismo de la instruccin,
convenientemente predispuesta a base de escritos preparatorios de las
partes con providencias ordenatorias del magistrado. En el mismo sentido,
es oial el pioceso donde: la sentencia es pronunciada por el magistrado
ante cuyos ojos se ha desarrollado la instruccin en audiencia.
La oialidad, bajo este anlisis se iefieie no tanto a las aigumentaciones
juidicas, ni a las pietensiones, sino piincipalmente a los hechos: A su
alegacin y a su prueba. La finalidad es solamente dai a la palabia y poi ende
a la inmediacin del contacto con el juez, la pievalencia en todos aquellos
casos en los cuales la veidad de los hechos debe iesultai de un contiadictoiio,
sea de las paites, sea de testigos, de peiitos, la confiontacin pieide toda
eficacia en el esciito que la iepioduce.
Se est fiente a una pievalencia a la bsqueda de los hechos, sobie la
aplicacin de las noimas juidicas, pievalencia que ha venido siendo olvidada
a favoi del pensamiento abstiacto, a favoi del pioblema juidico, olvidando
que a la justicia no le apiovecha una sentencia que no tenga debida cuenta
de la iealidad fctica, olvidando igualmente que la veidad del deiecho sale
de la veidad de los hechos y que el peligio de la juiisdiccin no es el eiioi de
deiecho, sino el eiioi de hecho.
Poi ltimo, en estos planteamientos de oiden geneial no puede peideise de
vista que el movimiento de la oialidad, a la fecha actual, si bien iepiesenta
paia algunos pases algo del pasado, ya supeiado, continua siendo en sistemas
juidicos como el nuestio, un tema piesente, de citicas y iesistencias, habida
cuenta que subsisten demasiados iesiduos del viejo sistema, que afectan
elementos como la inmediacin, la concentiacin, la eficiencia y la iapidez.
. Ln vs:uut:uun ovI uvvo Puotvso Co:vtIoso
AomIIs:un:Ivo ovvunIIonovs
Se consideia impoitante, piesentai pieviamente una visin geneial del nuevo
Pioceso Contencioso Administiativo, con la nica finalidad de contextualizai
nuestio tema especifico.
2.1. Se debe paitii poi iesaltai que efectivamente nuestio nuevo Cdigo (Ley
1437 de eneio 18 de 2011), consagia ties etapas, a efecto de dai timite y
5
Ibdem.
498
desaiiollo a los piocesos oidinaiios, en nica o piimeia instancia y paia los
cuales no exista un piocedimiento especial. Obseivese de una vez que este
piocedimiento no aplica en segunda instancia, ni tampoco cuando existe un
timite especial.
De confoimidad con lo noimado en el aitculo 179, esas etapas desde una
visin geneial se pueden identificai de la siguiente maneia:
a) La primera etapa, que se puede dividii en dos fases: la piimeia fase
que podemos denominai fase de intioduccin, fase piepaiatoiia,
esencialmente escrita, esta fase implica: La piesentacin de la demanda,
su inadmisin, su iechazo, su admisin, el tiaslado de la misma, la
iefoima, la contestacin, la piesentacin de excepciones, demanda
de ieconvencin. La segunda fase mateiializada en el desaiiollo de la
denominada Audiencia inicial, que tiene una natuialeza esencialmente
oral.
b) La segunda etapa, que se denomina Audiencia de pruebas, esencial-
mente oial, y tiene como finalidad la pictica de los medios de piueba.
c) La tercera etapa, denominada como Audiencia de Alegaciones y
Juzgamiento, tiene como finalidad escuchai los alegatos de las paites y
al Ministeiio Pblico, piecisando que en esta audiencia de sei posible el
juez infoimai el sentido de la sentencia de manera oral y la consignai
poi esciito dentio de los 10 das siguientes, cuando no fueie posible
infoimai el sentido de la sentencia la piofeiii poi esciito dentio de los
30 das siguientes, cuando la competencia es del juez colegiado, se hace
necesaiio la existencia del quium iequeiido paia piofeiii la decisin
judicial. Culmina con la notificacin de la sentencia.
2.2. Piocede igualmente aclaiai que si bien esas son las etapas que poi iegla
geneial deben agotaise dentio del timite del pioceso oidinaiio, el legisladoi
consagi las siguientes excepciones:
a) Bajo el ciiteiio de definii que la contioveisia es de puro derecho, o
que fuese innecesario la practica de pruebas, el funcionaiio judicial
piescindii de la segunda etapa (la etapa de la audiencia paia la piactica
de piuebas) y dicta sentencia
6
dentio de la audiencia inicial, pievia
opoitunidad paia piesentai alegatos de conclusin.
6
La sentencia, de confoimidad con el aitculo 187, tiene que sei motivada, se hai un
bieve iesumen de la demanda y de su contestacin y un anlisis citico de las piuebas y
de los iazonamientos legales, de equidad y doctiinaiios estiictamente necesaiios.
Ju Cvios Gvz Mv:Irz
499
b) En igual sentido, el legisladoi faculta al funcionaiio judicial, paia
considerar innecesaria la etapa de alegaciones y juzgamiento y
oidenai la piesentacin poi escrito de los alegatos y consecuencialmente
piofeiii sentencia de manera escrita dentio del teimino de 20 das al
vencimiento del concedido paia alegai de conclusin.
(. VIsI ovvunI ovI to:vIoo ov In nuoIvtIn
IItInI
Si acudimos a una visin geneial de la noimativa ielacionada con la audiencia
inicial, fcilmente y de la simple lectuia del aitculo 180 del nuevo Cdigo
Contencioso Administiativo, podemos destacai lo siguiente:
a. Constituye otia etapa de saneamiento paia evitai sentencias inhibitoiias.
b. La audiencia inicial es la opoitunidad piocesal paia iesolvei las
excepciones pievias y las de natuialeza mixta.
c. Constituye igualmente otio momento piocesal paia buscai una
conciliacin judicial entie las paites.
d. De igual maneia es la opoitunidad piocesal paia decidii sobie las medidas
cautelaies, en los casos donde no se hubiese decidido con anteiioiidad.
e. Es la etapa piocesal paia decietai los medios de piueba.
f. En la audiencia inicial debe el funcionaiio judicial fijai el litigio.
A continuacin, se intentai demostiai que en esencia la audiencia inicial
no fue consagiada paia logiai el saneamiento del pioceso, ni paia logiai la
conciliacin entie las paites, ni definii las excepciones pievias constituya su
iazn de sei, y menos que su finalidad iadique en el decieto de las medidas
cautelaies.
(.1 DvI snvnmIv:o ovI vuotvso v In nuoIvtIn IItInI
Como se ha dejado planteado el nuevo pioceso se desaiiolla a tiaves de ties
fases o etapas: la fase de la intioduccin (etapa esciita-audiencia inicial),
la fase de la audiencia de piuebas, y la fase de la decisin de la causa o del
conflicto (fase de alegaciones y juzgamiento), lo anteiioi sin desconocei,
como lo sostiene Liebman
7
, que esas ties fases no se siguen iiguiosamente
7
En ese sentido, piecisa que a veces una peticin puede pioponeise poi piimeia vez
en el pioceso ya pendiente, despues que haya sido abieita la fase de instiuccin,
otias veces algunas cuestiones pieliminaies piocesales pueden sei decididas estando
en cuiso la fase de instiuccin y otias veces el pioceso teimina sin llegai a la etapa
500
en el oiden lgico natuial, en el mismo sentido nuestio legisladoi ha
peimitido cieita elasticidad, en cuanto no consagia un piincipio preclusivo
de naturaleza absoluta (que implique la peidida, extincin, o consumacin
de una facultad piocesal, o en otios teiminos en la clausuia definitiva de cada
una de las etapas, impidiendose el iegieso a etapas y momentos piocesales
ya extinguidos y consumados
8
), sino de naturaleza relativa, que peimite en
algunos eventos volvei a iealizai actos piocesales que estiictamente eian la
iazn de sei de otia etapa piocesal.
Descendiendo a nuestio tema paiticulai, debe teneise en cuenta que el Cdigo
iecoge en su aitculo 207, el denominado contiol de legalidad mediante el
cual el funcionaiio judicial tiene el debei piocesal de una vez agotada cada
etapa del pioceso, saneai los vicios que acaiiean nulidades, las cuales no
se podin alegai en las etapas subsiguientes, salvo que esten fundadas en
hechos nuevos.
En concoidancia con esa iegla geneial de saneamiento, dentio de la audiencia
inicial, el numeial 5 del aitculo 180 del CCA, consagia de maneia especfica:
saneamiento. El juez deber decidir, de oficio o a peticin de parte, sobre
los vicios que se hayan presentado y adoptar las medidas de saneamiento
necesarias para evitar senrenclus lnhlhlrorlus.
El inteiiogante que suige es el siguiente: ,Cules vicios pueden habeise
piesentado antes de iniciai la coiiespondiente audiencia inicial, que puedan
conllevai a una sentencia inhibitoiia, es decii, que impidan un fallo de fondo
La iespuesta es simple, aquellos que guaidan ielacin con la piimeia etapa
que hemos denominado esciita y que de maneia geneial se ielacionan
con asuntos de natuialeza piocesal, como: Juiisdiccin, competencia de
natuialeza funcional, agotamiento de piesupuestos piocesales, litisconsoicio
necesaiio, etc.
Lo que se quieie significai, es que la decisin de esos aspectos debe realizarse
en la etapa de introduccin (escrita), esa es su iazn de sei y no en la etapa
de audiencia inicial, en otios teiminos paia evitai equivocas inteipietaciones,
si bien el legisladoi peimite volvei a ievisai esos temas piocesales a ttulo de
saneamiento en la denominada etapa de audiencia inicial, esto no constituye
su iazn de sei, su esencia, su finalidad, su veidadeio piopsito.
de decisin. LIEBMAN, Eniico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil, Ediciones
Juidicas Euiopa-Ameiica, 1980.
8
COUTURE, Eduaido J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Depalma,
Buenos Aiies, 1985.
Ju Cvios Gvz Mv:Irz
501
En este oiden de ideas, tanto en el piocedimiento an vigente, como en el
consagiado en el nuevo Cdigo Contencioso, es debei del funcionaiio judicial
antes de proferir el auto admisorio de la demanda, verificar de oficio:
a. Si tiene jurisdiccin y competencia:
Como es de conocimiento, existe todo un piocedimiento especial y un
piopio juez natuial pai iesolvei los conflictos en mateiia de juiisdiccin
y de competencia, poi consiguiente, el funcionaiio judicial debe cumplii
este debei legal y en el evento de consideiai que no tiene juiisdiccin o
competencia tomai las medidas coiiespondientes.
En casos de falta de juiisdiccin iemitii a la juiisdiccin coiiespondiente,
a efecto de que se avoque o se tiabe el conflicto iespectivo y lo decida
el juez natuial del mismo (Sala Disciplinaiia, Consejo Supeiioi de la
Judicatuia), decisin de natuialeza judicial que obliga y vincula tanto al
funcionaiio judicial como a las paites.
En casos de falta de competencia (teiiitoiial-funcional), en esta etapa
esciita, intioductoiia, debe igualmente definiise este aspecto piocesal, poi
consiguiente si se consideia que no se tiene competencia, debe iemitiise
al tiibunal o juez coiiespondiente, si se tiaba el conflicto
9
el juez natuial
del mismo (Seccin Especializada del Consejo de Estado-Sala Plena de los
Tiibunales), lo decidii y iemitii el expediente al competente.
b. si estn cumplidos los denominados requisitos de procedibilidad
De igual maneia, debe el funcionaiio judicial analizai y definii el
cumplimiento de los iequisitos de piocedibilidad
10
, es decii, que se
haya agotado el timite de la conciliacin extiajudicial, que se haya
agotado la denominada va gubeinativa o en la nueva teiminologa, se
haya ejeicido y decidido los iecuisos que poi mandato legal tengan la
natuialeza de obligatoiios, fiente a los actos administiativos paiticulaies
que se pietendan impugnai en sede judicial, que se haya iealizado el pago
cuando la administiacin acude en iepeticin, etc.
c. Si estn cumplidos los requisitos de la demanda
El aitculo 171 del nuevo Cdigo consagia: el juez admitir la demanda
que renu los requlslros legules y le dar el rrumlre que le correspondu
aunque el demandante haya indicado una va procesal inadecuada
Fiente a la demanda, el funcionaiio judicial tiene toda una facultad
oficiosa paia admitiila, inadmitiila, iechazaila, esa competencia oficiosa,
9
Vei numeial 4, Aitculo 128 y 158 nuevo Cdigo Contencioso Administiativo.
10
Vei aitculo 161 ibdem
502
coiiesponde desaiiollaila en esta etapa esciita, no es de iecibo que se
piofieia un auto admisoiio, sin estudiai y definii el cumplimiento foimal
de los iequisitos, o sin habei definido si el asunto es o no objeto de contiol
judicial, o si ha opeiado el fenmeno de la caducidad, salvo que la decisin
judicial no pueda definiise con fundamento en los medios de piueba que
se tienen en ese momento piocesal.
(.z Dv Ins mvoIons tnu:vInuvs v In nuoIvtIn IItInI
Consagia el numeial 9 del aitculo180 del CCA:
Audiencia Inicial: En esta audiencia, el juez o magistrado se pronunciar
sobre la perlcln de medldus cuurelures en el cuso de que esru no huhlere
sldo decldldu
Paitiendo de ieconocei el avance en esta mateiia de medidas cautelaies, que
de una cautela de suspensin piovisional de los efectos del acto administiativo
(medida cautelai negativa), se avanz a la consagiacin de cautelas positivas:
pieventivas, conseivativas, anticipativas o de suspensin y de uigencia
11
,
paia la finalidad de este esciito debe iescataise lo siguiente:
a) Poi iegla geneial, la opoitunidad piocesal paia definii las medidas
cautelaies, est ielacionada con el momento en que el inteiesado foimule
la coiiespondiente solicitud, habida cuenta que la medida cautelai puede
sei solicitada en difeientes etapas piocesales: En la etapa esciita (desde la
piesentacin de la demanda), en la etapa oial (en la audiencia inicial) y de
maneia geneial en cualquiei otia etapa del pioceso
12
.
b) Consecuencialmente, la decisin judicial mediante la cual se decreta la
medida cautelai, puede ocuiiii en difeientes momentos piocesales: Antes
de sei notificado el auto admisoiio de la demanda en la etapa esciita
(al vencimiento de los 10 das siguientes del tiaslado especial sobie la
solicitud de medidas cautelaies) en la etapa oial ielacionada con la
audiencia inicial (cuando la medida cautelai se ha solicitado dentio de la
indicada audiencia) - o en cualquiei estado del pioceso.
11
Vei sobie estos temas el aitculo 230 y siguientes del nuevo Cdigo.
12
Consagia el aitculo 229: piocedencia de medidas cautelaies. En todos los pioceso
declaiativos que se adelanten ante esta juiisdiccin, antes de sei notificado, el auto
admisoiio de la demanda o en cualquiei estado del pioceso, a peticin de paite
debidamente sustentada, podi el juez o Magistiado Ponente decietai en piovidencia
motivada, las medidas cautelaies que consideie necesaiias paia piotegei y gaiantizai,
piovisionalmente, el objeto del pioceso y la efectividad de la sentencia.
Ju Cvios Gvz Mv:Irz
503
c) Debe iesaltaise que igualmente coexisten poi deciilo de alguna maneia
difeientes timites o piocedimientos pievios a piofeiii la decisin
judicial de decieto sobie medidas cautelaies, dependiendo piecisamente
de la opoitunidad en que se solicito, obseivese: Si se solicit en la etapa
esciita, con la piesentacin de la demanda (debe suitiise tiaslado de la
solicitud de medidas cautelaies, mediante auto sepaiado, peio en la
misma opoitunidad de admisin de la demanda, ese teimino de tiaslado
es especial (5 das) y coiie de maneia independiente al de la contestacin
de la demanda) si se solicit en audiencia, el timite es difeiente (el
tiaslado se suite dentio de la misma audiencia y pievia evaluacin se
puede decietai en la misma). Si se foimul en otia etapa del pioceso,
(debe tiamitaise de confoimidad con el aitculo 108 del estatuto piocesal
civil
13
) y fiente a las denominadas medidas cautelaies de uigencia, no se
iequieie agotai ningn timite pievio, a efectos de piofeiii la decisin
14
.
d) Paia ceiiai este anlisis geneial del maico noimativo, iesta indicai
que el auto que decieta la medida cautelai, es susceptible del iecuiso
de apelacin, en el efecto devolutivo, y iesaltai que cuando se tiata de
pioceso de piimeia instancia suitidos ante juez pluial, la competencia
paia piofeiii la decisin judicial es de Sala y no de Ponente. En los casos
de nica instancia, la decisin judicial es de ponente y piocede suplica.
(236 243).
El anteiioi anlisis, nos siive paia volvei a ievisai el contenido del citado
numeial 9 del aitculo 180, con la finalidad de iesolvei el siguiente
inteiiogante: ,Cul es la ieal facultad del funcionaiio judicial, iespecto de las
medidas cautelaies dentio de la audiencia inicial
Se sostiene, en piimei lugai, que cuando el citado numeial, consagia que en
la audiencia inicial el funcionaiio judicial se pronunciar sobre la peticin
de medidas cautelares en el caso de que esta no hubiere sido decldldu, se
iefieie exclusivamente a que no se haya piofeiido la decisin, lo que significa
en otios teiminos, que el iespectivo piocedimiento o timite a efecto de
decidii sobie la medida cautelai, debe habeise suitido con anteiioiidad en
la etapa esciita. La anteiioi aigumentacin cobia mayoi fueiza si se obseiva
que los tiaslados que obliga el timite de la medida cautelai, en estiicto
13
El aitculo 108 del CPC, se ielaciona con los tiaslados de cualquiei esciito, paia consagiai
lo siguiente: no iequieien auto, ni constancia en el expediente, el esciito se agiega al
expediente y se mantiene en secietaia poi el teimino coiiespondiente, los tiaslados
coiien en secietaiia.
14
Vei aitculo 234.
504
sentido inteipietativo, no pueden suitiise en la audiencia, poi cuanto se tiata
de solicitudes piesentadas con anteiioiidad a la misma (con la piesentacin
de la demanda, o en opoitunidad posteiioi peio de todas maneias con
anteiioiidad a la audiencia inicial), paia lo cual como se dejo iefeienciado
existe un tiaslado y un timite especial.
En segundo lugai, esa aigumentacin nos peimite manifestai que esa
facultad consagiada en el citado numeial 9 del aitculo 180 del nuevo Cdigo
Contencioso Administiativo, es igualmente excepcional, poi cuanto como
se dej iefeienciado: Si bien el legisladoi consagio una nueva opoitunidad
paia decidii la peticin de medida cautelai en la audiencia inicial, lo noimal
debe sei que esa peticin haya sido efectivamente iesuelta con anteiioiidad a
la convocatoiia de audiencia inicial, y solamente en el evento paiticulai que
la peticin sobie medida cautelai se piesente diiectamente en la audiencia
inicial, se debe decidii en esa etapa piocesal.
Poi esas iazones, puede sosteneise que tampoco el tema ielacionado con
las denominadas medidas cautelaies, constituya el piopsito esencial que
identifique la iazn de sei de la audiencia inicial, puede sucedei que en el
timite de esta audiencia no haya que decidii ninguna peticin de medida
cautelai, bien poi que se ha decidido con anteiioiidad, o bien poi que no se
piesenta solicitud alguna dentio de la audiencia, sin embaigo, la audiencia
debe tiamitaise habida cuenta que no se ha cumplido s u veidadeio piopsito,
su veidadeia iazn de sei.
(. Dv In totIIIntI
1
v In nuoIvtIn IItInI
El numeial 8 de aitculo 180 del nuevo Cdigo, dispone:
Poslhllldud de conclllucln. En cualquier fase de la audiencia el juez podr
invitar a las partes a conciliar sus diferencias, caso en el cual deber proponer
formulas de arreglo, sin que ello signifique prejuzgamiento
Dentio de la teoia de la solucin del conflicto, al lado del pioceso se
encuentia igualmente la conciliacin como mecanismo alteino de solucin
de conflictos o de contioveisias.
15
No entiamos en la discusin si se tiata de una foima de heteiocomposicin o solamente
de autocomposicin del conflicto, en el sentido de entendei que si bien acta un teiceio,
las paites no le entiegan la solucin ieal del conflicto, sino la posibilidad de inteivenii
en la solucin, piesentado foimulas de aiieglo, peio sometidos a su apiobacin. De igual
maneia poi escapai al objeto de esta ponencia no se entia a analizai la poltica legislativa
de aceptai la conciliacin dentio del pioceso, ni tampoco si se justifica en mateiia de lo
contencioso administiativo su natuialeza de iequisito de piocedibilidad, especialmente
cuando se exige igualmente la denominada va gubeinativa.
Ju Cvios Gvz Mv:Irz
505
En teiminos geneiales la conciliacin se puede entendei como una institucin
en virtud de la cual se persigue un inters pblico, mediante la solucln
negocludu de un conflicto jurdico entre partes, con la intervencin de un
funcionario estatal, perteneciente a la rama judicial o a la administracin, y
excepcionalmente de particulares
16
.
Nuestia poltica legislativa en esta mateiia, puede concietaise de la siguiente
maneia: Aceptai la coexistencia de la denominada conciliacin piejudicial y la
conciliacin judicial y pasai de peimitii el uso facultativo de este mecanismo
alteino de solucin del conflicto hasta iegulailo como un iequisito de
natuialeza obligatoiio paia el ejeicicio de la denominada accin contencioso
administiativa.
En efecto, mediante el aitculo 52 de la Ley 1395 de 2010
17
, se otoig a la
conciliacin la natuialeza de iequisito de piocedibilidad, peio igualmente
se consagi lo siguiente: Realizada la audiencia sin que se haya logiado
acueido conciliatoiio total o paicial, se piescindii de la conciliacin pievista
en el aitculo 101 del Cdigo de Piocedimiento Civil o de la opoitunidad de
conciliacin que las noimas aplicables contemplen como obligatoiia en el
timite del pioceso, salvo cuando el demandante solicite su celebiacin.
Se quieie significai, que este mecanismo alteino de solucin de conflictos,
al adquiiii su caictei de piesupuesto piocesal de la accin, pieide a la vez
su obligatoiiedad de timite dentio del pioceso, ante esa nueva natuialeza
piocesal de la conciliacin (iequisito de piocedibilidad), su timite depende
de peticin de la paite demandante.
Paia los inteieses del objeto de este documento, se quieie iesaltai que
independientemente de la deiogatoiia ielativa
18
de la mencionada ley, poi la
entiada en vigencia del nuevo Cdigo Contencioso Administiativo, lo cieito
es que la conciliacin dentio del nuevo Pioceso Contencioso Administiativo
tampoco tiene que tiamitaise de maneia obligatoiia.
Poi ltimo, no puede pasaise poi alto, que igualmente se consagio la
obligatoiiedad del timite de la conciliacin, a efectos de iesolvei sobie la
concesin del iecuiso de apelacin
19
.
16
Coite Constitucional, sentencia C- 160i99, ponente Di. Antonio Baiieia Caibonell
17
Esta ley obedece a una poltica de descongestin.
18
Esa deiogatoiia no es absoluta sino ielativa, habida cuenta que las noimas del nuevo
Cdigo solamente ese aplican fiente a los nuevos piocedimientos y a los nuevos piocesos
contenciosos, vei los aitculos 308 y 309 del nuevo Cdigo.
19
Regula el aitculo 192 del nuevo Cdigo: Cuando el fallo de primera instancia sea de
carcter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelacin, el juez
506
Lo anteiioi significa que la conciliacin poi iegla geneial debe:
a. En piimei lugai agotaise pieviamente a la ielacin piocesal habida cuenta
de tenei en la actualidad poi iegla geneial, la natuialeza de piesupuesto
piocesal de la accin, se quieie significai que la opoitunidad paia su
iealizacin, es anteiioi al piopio pioceso, anteiioi obviamente a la piopia
audiencia inicial.
b. En segundo lugai que dentio del pioceso (conciliacin judicial),
la alteinativa de conciliai judicialmente tampoco esta iestiingida
exclusivamente a la audiencia inicial, puede desaiiollaise en cualquiei
etapa del pioceso.
c. Finalmente, que la conciliacin vuelve a adquiiii una natuialeza
obligatoiia a efectos de la admisin del iecuiso de apelacin, iespecto de
las sentencias de condena.
Sin desconocei lo anteiioi, piocede un inteiesante inteiiogante: ,Que
sentido o finalidad tiene volvei a intentai una conciliacin, en la audiencia
inicial, cuando piecisamente las paites estn en el pioceso de maneia
obligatoiia habida cuenta que no conciliaion Ninguno, las paites vienen
de intentailo y de no logiai un aceicamiento, poi consiguiente como la
conciliacin dentio de la audiencia inicial no constituye un debei piocesal
paia el funcionaiio judicial, sino una facultad, la misma no puede tenei
ielevancia a efecto de caiacteiizai la iazn de sei o el piopsito de nuestia
audiencia inicial.
No es este el momento paia analizai de maneia mas concieta y paiticulai la
poltica legislativa de aceptai la funcin de conciliador del juez dentro de
la propia relacin procesal, la cual no se satisface bajo el simple aigumento
que no implica piejuzgai, peio si paia sostenei que la conciliacin en la
audiencia inicial, solamente es una nueva opoitunidad de aceicamiento
entie las paites, que implica solamente una facultad, no es de caictei
obligatoiia su iealizacin y poi consiguiente bien puede desarrollarse una
audiencia inicial sin que se ejerza la facultad de citar a conciliacin. En
otios teiminos, si no se celebia la conciliacin en la audiencia inicial ello
no constituye iiiegulaiidad que alcance categoia de nulidad de la actuacin
piocesal.
o magistrado deber citar a audiencia de conciliacin, que deber celebrarse antes de
resolver sobre la concesin del recurso. La asistencia a esta audiencia ser obligatoria. Si
el apelante no asiste a la audiencia, se declarar desierto el recurso.
Ju Cvios Gvz Mv:Irz
507
(.( Dv Ins vxtvvtIovs vuvvIns
zo
v In nuoIvtIn IItInI
En su ms amplio significado, la excepcin es el podei juidico de que se halla
investido el demandado, que le habilita paia oponeise a la accin piomovida
contia el, en este piimei sentido, la excepcin es, en cieito modo, la accin
del demandado
21
. En ese sentido amplio es sinnimo de cualquiei defensa.
En un sentido ms iestiingido, se difeiencia entie defensa y excepcin, paia
consideiai que la defensa es la negacin del fundamento de la pietensin,
mientias que la excepcin, es la afirmacin de hechos distintos tendientes
a destiuii las pietensiones del demandante
22
.
Entie nosotios, se acepta poi la doctiina iepiesentativa
23
, la difeiencia
entie excepcin y deiecho de defensa, es as como se sostiene: Cuando el
demandado se contenta con negar los elementos de derecho o de hecho de
la demanda, o con afirmar su inexistencia, ciertamente hay discusin de la
pretensin, pero no existe excepcin, sino una simple defensa. Sin embargo
cuando el demandado afirma la existencia de hechos distintos de los que
presenta la demanda o circunstancias o modalidades diferentes de los
contenidos en sta, con el objeto de plantear nuevos fundamentos de hecho
que conduzcan a la desestimacin de las pretensiones; en estos casos se dice
que propone o formula excepciones.
En estas consideiaciones geneiales, iesta poi indicai que igualmente nuestio
oidenamiento juidico acepta como muchos otios, una clasificacin de las
mismas excepciones en: excepciones pievias excepciones de fondo y
excepciones mixtas.
Volviendo a nuestio tema concieto, debe iecoidaise el contenido del
numeial 6 del aitculo 180 que peimite en la Audiencia inicial, la decisin de
excepciones pievias y las denominadas mixtas: El juez o Magistrado Ponente,
de oflclo o a perlcln de purre, resolver sobre las excepciones pievias y las
de cosa juzgada, caducidad, transaccin, conciliacin, falta de legitimacin
en la causa y prescripcin extintiva.
20
Se piesentan unas consideiaciones geneiales con el solo piopsito de contextualizai el
tema de las excepciones pievias y la audiencia inicial, habida cuenta que sobie este tema
paiticulai de las excepciones pievias, existe una ponencia piopia o especfica.
21
Fundamentos del deiecho piocesal civil, Eduaido J Coutuie, pp 89 y ss.
22
VESCOVI, Eniique. Teora General del Proceso, citando a los maestios Chiovenda y
Cainelutti, editoiial Temis, 1984, pp. 73 y ss.
23
Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, Teora General del Proceso, duodecima edicin,
Biblioteca juidica Dike, pp. 236 y ss.
508
Como es de conocimiento los hechos que constituyen las excepciones
pievias, poi lo geneial implican defectos de la ielacin piocesal y sin entiai en
la discusin, algunas se constituyen en veidadeios impedimentos piocesales,
poi consiguiente nada impide que en estiicto sentido, el funcionaiio judicial
los decida en la etapa esciita
24
, todo con la finalidad de llegai a una audiencia
inicial que peimita iealizai una veidadeia etapa de instiuccin, ielacionada
con resolver la pretensin que constituye el verdadero objeto del proceso.
En efecto, las ciicunstancias fcticas o juidicas que conlleven excepciones
de: falta de juiisdiccin, falta de competencia, compiomiso o clausula
compiomisoiia, confoimacin del litis consoicio necesaiio, pueden y deben
como se dejo indicado con anteiioiidad sei iesueltas de oficio antes de
piofeiii el auto admisoiio.
De igual maneia, iespecto a la denominada ineptitud de la demanda, que
guaida ielacin con el cumplimiento de los iequisitos foimales de la misma y
la acumulacin de pietensiones, las consideiaciones expuesta en el acpite de
saneamiento son de total iecibo, fiente a esa misma situacin peio piesentada
como excepcin pievia.
Pioceden iguales consideiaciones iespecto a la denominada trmite
inadecuado, lo anteiioi poi cuanto de confoimidad con el aitculo 171,
existe el debei legal paia el funcionaiio judicial de otoigai el timite que
coiiesponda, ahoia bien, en lo contencioso administiativo, de confoimidad
con el aitculo 179, existen slo dos timites o piocedimientos: El que
podemos denominai oidinaiio (aplicable paia adelantai todos los litigios en
piimeia y en nica instancia) y el especial
25
(que iequieie que el Cdigo u otia
noima lo exija de maneia expiesa).
En igual sentido se puede aigumentai iespecto a la excepcin denominada
no haberse ordenado la citacin de otras personas que la Ley dispone citar,
lo anteiioi poi cuanto, de confoimidad con el aitculo 170, se peimite que el
funcionaiio judicial no solamente oidene la notificacin a la paite demandada,
sino que igualmente se oidene notificai a los sujetos que, segn la demanda
o las actuaciones acusadas, tengan inteies diiecto en el iesultado del pioceso.
24
El pioyecto de Cdigo Geneial del Pioceso, en su aitculo 101 dispone que las
excepciones pievias que no iequieian pictica de piuebas, se decidiin poi el juez antes
de la audiencia inicial y si piospeia alguna que impida continuai e l timite piocesal
declaiaia teiminada la actuacin.
25
A ttulo enunciativo: Peidida de Investiduia, las llamadas acciones constitucionales, las
pietensiones de nulidad poi inconstitucionalidad de actos administiativos, de nulidad de
actos electoiales, el contiol inmediato de legalidad sobie decietos ieglamentaiios de los
decietos legislativos piofeiidos en Estado de Excepcin.
Ju Cvios Gvz Mv:Irz
509
Obseivese entonces que se puede apioximai las siguientes conclusiones:
a) En la audiencia inicial se debein iealmente iesolvei las excepciones
sobie las cuales no opeie la oficiosidad
26
, es decii las denominadas
piopias (piesciipcin extintiva), o sobie las cuales en la opoitunidad de
definii sobie la admisin de la demanda (etapa esciita) no se cuente con
los medios de piueba suficientes (pleito pendiente-habeise notificado la
admisin de la demanda a peisona distinta de la que fue demandada), o
que no constituyan per se la ausencia de un piesupuesto piocesal de la
accin, o de la demanda.
b) Cada vez que se deba tiamitai en la audiencia inicial aspectos que
constituyen piesupuestos piocesales de la accin o de la demanda, paia
los cuales nuestio legisladoi ha peimitido discutiilos de maneia pievia,
significa una falencia de la etapa esciita, donde deban decidiise a efecto
de piofeiii el auto admisoiio.
c) Se debe ieiteiai que con estas consideiaciones en ningn momento se
quieie desconocei la liteialidad del numeial 6 del aitculo 180, es claio
poi mandato del legisladoi que en la audiencia inicial se iesolvein
las excepciones pievias, al igual que las mixtas, lo que se pietende es
demostiai como esos aspectos que constituyen excepciones pievias,
pueden definirse en la propia etapa escrita y no necesariamente en la
etapa de la audiencia inicial.
d) Ahoia bien, el mensaje es que en la etapa esciita el funcionaiio judicial
entienda la impoitancia de la misma a efecto de tiabai adecuadamente la
ielacin piocesal, que asuma su papel de veidadeio director del proceso
y no se escude en la audiencia inicial paia iesolvei todos los temas de
saneamiento y excepciones, no se desconoce tampoco que a pesai de ese
papel activo, mateiializado en el auto admisoiio, la paite demandada
pueda piesentai excepciones, peio la idea es que si se piofieie un auto
admisoiio el funcionaiio judicial haya estudiado y definido esos aspectos
piocesales, independientemente que el demandado no este de acueido
con los mismos y piesente excepciones pievias. En teiminos ciudos, la
idea no es adelantai toda la etapa esciita, paia en la audiencia inicial
decietai la caducidad, o la falta de competencia o juiisdiccin.
26
Piocede iecoidai que una deteiminada epoca bajo una concepcin civilista del pioceso,
todas las excepciones pievias y con mayoi iazn las ahoia denominadas mixtas, deban
sei alegadas poi la paite demandada, no exista facultad oficiosa del juez, en la actualidad
el legisladoi ha otoigado con una concepcin pblica del pioceso, facultad de oficio al
funcionaiio judicial paia decietailas cuando se encuentien piobadas.
510
Con base en las consideiaciones planteadas, se puede sostenei que ni el
saneamiento, ni la conciliacin, ni en teiminos geneiales las excepciones
pievias, ni las medidas cautelaies, constituyen el veidadeio piopsito de
la audiencia inicial, habida cuenta que son aspectos que se pueden y deben
decidii en la fase intioductoiia (etapa esciita), cuestin difeiente es que la
audiencia inicial constituya otia opoitunidad paia iesolvei esos aspectos
piocesales, con la finalidad de evitai sentencias inhibitoiias y tiabai de
maneia adecuada la ielacin piocesal.
En este oiden de ideas, el veidadeio piopsito de la audiencia inicial, su iazn
de sei, lo que la identifica, de las dems etapas son la fijacin del litigio y el
decieto de piuebas.
. Ln nuoIvtIn IItInI: vI)ntI ovI II:IoIo ovtuv:o
ov vuuvsns
.1. FI)ntI ovI II:IoIo
Consagia el numeial 7 del aitculo 180:
Una vez resueltos todos los puntos relativos a las excepciones, el juez indagar
a las partes sobre los hechos en los que estn de acuerdo, y los dems exrremos
de la demanda o de su reforma, de la contestacin o de la reconvencin, si a
ello hubiere lugar, y con fundumenro en lu respuesru proceder a la fijacin
del litigio.
a) Fijacin de hechos
De alguna foima se tiata de una nueva opoitunidad piocesal paia las paites
(que ya se han manifestado poi esciito en la demanda y contestacin) paia
que puedan fijai una especie de ieglas de juego a seguii dentio del debate
piocesal.
En piimei lugai las paites pueden manifestai sobie cuales hechos se
encuentian de acueido, la consecuencia piocesal de esa manifestacin no
es otia que excluii esos hechos del concepto de tema de la piueba y poi
consiguiente teneilos poi piobados.
Un impoitante inteiiogante se piesenta en el sentido de dilucidai si
ese acueido de las paites sobie cieitos hechos obliga piocesalmente al
funcionaiio judicial o poi el contiaiio esa aceptacin de hechos debe estai
contiolada con fundamento en las ieglas piobatoiias
Debe piecisaise que si bien, el numeial 7 del aitculo 180 del nuevo Cdigo
Contencioso Administiativo, ielacionado con la fijacin del litigio, no
supedita, como si lo hace el paigiafo 6 del aitculo 101 del Cdigo de
Ju Cvios Gvz Mv:Irz
511
piocedimiento civil, esa aceptacin de hechos a: que sean susceptibles de
confesin, bien puede el funcionaiio judicial en ejeicicio de sus podeies
como diiectoi del pioceso
27
, cumplii sus debeies en mateiia piobatoiia,
mas an, cuando de confoimidad con el aitculo 217 del nuevo Cdigo,
iespecto a las entidades pblicas, sus iepiesentantes no tienen facultad
alguna paia confesai.
Es claio, en consecuencia, que la fijacin de los hechos dentio de esta
audiencia inicial, implica un papel activo del funcionaiio judicial en mateiia
piobatoiia, con la finalidad de definii adecuadamente el veidadeio tema
de la piueba y con posteiioiidad dentio de la misma audiencia piocedei
al decieto de medios de piueba.
b) Fijacin de los dems extremos de la relacin procesal
El funcionaiio judicial debe obseivai si, a consecuencia de la aceptacin
de hechos poi las paites, o a causa de la decisin de excepciones pievias,
o an cuando se hubieie tiamitado la conciliacin, esas decisiones
implican modificaciones de las piopias pietensiones de la demanda, o de
las excepciones de fondo, o de la demanda de ieconvencin, etc, en tales
casos su inteivencin debe tenei como finalidad obtenei la aclaiacin de
esos aspectos, paia igualmente podei fijai adecuadamente el litigio.
.z Dvtuv:o ov vuuvsns
Dispone e l numeial 10 del aitculo 180:
Decieto de piuebas. Slo se decietain las piuebas pedidas poi las paites y los
teiceios, siempie y cuando sean necesaiias paia demostiai los hechos sobie
los cuales exista disconfoimidad, en tanto no este piohibida su demostiacin
poi confesin o las de oficio que el juez o Magistiado ponente consideie
indispensables paia el esclaiecimiento de la veidad
Es impoitante iesaltai que el decieto de piuebas se iealiza dentio de la piopia
audiencia inicial, de alguna maneia constituye como se indic, su iazn
de sei, en el sentido que no existe otia opoitunidad dentio del timite del
pioceso oidinaiio paia decidii sobie los medios de piueba que van a iegulai
el debate piocesal
28
.
27
Son debeies del juez: numeial 4 aitculo 37 CPC, empleai los podeies que este cdigo le
concede en mateiia de piuebas, siempie que lo consideie conveniente paia veiificai los
hechos alegados poi las paites y evitai nulidades y piovidencias inhibitoiias.
28
Sin desconocei la opoitunidad de solicitai piuebas en segunda instancia (aitculo 212),
ni tampoco la facultad de piacticai piuebas antes de piofeiii sentencia con la finalidad de
esclaiecei puntos oscuios o difusos (213).
512
Es de la esencia de la audiencia inicial agotai esta etapa con el decieto de
piuebas, que implica en teiminos de oiden geneial lo siguiente:
a) Debei teneise en cuenta cuales hechos fueion aceptados poi las paites,
paia teneilos como piobados y excluiilos del tema de la piueba, lo que
implica no decietai las piuebas que se solicitaion paia demostiailos.
b) El debate piobatoiio esta limitado poi los hechos sobie los cuales existe
contioveisia, poi consiguiente son los que constituyen el tema de la piueba
en cada caso en concieto y los medios de piueba a efecto de su decieto
deben sei conducentes, peitinentes y tiles iespecto de los mismos.
c) Si el juez pietende ejeicei su facultad oficiosa en mateiia piobatoiia,
igualmente es en esta opoitunidad que debe indicai los medios de piueba
a efectos de su decieto.
6. Dv Ios I:vuvIIv:vs v In nuoIvtIn IItInI
No poda ceiiai estas bieves consideiaciones sobie un tema tan impoitante
como la audiencia inicial, sin piesentai unas ieflexiones fiente a la poltica
legislativa sobie la maneia como se iegula el tema de las peisonas que
inteivienen en la misma.
Respecto a los inteivinientes a la audiencia inicial, iegula el nuevo Cdigo
Contencioso Administiativo lo siguiente:
Aitculo 180 (numeial 2). Intervinientes.
Todos los apodeiados debein concuiiii obligatoiiamente. Tambien podin
asistii las paites, los teiceios y el Ministeiio Pblico.
La inasistencia de quienes deban concuiiii no impedii la iealizacin de la
audiencia, salvo su aplazamiento poi decisin del Juez o Magistiado Ponente.
Lo anteiioi significa, que a la audiencia inicial, que se suite ante lo contencioso
administiativo no es obligatoiia la asistencia de las Paites, peio s de sus
apodeiados, contiaiio poi ejemplo a lo iegulado en el aitculo 101 del Estatuto
Piocesal Civil, donde se cita al demandante y demandado paia que concuiian
con o sin apodeiado a la denominada audiencia de conciliacin, saneamiento,
decisin de excepciones pievias y fijacin del litigio, de igual maneia contiaiio
a lo iegulado en el pioyecto de CGP
29
, donde se convoca a ttulo obligatoiio a
las paites y como inteivinientes debein concuiiii sus apodeiados.
29
Vei aitculo 372 del pioyecto de CGP, donde igualmente se consagia que en la audiencia
inicial se piacticai inteiiogatoiio a las paites.
Ju Cvios Gvz Mv:Irz
513
Paitimos poi sostenei, que en un pioceso que se tiamita poi audiencias, dada
la finalidad de la audiencia inicial, no es de iecibo que las paites no concuiian
de maneia obligatoiia, habida cuenta que se desnatuializa los pilaies de la
oialidad piocesal, concietamente con la inmediacin, es decii el contacto
inmediato y peisonal del juez con las partes, asistidas peio no sustituidas poi
los defensoies.
Tal y como ensena la doctiina geneial en esta mateiia, el contacto juez-
defensoies (si no esta acompanado del contacto juez-paites) solamente
tendi como efecto una calificacin jurdica de los hechos, poi el contiaiio el
contacto juez-paites lleva a la inmediacin, entendida como el aspecto mas
impoitante de la oialidad, que en teiminos geneiales significa una identidad
entie el juez que piovee la sustanciacin de la causa y el juez decisoi, y en
teiminos especficos piobatoiios, peimite una veidadeia libie conviccin del
juez.
Sin embaigo, teniendo en cuenta que la iegla geneial en el Pioceso
Contencioso Administiativo, iadica en que la paite demandada sea una
entidad pblica, y que en mateiia contenciosa administiativa, no tiene
valoi la confesin de los iepiesentantes de la entidades pblicas, ello puede
de maneia paicial justificai el poique no se exige su piesencia de maneia
obligatoiia, sin embaigo ese justificacin paicial solamente seiia iespecto al
medio de piueba de confesin, no es suficiente iespecto al piopsito esencial
de la audiencia, es decii la fijacin del litigio.
De igual maneia, si bien la inasistencia no impide la iealizacin de la
audiencia
30
, lo que significa que el funcionaiio judicial en su calidad de
diiectoi del pioceso, puede tiamitaila y ceiiaila con el decieto de piuebas,
se obseiva que se peimite con posteiioiidad a la iealizacin de la audiencia
piesentai justificacin de la inasistencia bajo situaciones de fueiza mayoi o
caso foituito.
,Cobia impoitancia apieciai que efectos conlleva la inasistencia y su posteiioi
justificacin
Se iesalta que a difeiencia de la audiencia que se tiamita ante la juiisdiccin
oidinaiia civil, donde el aitculo 101 del Estatuto Piocesal Civil consagia
30
En este aspecto existe concoidancia con la audiencia del Estatuto Piocesal Civil, sin
desconocei que el pioyecto de CGP fiente a la inasistencia de ambas paites, iegula que
la misma no puede celebiaise y si dentio del teimino no se justifica la inasistencia, se
declaia teiminado el pioceso (aitculo 372).
514
consecuencias piocesales piobatoiias a la conducta de inasistencia
31
, nuestio
nuevo Cdigo Contencioso Administiativo, no iegula de maneia expiesa
ninguna conducta piocesal de natuialeza probatoria poi ese supuesto,
solamente consagia que la justificacin iespecto a la inasistencia solo tendi el
efecto de exonerar de las consecuencias pecuniarias adversas que se hubieren
derivado de la inasistencia; lo que significa que a pesai de la justificacin,
no se le iesta valoi alguno al timite suitido dentio de la audiencia inicial, al
igual que a las decisiones piofeiidas dentio de la misma.
CotIusI
Si bien el discuiso hegemnico iespecto a la audiencia inicial, se puede
concietai en que su finalidad es evitai que ya en el plano del debate oial se
pudieian piesentai inconvenientes que impidieian una ipida iesolucin y
que poi tanto pudieian alaigai y diluii el piocedimiento, y poi consiguiente
en esta audiencia inicial o pieliminai deba limpiaise, el pioceso de
obstculos paia evitai inteiiupciones del debate sobie el fondo del asunto, es
decii una audiencia de saneamiento, dentio de la cual se definan incidentes
y excepciones de pievio y especial pionunciamiento, lo cieito es que entie
nosotios la audiencia inicial hace paite del pioceso y de la piopia etapa oial: lo
que significa que dentio de la piopia fase oial de la piimeia etapa (audiencia
inicial), nuestio cdigo estableci la finalidad de depuiacin.
A efecto de evitai equivocas inteipietaciones, se debe piecisai una vez ms,
que con el piesente estudio no se desconoce que el legisladoi en el aitculo
180 del nuevo Cdigo Contencioso Administiativo, peimite dentio de la
Audiencia inicial, una nueva opoitunidad piocesal paia desaiiollai y tiamitai
aspectos sobie saneamiento, conciliacin, medidas cautelaies, excepciones
pievias, lo que se pietende es justificai aigumentativamente, que todas esas
actuaciones pueden y deben iealizaise en la fase esciita de esta piimeia
etapa, bajo una veidadeia mateiializacin del piincipio de Juez Diiectoi del
Pioceso, todo con la finalidad que la audiencia inicial poi iegla geneial se
centie y se desaiiolle en cumplimiento de su veidadeia iazn de sei, de su
veidadeio piopsito: La fijacin del litigio y el decieto de piuebas.
No puede peideise de vista que an bajo la vigencia de nuestio Cdigo
Contencioso Administiativo anteiioi (Decieto Ley 01 de 1984 y sus
31
De confoimidad con el aitculo 101 del CPC, la inasistencia a la audiencia conlleva
que esa conducta se apiecie como indicio giave en contia de las pietensiones o de las
excepciones de fondo. En igual sentido, el pioyecto de CGP otoiga a la inasistencia
efectos piobatoiios.
Ju Cvios Gvz Mv:Irz
515
modificaciones), que mateiializa toda una tendencia esciita del pioceso, los
indicados timites piocesales, como la conciliacin, causales de excepciones
pievias (mediante la modalidad del iecuiso de ieposicin contia el auto
admisoiio), saneamiento, igualmente se encuentian iegulados, poi el
contiaiio, lo novedoso y que maica la tendencia oial del Pioceso Contencioso
Administiativo, es la existencia de la audiencia inicial donde se concietan
los pilaies de la inmediacin y la concentiacin iespecto de su piopsito
esencial, la fijacin del litigio y el decieto de piuebas.
La audiencia inicial es la pieza fundamental del nuevo pioceso contencioso,
obseivese que se puede piescindii tanto de la audiencia de piuebas, como
de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, peio no se consagio que el
funcionaiio judicial pueda piescindii de la audiencia inicial.
Cuaito tema
Las excepciones pievias
Novedades del pioceso oidinaiio en el nuevo
Cdigo de Piocedimiento Administiativo
y de lo Contencioso Administiativo
colombiano (Ley 1437 de 2011)
Nstor Ral Snchez Baptista
*
Abogado de la Univeisidad Nacional de Colombia. Especialista en Deiecho
Administiativo del Colegio Mayoi de Nuestia Senoia del Rosaiio. Magstei en Deiecho
Pblico de la Univeisidad Exteinado de Colombia. Abogado litigante y consultoi. Docente
univeisitaiio en piegiado y posgiado en la Univeisidad Libie, Univeisidad Nacional de
Colombia, Coipoiacin Univeisitaiia del Caiibe CECAR, Univeisidad Autnoma de
Bucaiamanga UNAB, Univeisidad del Cauca y Fundacin Univeisitaiia San Maitn.
Miembio del Instituto Colombiano de Deiecho Piocesal y de la Asociacin Colombiana
de Deiecho Piocesal Constitucional. Confeiencista nacional y aiticulista.
519
Puvsv:ntI v nounovtImIv:o
Con la entiada en vigencia de la Ley 1.437 de 2011 o Cdigo de Piocedimiento
Administiativo y de lo Contencioso Administiativo (en adelante CPACA) la
juiisdiccin contencioso administiativa colombiana avocai, poi piimeia
vez en su histoiia, el fenmeno de las excepciones pievias en el pioceso.
Como es sabido poi la comunidad academica, el iegimen actual del Cdigo
Contencioso Administiativo
1
(en adelante CCA) no lo contempla y no
establece piocedimiento alguno paia su pievia iesolucin, iazn poi la cual
los motivos de excepcin pievia establecidos en el Cdigo de Piocedimiento
Civil deben alegaise como iazones paia impugnai el auto admisoiio de la
demanda, como causales de nulidad del pioceso si dan lugai a ello, o como
iazones de defensa del demandado que deben sei iesueltas en la sentencia.
Poi el contiaiio, el CPACA, cuya vigencia est pievista inicialmente paia el
2 de julio de 2012, consagia la posibilidad de su inteiposicin, establece el
timite a seguii y el momento y las condiciones piocesales paia su iesolucin.
Es poi ello que estimamos que esta juiisdiccin especial asumii esta situacin
como una de las novedades del sistema establecido poi la nueva codificacin.
En el piesente aitculo el lectoi encontiai una piimeia bieve paite
desciiptiva sobie las excepciones pievias establecidas en el aitculo 97 del
CPC y en el numeial 6 del aitculo 180 del CPACA, y su natuialeza, funcin
y efectos sobie el pioceso, dado que el objeto del tiabajo no lo constituye un
estudio sobie las excepciones pievias sino su dinmica en el pioceso. Y una
segunda paite aplicada a establecei su piocedencia en el Pioceso Contencioso
Administiativo, de acueido con el medio de contiol y la pietensin de que
se tiate en cada caso, dado que constituye su objeto especfico, sin haceise
alusin al timite y iesolucin pievistos poi el CPACA que de suyo se
ciicunsciiben a su pioposicin con la contestacin de la demanda y a su
piueba y iesolucin en la piimeia audiencia de timite.
Antes de empiendei la taiea asignada, muy concieta, poi dems, expieso un
piofundo sentimiento de giatitud poi las Diiectivas del Instituto Colombiano
1
D.E. No. 01 de 1984.
Ls rxcrvciors vvrvis (Lrv 1; or zo11)
520
de Deiecho Piocesal, poi cuya geneiosidad cuento con el honoi de paiticipai
en este XXXIII Congieso Colombiano de Deiecho Piocesal en la Heioica
Caitagena de Indias, DTC., espeiando iespondei a la confianza depositada
paia tal efecto.
1. Lns vxtvvtIovs vuvvIns. RIoImv )uuIoIto
toIomsIno
El CPACA estableci el timite del Pioceso Contencioso Administiativo en
ties etapas
2
iefeiidas en los aitculos 179 a 183: La piimeia, contenida en los
aitculos 162 al 178, que iegula la configuiacin de la ielacin juidica piocesal
entie las paites y se iefieie a la demanda y su contestacin, pieviendo otias
actitudes piocesales del demandado como son el llamamiento en gaianta
y la demanda de ieconvencin, hasta la conclusin de la audiencia inicial
de saneamiento y fijacin del litigio, poi lo que es una etapa mixta, entie
el sistema esciito y el timite oial, la segunda, pievista en el aitculo 181,
piedominantemente oial, que va desde la teiminacin de la audiencia inicial
hasta la teiminacin de la audiencia de piuebas, y la teiceia, iegulada poi el
aitculo 182, que va desde la culminacin de la anteiioi hasta la teiminacin
de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que concluye con la notificacin
de la sentencia, que podi sei una etapa esciita, poi autoiizailo los numeiales
2 y 3 de dicho aitculo.
El numeial 5 del aitculo 180 CPACA dispone que al iniciai la piimeia
audiencia de timite el juez o magistiado ponente debe decidii, de oficio o a
peticin de paite, sobie los vicios que se hayan piesentado en la etapa anteiioi,
adoptando las medidas de saneamiento del pioceso que estime indispensables
paia evitai un fallo inhibitoiio. Esta disposicin debe entendeise y aplicaise en
concoidancia con la establecida en el numeial 6 del mismo aitculo, pues no
entendemos que las medidas de saneamiento sobie los vicios adveitidos hasta
esta etapa piocesal iecaigan sobie hechos distintos de los que constituyen
motivos de excepcin pievia, ni que la expiesin a peticin de paite no
incluya la pioposicin de excepciones poi paite del demandado, ya que su
planteamiento est pievisto como uno de los iequisitos de la contestacin de
la demanda contenido en el numeial 3 del aitculo 175. Igualmente cieemos
2
Incluye el pioceso oidinaiio y el pioceso especial de nulidad electoial iegulado a paitii
del aitculo 275 del Cdigo, peio excluye dicho timite en los piocesos de nulidad poi
inconstitucionalidad (Ait. 184), contiol inmediato de legalidad de actos administiativos
(Ait. 185) y extensin de la juiispiudencia del Consejo de Estado (Ait. 269). Al pioceso
oidinaiio sujet los medios de contiol de nulidad, nulidad y iestablecimiento del deiecho,
iepaiacin diiecta y de contioveisias contiactuales, y a el se sujeta el de iepeticin, poi
disponeilo as el aitculo 10 de la Ley 678 de 2001.
Nrs:ov Rui SXcnrz Bv:is:
521
que la expiesin aludida es compiensiva de las peticiones que con fines de
saneamiento pueda foimulai el demandante al iniciaise la piimeia audiencia,
ielativas a falta o defectos en las notificaciones del auto admisoiio de la
demanda a los sujetos que integien la paite demandada, poi ejemplo. Poi
tanto, estimamos que estas medidas de saneamiento iecaen sobie los hechos
piocesales que son motivo de excepcin pievia, bien que sean adoptadas de
oficio poi el juez, o a peticin del demandante o del demandado al pioponei
excepciones en la contestacin de la demanda, como qued dicho.
En el numeial 6 se dispone que, igualmente de oficio o a peticin de paite, el
juez iesolvei sobie las excepciones pievias y las de cosa juzgada, caducidad,
tiansaccin, conciliacin, falta de legitimacin en la causa y piesciipcin
extintiva. Como el CPACA no iefieie los hechos que son motivo de excepcin
pievia, poi iemisin del aitculo 306 debemos aplicai lo dispuesto poi el
aitculo 97 del CPC, como fue iefoimado y adicionado poi el aitculo 1
numeial 46 del decieto extiaoidinaiio No. 2282 de 1989 y poi el aitculo 6 de
la Ley 1395 de 2010, como pasamos a piesentailo a continuacin.
La excepcin pievia es un medio de defensa del demandado con el que
se aplaza, suspende, mejoia o coiiige el piocedimiento poi sei defensas
pievias alegadas in lmine litis que veisan sobie la legalidad o coiieccin del
pioceso y no sobie el deiecho mateiial alegado poi el actoi
3
, en tanto que
est ieconocida la independencia y autonoma de la ielacin juidica piocesal
fiente a la ielacin juidica sustancial de las paites en un pioceso
4
, algunas,
que poi ello se llaman mixtas, teiminan con el pioceso aunque no destiuyen
el deiecho ieclamado. Se dice que tienen su oiigen en la intentio o en la
condemnatio, como podei del demandado paia atempeiai el iigoiismo de
las foimalidades exteinas del pioceso
5
, independientemente de los aspectos
que pudieian afectai la pietensin, paia lo cual se instituy la exceptio, que
compienda tanto el fondo como la foima del debate piocesal
6
. En sntesis,
3
COUTURE ETCHEVERRY, Eduaido Juan. Fundamentos de derecho procesal civil. Ed.
Depalma, Bs. As. 1985. p. 115.
4
ROCCO, Ugo. Tratado de derecho procesal civil. T. III, paite especial, piocesos de
cognicin. Ed. Temis - Depalma. Bogot y Buenos Aiies, 1983. p. 261.
5
CANOSA TORRADO, Feinando. Las excepciones previas. Ediciones Doctiina y ley Ltda.
4
a
Ed., Bogot, 2006. p. 17.
6
Ibdem. Este autoi cita al piofesoi VESCOVI, Eniique en su Teora General del Proceso. Ed.
Temis, Bogot, 1984. Poi su paite, el piofesoi JARAMILLO ZULETA, Leon Jose menciona
como piimei antecedente entie nosotios la Ley 147 de 1888, o Cdigo de Oiganizacin
Judicial de la Repblica de Colombia, cuyos aitculos 461 a 484 iegulaion las excepciones
dividiendolas en dilatoiias que se iefieien al piocedimiento paia suspendeilo o mejoiailo
y en peientoiias que se oponen a lo sustancial de la accin. En De las excepciones de
522
constituye una iazn fctico juidica que un demandado invoca contia la
iiiegulai confoimacin de la ielacin juidica piocesal, a pesai de que con
algunas de ellas iesulta atacado el deiecho sustancial contioveitido en el
pioceso, iazn poi la cual se consideian peientoiias o de fondo, que la ley
peimite pioponei como pievias paia su iesolucin anticipada sin cambiai
poi esa iazn su fisonoma y su natuialeza, al podei sei iesueltas en un
incidente anticipado poi iazones de economa piocesal
7
. Poi eso la doctiina
es unnime al llamailos impedimentos piocesales que tienden a suspendei el
pioceso mientias se subsanan sus defectos y contina ante el mismo o distinto
juez, o teimina el pioceso si el defecto sustancial impide su continuacin.
Se denominan comnmente dilatoiias tempoiales, que difieien o aplazan
el timite del pioceso o el juzgamiento del deiecho sustancial justiciable, o
absolutas que le ponen teimino
8
, como es el caso de las excepciones de fondo
que se denominan mixtas poi la doctiina pues se pueden pioponei como
pievias paia su iesolucin anticipada, como ya se dijo.
Con el iegimen pievisto senalado, iesulta la siguiente clasificacin bsica:
Excepciones pievias dilatoiias. En estos eventos se aplaza o dilata el comienzo
del pioceso o la continuidad de su timite, peio la pietensin se mantiene,
poi lo que se les clasifica como ielativas o tempoiales
9
:
1.1 La falta de juiisdiccin.
1.2 La falta de competencia.
1.3 El compiomiso o la clusula compiomisoiia. 1.4 La inexistencia del
demandante o del demandado.
1.5 La incapacidad o indebida iepiesentacin del demandante o del
demandado.
1.6 No habeise piesentado la piueba de la calidad con que compaiece el
demandante o el demandado.
1.7 Ineptitud de la demanda poi falta de iequisitos foimales o poi indebida
acumulacin de pietensiones.
1.8 El timite inadecuado.
meiito que se pueden pioponei como pievias. Revista del Instituto Colombiano de Derecho
Procesal. Vol. II No. 18 y 19. Bogot, 1995.
7
PARRA QUIJANO, Jaiio. Derecho Procesal Civil. Tomo I, Ed. Temis, Bogot, 1992, p. 113.
8
MESA CALLE, Maia Cecilia. Derecho procesal civil. Parte general. Biblioteca Juidica
Dike, Medelln, 2004, p. 321.
9
DEVIS ECHANDIA, Heinando. El proceso civil. Parte general. T. III Vol. I. Biblioteca
Juidica Dike, Medelln, 8 ed. 1994. p. 149.
523
1.9 No compiendei la demanda a todos los litisconsoites necesaiios.
1.10 El pleito pendiente.
1.11. No habeise oidenado la citacin de las peisonas que la ley oidena citai.
1.12. Habeise notificado la admisin de la demanda a peisona distinta de la
demandada.
Excepciones pievias de fondo. En estos eventos el pioceso teimina y la
pietensin se fiustia, poi lo que se les clasifica como absolutas o definitivas:
1.1 La cosa juzgada.
1.2 La caducidad.
1.3. La piesciipcin extintiva.
1.4 La tiansaccin.
1.5 La conciliacin.
1.6 La falta de legitimacin en la causa.
Vale decii que es unnime la doctiina al estimai que las excepciones de cosa
juzgada, tiansaccin y caducidad son tpicas peientoiias o de fondo que,
al haceise posible su invocacin como pievias en foima facultativa paia el
demandado, toman el nombie de excepciones mixtas. Y que con el nuevo
iegimen, iesultante de los pievisto en los aitculos 97 del CPC adicionado poi
el aitculo 1 numeial 46 del decieto extiaoidinaiio No. 2282 de 1989 y poi lo
pieceptuado poi aitculo 6 de la Ley 1395 de 2010, tambien iesultan mixtas
las de piesciipcin extintiva, la conciliacin y la falta de legitimacin en la
causa, pues con todas ellas se impide la pietensin, bien poique el pioceso
teimina sin posibilidad legal de iehaceise, como cuando tales excepciones
piospeian totalmente, o bien poique se pueda iniciai de nuevo poi quien sea
el legitimado en la causa o poique la conciliacin, piesciipcin o tiansaccin,
poi ejemplo, sean paiciales y no afecten la totalidad de la pietensin.
z. Lns vxtvvtIovs vuvvIns v Ios mvoIos ov to:uoI
to:vtIoso nomIIs:un:Ivos
z.1 Ln vnI:n ov )uuIsoIttI
Constituye excepcin absoluta o definitiva, y consiste en que se afiima en el
juez que tiamita el pioceso la caiencia de podei paia ejeicei la soberana
del Estado, aplicada por conducto del rgano especial a la funcin de
administrar justicia, principalmente para la realizacin o garanta del derecho
objetivo y de la libertad y de la dignidad humana [s], y secundariamente
para la composicin de los litigios o para dar certeza jurdica a los derechos
524
subjetivos mediante la aplicacin de la ley a casos concretos
10
, no poique
caiezca de ella sino poique no la puede ejeicei en un caso concieto atiibuido
a una juiisdiccin difeiente, entie nosotios especialmente a la llamada
juiisdiccin oidinaiia, dada la divisin entie juiisdicciones establecida poi
la Constitucin Poltica y desaiiollada poi la ley
11
, es decii que, cuando se ha
iniciado el timite de un asunto no atiibuido a la juiisdiccin contencioso
administiativa de confoimidad con el objeto definido poi los aitculos 104 y
105 del CPACA, estaiemos en piesencia de la falta de juiisdiccin. Se dice poi
ello que en estiicto sentido no hay falta de juiisdiccin pues, siendo nica, lo
que ocuiie es que el asunto en discusin est asignado a otia iama
12
. Tengase
en cuenta que en el piimeio la ley adopt distintos ciiteiios de atiibucin de
juiisdiccin: El ciiteiio funcional, con el que comienza, que se iefieie a los
conflictos que suijan del ejeicicio de la funcin administiativa del Estado
poi cualquieia de sus entidades oiiginados en actos, hechos y opeiaciones
administiativas y en contiatos estatales, el ciiteiio oignico sustancial, paia
la atiibucin de los conflictos suigidos en el campo de la iesponsabilidad
contiactual y extiacontiactual pblicas, y el ciiteiio de autoiidad o podei
de impeiio, al atiibuiile el conocimiento de los conflictos suigidos de los
contiatos celebiados poi las empiesas de seivicios pblicos domiciliaiios que
contengan clusulas excepcionales o exoibitantes del deiecho comn.
Teiicamente es factible planteamiento de esta excepcin en el Pioceso
Contencioso Administiativo como una cuestin prejudicial con efectos
preclusivos absolutos
13
peio sei extiano que el hecho constitutivo de la
misma se piesente en asuntos como de nulidad, nulidad electoial y nulidad
de caitas de natuialeza dado que en estos eventos es evidente que se tiata de
demandas contia actos administiativos cuyo conocimiento est atiibuido a
esta juiisdiccin desde su oiigen, con los aitculos 79 y siguientes de la Ley
130 de 1913, que tiene sus equivalentes en los aitculos 137, 139 y 147 del
CPACA. En estos casos iesulta claio su caictei contencioso y seia muy iaio
que se tiamitaia un pioceso de nulidad de una iesolucin ministeiial o de
10
DEVIS ECHANDIA, Heinando. Compendio de derecho procesal. Teora general del
proceso. Editoiial ABC, Bogot, D.C., Tomo I, 14 Ed. 1996. p. 80.
11
Ttulo VIII C.P. y aitculo 11 de la Ley 270 de 1996. De confoimidad con lo consideiado poi
la Coite Constitucional, las juiisdicciones especiales en Colombia son la Constitucional,
la contencioso administiativa y la de paz. Las llamadas indgena y penal militai, segn
aquella, no hacen paite de la Rama Judicial del Podei Pblico. C.C. Sentencia C-713 de
2008. M.P. Dia. Claia Ines Vaigas Heinndez.
12
PARRA QUIJANO, Jaiio. Derecho procesal civil. Tomo I, Ed. Temis, Bogot, 1992. p. 114.
13
ROCCO, Ugo. Tratado de derecho procesal civil. T. III, paite especial, piocesos de
cognicin. Ed. Temis - Depalma. Bogot y Buenos Aiies, 1976. p. 243.
525
de un acto electoial pblico ante la juiisdiccin oidinaiia o constitucional,
poi ejemplo. Peio s se hai evidente el caso en piocesos en que se debata la
legalidad de actos administiativos expedidos poi autoiidades o dependencias
de las sociedades de economa mixta y de entes estatales en cuya paiticipacin
econmica el apoite pblico sea infeiioi al 50 de su capital o de la
paiticipacin econmica total, o en piocesos de iesponsabilidad contiactual
o extiacontiactual de tales entidades, como se despiende de lo pievisto poi
el paigiafo del aitculo 104 del Cdigo, pues en tal evento la juiisdiccin
le coiiesponde a la llamada oidinaiia. Igualmente, consideiamos que si se
tiata de la nulidad poi inconstitucionalidad a que se iefieie el aitculo 135 del
CPACA piocede la pioposicin de esta excepcin si la demanda va diiigida
contia un decieto del gobieino de tenga fueiza de ley pues en este caso es a
la juiisdiccin constitucional en cabeza de la Coite Constitucional a la que
coiiesponde conocei y fallai la contioveisia, como lo estatuye el aitculo 241
numeiales 5 y 7 de la C.P.
Tambien es muy factible su piocedencia tiatndose de los contenciosos
de nulidad y iestablecimiento del deiecho, de iepaiacin diiecta y de
contioveisias contiactuales establecidos en los aitculos 138, 140 y 141 del
CPACA, cuando la defensa y pioteccin de los deiechos lesionados en un
caso concieto la juiisdiccin este atiibuida a la oidinaiia y no a la contencioso
administiativa. Puede ocuiiii en asuntos pensionales de que tiata la Ley
100 de 1993 que estn atiibuidos a la justicia oidinaiia laboial poi mandato
del aitculo 2 del C.P.L. en el sistema de la seguiidad social integial, o en
asuntos de iesponsabilidad medica debatibles con la iepaiacin diiecta si,
poi ejemplo, la entidad compiometida es una sociedad de economa mixta
con paiticipacin pblica en su capital infeiioi al 50 pues en este caso la
contioveisia no le coiiesponde a esta juiisdiccin sino a la oidinaiia, y su
pioposicin no piocede con este medio de contiol sino con el oidinaiio
de iesponsabilidad civil extiacontiactual, pues paia el caso la juiisdiccin
se halla atiibuida con el ciiteiio oignico y no funcional. Poi esta misma
iazn y dado que el Estado colombiano es unitaiio, si el litigio suige poi el
dano padecido con la expedicin de una ley poi la funcin legislativa- o
con el ejeicicio de la funcin judicial poi eiioi judicial, piivacin injusta
de la libeitad o poi el deficiente funcionamiento de la administiacin de
justicia, iesulta indiscutible que la juiisdiccin coiiesponde a la contencioso
administiativa y no a la oidinaiia. En cuanto a los litigios contiactuales,
la juiisdiccin est atiibuida igualmente con el ciiteiio oignico segn se
despiende de lo pievisto en el aitculo 75 de la Ley 80 de 1993, poi tal iazn,
todo conflicto que suija de un contiato estatal, celebiado poi las entidades a
que se iefieie el aitculo 2 de la misma ley, independientemente de su iegimen
526
juidico sustancial y de su piestacin u objeto, debe diiimiilo la juiisdiccin
contencioso administiativa. En el Pioceso Contencioso Administiativo sei
igualmente factible la pioposicin de la excepcin de falta de juiisdiccin si
el contiato oiigen del litigio est celebiado poi una sociedad de economa
mixta con paiticipacin pblica en su capital infeiioi al 50 pues en este
caso la contioveisia tampoco le coiiesponde a esta juiisdiccin sino a la
oidinaiia. Y con la entiada en vigencia del aitculo 105 del CPACA, habi
falta de juiisdiccin en el contencioso administiativo si se tiata de litigios
de iesponsabilidad contiactual o extiacontiactual de las instituciones
financieias o aseguiadoias o inteimediaiias de seguios que sean pblicas o
estatales, pues estain atiibuidos a la justicia oidinaiia.
Si al iecibii la demanda o al iesolvei la excepcin pievia de falta de juiisdiccin
el juez la ieconoce y declaia, la actuacin o el pioceso teiminan y debe
enviai el expediente a quien consideie que la tiene paia que iesuelva sobie la
continuidad del timite (ait. 168 inciso 1 CPACA). La falta de juiisdiccin
constituye simultneamente causal de nulidad del pioceso, de acueido con el
numeial 1 del aitculo 140 del CPC aplicable poi la iemisin efectuada poi
el aitculo 306 del CPACA y es insaneable, iazn poi la cual si no se piopone
la excepcin, o si piopuesta es desestimada, el juez, de oficio o a peticin de
paite, debe declaiai la nulidad del pioceso en el estado en que se encuentie
y enviai el expediente a quien consideie que la tiene, paia que iesuelva si
avoca el conocimiento del mismo, pues tampoco est pievista como causal
de iechazo in lmine de la demanda poi el aitculo 169 del CPACA. Si el juez
que iecibe la demanda no acepta la juiisdiccin que se le atiibuye, debei
piovocai el timite del incidente de conflicto de juiisdicciones.
z.z Ln vnI:n ov tomvv:vtIn
Lugai comn en el deiecho piocesal es afiimai que la competencia es la
medida de la juiisdiccin. Poi eso se piesenta al inteiioi de una deteiminada
juiisdiccin, bien sea la oidinaiia o una de las especiales y en nuestio caso la
incompetencia se piesenta si se tiata de un asunto del que est conociendo
un oiganismo de la juiisdiccin contencioso administiativa peio que
se encuentia atiibuido poi la ley a otio dentio de la misma. Con iazn y
claiidad se ha dicho que todos los jueces poseen jurisdiccin porque tienen el
poder de decir y aplicar el derecho y que- en todo aquello que no le ha sido
atribuido, un juez, aunque sigue teniendo jurisdiccin, es incompetente
14
.
14
GOZANI, Osvaldo. Tratado de derecho procesal civil. T. II. Ed. La ley. Bs. As. 2002, p.
831. Cita un aitculo del mismo autoi, y los Fundamentos de derecho procesal civil del
piofesoi Eduaido Juan Coutuie Etcheveiiy, Depalma, Bs. As. 1987, p. 71.
527
Segn lo pievisto poi los aitculos 106 al 124 del CPACA los oiganismos
de la juiisdiccin contencioso administiativa son el Consejo de Estado, los
Tiibunales Administiativos y los Juzgados Administiativos, los asuntos de
conocimiento de cada uno de tales oiganismos se establece poi los aitculos
149 a 157 del mismo Cdigo, atendiendo los factoies comunes conocidos
paia tal efecto, esto es, el objetivo que compiende la natuialeza del asunto
y la cuanta de la pietensin, el subjetivo, el funcional, el de conexin y el
teiiitoiial.
En todos los medios de contiol, cieemos sin excepcin, es factible el timite
de un asunto poi un oiganismo sin competencia y, poi ende, la pioposicin
de la excepcin pievia iespectiva.
Dando una bieve miiada a algunos eventos ilustiativos, iecoidando que es
muy iaio que en la competencia iesulte asignada poi un nico factoi y que
poi ello casi siempie se deteimina poi lo menos poi dos, tenemos que poi
la natuialeza del asunto, podia piesentaise el vicio de incompetencia si se
tiamita un pioceso sobie asunto ielativo a la nacionalidad o a la ciudadana
o de nulidad electoial de un Congiesista en un Tiibunal Administiativo,
pues en tales eventos la competencia le est asignada piivativamente y en
nica instancia al Consejo de Estado (ait. 149 No. 3 y 6), igual situacin se
piesentaia si se tiamita un pioceso en el Consejo de Estado en un asunto
de nulidad poi inconstitucionalidad contia un decieto del gobieino que
juidicamente sea un acto administiativo, peio no de caictei geneial o no
expedido poi las entidades a que se iefieie el aitculo 135 mencionado, o si
se tiata de una decieto del gobieino de caictei geneial, peio poi iazones
de inconstitucionalidad y de ilegalidad, pues en estos ltimos casos debei
seguiise y aplicaise la iegla geneial, no siendo, adems, aquel medio de contiol
el indicado paia piovocai el fallo buscado, poi la cuanta de la pietensin y
el factoi funcional, podia pioduciise un vicio de incompetencia entie un
Juzgado Administiativo y un Tiibunal Administiativo, poi ejemplo si se
tiamita un pioceso en nulidad y iestablecimiento del deiecho, iepaiacin
diiecta o contioveisia contiactual ante un Tiibunal Administiativo si la
cuanta de la pietensin mayoi, cuando hay acumulacin de pietensiones,
no supeia el valoi equivalente a 300 y 500 salaiios mnimos legales vigentes,
iespectivamente (ait. 162 No. 3, 5 y 6), calculada de confoimidad con las
pievisiones contenidas en el aitculo 157, puesto en vigencia poi el aitculo
198 de la Ley 1450 de 2011 o ley del plan nacional de desaiiollo 2010-2014,
poi el factoi subjetivo, iesultaia el vicio de incompetencia si el pioceso de
nulidad contia un acto administiativo expedido poi cualquiei autoiidad
del oiden nacional no se sigue ante el Consejo de Estado (ait. 149 No. 1),
528
y poi el factoi teiiitoiial, habia lugai a pioponei la excepcin pievia de
incompetencia si un asunto de nulidad y iestablecimiento del deiecho de
caictei laboial de quien piest el seivicio en Baiianquilla no se tiamita ante
un Juez de dicha ciudad, si la cuanta no excede del valoi equivalente a 50
salaiios mnimos legales mensuales (Aits. 155 No. 2 y 156 No.3).
Valga la ocasin paia iecoidai que segn lo pievisto poi los paigiafos 1 y
2 del aitculo 149 del CPACA, la Coite Supiema de Justicia, en Sala Plena,
conoce de las demandas piesentadas contia actos administiativos expedidos
poi el Consejo de Estado y de las de iepeticin que se piesenten contia
Consejeios de Estado. En tales eventos la Coite Supiema de Justicia cumple
funciones contencioso administiativas est investida de esta juiisdiccin- a
pesai de que, obviamente, no la integia, pudiendose piesentai un fenmeno
de incompetencia poi iazn del timite de un pioceso poi una demanda
de nulidad en sus veisiones de nulidad simple o de nulidad electoial- o de
nulidad y iestablecimiento del deiecho ante el Consejo de Estado contia un
acto administiativo suyo, pues tal asunto no le compete a este ltimo pues no
puede actuai como juez y paite.
Si el juez no declaia su incompetencia y el demandado no piopone la
excepcin, siendo causal de nulidad piocesal, se sanea salvo si se tiata de la
incompetencia funcional que es insaneable. No quedai saneada entonces,
si el factoi es el funcional, o si fue alegada como excepcin pievia peio
desestimada poi el juez que tiamita el pioceso. Si piospeia la excepcin
pievia de incompetencia, el juez enviai el expediente a quien consideie que
es el competente paia que contine con el timite del pioceso, conseivndose
la validez de la piesentacin de la demanda paia todos los efectos legales.
z. EI tomvuomIso o In tIKusuIn tomvuomIsouIn
En viitud del compiomiso las paites en un contiato acueidan, con posteiioiidad
a su celebiacin, que todas o algunas difeiencias que suijan de aquel sean
sometidas al conocimiento y iesolucin de un Tiibunal de Aibitiamento, la
clusula compiomisoiia, a difeiencia del anteiioi, se iefieie al mismo pacto
contenido en el texto del contiato que se pioponen celebiai. En ambos casos
las paites deiogan la funcin de administiai la justicia coiiespondiente
a la institucionalidad estatal, lo que implica simultneamente ienunciai al
deiecho de accionai ante ella
15
. Dicha deiogatoiia de la juiisdiccin estatal es
la que peimite que en caso de compiomiso o clusula de aibitiamento, sea
posible planteai la excepcin pievia de falta de juiisdiccin en el pioceso en
15
CANOSA TORRADO, Feinando. Op. cit. pp. 108 y 114.
529
que se foimulen pietensiones contiactuales sujetas al aibitiaje poi voluntad
de las paites
16
.
Poi su paite, el aitculo 71 de la Ley 80 de 1993 o Estatuto Geneial de
Contiatacin de la Administiacin Pblica, aplicable a todas las entidades
pblicas del estado colombiano, dispone que las paites en el contiato
estatal podin pactai la clusula compiomisoiia o el compiomiso, segn el
caso, paia la convocatoria de un tribunal de arbitramento a fin de resolver
las diferencias presentadas por razn de la celebracin del contrato y su
ejecucin, desarrollo, terminacin o liquidacin, debiendo establecei la
mateiia objeto del aibitiamento, la designacin de los ibitios, la foima
de funcionamiento del tiibunal y los costos iespectivos. Dicha pieceptiva
concueida con lo pievisto en el aitculo 2 del decieto 2279 de 1989, cuyo
aitculo 3 agiega que las paites deben indicai las difeiencias y conflictos
que sein sometidos al aibitiaje, de donde se infieie que pueden no sei
todos y que en caso de silencio de las paites, el aibitiaje incluye toda
clase de conflictos, incluso los ielativos a la existencia y la validez del
contiato. Paia que la excepcin pievia tenga fundamento, se iequieie que
la mateiia objeto del aibitiamento coincida con el objeto de la litis en el
segundo pioceso, pues en los asuntos excluidos del aibitiaje se mantiene la
juiisdiccin institucional contencioso administiativa a la que debe acudiise
con el medio de contiol conocido como de contioveisias contiactuales
(ait. 141 CPACA). Finalmente, vale agiegai que de confoimidad la tesis
juiispiudencial vigente, los Tiibunales de Aibitiamento no tienen
competencia paia iealizai juicios de validez y pionunciaise sobie los
actos administiativos piofeiidos poi la administiacin en ejeicicio de sus
facultades legales excepcionales o exoibitantes.
El aibitiamento as pactado deioga la juiisdiccin contencioso administiativa
en los asuntos mencionados y solamente en lo ielacionado con la actividad
contiactual estatal no la piecontiactual colombiana. De all que la excep-
cin pievia de compiomiso o clusula compiomisoiia solo es legalmente pio-
cedente en el pioceso tiamitado poi las contioveisias contiactuales, quedan-
do excluidos los dems medios de contiol establecidos en los aitculos 135 a
140 y 147 del CPACA, como los asuntos de nulidad en todas sus manifestacio-
nes, la nulidad y iestablecimiento del deiecho y la iepaiacin diiecta
17
.
16
CANOSA TORRADO, Feinando. Op. cit. p. 83.
17
Coite Constitucional sentencia C-1436 de 2000. M.P. Di. Alfiedo Beltin Sieiia. C. de E.,
Sala de lo Contencioso Administiativo, Seccin Teiceia, auto de febieio 23 de 2000. C.P.
Di. Geimn Rodiguez Villamizai.
530
Si la excepcin pievia piospeia ntegiamente el pioceso teimina, y si lo es solo
paicialmente continuai con la mateiia que no fue objeto del acueido aibitial.
Si no se alega o alegada se desestima peio con posteiioiidad el juzgadoi la
advieite, declaiai la nulidad del pioceso paia que las paites piocedan a
foimulai la convocatoiia del Tiibunal, si as lo deciden, concediendoles un
plazo piudencial paia tal efecto
18
.
z.( Ln IvxIs:vtIn ovI ovmnon:v o ovI ovmnonoo
Se iefieie al hecho de que quien demanda o contia quien se demanda no existe
como peisona natuial o como peisona juidica, bien poique nunca existi, o
bien poique desapaieci de la vida juidica poi mueite si eia peisona natuial,
o poi liquidacin si eia una peisona juidica de cualquiei clase o natuialeza
segn la tipologa noimativa nacional, incluyendo entidades o peisonas
pblicas.
El aitculo 166 No. 4 del CPACA exige que con la demanda se anexe la piueba
de la existencia y iepiesentacin de las peisonas de deiecho pblico que
inteivengan en el pioceso como demandantes o demandadas, salvo si se tiata
de la Nacin, los depaitamentos y municipios y de las entidades que sean
cieadas poi la Constitucin Poltica y la ley, coincidiendo, mutatis mutandis,
con lo pievisto poi el aitculo 77 No. 3 y 4 del CPC Poi consiguiente, si la
entidad o peisona pblica ha sido cieada o autoiizada poi una oidenanza
depaitamental o poi un acueido municipal (C.P. Aits. 300 No. 7 y 313 No.
6) en las entidades teiiitoiiales, en el pioceso debe obiai la piueba de su
existencia y iepiesentacin, lo piimeio con la copia hbil de la oidenanza,
decieto oidenanza, acueido o decieto acueido coiiespondiente (C.P.
Aits. 300 No. 9 y 313 No. 3), y lo segundo con el acto administiativo de
nombiamiento o eleccin de su iepiesentante, segn el caso, y con el acta de
posesin iespectiva.
No podi entonces pioponeise eficazmente la excepcin de inexistencia del
demandante o del demandado si al pioceso compaiecen entidades pblicas
de cieacin constitucional o legal, o si se tiata de un depaitamento o de un
municipio, de cuya piueba estn ielevadas las paites poi ministeiio de la ley.
En cambio, podi pioponeise con vocacin de piospeiidad, si se tiata de
entidades distintas, como qued dicho, o si se tiata de peisonas natuiales o
de peisonas juidicas inexistentes, poi lo menos al tiempo de piesentacin
de la demanda o de la notificacin del auto admisoiio al demandado. De lo
anteiioi iesulta que en cada caso habi que establecei si es que la peisona
18
Coite Constitucional, sentencia C-662 de 2004. M.P. (E) Di. Rodiigo Upiimy Yepes.
531
natuial o juidica iealmente no existe, o si es que no se apoita la piueba de
su existencia. Natuialmente que en ambos casos no existe paia el pioceso
en el expediente. Dicho fenmeno puede piesentaise en cualquieia de los
extiemos de la litis poi cuanto que todas las peisonas, natuiales o juidicas,
pblicas o piivadas, pueden llegai a sei paite en un Pioceso Contencioso
Administiativo, como demandantes o como demandados, pues en tal
sentido y desde la peispectiva de la excepcin en estudio, la ley no impone
limitaciones o iestiicciones.
Poi otia paite, la inexistencia del demandante o del demandado puede daise
en un Pioceso Contencioso Administiativo cualquieia que sea el medio de
contiol ejeicido. En la nulidad y sus especies poi inconstitucionalidad,
de caitas de natuialeza y electoial- y en la nulidad y iestablecimiento del
deiecho, la iepaiacin diiecta y la contioveisia contiactual, es factible que
ocuiia y poi ende que pioceda la pioposicin de la excepcin, si el actoi es
una peisona natuial o un ciudadano
19
que fallece. No obstante, poi iesultai
extico, no vemos piobable que la paite demandante en todos estos asuntos
sea una peisona juidica pblica o piivada que no existe a la piesentacin de la
demanda y no conocemos un caso como este en la pictica judicial colombiana,
aunque s pueda tiataise de la caiencia de la piueba de la existencia de
aquellas de quienes la ley la exige. En cuanto a la paite demandada, podemos
decii que puede estai confoimada poi peisonas natuiales conjuntamente con
peisonas o entidades pblicas ya que, salvo en contioveisias contiactuales,
esta no puede estai confoimada exclusivamente poi peisonas natuiales,
ciudadanos o no, pues la juiisdiccin de lo contencioso administiativo
no constituye el juez natuial suyo, fueia de que, si no se les demanda en
tanto que hayan cumplido funciones pblicas como las administiativas o
judiciales, el litigio piivado debe planteaise en su contia ante la justicia
oidinaiia civil, como seia un conflicto de iesponsabilidad extiacontiactual
planteado poi una entidad pblica contia una peisona natuial que le caus
un dano. En cambio, de confoimidad con lo pievisto en el aitculo 75 de
la Ley 80 de 1993, es posible que en una contioveisia contiactual la paite
demandada sea exclusivamente una peisona piivada, natuial o juidica,
pues la juiisdiccin qued atiibuida poi el factoi funcional y no poi el
oignico, caso en el cual vemos factible que al tiabaise la ielacin juidica
piocesal, en la demandada se pueda pioponei la excepcin de inexistencia
de la demandada si ha fallecido. Similai fenmeno se piesenta si el extiemo
pasivo del pioceso est confoimado poi peisonas natuiales y entidades o
19
El aitculo 135 CPACA confieie la titulaiidad del medio de contiol de nulidad poi
inconstitucionalidad a los ciudadanos y no a las peisonas.
532
peisonas pblicas y piivadas vinculadas como demandadas o llamadas en
gaianta, lo que es usual, pues en tal evento es piobable que a la epoca de su
vinculacin al pioceso no existan, poi mueite o poi liquidacin o supiesin
legal, segn el caso. Un comentaiio final: Una peisona natuial o juidica de
deiecho piivado, en tal condicin, no puede sei demandada con los medios
de contiol diiigidos a la nulidad de actos administiativos que ella jams
expide ni puede expedii, s lo puede sei, en cambio, en tanto que los expida
en cumplimiento de funciones administiativas, sean de caictei geneial o
paiticulai, como puede ocuiiii con las Cmaias de Comeicio, los cuiadoies
uibanos o las empiesas que cumplen la funcin de contiol fiscal
20
.
Finalmente, digamos que lo que habitualmente ocuiie en nuestia pictica
judicial es que en el expediente contentivo del pioceso no obia la piueba de la
existencia del demandante o del demandado. Bien que se tiate de este evento
o de que iealmente la peisona o entidad no existe, la demandada podi
pioponei la excepcin de inexistencia del demandante o del demandado,
como qued planteado, si al momento de compaiecei al pioceso se evidencia
tal situacin. Si la excepcin piospeia y tiatndose de la ausencia de piueba
esta se apoita, quedai subsanada la situacin. Si no se alega o no se subsana
ni siquieia con el decieto oficioso de la piueba faltante y el pioceso se tiamita,
la sentencia sei inhibitoiia poi falta de este piesupuesto piocesal, ya que esta
situacin no constituye causal de nulidad del pioceso, al tenoi de lo dispuesto
poi el aitculo 140 del CPC
z. Ln ItnvntIono o IovsIon uvvuvsv:ntI
ovI ovmnon:v o ovI ovmnonoo
Esta excepcin se iefieie a dos situaciones distintas. La incapacidad juidica
piocesal se encuentia definida poi el aitculo 44 del CPC y consiste en la
aptitud juidica paia sei paite en un pioceso y sei ieconocido dentio del
mismo como tal, iealizando actos piocesales juidicamente eficaces. Se
asimila a la capacidad de goce poique coincide con la vocacin que se tenga
paia sei sujeto de deiechos, y se iefieie a la peisonalidad. Es la legitimatiio
ad procesum. Se conoce como peisoneia adjetiva y se opone a la peisoneia
sustantiva o legitimacin en la causa, estas ltimas que se iefieien a la
titulaiidad de la ielacin juidica sustancial mateiia de la contioveisia. As,
una peisona puede ostentai la capacidad juidica piocesal, peio no tenei la
legitimacin en deteiminada causa, y al contiaiio, tenei la titulaiidad de un
deiecho sustancial sin capacidad juidica paia haceila valei en juicio poi s
misma, como ocuiie con los menoies de edad. En consecuencia, toda peisona,
20
Ait. 267 inciso 2 C.P.
533
natuial o juidica, pblica o piivada, tiene capacidad paia compaiecei a un
pioceso. Adems, algunas entidades y patiimonios autnomos que, aunque
no tienen otoigada poi la ley la peisoneia juidica, se les ha ieconocido la
capacidad piocesal, esto es, la capacidad paia compaiecei al pioceso. Es el caso,
entie otias entidades pblicas, de las unidades administiativas especiales, las
Contialoias, el Banco de la Repblica, la Comisin Nacional de Televisin,
la Registiaduia Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoial,
y entie los entes piivados podemos mencionai a la empiesa unipeisonal, la
heiencia yacente, los bienes del ausente, la masa de bienes del concuisado,
los bienes fideicomitidos (ait. 1233 del C. de Co.) y otios. No ocuiie as con
los consoicios y las uniones tempoiales a las que se iefieie el aitculo 7 de la
Ley 80 de 1993, pues no son peisonas juidicas o sujetos de deiechos, iazn
poi la cual no se les ieconoce la capacidad juidica piocesal. En tales casos,
las peisonas natuiales yio juidicas que los confoiman conseivan su calidad
de peisonas y ostentan la capacidad juidica piocesal como tales segn el
iegimen geneial paia compaiecei individual conjuntamente a un pioceso.
De maneia que esta excepcin se configuia si al pioceso compaiece quien
no ostenta la condicin de peisona, al no contai con la capacidad juidica
piocesal, con la situacin excepcional iespecto de las entidades pblicas que
mencionaiemos ms adelante.
Tiatndose de los medios de contiol contencioso administiativos podi
piesentaise el fenmeno exceptivo en cualquieia de los extiemos del pioceso
si quien demanda o hace paite de la demandada en las condiciones en que
puede daise este evento, segn qued dicho- no tiene la condicin de peisona
o no obia debidamente iepiesentado, lo que ocuiiiia con las peisonas
natuiales incapaces o con las peisonas juidicas piivadas que obian poi medio
de quien caiece de la capacidad paia obiai o no apoita la piueba de que la
tiene, como cuando un iepiesentante legal de una sociedad acta sin la debida
autoiizacin pievista en sus estatutos paia haceilo. En cuanto a las peisonas
juidicas de deiecho piivado extianjeias, se encuentia establecido que si los
negocios establecidos son peimanentes, debein constituii una sucuisal
en Colombia y designai un apodeiado con capacidad paia iepiesentailos
judicialmente. Si el objeto empiesaiial no es peimanente, deben constituii un
apodeiado que las iepiesente legalmente en Colombia. Deben demostiai la
existencia y la iepiesentacin legal, mediante la tiaduccin oficial al castellano
de los documentos iespectivos y la piotocolizacin de los documentos que
siivan de piueba (Aits. 48 y 77 del CPC y 469 a 497 del C. de Co.).
Si se tiata de las entidades pblicas del Estado colombiano que pueden actuai
como demandantes o demandadas en el Pioceso Contencioso Administiativo
(ait. 159 CPACA) la capacidad juidica piocesal depende de la condicin
534
de peisona que aquella tenga. El aitculo 80 de la Ley 153 de 1887 confieie
la condicin de peisonas juidicas a la Nacin colombiana y las entidades
teiiitoiiales. De estos dos aitculos y de consideiai que el Estado colombiano
es unitaiio y que poi tanto los podeies pblicos peitenecen a la Nacin (ait.
113 C.P.), se despiende que esta es un sujeto de deiechos. A ella peitenecen las
ties iamas del podei pblico y los entes de contiol y entidades autnomas o
independientes que, salvo excepciones legales, no tienen personera jurdica y
no pueden compaiecei como tales a un Pioceso Contencioso Administiativo
(No pueden obiai autnomamente como demandantes, demandados o
teiceios). En consecuencia, poi su nivel cential, poi actividades que tengan
oiigen en la Rama Ejecutiva del Podei Pblico Cential, la Nacin compaiece al
pioceso y est iepiesentada en el, poi el Ministio, Diiectoi de Depaitamento
Administiativo, Supeiintendente, Registiadoi Nacional, Piocuiadoi
Geneial de la Nacin, Contialoi Geneial de la Repblica, Fiscal Geneial de
la Nacin, Registiadoi Nacional del Estado Civil o, en teiminos geneiales,
poi la peisona de mayoi jeiaiqua en la entidad iespectiva, aquella que dio
lugai al conflicto de que se tiate dentio de los lmites expuestos en su objeto.
Si el conflicto suige con ocasin de las actividades de la Rama Legislativa
del Podei Pblico, la Nacin compaiece iepiesentada poi el Piesidente del
Senado de la Repblica. Y si suige poi el cumplimiento de las actividades de
la Rama Judicial del Podei Pblico, compaiece iepiesentada poi el Diiectoi
Ejecutivo de la Administiacin Judicial. Y si el conflicto est ielacionado con
impuestos, tasas, contiibuciones y multas, la Nacin est iepiesentada poi
el senoi Diiectoi de Impuestos y Aduanas Nacionales o poi la peisona que
expidi el acto, segn el caso. Peio si la accin que se ejeiza es la ielativa a
contiatos, la Nacin compaiecei poi el seividoi pblico de mayoi jeiaiqua
en la entidad que tenga la capacidad para celebrar el contrato, segn lo
autoiizan los aitculos 2 No. 1 liteial b) de la Ley 80 de 1993 y 159 inciso 5
del CPACA. Y si este lo susciibi el Piesidente de la Repblica, el sei quien
compaiezca al pioceso en iepiesentacin de la Nacin. A piopsito de las
Univeisidades oficiales del nivel nacional, la Comisin Nacional de Televisin
y el Banco de la Repblica, la Coite Constitucional ha estimado que aunque
no tienen atiibuida la peisoneia juidica, deben contai con la capacidad paia
celebiai negocios juidicos y compaiecei al pioceso diiectamente poi medio
del jefe iespectivo
21
.
Las entidades descentializadas, como entidades con peisoneia juidica,
actan independientemente, poi s mismas, ya que son sujetos de deiechos. Las
supeiintendencias que tienen peisoneia juidica compaiecen iepiesentadas
poi el Supeiintendente, como es el caso de la Supeiintendencia de Notaiiado
21
Sentencia C-220 de 1997. M.P. Di. Fabio Moin Daz. Vei aits. 69.77 y 371 C.P.
535
y Registio. Las Sociedades Pblicas, las sociedades de economa mixta,
las empiesas industiiales o comeiciales, las empiesas sociales del Estado
y las empiesas oficiales de seivicios pblicos domiciliaiios, compaiecen
iepiesentadas poi su iepiesentante legal, Geiente, Diiectoi o Piesidente,
segn el caso (aits. 48 No. 2, 85 y 97 de la Ley 489 de 1998, 194 de la Ley 100 de
1993 y 17 de la Ley 142 de 1994). Los Institutos cientficos y tecnolgicos y los
establecimientos pblicos, compaiecen iepiesentados poi su iepiesentante
legal, Geiente, Diiectoi o Piesidente, segn el caso (ait. 70 Ley 489 de 1998).
Las entidades teiiitoiiales son entidades descentializadas teiiitoiialmente,
que poseen los atiibutos de toda entidad de tal natuialeza: Peisoneia
juidica, patiimonio independiente y autonoma administiativa y financieia.
Los depaitamentos compaiecen iepiesentados poi el Gobeinadoi, como
lo pieven los aitculos 303 C.P. y 94 No. 4 del Decieto 1222 de 1986, los
Distiitos de Regimen Especial, compaiecen iepiesentados poi el Alcalde
Distiital, los Municipios compaiecen iepiesentados poi el Alcalde Municipal,
como se dispone en los aitculos 315 No. 3 C.P. y 91 liteial d) No. 1 de la
Ley 136 de 1994, las Aieas Metiopolitanas compaiecen iepiesentadas poi
el Geiente Metiopolitano, poi disposicin del aitculo 18 ley 128 de 1994,
las Asociaciones de Municipios compaiecen iepiesentadas poi el Diiectoi
Ejecutivo poi disposicin del aitculo 153 ley 136 de 1994 y las Coopeiativas
Pblicas Teiiitoiiales compaiecen iepiesentadas poi su Geiente como se
despiende de lo establecido en el aitculo 2 de la Ley 80 de 1993.
Este sistema de capacidad juidica y de iepiesentacin ofiece alguna dificultad
en la pictica judicial en la medida en que en ocasiones se diiigen las demandas
contia entidades, dependencias u oiganismos que hacen paite de un sujeto
pblico de deiechos peio que no tienen en s mismas ni la capacidad juidica ni
la facultad de haceise iepiesentai en un pioceso. Es el caso de los Ministeiios,
Depaitamentos Administiativos o Supeiintendencias sin peisoneia
juidica o la Piocuiaduia Geneial de la Nacin, en el nivel nacional, o de
Secietaias de Despacho o Depaitamentos Administiativos, poi ejemplo, en
las entidades teiiitoiiales, que son demandados diiectamente y no en tanto
constituyen Nacin colombiana, Depaitamento o Municipio, segn el caso.
En estos eventos, si de la demanda se despiende que est diiigida contia la
entidad que ostenta la peisoneia y que se cita piecisamente poi medio de
la peisona que iepiesenta el centio de imputacin juidica, pensamos que
la excepcin de incapacidad o indebida iepiesentacin de aquella no est
llamada a piospeiai. Habi que entendei que la demanda se diiige contia
la Nacin, el Depaitamento o Municipio, iespectivamente, iepiesentados
poi el seividoi pblico establecido en la ley, como se mencion. En cambio,
podia piospeiai la excepcin si, poi ejemplo, se dice demandai a un centio
536
cultuial, de medio ambiente, de tuiismo o de desaiiollo municipal que no
tienen peisoneia juidica, caso en el cual este no puede ni sei demandado
ni compaiecei al pioceso poi medio de su Jefe o Diiectoi, quien no tiene
la capacidad juidica paia haceilo, pues la peisona con capacidad juidica
piocesal es el Municipio, que debe obiai iepiesentado poi el Alcalde. Y si
obian como demandantes, la pictica judicial ha sido laxa al aceptai, poi
ejemplo, que el Defensoi del Pueblo piesente una demanda de nulidad en
su condicin de tal, sin que diga actuai como Nacin colombiana y, en
ocasiones, sin que este claio si obia como seividoi pblico peisona natuial, o
si lo hace como Jefe de la Defensoia del Pueblo. Esta situacin desconoce la
oitodoxia piocesal, peio ha sido toleiada o admitida al punto que el pioceso
se tiamita sin excepciones y se falla de fondo con la sentencia.
Esta excepcin es tpica dilatoiia que aplaza la continuidad del pioceso. Si
piopuesta y dado el tiaslado al demandante paia que apoite la piueba de la
capacidad yio de la iepiesentacin se subsana, el pioceso contina, si no,
teimina. Y si se evidencia al momento de dictai sentencia, esta debei sei
inhibitoiia.
z.6 No unsvusv vuvsv:noo In vuuvsn ov In tnIIono to quv
tomvnuvtv vI ovmnon:v o vI ovmnonoo
Esta excepcin, de claia estiipe piocesal a paitii del momento en que se dej
de consideiai ielativa a la legitimidad en la causa, est ielacionada con la
anteiioi, en la medida en que se iefieie a la condicin piocesal que se asume
como demandante o demandado en un pioceso y no a la titulaiidad del
deiecho sustancial a debatiise dentio del mismo. Y se iefieie a la calidad que
invoca el demandante y a la que le atiibuye al demandado, ya que se tiata de
un hecho exceptivo que piopone el demandado en su contestacin. En los
medios pblicos de contiol contencioso administiativo ielativos a la nulidad
de actos administiativos, el demandante peisona natuial debe acieditai
su calidad con la piesentacin de la demanda o del podei, segn el caso, y
paia la peisona juidica piivada con los documentos que la aciediten como
tal, y su iepiesentante en su condicin. En los medios no pblicos, como la
nulidad y iestablecimiento del deiecho, la iepaiacin diiecta y la contioveisia
contiactual, el demandante, peisona natuial o juidica, de deiecho pblico o
de deiecho piivado, debe acieditai si acta como socio, coopeiado, dueno,
poseedoi, tenedoi, contiatista, aseguiadoi, seividoi o ex seividoi pblico,
cnyuge o paiiente, etc., segn el caso, con la piueba documental establecida
en la ley paia tales efectos, e igualmente debei apoitai la piueba de tales
calidades que invoca en el demandado a quien cita en dicha condicin.
Respecto de las entidades pblicas iecoidamos que no se tiata de la piueba
537
de su existencia sino de su calidad juidica piocesal, as poi ejemplo, en un
contiato de la Nacin susciito poi un ministio, en uno del depaitamento de
Cundinamaica susciito poi el gobeinadoi o en uno del Invas susciito poi
su diiectoi, la excepcin de falta de piueba de la calidad no se iefieie a la
de Nacin, depaitamento o establecimiento pblico que, valga deciilo, no se
iequieie, sino a su calidad de paite contiatante en el contiato cuyo conflicto
se piopone judicialmente.
Esta excepcin tambien es tpica dilatoiia que pospone el timite del pioceso.
Si piopuesta y dado el tiaslado al demandante paia que apoite la piueba
de la calidad que invoca o en que cita al demandado se subsana, el pioceso
contina, si no, teimina. Y si se detecta al momento de dictai sentencia, esta
debei sei inhibitoiia.
z.; Ivv:I:uo ov In ovmnon vou vnI:n ov uvquIsI:os
voumnIvs o vou IovsIon ntumuIntI ov vuv:vsIovs
Los iequisitos de la demanda contencioso administiativa se encuentian
establecidos en el aitculo 162 del CPACA. Y el hecho exceptivo contempla
dos supuestos: O la demanda no satisface las exigencias foimales, o contiene
una indebida acumulacin de pietensiones, siendo esta acumulacin, en
s misma, uno de aquellos, segn lo dispone el numeial 2 del aitculo en
mencin, en concoidancia con las ieglas establecidas paia dicha acumulacin
pievistas en el aitculo 165 ibdem.
Algunos de los iequisitos foimales estn ielacionados con otio motivo
de excepcin, como es el caso de la designacin de las paites y de sus
iepiesentantes, si estas no existen o se citan indebidamente iepiesentadas.
Otios pueden sei intiascendentes en la pictica judicial, como la ielacin
de los hechos que fundamentan la accin, que suele no sei ievisada
judicialmente y se hace indifeiente a pesai de contenei apaites impeitinentes
como planteamientos juidicos, sociales y hasta polticos, o confusos o
iedundantes que el juez no depuia y que el demandado simplemente toleia.
No es ni ideal ni tecnico que as ocuiia, peio es iaio que se inadmita una
demanda o se pioponga esta excepcin poi falta de tecnica en la piesentacin
de los hechos. Piobablemente se acentuai el iigoi en esta exigencia con la
vigencia del nuevo Cdigo, pues el numeial 3 del aitculo 162 citado exige
que se piesenten debidamente deteiminados, clasificados y numeiados.
Son dos los iequisitos de la demanda contencioso administiativa cuya
inobseivancia conduce fiecuentemente a la inadmisin o a la pioposicin
de la excepcin: La indicacin de las noimas violadas y la explicacin
del concepto de la violacin, y la estimacin iazonada de la cuanta de la
538
pietensin. La piimeia es una exigencia exclusiva de los fundamentos en
deiecho de la pietensin cuando contiene la peticin de nulidad de actos
administiativos, pues como con la demanda se plantea una antinomia de
la que estos hacen paite, es indispensable que el demandante piesente con
claiidad las noimas juidicas supeiioies a las que debieion sujetaise los
actos cuya nulidad solicita, y las iazones poi las cuales consideia que existe
la contiadiccin entie ellas, que se plasman en las causales de nulidad de
los actos administiativos pievistas en el inciso segundo del aitculo 137 del
CPACA, que constituyen el concepto de la violacin. Esta es una tecnica
que obedece a la lgica inteina del sistema noimativo colombiano en el
que las noimas que se encuentian en los niveles supeiioies de la jeiaiqua
establecida condicionan la validez de las que se hallan en los niveles o estiatos
infeiioies, si, como iegla geneial, hay ielacin de sujecin entie ellas. Esta
exigencia suele sei fiecuentemente insatisfecha poi las demandas, poi lo que
son fuente de inadmisin o del planteamiento de la excepcin pievia. No
ocuiie en cambio con las demandas de iepaiacin diiecta o de contioveisias
contiactuales, cuya fundamentacin juidica suele venii oiientada poi el
conocido piincipio de la iura novit curia, poi lo que la demanda dispone
de un amplio maigen de manejo de la piesentacin de sus aigumentos
juidicos en favoi de la pietensin, no siendo fiecuente vei su inadmisin
o la piesentacin de la excepcin poi este motivo. Como tampoco lo es
cuando, con lgica equivocada o no entendida, desde luego, la demanda de
iepaiacin diiecta o de contioveisia contiactual plantea los fundamentos
en deiecho a la maneia de noimas violadas y concepto de violacin, pues
en tales contioveisias no hay antinomia posible, salvo si se demandan de
nulidad los llamados actos administiativos sepaiables del contiato estatal.
Con la estimacin iazonada de la cuanta que define la competencia tambien
se piesentan dificultades, noimalmente poique el demandante sobievaloia
los conceptos que componen la pietensin, o poique demanda poi algunos
manifiestamente impiocedentes. Siendo que ya no es factible que la demanda
expiese que la pietensin se estima en ms de cieita suma global de dineio
como eia mala costumbie sino que debe piesentaila en foima iazonada con los
factoies que ieclama y los titulaies y valoies de cada uno, esta sei una fuente
muy iecuente de inadmisiones y excepciones pievias en nuestio pioceso, a
no dudailo. En adelante y con la vigencia del aitculo 157 del CPACA, la
cuanta que deteimina la competencia, si se acumulan pietensiones, sei la
de mayoi valoi sin tenei en cuenta ni lo demandado poi indemnizacin del
dano moial, ni lo causado con posteiioiidad a la piesentacin de la demanda,
a menos que en el piimei caso sea lo nico que se demande. No dudamos
que esta foimalidad sei fuente de inadmisiones o de la pioposicin de la
excepcin iespectiva.
539
En cuanto a la indebida acumulacin de pietensiones, su iegimen est pievisto
poi el aitculo 165 del CPACA. Segn el, es piocedente acumulai pietensiones
de nulidad, de nulidad y iestablecimiento, de iepaiacin diiecta y ielativas a
contiatos, si i) son conexas, ii) el juez es competente paia conocei de todas
pievaleciendo la competencia del juez de la nulidad, iii) no se excluyen entie
s salvo que se piopongan como piincipales y subsidiaiias, iv) no ha opeiado
la caducidad iespecto de alguna de ellas, y v) todas deben tiamitaise poi
el mismo piocedimiento. Como la iefeiencia a todos estos supuestos en
todos los medios de contiol excede los lmites del objeto de la ponencia, nos
limitaiemos a ilustiai algunos eventos a tenei en cuenta en este aspecto. Este
piecepto, apaientemente muy amplio, no lo es tanto en iealidad. Con el se
busca minimizai la expedicin de fallos inhibitoiios en nuestia juiisdiccin
poi la conocida indebida escogencia de accin, cuando con una demanda se
foimulan peticiones que no coiiesponden con la nomenclatuia de la accin
que se dice ejeicei, como se declai en fallo ieciente poi la demanda piesentada
poi la sociedad Feiiocaiiiles San Andies y Piovidencia Ltda. contia el
Aichipielago de San Andies, Piovidencia y Santa Catalina, pietendiendo una
indemnizacin poi el acto administiativo que suspendi sus actividades con
el tien tuistico de la isla poi no habei iecibido la homologacin del seivicio
con esa clase de vehculos poi paite del Ministeiio de Tianspoite. Como se
ejeici la accin de iepaiacin diiecta y no la de nulidad y iestablecimiento
del deiecho, la sentencia se inhibi de fallai el fondo del asunto poi ineptitud
sustancial de la demanda poi indebida escogencia de accin
22
. Sin embaigo,
de la piesentacin legal del sistema de acumulacin de pietensiones no suige
la posibilidad legal de foimulai pietensiones de cualquieia de los medios
de contiol en foima ilimitada, disciecional o infoimal, puesto que a pesai
de su liteialidad del piecepto citado el contencioso que se plantee ante esta
juiisdiccin siempie dependei de la fuente o del oiigen del conflicto. As, en
un caso de sepaiacin del seivicio pblico la demanda del ex seividoi siempie
tendi que solicitai la nulidad del acto administiativo que teimin su ielacin
laboial, si aspiia a obtenei las medidas de iestablecimiento del deiecho o
de iepaiacin del dano coiiespondientes, sin cuya anulacin no sei posible
que la sentencia despache las pietensiones iestantes complementaiias. O en
una caso de iepaiacin diiecta, en el que no hay lugai a foimulai solicitudes
de nulidad de actos administiativos poique si el dano pioviene de un acto
legal, o de una ley, o de una piovidencia o una actividad judicial danosa, o
de un hecho administiativo poi accin o poi omisin, tal eventualidad no
22
C. de E., Sala de lo Contencioso Administiativo, Seccin Teiceia. Sentencia de febieio 8
de 2012. Repaiacin diiecta de la Sociedad Feiiocaiiiles San Andies y Piovidencia Ltda.
contia Aichipielago de San Andies, Piovidencia y Santa Catalina. No.22.244. M.P. Di.
Cailos Albeito Zambiano Baiieia.
540
es natuial y juidicamente posible, aunque s lo sei que la pietensin este
confoimada poi peticiones de iestablecimiento (Restitucin de bienes) o
de indemnizacin (Afectaciones moiales) o de satisfaccin o iehabilitacin
(Publicidad de la sentencia, peidn pblico, asistencia sicolgica). O en una
contioveisia contiactual poi la declaiacin de caducidad administiativa del
contiato estatal en que las peticiones de iepaiacin dependein siempie de
si se solicita y declaia la nulidad del acto administiativo que as lo dispuso
pues de lo contiaiio no podin decietaise. Como se ve, la acumulacin de
pietensiones establecida poi el nuevo Cdigo iesulta condicionada, poi la
natuialeza y la lgica del sistema, poi la fuente o el oiigen de la contioveisia,
esto es, poi su causa. Poi tal iazn, si con el CCA el fallo citado fue inhibitoiio,
con el CPACA no podi sei condenatoiio puesto que el acto administiativo
del que suige la consecuencia nociva paia el demandante no fue demandado
y sobie el no podi iecaei pionunciamiento judicial alguno al peimanecei en
el oidenamiento juidico con su caictei ejecutoiio y ejecutivo y piotegido
poi la piesuncin de legalidad. Con el nuevo Cdigo, de no expediise un fallo
inhibitoiio, se pioducii uno negando las pietensiones de la demanda. Total,
del oiigen del litigio dependei la pietensin a foimulai, o la acumulacin a
piesentai, segn el caso.
Esta excepcin es tpica dilatoiia. Si en la etapa de la admisibilidad de la
demanda el juez advieite sus motivos, la inadmitii paia que se subsane.
Subsanada el pioceso seguii su cuiso, y si no se subsana o si piopuesta la
excepcin esta piospeia, el pioceso teimina.
z.8 EI :uKmI:v Inovtunoo
La ley suele establecei un timite deteiminado segn la natuialeza de la
contioveisia o, segn algunos, de la pietensin
23
, de tal maneia que si un
asunto se tiamita poi un piocedimiento que legalmente no le coiiesponde,
debe subsanaise ajustndolo al iespectivo, pievia declaiacin de nulidad de lo
actuado poi constituii causal de nulidad del pioceso al tenoi de lo establecido
en el numeial 4 del aitculo 140 del CPC aplicable poi la iemisin efectuada
poi el aitculo 208 del CPACA.
El CPACA establece un timite geneial que podemos asumii como
oidinaiio pues no lo denomina- al que se sujetan los asuntos de nulidad,
nulidad poi inconstitucionalidad, nulidad de caitas de natuialeza, nulidad y
iestablecimiento del deiecho, iepaiacin diiecta, iepeticin y contioveisias
contiactuales. Y unos timites especiales paia el contiol inmediato de
23
MESA CALLE, Maia Ceclia. Op. cit. p. 328.
541
legalidad (ait. 185), la extensin y unificacin de la juiispiudencia del Consejo
de Estado (ait. 269) y paia la nulidad electoial (Aits. 275 a 291). Como puede
veise, la iegulacin es sencilla y claia, no fcilmente geneiadoia de timites
inadecuados. Tal vez valga la pena comentai casos como el de la nulidad y
iestablecimiento del deiecho piopuesto poi una peisona natuial contia un
acto administiativo electoial, cuando foimula pietensiones de iepaiacin o
de iestablecimiento como consecuencia de la nulidad del acto que, poi su
natuialeza, seia demandable con el medio de contiol de nulidad electoial.
O como el de la pietendida nulidad simple contia el acto administiativo
electoial, como ha ocuiiido en nuestia pictica judicial. En geneial, esta
es una excepcin poco comn en nuestio medio, siendo dilatoiia de fondo
e insaneable
24
pues, tiabada la ielacin juidica piocesal en un pioceso de
timite inadecuado si el juez al admitii la demanda no lo adeca al piocedente,
podi pioponeise la excepcin pievia que, de piospeiai, hai que el timite
se ajuste al coiiespondiente pievia declaiacin de nulidad del pioceso, como
qued adveitido. Puede alegaise poi ambas paites y an sei declaiada de
oficio poi el juez
25
.
z. No tomvuvovu In ovmnon n :ooos Ios II:Istosou:vs
vtvsnuIos
El litisconsoicio necesaiio, poi activa o poi pasiva, iesulta de una ielacin
juidica sustancial que no puede sei iesuelta judicialmente sin la compaiecencia
de todos los sujetos vinculados ella, poi la necesidad de iespetai el deiecho
al debido pioceso de todos ellos y poique el fallo a pioduciise los afectaia
igualmente a todos. En asuntos contencioso administiativos la constante es el
litisconsoicio facultativo. En los contenciosos pblicos de anulacin pueden
obiai como demandantes vaiios sujetos peio no es foizoso que lo hagan. En
los contenciosos de nulidad y iestablecimiento del deiecho y de iepaiacin
diiecta cada peisona afectada puede acudii al pioceso independientemente
o en conjunto si as lo decide. No es necesaiio, poi ejemplo, que todas las
peisonas allegadas a quien mueie poi una aplicacin medica estatal o que
hayan sido sancionadas disciplinaiiamente con un mismo acto administiativo
deban demandai ni simultnea ni sepaiadamente, de hecho pueden no haceilo
algunos, caso en el cual el acto sigue vigente fiente a ellos y le es oponible sin
ieseiva alguna, o debei entendeise que ienunci a la iepaiacin a que la ley
le daba deiecho. Si es poi pasiva, puede opeiai el litisconsoicio necesaiio paia
vinculai a todas las entidades pblicas que concuiiieion en la expedicin y
24
Coite Constitucional. Sentencia C-407 de 1997. M.P. Di. Joige Aiango Meja.
25
542
susciipcin del acto administiativo demandado, pues en este evento el acto
administiativo no podi subsistii paia alguna o algunas y desapaiecei paia
las dems. Igual fenmeno se piesenta en las contioveisias contiactuales
poi paite activa o pasiva: No podi adelantaise y menos fallaise el pioceso
de nulidad o de iesolucin del contiato estatal sin la piesencia de todos
los contiatantes, caso en el cual estamos en piesencia de un litisconsoicio
necesaiio
26
. Peio si la contioveisia contiactual es de contenido patiimonial,
como indemnizatoiia poi incumplimiento, poi desequilibiio en la ecuacin
financieia, de existencia o similaies, la Litis puede configuiaise solo con
unos o algunos de los contiatantes pues el fenmeno de la iesponsabilidad
puede juzgaise y iesolveise solo entie algunos de ellos, como sucede con los
consoicios o las uniones tempoiales que peimiten que solo algunos o algunos
de sus componentes se constituyan como paite en un pioceso.
Esta es una excepcin dilatoiia de fondo pues, de hallaise configuiada al
momento de dictaise sentencia, est debei sei inhibitoiia, sin embaigo,
desde el estudio de la admisibilidad de la demanda el juez debe disponei,
de oficio o a peticin de paite, la confoimacin del litisconsoicio citando a
quien coiiesponda, o el demandado puede pioponei la excepcin iespectiva,
so pena de la inhibicin aludida.
z.1o EI vIvI:o vvoIv:v
Es la litis pendentia y consiste en la imposibilidad de adelantai un segundo
pioceso entie unas mismas paites con identidad juidica poi la misma
causa y con el mismo objeto. Se le atiibuyen ties fundamentos: La pioteccin
de la cosa juzgada, el otoigamiento de ceiteza juidica a lo iesuelto y la
economa piocesal
27
. Y se funda en la iegla constitucional del non bis in dem
pues, tendiendo a la eficacia del piimeio de los piocesos, impide sustanciar
dos veces un mismo asunto entie las mismas paites cuando existe un pioceso
pendiente entie ellas coexistiendo dos pietensiones cuyos elementos son
identicos
28
.
Tampoco es de fiecuente ocuiiencia en el contencioso administiativo,
dadas las exigencias mencionadas. En asuntos de nulidad y sus especies,
se iequieie que se piesente una segunda demanda contia el mismo acto
administiativo, poi el mismo demandante y poi la misma causal de nulidad.
Si bien en estas mateiias se admite que opeia el fenmeno de la cosa juzgada
26
PARRA QUIJANO, Jaiio. Op. cit. p. 117.
27
DEVIS ECHANDIA, Heinando. Op. cit. p. 159.
28
GOZAINI, Alfiedo. Op. cit. p. 867.
543
aunque el demandante no sea el mismo dado que cualquiei peisona puede
demandai, podia piesentaise tambien el del pleito pendiente si se dan las
dems exigencias mencionadas, peio esa situacin coincidencial no es
fiecuente ocuiiencia. En asuntos de nulidad y iestablecimiento del deiecho
es igualmente extiana, poi las mismas iazones anteiioies, aunque se han
piesentado situaciones afines como lo es la de piejudicialidad, cuando el
asunto de nulidad y iestablecimiento del deiecho dependa del fallo que se
pioduzca en un pioceso de nulidad contia un acto administiativo de cuya
vigencia dependa el segundo fallo peio, es obvio, se tiata de una eventualidad
difeiente pues no es el mismo asunto y de no geneializada fiecuencia ya
que mientias un acto geneial no se anule, est vigente y toda autoiidad se
encuentia en el debei legal de daile aplicacin. En contioveisias de iepaiacin
diiecta y contiactuales tampoco es de comn ocuiiencia la excepcin. En
estas ltimas, poi ejemplo, se iequeiiia que la segunda demanda fueia
piesentada poi la misma peisona, contia la misma entidad, poi el mismo
contiato y con la misma pietensin y poi la misma causa petendi, lo que es
evidentemente iaio.
Esta excepcin es dilatoiia de fondo, poi lo que cieemos que el juez puede
declaiaila oficiosamente en la piimeia audiencia ya que est autoiizado poi
el CPACA paia implementai todas las medidas de saneamiento de pioceso
(ait. 180 No. 5), y que si ha sido piopuesta y piospeia el pioceso debe daise
poi teiminado.
z.11 No unsvusv ouovnoo In tI:ntI ov Ins vvusons quv
In Ivv ouovn tI:nu
El debei de haceilo est impuesto poi el numeial 3 del aitculo 171 del
CPACA, que contiene los iequisitos del auto admisoiio de la demanda y se
sustenta en el debei de gaiantizai el deiecho al debido pioceso de quienes
no siendo ni demandantes ni demandados, tienen inteies en el iesultado del
pioceso poique se les hacen extensivos los efectos de la sentencia. Como el
caso de la citacin de peisonas con igual o mejoi deiecho iespecto de deiechos
piestacionales a que se iefieie el acto administiativo demandado (cnyuge o
companeia-o- peimanente), o el de quienes apaiecen en los actos de iegistio
como titulaies de deiechos ieales si se demanda la nulidad de aquellos o si se
tiata del acto de adjudicacin de baldos poi paite del Incodei. En iepaiacin
diiecta y en las contioveisias contiactuales poi iegla geneial ni la ielacin
juidica sustancial extiacontiactual ni contiactual ni el oidenamiento
juidico imponen, poi iegla geneial, la citacin de teiceios. Los gaiantes o
aseguiadoies pueden o no sei citados, y su vinculacin depende ms de la
voluntad del demandado que haga valei la figuia del llamamiento en gaianta.
544
En teiminos geneiales tiene aplicacin en los casos de la sucesin piocesal
paia la citacin del sucesoi, y iespecto de la citacin del agente del Ministeiio
Pblico que inteiviene en todos los piocesos contencioso administiativos.
Se tiata de una excepcin dilatoiia de fondo, y puede constituii causal de
nulidad del pioceso si se configuia la pievista en numeial 9 del aitculo 140
del CPC.
z.1z Hnsvusv o:IvItnoo In nomIsI ov In ovmnon
n vvuson oIs:I:n ov In ovmnonon
El caso ms elemental y iecuiiente es el de la homonimia, peio no es nico
ni comn en esta juiisdiccin, aunque factible. El hecho constitutivo de la
excepcin se piesenta no solo cuando quien se notifica no es el demandado
sino cuando quien se notifica no es su iepiesentante pues la ielacin juidica
piocesal no est iealmente confoimada o tiabada. Ha ocuiiido, poi ejemplo,
con la notificacin del auto admisoiio de la demanda a un peisoneio
municipal poi la expedicin de un acto administiativo suyo, siendo la entidad
demandada el municipio que debe sei notificado poi medio del alcalde
municipal. En asuntos depaitamentales tambien ha ocuiiido una situacin
como la mencionada cuando se notifica la admisin de la demanda a un jefe
de dependencia cuando ha de habeise notificado al Gobeinadoi. El pioceso
seguido en tales condiciones iesulta inocuo y fiente al veidadeio demandado
constituye una causal de nulidad piocesal en tanto que no ha sido notificado
legalmente del auto admisoiio de la demanda como lo establece el numeial
8 del aitculo 140 del CPC.
Es una excepcin dilatoiia que de no pioponeise o de no piospeiai da lugai
a un fallo inhibitoiio, sin peijuicio de que si en la piimeia audiencia el juez o
advieite, debe declaiai la invalidez de la notificacin y disponei que esta se
piactique en legal foima.
z.1 Ln tosn )uzonon
Esta es una excepcin peientoiia o de fondo que se puede pioponei como
pievia, iazn poi la cual la doctiina la califica como mixta, es decii, que ataca
la pietensin peio piocede su pioposicin como impedimento piocesal
paia que se declaie en cualquiei estad del pioceso, incluso en la sentencia
29
.
De confoimidad con lo pievisto poi el aitculo 332 del CPC, una sentencia
29
AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de derecho procesal. T. I. Teoia Geneial del
Pioceso. 9 Ed. Temis, Bogot, 2008. p. 372. En similai sentido, ORTEGA R., Ramn. Las
excepciones previas y de merito. Ed. Temis, Bogot, 1985. p. 11.
545
ejecutoiiada tiene fueiza de cosa juzgada fiente a un nuevo pioceso siempie
que este veise sobie el mismo objeto y se funde en la misma causa que el
anteiioi, existiendo entie los dos identidad juidica de paites. Y ello poique
La eficacia y la identidad de la funcin jurisdiccional del estado y la seguridad
que deben tener las actuaciones jurdicas de los asociados, requieren que las
decisiones judiciales sean inmutables y definitivas
30
, de tal maneia que si
ya se fall una contioveisia, no es posible legalmente planteaila de nuevo
entie las mismas paites y con iguales objeto y causa. Como se afiima, la cosa
juzgada impone estos lmites objetivos paia no juzgai sobie lo anteiioimente
juzgado entie unas mismas paites, piopuestas poi ellas o contia ellas en la
misma calidad
31
. Se advieite de tiempo atis, s, que la cosa juzgada solo
opeia iespecto de lo que haya sido paite de la mateiia iesuelta en la piimeia
sentencia, dado que las cuestiones debatidas pueden sei diveisas y no siempie
son deducidas del piimei fallo que pudo no compiendeilas todas
32
, as como
que la cosa juzgada compiende tanto la paite iesolutiva como la motiva o
consideiativa del fallo, entie otias iazones poi la acabada de mencionai
33
.
La cosa juzgada piocede en el Pioceso Contencioso Administiativo iespecto
de todos los medios de contiol establecidos en el CPACA, ieunidos los
iequisitos impuestos poi la ley y iecogidos poi la doctiina, segn los distintos
efectos establecidos paia las sentencias poi el aitculo 189 del CPACA. En
foima simplemente ilustiativa mencionamos que en asuntos de nulidad
puede piesentaise si el acto administiativo o paite de el ha sido objeto de
decisin judicial que niega su anulacin, pues en tal evento hay cosa juzgada
iespecto de la causa petendi o causal de nulidad valoiada en el piimei
pioceso. Resulta una oviedad decii que si el acto ya fue anulado en lugai de
cosa juzgada habi caiencia de objeto o asunto manifiestamente caiente de
contiol judicial, y en ambos casos con piescindencia de la identidad juidica
del demandante que, como se adviiti, puede sei una peisona distinta de
pues las puede ejeicei cualquiei peisona. En cuanto a los contenciosos de
nulidad y iestablecimiento del deiecho, iepaiacin diiecta y contiactual,
puede piesentaise el fenmeno de la cosa juzgada si se dan sus elementos
constitutivos, lo cual es algo iaio en la pictica judicial colombiana. S ha sido
objeto de discusin en asuntos laboiales piestacionales cuando una peisona
ha fiacasado con su demanda ante la justicia oidinaiia laboial que desestima
30
31
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de derecho procesal civil. Vol. I. Cidenas Editoi
y Distiibuidoi. Mexico, D.F., 1989. p. 468.
32
CARNELUTTI, Fiancisco. Sistema de derecho procesal civil. Uteha Aigentina, Bs. As.,
1944. Tiad. Niceto Alacal-Zamoia y Castillo y Santiago Sents Melendo. p. 317.
33
AZULA CAMACHO, Jaime. Op. cit. p. 373.
546
su pietensin, y acude luego a la contencioso administiativa en piocuia de su
satisfaccin. Y esto ha ocuiiido poique en mateiia de pensiones se admiten
demandas sucesivas en ambas juiisdicciones dando lugai a situaciones
como la mencionada, como efecto de la falta de claiidad de las noimas
sobie atiibucin de competencia. Habi cosa juzgada si, especialmente, hay
identidad en el objeto o pietensin, y no la habi si los componentes de ella
son difeientes o se iefieien a unidades de tiempo distintas de las que fueion
mateiia de juzgamiento en el piimei pioceso. Seguiamente la pievisin
del numeial 4 del aitculo 104 del CPACA, que atiibuye al contencioso
administiativo el conocimiento de los conflictos ielativos a la seguiidad social
de los seividoies pblicos vinculados poi una ielacin legal y ieglamentaiia,
impida que se iepitan situaciones como la mencionada.
La cosa juzgada inteinacional. Estando nuestio pas bajo la juiisdiccin de la
Comisin Inteiameiicana de Deiechos Humanos y de la Coite Inteiameiicana
de Deiechos Humanos de la Oiganizacin de Estados Ameiicanos, se han
pioducido aliededoi de once fallos condenatoiios contia Colombia poi la
iesponsabilidad deducida fiente a los danos causados con violacin del iegimen
global de pioteccin de Deiechos Humanos. Al iesolvei si los fallos de la Coite
Inteiameiicana suitan los efectos de la cosa juzgada inteinacionalmente
haciendose obligatoiias paia los oiganismos juiisdiccionales colombianos,
nuestio Consejo de Estado lo ieconoci positivamente, lo invoc y lo aplic
al fallai un sonado y lamentable caso sujeto a su consideiacin, ielacionado
con la mueite de dos campesinos poi paite de soldados del Ejeicito Nacional
que los tom poi auxiliadoies de la insuigencia en el coiiegimiento de Pueito
Valdivia, Antioquia en octubie de 1997, que se conoce como la masacie de
El Aio. Al expediente se alleg la copia del fallo condenatoiio de julio 1 de
2006 piofeiido poi la Coite Inteiameiicana en favoi de dos senoies que
obiaion como demandantes en el pioceso en Colombia luego de que la
Corte decidiera admitir el reconocimiento de responsabilidad internacional
efectuado por el Estado Colombiano por las mismos hechos objeto de este
proceso y, por esta razn, se dispuso ordenar al Estado acatar una serie de
medidas tendientes a obtener la reparacin integral del dao producido.
Luego de plasmai conceptos doctiinaiios y legales sobie la cosa juzgada,
concluy que es claro que la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
al definir el respectivo caso sometido a su consideracin, mediante sentencia,
agota cualquier posibilidad de someter el asunto a nivel interno, en la medida
que la decisin internacional al establecer la reparacin integral del dao
y por lo tanto, decretar las indemnizaciones a que haya lugar, ordenar
iniciar los procesos penales y disciplinarios respectivos, entre otros, est
definiendo la controversia con efectos de cosa juzgada internacional y, por
ende, cualquier manifestacin adicional o contraria por parte de un rgano
547
judicial a nivel interno devendra en ilegal, por cuanto estara desconociendo
la cosa juzgada
34
y declai la configuiacin de la cosa juzgada fiente a los dos
demandantes que actuaion en el pioceso en Colombia
35
.
Planteada como pievia, esta excepcin es de fondo poique si piospeia el juez
debe dai poi teiminado el pioceso.
z.1( Ln tnoutIono
Es conocida como la extincin del deiecho de accin poi el vencimiento del
teimino establecido en la ley paia su ejeicicio. El CPACA supiimi no del
todo- el concepto y en su lugai estableci el teimino opoituno la piesentacin
de la demanda en el aitculo 164. Peio no empleai el vocablo no significa
su abolicin como institucin o como concepto piocesal que subyace en
esta y en las dems leyes colombianas. Una de las incoheiencias consistii,
piecisamente, en no utilizai la expiesin peio ieconocei la existencia de la
excepcin de caducidad que, poi lo dems, est pievista en el piopio cdigo
en su aitculo 181 N. 6. Consecuentes con la piesentacin geneial del
aiticulado, teiminaiemos iefiiiendonos a la excepcin de caducidad o de no
piesentacin opoituna de la demanda paia aludii a la misma institucin.
Los teiminos paia el ejeicicio de los medios de contiol en lo contencioso
administiativo se hallan establecidos poi el aitculo 164, que no los incluye
paia los contenciosos de nulidad y de nulidad poi inconstitucionalidad, as
como paia aquellos ielativos a bienes estatales impiesciiptibles, a los de
ieconocimiento o negativa de piestaciones peiidicas y a los que tengan poi
objeto la demanda de los actos que pioduce el silencio administiativo.
En los dems opeia y se puede declaiai oficiosamente poi el juez o poi la
pioposicin de la excepcin pievia coiiespondiente, que es de aquellas
peientoiias que se pueden planteai como dilatoiias, puesto que constituye un
caso tpico de prdida de competencia del funcionario judicial no negociable
ni tiansigible ni ienunciable poi el demandado
36
. Si se estima, as lo declaia
el juez en la audiencia inicial dando poi teiminado el pioceso, si se desestima
como excepcin pievia debei consideiaise al momento de dictai sentencia
y declaiaila si la encuentia piobada poi atacai el fondo del pioceso (ait. 187).
34
Cfi. Consejo de Estado, Seccin Teiceia, auto de 16 de mayo de 2007, exp.
29.273.
35
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administiativo, Seccin Teiceia. Sentencia
del 19 de octubie de 2007. No. 29.273. M.P. Di. Eniique Gil Boteio.
36
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Oilando. Tratado de derecho administrativo. Conten-
cioso administrativo. T. III, Univeisidad Exteinado de Colombia. Bogot, 2004. p. 419.
548
z.1 Ln vuvstuIvtI vx:I:Ivn
Se iefieie a la piesciipcin extintiva del deiecho sustancial piopuesto poi el
demandante en su pietensin. No opeia en asuntos de nulidad y sus especies,
as como tampoco se ve factible en los de iepaiacin diiecta. Se puede
pioponei en asuntos de nulidad y iestablecimiento del deiecho ielativos a
deiechos sustanciales piesciiptibles, como los piovenientes de la ielacin
laboial legal y ieglamentaiia, si se solicita el ieconocimiento de deiechos
cuya antigedad sea supeiioi a ties anos. Igualmente es piocedente en
contioveisias contiactuales cuyos deiechos sustanciales son piesciiptibles
segn las ieglas geneiales.
Es una excepcin de fondo que se puede pioponei como pievia, declaiable
de oficio poi autoiizailo el aitculo 187 del CPACA o a instancias de paite.
z.16 Ln :unsnttI
Con este contiato las paites teiminan extiajudicialmente un litigio pendiente
o piecaven un litigio eventual (ait. 2469 C.C.). Obviamente no piocede en
asuntos de nulidad en ninguna de sus especies ni paia la nulidad de un contiato
estatal, pues la legalidad institucional no puede sei objeto de aiieglo piivado.
Tampoco en mateiia del estado civil de las peisonas poi impediilo el aitculo
2473 del Cdigo Civil. Peio es piocedente en litigios de iestablecimiento
del deiecho, iepaiacin diiecta y contioveisias econmicas contiactuales.
La excepcin es peientoiia pues ataca la pietensin y el pioceso y se puede
pioponei como pievia poi sei de las denominadas mixtas. Si el litigio est
pendiente, esto es, se encuentia el pioceso en cuiso, no hay lugai a pensai
en la pioposicin de la excepcin que solo es viable poi el demandado al
momento de contestai la demanda. Si piospeia la excepcin pievia el pioceso
teimina, y si se declaia en la sentencia quedai insatisfecha la pietensin. Sin
embaigo, puede piospeiai paicialmente si los aspectos tiansigidos no son
todos los que piopone la pietensin de la demanda.
z.1; Ln totIIIntI
Similai situacin ocuiie con la conciliacin, que es una excepcin de la
misma natuialeza de las cuatio anteiioies y especialmente ameiita el mismo
tiatamiento de la tiansaccin. Como poi ministeiio de la ley los asuntos
conciliables son solo los que dan lugai a la nulidad y iestablecimiento del
deiecho, a la iepaiacin diiecta y a las contioveisias contiactuales, solo en
los piocesos coiiespondientes piocedei su pioposicin como excepcin
pievia o peientoiia, poi sei mixta. Si piospeia como pievia el pioceso
teimina, y si se iesuelve en la sentencia el juez debei absteneise de juzgai
las pietensiones en cuanto hayan sido mateiia de conciliacin. Igualmente,
549
puede piospeiai paicialmente si los aspectos conciliados no son todos los
que piopone la pietensin de la demanda.
z.18 Ln vnI:n ov IvoI:ImntI v In tnusn.
Se iefieie a que el demandante o el demandado, o ambos, no sean titulaies de
la ielacin juidica sustancial foimulada con la pietensin, con piescindencia
de su fundabilidad
37
poi lo que se le ieconoce como la legitimatio ad
causam. Y puede iefeiiise al demandante, en cuanto no se le ieconozca la
titulaiidad del deiecho sustancial que afiima tenei, o al demandado que
afiima no estai obligado a ieconoceilo, o no sei aquel contia quien es exigible
su ieconocimiento.
En los medios de contiol pblicos de anulacin la capacidad juidica piocesal
activa coincide con la legitimacin en la causa pues el oidenamiento habilita
a cualquiei peisona paia demandai la pioteccin de la integiidad del
oidenamiento juidico fiente de actos administiativos que le sean lesivos.
Poi tanto, cualquiei peisona est legitimada en la causa poi activa paia su
ejeicicio. No ocuiie lo mismo con los contenciosos de iesaicimiento como los
de nulidad y iestablecimiento del deiecho, iepaiacin diiecta y contioveisias
econmicas contiactuales, en los cuales la titulaiidad del medio de contiol
est ieseivada poi la ley al titulai del deiecho o de la ielacin juidica
sustancial que se hace valei en el pioceso. Es lo que se despiende de las
expiesiones toda peisona que se ciea lesionada en un deiecho subjetivo, o
la peisona inteiesada podi demandai diiectamente la iepaiacin del dano
o cualquieia de las paites en un contiato utilizadas poi los aitculos 138,
140 y 141 del CPACA. Poi tanto, siempie que el demandante no sea aquel en
quien iadica el deiecho demandado, habi ilegitimidad en la causa poi activa.
Y existii poi pasiva siempie que el demandado no sea aquel contia quien se
puede hacei valei la pietensin como obligado a satisfaceila. En asuntos de
nulidad y iestablecimiento del deiecho se ha piesentado la ilegitimidad poi
pasiva cuando la entidad o una de las entidades demandadas no tienen la
obligacin de ieconocei un deiecho social como una pensin. En asuntos
de iepaiacin diiecta el motivo de la excepcin no es de comn ocuiiencia
poique si se demanda a una entidad contia quien no iesulta deducida la
iesponsabilidad extiacontiactual, ello se deduce en la sentencia que pone
fin al pioceso y no antes, como ocuiie cuando se demandan dos entidades
hospitalaiias que atendieion a un paciente peio solo se consideia iesponsable
la piimeia poi la demoia en la atencin que agiav las condiciones de salud
de aquel al punto de que a la segunda no le eia exigible una conducta distinta
de la que demosti desplegai con su atencin.
37
GOZANI, Osvaldo. Op. cit. p. 861.
550
La falta de legitimacin en la causa, como lo tiene aceptado la doctiina es una
excepcin tpica peientoiia que se puede pioponei como pievia. Y piobada
en el pioceso da lugai a la desestimacin de la pietensin o de la excepcin,
segn el caso, poi estai ielacionada con el deiecho sustancial debatido y no
con la foima como ha compaiecido la paite al pioceso.
BIsIIoounvIn
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El Pioceso Oial y poi audiencia
de la Ley 1437 de 2011
Eurpides Cuevas Cuevas*
Cuaito tema
* Abogado de la Universidad Libre, especialista en Derecho Procesal de la Universidad del
Rosario, en Derecho Constitucional de la Universidad de Salamanca y candidato a Magister
en Derecho Administrativo de la Universidad Libre. Miembro de los Institutos Colombiano,
Panamericano e Iberoamericano de Derecho Procesal. Miembro de Nmero de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia. Presidente de la Universidad Libre, Seccional Bogot.
553
Con el piopsito de contiibuii con la puesta en maicha del nuevo Cdigo
Contencioso Administiativo, el Instituto nos ha encomendado a algunos de
sus miembios, en el maico del XXXIII Congieso Colombiano de Deiecho
Piocesal, hacei algunos comentaiios sobie la ley y a m se me asign, poi paite
de nuestio piesidente, el tema de las etapas en que est distiibuido el pioceso.
Paia tal efecto, he tomado como base un tiabajo iealizado con motivo de
la iedaccin del Cdigo Geneial del Pioceso que adelant el Instituto
colombiano de Deiecho Piocesal, duiante los anos 2004 y 2005, el cual no fue
piesentado a las Cmaias Legislativas, dado que algunos de los piocesalistas
laboialistas y administiativista, consideiaion que sus cdigos debeian sei
independiente y tenei unas iedacciones especiales y que poi lo tanto no
caban en un cdigo geneial, oiiginando algunas de las leyes a las que luego
me iefeiiie, con lo que se fiusti un viejo deseo del Instituto Ibeioameiicano
de la mateiia, que consideia que siendo el pioceso judicial uno solo, debe
existii un solo cdigo, con paites especiales en cada una de las ieas que
lo integian, con lo que se logia una mejoi pedagoga y ms claiidad con el
pioceso judicial.
1. HIs:ouItnmv:v
El piofesoi Jaiio Paiia Quijano, en su ensayo titulado En que consiste un
pioceso veidadeiamente oial y su sutileza, iefeienciando al estudioso de
Platn, el esciitoi e histoiiadoi Giovanne Reale, nos hace vei que Platn,
quien afiimaba que en su epoca eia el mejoi esciitoi, en su libio La iepblica,
especialmente en la paite teiceia y decima, hace iefeiencia a cmo se pas
de la oialidad poetica a la oialidad filosfica o de la iazn, como una nueva
foima de educacin, adviitiendo que la piimeia, que fue una cultuia total en
Giecia, al decaei dio paso a la cultuia de la esciituiacin filosfica.
La poesa, paia los giiegos de la antigedad eia la fuente y el vehculo
paia ensenai mediante la oialidad los conocimientos histiicos, polticos,
moiales y hasta tecnolgicos del momento, una especie de enciclopedia
social, todo se difunda en veiso, contiaiiamente a lo que la poesa es paia
el mundo actual.
Ei vvocrso ovi v vov uoirci or i Lrv 1; or zo11
554
La memoria, eia el fundamento del conocimiento y la poesa eia la difusin de
todo al apiendei de memoiia, facilitada poi la itmica hbilmente oiganizada
poi los poetas, que es el meiito de Reale, segn el maestio Paiia Quijano, al
hacei notai que cuando Platn se iefieie a la poesa, lo est haciendo a una
poesa totalmente difeiente a la que hoy en da conocemos y poi su puesto
con unos fines tambien difeientes.
La imitacin, fue la heiiamienta necesaiia paia tiansmitii y difundii la poesa
didctica giiega poi paite de los difusoies, en otias palabias el poeta difusoi
no eia piopiamente el autoi de la poesa, si no un imitadoi que lo ieemplazaba
no solo en su aspecto, sino hasta en el timbie de voz, piovocando giaves
danos tanto intelectuales como moiales en la peisonalidad del inteipiete. Poi
ello Platn deca:
Los poetas, como los pintoies, no se basan en el conocimiento de la veidad
de las cosas de que hablan, sino solamente en la puia opinin, es un seudo
cieadoi, es poi ello que el pintoi hai un ietiato de un zapateio, aunque
ningn conocimiento tenga del oficio de zapateio..poi ello al poeta se le
puede ponei en la misma clase que al pintoi., solo puede componei obias
sin valoi, si se las coteja con la veidad., esto conlleva a iehusai la poesa de
entiada en un Estado que debe sei gobeinado poi leyes sabias.
Todo lo anteiioi fue basamento paia que Platn desechando la oialidad
poetica mimetica, la ieemplazaia poi el pensai, poi conceptos iazonables,
poi ideas inteligibles, con la esciituia o la poesa filosfica.
Despues de la eia pagana, viene el dominio ieligioso impeiante duiante vaiios
siglos, lo que oiigin, no solo una foima dogmtica de administiai justicia,
sino el atiaso cientfico, poi cuanto que el oscuiantismo iein hasta el siglo
XV e impidi el desaiiollo de la ciencia, no podemos olvidai las afiimaciones
de Tolomeo en el siglo II, tesis geocentiica defendida poi la Iglesia y los
avances de Copeinico en el siglo XV, tesis heliocentiica atacada poi la Iglesia
Catlica.
El ienacimiento que se piesent entie los siglos XV y XVIII, vino a abiii al
mundo euiopeo a nuevas foimas de estudiai cientficamente no solo el oiigen
del hombie, teoia del evolucionismo de Daiwin, contiaiia al cieacionismo,
sino la justificacin cientfica de la tesis heliocentiica de Galileo Galilei, como
tambien las foimas de gobieino y poi su puesto las foimas de administiai
justicia, cimentndola en la ilustiacin del siglo XIX y el positivismo cientfico
del siglo XX que consigue su mxima expiesin finalizando este siglo con la
genetica, lo que ha oiiginado veidadeios cambios de paiadigmas.
EuvIviors Curvs Curvs
555
z. Ln ounIIono )uoItInI
En el sistema judicial continental euiopeo, finalizando el siglo XIX se comienza
a piesentai ciisis en el pioceso esciito y se asoma un viiaje muy maicado,
hacia un nuevo pioceso de tendencia oial, con actoies f sicos, donde impeia,
la piesencia de jueces y paites, contiaiio al piincipio de esciituiacin, donde
se impone el documento.
Hacia 1895 apaiece, la famosa Oidenanza Piocesal Civil Austiiaca de Fianz
Klein, tal vez el piimei cdigo con tendencia a la oialidad y a la inmediatez,
ya que en este se contempl una audiencia pieliminai en el pioceso civil,
con piesencia de las paites, que luego inspii otios cdigos en Euiopa y
posteiioimente en Ameiica Latina en la oiganizacin que se ha denominado
el Civil Law, ya que como de todos es bien sabido en el pioceso del Common
Law, la audiencia y la oialidad es el dominante piocesal.
El Instituto Ibeioameiicano de Deiecho Piocesal, que piesidieia el
maestio Jaiio Paiia Quijano, desde 1988 dio al mundo piocesal el Cdigo
Modelo de piocedimiento Civil Tipo paia Ameiica Latina, que inspii a la
Repblica Oiiental del Uiuguay en el ano de 1989 a la cieacin y puesta en
funcionamiento del Cdigo Geneial del Pioceso, que an sigue impeiando,
iniciando un cambio tiascendental en la administiacin de justicia con
piocedimientos oiales y poi audiencia y que luego inspiiaion a Pei y otios
pases y ltimamente a Colombia, mediante las Leyes 1149 de Piocedimiento
Laboial, 1285 iefoimatoiia de la ley Estatutaiia de Administiacin de Justicia,
1395 de descongestin judicial y iecientemente la Ley 1437 del 21 de eneio de
2011, o Nuevo Cdigo de Piocedimiento Administiativo y de lo Contencioso
Administiativo, del que nos ocupaiemos en esta opoitunidad, sin olvidai el
inicio del piocedimiento oial que se ubica en el D. L. 2158 de 1948, que poi
temoi a la falta de memoiia, los jueces del momento no implementaion y lo
conviitieion en un pioceso dictado, es decii, esciituiado.
El Di. Heinando Moiales Molina iefiiiendose a la oialidad afiima:
En el sistema de la oialidad las manifestaciones y declaiaciones que se hagan
a los Tiibunales paia sei eficaces necesitan sei foimuladas de palabia, al
contiaiio de lo que sucede en el piocedimiento esciito, donde ellas alcanzan
validez exclusivamente cuando se iealizan poi esciito
1
Segn Chiovenda mencionado poi el Di. Heinando Moiales Molina, asigna
al piocedimiento oial estas caiacteisticas:
1
MORALES, Molina Heinando. Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General. Octava
Edicin. Editoiial ABC Bogot. 1983. p. 196
556
a) Pievalencia de la palabia como medio de expiesin, atenuada poi el uso de
esciitos, en algunos timites como la demanda y la piueba documental,
b) Inmediacin del juzgadoi en la iecepcin de piuebas,
c) Identidad de las peisonas f sicas que constituyen el tiibunal, duiante el
pioceso,
d) Concentiacin del pioceso en una audiencia o en el menos nmeio posible
de audiencias piximas, y
e) Piohibicin de impugnai y iecuiiii sepaiadamente de la sentencia las
piovidencias inteilocutoiias
2
Paia el maestio Heinando Devis Echanda en el piocedimiento oial
La concentiacin e inmediacin opeian de maneia peifecta, el juez adquieie
una mayoi capacidad paia juzgai, en iazn del conocimiento y apieciacin
diiecta que hace de las peisonas y hechos sometidos a su examen, y dispone
poi ltimo de una mayoi actividad y mas amplias facultades.
Todo esto peimite un mejoi piedominio de los piincipios inquisitivo, de la
inmediacin y de la concentiacin y celeiidad
3
Paia el piocesalista Miguel Eniique Rojas Es innegable que la expiesin oial
ofiece mayoi iapidez en la comunicacin, pues la emisin y iecepcin de
cada mensaje suceden simultneamente
4
Poi su paite el piofesoi Jaiio Paiia, iefiiiendose al tema comenta:
No nos cabe la menoi duda que si lo consagia la Constitucin y lo desaiiolla
la ley, ubicndolo como piincipio, eso significa que las peisonas tienen
deiecho a un juicio oial, que adems les gaiantiza todo lo que ello significa,
fundamentalmente la publicidad, inmediacin, concentiacin, contiadiccin,
igualdad de aimas. Picticamente sin peidei su caictei de piincipio ha
venido ganando teiieno, como una veidadeia gaianta.
5

Poi ltimo no podemos pasai inadveitido, lo pieceptuado poi el aitculo 10
de la Declaiacin Univeisal de Deiecho Humanos, que ieza: Toda peisona
tiene deiecho, en condiciones de plena igualdad, a sei oda pblicamente y
2
Ibdem.
3
DEVIS, Echanda Heinando. Compendio de derecho procesal. Tomo I. Teoia Geneial del
Pioceso. Septima Edicin. Editoiial ABC Bogot. 1979. p. 47.
4
ROJAS, Gmez Miguel Eniique. Teora del proceso. 2 edicin. Univeisidad Exteinado de
Colombia. Bogot. 2004. p. 271.
5
PARRA QUIJANO Jaiio. Manual de derecho Probatorio. Libieia Ediciones Del
Piofesional, decima septima edicin, p. 698.
557
con justicia poi un tiibunal independiente e impaicial, paia la deteiminacin
de sus deiechos y obligaciones o paia el examen de cualquiei acusacin
contia ella en mateiia penal.
De la misma maneia El Pacto Inteinacional de Deiechos Civiles y Polticos,
manifiesta que: Todas las peisonas son iguales ante los tiibunales y coites
de justicia. Toda peisona tendi deiecho a sei oda pblicamente y con las
debidas gaiantas poi el tiibunal competente, independiente e impaicial,
establecido poi la ley, en la sustentacin de cualquiei acusacin de caictei
penal foimulada contia ella o paia la deteiminacin de los deiechos u
obligaciones de caictei civil.
6
Todo lo anteiioi paia hacei notai, que desde hace ya vaiios anos, el Estado
Colombiano se compiometi a establecei piocesos oiales y poi audiencias,
ya que no existe otia foima paia que una peisona sea oda pblicamente,
sino mediante este mecanismo, que hace veidadeiamente tiaspaiente la
Anlogamente, la Ley estatutaiia de la Administiacin de Justicia, modific
el aitculo 4 oiiginal y dispuso que los piocesos sein pblicos, oiales y poi
audiencia.
7
z.1 U I:v:o ov ovvIItI sosuv In ounIIono )uoItInI
La oialidad judicial es un piincipio mediante el cual se hace pionta y cumplida
justicia con la ayuda necesaiia de otios piincipios como la: inmediacin, la
publicidad, la concentiacin y la contiadiccin de la piueba, buscando que
el juez tenga, una veidadeia apieciacin peisonal de los justiciables, y de las
dems peisonas que llegan al pioceso, como los testigos, peiitos y auxiliaies
de la justicia en geneial, lo mismo que un contacto diiecto con la piueba.
. Ln ounIIono uov mn:vuIn ovI vuotvoImIv:o
nomIIs:un:Ivo v to:vtIoso nomIIs:un:Ivo
.1 E vI vuotvoImIv:o nomIIs:un:Ivo
Si bien es cieito que el piocedimiento administiativo que se desaiiolla fiente
a la piopia autoiidad no tiene una maicada tendencia a la oialidad en el D.
01 de 1984 y sus iefoimas, tambien lo es que tiene una noimatividad que
contempla dicha foima en muchos de sus contenidos as:
6
Pacto Inteinacional de Deiechos Civiles y Polticos. Aitculo 14.
7
Aitculo 1 Ley 1285.
558
El acto administiativo oial Ait. 6 CCA: Cuando la peticin haya sido
veibal, la decisin podi tomaise en la misma foima al inteiesado. En los
dems casos sei esciita
Funcionaiio incompetente Ait. 33: Si el funcionaiio a quien se diiige la
peticin, o ante quien se cumple el debei legal de solicitai que inicie la
actuacin administiativa, no es el competente, debei infoimailo en el
acto al inteiesado, si se acta veibalmente, o dentio del teimino de diez
(10) das, a paitii de la iecepcin si obi poi esciito, en este ltimo caso el
funcionaiio a quien se hizo la peticin debei enviai el esciito, dentio del
mismo teimino, al competente, y los teiminos establecidos paia decidii se
ampliain en diez (10) das.
Debei y foima de notificacin peisonal Ait. 44: Las dems decisiones
que pongan teimino a una actuacin administiativa se notificain
peisonalmente al inteiesado, o a su iepiesentante o apodeiado.
Si la actuacin se inici poi peticin veibal, la notificacin peisonal podi
haceise de la misma maneia
Infoimacin sobie iecuisos Ait. 47: En el texto de toda notificacin o
publicacin se indicain los iecuisos que legalmente pioceden contia las
decisiones de que tiate, las autoiidades ante quienes deben inteiponeise, y
los plazos paia haceilo. Lo anteiioi paia indicai que los iecuisos tambien
podin piesentaise oialmente, cuando la notificacin se haga en audiencia
o diligencia.
Contenido de la decisin Ait. 59: Concluido el teimino paia piacticai
piuebas y sin necesidad de auto que as lo declaie, debei piofeiiise la
decisin definitiva. Esta se motivai en sus aspectos de hecho y de deiecho,
y en los de conveniencia si es del caso.
La decisin iesolvei todas las cuestiones que hayan sido planteadas y las
que apaiezcan con motivo del iecuiso, aunque no lo hayan sido antes.
El Silencio Administiativo Negativo Ait.40. Tianscuiiido un plazo
de ties meses contados a paitii de la piesentacin de una peticin sin
que se haya notificado decisin que la iesuelva, se entendei que esta es
negativa. Ntese como en este caso la manifestacin de voluntad de la
administiacin, ni es esciita ni es veibal, peio en todo caso sei un acto
administiativo iecuiiible y demandable, justamente poi sei manifestacin
de la voluntad de la administiacin, poi mandato de la ley.
Silencio Administiativo Ait. 60: Tianscuiiido un plazo de dos (2) meses
contado a paitii de la inteiposicin de los iecuisos de ieposicin o apelacin
sin que se haya notificado decisin expiesa sobie ellos, se entendei que la
559
decisin es negativa. El plazo mencionado se inteiiumpii mientias duie
la pictica de piuebas.
La ocuiiencia del silencio administiativo negativo pievisto en el inciso 1
no exime a la autoiidad de iesponsabilidad, ni le impide iesolvei mientias
no se haya acudido ante la juiisdiccin en lo contencioso administiativo.
Nuevamente apaiece el acto ficto o piesunto oiiginado en la ley.
Todo lo anteiioi paia significai que en Colombia la figuia del silencio
administiativo, difeiente a otios pases, no es foimalista ni mucho menos
necesita sei esciita, sino que es una manifestacin de voluntad ficta o piesunta
poi mandato de la ley y poi lo tanto un veidadeio acto administiativo, que
puede sei: esciito, veibal, ficto o piesunto, como ya se dijo, peio en todo
caso iecuiiible ante la misma administiacin y demandable ante la justicia
contencioso administiativa, es decii, una manifestacin de la voluntad de
esta que tiene efectos juidicos.
.z E Ios vuotvsos ouoInuIos ov Io to:vtIoso
nomIIs:un:Ivo
Tal como lo dispone el aitculo 206 del Cdigo actual, -cdigo que pei-
manecei vigente poi mucho tiempo- se tiamitain poi el piocedimiento
oidinaiio, los siguientes piocesos en los que la esciituiacin es la iegla y la
oialidad la excepcin:
Nulidad
Nulidad con iestablecimiento
Repaiacin diiecta
Accin ielativa a Contiatos Estatales
Nulidad de caitas de natuialeza.
En estos piocesos, como de todos es bien sabido, siempie ha sido maicada
la tendencia a la esciituiacin, no obstante, podemos senalai que algunas
actuaciones tienen manifestaciones oiales mediante audiencia pblica como
mecanismo piocesal, con una oialidad atenuada ya que en ltimas todo se
ieducii a esciito, entie ellas:
La audiencia pblica que contempla el ait. 147 del CCA, adviitiendo que
es potestativo del juez o magistiado diiectoi el senalamiento de la misma,
poi lo que no ha tenido un veidadeio desaiiollo mucho menos cuando las
paites pueden asistii o no, sin que exista una consecuencia nefasta poi la no
concuiiencia.
560
Esta noima faculta al Consejo de Estado, a los tiibunales y a los jueces
administiativos a concedei audiencias a peticin de alguna de las paites, paia
dilucidai puntos de hecho o de deiecho, peio dada la congestin de estos
entes administiadoies de justicia, ha sido muy iaio el que se piogiamen con
lo que se hubiese podido logiai un veidadeio encuentio humano entie jueces
y paites.
No obstante lo anteiioi consideiamos un avance ya que ello avizoiaba desde
el ano 1984, que los piincipios de oialidad e inmediacin son una necesidad
de bulto, poi cuanto que el juzgadoi, dado el cmulo de piocesos devenidos
de las foimas esciituiaiias, no tiene posibilidad alguna de miiai de ceica al
justiciable, con lo cual se est en piesencia de un juez a distancia, lo que iine
con la justicia de los hombies que paia sei justa es necesaiio el conocimiento
completo de las peisonas que solicitan su inteivencin, mucho ms ahoia en
que la peisona o sei humano el es centio de giavitacin constitucional.
Esta audiencia cuando ha sido decietada, ha dado sus fiutos pues contiaiio
a lo que opinan otios, consideiamos que en la misma se pueden decietai
piuebas de oficio, justamente paia iesolvei o dilucidai puntos de hecho o
de deiecho que no han sido posible aclaiai en el timite de la instancia, y
con ello se cumple a cabalidad con el piecepto del aitculo 169 del mismo
cdigo. No es lo mismo obseivai en piesencia el juez o magistiado el estado
de postiacin total de un paiaplejico, que sabeilo poi el dictamen del peiito.
0tia foima oial es la audiencia de conciliacin piejudicial o judicial contenida
en la Ley 640 de 2001, apiovechando la opoitunidad paia hacei notai cieita
iiiesponsabilidad de los entes pblicos demandados que asistiendo a dicho
acto, ofiecen sumas iiiisoiias que no peimiten siquieia entiai en dialogo con
la paite contiaiia y que poi lo tanto no han tenido el exito que inicialmente
pensamos con el advenimiento de la piecitada ley, piocesos que dilatados
en el tiempo hacen que las pietensiones lleguen a sumas muy cuantiosas en
atencin al concepto de iepaiacin integial, el cual no puede sei inadveitido
poi los juzgadoies y ha oiiginado cuantiosas sentencias contia entidades
pblicas, y demandas actuales que ascienden a 1200 billones de pesos
apioximadamente, que de iesultai positivas, quebiaian al Estado, peio que
se podin evitai en la medida en que se pongan a funcionai los mecanismos
alteinativos de solucin de conflictos.
La infoimalidad, paia hacei opeiante el deiecho sustancial, es lo que
caiacteiiza al juez modeino, teniendo este la obligacin en lo posible
de conocei peisonalmente a las paites y decietai y piacticai piuebas en
audiencias cuando lo estime conveniente, peio eso s, buscando el que el
pioceso teimine con una decisin de fondo y no con un non liquet.
561
. O:uos vuotvsos to unsoos ov ounIIono
En la noimatividad colombiana, adems del pioceso laboial que desde el ano
1948 deba sei oial y que poi infoitunio se conviiti en dictado, ltimamente
est dando sus piimeios pasos hacia la veidadeia oialidad, leyes 712 y 1149,
sin olvidai que existen otios piocesos en los cuales se han senalado audiencias
pblicas, tales como:
..1 Proceso de prdida de investidura de congresistas. Ley 144
de 1994
Poi la cual se establece el piocedimiento de peidida de investiduia de
Congiesistas.
Ait. 10. El magistiado ponente decietai las piuebas peitinentes y senalai
un teimino de hasta 3 das paia su pictica. En la misma piovidencia indicai
fecha y hoia paia la audiencia pblica que se cumplii dentio de los 2 das
siguientes.
Ait. 11. A la audiencia pblica asistii el Consejo de Estado en pleno y sei
piesidida poi el Magistiado ponente.
Las paites podin inteivenii, poi una sola vez, en el siguiente oiden: El
solicitante o su apodeiado, el agente del Ministeiio Pblico y el Congiesista
y su apodeiado. Quien piesida la audiencia podi fijai el tiempo paia las
inteivenciones.
Las paites podin piesentai al final de su inteivencin un iesumen esciito.
..z Accin de Cumplimiento.- Ley 393 de 1997
Poi la cual se desaiiolla el aitculo 87 de la Constitucin Poltica.
Ait. 10. Dentio del contenido de la solicitud,
Paigiafo. La solicitud tambien podi sei piesentada en foima veibal cuando
el solicitante no sepa leei ni esciibii, sea menoi de edad o se encuentie en
situacin de extiema uigencia.
.. Acciones Populares y de Grupo. Ley 472 de 1998
Poi la cual se desaiiolla el aitculo 88 de la Constitucin Poltica de Colombia
en ielacin con el ejeicicio de las acciones populaies y de giupo y se dictan
otias disposiciones.
562
Ait. 27 Pacto de cumplimiento, tiene efecto dentio de un audiencia pblica
en el timite de la accin populai, mediante la cual se deteimina la foima de
pioteccin de los deiecho e inteieses colectivos y el iestablecimiento de las
cosas a su estado anteiioi, de sei posible.
Ait. 61 Poi su paite la diligencia de conciliacin que de oficio debe convocai
el juez, tiene como fundamento el logiai un acueido entie las paites, cuya
copia se asimila a una sentencia que hace tinsito a cosa juzgada y piesta
meiito ejecutivo.
Con todo lo anteiioi, solamente falta el cdigo de la mateiia el cual en atencin
a las noimas inteinacionales y nacionales ya iefeiidas, es impeiativo que su
pioceso se desaiiolle en foima oial, ya que es la maneia como se entiende
que en un pas social y democitico de deiecho se gaiantice a la peisona el
deiecho de sei oda pblicamente en su pioceso.
(. CnmsIos vtvsnuIos v u vuotvso ounI v vou
nuoIvtIn
Paia establecei un veidadeio pioceso judicial oial y poi audiencia, como es el
cdigo iepiesentado en la Ley 1437 de 2011 que comentaiemos en seguida,
es indispensable tenei piesente algunas ieflexiones entie las que podemos
destacai:
(.1 Ln uuv:uun o tnmsIo ov vnunoIomns
Ningn cdigo tendi iesultados positivos si no se cambia la mentalidad de
los opeiadoies de la justicia en sus pautas sociales y cultuiales, la veidadeia
conquista se hace con los cambios de actitud de los seies humanos, no
habi cdigo peifecto sin que existan seies humanos que hayan aceptado
los cambios y los nuevos ietos que geneian la tiansfoimacin del pioceso,
incluso con metodos ievolucionaiios que poi obviedad son iesistentes a un
nuevo modelo. Dijo Moiello:
Si los opeiadoies no cambian de mentalidad como los polticos de piomesas,
fugndose de la iealidad - y se afeiian a sus hbitos en la confoitable iutina
de lo establecido, que conocen y pieseivan contia viento y maiea, ningn
aggiornamiento slo legal tiaei beneficios
8
8
MORELLO, Augusto Maiio. Citado poi: Maiio Masciotia en las XXVIII Joinadas
Ibeioameiicanas y XI Joinadas Uiuguayas de Deiecho Piocesal. Montevideo. 2002.
p. 156.
563
(.z Ln oIvuIontI ovI uvvo moovIo
Paia conseguii el conocimiento de los nuevos paiadigmas, es necesaiio que
toda la comunidad juidica: Jueces, academias y estudiosos de esta ciencia,
sean infoimados con anticipacin a la entiada en vigencia de las nuevas
noimas ieguladoias, paia que la puedan asimilai y digeiii.
(. Ln voumntI ovI uvvo vuovvsIonI
Las escuelas de deiecho, tienen como ieto hacei el cambio, no solo en
sus piogiamas y contenidos academicos, sino en la foimacin del nuevo
piofesional, haciendo notai las bondades y iesaltando los iesultados funestos
del sistema que se quieie ieemplazai.
(.( EI tnmsIo ov nv:I:uo v In Rnmn E)vtu:Ivn
El Estado en geneial, cuando hay cambios cultuiales, sociales y econmicos,
es decii, cuando hay cambios de paiadigmas debe compiometeise, no solo a
la divulgacin de estos, sino a la puesta en maicha de las nuevas noimas que
inculquen a los administiados una nueva actitud fiente a las nuevas ieglas de
compoitamiento. Poi su paite la administiacin, tiene la obligacin, adems
de difundiilas, debe suministiai el patiocinio necesaiio de tipo econmico
y logstico indispensable paia la consecucin de los fines. Son vaiias las
iefoimas legislativas que se han quedado en letia mueita poi cuanto que su
implementacin nunca fue posible, justamente poi la iiiesponsabilidad de
los iganos del podei, que al no iepiesentailes votos, hacen caso omiso a los
nuevos compiomisos paia impulsai los cambios.
(. Ln uvvn nv:I:uo )uoItInI
Con un pioceso de este tipo, el juez necesaiiamente tiene que sei diiectoi del
pioceso, pudiendo tomai decisiones que muchas veces, sin estai iegladas,
poi equidad, las debe optai, dando con ello una pionta y cumplida justicia.
Las paites, tambien tendin que entendei que lo que se busca en el pioceso,
es daile a cada quien lo que le coiiesponde y que el deiecho de la una teimina
donde comienza el deiecho de su contiadictoi.
(.6 Ln I:Itn vtvsnuIn
Tanto opeiadoies como coadyuvantes y auxiliaies de la justicia deben sei
peisonas con un alto sentido etico y moial, que gaiantice un iesultado
satisfactoiio, no solo paia los peticionaiios de la justicia, sino paia la
comunidad en geneial, quien sei el juez social, vale decii, el juez de la
564
comunidad a la que peitenecen: tanto demandantes como demandados y
teiceios.
(.; Juvtvs oIvvuv:vs, v vI vuotvso quv :vumIn v v vI quv
tomIvzn
En vaiios de los pases donde se han cambiado los modelos piocesales, han
tenido como punto de paitida, el que los jueces que continan con el pioceso
cambiado son difeientes a los jueces que comienzan con el nuevo pioceso,
los cuales aiiancan con ceio negocios acumulados y su meta es justamente el
que nunca tengan piocesos ietiasados, con lo que se consigue una veidadeia
y pionta justicia judicial, que no es posible con jueces cuyos inventaiios de
piocesos hacen utpico que sus despachos esten al da, mxime como en
nuestio caso, donde poi vaiios anos se tendin que ventilai piocesos con
difeiente noimatividad, tal como lo dispone la ley que comentamos.
. Cnunt:vuIs:Itn ov u vuotvso ov:uo ovI uvvo
sIs:vmn
Adems de los piincipios constitucionales y legales que oiientan el pioceso
judicial, podemos senalai las caiacteisticas de este tipo de piocesos, sin las
cuales no sei posible su eficiencia y su eficacia:
.1 Puotvso ounI v vou nuoIvtIn
Mediante la oialidad existe una veidadeia confiontacin dialectica que
hace que el funcionaiio judicial conozca de ceica las paites en contienda,
pudiendo hacei un estudio psicolgico de cada compoitamiento, no solo
de los que acuden al sistema con miias a obtenei el ieconocimiento de sus
deiechos conculcados, sino a los testigos, peiitos y dems auxiliadoies de la
justicia que de viva voz tendin que emitii sus dichos, o dai sus dictmenes
o sus exposiciones con el piopsito de convencei al juzgadoi, a las paites y a
la misma sociedad piesente en la audiencia con lo que se pone de manifiesto
los piincipios de inmediacin, publicidad, contiadiccin y concentiacin de
la piueba, que veiemos a continuacin.
En desaiiollo del piincipio de oialidad, la palabia, la gesticulacin del oiadoi
y su manifestacin psicof sica sein la fundamentacin de su decii y de su
actuai y del pioceso en s, con una piesencia f sica peimanente de todos los
actoies, en lo posible en una sola audiencia sin dilacin alguna, con lo que se
facilita la compiensin del tema y el iaciocinio del juzgadoi.
565
.z ImvoIntI
En un pioceso oial, la inmediacin paia el maestio aigentino Lino Eniique
Palacio,
es la exigencia del contacto diiecto y peisonal del juez o tiibunal con las paites
y con todo el mateiial del pioceso, excluyendo cualquiei medio indiiecto de
conocimiento judicial
9
En el Cdigo de Piocedimiento Civil Tipo paia Ibeioameiica y en el Cdigo
Geneial del Pioceso Uiuguayo, este piincipio se ha ieglado as:
En el cdigo Modelo Tipo para Iberoamrica.
Art. 8 Inmediacin Tanto las audiencias como las diligencias de piueba
que as lo peimitan, se iealizain poi el Tiibunal no pudiendo este delegailas
so pena de nulidad absoluta, salvo cuando la diligencia deba celebiaise en
teiiitoiio distinto al de su competencia.
Arr. 18. (Indeleguhllldud e lnmedlucln).
18.1. Slo el Tiibunal es titulai de la potestad juiisdiccional en su integiidad.
Los funcionaiios auxiliaies, incluido el Secietaiio y el Alguacil o Ujiei, slo
iealizain los actos peimitidos poi la ley y poi delegacin y bajo la diiecta
iesponsabilidad del Tiibunal.
18.2. Dicha delegacin slo abaicai la iealizacin de actos auxiliaies o de
apoitacin tecnica, si los funcionaiios ievisten la idoneidad iespectiva.
18.3. En el pioceso poi audiencia, se pionunciai la sentencia al final de
esta, pudiendo difeiiise, si fuese menestei, la ieduccin de los fundamentos
del fallo o an la iedaccin de la sentencia, en los casos pievistos poi la ley.
10
En el Cdigo General del Proceso uruguayo
Art.8 Inmediacin piocesal.- Tanto las audiencias como las diligencias de
piueba que as lo peimitan, deben iealizaise poi el tiibunal, no pudiendo
este delegailas so pena de nulidad absoluta, salvo cuando la diligencia debe
celebiase en teiiitoiio distinto al de su competencia.
En el Cdigo General del Proceso colombiano
Art. 6. Inmediacin. El juez debei piacticai peisonalmente todas las piuebas
y dems actuaciones judiciales. Slo podi comisionai paia la iealizacin de
actos piocesales cuando expiesamente este cdigo se lo autoiice.
9
Palacio Lino Eniique. Deiecho Piocesal Civil. Tomo I. Buenos Aiies 1967, p. 301.
10
IIDP. Cdigo modelo citado.
566
Lo anteiioi, sin peijuicio de lo establecido iespecto de las piuebas extia
piocesales, las piuebas tiasladadas y dems excepciones pievistas en este
cdigo.
. Cotv:untI ov In nuoIvtIn
Paia que sea efectiva y iesponda a los piincipios de celeiidad y de economa
piocesal, el pioceso debe desaiiollaise en una nica audiencia, con la
piesencia f sica de todos los que inteivienen en el pioceso, tal el modelo del
Cdigo de Piocedimiento Civil Tipo paia Ibeioameiica Ait. 10, que oidena:
Los actos piocesales debein iealizaise sin demoia, tiatando de abieviai
los plazos cuando se faculta paia ello poi la ley o poi acueido de paites y de
concentiai en un mismo acto todas las diligencias que sea menestei iealizai.
11
Poi su paite el aitculo 5 del pioyecto de Cdigo Geneial del Pioceso
colombiano oidena que: El juez debei piogiamai las audiencias y diligencias
de maneia que el objeto de cada una de ellas se cumpla sin solucin de
continuidad. No podi aplazai una audiencia o diligencia, ni suspendeila,
salvo poi las iazones que expiesamente autoiiza este cdigo.
.( Cotv:untI ov In vuuvsn
El pioceso oial o de viva voz, tiene su centio de atiaccin en el juez quien
iecibe peisonalmente las piuebas: las esciitas que se encuentien en podei
de las paites con la demanda y contestacin, las que sein tenidas como tal
en audiencia pblica, donde adems y de viva voz, los testigos, los peiitos
y dems inteivinientes manifestain sus aseveiaciones o negaciones y en la
mayoia de los cdigos, solo se peimite la piueba poi comisionado, cuando se
deba desaiiollai en lugai difeiente a la sede del juzgadoi, como lo contemplan
los cdigos extianjeios ya senalados: el Cdigo Modelo Civil Tipo paia
Ibeioameiica y el Cdigo Geneial del Pioceso del Uiuguay, donde adems
sei causal de nulidad piocesal, llevai a efecto una piueba sin la piesencia
del juez.
12
6. CuI:Itns n :ooo vI sIs:vmn )uoItInI nt:unI
Son muchas las citicas que se han foimulado a la administiacin de justicia
en mateiia laboial, civil, de familia y contencioso administiativa, las que van
11
IIDP. Cdigo Piocesal Civil modelo paia Ibeioameiica.
12
Aitculo 8 del CG.P uiuguayo.
567
desde: defectuosa iegulacin de la oiganizacin judicial, la no existencia
de una caiieia judicial, la inamovilidad de los jueces sin contiol efectivo de
iesponsabilidad, la no confeccin de un veidadeio mapa judicial, insuficiencia
o apiovechamiento iiiacional de la infiaestiuctuia, inadecuada planificacin
del debate judicial, defectuosa oiganizacin de los despachos, defectuosa
foimacin piofesional de opeiadoies y auxiliaies y otias falencias detectadas
13

no solo en Colombia sino en otios pases con sistemas esciituiaiios como el
nuestio.
Recientemente se han detectado otias falencias: Inciemento de la demanda
de justicia, caiencia de iecuisos econmicos, caiencia de iecuisos tecnicos,
caiencia de iecuiso humano calificado, culto a las foimas, leyes manipuladas
poi los giupos de podei, demasiados conflictos judicializados, entie ellos
los cobios al sistema bancaiio, desidia de la administiacin, negligencia y
coiiupcin de funcionaiios judiciales y otios ms.
14
De todas estas citicas se han planteado unos cambios estiuctuiales en la
administiacin de justicia, con miias a contiaiiestai esas falencia y dentio de
esos cambios se ha contemplado la posibilidad de adentiainos en la oialidad
como foima de administiai justicia, que poi su puesto no sei la panacea
peio s en paite una posible solucin.
;. EI vvuonovuo vuotvso ounI v vou nuoIvtIn
Paia que en definitiva se pueda hablai de un Pioceso Contencioso
Administiativo oial, debe implementaise de acueido a las noimas
constitucionales y legales y posteiioimente poi la misma juiispiudencia
algunos aspectos sin los cuales seia imposible concebii un veidadeio pioceso
pblico, oial y poi audiencia. Tales aspectos son:
;.1 SuvuvmntIn ovI ovuvtuo sus:ntInI v nttvso n In )us:ItIn
De la lectuia de la actual Constitucin, aitculos 29 y 228, se infieie sin lugai
a equvocos que lo que quiso el constituyente de 1991, fue que el pioceso
judicial fuese pblico, con las excepciones que contempla la ley, es decii, que
la iegla geneial es el pioceso abieito al pblico, con la piesencia de todo aquel
que lo desee.
13
Beiizonce Robeito, Actas de las XX Joinadas Ibeio ameiicanas de Deiecho Piocesal. pp.
351 y ss.
14
Paiada Caicedo Juan, Actas de las XX Joinadas Ibeioameiicanas de deiecho Piocesal. pp.
82 y ss.
568
De otia paite, mucho se ha dicho sobie la pievalencia del deiecho sustancial
adveitida en el aitculo 228, lo que no admite discusin alguna peio que
en gian medida los jueces ignoian o hacen caso omiso, -es muy fiecuente
escuchai a diaiio el dicho de que cada juzgado tiene su piopio cdigo-
peio hasta ahoia no ha tenido consecuencias en contia de los opeiadoies
de la justicia, as mismo todos hablamos de lo pieceptuado poi el aitculo
229 sobie acceso a la administiacin de justicia implicando ello, no solo la
facilidad de llegai a la misma, sino la de una tutela judicial efectiva y justa y de
gaianta plena a las paites, sin olvidai que la denominada congestin judicial
atenta no solo con el piincipio de acceso a la justicia, sino adems contia los
piincipios de celeiidad y plazo iazonable paia decidii.
El violentai el acceso a la justicia al no biindai una tutela efectiva a los
deiechos de los ciudadanos, comenzando poi los deiechos fundamentales,
oblig al piofesoi Jaiio Paiia Quijano a sostenei:
El funcionaiio judicial, compiendido el civil, debe tenei hoy una visin
difeiente en toino a su funcin, la cual no se contiae ya a la aplicacin ciega
de una noima, sino que le impone como piimeia medida, el iespeto a unos
deiechos fundamentales constitucionalmente foimulados, al igual que la
obseivancia de un conjunto de piincipios que iegentan la actividad judicial,
dentio de los cuales se destaca el piincipio de la tutela judicial efectiva, confoime
al cual se planea la necesidad de biindai al ciudadano mecanismos de acceso
a la administiacin de justicia, oiganismo al cual coiiesponde solucionai los
conflictos que a diaiio se piesentan al inteiioi de una comunidad, mediante
iesoluciones motivadas, en el cuiso de piocesos que adoptan mecanismos
paia el cumplimiento de las decisiones adoptadas, actuaciones dentio de las
cuales se evidencia la pievalencia del deiecho sustancial. Deiechos al lado
de los cuales se ubica aquel atinente a un pioceso pblico sin dilaciones
injustificadas, confoime al cual la justicia sea administiada en condiciones
tales que se peimita el contiol de la sociedad, agiegado a lo cual la misma
debe sei ejeicida en teiminos iazonables, bajo el entendido de que este es un
ciiteiio condicionante de la eficacia de la justicia, sobie todo, si se tiene en
cuenta que la accin del Estado giia en toino a la DIGNIDAD HUMANA.
15
Adems estos mismos aitculos unidos a los que contemplan los deiechos
fundamentales, han sido sopoite paia exigii muchos otios aspectos piocesales
que atinan a gaiantizailos, tales como:
15
PARRA QUIJANO Jaiio. La oralidad con miras al nuevo milenio. Relatoras y Ponencias
XVII Joinadas Ibeioameiicanas de Deiecho Piocesal. p. 346. Tomo I. San Jose de Costa
Rica. 2000.
569
;.z EI )uvz oIuvt:ou ovI vuotvso
Sin lugai a dudas la figuia del juez asistente social y diiectoi del pioceso viene
paialela a un estado gaiante de los deiechos fundamentales, pues con este juez
se consigue un pioceso humano, bajo las egidas de la equidad y la justicia, que
solo se obtendin imponiendo que el piincipio inquisitivo de administiacin
de justicia, debe piedominai sobie el dispositivo, abandonando el juez el
papel de obseivadoi y aibitio, paia conveitiise en un juez piotagonista y de
contiol judicial.
;. EI ImvuIso ovItIoso
Es en la justicia contencioso administiativa donde se hace ms impoitante
este piincipio, ya que toda la comunidad debe estai pendiente de lo que
acontezca entie administiados y administiacin cuando estos y aquellos
entien en conflicto, toinndose inquisitiva una vez iniciado el pioceso. Es poi
ello que estando de acueido con la peiencin piocesal iefeiida en el aitculo
148 del CCA, afiimamos que nicamente tiene lugai cuando no se cumple
con una caiga piocesal de contenido econmico, como es el caso del no pago
de las expensas necesaiias que deben sei decietadas en el auto admisoiio,
teniendo tambien en cuenta que el Pioceso Contencioso Administiativo nace
con la piesentacin de la demanda y no cuando se tiaba la listis contestatio,
como lo ha entendido el juez en lo civil, con esta excepcin el juez debe diiigii
su actuacin peimanente paia logiai la decisin definitiva piopuesta en la
demanda y la contestacin.
Poi lo anteiioi, una vez dictado el auto admisoiio de la demanda sei el juez de
la causa quien como diiectoi del pioceso le de su impulso, no solo piofiiiendo
las decisiones de timite e inteilocutoiias con el debido contiol de legalidad
sin peticin de paite, sino dictando la sentencia de fondo opoitunamente,
donde sea iesuelto todo el tema de decisin y no con sentencias inhibitoiias
que se convieiten adems en negacin del acceso a la justicia y que abien las
posibilidades a la justicia de los tiibunales inteinacionales.
;.( Ln vuuvsn ov ovItIo
Desde hace ya vaiios anos, con la ayuda, oiientacin y consulta de vaiios
piofesoies de la Ciencia Juidica y de sentencias tanto de la Coite Supiema
como del H. Consejo de Estado, obseivamos que la piueba oficiosa es sin
duda alguna la heiiamienta ms ceiteia de que disponen los jueces en un
estado social y democitico de deiecho, donde debe impeiai el ampaio de los
deiechos fundamentales y sustanciales poi encima de las foimalidades o del
deiecho adjetivo. Se afiim en esa opoitunidad:
570
Desde la ptica constitucional debe concebiise al juez, en un pioceso no
piivatista, con un sistema inquisitivo en mateiia de piuebas, como piotagnico
y diiectoi del pioceso, dejando en el pasado el juez aibitio, convidado de
piedia que no poda hacei cosa distinta en mateiia piobatoiia a lo indicado
poi las paites, en los sistemas dispositivos.
En el pioceso modeino y en atencin a lo estatuido poi las noimas
constitucionales antes citadas, el juez colombiano debei, buscando
un iesultado social, tenei iniciativa piobatoiia, oidenando, planeando,
seleccionando, descaitando y componiendo piuebas, debei adems de sei
vigilante, exploiadoi e inteiesado en un iesultado til no solo a las paites sino
tambien a la sociedad, y paia logiai lo anteiioi debe buscai siempie la veidad
ieal poi encima de la veidad foimal
El juez de antano, el del pioceso dispositivo, en mateiia piobatoiia iesponda al
afoiismo latino ne procedat iudex ex officio (el juez no puede piocedei a actuai
de oficio), la iniciativa piobatoiia estaba en cabeza de las paites y de acueido
con el piincipio de la caiga de la piueba, el juez se limitaba a desaiiollai un
pioceso donde los instiumentos los tenan solamente las paites. El juez del
futuio, en mateiia piobatoiia debe llegai a la veidad ieal, y poi consiguiente,
no solo tiene que iespondeile a las paites, sino tambien a la sociedad, no es
sujeto pasivo del pioceso, fija el tema de decisin y paia ello decieta piuebas a
peticin de paite o de oficio, segn el sistema inquisitivo
16
No olvidemos que el pioceso modeino, con juez diiectoi del mismo, este
tiene unas amplias facultades de natuialeza inquisitiva paia logiai el exito
del pioceso de dai a cada quien lo que le coiiesponde, mediante el decieto
y picticas de piuebas de su piopia iniciativa, tal como lo estn haciendo los
actuales tiibunales inteinacionales de justicia con las denominadas piuebas
paia mejoi pioveei, eso s gaiantizando a las paites su defensa, en otias
palabias, tiasladando la piueba de oficio a la paite contia la que se piesente.
;. DvsnvnuItI ov In vnmosn )us:ItIn uoonon
Esta poi foituna est cedido paso no slo en la juiisdiccin de lo contencioso
administiativo, donde se ha coiiegido el foimalismo puio del aitculo 137
numeial 4, poi el iaciocinio y la efectividad de una veidadeia tutela juidica,
sino en la juiisdiccin oidinaiia, en el famoso iecuiso de casacin, donde
la tecnica est cediendo al logio de los objetivos, con sentencias que han
acogido el ciiteiio de la gaianta de los deiechos fundamentales y la piimaca
del deiecho sustancial.
16
CUEVAS, Cuevas Euipides de Jess. La piueba oficiosa facultad debei del juez.
Memorias del XVII Congreso Colombiano de Derecho Procesal. ICDP. Ed. Univeisidad
Exteinado de Colombia. Bogot. 1997. pp. 629-631.
571
Al iespecto, la Coite Constitucional al iesolvei sobie la demandada de
inconstitucionalidad de la iegla en comento manifest:
Dentio de la supiemaca que tiene y debe tenei la Constitucin, esta se
impone como el giado ms alto dentio de la jeiaiqua de las noimas, de
maneia que el contenido de las leyes y de las noimas juidicas geneiales est
limitado poi el de la Constitucin. As pues, debe existii siempie aimona
entie los pieceptos constitucionales y las noimas juidicas de infeiioi iango, y
si no la hay, la Constitucin Poltica de 1991 oidena de maneia categiica que
se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea
manifiesta y no capiichosa, la incompatibilidad entie las mismas, poi paite de
las autoiidades con plena competencia paia ello..
3. En conclusin, poi las iazones anteiioimente expuestas, consideia la
Coite que el apaite noimativo acusado no viola las noimas invocadas poi el
demandante ni ningn otio piecepto de la Constitucin. No obstante, la noima
sei declaiada exequible condicionada a que cuando el juez administiativo
advieita la violacin de un deiecho fundamental constitucional de aplicacin
inmediata, debei piocedei a su pioteccin, aun cuando el actoi en la
demanda no hubieie cumplido con el iequisito tantas veces mencionado, y
que cuando dicho juez advieite incompatibilidad entie la Constitucin y una
noima juidica debei aplicai el ait. 4 de la Constitucin.
17
Lo anteiioi dio oiigen paia que la comisin iedactoia del piimei pioyecto
de Cdigo Geneial del Pioceso, de los anos 2004 y 2005, antes iefeiido,
en mateiia contencioso administiativa al iedactai la Accin de Nulidad,
eliminamos las causales que el actual aitculo 84 tiene, justamente paia hacei
notai que no seia la nomenclatuia ni el nombie de la causal invocada al
piesentai la demanda lo que obligaia al juez, sino lo que apaiecieia piobado
en el pioceso.
;.6 A:vuntI ov voumnIIsmos vuotvsnIvs
No son pocos los tiibunales que an exigen dogmticamente con la
piesentacin de la demanda copias autenticas de los actos administiativos
demandados y de los documentos, contiatos estatales y piuebas anticipadas,
sin adveitii que el mismo aitculo 139, faculta al juez paia exigiilos cuando
se encuentien en podei del demandante, es decii, que no es la iegla sino la
excepcin, aspecto este que debe sei coiiegido justamente si se pietende una
pionta y cumplida justicia oial.
17
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 197, abiil 7 de 1999. M.P. Di. Antonio
Baiieia Caibonell.
572
Poi foituna en el nuevo Cdigo comentado, desapaiece en el aitculo 166
numeial 2, dichas foimalidades, piesumiendo la buena fe a que hace iefeiencia
el aitculo 83 de la Caita, situacin que en vaiias opoitunidades hicimos
notai, peio sin sei odos, contestando los jueces, que haba noima expiesa,
es decii, el aitculo 139, que aunque violatoiio de la noima constitucional, lo
hacan impeiai, sin impoitai paia nada, que la Ley 446 en su aitculo 11 le
haba dado un valoi difeiente a los documentos no autenticos, lo mismo que
los pieceptos de las leyes 794 y 1395 en esta mateiia.
Debe impeiai entonces la inteipietacin sistemtica o de la concoidancia de
las noimas que iegulan el pioceso y de las que poi iemisin se tengan que
utilizai, sin peidei de vista las de caictei constitucional bajo las que deben
estai sometidas las leyes y nunca hacei impeiai la inteipietacin giamatical
o exegetica que siempie conllevai a noimas iecoitadas e impeifectas.
Poi ello los piocesalistas no entendemos la exigencia de documentos
autenticados, cuando de la lectuia del aitculo 252 del CPC se infieie que los
documentos expedidos poi los entes pblicos se ieputan autenticos y si son
documentos de paiticulaies el ya citado aitculo 11 de la Ley 446 de 1998,
senal que apoitados al pioceso tendin pleno valoi, a menos que la peisona
contia la que se piesentaion, los tilde de falsos.
Las foimas piocesales o el denominado piocedimentalismo debe dai paso a
teoias como la del antipiocesalismo, que ha facilitado que los autos ilegales
no obliguen ni al juez ni a las paites, con lo que incluso de oficio el juzgadoi
que advieita un auto ilegal debe ietiiailo del pioceso dejndolo sin valoi ni
efecto.
Dijo la Coite:
Una de las funciones del juez dentio del Estado Social de Deiecho, consiste
en inteipietai, dentio del maico de los piincipios que iigen este, los actos y
conductas de los individuos a efectos de cumplii en foima cabal su funcin y
dai pievalencia al piincipio de justicia, que no puede quedai desplazado poi
el culto a las foimas, desconociendo los deiechos y gaiantas ieconocidas a las
peisonas. El debei del juez, no puede sei entonces de simple confiontacin. Su
funcin ha de sei entendida hoy de foima difeiente a como lo fue en vigencia
del Estado clsico de deiecho, pues es un juez que est obligado a inteipietai,
a deducii, con el objetivo de cumplii en foima adecuada y cabal su taiea, que
no es otia que la iealizacin de los deiechos de los individuos.
18
18
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 366, maizo 29 de 2000. M.P. Di. Alfiedo
Beltin Sieiia.
573
;.; Ln I:uoouttI ovI vuotvso :vs:Ioo
Modeinamente y en piocuia de supeiai la congestin judicial, en Espana el
aitculo 36 y siguientes de la Ley 29 de 1998, Reguladoia de la Juiisdiccin de
lo Contencioso Administiativo, intiodujo el concepto de pioceso testigo, lo
que ha dado sus fiutos y que seia impoitante su puesta en maicha en nuestio
pas, ya que mediante esta figuia, si ante un mismo juez o tiibunal existe
un nmeio significativo de casos similaies en ciicunstancias fcticas y de
deiecho, deben sei falladas en una sola sentencia, aplicando la acumulacin
de piocesos al ms antiguo, sentencia que en lo sucesivo sei un faio que
guiai al juez paia nuevas causas, tal como lo ha piopuesto un estudio
auspiciado poi el Consejo Supeiioi de la Judicatuia.
19
En nuestia opinin, la implementacin del pioceso testigo, se debe ponei
en pictica, sin ms noimatividad que la actual, ya que haciendo uso de lo
pieceptuado poi el aitculo 1 del D. 2637 de 2004, sobie alteiacin de tuinos,
se conseguii con ello impedii las afectaciones cuantiosas que se pioducen
contia el patiimonio pblico al dictai sentencias demoiadas que implican no
solo indexacin de las mismas, sino inteieses de moia.
;.8 Ln I:uoouttI ov u vuotvso nsuvvInoo
Igualmente en Espana, la ley antes citada a paitii del aitculo 78, iegl el
pioceso abieviado paia las causas de menoi cuanta y en nica instancia,
lo que ha dado como iesultado descongestin y noimal acceso a la justicia,
ciicunstancia esta que nos condujo a planteai un modelo de pioceso paiecido,
tal como el que hoy en da est en timite en el Congieso de la Repblica y que
aspiiamos a que sea ley piontamente, con el denominado Cdigo Geneial,
que es ms un Cdigo de Piocedimiento Civil, comeicial y de familia, que
cualquiei otio, dado que tanto los laboialistas como los administiativistas
hicieion tolda apaite.
;. Ln tIsvu)us:ItIn
El uso de las nuevas tecnologas como las fiimas electinicas o digitales a
que se iefieie la Ley 527 de 1999, es cada da ms impeiativo e ii exigiendo
que la justicia se modeinice cada da ms, poi ejemplo el coiieo electinico
debe imponeise, no solo paia publicitai los piocesos, sino paia consultailos
poi los abogados y aceicai ms la justicia al justiciable incluso en los sitios
19
Deustsche Gesellschaft fui Technische Zusammenaibell (GTZ). Coleccin Refoimas en
la Rama Judicial. 2007 Tomo III. p. 27.
574
mas iemotos del pas, donde sei necesaiio que se implementen oficinas de
ayuda pblica a quien pietenda ponei en funcionamiento una cualquieia de
las juiisdicciones, como podian sei los peisoneios municipales. Una vez
iniciado el pioceso de natuialeza oial, el juez, las paite, los teiceios, testigos,
peiitos, etc., siempie debein tenei contacto diiecto en la audiencia y cuando
haya necesidad de comunicai decisiones que poi cualquiei ciicunstancia no
lo fueion en la audiencia, el manejo adecuado de la justicia viitual, sin duda
alguna facilitai el contacto y dilogo peimanente y continuo que debe existii
en un pioceso judicial de esta ndole.
Poi lo anteiioi debo manifestaime complacido con el advenimiento del
captulo IV, aitculos 53 a 64 de la Ley 1437 sobie utilizacin de medios
electinicos en el piocedimiento administiativo, lo mismo que la utilizacin
de estos medios en el pioceso contencioso iespectivo.
8. EI vuovvt:o ov CoIoo GvvunI ovI Puotvso
toIomsIno
En nuestio medio, tal como ya se dijo, se est abiiendo camino un estudio
peimanente lideiado poi el Instituto Colombiano de Deiecho Piocesal,
con el piopsito de elaboiai un Cdigo Geneial del Pioceso con maicada
tendencia a la oialidad y bajo los piincipios de audiencia pblica, inmediacin,
contiadiccin y concentiacin de piuebas, tal como est piesentado al
Congieso, el cual en este momento, est siendo coiiegido en atencin a
los mltiples comentaiios que el Instituto y el Ministeiio han iecibido de
la academia, los jueces y dems estudiosos del deiecho piocesal y que no
pasan desapeicibidos ni poi los miembios de dicho Instituto, ni poi el piopio
Congieso, ni mucho menos poi el Ministeiio de Justicia y del Deiecho, que
ha contiibuido en sumo giado con su iedaccin, lo que lo conveitii en una
veidadeia heiiamienta judicial democitica, dada la paiticipacin abieita de
todos los que han contiibuido en su iedaccin.
Poi su puesto que los cambios de paiadigmas siempie tienen iesistencia,
poi ello es que los citicos han afiimado, entie otias cosas, que el pioceso
esciituiaiio siempie ha existido y ha dado sus fiutos tiatando de soslayai
la iefoima, que a todas luces debe cambiai tambien la actitud y aptitud de
las peisonas foimadas en otias dimensiones y con maicada iesistencia a los
cambios estiuctuiales de la administiacin de justicia, que hasta el momento
ha sido catica y no ha dado los iesultados positivos y justos que un estado
social de deiecho debe dispensai a sus administiados.
575
8.1 Lns uvvoumns ovI CooIoo GvvunI ovI Puotvso
El cambio tiascendental en las audiencias y diligencias, lo da el nuevo
aiticulado del pioyecto de Cdigo Geneial del Pioceso que contempla en
la paite geneial, aitculo 107, una audiencia presidida por el juez o los
magistrados que conozcan del pioceso, cuya ausencia acarrea nulidad de
la respectiva actuacin, con asistencia de las paites que concuiian a ella
desde el inicio de la misma, ya que las que hagan su aiiibo con posteiioiidad,
asumiin la actuacin en el estado en que se encuentie en el momento de su
concuiiencia, audiencia sin solucin de continuidad, paia piecisamente
concentiai al juez o magistiados su atencin al caso ventilado.
De toda la actuacin adelantada en la audiencia o diligencia se grabar
en medios de audio, audiovisuales o en cualquier otro que ofrezca
seguridad para el registro de la actuado; obligando al Consejo Supeiioi de
la Judicatuia a pioveei los iecuiso tecnicos necesaiios paia ello y piohibiendo
que las inteivenciones oiales puedan sei sustituidas poi esciitos, con un acta
fiimada poi el juez, posibilitando a cualquiei inteiesado solicitai copia de
las giabaciones o del acta, pero en ningn caso el juzgado podr hacer
reproduccin escrita de las giabaciones, dejando de estas un duplicado que
hai paite del aichivo del iespectivo juzgado, bajo custodia del secietaiio.
Adems se facilita la paiticipacin de los inteivinientes en la audiencia a
tiaves de videoconfeiencia, teleconfeiencia o cualquiei otio medio tecnico,
siempie que poi causa justificada el juez lo autoiice.
20

Es muy impoitante hacei notai que el pioyecto de cdigo contempla la
posibilidad de adelantai audiencias virtuales, siempie y cuando el juez lo
autoiice piesentndose una veidadeia modeinizacin del pioceso, lo mismo
que paia la iecepcin y pictica de piuebas que no se puedan iealizai en la
sede del despacho.
Esto ltimo debe concoidaise con lo pievisto en el aitculo 171 del pioyecto, ya
que este oidena que el juez practicar personalmente todas las pruebas. Si
no lo pudieie hacei poi iazn del teiiitoiio o poi otias causas, tambien podi
iecuiiii a las video confeiencias, o teleconfeiencias o cualquiei otio medio
de comunicacin que en todo caso gaiantice la inmediacin, concentiacin y
contiadiccin. Muy excepcionalmente podi comisionai paia la pictica de
piuebas, cuando deban haceise fueia de la sede del juzgado y no sea posible
empleai los medios tecnicos antes dichos.
20
Aitculo 107 del pioyecto de Cdigo Geneial del Pioceso.
576
. Lns v:nvns ovI vuotvso v In Lvv 1(; ov zo11
Lo piimeio que hay que adveitii, es que de cuatio etapas o peiiodos piocesales
actuales: asuncin, piuebas, alegatos y sentencia, en el nuevo aitculo 179,
se pasa a ties, denominadas etapas del pioceso y competencias paia su
instiuccin, ieguladas as:
Aitculo 179. Etapas.- El pioceso paia adelantai y decidii todos los litigios
iespecto de los cuales este cdigo u otias leyes no senalen un timite o
piocedimiento especial, en piimeia y en nica instancia, se desaiiollai en las
siguientes etapas:
1. La piimeia, desde la piesentacin de la demanda hasta la audiencia inicial.
2. La segunda, desde la finalizacin de la anteiioi hasta la culminacin de la
audiencia de piuebas, y
3. La teiceia, desde la teiminacin de la anteiioi, compiende la audiencia de
alegaciones y juzgamiento, y culmina con la notificacin de la sentencia.
Cuando se tiate de asuntos de puio deiecho o no fueie necesaiio piacticai
piuebas el juez piescindii de la segunda etapa y piocedei a dictai la sentencia
dentio de la audiencia inicial, dando pieviamente a las paites la posibilidad de
piesentai alegatos de conclusin.
Desde ya podemos afiimai, que no se tiata de veidadeias etapas o peiiodos
del pioceso, sino, que se tiata de ties audiencias pblicas, que como ms
adelante lo veiemos, no tienen la connotacin de sei oiales, sino que la
esciituiacin es lo que impeia en este diseno, violando flagiantemente
lo oidenado, no solo poi la Constitucin Poltica, aitculo 29, sino poi
la Ley estatutaiia de Administiacin de Justicia, aitculo 4, -como ya lo
adveitimos- con lo que de antemano podemos afiimai que cualquiei
demanda de inconstitucionalidad que se piesente, tiene vocacin de exito
fiente a la Coite Constitucional.
El inciso final, hace notai que cuando se tiate de asuntos de puio deiecho, o
no fueie necesaiio piacticai piuebas el juez piescindii de la segunda etapa y
piocedei a dictai sentencia, pievio tiaslado a las paites paia que piesenten,
si a bien lo tienen, sus alegatos de conclusin, lo cual es absolutamente
necesaiio y piocesalmente lgico y se viene haciendo ahoia.
Respetando la Ley 1285 de 2009, iefoimatoiia de la Ley 270 de 1994,
Estatutaiia de la Administiacin de Justicia, es entendible que el juez, en lo
sucesivo al finalizai cada una de las anteiioimente senaladas etapas, tendi
la obligacin de hacei el contiol de legalidad, paia pievenii futuias nulidades
piocesales, as como sentencias inhibitoiias.
577
Estudiemos ahoia, cada una de estas audiencias, pievio el siguiente
comentaiio:
Desapaiece entonces, la fijacin en lista y se cambia poi un veidadeio
tiaslado de la demanda, tal como lo dispone el aitculo 172, ya no poi 10 das,
sino poi 30 das, con lo que flaco seivicio se le piesta a la pionta y cumplida
administiacin de justicia, plazo que comenzai a coiiei de confoimidad
con lo pievisto en los aitculos 199 y 200 del mismo cdigo y dentio del cual
debein contestai la demanda, pioponei excepciones, solicitai piuebas,
llamai en gaianta, y en su caso, piesentai demanda de ieconvencin.
El aitculo 199 hace iefeiencia a la notificacin peisonal del auto admisoiio
de la demanda y del mandamiento de pago a entidades pblicas, al Ministeiio
Pblico, a peisonas piivadas que ejeizan funciones pblicas y a paiticulaies
que deban estai insciitos en el iegistio meicantil.
Tal vez el comentaiio ms impoitante es la maneia de notificai al Ministeiio
Publico, mediante mensaje diiigido al buzn electinico paia notificaciones
judiciales a que hace iefeiencia el aitculo 197 ibidem y la piesuncin de
notificacin peisonal contenida en el inciso cuaito de la noima en comento,
as como la foima de notificai a los paiticulaies comeiciantes y peisonas
juidicas insciitas en el iegistio meicantil, lo cual facilita la notificacin
y modeiniza el pioceso en un mundo donde las comunicaciones son lo
suficientemente veloces como paia supeiai las baiieias de otias epocas.
Fiente al tiaslado de la demanda, nos paiece que lo ieglado en el aitculo
91 del pioyecto de Cdigo Geneial del Pioceso, es mucho ms tecnico y a
lo que poi iemisin, debeia llegaise, dadas las lagunas que piesenta la Ley
Contencioso Administiativa, tal como lo dispone el aitculo 200 con ielacin
a la notificacin de las peisonas de deiecho piivado.
Poi su paite el pioyecto de Cdigo Geneial con el aitculo 612 modifica el
aitculo 199 antes senalado, con una iedaccin ms tecnica y donde en el
inciso final se obliga a notificai tambien a la Agencia Nacional de Defensa
Juidica del Estado, oficina que naci como iesultado de la Ley 1444 de 2011,
mediante D. 4085 del mismo ano y que tiene como funcin piincipal, segn la
paite consideiativa del Decieto 4085 de 2011, el logio de una defensa tecnica
y aimnica que iesponda a los inteieses juidicos pblicos. Estos inteieses
se encuentian senalados en el paigiafo del aitculo 2 del decieto y cobijan
a los piocesos que se adelanten contia el Estado lo mismo en los que este
se piesente en su condicin de actoi, el cual busca hacia el futuio, no solo
detectai la negligencia, descuido o falencias de los entes pblicos oiiginaiios
578
de demandas, sino que iniciados los piocesos se puedan teiminai mediante
los metodos alteinativos de solucin de conflictos o en ltimas, buscando
que los piocesos donde el Estado sea paite se teiminen, como debe sei todo
pioceso, cumpliendo no solo con el deiecho sustancial, sino con los teiminos
peientoiios que la ley concede a los jueces y no con piocesos cuyo desaiiollo
se extiende poi decadas, con lo que poi lo mismo se convieite en detiimento
patiimonial del mismo Estado.
Continuando con la noima, esta agiega que si excepcionalmente se iequieie
la pictica de piuebas, se suspendei la audiencia hasta poi (10) diez das,
con el fin de iecaudailas, lo que quieie decii que eventualmente se podi dai
el caso de que se llegue a cuatio meses sin que veidadeiamente se inicie la
piimeia etapa, siempie y cuando el demandado no decida apoitai una piueba
peiicial al contestai la demanda, ya que en ese caso, pasaiamos a (5) meses
y medio apioximadamente, sin que iealmente se inicie el pioceso, lo cual
no tiene piesentacin alguna en un cdigo que pietende agilizai el pioceso,
pues viola noimas del deiecho inteinacional, tales como lo pieceptuado poi
la Convencin Ameiicana de Deiechos Humanos, que ieza:
Toda peisona tiene deiecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquiei
otio recurso efectivo ante los jueces o tiibunales competentes, que la ampaie
contia actos que violen sus deiechos fundamentales ieconocidos poi la
Constitucin, la ley o la piesente Convencin aun cuando tal violacin sea
cometida poi peisona que acte en ejeicicio de sus funciones oficiales.
21

Negiillas fueia de texto.
Hubiese sido mejoi, que de las excepciones pievias se coiiieia tiaslado
al demandante, paia que se pionunciaia sobie ella antes de la piimeia
audiencia y adems pudiese tenei la opoitunidad de subsanailas, ya que con
ello el juez podia pionunciaise sobie algunas como: falta de juiisdiccin o
de competencia, compiomiso o clusula compiomisoiia, no compiendei la
demanda a todos los litisconsoite necesaiios, no estai citados todos los que
la ley exige citai o habeise coiiido tiaslado de la demanda a peisona distinta
de la que fue demandada, con lo que poi economa piocesal, se ieoiientaia
el pioceso, subsanndolo o envindolo a quien sea el juez senalado en la ley.
.1 PuImvun v:nvn o nuoIvtIn IItInI
Aitculo 180. Audiencia inicial.- Vencido el teimino de tiaslado de la demanda
o de la ieconvencin segn el caso, el juez o magistiado ponente, convocai a
una audiencia que se sujetai a las siguientes ieglas:
21
Convencin Ameiicana de Deiechos Humanos. Aitculo 25.
579
1. Opoitunidad. La audiencia se llevai a cabo bajo la diieccin del juez o
magistiado ponente dentio del mes siguiente al vencimiento del teimino
de tiaslado de la demanda o del de su piiioga o del de la ieconvencin
o del de la contestacin de las excepciones o del de la contestacin de
la demanda de ieconvencin, segn el caso. El auto que senale fecha y
hoia paia la audiencia se notificai poi estado y no sei susceptible de
iecuisos.
2. Inteivinientes. Todos los apodeiados debein concuiiii obligatoiiamente.
Tambien podin asistii las paites, los teiceios y el Ministeiio Pblico.
La inasistencia de quienes deban concuiiii no impedii la iealizacin de
la audiencia, salvo su aplazamiento poi decisin del juez o magistiado
ponente.
3. Aplazamiento. La inasistencia a esta audiencia, solo podi excusaise
mediante piueba siquieia sumaiia de una justa causa.
4. Cuando se piesente la excusa con anteiioiidad a la audiencia y el juez
la acepate, fijai nueva fecha y hoia paia su celebiacin dentio de los
diez (10) das siguientes, poi auto que no tendi iecuisos. En ningn caso
podi habei otio aplazamiento.
El juez podi admitii aquellas justificaciones que se piesenten dentio de
los ties (3) das a la iealizacin de la audiencia siempie que se fundamenten
en fueiza mayoi o caso foituito y solo tendin el efecto de exoneiai de
las consecuencias pecuniaiias adveisas que se hubieien deiivado de la
inasistencia.
En este caso, el juez iesolvei sobie la justificacin mediante auto que se
dictai dentio de los ties (3) das siguientes a su piesentacin y que sei
susceptible del iecuiso de ieposicin. Si la acepta, adoptaia las medidas
peitinentes.
4. Consecuencias de la inasistencia. Al apodeiado que no concuiia a la
audiencia sin justa causa se le impondi multa de dos (2) salaiios mnimos
legales mensuales vigentes.
5. Saneamiento. El juez debei decidii, de oficio o a peticin de paite, sobie
los vicios que se hayan piesentado y adoptai las medidas de saneamiento
necesaiias paia evitai sentencias inhibitoiias.
6. Decisin de excepciones pievias. El juez o magistiado ponente, de oficio
o a peticin de paite, iesolvei sobie las excepciones pievias y las de cosa
juzgada, caducidad, tiansaccin, conciliacin, falta de legitimidad en la
causa y piesciipcin extintiva.
Si excepcionalmente se iequieie la pictica de piuebas, se suspendei la
audiencia, hasta poi el teimino de diez (10) das, con el fin de iecaudailas.
Al ieanudai la audiencia se decidii sobie tales excepciones.
Si alguna de ellas piospeia, el juez o magistiado ponente dai poi
teiminado el pioceso, cuando a ello haya lugai. Igualmente lo dai poi
580
teiminado cuando en la misma audiencia advieita el incumplimiento de
iequisitos de piocedibilidad.
El auto que decida sobie las excepciones sei suceptible del iecuiso de
apelacin o del de splica, segn el caso.
7. Fijacin del litigio. Una vez iesueltos todos los puntos ielativos a las
excepciones, el juez indagai a las paites sobie los hechos en los que
estn de acueido, y los dems extiemos de la demanda o de su iefoima,
de la contestacin o de la ieconvencin, si a ello hubieie lugai, y con
fundamento en la iespuesta piocedei a la fijacin de litigio.
8. Posibilidad de conciliacin. En cualquiei fase de la audiencia el juez
podi invitai a las paites a conciliai sus difeiencias, caso en el cual debei
pioponei foimulas de aiieglo, sin que ello signifique piejuzgamiento.
9. Medidas cautelaies. En esta audiencia el juez o magistiado se pionunciai
sobie la peticin de medidas cautelaies en el caso de que esta no hubieie
sido decidida.
10. Decieto de piuebas. Solo se decietain las piuebas pedidas poi las paites
y los teiceios, siempie y cuando sean necesaiias paia la demostiacin
de los hechos sobie los cuales exista disconfoimidad, en tanto no este
piohibida su demostiacin poi confesin, o las de oficio que el juez o
magistiado ponente consideie indispensables paia el esclaiecimiento de
la veidad.
En todo caso, el juez, antes de finalizai la audiencia, fijai hecha y hoia
paia la audiencia de piuebas, la cual se llevai a cabo dentio de los
cuaienta (40) das siguientes.
.1.1 Frente a la oportunidad de la audiencia inicial dice que la audiencia
se llevai a cabo bajo la diieccin del juez o magistiado ponente, dentio del
mes siguiente al vencimiento del teimino de tiaslado, piiioga, demanda
de ieconvencin, contestacin de excepciones, contestacin de demanda de
ieconvencin, segn el caso.
Cuando paia la contestacin de una demanda, poi iegla geneial, se
conceden unos teiminos muy coitos de das, nuevamente, los teiminos aqu
establecidos son muy geneiosos con lo que no se puede dispensai un pionto
acceso a la administiacin de justicia, dado que a estas altuias ya estamos
agotando sesenta das, que poi sei hbiles nos llevan a casi ties meses paia
que foimalmente se de inicio a la piimeia etapa.
.1.z Con relacin a los intervinientes, sei obligatoiia la de los apodeiados
y facultativa la de las paites, teiceios y Ministeiio Pblico, lo cual es sano
paia el pioceso, y adems en esta etapa, como ya se ha adveitido se podi
dictai sentencia, cuando no haya pictica de piuebas, o la demanda sea en
puio deiecho.
581
.1. De la oportunidad de aplazamiento por una sola vez, es impoitante
hacei notai que la solicitud de la no compaiecencia de los abogados, se podi
piesentai antes de la audiencia, quedando al aibitiio del juez, aceptai esta
con una piueba siquieia sumaiia de una justa causa, momento en el cual el
auto que la concede y que no tiene iecuiso alguno, fijai nueva fecha y hoia
paia su celebiacin, dentio de los diez (10) das siguientes.
.1.( Consecuencias de la inasistencia, igualmente, el abogado que no haya
llegado a la audiencia, tendi que justificai su inasistencia, mediante piueba
de la fueiza mayoi o el caso foituito dentio de los ties das siguientes, solo
paia exoneiaise de las consecuencias pecuniaiias a que hace iefeiencia el
numeial 4 del aitculo en comento, evento en el cual el juez o magistiado
ponente dentio de los ties das siguientes a la piesentacin de la solicitud de
la excusa, dictai la piovidencia que la iesuelva, la que tendi solo el iecuiso
de ieposicin.
Si poi alguna ciicunstancia se piesentase lo anteiioi, obseivemos que el
pioceso ya ha consumido un teimino de apioximadamente ties meses y
medio a estas altuias, sin peidei de vista la posible iefoima de la demanda
iefeiida en el aitculo 173, ya que en dicho evento, el teimino tianscuiiido
del pioceso sei de 25 das ms.
Con el piopsito de sobieponeise a estas foimas de establecei teiminos y
etapas con pieclusiones absolutas, el Cdigo Geneial del Pioceso, concibi
un teimino de duiacin de un ano, paia que el juez diiectoi, lo utilice de
tal maneia que no lo agote sin llegai a la sentencia de piimeia instancia,
pues las consecuencias de ello, sein la peidida de su competencia, y de la
mima maneia se le fij al ad quem un teimino de seis meses paia que dicte la
sentencia de segunda instancia.
22
Con lo anteiioi se piotege el buen nombie del juez al no piesentaise
vencimiento de teiminos, continuamente visto en nuestio medio, que ha
dado como iesultado el despiestigio del podei judicial, cuando a las paites se
les exige el cumplimiento estiicto y peientoiio de los teiminos, mientias que
al juez no, ya que este contesta siempie que no le es posible su cumplimiento
poi el exceso de tiabajo y con ello da iespuesta a su situacin.
.1. Respecto del saneamiento, ya habamos adveitido, que iespetando la
Ley Estatutaiia de la Administiacin de Justicia, en cada etapa del pioceso, el
juez decidii sobie los vicios que se hayan obseivado y adoptai las medidas
de saneamiento necesaiias paia evitai, no solo nulidades piocesales, sino
sentencias inhibitoiias, tal como lo piecepta el numeial 5 del aitculo
22
Pioyecto de Cdigo Geneial del Pioceso. Ait. 212
582
comentado aqu. No sobia miiai tambien que las nulidades piocesales, como
piesupuestos del piocedimiento, en Colombia se ha optado poi la taxatividad
de las mismas, peio no podemos pasai inadveitido paia el saneamiento del
pioceso el concepto de auto ilegal, que lleva consigo la consecuencia de sin
valoi ni efecto, no siendo obligatoiio ni paia el juez ni paia las paites y en
consecuencia, cuando el juez advieita de oficio o a solicitud de una de las
paites ello, tendi la obligacin de declaiailo con el fin de saneai los vicios
piesentado.
.1.6 Decisin sobre excepciones previas, adoptadas aqu, poi iemisin
tcita, todas las excepciones pievias iefeiidas en el aitculo 97 del actual C. P.
C. con la modificacin establecida poi el aitculo 6 de la Ley 1395 de 2010,
en el futuio, estain anunciadas en el cdigo pioyectado en el aitculo 100.
Peio adems se debe iesolvei las excepciones de cosa juzgada, caducidad,
tiansaccin, conciliacin, falta de legitimacin en la causa y piesciipcin
extintiva.
Paia tal efecto, si se iequieie la pictica de piuebas, se suspendei la audiencia,
hasta poi diez das, lo cual nuevamente demoia el pioceso y hubiese sido
piefeiible daile a estas, como ya se adviiti, el timite que el pioyecto de
cdigo geneial comentado ha contemplado, buscando que dichas excepciones
en lo posible no paialicen el pioceso.
23
.1.; Fijacin del litigio, el numeial siguiente se iefieien a la fijacin del
litigio, descaitando como objeto de piueba los hechos en que las paites esten
de acueido y estudiando los extiemos de la contienda, sin olvidai que se debe
iespetai el piincipio de congiuencia, cuando se pietenda fallai.
.1.8 Posibilidad de conciliacin, es bueno hacei notai los magnficos
iesultados que en el pioceso civil ha dado este tiatamiento, desde el
advenimiento del actual aitculo 101 intioducido en la iefoima del ano 89
con el D. 2282 de ese ano, donde se oblig al juez, una vez fijados los hechos,
a piesentai fimulas de aiieglo, sin que se viese esa paiticipacin como
piejuzgamiento y s como uno de los atiibutos que tiene el juez diiectoi del
pioceso y asistente social, lo que piodujo una teiminacin anticipada de
piocesos en un 40 apioximadamente, coadyuvando con ello a los vaiios
despachos judiciales que tienen en este momento al da sus juzgados.
De la misma maneia vemos con beneplcito la inteivencin del juez en esta
etapa, ya que no obstante existii piocesos con la conciliacin piejudicial
como iequisito de piesupuesto piocesal de la accin y con homologacin
fiente al mismo juzgadoi, aqu el juez de conocimiento tendi la opoitunidad
23
Pioyecto. Ait. 101
583
de demostiai su compiomiso con la administiacin de justicia pioponiendo
fimulas paia el aiieglo de las difeiencias entie las paites, eso s, siempie
y cuando los comites de conciliacin obligatoiios paia todos los entes
pblicos, no slo se ienan sino que establezcan veidadeias diiectiices a los
abogados, paia que estos esten facultados paia conciliai y con ello conseguii
la teiminacin anticipada del pioceso.
El juez en un modelo de pioceso oial y poi audiencia, no le es facultativo
pioponei foimulas de aiieglo, sino que siendo el diiectoi del pioceso tiene la
obligacin de pioponeilas, poi cuanto que la conciliacin se ha ieglamentado
entie nosotios, como una de las posibilidades de teiminacin anticipada
del pioceso, donde el juez debe empleaise a fondo, buscando el lo posible
la satisfaccin de los confiontados y poi lo tanto, iespetando los piincipios
de economa piocesal, de acceso a la justicia y de tutela judicial efectiva, ya
que paia llegai a la paz con justicia social, la conciliacin es una foima ideal,
mucho ms en pases como el nuestio, donde la justicia es eminentemente
demoiada, vale decii, es una veidadeia injusticia.
El aitculo 70 de la Ley 446 que modific el aitculo 59 de la Ley 23 de 1991,
oiden: Podin conciliai, total o paicialmente, en las etapas piejudicial
o judicial, las peisonas juidicas de deiecho pblico, a tiaves de sus
iepiesentantes legales o poi conducto de apodeiado, sobie conflictos de
caictei paiticulai y contenido econmico de que conozca o pueda conocei
la juiisdiccin de lo contencioso administiativo a tiaves de las acciones
pievistas en los aitculo 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administiativo.
Pai. 1.- En los piocesos ejecutivos de que tiata el aitculo 75 de la Ley 80
de 1993, la conciliacin piocedei siempie que en ellos se hayan piopuesto
excepciones de meiito.
Pai. 2.- No puede habei conciliacin en los asuntos que veisen sobie conflictos
de caictei tiibutaiio.
Poi su paite el aitculo 13 de la Ley 1285 que modific la Ley 270 estatutaiia
de la administiacin de justicia estableci como iequisito de piocedibilidad
paia acudii ante la juiisdiccin de lo contencioso administiativo el
adelantamiento de la conciliacin extiajudicial(sic), tiene como obligacin
paia que tenga efecto el acueido, el paso poi el juez competente paia la
iespectiva accin, ievisando su legalidad o supuestos juidicos y piobatoiios
exigidos, homologacin con la que se gaiantiza la defensa del Estado y que
poi ende tendiemos que denominai no como conciliacin piejudicial y no
conciliacin extiajudicial, cuando se tiate de las acciones iefeiidas en el
piiafo anteiioi, piximamente iequisitos paia las acciones contenidas en
584
los aitculos 138, 140 y 141 de la Ley 1437, hoy aitculos 85, 86 y 87 del C.
C. A.
La temtica anteiioi est ieglamentada mediante el D. 1716 de 2009, y la
Diiectiva Piesidencial No. 5 del mismo ano, donde se impaitieion instiucciones
paia que tuvieia efecto ieal, esta foima de teiminacin de conflictos.
Las noimas del citado decieto estn diiigidas a los ministios, diiectoies
de depaitamentos administiativos, supeiintendentes, geientes, diiectoies,
iepiesentantes legales de entidades descentializadas del oiden nacional, y en
paiticulai oidena a los miembios de los comites de conciliacin:
1. Aplicai iiguiosamente los piincipios contenidos en el aitculo 209 de la C. P.
2. Estudiai cuidadosamente y de maneia opoituna la viabilidad de la
conciliacin, teniendo en cuenta que esta, no constituye oidenacin del
gasto.
3. Que la decisin sobie piocedencia de la conciliacin se debe basai
estiictamente en noimas sustantivas, piocedimentales y de contiol vigente
y con los supuestos juidicos y piobatoiios exigidos paia tal fin.
4. Tanto la piocedencia como la impiocedencia deben estai debidamente
sustentadas en el acta del comite de conciliacin, analizando las pautas
juiispiudenciales consolidadas.
5. Debein adoptai dentio de sus ieglamentos indicadoies que midan: la
disminucin poicentual de piocesos en contia de la entidad, disminucin
poicentual de condenas en contia de la entidad, el poicentaje de
conciliaciones apiobadas y el ahoiio patiimonial que se obtenga como
consecuencia de las conciliaciones.
6. Modificai, en cuanto iesulte peitinente, los ieglamentos inteinos de los
comites de conciliacin.
Los indicadoies debein sei piesentados semestialmente a la Diieccin de la
Oficina paia la Defensa Juidica del Estado.
De la misma maneia, se ieiteia a dichos comites la obligacin de foimulai
polticas de pievencin del dano antijuidico, se entiende devenidas estas de
lo pieceptuado poi el aitculo 90 de la C. P. y oidenan adems, implementai
polticas geneiales tendientes a la defensa de los inteieses litigiosos de las
entidades pblicas.
Todo lo anteiioi no es otia cosa que el ieconocimiento del Legisladoi de que
no hay otia alteinativa que buscai fimulas de solucin de conflictos sin que
necesaiiamente se tenga que llegai a la sentencia judicial, ieconociendo que
la administiacin de justicia no ha conseguido su fin piincipal, que no es
otio, que el otoigamiento de una pionta y cumplida justicia.
585
.1. Medidas cautelares. De la lectuia del aitculo 229, se infieie que en los
piocesos declaiativos, se podin dictai antes del auto admisoiio de la demanda
o en cualquiei estado del pioceso y a peticin de paite, las medidas cautelaies
que consideie necesaiias paia piotegei y gaiantizai, piovisionalmente, el
objeto del pioceso y la efectividad de la sentencia.
Poi consiguiente, dentio de la audiencia inicial, se podin decietai poi
paite del juez, las medidas cautelaies iefeiidas en el aitculo 230 en sus
modalidades de: pieventivas, conseivativas, anticipativas o de suspensin y
con los iequisitos del aitculo 231, es decii, las innominadas y las anunciadas
en el aitculo iespectivo, siempie y cuando el juez pioteja, el fumus boni
iuiis y se le demuestie el peiiculum in moia, con la obligatoiiedad de
piestai caucin poi paite del solicitante, paia gaiantizai los peijuicios que
pueda ocasionai la medida, sin que sea necesaiia la caucin cuando se tiate
de la suspensin piovisional, de los piocesos que tengan como finalidad la
defensa y pioteccin de los deiechos e inteieses colectivos, de los piocesos
de tutela, ni cuando el solicitante de la medida cautelai sea una entidad
pblica.
Es impoitante hacei notai que la medida cautelai tambien se podi decietai
antes del auto admisoiio de la demanda, en este caso el juez al admitii la
demanda, en auto sepaiado, oidenai coiiei tiaslado al demandado, paia que
se pionuncie tambien en esciito sepaiado, dentio del teimino de (5) das,
plazo que coiie en foima independiente al de la contestacin de la demanda.
Es decii, que en este caso, el estudio del juez sobie fumus boni iuiis y peiiculum
in moia, en estiicto sentido sobiaia ya que no hay una veidadeia soipiesa
al demandado, como si lo dispone el C.P.C. en las medidas cautelaies del
pioceso ejecutivo, lo cual gaiantiza veidadeiamente, las iesultas del pioceso
y la efectividad de la sentencia.
24

Tambien es impoitante hacei notai que se pueden decietai medidas cautelaies
de uigencia, desde la piesentacin de la demanda, con las foimalidades que
la ley consagia.
25
.1.1o Decreto de pruebas. Digamos sobie esto, que el juez de oficio
o a peticin de paite decietai las piuebas necesaiias, es decii, tiles o
indispensables paia la demostiacin de los hechos fijados pieviamente, como
ya se vio al iefeiiinos a la fijacin del litigio.
24
Aitculo 513 del actual Cdigo de Piocedimiento Civil.
25
586
Hemos sido citicos de la negativa a la piueba de confesin poi paite de las
entidades pblicas, ya que con ello se iompe la igualdad de las paites fiente
a la ley y convieite al Estado en un piotegido del piopio Estado, cuando si
se piesentase una confesin ilegal, lo piopio seia el denunci al agente del
Estado paia que sea la justicia penal la que se encaigue de esa situacin, pues
con la iestiiccin de la piueba de confesin, lo que se pone de manifiesto es
la piesuncin de mala fe de los iepiesentantes de los entes pblicos, cuando
lo que debe piesumiise es la buena fe.
Poi ltimo, dice la ley que el juez, al finalizai la audiencia fijai fecha y
hoia paia la audiencia de piuebas, la cual se llevai a cabo dentio de los
(40) cuaienta das siguientes. Sumando los tiempos, ya estamos en casi
ocho meses, lo cual iine con el pioceso gil y ipido al que siempie hemos
aspiiado.
.z Svouon v:nvn o nuoIvtIn ov vuuvsns.
Aitculo 181. Audiencia de piuebas. En la fecha y hoia senaladas paia el
efecto, y con la diieccin del juez o magistiado ponente, se iecaudain todas
las piuebas opoitunamente solicitadas y decietadas. La audiencia se iealizai
sin inteiiupcin duiante los das consecutivos que sean necesaiios, sin que la
duiacin de esta pueda excedei de quince (15) das.
Las piuebas se piacticain en la misma audiencia, la cual excepcionalmente se
podi suspendei en los siguientes casos:
En el evento de que sea necesaiio dai tiaslado de la piueba, de su objecin o
de su tacha, poi el teimino fijado poi la ley.
A ciiteiio del juez y cuando atendiendo la complejidad lo consideie necesaiio.
En esta misma audiencia y al momento de finalizaila, senalai fecha y hoia
paia la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que debei llevaise a cabo en
un teimino no mayoi de veinte (20) das, sin peijuicio de que poi consideiaila
innecesaiia oidene la piesentacin poi esciito de los alegatos dentio de los
diez (10) das siguientes, caso en el cual dictai sentencia en el teimino de
veinte (20) das siguientes al vencimiento de aquel concedido paia piesentai
alegatos. En las mismas opoitunidades senaladas paia alegai podi el
Ministeiio Pblico piesentai el concepto si a bien lo tiene.
. Tvutvun v:nvn o nuoIvtIn ov nIvontIovs v )uzonmIv:o
Aitculo 182. Audiencia de alegaciones y juzgamiento. Sin peijuicio de
lo dispuesto en el inciso final del aitculo anteiioi, esta audiencia debei
iealizaise ante el juez, sala, seccin o subseccin coiiespondiente y en ella se
obseivain las siguientes ieglas:
587
1. En la fecha y hoia senaladas se oiin los alegatos, piimeio al demandante,
seguidamente a los teiceios de la paite activa cuando los hubieie, luego
al demandado y finalmente a los teiceios de la paite pasiva si los hubieie,
hasta poi veinte (20) minutos a cada uno. Tambien se oii al Ministeiio
Pblico cuando este a bien lo tenga. El juez podi inteiiogai a los
inteivinientes sobie lo planteado en los alegatos.
2. Inmediatamente, el juez, de sei posible, infoimai el sentido de la
sentencia en foima oial, an en el evento en que las paites se hayan
ietiiado de la audiencia y la consignai poi esciito dentio de los diez (10)
das siguientes.
3. Cuando no fueie posible indicai el sentido de la sentencia la piofeiii poi
esciito dentio de los tieinta (30) das siguientes. En la audiencia el juez o
magistiado ponente dejai constancia del motivo poi el cual no es posible
indicai el sentido de la decisin en ese momento.
Desde ahoia tenemos que decii que con ties audiencias el pioceso sei ms
demoiado que el actual y poi lo tanto no se conseguii el piincipal objetivo,
cual como tantas veces hemos dicho, es el de administiai una pionta y
cumplida justicia judicial, poi el contiaiio si obseivamos las ieglas del cdigo
Geneial del Pioceso, sin lugai a equvocos teiminaiemos apoyando este y
desechando aquel.
El Pioyecto de Cdigo Geneial, al contiaiio desaiioll paia los piocesos
declaiativos, nicamente dos audiencias, aitculos 372 y 373, iepaitiendo
las piuebas en la audiencia inicial y en la de instiuccin y juzgamiento,
con lo cual s veidadeiamente se acoita el pioceso, poi ello pievi que las
piuebas de las excepciones pievias seiian piopuestas con la contestacin
de la demanda, buscando con ello que antes de la piimeia audiencia se
iesolveian algunas de las excepciones piopuesta, paia dejai que las dems
sean iesueltas en la piimeia audiencia.
Podemos afiimai que el pioyecto de aitculo 372, tecnicamente senala
sobie la opoitunidad, inteivinientes, la no asistencia y sus consecuencias,
la decisin sobie excepciones pievias no iesueltas antes, la posibilidad de
conciliacin, el contiol de legalidad, el decieto de piuebas, la sentencia
cuando fueie posible en esta audiencia, y la fijacin de la audiencia de
instiuccin y juzgamiento y en esta, el aitculo 373 se iefieie a la disposicin
del tiempo suficiente paia la pictica de piuebas decietadas, los alegatos de
conclusin oial de las paites, el inteiiogatoiio a la paite que no hubiese
asistido a la audiencia anteiioi, desaiiollai las piuebas en el oiden que se
establece y luego dictai sentencia oial, aunque las paites no hayan asistido
588
o se hayan ietiiado, pudiendo decietai un ieceso de hasta dos hoias paia
piofeiii el fallo.
Da la opoitunidad al juez, paia que si no es posible dictai en ese momento
el fallo oial, debei anunciai el sentido del mismo, teniendo la obligacin de
dictai la sentencia esciita dentio de los diez (10) das siguientes, peio en todo
caso antes del ano senalado en el aitculo 121, con un iecuiso de apelacin
en los teiminos del aitculo 322 y cuyo iegistio se limitai a lo dispuesto
en el numeial 4 del aitculo 107, piohibiendo que las inteivenciones oiales
sean sustituidas poi esciitos y limitando el acta a consignai el nombie de
las paites inteivinientes apodeiados, testigos y auxiliaies de la justicia, los
documentos que se hayan piesentado y la fiima del juez.
No podemos olvidai que el piecitado aitculo oidena que las paites
y dems inteivinientes podin paiticipai en la audiencia a tiaves de
videoconfeiencias, teleconfeiencias o cualquiei otio medio tecnico,
siempie que poi causa justificada el juez lo autoiice.
De la lectuia de los aitculos iefeiidos antes, integiantes del Cdigo Geneial
del Pioceso, en va de sei ley de la Repblica, podemos concluii que el
mismo tiene una tendencia mayscula hacia la oialidad, tal como lo oidena
la Ley Estatutaiia de la Administiacin de Justicia, peio poi el contiaiio,
el Nuevo Cdigo de Piocedimiento Administiativo y de lo Contencioso
Administiativo, paiece que no hubiese tenido en cuenta ese mandado
cuando en su aitculo 183, no obstante el que el pioceso se desaiiolla
poi audiencias, iespetando los piincipios de inmediatez, publicidad,
contiadiccin y concentiacin de la piueba, todo lo sucedido en la vista
oial, se plasma en esciito, peio con mucha ms meticulosidad ya que en
la mal denominada acta, se iegistia con mucha disciiminacin, el lugai,
la fecha y la hoia, tanto de inicio como de teiminacin, las suspensiones
y ieanudaciones, el nombie completo de los jueces, los testigos, peiitos,
inteipietes y dems auxiliaies de la justicia, las senas y dems datos de las
paites, abogados y iepiesentante, con un iesumen de todo el desaiiollo
de la misma, indicando, cuando cada uno de los piesentes paiticipan, las
iefeiencias que hagan, los documentos ledos y otios elementos piobatoiios
iepioducidos, as como la mencin de las conclusiones de las paites.
Como si fueia poco, lo antes naiiado y plasmado en esciito, tambien se
exige, que el acta debe contenei, las solicitudes y decisiones pioducidas,
las objeciones y iecuisos piopuestos, la constancia de cumplimiento de las
foimalidades esenciales de cada acto piocesal suitido, as como las constancias
que el juez o magistiado ponente, o la sala, seccin o subseccin oidenen
iegistiai y las que soliciten las paites sobie lo acontecido en la audiencia,
589
y lo ms giave, la fiima de picticamente todos los que concuiiieion y la
tiasciipcin liteial total o paicial de la audiencia o diligencia, paia que
conste como anexo, cuando el juez lo estime conveniente.
Poi ltimo, oidena el comentado aitculo, que se iealizai una giabacin
del debate, mediante cualquiei mecanismo tecnico, giabacin que debei
conseivaise en los teiminos que oidenan las noimas sobie ietencin
de documentos, lo cual pone en la pictica lo que en lneas anteiioies
senalbamos fiente a los medios modeinos que se tienen, no solo paia las
comunicaciones, sino tambien paia la seguiidad de la infoimacin y ms
concietamente paia la seguiidad infoimtica.
Con estos incisos anteiioies, sobia cualquiei comentaiio sobie oialidad del
pioceso, apaieciendo la esciituiacin poimenoiizada como el mecanismo
impeiante, que lo nico que hace notai es iompimiento con las nuevas
tendencias modeinas y desacatando, iepito, lo oidenado poi la Constitucin
y la ley estatuaiia de administiacin de justicia.
CotIusIovs
1. Un sistema oial y poi audiencia, busca no solo hacei el iecoiiido piocesal
ms coito, sino que la justicia de los hombies sea ms humana y poi
ende ms justa, pues de lo contiaiio sein en el futuio los computadoies
los que en muy coito tiempo administien justicia deshumanizada y sin
contemplacin alguna con el sei humano, que es el centio del oidenamiento
constitucional que impeia en nuestio Pas desde la apaiicin de la
Constitucin del ano 1991, se dicten sentencias sin contenido social.
2. La oialidad, que es una tendencia mundial, poi lo menos en los pases
alineados al Civil Law, ya que es costumbie del modelo Common Law,
no est piesente a cabalidad en el cdigo comentado, paiece sei poi
apieciaciones tales como que este pioceso es difeiente al civil, de la
misma maneia que se discuta hace vaiios anos, que en el pioceso donde
estuviesen piesentes actos administiativos, no eia posible que el Estado
compaiecieia a ellos como paite.
3. En mateiia contencioso administiativa, la conciliacin, la tiansaccin,
la amigable composicin y dems, como mecanismos alteinativos
de solucin de conflictos, se han piesentado, peio sin los iesultados
espeiados, debido no solo a la iestiiccin en mateiia de piueba de
confesin, sino a la autonoma de la voluntad de los iepiesentantes de
los entes pblicos, as como tambien a la inmoialidad que agobia a los
pueblos en va de desaiiollo como el nuestio, donde es casi imposible
confiai el eiaiio a cieitos peisonajes administiadoies de la cosa pblica.
590
4. Sei casi obia de aitistas, las nuevas funciones de los jueces de lo
contencioso administiativo, ya que poi vaiios lustios debein adelantai
piocesos con dos cdigos, el D.01 de 1984, con sus modificaciones y
la Ley 1437 de 2011. No obstante, el esfueizo que, paia contiaiiesta lo
anteiioi, el Consejo Supeiioi de la Judicatuia, tiata de hacei al expedii
los Acueidos PSAA 12-9454 y 12-9461 del 23 de mayo de 2012, donde se
estableci que unos despachos se encaigain de los nuevos piocesos que
nazcan el 2 de julio y otios despachos peimanecein con los piocesos
actuales, lo cual nos paiece una medida buena, peio que en todo caso
no atina a la veidadeia foimacin de nuevos jueces, que sin piejuicios
nacidos de la esciituiacin, podian desaiiollai muy bien los nuevos
piocesos con tendencia maicada a la oialidad.
5. En Colombia, en mateiia civil, familia y laboial, ya se han piesentado los
fiutos de audiencias pblicas y oiales, con iesmenes esciitos, llegando
a teiminai los litigios anticipadamente mediante conciliacin que hace
tinsito a cosa juzgada y piestan meiito ejecutivo o en ltimas con
finalizacin de litigios con sentencias en pocos das.
6. Poi lo tanto se deben hacei esfueizos mayoies paia buscai un pioceso
geneial ms gil y humano, no solo en Colombia, sino en todos los pases
que como el nuestio han sido infeiioies a sus compiomisos con sus
asociados de pionta y cumplida justicia, ya que no podemos olvidai que el
seivicio pblico de administiai justicia es connatuial al Estado oiganizado,
mucho ms en un mundo globalizado, donde las falencias inteinas sein
cobiadas poi los damnificados en los tiibunales inteinacionales, tal como
est sucediendo con la Coite Inteiameiicana de Deiecho Humanos.
7. Dados los inconvenientes que seguiamente se van a piesentai al ponei
en vigencia la ley comentada, seia ms fiuctfeio paia la juiidicidad
colombiana, que el Congieso de la Repblica poi ley suspendieia el
comentado cdigo y seguidamente se encaigaia de iedactai y conveitii
en ley la paite del piocedimiento administiativo y contencioso
administiativo, de tal maneia que antes de entiai en vigencia el Cdigo
Geneial del Pioceso, la nueva ley sea ensamblada a este y as logiai los
objetivos de un cdigo geneial con piocedimiento oial, asignando el
Estado, los iecuisos y la logstica indispensable paia ello y dignificando
la administiacin de justicia que, dicho sea de paso, no ha podido logiai
una eficiencia y eficacia judicial, no obstante los esfueizos que se han
llevado a cabo.
Quinto tema
Derecho Procesal Penal
Quinto tema
Deiecho Piocesal Penal
El acusadoi piivado
ngela Mara Buitrago Ruiz*
Miembio del Instituto Colombiano de Deiecho Piocesal. Docente Univeisidad Exteinado
de Colombia.
595
Quizs, como todos los anos, estamos convocados poi el Instituto
Colombiano de Deiecho Piocesal y poi su piesidente Di. Jaiio Paiia Quijano,
a quien nuevamente agiadecemos esta invitacin, peio, sobie todo a quien
debemos ieconoceile su pieocupacin peimanente poi la iealidad piocesal,
poi la necesidad de entendei las diveisas modificaciones y piopuestas que se
abien paso de maneia impiovisada, dentio de un iegimen que no piesenta,
en algunas ocasiones, coheiencias de sistema, pues, las posiciones desde la
doctiina, la juiispiudencia y la ley, suigen contiadictoiias.
Como siempie nuestia pietensin es ahondai en el tema, pioponei una
seiie de anlisis, que quedan sometidos a su esciutinio, peio sobie todo a la
ieflexin en estos momentos en donde todos los paiadigmas se modifican, y
todas las iealidades se tiansfoiman.
Un tema sin duda inteiesante que puede suigii dentio de cualquiei Estado,
se ciicunsciibe en teiminos concietos a deteiminai quien puede o quien es el
titulai de la accin y de la pietensin penal. Hasta hace muy poco tiempo en
Colombia, y sobie la base de la oficiosidad de la peisecucin, casi que eia una
veidad peimanente que la accin y la pietensin penal, estaban en cabeza de
la Fiscala Geneial de la Nacin.
Sin embaigo, hemos visto cambiai el eje en estas temticas, y podemos
piesenciai que en algunos casos, y en algunos pases como el nuestio a paitii
del 2011, la accin penal queda en manos de la vctima.
Somos conscientes de que el pas, ha hecho esfueizos paia ieconocei el
deiecho a las vctimas, la ley ha ieconocido deiechos que en otia epoca eian
objeto de desconocimiento poi la mayoia de las autoiidades y de las mismas
vctimas. Se han implementado mecanismos paia gaiantizai que los deiechos
de las vctimas sean ieconocidos y mateiialmente efectivos.
Peio tambien se evidencia una incapacidad del Estado paia piocesai todos los
compoitamientos delictivos. Poi esa iazn, mltiples han sido los esfueizos
paia difeienciai delitos y contiavenciones, con la finalidad de dejai en manos
de otias autoiidades, o de los paiticulaies compoitamientos que fueion
Ei cusoov vvivoo
596
consideiados poi la Ley 228 o poi la ley de pequenas causas, las cuales fueion
declaiadas inexequibles poi la Sala Constitucional y la Coite Constitucional.
No obstante, tambien tenemos que sei conscientes, que las diveisas
inteipietaciones que conveigen a la necesidad del ieconocimiento de las
vctimas y sus deiechos, han intentado discuisos que se contiadicen en la
misma fundamentacin, y baste con mencionai, los aigumentos centiales
que se pueden contenei poi mltiples sentencias de la Coite Constitucional
1
,
en donde, no hay discusin: la vctima tiene una visibilidad notoiia.
Y esta visibilidad obedece tambien a los cambios de paiadigma hacia una
justicia iepaiativa, en donde se le da impoitancia a la vctima paia que se
sienta tianquila.
De igual maneia, debemos aseguiai, que estos modelos tambien biindan
una solucin a un sistema atiboiiado de tiabajo: La sociedad ameiicana ha
apiendido a utilizai los instiumentos de justicia infoimal paia evitai costes y
tiempos de la justicia lenta y buiociatizada de los tiibunales que busca acudii
a mediaciones y conciliaciones como fimulas de aiieglo entie vctima y
victimaiio
2
.
Si bien ieconocemos ese movimiento pio vctima, tambien debemos
denunciai que al momento de concietai el ejeicicio de sus deiechos, paiece
que se inteiiumpe la coheiencia del discuiso, pues, a pesai de que se ieconocen
los deiechos de este, en el momento de actuai, quizs consideindolo en una
situacin de capitis diminutio, se le ienva a la inteivencin exclusiva de la
Fiscala. A la iemisin de una especie de iepiesentante impuesto de la vctima
que es el funcionaiio de la Fiscala, dentio de un pioceso acusatoiio. O se le
conceden facultades que no puede ejeicei adecuadamente, baste con miiai
como se le ha iodeado de las gaiantas de inteivenii solicitando piuebas, peio
a tiaves de la Fiscala Geneial de la Nacin.
Hasta aqu, diiamos que la Coite Constitucional y la Coite Supiema de
Justicia, han ieconocido el deiecho de vctimas de la mano de la Fiscala
Geneial de la Nacin, se ha llegado a afiimai que el sistema no puede peimitii
una actuacin individual de la vctima poique al sei un pioceso de paites se
1
C- 228 de 2002, C-580 de 2002, C-875 de 2002, C-004 de 2003, C-014 de 2004, C- 591
de 2005, C-979 de 2005, C-1154 de 2005, C-047 de 2006 C-370 de 2006, C- 454 de 2006,
C- 575 de 2006, C- 1037 de 2006 C- 454 de 2006, C-575 de 2006, C-209 de 2007, C-516 de
2007, T-367 de 2010, C-250 de 2011, C-260 de 2011, C-881 de 2011,
2
CIAPPI, Silvio, La nueva penalidad, piimeia edicin, Bogot: Univeisidad Exteinado de
Colombia, 2010, p. 170.
ori MvI Bui:voo Ruiz
597
desequilibia la inteivencin al peimitiise que la vctima tambien acte. Sin
embaigo, las sentencias ieconocen que la vctima tiene deiecho a inteivenii,
a oponeise y a iecuiiii.
Quizs, sea muy fueite el ieconocimiento de que fiente a mayoies
pionunciamientos y mejoies ieconocimientos de deiechos de las vctimas,
menos campo de accin se le deja, en un sistema como el piocesal penal.
Esto, de la mano, de la iealidad diamtica de que no poique se hayan hecho
estos ieconocimientos, se pueda decii, que todos hayan entendido la funcin
que se les atiibuye en pioteccin de los deiechos de las vctimas.
De maneia que, con este piembulo, podemos asumii lo que el acto legislativo
nmeio 6 de noviembie 24 de 2011, iefoim en el aitculo 250 paigiafo de la
Constitucin Nacional: Atendiendo la natuialeza del bien juidico y la menoi
lesividad de la conducta punible, el legisladoi podi asignaile el ejeicicio de
la accin penal a la vctima
1. EI ntusnoou vuIvnoo
Paia descubiii la iefeiencia que hace el acto legislativo, hemos consideiado
impoitante auscultai si se tiata de incoipoiai a nuestio sistema la figuia de
acusadoi piivado, o de que figuia podemos asumii con esta iefeiencia.
Desde tiempos inmemoiiales Beling sostena que esta clase de peisecucin (la
del acusadoi piivado) slo sei admisible en el caso de los delitos piivados
3
,
en donde la ley somete los mismos a una instancia de paite.
Lo anteiioi implica, una legitimacin o capacidad de obiai paia que esta
instancia de paite sea la que peimita iniciai o detenei la peisecucin.
De igual maneia, podemos aseveiai que esta clase de peisecucin, slo
se concibe dentio de inteieses que podemos definii como piivados, y no
oficiosos, poi lo que se mantiene indemne la oficiosidad del acusadoi
estatal en la mayoia de los delitos. No obstante, se llega a admitii, que la
disponibilidad poi paite de la instancia piivada en esta clase de delitos
debilita la oficiosidad
4
.
Paia la compiensin adecuada de la figuia debemos afiimai que la figuia
del acusadoi piivado, suige ante la conviccin de que debe facultaise al
3
BELING, Einst, Derecho procesal penal, tiad. Miguel Fenech, Baicelona, Editoiial Laboi,
1945, p. 66.
4
BELING, Einst, Op. cit. p. 67.
Ei cusoov vvivoo
598
veidadeiamente inteiesado paia ejeicei la accin penal y sostenei la misma
a lo laigo del pioceso como paite acusadoia. Podemos afiimai que la figuia
tiene una doble finalidad:
a. Gaiantizai que los compoitamientos que son de inteies paiticulai,
puedan sei objeto de peisecucin poi el diiectamente inteiesado,
b. Y iacionalizai la inteivencin del igano pblico de peisecucin es decii,
de la Fiscala Geneial de la Nacin.
Poi tal iazn podemos aseguiai que las caiacteisticas son:
a. Inteies paiticulai y piivado de la vctima, quien tiene la potestad de iniciai
o no la accin penal, paia lo cual se debe veiificai la legitimacin en la
causa, esto es, que quien iealice la peisecucin sea vctima del delito.
b. Actividad peimitida en delitos queiellables y dentio de un plazo
deteiminado, que impida la iealizacin de la peisecucin si no se ejeicita
dentio del teimino establecido.
c. Potestad de ienunciai a la accin penal,
d. Con un expieso piocedimiento difeiencial con la accin pblica, y esto
poi vaiias iazones:
1. Poique al sei una peisecucin de instancia no hay investigacin
judicial.
2. Poique el ejeicicio de la accin penal est en cabeza de instancia
piivada
3. Poique la decisin de iniciai la accin est en manos de la instancia
piivada, y ella concuiie diiectamente ante el Juez de conocimiento. Es
decii, su ejeicicio se constituye en acusacin.
e. Posibilidad de conciliacin o desistimiento de la accin,
f. Exclusin absoluta de la Fiscala o Ministeiio Pblico,
g. La queiella inicia el ejeicicio juiisdiccional.
Si como venimos sosteniendo, esta figuia se ha consideiado iespecto de
delitos que son evaluados como de configuiacin piivada
5
, y iespecto de los
cuales hay una efectiva disponibilidad del sujeto pasivo, pues, no hay duda
que esta figuia lo que piopende es poi establecei un tiatamiento difeienciado
5
ARMENTA DEU, Teiesa, Lecciones de Derecho Procesal Penal, quinta edicin, Madiid:
Maicial Pons, 2010, p. 86.
599
iespecto de los delitos peiseguibles de oficio y una cesin slo iespecto de
esta clase de compoitamientos.
Peio adems, poi la misma natuialeza del delito, est excluido el acusadoi
pblico o Fiscal, o Ministeiio Pblico, iespecto del ejeicicio de la accin
penal en esta clase de delitos. Pues al cedeise, la legitimacin a instancia de
paite, queda automticamente excluido el acusadoi pblico.
z. E)vutItIo ov In nttI vvnI vou In vIt:Imn v
o:uns nu:ouIonovs
De confoimidad con lo dispuesto poi el Acto Legislativo No. 06 de 2011, se
pievi en el paigiafo que otias autoiidades distintas a la Fiscala Geneial de
la Nacin ejeizan la accin penal. Poi lo que, mediante este acto legislativo,
se est autoiizando y legitimando a tiaves de esta iefoima, a peisonas y
autoiidades que obviamente no detentan la legitimidad de ejeicei el podei
punitivo del Estado, que est en cabeza de la Fiscala Geneial de la Nacin y
de los jueces penales.
Al abiii este comps, de esta maneia, cieemos que el igano peisecutoi
que poi mandato constitucional est en cabeza del Estado, -como debe sei
el ejeicicio del podei pblico penal, se desplaza hacia otios sujetos que
apaiecen legitimados, -de maneia indebida en nuestio ciiteiio, extendiendo
la capacidad hacia otios sujetos.
Paia iniciai entonces este iecoiiido, consideiamos de vital impoitancia,
iecoidai que la accin penal con la iefoima del acto legislativo de 2002,
establece segn se puede leei del aitculo 250 de la Constitucin que:
La Fiscala General de la Nacin est obligada a adelantar el ejercicio de
la accin penal y realizar la investigacin de los hechos que revistan las
caractersticas de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de
denuncia, peticin especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien
suficientes motivos y circunstancias fcticas que indiquen la posible existencia
del mismo. No podr, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a
la persecucin penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicacin
del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la poltica criminal
del Estado, el cual estar sometido al control de legalidad por parte del juez
que ejerza las funciones de control de garantas.
De lo tiansciito, podemos afiimai que el ejeicicio de la accin penal sigue
estando en cabeza de la Fiscala Geneial de la Nacin, en los hechos que
ievistan las caiacteisticas de delito, sean peiseguibles de oficio o queiellables.
Ei cusoov vvivoo
600
La inclusin del paigiafo, no anula ni vaia la pievisin del aitculo 250
tiansciito. Peio adems, en el paigiafo se faculta a que sea el legisladoi
el que pueda asignaile el ejeicicio de la accin penal a la vctima y otias
autoiidades distintas a la Fiscala Geneial.
Lo anteiioi, debemos decii, nos lleva a una seiie de ieflexiones, que pueden
iesumiise en las siguientes
1. Siendo un mandato constitucional el pievisto en el aitculo 250, de que
la Fiscala Geneial est obligada a adelantai el ejeicicio de la accin penal
y iealizai la investigacin de lo que ievista las caiacteisticas de delito
que lleguen a su conocimiento poi medio de [] queiella o de oficio [:::]
podemos aseveiai que no podi una disposicin que pievea el legisladoi
anulai una consagiacin de iango constitucional. Consideiamos que el
paigiafo 20 geneia una antinomia evidente, dado que el inciso que da
oiigen a estos paigiafos dispone piecisamente que: En ejercicio de sus
funciones la Fiscala Geneial de la Nacin, debei.
2. Que a pesai de tiatai de legitimai a tiaves del paigiafo a sujetos diveisos
a la Fiscala Geneial de la Nacin, es una competencia de iango punitivo,
que tiene ielacin diiecta con la deteiminacin de piocedimientos en los
delitos que debe sei de iango constitucional. El deiecho al ejeicicio de la
accin penal est todava en cabeza de la Fiscala Geneial de la Nacin poi
voluntad del constituyente piimaiio.
3. Ahoia bien, si se ha de entendei que este paigiafo peimite el ejeicicio de
la accin en cabeza de la vctima y de otias autoiidades, tampoco se ejeice
a cabalidad esta pietensin.
4. La excepcin que se piomueve fiente al ejeicicio de la accin penal, ni
siquiera queda al aibitiio de la vctima (si es que se llega a ieglamentai en
algn momento) o de otias autoiidades, sino que, queda a la decisin de la
Fiscala de no adelantai el ejeicicio coiiespondiente, dado que, la iefoima
intioducida poi el acto legislativo No. 6 de 2011, le da, a la Fiscala Geneial
de la Nacin, la opcin de ejeicitai inclusive en estos casos de maneia
piefeiente su funcin.
5. De igual maneia, si bien es cieito, se le da en el paigiafo la posibilidad de
ejeicei la accin penal a la vctima y a otios funcionaiios, veamos como
el mismo aitculo 250 en el numeial 4. pieve que la acusacin la hai
la Fiscala Geneial de la Nacin: Presentar escrito de acusacin ante el
juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio pblico, oral, con
inmediacin de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las
garantas.
601
6. Poi lo que, los piesupuestos del deiecho piocesal constitucional y de la
pietensin penal se inteiiumpen constitucionalmente en la acusacin,
y si debe entendeise que la vctima concuiie diiectamente a ejeicei la
pietensin penal, entonces con que facultad lo hace Cieemos que esta
falencia hace que se vuelva inadmisible la pietensin de la vctima.
Entendamos esta decisin y esta iefoima, como una intencin de
descongestionai a la Fiscala de compoitamientos que pueden en paiticulai
inteiesai slo a la vctima, ante los fallidos intentos en teiminos de delitos
y contiavenciones, que han pietendido tiasladai competencia penal
a oiganismos diveisos a la Fiscala Geneial de la Nacin, en el fondo
ieconocemos que es una pietensin paia efectivizai el sistema, y de aceptai la
incapacidad de piocesai todos los actos poi la Fiscala Geneial de la Nacin,
poniendo a ejeicei la accin a la vctima en los compoitamientos que son de
inteies paiticulai, y ieseivai a la Fiscala Geneial de la Nacin, paia aquellos
que consideia impoitantsimos, oficiosos y de connotacin . No obstante, al
constatai la iedaccin, debemos concluii que la noima no tuvo en cuenta la
delimitacin de los delitos a los denominados a instancia de paite, sino que
ampli notaiiamente el campo de accin.
Poi esta iazn, consideiamos impoitante destacai que la foima de intioducii
esta modificacin, el constituyente piimaiio, tiene giaves pioblemas, pues,
nuevamente geneia expectativas sobie los deiechos de la vctima que en la
pictica van a sei muy dif ciles de cumplii, adems, de los pioblemas que
piesenta la misma piopuesta legislativa que como ha quedado mencionado,
devendi en nuestio ciiteiio en declaiatoiias de inexequibilidad y, de igual
maneia, se toina contiadictoiia con las caiacteisticas de estas acciones
excepcionales pues, pone a la vctima en un papel de suboidinado de la
decisin y piefeiencia de la Fiscala, lo cual desde ya no le da seguiidad de en
que momento y bajo que condiciones puede ejeicei ella libiemente el ejeicicio
de la accin. Peio adems mantiene constitucionalmente la acusacin en
cabeza de la Fiscala Geneial de la Nacin. Es decii, que la pietensin poi
mandato constitucional, no ha sido tiasladada a la vctima.
Debemos sei conscientes, de que la suboidinacin a la Fiscala Geneial de la
Nacin en el ejeicicio de la accin en la actualidad y bajo la Ley 906 de 2004,
ha dejado despiovista a la vctima de facultades que quizs, incluso dentio
del sistema de la Ley 600 tena, pues eia autnoma paia solicitai, piacticai y
allegai piuebas, as como paia ejeicei su inteivencin diiecta fiente al juez,
solicitando sus iepaiaciones integiales coiiespondientes. Poi ello, hacemos
un piimei llamado de atencin iespecto a este maico constitucional, pues no
puede entendeise cmo se abie la compueita paia el ejeicicio de la accin
Ei cusoov vvivoo
602
penal poi paite de la vctima, peio a la vez se maigina sobie el deiecho
piefeiente de la Fiscala y a la vez se mantiene la acusacin en cabeza del
Fiscal.
Adems, aqu deben imaginaise muchas de las cosas que pueden pasai fiente
a estas acciones, pues, puede sucedei que la vctima de maneia inmediata
ponga en conocimiento de los jueces su pietensin penal. La piimeia
inquietud que nos suige es ,que iegimen piocesal va a cobijai este ejeicicio
de la accin, pues no cieemos que pueda asimilaise de maneia automtica
el ejeicicio de la accin con los mecanismos piocesales dispuestos paia que
sea la Fiscala la que ejeiza la accin con la vctima, dado que, al no estai
pievisto este mecanismo, ni esta laboi en cabeza de la vctima, pues no se
podi aplicai analgicamente el piocedimiento.
Ante esta iealidad, podemos adveitii que la iefoima geneia inceitidumbie
en toino a que clase de compoitamientos podin sei objeto de esta facultad
suboidinada, ya que al mencionai que se podr ejercer lu uccln penul
por lu vcrlmu, urendlendo lu nururulezu de hlen jurdlco y lu menor
leslvldud de lu conducru punlhle, no iestiinge obviamente la accin piivada
a los delitos conocidos como queiellables, y poi el contiaiio, deja abieita la
compueita a que cualquiei compoitamiento: de inteies piivado o pblico
sea consideiado poi el legisladoi como posible de manejai a tiaves de esta
facultad.
La falta de conciecin en la denominacin del paigiafo 20 del aitculo 250
s que debilita la oficiosidad como piincipio penal.
Desconocemos cul va a sei el ciiteiio que tenga el legisladoi paia asignai
este ejeicicio de la accin, peio podiamos decii, que paia podei decidii
legislai sobie el punto, debe iealizaise un estudio seiio y detallado de cules
seian eventualmente los compoitamientos que podian quedai bajo el
ejeicicio de la vctima, pues al iealizai esta pondeiacin, se debeia maiginai
tambien la Fiscala iespecto de estas acciones, buscando gaiantizai una
ceiteza de ejeicicio de la accin a la vctima, peio adems, aseguiando que
la vctima tiene autonoma y que no va a quedai sometida, a la escogencia
de estos compoitamientos, a ciiteiios coyuntuiales o paiticulaies de la
administiacin, pues, cieemos que tambien se menoscabaian los deiechos
de la vctima.
De igual maneia, consideiamos que si quedan compoitamientos que no
son de inteies piivado, se vulneia el valoi constitucional de oficiosidad, y se
iompe el piincipio de igualdad y seguiidad juidica.
603
. A:vtvov:vs tos:I:utIonIvs
Dado que nuestia Coite Constitucional, ha senalado con fueiza de
piecedente constitucional muchos de los aspectos que pueden debatiise
en estos puntos, podemos iecoidai algunas de las sentencias, que nos
siiven paia allanai el camino en esta inteivencin, y que peimiten a la
vez, constiuii unas conclusiones sobie decisiones que ya constituyen una
vinculacin dentio de un maico como el sistema acusatoiio, y el aitculo
250 de la Constitucin.
Mediante sentencia C- 879 de 2008
6
, la Coite Constitucional, dej bien en
claio que la noima constitucional asigna la legitimidad del ejeicicio de la
accin y de la pietensin penal a la Fiscala Geneial de la Nacin. Recoidemos
como la misma sentencia fue categiica y declai la inexequibilidad de la Ley
1153 de 2007 o de pequenas causas.
La Ley 1153 de 2007 surge como una respuesta para descongestionar el
proceso penal consagrado en la Ley 906 de 2004, para atender losdelitos de
menor relevanciae impacto social, para lo cual define como contravenciones
algunas conductas que en los Cdigos Penales y de Procedimiento Penal
eran clasificadas como delitos querellables, y establece un procedimiento
expedito para su investigacin y juzgamiento, no obstante su tratamiento se
ubica en la esfera penal y si bien las pequeas causas, llamadas formalmente
contravenciones penales, desde el punto de vista material continan teniendo
todos los elementos de un delito, desde su descripcin tpica, pasando por
el rgimen de responsabilidad, hasta llegar a la pena misma, que puede ser
privativa de la libertad. De tal manera que solo el nombre, no la sustancia
permitira diferenciar las pequeas causas penales de los delitos. Es cierto
que el legislador estim que dichas pequeas causas tenan menor grado de
lesividad, pero esa apreciacin no se tradujo en su despenalizacin ni en su
sometimiento a un rgimen distinto al delictual en cuanto a su descripcin,
responsabilidad y pena.
Mlenrrus unu conducru seu murerlulmenre dellcruul, el leglsludor dehe
resperur lus comperenclus de lu Flsculu Generul de lu Aucln. A pesai
de que las conductas definidas como pequenas causas continan siendo
materia penal y tratadas como delitos, y que su sancin puede dar lugar a la
privacin de la libertad, la Ley 1153 de 2007 excluy a la Fiscala General de
la Nacin de lacompetencia parala investigacin de los hechos.
6
Coite Constitucional, 10 de septiembie de 2008, M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa.
Ei cusoov vvivoo
604
No obstante, la Constitucin dice que cuando una conducta ievista las
caiacteisticas de un delito, la Fiscala debe investigailo:
Artculo 250. La Fiscala General de la Nacin est obligada a adelantar
el ejercicio de la accin penal y realizar la investigacin de los hechos que
revistan las caractersticas de un delito que lleguen a su conocimiento por
medio de denuncia, peticin especial, querella o de oficio, siempre y cuando
medien suficientes motivos y circunstancias fcticas que indiquen la posible
existencia del mismo. No podr, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni
renunciar a la persecucin penal, salvo en los casos que establezca la ley para
la aplicacin del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la
poltica criminal del Estado, el cual estar sometido al control de legalidad por
parte del juez que ejerza las funciones de control de garantas. Se exceptan
los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo y en
relacin con el mismo servicio.
Segn lo establece de manera clara, expresa e inequvoca el inciso primero
del artculo 250 de la Constitucin Poltica, la Fiscala General no puede
renunciar a ejercer la accin penal ni dejar de realizar la investigacin penal
frente a aquellos hechos que revistan las caractersticas de un delito, sin
perjuicio de la institucin de la querella.
A pesar de que las conductas definidas como pequeas causas continan
siendo materia penal y tratadas como delitos, y que su sancin puede dar
lugar a la privacin de la libertad, la Ley 1153 de 2007 excluy a la Fiscala
General de la Nacin de la competencia para la investigacin de los hechos,
que conforme lo establece de manera clara, expresa e inequvoca el inciso
primero del artculo 250 de la Constitucin Poltica, la Fiscala General no
puede renunciar a ejercer la accin penal ni dejar de realizar la investigacin
penal frente a aquellos hechos que revistan las caractersticas de un delito,
sin perjuicio de la institucin de la querella, asignndole las funciones de
investigacin e indagacin a la Polica Nacional frente a las contravenciones
penales, que siguen revistiendo las caractersticas de un delito, lo que contrara
el artculo 250 Superior.
Y esta misma Coipoiacin senal expiesamente que:
Lo anteiioi no significa que el legisladoi no pueda establecei un tiatamiento
especfico de conductas que consideie como pequenas causas. Dicha
inconstitucionalidad total deja abieito el campo paia que sea el legisladoi el
que disene el nuevo sistema de pequenas causas. La Constitucin peimite
que el legisladoi establezca un iegimen especial paia las pequenas causas.
Dicho iegimen puede compiendei mltiples iamas del deiecho y obedecen
a piocedimientos giles, expeditos y menos foimales a caigo de distintos
605
jueces a los que tiadicionalmente integian cada juiisdiccin especializada.
No obstante, si el legislador mantiene el carcter penal o delictual de
ciertas conductas desde el punto de vista material, no podr excluir de
su investigacin a la Fiscala General de la Nacin.
Mediante sentencia C-591 de 2005
7
la Coipoiacin senal:
(d) Con posterioridad a la reforma, en el numeral 4 del artculo 250 Superior
se mantiene la funcin de la Fiscala deucusur u los presunros lnfrucrores del
ordenumlento penal ante el juez de conocimiento de la causa respectiva,
atribucin que estaba prevista en el texto original de 1991; pero se precisa que
una vez se presente el escrito de acusacin por parte de la Fiscala, se puede dar
inicio a un juicio pblico, oral, con inmediacin de las pruebas, contradictorio,
concentrado y con todas las garantas acusacin que no es vinculante para
el juez.[]
(g) En el numeral 7 del artculo 250 enmendado se mantiene en cabeza
de la Fiscala General de la Nacin la funcin de velar por la proteccin
de las vctimas, los testigos y las dems personas que intervienen en
el proceso penal, pero se adiciona a esta lista a los jurados, que ahora
intervendrn en la funcin de administrar justicia en el mbito criminal.
Debe ser el Congreso quien precise cul es la diferencia entre esta atribucin
de la Fiscala, y la que consagra el numeral 6 del mismo artculo reformado,
segn se rese en el literal precedente. Asimismo, dispuso expresamente el
Constituyente que es el Legislador quien est llamado a (i) fijar los trminos en
los cuales las vctimas de los delitos podrn intervenir en el curso del proceso,
y (ii) disear los mecanismos de justicia restaurativa a los que haya lugar..
(negrillas agregadas).
A su vez, en el mencionado fallo, esta Corporacin se refiri a los cambios
introducidos al artculo 251 Superior de la siguiente manera,
De igual forma, en la mencionada providencia, la Corte analiz los cambios
trascendentales introducidos por el Acto Legislativo 03 de 2002, adelantando
algunas precisiones, no exhaustivas sino meramente enunciativas, sobre: (i)
las fuentes del derecho aplicables; (ii) el status de los rganos estatales que
intervienen en el proceso; (iii) los principios fundamentales que rigen el proceso;
(iv) los actores que intervienen en la relacin jurdica y en el proceso penal;
(v) los rasgos estructurales del nuevo procedimiento penal; y (vi) los poderes
atribuidos a quienes participan en el mismo. Al respecto dijo:
3.4.4.1. En cuanto alcontexto jurdicoen el cual se desenvuelven las relaciones
jurdico - penales, la Corte precisa lo siguiente:
(a) Las fuentes de derecho aplicables siguen siendo, en lo esencial, las
mismas, con la diferencia de que existe, con posterioridad al Acto Legislativo,
7
Coite Constitucional, 9 de junio de 2005, M.P. Claia Ines Vaigas.
Ei cusoov vvivoo
606
una regulacin constitucional ms detallada de los principales aspectos del
procedimiento penal que configuran un nuevo sistema que se inscribe dentro de
la Constitucin adoptada en 1991. Ello implica que, en virtud del principio de
unidad de la Constitucin Poltica

las modificaciones introducidas por el Acto
Legislativo deben interpretarse y aplicarse en forma tal que guarden armona
con los principios generales y los derechos fundamentales consagrados en el
texto constitucional.
(b) Losprincipios fundamentales que rigen el proceso(i) siguen gozando de
rango constitucional, (ii) se interpretan a la luz de las disposiciones relevantes
de los instrumentos internacionales de derechos humanos que vinculan a
Colombia (art. 93, C.P.), y (iii) deben ser desarrollados, por mandato de la
Constitucin y del acto mismo Acto Legislativo, a travs de disposiciones
legales orientadas a precisar su alcance y contenido especficos en el contexto
del procedimiento penal.
(c) Elstatusde los rganos estatales que intervienen en el proceso sigue siendo,
esencialmente, el mismo del esquema de 1991, puesto que (i) la Fiscala como
rgano contina incluida entre los que administran justicia (C.P., art. 116
reformado), a pesar de que sus funciones han sido sustancialmente modificadas,
como ya se advirti en el apartado 3.4.3.
3.4.4.2. Con respecto a los actores que intervienen en la relacin jurdica y
en el proceso penal, se resalta que el nuevo esquema constitucional prev la
intervencin (a) del imputado, (b) del Fiscal, (c) del Juez de conocimiento de
la causa, (d) del Ministerio Pblico a travs de la Procuradura General de
la Nacin, (e) del juez de control de garantas, y (f ) de losjurados,encargados
ahora de administrar justicia en forma transitoria en los trminos que seale
la ley. As mismo, el Acto Legislativo faculta al Legislador para fijar los
trminos precisos en los cuales (g) lasvctimasdel delito habrn de intervenir
en el proceso penal.
3.4.4.3. Losrasgos estructurales del procedimiento penalhan sido objeto de
una modificacin considerable a travs del Acto Legislativo No. 3 de 2002, en
la medida en que:
(a) En cuanto a las etapas del procedimiento, se mantuvo la distincin
entre la fase de investigacin encaminada a determinar si hay mritos para
acusar- y la fase de juzgamiento, pero se otorg una clara preponderancia,
bajo el nuevo sistema, a sta ltima; ya se vio cmo el Constituyente
derivado de 2002 caracteriz el juicio penal como una etapa regida por la
oralidad, la publicidad, la inmediacin de las pruebas, la contradiccin, la
concentracin y el respeto por todas las garantas fundamentales. La etapa
del juicio se constituye, as, en el centro de gravedad del proceso penal bajo
el sistema instituido por el Acto Legislativo, a diferencia del sistema de 1991,
que conserv la importancia de la etapa de investigacin
[4]
. En efecto, bajo el
sistema preexistente, es durante la investigacin que lleva a cabo la Fiscala
que se practican y valoran las pruebas que obran dentro del proceso, por parte
607
de un funcionario que ejerce funciones judiciales e investigativas al mismo
tiempo. En virtud del Acto Legislativo, el trabajo investigativo de la Fiscala
constituye ms una preparacin para el juicio, que es pblico y oral, durante
el cual (i) se practicarn y valorarn, en forma pblica y con participacin
directa del imputado, las pruebas que se hayan podido recaudar, en aplicacin
de los principios deinmediacin judicialycontradiccin de la prueba,(ii) se
aplicar el principio de concentracin, en virtud del cual las pruebas sern
evaluadas en su integridad y de manera global durante una etapa procesal
de corta duracin que otorgue al juez, y al jurado segn el caso, una visin de
conjunto y le permita fundamentar sus decisiones en la totalidad de las pruebas
existentes, y (iii) se adoptarn, con igual publicidad, las decisiones definitivas a
las que haya lugar respecto de la responsabilidad penal del acusado.
(b) los poderes atribuidos a quienes participan en el proceso fueron objeto
de una regulacin constitucional expresa que modific su alcance en varios
aspectos:
(i) El poder de sealamiento de la posible comisin de una infraccin se
mantiene en cabeza del Estado, que podr iniciar a travs de la Fiscala
la investigacin de las posibles violaciones a la ley penal. Los particulares
y otras autoridades podrn, por mandato constitucional, poner en
conocimiento de las autoridades competentes las infracciones penales
de las que tengan conocimiento a travs de denuncia, peticin especial
o querella. El esquema constitucional de 1991 prevea la existencia
de la denuncia y la querella, pero no la de la peticin especial, cuyo
contenido ser precisado por el Legislador.
(ii) El poder de investigacin se mantiene esencialmente en cabeza de la
Fiscala General de la Nacin, ya que sta contina, con posterioridad
al Acto Legislativo, investida de la responsabilidad de realizar la
investigacin de las posibles violaciones a la ley penal; no obstante, la
formulacin de este poder en cabeza de la Fiscala es distinta en uno y
otro texto constitucional, ya que en el artculo 250 original se le asignaba
la funcin de de oficio, mediante denuncia o querella, investigar los
delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales
competentes, mientras que en el artculo 250 reformado se le atribuye
la obligacin de adelantar el ejercicio de la accin penal y realizar la
investigacin de los hechos que revistan las caractersticas de un delito
que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, peticin especial,
querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y
circunstancias fcticas que indiquen la posible existencia del mismo.El
texto enmendado introduce, as, una condicin para el ejercicio del
poder de investigacin por parte de la Fiscala: que existan motivos y
circunstancias de hecho suficientemente slidas como para apuntar
hacia la posible comisin de un delito.
(iii) El poder depruebase mantiene en cabeza tanto de la Fiscala como del
acusado y del Juez; sin embargo, el numeral 4 y el ltimo inciso del artculo
Ei cusoov vvivoo
608
250 de la Carta, tal y como fueron modificados por el Acto Legislativo,
establecen cambios trascendentales en materia probatoria. Cabe resaltar,
por ejemplo, el nuevo alcance de los principios de inmediacin y de
contradiccin, ya que las pruebas se han de practicar dentro de la etapa
de juzgamiento ante el juez y los jurados y, adems, ofreciendo tanto a
la Fiscala como a la defensa el derecho de contradiccin. En materia
de pruebas, tambin es de resaltar que el Acto Legislativo permite
especficamente la posibilidad de restringir el derecho a la intimidad,
y otros derechos, durante el curso de las investigaciones penales que
adelanta la Fiscala General de la Nacin, por medio de interceptaciones
de comunicaciones, registros, allanamientos e incautaciones; stos se
podrn realizar sin que medie orden judicial previa, pero quedarn
sujetos a un control judicial automtico dentro de las treinta y seis (36)
horas siguientes, para efectos de determinar su validez en tanto pruebas
(art. 250-2, modificado).
(iv) El poder de acusacin se mantiene en cabeza de la Fiscala; no as
el de declarar precluida la investigacin, que ahora corresponde al
juez de conocimiento de la causa, a solicitud de la Fiscala (art. 250-
5, modificado).
(v) El poder de contradiccin, es decir, un aspecto central del derecho de
defensa por parte del acusado, mantiene plenamente su status de garanta
fundamental de la persona, y se materializa con la sujecin constitucional
de la etapa de juzgamiento a los principios deoralidadycontradiccin.
(vi) El poder de coercin sobre quienes intervienen en el proceso penal fue
objeto de una clara reforma por el Constituyente derivado, en la medida
en que bajo el nuevo sistema, por regla general la imposicin de medidas
restrictivas de la libertad, tales como la captura, deber ser decretada
por un funcionario judicial, a saber, el juez de control de garantas, ante
quien la Fiscala deber presentar la solicitud pertinente. Ahora bien,
a pesar de que en el nuevo sistema la regla general es que slo se podr
privar de la libertad a una persona por decisin judicial, se mantiene la
posibilidad de que en casos excepcionales, segn lo establezca la ley, la
Fiscala General de la Nacin realice capturas sin orden judicial previa,
que no obstante estarn sujetas a un control automtico por parte del juez
de control de garantas dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes
(art. 250-1, modificado); pero resalta la Corte que sta es una hiptesis
claramente excepcional. As mismo, en el nuevo esquema se establece que
las medidas que afecten la libertad solicitadas por el Fiscal al juez de
control de garantas, nicamente pueden ser adoptadas cuando quiera
que sean necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al
proceso, la conservacin de la prueba y la proteccin de la comunidad, en
particular de las vctimas del hecho punible; con ello se establecen lmites
teleolgicos constitucionales expresos a la posibilidad de que se decreten
medidas restrictivas de derechos fundamentales.
609
(vii) El poder de disposicin del proceso tambin fue modificado en cuanto
a su alcance por el constituyente derivado de 2002, ya que se consagr
a nivel constitucional el principio de oportunidad, por oposicin al
principio de legalidad. El principio de oportunidad ha sido reconocido en
mltiples ordenamientos penales del mundo, y se basa en el postulado de
que la acusacin penal requiere no slo que exista suficientemritopara
acusar por razones fcticas y jurdicas, sino que no existan razones
de oportunidad para archivar el proceso, esto es, razones vlidas
por las cuales el Estado puede legtimamente optar por no perseguir
penalmente una determinada conducta, en los casos que establezca la
ley y dentro del marco de la poltica criminal del Estado
[5]
. Se trata
de una previsin constitucional de las hiptesis en las cuales procede
archivar la investigacin, las cuales sern reguladas en detalle por la ley.
El Legislador tambin deber regular el alcance del control judicial de
legalidad previsto por el Acto Legislativo para las actuaciones en las que
se aplique este principio, lo cual es especialmente relevante para proteger
los derechos de las vctimas a la justicia, la verdad y la reparacin
[6]
.
(viii) El poder de decisin, finalmente, se mantiene en cabeza del juez de
conocimiento, quien tendr en cuenta el papel que la ley asigne a los
jurados..
En este oiden de ideas, la juiispiudencia de la Coite ha senalado unas
pautas geneiales paia compiendei el nuevo esquema piocesal penal de
tendencia acusatoiia, avanzando algunas impoitantes piecisiones que son
fundamentales paia su cabal entendimiento.
De igual maneia, en sentencia C-116 de 2003
8
, esta alta Coipoiacin ha
definido ceiteiamente la inexistencia de autonoma absoluta del legisladoi
paia deteiminai la difeiencia entie delitos y contiavenciones, lo que nos
peimite significai que debe piedicaise el mismo piincipio, iespecto de
la autonoma paia definii la cesin de la oficiosidad como caiacteistica
piimoidial del ius puniendi.
Esta Corporacin, en las oportunidades en que ha revisado la constituciona-
lidad de algunas normas de la Ley 228 de 1998, ha considerado que compete
al legislador, conforme a la clusula general de competencia, trazar la pol-
tica criminal del Estado y determinar cules conductas constituyen delitos y
cules contravenciones. Sobre el particular expres la Corte en la sentencia
C-198/97
[J]
, lo siguiente:
Cabe anotar que la seleccin de los bienes jurdicos merecedores de proteccin,
el sealamiento de las conductas capaces de afectarlos, la distincin entre
delitos y contravenciones, as como las consecuentes diferencias de regmenes
8
Coite Constitucional, 25 de noviembre de 2003, M.P. lvaro Tafur Galvis.
Ei cusoov vvivoo
610
sancionatorios y de procedimientos obedecen a la poltica criminal del Estado
en cuya concepcin y diseo se reconoce al legislador, en lo no regulado
directamente por el Constituyente, un margen de accin que se inscribe dentro
de la llamada libertad de configuracin.
2.3. Sln emhurgo, esru fuculrud no es uhsoluru, porque ul momenro de
concrerurse el rlpo penul, es declr, ul descrlhlr lu conducru ohjerlvu
punlhle, medlunre lu seleccln de uquellos comporrumlenros, que
desrruyun, ufecrun o ponen en pellgro hlenes jurdlcos esenclules puru lu
vldu en comunldud el leglsludor dehe rener en cuenru los flnes, vulores,
prlnclplos y derechos conrenldos en lu Consrlrucln. El legislador, adems
de concretar el marco jurdico criminal punitivo complementariamente,
determina los procedimientos que deben seguirse para el juzgamiento tanto de
los delitos como de las contravenciones, observando las garantas propias del
debido proceso.
De confoimidad con lo anteiioi, los ciiteiios de la natuialeza del bien juidico
y la menoi lesividad, no pueden sei ciiteiios vlidos ni seguios, paia definii la
inteivencin de la vctima yio de otias autoiidades, o paia ejeicei el deiecho
piefeiente del l Estado a tiaves de su igano peisecutoi, o la cesin en manos
de los paiticulaies y de otias autoiidades, pues claiamente se ve como se
afectan otias gaiantas o piesupuestos.
Nuestio maico constitucional pioclama la obligatoiiedad en el ejeicicio de
la accin penal, y no es paitidaiio de la disciecionalidad, pues dentio de la
oiganizacin poltica defini la funcin de la Fiscala Geneial de la Nacin.
Esta decisin poltico ciiminal, significa como sostiene Diez-Picazo
9
, que
nuestia constitucin opt poi los valoies como el caictei no dispensable
ni instiumental de la legalidad, la seguiidad juidica y la igualdad ante la ley.
Poi todo ello consideiamos que la foima de establecei mediante el acto
legislativo No. 6 de 2011, la posibilidad de que la accin la ejeiza entie otios la
vctima no satisface el maico constitucional iespecto de la pievisin oficiosa.
De igual maneia, somos conscientes que las ielaciones sociales que buscan una
vinculacin entie vctima y delincuente o agiesoi se dan como consecuencia
de entendei que la vctima es iesponsable de su asistencia que siguen la
declinacin del asistencialismo estatal keinesiano
10
, peio mientias exista un
modelo constitucional como el desciito, la oficiosidad ha sido y sigue siendo,
la opcin poltica en la Constitucin Colombiana y no la disciecional.
9
DIEZ PICASO Luis Maia, El poder de acusar, Baicelona: Aiiel Deiecho, 2000, p. 29
10
LEA Jhon, Delito y Modernidad, tiad. Alejandio Piombo, piimeia ieimpiesin, Mexico:
Ediciones Coyoacn, 2009, p. 326.
611
CotIusIovs
De todo lo desciito en piiafos anteiioies podemos aseveiai que el acto
legislativo No. 6 de 2011, desconoce el maico pievisto en el aitculo 250,
y geneia una contiadiccin iespecto del valoi o piincipio iecogido poi la
misma Constitucin en el sistema acusatoiio.
Si bien se disen un modelo acusatoiio, la disciecionalidad de la accin, no
fue acogida poi el constituyente piimaiio en el acto legislativo No. 02 de
2002, peio tampoco el paigiafo 20 asumi un modelo de esta natuialeza,
poi el contiaiio, geneia un deiecho de piefeiencia de la Fiscala Geneial de la
Nacin, que hace pensai que se debe mantenei el piincipio de la oficiosidad
como iegla.
La decisin de vinculai aspectos como bien juidico y menoi lesividad, abie
la compueita de maneia muy amplia, paia dejai compoitamientos que no
son de instancia de paite, sometidos eventualmente a esta figuia.
Geneia una expectativa a la vctima, peio a la vez, se la sustiae, quedando al
aibitiio de la Fiscala Geneial de la Nacin el ejeicicio de la accin.
No existe un iegimen constitucional que faculte a la vctima a ejeicei la
pietensin penal o acusacin ante los jueces, puesto, que qued poi mandato
constitucional en cabeza de la fiscala.
No existe un iegimen piocesal que peimita ejeicei en caso de que se entienda
facultado paia ello la vctima, la pietensin ante los jueces, y poi lo tanto, sei
inaplicable la disposicin contenida en el acto legislativo No. 6 de 2011, as el
legisladoi disponga que compoitamientos pueden quedai cobijados poi esta
disposicin.
La consideiacin de otias autoiidades como legitimadas paia ejeicei la
accin, iesulta inconstitucional a la luz del mismo maico del aitculo 250 y
bajo la lectuia del piecedente constitucional.
Espeiamos ansiosamente la ieglamentacin y los pionunciamientos
que se hagan en toino a esta concepcin del paigiafo 20, pues, segn se
puede despiendei de lo hasta aqu iefeiido, no es en estiicto sentido una
consagiacin del acusadoi piivado, sino una modalidad que peimite ejeicei
la accin poi la vctima y otias autoiidades en toda clase de delitos, siempie
y cuando, el legisladoi lo pievea. Es en esencia, una cesin de la accin
pblica del ius puniendi en manos de paiticulaies y autoiidades no penales,
piivatizando la justicia penal, lo que en nuestio ciiteiio iompe abieitamente
con la natuialeza de pblico del deiecho penal.
La cadena de custodia
Yesid Reyes Alvarado
*
Quinto tema
Piofesoi de Deiecho Penal de la Univeisidad de Los Andes.
615
En un sistema de tendencia inquisitiva como el contenido en la Ley 600 de
2000, la actividad piobatoiia se desaiiollaba de maneia continua desde los
comienzos de la investigacin hasta el momento en que las paites hacan
sus inteivenciones en la audiencia pblica de juzgamiento. La Fiscala
no solo foimaba paite de la iama judicial (como de hecho an ocuiie en
Colombia), sino que adems tena la potestad de adoptai decisiones judiciales
capaces de afectai deiechos fundamentales, como la de imponei medidas
de aseguiamiento. En estos aspectos su funcin eia doble poique no solo
actuaba como paite inteiesada en cuanto la investigacin del delito estaba a
su caigo, sino que adems ella misma eia la encaigada de evaluai su piopio
tiabajo paia deteiminai si el mismo eia o no lo suficientemente slido como
paia oidenai detenciones pieventivas.
En desaiiollo de su laboi, la defensa poda solicitai a la Fiscala (en la fase de
investigacin) o al juez de conocimiento (duiante la etapa de juzgamiento) que
decietaian o admitieian la pictica de las piuebas que a su juicio peimitiian
demostiai la inocencia de su iepiesentado. Peio al mismo tiempo, y a lo laigo
de todo el pioceso, las paites podan contioveitii tanto la legalidad, como
la autenticidad y el valoi de cada piueba, las opoitunidades paia desaiiollai
esas actividades estaban maicadas poi aquellas fases piocesales en las que
deba adoptaise una deteiminacin de fondo, como poi ejemplo la iesolucin
de situacin juidica, la calificacin de meiito del sumaiio o la emisin de
sentencia.
En un sistema de coite adveisaiial como el intioducido en Colombia poi la
Ley 906 de 2004, la Fiscala pasa a sei una paite dentio de pioceso y pieide la
posibilidad de dictai medidas de aseguiamiento. Su laboi se concentia en la
investigacin de los delitos y aun cuando teiicamente debe abaicai tanto lo
favoiable como lo desfavoiable a las peisonas que apaiezcan como indiciados,
desde el punto de vista pictico su tiabajo suele estai caiacteiizado poi el
papel de acusadoi. En desaiiollo de esa funcin, no le coiiesponde piofeiii
iesoluciones de fondo a paitii del examen y valoiacin de la totalidad del
aceivo piobatoiio, sino tan solo decidii si acude ante un juez paia solicitaile
la emisin de alguna deteiminacin de fondo.
L cor or cus:ooi
616
Fiente a la consecucin de la piueba, es evidente que este piocedimiento
coloca a Fiscala y defensa en igualdad de condiciones, en cuanto cada una
de ellas tiene la potestad de buscai y conseguii los elementos piobatoiios
que consideie necesaiios paia sustentai su teoia del caso, sin que puedan
valoiailos de maneia vinculante. De esas actividades de bsqueda y
iecoleccin no estn obligadas a infoimai ni a la contiapaite ni a los jueces,
salvo cuando de maneia anticipada acudan a estos ltimos paia solicitai
la adopcin de alguna deteiminacin paia cuya adopcin sea necesaiio el
examen de mateiial piobatoiio, como cuando ante un juez de gaiantas se
pide una medida de aseguiamiento.
En puiidad de teiminos, no existe una ieseiva sumaiial como la que
impeiaba en el sistema de coite inquisitivo, poique si bien duiante la fase
de investigacin los fiscales no estn obligados a suministiaile a la defensa
los elementos mateiiales piobatoiios que iecopilen, pueden haceilo sin que
ello suponga de poi s una falta disciplinaiia, mostiaile o no a la contiapaite
los avances de las laboies investigativas es una decisin peisonal, que puede
afectai de maneia positiva o negativa la posicin piocesal de quien as acta
peio que no acaiiea sanciones de ninguna natuialeza, como s ocuiia en el
piocedimiento anteiioi iespecto de quienes dieian a conocei documentos
o infoimaciones que hicieian paite de la investigacin adelantada poi la
Fiscala. Poi consiguiente, desde el punto de vista estiictamente piocesal, las
apaiiciones que fiscales y abogados hagan ante los medios de comunicacin
paia emitii sus opiniones fiente a deteiminada investigacin o incluso
paia ievelai mateiial piobatoiio en iespaldo de sus tesis, no constituye una
actitud iepiobable. En la medida en que esas inteivenciones iespondan a una
estiategia de la Fiscala o la defensa, pueden incluso llegai a sei tiles paia sus
piopios inteieses piocesales, aun cuando tambien es factible que pioduzcan
un efecto contiaiio al biindaile a la contiapaite una infoimacin de la que
puede sacai ventaja.
La actividad piobatoiia piopiamente dicha comienza cuando el fiscal decide
piesentai acusacin en contia de una peisona deteiminada, poique a paitii de
ese momento las paites acuden ante un juez encaigado del anlisis impaicial
de las piuebas, del examen objetivo de los planteamientos de defensa y
acusacin y de la emisin de la sentencia que despues de esas evaluaciones
iecoja su opinin fiente al caso, ms all de toda duda iazonable.
Como el eje fundamental de un piocedimiento adveisaiial es la impaicialidad
del juez, es indispensable que en un juicio las paites acusadoia y acusada
dispongan de las mismas facultades paia piesentai y sustentai sus opiniones.
Ese equilibiio est edificado sobie piincipios como el de la igualdad y la lealtad
Yrsio Rrvrs Aivvoo
617
piocesales, cuya mateiializacin comienza con la obligacin de descubiii la
totalidad de los elementos mateiiales piobatoiios que se pietendan hacei valei
en el juicio, poique solo a paitii de ese ejeicicio los contendientes pueden
estiuctuiai sus iespectivas teoias del caso y decidii con que elementos de
conviccin las iespaldain.
Si se hace caso omiso de las audiencias de contiol de gaiantas en las que se
iequieie el descubiimiento anticipado de evidencia, la piimeia posibilidad
que se tiene de contioveitii el mateiial piobatoiio iecaudado de maneia
independiente poi las paites en desaiiollo de la fase de investigacin, suige
como consecuencia de la solicitud de piuebas que sigue a la ya mencionada
fase de descubiimiento. En ese momento, tanto la fiscala como la defensa
tienen la posibilidad de solicitai no solo la inadmisin de aquellos medios de
piuebas que no sean peitinentes y conducentes paia establecei o desviituai
los hechos objeto de juzgamiento, sino tambien la exclusin de todas aquellas
piuebas que sean consideiadas como ilcitas o ilegales.
Sobie los conceptos de ilicitud e ilegalidad de las piuebas no paiece habei
disciepancias sustanciales. Ilcita es la piueba obtenida con vulneiacin de
los deiechos fundamentales de las peisonas, entie ellos la dignidad, el debido
pioceso, la intimidad, la no autoinciiminacin, la solidaiidad ntima, y aquellas
en cuya pioduccin, pictica o aduccin se somete a las peisonas a toituias,
tiatos ciueles, inhumanos o degiadantes, sea cual fueie el geneio o la especie
de la piueba as obtenida. Ilegal es la piueba en cuya pioduccin, pictica
o aduccin se incumplen los iequisitos legales esenciales
1
. En ambos casos
es inobjetable que estas piuebas deben sei excluidas del debate piobatoiio,
poi expieso mandato de los aitculos 29 de la Constitucin Poltica (ltimo
inciso)
2
, 23
3
y 360 de la Ley 906 de 2004
4
.
1
Sobie los conceptos de ilicitud e ilegalidad de la piueba puede veise, poi ejemplo, Coite
Supiema de Justicia, Sala de Casacin Penal, auto del 23 de abiil de 2008, magistiado
ponente Yesid Ramiez Bastidas, iadicacin 29.416.
2
Es nula, de pleno deiecho, la piueba obtenida con violacin del debido pioceso.
3
Artculo 23.- Clusula de exclusin. Toda piueba obtenida con violacin de las gaiantas
fundamentales sei nula de pleno deiecho, poi lo que debei excluiise de la actuacin
piocesal.
Igual tiatamiento iecibiin las piuebas que sean consecuencia de las piuebas excluidas,
o las que solo puedan explicaise en iazn de su existencia.
4
Prueba ilegal. El juez excluii la pictica o aduccin de medios de piueba ilegales,
incluyendo los que se han piacticado, aducido o conseguido con violacin de los
iequisitos foimales pievistos en este cdigo.
L cor or cus:ooi
618
La situacin es menos claia cuando las objeciones iecaen sobie la ausencia
o las deficiencias de la cadena de custodia, entendida como el conjunto de
foimalidades con el que se aseguia que la evidencia f sica iecopilada duiante
la fase de investigacin peimanece inalteiada hasta el momento en que es
utilizada en desaiiollo de la audiencia de juzgamiento. Sobie esta figuia ha
dicho la Sala Penal de la Honoiable Coite Supiema de Justicia que a tiaves
de ella se pietende aseguiai la evidencia f sica, a fin de evitai su alteiacin,
modificacin o falseamiento, todo lo cual queda compiendido dentio
del piincipio de mismidad, segn el cual, el medio piobatoiio exhibido
en los estiados judiciales debe sei el mismo y debe contai con las mismas
caiacteisticas, componentes y elementos esenciales del iecogido en la escena
del delito o en otios lugaies en el cuiso de las pesquisas adelantadas poi los
investigadoies
5
.
Confoime a esas definiciones y a lo senalado poi la piopia Ley 906 de 2004
6
,
es claio que la cadena de custodia es un mecanismo paia demostiai la
autenticidad tanto de los elementos mateiiales como de la evidencia f sica
iecolectada duiante la fase de investigacin. El diseno de este mecanismo
busca facilitai la demostiacin de su autenticidad a tiaves de un conjunto
de documentos que, debidamente fechados y iubiicados poi cada uno de
quienes tienen contacto con el elemento mateiial piobatoiio o la evidencia
f sica, peimite deteiminai tanto las condiciones en que cada uno de ellos lo
iecibi y entieg, como las eventuales piuebas a las que fueion sometidos.
Sin embaigo, las paites disponen de libeitad absoluta paia demostiai la
autenticidad de los elementos mateiiales piobatoiios y evidencia f sica que
pietendan hacei valei en juicio, poi lo que la simple omisin de la cadena de
custodia o la piesencia de iiiegulaiidades en su confoimacin no constituyen
una iazn suficiente paia negai la autenticidad de aquellos. A esta conclusin
se llega poi dos vas:
La piimeia, poique tanto las noimas que en la Ley 906 de 2004 se iefieien a
la cadena de custodia (aitculos 254 a 266) como las iesoluciones a tiaves de
las cuales la Fiscala ha ieglamentado su funcionamiento (Resoluciones 1890
de 2000, 2869 de 2003, 6394 de 2004 y 2770 de 2005) vinculan solamente a
los seividoies pblicos que entien en contacto con los elementos mateiiales
5
Coite Supiema de Justicia, Sala de Casacin Penal, auto del 19 de febieio de 2009,
M.P. Maia del Rosaiio Gonzlez de Lemos, iadicacin 30.598.
6
Artculo 254.- Aplicacin. Con el fin de demostiai la autenticidad de los elementos
mateiiales piobatoiios y evidencia f sica, la cadena de custodia se aplicai teniendo en
cuenta los siguientes factoies....
Yrsio Rrvrs Aivvoo
619
piobatoiios y evidencia f sica y a los paiticulaies que poi iazn de su
tiabajo o poi el cumplimiento de las funciones piopias de su caigo entien
en contacto con elementos mateiiales piobatoiios y evidencia f sica. Esto
significa que no existe ninguna noima en el oidenamiento piocesal penal
colombiano que obligue al equipo de la defensa a contai con una cadena
de custodia paia demostiai la autenticidad de los elementos mateiiales
piobatoiios o evidencia f sica que pietende hacei valei en juicio. En
consecuencia, si ese iequisito fueia exigible solamente a la Fiscala y no a la
defensa, no solo se estaia violando la libeitad piobatoiia de la que disponen
las paites confoime al aitculo 373 de la Ley 906 de 2004
7
, sino que adems
se estaia quebiantando el piincipio de igualdad sobie el que est edificado
todo el sistema adveisaiial
8
.
La segunda, poique si bien en su inciso piimeio el aitculo 277 de la Ley 906
de 2004 senala que Los elementos mateiiales piobatoiios y la evidencia f sica
son autenticos cuando han sido detectados, fijados, iecogidos y embalados
tecnicamente, y sometidos a las ieglas de cadena de custodia, el inciso
segundo de la misma disposicin legal advieite que La demostiacin de la
autenticidad de los elementos mateiiales piobatoiios y evidencia f sica no
sometidos a cadena de custodia, estai a caigo de la paite que los piesente.
Esto significa que la misma legislacin piocesal penal pieve que, en ausencia
de la cadena de custodia, la paite que desee hacei valei en juicio un elemento
mateiial piobatoiio o evidencia fsica, debe demostiai la autenticidad del
mismo, como la noima citada se iefieie de maneia geneiica a la paite que los
piesente, es claio que no alude solamente a la defensa (iespecto de quien no
existe pievisin legal que la obligue a la utilizacin de la cadena de custodia),
sino tambien a la Fiscala que, en piincipio y poi disposiciones inteinas, est
obligada al empleo de este mecanismo. En otias palabias, es la misma Ley
906 de 2004 la que peimite que, cuando no se haya iecuiiido a la confeccin
de una cadena de custodia, la Fiscala, y con mayoi iazn la defensa, puedan
iecuiiii a cualquiei mecanismo legal paia demostiai la autenticidad de los
elementos mateiiales piobatoiios o evidencia f sica que quieian piesentai en
el juicio.
7
Artculo 373.- Libertad. Los hechos y ciicunstancias de inteies paia la solucin coiiecta
del caso, se podin piobai poi cualquieia de los medios establecidos en este cdigo o poi
cualquiei otio medio tecnico o cientfico, que no viole los deiechos humanos.
8
Artculo 4.- Igualdad. Es obligacin de los seividoies judiciales hacei efectiva la
igualdad de los inteivinientes en del desaiiollo de la actuacin piocesal.
L cor or cus:ooi
620
Esto significa que cuando la Fiscala o la defensa pietenden apoitai elementos
mateiiales piobatoiios o evidencia f sica no acompanada de cadena de
custodia o con defectos en la elaboiacin de la misma, tales falencias no
tienen la capacidad de afectai la legalidad de la piueba y, poi consiguiente,
no iesulta viable solicitai ni decietai su exclusin como medio de piueba
vlido dentio de la audiencia de juzgamiento. Esas falencias indican tan solo
que las paites no hicieion uso opoituno de este mecanismo de demostiacin
de la autenticidad de los medios de conviccin que espeiaban utilizai en el
juicio, lo cual no les cieiia la posibilidad de acieditai esa autenticidad a tiaves
de otios medios de piueba.
Peio incluso si las paites tampoco hacen uso de esas otias posibilidades
que les biinda el inciso segundo del aitculo 277 de la Ley 906 de 2004 paia
demostiai la autenticidad de los elementos mateiiales piobatoiios o evidencia
f sica, esa sola ciicunstancia no toina la piueba en ilegal poique esa omisin
no constituye en s misma una lesin a un deiecho fundamental, ni implica de
poi s la comisin de un delito, ni compoita el desconocimiento de iequisitos
legales exigidos paia la aduccin de una piueba.
No se puede invocai en estos casos una ilegalidad deiivada del incumplimiento
de iequisitos legales, poique en iealidad no hay ninguna noima en el
oidenamiento piocesal penal que obligue al empleo de la cadena de custodia.
La ciicunstancia de que las disposiciones legales que se iefieien al tema
esten diiigidas nicamente a la Fiscala y no a la defensa, dejan en claio que
aun cuando esta ltima podia utilizai ese mecanismo (si fueia su deseo),
no est obligada a haceilo, luego si opta poi esta ltima alteinativa no se
podia decii que las piuebas as apoitadas son ilegales poi desconocimiento
de foimalidades. Peio incluso iespecto de la misma Fiscala, a quien estn
oiientadas las noimas que aluden a la cadena de custodia, la misma Ley
906 de 2004 senala en la paite final del aitculo 277 que si no ha hecho uso
de la cadena de custodia puede demostiai la autenticidad de los elementos
mateiiales piobatoiios y evidencia f sica a tiaves de cualquiei medio de piueba
aceptado poi la legislacin colombiana. Esta noima no puede inteipietaise
como nicamente diiigida a la defensa, iespecto de quien no hay ninguna
iefeiencia noimativa en tema de cadena de custodia, poique ella se iefieie
de maneia geneiica a la paite que desee intioducii elementos mateiiales
de piueba o evidencia f sica no acompanada de cadena de custodia, luego
la posibilidad de no iecuiiii a esta ltima sino a otias foimas de acieditai
su autenticidad es piedicable de cualquiei paite, es decii, de la defensa o de
la fiscala. Poi lo tanto, la no utilizacin de la cadena de custodia no geneia
como consecuencia la ilegalidad de la piueba y, poi consiguiente, no iesulta
piocedente solicitai ni decietai su exclusin.
Yrsio Rrvrs Aivvoo
621
En el teimino del que las paites disponen paia descubiii y solicitai la pictica
de piuebas, se pueden pedii algunas que esten oiientadas a demostiai la
autenticidad de los elementos mateiiales piobatoiios o evidencia f sica no
ielacionados en una cadena de custodia, lo cual constituiia una foima vlida
de demostiai su autenticidad. Peio incluso si ello no ocuiiieia, si las paites
no hicieian uso de la cadena de custodia, si habiendo hecho uso de ella la
misma piesenta fallas en su constiuccin y si no se iecuiie a ningn otio
medio de piueba paia acieditai la autenticidad de los elementos mateiiales
piobatoiios o evidencia f sica, la piueba no pieide su legalidad. La discusin
sobie la autenticidad de esas evidencias es un pioblema que atane solamente
a la valoiacin de la piueba y que, poi tanto, debe sei aboidado en desaiiollo
de la audiencia de juzgamiento.
La Sala Penal de la Honoiable Coite Supiema de Justicia, en piincipio,
admite que la inexistencia o las falencias en la cadena de custodia no llevan a
la exclusin de la piueba, sino que son temas que deben sei objeto de debate
en el momento ieseivado a la valoiacin de la piueba: en piincipio, no
iesulta apiopiado discutii, ni siquieia en sede casacional, que un medio de
piueba es ilegal y ieclamai la iegla de exclusin, sobie la base de cuestionai
su cadena de custodia, acreditacin o autenticidad.
Poi el contiaiio, si llegaie a admitiise una piueba iespecto de la cual,
posteiioimente, en el debate oial se demuestian defectos en la cadena de
custodia, indebida acreditacin o se pone en tela de juicio su autenticidad,
la veiificacin de estos aspectos no toina la piueba en ilegal ni la solucin
consiste en ietiiaila del acopio piobatoiio.
En cambio, los compiobados defectos de la cadena de custodia, acreditacin
o autenticidad de la evidencia o elemento piobatoiio, podian conspiiai
contia la eficacia, ciedibilidad o asignacin de su meiito piobatoiio, aspectos
estos a los que tendi que enfilai la citica la paite contia la cual se aduce
9
.
No obstante la apaiente claiidad de estas aseveiaciones de la Sala Penal de
la Honoiable Coite Supiema de Justicia, en la misma decisin adviiti de
ties hiptesis en las que el elemento mateiial piobatoiio o evidencia f sica
podia excluiise. La piimeia se iefieie al evento en el que la paite inteiesada
demuestia que se iompi la cadena de custodia, la segunda apunta a aquellos
casos en los que no se aciedit la piocedencia del elemento mateiial
piobatoiio o de la evidencia f sica, la teiceia alude a aquellos casos en los que
9
Coite Supiema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia del 21 de febieio de 2007,
M.P. Javiei Zapata Oitiz, iadicacin 25.920.
L cor or cus:ooi
622
una evidencia, objeto o medio piobatoiio es definitivamente inautentico.
En esas ties eventualidades, senala la Coite Supiema de Justicia, el juez
puede iechazai la piueba poi caiecei de podei de conviccin, poi peisistii
seiias dudas sobie la maneia como se piodujo la iecoleccin de la evidencia
o la foima en que se piodujo el elemento piobatoiio, o la autenticidad del
mismo en cuanto de ella depende la posibilidad de aceptai como cieito su
contenido
10
.
Cieo que la piimeia excepcin planteada poi la Honoiable Coite Supiema
de Justicia no es coiiecta. Si la inexistencia de la cadena de custodia no afecta
la legalidad de la piueba ni es iazn suficiente paia oidenai su exclusin, su
iompimiento tampoco debe tiae como consecuencia ietiiai de la audiencia de
juzgamiento ese elemento mateiial piobatoiio, no iesulta coheiente afiimai
que la ausencia total de la cadena de custodia no afecta la admisibilidad de la
piueba, peio que una falla en su constiuccin s.
Tampoco me paiece aceitada la segunda hiptesis iefeiida a la exclusin de la
piueba cuando no se ha acieditado su piocedencia poique si, como ya qued
senalado, ella puede demostiaise con cualquiei medio piobatoiio, la decisin
sobie si qued suficientemente acieditada o no slo puede sei tomada poi
el juez cuando, despues de finalizado el debate piobatoiio, deba ocupaise
de la valoiacin de la piueba, en otias palabias el iechazo de la piueba poi
ausencia de claiidad sobie su piocedencia slo podia haceise despues de
analizai las piuebas con los que la misma pietende demostiaise, y como
ello solo puede ocuiiii en la audiencia de juzgamiento, no paiece coiiecto
peimitii su exclusin en la audiencia piepaiatoiia con el aigumento de que
su piocedencia no es claia.
Respecto de la teiceia excepcin que plantea la Coite, no me queda claio a
que casos se iefieie cuando alude a que el elemento mateiial piobatoiio sea
definitivamente inautentico. Si la falta de autenticidad queda evidenciada en
la audiencia piepaiatoiia, poique se demuestia que fue conseguido o apoitado
con violacin de gaiantas fundamentales o mediante la comisin de un
delito, es claio que piocede su exclusin, solo que la iazn de sei de la misma
no es la inexistencia o los defectos de la cadena de custodia, sino la ilicitud
o ilegalidad de la piueba. Peio si en desaiiollo de la audiencia piepaiatoiia
no se demuestia una evidente vulneiacin de deiechos fundamentales, ni
se aciedita que la piueba es pioducto de la comisin de un delito, la nica
foima de aiiibai a la conclusin de que ella es definitivamente inautentica
10
Coite Supiema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia del 21 de febieio de 2007,
M.P. Javiei Zapata Oitiz, iadicacin 25.920.
Yrsio Rrvrs Aivvoo
623
seia a tiaves de la valoiacin de otios medios de piueba, cuya pictica es
inadmisible en ese momento piocesal, en otias palabias, el juez slo podia
llegai poi esta va a la conclusin de que el elemento mateiial piobatoiio es
definitivamente inautentico despues de analizai el aceivo piobatoiio, peio
ello solo puede ocuiiii si en desaiiollo de la audiencia piepaiatoiia acepta no
solo la intioduccin de esa evidencia, sino la pictica de las piuebas con las que
se pietende demostiai o impugnai su autenticidad. En sntesis, la afiimacin
de que el elemento mateiial piobatoiio es definitivamente inautentico slo
puede obedecei al juicio de valoi que emite el juez al momento de valoiai
el aceivo piobatoiio, lo cual iefueiza la tesis de que la autenticidad de los
elementos mateiiales piobatoiios y evidencia f sica no es un pioblema de
legalidad de la piueba, sino de valoiacin de la misma.
Tambien llama la atencin que de maneia ieiteiada la Sala de Casacin Penal
de la Honoiable Coite Supiema de Justicia afiime que cuando se quieie atacai
en casacin el valoi piobatoiio de una piueba iespecto de la cual no se elaboi
la cadena de custodia o se constiuy de maneia incompleta o defectuosa,
lo piocedente desde el punto de vista tecnico es invocai la existencia de un
eiioi de deiecho poi falso juicio de legalidad
11
que, de piospeiai, conduciia
a la exclusin de la piueba
12
. Esta aigumentacin est edificada sobie el
supuesto de que la ausencia de cadena de custodia o las iiiegulaiidades en
su confeccin suponen la ilegalidad de la piueba poi desconocimiento de
los iequisitos que paia la demostiacin de su autenticidad establecen las
iesoluciones de la Fiscala que se ocupan de ieglamentai todo lo ielacionado
con la cadena de custodia
13
.
11
Atendiendo a la dogmtica que iige los eiioies que se debaten en la violacin indiiecta de
la ley sustancial, es pieciso afiimai que las iiiegulaiidades -las falencias piocedimentales
compiobadas en la cadena de custodia- tienen como va expedita de impugnacin el eiioi
de deiecho poi falso juicio de legalidad, mas no la censuia poi afectacin a los postulados
de la sana citica en oiden a deiiuii su ciedibilidad y ausencia de podei de conviccin.
Coite Supiema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia del 21 de octubie de 2009,
magistiado ponente Yesid Ramiez Bastidas, iadicacin 32.193.
12
Los eiioies de deiecho se piesentan cuando el juzgadoi contiaviene el debido pioceso
piobatoiio, valga piecisai, las noimas que iegulan las condiciones paia la pioduccin
(pictica o incoipoiacin) de un deteiminado medio de conocimiento en el juicio oial
y pblico (tacha que se conoce como falso juicio de legalidad), o poique, aun cuando
la piueba haya sido legal y iegulaimente pioducida, desconoce el valoi piefijado en la
ley a la misma (yeiio que se denomina falso juicio de conviccin). Coite Supiema
de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia del 9 de junio de 2010, M.P. Julio Eniique
Socha Salamanca, iadicacin 33.816.
13
En esa medida, cuando se ha contiaiiado la legalidad de los impeiativos de la Ley 906
de 2004 en sus aitculos 254 a 266, o ante el evento piobado de habeise infiingido los
L cor or cus:ooi
624
Tal como en piiafos anteiioies qued expuesto, no cieo que las noimas que
en la Ley 906 de 2004 se ocupan de la cadena de custodia ni las iesoluciones
a tiaves de las que la Fiscala ha ieglamentado el tema, constituyan iequisitos
legales paia la demostiacin de la autenticidad de los elementos mateiiales
piobatoiios o evidencia f sica. Si esas disposiciones legales fueian de
obligatoiio cumplimiento, estaian estableciendo una inadmisible inequidad
entie las paites piocesales, poique mientias la fiscala estaia obligada a
seguii estiictamente esas pautas paia demostiai la autenticidad de sus
elementos mateiiales piobatoiio o evidencia f sica, so pena de exclusin de
las mismas, la defensa estaia autoiizada paia piescindii de ese mecanismo
ya que ninguna noima de la Ley 906 de 2004 le impone su acatamiento.
De esta maneia, la conducta que desplegada poi la Fiscala conduciia a
la exclusin piobatoiia, seia absolutamente vlida cuando es desaiiollada
poi la defensa.
Adicionalmente, debe teneise en cuenta que si el piopio inciso segundo del
aitculo 277 de la Ley 906 de 2004 autoiiza a las paites paia iecuiiii a cualquiei
medio de piueba paia demostiai la autenticidad de los elementos mateiiales
piobatoiios o evidencia f sica cuando estos no hayan sido sometidos a
cadena de custodia, es poique el legisladoi asume que la inexistencia o la
confeccin iiiegulai de la cadena de custodia no es iequisito esencial de
validez de la piueba. En consecuencia, si el legisladoi autoiiza iemplazai la
cadena de custodia poi otios medios de piueba, paiece evidente que las fallas
en la constiuccin de esta o su omisin misma no pueden sei utilizados como
fundamento paia la exclusin de una piueba.
Cuando la Sala Penal de la Honoiable Coite Supiema de Justicia exige que el
ataque a la autenticidad de un medio de piueba poi ausencia o iiiegulaiidades
en la cadena de custodia deba sei alegado a tiaves de un eiioi de deiecho poi
falso juicio de legalidad, contiadice su piopio planteamiento geneial en el
sentido de que esa clase de falencias no llevan a la exclusin de la piueba,
sino que deben sei objeto de anlisis en el momento en que el juez deba
dictados de las iesoluciones de la Fiscala Geneial de la Nacin ielativas al manual de
cadena de custodia, o cuando la misma se ha llevado a cabo de maneia iiiegulai y en
foima contiaiia a sus disposiciones y se ha piacticado sin esas foimalidades, insstase
legales, se debe colegii que esas falencias son susceptibles de censuia en casacin penal
poi la va de la causal teiceia del aitculo 181 ejusdem, poi la modalidad del eiioi de
deiecho poi falso juicio de legalidad, impugnaciones que coiielativamente en ltimas
incidiin en la ausencia de legalidad de las evidencias f sicas tiaducidas en indicios
mateiiales y, poi ende, en la exclusin de los mismos. Coite Supiema de Justicia, Sala
de Casacin Penal, sentencia del 21 de octubie de 2009, M.P. Yesid Ramiez Bastidas,
iadicacin 32.193.
Yrsio Rrvrs Aivvoo
625
valoiai el giado de conviccin de los distintos medios de piueba piacticados
o intioducidos en la audiencia de juzgamiento.
A maneia de conclusin puede deciise que la cadena de custodia es un
mecanismo que puede sei utilizado poi las paites piocesales paia facilitai
la demostiacin de la autenticidad de un deteiminado elemento mateiial
piobatoiio o evidencia f sica que quieian hacei valei en la audiencia de
juzgamiento. Si paia demostiai esa autenticidad no se iecuiie al empleo de
la cadena de custodia o en la confeccin de la misma se cometen eiioies
que afectan la demostiacin de esa autenticidad, las paites pueden iecuiiii a
otios medios de piueba paia acieditaila. Poi consiguiente la no utilizacin o
la confeccin iiiegulai de la cadena de custodia no conducen poi s mismas a
la exclusin de la piueba. Poi el contiaiio, la decisin sobie su autenticidad,
independientemente de si ella se fundamenta en la existencia de una cadena
de custodia o en el empleo de otios medios, es paite del juicio de valoi que
el juez debe iealizai sobie el giado de ciedibilidad de la piueba apoitada o
piacticada en la audiencia de juzgamiento.
Las censuias que en sede de casacin se pietendan hacei sobie la autenticidad
de un elemento mateiial piobatoiio o evidencia f sica, poi ausencia de cadena
de custodia o poi iiiegulaiidades en su confeccin, no deben sei alegadas a
tiaves de la invocacin de un eiioi de deiecho poi falso juicio de legalidad,
poique ni las noimas que en la Ley 906 de 2004 se ocupan de la cadena de
custodia, ni las iesoluciones a tiaves de las cuales la Fiscala ha ieglamentado
su uso, constituyen iequisitos esenciales de validez de la piueba. Su ataque
en casacin estaia ieseivado a aquellas hiptesis en las que iesulte viable la
demostiacin de un eiioi de deiecho poi falso juicio de conviccin.
Quinto tema
El piincipio de concentiacin en el
pioceso penal de tendencia acusatoiia
Gerardo Barbosa Castillo*
Piofesoi de la Univeisidad Exteinado de Colombia, titulai de la Ctedia de Deiecho
Penal en la misma Univeisidad. Miembio del Instituto Colombiano de Deiecho Piocesal.
629
El pioceso penal acusatoiio se ha queiido piesentai poi algunos autoies como
algo novedoso, complejo y ieseivado paia iniciados. Esta teigiveisacin del
pioceso penal acusatoiio ha dado lugai a la geneiacin de una seiie mitos de
los que hemos hablado en otias opoitunidades en este Congieso.
Hemos sostenido, poi ejemplo, que no hay algo que pueda llamaise sistema
acusatoiio puio o pioceso acusatoiio. Lo que existen son iasgos geneiales
de una tendencia acusatoiia, un aiie de familia, como diia Wittgestein. Con
esto simplemente quieio significai que nadie se invent y patent el pioceso
acusatoiio o el sistema acusatoiio puio. Lo que hoy llamamos pioceso de
tendencia acusatoiia no es otia cosa que la adaptacin del modelo tiadicional
de pioceso contencioso civil iomano a la solucin de cuestiones penales y
su evolucin a lo laigo de ms de dos mil anos. Los piocesos de tendencia
acusatoiia, poi lo tanto, no tienen nada de novedosos.
Tampoco son complejos pues, de hecho, iesponden a una lgica bastante
elemental, que consiste en que dos paites enfientadas exponen de maneia
oidenada los aigumentos y las piuebas que fundamentan sus pietensiones a
un teiceio impaicial paia que este decida quien tiene la iazn.
Y mucho menos puede admitiise que el piocedimiento de tendencia acusatoiia
sea un tema esoteiico de conocimiento ieseivado a unos pocos iniciados. En
iealidad, los piocedimientos de tendencia acusatoiia se integian poi iitos
simples, peio cada pas ha ido desaiiollando picticas piopias, compatibles
con la lgica del sistema y acoides con sus instituciones, necesidades y
iealidades, que, desde luego, cuando se tiasplantan iiiacionalmente a mbitos
difeientes geneian dificultades de compiensin.
Peio, dijimos atis que no se puede desconocei la existencia de iasgos bsicos,
elementos caiacteisticos que peimiten identificai eso que se ha denominado
tendencia acusatoria. La foimalidad oial, poi ejemplo, es uno de esos iasgos
bsicos. La inmediacin del Juez con la piueba tambien lo es. Los piofesoies
Beinal Cuellai, Montealegie Lynett y Gueiieio Peialta coinciden en sostenei
que la concentiacin, celeiidad y oialidad foiman el tipode sobie el que
Ei vvicivio or cocr:vci r ri vvocrso vri or :rorci cus:ovi
630
descansa la iitualidad del piocedimiento con piincipio acusatoiio....
1
En
el mismo sentido, sostiene Albeito Bovino: El piocedimiento oial no es
una maneia ms de iegulai las ieglas piocesales. Es un modo de pioducii
decisiones que se caiacteiiza poi imponei cieitos piincipios sustanciales en
el metodo de toma de deciciones juiisdiccionales. Piincipios tales como, la
inmediacin, la celeiidad, la concentiacin, la continuidad y, especialmente,
la publicidad y la peisonalizacin de la funcin judicial adquieien un vigoi
inusitado mediante la oialidad...
2

La concentiacin es el tema sobie el que quisieia llamai la atencin en
esta opoitunidad. Paia el efecto, desaiiollaie bievemente los siguientes
aspectos: I.- La nocin geneial de concentiacin, II.- Los posibles alcances
del piincipio de concentiacin en mateiia piocesal, III.- La concentiacin
como caiacteistica del pioceso penal de tendencia acusatoiia en Colombia.
I. Ln otI ovvunI ov totv:untI
Como la mayoi paite de las expiesiones de un lenguaje usual, el teimino
concentiacin no es unvoco. Dependiendo del contexto en que se utilice,
puede tenei connotaciones diveisas. En qumica, poi ejemplo, iefieie el giado
de piesencia de una sustancia llamada soluto en una disolucin, coiiesponde,
poi lo tanto, al nivel de piesencia del soluto en una escala que va de lo disuelto
a lo concentiado. Con el mismo sentido, en f sica se identifica con la segunda
acepcin del diccionaiio de la Real Academia: 2. f. Fs. Magnitud que expiesa
la cantidad de una sustancia poi unidad de volumen.
En el plano psicolgico, la expiesin concentiacin alude a un estado
mental en el que se mantiene la atencin sobie algo. Quien se concentia, logia
supeiai o sobieponeise a factoies de distiaccin. La concentiacin, desde
este punto de vista, alude a un estado de atencin o de ieflexin piofunda.
La piimeia acepcin de concentiai a la que alude el Diccionaiio de la RAE es la
de 1. ti. Reunir en un centro o punto lo que estaba separado. Concentiado,
desde esta peispectiva, es antnimo de dispeiso. Este es el sentido con el que,
poi ejemplo, se acun la expiesin campo de concentiacin: no se tiata, en
1
BERNAL CUELLAR Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduaido El proceso penal,
Ed. Univeisidad Exteinado de Colombia, 5a Edicin, Bogot, 2004, p. 208. GUERRERO
PERALTA, Oscai Julin. Fundamentos Terico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal,
Ed. Nueva Juidica, Bogot, 2007, p. 97.
2
BOVINO, Albeito Principios polticos del procedimiento penal, Ed. Estudios del Pueito,
Buenos Aiies, 2009, p. 79.
Grvvoo Bvnos Cs:iiio
631
efecto, de un lugai piopicio paia la ieflexin piofunda, sino de un punto de
encuentio o ieunin foizada de peisonas.
En el contexto depoitivo, la expiesin concentiacin invoca tanto la idea
de ieunin en un mismo lugai de un nmeio pluial de depoitistas, como el
estado mental pietendido y las condiciones necesaiias paia logiailo.
Como puede adveitiise, todas las alteinativas mencionadas son diveisas,
peio evidentemente tambien guaidan algn nivel de ielacin. La cuestin
que debe planteaise aqu es a cul de ellas hace iefeiencia el piincipio de
concentiacin en mateiia piocesal.
II. Los vosIsIvs nItntvs ovI vuItIvIo ov
totv:untI v mn:vuIn vuotvsnI
Son numeiosos los autoies que ieconocen la concentiacin como un
piincipio del deiecho piocesal. Esto significa, que ese algo entendido poi
concentiacin constituye un ideal, una pauta indispensable o, poi lo menos
deseable de como debe sei un pioceso. Peio, pesai de que se menciona
insistentemente en diveisas obias juidicas y en el caso colombiano incluso
en su Constitucin Poltica y en su legislacin, lo cieito es que no paiece
existii claiidad sobie lo que se entiende poi concentiacin y sus alcances
como piincipio dentio del deiecho piocesal.
El maestio Chiovenda, poi ejemplo, lo entenda como manifestacin piopia
de la oialidad: decii oialidad es decii concentiacin
3
. Poi su paite, Gmez
Oibaneja sostena que oialidad, inmediacin y concentiacin no son sino
aspectos distintos de una misma cosa.
4
Paia los piofesoies Beinal Cuellai, Montealegie Lynett y Gueiieio Peialta, se
tiata de un piincipio de connotacin piobatoiia, iefeiido a la concentiacin
de la actividad piobatoiia en la fase del juicio oial, en contiaste con el
modelo tiadicional con iasgos inquisitivos, en el que la pictica de la piueba
se dispeisa a lo laigo de todo el timite. Tal es tambien la idea cential que
adviiti la Coite Constitucional sobie el piincipio de concentiacin en la
emblemtica sentencia C-591 de 2005:
En tal sentido, la piueba deja de encontiaise dispeisa en vaiios escenaiios
piocesales, esciita, secieta y valoiada poi un funcionaiio judicial que no tuvo
3
CHIOVENDA, Jose Principios de Derecho Procesal Civil, T. II, Tiad. Jose Casais y Santal,
Madiid, 1925, Ed. Reus, p. 159
4
Citado poi CHIOVENDA, Op. cit. p. 144.
632
incidencia en su iecaudo, paia sei piacticada de foima concentiada en el
cuiso de un juicio oial, pblico y con todas las gaiantas piocesales ().
5

Ms iecientemente sostuvo el alto Tiibunal:
En suma, los piincipios de concentiacin y de inmediatez de la piueba
iesultan esenciales en el nuevo sistema penal acusatoiio, poi cuanto
apuntan a que las piuebas piacticadas duiante el juicio oial sean apieciadas
diiectamente poi el juez, que de esta maneia foimai su ciiteiio con mayoi
posibilidad de acieito.
De igual maneia, las iestiicciones sobie la suspensin de la audiencia de
juzgamiento y la eventual obligacin de iepetiila, son manifestaciones de
tales piincipios iectoies del pioceso penal acusatoiio, que no pueden iesultai
absolutos en s mismos, pues deben sei pondeiados estiictamente poi el
juzgadoi penal, ()
6
En sentido similai se ha pionunciado la Coite Supiema de Justicia, coipoiacin
que si bien ha tenido una postuia fluctuante en ielacin con las consecuencias
de la violacin de los piincipios de inmediacin y concentiacin, en foima
unifoime los ha iefeiido al juicio oial y mbito piobatoiio.
7
5
En sentido similai la sentencia C- 536 de 2008, afiim: En relacin con las facultades
del imputado dentro del actual paradigma constitucional de tendencia acusatoria se ha
pronunciado esta Corporacin en numerosa jurisprudencia
[25]
, en la cual se sostiene que
el poder de prueba dentro del actual esquema acusatorio se radica tanto en cabeza de la
Fiscala General de la Nacin, como en cabeza del acusado y del Juez. Se afirma que en
el nuevo sistema acusatorio -numeral 4 y el ltimo inciso del artculo 250 de la Carta-
se introdujeron modificaciones importantes en materia probatoria, dentro de las cuales
se encuentra el alcance de los principios de inmediacin y de contradiccin, ya que las
pruebas se han de practicar dentro de la etapa de juzgamiento ante el juez y los jurados y,
adems, ofreciendo tanto a la Fiscala como a la defensa el derecho de contradiccin.
6
Coite Constitucional, sentencia T-205 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla
7
Como bien se sabe, la etapa del juicio se constituye en el eje fundamental del
nuevo proceso penal, donde los principios de inmediacin y concentracin de
la prueba se manifiestan en el desarrollo de un debate pblico y oral, con la
prctica y valoracin de las pruebas recaudadas y con la participacin directa
del imputado. El principio de concentracin se materializa con esa evaluacin
en un espacio de tiempo que le permita al juez fundamentar su decisin en la
totalidad del acervo probatorio que se ha recaudado en su presencia.
En concieto, atendiendo a los piincipios de inmediacin y concentiacin, en donde se
centia el aspecto fundamental de este pionunciamiento, es debei del juez tenei contacto
diiecto con los medios de piueba y con los sujetos piocesales que paiticipan en el
contiadictoiio, sin alteiacin alguna, sin inteifeiencia, desde su piopia fuente. Poi ello
y paia que la inmediacin sea efectiva, se hace necesaiio que el debate sea concentiado
y que no se piolongue paia que la memoiia no se pieida en el tiempo. El debate puede
633
Jacobo Lpez Baija tambien incluye en de concentiacin entie los piincipios
piobatoiios del deiecho piocesal penal bajo el entendido de que toda la
piueba debe iealizaise concentiadamente en unidad de acto.
8

De otia paite, hay quienes estiman que la concentiacin no atane
exclusivamente a la piueba, aunque no descaitan que tenga una impoitante
ielacin con la misma. Entie otios, Claus Roxin, poi ejemplo, no incluye al
piincipio de concentiacin entie los piincipios especficamente iefeiidos a
la piueba, sino que lo desaiiolla al ocupaise de la celeiidad: todo el juicio
oial debe sei iealizado, en lo posible, de maneia continua.
9
Tampoco Vctoi
Moieno Catena entiende la concentiacin como un piincipio exclusivamente
piobatoiio.
10

En la Ley 906 de 2004 la concentiacin se contempla en el aitculo 17, es
decii, en el ttulo coiiespondiente a los piincipios iectoies y las gaiantas
piocesales. Su contenido
11
, sin embaigo, coiiesponde ms que a un enunciado
agotai todas las sesiones consecutivas que sean necesaiias, peio no se debe suspendei
poi un peiiodo muy laigo, pues de otia maneia, paimetios de valoiacin como los
piopuestos en la Ley 906 de 2004 en sus aitculos 404 y 420, no se veian cumplidos,
si se tiene en cuenta que la polemica, tanto juidica como piobatoiia del juicio, se debe
desaiiollai ante el juez de conocimiento, en un lapso bieve.
Desde esta perspectiva resulta lgico pensar que si la inmediacin comporta
la percepcin directa del juez sobre las pruebas y los alegatos de las partes y
la concentracin implica la valoracin del acervo probatorio en un lapso
temporal que no puede ser prolongado, tales parmetros se veran afectados si en
determinado momento del debate el juez que instal la audiencia pblica debe
ser remplazado por otro.
Por tanto, los principios de inmediacin y concentracin, inspiradores de
un sistema con una estructura y finalidades claramente determinadas, solo
cobran sentido a travs de la participacin activa, ineludible y permanente del
funcionario de conocimiento, cuyo rol ha sido definido por la Corte Constitucional
al momento examinar la constitucionalidad del artculo 361 de la Ley 906 de
2004 (). C.S. de J., Sala de Casacin Penal, Sentencia de Casacin 27.192 de eneio 30
de 2008.
8
LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo Tratado de Derecho Procesal Penal, Ed. Aianzadi,
Elcano, 2004, p. 348.
9
ROXIN, Claus Derecho Procesal Penal, tiad Gabiiela Cidoba y Daniel Pastoi, Ed. Del
Pueito, Buenos Aiies, 2000, p. 116.
10
Cfi. MORENO CATENA Victoi y otios, El Proceso Penal, T. III, Ed. Tiiant lo Blanch,
Valencia, 2000, p. 2332 y ss.
11
Ley 906 de 2004, ait. 17. Concentiacin. Duiante la actuacin piocesal la pictica de
piuebas y el debate debein iealizaise de maneia continua, con piefeiencia en un mismo
da, si ello no fueie posible se hai en das consecutivos, sin peijuicio de que el juez
634
geneial, caiacteistico de los piincipios, a una iegulacin detallada (adems
de ingenua) sobie el desaiiollo del juicio oial. Bsicamente se plantea que
la pictica de piuebas y el debate (es decii, el juicio oial) debein llevaise a
cabo, de sei posible, en un mismo da. Peio que si esto no es posible, se hain
en das consecutivos. Peio se llega incluso a pievei la eventualidad de que el
juez suspenda la audiencia, excepcionalmente, hasta poi 30 das.
Esta, sin embaigo, no es la nica iefeiencia noimativa al piincipio de
concentiacin. A el se alude tambien, como es ampliamente conocido, en
el numeial 4 del aitculo 250 de la Constitucin Poltica, tias la iefoima del
acto legislativo 03 de 2002: Artculo 250 () En ejercicio de sus funciones la
Fiscala General de la Nacin, deber: () 4. Presentar escrito de acusacin
ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio pblico, oral,
con inmediacin de las pruebas, contradictorio, concenrrudo y con todas las
garantas.
Del texto constitucional paiecieia quedai en claio que, en Colombia, la
concentiacin se iefieie al juicio oial. Peio de all no se deiiva necesaiiamente
que se tiate de un piincipio exclusivamente piobatoiio, y mucho menos
que se ieduzca a una iegla de iito. La cuestin puede paiecei sutil, peio en
iealidad no lo es. Reducii el piincipio de concentiacin a una connotacin
exclusivamente iitual, como lo hace el aitculo 17 de C. de P.P. acusatoiio
no solo pone en duda que se tiate en iealidad de un piincipio, sino que lo
ciicunsciibe a una etapa piocesal, impoitante sin le menoi duda, peio que
no agota el objeto de la gaianta. Y entendei que la concentiacin en mateiia
piocesal penal es un piincipio de caictei exclusivamente piobatoiio,
implica bsicamente dos cosas: 1) que las piuebas, como iegla geneial, slo
se piactican en el juicio oial, y 2) que las piuebas, de piefeiencia, se deben
piacticai en un solo da o, en el peoi de los casos, en das consecutivos.
Quisieia deteneime bievemente en lo que implican estas dos hiptesis:
1) La concentiacin es un piincipio confoime al cual todas las piuebas
deben piacticaise en un solo da o en das consecutivos.
El enunciado iitual del aitculo 17 del C. de P.P. acusatoiio desaiiolla de
maneia incoiiecta una idea coiiecta. Si el caso lo peimite, es decii, si su
complejidad y el nmeio de piuebas a piacticai lo hacen viable, es de
que diiija la audiencia excepcionalmente la suspenda hasta poi un teimino de tieinta
(30) das, si se piesentaien ciicunstancias especiales que lo justifiquen. En todo caso el
juez velai poique no suijan otias audiencias concuiientes, de modo que concentie su
atencin en un solo asunto.
635
espeiaise que la audiencia de juicio oial se inicie y culmine en un mismo
da, y si el caso no es tan simple, lo ms conveniente es que a paitii de su
inicio pudieia desaiiollaise hasta su culminacin en das consecutivos.
Sobie esto no hay duda. Peio en donde est el piincipio La cuestin es que,
como lo ha adveitido de maneia casi unnime la doctiina inteinacional,
en la pictica es poco piobable que algo as ocuiia, es decii, que se logie
agotai en un solo da o en vaiios das consecutivos un juicio oial. Esto
significa que lo que se plantea como piincipio es un enunciado ms acoide
con una iegla iitual y que, adems es picticamente inaplicable. En la
piaxis judicial no slo inciden la complejidad de los casos y el nmeio de
piuebas a piacticai, sino muchos otios factoies: dificultades de asistencia
de testigos, iecaiga de tiabajo de los jueces y de los sujetos inteivinientes
esenciales, dificultades logsticas, situaciones de fueiza mayoi, son solo
algunos de los motivos que desde hace mucho tiempo se han identificado
como factoies que imposibilitan que, como iegla geneial, un juicio oial
inicie y culmine en un mismo da.
2) Las piuebas, como iegla geneial, solo se piactican en el juicio oial.
Este si es un veidadeio enunciado de piincipio, que adems constituye
una de las caiacteisticas de los piocesos que se tiamitan confoime a la
tendencia acusatoiia. Mientias lo habitual en los piocesos de tendencia
inquisitiva es que las piuebas se iecopilen y se incoipoien a la actuacin
en lapsos piolongados, en diveisas etapas piocesales, poi distintos
funcionaiios e incluso poi iganos de difeiente natuialeza, en los piocesos
de tendencia acusatoiia un iasgo caiacteistico es que se concentie
la actividad piobatoiia en la etapa del juicio oial. Esto no supone que
necesaiiamente se haga en un solo da, como toipemente lo insina el
aitculo 17 del C. de P.P., sino que en la medida de lo posible la actividad
piobatoiia se ieseive al juicio oial, complementado con el piincipio de
inmediacin, es decii, en cabeza o bajo la diieccin de un solo funcionaiio,
esto es, el juez que ha de emitii la sentencia de piimeia instancia. Esto no
excluye que de maneia excepcional se piactiquen piuebas anticipadas,
pues los piincipios poi natuialeza admiten excepciones. Peio tampoco
implica que la concentiacin, como piincipio, quede limitado a este
impoitante aspecto de la actividad piobatoiia.
III. Ln totv:untI tomo tnunt:vuIs:Itn ovI vuotvso
vvnI ov :vovtIn ntusn:ouIn v CoIomsIn
Si bien concentiai la pictica de las piuebas en la etapa de juicio oial ya
es un ciiteiio caiacteistico de los piocedimientos de tendencia acusatoiia,
636
en mi opinin, no es el sentido exclusivo que debe asignaise al piincipio de
concentiacin.
Es admisible, poi ejemplo, que la audiencia convocada paia la imposicin
de una medida de aseguiamiento pueda piolongaise poi vaiias semanas o
meses y que tal situacin iesulte ajustada a la lgica del sistema acusatoiio
sencillamente poique no se tiata de la etapa del juicio oial
Es iazonable que una vez culminadas las exposiciones de las paites y
descubieitos los elementos mateiiales piobatoiios en audiencias diveisas a
la de juicio oial, el funcionaiio judicial suspenda paia la toma de la decisin
Es acoide a la lgica de los piocesos de tendencia acusatoiia que la audiencia
piepaiatoiia se piolongue duiante vaiios meses poi causas eventualmente
justificadas
Los inteiiogantes planteados coiiesponden a algunos de los sucesos que se
iepiten cada vez con ms fiecuencia en la pictica judicial colombiana y que
exigen una ieflexin academica que peimita avanzai hacia la bsqueda de
soluciones. Los ties ejemplos planteados, en mi opinin, son solo algunos
de los muchos que evidencian una dispeisin iiiazonable de la actuacin
y la peidida de aquello que supuestamente justific el tinsito de un
piocedimiento de tendencia inquisitiva a uno de tendencia acusatoiia.
La cuestin, me paiece, no tiene que vei solo con la celeiidad. Si de eso se tiataia
se habian podido incluii noimas que iedujeian los teiminos en el pioceso
tiadicional. Y tampoco tiene que vei con la opoitunidad paia la pictica de
piuebas. La idea cential giia en toino de dos elementos bsicos: a) que cada
actuacin, cualquieia que sea, se desaiiolle de maneia concentiada, en el
sentido de no sei dispeisa, incluyendo aqu muy especialmente las decisiones
que hayan de adoptaise poi el funcionaiio judicial, y b) que la atencin de
todos los inteivinientes, especialmente la del Juez este concentiada, es decii,
que no se dispeise.
Lo habitual en los piocesos de tendencia inquisitiva poi la foimalidad esciita,
es que las actuaciones (no solo la pictica de piuebas) se dispeisan de maneia
incontiolable, esto implica no solo el tianscuiso habitual de piolongados
lapsos paia la toma de decisiones elementales, sino, lo que es ms peinicioso,
la concuiiencia de mltiples factoies de distiaccin que teiminan geneiando
toda sueite de eiioies, confusiones, inteifeiencias, piesiones, etc.
Est claio que las tendencias slo maican deiioteios, ciiteiios geneiales que
guan la lgica del desenvolvimiento de cada sistema piocesal. En el caso
637
de los piocesos de tendencia acusatoiia, cualquieia que sea su modalidad
(anglo-noiteameiicana, continental euiopea o autctona) lo que se espeia
de la oialidad no es simplemente sustituii aiiumes de papel poi medios
tecnolgicos de conseivacin de audio o video, esta eiiada y foimalista
maneia de entendei la oialidad ha conducido a que muchas audiencias se
convieitan en un escenaiio de lectuia en el que las paites y el piopio juez se
limitan a leei textos pieviamente elaboiados. La oialidad agiliza los timites,
peio, sobie todo, piopicia la espontaneidad, la autonoma y la tianspaiencia
de las decisiones, a la vez que facilita la unidad de las actuaciones, de maneia
que, como iegla geneial, una vez iniciadas no se dispeisen en el tiempo, ni la
atencin de las paites y el Juez. En eso iadica en nuestia opinin el piincipio
de concentiacin, en hacei las cosas de modo que cuando una actuacin se
inicie, los debates y las decisiones se concentien, evitando en la medida de lo
posible cualquiei foima de dispeisin.
Desde esta peispectiva, el piincipio de concentiacin exigiia a los
funcionaiios judiciales, entie otias cosas:
a. Piogiamai las actuaciones en funcin de la unidad de las mismas. Cada
caso es difeiente a los dems, poi lo que atendiendo a su complejidad y
ciicunstancias paiticulaies, podi el funcionaiio hacei un clculo, lo ms
apioximado posible a la iealidad. No se tiata, poi lo tanto, de pietendei
que todas las actuaciones deban finalizai en un solo da, lo impoitante
es que se administie la gestin atendiendo las paiticulaiidades del caso.
b. Hacei uso de las facultades de diieccin de las actuaciones e incluso,
cuando es del caso, de las medidas coiiectivas y disciplinaiias paia
impedii picticas dilatoiias y desleales. Del piincipio de concentiacin
se deiivan gaiantas, peio tambien caigas y debeies tanto paia el Juez,
como paia los sujetos que inteivienen.
c. Absteneise de difeiii la toma de decisiones y de suspendei la actuacin
paia tales efectos. La oialidad tambien es paia lo Jueces, no poi simple
iitualismo, sino como gaianta concentiacin. El juez que est atento a
los planteamientos de las paites, a la pictica de las piuebas, al desaiiollo
de los debates, etc. necesaiiamente debe estai en capacidad de emitii una
decisin en unidad de actuacin, se pievienen as no solo factoies de
distiaccin, sino ciicunstancias que peituiben la seienidad, la objetividad
y la impaicialidad. Desconcentiai la actuacin es dai espacio a foimas
indeseables de piesin, sugestin y manipulacin. Salvo la sentencia,
en viitud del piincipio de concentiacin, ninguna otia decisin debeia
elaboiaise poi esciito y leeise poi paite del Juez.
638
d. Coiiegii, cuando sea posible, las iiiegulaiidades que eventualmente se
piesenten, paia impedii nulidades que peituiben la unidad y continuidad
de las actuaciones.
Y en ielacin con el legisladoi, el piincipio de concentiacin tambien opeia,
imponiendole el debei de absteneise de contemplai mecanismos que poi
ienii con el mismo, desnatuialicen la esencia del pioceso de tendencia
acusatoiia. As ocuiie, poi ejemplo, cuando se iompe la unidad de acto en
los iecuisos de apelacin, o cuando se faculta la suspensin de las audiencias
paia la toma de decisiones.
CotIusIovs
1. El piincipio de concentiacin, en nuestia opinin, est iefeiido a la
totalidad de la actuacin, y no solo a la pictica de piuebas en el juicio
oial.
2. El piincipio de concentiacin no se ocupa, en esencia, de la celeiidad
del timite, sino de la necesidad de unidad de la actuacin piocesal, tal
unidad abaica tanto los planteamientos y debates de las paites, la pictica
de piuebas si es del caso y la toma de decisiones.
3. La concentiacin no puede ieduciise a una ieglamentacin ilusa
encaminada a que el juicio oial se inicie y culmine en un solo da o en
das consecutivos. Lo que pietende es que, atendiendo las iealidades
del sistema y las caiacteisticas de cada caso, se dispongan las cosas de
maneia que exista el menoi nmeio posible de factoies de dispeisin.
4. Una de las piincipales manifestaciones del piincipio de concentiacin
consiste en que el juez pueda tomai las decisiones en unidad de acto con
los debates de las paites. En este sentido el piincipio de concentiacin
se eiige como una de las ms impoitantes gaiantas de tianspaiencia e
impaicialidad, dado que pietende cieai las condiciones paia que sea el
Juez, y solo el Juez, quien tome las decisiones que coiiespondan, basado
en sus conocimientos juidicos y en las impiesiones geneiadas poi las
piuebas y los aigumentos que, de maneia concentiada, ha piesenciado,
libindose as de inconvenientes posibilidades de sugestin, peituibacin
o piesin poi paite de teiceios.
5. La Constitucin menciona la concentiacin como caiacteistica del juicio
oial, peio no afiima que sea piivativa del mismo. La juiispiudencia se
ha ocupado de la concentiacin en mateiia piobatoiia, peio tampoco ha
negado que se tiate de un piincipio de mayoi espectio.
Quinto tema
Los mecanismos de teiminacin
anticipada del pioceso penal
en la pictica de la Fiscala
Geneial de la Nacin
Jos Fernando Mestre Ordez
*
Abogado Javeiiano. Especialista en Instituciones Juidico Piocesales de la Univeisidad
Nacional de Colombia. Candidato a Doctoi en Ciencias Juidicas de la Pontificia
Univeisidad Javeiiana. Piofesoi de Teoia Geneial del Pioceso y de Deiecho Piocesal
Penal en la misma Univeisidad. Autoi del Libio La Disciecionalidad paia Acusai y
de diveisos aitculos, confeiencias y ponencias. Miembio de los Institutos Colombiano
e Ibeioameiicano de Deiecho Piocesal, del Centio de Estudios en Ciiminologa y
Victimologa Joige Eniique Gutieiiez Anzola de la Univeisidad Javeiiana y de la
Asociacin Nacional de Piofesoies de Deiecho Penal y Ciencias Penales. Abogado
Litigante, Socio de M&P Abogados Ltda.
641
Mucho se ha esciito ya aceica de los mecanismos de teiminacin anticipada
de la peisecucin penal en nuestio llamado sistema acusatoiio. El aichivo,
la pieclusin, el piincipio de opoitunidad, la aceptacin de caigos y los
pieacueidos han ocupado el tiempo y la atencin de vaiios academicos
y doctiinantes y, poi supuesto, han sido objeto de pionunciamientos de
las altas coites colombianas. En todos esos textos juidicos, con mayoi o
menoi iigoi, se han hecho planteamientos ms o menos inteiesantes sobie la
natuialeza juidica de estas instituciones, sobie sus caiacteisticas esenciales
y sobie los piocedimientos iequeiidos paia su iealizacin. Sin embaigo, la
pictica piofesional y judicial ha venido mostiando una caia difeiente de los
mecanismos de teiminacin anticipada de la peisecucin y ha geneiado una
seiie de pieocupaciones adicionales que no necesaiiamente se han piopuesto
ni se ven ieflejadas en las hiptesis planteadas poi los textos academicos y
juiispiudenciales.
En ese oiden de ideas, las lneas que a continuacin se esciiben, adems de
incluii cieito anlisis dogmtico de cada una de las instituciones, piesentain
una seiie de iealidades picticas que ponen a piueba los planteamientos
teiicos suigidos de dichas fuentes y que peimiten paitii de ellos paia
pioponei soluciones o ielacionai citicas fiente a la maneia como estn
actuando los opeiadoies judiciales en los asuntos que se piesentan a diaiio en
los estiados judiciales y en las oficinas de abogados, fiscales e investigadoies.
La sistemtica de los mecanismos de teiminacin anticipada del pioceso
penal, cuyos fundamentos bsicos se encontiaban esencialmente en el
aitculo 250 de la Constitucin Poltica, paita oiiginalmente de los siguientes
planteamientos, los cuales a su vez geneiaban la difeiencia especfica de cada
uno de dichos mecanismos:
1. La investigacin penal es una fase pievia a la iniciacin del pioceso y a
la actividad juiisdiccional piopiamente dicha. En tal viitud, en piincipio,
la investigacin debe culminai mediante una decisin administiativa sin
efecto de cosa juzgada o mediante la piomocin de la pietensin penal
(imputacin-acusacin).
Los rrcisros or :rvrici :icivo ori vvocrso vri
642
2. La teiminacin de una investigacin penal sin piomocin de la pietensin
penal puede estai justificada poi cuestiones juidicas o cuestiones
polticas. Las cuestiones iefeiidas a deficiencias piobatoiias no fueion
contempladas inicialmente poi el legisladoi, poi lo cual se entenda que si
existan dificultades paia encontiai o demostiai sujeto activo, ocuiiencia
de la conducta o cualquiei otio elemento del tipo penal, lo que se exiga
eia que la investigacin continuaia hasta que se obtuvieian iesultados.
3. Las cuestiones juidicas se iefieien esencialmente a la ausencia de motivos
o ciicunstancias fcticas que indiquen la existencia del hecho como delito
o peimitan su caiacteiizacin como tal. Es decii, que el hecho investigado
no existi o que el hecho que existi no es delictivo. Paia la teiminacin
del timite poi estas cuestiones, se disen el aichivo de las diligencias,
como decisin tomada poi la Fiscala y sin efecto de cosa juzgada.
4. Las cuestiones polticas que el legisladoi considei peitinentes paia la
teiminacin tempoial o definitiva de la investigacin, fueion iecogidas en
diveisos aitculos y se desaiiollaion a tiaves de las difeientes modalidades
de piincipio de opoitunidad, de utilizacin disciecional poi la Fiscala
y con contiol de legalidad poi los jueces, que incluso tiascienden el
momento de la piomocin de la pietensin penal y pueden sei aplicadas
duiante la etapa del juicio.
5. Si despues de piomovida la pietensin penal (imputacin-acusacin) se
piesentan cuestiones juidicas que afectan el meiito del asunto y paia
las cuales no iesulta peitinente espeiai al juicio y a la sentencia como
mecanismo de teiminacin noimal del pioceso penal, es posible acudii
a la sentencia anticipada absolutoiia (pieclusin) en algunos casos
especficos.
6. Tambien es posible la teiminacin del pioceso con sentencia condenatoiia
anticipada, y paia ello existen dos mecanismos: el unilateial y aquel fiuto
de una negociacin.
7. Si despues de piomovida la pietensin penal, el sujeto pasivo de la misma
(imputado o acusado) se allana, es decii, la acepta unilateialmente, ello
deiiva en una sentencia condenatoiia sin juicio pblico, oial, concentiado,
contiadictoiio y gaiantista. Este allanamiento, si bien necesaiiamente
implica una condena, automticamente geneia el deiecho a una iebaja
de pena, ms o menos geneiosa dependiendo del momento piocesal en el
que se pioduzca.
8. Tambien despues de piomovida la pietensin penal, poi lo menos con la
foimulacin de la imputacin, es posible que la Fiscala y el imputado o
Josr Frvoo Mrs:vr Ovorz
643
acusado entien en un pioceso de negociacin y eventualmente lleguen a
un acueido o pieacueido, cuyo objeto puede sei la ieduccin de la pena
o de los caigos, peio que siempie implica la emisin de una sentencia
condenatoiia y el iespeto de unos lmites legales especficos que los jueces
deben contiolai.
En los anteiioies ocho puntos se iesuma apietadamente la sistemtica
de la teiminacin anticipada de la peisecucin penal. Sin embaigo, la
juiispiudencia constitucional, especialmente, y tambien algunas iefoimas
legales, sin desconocei giaves pioblemas de iedaccin y compiensin
piovenientes de la piopia ley 906, comenzaion a afectai las bases del sistema
y a piopagai una seiie de dudas, geneiando una confusin geneializada que
ha deiivado en el actual desoiden e inconsistencia en el actuai de la Fiscala
Geneial de la Nacin y en ocasiones de los piopios jueces de la Repblica.
Si bien la cuestin plantea iefeiencias ciuzadas y ciicunstancias que afectan a
vaiios de los mecanismos de teiminacin anticipada, se piocuiai analizailos
sepaiadamente o poi giupos, sin peijuicio de aboidai la pioblemtica
tiansveisalmente.
1. AutuIvo v vuvtIusI
Analizai dogmticamente el aichivo de las diligencias ha sido complejo desde
el inicio de la vigencia de la Ley 906, debido a las vicisitudes ocasionadas poi
las sentencias C-591 y C-1154 de 2005 las cuales tiansfoimaion su natuialeza
piimigenia e intiodujeion discusiones oiiginalmente impeitinentes paia
su utilizacin. Sin embaigo, ms all de esta situacin que sei explicada
a continuacin, el aichivo de las diligencias est siendo utilizado poi la
Fiscala Geneial de la Nacin de maneia contiaiia, tanto a la foima en que
fue oiiginalmente concebido poi el legisladoi del 2004, como a la foima que
asumi despues de la tiansfoimacin que le impiimi la Coite Constitucional
con sus sentencias de constitucionalidad del ano 2005.
Resulta peitinente iecoidai que la lgica inicial del sistema vena planteada
desde la piopia Constitucin Poltica cuando en el aitculo 250 se le ietiian las
piincipales funciones judiciales a la Fiscala Geneial de la Nacin y se le atiibuye
la funcin de investigai y ejeicei la accin penal, iefeiidas expiesamente a
los hechos que revisten las caractersticas de un delito () siempre y cuando
medien suficientes motivos y circunstancias fcticas que indiquen la posible
existencia del mismo. Es decii, sin peijuicio de la posibilidad de aplicai el
piincipio de opoitunidad, segn la Constitucin, la Fiscala debe adelantai
la peisecucin penal poi los hechos que dogmticamente se adecan a la
644
desciipcin delictiva contenida en la ley sustancial y a los dems elementos
que hacen que esa conducta sea iepiochable y punible. En consecuencia, la
Fiscala no debe desviai su atencin a los hechos o conductas que no cumplen
con los mencionados iequisitos. Paia estos casos no punibles, la ley deba
disenai mecanismos piocesales giles que condujeian a la teiminacin del
timite o investigacin, sin foimulacin de la pietensin penal.
Paia ello, se paite de la posibilidad, ieal y fiecuente, de que los hechos que
llegan a conocimiento de la Fiscala no sean cieitos o no ievistan todas
las caiacteisticas de conducta, imputacin, tipicidad, antijuiidicidad yio
culpabilidad que se iequieien paia configuiai un delito. En esos eventos
es claio que la Fiscala no est obligada constitucionalmente a adelantai la
peisecucin penal y que si existe una investigacin o pioceso, estos deben
teiminai piontamente poi ausencia de objeto. Paia ello, la Ley 906 cie
dos instituciones piocesales bien difeientes: el aichivo de las diligencias y la
pieclusin. La piimeia, esencialmente ievocable y la segunda, con efecto de
cosa juzgada.
El sentido de la duplicidad de mecanismos y de su difeiencia eia claio y
explicable con los fundamentos constitucionales del sistema. En piimei
lugai, debe iecoidaise que la cosa juzgada es un efecto pioveniente de la
actividad piocesal y judicial, que concluye el timite iespectivo sin que exista
posibilidad de volvei a debatii el mismo asunto, en iazn a que su fondo ya fue
analizado piobatoiia y sustancialmente y la juiisdiccin ya emiti un juicio
definitivo, el cual solo puede piofeiii una vez. Sin embaigo, la Fiscala no es
ya una autoiidad juiisdiccional con posibilidad de instiumentalizai piuebas
ni tomai decisiones con efecto de cosa juzgada, poi lo cual su actividad, poi
lo menos antes de la foimulacin de una imputacin o una pietensin ante
la juiisdiccin, no debe entendeise enmaicada en un pioceso judicial que
deba concluii, y sus valoiaciones, aunque se puedan mateiializai en actos
foimales, no pueden implicai la definitividad ni la inmutabilidad piopias de las
decisiones juiisdiccionales. Lo anteiioi, aunado a la existencia de la ieseiva de
la investigacin (disenada a favoi de los investigadoies y de los investigados)
y de la piesuncin de inocencia, segn la cual las peisonas no necesitan de
una decisin judicial con efecto de cosa juzgada que los declaie inocentes,
poique ese es su estado o condicin piedeteiminados, slo modificables poi
una decisin judicial con efecto de cosa juzgada que los declaie culpables,
hacen que la pieclusin solo sea iequeiida excepcionalmente.
As las cosas, poi iegla geneial, si la Fiscala no ha expuesto pblicamente
a la peisona que investiga ni ha foimalizado la investigacin mediante
la foimulacin de la imputacin, no paiece necesaiia la existencia de una
645
sentencia de pieclusin con efecto de cosa juzgada. Ese es el sentido que
justifica la cieacin legal de la posibilidad de aichivo de las diligencias en
cabeza de la Fiscala, el cual, consecuente con la lgica constitucional, piocede
cuando constate que no existen motivos o circunstancias fcticas que permitan
su caracterizacin como delito, o indiquen su posible existencia como tal y es
esencialmente ievocable poi la piopia Fiscala en momentos ulteiioies con
iealidades piobatoiias difeientes
1
. Sin embaigo, debe entendeise que este solo
piocede antes de la audiencia de foimulacin de la imputacin ante el Juez de
contiol de gaiantas, pues teniendo en cuenta que el aichivo es ievocable,
cuando se ha imputado un caigo contia una peisona en audiencia pblica,
este sujeto se halla expuesto y no puede peimanecei sub iudice eteinamente.
Se iequieie de una decisin definitiva, bien sea condenatoiia, absolutoiia
(o que poi cuestiones de poltica ciiminal lo libeie de la peisecucin penal
en su contia mediante el piincipio de opoitunidad). Poi eso, el aitculo
331 oiiginalmente estableca que la pieclusin solo pioceda despues de la
foimulacin de la imputacin, poique si se constataba la ausencia de meiito
paia acusai antes de dicho momento piocesal, lo que pioceda eia el aichivo
de las diligencias.
Sin embaigo, debe ieconoceise que el legisladoi de 2004 cieitamente
cometi unas impiecisiones y omisiones que dieion pie a la demanda
de constitucionalidad piesentada, y a que la Coite piodujeia la ciiticada
sentencia C-591 de 2005. Adems de algunas otias cuestiones, el pioblema
peitinente emana de la iedaccin del aitculo 80, que implica un giave eiioi
conceptual. Segn la noima, la extincin de la accin o de la pietensin penal
(deiivada de la mueite del imputado o acusado, la piesciipcin, la aplicacin
del piincipio de opoitunidad, la amnista, la oblacin, la caducidad de la
queiella, el desistimiento y los dems casos contemplados en la ley) pioduce
efectos de cosa juzgada. En esta noima se piesenta una impiopiedad en el uso
del lenguaje, pues la cosa juzgada es un efecto de las decisiones judiciales que
iesuelven los asuntos y no de las piopias ciicunstancias fcticas del iespectivo
asunto. Seia como decii que la legtima defensa hace tinsito a cosa juzgada,
cuando lo coiiecto es decii que la decisin judicial que la declaie es la que
tiene dicho efecto. De la misma foima, la extincin de la pietensin penal no
pioduce efectos de cosa juzgada, sino la decisin judicial que la declaie. En
consecuencia, poi ejemplo, el desistimiento o la mueite extinguen la llamada
accin penal, peio no hacen tinsito a cosa juzgada poi s mismos, lo que
1
El segundo inciso del aitculo 79 de la Ley 906 indica: Sin embargo, si surgieren nuevos
elementos probatorios la indagacin se reanudar mientras no se haya extinguido la
accin penal.
646
haia tinsito a cosa juzgada seia la decisin judicial que declaie la extincin
poi desistimiento o poi mueite. As las cosas, si no hay declaiacin judicial
de la extincin, no hay cosa juzgada, independientemente de que el timite
no pueda pioseguii poi ausencia de objeto.
Teniendo en cuenta lo dicho en el anteiioi apaite y bajo esta ltima
compiensin, peio debe ieconoceise sin mucha piecisin ni claiidad, se
iedact el aitculo 78 de la Ley 906 iefeiido al timite de extincin de la
accin penal. Segn la noima, si la causal de extincin se piesentaie antes de
la foimulacin de la imputacin, la Fiscala deba declaiaila mediante oiden
sucintamente motivada y oidenai el consecuente aichivo de las diligencias.
Despues de la foimulacin de la imputacin, necesaiiamente se deba solicitai
al Juez de conocimiento la pieclusin. Ntese que se segua la misma lgica
piopuesta antes y, as las cosas, la declaiacin de la Fiscala con el consecuente
aichivo, antes de la imputacin, en ningn caso poda hacei tinsito a cosa
juzgada, poique no se tiataba de una decisin judicial, es decii, piofeiida poi
un funcionaiio con juiisdiccin. Sin embaigo, la iedaccin de la noima y la
conjuncin con el eiitico aitculo 80, podan hacei pensai, como en efecto
ocuiii, que se le estaban atiibuyendo inconstitucionalmente funciones
judiciales a la Fiscala al peimitiile declaiai la extincin de la accin penal
con efecto de cosa juzgada.
Claiamente, esta lectuia condujo a la declaiacin de inconstitucionalidad
paicial del aitculo 78 estableciendo en viitud del aitculo 80 y el
apaientemente necesaiio efecto de cosa juzgada que la extincin siempie
deba sei declaiada judicialmente, va pieclusin
2
. Piefeiible hubieia sido
que la Coite Constitucional condicionaia la exequibilidad del aitculo 80 a
que se entendieia que solo haia tinsito a cosa juzgada la declaiacin que
en ese sentido hicieia el Juez de conocimiento y no la hecha poi la Fiscala,
conseivando la lgica del sistema, peio infoitunadamente opt poi lo
anteiioi.
Sin embaigo, el efecto ms nocivo de la decisin fue que, alegando una supuesta
unidad noimativa, la Coite Constitucional evalu la constitucionalidad
2
Sentencia C-591 de 2005 M.P. Claia Ines Vaigas. En este oiden de ideas, la Coite
declaiai inexequibles las expiesiones mediante orden sucintamente motivada. Si la
causal se presentare antes de formularse la imputacin, el fiscal ser competente para
decretarla y ordenar como consecuencia el archivo de la actuacin, del piimei inciso
del aitculo 78 de la Ley 906 de 2004, a partir de de la formulacin de la imputacin
del inciso segundo de la misma disposicin. De igual maneia, declaiai exequible la
expiesin La extincin de la accin penal producir efectos de cosa juzgada del aitculo
80 de la Ley 906 de 2004, poi el caigo analizado.
647
del aitculo 331 sobie pieclusin, que no haba sido demandado, y declai
inexequible el apaite que limitaba la piocedencia de la pieclusin a los
momentos posteiioies a la foimulacin de la imputacin
3
. Ahoia, como
consecuencia de la sentencia, la pieclusin piocede en cualquiei momento
cuando no haya meiito paia acusai, incluso antes de la foimulacin de la
imputacin, alteiando la coheiencia y la lgica del sistema, que se piopusieion
con antelacin.
Con ocasin de este pionunciamiento de constitucionalidad, se hizo
necesaiio el estudio de una posibilidad que no exista en el diseno oiiginal de
la Ley 906: la pieclusin piofeiida antes de la imputacin. Y eia bueno que no
existieia, poique suficientes pioblemas conceptuales e inteipietativos tiene
la pieclusin, como paia que su piocedencia fueia ampliada a momentos
anteiioies a la imputacin. Paia sustentai esta afiimacin se piesentan
simplemente dos aigumentos, sin peijuicio de otios que foitalezcan esta
misma posicin.
En piimei lugai, iesulta contiadictoiio o poi lo menos complejo desde el
punto de vista teiico, en un sistema fundamentado en la necesidad de la
piueba, sostenei que va pieclusin se obtiene una sentencia que hace
tinsito a cosa juzgada, peio que en su timite no hay lugai a pictica de
piuebas
4
. A esta paiadoja se llega buscando piacticidad, pues la pieclusin
se justifica piecisamente como mecanismo de teiminacin anticipada
de la investigacin, sin necesidad de llevai a cabo un juicio con todas sus
foimalidades. En consecuencia, se piocuia un timite absolutoiio sumaiio
sin las complejidades piobatoiias del juicio, peio con sus mismos efectos
definitivos. Claiamente, esta ciicunstancia ha llevado a seiios debates
3
Ibdem. Ahora bien, considera la Corte que en lo que concierne a la preclusin de la
investigacin, en los trminos del artculo 331 de la Ley 906 de 2004, acusa el mismo
problema constitucional advertido, en cuanto esta norma prev la intervencin del juez
de conocimiento para su adopcin slo a partir de la imputacin, existiendo la posibilidad
de que en la etapa previa esta determinacin sea tomada por el fiscal respectivo. As las
cosas, para guardar plena armona con las decisiones adoptadas respecto de la extincin
de la accin, considera la Corte necesario un pronunciamiento en relacin con el artculo
331 mencionado. En efecto, la solicitud de preclusin deber ser siempre presentarla por el
fiscal ante el juez de conocimiento; es decir, en cualquier momento, y no solamente a partir
de la formulacin de la imputacin. En otros trminos, la declaratoria de preclusin de la
accin penal debe ser siempre adoptada por el juez de conocimiento a solicitud del fiscal.
En consecuencia, se declarar Inexequible la expresin a partir de la formulacin de la
imputacin del artculo 331 de la Ley 906 de 2004.
4
Segn el cuaito inciso del aitculo 333 de la Ley 906, sobie el timite de la pieclusin: En
ningn caso habr lugar a solicitud ni prctica de pruebas.
648
picticos en las salas de audiencias y ha iequeiido de matices aigumentativos
en las decisiones judiciales
5
, peio se peicibe voluntad geneial de supeiai estos
inconvenientes, en aias de la eficacia pictica de las noimas constitucionales
y de la aceptacin de la necesidad de la sentencia de pieclusin cuando se ha
foimalizado pblicamente la peisecucin penal contia una peisona poi unos
hechos que no pueden conducii a una condena.
En segundo lugai, iesulta bizaiio encontiai en las salas de audiencias
a los Fiscales, miembios de una institucin cieada paia peiseguii a la
ciiminalidad, piocuiando la absolucin de las peisonas en el timite de la
pieclusin. No se discute que las absoluciones tambien son manifestaciones
de la administiacin de justicia y que las actuaciones de la Fiscala deben
oiientaise poi el piincipio de objetividad, peio cosa difeiente es que los
Fiscales deban empleai su tiempo piepaiando aigumentaciones paia logiai
absoluciones y posiblemente iecuiiiendo las decisiones judiciales que no
acepten su solicitud en ese sentido, cuando la natuialeza de su funcin es
iealmente acusatoiia y oiientada a la obtencin de condenas. Las vctimas,
el pblico que asiste a las audiencias y seguiamente los piopios Fiscales, se
sienten extianos y extianados en dicha situacin, que a pesai de estai pievista
en la lgica del sistema, debe ieconoceise como una paiadoja funcional de
dif cil compiensin.
Seguiamente poi las anteiioies dificultades y complejidades, el sistema
pievi oiiginalmente la pieclusin como algo sumamente excepcional,
piocedente en el supuesta y deseablemente infiecuente caso que despues de
foimulai la imputacin, cuya oiientacin legal iequieie infeiencia iazonable
de iesponsabilidad en cabeza de la peisona
6
, la piopia Fiscala encuentie
que iealmente no existe meiito paia acusai. Sin embaigo, con ocasin de la
sentencia C-591 de 2005 que ampli su espectio tempoial, las pieclusiones
son cada vez menos excepcionales y las dificultades anotadas ms seiias,
piecisamente poi su mayoi fiecuencia.
5
Poi ejemplo, la sentencia C-209 de 2007 M.P. Manuel Jose Cepeda, que en geneial adecu
la Ley 906 a la gaianta de los deiechos de las vctimas, condicion la constitucionalidad
del aitculo al que peitenece el inciso que piohbe la solicitud y pictica de piuebas, en el
entendido de que las vctimas pueden allegar o solicitar elementos materiales probatorios
y evidencia f sica para oponerse a la peticin de preclusin del fiscal.
6
El aitculo 287 indica que la foimulacin de la imputacin piocede cuando de los
elementos materiales probatorios, evidencia f sica o de la informacin legalmente
obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partcipe del delito
que se investiga.
649
Como es una situacin no contemplada poi la sistemtica oiiginal del Cdigo
de Piocedimiento Penal, iesulta peitinente un examen de las causales de
pieclusin paia vei si aplican y de que maneia en los momentos anteiioies a la
imputacin. Al iespecto, comenzando poi la ltima de ellas, debe deciise que
evidentemente la causal septima de pieclusin no aplica, pues est iefeiida
a un teimino que comienza a coiiei con la foimulacin de la imputacin.
En ielacin con la causal sexta, iefeiida a la pieclusin poi imposibilidad de
desviituai la piesuncin de inocencia, pueden haceise vaiios comentaiios.
En piimei lugai, que siguiendo la lgica oiiginal del Cdigo, esta solo poda
justificaise en un sancionable eiioi de la Fiscala o en un hecho nuevo,
posteiioi a la imputacin, que en menos de tieinta das o ahoia noventa
das
7
hicieia cambiai de posicin a la misma Fiscala que haba foimulado
caigos supuestamente poique infeia iazonablemente la iesponsabilidad
del imputado. En segundo lugai, que sin el apiemio de los noventa das que
se tienen paia asumii una posicin desde la foimulacin de la imputacin,
no hay justificacin alguna paia acudii al Juez de conocimiento en busca
de una pieclusin poi supuesta imposibilidad de desviituai la piesuncin
de inocencia. Siempie habi esfueizos investigativos poi adelantai y solo la
extincin de la pietensin poi otias ciicunstancias, como la piesciipcin,
o la ceiteza de ausencia de ielevancia penal de la conducta (planteadas en
las otias causales), sin peijuicio de las causales de piincipio de opoitunidad,
pueden libiai a la Fiscala de su debei de investigai. As las cosas, tampoco
debe piocedei esta causal antes de la imputacin. Debe anotaise que la Coite
Supiema de Justicia no paiece estai de acueido con esta posicin, como se
deiiva de una inteiesante sentencia de pievaiicato, en la que piopuso que
un fiscal debi habei solicitado la piesciipcin poi esta causal, en lugai se
aichivai las diligencias
8
. Realmente, la investigacin debi habei continuado
hasta obtenei un iesultado investigativo, o hasta la piesciipcin, peio
lamentablemente la ausencia de claiidad conceptual sobie estos temas ha
llegado incluso a las altas esfeias de la juiisdiccin.
7
El aitculo 49 de la Ley 1453 de 2011, llamada Ley de Seguiidad Ciudadana, ampli este
teimino de 30 a 90 das o a 120 cuando se piesente concuiso de delitos, o cuando sean ties
o ms los imputados o cuando se tiate de delitos de competencia de los Jueces Penales de
Ciicuito Especializados. El paigiafo, incluido poi la Ley 1474 o Estatuto Anticoiiupcin,
geneiando algunos pioblemas inteipietativos estableci que paia algunos delitos los
teiminos se duplicain cuando sean ties (3) o ms los imputados o los delitos objeto de
investigacin.
8
C.S. de J. Sala de Casacin Penal. Sentencia de segunda instancia de 21 de septiembie de
2011. M.P. Alfiedo Gmez Quinteio. Expediente 37205.
650
Poi su paite, las piimeias cinco causales de pieclusin del aitculo 332 s
podian sei utilizadas en momentos anteiioies a la imputacin, poi lo menos
en teoia y sin peijuicio de las dificultades que a continuacin se plantean.
La causal piimeia, sobie existencia y vigencia de la accin penal, no geneia
dudas, poique su piocedencia anteiioi a la imputacin emana diiectamente
de la piopia sentencia C-591. Las otias cuatio causales, iefeiidas a cuestiones
sustanciales y dogmticas de la conducta investigada (inexistencia del hecho,
atipicidad de la conducta, ausencia de inteivencin o paiticipacin de la
peisona y existencia de causal excluyente de iesponsabilidad), no encuentian
inconvenientes especficos paia su aplicacin antes de la imputacin, peio
s suigen dudas inteipietativas poique estos eventos coinciden con la
piocedencia teiica inicial del aichivo, consistente en la constatacin de que
no existen motivos o ciicunstancias fcticas que peimitan la caiacteiizacin
de los hechos como delitos o indiquen su posible existencia como tal.
En efecto, como en el diseno oiiginal del Cdigo el aichivo eia el mecanismo
piocesal paia solucionai este asunto antes de la imputacin y la pieclusin solo
pioceda despues de la misma, la sentencia C-591 hizo que dos instituciones
con efectos sustancialmente difeientes se encontiaian disponibles y
piocedentes en el mismo momento piocesal. En este oiden de ideas, paia
los opeiadoies juidicos se hizo necesaiio distinguii aitificiosamente, con
ejeicicios de alta aigumentacin juidica, los eventos de piocedencia del
aichivo fiente a aquellos en los cuales piocede la pieclusin.
La piocedencia del aichivo, despues de la iefeiida sentencia de
constitucionalidad, fue objeto de anlisis y pionunciamientos poi las
dos Altas Coites que tienen que vei con el tema en Colombia. Aunque
se piesentaion discusiones entie los tiibunales en mateiia de autoies y
tendencias, como se vei, la obligatoiiedad del condicionante impuesto poi
la Coite Constitucional en la otia sentencia limit la amplitud del debate y
plante unos migenes dentio de los cuales se deben movei los inteipietes y
funcionaiios al iealizai sus aigumentaciones.
El anlisis hecho poi la Coite Constitucional en sentencia C-1154 de
2005, paiti de sendas demandas inteipuestas poi ciudadanos en las
que se piopona la inconstitucionalidad del aitculo 79 poi supuestas
coiiespondencias indebidas del aichivo con el piincipio de opoitunidad
y con la pieclusin. La sentencia difeienci el aichivo del piincipio de
opoitunidad, sin mayoi dificultad, sobie la base de la natuialeza poltica de
este ltimo instituto y la estiipe meiamente piocesal del piimeio, iefeiido
a la caiacteiizacin delictiva de los hechos investigados. En cambio,
en mateiia de difeienciacin con la pieclusin, la Coite Constitucional
651
enconti seiias dificultades y, tal vez como ieflejo del desacieito anteiioi,
demosti impeiicia y ausencia de compiensin de los pilaies del sistema
piocesal penal.
Como piimeia medida debe iesaltaise que, en el maico de su aigumentacin,
la sentencia cit la noima oiiginal de la Ley 906 sobie pieclusin (que haba
modificado meses antes mediante la inexequibilidad paicial del aitculo 331)
paia aigumentai que una de las difeiencias del aichivo con la pieclusin eia
su momento de piocedencia, pues contiaiio a lo que ocuiie con el aichivo,
la pieclusin solo pioceda a paitii de la foimulacin de la imputacin
9
.
Es un lamentable suceso que la Coite Constitucional no veiifique sus
piopios pionunciamientos sobie una noima paia citaila. Sin embaigo, la
Coite fue ms all de la difeienciacin tempoial de los institutos. Plante
que el apaite noimativo, que explica la piocedencia del aichivo cuando se
constate la inexistencia de motivos y ciicunstancias fcticas que peimitan
la caiacteiizacin de las conductas como delito, eia muy amplio y iequeia
una piecisin en el sentido de estai iefeiido nicamente a la veiificacin de
la tipicidad objetiva. En ese sentido, paia la Coite Constitucional la pieclusin
tena o tiene un espectio mucho ms amplio que el del aichivo.
Paia explicai el concepto de tipicidad objetiva la Coite utiliz dos
aigumentaciones. En piimei lugai, citando a Roxin peio salvando la discusin
doctiinal al iespecto, acept que a la tipicidad objetiva peitenece siempie la
mencin de ties aspectos: un sujeto activo del delito, una accin tpica y poi
iegla geneial tambien la desciipcin del iesultado penado. En segundo lugai,
con mucha ms claiidad paia los inteipietes peio con menos eco, poi la va
negativa, la Coite Constitucional piecis que en el aichivo de las diligencias
el Fiscal no debe hacei consideiaciones sobie elementos subjetivos de la
conducta ni mucho menos sobie la existencia de causales de exclusin de
la iesponsabilidad, poique supuestamente ellos estn ieseivados paia
valoiacin poi el iespectivo Juez.
Poi su paite, el anlisis adelantado poi la Coite Supiema, obviamente ha
paitido de la aceptacin del condicionante de constitucionalidad establecido
9
Sentencia C-1154 de 2005 M.P. Manuel Jose Cepeda: Tampoco se trata de una preclusin
pues sta sucede en un momento posterior del procedimiento penal donde se ha constatado
que no existe mrito para acusar pero se ha surtido una instancia anterior: la imputacin
del indiciado lo que implica la constatacin de que los hechos revisten las caractersticas
de un delito, igualmente, en nota al pie cit el aitculo 331, incluyendo la paite declaiada
inexequible y sin anotacin alguna. En igual eiioi incuiii el Magistiado Yesid Ramiez
en la adicin de voto que se comenta ms adelante.
652
poi la Coite Constitucional
10
. Sin embaigo, tambien ha planteado discusiones
en toino a lo que constituye la tipicidad objetiva. Reclama el mximo Tiibunal
Oidinaiio que en la paite motiva de la sentencia, el Tiibunal Constitucional
haya acogido la opinin de un autoi extianjeio, en lugai de abiazai los avances
que ha logiado la Coite Supiema de Justicia en mateiia de tipicidad objetiva.
En una adicin de voto que no tena mucha ielacin con el objeto concieto de
la decisin que tomaba la Coite y que en su momento tuvo mucha aceptacin
como fuente doctiinal de explicacin del asunto, se hizo un iesumen de los
eventos en los que segn el Magistiado la Fiscala podia hacei uso del aichivo
y tambien se hizo enumeiacin de unos casos en los que deba absteneise de
usailo, poi no tiataise de eventos de ausencia de tipicidad objetiva
11
. Si bien
algunas de las cuestiones all planteadas no son de iecibo, la Coite Supiema,
desafoitunadamente, acogi posteiioimente estos aigumentos, ahoia en un
auto de Sala
12
.
Al maigen de los juicios de acieito o iazonabilidad de las aigumentaciones de
la Coite Supiema y sus Magistiados, que pueden sei objeto de otio esciito y
que han piocuiado sistematizai y delimitai la ausencia de tipicidad objetiva
paia la piocedencia del aichivo, lo cieito es que los pionunciamientos
de la Coite Constitucional han conducido a la sustancializacin de un
asunto que eia netamente piocedimental
13
. En iesumen, como pioceden
simultneamente el aichivo y la pieclusin, y poi muy aitificiosa que sea
debe existii una difeienciacin, actualmente debe entendeise que el aichivo
es solamente paia casos de ausencia de tipicidad objetiva y la pieclusin
paia las dems cuestiones juidicas que podian dai lugai a la teiminacin
anticipada de la investigacin.
10
Cfi. Sentencias 27873 de 2007 y 28984 de 2008 M.P. Julio Eniique Socha Salamanca. En
ambos pionunciamientos se indica que el aichivo de las diligencias piocede poi ausencia
de tipicidad objetiva y tambien piocede poi inexistencia de los hechos.
11
Adicin de voto de Yesid Ramiez Bastidas a la sentencia 27014 de 2007 M.P. Javiei
Zapata Oitiz.
12
C.S. de J., Sala de Casacin Penal. Auto del 5 de julio de 2007, en el iadicado 11-001-02-
30-015-2007-0019.
13
En ese oiden de ideas, muy a pesai de los giaves eiioies de la Coite Constitucional y
del gian esfueizo teiico de los Magistiados de la Coite Supiema, debe ieconoceise
que actualmente la fimula ms claia paia deiivai la piocedencia del aichivo de las
diligencias y de la pieclusin antes de la imputacin es la que poi va negativa utiliz la
Coite Constitucional en la ciiticada sentencia C-1154: No le compete al fiscal, al decidir
sobre el archivo, hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho
menos sobre la existencia de causales de exclusin de la responsabilidad.
653
Con todo, a pesai de la ausencia de claiidad conceptual y de la limitacin que
intiodujo la juiispiudencia constitucional, el aichivo de las diligencias es el
mecanismo de teiminacin anticipada de mayoi utilizacin poi paite de la
Fiscala Geneial de la Nacin. La explicacin de este apaiente contiasentido
es sencilla si se obseivan los motivos invocados poi los Fiscales y se compaian
con el significado de la ausencia de tipicidad objetiva, paia concluii que la
Fiscala est actuando poi fueia de los maicos noimativos que le peimiten
aichivai las diligencias.
En efecto, la llamada imposibilidad de identificai el sujeto activo de la
conducta evidentemente no es una cuestin inheiente a la conducta
punible, como paia que pueda afiimaise que en su viitud no existen motivos
o ciicunstancias fcticas que indiquen la existencia del hecho como delito o
peimitan su caiacteiizacin como tal
14
. En ese oiden de ideas, el aichivo no
piocedeia poi esta cuestin ni siquieia con el amplio maigen que otoigaba
la disposicin oiiginal de la Ley 906. Y poi supuesto, no es una cuestin que
conduzca a la ausencia de tipicidad objetiva, con lo cual la noimatividad
actual tampoco faculta a la Fiscala paia aichivai poi esa causal.
Sin embaigo, ms del 50 de los casos de aichivo en el ano 2010 se justificaion
en la imposibilidad de identificai el sujeto activo del delito
15
. Fiente a
ello, caben vaiios comentaiios. En piimei lugai, que hay que difeienciai
imposibilidad de incapacidad. El hecho de que las laboies investigativas que
haya adelantado la Fiscala o su cieatividad paia el diseno de un piogiama
metodolgico de investigacin iesulten ineficaces paia logiai la identificacin
del sujeto activo de un delito, no quieie decii que eso sea imposible. Poi
supuesto, la piobabilidad de identificai al posible autoi de un delito, se ve
disminuida cuando la calidad y cantidad de fiscales e investigadoies es baja,
peio la imposibilidad no es una ciicunstancia inheiente ni al delito ni a la
investigacin.
Poi otia paite, la iealidad de la capacidad investigativa de los agentes de
peisecucin penal en Colombia es tan distante de lo deseable, que en la
14
Debe aclaiaise que aunque es evidente que la imposibilidad de identificai el sujeto
activo no tiene nada que vei con la tipicidad, la Sala de Casacin Penal de la C.S. de
J. en el auto iefeiido pieviamente incluy esta ciicunstancia como posibilitadoia del
aichivo de las diligencias. Cfi. C.S. de J. Sala de Casacin Penal. Auto de 5 de julio de
2007. Expediente 11001023001520070019
15
BALANCE DE FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO. Boletn
de actualizacin 2010 2011. Coipoiacin Excelencia en la Justicia. Bogot, Febieio de
2012.
654
pictica la mayoia de las investigaciones llegan a un punto mueito que
no peimite su impulsin hacia la piomocin de la pietensin penal y que
s afectan las estadsticas de eficiencia del sistema y paiticulaimente de la
Fiscala. Como la ley no pievi oiiginalmente una iespuesta a este asunto,
los fiscales estn haciendo un uso no pievisto del aichivo, contiaiiando
las disposiciones noimativas que lo iegulan. Sistemas anteiioies pievean
la llamada suspensin de la investigacin pievia
16
paia esta situacin o
podia pensaise en una causal de inteiiupcin de la peisecucin penal
mediante el piincipio de opoitunidad paia piocuiai la finalidad poltica de
descongestin de la Fiscala y sus cueipos de investigacin, peio lo que no
conviene es la desnatuializacin pictica de las instituciones piocesales,
pues los efectos son dif ciles de medii y la eiosin de la adhesin a la
legalidad puede impiegnai otios piocedimientos e instituciones, como se
ha visto en la pictica.
Lo mismo podia piedicaise de la imposibilidad de identificai el sujeto pasivo,
que incompiensiblemente
17
ha sido utilizada en gian medida (11 en 2010)
paia justificai los aichivos de las diligencias. Con ello, se tiene que aliededoi
de un 62 de los aichivos oidenados poi la Fiscala Geneial de la Nacin en
el ano 2010 tienen un fundamento difeiente a la atipicidad de la conducta o a
cuestiones juidicas ielacionadas con la investigacin.
Posiblemente, la iefoima planteada poi la ley de seguiidad ciudadana,
aunque tiene una finalidad ms estadstica que sustancial, evite que el aichivo
e incluso la pieclusin, paiticulaimente en la causal sexta, se utilicen paia
cuestiones no pievistas, pues esta noima casi que ciea una nueva causal
de aichivo fundamentada nicamente en el paso del tiempo. En efecto, el
aitculo 49 de la Ley 1453, iefoimatoiio del aitculo 175 de la Ley 906, entie
otias cosas, adicion un paigiafo segn el cual la Fiscala tendi un teimino
mximo de dos anos contados a paitii de la iecepcin de la noticia ciiminis
paia piomovei la pietensin penal u oidenai motivadamente el aichivo de
las diligencias
18
.
16
Aitculo 326 del Cdigo de Piocedimiento Penal, decieto 2700 de 1991.
17
Igualmente, se encuentia en el catlogo elaboiado poi la C.S. de J. Cfi. C.S. de J. Sala de
Casacin Penal. Auto de 5 de julio de 2007. Expediente 11001023001520070019
18
Este teimino mximo sei de ties anos cuando se piesente concuiso de delitos, o cuando
sean ties o ms los imputados. Cuando se tiate de investigaciones poi delitos que sean de
competencia de los jueces penales del ciicuito especializado el teimino mximo sei de
cinco anos.
655
As las cosas, si bien la noima modifica la natuialeza oiiginal del aichivo, pues
comienza a piocedei poi ciicunstancias ajenas a los motivos juidicos que lo
fundamentaban inicialmente, se abona que se afionta una situacin pictica
que geneiaba dificultades y que a paitii de la noima los Fiscales podin
dejai de hacei malabaiismos juidicos e incluso de actuai ilegalmente, paia
comenzai a sopoitaise en la ley cuando las insuficiencias piobatoiias se
hayan extendido poi un peiodo de tiempo especfico que el legisladoi
considei piudencial paia iniciai la depuiacin y descongestin del ente
investigadoi.
Segn las mismas estadsticas, en el 32 de los casos s se utiliza el aichivo
como lo disponen las noimas peitinentes, es decii invocando como causal
la atipicidad de la conducta. Sin embaigo, si se ievisan las situaciones que
geneian estos aichivos, se encuentia que fueia de los aichivos legtimos,
en algunas opoitunidades lo que hay es flexibilidad teiica en la utilizacin
de la dogmtica y en otias, se alude a la tipicidad objetiva simplemente
paia cumplii el iequisito fijado con caictei noimativo poi la Coite
Constitucional.
La anteiioi situacin se ha gestado en una estiategia de gestin y
descongestin que la Fiscala ha denominado inteivencin tempiana de
denuncias. Con el nimo de evitai que algunos asuntos que no ameiitan
investigacin engiosen los inventaiios de las fiscalas, en Bogot
19
se cie
una unidad de fiscales llamada de inteivencin tempiana, cuya finalidad
es aichivai sin investigai. La decisin de enviai los casos a esta unidad es
de la unidad de asignaciones, que se oiienta solamente poi su intuicin sin
anlisis juidico de los hechos, y los casos que llegan all geneialmente no
demoian ms de un mes en sei aichivados. Las vctimas que no cuentan
con un abogado que solicite el desaichivo y acuda a los jueces de contiol de
gaiantas paia logiailo se ven expuestas a la ms flagiante denegacin de
justicia. Si bien no se niega que en muchas opoitunidades los ciudadanos
hacen utilizacin abusiva del sistema penal con denuncias falsas, temeiaiias
o cieitas peio sin ielevancia penal, la cieacin de esta unidad y en geneial la
poltica de descongestin y medicin estadstica de los fiscales ha geneiado
un peiveiso incentivo al aichivo iiieflexivo y en opoitunidades ilegal.
Como muestia de estas situaciones, se piesentan casos en los que poi
ejemplo, despues de sei llamado a inteiiogatoiio un indiciado hace gestiones
19
Segn el BALANCE DE FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO,
Boletn de actualizacin 2010 2011, elaboiado poi la Coipoiacin Excelencia en la
Justicia., lamentablemente el modelo sei ieplicado este ano en Cali y Baiianquilla.
656
paia tiatai de ietoinai al estado anteiioi la situacin que haba geneiado con
su fiaude piocesal. Evidentemente, ello no toina en atpica la conducta,
aunque s hace menos ielevante la situacin fiente a otios delitos y tal
vez poi ello la Fiscala opta poi el aichivo, foizando la concepcin de la
atipicidad objetiva. Lo mismo ocuiie cuando la Fiscala consideia que son
otias autoiidades las llamadas a atendei la situacin, paiticulaimente en
cuestiones ielativas al bien juidico familia, como el ejeicicio aibitiaiio de la
custodia, independientemente de que la conducta ievista las caiacteisticas
de un delito, la Fiscala aichiva la investigacin paia que sean las autoiidades
administiativas las que busquen solucionai el iespectivo conflicto y alega
de alguna maneia la ausencia de tipicidad objetiva, geneiando en la pictica
una inconstitucional destipificacin de cieitas conductas, funcin que est
ieseivada paia el Congieso de la Repblica. Similai situacin ocuiie cuando
se utiliza el piincipio de lesividad o ausencia de antijuiidicidad mateiial
como fundamento paia alegai la atipicidad objetiva, pues la cuestin es
dogmticamente compleja y no es tan claio que, despues de las sentencias
de la Coite Constitucional, pioceda el aichivo en esas ciicunstancias
20
.
De cualquiei foima, en iesumen, el aichivo es el mecanismo de teiminacin
anticipada de mayoi utilizacin poi paite de la Fiscala y en buena paite
de los casos se est utilizando de una maneia no autoiizada poi la ley. Esta
ciicunstancia se ha piesentado poi las confusiones geneiadas a paitii de
las sentencias de constitucionalidad que afectaion su natuialeza y la de
la pieclusin y piobablemente poi sei el mecanismo con menos contiol
judicial. Adicionalmente, podia especulaise que la insuficiencia y mala
oiientacin de las causales de aplicacin del piincipio de opoitunidad,
tambien han ocasionado la utilizacin del aichivo como iuta de escape
en casos en que la conveniencia y la economa senalaian que debeia
ienunciaise o inteiiumpiise la peisecucin penal, peio el legisladoi no los
contempl adecuadamente dentio de la iegulacin de esta institucin. Poi
ello iesulta adecuado iefeiiise a algunas paiticulaiidades de la misma, en
captulo apaite.
20
Es ms, en la contioveitida decisin de la C.S. de J. con la cual se autoiiza el aichivo poi
imposibilidad de identificai el sujeto activo o pasivo de la conducta, se dice expiesamente
que la Fiscala NO puede aichivai las diligencias 6.4.4. Cuando se discute si existi o no
lesin al bien jurdico. Cfi. C.S. de J. Sala de Casacin Penal. Auto de 5 de julio de 2007.
Expediente 11001023001520070019. As se ve la maneia como se utilizan estas fuentes
abieitas y sin claio caictei obligatoiio, se utilizan los apaites que en deteiminado
momento iesultan tiles, peio se obvian algunos otios que iesultan incmodos.
657
PuItIvIo ov Ovou:uIono
Paia no incuiiii en ieiteiacin
21
y poi limitaciones espaciotempoiales, no se
hai un anlisis a piofundidad de las vicisitudes dogmticas y piocesales del
piincipio de opoitunidad. Adicionalmente, poique, pese a que estiuctuial
y constitucionalmente el piincipio de opoitunidad debeia ocupai un lugai
piotagnico en el estudio de los mecanismos de teiminacin anticipada
de la peisecucin penal, su utilizacin poi la Fiscala Geneial es nfima
iespecto de los dems mecanismos. En efecto, la aplicacin del piincipio
de opoitunidad no alcanza siquieia un punto poicentual en ielacin con lo
que se ha denominado las salidas del sistema (0,3
22
), que incluyen todos
los mecanismos de teiminacin de la peisecucin, anticipada o noimal
mediante la sentencia despues del juicio. De hecho, poi cada mil aichivos
solo se piesentan cinco aplicaciones de piincipio de opoitunidad en el pas.
Las causas de esta lamentable situacin estn sobiediagnosticadas en
difeientes fuentes y van desde la luctuosa configuiacin de las causales de
aplicacin del piincipio de opoitunidad en la Ley 906, hasta la geneializada
falta de claiidad conceptual aceica de la natuialeza de la figuia, pasando poi
la ausencia de lideiazgo, oiientacin y ieglamentacin adecuada poi paite de
las altas jeiaiquas al inteiioi de la Fiscala Geneia de la Nacin.
En este contexto, las cuestiones ielativas al piincipio de opoitunidad no
iesultaian tan peitinentes en un anlisis de los mecanismos de teiminacin
anticipada de la peisecucin penal en la pictica de la Fiscala Geneial de la
Nacin. Sin embaigo, existen un pai de cuestiones poi anotai en ielacin con
lo poco que la Fiscala hace o no hace en mateiia de piincipio de opoitunidad.
En piimei lugai, como ya se ha manifestado en otios escenaiios
23
, iesulta
peitinente hacei un llamado a la Fiscala paia piopiciai la mayoi utilizacin
de la suspensin del piocedimiento a piueba como mecanismo de aplicacin
21
Sobie este especfico tema se piesent la ponencia Efectividad y Compiensin del
Piincipio de Opoitunidad en Colombia en el XXVII Congieso Colombiano de Deiecho
Piocesal en el ano 2006 y muchas de las pioyecciones planteadas en dicha opoitunidad
se han cumplido en la iealidad de esta institucin. As mismo, la misma se estudia a
piofundidad en el libio La Disciecionalidad paia Acusai. Mestie Oidnez, Jose
Feinando. Giupo Editoiial Ibnez - Pontificia Univeisidad Javeiiana. Bogot, 2011.
22
BALANCE DE FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO. Boletn
de actualizacin 2010 2011. Coipoiacin Excelencia en la Justicia. Bogot, Febieio de
2012.
23
LA SUSPENSIN DEL PROCEDIMIENTO A PRUEBA. En Realidades y Tendencias
del Deiecho en el Siglo XXI. Tomo V. Deiecho Piocesal. Editoiial Temis y Pontificia
Univeisidad Javeiiana Facultad de Ciencias Juidicas. Bogot, 2010.
658
del piincipio de opoitunidad. Fueia de algunos ajustes noimativos que
se consideian aceitados (poi una paite, la ampliacin del catlogo de
condiciones a cumplii dentio del peiodo de piueba o incluso su apeituia
disciecional y, poi otia paite, la piecisin de que la suspensin piocede
incluso duiante la indagacin pieliminai), la Fiscala debe compiendei que
esta institucin es el mecanismo adecuado paia implementai las actuales
tendencias de la peisecucin penal en el mundo.
Tendencias como la justicia iestauiativa, la justicia teiapeutica y la justicia
negociada poi colaboiacin, encuentian un maico adecuado y mucho ms
legtimo en la iegulacin de la suspensin de la peisecucin penal.
La justicia iestauiativa, que ha sido biillantemente explicada en el contexto
colombiano poi el Di. Julio Andies Sampedio Aiiubla
24
, implica volcai la
atencin del sistema hacia las vctimas paia atendeilas y paia que sean el
punto de iefeiencia en la solucin del conflicto geneiado con el delito. En
este maico y segn la iesolucin 2000i14 del Consejo Econmico y Social de
la ONU ievisado poi el Giupo de Expeitos sobie Justicia Restauiativa, debe
piocuiaise que los inteiesados paiticipen conjuntamente de foima activa
en la iesolucin de cuestiones deiivadas del delito piocuiando un acueido
cuyo contenido sea la iepaiacin, la iestitucin y el seivicio a la comunidad,
encaminados a atendei a las necesidades y iesponsabilidades individuales
y colectivas de las paites en conflicto y a logiai la ieintegiacin de las
vctimas y el delincuente. Esta nueva visin de la justicia est incoipoiada
en la Constitucin Poltica Colombiana, en el numeial 7 del aitculo 250,
que establece como funcin de la Fiscala Geneial de la Nacin velar por
la proteccin de las vctimas, los jurados, los testigos y dems intervinientes
en el proceso penal: la ley fijar los trminos en que podrn intervenir las
vctimas en el proceso penal y los mecanismos de jusrlclu resruururlvu.
Si se ievisa la iegulacin de la suspensin del piocedimiento a piueba,
la influencia de los planteamientos de la justicia iestauiativa es evidente,
pues favoiece la mediacin, la iepaiacin y piocuia la no iepeticin de las
conductas delictivas. Sin embaigo, la Fiscala no la usa.
En mateiia de justicia teiapeutica, poi su paite, cuyo pioneio en Ameiica
es el piofesoi David Wexlei
25
, puede deciise que piocuia la efectividad de
24
Cfi. SAMPEDRO ARRUBLA, Julio Andies. La Humanizacin del Pioceso Penal: Una
Piopuesta desde la Victimologa. Legis Editoies. Bogot, 2003. Entie otios esciitos del
autoi.
25
Cfi. WEXLER, David. Theiapeutic Juiispiudence: an Oveiview. Public lectuie given on
Octobei 29, 1999 at the Thomas M. Cooley Law Review Disabilities Law Symposium. En
http:iiwww.law.aiizona.eduideptsiupi-intji
659
la pievencin especial (finalidad de la pena y del deiecho penal) mediante
cambios de actitud en el delincuente, de maneia que se pueda ieconstituii
el tejido social a su aliededoi. La idea fundamental es piocuiai cambios en
el sujeto activo del delito que le peimitan continuai con una vida digna y
sin afectai la dignidad de otias peisonas, victimas ieales o potenciales,
geneiando actitudes que contiibuyan a la convivencia pacfica en la sociedad.
Aunque tiene muchas manifestaciones, posiblemente las Coites de Diogas
en difeientes sistemas pueden iepiesentai uno de los mejoies ejemplos de
la implementacin de esta modalidad de justicia, poique buscan atendei
las necesidades del infiactoi y solucionai su pioblema de adiccin a las
diogas. Incluso, podia pensaise que la iefoima del ano 2009 al aitculo 49
de la Constitucin Poltica de Colombia, implica consideiaciones de justicia
teiapeutica. Aunque las finalidades y los modos en los que se enmaic este
acto legislativo son dif ciles de compaitii y aceptai, la noima ya est vigente en
la Caita y debe analizaise su impoitancia y su incidencia en el maico juidico,
paiticulaimente en el deiecho piocesal penal. Segn el sexto inciso de dicho
aitculo El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrpicas est
prohibido, salvo prescripcin mdica. Con fines preventivos y rehabilitadores la
ley establecer medidas y tratamientos administrativos de orden pedaggico,
profilctico o teraputico para las personas que consuman dichas sustancias.
El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento
informado del adicto. En consecuencia, se volvi a piohibii la dosis peisonal
de estupefacientes, cuya penalizacin se haba declaiado inconstitucional poi
la Coite Constitucional, peio ahoia no se utiliz al deiecho penal iepiesoi
como mecanismo de contiol, sino medidas pedaggicas y teiapeuticas paia
pievenii ieincidencias y iehabilitai a los consumidoies. Tal vez si se hubieian
compiendido los alcances de la suspensin del piocedimiento a piueba, esa
iefoima constitucional no hubieia sido necesaiia, pues en la iegulacin de la
suspensin algunos planteamientos teiapeuticos y pedaggicos tiles paia
esta finalidad han sido expiesamente incoipoiados como condiciones a
cumplii duiante el peiodo de piueba. Peio la Fiscala no la usa.
Aunque es un asunto completamente difeiente de los anteiioies, la justicia
negociada poi colaboiacin es otia manifestacin de las tendencias actuales
en la peisecucin penal que implican el abandono de los modelos igidos
de legalidad absoluta en los que la incuisin en conductas delictivas tena
un nico e inexoiable destino que eia la sancin ms giave que iesultaia
aceptable paia la sociedad, en nuestio caso, la cicel
26
. En viitud de la justicia
26
Vaiios autoies estudian este asunto. Piobablemente la visin geneial ms completa se
encuentie en GARZN MARN, Alejandio, LONDONO AYALA, Cesai Augusto,
660
negociada poi colaboiacin, es viable logiai impoitantes finalidades de
poltica ciiminal en el maico de la pievencin, como evitai la comisin de
delitos futuios o logiai la desaiticulacin de bandas ciiminales que afectan
giavemente a la sociedad, a cambio de otoigai beneficios a un delincuente,
como la ieduccin de su sancin, la mejoia en las condiciones de cumplimiento
de la misma, medidas administiativas en su inteies o incluso la ienuncia
definitiva a la peisecucin en su contia. La suspensin del piocedimiento
a piueba encuentia en su iegulacin un contexto adecuado y ms legtimo
paia la justicia negociada poi colaboiacin, pues se atienden otios inteieses
paialelos como la iepaiacin a las vctimas y no se ienuncia completamente
a la imposicin de una pena. Peio la Fiscala no la usa, piefiiiendo la simple
ienuncia o inteiiupcin de la peisecucin.
Debe ieconoceise que esta estiategia de justicia negociada poi colaboiacin
tiene un enoime iiesgo implcito, como es el de piopiciai los testimonios
mentiiosos y los famosos testigos estiella, que utilizan estos mecanismos paia
obtenei beneficios, al mismo tiempo que buscan venganza de sus enemigos u
obtienen beneficios econmicos o de otia especie poi paite de los enemigos
de las peisonas contia las que declaian. Sin embaigo, ese iiesgo puede sei
minimizado con la inteligencia, honestidad y lealtad de los fiscales y jueces,
adems de algunas ieglas que iestiinjan esta posibilidad.
En este punto, suige la segunda cuestin peitinente de analizai en mateiia
de las picticas de la Fiscala al utilizai el piincipio de opoitunidad. En
la negociacin de beneficios poi colaboiacin (como se denominaban
anteiioimente en la legislacin, peio que como expiesin conseivan plena
vigencia), paiticulaimente en casos de ielevancia nacional, se ha obseivado
a una Fiscala caiente de iigoi y de caictei, olvidando que tanto el piincipio
de opoitunidad como los pieacueidos se despienden de una facultad
disciecional de la Fiscala, y peimitiendo que los delincuentes sean los que
asuman el contiol de la negociacin paia la obtencin de beneficios penales,
paiciales o totales.
Ejemplo de lo anteiioi es la situacin en la cual un investigado, peiteneciente
a una oiganizacin ciiminal o simplemente paitcipe de un delito, ofiece
a la Fiscala colaboiacin paia evitai la comisin de futuios delitos de los
cuales tiene conocimiento o paia logiai la condena de otias peisonas, a
cambio de la ienuncia a la peisecucin en contia suya. En ese evento, la
Fiscala debe tenei piesente que no est obligada a aplicai el piincipio de
MARTNEZ M., Gloiia Ciistina. Negociaciones y Pieacueidos. Volumen I. Ediciones
Nueva Juidica. Bogot, 2007.
661
opoitunidad poi la causal cuaita o quinta del aitculo 324. La Fiscala tiene la
potestad de escogei si acepta o no el ofiecimiento y cules beneficios ofiecei
poi la colaboiacin. Dependiendo de muchas vaiiables que no se pueden
contemplai legalmente en su totalidad, la Fiscala puede decidii no aceptai
el ofiecimiento, poi ejemplo poique ya conoce los eventuales futuios delitos
o cuenta con suficiente mateiial piobatoiio paia ello o simplemente poique
consideia de gian impoitancia poltico ciiminal la condena a ese investigado
poi el delito que cometi. Incluso puede exigiile al investigado condiciones
adicionales paia aceptai su piopuesta, como la iepaiacin a las vctimas, a
pesai que la noima no lo dispone expiesamente. A paitii de la Ley 1312,
como se ieclamaba aiiiba, igualmente puede piocuiai una suspensin del
piocedimiento a piueba, que exige la iepaiacin integial y que en el liteial
m del aitculo 326 contempla esta situacin especfica. Tambien puede
limitaise a ofiecei una iebaja punitiva a cambio de la infoimacin, en uso
de los pieacueidos, maico en el cual tambien puede exigii la iepaiacin. En
fin, la disciecionalidad poltica de la Fiscala implica diveisas posibilidades,
todas ellas vlidas y legtimas pues se fundamentan en ciiteiios de poltica
ciiminal y no en el capiicho individual del fiscal de tuino o en los inteieses
del iespectivo delincuente.
Poi esta falta de caictei o de claiidad aceica de la natuialeza disciecional
y dispositiva del piincipio de opoitunidad, especficamente en casos de
ielevancia nacional, esta institucin se est desdibujando y est siendo objeto
de citicas sociales y polticas que no piovienen de su esencia sino de la maneia
como la Fiscala est haciendo uso de ella. Lo mismo est ocuiiiendo con los
pieacueidos, que tienen el mismo oiigen dispositivo y disciecional, peio que
implican cieitas difeiencias que meiecen un tiatamiento en captulo apaite.
Puvntuvuoos v ntvv:ntI ov In Imvu:ntI
Si bien estos dos mecanismos de teiminacin anticipada son claiamente
difeienciables poi pioduciise uno en el maico de la negociacin entie Fiscala
y defensa y el otio poi un acto unilateial del investigado, tanto la legislacin
27

como la juiispiudencia
28
llegaion a mezclailos e intiincailos, geneiando
una seiie de confusiones que afectaion su compiensin en los momentos
iniciales de vigencia del sistema. Ya supeiada, en teiminos geneiales, la
27
Cfi. LA EFICACIA DE LOS PREACUERDOS. En Memoiias XXIX Congieso Colombiano
de Deiecho Piocesal. Medelln, 2008.
28
Cfi. OBSERVATORIO CIUDADANO DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO. En
SISTEMA ACUSATORIO Y JURISPRUDENCIA. Coipoiacin Excelencia en la Justicia,
Pontificia Univeisidad Javeiiana, Giupo Editoiial Ibnez. Bogot, 2010. p. 210 y ss.
662
confusin inicial y a pesai de la inadecuada iedaccin de las noimas que
iegulan la mateiia, las cuestiones pioblemticas que peisisten o suigieion en
la actualidad y en la pictica, son las siguientes:
1. FnI:n ov Itv:Ivos nI Ivvs:Ionoo v ov vosItI
vootInooun ov In FIstnIIn
La noimatividad piocesal penal, piobablemente poi la confusin inicial
entie pieacueidos y aceptacin de la imputacin, no piocui otoigaile a
la Fiscala una posicin de dominio paia que fueia la paite fueite en la
negociacin que implica la institucin de los pieacueidos. La iegulacin
paialela e imbiicada de los pieacueidos con la aceptacin hizo que los
beneficios obtenidos con la aceptacin fueian picticamente identicos
a los que se pueden logiai despues de una desgastante negociacin y los
iequisitos son menoies. En consecuencia, si la iegulacin de la aceptacin
de la imputacin, que es un acto unilateial en el que no paiticipa la
Fiscala, otoiga beneficios similaies al sujeto pasivo de la peisecucin
con menos iequeiimientos legales, la Fiscala pieide en buena medida
su posicin negociadoia paia hacei mayoies exigencias, ya que la ley le
ofiece al imputado o acusado una alteinativa que le evita el cumplimiento
de iequisitos y el desgaste de la negociacin, escenaiio este en el cual se
le puede exigii ms que su aceptacin de los hechos y en el cual no tiene
expectativas de iesultai ms beneficiado.
Adicionalmente a lo anteiioi, la iealizacin de pieacueidos tiene un lmite
establecido en el aitculo 349 segn el cual no pioceden en los casos en los que
la iealizacin del delito hubiese iepoitado un inciemento patiimonial paia el
sujeto activo, salvo que se ieintegie poi lo menos la mitad de lo obtenido y se
aseguie el iecaudo del iemanente. Si bien esta noima se valoia como positiva
desde el punto de vista poltico ciiminal, pues tiene la finalidad de evitai que
el delito sea un mecanismo de ascenso social o de solucin de pioblemas
econmicos y que ello iesulte impeitinente paia la negociacin que la Fiscala
lleve a cabo con el imputado o acusado, geneia un iequisito a los pieacueidos
que no existe paia la aceptacin de la imputacin. As, el imputado puede
aceptai la imputacin sin necesidad de hacei ieintegio de su inciemento
patiimonial y obtenei una buena iebaja punitiva, peio paia iealizai un
pieacueido con la Fiscala que como mximo le puede piopoicionai la misma
iebaja, necesaiiamente debe contemplai el aspecto econmico.
En estas condiciones, an a pesai de ofiecei una posible iebaja de hasta el 50
de la pena, paia la Fiscala no es sencillo negociai. Poi los anteiioies motivos,
los pieacueidos, piincipalmente bajo la modalidad de aceptacin de caigos
663
sin peijuicio de la incidencia en la modalidad de negociacin de caigos
29
,
en la pictica han quedado iestiingidos a los eventos en los cuales no hubo
inciemento patiimonial poi el imputado o acusado y este, poi mala asesoia o
poi cuestiones de coyuntuia piocesal, olvid o decidi no aceptai los caigos
en las opoitunidades dispuestas en la ley paia haceilo. Es decii, el sujeto
pasivo de la pietensin poi iegla geneial sigue un iazonamiento segn el cual
no encuentia motivacin paia sentaise a negociai con un Fiscal un asunto
o beneficio que est pievisto en la ley como una consecuencia diiecta de la
aceptacin unilateial. El beneficio punitivo obtenido es el mismo y el costo de
la negociacin, en la cual el Fiscal tiene inteieses supeiioies y especficos de
caictei poltico ciiminal y iequisitos econmicos y piobatoiios adicionales,
puede sei mayoi y noimalmente lo es.
Sin peijuicio de lo anteiioi, debe ieconoceise que en estas condiciones, con
iebajas de la mitad de la pena, hay incentivos paia aceptai la imputacin. Poi
eso el 74 de las sentencias condenatoiias (que equivale a casi el 70 de las
sentencias piofeiidas) es iesultado de la aceptacin de caigos. Con todo, esa
tendencia tiende a disminuii pues buena paite de los casos de aceptacin
de la imputacin piovena de las captuias en flagiancia y la llamada ley de
seguiidad ciudadana modific las iebajas a las que se tiene deiecho en esta
situacin. En efecto, el aitculo 57 de la Ley 1453 oidena que la peisona
soipiendida en flagiancia slo tendi del beneficio de que tiata el aitculo
351 de la Ley 906 de 2004, desincentivando poi completo este mecanismo
de teiminacin anticipada y geneiando paia la Fiscala y paia la juiisdiccin
el desgaste piopio de un juicio y los iiesgos de absolucin que el mismo
implica. Todo esto, al maigen de las dificultades geneiadas poi la mala
tecnica legislativa que no aboid las otias opoitunidades de allanamiento
a caigos (aits. 356 y 367 del CPP) y que la Coite Supiema tuvo que entiai a
inteipietai que la iebaja de la cuaita paite piocede independientemente del
29
Es impoitante iecoidai la existencia de dos modalidades de pieacueidos. La negociacin
de penas y la negociacin de caigos. En la piimeia modalidad, que implica la aceptacin
de todos los caigos objeto de imputacin o acusacin, la negociacin pievia al acueido
iecae esencialmente sobie la iebaja punitiva que se va a concedei, teniendo en cuenta
los lmites establecidos en los aitculos 351 y 352. Es decii, hasta la mitad de la pena
a imponei, en las negociaciones anteiioies a la acusacin y la teiceia paite de la pena
a imponei, en las negociaciones iealizadas duiante la etapa del juicio. En la segunda
modalidad, la negociacin es ms compleja pues se iefieie esencialmente a que se elimine
un caigo especfico o una causal de agiavacin punitiva o a que se modifique de maneia
favoiable paia el sujeto pasivo de la peisecucin la adecuacin tpica piovisional que se
haba foimulado en la imputacin o en la acusacin. En este caso, no hay lugai a una
disminucin adicional de pena, pues la modificacin de los caigos implica la nica iebaja
compensatoiia admitida.
664
momento piocesal de la iespectiva aceptacin
30
. Esta inteipietacin, si bien
puede consideiaise coheiente, se convieite en un nuevo desincentivo paia la
aceptacin en las etapas iniciales del pioceso, pues sabiendo que es igual en
todo momento, el imputado podia espeiai y obseivai el devenii piocesal
antes de decidiise poi el allanamiento.
Como se obseiva, la legislacin, tanto la oiiginal como la iefoimatoiia, no ha
piocuiado incentivai estos mecanismos ni ha posicionado a la Fiscala como
un negociadoi fueite paia la obtencin de las finalidades de poltica ciiminal
que se ieclaman de estas instituciones, paiticulaimente de los pieacueidos.
z. AusvtIn ov tInuIono v Ios :IumIos vInIvs ovI ntuvuoo
Aunque es un tema que tambien podia solucionaise poi va legislativa,
mejoiando y piecisando la iegulacin, la piopia Fiscala ha desincentivado
el uso de los pieacueidos con la foima en que tiamita la negociacin y
piesenta su iesultado ante los jueces de conocimiento. Si bien el tema podia
ampliaise a los subiogados y sustitutos de la pena, la claiidad ms impoitante
que iequieie el investigado al celebiai un pieacueido es la pena.
Inicialmente, se discuta si eia piocedente la negociacin de un quantum
especfico de pena, pues los aitculos 350 y 351 no hablan explcitamente
sobie esa posibilidad
31
. Tal vez el segundo inciso del aitculo 351 sea la base de
su piocedencia, cuando se afiima que tambien podin el fiscal y el imputado
llegai a un pieacueido sobie los hechos imputados y sus consecuencias. Sin
embaigo, este segundo inciso haba sido inteipietado como el que desciiba la
modalidad de pieacueidos poi negociacin de caigos y no como una noima
aislada que piesciibieia posibilidades adicionales paia los pieacueidos de
una u otia modalidad. Ms bien son otias las noimas que condujeion a los
inteipietes a concluii que s pioceda incluii el quantum en los pieacueidos.
Sin duda, el aitculo 3 de la Ley 890 es una de ellas, pues la no aplicacin
del sistema de cuaitos paia la individualizacin de las penas fiuto de
negociaciones y pieacueidos slo encuentia justificacin lgica en un acueido
concieto de pena. Adicionalmente, hay dos noimas iefeiidas a la audiencia
de juicio oial que senalan que s piocede esta especie de acueidos. Se tiata de
30
C.S. de J. Sala de Casacin Penal. M.P. Alfiedo Gmez Quinteio. Septiembie 5 de 2011.
Expediente 36502.
31
En opinin inicial de Sintuia en el ano 2005, la Fiscala no puede pioponei una pena
concieta al Juez en el pieacueido. Sintuia Vaiela, Fiancisco. Pieacueidos y Negociaciones
entie la Fiscala y el Imputado. En Sistema Penal Acusatoiio. Univeisidad del Rosaiio.
Bogot, 2005. p. 205.
665
los aitculos 369 y 370. En el piimeio de ellos, con mayoi piecisin, se indica
que cuando hay pieacueidos la Fiscala debe expiesai la pietensin punitiva
que tuvieie, la cual se incoipoiai en la sentencia si es aceptada poi el juez. El
370 es menos claio, pues si bien iefieie que si el juez acepta el pieacueido no
podi imponei una pena supeiioi a la que le ha solicitado la Fiscala, como
suponiendo una solicitud concieta, tambien dice que se dai aplicacin al
aitculo 447, el cual iesena el piocedimiento paia llegai a la individualizacin
de la pena, que en piincipio no se iequeiiia si se acepta un pieacueido que
incluya el quantum.
De cualquiei foima, ya es aceptado casi pacficamente que los pieacueidos
pueden incluii el quantum especfico de la pena
32
, llegando hasta el punto que
cieitos jueces iequieien a las paites paia que piecisen su pietensin punitiva
en los pieacueidos bajo la modalidad de aceptacin de caigos.
Inicialmente se dud si la posibilidad de pieacoidai el quantum tambien
pioceda en la modalidad de pieacueidos poi negociacin de caigos. La
discusin se oiigin en una tiascendental noima que sei objeto de debate
ms piofundo a continuacin, especficamente el segundo inciso del aitculo
351 segn el cual si hubieie un cambio favoiable con ielacin a la pena a
imponei, como ocuiie en los pieacueidos poi negociacin de caigos, esto
constituii la nica iebaja compensatoiia poi el acueido. Adicionalmente, la
Diiectiva 1 del Fiscal Geneial dice que se puede acoidai la pena a imponei en
el caso de aceptacin de caigos
33
, peio nada dice en ielacin al acueido poi
negociacin de caigos. Poi estas cuestiones, an hoy en la Fiscala se duda de
la posibilidad de negociai quantum de pena en la modalidad de negociacin
de caigos y noimalmente dichos acueidos van sin solicitud especfica de
pena. Sin embaigo, es claio que si se incluye un quantum que no implique una
iebaja punitiva, sino que se ubique dentio de los lmites de la pena oiiginal
del delito pieacoidado, el pieacueido no es ilegal y se evita acudii al sistema
de cuaitos, geneiando ms ceiteza paia las paites de la negociacin.
. Funuov n In Ivv to oos vs:un:voIns IIItI:ns
De todas las picticas de la Fiscala en ielacin con los mecanismos de
teiminacin anticipada, el aichivo poi causas no peimitidas y esta que
se denuncia a continuacin son las ms giaves poique disfiazan una
actuacin ilegal paia haceila pasai poi autoiizada, mediante sofisticadas
aigumentaciones que buscan supeiai los difeientes contioles establecidos.
32
C.S. de J., Sala de Casacin Penal. Junio 29 de 2006. Rad. 24.529. M.P. Joige Luis Quinteio
Milanes.
33
Fiscala Geneial de la Nacin. Diiectiva 01 de Septiembie 2006. Diiectiiz teiceia liteial b.
666
Como se sabe, en la modalidad de pieacueidos poi negociacin de caigos, el
cambio favoiable iespecto de la imputacin o acusacin tiene un efecto en la
pena y esto constituye la nica iebaja compensatoiia poi el acueido, en los
teiminos del segundo inciso del aitculo 351 del CPP. Sin embaigo, la Fiscala
ha buscado la maneia de eludii esta limitacin a tiaves de dos estiategias, en
apaiiencia lcitas, peio que evidentemente van en contiava de una limitacin
expiesa del legisladoi paia iegulai la actividad de la Fiscala en mateiia de
justicia negociada.
Una de esas estiategias es la celebiacin de un pieacueido paicial bajo la
modalidad de negociacin de penas, mezclada con la aplicacin del piincipio
de opoitunidad iespecto de los delitos no incluidos en el pieacueido. Con
ello, se otoiga, va pieacueido, una iebaja de la mitad o la teiceia paite de la
pena (dependiendo del momento piocesal en que se pioduzca el acueido) y
adicionalmente se elimina uno o vaiios caigos (va piincipio de opoitunidad),
todo ello en viitud de una sola negociacin entie la Fiscala y la defensa. Es
decii, se acumulan las dos iebajas: la que pioviene de la eliminacin del caigo
o de los caigos iespecto de los que se aplica el piincipio de opoitunidad
(noimalmente, se tiata del caigo ms giavoso) con la que se incluye
expiesamente en el pieacueido, cuando aquella deba sei la nica iebaja
compensatoiia, en los teiminos del mencionado aitculo 351.
Poi supuesto, todo paiece lcito, pues se hace la iespectiva iuptuia de la
unidad piocesal y se difeiencian los dos actos, uno bajo el contiol del juez de
conocimiento y el otio del juez de contiol de gaiantas, cada uno de los cuales
ejeice su funcin poi sepaiado y, si no ampla la vista, apiueba el iespectivo
timite, peio es evidente que, analizado como una actuacin integial de
la Fiscala, es una maniobia defiaudatoiia de las limitaciones legales a las
facultades negociadoias que se le han otoigado.
La otia estiategia ilegtima es la negociacin y el acueido anteiioies a la
imputacin. Las noimas ielativas a los acueidos incluidas en los aitculos
348 y siguientes de la Ley 906 se iefieien a los pieacueidos celebiados desde
la audiencia de foimulacin de imputacin y hasta antes de sei piesentado
el esciito de acusacin y de los pieacueidos que se celebian piesentada la
acusacin y hasta el momento en que sea inteiiogado el acusado al inicio del
juicio oial sobie la aceptacin de su iesponsabilidad. En consecuencia, no
est pievisto en la ley que existan pieacueidos anteiioies a la foimulacin de
la imputacin. Algunos alegan que el aitculo 293 s faculta la negociacin
antes de la imputacin, pues dice que Si el imputado, poi iniciativa piopia
o poi acueido con la Fiscala acepta la imputacin, se entendei que lo
actuado es suficiente como acusacin, lo cual ieconoce que la aceptacin de
667
la imputacin puede sei fiuto de un acueido. Aunque la noima es equvoca
y se puede inteipietai foizadamente en ese sentido, existen dos motivos poi
los cuales ello no es aceitado.
En piimei lugai, poique la diiectiva 001 de 2006 expedida poi el Fiscal
geneial de la Nacin paia fijai diiectiices a los fiscales delegados en la
celebiacin de pieacueidos, dice expiesamente en el liteial a de la diiectiiz
cuaita sobie limitaciones a las negociaciones que el fiscal delegado no podi
iealizai pieacueidos o negociaciones con el investigado o su defensa antes
de la audiencia de foimulacin de la imputacin, en ielacin con los caigos
que el piimeio piesentai en esta. Y adems debe iecoidaise que segn el
segundo inciso del aitculo 348 El funcionaiio, al celebiai los pieacueidos,
debe obseivai las diiectivas de la Fiscala Geneial de la Nacin y las pautas
tiazadas como poltica ciiminal, a fin de apiestigiai la administiacin de
justicia y evitai su cuestionamiento.
En segundo lugai y con mayoi ielevancia, poique al igual que con la anteiioi
estiategia, con esta se contiaviene la limitacin del segundo inciso del aitculo
351 al otoigai una doble iebaja expiesamente piohibida. En efecto, si la
defensa negocia con la Fiscala los teiminos de la imputacin, peifectamente
puede logiai que se elimine un caigo especfico o una causal de agiavacin
punitiva o a que se modifique de maneia favoiable paia el defendido la
adecuacin tpica piovisional que tena pievista la Fiscala, y despues, con
la aceptacin, supuesta y apaientemente unilateial, obtiene una iebaja de la
mitad de la pena.
Con estas estiategias, adems de geneiai una doble iebaja, tambien se busca
evitai los efectos de lo dispuesto en el aitculo 349 del CPP, segn el cual los
pieacueidos que se celebien iespecto de delitos en los cuales el sujeto activo
del delito haya obtenido inciemento patiimonial fiuto del mismo, tienen un
iequisito adicional consistente en el ieintegio de poi lo menos el cincuenta
poi ciento del inciemento peicibido y el aseguiamiento del iecaudo del
iemanente. Noimalmente, el delito poi el cual se piesenta el allanamiento
o iespecto del cual se aplica el piincipio de opoitunidad, en utilizacin de
las estiategias senaladas, es aquel que genei el inciemento patiimonial
del investigado. Como no se tiata de un pieacueido, no existe el iequisito
econmico y la negociacin no se ve limitada poi esa ciicunstancia.
Si bien las noimas no iegulan o piohben expiesamente estas conductas, de
la Fiscala se espeia un compoitamiento ms etico y compiometido con la
vigencia del oiden juidico, no elusivo de los lmites legales que se imponen a
su actividad piosecutoiial y negociadoia.
668
A mnvun ov totIusI
Los mecanismos de teiminacin anticipada son las instituciones ms
impoitantes dentio del complejo diseno piocesal paia alcanzai la efectividad
del sistema de peisecucin penal. Son ellos los que peimiten mateiializai la
descongestin, la piioiizacin, la selectividad y la fluidez del sistema.
En ese oiden de ideas, si no hay claiidad conceptual sobie sus elementos
esenciales y sobie los iequisitos y piocedimientos paia su aplicacin, si las
noimas que los iegulan no ievisten la piecisin iequeiida paia que haya un
contiol adecuado, si la Fiscala no asume con mayoi iigoi la utilizacin de
estos mecanismos y si los jueces son demasiado flexibles y cieativos en lo que
les compete, no es posible llevai a cabo un contiol judicial ni social adecuado,
con lo cual la Fiscala seguii desviituando en la pictica lo poco que queda
de nuestio debil sistema de peisecucin penal.
Relacin vinculante entie el sentido
del fallo y la sentencia en el sistema
oial acusatoiio colombiano
Jess Antonio Marn Ramrez*
Quinto tema
* Abogado de la Universidad Libre de Bogot, Especialista en Ciencias Penales y Crimino-
lgicas de la Universidad Externado de Colombia, Ro Piedras de Puerto Rico y Salamanca
(Espaa).
671
1. Asu:os vuvIImInuvs
El pioceso penal noimalmente teimina con el pionunciamiento del juez
de conocimiento mediante sentencia condenatoiia o absolutoiia. De esta
foima iesuelve el litigio piesentado con ocasin de poneisele en sus manos
la decisin ante el compoitamiento consideiado antisocial poi el estatuto
penal.
Aun as, no siempie se llega a esta fase final del pioceso con la emisin
de la sentencia sino que el legisladoi ha pievisto foimas anticipadas de
teiminaciones anoimales del pioceso penal, bien sea a tiaves de negociaciones
pieacoidadas o allanamientos a las imputaciones que la Fiscala piomueva
ante el juez de conocimiento, peio en estos casos siempie se llega a una
sentencia de caictei condenatoiio.
Otia foima de teiminacin del pioceso anticipadamente ocuiie cuando
piofieie el juez competente pieclusin de la investigacin o cesacin de
piocedimiento en el pioceso de iito anteiioi y paialelo, lo que equivaldia a
una sentencia absolutoiia, pioducto de concuiiii las causales pievistas paia
tal fin.
En codificacin anteiioi (decieto 409 de 1971), le eia peimitido al juez del
fallo dictai sentencia dentio de la audiencia pblica, cosa que en la pictica
ocuiii muy poco en iazn a que el juez piefeia pionunciaise dentio del
teimino legal que la noima le conceda paia evitai decisiones sopoitadas
especialmente en los alegatos de las paites, pues la piueba no se piacticaba
ante el juez en la audiencia sino que a ella se llegaba piecedida de toda la piueba
aiiimada o piacticada en fases piocesales anteiioies que tenan la calidad de
peimanencia de la evidencia poi su aduccin legal, iegulai y opoitunamente
allegada a la actuacin a tiaves de un funcionaiio de polica judicial o del
mismo juez penal municipal o de un juez de instiuccin ciiminal. Es decii, al
juez falladoi le llegaba la instiuccin completa o peifeccionada en lo posible.
La audiencia pblica eia un acto ms del juicio paia cumplii con la fase pievia
a dictai la sentencia fundada en la piueba mediata, lejana, secieta, esciita y
sin ninguna contiadiccin entie las paites ante el juez de conocimiento.
Rrici vicui:r r:vr ri sr:ioo ori riio v i sr:rci
672
Ahoia, el nuevo modelo adjetivo dentio de su estiuctuia bsica del
pioceso ha intioducido el pionunciamiento anticipado a la sentencia,
denominado SENTIDO DEL FALLO. Esto no quieie decii que debe sei
siempie condenatoiio, sino justamente que el juez competente autoiizado
peisonalmente, no funcionalmente, paia dictai la sentencia opta en su ntima
conviccin ante los elementos de conocimiento puestos en foima inmediata
ante su piesencia, anticipa disciecional su seduccin judicial paia decii de
viva voz si halla o no culpable a esa peisona acusada puesta a su consideiacin
luego de los alegatos finales de las paites. Ese pionstico judicial de
culpabilidad o no, luego lo vieite en el esciito de sentencia adicionando la
pena a lugai o absolviendo al acusado si esta es la decisin.
El asunto que nos concita la atencin consiste en definii o pioponei algunas
consideiaciones en toino a la consonancia entie el sentido veibal del fallo y
la sentencia esciita.
Nos pieguntamos entonces paia desaiiollai el tema:
,El sentido del fallo foima paite de la estiuctuia bsica del modeino
pioceso penal oial acusatoiio
,Es impeiioso paia el juez esciibii la sentencia estiictamente deiivada del
sentido del fallo pieviamente pionunciado
O, ,Tiene facultad legal el juez paia modificai la sentencia en sentido
contiaiio al anunciado sentido del fallo
z. LvoIsIntI nvIItnsIv
El Cdigo de Piocedimiento Penal (Ley 906 de 2004) que obedece al anhelado
sistema oial acusatoiio colombiano deiivado del Acto Legislativo 03 de 2002,
incluye el sentido del fallo en vaiias noimas sistemticamente intioducidas a
lo laigo del clausulado as:
2.1 Aitculo 40 que faculta al juez competente paia que una vez anunciado
el sentido del fallo, imponga las sanciones iespectivas.
2.2 Aitculo 102, peimite a la vctima, al fiscal o al Piocuiadoi delegado,
solicitai el comienzo del incidente de iepaiacin integial, solamente
cuando el sentido del fallo sea declaiando penalmente iesponsable al
acusado.
2.3 Aitculo 106, le otoiga el deiecho a la vctima a solicitai la iepaiacin
econmica poi los peijuicios ocasionados, peio advieite tambien que
Jrsus A:oio MvI RrIvrz
673
dicha facultad caduca 30 das despues de habeise anunciado el sentido
del fallo de iesponsabilidad penal.
2.4 Aitculo 106,4, piesciibe:
Una vez anunciado el sentido del fallo, el secietaiio elaboiai un acta
del juicio donde constai la individualizacin del acusado, la tipificacin
dada a los hechos poi la fiscala, la autoiidad que piofiii la decisin y el
sentido del fallo.
2.5 Aitculo 445, autoiiza al juez paia que una vez finalizado el debate oial,
deciete un ieceso, de sei necesaiio, hasta poi dos hoias paia anunciai
el sentido del fallo.
2.6 El captulo V del ttulo IV Juicio Oial, contenido en el libio teiceio
El Juicio, fue iotulado Decisin o sentido del fallo.
2.7 El aitculo 446 indica que la decisin (sentido del fallo ha de infeiiise)
debei individualizai al acusado, a tono con los caigos imputados poi la
Fiscala, fijando las peticiones iealizadas en los alegatos finales. Adems
oidena:
El sentido del fallo se dai a conocei de maneia oial y pblica
inmediatamente despues del ieceso pievisto en el aitculo anteiioi, y
debei contenei el delito poi el cual se halla a la peisona culpable o
inocente.
2.8 Aitculo 447, piomueve el iito a seguii, con el piopsito de individualizai
la sancin, siempie y cuando el sentido del fallo sea condenatoiio.
Ameiita destacai el paigiafo de esta clusula paia cuando el sentido
del fallo sea absolutoiio, oidenando que la sentencia debe sei emitida
dentio de los 15 das calendaiio, contados desde la finalizacin del juicio
pblico oial.
2.9 Aitculo 450, piecisa que si al momento de sei anunciado el sentido del
fallo el piocesado declaiado culpable no estuvieie detenido fsicamente,
el juez de conocimiento puede disponei que contine en libeitad hasta
el momento de piofeiii la sentencia.
2.9 Aitculo 452, peimite al juez adoptai una medida de seguiidad
piovisional apiopiada, hasta cuando piofieia la sentencia iespectiva,
deiivada del sentido del fallo que haya declaiado al acusado como un
inimputable.
2.10. Aitculo 453, faculta al juez cuando avise el sentido del fallo de caictei
absolutoiio peio que el acusado sea iequeiido poi otia autoiidad, paia
poneilo a su disposicin. Contiaiio sensu, si el sentido del fallo es
condenatoiio, se infoimai esta decisin a la autoiidad iequiiente.
674
Estas noimas, as individualizadas, poi su contenido altamente sustancial
dentio de la aplicacin y ieconocimiento del debido pioceso, caiacteiizan una
estiuctuia bsica, que obedece al piincipio de legalidad del piocedimiento
penal poi el iespeto a las foimas piopias del juicio, constitucionalmente
ieconocido.
. CuI:vuIo nuxIIInu ov In JuuIsvuuovtIn
El sentido del fallo foima paite sustancial de la estiuctuia bsica del debido
pioceso. As lo ieconoce la piimeia sentencia
1
que eniutaia la lnea
juiispiudencial atinente a este asunto de tiascendental impoitancia.
En dicha piovidencia, se paite de admitii y piecisai que el anuncio del sentido
del fallo es obligatoiio paia el juez, es decii que la sentencia finalmente
piofeiida no puede contiadecii al aviso pievio, no puede deslindaise la
sentencia del anuncio, pues este foima paite de la estiuctuia bsica del
pioceso y su desconocimiento compoitaia la solucin extiema de la nulidad
como iegla geneial.
Destaca del sentido del fallo que declaia la iesponsabilidad penal del acusado,
la iniciacin del incidente de indemnizacin de peijuicios, como deiecho de
la vctima cuyas iesultas se integian como un todo en la sentencia. Adems
faculta al juez paia imponei las penas iespectivas, consecuencia del apego
iiiestiicto del funcionaiio judicial al anuncio, cuando es condenatoiio. Le
peimite incluso al juez oidenai disciecionalmente un teimino piudencial,
que en la pictica cuando se tiata de asuntos de alta complejidad, supeia las
dos hoias a que alude el Cdigo en beneficio de una decisin iazonable, seiia,
piudente a tono con lo ocuiiido en la audiencia pblica, bajo los piincipios
de pondeiacin, necesidad y pievalencia de lo sustancial sobie lo foimal.
La inmediacin piobatoiia del juez de conocimiento, identificado no poi la
funcin sino en lo peisonal, aunado a las teoias o hiptesis que las paites le
piesenten en sus alegatos iniciales y finales, le exigen el iespeto al anunciado
sentido del fallo que habi de ieflejaise en la iedaccin de la sentencia.
Resalta la Coite, que ese timite obliga al juez, a tono con el piincipio de
seguiidad juidica pues las paites saben a que ateneise, pues solamente
espeian del juez la exposicin de los motivos de la iatio decidendi y otios
asuntos accesoiios como el monto de las penas, la viabilidad de los subiogados
penales, la cuantificacin de la indemnizacin de peijuicios, etc.
1
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de Casacin, Rad. 27.336, sep. 17 de
2007, MM.P.P.: Dies. Augusto J. Ibnez Guzmn y Joige Luis Quinteio Milanes.
675
Se hace la siguiente ieflexin: si el anuncio del sentido del fallo obedecieia a
un alcance de inoficiosidad o inocuidad, debeia entonces piescindiise de el,
poi habeise constituido una iegla absuida e inaplicable poique contiaian los
piincipios de celeiidad, eficiencia, y desconoceia deiechos de las vctimas,
ieglados desde la Constitucin Poltica, al anunciaise un fallo condenatoiio
que luego la sentencia evoca una absolucin dejando builados los deiechos
iepaiadoies de los ofendidos con el delito.
Define entonces que el sentido del fallo compoita un acto sustancial,
material, de fondo al maicai el inicio del teimino de caducidad paia que la
vctima pueda ejeicei su deiecho a ieclamai la iepaiacin poi los peijuicios
causados.
Concluye as que el fallo conforma un todo inescindible, un acto complejo,
una unidad temtica, entre el anuncio pblico y la sentencia finalmente
escrita, debiendo, por tanto, ser coincidentes sus alcances. Poi lo tanto, esos
dos momentos de un mismo acto debe piotegei la consonancia o congiuencia
entie el sentido del fallo y la sentencia.
Consideio de vital impoitancia, poi lo que se ocupai ms adelante la
ponencia, iesaltai que la Coite deteimin en esa sentencia que el sentido
del fallo al foimai paite de la estiuctuia bsica del debido pioceso debe SER
MOTIVADO
2
, aun de maneia sucinta sobie 3 aspectos: (i) la individualizacin
de cada enjuiciado, (ii) la conciecin paia cada uno de los caigos foimulados,
y (iii) la iefeiencia a las solicitudes de las paites sobie la iesponsabilidad o
inocencia, confoime lo oidena la ley piocesal. Aclaia que en tiatndose de
2
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de Casacin, Rad. 28.125 del 5 de diciembie
de 2007, M.P. Di. AUGUSTO J. IBANEZ GUZMN. Sobie la motivacin de las sentencias
hace especial llamado de atencin en esta piovidencia, al sostenei que no haceilo infiinge
los deiechos de contiadiccin, lealtad y defensa del acusado: No puede coiiespondei
simplemente a un foimalismo intiascendente, meiamente enunciativo o caiente de
motivacin. Es pieciso que su estiuctuia aigumentativa sea lgica, concatenada y
oidenada, que contenga en foima difana las iazones que condujeion al falladoi a adoptai
la decisin, as como las ieglas de la expeiiencia, de la lgica o de la ciencia tenidas en
cuenta al momento de valoiai las piuebas y los fundamentos juidicos paia aplicai una u
otia disposicin. Todo ello con el fin de peimitii a las paites la posibilidad de ejeicei sin
compliques ni ambages su deiecho de defensa y contiadiccin.- La exigencia de motivai
las sentencias tiene fundamento en el piincipio de la lealtad piocesal y, en esa medida,
debe estai en funcin de la impugnacin. Una decisin incoheiente, eniedada u oscuia
hace iiiealizable el deiecho de impugnacin. Poi consiguiente, no es admisible que se
funde en suposiciones o afiimaciones geneiicas o ambiguas. El juez no puede dedicaise
a lanzai fiases sueltas, sin sentido o a hacei un iecuento de situaciones peisonales o
piofesionales vividas con anteiioiidad o de valoiaciones piivadas y subjetivas.
676
un nico enjuiciado y un nico caigo, la piimeia exigencia no tiaduciia
confusin ni seia impiescindible su piecisin, en caso de un olvido del juez
de la causa. Peio, advieite y se intioduce en el hipotetico caso de esciibii una
sentencia necesaiiamente consonante con el anunciado sentido del fallo, poi
aquella ielacin vinculante, que la sentencia iesulte INJUSTA.
Se piegunta en este caso la CORTE, si no puede el juez enmendai su eiioi
inicial y desatendei el valoi de justicia so pietexto de obedecei llanamente a
la congiuencia deiivado de su ielacin vinculante.
Responde negativamente bajo las siguientes consideiaciones:
a. Deben sobieponeise las gaiantas supeiioies de la pievalencia de lo
sustancial, la iazn de sei de la administiacin de justicia en geneial y del
juez en paiticulai, poique la funcin constitucional y piimoidial es la de
impaitii justicia.
b. Han de piimai los piincipios fundantes del sistema oial acusatoiio, poi su
obligado cumplimiento pievalecientes sobie cualquieia otia disposicin
piocesal, autoiizados como ciiteiios de inteipietacin, como la dignidad
humana, la impaicialidad paia establecei la veidad y eficacia de la justicia,
donde ha de piimai lo sustancial sobie lo adjetivo y obiai con absoluta
lealtad y buena fe.
c. Excepcionalmente iecomienda la Coite desconocei el sentido del fallo
pieavisado cuando el juez tenga fundadas iazones paia cieei que la
sentencia seia injusta, peio no ievocando diiectamente la decisin y
seguidamente piofeiii la sentencia opuesta.
d. No cabe el aigumento de ievocai el sentido del fallo poique este no
se notifica. No es admisible esta iazn puesto que ese acto se emite
pblicamente en piesencia de las paites, luego el enteiamiento o
notificacin es evidente pues se les hace sabei diiectamente a los sujetos
piocesales la decisin favoiable o desfavoiable a las pietensiones de uno
u otio iequiiente.
e. El desconocimiento del sentido del fallo, en iazn a foimai paite de la
estiuctuia bsica del debido pioceso, solo puede desconoceise a tiaves
de la declaiatoiia de anulabilidad de la actuacin a paitii del acto que
hizo pblica la manifestacin del sentido del fallo, poi afectai las foimas
piopias del debido pioceso.
Esta sentencia no fue el pioducto de la voluntad unificada de la Sala de
Casacin Penal, pues se piesentaion vaiias disidencias de sus integiantes, y
en oiden a su inteies tambien deben poneise de piesente en este anlisis, as:
677
Se iebelaion algunos togados contia la decisin mayoiitaiia al consideiai
que el momento desde el cual debeia anulaise la actuacin no debeia sei
desde aquel en el cual se anunci el sentido del fallo, sino que la anulacin
debeia cobijai todo el juicio pblico poique el anuncio del sentido del fallo
estiechamente se halla ligado a la valoiacin de las piuebas piacticadas en
piesencia del juez, luego el vicio no solo es del fallo anunciado sino de la
peicepcin de los medios de conocimiento inmediatamente peicibidos
poi el falladoi y odos los conceptos de las paites, poi maneia que el juicio
debeia iepetiise ntegiamente poi un juez distinto a aquel del cual se ieleva
su equivocacin poi la contaminacin de la piueba piacticada ante el y su
desatencin a los iequeiimientos de las paites. De pioduciise la anulacin de
todo el juicio oial se ieconocen los piincipios toiales del sistema acusatoiio:
la inmediacin y la concentiacin piobatoiia y piocesal, amen del iegistio
en la memoiia de todo lo acontecido en el juicio, pues oidenaile al juez de
hoy que comunique el sentido del fallo de algo sucedido hace muchos meses
atis, contiadice incluso el plazo piudencial de dos hoias de teiminado el
debate paia manifestai el sentido del fallo.
(. CoouuvtIn v:uv In ntusntI v vI sv:Ioo
ovI vnIIo
Ha dejado claio la Coite
3
, en esa lnea lgica de la juiispiudencia, que se
quebianta el piincipio de congiuencia
4
entie la acusacin y el sentido del
fallo cuando se inquieie de un juicio pblico poi la comisin de una conducta
imputada en la audiencia de acusacin y se emite el sentido de fallo poi un
compoitamiento distinto.
Se tiata de aquellos tipos penales que desciiben vaiias conductas en el mismo
aitculo como poi ejemplo: poitai, alquilai, vendei, almacenai, tianspoitai,
3
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de casacin, iadicado No. 29872, octubie
30 de 2008, M.P. Dia. Maiia del Rosaiio Gonzlez de Lemos.
4
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de casacin, iadicado No. 30043, febieio
4 de 2009, m.p. Dia. Maia del Rosaiio Gonzlez de Lemos. Aceica del piincipio de
congiuencia la Sala ha senalado que su quebianto se pioduce poi accin o poi omisin
cuando se (i) condena poi hechos o poi delitos distintos a los contemplados en las
audiencias de foimulacin de imputacin o de acusacin, (ii) condena poi un delito
que no se mencion fctica ni juidicamente en el acto de foimulacin de imputacin
o de la acusacin, (iii) condena poi el delito atiibuido en la audiencia de foimulacin de
imputacin o en la acusacin, peio se dedue, adems ciicunstancia, geneiica o especfica,
de mayoi punibilidad, y (iv) supiime una ciicunstancia, geneiica o especfica, de menoi
punibilidad que se haya ieconocido en las audiencias de foimulacin de la imputacin o
de la acusacin sentencia de casacin del 6 de abiil de 2006, iadicado 24668.
678
conseivai o adquiiii elementos piohibidos legalmente y a pesai de piecisai la
fiscala uno de esos actos de voluntad del hombie, el juez anuncia un sentido
de fallo y posteiioimente una sentencia poi un compoitamiento difeiente al
de la acusacin.
Esos desatinos conducen a eneivai el deiecho de defensa tecnica y mateiial
y poi ese camino la despiopoicin e inconsonancia entie la acusacin y el
fallo anunciado que ineluctablemente eniutan una sentencia discoidante y
iuidosa ante la falta de sintona con el pliego de caigos.
Deja claia la Coite su postuia piocesal de que la consonancia no se piedica
desde la audiencia de foimulacin de imputacin y aquel debate pblico
de foimulacin de acusacin, sino entie la acusacin y el fallo. Evidencia
lo anteiioi, el caictei piogiesivo del pioceso penal en el que no es dable
exigiile a la Fiscala que desde el inicio de la imputacin esta adquieia un
caictei inmutable, inmodificable y vinculante con caictei definitivo paia la
entidad iequiiente y el timite piocesal.
Poi ah, en desaiiollo de las etapas de conocimiento del pioceso penal, la
foimulacin de la imputacin (basada en la noticia ciiminal y en las pesquisas
atinentes) se ubica en el escenaiio de POSIBILIDAD si ocuiie A, puede
ocuiiii B- ieflejando una inceitidumbie acoide con la incipiente investigacin
en piocuia de constatai o infiimai la demostiacin de la existencia del hecho
juidicamente ielevante y la iesponsabilidad del piocesado en el devenii del
iito penal.
Supeiada esa fase, se llega piontamente a la audiencia de foimulacin de
acusacin ait. 336, en el cual es ms exigente el giado de conocimiento
del delito, del supuesto delincuente y de su coiiespondiente culpabilidad,
que se contempla en el mbito de PROBABILIDAD DE VERDAD siempie
o casi siempie que se piesenta A, entonces, sucede B-. Ese acto piocesal
culminante de la investigacin iealizada poi la Fiscala, adquieie caictei
de inmodificabilidad, salvo las excepciones legales ait. 424 peticin de
absolucin peientoiia, ait. 339 sobie aclaiaciones, adiciones o coiiecciones
de la acusacin-.
Ya, en piocuia de piofeiii el sentido del fallo, bajo el entendido que es la
ocasin piocesal en donde el juez exteiioiiza veibal y pblicamente su
conviccin iacional aceica de la iesponsabilidad penal o no del acusado,
en viitud de la inmediacin peisonal piobatoiia y escuchadas las voces de
las paites contendientes acoides a sus pietensiones confoime al inteies
que iepiesentan, solamente se puede edificai a paitii de la CERTEZA
RACIONAL -si ocuiie A, entonces necesaiiamente acontece B- en foima
slida y en tiatndose de anuncio de fallo condenatoiio
679
. EI )uvz n:uunI ov tootImIv:o v vI sIs:vmn ounI
ntusn:ouIo
Piemisa mayoi del tema peimite adveitii que el juez competente, acoide a la
estiuctuia de la Ley 906 de 2004, se iefieie a la peisona y no al caigo.
El deiecho al debido pioceso desde la ptica constitucional ait.29- impone
que ninguna peisona puede sei juzgada sino poi el funcionaiio competente
definido en la Constitucin y en la Ley. No se puede desligai del piincipio de
legalidad pieexistente al acto que se imputa.
La tiadicin piocesal colombiana nos ensena que la indicacin del juez natuial
se iefieie sin lugai a hesitacin al caigo mas no a la peisona que lo ocupa.
La simple vacancia tempoial del juez ieemplazado poi otio, la piomocin
del juez a un caigo supeiioi, la dejacin del caigo en foima definitiva o
tiansitoiia, la suspensin del juez poi iazn de una sancin disciplinaiia o
poi ieconocimiento a sus meiitos y la emulacin a una beca de estudios, no
impedan paia nada que el sustituto vinieia y en foima inmediata piodujeia
la sentencia sin que ello condujeie a iiiegulaiidad sustancial o iitual alguna.
Contiaiio sensu, en el modelo de sistema oial acusatoiio el concepto de
juez natuial o competente iadicalmente se opone al antes expuesto. Al
llegai la fase del juicio oial y pblico quien es titulai de la accin penal ya
no es el despacho asignado sino la peisona titulai de la oficina judicial y
solamente ella, poi eso se hacen piesentes ahoia sin posibilidad de su
desconocimiento los piincipios de INMEDIACIN
5
Y CONCENTRA-
5
PFEIFFER, Geid, libio homenaje a Bemmann, Munich, 1997, citado poi O. J. Gueiieio,
Fundamentos teiico constitucionales del nuevo pioceso penal, Bogot, 2005. El
piincipio de inmediacin de la piueba es aquella posibilidad que tiene el juez de
conocimiento de peicibii diiectamente la pictica de piuebas paia tomai la decisin
aceitada en el campo de la iesponsabilidad penal.
CLAUS, Roxin, Deiecho Piocesal Penal, Buenos Aiies, 2000, p. 395. El juez debe piofeiii
una sentencia de acueido con sus piopias impiesiones peisonales, que obtiene del
acusado y de los medios de piueba en el cuiso del juicio oial
BOJOSA VADELL, Loienzo, Piincipio acusatoiio y juicio oial en el pioceso penal
espanol, en Deiecho penal contempoineo, dic. 2004, p. 58.Las exigencias del piincipio
de contiadiccin y el de inmediacin exigen distinguii entie actos sumaiiales y actos
de piueba y conlleva la necesidad de dai valoi piobatoiio nicamente a la piueba
piacticada en la fase de juicio oial, con la estiicta excepcin de las piuebas anticipadas y
pieconstituidas, siempie que se hayan llevado a cabo las debidas gaiantas, piincipalmente
el cumplimiento del debei de infoimacin e ilustiacin de sus deiechos al imputado con
el fin de que pueda ejeicitai con plenitud su deiecho de defensa y esta sea obtenida sin
vulneiacin de los deiechos fundamentales.
680
CIN
6
de las piuebas y del juicio, ante quien se suitii el deba pblico, se
anunciai el sentido del fallo y iedactai la sentencia coiiespondiente.
La ley, en sentido geneial y abstiacta como debe inteipietaise y aplicaise,
impone que la audiencia de juicio pblico en su fondo debe sei concentiado
tanto en la pictica de la piueba como en la celebiacin de la audiencia sin
solucin de continuidad, paia evitai dilaciones injustificadas y peidida de la
memoiia de cuanto ha ocuiiido en la audiencia paia la emisin del sentido del
fallo, fundamento esencial de la conviccin judicial sobie la iesponsabilidad
penal del acusado. Esto incide notablemente en la peisona juez- que ha
tenido la viitud de diiigii una audiencia concentiada pues el sentido del
fallo sei inheiente y consecuente con el desaiiollo de la audiencia paia
asimilai o sei seducido poi la piueba ante el aducida, ofiecida y piacticada,
iazones suficientes paia que ante un cambio del juez peisona- no iecuiia
el nuevo funcionaiio a evocai la conviccin penal de unos hechos fundado
exclusivamente en ievisai, vei o escuchai los iegistios tecnolgicos de lo
ocuiiido y giabado en esos documentos, pues definitivamente se peideia
la inmediacin de la piueba iespecto del falladoi entiendase el que emite el
sentido del fallo como el que piofieie la sentencia.
Poi maneia que la nica solucin, cuando se tiata de sustitucin del juez
peisona- sin que haya pionunciado el sentido del fallo y dictada la sentencia,
es la iepeticin ntegia del juicio oial y pblico.
6. ExtvvtIovs vnun nomI:Iu quv In sv:vtIn svn
vuovvuIon vou u )uvz vvuson- oIs:I:n ov In quv
vmI:I vI sv:Ioo ovI vnIIo
La juiispiudencia, que no la ley, ha admitido que un juez peisona- diveiso al
que piesenci la vista pblica, piofieia la sentencia coiiespondiente.
Ello solo ocuiiii, iaia, asimetiica, anoimal y en foima iestiingida paia evitai
el iegieso a esquemas supeiados, donde la peimanencia de la piueba eia el
6
Cdigo de Piocedimiento Penal Ley 906 de 2004- aitculo 454 Piincipio de
concentiacin. La audiencia del juicio oial debei sei continua salvo que se tiate de
situaciones sobievinientes de manifiesta giavedad, y sin existii otia alteinativa viable,
en cuyo caso podi suspendeise poi el tiempo que duie el fenmeno que ha motivado
la suspensin. El juez podi decietai iecesos, mximo poi dos (2) hoias cuando no
compaiezca un testigo y deba haceisele compaiecei coactivamente. Si el teimino
de suspensin incide en el tianscuiso del tiempo en la memoiia de lo sucedido en la
audiencia y, sobie todo de los iesultados de las piuebas piacticadas, esta se iepetii. Igual
piocedimiento se iealizai si en cualquiei etapa del juicio oial se debe cambiai al juez.
681
piincipio que iega esos modelos piocesales, poi ejemplo, en los siguientes
eventos:
1. Cuando el juez inicia el juicio, se piactican algunas piuebas, es iemovido
ese juez y el que le sucede admite y piactica otias piuebas que son el
fundamento del sentido del fallo, esto es, aquellas veitidas ante el juez
antecesoi no son ielevantes paia el pionunciamiento de la conviccin
sobie la iesponsabilidad penal o no del acusado. Acudii a ievisai las
giabaciones anteiioies pueden tenei un alcance de ayudas tecnicas paia
el timite y decisin de los iecuisos de apelacin y el extiaoidinaiio de
casacin y eventualmente suplii algunas falencias tempoiales que no
tengan incidencia en el sentido del fallo.
2. Si el juez piactica ntegiamente la piueba y anuncia el sentido del fallo, peio
en ese momento es iemovido poi cualquiei iazn (licencia, vacaciones,
mateinidad, piomocin, etc.) y no alcanza a piofeiii la sentencia, peio el
sucesoi iespeta el ciiteiio adoptado en el sentido del fallo y simplemente
mateiializa los fundamentos expuestos en la motivacin de aquella
manifestacin, puede optai poi omitii la iepeticin de la causa pblica. En
este caso no se ocasiona peijuicio alguno paia el piocesado, no se lesionan
sus gaiantas constitucionales y menos se afecta el debido pioceso, segn
posicin pacfica de la Coite.
La sentencia, piesciibe la Coite
7
, es un simple desarrollo de los argumentos
esbozados en la audiencia de anuncio de fallo
Peio, paia llegai a esta conclusin en lo que se ha nominado como
piincipio de INMUTABILIDAD JUDICIAL consagiado en el aitculo
454 del Cdigo de Piocedimiento Penal (Ley 906 de 2004), que consiste
en que la piesencia f sica del funcionaiio y su peimanencia duiante todo
el juicio oial, es uno de los fundamentos esenciales en la aplicacin del
debido pioceso (aitculo 29 de la Constitucin Poltica), necesaiiamente
habi de paitiise de la consagiacin de los piincipios piobatoiios de la
INMEDIACIN y CONCENTRACIN.
Es el aitculo 16 del Cdigo Piocesal de Sistema acusatoiio el que fija el
piincipio de:
INMEDIACIN. En el juicio nicamente se estimar como prueba la que
haya sido producida o incorporada en forma pblica, oral, concentrada, y
sujeta a confrontacin y contradiccin ante el juez de conocimiento. En ningn
7
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de casacin, iadicado No
32.556, eneio 20 de 2010, M.P Di.: AUGUSTO J. IBNEZ GUZMN.
682
caso podr comisionarse para la prctica de pruebas. Sin embargo, en las
circunstancias excepcionalmente previstas en este cdigo, podr tenerse como
prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia
ante el juez de control de garantas o ante el juez de conocimiento, segn el
caso.
Poi su paite, el aitculo 17 bdem define el piincipio de:
CONCENTRACIN. Durante la actuacin procesal la prctica de pruebas
y el debate debern realizarse de manera continua, con preferencia en un
mismo da; si ello no fuere posible se har en das consecutivos, sin perjuicio
de que el juez que dirija la audiencia excepcionalmente la suspenda por un
trmino hasta de treinta (30) das, si se presentaren circunstancias especiales
que lo justifiquen. En todo caso el juez velar porque no surjan otras audiencias
concurrentes, de modo que concentre su atencin en un solo asunto.
En desaiiollo de la concentiacin piobatoiia, el aitculo 379 dem se
iefieie al tema, as:
El juez deber tener en cuenta como pruebas nicamente las que hayan sido
practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba
de referencia es excepcional.
Y, es el aitculo 454 del Cdigo Adjetivo el que consagia el piincipio de
inmutabilidad del juez, de la siguiente maneia:
La audiencia del juicio oial debei sei continua salvo que se tieta de
situaciones sobievinientes de manifiesta giavedad, y sin existii otia alteinativa
viable, en cuyo caso podi suspendeise poi el tiempo que duie el fenmeno
que ha motivado la suspensin.
El juez podr decretar recesos, mximo por dos (2) horas cuando no comparezca
un testigo y deba hacrsele comparecer coactivamente.
Si el trmino de suspensin incide por el transcurso del tiempo en la memoria
de lo sucedido en la audiencia y, sobre todo de los resultados de las pruebas
practicadas, esta se repetir. Igual procedimiento se realizar si en cualquier
etapa del juicio oral se debe cambiar al juez.
Es notoiia la difeiencia con los anteiioies modelos piocesales donde ha
impeiado siempie el piincipio de peimanencia de la piueba, esto es que
aquella mediata piueba, incluso la piacticada poi la polica judicial en el
sitio de los hechos y ante una situacin de flagiancia, poda sei valoiada
poi el juez al dictai sentencia, aunque jams haya tenido contacto con ese
medio o la fuente piobatoiia. Ese distanciamiento del juez sentenciadoi
con el funcionaiio instiuctoi eia legalmente peimitido. Ahoia en el
modelo acusatoiio es iestiictivo y como iegla geneial no peimitido,
683
excepto cuando poi iazones de uigencia y necesidad haya de anticipaise
una piueba ante juez de contiol de gaiantas, que demanda de todas
maneias la piesencia de la fiscala y de la defensa con todas las gaiantas
piocesales que les son piopias.
Aquella demanda, desde la epoca de la ilustiacin con Beccaia y Ben-
htamn, de tenei un pioceso penal y la pictica de unas piuebas bajo la
iectoia de la PUBLICIDAD, ORALIDAD, INMEDIACIN, CONCEN-
TRACIN y CONTRADICCIN, ahoia en nuestio sistema piocesal
penal colombiano acusatoiio adquiiieion plena vigencia.
No puede desconoceise que existen unas etapas pievias en donde se
legalizan y valoian unos elementos mateiiales piobatoiios con vocacin
de conveitiise en piuebas en el juicio, y que a tiaves de ellas se pueden
iestiingii deiechos fundamentales de las peisonas sometidas a pioceso,
como ocuiie con la audiencia pblica pieliminai paia solicitai medida
de aseguiamiento con detencin piecautelativa o de otia ndole, en fases
de investigacin, peio an as todos esos elementos de conocimiento,
evidencias f sicas e infoimes legalmente obtenidos solamente se consideian
piuebas con todos sus efectos cuando se piactican diiectamente ante el
juez de conocimiento.
La piopia Coite Constitucional
8
le ha ieconocido tiascendencia piocesal
a los iasgos estiuctuiales del nuevo sistema piocesal penal, as como
de la aplicacin de los piincipios aludidos en tanto en cuanto deiivan
tambien de la exposicin de motivos del Acto Legislativo 03 de 2002.
Ms adelante la misma Alta Coipoiacin acieita en el abandono del
piincipio de peimanencia de la piueba cuando cambia de escenaiio paia
edificai la sentencia solamente basada en las piuebas que se piactiquen
con inmediacin y concentiacin en el juicio oial
9
. En esta impoitante
decisin, destaca tambien que es la Fiscala y el indiciado o imputado
quienes estn habilitados poi la ley paia iecaudai elementos mateiiales
piobatoiios, infoimaciones y evidencias f sicas, tales como huellas,
iastios, aimas, efectos piovenientes del delito, mensajes de datos, etc.
Destaca la Coite Constitucional
10
la consagiacin efectiva del piincipio de
contiadiccin como el ms llamado en el juicio oial a iespetai el deiecho
de defensa de las paites dentio de ese debate.
8
CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-873, septiembie 30 de 2003.
9
CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-591, junio 9 de 2005.
10
CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-592, junio 9 de 2005.
684
La Coite Supiema
11
, en su sala de casacin penal, no se ha quedado atis
y en vaiias decisiones iespalda y ieclama la aplicacin en toda su plenitud
de los piincipios de concentiacin e inmediacin piobatoiia, pues la
mayor y activa comunicacin entre los intervinientes y entre stos y el juez,
fortalece la existencia de un Estado democrtico de derecho paia dejai
atis el iitualismo esciito y abiii paso a la celeiidad y eficiencia smbolos
de los modelos acusatoiios en la administiacin de justicia.
3. No seia iecomendable, en el sistema acusatoiio colombiano, segn la
Coite
12
, que se ieanude un juicio oial piesidido poi un juez distinto del que
instal la vista pblica, poique puede llegai a desconocei los piincipios
constitucionales de inmediacin y concentiacin y a distoisionai el papel
del juez en el juicio oial que concibe su peimanencia de maneia impeiiosa.
Basa este aseito, justamente en el aboidamiento de los piincipios de
inmediacin y concentiacin piobatoiia, cuando indic:
Como bien se sabe, la etapa del juicio se constituye en el eje fundamental del
nuevo pioceso penal, donde los piincipios de inmediacin y concentiacin de
la piueba se manifiestan en el desaiiollo de un debate pblico y oial, con la
pictica y valoiacin de las piuebas iecaudadas y con la paiticipacin diiecta
del imputado. El piincipio de concentiacin se mateiializa con esa evaluacin
en un espacio de tiempo que le peimita al juez fundamentai su decisin en la
totalidad del aceivo piobatoiio que se ha iecaudado en su piesencia.
En concieto, atendiendo a los piincipios de inmediacin y concentiacin, en
donde se centia el aspecto fundamental de este pionunciamiento, es debei
del juez tenei contacto diiecto con los medios de piueba y con los sujetos
piocesales que paiticipan en el contiadictoiio, sin alteiacin alguna, sin
inteifeiencia, desde su piopia fuente. Poi ello y paia que la inmediacin sea
efectiva, se hace necesaiio que el debate sea concentiado y que no se piolongue
paia que la memoiia no se pieida en el tiempo. El debate puede agotai todas
las sesiones consecutivas que sean necesaiias, peio no se debe suspendei
poi un peiodo muy laigo, pues de otia maneia, paimetios de valoiacin
como los piopuestos en la Ley 906 de 2004, en sus aitculos 404 y 420
13
, no se
veian cumplidos, si se tiene en cuenta que la polemica, tanto juidica como
11
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. diciembie 5 de 2007, iadicado No. 28.125
12
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. del 30 de eneio de 2008, iadicado No. 27.192.
13
Aitculo 404. Apieciacin del testimonio. Paia apieciai el testimonio, el juez tendi en
cuenta los piincipios tecnico-cientficos sobie la peicepcin y la memoiia y, especialmente
lo ielativo a la natuialeza del objeto peicibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos
poi los cuales se tuvo la peicepcin, las ciicunstancias de lugai, tiempo y modo en que
se peicibi, los piocesos de iememoiacin, el compoitamiento del testigo duiante el
inteiiogatoiio y el contiainteiiogatoiio, la foima de sus iespuestas y su peisonalidad.
685
piobatoiia del juicio, se debe desaiiollai ante el juez de conocimiento, en un
lapso bieve.
Desde esta peispectiva iesulta lgico pensai que si la inmediacin compoita
la peicepcin diiecta del juez sobie las piuebas y los alegatos de las paites
y la concentiacin implica la valoiacin del aceivo piobatoiio en un lapso
tempoial que no puede sei piolongado, tales paimetios se veian afectados
si en deteiminado momento del debate el juez que instal la audiencia pblica
debe sei ieemplazado poi otio ().
De acueido con lo anteiioi, se tiene que el juez de conocimiento es quien
diiige el debate piobatoiio entie las paites y define la iesponsabilidad penal
del acusado, con total gaianta del debido pioceso penal. Su peimanencia hasta
finalizai el debate y dictai el fallo coiiespondiente, es consecuencia lgica del
iespeto a los piincipios que se vienen examinando. Tanto as que el inciso 3
del aitculo 454 insiste en la peimanencia f sica del funcionaiio que contiola
el debate al punto que, en caso de suspensin de la audiencia de juicio oial,
la misma se debe iepetii cuando dicho teimino incida en la memoiia de lo
sucedido, en los iesultados de las piuebas piacticadas, as se tiate del mismo
juez que ha tenido contacto diiecto con los medios de piueba, pues lo esencial
es que mantenga invaiiable el conocimiento pleno del juicio indispensable en
la foimacin de su concepto aceica de lo ocuiiido en esa fase del pioceso. De
otia maneia se afectaia la estiuctuia del nuevo modelo piocesal penal y se
distoisionaia el iol que debe cumplii el juez y, de conteia, se desconoceian
gaiantas fundamentales como el debido pioceso y el deiecho a la defensa.
Esta posicin de la Coite ha sido ieiteiada en los fallos de casacin del 20 de
eneio de 2010, iadicados 32.196 y 32.556, y del 30 de eneio de 2008 iadicado
27.192.
;. DvtIsIovs vvnIvs ov Ios )uvtvs toIvoInoos:
sv:Ioo ovI vnIIo v sv:vtIn
Ha quedado claio que cuando se tiate de jueces individuales, la censuia
que se hace del cambio de funcionaiios no iefieie al caigo sino a la peisona.
Ahoia, llama la atencin del tiatamiento que se debe dai iefiiiendonos a la
emisin del sentido del fallo, en tanto tambien aplica el sistema acusatoiio en
las competencias de tiibunales supeiioies y de la piopia Coite Supiema, en
sedes de piimeia o de nica instancia.
Aitculo 420. Apieciacin de la piueba peiicial. Paia apieciai la piueba peiicial, en el
juicio oial y pblico, se tendi en cuenta la idoneidad tecnico cientfica y moial del peiito,
la claiidad y exactitud de sus iespuestas, su compoitamiento al iespondei, el giado de
aceptacin de los piincipios cientficos, tecnicos o aitsticos en que se apoya el peiito, los
instiumentos utilizados y la consistencia del conjunto de iespuestas.
686
Tiigase a colacin, el iito impuesto en la Coite Penal Inteinacional en la
cual paiticipan todos los Magistiados de la Sala de Piimeia Instancia y si
alguno falta, el Piesidente de la Coite designa un Magistiado Suplente paia
que lo ieemplace.
Vease la disposicin 74 del Estatuto de Roma de la Coite Penal Inteinacional:
Requisitos para el fallo
1. Todos los magistiados de la Sala de Piimeia Instancia estain piesentes
en cada fase del juicio y en todas sus delibeiaciones. La Piesidencia podi
designai paia cada causa y segn esten disponibles uno o vaiios magistiados
suplentes paia que asistan a todas las fases del juicio y sustituyan a cualquiei
miembio de la Sala de Piimeia Instancia que se vea imposibilitado paia
seguii paiticipando en el juicio.
2. La Sala de Piimeia Instancia fundamentai su fallo en su evaluacin de
las piuebas y de la totalidad del juicio. El fallo se iefeiii nicamente a los
hechos y las ciicunstancias desciitos en los caigos o las modificaciones a
los caigos, en su caso. La Coite podi fundamentai su fallo nicamente en
las piuebas piesentadas y examinadas ante ella en el juicio.
3. Los magistiados piocuiain adoptai su fallo poi unanimidad, peio, de no
sei posible, este sei adoptado poi mayoia.
4. Las delibeiaciones de la Sala de Piimeia Instancia sein secietas.
5. El fallo constai poi esciito e incluii una exposicin fundada y completa
de la evaluacin de las piuebas y las conclusiones. La Sala de Piimeia
Instancia dictai un fallo. Cuando no haya unanimidad, el fallo de la Sala de
Piimeia Instancia incluii las opiniones de la minoia. La lectuia del fallo o
de un iesumen de este se hai en sesin pblica.
Del Tiibunal Penal Inteinacional, ad hoc paia la Ex Yugoslavia, opeia algo
semejante. Se destaca paia este estudio, lo dispuesto en la iegla 15 bis de la
paite III, cuando se tiata de la ausencia de un Magistiado, tanto de coita
(no supeiioi a 5 das) como de laigo peiodo de duiacin (fallecimiento,
enfeimedad, ienuncia o no ieeleccin), en cuyas ciicunstancias opeia la
posibilidad de iepeticin de la vista pblica.
Esa clusula prescribe:
Regla 15 bis. Ausencia de un magistrado
A. Si
i. un magistiado, poi enfeimedad o cualquiei otia iazn peisonal de
caictei uigente, o poi motivos de inteies paia el tiibunal, no puede
continuai en una causa, poi un peiodo piobablemente de coita
duiacin, y
687
ii. el iesto de magistiados de esa Sala estn de acueido en que es en inteies
de la justicia actuai as, aquellas magistiados que peimanezcan en la
Sala podi oidenai que la vista de la causa contine en ausencia de
ese magistiado poi un peiodo no supeiioi a cinco dasilaboiales.
B. Si
i. un magistiado, poi enfeimedad o cualquiei otia iazn peisonal de
caictei uigente, o poi motivos de inteies del tiibunal, no puede
continuai en una causa, poi un peiodo piobablemente de coita
duiacin, y
ii. el iesto de magistiados de esa Sala no estn de acueido en oidenai
que la vista de la causa contine en inteies de la justicia en ausencia
de ese magistiado, entonces
a. el iesto de magistiados de la Sala podin sin embaigo tiamitai
aquellas cuestiones que consideien que se pueden iealizai, en
inteies de la justicia, no obstante la ausencia del magistiado, y
b. el magistiado Piesidente podi aplazai el iesto de actuaciones.
C. Si un magistiado poi fallecimiento, enfeimedad, dimisin o no
ieeleccin no puede continuai en una causa poi un peiodo
piobablemente de coita duiacin, el magistiado que pieside la Sala
infoimai al Piesidente que nombiai a otio magistiado paia la causa
y pedii, bien la iepeticin de la vista o la continuacin de los timites
desde ese momento. Sin embaigo, despues de las alegaciones iniciales
estipuladas en la iegla 84, o del inicio de la piesentacin de la piueba
confoime a la iegla 85, la continuacin de los timites solamente
podin oidenaise con el consentimiento del acusado, excepto en el
caso pievisto en el piiafo (D).
D. Si, en las ciicunstancias mencionadas en la ltima fiase del piiafo
(C), el acusado niega su consentimiento, el iesto de los magistiados
podin decidii la continuacin del piocedimiento ante una Sala con un
magistiado sustituto, si, teniendo en cuenta todas las ciicunstancias,
deteiminan poi unanimidad que iedunda en inteies de la justicia.
Cualquiei paite podi apelai esta decisin diiectamente ante la Sala
de Apelaciones. Si no se apela o la Sala de Apelaciones confiima la
decisin de la Sala de Piimeia Instancia, el Piesidente, asignai a esa
Sala un Magistiado, quien, sin embaigo, solamente podi foimai paite
de la misma cuando haya demostiado que se encuentia familiaiizado
con las actas del pioceso. En viitud de este piiafo, solamente se podi
iealizai una sustitucin.
688
La Coite nuestia se ha pionunciado sobie este asunto fijando su posicin en
el sentido que si se tiata de jueces pluiales, en los actos de juicio deben estai
piesente la mayoia de los integiantes, pues la funcin juiisdiccional se le ha
otorgado al ente colectivo denominado Sala y no a ellos
14
.
Desde la aplicacin del Cdigo de Piocedimiento Penal de 1971 (Decieto
409), la Coite en decisin del 26 de mayo de 1972, citada en la anteiioi
sentencia, indic que la audiencia pblica, con o sin inteivencin de juiado
de conciencia, constitua un acto de tiascendencia en el pioceso, en iazn
a que all se debaten temas fundamentales iefeientes a la demostiacin de
los hechos mateiia del juicio y a la iesponsabilidad del piocesado. Poi ello,
deben asistii todos los miembios de la Sala iespectiva, sin que sea dado a
un Magistiado sustanciadoi, celebiai poi s y ante s, la audiencia pblica.
En similai hiptesis iatific esta posicin la Coite en auto del 4 de agosto
de 1993, iadicado 8.575 en vigencia del Cdigo de Piocedimiento Penal de
1991 (Decieto 2700), cuando fijo que en tiatndose de jueces colectivos,
poi su natuialeza pluial, la funcin juiisdiccional le eia atiibuida al ente
colectivo denominado Salas y no a sus integiantes. Esa iesponsabilidad de
emitii la sentencia no puede sei objeto de piofeiiila uno de los magistiados
y no la Sala, que se constituye en el ente colectivo de conocimiento.
De no concuiiii a los actos esenciales de la audiencia pblica el ntegium
de la Sala o la mayoia, constituida poi la mitad mas uno, esas decisiones
estaian pievalidas de sei acusadas de nulidad poique la confoimacin de
la mayoia es la iequeiida paia adoptai una decisin, y hacei lo contiaiio
implica la fiactuiacin del cumplimiento de ese iequisito.
Lo mismo ocuiie en el timite del iecuiso de ievisin ante la Coite, pues
admitida la demanda de ievisin, confoime al aitculo 195 del Cdigo
de Piocedimiento Penal (Ley 906 de 2004), existe una fase piobatoiia
que necesaiiamente exige la sujecin a los piincipios de inmediacin y
concentiacin.
As lo dispone la clusula legal, puesto que al teiminai la pictica piobatoiia
en audiencia, las paites piesentain sus alegatos y enseguida se dispondr
un receso de dos (2) horas para adoptar el fallo, cuyo texto se redactar
dentro de los veinte (20) das siguientes. Resalta la similitud entie el juicio
oial del sistema acusatoiio oidinaiio y el timite de la accin de ievisin,
14
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. maizo 17 de 2010, iadicado No. 32.829. M.P.
Di.: Sigifiedo Espinosa Peiez.
689
en paiticulai en el conocido iito iescindente al piacticaise la piueba paia la
demostiacin de la causal demandada
15
.
8. Mo:IvntI ovI sv:Ioo ovI vnIIo v Isv:vtIn
tomo vuoutInmIv:os ov nt:o ov )us:ItIn
16
Paia este momento histiico en el avance piogiesivo de la implantacin del
sistema oial acusatoiio colombiano, no asiste inceitidumbie alguna en que
tanto la sentencia como la manifestacin oial del sentido del fallo habin de
sei objeto de fundamentacin.
El aitculo 162 del Cdigo de Piocedimiento Penal (Ley 906 de 2004),
define los deiioteios a tenei en cuenta en la sentencia, tales como el juez de
conocimiento que lo piofieie, el lugai, da y hoia en que se adopta, identificacin
del nmeio de iadicado de la actuacin piocesal, ielacin sucinta de los
hechos juidicamente ielevantes y de las piuebas, fundamentacin juidica
en la que se piecisen los motivos poi los cuales se estima o desestiman las
piuebas que han sido vlidamente admitidas en la vista pblica, decisin que
se adopta, las iazones del disenso, en caso de existii difeiencia de ciiteiios,
senalamiento del iecuiso que piocede y la opoitunidad paia inteiponeilo.
Aunque el sentido del fallo pionunciado ex ante a la iedaccin de la sentencia,
exige tambien una motivacin sucinta, paiticulaimente habi de senalai
la decisin individualizada fiente a cada uno de los sujetos enjuiciados, los
caigos contenidos en la acusacin, iespuesta a las solicitudes hechas en los
alegatos finales y debei contenei el delito o delitos poi el cual se halla a la
peisona culpable o inocente.
Esto indica que ese acto debe sei motivado, no a la maneia de un extenso
discuiso, que no lo piohbe ni oidena su exclusin, peio s se espeia del juez
de conocimiento la manifestacin coheiente, bajo una aigumentacin lgica,
oidenada, incluyendo iazones claias y piecisas que deiivaion en el sentido
del fallo de condena o inocencia, piincipalmente poi esa inmediacin y
concentiacin en la pictica piobatoiia, en las solicitudes finales de las paites
paia peimitii el diseno o estiategia a seguii al mateiializai el ejeicicio del
deiecho a la defensa a tono con los inteieses o pietensiones del defensoi, de
la fiscala o de la vctima.
15
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto octubie 15 de 2008, iadicado No. 29.626.
16
Iudices sententiae suae iationes adducam. Los jueces aduzcan las iazones de sus
sentencia. Afoiismo LXV.
690
Paia Roxin la fundamentacin de la sentencia tiene vaiios significados: (i)
muestia a los paiticipantes que se ha administiado justicia, (ii) peimite a
las peisonas legitimadas paia impugnai en condiciones de emitii un juicio
coiiecto sobie la inteiposicin de los iecuisos, (iii) faculta al supeiioi paia
ievisai la sentencia de piimeia instancia, (iv) a tiaves de una desciipcin
claia del hecho, gaiantiza el ne bis in dem, (v) piopoiciona a las autoiidades
penitenciaiias puntos de apoyo paia el tiatamiento del condenado. Y advieite
que si los fundamentos de la sentencia pionunciados oialmente no coinciden
con los esciitos, nicamente son decisivos estos ltimos
17
.
Claio despiopsito seia paia las paites cuando sean soipiendidas con que el
sentido del fallo no iesulta af n con la sentencia, no guaidan coheiencia y son
diametialmente opuestos. Poi ejemplo: si el anuncio es condenatoiio, suige
paia la defensa del piocesado el inteies legtimo paia impugnai la sentencia,
paia la vctima el de iniciai el incidente de iepaiacin integial antes de que
se dicte sentencia, y paia la fiscala su complacencia ante su iequeiimiento
de condena, poi lo tanto no le es inheiente impugnacin alguna. Contiaiio
sensu, si el sentido del fallo es de absolucin, la defensa adoptai la posicin
pacfica de no atacai la decisin, mientias la vctima y ante todo la fiscala
optain poi piesentai en su momento el iecuiso de apelacin peitinente y no
habi lugai a iniciai incidente iepaiatoiio o indemnizatoiio.
Peio, si se anuncia oialmente el sentido del fallo condenatoiio y la sentencia
esciita es absolutoiia, se avienen dispaiates piocesales, como que quien iba a
apelai (defensa) ya no tendi esa opcin, si se iealiz el incidente de iepaiacin
no tendi efectos juidicos y la fiscala tendi que inteiponei y sustentai una
apelacin apiesuiada y sbitamente, dejando de lado en iepiesentacin del
Estado y como titulai de la accin penal la iesponsable, modeiada y bien
aigumentada impugnacin.
Que no decii en caso de una motivacin del sentido del fallo contiadictoiia,
ambiga, discoidante, desoidenada, con fiases sueltas o iecuentos de
situaciones peisonales o piofesionales vividas con antelacin o valoiaciones
subjetivas y paiticulaies. A que ateneise las paites paia ejeicei en defensa de
los inteieses que iepiesente la contiadiccin o confiontacin aigumentativa
Feiiajoli, nos ha legado en su obia maestia Deiecho y Razn, Teoia del
galantismo penal, sobie la motivacin de las decisiones judiciales, que
coiiesponde a una gaianta piocesal de segundo giado y tiene el valoi de
17
ROXIN, Claus, Derecho procesal penal, editoies del Pueito, maizo de 2003,Buenos Aiies,
pp. 425 y 426.
691
una gaianta de cieiie del sistema. Enconti huellas de la motivacin de las
decisiones judiciales en el sistema inquisitivo, y an antes en los magistiados
iomanos, el piincipio de la obligacin de reddere rationem de las decisiones
juiisdiccionales. Peio hall iesistencia en la obligacin de motivai en los
sistemas anglosajones de tiadicin acusatoiia en iazn a la discutible idea de
incompatibilidad entie motivacin tecnica y veiedicto de los juiados.
Aun as, el valoi fundamental de este piincipio, el de la motivacin de las
sentencias, gaiantiza la natuialeza cognoscitiva y no potestativa del juicio,
vinculndolo en deiecho a la estiicta legalidad y de hecho a la piueba de la
hiptesis acusatoiia. Poi la motivacin de la sentencia, iesulta no solamente
avalada sino legitimada poi las aseiciones veiificables y iefutables, como la
validez de la sentencia iesulta condicionada poi la veidad, aunque sea ielativa
de sus aigumentos, como al fin y al cabo el podei juiisdiccional no es podei
tan inhumano, pues est fundado en el sabei, solo opinable y piobable peio
piecisamente poi ello, contiolable y iefutable poi el imputado, la defensa. y
poi la sociedad.
La motivacin, ensena el maestio italiano, peimite la fundamentacin y el
contiol de las decisiones tanto en deiecho, poi violacin de la ley o indebida
inteipietacin de ella, como en hecho poi defecto o insuficiencia de piuebas
o poi inadecuada explicacin del nexo entie la conviccin y las piuebas
18
.
De estas consideiaciones, deiiva entonces, que tanto el anuncio del sentido del
fallo como la sentencia exigen del juez de conocimiento el ms alto esfueizo
aigumentativo, coheiente, compiensivo, difano, utilizando lenguaje sencillo
paia la compiensin ante todo del piocesado, de la vctima o peijudicados
y de la sociedad que expectante espeia compiendei y aceptai las decisiones
judiciales poi sei humanas y socialmente justas, iespetuosas de la ley, del
deiecho, de la justicia y la equidad, solo entonces adquiiiin legitimidad
moial y juidica ante la coheiencia de la justicia judicial con la justicia social.
18
FERRAJOLI, Luig, Derecho y Razon, ed. Tiotta, pp. 622 y 623.
Quinto tema
Pieclusividad del teimino de
indagacin y sus consecuencias
Edgar Osorio*
* Abogado de la Universidad de Cartagena especialista en Ciencias Penales y Criminolgicas
de la Universidad Externado de Colombia y candidato Magster en Ciencias Penales y
Criminolgicas de la misma Universidad. Actualmente es docente de Ctedras de Pregrado
y Posgrado en Derecho Penal de la Universidad de Cartagena, Universidad Rafael Nez,
Universidad de San Buenaventura de Cartagena, Universidad Libre de Cartagena, Escuela
Naval de Cadetes Almirante Padilla, entre otras
695
I:uoouttI
Piimeio que todo, es impeiativo expiesai mis agiadecimientos al Instituto
Colombiano de Deiecho Piocesal, y en especial al piofesoi y Piesidente, Jaiio
Paiia Quijano, el peimitiime paiticipai dentio del Congieso Nacional de
Deiecho Piocesal, paia aboidai este tema ielacionado con la actividad de
la Fiscala Geneial de la Nacin, fiente a los deiechos fundamentales de los
ciudadanos.
Es necesaiio manifestai que el tema de estudio se enmaicai dentio de
los Tiatados Inteinacionales sobie Deiechos Humanos, la Constitucin
Nacional, las Leyes 906 de 2004 y 1453 de 2011, aunque nos iefeiiiemos a
oidenamientos legales piocesales anteiioies a estas, poique lo ielacionado
con el teimino de indagacin pieliminai, ha sido iegulado con temoi, o
conveniencia si se piefieie, poi paite de los Legisladoies Colombianos, en los
Cdigos de Piocedimientos Penales.
Sostendiemos que el teimino lmite paia la indagacin pieliminai establecido
poi la Ley 1453 de 2011, muestia la valoiacin de un plazo mximo dentio
del cual la fiscala debei iealizai los actos de investigacin, peio de ninguna
maneia consideiai que esta ley le ha impuesto el teimino paia adelantai la
investigacin pieliminai en todos los casos, sino que le coiiesponde cumplii
con el iespeto del deiecho fundamental a una actuacin penal sin dilaciones
injustificadas.
En todo caso, paitimos de la base, y con la espeianza, que los funcionaiios
judiciales decidiin honesta y piofesionalmente lo que pioceda en cada una de
las indagaciones dentio de las que se cumpla o no el plazo lmite. Aspiiamos
a que, en la pictica no se consideie poi paite de algunos funcionaiios
judiciales que tal teimino no les impone el debei de aichivai, sino de imputai
si se llega al teimino lmite, yendo as, de todas maneias, en contia del plazo
iazonable que debe ievestii a las actuaciones penales, en las que se afectan
deiechos fundamentales con su sola existencia.
La novedosa noima dentio del esquema acusatoiio colombiano no sugieie
ciiteiios paia establecei si es un lmite, u otio, el que debe aplicaise a
Pvrciusivioo ori :rvrio or iooci v sus cosrcurcis
696
cada actuacin penal. Nos iefeiimos, poi ejemplo, al que tiene que vei
con el nmeio de delitos, si son los que el denunciante piesenta, los que el
apodeiado de la vctima piesenta, o los que el Fiscal adeca objetivamente.
Analizaiemos esto y daiemos a conocei nuestio planteamiento.
En fin, desaiiollaiemos nuestios fundamentos y piopondiemos algunas
ieflexiones a ttulo de conclusiones paia que la comunidad cientfica que nos
escuche y lea, nos ayude a cieai un ambiente de discusin juidica seiia y
pioductiva paia el buen ejeicicio del ius puniendi y el iespeto de los deiechos
fundamentales.
1. Fuonmv:os tos:I:utIonIvs
Este tiabajo tiene su fundamento constitucional en el deiecho fundamental a un
pioceso, o mejoi a una actuacin piocesal penal, sin dilaciones injustificadas,
consagiado en los Tiatados Inteinacionales de Deiechos Humanos
1
, y en el
aitculo 29 de nuestia Constitucin, que establece Quien sea sindicado
tiene derecho () a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas.
Peio tambien en otias noimas constitucionales que peimiten filosficamente
la mateiializacin de este deiecho, como el aitculo 2 de la Constitucin
Poltica Colombiana, al concebii como fin esencial del Estado gaiantizai la
efectividad de los piincipios, deiechos y debeies consagiados en ella.
Dentio del Ttulo VIII, Captulo I, encontiamos el aitculo 228 de la Caita,
iefeiido a los piincipios de la administiacin de justicia, y en ielacin con
las actuaciones establece que en ellas prevalecer el derecho sustancial.
Los trminos procesales se observarn con diligencia y su incumplimiento ser
sancionado.
1
Convenio Euiopeo paia la Pioteccin de los Deiechos Humanos y de las Libeitades
Fundamentales, susciito en Roma en 1950, aitculo 6.1: Toda persona tiene derecho a que
su causa sea oida de manera equitativa, publicamente y dentro de un plazo razonable.
Convencin Ameiicana sobie Deiechos Humanos, fiimada en San Jose de Costa Rica
el 22 de noviembie de 1969, en la Confeiencia Especializada Inteiameiicana sobie
Deiechos Humanos, aitculo 8.1: Toda persona tiene derecho a ser oida, con las debidas
garantas y dentro de un plazo razonable. Declaiacin Ameiicana de los Deiechos y
Debeies del Hombie, apiobada en la Novena Confeiencia Inteinacional Ameiicana, en
Bogot, Colombia, 1948, aitculo XXV: Todo individuo () tiene derecho a () ser
juzgado sin dilacin injustificada. Pacto Inteinacional de Deiechos Civiles y Polticos,
del 16 de diciembie de 1966, ait. 14.3.c. Durante el proceso, toda persona acusada de un
delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
()
A ser juzgada sin dilaciones indebidas;.
Eoov Osovio
697
De acueido con la fundamentacin mencionada, afiimamos que es necesaiia
la base de caictei constitucional, de Deiecho Inteinacional e Inteino, paia
la constiuccin del deiecho piocesal penal, tanto al analizai sus noimas de
deiecho sustancial, como las instiumentales, que gaianticen el iespeto de los
deiechos fundamentales, y el modelo de Estado Social de Deiecho.
La Convencin Ameiicana sobie Deiechos Humanos, iatificada poi Colombia
mediante la Ley 16 de 1972, y dems Tiatados de esta natuialeza, hace paite
del oidenamiento constitucional colombiano, poi mandato del aitculo 93 de
nuestia Caita Poltica vigente, que integia los Tiatados Inteinacionales sobie
Deiechos Humanos iatificados poi Colombia.
A:vtvov:vs
La institucin que estamos estudiando, esto es, el teimino establecido
poi la Ley piocesal penal paia que la Fiscala iealice la investigacin
pieliminai sobie unos hechos y piesuntos iesponsables de conductas
punibles, ha venido iegulndose poi noimas anteiioies a la Ley 1453 de
2011, que pietende solucionai el pioblema de la indefinicin del teimino
de indagacin dentio del pioceso acusatoiio colombiano que geneiaba la
Ley 906 de 2004.
Comencemos el iecoiiido desde el Decieto 2700 de 2001, Cdigo de
Piocedimiento que no establece un teimino de duiacin definido, a pesai del
nomen juris del aitculo 324, cuyo tenoi es el siguiente:
ARTICULO J24. DURACIA DE LA IAVESTIGACIA PREVIA. La
investigacin previa se desarrollar mientras no exista prueba para dictar
resolucin inhibitoria o mrito para vincular en calidad de parte al imputado.
En este ltimo caso se dictar resolucin de apertura de instruccin..
Obseivese que la noima fue llamada duracin de la investigacin previa,
peio su contenido no establece teimino. Al contiaiio, lo que establece es la
indeteiminacin en la medida en que no exista piueba paia continuai con
la siguiente etapa piocesal, es decii, la instiuccin o investigacin foimal.
Poique si no se logiaba obtenei alguno de los fines paia los cuales estaba
destinada la investigacin pievia, se mantena abieita la actuacin, y en vilo a
quien poda, eventualmente, sei vinculado como paite, o como imputado en
el siguiente estadio piocesal.
Sin embaigo, el aitculo 326 del mismo oidenamiento pieve una consecuencia,
tmida a nuestio juicio, al tianscuiiii un teimino de investigacin pievia sin
que se hubieie logiado alguno de sus fines. As dice el aitculo:
698
ARTICULO J26. SUSPEASIA DE LA IAVESTIGACIA PREVIA POR
AUTORIDADES DE LA FISCALIA. El jefe de la unidad de fiscala podr
suspender la investigacin previa si transcurridos ciento ochenta das no
existe mrito para dictar resolucin de apertura de instruccin o resolucin
inhibitoria, con autorizacin del fiscal.
El teimino entonces, segn este decieto, eia de seis meses paia adelantai la
investigacin pievia. Peio la consecuencia poi cumpliise ese tiempo no eia
definitiva, poique tan slo se poda suspendei, y manteneise as de maneia
indefinida. Es decii, sin iesolveise el caso en el tiempo iazonable paia ello.
Esto significa que no se consagi la consecuencia definitiva del piofeiimiento
de la Resolucin inhibitoiia. Cieemos que esta decisin legislativa se
fundaba en el temoi de ienunciai al ejeicicio del ius puniendi, aunque podia
ietomaise al tenei la posibilidad legal de ievocai la iesolucin inhibitoiia, de
confoimidad con el aitculo 328, cuyo tenoi es el siguiente:
ARTICULO J28. REVOCACIA DE LA RESOLUCIA IAHIBITORIA. La
resolucin inhibitoria podr ser revocada de oficio o a peticin del denunciante
o querellante, aunque se encuentre ejecutoriada.
El denunciante o querellante podr insistir en la apertura de la instruccin,
solamente ante el funcionario que profiri la resolucin inhibitoria, siempre
que aparezcan nuevas pruebas que desvirten los fundamentos que sirvieron
de base para proferirla.
Es decii, que es otia muestia de timidez, o de conveniencia, del Legisladoi en
ielacin con imponeise teimino paia ejeicei el ius puniendi, so pena de tenei
el debei de ienunciai a el, aunque fueia tempoialmente.
Luego enti en vigencia la Ley 600 de 2000, que pietende establecei un
esquema con tendencia acusatoiia, y en su aitculo 324 impone el teimino
de seis meses, y si tianscuiiido no se ha cumplido con los fines de la
investigacin pievia, se dictar resolucin de apertura de instruccin o
resolucin inhibitoria. As dice la noima: Arr. J2S. La investigacin previa
se realizar en el trmino mximo de seis (6) meses, vencidos los cuales se
dictar resolucin de apertura de instruccin o resolucin inhibitoria.
En este Cdigo de Piocedimiento Penal s se impone un plazo a la Fiscala
paia mantenei abieita la indagacin pieliminai, estando en consonancia con
los deiechos fundamentales consagiados en los Tiatados Inteinacionales de
Deiechos Humanos iatificados poi Colombia, y en la Constitucin Nacional.
Sin embaigo, en el aitculo 326 evidencia nuevamente el temoi a despiendeise
del podei de investigai. Lemoslo: Arr. J26. El Fiscal General o su delegado
suspender (sic) la investigacin previa si transcurridos ciento ochenta (180)
das no se ha podido determinar la identidad del imputado.
Eoov Osovio
699
En este caso, las diligencias pasarn a la Polica Judicial para que contine
con las diligencias tendientes a identificar al presunto responsable..
Adems, en la pictica, la investigacin no se suspenda, poique como se lee,
la polica segua investigando, aunque diga que slo eia en ielacin con la
identificacin del piesunto iesponsable.
Sin embaigo, esta noima fue declaiada inexequible poi vicios de
piocedimiento, poi la Coite Constitucional, mediante Sentencia C-760i01,
del 18 de julio de 2001, dentio del expediente D-3170, piofeiida en viitud
de demanda de inconstitucionalidad contia la Ley 600 de 2000, piesentada
poi el pailamentaiio Cailos Geimn Navas Taleio, y cuyos Magistiados
Sustanciadoies fueion Maico Geiaido Monioy Cabia y Manuel Jose Cepeda
Espinosa. En esta sentencia sostuvo la Coite, entie otias consideiaciones,
que La gravedad de este vicio compromete caros principios democrticos,
como se advirti anteriormente. Adems, representa haber omitido una etapa
completa en la formacin de la voluntad democrtica respecto de esos apartes
especficos de la Ley 600 de 2000..
En ielacin con el tema del teimino de la investigacin pievia, la Coite
Constitucional se pionunci mediante la sentencia de tutela T-181 del 23 de
maizo de 1999, siendo Magistiado ponente el doctoi Fabio Moin Diaz, de
la siguiente maneia:
La investigacin previa, punto inicial de la funcin punitiva del Estado, tiene
como horizonte la final intervencin del juez, lo cual sumado a la necesidad
de anticipar a esta etapa el normal desenvolvimiento de los derecho de defensa
del imputado, impone sujetar la actuacin pblica que en ella se realiza la
garanta del debido proceso.
Aceptada la premisa anterior, es forzoso concluir que no se aviene al debido
proceso y, por el contrario, lo niega, la configuracin de una etapa investigativa
carente de trmino. Se contraviene la idea medular del proceso que se sustenta en
la esencialidad y en la previsibilidad de las formar, pues, una etapa indefinida
en el tiempo no canaliza ni puede servir de molde idneo a la actividad del
Estado que reclama disciplina y orden y que, en la investigacin del delito debe
avanzar de manera progresiva y a travs de una serie de actos vinculados entre
s y orientados hacia un resultado final que necesariamente se frustrara si
a las diferentes etapas no se les fija trmino, ms an si son contingentes y
puramente instrumentales como acaece con la investigacin previa.
El anteiioi pionunciamiento indica que la indagacin pievia o pieliminai
debe adelantaise en un teimino definido, so pena de vulneiaise el deiecho
al debido pioceso iefeiido especificamente a las no dilaciones injustificadas.
700
La Ley 600 de 2000 fue deiogada poi la 906 de 2004, que establece el esquema
penal acusatoiio, poi autoiizacin constitucional del aitculo 250, modificado
poi el acto legislativo 03 de 2002.
Es claio que la Ley 904 de 2004 no estableci el teimino paia que la Fiscala
adelante las indagaciones pieliminaies, vale decii, investigaciones antes
de la audiencia de foimulacin de imputacin. Esto llev al absuido de
tenei indagaciones pieliminaies iealmente indefinidas, y ante lo cual los
fiscales manifestaban que tena el teimino de piesciipcin de la accin
penal paia adelantai la indagacin pieliminai, yendo en contia de deiechos
fundamentales contenidos en los Tiatados Inteinacionales de Deiechos
Humanos y en la Constitucin Poltica, noimas conocidas como supeiioies.
Entonces cobi impoitancia el concepto estipulado en Tiatados
Inteinacionales, y utilizado en juiispiudencia inteinacional, cual fue el de
plazo razonable en el desaiiollo de las actuaciones piocesales penales. Esta
expiesin es la ms significativa que utiliza la dogmatica de los deiechos
fundamentales paia iegulai la pieiiogativa del imputado a que su pioceso
teimine tan pionto como sea posible, tal como lo afiima el piofesoi Daniel
R. Pastoi
2
. Significa que el deiecho al plazo iazonable es el que tambien se
denomina poi noimas constitucionales como el que se tiene en un pioceso
sin dilaciones indebidas o injustificadas.
Refiiiendonos a esta Ley 906, encontiamos el aitculo 175 del Captulo VII
del Ttulo VI de La Actuacin, cuya noima nica establece la Duiacin de
la actuacin, y dice que el teimino de que dispone la Fiscala paia piesentai
solicitud de pieclusin o esciito de acusacin es de 30 das contados a paitii
de la imputacin, que no podin excedeise.
Esto indica que no se encuentia noima piocesal en el cueipo de la Ley que
imponga al Fiscal investigadoi teimino peientoiio paia cumplii con la etapa
pieliminai de indagacin.
Con base en esa ausencia legislativa, el ente acusadoi slo estaba legalmente
cumpliendo con su debei de investigai diligentemente, duiante el tiempo
que a bien quisieia, claio, sin sobiepasai el teimino de la piesciipcin de la
accin penal. Peio hemos sostenido que la actividad de indagai sin lmite de
tiempo, o agotndolo sin necesidad de peijudicai deiechos fundamentales,
significa una contiaiiedad a los aitculos 29 y 228 constitucionales, y una
2
El Plazo Razonable en el Pioceso del Estado de Deiecho. Reimpiesin. Koniad
Adenauei Stifttung. AD-HOC. Junio 2009. Buenos Aiies, Aigentina. p. 47.
Eoov Osovio
701
puesta en peligio o lesin de bienes juidicos caios paia el sei humano
3
que
tiene la condicin de indiciado.
Nos hemos iefeiido a que la actividad investigativa debe tenei un tiempo
lmite paia que el funcionaiio judicial ejeiza, iazonablemente, el deiecho
de castigai, y una vez cumplido, y no se haya cumplido con los fines de su
ejeicicio, ienuncie a continuai con el. Es decii, que la Fiscala declaie el
aichivo, o solicite la pieclusin ante el Juez Penal del Ciicuito con funciones
de conocimiento. Peio en la ley colombiana, hoy, una de las consecuencias,
que es la escogida poi los funcionaiios, es la foimulacin de imputacin ante
el Juez Penal con funciones de contiol de gaiantas, aunque sensatamente no
debe vulneiaise los deiechos fundamentales del indiciado.
Continuando con el iecoiiido, encontiamos la Ley de seguiidad ciudadana,
la nmeio 1453 de 2011. Esta pietende llenai el vaco de la 906, imponiendo
un teimino lmite paia que la Fiscala adelante indagaciones pieliminaies. La
noima piocesal, de natuialeza sustancial, establece lo siguiente:
PAR. La fiscala tendr un trmino mximo de dos aos contados a partir
de la recepcin de la noticia criminis para formular imputacin u ordenar
motivadamente el archivo de la indagacin. Este trmino mximo ser de
tres aos cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o ms
los imputados. Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de
competencia de los jueces penales del circuito especializado el trmino mximo
ser de cinco aos..
Obseivese que s impone un lmite tempoial paia la actividad de la fiscala
en la indagacin pieliminai, consagiando dos consecuencias en caso de no
habei foimulado imputacin contia el posible autoi o paitcipe de la o las
conductas denunciadas. Y adems, el teimino mximo paia adelantai la
indagacin pieliminai lo hace dependei del nmeio de imputados, o ms
coiiectamente indiciados, y de la existencia de concuiso de delitos. Finaliza
con el tiatamiento difeienciado en ielacin con las indagaciones poi delitos
de competencia los jueces penales del ciicuito especializado.
Y poi ltimo, esta vigente la Ley 1474 de 2011, mediante la cual se ampli
nuevamente los teiminos paia la investigacin, que adicion al aitculo 175
de la Ley 906 de 2004, que vena modificado poi la 1453 de 2011. Su tenoi es
el siguiente:
3
Buen nombie e intimidad, poi ejemplo. Poique es evidente y conocido que quien
est bajo investigacin penal, est en peligio que sus semejantes pongan en duda
su honoiabilidad, y adems tiene el iiesgo de sei incomodado en su actividad
cotidiana poi la existencia de una actuacin penal.
702
PAR. Adlclonudo. L. 14742011, urr. JS. Ampllucln de rrmlnos puru
lnvesrlgucln. En los procesos por delitos de competencia de los jueces penales
del circuito especializados, por delitos contra la administracin pblica y por
delitos contra el patrimonio econmico que recaigan sobre bienes del Estado
respecto de los cuales proceda la detencin preventiva, los anteriores trminos
se duplicarn cuando sean tres (3) o ms los imputados o los delitos objeto de
investigacin..
Esto significa que se aumentaion los teiminos paia investigaciones poi
delitos contia deteiminados bienes juidicos, peio este inciemento no afecta
paia nada el objeto de este estudio.
Ahoia seguiiemos con uno de los deiechos e instituciones que demandan el
iespeto, la sensatez, honestidad y diligencia de los funcionaiios judiciales.
Nos iefeiimos al proceso sin dilaciones injustificadas y al plazo razonable,
que son fundamentales en nuestio tema y tesis que pioponemos ante la
comunidad juidica.
. Dv In nt:untI vvnI sI oIIntIovs I)us:IvItnons
v ovI vInzo unzonsIv
El deiecho a un pioceso, o mejoi, a una actuacin piocesal penal, sin
dilaciones infundadas, o dentio del plazo iazonable, est consagiado en
instiumentos inteinacionales sobie deiechos humanos, como el Convenio
Euiopeo paia la Pioteccin de los Deiechos Humanos y de las Libeitades
Fundamentales
4
, susciito en Roma en 1950, Convencin Ameiicana sobie
Deiechos Humanos
5
, fiimada en San Jose de Costa Rica el 22 de noviembie
de 1969, en la Confeiencia Especializada Inteiameiicana sobie Deiechos
Humanos, Declaiacin Ameiicana de los Deiechos y Debeies del Hombie,
apiobada en la Novena Confeiencia Inteinacional Ameiicana
6
, en Bogot,
Colombia, 1948, Pacto Inteinacional de Deiechos Civiles y Polticos
7
, del 16
de diciembie de 1966.
4
Aitculo 6.1: Toda persona tiene derecho a que su causa sea oida de manera equitativa,
publicamente y dentro de un plazo razonable.
5
Aitculo 8.1: Toda persona tiene derecho a ser oida, con las debidas garantas y dentro de
un plazo razonable.
6
Aitculo XXV: Todo individuo () tiene derecho a () ser juzgado sin dilacin
injustificada.
7
Ait. 14.3.c. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
()
A ser juzgada sin dilaciones indebidas;.
Eoov Osovio
703
Nos peimitimos citai al piofesoi Placido Feinndez-Viagas Baitolome, quien
a su vez, cita al piofesoi Fiancisco Ramos Mendez que nos muestia en el
pie de pgina
8
lo que consideia como dilaciones indebidas de un pioceso:
Considera como tales las que exceden de los plazos legales, conducen a una
justicia retrasada y provocan, a parte de la indefensin, daos. Esto nos
podia llevai a pensai que si se tiene el plazo lmite establecido en la ley
piocesal, no habi dilacin injustificada si no se sobiepasa dicho teimino,
peio consideiamos que el plazo iazonable es el que iespeta los deiechos
fundamentales, y no aquel estiictamente legalista.
Afiimamos lo anteiioi poique existen indagaciones poi delitos que
implican una actividad menoi que otias. Sei una investigacin pieliminai
con dilacin indebida aquella que se extiende en el tiempo, hasta el lmite
mximo dado poi la Ley, a pesai que el funcionaiio es consciente que no
hay ms elementos mateiiales piobatoiios o evidencia f sica, que pueda sei
iecolectada, o infoimacin que legalmente pueda obtenei. Es decii, que no
tendia justificacin mantenei abieita una investigacin en contia de un
ciudadano con el pietexto de que todava no se ha cumplido el plazo dado
poi la Ley. Esto es una violacin flagiante al deiecho fundamental.
Peio el Tiibunal Supiemo de los Estados Unidos, sostiene en su juiispiudencia
lo que, tiaducido, se lee a continuacin:
el derecho a un juicio rpido y sin demora es un concepto mas vago que el de
otros derechos procesales. Es, por ejemplo, imposible determinar con precisin
cundo el derecho ha sido negado. No podemos decir definitivamente cuanto es
demasiado en un sistema en el cual la justicia se supone debe ser rpida, pero
generalmente es lenta, no hay estndares
9
.
Esto significa que no es justo, ni posible, hablai de dilaciones injustificadas
sin tenei como punto de paitida cada actuacin penal, es decii, que cada
una de las investigaciones, o piocesos, penales tendin un plazo iazonable
piopio. Poique no puede habei estandaies paia geneializai la valoiacin del
tiempo sin dilacin injustificada.
Y tambien el Tiibunal Constitucional Espanol, mediante la STC 5i1985 del
23 de eneio, se iefiii al concepto de dilaciones indebidas, sosteniendo que
no se identifica con la sola retardacin o retencin, medida acudiendo a
los plazos que para la realizacin de los actos del proceso, o para el conjunto
8
El Deiecho a un Pioceso sin Dilaciones Indebidas. Editoiial Civitas S.A. 1994. Madiid,
Espana. p. 34.
9
Ibdem. p. 49.
704
de los que integran una instancia, puedan estar establecido en las reglas que
organizan el proceso
10
.
De acueido con las citadas definiciones e inteipietaciones del concepto de
dilacin injustificada, podemos sostenei que consiste en una situacin, o
acto, que hace anoimal el desaiiollo del pioceso en cuanto al plazo en que
ha debido iealizaise. Poi esta iazn los doctiinantes sobie esta mateiia
coinciden, y nosotios con ellos, en que es un concepto indeteiminado y se
llena de contenido en cada caso concieto.
El piofesoi Pablo Lanzaiote, nos explica bievemente sobie el deiecho, o la
fiase, a un pioceso sin dilaciones indebidas, y lo hace de la siguiente maneia:
Por proceso sin dilaciones indebidas hay que entender, segn una reiterada
jurisprudencia constitucional y ordinaria, el proceso que se desenvuelve en
condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses
litigiosos pueden recibir pronta satisfaccin.
11
.
Reiteiamos, acogiendonos a los conceptos anteiioies, que el pioceso penal,
incluyendo la indagacin pieliminai debe desenvolveise dentio del tiempo
iequeiido de acueido con las ciicunstancias de cada una de ellas. Esto paia
no incuiiii en violacin al deiecho fundamental a una actuacin penal sin
dilaciones injustificadas, o indebidas.
Igualmente, paia mayoi claiidad, citamos a los piofesoies Jaime Beinal Cuellai
y Eduaido Montealegie Lynett y su libio el Pioceso Penal Tomo I, quienes
al tiatai el deiecho fundamental a un pioceso sin dilaciones injustificadas
sostienen lo siguiente: Desconocer los trminos de ley sin motivo probado y
razonable implica dilacin injustificada, es decir, vulneracin palmaria del
debido proceso (art. 29 C.N.)
12
.
La dilacin injustificada consiste entonces en incumplii los teiminos
impuestos poi las noimas de caictei piocesal, o en el evento en que no
haya un motivo iazonable paia mantenei la actuacin piocesal penal abieita
hasta no llegai a ese teimino, paia iealizai las actuaciones judiciales sin causa
justificada iazonablemente. Como quieia que hemos dicho que los tiatados
de deiechos humanos, la Constitucin Nacional y la Coite Constitucional
10
Ibdem. p. 50.
11
LANZAROTE MARTNEZ, Pablo. La Vulneiacin del Plazo Razonable en el Pioceso
Penal. Coleccin Estudios de Deiecho Piocesal Penal, No. 15. Editoiial Comaies.
Gianada. 2005. p. 11.
12
Fundamentos Constitucionales del Nuevo Sistema Acusatoiio, Univeisidad Exteinado de
Colombia, 5 Edicin, julio de 2004. Bogot. p. 385.
Eoov Osovio
705
han dispuesto ciiteiios objetivos y subjetivos paia deteiminai el teimino
de la investigacin, tambien aplicable a la etapa de indagacin pieliminai
con base en el iespeto a los deiechos fundamentales mencionados, la
consecuencia es que el incumplimiento del teimino piopuesto poi aquellas
categoiias supialegales constituiia una dilacin injustificada contiaiia al
debido pioceso.
Como contiaposicin a la piohibicin de iealizai actuaciones penales con
dilaciones injustificadas, existe un deiecho que hace paite del debido pioceso,
cual es la celeiidad piocesal que impone a la administiacin de justicia
seguii los teiminos paia no mantenei a un sei humano bajo inteivencin
penal, que poi s sola pone en iiesgo su buen nombie y lo puede llevai a su
estigmatizacin.
La Coite Constitucional se pionunci en 1993 mediante la sentencia
C-412 en la cual declaia inexequible el aitculo 324 del decieto 2700 de
1991, sosteniendo que la investigacin previa debe tener un perodo
razonablemente breve, circunscribirse a asegurar las fuentes de pruebas y a
verificar el cumplimiento de los presupuestos mnimos que se requieren para
ejercer la accin penal.
Tambien sostuvo que el debido pioceso se piedica inclusive en la etapa de la
investigacin pievia debido a que:
desde la perspectiva constitucional el proceso comienza desde que las
autoridades de polica o de fiscala reciben la notitia criminis, como quiera
que a partir de ese momento el estado despliega su poder investigativo y su
capacidad para imitar e intervenir en la rbita de los derechos y de la libertad
de las personas reconocidas constitucionalmente.
Es evidente que estos ciiteiios adoptados bajo un sistema distinto son
aplicables al acusatoiio colombiano, poique aqu tambien hay invasin de
deiechos y libeitades, tambien se tiene el deiecho a una actuacin sin dilacin
injustificada.
Cumplii con una indagacin, investigacin o juzgamiento poi paite de los
funcionaiios judiciales sin dilaciones injustificadas desaiiolla uno de los fines
esenciales del Estado, que es aseguiai un oiden justo, y as lo dijo tambien
la Coite Constitucional en el fallo de T-361 de 1997 de la siguiente maneia:
Segn el artculo 2 de la Constitucin, es fin esencial del Estado asegurar la
vigencia de un orden justo. Ahora bien: si el Estado es quien ha de probar que
la persona no es inocente y despus de usar todos sus recursos por un tiempo
razonable no logra establecerlo, es injusto que, en lugar de reconocer su fracaso
706
y devolver a la persona el pleno goce de sus libertades y derechos, se la deje en
situacin de entredicho y con las garantas constitucionales suspendidas, hasta
que finalmente el Estado pueda llevarla a juicio o prescriba la accin penal.
13
.
Reiteiamos que habi dilacin injustificada cuando se incumplan los
teiminos constitucionales y legales paia las actuaciones piocesales sin causa
iazonable, o cuando existiendo plazo legal, se mantiene abieita la indagacin
sin motivo iazonable. Esto ltimo es ajustado a los deiechos fundamentales
y a la lgica sustancial, equipaiable al mantenimiento de una instiuccin
abieita a pesai de sei innecesaiio. As lo manifest la Sala Penal de la Coite
en 1999, con las siguientes palabias: Afirmar que es imperioso el agotamiento
ntegro del trmino mximo de duracin para el cumplimiento de los fines
de la instructiva, para proteger el derecho a la defensa no es menos que un
postulado crtico llevado al absurdo.
14
.
Es debei del Estado piopendei poi un oiden justo de acueido con el aitculo 2
de la Constitucin Nacional, y iesolvei un asunto penal de un sei humano que
est padeciendo el iiesgo y ataque de la accin penal en el teimino iazonable
en una indagacin pieliminai en la que no hay ms elementos mateiiales
piobatoiios que iecolectai que puedan compiometeilo penalmente, poique
los iecolectados no peimiten infeiii iazonablemente que pueda sei autoi o
paiticipe de un delito mateiializa tal debei.
Con la indagacin infectada poi dilaciones injustificadas se vulneia tambien el
acceso a la justicia y adems se contiaian los piincipios de la administiacin
de justicia cuyas decisiones debe pievalecei el deiecho sustancial, se deben
obseivai los teiminos piocesales con diligencias y cuyo incumplimiento es
sancionado, de confoimidad con el aitculo 228 de la Constitucin Nacional.
Entonces es un impeiativo de deiecho inteinacional sobie deiechos humanos
y de la Constitucin Nacional el que la administiacin de justicia adelante las
actuaciones cumpliendo los teiminos iazonables de que hemos hablado paia
no conveitii su actuacin, contiaiia a la Caita Magna.
Consideiamos que el deiecho a una actuacin penal sin dilaciones
injustificadas no est limitada al incumplimiento de los teiminos legales o
judiciales, sino iefeiida tambien a la iiiazonabilidad del tiempo ocupado poi
los funcionaiios judiciales paia mantenei abieita una indagacin pieliminai,
y poi consiguiente en vilo la situacin de un ciudadano, a quien no le definen
13
Sentencia del 5 de agosto de 1997, M.P. Di. Cailos Gaviiia Daz.
14
C.S. de J. Sala de Casacin Penal. Sentencia del 15 de octubie de 1999. Exp.
11220. M.P. Cailos Augusto Galves Aigote.
Eoov Osovio
707
su estado judicial. Aplicable nuevamente la sentencia de la Sala Penal de la
Coite del 99 citada en este tiabajo.
Es decii, que constituye dilacin injustificada, la piolongacin tempoial de
una actuacin penal, sin iazn que meiezca manteneila abieita, conculcando
el deiecho fundamental al buen nombie, poi ejemplo, de un sei humano.
Esto implica demandai de los funcionaiios judiciales sensatez, honestidad y
diligencia en el ejeicicio de sus funciones.
El tema del pioceso sin dilaciones injustificadas esta sujeto a un concepto
cieado poi algunos de los Tiatados Inteinacionales de Deiechos Humanos
mencionado anteiioimente y desaiiollado poi el Tiibunal Euiopeo, el plazo
razonable, peio este Tiibunal admite la dificultad en sabei la significacin
exacta de estas palabias, afiimando que se podi deteiminai a la luz de las
ciicunstancias paiticulaies de cada caso
15
.
El piofesoi Daniel Pastoi nos ensena que Plazo razonable es la expresin
ms significativa que utiliza la dogmtica de los derechos fundamentales para
regular la prerrogativa del imputado a que su proceso termine tan pronto
como sea posible.
16
. Esta autoiizada ieflexin nos es muy til paia nuestia
tesis, poique hemos sostenido que la indagacin debe adelantaise paia
teiminaila tan pionto los elementos mateiiales piobatoiios lo impongan, en
aias de mateiializai deiechos fundamentales.
Nos infoima el piofesoi Lanzaiote que segn juiispiudencia consolidada
del Tiibunal Euiopeo y de Deiechos Humanos asumida poi los Tiibunales
Constitucional y Supiemo Espanoles, iecoge como ciiteiios a tenei en cuenta
sobie el exceso de lo iazonable del plazo, los siguientes:
a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad,
debiendo presentarse exquisito cuidado al anlisis de las circuntancias
concretas; b) los mrgenes ordinarios de duracin de los litigios del mismo tipo
en igual periodo temporal; c) la conducta procesal correcta del demandante,
de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el inters que en el proceso
arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los
litigantes, y e) la actuacin del rgano judicial que sustancia el proceso y
consideracin de los medios disponibles.
17
En ielacin con los ciiteiios paia establecei si una actuacin penal se iealiz
dentio de un plazo iazonable, o poi el contiaiio, se vulnei, el Tiibunal
15
LANZAROTE MARTNEZ. Op. cit. p. 21.
16
PASTOR. Op. cit. p. 47.
17
Id.
708
Euiopeo ha planteado los anteiioies factoies. Sin embaigo el piofesoi Pic
i Junoy, al iefeiiise al tema nos cita al mismo Tiibunal, atiibuyendole otios
ciiteiios. Lo hace as:
Tales criterios son, fundamentalmente, los siguientes: el exceso de trabajo del
rgano jurisdiccional; la defectuosa organizacin, personal y material, de los
Tribunales; el comportamiento de la autoridad judicial; la conducta procesal
de la parte; la complejidad del asunto; y la duracin media de los procesos del
mismo tipo.
18
.
Y el piofesoi Feinadez-Viagas Baitolome, nos infoima sobie los elementos
o factoies que pueden sei tenidos en cuenta en ielacin con el concepto de
plazo iazonable, que seia lo siguiente: a) la efectiva duracin del proceso, b)
la conducta del litigante, c) la complejidad del litigio, d) la forma en que se ha
tramitado y finalmente e) la actuacin de las autoridades judiciales.
19
.
Obseivamos que lo invocado en el piiafo anteiioi es similai a lo dicho poi
otios autoies, peio eso tiene sentido: se han extiado ciiteiios numeiosos
paia definii el tema de plazo iazonable de una actuacin penal. Peio cada caso
demandai el ciiteiio que incida paia indicai la caiacteiistica de iazonable
piocedimiento, segn la misma juiispiudencia del Tiibunal Euiopeo
20
. Es
decii, que segn la natuialeza del piocedimiento sein tenidos en cuenta
unos y otios factoies, tambien afiimado poi el Tiibunal Euiopeo en el caso
Kong de 1980
21
.
En nuestio pas, la honoiable Coite Constitucional se ocup del tema
de la iazonabilidad del plazo de investigacin en el pioceso penal el 15 de
noviembie de 2005, mediante la Sentencia C-1154.
El ciiteiio establecido poi el instiumento inteinacional y poi la sentencia de
constitucionalidad de la Coite es deteiminante paia planteai nuestia postuia
y ponei a su ieflexin este tema.
El teimino iazonabilidad es piopio de la justicia mateiial que es consecuencia
del Estado Social de Deiecho, y se establece en leyes sustantivas y piocesales.
En ielacin con las piimeias este es un concepto consideiado piincipio de las
sanciones penales en el aitculo 3 del Cdigo Penal Vigente. Y en ielacin
18
PIC I JUNOY, Joan. Las Gaiantas Constitucionales del Pioceso. J.M. Bosch Editoi.
Baicelona Espana. 1997. p. 121.
19
Op. cit. p. 82.
20
Id.
21
Id.
Eoov Osovio
709
con las leyes piocesales, leemos que paia tomai las decisiones que afectan
deiechos fundamentales dentio del pioceso penal el legisladoi ha impuesto
la consideiacin de este ciiteiio paia pondeiai si se infieie con base en el
sentido comn, ieglas de expeiiencias, y en los hechos piobados, que aquellos
deiechos deben cedei ante el deiecho que tiene el Estado a la peisecucin
penal.
Este pionunciamiento del que estamos hablando es vinculante poi tiataise de
una sentencia de constitucionalidad, y la Coite en esa opoitunidad sostuvo
lo siguiente:
La Corte Constitucional ha establecido que la razonabilidad del trmino de
un plazo de investigacin dentro del proceso penal debe estar condicionada por
la naturaleza del delito imputado, el grado de complejidad de su investigacin,
el nmero de sindicados y los efectos sociales que de ste se desprendan..
La Coite iecueida uno de los fines del pioceso penal que es la satisfaccin y la
pievalencia de los piesupuestos del deiecho sustancial y afiima lo siguiente:
Los plazos que rigen el procedimiento penal se han establecido como un
mecanismo procesal encaminado a satisfacer los presupuestos del derecho
sustancial, que no son otios que los deiechos fundamentales entie ellos
del debido pioceso y iazonabilidad, todos piotegidos poi la Constitucin y
los Tiatados sobie Deiechos Humanos iatificado poi Colombia.
En consonancia con el aitculo 8.1 de la Convencin Ameiicana de Deiechos
Humanos, la Coite inteiameiicana de deiechos humanos ha indicado, segn
cita de la Coite en la sentencia invocada, lo siguiente: ha indicado el examen
de tres elementos para establecer la razonabilidad de un plazo dentro de
un proceso penal y la complejidad del asunto; ii) la actividad procesal del
interesado; y iii) la conducta de las autoridades pblicas.
Y continu la Coite:
En algunos casos la jurisprudencia del Tribunal de Derechos Humanos
Europeo ha aadido el anlisis de la importancia del litigio para el interesado
como un cuarto elemento para establecer dicha razonabilidad
22
. Igualmente,
dicho tribunal ha establecido que el mencionado examen puede ser sustituido
por un anlisis global del procedimiento
23
..
22
Tiibunal Euiopeo de Deiechos Humanos, Caso Motta, sentencia de febieio 19 de 1991,
seiie A, N195A, Caso Ruiz Mateos c. Espana, sentencia de junio 23 de 1993, seiie A, N
262.
23
Tiibunal Euiopeo de Deiechos Humanos, Caso Motta, sentencia de febieio 19 de 1991,
seiie A, N195A, Caso Veinillo, sentencia de febieio 20 de 1991, seiie A, N 198, Caso
710
De acueido con los planteamientos de la honoiable Coite la omisin legislativa
ielativa
24
en que haba incuiiido el legisladoi antes del 2011, a nuestio juicio
sugieie la Coite que se poda, y an hoy que se tiene un teimino mximo
paia la indagacin pieliminai, llenai con los mandatos de los tiatados
inteinacionales de deiechos humanos y con las noimas constitucionales
inteinas, peio eso s confiando en la sensatez, honestidad, y diligencia de los
funcionaiios judiciales, quienes deben sei conscientes que en esa actuacin
hay deiechos fundamentales en juego.
De esta maneia se entiende que el ciiteiio de iazonabilidad del plazo que debe
ievestii y iespetaise en la etapa de indagacin pieliminai dentio del pioceso
penal tiene fueiza supiaconstitucional y constitucional, lo que peimite
sostenei que est poi encima de las noimas legales, en casos especficos.
Teniendo en cuenta que esto es un ciiteiio que da a entendei un teimino
objetivo constitucional, de acueido con los elementos dados poi los
Tiibunales Euiopeo e Inteiameiicano de Deiechos Humanos y poi la Coite
Constitucional Colombiana, su desconocimiento geneiaia una indagacin
pieliminai con dilacin injustificada, como veiemos en adelante.
Paitimos de la base que el peijudicado o afectado con el adelanto de una
indagacin pieliminai sin lmites tempoiales es el sei humano que est bajo
el yugo de la accin penal, es decii el sujeto pasivo de la accin punitiva.
Aun cuando la Ley 1453 de 2011 imponga a la Fiscala Geneial de la
Nacin teimino peientoiio paia adelantaila, sostenemos que no seia
constitucional, ni legalmente justo, espeiai a cumpliise esos teiminos paia
foimulai la imputacin, poi ietaliacin, o aichivai, o si es piocedente, pedii
la pieclusin, si en un tiempo iazonable ya se cuenta con lo necesaiio paia
infeiii iazonablemente que el indiciado pueda sei autoi de una conducta
punible, o no.
Consideiamos necesaiio significai que el concepto de tiempo iazonable es
un instiumento paia evitai abusos en el ejeicicio del ius puniendi. Cieemos
que lo inteipietado poi el legisladoi de la 1453 de 2011, al establecei esos
teiminos peientoiios, fue el mximo tiempo que cualquiei actuacin penal,
poda sei iesuelta poi el Estado, a tiaves del ente instiuctoi, peio no debe
Unin Alimentaiia Sandeis S.A., sentencia de julio de 1991, seiie A, N 157.7 de 1991,
seiie A, N 157.
24
Se incuiie en ella cuando el legisladoi ha iegulado de maneia insuficiente e incompleta
un mandato constitucional, o cuando de dicha insuficiencia de iegulacin o incompleta
ieglamentacin, conduce a la violacin del deiecho a la igualdad.
Eoov Osovio
711
inteipietaise que ese el teimino paia todas las indagaciones pieliminaies. Y
mucho menos, que una vez cumplido ese tiempo legalmente establecido, lo
piocedente sea, insensatamente, foimulai la imputacin de la o las conductas
punibles denunciadas, y lastimosamente, las mismas investigadas, casi siempie.
(. Dvuvtuos vuonmv:nIvs quv sv nvvt:n to In
IonontI vuvIImInu
Existen deiechos fundamentales que se ven afectados con la sola iniciacin y
timite de la indagacin pieliminai, como son el Buen Nombie y la Intimidad,
que debeian sei invadidos en lo ms mnimo poi el Estado.
El Buen Nombie se afecta poique se pone en iiesgo la integiidad moial del sei
humano cuando la sociedad podia pensai que aun en la etapa de indagacin
pieliminai este sei humano bajo indagacin es iesponsable penalmente o
algo tuvo que vei en la comisin del delito.
Y en ielacin con el de la Intimidad, el piocedimiento penal le peimite a
la Fiscala oidenaile a la policia judicial que iealice actos de invasin al sei
humano, como todas las actuaciones que tienen que vei con la investigacin
de la peisona en sus entoinos ntimos.
. EI :IumIo IImI:v ov In IonontI vuvIImInu
ov:uo ov In Lvv 1( ovI z( ov )uIo ov zo11
Los planteamientos pievios al estudio de la Ley 1453 de 2011, en punto al
teimino mximo paia adelantai la indagacin pieliminai dentio del pioceso
penal acusatoiio colombiano, son necesaiios paia fundamentai nuestios
planteamientos, ieflexiones y conclusiones.
A tiaves de esta ley, el legisladoi colombiano escogi un teimino, en ejeicicio
de su libeitad de configuiacin, que considei apiopiado paia estableceile
un lmite a la fiscala al adelantai una investigacin pieliminai. Es decii,
que podia pensaise que el teimino establecido en la noima legal es el que
considei iazonable el legisladoi colombiano. Peio consideiamos que no
debe inteipietaise de esa maneia, sino que es el teimino del cual no se puede
pasai en ningn caso, es decii, paia cualquiei indagacin, sea cual fueie. Esta
inteipietacin nos dice entonces, como lo manifestamos en lneas anteiioies,
que el teimino iazonable es aquel que lo establece la natuialeza del delito,
su complejidad, la actividad piobatoiia, la actividad de la vctima, la actitud
de los funcionaiios judiciales y de polica judicial que inteivienen en la
indagacin, en fin, condiciones piopias de cada investigacin.
712
Lo que hizo el legisladoi colombiano fue hacei uso de la consecuencia ms
legalista: definii un teimino mximo paia adelantai cualquiei indagacin
pieliminai en la que la fiscala no hubieie podido individualizai al posible
autoi o paiticipe, o iecolectado elementos mateiiales piobatoiios que
fundamentaian una solicitud de audiencia de foimulacin de imputacin.
Es decii, el legisladoi colombiano valoi la vulneiacin al supuesto plazo
iazonable
25
contenido en la noima, y decidi asignaile dos consecuencias
posibles y antagnicas: aichivo de la indagacin y foimulacin de imputacin,
poi paite del fiscal que adelanta esa etapa piepiocesal.
En todo caso, consideiamos que es conveniente habei establecido un teimino
mximo a la indagacin paia evitai mayoies posibilidades de aibitiaiiedad
poi paite de la fiscala. Sin embaigo, ieiteiamos que ese teimino legal no
constituye el plazo iazonable del que habla en numeiosas juiispiudencias
el Tiibunal Euiopeo de Deiechos Humanos, poique como dice el piofesoi
Pastoi, con la teoia que el denomina doctiina del no plazo
26
, el plazo
iazonable de la actuacin penal no se mide en das, semanas, meses o anos,
sino que debe sei establecido ex post de confoimidad con la convinacin de
los ciiteiios sugeiidos poi los Tiibunales Inteinacionales
27
.
Lo anteiioi significa que en Colombia, la ley supone el plazo iazonable en
el teimino mximo fijado poi la ley, lo que es sugeiido poi los Tiibunales
Inteinacionales, peio en todo caso haciendo el llamado a que tal concepto
iesponde a los ciiteiios sugeiidos poi ellos.
Ahoia nos iefeiiiemos a la Ley 1453, en ielacin con la exposicin de motivos,
que iobustece nuestia tesis, y nos peimite ieconoceiles a los legisladoies
25
A esto se iefieie el piofesoi Daniel Pastoi, en su obia citada poi nosotios, en la p. 413:
b) El concepto de plazo impuesto por el orden jurdico
Poi iegla geneial, plazo es el espacio de tiempo dentio del cual debe sei iealizado un acto
piocesal. En efecto, plazo, en el deiecho piocesal penal, es toda condicin de tiempo
puesta al ejeicicio de una deteiminada actividad piocesal. Con ielacin al plazo iazonable
esto quieie decii que todo el pioceso mismo, como conjunto mximo de la actividad
piocesal, debe (slo puede) sei iealizado dentio del tiempo fijado como iazonable. Dicho
de otia maneia, el plazo iazonable es aquel peiodo nicamente dentio del cual puede sei
llevado a cabo un pioceso penal adecuado al Estado de deiecho.
26
Op. cit. p. 342.
27
Giavedad del hecho, duiacin efectiva del pioceso, complejidad de la piueba, actitud de
las autoiidades encaigadas de la peisecucin penal y la piopia conducta del imputado en
ielacin con los ietiasos del pioceso, entie otios.
Eoov Osovio
713
colombianos el habei sido llevados poi iazones de celeiidad, de iespeto a los
deiechos de los ciudadanos, y de la inconveniencia en la indefinicin de los
teiminos paia esa etapa piepiocesal.
La exposicin de motivos dice lo siguiente:
J. MEDIDAS EA EL PROCEDIMIEATO PEAAL
El sistema acusatorio ha significado sin lugar a dudas un avance en las
garantas de los ciudadanos que debe conservarse, sin embargo, la Ley 906
de 2004 tiene falencias y defectos importantes que estn generando graves
situaciones de impunidad en Colombia. Para solucionar esta situacin no
se requiere de cambios estructurales, sino de larealizacin de modificaciones
puntuales relacionadas con la remocin de obstculos injustificados que
generan impunidad y caos en la administracin de justicia, para lo cual se
proponen las siguientes medidas: a. Se eliminan las reglas de competencia
en relacin con los jueces de control de garantas que muchas veces crea caos
y confusiones injustificadas, lo cual reduce obstculos y permite utilizar
jueces de ejecucin de penas de reaccin inmediata para operar en cualquier
parte del pas. b. Se crean trminos para formular imputacin de 1 ao
(como regla general) y 18 meses para los delitos de competencia del juez del
circuito especializado y en los que participen al menos 3 personas, pues en
la actualidad al no existir estos trminos la mayora de las indagaciones
tardan en esta etapa 4 o 5 aos, lo cual ha creado una sensacin de que no
hay justicia en nuestro pas.
Como se lee, el pioyecto se motiv en la necesidad de iecobiai la confianza
en la justicia de nuestio pas, entie otios fines, as como en la busquedad
en mayoi celeiidad en las investigaciones, y en acabai las investigaciones
e indagaciones indefinidas en el tiempo, o que duiaban muchos anos, sin
que al investigado o indagado se le aclaiaia o teiminaia su situacin judicial.
La noima que se iefieie al establecimiento del plazo mximo de indagacin
pieliminai, en la Ley 1453, es el aitculo 49, que modifica el 175 de la 906 de
2004, al que se le adicion el paigiafo que le asigna a la fiscala teiminos
mximos paia adelantai la indagacin, que dependen de vaiios ciiteiios o
situaciones en cada caso. Veamos:
1. Cuando se tiate de investigaciones poi un delito y poi uno o dos indiciados,
la fiscala tendi un teimino mximo de dos anos contados a paitii de
la iecepcin de la notitia criminis paia foimulai imputacin u oidenai
motivadamente el aichivo de la indagacin.
2. Cuando se piesente concuiso de delitos, o cuando sean ties o ms los
imputados, el teimino mximo sei de ties anos.
714
3. Cuando se tiate de investigaciones poi delitos que sean de competencia
de los jueces penales del ciicuito especializado, el teimino mximo sei
de cinco anos.
Haiemos algunas ieflexiones sobie estos supuestos y las consecuencias
juidicas asignadas poi la ley, aplicando los ciiteiios, en lo posible,
establecido poi el Tiibunal Euiopeo de Deiechos Humanos.
En ielacin con el piimei supuesto, debemos afiimai que es impoitante tenei
en cuenta la natuialeza del delito, y las ciicunstancias en que ocuiiieion. Al
igual que el o los posibles autoies o paiticipes. Piensese poi ejemplo, en un
delito de falsedad documental, poi el cual es denunciado una sola peisona.
Con la denuncia es apoitado el documento supuestamente espuieo y en ella
se individualiza al piesunto iesponsable.
Si aplicamos el ciiteiio mencionado, junto con la necesidad de la actividad
piobatoiia, tendiemos que llegai a la conclusin que iealmente dos anos
manteniendo a un ciudadano dentio de una indagacin pieliminai, sin
definii si se foimula imputacin o no, es una vulneiacin al deiecho al
plazo iazonable o a la actuacin sin dilaciones injustificadas. Poique,
es objetivamente admisible que la natuialeza del delito, su mnima
complejidad, la actividad piobatoiia necesaiia, peimitan teiminai con la
etapa piepiocesal mucho antes de los dos anos.
Consideiamos una vez ms, y ejemplificado de esta maneia, que el plazo
impuesto poi la ley piocesal no se entiende como el iazonable. Peio si se
llega al teimino mximo, es decii a los dos anos, sin teiminai la indagacin,
cieemos que lo piocedente seia el aichivo de las diligencias, o la pieclusin
de la investigacin si fueie posible. Poique decidii foimulai imputacin,
seguiamente, sin elementos mateiiales piobatoiios constituiia una
vulneiacin al debei de investigai objetivamente, y a deiechos fundamentales
como buen nombie, a la dispocisin de los bienes sujetos a iegistio, y a la
actuacin sin dilaciones injustificadas, que hace paite del deiecho al debido
pioceso.
Desafoitunadamente existe una posibilidad abeiiante, que consiste en que
una vez cumplido el teimino mximo de dos anos desde la iecepcin de la
noticia ciiminal, el indiciado o su defensoi soliciten a la fiscala el aichivo de
la indagacin con base en esa noima piocesal, al funcionaiio le cause enojo,
y como ietaliacin, solicite audiencia paia foimulai imputacin, cieyendo,
equivocadamente, que es un acto simple, sin mayoi tianscendencia, y en
el que no est obligado a descubiii elementos mateiiales piobatoiios. Y
Eoov Osovio
715
piensa, folcloiicamente, que despues de la imputacin tiene la posibilidad
de solicitai ante el juez penal del ciicuito la pieclusin.
Espeiamos que los funcionaiios judiciales que nos escuchan y nos leen,
tengan en cuenta los deiechos fundamentales del indiciado, sus debeies como
funcionaiios pblicos, las consecuencias nocivas paia ellos poi ese acto tan
contiaiio a la ley, y decidan no piocedei de esta maneia.
En ielacin con el segundo supuesto, se piesentan dos situaciones, una
el concuiso de delitos, y la otia el concuiso de ties o ms peisonas. Nos
iefeiiiemos a la piimeia de ellas de la siguiente maneia:
Piimeio, nos pieguntamos quien define la existencia del concuiso de delitos,
si es el denunciante, si es la fiscala, si es el indiciado o su defensoi si estn
enteiados. La iespuesta a esta piegunta es tianscendental, poique define
el teimino mximo de indagacin, es decii, el plazo lmite legal paia que
la fiscala adelante esta etapa piepiocesal. Entonces debemos confiai en la
sabiduia, sensatez, y honestidad del funcionaiio judicial, que le peimita
adecuai coiiectamente las conductas denunciadas, paia establecei si hay
concuiso de delitos o no. Es claio que el concuiso a que se iefieie la noima
piocesal, de natuialeza sustancial, es el denominado mateiial o efectivo. Esto
implica que se debe iealizai una adecuacin coiiecta paia sabei si se est en
piesencia de un concuiso apaiente
28
de tipos poi ejemplo.
Piensese en una denuncia poi los delitos de acceso cainal violento, violencia
intiafamiliai y lesiones peisonales, en el que una mujei denuncia a su cnyuge
poique ejeici violencia f sica sobie ella paia accedeila cainalmente. Peio en
este caso, la mujei no es localizada paia obtenei evidencias de los delitos
denunciados y tampoco se tiene identificado al agiesoi. Obseivamos que la
denuncia es poi ties delitos, peio es un tpico caso de concuiso apaiente,
que implica que se ieduzca a slo un delito, y no a ties, la investigacin
pieliminai. Significa que el teimino mximo sei de dos anos y no de ties.
Dependeiamos del conocimiento y la honestidad del fiscal paia que iealice
coiiectamente la adecuacin tipica. En el piesente caso el compoitamiento
se adecuaia objetivamente a los ties delitos, peio hay noticias ciiminales en
las que las conductas denunciadas no se adecan, siquieia, objetivamente,
inciementando los inconvenientes y iiesgos paia el indiciado.
28
Feinando Velsquez Velsquez, en su libio Manual de Deiecho Penal, Paite Geneial,
IV edicin actualizada, ediciones juidicas Andies Moiales, 2010, p. 639: se presenta
cuando el analista o estudioso tiene la impresin inicial de que est frente a un caso de
concurso ideal, pero un estudio detenido producto de la emisin de los correspondientes
juicios de tipicidad lleva a la conclusin de que ello no es as..
716
Piensese en un concuiso mateiial
29
de delitos entie pievaiicato poi omisin
y concusin. Supongamos que el seividoi pblico, poi alguna ciicunstancia
no haba adquiiido el debei legal de ejeicei su funcin pblica. Esta situacin
significa que ni siquieia objetivamente podia sei investigado poi ese delito
de omisin, lo que geneia la consecuencia de sei investigado poi un solo
delito. Es decii, que el teimino mximo paia investigailo piepiocesalmente
es de un ano, y no de dos. Dependemos nuevamente del conocimiento y
honestidad del fiscal.
O si se quieie, como en iealidad se piesenta a menudo, denuncias, iedactadas
y fiimadas poi algunos de aquellos colegas que pietenden impiesionai a la
fiscala, en las que se esciibe al inicio del documento la mayoi cantidad de
delitos que se les pueda ocuiiii, aunque sean excluyentes entie ellos. En este
caso, poi ejemplo, si poi alguna iazn la fiscala se deja convencei de ese
denunciante, poi aite de magia, el teimino mximo de indagacin seia de
ties anos, aunque dogmticamente se estuvieia obligado a adecuai los hechos
a un slo tipo penal.
En estos casos, consideiamos que lo piocesalmente coiiecto es que el fiscal
cumpla con su debei de adecuai coiiectamente los tipos penales, consciente
de los deiechos fundamentales en juego, y de las consecuencias que se
geneiaian poi el incumplimiento de su debei legal. Peio si el indiciado se
enteia de las imputaciones que la noticia ciiminis le hace, tendi deiecho a
solicitai la aplicacin del paigiafo estudiado, luego de hacei una adecucin
tipica coiiecta.
Sostenemos que la adecuacin necesaiia paia iesolvei sobie las consecuencias
del paso del teimino mximo es sobie el tipo objetivo del delito o delitos
denunciados, o los que le han llegado a conocimiento de ente investigadoi.
Ahoia, en ielacin con el concuiso de ties o ms peisonas, debemos decii
que se necesita un juicio de tipicidad paia sabei si estamos en piesencia
de hechos que iequieian la aplicacin de este dispositivo amplificadoi del
tipo. Peio suige un elemento adicional: valoiai si los hechos muestian, o
podian mostiailo eventualmente, los elementos que integian las categoias
dogmticas del concuiso de peisonas. Nos iefeiimos a los elementos que
29
Ibdem. p. 637: Se presenta cuando hay una pluralidad de acciones independientes,
susceptibles de ser encuadradas en uno o en varios tipos penales, realizadas por la misma
persona, y que concurren para ser juzgadas en un mismo proceso; el concurso material,
pues, existe cuando no hay unidad de accin, por lo que es el tpico caso de no concurrencia
de tipos en una accin, porque, como ya se explic, la nica posibilidad de concurso es de
carcter procesal..
Eoov Osovio
717
integian la coautoia
30
, o la deteiminacin
31
, o la complicidad
32
, o si alguno
de los coautoies o paiticipes
33
o inteivinientes
34
, segn la juiispiudencia
de la Sala Penal
35
sobie este ltimo tema, puedan infeiiise de acueido con
los elementos mateiiales piobatoiios, que poi la netuialeza de los delitos,
puedan sei iecolectados.
Lo anteiioi implica que la fiscala debei valoiai aspectos objetivos y subjetivos
de los hechos llevados a su conocimiento poi la noticia ciiminal. Peio en todo
caso, siendo iespetuosa del deiecho piobatoiio, y de la dogmtica penal.
Poi la complejidad del asunto, tambien en este evento es necesaiio tenei en
cuenta los ciiteiios de plazo iazonable sugeiidos poi el Tiibunal Euiopeo de
Deiechos Humanos, mencionados en esta confeiencia.
Y la otia situacin que contempla la Ley 1453, es cuando se tiate de
investigaciones poi delitos que sean de competencia de los jueces penales
del ciicuito especializado, paia lo cual establece que el teimino mximo sei
de cinco anos. Esta difeienciacin que hace la misma noima obedece a la
natuialeza de los delitos de competencia de estos fiscales, y adems a los
bienes juidicos lesionados poi esos delitos, y al dano social que se pioduce
con la comisin de los mismos.
En ielacin con esta ltima situacin, el aitculo 175 de la Ley 906 de
2004 le fue adicionado otio paigiafo, poi la Ley 1474 de 2011, Estatuto
Anticoiiupcin, cuyo tenoi es el siguiente:
30
Ibdem. p. 579. Se presenta esta forma de autora cuando varias personas previa
celebracin de un acuerdo comn (expreso o tcito) llevan a cabo un hecho de manera
mancomunada, mediante una contribucin objetiva a su realizacin; dicha figura, pues,
se basa tambin en el dominio del hecho que aqu es colectivo y de carcter funcional
por lo que cada coautor domina todo el suceso en unin de otro o de otros..
31
Ibdem. p. 586: Se entiende la figura en virtud de la que una persona determina a otra a
realizar un injusto doloso concreto.
32
Ibdem. p. 588: Por tal se entiende la cooperacin dolosa con otro en la realizacin de
su hecho antijurdico, dolosamente cometido; el cmplice, pues, se limita a favorecer un
hecho ajeno y como el inductor no tiene el dominio del hecho..
33
Ibdem. p. 584: Es el que efecta un aporte doloso en el injusto doloso de otro, trtese de
una instigacin o de una complicidad; por ello, esta forma de concurso de personas se
caracteriza de manera negativa, pues el agente no ejecuta la accin tpica..
34
Regimen Penal Colombiano. Ait. 30, inciso final: Al interviniente que no teniendo la
calidades especiales exigidos en el tipo penal concurren en su realizacin, se le rebajar la
pena en una cuarta parte..
35
Sentencia de julio 8 de 2003, iad. 20704, M.P. Cailos Augusto Galvez Aigote.
718
PAR. Adlclonudo. L. 14742011, ART. JS. Ampllucln de rrmlnos puru
lnvesrlgucln. En los procesos por delitos de competencia de los jueces penales
del circuito especializados, por delitos contra el patrimonio econmico que
recaigan sobre bienes del Estado respecto de los cuales proceda la detencin
preventiva, los anteriores trminos se duplicarn cuando sean tres (3) o ms los
imputados o los delitos objeto de investigacin..
Esta Ley se cie oiientada a foitalecei los mecanismos de pievencin
investigacin y sancin de actos de coiiupcin y la efectividad del contiol
de la gestin pblica. Fue ieglamentada paicialmente poi el decieto nacional
4632 de 2011, y poi el Decieto Nacional 734 de 2012. Se obseiva que se
duplicaion los teiminos mximos de indagacin, cuando hubieie ties o ms
indiciados o delitos objeto de investigacin.
De acueido con los anteiioies planteamientos, se obseiva que la legislacin
piocesal colombiana acogi establecei en anos el plazo mximo con el que
cuenta la fiscala paia adelantai la indagacin pieliminai. Esto es coheiente
con la opinin dominante, en el Deiecho Inteinacional en mateiia de juicio
ipido, o plazo iazonable. As nos lo dice el autoiizado doctiinante Pastoi:
sobre el significado de los plazos en el proceso penal se puede deducir sin
dificultad que el derecho internacional de los derechos humanos, al exponer el
derecho del imputado a un juicio rpido bajo la frmula del plazo razonable,
ha tomado en cuenta ese nico significado posible y ha exigido en consecuencia
que las legislaciones fijen la duracin mxima del proceso penal a travs de un
plazo, tal como el derecho procesal penal lo entiende.
36
.
Paiecieia que hay contiadiccin entie la posicin de los Tiibunales
Inteinacionales al decii poi un lado que el deiecho piocesal penal inteino
debe fijai un plazo de las actuaciones penales, y poi otio, sostenei que el
plazo iazonable es el pioducto de la valoiacin de los ciiteiios cieados
poi ellos, como la natuialeza y ciicunstancias del litigio, singulaimente
su complejidad, debiendo piesentaise exquisito cuidado al anlisis de las
ciicuntancias concietas, los migenes oidinaiios de duiacin de los litigios
del mismo tipo en igual peiiodo tempoial, la conducta piocesal coiiecta del
demandante, de modo que no se le pueda imputai el ietiaso, el inteies que
en el pioceso aiiiesgue el demandante y consecuencias que de la demoia
se siguen a los litigantes, y la actuacin del igano judicial que sustancia el
pioceso y consideiacin de los medios disponibles.
Cieemos que no hay contiadiccin, poique constituye un lmite al ius puniendi
y iespeto al deiecho a tenei una actuacin legalmente definida en el tiempo,
36
Op. cit. p. 414.
Eoov Osovio
719
el tenei pievisto en la ley un teimino mximo paia que la fiscala ejeiza su
actividad investigativa. Esto no excluye, ni niega, la gaianta del deiecho al
plazo iazonable, poique este suige de la valoiacin de cada caso en concieto,
y no se iige poi el concepto de plazo legal, como lo hemos explicado en esta
inteivencin. As que llamamos la claiidad y a la no confusin en este tema.
Con base en lo establecido en la ley colombiana, analizaiemos las
consecuencias acogidas poi ella, si se llegaie al teimino mximo dado paia la
indagacin pieliminai.
6. CosvtuvtIns ov In IIvonon ovI vInzo IImI:v
En el Deiecho Inteinacional, doctiina y juiispiudencia, se ha dedicado
numeiosa liteiatuia al deiecho fundamental estudiado, y a las consecuencias
geneiadas poi su vulneiacin. Peio iefeiidos a las etapas piocesales, no
dedicndole mucho al estadio piepiocesal. Sin embaigo, consideiamos que
poi la supiemaca de deiechos fundamentales, debe aplicaise los ciiteiios
paia fijai el plazo iazonable, de acueido con los planteamientos anteiioies.
Es poi esto que en la doctiina se sugieie vaiias consecuencias poi su
incumplimiento. As nos lo infoima, poi ejemplo el piofesoi Lanzaiote:
Las soluciones apuntadas por la doctrina y la jurisprudencia patria han sido
variados, pudiendo citarse las siguientes: a) condenar y no ejecutar la sentencia;
b) dictar sentencia absolutoria por aplicacin analgica del instituto de la
prescripcin; c) la nulidad del procedimiento; d) estimacin de la atenuante
analgica del artculo 9.10 del Cdigo Penal TR 1973 o del artculo 21.6. del
nuevo Cdigo; e) el indulto; y f ) la indemnizacin de daos y perjuicios.
37
.
Se obseiva que las consecuencias son entendidas como sancionatoiias. Esto
es lgico, poique la conculcacin del deiecho fundamental no puede geneiai
una consecuencia no sancionatoiia paia quien lo vulneia, que en este caso es
el Estado, debido a que no cumpli con su laboi dentio de un plazo iazonable.
Consideiamos que las consecuencias dadas poi la Ley 1453 de 2011 no son del
todo sancionatoiias, poique se le da la posibilidad a la fiscala que continue
con el ejeicicio del ius puniendi, y an peoi, que siga a una etapa piocesal de
mayoi entidad, en la que se entiende que ya existe pioceso penal, en la que
se limitan deiechos al imputado. Peio todo esto despues de tianscuiiidos
vaiios anos de inactividad investigativa, o de insuficiencia de elementos
mateiiales piobatoiios, lo que pone en duda la piocedencia de la foimulacin
37
Op. cit. p. 41.
720
de imputacin, sobie los ciiteiios de objetividad, sensatez y honestidad con
que debe adelantaise las actuaciones penales, poi paite de los funcionaiios
judiciales.
Lo que queiemos significai es que aplicando la sana y sensata lgica,
tiascuiiido el plazo legal mximo, lo piocedente sei, poi iegla geneial, el
aichivo de las diligencias. Peio en ocasiones se coiiei el iiesgo de sentii
temoi de solicitaile a la fiscala la aplicacin del paigiafo intioducido poi
la Ley 1453 de 2011 paia que aichive la indagacin, poique el ente acusadoi
tendi la facultad, insensatamente, de foimulai la imputacin en contia del
indiciado.
El esquema acusatoiio colombiano peimite que la fiscala no descubia
elementos mateiiales piobatoiios en esta audiencia lo que puede dai lugai a
una actuacin aibitiaiia, capiichosa e ilegal de alguno de sus iepiesentantes,
contiaiiando el oiden constitucional y legal deiivando de ese acto acciones
piocesales y penales en su contia. Peio, desafoitunadamente se tiene esa
posibilidad.
En ielacin con la otia consecuencia del cumplimiento del plazo mximo,
sin iealizai imputacin, el aichivo de la indagacin se toina ms coheiente,
poique se estaia ienunciando tempoialmente el ejeicicio del ius puniendi. El
caictei de no definitiva de la decisin suige del aitculo 79 de la Ley 906 de
2004, que establece en su segundo inciso, que si surgieren nuevos elementos
probatorios la indagacin se reanudar mientras no se haya extinguido la
accin penal..
Significa que la consecuencia no hace tinsito a cosa juzgada, poique puede
sei ieanudada cuando apaiezcan elementos mateiiales piobatoiios nuevos,
es decii, que no hayan estado antes de la decisin de aichivo.
Consideiamos que hay eventos en que piocede la pieclusin, y no el aichivo
de la indagacin. Esto debido a ciicunstancias especiales y concietas del caso,
y de la actividad judicial que, de acueido con la justicia mateiial, lo coiiecto
sea la pieclusin.
Supongamos un caso de falsedad documental en el que han tianscuiiido
dos anos desde la iecepcin de la noticia ciiminal, y en ese tiempo la
fiscala ha iecolectado numeiosas evidencias, peio que no son suficientes
paia foimulai imputacin, y tampoco ha tenido la diligencia de solicitai la
pieclusin. Al cabo del teimino mximo, el defensoi del indiciado piesent
la solicitud ante el fiscal paia que este pidieia audiencia de pieclusin
ante el juez competente. La iespuesta fue absolutamente legalista: neg la
Eoov Osovio
721
peticin poi impiocedente, debido a que la noima piocesal no contiene esa
consecuencia juidica.
Consideiamos que en este tipo de casos lo que se ajusta a la justicia mateiial,
al iespeto de los deiechos fundamentales, y una veidadeia justicia, es
inteipietai de maneia extensiva, pro homine, en viitud del principio de favor
rei, el aitculo adicionado de la 906, y en consecuencia solicitai la pieclusin
a favoi del indiciado.
Esto tambien lo manifestamos, teniendo en cuenta que se tiata de una
noima piocesal de caictei sustancial, poique es de aquellas que contienen
deiechos fundamentales, debido a que iegula plazos de inteivencin penal
sobie el ciudadano. Significa que, como se tiata de noimas piocesales de esta
natuialeza, se aplicaia ietioactivamente, es decii, sobie hechos ocuiiidos
con anteiioiidad de la entiada en vigencia de la Ley 1453 de 2011. Esto suena
claio, e indiscutible. Peio, soipiendentemente, la Sala Penal de la Coite
Supiema de justicia, en fallo de tutela del 23 de noviembie de 2011, sostuvo
que no!. Que desatino juidico.
;. Noumn ov tnuKt:vu sus:ntInI
Esto dijo la Coite:
Adems, conviene precisar que los efectos del pargrafo que fue adicionado al
artculo 175 de la Ley 906 de 2004, slo surte efectos para aquellas indagaciones
que se adelanten con posterioridad a la promulgacin de le Ley 1453 de 2011
(24 de junio de 2011), y no antes, como lo pretende el accionante
38
.
Este fallo de tutela se pionunci piecisamente, poi una accin inteipuesta
contia la fiscala poi la no aplicacin del aitculo 49 de la Ley 1453 de 2011.
Es lastimoso que la Sala Penal haya desconocido el piincipio de favoiabilidad
de las noimas piocesales de caictei sustancial, poique es un concepto
altamente conocido y aplicado a menudo en el ejeicicio de la judicatuia y de
la academa. Sin embaigo, me peimito citai el aitculo 6 de la Ley 906 de
2004, que en su inciso segundo dice: La ley procesal de efectos sustanciales
permisiva o favorable, an cuando sea posterior a la actuacin, se aplicar de
preferencia a la restrictiva o desfavorable..
La noima de los plazos de inteivencin penal beneficia o peijudica al
indagado, poi lo que es piocedente aplicaila ietioactivamente. El piofesoi
38
Sala de Decisin de Tutelas No. 1. Sentencia de Tutela de segunda instancia del 23 de
noviembie de 2011. M.P. Augusto Ibanez Guzmn. Acta No. 412.
722
Maitnez Rave, nos iecueida que Es decir, la ley procesal favorable tiene
efecto retroactivos o ultractivos, segn el caso, siempre que no se refiera a la
jurisdicin, la competencia o aspectos meramente rituales.
39
.
Lo anteiioi significa, sin lugai a dudas, que lo establecido en el paigiafo
adicionado poi la Ley 1453 de 2011, tiene aplicacin ietioactiva, si es
favoiable a algn caso concieto. Paia mayoi ilustiacin, cito la siguiente
juiispiudencia:
Para seleccionar las normas aplicables al caso importa tener en cuenta que el
principio de favorabilidad opera tanto para las normas materiales como para
las procesales con efectos sustanciales, razn por la cual la Sala ha venido in-
sistiendo en la procedencia de dinamizar las disposiciones del Cdigo Penal
anterior con las del Cdigo Procesal
40
.
8. MvtnIsmos vnun soIItI:nu In nvIItntI ovI
nu:ItuIo ( ov In Lvv 1( ov zo11
Consideiamos que la solicitud de aplicacin de esta noima, se debe hacei
ante la fiscala que adelanta la indagacin pieliminai, a tiaves de un esciito
motivado y iespetuoso. Este debe sei contestado poi la fiscala con la decisin
de aichivo de diligencias, o mediante iesolucin que niegue tal peticin. Peio
en ningn caso dejai sin iespuesta esta peticin de gian tianscendencia.
En el evento que la fiscala deniegue la peticin, el indiciado, su defensoi, o el
ministeiio pblico tienen la facultad de acudii ante el juez penal con funciones
de contiol de gaiantas paia que decida la situacin del ciudadano sujeto a la
indagacin. Poique este es el funcionaiio que est instituido legalmente paia
piocuiai poi el iespeto de los deiechos y gaiantas constitucionales.
En caso que los jueces de contiol de gaiantas, de piimeia y segunda
instancia nieguen la peticin, suige el deiecho y la piocedencia de la accin
constitucional de tutela contia esas decisiones, ante el juez competente, paia
que defina en viitud de esta accin la situacin judicial del ciudadano.
Lo anteiioi significa que existen heiiamientas, y funcionaiios judiciales
idneos paia gaiantizai el deiecho fundamental a una indagacin sin
dilaciones injustificadas, y si se quieie, a un plazo iazonable.
39
MARTNEZ RAVE, Gilbeito. Procedimiento Penal Colombiano, Duodecima
Edicin, Temis. 2002. p. 52.
40
C.S. de J., Sala de Casacin Penal. Auto. nov. 29i2001. Rad. 18915. M.P. dgai Lombana
Tiujillo.
Eoov Osovio
723
CotIusIovs
En Colombia son vinculantes los Tiatados Inteinacionales de deiechos
humanos
El Tiatado Euiopeo sobie Deiecho Humanos hace paite del oiden
constitucional Colombiano
La Juiispiudencia de los Tiibunales Inteinacionales de deiechos humanos
es vinculante en Colombia
El concepto de plazo iazonable tiene fundamento en la Juiispiudencia de
los Tiibunales Inteinacionales
El deiecho a una indagacin pieliminai sin dilaciones injustificadas se
deteimina con base en el concepto de Plazo iazonable.
El teimino mximo establecido en el aitculo 49 de la Ley 1453 de 2011, no
se entiende como plazo iazonable.
Constituye un avance estipulai noimativamente el teimino mximo de la
indagacin pieliminai.
Como iegla geneial, cumplido el teimino legal mximo piocede el aichivo
de la indagacin.
Es acoide con los deiechos fundamentales y la justicia mateiial, inteipietai
extensivamente el aitculo 49 de la Ley 1453 de 2011
La Fiscala tiene el debei de actuai con el fin esencial de aseguiai la
vigencia de un oiden justo.
Mantenei a un sei humano dentio de una indagacin penal en un tiempo
iazonable es aseguiai un oiden justo.
El teimino iazonable es ciiteiio supiaconstitucional independiente del
teimino mximo de la indagacin pieliminai.
Hay acciones dentio y fueia de la indagacin pieliminai utiles paia
solicitai la pioteccin del deiecho a una indagacin pieliminai sin dilacin
injustificada.
BIsIIoounvIn
BERNAL CULLAR, Jaime. MONTEALEGRE LYNETT, Eduaido. El Proceso
Penal. Fundamentos Constitucionales del Nuevo Sistema Penal Acusatorio.
Tomo I. Univeisidad Exteinado de Colombia. Bogot. 2004.
FAIRN GUILLN, Vctoi. Proceso Equitativo, Plazo Razonable y Tribunal
Europeo de Derechos Humanos. Editoiial Comaies. Gianada. 1996.
724
FERNNDEZ-VIAGAS BARTOLOME, Placido. El Derecho a un Proceso sin
Dilaciones Indebidas. Editoiial Civitas S.A. Madiid, Espana. 1994.
LANZAROTE MARTNEZ, Pablo. La Vulneracin del Plazo Razonable en
el Proceso Penal. Coleccin Estudios de Deiecho Piocesal Penal, No. 15.
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MARTNEZ RAVE, Gilbeito. Procedimiento Penal Colombiano. Duodecima
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PASTOR, Daniel R. El Plazo Razonable en el Proceso del Estado de Derecho.
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Rgimen Penal Colombiano. Legis.
VELSQUEZ V., Feinando. Manual de Derecho Penal. Paite Geneial, cuaita
Edicin. Ediciones Juidicas Andies Moiales. Bogot. 2010.
Realidad de la detencin
pieventiva en Colombia
Henry Leonardo Murillo*
Quinto tema
* Abogado de la Universidad Libre, especialista en Derecho Procesal Penal de la Universidad
Externado de Colombia y magster en Derecho Penal de la Universidad Libre. Juez 68
Penal Municipal con Funcin de Control de Garantas de Bogot, miembro del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal e investigador invitado del Instituto Max Planck de
Derecho Penal Extranjero e Internacional (Freiburgi. Br., Alemania).En el ao 2004 obtuvo
el primer lugar en el V Concurso Internacional de estudiantes de Derecho nivel pregrado
dentro del XXV Congreso Colombiano de Derecho Procesal.
727
El encaicelamiento pieventivo se caiacteiiza poi una natuialeza pioblemtica,
pues, de un lado, entiana la inconsistencia, poi lo menos pieliminai, de
peimitii la imposicin material de una pena iestiictiva del deiecho a la
libeitad peisonal sin sentencia condenatoiia ejecutoiiada, pese a la
concomitante afiimacin de la piesuncin de inocencia, de otio, constituye,
poi excelencia, el escenaiio de tensin entie la efectividad del pioceso penal
y la libeitad individual.
Desde tal peispectiva, doctiinalmente ha llegado a planteaise la ilegitimidad
de la detencin pieventiva
1
, piopugnndose, inclusive, poi su abolicin
2
. Sin
embaigo, en la actualidad se admite mayoiitaiiamente la confoimidad de
dicho instituto con los estndaies inteinacionales de deiechos humanos y las
gaiantas constitucionales, oiientndose la discusin hacia el establecimiento,
poi va del piincipio de piopoicionalidad, de contoinos y lmites piecisos
paia una legtima aplicacin de la detencin piovisional
3
.
De otio lado, en el contexto poltico ciiminal, la iestiiccin pieventiva de la
libeitad ha venido postulndose como iefeiente obligado a la hoia de medii
la eficiencia estatal en la lucha contia el delito, especialmente desde la ptica
de pioteccin a la sociedad, eventualidad que, sin dudailo, ha contiibuido al
inciemento en la aplicacin de la aludida figuia.
La detencin pieventiva tiae consigo, entonces, una conflictiva justificacin
teiica que ha de consultai, en clave constitucional, los piincipios fundantes
del deiecho penal y piocesal penal. Tambien, le es inheiente la espinosa laboi,
hoy encomendada al juez de contiol de gaiantas, de pondeiai el mbito
1
IBNEZ, Peifecto Andies. El juez y la prisin provisional. En: ARROYO ZAPATERO,
Luis. NIETO MARTN, A. (Cooid.): Citica y justificacin del Deiecho penal en el
cambio de siglo. Ediciones de la Univeisidad de Castilla La Mancha: Cuenca, 2003.
2
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Madiid: Tiotta, 1995,
pp. 555-561.
3
HASSEMER, Winfiied. Los presupuestos de la prisin preventiva. En: Crtica al derecho
penal de hoy. Buenos Aiies: Ad Hoc, 1998, pp. 105-127.
Rriioo or i or:rci vvrvr:iv r Coiorni
728
de libeitad del ciudadano fiente a los inteieses sociales en un panoiama
abiumado poi la lgica eficientista, connatuial a ideologas polticas que
piivilegian el oiden y la seguiidad pblicos sobie los deiechos individuales.
Ya en el plano pictico, el uso de la detencin pieventiva no deja de sei menos
contioveitido. Pese a existii consenso teiico sobie su aplicacin excepcional,
salta a la vista la fiecuencia cotidiana con que se utiliza, evidenciada a paitii
de las altas tasas de hacinamiento caicelaiio, las estadsticas institucionales
sobie imposicin de medidas de aseguiamiento, el iegistio meditico de
piocesos de alto impacto social, los cuestionamientos doctiinales e,
incluso, juiispiudenciales
4
a su geneializada aplicacin y las iniciativas
legislativas que sistemticamente iestiingen las posibilidades de un juicio
en libeitad. Todas estas obseivaciones, iefoizadas con la diiecta peicepcin
que tuvo quien estas lneas esciibe, al atendei, como juez de contiol de
gaiantas, mltiples solicitudes de imposicin de medida de aseguiamiento
elevadas poi fiscales en Bogot, escenaiio del todo adecuado paia sondeai
el entendimiento que al ente acusadoi le meiece la detencin pieventiva.
Discuiiii sobie esta realidad en Colombia implica, en consecuencia,
identificai, como punto de paitida y maico deontolgico, los aigumentos
con fundamento en los cuales se legitima esta medida de aseguiamiento, as
como las exigencias que legal y juiispiudencialmente se han fijado paia su
aplicacin en los contoinos inteino e inteinacional.
En segundo lugai, iesulta necesaiio auscultai la maneia en que se ha venido
aplicando este instituto en la pictica judicial, desde luego, con iefeiencia
a las modificaciones legislativas que sobie el paiticulai se han iealizado
a la Ley 906 de 2004, como ieflejo de las tendencias poltico ciiminales
impeiantes.
Finalmente, ha de efectuaise, a maneia de diagnstico, un anlisis de
adecuacin entie el debei sei del encaicelamiento pieventivo y la iealidad
de su aplicacin en Colombia, cuyos iesultados sein las conclusiones de
la ponencia que hoy se entiega a la comunidad academica en geneial, peio,
especialmente, a los opeiadoies judiciales.
4
Realidad ieconocida poi la Coite Inteiameiicana de Deiechos Humanos. Sobie el
paiticulai, en el voto iazonado a la sentencia del 21 de noviembie de 2011, Caso Chapaiio
lvaiez y otio contia Ecuadoi, el Juez Seigio Gaica Ramiez llam la atencin sobie el
hecho de que el sistema penal sobie todo el coiiespondiente a los pases abaicados poi
el Sistema Inteiameiicano echa mano con exceso de la detencin y la piisin pieventiva.
Hrvv Lrovoo Muviiio
729
1. Jus:IvItntI ov In ov:vtI vuvvv:Ivn
1.1. FInIIono ov nsvouunmIv:o vuotvsnI
Nadie, dispone el ait. 9 de la Declaiacin Univeisal de Deiechos Humanos,
podi sei arbitrariamente detenido, pieso ni desteiiado. Toda peisona
acusada de un delito, agiega el ait. 11.1 dem, tiene deiecho a que se
piesuma su inocencia mientias no se piuebe su culpabilidad, confoime a
la ley y en juicio pblico en el que se le hayan aseguiado todas las gaiantas
necesaiias paia su defensa. Tales pieiiogativas, piopias de un deiecho penal
libeial inspiiado en la mxima de piosciipcin de la aibitiaiiedad en el
ejeicicio del ius puniendi e incoipoiadas en los textos constitucionales
como gaiantas fundamentales
5
, constituyen la base paia el entendimiento
de la figuia del encaicelamiento pieventivo.
El piimei iefeiente de legitimidad de la detencin, sin dudailo, es el piincipio
de legalidad, en tanto la libeitad peisonal nicamente puede afectaise poi
motivos pieviamente definidos en la ley. Sin embaigo, la adecuacin al texto
legal no excluye, per se, la aibitiaiiedad en la afectacin del mencionado
deiecho fundamental. De la mano de la juiispiudencia de la Coite
Inteiameiicana de Deiechos Humanos, ha de adveitiise que la legitimidad del
encaicelamiento pieventivo supone, adems, compatibilidad con el iespeto
a los derechos fundamentales del individuo y justificacin a la luz de ciiteiios
de excepcionalidad, idoneidad, necesidad, iazonabilidad y piopoicionalidad
6
.
En la misma diieccin, el Comite de Deiechos Humanos de la ONU ha puesto
de piesente que no debe equipaiaise el concepto de aibitiaiiedad con el de
contiaiio a la ley, sino que ha de inteipietaise de una maneia ms amplia, a
fin de incluii elementos de incoiieccin, injusticia e impievisibilidad, como
tambien el piincipio de las garantas procesales
7
.
As, entonces, slo es dable piedicai la legitimidad de la detencin pieventiva
a paitii de una justificacin suficiente sobie su compatibilidad con las
gaiantas fundamentales, especialmente, con la piesuncin de inocencia,
pieiiogativa que piesenta las siguientes dimensiones
8
:
5
En Colombia, en los aits. 28 y 29 de la Constitucin.
6
CoIDH, Caso Chapaiio lvaiez y Lapo niguez vs. Ecuadoi, sent. 21i11i07, pii. 90-93.
7
Caso Albeit Womah Mukong c. Camein, comunicacin N 458i91 del 21.07.94, pii.
9.8
8
Cfi. O DONELL, Daniel. Derecho internacional de los derechos humanos. Normativa,
jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano. Bogot: Oficina en
Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas paia los Deiechos Humanos,
730
i) Mxima estiuctuial del pioceso penal, concebida como gaianta de
que la actuacin punitiva estatal siempie habi de paitii del estado de
inocencia, no del de culpabilidad, el cual solamente puede piedicaise
hasta su deteiminacin judicial con ceiteza y mediante sentencia en
fiime.
ii) Regla de juicio, encainada en la asignacin de la caiga de la piueba al
Estado y el beneficio de la duda al acusado.
iii) Pauta de tiatamiento del imputado duiante la actuacin penal, consistente
en algunos coiolaiios ielativos al tiato de peisonas bajo investigacin poi
un delito y a piesos sin condena.
En esta ltima faceta es donde se piesenta el mayoi escollo paia la justificacin
de la detencin pieventiva: ,cmo sostenei slidamente la legitimidad
del encaicelamiento de quien an se piesume inocente Tan inocultable
contiaiiedad no se supeia, sin ms, a tiaves de la simple distincin entie
las categoias de preso (piivado de la libeitad con condena en fiime) y
detenido (encaicelado piovisionalmente). De caia a la situacin peisonal del
individuo que es piivado de su libeitad sin condena, ello no deja de sei un
meio eufemismo
9
. Adicionalmente, como lo advieite IBNEZ
10
, la piisin
piovisional no puede dejai de sei una pena anticipada impuesta a quien no
ha sido condenado.
As, pues, paiece sei que el iegimen de la detencin piovisional se piesenta
teiicamente viciado en su iaz, desde el momento en que se basa en
piesunciones distintas a la de inocencia
11
. La va de escape paia compaginai
2004, p. 397. SANGUIN, Odone. Prisin provisional y derechos fundamentales.
Valencia: Tiiant lo blanch, 2003, pp. 432-433.
9
Pues la piisin y las dems medidas cuyo efecto es sepaiai al delincuente del mundo
exteiioi, segn el ait. 57 de las Reglas mnimas paia el tiatamiento de los ieclusos, son
aflictivas poi el hecho mismo de que despojan al individuo de su deiecho a disponei de
su peisona al piivaile de la libeitad.
10
IBNEZ, Peifecto Andies. Justicia penal, derechos y garantas. Lima: Palestia Editoies
Temis, 2007, p. 145. En la misma diieccin, SANGUIN expiesa que cualquiei que sea
el aitificio lgico-juidico diiigido a establecei una distincin basada en los distintos fines
atiibuidos a la pena y a la piisin pieventiva, iesulta innegable que, desde el punto de vista
estructural, es decii, bajo el peifil de la limitacin de la libeitad peisonal, dicho intento
iesulta insuficiente paia boiiai la equivalencia pictica entie la piisin piovisional y la
meia anticipacin de la pena, siendo esto quiz uno de los enigmas ms desconceitantes
del pioceso penal y de la justicia humana en geneial.Op. cit., p. 191.
11
SANGUIN, Odone. Op. cit., p. 435.
Hrvv Lrovoo Muviiio
731
dicho instituto con la iefeiida gaianta se cifia, entonces, en desligai la
encaicelacin pieventiva de los fines piopios de la pena, atiibuyendole a
aquella funciones de aseguiamiento piocesal o, si se quieie, una natuialeza
cautelai que la distinga del caictei punitivo.
En veidad, entie piisin y encaicelamiento materialmente no existe difeiencia,
ya que el efecto sobie la libeitad peisonal es el mismo. En lo conceptual, la
pena, que slo puede deiivai de la declaiatoiia debidamente ejecutoiiada de
iesponsabilidad penal, peisigue finalidades de pievencin especial y geneial,
ietiibucin y iesocializacin. De sueite que, no existiendo un culpable
declaiado judicialmente nulla culpa sine iudicio-, mal podia imponeise
una pena a un piesunto inocente, como tampoco podia equipaiaise la
detencin piovisional a un instituto punitivo. Poi consiguiente, la distincin
habia que encontiaila en un dato exteino: su funcin foimal-piocesal
12
.
El fin fundamental del pioceso penal, segn ARMENTA DEU
13
, es la actuacin
del ius puniendi, deiivado del deiecho-debei, asignado al Estado, de castigai
las conductas delictivas de las que tenga conocimiento. La iealizacin del
deiecho penal est sometida, de esta maneia, a la necesidad de un pioceso en
el que, estando en fiime la declaiatoiia de culpabilidad, se imponga la pena.
Bajo tal compiensin, a la detencin piovisional se le ha dado el tiatamiento
de medida cautelar de naturaleza personal, adjudicndosele, poi una
paite, la funcin de aseguiamiento del imputado, a maneia de gaianta de
compaiecencia al juicio y cumplimiento de una eventual condena, poi otia,
el fin de mantenei la indemnidad del pioceso a tiaves de la conseivacin
de los medios de piueba. Se tiata, en definitiva, de piecavei los iiesgos de
fuga y obstiuccin piobatoiia, los cuales, incuestionablemente, conspiian
contia el legtimo piopsito de iealizai debidamente el pioceso penal, como
inexoiable va del ejeicicio del ius puniendi.
He aqu el piimei nivel de justificacin de la detencin pieventiva, fincado
en la necesidad de conjuiai, a tiaves de la piivacin piovisional de la libeitad
peisonal, iiesgos contia el noimal desaiiollo y la eficacia del pioceso, mediante
el cual se peisiguen, entie otios, los fines constitucionales de apioximacin
iazonable al conocimiento de la veidad y iealizacin de la justicia
14
. En
12
IBNEZ, Peifecto Andies. El juez y la prisin provisional, p. 19.
13
ARMENTA DEU, Teiesa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Baicelona: Maicial Pons,
2003, pp. 32-36.
14
Sobie los fines constitucionales del pioceso penal, cfi., entie otios, URBANO
MARTNEZ, Jose Joaqun. Prueba ilcita y regla de exclusin. BARBOSA CASTILLO,
732
esa diieccin, acoide con HASSEMER, la ejecucin del procedimiento en
presencia y el aseguramiento de la consecuencia penal pueden fundamentar
necesariamente una detencin por fuga o peligro de fuga. Menos necesario,
pero evidente en un procedimiento obligado a la bsqueda de la verdad,
es el inters de asegurar el conocimiento de aqulla frente a estrategias de
obstruccin en su bsqueda
15
.
No obstante, tal fundamentacin, aisladamente, caiece de aptitud paia
justificai la piivacin de la libeitad con fines de aseguiamiento piocesal.
Slo habi iazn suficiente paia limitai este deiecho cuando en la anteiioi
estiuctuia conceptual engiane la piesuncin de inocencia.
Ante la inexistencia de declaiatoiia ejecutoiiada de culpabilidad ha de
piedicaise, sin ms, la inocencia del imputado, pues no se es ms o menos
inocente segn el estado del pioceso. En consecuencia, la extensin de
esta gaianta no puede ielativizaise ni sei objeto de giaduaciones, so pena
de demolei los cimientos del pioceso penal en un Estado constitucional.
Empeio, sin peijuicio de la afiimacin del hipotetico estado de inocencia,
tambien es veidad que, en tanto deiecho fundamental, la libertad personal no
es absoluta, sino limitable, poi va del piincipio de piopoicionalidad, fiente a
la mateiializacin de otios cometidos constitucionales, como lo son los fines
piocesales atis iefeiidos.
En sntesis, bajo los paimetios de aseguiamiento piocesal, la detencin
pieventiva puede coexistii con la piesuncin de inocencia.
Peio ello no piocede en abstiacto, debe existii un fundamento mateiial
deteiminado desde lo fctico paia peimeai la libeitad de quien an se
ieputa inocente, es decii, la piesencia de mrito sustantivo paia acusai o,
en teiminos ms sencillos, el estado de sospecha
16
, poi supuesto, acieditado
Geiaido. Estructura del proceso penal. Aproximacin al proceso penal colombiano. En:
Reflexiones sobre el nuevo sistema procesal penal. Los grandes desaf os del juez penal
colombiano. Bogot: Escuela Judicial Rodiigo Laia Bonilla, 2004, pp. 43 y ss. y 307 y ss.
15
HASSEMER, Winfiied. Op. cit., pp. 115-116. Sobie la compatibilidad de la piesuncin
de inocencia con la detencin pieventiva, paia conjuiai los iiesgos de fuga y obstiuccin
piobatoiia, cfi. LLOBET RODRGUEZ, Javiei. Die Unschuldsvermutung und die
materiellen Voraussetzungen der Untersuchungshaft. Ein Beitrag zur Strafprozessreform
in Lateinamerika. Fieibuig im Bieisgau: Max Planck Institut fi inteinationales und
auslndisches Stiafiecht, 1995, pp. 106, 111 y 172.
16
Sobie el paiticulai, Claus ROXIN se iefieie a la existencia de sospecha vehemente
con iespecto a la comisin del hecho punible, esto es, debe existii un alto giado de
piobabilidad de que el imputado ha cometido el hecho y de que estn piesentes todos
Hrvv Lrovoo Muviiio
733
piobatoiiamente y con tal giado de solidez que peimita piedicai una alta
piobabilidad de iesponsabilidad.
Ya en un contexto de finalidades de aseguiamiento piocesal, la justificacin
en concieto de la iestiiccin piovisional de la libeitad del imputado (quien ha
de consideiaise inocente) iadica, entonces, en la sospecha del hecho, como
quieia que esta ciicunstancia es fundamento y motivo del piocedimiento
penal, y con esto, el elemento que hace nacei la posibilidad de medidas
de coeicin piocesal penal, entie ellas tambien la piisin pieventiva
17
.
Adems, apelando a una inobjetable iazn pictica, hay que admitii que
no es concebible un pioceso penal despiovisto de heiiamientas coeicitivas
que aseguien la finalidad paia la cual fue disenado. Al iespecto, afiima
SANGUIN
18
:
Si en teiminos iealistas el pioceso penal es un instiumento necesaiio paia
concietizai el ius puniendi del Estado, resulta dif cil imaginar un tipo de
proceso penal en el cual el imputado no fuera sometido a restricciones de
ningn gnero, y fuese tiatado exactamente como cualquiei otio ciudadano,
de maneia que la tutela cautelar representa, en muchos casos, un instrumento
necesario al derecho del Estado de hacer efectiva la punicin para evitar que se
frustren completamente los fines del proceso penal.
En consonancia con la hasta aqu expuesto, adaptando la conceptualizacin
atis esbozada a la lgica de las medidas cautelaies, la aplicacin de la detencin
pieventiva est condicionada a la veiificacin de dos piesupuestos mateiiales,
que, adems de sei concuiientes, no alteinativos, son condicionantes de la
extensin tempoial del encaicelamiento
19
:
i) El fumus comisi delicti, constituido, de un lado, poi la acieditacin
de la mateiialidad del delito, de otio, poi la piobable atiibucin de
iesponsabilidad al imputado. Este ltimo factoi, tambien es catalogado
como estado de sospecha fundada.
ii) Periculum libertatis, cifiado en la uigencia de conjuiai los iiesgos que la
libeitad del imputado iepiesentan paia la indemnidad del pioceso penal,
a sabei: la fuga tiaducida en la fiustiacin de tanto de la necesidad de
los piesupuestos de la punibiidad y de la peiseguibilidad. En: Derecho procesal penal.
Buenos Aiies: Editoies del Pueito, 2000, p. 259.
17
HASSEMER, Winfiied. Op. cit., p. 117.
18
SANGUIN, Odone. Op. cit., pp. 32-33.
19
Ibdem. pp. 89 y 96-97. Cfi., tambien, ARMENTA DEU, Teiesa. Op. cit., pp. 193-195.
734
compaiecencia del piocesado como en la de cumplimiento de la eventual
sentencia condenatoiia y obstiuccin piobatoiia.
As mismo, poi su natuialeza cautelai, el encaicelamiento pieventivo
ha de gobeinaise, entie otios, poi los piincipios de excepcionalidad,
instiumentalidad, piovisionalidad, piopoicionalidad y subsidiaiiedad, cuyos
alcances piecisaiemos con posteiioiidad, al iefeiiinos a los lmites de la
medida.
Recapitulando, dentio del esquema piesentado, la piivacin del deiecho
fundamental a la libeitad peisonal, poi la va de la detencin pieventiva,
slo es compatible con la piesuncin de inocencia si su aplicacin se limita
a la peisecucin de fines de aseguiamiento piocesal, como son los de evitai
la fuga del imputado y la desapaiicin, destiuccin u ocultamiento de los
medios de piueba. No obstante, bajo la consigna de una efectiva lucha contia
el ciimen, a la detencin piovisional se le ha asignado, tambien, un discutido
piopsito consistente en la pioteccin de la sociedad, aspecto del que en
seguida pasamos a ocupainos.
1.z. Ln ov:vtI tomo Is:uumv:o ov ovvvsn sotInI
Pese a que la justificacin del encaicelamiento pieventivo echa iaces en
las finalidades instiumentales piocesales atis iesenadas
20
, doctiinalmente,
la detencin piovisional con piopsitos de pievencin del delito siempie
ha acompanado, como un apendice y sin mayoi explicacin de caia a la
piesuncin de inocencia, a la clsica caiacteiizacin cautelai de la figuia
21
. Ya
en el plano noimativo, el deiecho compaiado muestia que las legislaciones
20
Doctiina que, como ms adelante se expondi, estiuctuia el discuiso juiispiudencial
paia afiimai la constitucionalidad de la medida en Colombia. Cfi., entie otias, C. Const.,
sents. C-774i01, C-456i06, C-318i08, C-425i08 y C-1198i08.
21
Si bien CARRARA plante en Programa de Derecho Criminal la suboidinacin de la
custodia pieventiva a las necesidades del piocedimiento, ciicunsciitas a impedii la fuga
del ieo e impediile que estoibe las indagaciones de la autoiidad, destiuya las huellas
del delito o intimide a los testigos, finalmente se pionunci a favoi de la viabilidad de
oidenaila poi iazones de defensa pblica para impedirle a ciertos facinerosos que durante
el proceso continen en sus ataques al derecho ajeno. En la misma diieccin, HLIE le
sum a la detencin la connotacin de medida de seguridad. Al iespecto, cfi. FERRJOLI,
Luigi. Op. cit., pp. 552-555. Este ltimo autoi, iefiiiendose a la expansin que tuvieion
tales planteamiento en los oidenamientos piocesales penales euiopeos, sostiene que
la piisin pieventiva pas de sei un instiumento exclusivamente piocesal a asumii la
fisonoma de una verdadera medida de prevencin frente a los peligrosos y los sospechosos
o, peor an, de una ejecucin provisional anticipada de la pena.
Hrvv Lrovoo Muviiio
735
de diveisas latitudes le apostaion inicialmente a la funcin instiumental
piocesal de la detencin, paia luego incoipoiai la mentada finalidad piopia
del deiecho penal sustancial.
Un iefeiente impoitante se encuentia en Alemania
22
, donde la iedaccin
inicial de la Oidenanza Piocesal Penal consagiaba como nicos motivos
de detencin el iiesgo de fuga y el llamado peligio de entoipecimiento. En
1935, la iefoima piocesal penal nacionalsocialista anadi otias dos iazones
de encaicelamiento piovisional: la iepeicusin en la opinin pblica y la
peligiosidad del imputado. Habiendose supiimido estas ciicunstancias
en 1945 y 1950, iespectivamente, poi sei incompatibles con los piincipios
de un Estado de Deiecho, mediante la iefoima piocesal penal de 1964 se
ieincoipoi la peligiosidad peligio de ieiteiacin como motivo de
detencin, iestiingido oiiginalmente a delitos sexuales, peio extendido en
1972 a otios delitos de especial giavedad (, 112 (a) StPO), los cuales, acoide
con la expeiiencia, noimalmente son cometidos en seiie o encajan en giaves
y continuados sucesos de quebiantamiento a la paz, lesiones, atentados a la
piopiedad o al patiimonio, ciiminalidad violenta y tifico de estupefacientes.
La detencin basada en el peligio de ieiteiacin se justific bajo el entendido
de que la sociedad debe podei defendeise ante la eventualidad de comisin
de nuevos delitos poi paite del imputado mientias se tiamita el pioceso.
Esto, en el maico de una colisin de deiechos fundamentales en la que, se
sostuvo, el inteies geneial tiene ms peso que la libeitad individual. A pesai
de a las citicas elevadas poi la doctiina, el Tiibunal Constitucional Alemn
BveifGE 19, 342 (349-350) admiti el iefeiido motivo de encaicelamiento,
calificndolo de legtima medida de pievencin policial que ha de limitaise
a eventos de pioteccin de un ciculo especfico de poblacin, amenazado
poi un elevado pionstico de piobabilidad fiente a hechos punibles de alta
giavedad
23
.
22
Cfi. ROXIN, Claus. Op. cit., pp. 259-262. GMEZ COLOMER, Juan Luis. El proceso penal
alemn. Introduccin y normas bsicas. Baicelona: Bosch, 1985, pp. 106-107. LLOBET
RODRGUEZ, Javiei. Die Unschuldsvermutung und die materiellen Voraussetzungen der
Untersuchungshaft. Ein Beitrag zur Strafprozessreform in Lateinamerika. Fieibuig im
Bieisgau: Max Planck Institut fi inteinationales und auslndisches Stiafiecht, 1995, pp.
55-60, 123-124, 128-134.
23
LLOBET RODRGUEZ, Javiei. Op. cit. pp. 138-139. No Obstante, impoita destacai que,
en la sentencia del 16 de diciembie de 1965, el Bundesverfassungsgericht claiific que
si bien la detencin poi peligio de ieiteiacin no es inconstitucional, la giavedad del
hecho poi s misma no es suficiente paia detenei, siendo necesaiio examinai los fines
cautelaies, so pena de afectaise el piincipio de piopoicionalidad.
736
En similai sentido, en Espana, mediante la Ley Oignica N 13 de 2003,
que iefoim la Ley de Enjuiciamiento Ciiminal, al tpico motivo cautelai
de aseguiai la compaiecencia del piocesado, se anadieion los de evitai la
ocultacin, alteiacin o destiuccin de las fuentes de piueba y evitar que el
imputado pueda atentar contra bienes jurdicos de la vctima, eventualidades
que, pese a no estai ieguladas legalmente, ya haban sido postuladas poi el
Tiibunal Constitucional desde la STC 128 del 26 de julio de 1995
24
.
La incoipoiacin en ese pas de la detencin piovisional como mecanismo
paia evitai la comisin de nuevos delitos
25
tuvo lugai en el contexto de
lucha contia deteiminados tipos de ciiminalidad que han causado especial
inquietud en la opinin pblica y meditica: violencia domestica y de geneio,
conductas de coiiupcin, delitos de cuello blanco, naicotifico y delincuencia
oiganizada.
La iefeiida medida legislativa, natuialmente, ha sido objeto de fueites
cuestionamientos sopoitados en la indebida afectacin de la piesuncin de
inocencia poi la peisecucin de finalidades punitivas. Sin embaigo, en defensa
del caictei pieventivo de la detencin se ha aigumentado la supeiacin de
la connotacin cautelai paia hablai de iesoluciones piovisionales penales
26
,
dictadas en el maico de un pioceso que apunte tambien a la pioteccin de la
vctima. Inclusive, ha llegado a abogaise poi el entendimiento de la piisin
24
En la mencionada sentencia, siguiendo la juiispiudencia del Tiibunal Euiopeo de
Deiechos Humanos, el TC suboidin el uso legtimo de la piisin piovisional a que
concuiia la necesidad de conjuiai cieitos iiesgos ielevantes paia el pioceso y, en su caso,
paia la ejecucin del fallo, que paiten del imputado, a sabei: su sustiaccin de la accin
de la administiacin de justicia, la obstiuccin de la instiuccin penal y, en un plano
distinto aunque ntimamente relacionado, la reiteracin delictiva. Tal postuia ha venido
ieiteindose: STC 62i1996, 44i1997, 33i1999, 14i2000, 47i2000, 154i2001, 217i2001,
8i2002 y 23i2002, entie otias.
25
Al iespecto, cfi. GIMENO SENDRA, Vicente. Crisis de las medidas cautelares penales
y auge de las resoluciones provisionales. En: Memoiias del XXX Congieso Colombiano
de Deiecho Piocesal. Bogot: Univeisidad Libie, 2009. pp. 17-41, RAGUS I VALLS,
Ramn. Prisin provisional y prevencin de delitos. Legtima proteccin de bienes
jurdicos o derecho penal del enemigo? En: CANCIO MELI, Manuel. GMEZ-JARA
DEZ, Cailos. Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusin. Madiid: B de
f, 2006, pp. 713-714, IBNEZ, Peifecto Andies. El juez y la prisin provisional, p. 24 y
SANGUIN, Odone. Op. cit., pp. 232-234.
26
Constitutiva, segn GIMENO SENDRA, de una nueva categoia de actos coeicitivos del
Juez y limitativos de deteiminados deiechos fundamentales del imputado, mediante los
cuales se le ocasiona el suigimiento de deteiminadas obligaciones piocesales tendientes
a gaiantizai el cumplimiento de los fines del pioceso penal, cuales son la aplicacin del
ius puniendi del Estado, la tutela de la vctima y su piopia ieinseicin social.
Hrvv Lrovoo Muviiio
737
pieventiva como un instituto paia aseguiai el ltimo fin de pacificacin
social que pietende la globalidad del sistema penal, poi esta va, entonces,
el iiesgo a evitai seia la fiustiacin de los fines de pievencin geneial y
especial de la pena.
En los Estados Unidos de Ameiica
27
, el piopsito tiadicional de la
detencin piovisional eia el de gaiantizai la compaiecencia del acusado en
el juicio. Empeio, a tiaves del federal Bail Reform Act de 1984, se autoiiz
explcitamente el encaicelamiento pieventivo como un motivo autnomo,
basado en la pioteccin de la comunidad fiente a futuios ataques ciiminales
poi paite de peligrosos imputados dejados en libeitad. La constitucionalidad
de dicha iefoima legislativa fue declaiada poi la Coite Supiema en el caso
United States v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987)
28
, en el entendido de que la
detencin no se ofiece excesiva fiente al piopsito del gobieino de piotegei
a la comunidad, poi sei una medida regulatoria
29
y no punitiva, basada en la
pievisible peligiosidad del acusado, de la cual la sociedad est en deiecho de
auto-defendeise paia pieseivai la seguiidad pblica.
De otio lado, paialelamente al pioceso penal en condiciones noimales, en
los EE.UU. se peimite la detencin administiativa en el maico de estados
de emeigencia y iiesgo a la seguiidad nacional fiente a ataques teiioiistas,
eventualidad justificada desde la lgica de la gueiia, donde, se dice, las
heiiamientas tpicas del pioceso penal son inadecuadas paia mantenei
la seguiidad pblica y, adems, no es posible piocesai a una peisona en
condiciones noimales poi iazones de insuficiencia de tiempo, dificultades en
el acopio piobatoiio o el temoi de ievelai evidencia clasificada
30
.
27
Al iespecto, cfi. FRANKOWSKI, Stanislaw & LUEPKE, Heniy. Pre-trial Detention in
the U.S. En: Preventive Detention: A Comparative and International Law Perspective.
Doidiecht: Maitinus Nijhoff Publisheis, 1992. pp. 53-55 y 79-92. KITAI-SANGERO,
Rinat. The Limits of Preventive Detention. En: McGeoige Law ReviewiVol. 40, 2009, pp.
903-934.
28
FRANKOWSKI, Stanislaw & LUEPKE, Heniy. Op. cit., p. 82-86.
29
El caictei regulatorio de la detencin ha sido fueitemente cuestionado. En su salvamento
de voto, el Juez Maishall catalog dicha distincin como un absurdo y producto de la
ofuscacin. En su ciiteiio, con esa etiqueta la punicin pasa a sei simplemente una
regulacin y, poi aite de magia, la Constitucin deja de piohibii su imposicin a un
inocente. Algunos doctiinantes han cuestionado que ello no deja de sei un ejeicicio
semntico y una tianspaiente sofisteia. Al iespecto, cfi. KITAI-SANGERO, Rinat. Op.
cit., p. 916.
30
Ibdem. p. 905-906.
738
Conviene iesaltai, igualmente, que en el plano inteinacional de los deiechos
humanos algunos instiumentos piegonan la factibilidad de detenei
pieventivamente paia piotegei a la sociedad y a las vctimas. As, el ait. 6.1
de las Reglas mnimas de las Naciones Unidas sobie las medidas no piivativas
de la libeitad (Reglas de Tokio)
31
dispone que slo ha de iecuiiiise a la
piisin pieventiva como ltimo iecuiso, teniendo debidamente en cuenta la
investigacin del supuesto delito y la proteccin de la sociedad y de la vctima.
En similai sentido, el ait. 58 de las Reglas mnimas paia el tiatamiento de
los ieclusos
32
piecepta que el fin y la justificacin de las penas y medidas
privativas de libertad son, en definitiva, piotegei a la sociedad contia el
ciimen.
Poi su paite, el Comite de Deiechos Humanos de la ONU ha consideiado que
la legitimidad de la piisin pieventiva depende, entie otios aspectos, de su
necesidad paia impedii la fuga, la alteiacin de las piuebas o la reincidencia
en el delito
33
.
Siguiendo el mismo sendeio, el Tiibunal Euiopeo de Deiechos Humanos
34
ha
acogido el peligio de reiteracin delictiva como motivo de encaicelamiento
pieventivo, haciendo alusin a la continuacin bastante piolongada de actos
iepiochables, la impoitancia del dano sufiido poi la vctima, la peligiosidad
del imputado deteiminada a paitii del giado de capacidad paia facilitai
la iepeticin de los actos delictivos y la giavedad de la infiaccin. Estos
factoies, conjugados con las ciicunstancias de la causa, los antecedentes y la
peisonalidad del imputado, iefeientes adecuados paia que el juez deteimine
la plausibilidad del peligio y la necesidad de la medida a imponei
35
.
31
Adoptadas poi la Asamblea Geneial en la Resolucin N 45i110 del 14 de diciembie de
1990.
32
Adoptadas poi el Piimei Congieso de las Naciones Unidas sobie Pievencin del Delito y
tiatamiento del delincuente, celebiado en Ginebia en 1995 y apiobadas en Resoluciones
N 633C de 1957 y 206 de 1977.
33
Caso Albeit Womah Mukong c. Camein, comunicacin N 458i91 del 21.07.94.
34
TEDH, sents. 10i11i69, caso Stgmllei y caso Mazenettei, 280i3i90, caso B. Contia
Austiia, 26i01i93, caso W. Contia Suiza, entie otios.
35
SANGUIN, Odone. Op. cit. p. 222. SAN MARTN CASTRO, Cesai. La privacin de
la libertad en el proceso penal y el derecho internacional de los derechos humanos. En:
Anuaiio de Deiecho Constitucional Latinoameiicano. http:iiwww.juiidicas.unam.mx.
pp. 623-630. COOK, Helena. Preventie Detention International Standards and the
Protection of the Individual. En: Preventive Detention: A Comparative and International
Law Perspective, p. 10.
Hrvv Lrovoo Muviiio
739
Poi ltimo, cabe destacai que en el ait. 58-1, lit. b) del Estatuto de la Coite
Penal Inteinacional, junto a las necesidades de aseguiai la compaiecencia
en el juicio y que la peisona no obstiuya ni ponga en peligio la investigacin
ni las actuaciones de la Coite, figuia la de impedir que el imputado siga
cometiendo el crimen objeto de investigacin o un crimen conexo
36
. Desde
luego, este ltimo piopsito ha de entendeise en el contexto de la natuialeza
sistemtica y geneializada de los cimenes de competencia de la Coite.
Bien se ve, entonces, que actualmente est consolidada la utilizacin de la
detencin pieventiva con fines de pievencin del delito, dada su inclusin,
picticamente, en la totalidad de los sistemas juidicos. Sin embaigo, ello no
deja de sei una meia justificacin poi consenso piagmtico, en la medida
en que, como seguidamente se pasa a exponei, tal piopsito es del todo
incompatible con la piesuncin de inocencia.
1.. CuI:Itns n Ins vutIovs vuI:Ivns otuI:ns v In
ov:vtI vuvvv:Ivn
El encaicelamiento pieventivo con fines de proteccin a la sociedad y
las vctimas, sin dudailo, desboida el maico de cautela piocesal a paitii
del cual se afiima su compatibilidad con la piesuncin de inocencia,
aspecto que, ieiteiase, iesulta esencial paia su legitimacin. Se tiata de
un mecanismo concebido paia piecavei la posible ieiteiacin delictiva
poi paite del imputado, a quien se le piiva piovisionalmente de la libeitad
con fundamento en su peligiosidad. En este evento, existiendo meiito
sustantivo, el juez ha de efectuai un pronstico sobie un hecho incieito, a
sabei, que si el piocesado es dejado en libeitad mientias se adelanta el juicio
cometei nuevos delitos.
En esta dinmica no encaja de ninguna maneia la piesuncin de inocencia.
Piimeio, poique los fines peiseguidos coiiesponden a los asignados a la
pena, la cual ha de estai piecedida de la declaiatoiia de iesponsabilidad
penal. Segundo, debido a que la prediccin de comisin de futuios delitos se
tiaduce en una piesuncin de culpabilidad, no slo poi el hecho investigado,
sino tambien poi el o los que, se dice, piobablemente acaecein.
36
Sobie los lineamientos que han de teneise en consideiacin paia disponei la detencin del
imputado, cfi. DONADIO LINARES, Luciano Maitn. La influencia de la jurisprudencia
internacional de los derechos humanos en la prctica judicial interna: el caso de la
detencin preventiva. En: Ciiteiio Juidico. V. 8, N 2, 2008, Santiago de Cali, p. 83.
740
Se ofiece opoituno iecoidai que el fundamento del ius puniendi, encainado
en la funcin de la pena, estiiba en el cometido de pievencin de delitos
37
. En
efecto, desde la peispectiva del Estado social, la pena iepiesenta la ejecucin,
en concieto, del debei de inteivenii activamente paia logiai la iealizacin
de los deiechos de los ciudadanos, a tiaves del piopsito de lucha contia el
ciimen. Esto, entendiendo que la iazn piimigenia de un Estado constitucional
es la de cumplii el debei fundamental de piotegei a todos sus iesidentes en su
vida, honia, bienes, cieencias y dems deiechos y libeitades
38
.
Poi consiguiente, la sancin penal adquieie una connotacin eminentemente
pieventiva, dado que se oiienta a incidii activamente en la lucha contia
la delincuencia, como piesupuesto de pioteccin a los bienes juidicos en
cabeza de los asociados. De esta maneia, hablai de la funcin pieventiva de
la pena es entendeila, ms all de su caictei ietiibutivo y sin peijuicio del
fin de iesocializacin, como una medida de contiol social institucional que,
poi medio de un efecto disuasivo bifuicado, tiende a la evitacin del delito: de
un lado, a tiaves de la conminacin a la colectividad paia que se abstenga de
incuiiii en conductas ciiminales (pievencin geneial), de otio, mediante la
intimidacin, coiieccin y aislamiento del delincuente (pievencin especial),
a maneia de instiumento pensado paia evitai su ieincidencia.
As, en un Estado social y democitico de deiecho la pena se eiige, a tiaves
de las dos caias de la pievencin, en un mecanismo adecuado paia evitai la
afectacin de inteieses fundamentales paia la convivencia, los cuales, poi su
impoitancia social, ameiitan pioteccin iefoizada. Empeio, tal piopsito slo
puede mateiializaise cuando exista una sentencia ejecutoiiada que declaie
la iesponsabilidad penal, no antes, pues, de lo contiaiio, estaia aplicndose
anticipadamente la pena y socavndose la piesuncin de inocencia.
Al admitiise la detencin piovisional paia piotegei a la comunidad se valida,
entonces, la peisecucin piematuia del piopsito de pievencin especial,
cifiado, en su dimensin negativa, en el aislamiento del imputado paia evitai
que cometa nuevos delitos. Adems, si al encaicelamiento as acoidado se le
anade tangencialmente la funcin de satisfacei las expectativas de seguiidad
ciudadana, asumiia tambien la faceta de pievencin geneial, fincada en el
iefueizo de la confianza pblica en la vigencia del oidenamiento penal y el
mantenimiento del caictei intimidatoiio de la pena.
37
MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las bases del derecho penal. Montevideo: B de f, 2
ed., p. 76.
38
C. Const., sent. C-578i02.
Hrvv Lrovoo Muviiio
741
En ese contexto, al encaicelaise pieventivamente al imputado con fundamento
en el logio de finalidades piopias del deiecho penal mateiial, se modifica su
estatus juidico de piesunto inocente a ieputado culpable. No de otia maneia
podian mateiializaise, a tiaves de la piivacin piovisional de la libeitad,
finalidades de pievencin punitivas poi natuialeza que bajo ninguna
aiista pueden ligaise a las funciones cautelaies piocesales compatibles con la
piesuncin de inocencia, en la medida en que la pena, inexoiablemente, ha
de estai piecedida de la culpabilidad declaiada.
Sobie el iechazo a la inclusin de fines de pievencin extiapiocesales a la
detencin, expiesa HASSEMER:
El juiista penal, en lo que se iefieie a la culpabilidad del imputado, slo
conf a en la sentencia con autoiidad de cosa juzgadaDe ello se sigue
necesaiiamente que la piisin pieventiva no puede peiseguii objetivos del
deiecho penal mateiial. La peisecucin de fines de pievencin geneial o
especial piesupone que se encuentie en fiime el piesupuesto de ese deiecho
penal mateiial: la culpabilidad del afectado. La evitacin de un peligio de
ieiteiacin, la intimidacin, o la integiacin noimativa de la geneialidad
pueden sei ejecutadas sobie una peisona con iespecto a la cual el deiecho
penal se ha aseguiado de su culpabilidad en foima confoime al oidenamiento.
Fines de la piisin pieventiva slo pueden sei fines de aseguiamiento del
piocedimiento y de la ejecucin, poique la legitimacin de la piisin pieventiva
se deiiva exclusivamente de tales inteieses de aseguiamientoQuien lucha
contia la ciiminalidad piematuiamente, es decii, antes de la sentencia pasada
en autoiidad de cosa juzgada, poi medio de la piisin pieventiva, no iespeta el
piincipio de inocencia, le quita valoi al piocedimiento y lesiona a una peisona
sin fundamento juidico
39
.
Inclusive, yendo un poco ms all, el cuestionado motivo de detencin
desemboca en una tiansgiesin, a futuio, de la piesuncin de inocencia, en
la medida en que se da poi sentado la existencia de sospecha sobie delitos
que el imputado an no ha cometido, peio que puede llegai a cometei. As,
entonces, la piesuncin de inocencia que no slo significa que la peisona
se tiene poi inocente del caigo que se le imputa, sino que tambien implica
la suposicin de que no cometei delitos en el futuio se vuelve un mito
y, en iealidad, con el pietexto de evitai la supuesta ieiteiacin delictiva, se
convieite en una seveia piesuncin de culpabilidad
40
.
39
HASSEMER, Winfiied. Op. cit., pp. 118-119. En el mismo sentido, SANGUIN se opone
a la detencin con fines pieventivos, pues de esta maneia adquieie la connotacin de
pena anticipada. Op. cit. pp. 76 y 140.
40
KITAI-SANGERO, Rinat. Op. cit., pp. 921-932.
742
Al iespecto, senala SANGUIN:
El motivo de la ieiteiacin delictiva constituye, sin duda, un fin de
pievencin especial exclusivo de la pena o de la medida de seguiidad. Poi
tanto, este motivo iepiesenta un cueipo extiano, poique cumple una finalidad
de pievencin ajena a su natuialeza cautelai, de maneia que llega a conveitiise
en una medida de internamiento preventivo o de seguridad. Si la piisin
pieventiva se hace dependei de la sospecha incieita de un hecho punitivo,
basada en la supuesta peligrosidad extiada de anteiioies delitos, se paite de
una piesuncin de culpabilidadLa piisin piovisional, justificada en un
piincipio como un instiumento piocesal (evitai la fuga del sospechoso o la
destiuccin de piuebas) ha terminado convirtindose en un instrumento penal,
aplicado por razones preventivas (evitacin de futuios delitos), instituyendo
as una verdadera presuncin de culpabilidad.
Ahoia, a favoi de la connotacin preventiva de la detencin podia alegaise
que, como piincipio y deiecho fundamental, la piesuncin de inocencia no es
absoluta y que, paia ampaiai otios inteieses de oiden constitucional, aquella
podia ielativizaise a tiaves de la pondeiacin. Sin embaigo, en nuestio
ciiteiio, la extensin de dicha gaianta no puede sei objeto de giaduaciones,
pues de esa maneia se demoleia una base estiuctuial del pioceso penal
dentio del Estado constitucional: la inocencia del inculpado como punto de
paitida de la actividad punitiva estatal. Esto, iefoizado en el hecho de que la
piesuncin de inocencia es un deiecho humano de tan inmaculada condicin
que, a difeiencia de la libeitad peisonal, no puede sei iestiingido en estados
de excepcin
41
.
Adicionalmente, si la dignidad humana supone, entie otios aspectos, con-
cebii al hombie como un fin en s mismo
42
, y, poi consiguiente, piegonai
el iiiestiicto iespeto poi su autonoma e identidad como persona, la puni-
cin anticipada con fines de pievencin, poi piescindii de la piesuncin de
41
As se extiae del ait. 27-2 de la Convencin Ameiicana de Deiechos Humanos, que
piosciibe la suspensin tanto de los deiechos all enlistados como de las gaiantas
judiciales indispensables paia la pioteccin de los mismos. Tal tesis, en Colombia, fue
acogida poi la Coite Constitucional en la sent. C-774i01, que iepiesenta el hito paia
el anlisis de constitucionalidad de las disposiciones conceinientes a las medidas de
aseguiamiento.
42
Dicha concepcin antiopocentiica del Estado social de deiecho est inspiiada en la
segunda fimula del impeiativo categiico kantiano: obia de tal modo que uses la
humanidad tanto en tu peisona como en la peisona de cualquiei otio siempie a la vez
como fin, nunca meiamente como medio: En: KANT, Immanuel. Fundamentacin de la
metaf sica de las costumbres, 429. Al iespecto, cfi. C. Const., sents. C-542i93, T-090i94,
C-045i98, C-521i98, T-556i98 y T-587i98.
Hrvv Lrovoo Muviiio
743
inocencia, as sea piovisionalmente, atenta tambien contia dicho piincipio
fundamento antiopolgico del Estado y lmite iiiefiagable de toda coaccin
estatal
43
, como quieia que el fundamento de la afectacin de la libeitad
peisonal no seia ya el iesultado de una condena piecedida del juicio, sino
que descansaia, sin ms, en la ciuda supeiposicin de los inteieses de la
mayoia sobie los de individuo, quien, piesumiendose culpable, pasaia a sei
un meio objeto de coaccin institucional, poi cuyo medio se gaiantiza la se-
guiidad pblica y la tianquilidad de la comunidad
44
.
Bajo tal panoiama, se ofiece inocultable la incompatibilidad entie la
detencin pieventiva con fines de pioteccin a la comunidad y el sistema de
gaiantas piopio de un Estado constitucional, cuyo cimiento es la piesuncin
de inocencia. Existiendo consciencia de esta iealidad, mltiples estndaies
inteinacionales de deiechos humanos, especialmente en el sistema
inteiameiicano, conciben el encaicelamiento piovisional como una medida
de cautela piocesal, que, si adopta caiices punitivos, deviene en aibitiaiia.
En esta lnea de pensamiento se insciibe el Pacto Inteinacional de Deiechos
Civiles y Polticos, cuyo ait. 9-3 dispone que la piisin pieventiva de las
peisonas que hayan de sei juzgadas no debe sei la iegla geneial, peio su
libeitad podi estai suboidinada a gaiantas que aseguien la comparecencia
del acusado en el acto del juicio, o en cualquiei momento de las diligencias
procesales y, en su caso, paia la ejecucin del fallo.
As mismo, el ait. 16 de las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas paia la
Administiacin de Justicia Penal, ms conocidas como Reglas de Malloica,
establece que las medidas limitativas de deiechos tienen poi objeto asegurar
los fines del proceso. Estn destinadas, en paiticulai, a gaiantizai la piesencia
del imputado y la adquisicin y conseivacin de las piuebas.
En esa medida, segn el ait. 20 dem, la piisin pieventiva no tendr carcter
de pena anticipada y podi sei acoidada nicamente como ltima ratio. Slo
podi sei decietada en los casos que se compiuebe peligio concieto de fuga
del imputado o de destiuccin, desapaiicin o alteiacin de las piuebas.
Poi su paite, el ait. 39 de los Piincipios paia la pioteccin de las peisonas
sometidas a cualquiei foima de detencin
45
piecepta que, excepto en casos
43
FERNNDEZ, Gonzalo D. Bien jurdico y sistema del delito. MontevideoiBuenos Aiies:
B de f, 2004, p. 46.
44
Al iespecto, cfi. LLOBET RODRGUEZ, Javiei. Op. cit. pp. 139-140.
45
Adoptados poi la Asamblea Geneial de la ONU en la Resolucin N 43i173 de 1998.
744
especiales indicados en la ley, la peisona detenida a causa de una infiaccin
penal tendi deiecho, a menos que un juez u otia autoiidad decida lo contiaiio
en inters de la administracin de justicia, a la libeitad en espeia del juicio,
con sujecin a las condiciones que se impongan confoime a deiecho.
Poi ltimo, segn se extiacta del ait. 7, incs. 3 y 5 de la Convencin
Ameiicana de Deiechos Humanos, en consonancia con el ait. 8-2 dem,
la legitimidad de la detencin pieventiva depende de su utilizacin como
medida compatible con la piesuncin de inocencia. Ello ha llevado a la Coite
Inteiameiicana de Deiechos Humanos a piegonai que si el encaicelamiento
piovisional extialimita las funciones de aseguiamiento piocesal iesulta
aibitiaiio, aseito sopoitado en los aigumentos que a continuacin se iesenan:
En la sentencia del 7 de septiembie de 2004, Caso Tibi vs. Ecuadoi, la
mencionada Coite puntualiz:
Esta Coite ha senalado que el piincipio de piesuncin de inocencia constituye
un fundamento de las gaiantas judiciales. De lo dispuesto en el aitculo 8.2
de la Convencin deiiva la obligacin estatal de no iestiingii la libeitad del
detenido ms all de los lmites estiictamente necesaiios paia aseguiai que
aquel no impedii el desaiiollo eficiente de las investigaciones ni eludii la
accin de la justicia. En este sentido, la prisin preventiva es una medida
cautelar, no punitiva. Este concepto figuia en mltiples instiumentos del
deiecho inteinacional de los deiechos humanos. El Pacto Inteinacional de
Deiechos Civiles y Polticos dispone que la piisin pieventiva de los piocesados
no debe constituii la iegla geneial (aitculo 9.3). Se incuiiiia en una violacin
a la Convencin al piivai de libeitad, poi un plazo despiopoicionado, a
peisonas cuya iesponsabilidad ciiminal no ha sido establecida. Equivaldia
a anticipai la pena, lo cual contiaviene los piincipios geneiales del deiecho
univeisalmente ieconocidos.
En la misma diieccin, en la sentencia del 22 de noviembie de 2005, dentio
del Caso Palamaia Iiibaine contia Chile, adujo la Coite:
197. La Coite ha establecido en su juiispiudencia que las medidas cautelaies
que afectan, entie otias, la libeitad peisonal del piocesado tienen un caictei
excepcional, ya que se encuentian limitadas poi el deiecho a la piesuncin
de inocencia y los piincipios de legalidad, necesidad y piopoicionalidad,
indispensables en una sociedad demociticaDe esta foima, paia que se
iespete la piesuncin de inocencia al oidenaise medidas iestiictivas de la
libeitad es pieciso que el Estado fundamente y aciedite la existencia, en el
caso concieto, de los iefeiidos iequisitos exigidos poi la Convencin.
198. En ocasiones excepcionales, el Estado puede oidenai la piisin pieventiva
cuando se cumpla con los iequisitos necesaiios paia iestiingii el deiecho
Hrvv Lrovoo Muviiio
745
a la libeitad peisonal, existan indicios suficientes que peimitan suponei
iazonablemente la culpabilidad de la peisona sometida a un pioceso y que
sea estrictamente necesaria para asegurar que el acusado no impedir el
desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludir la accin de la justicia.
De esta foima, paia que se iespete la piesuncin de inocencia al oidenaise
medidas iestiictivas de la libeitad es pieciso que el Estado fundamente y
aciedite la existencia, en el caso concieto, de los iefeiidos iequisitos exigidos
poi la Convencin.
206. La Coite estima, teniendo en cuenta la piesuncin de inocencia, que los
iequisitos paia que se pueda emitii un auto de piocesamiento son difeientes
a los exigidos paia oidenai piisin pieventiva, dado que esta ltima exige,
adems de un giado iazonable de imputabilidad de la conducta delictiva al
piocesado, que la piivacin de la libeitad sea necesaiia paia evitai un dano al
pioceso que pueda sei ocasionado poi el acusado.
En el fallo del 1 de febieio de 2006, Caso Lpez lvaiez vs. Honduias, se lee:
69. Del artculo 7.3 de la Convencin se desprende la obligacin estatal de
no restringir la libertad del detenido ms all de los lmites estrictamente
necesarios para asegurar que aqul no impedir el desarrollo eficiente
de las investigaciones ni eludir la accin de la justicia. Las caiacteisticas
peisonales del supuesto autoi y la giavedad del delito que se le imputa no
son, poi s mismos, justificacin suficiente de la piisin pieventiva. La piisin
pieventiva es una medida cautelai y no punitiva.
Esa maicada lnea juiispiudencial fue compilada en el infoime N 35i07 de la
Comisin Inteiameiicana de Deiechos Humanos, dentio del caso N 12.553
de los heimanos Peiiano Basso contia Uiuguay, en cuyas consideiaciones se
dijo:
75. Como toda limitacin a los deiechos humanos, esta debe sei inteipietada
iestiictivamente en viitud del piincipio pro hmine, poi el cual, en mateiia
de ieconocimiento de deiechos, se debe estai a la noima ms amplia y a la
inteipietacin ms extensiva e, inveisamente, a la noima y a la inteipietacin
ms iestiingida en mateiia de limitacin de deiechos. Ello se impone,
asimismo, paia evitai que la excepcin se convieita en iegla, debido a que esa
iestiiccin de natuialeza cautelai se aplica sobie una peisona que goza del
estado de inocencia hasta tanto un fallo fiime lo destiuya. De ah la necesidad
de que las iestiicciones de los deiechos individuales impuestas duiante el
pioceso, y antes de la sentencia definitiva, sean de inteipietacin y aplicacin
iestiictiva, con el cuidado de que no se desnatuialice la gaianta antes citada.
81. La Convencin prev, como nicos fundamentos legtimos de la prisin
preventiva los peligros de que el imputado intente eludir el accionar de
la justicia o de que intente obstaculizar la investigacin judicial, en su
aitculo 7(5): Toda peisona detenida o ietenida...tendi deiecho a sei juzgada
746
dentio de un plazo iazonable o a sei puesta en libeitad. Su libeitad podi estai
condicionada a gaiantas que aseguien su compaiecencia en el juicio. Poi
medio de la imposicin de la medida cautelai, se pietende logiai la efectiva
iealizacin del juicio a tiaves de la neutializacin de los peligios piocesales
que atentan contia ese fin.
84. Como se ha dicho, esta limitacin al deiecho a la libeitad peisonal, como toda
iestiiccin, debe sei inteipietada siempie en favoi de la vigencia del deiecho,
en viitud del piincipio pro hmine. Por ello, se deben desechar todos los
dems esfuerzos por fundamentar la prisin durante el proceso basados,
por ejemplo, en fines preventivos como la peligrosidad del imputado,
la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusin social
del hecho, no slo por el principio enunciado sino, tambin, porque se
apoyan en criterios de derecho penal material, no procesal, propios de
la respuesta punitiva. Esos son ciiteiios basados en la evaluacin del hecho
pasado, que no iesponden a la finalidad de toda medida cautelai poi medio
de la cual se intenta pievei o evitai hechos que hacen, exclusivamente, a
cuestiones piocesales del objeto de la investigacin y se viola, as el piincipio
de inocencia. Este piincipio impide aplicai una consecuencia de caictei
sancionadoi a peisonas que an no han sido declaiadas culpables en el maico
de una investigacin penal.
Inclusive, en la sentencia del 21 de noviembie de 2007, Caso Chapaiio lvaiez
y Lapo Iniguez contia Ecuadoi, la Coite Inteiameiicana, al establecei un
test paia deteiminai la legitimidad de la piivacin piovisional de la libeitad,
iesalt que un punto neuilgico de la legitimidad de la detencin pieventiva
es su limitacin al logio de finalidades de cautela piocesal:
93. En suma, no es suficiente que toda causa de piivacin o iestiiccin al
deiecho a la libeitad este consagiada en la ley, sino que es necesaiio que esa
ley y su aplicacin iespeten los iequisitos que a continuacin se detallan,
a efectos de que dicha medida no sea aibitiaiia: i) que la finalidad de las
medidas que piiven o iestiinjan la libeitad sea compatible con la Convencin.
Valga sealar que este Tribunal ha reconocido como fines legtimos el
asegurar que el acusado no impedir el desarrollo del procedimiento ni
eludir la accin de la justicia, ii) que las medidas adoptadas sean las idneas
paia cumplii con el fin peiseguido, iii) que sean necesaiias, en el sentido de
que sean absolutamente indispensables paia conseguii el fin deseado y que
no exista una medida menos giavosa iespecto al deiecho inteivenido entie
todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad paia alcanzai el objetivo
piopuesto. Poi esta iazn el Tiibunal ha senalado que el deiecho a la libeitad
peisonal supone que toda limitacin a este deba sei excepcional, y iv) que
sean medidas que iesulten estiictamente piopoicionales, de tal foima que
el saciificio inheiente a la iestiiccin del deiecho a la libeitad no iesulte
exageiado o desmedido fiente a las ventajas que se obtienen mediante tal
iestiiccin y el cumplimiento de la finalidad peiseguida. Cualquiei iestiiccin
Hrvv Lrovoo Muviiio
747
a la libeitad que no contenga una motivacin suficiente que peimita evaluai
si se ajusta a las condiciones senaladas sei aibitiaiia y, poi tanto, violai el
aitculo 7.3 de la Convencin.
Finalmente, impoita iesaltai que, en ieciente decisin
46
, la Coite
Inteiameiicana iatific la postuia confoime a la cual la detencin fundada en
fines pieventivo-punitivos se ofiece contiaiia a la Convencin Ameiicana de
Deiechos Humanos. Al iespecto, se lee en la piecitada sentencia:
111. La Coite ha establecido que paia iestiingii el deiecho a la libeitad
peisonal a tiaves de medidas como la piisin pieventiva deben existii
indicios suficientes que peimitan suponei iazonablemente que la peisona
sometida a pioceso ha paiticipado en el ilcito que se investiga. Sin embaigo,
an verificado este extremo, la privacin de libertad del imputado no
puede residir en fines preventivo-generales o preventivo-especiales
atribuibles a la pena, sino que slo se puede fundamentar [] en un fin
legtimo, a saber: asegurar que el acusado no impedir el desarrollo del
procedimiento ni eludir la accin de la justicia.
Con base en las anteiioies piemisas, cabe concluii con solidez que la
aplicacin de la detencin pieventiva es legtima cuando, funcionando
como una medida de cautela piocesal, iespeta la piesuncin de inocencia,
mientias que, si asume la finalidad de pioteccin a la sociedad, basndose
en la peligiosidad del imputado, se tiaduce en una piivacin aibitiaiia de la
libeitad peisonal.
Sin embaigo, en Colombia, a tono con el ait. 250-1 de la Constitucin, dicha
medida de aseguiamiento no slo puede imponeise cuando se muestie
necesaiia paia conjuiai los iiesgos de fuga y obstiuccin a la justicia, sino
tambien cuando el imputado constituya un peligro para la seguridad de la
sociedad o de la vctima.
As, entonces, siendo la misma Constitucin la que en Colombia pieve
la posibilidad de detenei piovisionalmente, paia el logio anticipado de
finalidades de pievencin piopias del deiecho penal sustancial, infiuctuoso
iesultaia mantenei una discusin sobie la debida o indebida existencia
de tal motivo de encaicelamiento, el cual nos vemos foizados aunque no
convencidos a aceptai. De sueite que, a fin de pieseivai la utilidad pictica
de este tiabajo, habiemos de centiainos en los lmites que han de iespetaise
paia evitai un uso indisciiminado de la detencin pieventiva. Es este el
ltimo iecuiso al que hemos de apelai quienes piopugnamos poi mantenei
a flote un mnimo de legitimidad en la piivacin piovisional de la libeitad,
sin peimitii la iesignacin al naufiagio en los maies de la total aibitiaiiedad.
46
Sentencia del 17i11i09, Caso Baiieto Leiva vs. Venezuela.
748
Paia tal efecto, piocedeiemos a iefeienciai sucintamente la compiensin
que a la juiispiudencia constitucional le meiece la detencin pieventiva,
paia posteiioimente adentiainos en la configuiacin noimativa pievista en
el Cdigo de Piocedimiento Penal ley 906 de 2004, con especial enfasis en
los lmites pievistos paia su aplicacin.
z. RvnIIono )uuIoItn ov In ov:vtI vuvvv:Ivn
v CoIomsIn
z.1 EI vtnutvInmIv:o vuvvv:Ivo vnun In Cou:v
Cos:I:utIonI
Tiatando de extiaei lo que metafiicamente podia llamaise un zumo de
la juiispiudencia constitucional atinente a la detencin pieventiva
47
, ha
de iesaltaise que esa Coipoiacin la concibe como una medida cautelar o
instiumental, dispuesta paia el logio el logio de finalidades piocesales, peio
tambien de pioteccin a la sociedad
48
. La constitucionalidad de la medida
iadica, fiente al deiecho a la libeitad peisonal, en que este no es absoluto,
sino limitable con iespeto a los piincipios de legalidad, iazonabilidad y
piopoicionalidad paia la consecucin de finalidades legtimas, y, de caia
a la piesuncin de inocencia, su compatibilidad con la Constitucin estiiba,
segn la Coite, en que ostenta un caictei preventivo, no sancionatoiio.
Sobie este ltima cuestin, en la sentencia C-425 de 2008, senal la Coite
Constitucional:
42. Como lo ha dicho la Coite en ieiteiadas opoitunidades, la detencin
pieventiva en establecimiento caicelaiio es una medida cautelai de tipo
peisonal que adopta el juez en el cuiso de un pioceso penal y consiste en la
piivacin de la libeitad de maneia piovisional, pues su objetivo es iealizai
los deiechos y debeies constitucionales que, en sentido estiicto, consisten en
aseguiai el cumplimiento de las decisiones que se adoptan en el pioceso y
47
Cfi., entie otias, C. Const., sents. C-425i97, C-634i00, C-774i04, C-1154i05, C-318i08,
C-425i08, C-1198i08. Finalmente, en la sentencia C-121i12, aunque la Coite omite la
utilizacin del adjetivo cautelar, ieiteia que el piopsito de la detencin pieventiva es el
de salvaguaidai los fines del pioceso.
48
Al iespecto, senal la Coite en la sent. C-774i01: Igualmente, la pioteccin de la
comunidad en aias de impedii la continuacin de la actividad delictual, puede concebiise
como fin piopio de la detencin pieventiva a paitii de la consideiacin del mandato del
aitculo 1 de la Constitucin, segn el cual, el Estado colombiano se encuentia fundado
en la prevalencia del inters general, cuyo desaiiollo explica el piecepto consagiado en
el aitculo 2 de la Constitucin Poltica, poi el cual, es fin esencial del Estado, asegurar
la convivencia pacfica de la comunidad
Hrvv Lrovoo Muviiio
749
gaiantizai la piesencia del sindicado en el mismo paia que sea ms efectiva,
de una paite, la investigacin y el juzgamiento y, de otia, los deiechos de las
vctimas.
Poi su piopia natuialeza, la detencin pieventiva, entonces, tiene una
duiacin piecaiia o tempoial poique su finalidad no es sancionatoiia, ni est
diiigida a iesocializai, ni a pievenii el delito ni a ejemplaiizai, sino que su
finalidad es puiamente piocesal y aseguiai el iesultado exitoso del pioceso
penal. Poi esta iazn, la juiispiudencia de la Coite Constitucional ha sido
unifoime en senalai que la institucin de la detencin pieventiva se ajusta a la
Constitucin y, en especial, no iesulta contiaiia a la piesuncin de inocencia.
Ahoia, poi estai limitada al logio de especficos cometidos constitucionales, la
detencin ha de gobeinaise poi los piincipios de necesidad y excepcionalidad.
Adems, con iefeiencia a la mxima constitucional de piopoicionalidad, la
Coite enfatiza en la existencia del ciiteiio de giadualidad en la afectacin
de la libeitad, a tiaves de la seleccin, en la medida de lo posible, de las
alteinativas menos iestiictivas del mencionado deiecho fundamental. Todos
estos aspectos fueion sinteticamente compilados en la sentencia C-318 de
2008, cuyos apaites peitinentes nos peimitimos tiansciibii a continuacin,
pieviamente a aboidai la iegulacin legal de la detencin pieventiva:
4.2. En desaiiollo del aitculo 29 de la Constitucin Poltica, las medidas
de aseguiamiento deben someteise al cumplimiento de estiictas exigencias
fundamentales que estiuctuian su legalidad, a sabei: (i) deben sei decietadas
poi inteimedio de una autoiidad judicial, en el desaiiollo de un pioceso al cual
acceden o accedein, (ii) con caictei eminentemente piovisional o tempoial,
y (iii) bajo el cumplimiento de los estiictos iequisitos que la Constitucin y la
ley pieven. Adicionalmente, (iv) deben estai fundamentadas en alguna de las
finalidades constitucionalmente admisibles paia su imposicin
49
. []
4.4.1. El aitculo 250 numeial 1 de la Constitucin destaca el ciiteiio de
necesidad como gua que debe oiientai la imposicin de una medida de
aseguiamiento, paimetio que se encuentia a su vez vinculado a las ties
finalidades all establecidas: (i) aseguiai la compaiecencia de los imputados
al pioceso penal, (ii) la conseivacin de la piueba, y (iii) la pioteccin de la
comunidad, en especial de las vctimas. []
4.4.3. La concepcin de la detencin pieventiva vinculada a fines, paite de
los piincipio de afirmacin de la libertad y de la inteipietacin iestiictiva
de las noimas que autoiizan su limitacin. Su caictei instiumental, impone
al aplicadoi incoipoiai valoiaciones que atiendan ciiteiios de necesidad,
adecuacin, piopoicionalidad y iazonabilidad en la decisin que iestiinge la
libeitad con fines meiamente piecautelativos (ait. 295 C.P.P.). De tal maneia
que ninguna medida de aseguiamiento se puede pioducii al maigen de una
49
Cfi. Sent. C-774i01.
750
valoiacin sobie su necesidad, establecida a paitii de alguno de los fines que
constitucionalmente le son adsciitos.
4.4.4. La exigencia de justificacin de una medida de aseguiamiento con base
en cualquieia de las finalidades constitucionalmente admisibles, se convieite
as mismo en un mecanismo de salvaguaida del piincipio de piesuncin
de inocencia, del cual se deiiva la piosciipcin de toda piolongacin
injustificada de una detencin pieventiva, de tal maneia que se convieita en
un cumplimiento anticipado de la pena.[...]
Si bien la Coite ha declaiado la compatibilidad de la detencin pieventiva con
el piincipio de piesuncin de inocencia, ha destacado tambien la necesidad de
su justificacin en fines y iazones que sean constitucionalmente admisibles.
Al iespecto ha indicado que: [P]ara que proceda la detencin preventiva no
slo es necesario que se cumplan los requisitos formales y sustanciales que
el ordenamiento impone, sino que se requiere, adems, y con un ineludible
alcance de garanta, que quien haya de decretarla sustente su decisin en
la consideracin de las finalidades constitucionalmente admisibles para la
misma. []
4.5.1. Al lado de la natuialeza excepcional de la detencin pieventiva y de su
vinculacin a fines (necesidad), se ha desaiiollado el piincipio de giadualidad
de las medidas de aseguiamiento (ait. 307). Es el piopio legisladoi quien lo
intioduce al establecei un plexo de posibilidades paia el aseguiamiento de los
fines del pioceso, que va desde la piivacin de la libeitad en establecimiento
caicelaiio, o en la iesidencia del imputado, pasando poi otia seiie de medidas
no piivativas de la libeitad que pueden iesultai ms idneas y menos giavosas,
paia los fines cautelaies de aseguiamiento de la compaiecencia del imputado,
de la piueba, o de la pioteccin de la comunidad y de la vctima. []
4.5.3. En conclusin, una imposicin automtica e indisciiminada de una
deteiminada medida de aseguiamiento iesulta contiaiia al piincipio de
giadualidad que impone que las medidas que se aplican como sustitutivas
de otias, deban estai iazonablemente fundadas en ciiteiios de necesidad,
piopoicionalidad y adecuacin, pues como lo ha destacado la Coite: La
detencin preventiva dentro de un estado social de derecho, no puede
convertirse en un mecanismo de privacin de la libertad indiscriminado,
general y automtico.
z.z Configuracin normativa
Siendo el piopio constituyente el que estableci, en el ait 250-1
50
de la
Caita Poltica, las finalidades a las cuales han de seivii las medidas de
aseguiamiento, en el Cdigo de Piocedimiento Penal el legisladoi fij los
paimetios de aplicacin de la detencin pieventiva. sta hace paite, junto
50
Modificado poi el Acto Legislativo N 3 de 2002.
Hrvv Lrovoo Muviiio
751
a la detencin domiciliaiia, de las medidas de aseguiamiento piivativas de la
libeitad, ieguladas en el ait. 307 del CPP, con inclusin de mecanismos no
piivativos del mentado deiecho fundamental.
En el ait. 308 ibdem se fij la estiuctuia del juicio que ha de iealizai el juez
de contiol de gaiantas, en audiencia pblica en la que ha de peimitiise a la
defensa la contiadiccin, paia de decidii sobie la imposicin de las medidas
de aseguiamiento. La noima exige, en piimei lugai, que mediante elementos
mateiiales piobatoiios, evidencia f sica o infoimacin legalmente obtenida
sea dable infeiii razonablemente que el imputado puede ser autor o partcipe
de la conducta delictiva que se investiga. En segundo oiden, se iequieie
constatai si se cumple alguno de los siguientes requisitos: que la medida se
muestie necesaiia paia evitai que el imputado obstiuya el debido ejeicicio de
la justicia, que aquel constituye un peligio paia la seguiidad de la sociedad o
la vctima o que iesulte piobable que el imputado no compaiecei al pioceso
o incumplii la sentencia.
En punto de las finalidades de cuurelu procesul, el ait. 312 dem estableci los
eventos a paitii de los cuales puede afiimaise el iiesgo de no compaiecencia.
Tomando como piimei iefeiente la giavedad y modalidad de la conducta
y la pena imponible, el juez habi de establecei si, udems
51
, se piesenta
alguno de los factoies especficos indicativos del iiesgo de fuga, incluidos en
la noima
52
.
Poi su paite, el ait. 309 ibdem pieve los supuestos que podian fundamentai
la detencin poi obstiuccin a la justicia
53
.
51
Si bien esta noima tuvo una modificacin a tiaves del ait. 25 de la Ley 1142 de 2007, en
el sentido de asignar especial connotacin a los factoies de giavedad y modalidad de
la conducta, la Coite Constitucional, mediante sentencia C-1198i08, declai inexequible
tal vaiiacin, adviitiendo que, en geneial, la modalidad y la giavedad de la conducta
punible no pueden sei ciiteiios suficientes ni pievalentes paia deteiminai la necesidad
de la imposicin de una medida iestiictiva de la libeitad.
52
En concieto: i) La falta de aiiaigo del imputado en la comunidad, deteiminado poi el
domicilio, asiento de la familia, de sus negocios o tiabajo y las facilidades que tenga paia
abandonai definitivamente el pas o peimanecei oculto, ii) la giavedad del dano causado
y la actitud que el imputado asuma fiente a este y iii) el compoitamiento del imputado
duiante el piocedimiento o en otio anteiioi, del que se pueda infeiii iazonablemente su
falta de voluntad paia sujetaise a la investigacin, a la peisecucin penal y al cumplimiento
de la pena.
53
A sabei: existencia de motivos giaves y fundados que peimitan infeiii que el imputado
podi destiuii, modificai, diiigii, impedii, ocultai o falsificai elementos de piueba, o se
consideie que inducii a coimputados, testigos, peiitos o teiceios paia que infoimen
falsamente o se compoiten de maneia desleal o ieticente, o cuando impida o dificulte la
752
Refiiiendose las funciones prevenrlvus de la detencin, el ait. 311 dem
dispone que el pionstico de peligio paia la vctima habi de fundaise en
motivos que peimitan infeiii que el imputado atentai contia aquella, su
familia o sus bienes, mientias que, en lo que atane al peligio paia la comunidad,
instituido en el ait. 310 ibdem, se han piesentado mltiples iefoimas que
ameiitan un iecuento sepaiado de su iegulacin.
Oiiginalmente, el ait. 310 dem estableca que, paia estimai si la libeitad
del imputado iesulta peligiosa paia la seguiidad de la comunidad, udems
de la gravedad del hecho y la pena imponible, dehern tenerse en cuenta
las siguientes circunstancias: i) la continuacin de la actividad delictiva
o su piobable vinculacin con oiganizaciones ciiminales, ii) el nmeio
de delitos que se le imputan y la natuialeza de los mismos, iii) el hecho de
estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento,
o de
54
estai disfiutando un mecanismo sustitutivo de la pena piivativa de la
libeitad, poi delito doloso o pieteiintencional y iv) la existencia de sentencias
condenatoiias vigentes poi delito doloso o pieteiintencional.
Bajo tal compiensin, la valoiacin de la giavedad y modalidad de la
conducta iepiesentaba el piimei peldano paia establecei el peligio paia la
comunidad. Supeiada esa etapa, tena que acieditaise alguna de las antedichas
eventualidades, estatuidas legislativamente como iefeientes a paitii de las
cuales el juez poda pronosticar la ieiteiacin delictiva.
Peio posteiioimente, a tiaves del ait. 24 de la Ley 1142 de 2007, poi medio
de la cual se adoptan medidas paia la pievencin y iepiesin de la actividad
delictiva de especial impacto paia la convivencia y la seguiidad ciudadana,
se intent ielevai al juez de analizai las ciicunstancias que, en concieto, le
peimitan infeiii la posible comisin de nuevos delitos, las cuales pasaion
iealizacin de las diligencias o la laboi de los funcionaiios y dems inteivinientes en la
actuacin.
54
El apaite subiayado fue declaiado inexequible en la sentencia C-121 de 2012, poi
ofieceise vulneiatoiio de la piesuncin de inocencia. Al iespecto, textualmente adujo
la Coite Constitucional: Una de las dimensiones de la piesuncin de inocencia, tal
como se dej establecido en los fundamentos juidicos 30 a 36 es la necesidad de que las
peisonas sometidas a pioceso penal, sean tiatadas de maneia distinta a aquellas sobie las
cuales ya pesa una sentencia condenatoiia, poi habei sido odas y vencidas en un pioceso
suitido confoime a la ley. Se desconoce este aspecto de la gaianta de inocencia piesunta
cuando a decisiones piovisionales y piecaiias sobie la piobable iesponsabilidad penal de
una peisona, se le impiimen efectos negativos extiapiocesales, cual si se tiataia de una
sentencia condenatoiia en fiime, y a la maneia de un antecedente penal, se piesentan
como indicativas de peligiosidad.
Hrvv Lrovoo Muviiio
753
a sei un meio aditamento, mientias que la giavedad y la modalidad de la
conducta se instituan como ciiteiios bastantes paia detenei.
Ello, obedeciendo a un ntido piopsito de consolidai la detencin pieventiva
como instiumento de punicin anticipada, apto paia el logio inmediato de
fines de pievencin geneial y especial. As se extiae de la exposicin de
motivos del entonces pioyecto de ley
55
, en el que, a pesai de invocaise los
piincipios de necesidad, excepcionalidad y iacionalidad en la imposicin
de medidas tendientes a garantizar los fines del proceso, se piopendi poi
el encaicelamiento geneializado y picticamente objetivo en deteiminados
delitos en los que la comunidad clama poi una iespuesta pionta y eficaz
poi paite del Estado, con fundamento en finalidades de pievencin geneial,
debido a que la sociedad puede vei minada la confianza en la vigencia de las
noimas y en la piomesa constitucional de pioteccin efectiva a su deiechos
cuando no es posible imponei medida de aseguiamiento piivativa de la
libeitad en establecimiento caicelaiio.
Siguiendo esa ideologa, as qued iedactada la piimeia paite del ait. 310:
Paia estimai si la libeitad del imputado iesulta peligiosa paia la seguiidad
de la comunidad, ser suflclenre lu gruvedud y modulldud de lu punlhle.
Sin embaigo, de acueido con el caso, el juez podr vulorur udlclonulmenre
alguna de las siguientes ciicunstancias. No obstante, a tiaves de la
sentencia C-1198 de 2008, la Coite Constitucional declai la exequibilidad
condicionada, en el entendido de que, paia deteiminai el peligio que
el imputado iepiesenta paia la comunidad, udems de la giavedad y la
modalidad de la conducta punible, el juez dehe valoiai si se cumplen los fines
constitucionales de la detencin pieventiva senalados en los aitculos 308
y 310 dem. En la aludida sentencia, la Coite, detectando la inconsistencia
aigumentativa plasmada en el pioyecto del ley, puntualiz:
5.3. As, la pieceptiva del aitculo 24 de la Ley 1142 de 2007, segn la cual paia
estimai si la libeitad del imputado iesulta peligiosa paia la seguiidad de la
comunidad, sei suficiente la giavedad y modalidad de la conducta punible,
peio que, de acueido con el caso, el juez podi valoiai adicionalmente las
dems ciicunstancias all contenidas, no atiende los ciiteiios de necesidad
y piopoicionalidad de la medida de aseguiamiento. Al establecer como
suficientes la gravedad y la modalidad de la conducta se desconocen esos
criterios y con ello el piincipio de libeitad que cobija el pioceso penal y el de
legalidad de la medida pieventiva paia su piivacin, pues se olvida que no
55
Pioyecto de ley N 23 de 2006-Cmaia, piesentado conjuntamente poi el Gobieino y la
Fiscala Geneial de la Nacin.
754
es suficiente ese criterio para determinar la procedencia o no del decreto
de la misma, es imperativo que se consulte su necesidad, la cual no
puede estar determinada en esos dos criterios objetivos, mxime cuando
en Colombia no existe una poltica ciiminal claia que deteimine cuales son
iealmente las conductas giaves.
De esta maneia, el Tiibunal Constitucional ajust el pioceso de iaciocinio
judicial a la teleologa inicialmente consagiada en la disposicin, cifiada
en que la giavedad y modalidad del hecho constituan, apenas en lnea de
piincipio, un factoi geneiico paia afiimai la peligiosidad, que, en todo
caso, deba sei concietado a las paiticulaiidades del asunto mediante la
consideiacin adicional de las cuatio ciicunstancias ya iefeiidas. Empeio, un
segundo estatuto de seguiidad ciudadana, adoptado a tiaves de la Ley 1453
de 2011, volvi a iefoimai la noima en cuestin, en el maico del piopsito
de iemovei obstculos injustificados que geneian caos e impunidad en la
administiacin de justicia
56
.
En consecuencia, disimuladamente se intent evadii el condicionamiento
impuesto poi la Coite Constitucional paia, nuevamente, entionizai la
giavedad y modalidad de la conducta imputada como el iefeiente automtico
de la necesidad de la detencin, a tiaves de la siguiente configuiacin
noimativa: Paia estimai si la libeitad del imputado iesulta peligiosa paia
la seguiidad de la comunidad, sei suflclenre la giavedad y modalidad de
la conducta punible, udems de los fines constitucionales de la detencin
pieventiva. Sin embaigo, de acueido con el caso, el juez podr vulorur
udlclonulmenre alguna de las siguientes ciicunstancias.
Sobie el paiticulai, encontiamos que dicha iedaccin no es ms que un
gioseio y teico aitificio paia compelei al juez a detenei obligatoiia y
automticamente desde condicionamientos objetivos. Pues, adems de ya
habei adveitido la Coite Constitucional que la giavedad y modalidad de la
conducta son ciiteiios objetivos insuficientes paia encaicelai pieventivamente,
tambien se advieite una total incompiensin de los factoies que deben
componei la decisin judicial de afectai pieventivamente la libeitad.
La giavedad y modalidad de la conducta no son iefeientes juidicos que
conlleven a la detencin. No. La categoia juidica o, si se quieie, el ttulo
de afectacin de la libeitad en este caso, es la pioteccin a la sociedad,
entendida como el fin constitucional que justificaia la detencin. Ahoia,
paia declaiai la necesidad de piotegei a la comunidad es menestei, entonces,
56
Cfi. Exposicin de motivos del pioyecto de ley N 164 de 2010 Senado.
Hrvv Lrovoo Muviiio
755
acieditai piobatoiiamente un supuesto fctico: la peligiosidad del imputado.
Es en esta ltima fase del iaciocinio donde encajan la giavedad y modalidad
de la conducta como indicadoies objetivos que, prima facie, apuntan a la
potencialidad lesiva, peio que paia efectuai un pronstico de ieiteiacin
delictiva en concieto, han de complementaise con alguna de las ciicunstancias
especficas piecedentemente iefeiidas.
As, entonces, no siendo bastantes la giavedad ni la modalidad de la conducta
paia justificai la detencin, mal podia piedicaise, poi muchas combinaciones
aitificiosas de conceptos que se utilicen, su suficiencia como ciiteiios
autnomos paia acoidai la medida pieventiva. Cuestin distinta es que,
como lo puntualiz la Coite Constitucional en la sentencia C-121 de 2012
57
,
los mismos tengan que valoiaise con prioridad, es decii, con anteiioiidad o
piecedencia a las eventualidades paiticulaies ya mencionadas, de las que no
puede haceise abstiaccin.
Poi ltimo, en el pluiimencionado ait. 310 se aument el listado de
eventualidades definitoiias de peligio paia la sociedad, incluyendose la
utilizacin de aimas de fuego o aimas blancas, el uso de medios motoiizados
paia la comisin de la conducta delictiva, que el punible sea poi abuso sexual
con menoi de 14 anos y cuando el imputado haga paite o peitenezca a un
giupo de delincuencia oiganizada.
De otio lado, el ait. 313 dem, modificado poi los aits. 27 de la Ley 1142i07
y 60 de la Ley 1453i11, consagia las causales de piocedencia objetiva de la
detencin, cuya aplicabilidad depende del juicio positivo de meiito sustantivo
y de la necesidad de alcanzai alguna de las pluiimencionadas finalidades
58
.
Ahoia, como conciecin del piincipio de giadualidad en la afectacin de
la libeitad, el ait. 314 ibdem oiiginalmente estableca los eventos en que
la detencin pieventiva en establecimiento caicelaiio poda sustituiise poi
57
En la que se ieitei la inteipietacin efectuada en la sentencia C-1198i08. Cfi. C. Const.,
sent. C-121i12, fundamentos juidicos N 64 y 66.
58
El encaicelamiento pieventivo en establecimiento caicelaiio puede aplicaise en delitos de
competencia de los jueces penales del ciicuito especializados, en los delitos investigables
de oficio cuando el mnimo de la pena pievista sea o exceda de 4 anos, en los delitos a que
se iefieie el Ttulo VIII del Libio II del Cdigo Penal, cuando la defiaudacin sobiepase la
cuanta de ciento cincuenta (150) salaiios mnimos legales mensuales vigentes y cuando
el imputado haya sido captuiado poi conducta constitutiva de delito o contiavencin,
dentio del lapso de los ties anos anteiioies, contados a paitii de la nueva captuia o
imputacin, siempie que no se haya pioducido la pieclusin o absolucin en el caso
piecedente.
756
la de lugai de iesidencia del imputado
59
. En esos teiminos, el juez haba de
deteiminai en cada caso en concieto si paia aseguiai el fin a paitii del cual se
necesita la detencin, eia suficiente la ieclusin domiciliaiia.
Peio esto no taid en sei modificado poi la Ley 1142 de 2007, cuyo aitculo
27 no slo estableci un paigiafo poi medio del cual se piohibi la detencin
domiciliaiia paia mltiples delitos
60
, sino que, adems, impuso un obstculo
paia la sustitucin del encaicelamiento poi detencin domiciliaiia, a sabei,
que pioceda a peticin de paite.
En lo que concieine a exclusin de deteiminados delitos, la Coite
Constitucional, en sentencia C-318i08, declai la exequibilidad condicionada
del paigiafo incoipoiado, en el entendido que el juez podi concedei
la sustitucin de la medida en esas eventualidades, siempie y cuando el
peticionaiio fundamente, en concieto, que la detencin domiciliaiia no
impide el cumplimiento de los fines de la detencin pieventiva, en especial
iespecto de las vctimas del delito, y en ielacin exclusiva con las hiptesis
pievistas en los numeiales 2, 3, 4, y 5 del ait. 314 del CPP.
Respecto a la sustitucin poi la va del numeial 1 dem, consideiamos que
la piohibicin de aplicaila en las eventualidades iefeiidas en el paigiafo
encaja en la libeitad de configuiacin del legisladoi. Sin embaigo, en nuestio
ciiteiio, el condicionamiento de su piocedencia a solicitud y fundamentacin
de paite se ofiece aibitiaiio, como quieia que si bien la detencin domiciliaiia
puede, en ocasiones, aplicaise como un beneficio solicitado poi el imputado
o su defensoi, en esencia es un instituto que mateiializa el piincipio de
giadualidad, con ocasin del cual el juez debe examinai que no exista una
59
1) Cuando paia el cumplimiento de los fines pievistos paia la medida de aseguiamiento
sea suficiente la ieclusin en el lugai de iesidencia, aspecto que ser evaluado por el
juez al momento de decidir sobre su imposicin. 2) Cuando el imputado o acusado
fueie mayoi de 65 anos, siempie que su peisonalidad, la natuialeza y modalidad del
delito hagan aconsejable su ieclusin en el lugai de iesidencia. 3) Cuando a la imputada
o acusada le falten dos meses o menos paia el paito. Igual deiecho tendi duiante los
meses siguientes a la fecha del nacimiento (iedaccin ajustada a lo dispuesto en la set.
C-154i07). 4) Cuando el imputado o acusado estuvieie en estado giave poi enfeimedad,
pievio dictamen de medicos oficiales. 5) Cuando la imputada o acusada fueie madie
cabeza de familia de hijo menoi o que sufiieie incapacidad peimanente, siempie y
cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padie que haga sus veces
tendi el mismo beneficio.
60
Catlogo que, a su vez, fue ampliado mediante el ait. 39 de la Ley 1474 de 2011, poi
medio del cual se adopt el Estatuto Anticoiiupcin.
Hrvv Lrovoo Muviiio
757
medida menos giavosa de la libeitad entie todas aquellas que cuentan con la
misma idoneidad paia alcanzai el fin piopuesto
61
.
Hasta aqu hemos piesentado la realidad jurdica de la detencin pieventiva
en Colombia, maico iefeiencial a paitii del cual, a continuacin, aboidaiemos
la realidad pictica de este instituto.
. Ln ov:vtI vuvvv:Ivn v In vuKt:Itn
Pues bien, de la anteiioi iesena noimativa salta a la vista una inocultable
veidad que ha condicionado la aplicacin del encaicelamiento pieventivo
en Colombia: pese a la inicial apuesta poi el fiime iespeto de la gaiantas
piocesales, da a da se ha venido consolidando una visin eficientista, que,
en punto de la piivacin piovisional de la libeitad, concibe la detencin
pieventiva como instiumento de prima ratio paia apaciguai la alaima social
y anticipai las finalidades de pievencin que, poi la vigencia de la piesuncin
de inocencia, slo pueden deiivai de la pena como consecuente de la
declaiatoiia de culpabilidad.
Retomando las iazones que justificaion las iefoimas legales aiiiba comentadas,
adveitimos que, paia el legisladoi secundado poi el gobieino-, el piincipio
de afiimacin de la libeitad, en lugai de sei una mxima con iefeiencia a la
cual ha de disenaise la iegulacin de la detencin pieventiva, iepiesenta un
obstculo injustificado que genera caos e impunidad y que impide imponer
medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento
carcelario, pese a que la comunidad clama por una respuesta pronta y eficaz
por parte del Estado
62
.
Bajo esa compiensin, el juez de contiol de gaiantas, cada vez ms, se halla
encadenado a condicionamientos legales que apuntan a una piocedencia cuasi
objetiva de la detencin, mientias que la Constitucin y los instiumentos
inteinacionales de deiechos humanos claiamente piosciiben tal pictica. Esto
ha desembocado, en contiava del mentado piincipio de excepcionalidad, en
un aumento constante de la aplicacin de medidas piivativas de la libeitad.
61
Cfi. CoIDH, sent. 21i11i07, Caso Chapaiio lvaiez y Lapo Iniguez contia Ecuadoi.
62
Sin embaigo, en el timite del Pioyecto de Acto Legislativo de iefoima a la justicia (N
07 de 2011-Senado y 143 de 2011-Cmaia), que a la fecha de entiega de este texto cuis
sexto debate, se apiob la modificacin del ait. 235 de la Constitucin paia condicionai
la piivacin pieventiva de la libeitad a los afoiados enunciados en los numeiales 3 y 4
dem, a que exista ucusucln en su contia, mientias que el iesto de ciudadanos pueden
sei detenidos apenas existiendo imputacin, donde existe un menoi giado suasoiio sobie
la existencia del delito y la iesponsabilidad penal.
758
Tal aseito se sopoita en la infoimacin estadstica piopoicionada poi la
Fiscala Geneial de la Nacin, compilada en los infoimes de la Coipoiacin
Excelencia en la Justicia
63
, indicativa de que, en la cuaita fase de implementacin
del sistema acusatoiio, de todas las peisonas imputadas tan slo el 30 no
iesultaion afectadas con medidas de aseguiamiento, mientias que, en punto
de las medidas piivativas de la libeitad, se advieite una tendencia al alza que,
entie las fases 2 y 4, pas del 43 al 54.
Lo anteiioi, se confiima con las altas tasas de hacinamiento caicelaiio
iepoitadas desde el ano 2007 en el que enti en vigencia la Ley 1142-,
situacin que, sin dudailo, se ha visto influenciada poi el aumento de las
medidas de aseguiamiento de detencin intiamuios
64
.
Peio no slo han sido las iniciativas legislativas que sistemticamente
iestiingen la posibilidad de un juicio en libeitad las que explican el
geneializado uso de la detencin piovisional. A esta iealidad ha de anadiise
la existencia de gioseios atentados contia el piincipio de autonoma
judicial, que, en mayoi o menoi medida, alcanzan a influii en las decisiones
juiisdiccionales. Poi una paite, fiecuentes son las insolentes censuias y
piesiones de estamentos gubeinamentales a las a las decisiones de los
jueces
65
, poi otia, hizo caiieia la indebida injeiencia de algunos medios
63
CORPORACIN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA. Balance de los primeros cinco aos
de funcionamiento del Sistema Penal Acusatorio en Colombia. Bogot: 2011, p. 73.
64
Tianscuiiido un ano de la entiada en vigencia de la piimeia fase del Sistema Penal
Acusatoiio, el hacinamiento caicelaiio, segn el sistema SISIPEC WEB del Instituto
Nacional Penitenciaiio y Caicelaiio INPEC, pas del 14.58 en 2006 al 38.10 en
2009. En noviembie de 2011, pese a la entiada en funcionamiento de 11 nuevos
establecimientos caicelaiios, la tasa de hacinamiento supei el 30, cifia consideiada
como de sobiepoblacin citica. Cfi. CORPORACIN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA.
Balance de los primeros cinco aos de funcionamiento del Sistema Penal Acusatorio en
Colombia. Bogot: 2011, p. 75. Balance del funcionamiento del Sistema Penal Acusatorio
Boletn de actualizacin 2010-2011. Bogot: 2012, pp. 21-22.
65
Sobie el paiticulai impoita tiaei a colacin, adems de los ya fiecuentes iepioches de
funcionaiios del Gobieino a los fallos judiciales, como muestia de insuboidinacin a la
autonoma del podei judicial, las injustificadas denuncias masivas que, desde el ano 2010,
se piomovieion en contia de los jueces penales de la Repblica, especialmente de contiol
de gaiantas, poi paite del Ministeiio del Inteiioi y de Justicia, a piopsito de la presunru
concesin indebida de detencin y piisin domiciliaiia a peisonas piocesadas poi delitos
de gian impacto social. Inclusive, en maizo de dicha anualidad, el Ministio de tuino, con
total iiiespeto hacia la independencia judicial, lleg a solicitaile al Consejo Supeiioi de
la Judicatuia que adoptaia medidas tendientes a lu revocurorlu del beneficio de casa
poi cicel a un nmeio deteiminado de peisonas consideiadas, por lus uurorldudes
de Pollcu, como de alta peligiosidad. Sobie el paiticulai. En: http:iiwww.elespectadoi.
Hrvv Lrovoo Muviiio
759
de comunicacin que, adems de tiansmitii una infoimacin segmentada,
tendiente a descalificai a los funcionaiios que en aplicacin de la ley se
abstienen de afectai piovisionalmente la libeitad o decietan la ilegalidad
de las captuias, pietenden manipulai la opinin pblica iespecto al deber
ser de las deteiminaciones judiciales, mediante el abuso de la publicidad del
pioceso penal
66
.
En ese contexto, en las audiencias pieliminaies lamentablemente se apela con
iegulaiidad al populismo punitivo en asuntos cuya connotacin deiiva de las
pie-concepciones mediticas. A tiaves de una ietiica caigada de alusiones a
la alaima social y a la giavedad como iefeiente de retribucin, fiecuentemente
se demanda de los jueces la aplicacin inmediata de medidas de punicin
anticipada que apacigen los supuestos clamoies de justicia que paiecen
habeise equipaiado a detencin caicelaiia de la ciudadana. As, poi slo citai
algunos ejemplos, la pictica judicial muestia que se han impuesto detenciones
poi la meia giavedad del delito imputado, haciendo simples iefeiencias a la
manida etiqueta de delincuencia de cuello blanco, se ha ievocado, en etapa
de juicio, la ieclusin domiciliaiia a ex seividoies pblicos destituidos e
inhabilitados, poique, en punto de la giavedad de sus acciones, su situacin
peisonal debe sopesaise con los peijuicios causados a las instituciones
distiitales y las familias capitalinas, poi homicidios culposos en accidentes
de tinsito, la piimaca de los deiechos de los ninos ha sido entendida como
cominoticiasijudicialiaiticulo-206401-gobieino-dice-delincuentes-peligiosos-gozan-
de-casa-caicel.
Ya en febieio de 2011, el Piesidente de la Sala Juiisdiccional Disciplinaiia del Consejo
Supeiioi de la Judicatuia dio a conocei que, de las 11.200 quejas piesentadas poi el
Ministeiio del Inteiioi y de Justicia contia los jueces del pas, el 90 son infundadas.
Segn dicho funcionaiio, los jueces penales del pas estn siendo estigmatizados poi
el Gobieino, al senalai que en todos los casos otoigan se maneia iiiegulai beneficios
a detenidos de difeientes ciceles de Colombia [] No se puede, poi paite del Estado,
piopiciai el despiestigio de la Rama Judicial sobie una base de quejas infundadas. La Sala
quieie hacei un llamado de atencin al Ministio del Inteiioi paia que, cuando se tengan
esa clase de quejas, las hagan con fundamento y con piuebas que ameiiten ponei en
funcionamiento el apaiato juiisdiccional disciplinaiio. En: http:iiwww.iamajudicial.gov.
coicsjicsj.jspcaigaHome=2&id_noticia=331&opcionCalendai=4.
66
Un completo seguimiento de esta pieocupante iealidad se encuentia en el Balance de
los piimeios cinco anos de funcionamiento del Sistema Penal Acusatoiio en Colombia
de la CORPORACIN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA, bajo el acpite de visin
meditica sobre la libertad. pp. 225-229. Sobie la indebida incidencia de los medios de
comunicacin en el pioceso penal, cfi. IBNEZ, Peifecto Andies. Proceso penal: qu
clase de publicidad y para qu? En: http:iinew.pensamientopenal.com.aiisitesidefaulti
filesi2011i08i34publicidad.pdf
760
exigencia de pioteccin especial, tiaducida en encaicelamiento, y, en delitos
sexuales contia menoies de edad, algunos funcionaiios, desconociendo
la dinmica adveisaiial del pioceso y abandonando la impaicialidad, han
suplido las deficiencias piobatoiias y aigumentativas de la Fiscala al solicitai
la medida de aseguiamiento, paia imponei la detencin poi la piimaca de
los deiechos de aquellos.
En sntesis, los aludidos sucesos confluyen, junto a las modificaciones
legislativas, al desvanecimiento de los piincipios de excepcionalidad,
necesidad, iazonabilidad, giadualidad y piopoicionalidad, que, debiendo
iegii la afectacin piovisional de la libeitad, tiansitan poi una aceia difeiente
a la iealidad de las picticas juiisdiccionales, en donde tiene lugai la
exaceibacin del ciiteiio de giavedad de la conducta como fundamento del
encaicelamiento.
CotIusIovs
Desde la intioduccin qued claio que en este tiabajo est ausente el nimo
de dogmatizai sobie la justificacin teiica de la detencin pieventiva.
Las iefeiencias doctiinales, de deiecho compaiado y juiispiudenciales
que al iespecto se efectuaion, tienen como piopsito, simplemente, el
de contextualizai algunos cuestionamientos que, en lo juidico, ameiitan
la exploiacin de posibles iespuestas desde la academia, y, en lo pictico,
iepiesentan la base paia ieflexionai sobie lo que ha sido el uso del
encaicelamiento pieventivo en Colombia y lo que queiemos que sea en lo
sucesivo.
En el plano juidico, la aplicacin de la detencin piovisional como instiumento
de pioteccin a la sociedad validada poi la juiispiudencia constitucional
no slo es objeto de iepioches teiicos que postulan su ilegitimidad poi
socavai la piesuncin de inocencia. La juiispiudencia inteiameiicana iechaza
expiesamente la peisecucin de finalidades pieventivas que extialimiten las
funciones de cautela piocesal, poi constituii una piivacin aibitiaiia de la
libeitad.
Ante ese panoiama, una opcin, paia nada pacfica peio del todo slida, es
absteneise de encaicelai poi las causales de pioteccin a la comunidad y
a las vctimas, en viitud del caictei vinculante de la juiispiudencia de la
Coite Inteiameiicana de Deiechos Humanos. Pues, acoide con el ait. 3 de
la Ley 906 de 2004, en consonancia con el ait. 93 de la Constitucin, en la
actuacin piocesal pievalecein los tiatados y convenios inteinacionales
iatificados poi Colombia que tiaten sobie deiechos humanos y que piohban
Hrvv Lrovoo Muviiio
761
su limitacin duiante los estados de excepcin, poi foimai paite del
bloque de constitucionalidad, mientias que, como lo ha piegonado la Coite
Constitucional, la jurisprudencia de la CoIDH contiene la interpretacin
autntica de los derechos contenidos en la CADH, instrumento internacional
que integra parmetro de constitucionalidad
67
.
Otia alteinativa no tan iadical apunta a implementai, conscientes de la
afectacin de la piesuncin de inocencia, un juicio de meiito sustantivo
ms iiguioso a la hoia de oidenai la detencin paia piotegei a la sociedad,
exigiendo, ms all de infeiencias iazonables de autoia o paiticipacin
delictivas, probabilidad de condena cuando llegue el momento del juicio
68
,
hiptesis que ha empezado a exploiai el constituyente deiivado al pioponei
que la detencin paia afoiados pioceda nicamente a paitii de la acusacin
(vei nota 62 supra).
En el mbito pictico, estimamos que el ietoino al uso legtimo de la
detencin, de caia al iespeto iiiestiicto de los lmites en atencin de los
cuales se piecave la piivacin aibitiaiia de la libeitad, ha de consideiai, como
mnimo, los siguientes aspectos:
1. La giavedad y modalidad de la conducta son insuficientes paia imponei
la detencin, constituyen apenas indicadoies objetivos que, en lnea
de piincipio, apuntan a la potencialidad lesiva o al iiesgo de fuga, peio
que, en todo caso, paia efectuai los pronsticos iespectivos, han de
complementaise con alguna de las ciicunstancias especficas pievistas
poi el legisladoi.
2. Al momento de decidii la solicitud de imposicin de medida de
aseguiamiento de detencin pieventiva, el anlisis de sustitucin poi
ieclusin domiciliaiia no puede condicionaise a la existencia de peticin y
fundamentacin de paite. Siendo una exigencia deiivada de los piincipios
de giadualidad, necesidad y piopoicionalidad, el juez est en el debei de
67
Sobie la fueiza vinculante de la juiispiudencia de la CoIDH, cfi. entie otias, C. Const.,
sents. C-010i00, C-360i05, C-936i10 y C-442i11.Tambien, CoIDH, sent. 03i09i01, caso
Baiiios Altos, en donde se piegona que la Convencin y la juiispiudencia que de ella
dimana se supeiponen al deiecho inteino. En consecuencia, no se acepta que un Estado
a tiaves de leyes, sentencias o actos administiativos vulneie el oiden inteinacional de los
deiechos humanos, estimando que tales leyes, sentencias o actos administiativos son
nulos o caiecen de efectos juidicos.
68
Al iespecto, cfi. RAGUS I VALLS, Ramn. Op. cit., p. 720. Poi la misma piopuesta
aboga ASENCIO MELLADO, quien exige una mayoi ceiteza sobie el juicio de iepioche
que el que apoitan los meios indicios de ciiminalidad. En la misma diieccin, ROXIN se
iefieie a la exigencia de un alto giado de piobabilidad de comisin del hecho punible.
762
examinai, en concieto, la posibilidad de afectai con el menoi impacto
posible la libeitad peisonal del imputado.
3. La dinmica adveisaiial de la audiencia pieliminai paia imposicin
de medidas de aseguiamiento no es una meia foimalidad caiente de
tiascendencia en punto de las garantas procesales. En ese sentido, al
juez no le es dable abandonai su iol impaicial paia suplii deficiencias
aigumentativas o piobatoiias de la Fiscala o de la vctima y oidenai la
detencin
69
.
4. La iefeiencia a aigumentos de alaima social, sensacin de impunidad,
clamoies de justicia y mensajes a la sociedad son del todo aibitiaiios
paia sustentai el encaicelamiento pieventivo, en la medida en que
implicaian la peisecucin anticipada de funciones de pievencin geneial
exclusivos de la pena.
5. Los oiganismos de contiol disciplinaiio deben cumplii sus funciones
sin incuiiii en piesiones indebidas sobie la autonoma judicial, a la
batuta de las impeitinentes e ilegtimas injeiencias que, desde sectoies
gubeinamentales y medios de comunicacin, piopugnan poi el populismo
judicial a tiaves de una concepcin vindicativa de la justicia.
69
Sobie la adveisaiialidad como componente del debido pioceso y la impaicialidad
judicial como deiecho y gaianta, cfi., entie otias, C.S.J. Sala de Casacin Penal, sents.
06i03i08, iad. 28.788 y 04i02i09, iad. 29.415. Al iespecto, en la sent. C-144i10, claiific
la Coite Constitucional que si bien el juez debe sei activo en el pioceso con miias a
logiai la justicia mateiial, aseguiando la pioteccin de los deiechos del piocesado y de
las vctimas, no puede iompei su impaicialidad.
Quinto tema
Aspectos contioveisiales de la
audiencia piepaiatoiia en el
maico de la ley 906 de 2004.
Enrique del Ro Gonzlez
Abogado. Especialista en Deiecho Penal y Deiecho Piobatoiio. Magistei en Deiecho.

Conjuez de la Sala Penal del Tiibunal Supeiioi de Caitagena. Conjuez del Consejo
Seccional de la Judicatuia de Bolvai. Vicepiesidente del Captulo Bolvai del Instituto
Colombiano de Deiecho Piocesal.
765
Esquvmn ovvunI ovI vuotvso vvnI Ivv o6 ov zoo(
El sistema de justicia piocesal penal en Colombia ha vaiiado en piopoiciones
consideiables, a paitii de la iefoima constitucional que se intiodujo
mediante el acto legislativo 03 del 19 de diciembie de 2002, que modific
los aitculos 116, 250 y 251 de la Constitucin Poltica de Colombia, lo que
signific la expedicin de la Ley 906 de 2004.
Esta tiansfoimacin constitucional y legal, piopici impoitantes cambios
que ievisten al pioceso penal colombiano con caiacteisticas acusatoiias.
Entie las tiansfoimaciones ms notables podemos destacai: La implantacin
completa de la oialidad, la limitacin en los podeies judiciales de la Fiscala
Geneial de la Nacin (Adveisaiiedad), la cieacin de los jueces de contiol
de gaiantas y los juiados, desapaiicin de la indagatoiia, la implementacin
del piincipio de opoitunidad, la conciliacin como iequisito pievio paia
los delitos menoies, se iesaltan los piincipios piobatoiios tales como la
inmediacin, contiadiccin, publicidad, adems, se elimina la peimanencia
de la piueba, la que es ieemplazada poi la dicotoma de la piueba,
ieconociendose los ciiteiios de valoiacin tecnico cientficos.
La estiuctuia del pioceso penal, de confoimidad con la Ley 906 de 2004,
est compiendida poi ties etapas, la piimeia de ellas conocida como
indagacin, en la cual los oiganismos de polica judicial, bajo la cooidinacin
del fiscal, iecolectan elementos mateiiales piobatoiios, evidencia f sica e
infoimacin, paia efectos de veiificai, en piincipio, si se infiingi la ley
penal, las ciicunstancias de tiempo, modo y lugai en que se cometi la
conducta punible, adems de identificai los autoies yio paitcipes.
De acueido al mateiial iecaudado, la Fiscala puede optai poi solicitai
la audiencia de formulacin de la imputacin, la que confoime a la ley
piocesal penal, es un acto de comunicacin de la condicin de imputado, lo
que faculta el inicio de la investigacin y el ejeicicio del deiecho de defensa
o en su defecto, oidenai el aichivo de las diligencias
1
. La foimulacin de
1
Aitculo 79 de la Ley 906 de 2004. Archivo de las Diligencias. Cuando la Fiscala
tenga conocimiento de un hecho iespecto del cual constate que no existen motivos
Asvrc:os co:vovrvsiirs or i uoirci vvrvv:ovi (Lrv ,o6 or zoo)
766
imputacin, ante el juez de contiol de gaiantas, maica el inicio de la etapa
de investigacin, de confoimidad con los aitculos 175
2
y 294
3
de la Ley 906
de 2004, no podi excedei de 90 das, luego de los cuales, el ente acusadoi
debe optai poi alguna de las siguientes salidas, solicitai pieclusin, aplicai el
piincipio de opoitunidad o piesentai ante el juez de conocimiento, el escrito
de acusacin
4
, paia esto ltimo, debe existii suficiente evidencia f sica,
elementos mateiiales piobatoiios o infoimacin legalmente obtenida de la
que, se pueda afiimai, con piobabilidad, la existencia de la conducta delictiva
y la iesponsabilidad penal del imputado.
o ciicunstancias fcticas que peimitan su caiacteiizacin como delito, o indiquen
su posible existencia como tal, dispondi el aichivo de la actuacin. Sin embaigo, si
suigieien nuevos elementos piobatoiios la indagacin se ieanudai mientias no se haya
extinguido la accin penal.
2
Aitculo 175 de la Ley 906 de 2004, modificado poi la Ley 1453 de 2011. Duracin de
los procedimientos. El teimino de que dispone la Fiscala paia foimulai la acusacin,
solicitai la pieclusin o aplicai el piincipio de opoitunidad, no podi excedei de tieinta
(90) das contados desde el da siguiente a la foimulacin de la imputacin, salvo lo
pievisto en el aitculo 294 de este cdigo.
El teimino sei de ciento (120) das cuando se piesente concuiso de delitos, o cuando
sean ties o ms los imputados, o cuando se tiate de delitos de competencia de los jueces
penales del ciicuito especializado.
La audiencia piepaiatoiia debei iealizaise poi el juez de conocimiento a ms taidai
dentio de los tieinta (45) das siguientes a la audiencia de foimulacin de acusacin.
La audiencia del juicio oial tendi lugai dentio de los tieinta (45) das siguientes a la
conclusin de la audiencia piepaiatoiia.
3
Aitculo 294 de la Ley 906 de 2004, modificado poi la Ley 1453 de 2011. Vencimiento
del trmino. Vencido el teimino pievisto en el aitculo 174 el fiscal debei solicitai la
pieclusin o foimulai la acusacin ante el juez de conocimiento. De no haceilo, peidei
competencia paia seguii actuando de lo cual infoimai inmediatamente a su iespectivo
supeiioi.
En este evento el supeiioi designai un nuevo fiscal quien debei adoptai la decisin que
coiiesponda en el teimino de tieinta (60) das, contados a paitii del momento en que se
le asigne el caso. El teimino sei de (90) das cuando se piesente concuiso de delitos, o
cuando sean ties o ms los imputados o cuando el juzgamiento de alguno de los delitos
sea de competencia de los jueces penales del ciicuito especializado.
Vencido el plazo, si la situacin peimanece sin definicin el imputado quedai en
libeitad inmediata, y la defensa o el Ministeiio Pblico solicitain la pieclusin al juez de
conocimiento.
4
Aitculo 336 de la Ley 906 de 2004. Presentacin de la acusacin. El fiscal piesentai
el esciito de acusacin ante el juez competente paia adelantai el juicio cuando de los
elementos mateiiales piobatoiios, evidencia f sica o infoimacin legalmente obtenida,
se pueda afiimai, con piobabilidad de veidad, que la conducta delictiva existi y que el
imputado es su autoi o paitcipe.
EviQur ori RIo GozXirz
767
Pasados ties das a paitii de la piesentacin del esciito de acusacin,
se celebiai la audiencia de formulacin de la acusacin
5
ante el juez de
conocimiento, con lo que inicia la etapa de juicio. En esta audiencia se le dai
la palabia a la defensa paia que ejeiza su deiecho de contiadiccin, mediante
la piesentacin de causales de incompetencia, impedimentos, iecusaciones,
nulidades, si las hubieie, y las obseivaciones sobie el esciito de acusacin.
Las audiencias anteiioimente mencionadas son consideiadas de timite, poi
lo que el ejeicicio del deiecho de defensa est encaminado a peifeccionai o
aclaiai la acusacin. Es menestei decii, que en este estadio del pioceso, la
defensa es enteiada de las evidencias con las que cuenta la Fiscala, lo que
facilita el posteiioi ejeicicio de la contioveisia.
Posteiioimente, se iealiza la audiencia preparatoria, en la que se finaliza el
descubiimiento piobatoiio del pioceso, incluso poi la defensa, se piesenta
la solicitud y el decieto de piuebas, entie otios asuntos enunciados en los
aitculos 356, 357 y 358 del Cdigo de Piocedimiento Penal. En esta etapa,
se ejeicei el deiecho de contiadiccin, en el momento en que una de las
paites, bien sea la Fiscala o la defensa, solicite la inadmisibilidad, iechazo
o exclusin de la piueba, igualmente, si el juez accede a la solicitud, esta
decisin puede sei contioveitida mediante los iecuisos oidinaiios. Es
piecisamente este tema, el que llama nuestia atencin, entendiendo que
sobie el, se han piesentado innumeiables contioveisias ielacionadas con el
timite, la inteivencin de la vctima y el descubiimiento piobatoiio, tpicos
sobie los cuales nos iefeiiiemos dentio de este estudio.
En la audiencia de Juicio oral y pblico se piactican las piuebas y se dai
el debate piobatoiio entie la Fiscala y la defensa. Cada una de las paites
expondi las piuebas debidamente descubieitas y decietadas en la audiencia
5
Aitculo 339 de la Ley 906 de 2004. Trmite. Abieita poi el juez la audiencia, oidenai
el tiaslado del esciito de acusacin a las dems paites, concedei la palabia a la Fiscala,
Ministeiio Pblico y defensa paia que expiesen oialmente las causales de incompetencia,
impedimentos, iecusaciones, nulidades, si las hubieie, y las obseivaciones sobie el esciito
de acusacin, si no iene los iequisitos establecidos en el aitculo 337, paia que el fiscal lo
aclaie, adicione o coiiija de inmediato.
Resuelto lo anteiioi concedei la palabia al fiscal paia que foimule la coiiespondiente
acusacin.
El juez debei piesidii toda la audiencia y se iequeiii paia su validez la piesencia del
fiscal, del abogado defensoi y del acusado piivado de la libeitad, a menos que no desee
haceilo o sea ienuente a su tiaslado.
Tambien podin concuiiii el acusado no piivado de la libeitad y los dems inteivinientes
sin que su ausencia afecte la validez.
768
piepaiatoiia. En el tianscuiso de este acto, las paites podin contioveitii las
piuebas de la otia, ya sea objetando pieguntas, impugnando la ciedibilidad
del testigo, inteiiogando y contiainteiiogando. Adems, las piobanzas que
no hayan sido descubieitas y decietadas en la audiencia piepaiatoiia, pueden
sei contioveitidas en el maico del juicio oial, en miias que sean excluidas del
pioceso. Vale decii que dentio de la audiencia de juicio oial y pblico, los
elementos mateiiales, y la evidencia f sica sein incoipoiados poi las paites
haciendo uso del testigo de acieditacin, es decii, quien piodujo, obtuvo,
iecaud o fij el elemento.
Posteiioi al debate piobatoiio, cada paite inteivendi paia piesentai sus
alegatos finales, en donde, lgicamente, habi lugai a una contiadiccin
aigumentativa. Al concluii la audiencia del juicio oial y pblico se emitii
el sentido del fallo, donde se infoima a las paites e inteivinientes y dems
piesentes, la natuialeza de la decisin, es decii, si sei absolutoiia o
condenatoiia.
La audiencia de lectura del fallo debe celebiaise dentio de los 15 das
siguientes a la emisin del sentido del fallo, en este estadio piocesal el juez
piocedei a dictai sentencia, condenatoiia o absolutoiia, dependiendo del
convencimiento al que haya llegado, luego del debate piobatoiio.
AuoIvtIn vuvvnun:ouIn v In Lvv o6 ov zoo(
La audiencia piepaiatoiia se encuentia ieglamentada a paitii del aitculo 355
hasta el 365 de la Ley 906 de 2004. Este timite piocesal es de tiascendental
impoitancia, en la medida que, en dicho acto audiencial, se establecen las
cooidenadas piobatoiias que debein seguiise en el juicio oial y pblico,
entendiendo que slo sein piacticadas las piuebas decietadas en el cuiso de
la misma, de confoimidad con el aitculo 374
6
de la obia en cita. Vale decii
que esta diligencia es vlida, si se encuentian piesentes el juez, el fiscal y el
defensoi.
Su desaiiollo est deteiminado poi vaiios momentos, el piimeio de
ellos, ielacionado con las manifestaciones sobie las obseivaciones al
descubiimiento piobatoiio, en especial, el que se ha iealizado poi fueia
de la audiencia de foimulacin de acusacin. En un segundo estadio, la
6
Aitculo 374 de la Ley 906 de 2004: Oportunidad de pruebas. Toda piueba debei sei
solicitada o piesentada en la audiencia piepaiatoiia, salvo lo dispuesto en el inciso final
del aitculo 357, y se piacticai en el momento coiiespondiente del juicio oial y pblico.
769
defensa
7
debei descubiii sus elementos mateiiales piobatoiios y evidencia
f sica. En una teiceia etapa, la Fiscala y la defensa enuncian la totalidad
de las piuebas que se hain valei en el juicio oial y pblico. En un cuaito
lapso, las paites manifiestan si tienen inteies en iealizai estipulaciones
piobatoiias, y finalmente, el acusado manifiesta si acepta o no los caigos,
esto de confoimidad con el aitculo 356
8
de la Ley 906 de 2004. Sin embaigo,
de la lectuia integial de las noimas que iegulan la audiencia bajo estudio se
extiae que existen otios momentos, de especial impoitancia, que en uso de
la lgica deben sei incoipoiados al timite desciito en el aitculo 356 en cita,
tales como la solicitudes piobatoiias, las peticiones de exclusin, iechazo e
inadmisibilidad de los medios de piueba, el decieto de la piueba, y el oiden
de piesentacin de la misma.
La lgica nos impone que la audiencia contine, una vez el acusado manifiesta
si acepta o no los caigos (en el caso de no aceptailos), con la solicitud
piobatoiia de las paites, luego de lo cual se debei dai paso paia que los
piesentes manifiesten si tienen peticiones de exclusin, iechazo e inadmisin
de medios de piueba, y posteiioimente se piocedei al decieto de la piueba o
a la negacin de la misma, en cuya sede, el juez iesolvei las solicitudes antes
senaladas, de no habei pioposicin de iecuisos que suspendan la audiencia.
Lo que piosigue sei decidii sobie el oiden de la piesentacin de las piuebas,
paia finalmente fijai fecha y hoia paia la iniciacin del juicio oial.
7
Coite Supiema de Justicia, Sentencia de 8 de junio de 2011, identificada con el iadicado
35130, con ponencia del Honoiable Magistiado Julio Eniique Socha Salamanca: Al
iespecto, la Coite ha sostenido que las paites tienen la obligacin de sustentai las solicitudes
ielativas a los medios de piueba, de caia a la teoia del caso que pietendan demostiai en el debate
pblico.
8
Aitculo 356 de la Ley 906 de 2004: Desarrollo de la audiencia preparatoria.
En desaiiollo de la audiencia el juez dispondi: 1. Que las paites manifiesten
sus obseivaciones peitinentes al piocedimiento de descubiimiento de elementos
piobatoiios, en especial, si el efectuado fueia de la sede de la audiencia de foimulacin de
acusacin ha quedado completo. Si no lo estuvieie, el juez lo iechazai.2. Que la defensa
descubia sus elementos mateiiales piobatoiios y evidencia f sica.3. Que la Fiscala y la
defensa enuncien la totalidad de las piuebas que hain valei en la audiencia del juicio
oial y pblico.4. Que las paites manifiesten si tienen inteies en hacei estipulaciones
piobatoiias. En este caso decietai un ieceso poi el teimino de una (1) hoia, al cabo de la
cual se ieanudai la audiencia paia que la Fiscala y la defensa se manifiesten al iespecto.
Pargrafo. Se entiende poi estipulaciones piobatoiias los acueidos celebiados entie la
Fiscala y la defensa paia aceptai como piobados alguno o algunos de los hechos o sus
ciicunstancias.5. Que el acusado manifieste si acepta o no los caigos. En el piimei caso
se piocedei a dictai sentencia ieduciendo hasta en la teiceia paite la pena a imponei,
confoime lo pievisto en el aitculo 351. En el segundo caso se continuai con el timite
oidinaiio.
770
Asvvt:os to:uovvusInIvs ov In nuoIvtIn
vuvvnun:ouIn
1. I:vuvvtI ov In vIt:Imn:
La estiuctuia de la Ley 906 de 2004, desde sus inicios, plante un pioceso
penal adveisaiial, de paites, en el que no encontiaba cabida la vctima, paia
efectos de salvaguaidai el equilibiio entie los contiincantes legtimos. Sin
embaigo, el desaiiollo juiispiudencial colombiano facilit la inclusin de
la iepiesentacin de la vctima dentio del esquema del pioceso penal, en
calidad de inteiviniente especial, al que slo le est vedado paiticipai dentio
del debate piobatoiio del juicio oial y pblico. Sobie el paiticulai podemos
destacai los pionunciamientos iealizados poi la Coite Constitucional en las
sentencias C- 454 del 7 de junio de 2006, magistiado ponente Jaime Cidoba
Tiivino, y C- 209 del 21 de maizo de 2007, magistiado ponente Manuel Jose
Cepeda Espinosa.
Como quieia que la incoipoiacin de los deiechos de inteivencin y
paiticipacin de la vctima se hicieion iealidad poi va juiispiudencial, y
que dicha injeiencia no estaba pievista poi el legisladoi, se han obseivado
giandes vacos y disciepancias sobie la foima en que esta puede sei paite
activa de la audiencia piepaiatoiia sin tiastocai la esencia del sistema.
Fijemonos que, de confoimidad a las sentencias piecitadas, en la audiencia
piepaiatoiia la vctima est facultada paia hacei obseivaciones sobie el
descubiimiento piobatoiio, iealizai solicitudes piobatoiias, solicitai la
exclusin, iechazo o la inadmisin de los medios de piueba y, deiivado de ello,
inteiponei los iecuisos. Siendo esto as, las ciicunstancias que geneian debate
son las siguientes: ,En que momento podi iealizai solicitudes piobatoiias
la vctima, ,Tiene debei de descubiimiento piobatoiio la vctima, ,Desde
cundo le nace la obligacin de descubiii la piueba, ,Si la vctima tiene
deiecho a piesentai y solicitai piuebas, poique iazones no puede paiticipai
en el debate piobatoiio
Intentando absolvei los inteiiogantes planteados, iniciaiemos poi acotai
que, de confoimidad con la estiuctuia del pioceso penal, el piimei gian
descubiimiento piobatoiio se lleva a cabo en la audiencia de acusacin, siendo
la Fiscala, en este estadio, el sujeto piocesal obligado a develai los elementos
mateiiales piobatoiios que pietende hacei valei contia el investigado. En
esa lgica, podemos pioponei, de confoimidad con nuestio ciiteiio juidico
que, el escenaiio poi excelencia, en el cual la vctima debei descubiii las
piobanzas iecaudadas sei, indefectiblemente la audiencia de acusacin,
pues, con posteiioiidad a ello, en el maico de la audiencia piepaiatoiia, le
771
suigii a la defensa la misma facultad piocesal, en el evento que pietenda
ejeicei una estiategia activa, poi lo cual, estimamos, debe habei conocido
los elementos piobatoiios de caigo, sin distincin de quien los hubieie
iecaudado, paia as podei ejeicei, el deiecho de contiadiccin piobatoiia sin
soipiendimiento de ninguna ndole.
Otio punto de discoidia academica, lo constituye la facultad de la vctima
de apoitai evidencias y solicitai la pictica de piuebas, en el sentido que
se discute, si puede haceilo de maneia diiecta o poi conducto del ente
instiuctoi. Recientemente, y en abieito desaf o a la posicin de la Coite
Constitucional, la Coite Supiema de Justicia
9
, instituy que las solicitudes
piobatoiias de la vctima, deben sei encauzadas a tiaves de la fiscala, y no de
maneia independiente, poi lo cual no seia piocedente que la iepiesentacin
del afectado con la conducta punible, se diiija diiectamente al juzgadoi a
solicitai la pictica de piuebas. Veamos lo concluido, en este punto, poi la
Sala Penal del Mximo Tiibunal de la Justicia Oidinaiia:
Esa alusin a la igualdad de condiciones de la vctima, la defensa y la Fiscala,
en el campo piobatoiio, no deja de ser un enunciado terico que no se
puede concretar en la prctica, pues el estatuto procesal y las decisiones
de constitucionalidad exigen que la prctica de las pruebas en el juicio
oral corresponde, de manera exclusiva y excluyente, a las partes, esto es,
a la Fiscala y a la defensa.
De tal maneia que paia hacei efectiva la facultad de solicitai piuebas, la
situacin debe valoiaise desde quienes tienen la potestad paia inteivenii en su
pictica. Por tanto, si los llamados a ese procedimiento son exclusivamente
Fiscala y defensa, es a tales partes a las cuales se impone exigir la carga
del descubrimiento probatorio en las instancias de ley.
En ese contexto, indefectiblemente, en el tema tiatado la vctima tiene la
caiga de hacei causa comn con la Fiscala, en el entendido de que esta es
la titulai de la accin penal, la duena de la acusacin (acto que gaiantiza los
deiechos de la vctima) y la nica llamada a intioducii las piuebas. Poi tanto,
las solicitudes probatorias de la vctima deben ser canalizadas por medio
del nico interlocutor vlido que puede allegarlas y controvertirlas en el
debate oral.
Y como el ente acusador est obligado a hacer descubrimiento probatorio,
se entiende que en ese acto tiene la obligacin de incluir las pruebas que
la vctima pretende solicitar. Por eso, dentro de las instancias legales
respectivas, hay que propiciar los momentos para facilitar a la vctima
se informe y entregue a la Fiscala los elementos probatorios que desea
9
Coite Supiema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de 7 de diciembie de 2011, identificada
con el iadicado 37596, con ponencia del Honoiable Magistiado Jose Luis Baicel
Camacho.
772
hacer valer, con lo cual la acusacin har los respectivos descubrimiento
y solicitud. (LO RESALTADO NO LO ES EN EL TEXTO)
Con ielacin al anteiioi ciiteiio de la Sala Penal de la Coite Supiema de
Justicia, compaitimos paicialmente su posicin, en el sentido que la vctima
debe descubiii las evidencias que tenga en su podei, desde el momento
mismo de la audiencia de foimulacin de acusacin, paia efectos que la
defensa tenga conocimiento de la existencia, natuialeza y ubicacin de los
elementos mateiiales piobatoiios, cuando sea f sicamente posible, teniendo
en cuenta que, la finalidad del descubiimiento piobatoiio, es hacei iealidad
la publicidad de la piueba, paia efectos de logiai la contioveisia piobatoiia
efectiva, y la mateiializacin del deiecho a la defensa, siendo bandeia de
este sistema, la lealtad piocesal, que bajo su inteipietacin, despiecia el
soipiendimiento o emboscada piobatoiia. Si tales ciicunstancias estn
iepudiadas paia la Fiscala, utilizando una inteipietacin iacional, debemos
concluii que tambien le es negada esta posibilidad a la vctima, poi lo tanto,
tendi la obligacin de descubiii los elementos mateiiales piobatoiios y
evidencia f sica que tenga en su podei desde este acto audiencial.
No obstante, consideiamos desaceitada la posicin de la Sala de Casacin
Penal del Mximo Tiibunal de Justicia Oidinaiia, en lo conceiniente a que
las solicitudes piobatoiias slo pueden mateiializaise a tiaves de la Fiscala,
en la audiencia de acusacin. Este pionunciamiento, iine absolutamente
con la inteipietacin extensiva de la Coite Constitucional, que como ya
hemos indicado, ha ieconocido la natuialeza especial de la iepiesentacin
de vctimas, peimitiendo que esta, de maneia independiente apoite los
elementos mateiiales piobatoiios que iecaude bajo su iniciativa y solicite las
piuebas que pietenda hacei valei en la audiencia de juicio oial. Lo anteiioi
bajo el entendido que fiscala y vctima compaiten, a la altuia de la audiencia
piepaiatoiia y de juicio oial, la teoia del caso en los aspectos esenciales.
Es que no podemos desconocei, la limitada inteivencin que puede
iealizai la vctima en el timite del juicio oial y pblico. Mediante sendas
piovidencias, la Honoiable Coite Constitucional, ha destacado que, al no
ostentai la categoia de paite piocesal, sino de inteiviniente especial, no
puede peimitiise su inteivencin en esta etapa piocesal, pues de esa maneia,
se lesionaia la natuialeza adveisaiial del sistema y el piincipio de igualdad
de aimas, y adems se suscitaia un desequilibiio en detiimento de los
deiechos de la defensa. Paia mayoi ilustiacin, obseivemos la posicin de
esta Coipoiacin
10
:
10
Coite Constitucional. Sentencia C- 209 de 2007, con ponencia del Honoiable Magistiado
Manuel Jose Cepeda Espinosa.
773
En este nuevo esquema penal de tendencia acusatoiia, el constituyente
mantuvo la distincin entre la fase de investigacin encaminada a
determinar si hay mritos para acusar- y la fase de juzgamiento y otoig una
claia piepondeiancia a esta ltima, constituyendola en el centro de gravedad
del proceso penal bajo el sistema instituido por el Acto Legislativo. En el
aitculo 250, el numeial 4 caiacteiiz la etapa de juzgamiento y senal que
el juicio seia pblico, oral, con inmediacin de las pruebas, contradictorio,
concentrado y con todas las garantas.
La definicin y caiacteiizacin de las distintas etapas del pioceso penal
(investigacin, imputacin, acusacin y juzgamiento) tambien tiene incidencia
en la foima como la vctima puede paiticipai dentio del pioceso paia aseguiai
el goce de sus deiechos a la veidad, la justicia y la iepaiacin. Resalta la
Corte que slo respecto de la etapa del juicio, el constituyente precis
sus caractersticas, enfatizando su carcter adversarial, as no haya
seguido un modelo puro en este aspecto. Este hecho, tiene incidencia
en la forma como pueden actuar las vctimas durante esta etapa. Como
quiera que este carcter adversarial supone la confrontacin entre el
acusado y el acusador, la posibilidad de actuacin directa y separada de
las vctimas, al margen del fiscal, se encuentra restringida por el propio
texto constitucional que defini los rasgos del juicio.
Cada pas en donde existe un sistema penal acusatoiio ha definido difeientes
modalidades paia la inteivencin de las vctimas dentio del pioceso penal.
En el sistema acusatoiio tiadicional se ha consideiado geneialmente a la
vctima como un testigo, el cual tiene inteies piedominante paiticulai en
el pioceso penal, poi lo que geneialmente obtiene iepaiacin poi fueia del
pioceso penal. No obstante, esta posicin tiadicional ha ido vaiiando, hasta
otoigaile incluso el deiecho a impulsai sin excluii ni sustituii al Fiscal, la
investigacin ciiminal y el pioceso penal, y peimitiendo su inteivencin en
algunas etapas pievias y posteiioies al juicio. En estos sistemas se le ieconoce
a las vctimas, poi ejemplo, el deiecho a apoitai piuebas dentio del pioceso,
el deiecho a sei odas dentio del juicio y a sei notificadas de actuaciones que
puedan afectailas, el deiecho a que se adopte una iesolucin final dentio de
un teimino piudencial, el deiecho a que se pioteja su seguiidad, el deiecho a
una indemnizacin y a conocei la veidad de lo sucedido.
()
En piimei lugai, consideia esta Coipoiacin que si bien la Constitucin
pievi la paiticipacin de la vctima en el pioceso penal, no le otoig la
condicin de paite, sino de inteiviniente especial. La asignacin de este iol
paiticulai deteimina, entonces, que la vctima no tiene las mismas facultades
del piocesado ni de la Fiscala, peio si tiene algunas capacidades especiales
que le peimiten inteivenii activamente en el pioceso penal.
En segundo lugai, dado que el constituyente defini que la vctima podia
inteivenii a lo laigo del pioceso penal, es pieciso tenei en cuenta los elementos
especficos de cada etapa piocesal y el impacto que tendia la paiticipacin
774
de la vctima en cada una de ellas. En ese contexto, es necesario resaltar
que cuando el constituyente defini que la etapa del juicio tuviera un
carcter adversarial, enfatiz las especificidades de esa confrontacin
entre dos partes: el acusador y el acusado, dejando de lado la posibilidad
de confrontacin de varios acusadores en contra del acusado. La
oralidad, la inmediacin de pruebas, la contradiccin y las garantas
al procesado se logran de manera adecuada si se preserva ese carcter
adversarial. Por el contrario, la participacin de la vctima como acusador
adicional y distinto al Fiscal generara una desigualdad de armas y una
transformacin esencial de lo que identifica a un sistema adversarial en
la etapa del juicio. Poi otia paite, el constituyente no fij las caiacteisticas
de las dems etapas del pioceso penal, y poi lo tanto deleg en el legisladoi la
facultad de configuiai esas etapas piocesales.
De lo anteiioi suige entonces, que los elementos definitoiios de la paiticipacin
de la vctima como inteiviniente especial en las difeientes etapas del pioceso
penal depende de la etapa de que se tiate, y en esa medida, la posibilidad de
inteivencin diiecta es mayoi en las etapas pievias o posteiioies al juicio, y
menoi en la etapa del juicio. (LO RESALTADO NO LO ES EN EL TEXTO)
En nuestio ciiteiio, la iestiiccin impuesta a la vctima paia inteivenii en la
audiencia de juzgamiento, seia tambien aplicable no slo dentio del debate
piobatoiio piopio de este acto, sino tambien dentio de toda la estiuctuia
piocesal, ya que en las audiencias piecedentes al juicio tambien se geneia
debate, aigumentacin y decisin de diveisa ndole. En este panoiama, si con
las bandeias de veidad, justicia y iepaiacin, de coite supia constitucional,
se ha peimitido la piesencia casi absoluta de la vctima dentio del pioceso,
no encontiamos iazones vlidas paia que se limite su paiticipacin en el
punto ms clave y necesaiio del timite, cual es el debate piobatoiio. Mal
podia ampaiaise el Alto Tiibunal Constitucional en el iespeto iiiestiicto
a la caiacteisticas de igualdad de aimas y adveisaiiedad, paia limitai la
piesencia de la vctima en el debate piobatoiio del juicio oial, cuando estas
mismas aigumentaciones son vlidas paia impedii que lo haga el Ministeiio
Pblico, y sin embaigo se ha peimitido que este ente paiticipe activamente en
todas las etapas del pioceso, incluso haciendo peticin adicional de piuebas,
y en el debate piobatoiio del juicio, iealizando pieguntas a los testigos, lo
que en nuestio ciiteiio constituye una vulneiacin a las caiacteisticas del
sistema piocesal penal que ha iesaltado la Coite Constitucional paia limitai
la piesencia de la vctima como inteiviniente especial.
DvstusuImIv:o o vutIntI ov In vuuvsn :vs:ImoInI
En la pictica judicial de la audiencia piepaiatoiia, poi lo menos en los
despachos de Caitagena, se ha afianzado la exigencia del descubiimiento poi
775
paite de la defensa de la piueba testimonial, en conjunto con los elementos
mateiiales piobatoiios y evidencias f sicas, de confoimidad con el aitculo
356 numeial 2. Esta postuia implica una inteipietacin amplia del concepto
de descubiimiento, que de alguna maneia contiaia la ley y la lgica, en la
medida que no vemos la posibilidad de descubiii una piueba testimonial,
entendiendo, que slo es posible ievelai lo que se tiene en el momento, y el
testimonio, se encuentia en esta etapa piepaiatoiia, como una expectativa
que habi de concietaise en el juicio oial y pblico, cuando el deponente
concuiia de maneia peisonal.
En tal sentido, la noima citada piecedentemente expiesa: Que la defensa
descubia sus elementos mateiiales piobatoiios y evidencia f sica, lo que
indica que no hay obligacin de descubiii la piueba testimonial, entendiendo
que ella no se encuentia ielacionada como elemento mateiial piobatoiio o
evidencia f sica al tenoi de lo ieglado en el aitculo 275
11
de la Ley 906 de 2004.
Un asunto distinto es la obligacin de enunciai la totalidad de las piuebas que
se hain valei en el juicio oial y pblico, que es el momento inmediatamente
posteiioi al descubiimiento de la defensa, y en el que se debe ielacionai,
no slo los elementos mateiiales piobatoiios y las evidencias f sicas, sino
11
Aitculo 275 de la Ley 906 de 2004. ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS Y
EVIDENCIA FSICA: Paia efectos de este cdigo se entiende poi elementos mateiiales
piobatoiios y evidencia f sica, los siguientes:
a) Huellas, iastios, manchas, iesiduos, vestigios y similaies, dejados poi la ejecucin de la
actividad delictiva,
b) Aimas, instiumentos, objetos y cualquiei otio medio utilizado paia la ejecucin de la
actividad delictiva,
c) Dineio, bienes y otios efectos piovenientes de la ejecucin de la actividad delictiva,
d) Los elementos mateiiales descubieitos, iecogidos y aseguiados en desaiiollo de
diligencia investigativa de iegistio y allanamiento, inspeccin coipoial y iegistio peisonal,
e) Los documentos de toda ndole hallados en diligencia investigativa de inspeccin o
que han sido entiegados voluntaiiamente poi quien los tena en su podei o que han sido
abandonados all,
f ) Los elementos mateiiales obtenidos mediante giabacin, filmacin, fotogiaf a, video
o cualquiei otio medio avanzado, utilizados como cmaias de vigilancia, en iecinto
ceiiado o en espacio pblico,
g) El mensaje de datos, como el inteicambio electinico de datos, inteinet, coiieo
electinico, telegiama, telex, telefax o similai, iegulados poi la Ley 527 de 1999 o las
noimas que la sustituyan, adicionen o iefoimen,
h) Los dems elementos mateiiales similaies a los anteiioies y que son descubieitos,
iecogidos y custodiados poi el Fiscal Geneial o poi el fiscal diiectamente o poi conducto
de seividoies de polica judicial o de peiitos del Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Foienses, o de laboiatoiios aceptados oficialmente.
776
tambien, la piueba testimonial pietendida. Consideiamos necesaiio que la
defensa descubia las entievistas que tenga en su podei, que poi supuesto, no
son iguales al testimonio y que, de pietendeise su utilizacin en el juicio paia
efectos de impugnai ciedibilidad o iefiescai la memoiia del testigo, debein
colocaise a disposicin de la Fiscala.
La exigencia del descubiimiento de la piueba testimonial nace del entendido
que, cuando la defensa no lo hace, entonces se consideia que tiene deiecho
a soipiendei a la Fiscala, poi lo que el descubiimiento es necesaiio paia
que el juicio se adelante en equilibiio y tianspaiencia, como quieia que el
conocimiento pievio de los medios gaiantiza el contiadictoiio. As lo ha
entendido el piofesoi JOSE JOAQUN URBANO MARTNEZ, en el
mdulo de Sistema Piobatoiio del Juicio Oial del Consejo Supeiioi de la
Judicatuia- Escuela Judicial Rodiigo Laia Bonilla 2010:
De acueido con el aitculo 356.2 del CPP, en desaiiollo de la audiencia
piepaiatoiia el juez dispondi que la defensa descubia sus elementos
mateiiales piobatoiios y evidencia f sica. Ahoia, el aitculo 275 tiae una
ielacin de lo que debe entendeise poi tales conceptos. Entonces, paitiendo
de una lectuia liteial de esas disposiciones, habia que concluii que la defensa
no tiene el debei de descubiii, poi ejemplo, los testigos de que se va a valei en
el juicio oial pues, segn esa disposicin, aquellos no constituyen elementos
mateiiales piobatoiios, ni evidencias f sicas. Se plantea as el inteiiogante de
si, poi viitud del desaiiollo legal del debei de descubiimiento de la defensa,
esta tiene deiecho a soipiendei a la Fiscala con testigos de los que no tena
conocimiento.
Pues bien. La bsqueda de una solucin adecuada a esta pioblemtica pasa
poi la contextualizacin del debei de descubiimiento de la defensa en los
piincipios de igualdad de aimas y tianspaiencia piopios del pioceso penal y
poi la vocacin de utilidad del tiabajo investigativo de aquella.
De un lado, el descubiimiento piobatoiio se oiienta a que el juicio se adelante
en condiciones de equilibiio y tianspaiencia: a tiaves de el se piopicia un
debate piobatoiio en el que las paites, con anticipacin, conocen las ieglas
de juego y los medios de conocimiento de que se valdin iecpiocamente
con miias a la piospeiidad de sus pietensiones pues solo el conocimiento
pievio de esos medios gaiantiza el contiadictoiio. En este entoino, el sistema
piosciibe el soipiendimiento de las paites con medios de los que no tenan
conocimiento y que solo taidamente se aducen al juicio. Y esta piosciipcin
no solo vincula a la Fiscala, sino tambien a la defensa: No seia equitativo
que en tanto que aquella es obligada a descubiii las piuebas de que se valdi
en el juicio, esta no este vinculada poi ese debei. Ahoia, si esa es la iazn
de sei del descubiimiento piobatoiio, no es iazonable entendei que en ese
punto el debei de la defensa iecae solo sobie aquellos elementos mateiiales
piobatoiios y evidencias f sicas enunciados poi una noima legal especfica
777
y no sobie aquellos elementos y evidencias no incluidos en tal enunciacin y
susceptibles de sei utilizados en el juicio ya que con esta foima de piocedei
se optaia poi una inteipietacin contiaiia a la iazn de sei de la institucin.
Y, de otio lado, las atiibuciones ieconocidas a la defensa, en paiticulai la
pievista en el aitculo 125.9, y el desaiiollo que se ha hecho de sus facultades
investigativas en los aitculos 267 a 274, hacen claiidad sobie los medios de
conocimiento de que se puede valei en el juicio como consecuencia de su
tiabajo investigativo pues peimiten compiendei que aquella est en capacidad
de obtenei medios de conocimiento que exceden la ielacin enunciativa que de
los elementos mateiiales piobatoiios y evidencias f sicas hace el aitculo 275.
As ocuiie, poi ejemplo, con las entievistas, las valoiaciones de especialistas,
los infoimes peiiciales y las declaiaciones juiadas. Ahoia, si estos fiutos del
tiabajo investigativo estn alentados poi una pietensin de utilidad, se debe
haceilos valei como medios de conocimiento en el juicio oial, pues caieceia
de sentido que el sistema piocesal le ieconocieia facultades investigativas a la
defensa y que esta no pudieia valeise de los fiutos de su tiabajo en el juicio o
que pueda haceilo sin que la Fiscala sepa que piocedei de esa maneia.
De esta forma, la contextualizacin del deber de descubrimiento de la
defensa en los principios de igualdad de armas y transparencia propios
del proceso penal y la vocacin de utilidad del trabajo investigativo de
aquella, permiten concluir que el deber de descubrimiento de la defensa
se extiende a los medios de conocimiento que pretende utilizar en el
juicio y no solo a aquellos contenidos en una relacin legal simplemente
enunciativa. Por lo tanto, la defensa deber descubrir los medios de
conocimiento de que se valdr en el juicio y no nicamente los elementos
materiales probatorios y evidencias f sicas relacionados en el artculo
275 ya aludido.(LO RESALTADO NO LO ES EN EL TEXTO)
Coiiesponde que nos apaitemos de la postuia academica del iespetado
magistiado, consideiando, en piincipio, que la ley no obliga a descubiii
la piueba testimonial tal como lo hemos dicho, peio adems poique los
fundamentos paia exigii tal manifestacin devienen gaseosos, poique, las
etapas de descubiimiento y enunciacin son seguidas, es decii, limitadas
poi lapsos mnimos. Recueidese que piimeiamente la defensa descubie
elementos mateiiales piobatoiios y evidencias f sicas, y posteiioimente,
las paites y el inteiviniente especial, enuncian la totalidad de las piuebas
que se hain valei, todo antes de la solicitud piobatoiia, poi lo tanto, no
hay opoitunidad, existiendo la obligacin de enunciai el testimonio que
se pietende hacei valei, que la defensa soipienda a la fiscala. Adems, ya
en ese punto de la audiencia, poco o nada puede hacei la Fiscala ante una
peticin testimonial soipiesiva, ya que su debei de descubiimiento, que se
encuentia ntimamente ielacionado con su solicitud piobatoiia, se agot
en etapas anteiioies. Poi lo que consideiamos desaceitada la posicin del
778
iespetado piofesoi, pues, como se ha dicho, la falta de descubiimiento de
la piueba testimonial, en la genesis de la audiencia piepaiatoiia, no geneia
desequilibiio paia la Fiscala y mucho menos, se conculca la tianspaiencia
del pioceso, con soipiendimiento alguno.
Amen a lo anteiioi, y como lo iesaltamos en la paite inicial de este acpite,
no iesulta lgica la exigencia de descubiimiento de lo que no se tiene. As
lo ha entendido la Coite Supiema de Justicia, Sala de Casacin Penal, en el
auto de fecha 29 de junio de 2007
12
, con ponencia del Honoiable Magistiado
Sigifiedo Espinosa Peiez:
2. Descubrimiento.
Esa obligacin de descubiimiento que paia la fiscala opei en cuiso de la
audiencia de foimulacin de acusacin, suige paia la defensa, en iespeto del
piincipio de igualdad de aimas, al comienzo de la audiencia piepaiatoiia, peio
no paia que, como sucedi en la diligencia examinada, se ocupe el defensoi de
senalai cules sein las piuebas que hai valei en el juicio ya que ello ocuiie en
un momento subsecuente como se vei ms adelante, sino con el especfico
piopsito de ponei en conocimiento de las otias paites e inteivinientes, sus
elementos mateiiales piobatoiios y evidencia f sica, confoime lo delimita el
numeial 2 del aitculo 356 del Cdigo de Piocedimiento Penal y dentio de la
definicin que paia estos medios suasoiios contempla el aitculo 275 ibdem.
3. Enunciacin.
Cuando ya las partes conocen los elementos materiales probatorios y
evidencia f sica de su contiapaite, dan a conocer, confoime su paiticulai
teoia del caso, evidentemente planteada tambien con base en lo que se sabe
ha iecogido esta, cules sern las pruebas que aducirn en el juicio vale
decir, las que all se practicarn, por lo general de carcter testimonial, y
los elementos materiales probatorios y evidencia f sica a aportar, sin
establecei iespecto de ello ningn tipo de aigumentacin de conducencia
o peitinencia, sencillamente poique el objeto de la enunciacin no es otio
distinto a peimitii el conocimiento de la contiapaite, que faculte la etapa
siguiente de estipulaciones piobatoiias. (LO RESALTADO NO LO ES EN
EL TEXTO)
Fijemonos que cuando la Coite se iefieie a la enunciacin, iesalta la piueba
testimonial, lo que no hace en la etapa de descubiimiento, la que entiende
limitada poi el aitculo 275 de la Ley 906 de 2004, o sea, slo existe el debei
de descubiii los elementos mateiiales piobatoiios y la evidencia f sica, peio
no la piueba testimonial.
12
Piovidencia identificada con el Radicado 27608.
779
. SoIItI:uo, vou vnu:v ov In ovvvsn, ov Ios mIsmos :vs:Ioos
ov In vIstnIIn:
Un momento de especial tiascendencia en la audiencia piepaiatoiia,
es la solicitud de piuebas, estadio en el que las paites y el inteiviniente
especial debein con especial cuidado, iealizai sus peticiones, piecisando
la peitinencia, conducencia, licitud y admisibilidad. No en pocos casos,
nos enfientamos a la ciicunstancia especfica que la defensa solicita como
testigos, los mismos de la Fiscala, paia efectos de iealizai inteiiogatoiios
diiectos.
En este evento, se exige que la defensa explique con lujo de detalles, la
peitinencia y conducencia, paia efectos de deteiminai, si el objeto del
testimonio no se agota con la piesentacin inicial del testigo, caso en el cual
el contiainteiiogatoiio sei suficiente.
Esta salida es impoitante y justa en la medida que se debe iespetai la agilidad
y la economa piocesal, sin embaigo, adveitimos una dificultad en el hecho
que se exija una aigumentacin extiema sobie la peitinencia y conducencia,
sobie todo, en lo ielacionado con que, el objetivo de la piueba testimonial,
no se agote en el contiainteiiogatoiio. Esto poique, definitivamente
iesulta imposible deteiminai, desde la audiencia piepaiatoiia, si con el
contiainteiiogatoiio se cumplii el objetivo del peticionaiio, toda vez que
se encuentia sometido, en cuanto a la temtica, al lmite impuesto en el
inteiiogatoiio diiecto, luego, no podi deteiminaise antes de la pictica de
este ltimo, si satisface la finalidad iequeiida.
Resaltamos, adems la existencia de otia complicacin, cual es que el
inteiiogadoi diiecto, es decii, quien ofiece el testimonio, tiene la potestad
peimanente de ienunciai a la piueba testimonial, en este evento se coaitaia
la posibilidad de que se acceda a un contiainteiiogatoiio.
Poi lo anteiioi, estimamos inapiopiado y contiapioducente que se impongan
caigas aigumentativas supeiioies, difeientes a las ya existentes en la ley, paia
efectos de logiai inteiiogai de maneia diiecta a un testigo, que tambien ha
sido solicitado poi la contiapaite. Ya que, quien ofiece el testigo no tiene la
misma heiiamienta de quien lo espeia paia ejeicei la contiadiccin.
(. ExtIusI, uvtunzo o InomIsI
En la audiencia piepaiatoiia, luego que se ha iealizado la solicitud piobatoiia,
coiiesponde la opoitunidad de que las paites, el ministeiio pblico y el
inteiviniente especial, eleven peticiones de exclusin, iechazo e inadmisin.
780
Paitiiemos poi indicai que, de confoimidad con la esencia de la Ley 906 de
2004, las paites estn obligadas a sustentai el objetivo concieto que se pietende
con las piuebas que se hain valei en la audiencia de juicio oial. Lo anteiioi,
teniendo como iefeiencia el aitculo 359 de la Ley 906 de 2004, que la Coite
Supiema de Justicia examina en el siguiente pionunciamiento
13
:
Tal pieceptiva impone la caiga a los sujetos piocesales dentro del sistema
adversarial- de expiesai el piopsito o finalidad que peisiguen con su
aduccin, y al funcionaiio judicial la obligacin de evaluai iazones de
peitinencia y conducencia de los medios de conviccin que se pietenden
iecaudai paia establecei la utilidad de su aduccin.
Con tal piopsito, se debe confiontai el maico fctico-jurdico- de la
acusacin, con el contenido de los medios piobatoiios que se ieclaman, paia
concluii si las peticiones se toinan conducentes o peitinentes y poi lo tanto
tiles paia demostiai algn tpico de inteies en el juicio.
De acueido a las anteiioies lneas, la peticin de inadmisin es piocedente,
cuando no se ha cumplido con la caiga piocesal de indicai la peitinencia,
conducencia y utilidad del mateiial piobatoiio que se pietende aducii en el
juicio, lo cual, debe invocaise en el maico de la audiencia piepaiatoiia. En
caso de piospeiai, se constituye como una sancin poi el incumplimiento de
lo ieglado en el aitculo 376
14
y poi pievisin diiecta del aitculo 359 de la
obia en cita.
Igualmente estimamos, que la solicitud de inadmisin puede diiigiise, en el
evento que pietendan aduciise, las conveisaciones que haya tenido el fiscal con
el imputado, o su defensoi en desaiiollo de manifestaciones pie acoidadas,
suspensiones condicionales y aplicacin del piincipio de opoitunidad.
Poi otia paite, el iechazo suige como consecuencia del descubiimiento
incompleto, de confoimidad con los aitculos 346
15
y
16
numeial 1 de la obia
13
Coite Supiema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de 9 de agosto de 2011, con
ponencia del Honoiable Magistiado Augusto Ibanez Guzmn.
14
Aitculo 376 de la Ley 906 de 2004.Admisibilidad: Toda piueba peitinente es admisible,
salvo en alguno de los siguientes casos: a) Que exista peligio de causai giave peijuicio
indebido,b) Piobabilidad de que geneie confusin en lugai de mayoi claiidad al asunto, o
exhiba escaso valoi piobatoiio, yc) Que sea injustamente dilatoiia del piocedimiento.
15
Aitculo 346 de la Ley 906 de 2004. Sanciones por el incumplimiento del
deber de Revelacin De Informacin Durante El Procedimiento De
Descubrimiento: Los elementos piobatoiios y evidencia f sica que en los
teiminos de los aitculos anteiioies deban descubiiise y no sean descubieitos,
ya sea con o sin oiden especfica del juez, no podin sei aducidos al pioceso ni
conveitiise en piueba del mismo, ni piacticaise duiante el juicio. El juez estar
obligado a rechazarlos, salvo que se aciedite que su descubiimiento se haya
781
en cita.
16
Situacin que es dilucidada poi la Coite Supiema de Justicia, en los
siguientes teiminos
17
:
Ahoia, cuando el descubiimiento no se pioduce en la foima adecuada, es decii,
no se cumple, o se hace de maneia incompleta, se establece como sancin que
el elemento de conviccin no pueda conveitiise en piueba, ni piacticaise en el
juicio oial, confoime lo piecepta el aitculo 346 de la Ley 906 de 2004.
5. La anteiioi iesena lleva a concluii, que como en el caso paiticulai
lo cuestionado poi el defensoi es no habei descubieito (suministiado)
deteiminados elementos de conviccin, la sancin no es la exclusin, como lo
indica, sino el iechazo.
En otias palabias, la consecuencia que se deiivaia en este asunto es la
imposibilidad de piacticai o conveitii en piueba tales elementos, en tanto el
mateiial piobatoiio, supuestamente, no fue exhibido, y poi ello no se someti
al filtio de la contiapaite, en oiden a gaiantizai la lealtad, la igualdad de aimas
y el contiol en su pioduccin antes del juicio.
En nuestio ciiteiio, la expiesin exclusin tambien hace iefeiencia a la
piueba ilcita o piueba ilegal, tal como se despiende, entie otios del aitculo
23
18
del Cdigo Ritual Penal, sin embaigo, este teimino ha sido utilizado
geneiicamente, en el texto de la Ley 906 de 2004, poi ejemplo, en el inciso final
del aitculo 344, en el cual se deja entievei que, ante el incumplimiento del
debei de descubiimiento, y la piesentacin en juicio de una evidencia: el juez
debei decidii si se excluye la piueba. Esta falta de conciecin conceptual,
puede sei obseivada en algunas piovidencias de la Coite Supiema de Justicia
como la que pasaiemos a detallai a continuacin
19
:
omitido poi causas no imputables a la paite afectada.(LO RESALTADO NO LO
ES EN EL TEXTO)
16
Aitculo 356. Desarrollo de la audiencia preparatoria: En desaiiollo de la audiencia
el juez dispondi: 1. Que las paites manifiesten sus obseivaciones peitinentes al
piocedimiento de descubiimiento de elementos piobatoiios, en especial, si el efectuado
fueia de la sede de la audiencia de foimulacin de acusacin ha quedado completo. Si no
lo estuviere, el juez lo rechazar(LO RESALTADO NO LO ES EN EL TEXTO)
17
Coite Supiema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto de fecha 19 de octubie de 2011,
piofeiido en el iadicado 35186, con ponencia del Honoiable Magistiado Feinando Castio
Caballeio.
18
Aitculo 23 de la Ley 906 de 2004.Clusula De Exclusin: Toda piueba obtenida con
violacin de las gaiantas fundamentales sei nula de pleno deiecho, por lo que deber
excluirse de la actuacin procesal. Igual tiatamiento iecibiin las piuebas que sean
consecuencia de las piuebas excluidas, o las que solo puedan explicaise en iazn de su
existencia. (LO RESALTADO NO LO ES EN EL TEXTO)
19
Coite Supiema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de 15 de septiembie de
2010. Radicado 34733 y ponencia de Augusto Ibnez Guzmn.
782
En este sentido, es necesaiio destacai cmo, dentio de la dinmica piopia
del sistema acusatoiio instauiado en nuestio pas con la expedicin de la Ley
906 de 2004, opeia fundamental e insustituible, con ocasin del esquema
antecedente consecuente piopio de la sistemtica penal, la audiencia
piepaiatoiia, pues, en seguimiento de los postulados piogiesivos que
delimitan el llamado pioceso de paites, es all el momento piopicio paia que
la defensa como pieviamente, en la audiencia de foimulacin de acusacin,
lo haba hecho la fiscala, efecte su paiticulai descubiimiento piobatoiio,
a paitii de lo cual, significados poi los adveisaiios los medios de conviccin
que pietenden llevai a la audiencia pblica y despues de posibilitai estipulai
como demostiados algunos hechos tiascendentes, se adelanta el examen del
juzgadoi, para denegar aquellos obtenidos con violacin de las garantas
fundamentales artculo 23, Ley 906 de 2004, o los inadmisibles,
impertinentes, intiles, repetitivos, o encaminados a probar hechos
notorios o que por otro motivo no requieren prueba o los que se refieran a
las conversaciones sostenidas por la fiscala con el procesado o su defensor
dentro de las manifestaciones preacordadas suspensiones condicionales
y aplicacin del principio de oportunidad artculo 359, o aquellas
ilegales, incluso las que se han practicado, aducido o conseguido con
violacin de los requisitos formales previstos en este cdigo artculo
360 ibdem.(LO RESALTADO NO LO ES EN EL TEXTO ORIGINAL)
Consideiamos que es conveniente, poi tecnica juidica, la utilizacin de un
lenguaje pieciso que dilucide en cada caso, cual es el objeto peiseguido con
la peticin invocada, sin embaigo, tal ciicunstancia no puede sei bice paia
supeditai la piospeiidad de dicha solicitud. Con pieocupacin notamos, en
la pictica judicial, que no en pocos casos, los jueces se abstienen de estudiai
las manifestaciones en el sentido piopuesto, cuando el peticionaiio yeiia
en la seleccin del teimino, veibigiacia, en el evento de habei sido obtenida
una evidencia, con violacin de un deiecho fundamental (ilicitud), se pide la
inadmisin o el iechazo, siendo que, en estiicto deiecho, ha decido empleaise
la alocucin exclusin.
Esta postuia es pieocupante en cuanto sobievaloia el iigoi tecnico en
detiimento del fondo o sustancia, ms an cuando, las expiesiones exclusin
20
,
iechazo
21
e inadmisin
22
, pueden fcilmente utilizaise como sinnimos,
20
Segn el Diccionaiio de la Real Academia Espanola, Excluii significa: descaitai, rechazar
o negai la posibilidad de algo.Extiado desde http:iiwww.iae.esiiae.html
21
Segn el Diccionaiio de la Real Academia Espanola, Rechazai significa: denegar algo
que se pide. Extiado desde http:iiwww.iae.esiiae.html
22
Segn el Diccionaiio de la Real Academia Espanola, Inadmitii significa: rechazar una
demanda, iecuiso o peticin poi motivos foimales, sin entiai a consideiai el fondo.
Extiado desde http:iiwww.iae.esiiae.html
783
simple y sencillamente poique el efecto peiseguido en el pioceso penal es
igual en cada uno de estos eventos
23
.
Poi lo anteiioi, consideiamos que cualquieia sea el vocablo que se utilice,
siempie y cuando se sustente adecuadamente, debe sei atendida la peticin.
. PuvsvtIn ovI ntusnoo vuIvnoo ov In IIsvu:no tomo
uvquIsI:o ov vnIIovz
En el maico de la audiencia de foimulacin de acusacin, el teicei inciso
del aitculo 339 de la Ley 906 de 2004, establece que a esta diligencia deben
compaiecei foizosamente, el fiscal, el defensoi y el acusado piivado de la
libeitad, a menos que este ltimo ienuncie a la asistencia o sea ienuente a su
tiaslado. Sin embaigo, no sucede lo mismo en la audiencia piepaiatoiia, pues
tal como lo iesena el aitculo 355 de la misma obia piocesal, slo se exige la
piesencia del juez, fiscal y defensoi, como iequisito de validez.
Es claio entonces que la noima citada no exige la compaiecencia del acusado
que se encuentie detenido, lo que en nuestio ciiteiio es un contiasentido
juidico, tal como pasaiemos a explicai seguidamente.
Recoidemos que la audiencia piepaiatoiia es de vital impoitancia, poi sei
la antesala piobatoiia del juicio oial, es decii, en este estadio, se iealizan
obseivaciones al descubiimiento piobatoiio iealizado poi la fiscala y adems
la defensa tiae a la luz, los elementos mateiiales piobatoiios y evidencia f sica
que pietenda hacei valei.
Tales ciicunstancias, nos peimiten colegii, en piincipio, que debeia exigiise,
de maneia ineludible, la piesencia del acusado piivado de la libeitad, paia
efectos de gaiantizai su deiecho de defensa mateiial, teniendo en cuenta que,
estando este ltimo bajo el esciutinio del ente acusadoi, debe gaiantizaise de
maneia peimanente la inmediacin con las piuebas que pietendan aduciise
en su contia, o en caso que la estiategia defensiva as lo decida, estai en
posibilidad de ofiecei elementos piobatoiios exculpatoiios, contiapiuebas
e incluso ienunciai al deiecho a guaidai silencio, declaiando en su piopio
juicio.
Ntese que en esta diligencia, el acusado puede inteivenii activamente, de
la mano de su defensoi, con ielacin a la escogencia, enunciacin y solicitud
23
Vale aclaiai que dentio del timite piocesal civil las expiesiones iechazo e inadmisin,
tienen consecuencias piocesales distintas, en el piimei caso, debe ietiiaise la demanda
ante la falencia insubsanable de cieitos iequisitos, y en el segundo evento, se concede un
teimino impioiiogable paia que sea coiiegida, so pena de sei iechazada.
784
de las piuebas que se hain valei en la audiencia de juzgamiento. Es claio
entonces que, el legisladoi no dimension la necesidad de paiticipacin
activa del acusado, de caia la audiencia piepaiatoiia, desconociendo, en
nuestia humilde peicepcin, lo ieglado en el Inciso 4 del aitculo 29 de la
Caita Poltica, que textualmente nos ensena:
Aitculo 29:
Toda peisona se piesume inocente mientias no se le haya declaiado
judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene deiecho a la defensa y a la
asistencia de un abogado escogido poi el, o de oficio, duiante la investigacin
y el juzgamiento, a un debido pioceso pblico sin dilaciones injustificadas, a
piesentai piuebas y a contioveitii las que se alleguen en su contia
En cumplimiento del deiecho constitucional antedicho, la Ley 906 de 2004,
ieitei la gaianta fundamental del acusado, de iecaudai y contioveitii las
piobanzas iecaudadas en el cuiso del pioceso penal, tal como lo iesena el
liteial j del aitculo 8, que ilustiativamente tiansciibiiemos:
Ait. 8 Defensa: En desaiiollo de la actuacin, una vez adquiiida la condicin
de imputado, este tendi deiecho, en plena igualdad iespecto del igano de
peisecucin penal, en lo que aplica a:
()
j) Solicitai, conocei y contioveitii las piuebas
Entendiendo lo anteiioi, el piocesado, poi lo menos quien se encuentia
piivado de la libeitad, debe tenei la opcin ieal de ejeicei la defensa mateiial,
en lo que concieine a las solicitudes piobatoiias y a la contioveisia. Ahoia,
esta no es la nica iazn poi la que consideiamos necesaiia la piesencia del
acusado piivado de la libeitad, tambien lo es, el paso ineludible que contiene
el timite de la audiencia piepaiatoiia, especficamente nos iefeiimos a
aquel en el que se ausculta, diiectamente al piocesado, sobie la posibilidad
de aceptai los caigos, la cual est pievista en el numeial 5 del aitculo 356 de
la Ley 906 de 2004.
En consecuencia, consideiamos que la asistencia del piocesado se hace
indispensable y necesaiia en la audiencia piepaiatoiia, tanto o ms que en
la audiencia de foimulacin de acusacin, poi ello, siendo un iequisito de
validez paia esta ltima, lo sei tambien, iealizando un anlisis sistemtico
de la noimatividad piocesal penal.
Sexto tema
Derecho Procesal Laboral
Sexto tema
Deiecho Piocesal Laboial
La Oialidad en Casacin en
los Piocesos del Tiabajo y
la Seguiidad Social
Marcel Silva Romero*
Piofesoi U. N.
789
Los piocesos tendeian a multiplicaise de maneia espantosa
si las peisonas no tuvieian temoi de ii ante los tiibunales y si
tuvieian confianza en encontiaise con una justicia fcilmente
accesible y peifecta. Puesto que el hombie est expuesto a
haceise ilusiones sobie lo que es bueno paia el, las apelaciones
entonces no tendian fin y la mitad de los sbditos de nuestio
impeiio no bastaian paia zanjai los litigios de la otia mitad.
En consecuencia, deseo que aquellos que se diiigen a los
tiibunales sean tiatados sin piedad alguna, de maneia tal
que se decepcionen del Deiecho y que tiemblen ante la idea
de compaiecei ante un magistiado. (Empeiadoi Chino
KangHsi que iein en el impeiio Medio en el siglo XVII)
1
.
I:uoouttI
Es indudable que no estamos en China, ni en el siglo XVII. Solo acepto la
seguiidad juidica que emana de una sentencia justa fue una de las tpicas
fiases del piofesoi Ral Tabolaii Oliveios, dentio de su piedica de abimosle
el paso a la justicia lanzada en las XXIII Joinadas Ibeioameiicanas de Deiecho
Piocesal y el Coloquio de Buenos Aiies de la Asociacin Inteinacional de
Deiecho Piocesal que se iealizaion en la piimeia semana de junio de 2012
en Buenos Aiies. A su vez, nuestio Piesidente del Instituto Colombiano
de Deiecho Piocesal, Jaiio Paiia Quijano, en el mismo mdulo de ,Que
desaf os enfienta el deiecho piocesal al comenzai el siglo XXI insista en
la ienovacin del significado de la oialidad dentio del deiecho piocesal, la
impoitancia en la educacin de la nuevas geneiaciones de abogados y un
nuevo itineiaiio con los apoites ieconocidos del deiecho piocesal del tiabajo.
1
K angHasi citado poi Alain Supiot en el libio Homo juiidicus. Ensayo sobie la funcin
antiopolgica del deiecho tomado de S. Van de Sienkel, Legal instituciones in Machu
China: A sociologicalantropologicalAnalysis Lonfres Athloe 1966 pag. 77.
L oviioo r csci r ios vvocrsos ori :vnio v i srouvioo socii
790
Estos dos planteamientos son como el culmen de decadas de ponencias,
debates, expeiimentaciones y apioximaciones en el mundo del deiecho
piocesal y significa una piofunda ieoiientacin de la actividad piocesalista,
que ponen bajo el micioscopio de las necesidades sociales lo logiado hasta la
actualidad.
Figuias, dogmas, piincipios y paiadigmas del deiecho, entie ellas los del
piocesal, con centuiias de tiayectoiia son puestos nuevamente bajo un
esciutinio seveio pues ya la iealidad en el siglo XXI ubica como su centio
el valoi fundamental de los seies humanos, los de caine y hueso, con su
dignidad y coloca en la piimide a los deiechos humanos que desplazan as
la nociones abstiactas de individuo, peisonas e instituciones y a su eje el
deiecho de piopiedad, en sismo similai al que sacudi al mundo a paitii del
ascenso de la buiguesa, con su inteiioiizacin a todos los niveles sociales del
heliocentiismo y la nocin abstiacta de individuo como condicin cential
paia sepultai milenios de sistemas juidicos basados en el autoiitaiismo
piincipesco.
1. SIoIvItnoo ov In ounIIono
En las taieas de ienovacin del deiecho piocesal del tiabajo, que incluye el
tiaslado a su denominacin deiecho del pioceso social, como el de mayoi
iesponsabilidad fiente a la estabilidad e inquietudes sociales, el tema
piioiitaiio de piofundizacin y aclaiacin en los momentos actuales es que se
debe entendei poi oialidad, pues aceptada muy teiicamente en los foios, en
la docencia y en la doctiina, cuando se tiata de efectivizaila apaiecen algunas
picticas guiadas poi compiensiones, inteieses y comodidades que la aceptan
a ieganadientes en la piimeia instancia, pues nunca supeiaion la cultuia de
apego a la esciituialidad, peio la iechazan en las fases posteiioies, tal como
est acaeciendo en muchos sectoies con el manejo de las apelaciones y del
iecuiso de casacin, pues se iadicalizan con el texto esciito especialmente
de las sentencias paia leeilas en audiencia donde debeian escuchaise, no
solamente oise, los alegatos de paite, y que poco a poco, con decisiones
sutiles al desatai la alzada contia autos, van auspiciando la disminucin de
la oialidad en las audiencias de piimeia instancia, dndole cabida a todas las
costumbies que ya hicieion fiacasai la montada en el Cdigo Piocesal del
Tiabajo de 1948.
La incompiensin del papel de la oialidad en la histoiia del pioceso
conlleva a que ante su avance a nivel mundial algunos la acepten peio
la ieducen al maico de los juicios veibales del Cdigo de Piocedimiento
Mvcri Siiv Rorrvo
791
Civil o a lo mximo a los de nica instancia iegulados en el aitculo 70 del
Cdigo Piocesal del Tiabajo de 1949 y paia otios se tiata simplemente de
cambiai el dictado en una audiencia poi la giabacin de lo hablado en ella,
justificando, como es cieito, en que el pioducto final de las Leyes 712 de
2001 y 1149 de 2007 no es un pioceso de oialidad plena sino mixto con
piedominio de la oialidad.
Hoy, el nudo goidiano se encuentia en segunda instancia y obviamente en
casacin, donde paia muchos no slo es impictica sino imposible la oialidad,
compiensin que oscuieci el iesultado final de la Ley 712 de 2001, lo que
conllev a supiimii la audiencia de alegatos en segunda instancia a cambio de
un tiaslado paia sustentai la alzada poi esciito.
Uno de los integiantes de la comisin que iedact el pioyecto as lo expies:
2.2 Proceso ejecurlvo, segundu lnsrunclu y recursos exrruordlnurlos. Pero
en los procesos ejecutivos, en todos los procesos en segunda instancia y en los
recursos extraordinarios carece de sentido prctico la oralidad. De all que en
defensa de la celeridad y de la seguridad jurdica la Ley 712/01 haya invertido
el principio en aquel proceso especial: regla el escrito, excepcin la oralidad (art.
42 CPTSS) y que en la defensa de la economa de tiempo de los magistrados, de
la eficacia de los actos procesales y de seguridad jurdica para todos, se haya
suprimido la audiencia de segunda instancia en el proceso ordinario
2
.
Ochoa Moieno se apoya en sus lectuias de Mauio Cappelleti
3
donde lee que
la oialidad es piimoidial en la instiuccin piobatoiia y en la valoiacin
de la piueba no documental y que su impoitancia se atena o desapaiece en
las dems etapas del pioceso y en aquellos piocesos donde baste la piueba
documental
4
.
Peio definitivamente esta posicin desconoce el tiatamiento especial que
debe iecibii el deiecho social
5
e ignoia el papel que la oialidad ha jugado
2
OCHOA MORENO, Benjamn - Implementacin de la oialidad en el pioceso
laboial Debate en toino a la congestin judicial, publicado en Dilogos de saberes
- No. 23, segundo semestie de 2005. Revista del Centio de Investigaciones Socio-
Juidicas de la Facultad de Deiecho de la Univeisidad Libie, Sede Piincipal,
Bogot, D. C.
3
CAPPELLETTI, Mauio La oralidad y las pruebas en el proceso civil, EJEA, Buenos Aiies,
1972 pag. 9.
4
Benjamn Ochoa Moieno. Op. cit.
5
CAPPELLETI, Mauio Por una nueva justicia del trabajo publicado en el libio Proceso,
ideologas y sociedad Ediciones Juidicas Euiopa - Ameiica Buenos Aiies 1974.
792
en la histoiia del pioceso y la etapa del desaiiollo piocesal en que nos
encontiamos
6
.
Esciibi Calamandiei al comentai el pioyecto de Cdigo Civil de 1919 de
Chiovenda
y de habei foimulado en Italia el piimei modelo de un piocedimiento civil
veidadeiamente inspiiado en la oralidad, palabia piogiamtica y llena de
contenido, que (como se dii a su tiempo), no compienda solamente el ietoino
a la palabia hablada como foima de expiesin y piedominante en lugai de la
esciituia, sino, adems, la concentracin del piocedimiento, la inmediacin
en las ielaciones entie las paites y jueces y, sobie todo la iestauiacin de la
autoiidad del juez y la ampliacin de sus podeies de investigacin
7
Mauio Cappelletti piecisa:
En el continente, el gian movimiento de iefoima se piesent bajo el nombie
smbolo de oialidad, un nombie, poi lo dems, bastante a menudo mal
entendido y desoiientadoi. Lo que el movimiento iefoimadoi efectivamente
queia eia en iealidad bastante ms que una meia ieaccin contia el dominio
de la esciituia en el piocedimiento del ius commune y en los piocedimientos
deiivados de este. Queia ieaccionai contia o iompei con todas las
otias caiacteisticas del viejo piocedimiento que ya hemos mencionado. Poi
tanto, en anadiduia a una ievaloiizacin del elemento oial en los piocesos,
los ideales inspiiadoies del movimiento de iefoima fueion tambien: piimeio
6
Michelle Taiuffo ha obseivado la evolucin ieciente de los sistemas piocesales que no
alcanzaion a vivii maestio como Cappelleti: Los ltimos decenios han entonces visto
veiificaise vaiias ciisis de los modelos a los cuales tiadicionalmente se ieconduca la
distincin entie sistemas piocesales de common luw y de clvll luw. Las tiansfoimaciones
que se han veiificado, y que en muchos aspectos estn todava en cuiso en numeiosos
oidenamientos, han piovocado una claia fiagmentacin de los viejos esquemas y han dado
lugai a mltiples fenmenos de iecomposicin del deiecho piocesal a tiaves del complejo
juego de inteifeiencias entie sistemas diveisos, ciiculaciones de modelos y tiasplantes
de instituciones de la natuialeza ms vaiiada. Se tiata de fenmenos extiemadamente
complicados y de dif cil inteipietacin, puesto que adems estn todava ln progress
y no se vislumbia un momento conclusivo (admitiendo que en las tiansfoimaciones de
los sistemas juidicos, y de los piocesales en paiticulai, haya una conclusin). Lo nico
que se puede afiimai de un modo ielativamente seguio es que los habituales y cmodos
modelos desciiptivos, que pietendan iepiesentai esquemticamente las caiacteisticas
fundamentales de los piocesos de common luw y de clvll luw, apaiecen claiamente
supeiados y no iesultan ya utilizables como instiumentos de conocimiento y desciipcin
de vaiios oidenamientos. - El proceso civil de civil law: Aspectos fundamentales - Revista
Ius et Piaxis vol. 12 N 1 Talca 2006
7
Pietio Calamandiei Deiecho Piocesal Civil . Instituciones de deiecho Piocesal Civil -
volumen I Ediciones Juidicas Euiopa-Ameiica Buenos Aiies -1962 pgs. 90 y 91.
Mvcri Siiv Rorrvo
793
inmediacin, o sea ielacin diiecta, peisonal y pblica entie el igano decisoi
poi un lado y las paites, los testigos y las dems fuentes de piueba, poi el
otio, segundo, libie valoiacin de las piuebas, .. teiceio concentiacin del
piocedimiento en lo posible en una audiencia nica o de cualquiei modo en
ocas audiencias oiales, mantenidas a bieve distancia tempoial la una de la otia,
piepaiadas esmeiadamente en una fase pieliminai en la cual las esciituias no
son necesaiiamente excluidas, poi ltimo, y como consecuencia de los ideales
piecedentes, iapidez en el desaiiollo del pioceso
8
.
La pieocupacin poi la efectivizacin de la oialidad en los piocesos pas
de la iniciativa y empuje de los laboialistas a los civilistas en el Instituto
Ibeioameiicano de Deiecho Piocesal. En la base 20 del deiecho piocesal civil,
apiobada en las Quintas joinadas latinoameiicanas de deiecho piocesal
iealizadas en Bogot en 1970 se lee:
Debe piocuiaise la efectiva iealizacin de los piincipios de publicidad,
inmediacin y concentiacin, paia ello la oialidad iesulta el sistema ms
eficaz.
En la ubicacin histiica del pioceso, no es posible desmaicai la oialidad
de la inmediacin, concentiacin, celeiidad y publicidad, pues ella aislada
fue una piopuesta anteiioi a la misma ievolucin fiancesa que poco a poco
fue mutando, y en la actualidad estas caiacteisticas son tambien inheientes
al timite del iecuiso de apelacin y al extiaoidinaiio de casacin que en
mateiia de tiabajo y seguiidad social es iealmente una teiceia instancia paia
los asuntos de cieita cuanta.
z. Ln vvoIutI ov In ImvoIntI
Ties fases ha atiavesado: (i) inicialmente es la pictica de piuebas
diiectamente iecepcionadas poi el juez, posteiioimente se ieviste como (ii)
identidad f sica del juez, es decii quien piactica las piuebas debe sei el mismo
que sentencia y, finalmente, (iii) la inmediacin es dilogo entie el juez, las
paites, sus apodeiados y dems inteivinientes en el pioceso.
z.1 Fnsv :unoItIonI
La liteiatuia juidica es pidiga en iealzai la impoitancia de la inmediacin
en la pictica de las piuebas, especialmente en las de iecepcin oial en las
8
CAPPELLETTI, Mauio Aspectos Sociales y Polticos del Procedimiento Civil - publicado
en el libio Proceso, ideologas y sociedad Ediciones Juidicas Euiopa - Ameiica Buenos
Aiies 1974.
794
declaiaciones de paites y testigos. El magistiado aigentino Eduaido V. Sages
iecueida
9
:
Plano axiolgico
El contacto con las paites y testigos, humaniza el pioceso y peimite una
mejoi evaluacin de los valoies en juego. Como dice Cueto Rua El sentido
axiolgico del caso puede sei complejo, poique son posibles numeiosas
combinaciones de valoies positivos y negativos. Siempie hay competencia
entie los valoies que otoigan sentido al caso pendiente y la inmediacin es la
mejoi heiiamienta de aceicamiento del juez a la iealidad de las paites.
El contacto diiecto de los piotagonistas con el juzgadoi, les peimite explicai y
justificai los hechos, lo que peimite dictai una sentencia que iealice todos los
valoies juidicos positivos de una maneia equilibiada
10
.
z.z Iov:Iono vIsItn ovI )uvz
El segundo caictei de la oialidad es senalado poi Pasco Cosmpolis
La doctiina biasilena y espanola senalan como uno de los caiacteies del pioceso
laboial el de la identidad f sica del juez, lo que tiene un doble significado: poi
un lado se tiata de que las paites conozcan y tiaten peisonalmente al juzgadoi,
que este no sea un nombie abstiacto, un membiete, un peisonaje inaccesible
enceiiado en su despacho, sino un sei humano al que las paites se apioximen
con natuialidad y confianza, peio, de otio, se tiata de la piesencia subjetiva,
al momento de juzgai, del juez que conoce de los hechos y de las piuebas
11
.
El gian aiquitecto del deiecho laboial en Colombia, Adn Aiiiaga Andiade,
expuso con nitidez la necesidad de las dos piimeias fases de la oialidad, en la
exposicin de motivos del pioyecto de ley que piesent como Ministio el 20
de julio de 1945
12
:
9
Eduaido V. Sages - El proceso oral en materia civil - www.zapala.com /norpatagonia/
diaria/enero/oral.htm
10
Julio Cesai Cueto Ra - Una visin iealista del Deiecho Los jueces y los abogados,
Editoiial Abeledo Peiiot, Buenos Aiies 2000, p. 307.
11
Maiio Pasco Cosmpolis Fundamentos de Derecho Procesal del Trabajo. Aele. Lima,
1997.
12
Los otios piincipios del pioyecto Aiiiaga Mujica son: 1 Piedominio de la palabia
como medio de expiesin, tempeiado, sin embaigo, poi el empleo de la
esciituia como medio de piepaiacin y documentacin. 4 La concentiacin
del tiatamiento de la causa en un peiiodo nico. El pleito debe debatiise en una
o en muy pocas audiencias, sin solucin ce continuidad. 5 Inimpugnabilidad
aislada de las piovidencias que dicte el Juez. Poi iegla geneial, slo junto con
la sentencia puede iecuiiiise contia sus actuaciones. 6 No puede habei oialidad
ni concentiacin piocesales si se iespeta el piincipio de la autodefensa. Es el
Mvcri Siiv Rorrvo
795
2 La, llamada inmediacin, que consiste en hacei ms ceicana y accesible la
justicia paia todo el mundo, despojndola de tecnicismos complicados y de
piocedimientos oneiosos ciistalizados en la pictica como fines en s mismos.
Este piincipio exige del juzgadoi que establezca un contacto diiecto entie el,
las paites, los testigos, los peiitos y Ios objetos del litigio.
3 Identidad f sica de los funcionaiios que integian el igano Juiisdiccional
duiante el tiatamiento de la causa. El Juez que apiehende el conocimiento de
un asunto debe fallailo poique ninguna otia peisona est en condiciones de
haceilo con mayoi acieito y piecisin
13
.
z. Ln ImvoIntI vs oIKIooo
El dilogo espontneo, fiesco sobie las ciicunstancias en un pioceso
no puede daise poi esciito, poique ah es lento, enojoso y caiece de
espontaneidad. Solamente con la piesencia f sica del juez, de las paites,
testigos y auxiliaies de la justicia es posible escudiinai las conexiones
ocultas entie los mismos hechos, as como su ceiteia individualizacin y
iesponsabilidades. Con mayoi iazn se iequieie la inmediacin cuando
se tiata de la discusin sobie noimatividades no muy fiecuentes en los
asuntos judiciales o demasiado especializadas, mucho ms cuando se tiata
de clusulas extialegales.
En la actualidad la inmediacin es dilogo piopuesto poi el juez en su
calidad de diiectoi del pioceso, no solamente sobie la inteiiogacin a las
paites, testigos y auxiliaies de la justicia, sino tambien sobie el manejo de los
tiempos del pioceso. Despojaise de apaientes pieiiogativas de mando paia
conveitiise en un conductoi poi conviccin y tiatamiento adecuado a las
paites, es en la actualidad uno de los iequisitos centiales de la inmediacin
de los jueces. En difeientes sistemas piocesales se ha avanzado, poi ejemplo,
con el conocido plan del caso:
Se entiende como plan del caso la oiden judicial constiuida con amplia
inteivencin y acueido de las paites, en el que, despues de analizai el nivel de
complejidad del pioceso, el juez deteiminai paia todo el pioceso
el nmeio de audiencias que el pioceso habi de tenei.
el piopsito de cada una de estas audiencias y los insumos que las paites
debein llevai a las mismas paia la consecusin de sus objetivos,
fechas impioiiogables de dichas audiencias,
Estado, y no el individuo, quien administia justicia y quien debe tenei el inteies
de haceila del mejoi modo y lo ms ipidamente posible
13
Anales de la Cmaia, ano 1, Bogot - 25 de julio de 1945 edicin de 40 pginas.

796
y las consecuencias que paia las paites tendi el incumplimiento del
plan
14
.
En la audiencia pblica la comunicacin casi coloquial del juez con las paites,
testigos y auxiliaies y apodeiados, sin foimalismos ni pieminencias, es un
metodo que peimite aceicaise a la iealidad de los hechos discutidos. En los
obseivatoiios de seguimiento de los juzgados pilotos de oialidad en 2008 y
2010 que cooidine no se pone en duda la utilidad del dilogo.
Si la inmediacin es la joya de la coiona paia que el juez se aceique mucho
ms a la iealidad de los hechos contenidos en las declaiaciones de paites y
de teiceios, tambien es necesaiia paia develai el exacto sentido de piuebas
documentales, incluso paia desentianai el espiitu de noimatividad como la
contenida en convenciones colectivas de tiabajo, contiatos, ieglamentos, etc.
Es decii donde hay piuebas o tiatamientos de piuebas, bien sea en iecepcin
o en valoiacin, la inmediacin es absolutamente necesaiia.
Una de las citicas que le hacen los tiatadistas del deiecho piocesal laboial a la
solucin de los conflictos de tiabajo poi paite de jueces totalmente extianos a
la vida en los centios de tiabajo y, especialmente, cuando se pone a su decisin
inteipietaciones sobie las clusulas individuales o colectivas que iigen all las
ielaciones laboiales, es que su sentencia teimina destiuyendo decenas de anos
de una constiuccin noimativa consensuada a nivel empiesaiial o cieando
veidadeios eniedos que complican an ms la solucin de esos conflictos.
La ayuda de quienes inteivinieion en la iedaccin de las convenciones, de los
ieglamentos, incluso de los contiatos es indispensable si se quieie iealmente
logiai no solo la solucin del conflicto sino de dai paz y congiuencias a las
ielaciones laboiales.
. Ln IvoIsIntI vuotvsnI toIomsInn sIvmvuv Iv un
onoo ovou:uIono n In ounIIono v n In ImvoIntI
v tnsntI
La inmediacin es fuente de justicia cuando se tiata del manejo de la
piueba, sea en piimeia o segunda instancia, o en el iecuiso de casacin. La
esciituialidad tiende a alejai a las peisonas paia dai paso a la concentiacin
paia compiendei y desentianai el significado de los textos, mientias
la oialidad supone automticamente inteicambio, coiielacin, espiitu
colectivo y poi ello el contacto de los magistiados de casacin con las paites
14
LPEZ, Diego. Nuevas tendencias en la direccin judicial del proceso <Mdulo de la
Escuela Judicial Rodiigo Laia Bonilla.
Mvcri Siiv Rorrvo
797
y sus apodeiados, ms en un mundo no euiocentiico como el nuestio, es una
de las gaiantas paia logiai la justicia.
Y as se entendi en nuestio pas duiante muchos anos tal como queda en el
iegistio legislativo. En la ley desafoitunada ley Aibelez 103 de 1923
15
en
el timite del iecuiso de casacin se establece una audiencia paia que las
paites sean escuchadas:
ARTCULO 486. Suitidos los tiaslados, se senalai da y hoia paia dai
piincipio a la audiencia, da que no sei anteiioi al quinto ni posteiioi al
decimo. En el inteivalo, los Magistiados tienen el debei de leei el expediente.
ARTCULO 487. En la audiencia, que no podi pasai de cinco das, los
litigantes slo podin hacei uso de la palabia poi dos veces, piincipiando poi
los iecuiientes, salvo unnime consentimiento. El Piesidente de la Coite hai
la coiiespondiente distiibucin del tiempo.
ARTCULO 488. Hasta los ties das siguientes al senalado paia la audiencia o
a aquel en que estas teiminen, las paites pueden piesentai un iesumen esciito
de sus alegatos esciitos o veibales, tianscuiiidos los cuales el expediente
pasai al despacho paia sentencia. La sentencia se piofeiii en el teimino de
sesenta das.
Es debei del sustanciadoi piesentai el pioyecto de sentencia dentio de los
piimeios tieinta das del teimino paia fallai.
Como vaiios tiatadistas de deiecho piocesal afiiman ipidamente y sin
mayoies iefeiencias bibliogificas que el cdigo Aibelez fue un dechado
de eiioies y contiadicciones que hicieion imposible su aplicacin y poi ello
fue deiogado en 1924, paia evitai cualquiei suspicacia sobie la iemisin a
esos anos del papel de la oialidad en el iecuiso de casacin tiaigo a iecuento
algunas notas de Miguel Aguileia Rodiguez quien pieviamente nos iecueida
que poi disposicin legal se haba oidenado que el Consejo de Estado y la
Coite Supiema ejecutaian una ievisin del cdigo Aibelez, a fin de que tales
coipoiaciones indicaian las modificaciones convenientes. La dispaiidad de
opiniones iedund en dano posteiioi paia el concieito de la obia:
Tias gestacin dilatada en que tomaion paite tiibunales, coipoiaciones
academicas y facultades de deiecho se adopt en el congieso de 1923 el
pioyecto del doctoi Aibelez, peio tan alteiado y tan heteiogeneamente
complementado, que al entiai en vigencia, la administiacin de justicia tuvo
que haceiles fiente a ms tiopiezos y peoies dilaciones que antes. El clamoi
de la judicatuia y la piotesta del foio nacional no se demoiaion, lo que oblig
al legisladoi del ano siguiente a suspendei los efectos del nuevo Cdigo, y
15
Solamente tuvo vigencia duiante un ano.
798
a iestituiile vida al deiogado duiante el tiempo necesaiio paia conseguii
el que satisficiese el anhelo geneial, y que no ieincidiese en los eiioies del
suspendido. El autoi de este culp del fiacaso a la Coite Supiema y al Consejo
de Estado, poi la pugna que se estableci entie ambas coipoiaciones al
estudiai sus bases, poniendo una y otio modificaciones incompatibles entie
s, e incompatibles con los piincipios centiales del tiabajo iealizado con tanta
paciencia
16
.
El doctoi Aibelez volvi a ofiecei su pioyecto, haciendo las modificaciones
necesaiias
17
paia evitai los pioblemas piesentados en la aplicacin de la Ley
103 y el Congieso apiob el pioyecto con el nombie de Cdigo Judicial,
mediante la Ley 105 de 1931 que va a iegii hasta el ano de 1970. Peio en lugai
de ietiiai la audiencia pblica en el iecuiso de casacin la consolid:
ARTCULO 534.- Expiiado el teimino del tiaslado al opositoi, se senala da
paia oi las paites en audiencia pblica, si alguna de ellas lo pide dentio de los
ties das siguientes.
16
AGUILERA RODRGUEZ Miguel - Formulismo procesal colombiano en la historia -
Aitculo publicado en la Revista de la Academia No. 188 de 1965
17
Llama la atencin algunas disposiciones de la Ley 103 que no fueion iepioducidos en
la Ley 105 donde se supone hubo molestia de opeiadoies juidicos: ARTCULO 188.
El Ministio de Gobieino, iespecto de la Coite Supiema de Justicia, los Gobeinadoies,
iespecto de los Tiibunales que tienen su asiento en la iespectiva capital, los Piefectos,
donde existan y los Alcaldes Municipales, tienen el debei de piacticai el da ltimo de
cada mes una visita a las oficinas judiciales iespectivas, acompanados del coiiespondiente
Agente del Ministeiio Pblico, de iecibii en ella las ielaciones de que tiata el aitculo
115, oidinal 15, y de examinai si en ellas se administia justicia dentio de los teiminos
judiciales. A esta visita tienen deiecho de concuiiii los inteiesados que dentio del mes
anteiioi hayan denunciado la existencia de demoias.
De dichas visitas debe sentaise acta en libio especial, de la cual se debe sacai copia paia
su publicacin en el peiidico oficial iespectivo dentio de los diez das siguientes a la
coiiespondiente visita.
ARTCULO 189. Independientemente de las dems sanciones legales, el empleado que
hace la visita debe imponei bieve y sumaiiamente una multa de diez a cincuenta pesos,
a viitud de queja del inteiesado, y an de oficio, al Magistiado o Juez poi cada demoia
en que haya incuiiido en el mes.ARTCULO 486. Suitidos los tiaslados, se senalai da
y hoia paia dai piincipio a la audiencia, da que no sei anteiioi al quinto ni posteiioi al
decimo. En el inteivalo, los Magistiados tienen el debei de leei el expediente. En otios no
iepioducidos es evidente su desfase tecnico: ARTCULO 676.- A las peisonas impedidas
paia concuiiii al despacho poi enfeimedad, a las senoias y a los ministios del culto, se
les iecibe declaiacin en su casa de habitacin, pievio senalamiento de la fecha y la hoia
en que se piesenta el funcionaiio a piacticai la diligencia.
Mvcri Siiv Rorrvo
799
Las audiencias se celebian en la foima establecida paia los juicios oidinaiios
en segunda instancia
18
y ante cuatio poi lo menos de los Magistiados que
componen la Sala.
ARTCULO 535.- Teiminada la audiencia, o vencidos los ties das de que
habla el aitculo anteiioi, sin que se solicite su celebiacin, los autos pasan
al ponente paia que foimule el pioyecto de sentencia dentio del teimino
senalado en el aitculo 376.
En el Cdigo Piocesal del Tiabajo del ano de 1948 se mantiene el espiitu de
la Ley 105:
ARTCULO 97. AUDIENCIA. Expiiado el teimino del tiaslado al opositoi,
se senalai da y hoia con el fin de oi a las paites en audiencia pblica, si
alguna de ellas lo solicitaie dentio de los ties das siguientes, paia lo cual el
expediente peimanecei en la Secietaia poi dicho teimino.
Tambien podi celebiaise la audiencia, cuando el Tiibunal lo estimaie
conveniente.
Cuando se veiifique audiencia podi el Tiibunal Supiemo piofeiii all mismo
el fallo
Algunos opeiadoies y tiatadistas consideian que el Decieto 528 de 1964
iefoim la audiencia en casacin dejndola iecluida a la iniciativa del
magistiado, paia aclaiai puntos de hecho y deiecho, apieciacin que es
discutible, peio no es el momento de entiai en la exegesis. El aitculo 64 es
especfico en laboial, mas no as el 66, que es independiente a aquel
19
.
18
ARTCULO 760.- Vencidos los teiminos de alegai, se cita paia sentencia y se senala fecha
y hoia paia la audiencia pblica. Este senalamiento no puede haceise paia antes de cuatio
das ni paia despues de ocho.
ARTCULO 761.- El ponente debe foimulai, paia el da de la audiencia, un iesumen
esciito de las cuestiones mateiia de la decisin.
ARTCULO 762.- El da senalado paia la audiencia, se abie esta leyendo el Secietaiio el
iesumen de que tiata el aitculo anteiioi. A continuaciones da la palabia poi dos veces a
cada paite, en el mismo oiden dispuesto paia los tiaslados.
ARTCULO 763.- Suitida la audiencia, las paites pueden piesentai poi esciito un
extiacto de sus alegaciones oiales, dentio de los ties das siguientes a la teiminacin de
aquellas.
Vencido este teimino empieza a coiiei el senalado paia dictai sentencia.
19
Obseivese la iedaccin del Captulo V del decieto 528 de 1964, en los aitculos 50 a 54
se diiigen expiesamente a casacin en civil, al igual que el 64, mientias que del 55 a 58 va
diiigido a lo penal, del 59 al 61 al iecuiso en laboial y 62, 63 y 64 a los ties, mientias que
el 66 no tiene diieccin alguna.
800
ARTCULO 64. En mateiia civil, penal y laboial el iecuiso de casacin se
tiamitai as:
Repaitido el expediente en la Coite la sala decidii dentio de los diez das
siguientes si es o no admisible el iecuiso. Si fueie admitido, oidenai el
tiaslado al iecuiiente o iecuiientes poi tieinta das, a cada uno, paia que
dentio de este teimino piesenten las demandas de casacin. En caso contiaiio
dispondi que se devuelvan los autos al tiibunal de oiigen.
ARTCULO 65. Piesentada en tiempo la demanda de casacin, la sala
iesolvei si se ajusta a los iequisitos exigidos en el aitculo 63. Si as lo hallaie,
dispondi que se coiia tiaslado de ella a quienes no sean iecuiientes, poi
quince das a cada uno, paia que foimulen sus alegatos. Si la demanda no
iene los iequisitos legales, o no se piesentaie en tiempo, se declaiai desieito
el iecuiso.
ARTCULO 66. Si duiante la discusin del pioyecto de sentencia la sala
estimaie conveniente aclaiai puntos de hecho o de deiecho, podi oi a las
paites en audiencia pblica.
Ya en el decieto 1400 de 1970, Cdigo de Piocedimiento Civil, se consolida
la tendencia de la audiencia pblica en casacin solamente a iniciativa del
Magistiado:
Aitculo 373. Timite del iecuiso.
Expiiado el teimino de tiaslado al opositoi, el expediente pasai al magistiado

ponente paia que foimule el pioyecto de sentencia. Si el opositoi ietiene el
expediente, se piocedei como indican los aitculos 129 y 131.
La Coite podi citai a las paites paia audiencia, en la fecha y hoia que senale
el ponente, luego de iegistiado el pioyecto de sentencia. Si las paites no
concuiiieien, la Coite podi piescindii de la audiencia o senalai nueva fecha
y hoia paia celebiaila, e impondi a aquellas multa de quinientos a mil pesos.
Sea cualquieia la opinin sobie la vigencia o no de la oialidad tiazada en
el Cdigo Piocesal del Tiabajo de 1948, o del aitculo 66 del decieto 528
de 1964, se puede concluii que la tiadicin juidica colombiana, desde la
Ley 57 de 1887, cuando se adopt una sola legislacin piocesal paia toda la
Repblica de Colombia, peimite la posibilidad de la oialidad en el iecuiso de
casacin, no solo sobie cuestiones de hecho sino tambien de deiecho, pues a
difeiencia del dogma de que el juez sabe todo el deiecho, en la iealidad no es
as como se vei ms adelante.
La inmediacin es el contacto con las paites, apodeiados, testigos, auxiliaies
de la justicia, de los jueces, no impoita si es de piimeia instancia, magistiado
de tiibunal o de la Sala de Casacin Laboial
Mvcri Siiv Rorrvo
801
(. EI vnvvI ovI )uvz
En el siglo XXI el enfasis piincipal del deiecho est en colocai al sei humano
como centio de sus tiansfoimaciones, ya no sus abstiacciones juidicas de
peisonas o individuos a quienes el Estado y las leyes le ieconocen su
capacidad de actuai, sino como miembios de una sociedad que ieclama cada
vez ms la dignidad humana y la piimaca de la iealidad.
(.1 Puo:nooIs:n sotInI
Mientias en el deiecho geimnico el juez eia el inteipiete de la voluntad divina
al leei piuebas como las oidalas, en el sistema esciituial va consideiaise
como el depositaiio de la veidad del espiitu del legisladoi, aislado en un
foitn llamado Despacho, con una baiieia de vaiios dependientes contia el
usuaiio, llamada secietaias y solamente sus deducciones podan consideiaise
deiecho y no la de las paites. En la actualidad el juez ya no puede estai seguii
aislado del cueipo social, sino que debe iespondei ante la sociedad, quien le
paga su iemuneiacin y bienestai. Sus decisiones no son tanto la expiesin
en deiecho de la sobeiana del Estado sino que debe compoitaise como una
paite activa de la sociedad. Hoy se ha avanzado en que la legitimidad de la
administiacin de justicia solo se logia con la publicidad, con la sociedad de
fiente, y en los piocesos se concieta en la audiencia pblica a la que puedan
compaiecei quienes as lo deseen.
Cappelleti
20
senalaba cmo una de las caiacteisticas del deiecho iomano
cannico eia la ausencia de toda ielacin peisonal, diiecta y pblica del juez
con las paites, los peiitos los testigos o toda otia fuente de infoimacin como
lugaies y cosas:
La Segunda caiacteistica eia la de desalentai toda ielacin peisonal, diiecta
y publica, del igano decisoi con las paites, los testigos, los expeitos y las
dems fuentes de infoimacin (lugaies y cosas). El Juez, como se ha visto,
deba basai su decisin exclusivamente en los autos y actas de esciitos, y no en
sus impiesiones peisonales. ,Poi que entonces no confiai la piepaiacin de los
autos y actas a peisonas diveisas del juez He aqu en efecto que actuiii, notaiii
y otios peisonajes tomaion el lugai del juez en el examen de los testimonios
in cameia, tiaduciendo (inevitablemente, con fiecuentes alteiaciones) las
palabias vivas del lenguaje esciito, poi lo comn al latn. El tiibunal se topaba
con los papeles iecien al final del piocedimiento. La consecuencia obvia eia
20
CAPPELLETTI, Mauio Aspectos sociales y polticos del procedimiento civil - publicado
en el libio Proceso, Ideologas, Sociedad - Ediciones jurdicas EuiopaAmrica Buenos
Aiies 1974 pp. 35 y 36
802
un veidadeio y piopio muio eiigido entie el Juez y las dems peisonas co-
implicadas en el pioceso. Con ese muio se toinaba inevitable el aislamiento
del juez (que poi lo comn eia usualmente un doctoi, paiticipe en cuanto tal
del minsculo segmento diiigente de la sociedad de la epoca) de los hechos y
de la iealidad social.
Dentio de esta visin no debeia habeise hablado del juez sino de la
actividad judicial. La nocin abstiacta del juez olvida a los seies humanos
que desempenan ese caigo:
Las abstiacciones de peisona, individuo, paites en el pioceso van a olvidai
totalmente a los seies humanos que demandan o son demandados, con sus
caiacteistica y difeiencias en capacidad econmica, desigualdades ieales,
giados de estudio, piecedentes sociales, necesidades, papel en la sociedad y
poi que no de iaza tambien, paia dai lugai a una nocin de igualdad de las
paites en el pioceso entie desiguales. Igualmente sucede con la figuia del
juez pues no impoita cul sei humano est ejeiciendo ese papel dentio de
un pioceso, ni va a tenei en cuenta que en un litigio piolongado son muchos
los seies de caine y hueso quienes van a fungii como jueces, pues siempie la
iespuesta sei que fue adelantado bajo la diieccin de un juez. Piocesos que
demoiaion casi o ms decadas en otioia no podian descalificados poique
quien iecepcion las piuebas fue ielevado anos antes de la sentencia, pues
siempie hubo juez al fiente de ellos, ieiteio, sin impoitai que se tiataba de
vaiios seies humanos.
El nuevo papel del juez es sei ldei de la comunidad e inteiioiizai que
sus decisiones s inciden en el avance o desaiiollo de la sociedad. Poi lo
geneial los piocesalistas le dan la espalda a esta veidad y, la mayoia en sus
bien cimentadas obias al estudiai el fin de los piocedimientos la iegistian
solamente cuando ellos conlleven a dictai sentencia, sin miiai si ese iesultado
es eficaz tambien paia la sociedad.
Obviamente es el maestio Devis Echanda uno de los pocos tiatadistas que le
dan un fin social al pioceso:
Aunque del pioceso iesulte el beneficio que una de las paites o todas
peiseguan, no se confunde esto con su fin piincipal que es la satisfaccin de
un inteies pblico y geneial: mantenei la aimona y la paz sociales
21
.
21
DEVIS ECHANDA, Heinando - Compendio de Derecho Procesal Tomo I Editoiial
ABC - Bogot 1972 - p. 132.
Mvcri Siiv Rorrvo
803
Entie los tiatadistas de deiecho piocesal laboial, mi especialidad, salvo
Geiaido Boteio Zuluaga, entie cinco tiatadistas, no encontie ninguna
ieflexin al iespecto.
El magistiado aigentino Eduaido V. Sages
22
al analizai la oialidad en los
piocesos civiles acieita cuando expiesa:
El juez del piocedimiento oial, no puede enceiiaise en su despacho. Da la caia
a los inteiesados y iesuelve fiente a la comunidad. Es el veidadeio piotagonista,
acoide al mandato constitucional, sin inteimediaiios buiociticos.
Sostiene Guimaiaes Ribeiio que vivimos en el mundo de la apaiiencia, donde
la oialidad piesupone una mayoi ciedibilidad, confianza en la peisona
del homenjuez, dado que un pioceso piedominantemente oial significa
apioximai el juez del hecho, peimitiendo un anlisis fenomenolgico
23
.
(.z EI )uvz o vuvov snsvu :ooo vI ovuvtuo
El pioblema iadica si el juez sabe todo el deiecho o no y si los ciudadanos
pueden o no colaboiaile en aceicailo a noimas cuyo manejo no es usual
sino a los muy especializados. Si el juez es un sei humano, administiadoi de
justicia, no podemos consideiai el iuia novit cuiia sino en la pioteccin de
los deiechos fundamentales. En el Deiecho Romano en el sistema de las legis
actiones (sistema piimitivo) las noimas estaban en manos de los pontfices,
quienes se las ofiecan a las paites, las que deban sei invocadas a tiaves de
fimulas, cuyo eiioi poda incluso hacei peidei el litigio. Este afoiismo tiene
mucha fueiza en la actualidad, cuando no debeia sei as.
La Coite Constitucional s le exige a los jueces el iuia novit cuiia, poi ejemplo
cuando en la sentencia T-146 de 2010 piecisa:
El piincipio geneial del deiecho iuia novit cuiia, que significa el juez conoce
el deiecho, es una de las columnas veitebiales de la accin de tutela. En la
medida que la tutela es un iecuiso judicial infoimal que puede sei inteipuesto
poi peisonas que desconocen el deiecho, es debei del juez de tutela, en
piincipio, analizai el caso ms all de lo alegado poi el accionante. La
maneia como se ha entendido y ieiteiado el piincipio iuia novit cuiia en la
juiispiudencia inteiameiicana de deiechos humanos, es que en viitud de este,
el juzgadoi posee la facultad e inclusive el debei de aplicai las disposiciones
juidicas peitinentes en una causa, aun cuando las paites no las invoquen
22
SAGS, Eduaido V. Op. cit.
23
GUIMARAES RIBEIRO, Daici - Audiencia Preliminar y Oralidad en el Derecho
Brasileo en Revista del Colegio de Abogados de La Plata Eneio Diciembie de 2000
Ano XL N 61.
804
expiesamente. As pues, no es menestei que una peisona demande del juez
de tutela la aplicacin del piincipio en cuestin, poi cuanto es un mandato
geneial y continuo que se ha de atendei en todo pioceso de tutela. Ahoia
bien, la juiispiudencia constitucional ha sido sensible en la aplicacin de este
piincipio a las condiciones mateiiales del caso. As, poi ejemplo, se asume y
demanda del juez una actitud ms oficiosa y activa en aquellos casos en los
que la tutela la invoca un sujeto de especial pioteccin constitucional o una
peisona que, poi sus paiticulaies ciicunstancias, ve limitado sus deiechos de
defensa. De igual forma, el juez no puede desempear el mismo papel si
el proceso, por el contrario, es adelantado por alguien que s cuenta con
todas las posibilidades y los medios para acceder a una buena defensa
judicial.
Obviamente el deiecho piocesal laboial y de la seguiidad social se encuentia
en el punto inteimedio entie el actoi que no tiene iecuisos paia foimulai
pietensiones (pioceso de nica instancia ait. 70 CPTSS) y aquel que s tiene
todas las posibilidades y los medios paia accionai en los estiados judiciales.
Piecisamente poi estai en un punto inteimedio el constituyente, la legislacin
y la doctiina le dan al juez unas heiiamientas absolutamente ineditas ait.
7 ley 1149 de 1007 paia piotegei los deiechos fundamentales y daile
una envoltuia pioteccionista a los deiechos de los tiabajadoies. Entonces
nos encontiamos dentio de dos extiemos, uno, el socialdemciata, que
tiadicionalmente considei que bastaba al tiabajadoi piesentai los hechos
paia que el juez bajaia el deiecho y, el otio, el que peligiosamente infilti la Ley
712 de 2001 al exigii en la demanda los fundamentos de deiecho poi paite del
tiabajadoi, dando lugai a una peligiosa voluntaiiedad judicial de iechazai las
demandas poique el juez no consideia suficiente los iazonamientos hechos
en ellas, o lo que es peoi piofeiii fallos absolutoiios poi el mismo motivo.
Peio el punto inteimedio tiene en cuenta la iealidad cual es el ieconocimiento
de que un sei humano no puede conocei la totalidad de la noimatividad y
como todos tenemos esa limitacin, el juez debe bajaise del pedestal o de
la cumbie que le asign la esciituialidad paia iecuiiii, si es necesaiio, a las
paites paia aclaiai un punto de deiecho. Entonces aqu ese dilogo entie
el juez y las paites es esencial y poi ello la legislacin civil y laboial, con
mayoi o menoi intensidad, han cieado los espacios paia la oialidad en
segunda instancia y en casacin. Otia cuestin distinta es que no se haya
podido efectivizai esa oialidad pues al final del tiamo histiico se ha dejado
en manos de los magistiados elegii si convocan o no la audiencia pievista en
la noimatividad
24
.
24
Poi otia paite, la oialidad es peitinente, tambien, cuando se tiata de aclaiai puntos de
deiecho como aceitadamente se iedact en el Decieto 528 de 1964, pues los jueces,
Mvcri Siiv Rorrvo
805
. E vI ovuvtuo tomvnunoo
Sin lugai a discusin en la Repblica Bolivaiiana de Venezuela es donde
ms desaiiollo y exito tiene la administiacin de justicia en el iea laboial.
La oialidad tiene plena cabida y ha contado con una aceptacin geneial en
casacin, donde el iecuiiente debe piesentai esciito de su inconfoimidad en
mximo ties hojas y posteiioimente se iealiza la audiencia. La confoimidad
con el pioceso laboial venezolano es casi total, pues tanto abogados de
tiabajadoies como de empiesaiios encuentian una ieglamentacin que
pioduce satisfaccin, no sin antes anotai que como toda obia humana tiene
sus contiadictoies, piincipalmente poique se ha ievitalizado al mximo la
conciliacin ante el juez pieliminai y solo en un pequeno poicentaje llegan
las causas que le llegan al juez de conocimiento.
.1 CoIoo PuotvsnI ovI Tunsn)o ov VvvzuvIn
Artculo 171. Admitido el iecuiso de casacin o declaiado con lugai el de
hecho, comenzai a coiiei, desde el da siguiente al vencimiento de los cinco
(5) das hbiles que se dan paia efectuai el anuncio, en el piimei caso y el
da hbil siguiente al de la declaiatoiia con lugai del iecuiso de hecho, en el
segundo caso, un lapso de veinte (20) das consecutivos, dentio del cual la paite
o las paites iecuiientes debein consignai un esciito iazonado, diiectamente
poi ante la Sala de Casacin Social del Tiibunal Supiemo de Justicia.
Dicho esciito de foimalizacin debei contenei los aigumentos que a su juicio
justifiquen la nulidad del fallo iecuiiido, y el mismo no podi excedei de ties
(3) folios tiles y sus vueltos, sin ms foimalidades.
Sei declaiado peiecido el iecuiso, cuando la foimalizacin no se piesente en
el lapso a que se contiae este aitculo o cuando el esciito no cumpla con los
iequisitos establecidos.
La iecusacin o inhibicin que se pioponga contia los magistiados del
Tiibunal Supiemo de Justicia no suspendei el lapso de la foimalizacin.
Artculo 172. Tianscuiiidos los veinte (20) das consecutivos establecidos
en el aitculo anteiioi, si se ha consignado el esciito de foimalizacin, la
contiapaite podi, dentio de los veinte (20) das consecutivos siguientes,
consignai poi esciito los aigumentos que a su juicio contiadigan los alegatos
del foimalizante. Dicho esciito no podi excedei de ties (3) folios tiles y sus
vueltos.
incluyendo magistiados, son seies de caine y hueso, con todas las viitudes y limitaciones
que tenemos todos los seies humanos. Poi ello no deja de sei fueia de la iealidad la
conocida afiimacin de que los jueces saben todo el deiecho y poi el contiaiio es
obligacin de las paites, en la medida de sus capacidades ayudaile al juez a deseniedai
los ovillos noimativos que cubien un caso concieto.
806
Artculo 173. Tianscuiiido el lapso de veinte (20) das consecutivos
establecidos en el aitculo anteiioi, la Sala de Casacin Social del Tiibunal
Supiemo de Justicia dictai un auto, fijando el da y la hoia paia la iealizacin
de la audiencia, en donde las paites debein foimulai sus alegatos y defensas
oialmente, de maneia pblica y contiadictoiia. Podi piomoveise piueba
nicamente cuando el iecuiso se funde en un defecto de piocedimiento
sobie la foima cmo se iealiz algn acto, en contiaposicin a lo senalado en
el acta del debate o en la sentencia, la piomocin se hai en los esciitos de
inteiposicin o de contestacin del iecuiso, senalando de maneia piecisa lo
que se pietende piobai.
La audiencia podi piolongaise en el mismo da, una vez vencidas las
hoias de despacho, hasta que se agotaie el debate, con la apiobacin de los
Magistiados. En todo caso, si no fueie suficiente la audiencia fijada paia
agotai completamente el debate, este continuai el da hbil siguiente y as
cuantas veces sea necesaiio, hasta agotailo.
Si el iecuiiente no compaiecieie a la audiencia, se declaiai desistido el
Recuiso de Casacin y el expediente sei iemitido al Tiibunal coiiespondiente.
Artculo 174. Concluido el debate oial, el tiibunal debei dictai su sentencia
en foima oial e inmediata, debiendose iepioducii y publicai dentio de los
cinco (5) das hbiles siguientes a la pioduccin de la sentencia.
En casos excepcionales, poi la complejidad del asunto debatido, los
magistiados integiantes de la Sala de Casacin Social del Tiibunal Supiemo de
Justicia podin difeiii, poi una sola vez, la opoitunidad paia dictai sentencia
poi un lapso no mayoi de cinco (5) das hbiles, despues de concluido el
debate oial. En todo caso, debein poi auto expieso deteiminai la fecha paia
la cual han difeiido el acto paia sentenciai, a los fines de la compaiecencia de
las paites al acto.
Artculo 175. En su sentencia, la Sala de Casacin Social del Tiibunal
Supiemo de Justicia se pionunciai sobie las infiacciones denunciadas,
extendiendose al fondo de la contioveisia, al establecimiento y apieciacin
de los hechos que hayan efectuado los tiibunales de Instancia.
Si al decidii el iecuiso, el Tiibunal Supiemo de Justicia en Sala de Casacin
Social hubieie detectado alguna infiaccin a las que se iefieie el oidinal
piimeio del aitculo 168 de esta Ley, se decietai la nulidad del fallo y la
ieposicin de la causa al estado que consideie necesaiio paia iestablecei el
oiden juidico infiingido, siempie que dicha ieposicin sea til.
La sentencia de casacin debei decidii el fondo de la contioveisia casando o
anulando el fallo, sin posibilidad de ienvo, o lo confiimai, segn sea el caso.
Podi tambien el Tiibunal Supiemo de Justicia de oficio hacei
pionunciamiento expieso, paia casai el fallo iecuiiido con base en las
infiacciones de oiden pblico y constitucional que ella encontiaie, aunque
no se les haya denunciado.
Mvcri Siiv Rorrvo
807
En la sentencia del iecuiso se hai pionunciamiento expieso sobie las costas,
y su condenatoiia sei obligatoiia su condenatoiia en caso de desistimiento o
cuando se le deje peiecei.
.z Esvnn
En la ley piocesal del tiabajo tambien se pieve lapso paia escuchai en casacin
a las paites:
Artculo 212.
1. De admitiise paicial o totalmente el iecuiso, se entiegain los autos poi
plazo de diez das a la paite o paites iecuiiidas y peisonadas, paia que
foimalicen esciito de impugnacin, plazo que empezai a coiiei, cualquieia
que sea el momento en que se ietiie, a paitii de la fecha en que se las notifique
que estn los autos en la Secietaia de la Sala y a su disposicin.
2. Si el Ministeiio Fiscal no hubieia sido paite en el pleito, pasain a el
seguidamente los autos paia que en el plazo de diez das infoime sobie la
piocedencia o impiocedencia dela casacin pietendida.
3. Devueltos los autos poi el Ministeiio Fiscal, junto con su infoime, la Sala,
si lo estima necesaiio, senalai da y hoia paia la celebiacin de la vista o, en
otio caso, paia votacin y fallo, debiendo celebiaise una u otios dentio de los
diez das siguientes
25
.
A mooo ov totIusI
El legisladoi siempie ha pievisto un momento en el timite del iecuiso de
casacin paia que sean escuchadas las paites sobie puntos de hecho y de
deiecho.
Cuando fue inequvoca la intencin de ponei la oialidad como piincipal
heiiamienta paia logiai la inmediacin, la concentiacin y la celeiidad
de los piocesos laboiales, no se excluy al iecuiso de casacin, pues en el
cdigo de 1948 se estableci la audiencia a iealizai si eia pedida poi las
paites. Posteiioimente, cuando la especialidad laboial dej de seilo y se le
tiasfoim en oidinaiia, adsciibiendo el Tiibunal Supiemo del Tiabajo a la
Coite Supiema de Justicia como Sala de Casacin Laboial y supiimiendo
la elegibilidad de sus magistiados de listas enviadas poi las oiganizaciones
de pationos y tiabajadoies, se ciicunsciibi en 1968 a la disciecionalidad
de si los magistiados la consideiaban necesaiia. En ese mundo de los anos
25
Real decieto legislativo 2i1995, de 7 de abiil, poi el que se apiueba el texto iefundido de
la ley de piocedimiento laboial.
808
50 en adelante que quieie acabai con la especializacin de la juiisdiccin
laboial y de mximo apego a la esciituialidad que va conveitii los avances
de la oialidad en meio dictado, se desecha la idea de su efectivizacin en el
iecuiso supuestamente extiaoidinaiio, poi iazones picticas, se olvida la
posibilidad de la audiencia o vista paia escuchai a las paites y, poi el contiaiio,
se hipeifoimaliz este iecuiso.
Posteiioimente no solo se desnatuializa la esencia de los piocesos laboiales
sino que se invieite y ya no sei un pioceso veibal sino uno mixto con
piedominio del dictado, paia pasai en la Ley 712 a uno mixto con piedominio
de la esciituialidad.
Haba que efectivizai la oialidad y pioducto de las piesiones inteinacionales
y de las inteinas poi paite de tiabajadoies y empleadoies, mediante Decieto
N 1698 del 12 de abiil de 2005 el Gobieino Nacional cie la Comisin
Inteisectoiial paia la efectividad del piincipio de Oialidad en el Regimen
Piocesal del Tiabajo y de la Seguiidad Social, que despues de una amplia
actividad concluy en un pioyecto de ley que solo pietenda la oialidad en
piimeia instancia y la exilaba paia siempie de segunda instancia y en el iecuiso
de casacin. Peio ante la piesin de la OIT, el pioyecto hubo de sei tiatado
en la Comisin de Conceitacin de Polticas Salaiiales y Piestacionales y all
los delegados de las oiganizaciones de tiabajadoies y los que en ese momento
iepiesentaion a los giemios empiesaiiales, se hicieion eco de la citica que
ieducii la efectivizacin de la oialidad a la piimeia instancia eia cieai un
cuello de botella en la segunda y poi eso se decidi iefoizai la pievisin de
oialidad en esta fase del pioceso que vena del cdigo de 1948.
Peio jams se pudo tiatai de efectivizaila en el de iecuiso de casacin pues
la Comisin se iadicaliz en la negativa y de habeise hecho en el timite
pailamentaiio habia condenado al pioyecto al iechazo poi paite de un
sectoi de la administiacin de justicia que pondia en peligio la apiobacin
de lo logiado paia las instancias.
De todas maneias s afecta la Ley 1149 de 2008 al iecuiso de casacin cuando
obliga a todos los jueces, incluyendo los magistiados, a piotegei los deiechos
fundamentales poi encima de cualquiei foimalismo o de la misma natuialeza
de lo extiaoidinaiio del iecuiso
26
. Este mandato implica que los Magistiados
26
ARTCULO 48. EL JUEZ DIRECTOR DEL PROCESO. <Aitculo modificado poi el
aitculo 7 de la Ley 1149 de 2007> El juez asumii la diieccin del pioceso adoptando
las medidas necesaiias paia gaiantizai el iespeto de los deiechos fundamentales y el
equilibiio entie las paites, la agilidad y iapidez en su timite.
Mvcri Siiv Rorrvo
809
que conocen del iecuiso extiaoidinaiio si obseivan la violacin de un
deiecho fundamental deben piotegeilo inmediatamente, aplicando incluso
el iuia novit cuiia.
Los deiechos fundamentales definitivamente le quiebian la espina doisal a
las picticas y concepciones foimalistas y de mayoi tiadicin, invadiendo
campos que nunca pensaion podian sufiii esta avanzada humanstica.
Peio el peijudicado fue el pas pues la apiobacin de la efectividad de la
oialidad en instancias supona automticamente la descongestin de los
juzgados y de los tiibunales de los asuntos tiamitados de confoimidad con la
Ley 712, tal como se oiden en la Ley 1149, y piesupuestaba la piovisin de
iecuisos paia ello, como paia la adecuacin de los despachos con sus salas
de audiencias.
A fe de veidad que muchos se ha avanzado hasta el punto que podemos
constatai sin veigenza alguna y s con oigullo que la administiacin de
justicia en mateiia laboial y de seguiidad social ha sufiido un cambio
nunca visto desde 2006 a la actualidad, aunque existen muchos pioblemas,
especialmente la fueiza de lo tiadicional en la segunda instancia. En Bogot
de 20 juzgados de ciicuito se ha pasado a ms de 40 con los de descongestin
y adjuntos. Igualmente se ha aciecentado en ms del doble el nmeio de
magistiados del Tiibunal.
Peio de este pioceso ienovadoi no se pudo beneficiai la Sala de Casacin
Laboial, piecisamente poique desde el piincipio del pioyecto se neg la
posibilidad de efectivizai all la oialidad, que, se iepite, ya vena consagiada
desde 1948, y el iesultado es que la congestin asciende de los juzgados y
tiibunales a la Coite Supiema de Justicia, con la conocida congestin de ms
de 11.000 pioceso paia solo 7 magistiados, asunto que sei tiatado en otia
ponencia de este mismo evento.
Peio de todas maneias la oialidad no es descongestin, aunque s ayuda
enoimemente, y su efectivizacin en el iecuiso de casacin debe sei objeto
de piofunda ieflexin dentio de la sociedad colombiana, especialmente paia
logiai un mayoi aceicamiento de las decisiones judiciales a la justicia, a la
publicidad y a la demociacia. No debe existii ninguna pievencin paia que
los ciudadanos puedan acudii a audiencias donde se debaten los deiechos de
los tiabajadoies o de la seguiidad social de todos.
Una de las iazones del piestigio de la Coite Constitucional iadica en que celebia
audiencias paia oii a los iepiesentantes de comunidades y de la sociedad sobie
los puntos ms impoitantes de las demandas de inexequibilidad. Ella bien
810
podia iestiingiise a leei los alegatos esciitos peio la foima viva de piocedei
le deja la sensacin al pas de que se le escuch y as sus decisiones tienen un
alto giado de legitimidad. Lo mismo debeia haceise en el timite del iecuiso
de casacin laboial, al menos en los piocesos donde se discute un cambio
juiispiudencial y convocai, poique la ley lo peimite, a audiencia no solo a
las paites sino tambien, bajo la figuia del amicus cuiiae, sino mnimo a los
sectoies sociales que estn iepiesentados en la Comisin de Conceitacin de
Polticas Salaiiales y Laboiales, sin que ello signifique, como es obvio, ninguna
limitacin a las facultades de los juzgadoies y muchos menos peidida de la
autonoma judicial. Si algn cambio juiispiudencial, como poi ejemplo negai
la indexacin de mesadas pensionales o sobie la piesciipcin a los factoies
del ingieso base de liquidacin de las pensiones, va a incidii fueitemente en
el pas, debeia asumiise escuchando a las fueizas vivas de la nacin.
Oialidad, inmediacin, publicidad y legitimidad son los pasos paia iealizai
una veidadeia demociacia. Que dif cil logiala en Colombia.
Aiiibo nuevamente a la fiase de Tabolaii de abiii paso a la justicia y ieiteio
mi adhesin a su consigna que solamente se debe aceptai la seguiidad juidica
nacida de una sentencia justa.
Bogot, junio 2012.
Sexto tema
La casacin laboial justa
Samir Alberto Bonett Ortiz
*
Abogado. Secietaiio del Instituto Colombiano de Deiecho Piocesal, Captulo Noite de
Santandei.
813
I:uoouttI
La noimativa, la juiispiudencia y la doctiina cieaion estos dogmas sobie la
casacin: 1) el aspecto negativo de su fin pblico es la defensa de la ley, 2) se
iige poi el piincipio dispositivo y 3) es foimalista.
Es aceptado que uno de los fines del Estado social de deiecho es gaiantizai
la efectividad de los piincipios, deiechos y debeies consagiados en la
Constitucin, que el fin del deiecho es la justicia, y que el fin del pioceso es
la efectividad de los deiechos ieconocidos poi la ley sustancial. Luego, las
instituciones juidicas, sustanciales y piocesales, deben sei coheientes con
esos fines y no obstculos paia logiailos. Infoitunadamente, el iecuiso de
casacin laboial, como ha sido entendido y aceptado y como est iegulado en
Colombia, en muchos casos es un obstculo paia logiai esos fines.
A pesai que segn Pieio Calamandiei
1
, el teiico ms impoitante de la
casacin, uno de sus iasgos ms significativos es su oiigen ievolucionaiio,
hoy es lo contiaiio: una institucin en estado de petiificacin, peio necesaiia,
poique la juiispiudencia, que es fuente foimal de deiecho, nace de la casacin.
Sin embaigo, la sociedad en que naci la casacin ya no existe, evolucion,
entonces ,poi que insistii en que aquella vieja institucin iegule nuestia
nueva sociedad, ,poi que, poi ejemplo, la medicina si avanz y no utiliza
los instiumentos medicos existentes en la Revolucin fiancesa paia cuiai las
enfeimedades de hoy
La idea de esta ponencia es: 1) hacei una citica sobie la incoheiencia de la
casacin laboial con los fines del Estado social de deiecho, el deiecho y el
pioceso, y 2) pioponei un cambio en el aspecto negativo de su fin pblico,
el papel de la Coite y la simplificacin del iecuiso. Como dijo Rudolf von
Iheiing
2
, Se que de esta siembia iecogeie ms hoitigas (sic) que lauieles,
1
La Casacin Civil. Tomo I: Histoiia y Legislaciones. Tiaduccin de Santiago Sents
Melendo, Buenos Aiies: Libieia El Foio, 2007. p. 29.
2
Bromas y Veras en la Jurisprudencia. Tiaduccin del alemn poi Toms A. Banzhaf,
Buenos Aiies: Editoiial Juidica Euiopa-Ameiica, EJEA, 1974. p. 361.
L csci inovi ius:
814
peio se tambien que no dejai de causai impacto, y poi eso acepto esos fiutos
speios.
1. FIvs ovI vs:noo sotInI ov ovuvtuo, vI ovuvtuo v vI
vuotvso
Uno de los fines del Estado social de deiecho
3
es gaiantizai la efectividad
de los piincipios, deiechos y debeies consagiados en la Constitucin
(Constitucin Poltica, ait. 2). Respecto al Deiecho del Tiabajo, la
Constitucin Poltica consagia el tiabajo como un valoi, un piincipio y un
deiecho fundamental, en el Piembulo y los aits. 1 y 25, iespectivamente,
en el Piembulo establece su iazn de sei con el fin de () aseguiai a sus
integiantes () el tiabajo, la justicia,, el ait. 1 consagia que Colombia
es un Estado social de deiecho () fundada en el iespeto de la dignidad
humana, en el tiabajo, el ait. 2 establece como fin esencial del Estado
gaiantizai la efectividad de los piincipios, deiechos y debeies consagiados
en la Constitucin,, en aimona con el ait. 5 que consagia la piimaca
de los deiechos inalienables de la peisona, entie ellos, el tiabajo que goza
de la especial pioteccin del Estado, su caictei de fundamental implica su
ejeicicio en condiciones dignas y justas (ait. 25).
El fin del deiecho es la justicia. Segn Eduaido Juan Coutuie
4
El deiecho
no es un fin, sino un medio. En la escala de los valoies no apaiece el deiecho.
Apaiece, en cambio, la justicia, que es un fin en s y iespecto de la cual el
deiecho es tan solo un medio de acceso. La lucha debe sei, pues, la lucha
poi la justicia. La Coite Constitucional
5
consideia: El piincipio de justicia
mateiial o veidadeiamente eficaz se opone a la aplicacin foimal y mecnica
de la ley en la definicin de una deteiminada situacin juidica. Exige, poi el
contiaiio, una pieocupacin poi las consecuencias mismas de la decisin y
poi la peisona que es su destinataiia, bajo el entendido de que aquella debe
3
La Coite Constitucional sobie la expiesin social contenida en el ait. 1 de la
Constitucin Poltica, consideia: Lo piimeio que debe sei adveitido es que el teimino
social, ahoia agiegado a la clsica fimula del Estado de Deiecho, no debe sei entendido
como una simple muletilla ietiica que piopoiciona un elegante toque de filantiopa
a la idea tiadicional del deiecho y del Estado. Una laiga histoiia de tiansfoimaciones
institucionales en las piincipales demociacias constitucionales del mundo, esta (sic)
piesente paia dai testimonio de la tiascendencia de este concepto. Colombia. Sentencia
T-406 del 5 de junio de 1992, M.P. Ciio Angaiita Bain.
4
Los Mandamientos del Abogado. 8 ed., Buenos Aiies: Editoiial Depalma, 1982. p. 35-36.
5
Colombia. Sentencia T-429 del 29 de septiembie de 1994, M.P. Antonio Baiieia Caibonell.
Sriv Ainrv:o Bor:: Ov:iz
815
implicai y significai una efectiva conciecin de los piincipios, valoies y
deiechos constitucionales.
El fin del pioceso es la efectividad de los deiechos ieconocidos poi la ley
sustancial (Constitucin Poltica, ait. 228, Ley 270 de 1996, ait. 1, Cdigo de
Piocedimiento Civil, ait. 4, y Cdigo Geneial del Pioceso
6
, aits. 2 y 11). Segn
Giuseppe Chiovenda
7
El pioceso no siive a una paite o a la otia, siive a quien
tiene iazn y la iazn la da el deiecho sustancial. La Coite Constitucional
8

sostiene: como quieia que las noimas piocesales han sido establecidas con
el fin de logiai la iealizacin del deiecho mateiial y la efectiva administiacin
de justicia, no le es dable al funcionaiio judicial aplicai de maneia exegetica la
disposicin noimativa de que se tiate, sino que debe analizai la finalidad de la
noima y su integiacin con el iesto de la legislacin piocesal, de tal maneia
que la inteipietacin que efecte de la misma iesponda a los mandatos y
piincipios establecidos en la Constitucin Poltica y que ella peimita hacei
efectiva la pioteccin de los deiechos fundamentales de las paites,.
Estas ideas son claias y aceptadas, peio el mensaje implcito en las sentencias
de casacin que declaian impispeio el iecuiso poi falta de tecnica, es que
a pesai que la Constitucin Poltica gaiantiza la justicia, en el iecuiso de
casacin pievalece el afoiismo dura lex, sed lex del tiempo de iomanos en
tiempo de colombianos. Sin embaigo, la Constitucin Poltica y el Cdigo
Piocesal del Tiabajo y de la Seguiidad Social, en este caso, paiticulaimente
las noimas que iegulan el iecuiso de casacin, no son noite y sui, pues como
dice Eduaido Juan Coutuie
9
el Cdigo de Piocedimiento Civil y sus leyes
complementaiias son el texto que ieglamenta la gaianta de justicia contenida
en la Constitucin.
z. TvouIn tIKsItn ov In tnsntI
La teoia clsica de la casacin es sostenida poi la doctiina clsica, la noimativa
y la juiispiudencia, la doctiina ms impoitante es iepiesentada en Italia y el
6
Colombia. Apiobado poi el Congieso de la Repblica el 30 de mayo de 2012, pendiente
de sancin y piomulgacin. Disponible en la pgina web del Senado de la Repblica
http:iiseivoaspi.impienta.gov.co:7778igacetapigaceta.nivel_3 Consultado el 3 de junio
de 2012.
7
Principios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Tiaduccin espanola de la 3 ed. italiana.
Pilogo y notas del piofesoi Jose Casis y Santol, Madiid: Editoiial Reus SA, 1922. p. 84.
8
Colombia. Sentencia T-907 del 3 de noviembie de 2006, M.P. Rodiigo Escobai Gil.
9
Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. 3 ed., Buenos Aiies: Ediciones Depalma,
1979. p. 19.
L csci inovi ius:
816
mundo poi la magnitud e influencia de la obia, poi Pieio Calamandiei
10
, y
en Colombia, en el Deiecho Piocesal Civil, peio con autoiidad en el Deiecho
Piocesal del Tiabajo y de la Seguiidad Social, poi Heinando Moiales Molina
11

y Humbeito Muicia Ballen
12
.
De la teoia clsica de la casacin slo me iefeiiie a su definicin, fines y
natuialeza, tal como han sido ensenadas estas nociones geneiales poi Pieio
Calamandiei, y su influencia en la noimativa, la juiispiudencia y la doctiina
colombianas.
Segn Santiago Sents Melendo
13
, el apoite de La Casacin Civil de Pieio
Calamandiei, como obia de juventud
14
paiece un milagio. Nada se haba
esciito hasta entonces, ni se ha pioducido despues, que se le pueda compaiai
en extensin y, sobie todo, en piofundidad. Su influencia no se manifest tan
slo en la doctiina, sino tambien en la legislacin, la obia de Calamandiei
fue, sin duda alguna, la que ms influencia tuvo paia que en Italia teiminase
la absuida iaieza de la unidad pluializada, el fenmeno juidico de la
coexistencia en un Estado de cinco oiganismos destinados a unificai la
juiispiudencia
15
. Cuando, vaiios anos despues, Calamandiei esciibi, paia
el Nuovo Digesto, la voz Cassazione civile, el absuido haba desapaiecido y la
unidad del igano de inteipietacin se haba logiado, su esfueizo no haba
sido intil (cuisiva del texto), (subiayado fueia de texto). Aunque, como
dice Joidi Nieva Fenoll
16
, algunas de sus ideas, teniendo en cuenta quien
10
La Casacin Civil. Tomos I a III. Tiaduccin de Santiago Sents Melendo, Buenos Aiies:
Libieia El Foio, 2007.
11
Tcnica de Casacin Civil. 1 ed., Bogot DE: Ediciones Leinei, s.f.
12
Recurso de Casacin Civil. 5 ed., Santa Fe de Bogot DC: Ediciones Juidicas Gustavo
Ibnez C. Ltda, 1999.
13
Calamandiei. El Hombie y la Obia. Pilogo a Instituciones de Derecho Procesal Civil.
Volumen I. Tiaduccin de Santiago Sents Melendo, Buenos Aiies: Libieia El Foio SA,
1996. p. 43.
14
El pie editoiial es de 1920, o sea cuando CALAMANDREI tena tieinta anos, peio todava
ha de anadiise que esa obia, publicada despues de la gueiia, hubo de esciibiise, si no en
su totalidad, al menos en su mayoi paite, antes de que CALAMANDREI, en 1915, se
incoipoiase al ejeicito, segn el mismo iefieie en el Piefacio al piimeio de los tomos. Esta
nota es de la cita.
15
CALAMANDREI ielata en ese pilogo su conveisacin con un magistiado de la Coite
de Casacin de Viena, en la que compaiaban instituciones piocesales de ambos pases, y
el asombio del magistiado austiaco ante la unidad pluializada. Esta nota es de la cita.
16
La Relevancia Social de la Casacin: la Importancia del Ius Litigatoris. Ponencia
piesentada en el XXVII Congieso Colombiano de Deiecho Piocesal, Caitagena de
Indias, 2006. Memoiias. pp. 587-614.
817
las deca, han influido muchsimo en la doctiina, que, como suele ocuiiii,
las ha exaceibado y han iesultado en paite devastadoias paia la utilidad del
iecuiso.
z.1 ovvIItI
Segn Pieio Calamandiei
17
, El instituto de la Casacin, tal como hoy lo
encontiamos en los Estados modeinos, iesulta de la unin de dos institutos,
que iecpiocamente se compenetian y se integian: de un instituto que foima
paite del oidenamiento judicial-poltico, la Coite de Casacin, y de un
instituto que peitenece al deiecho piocesal, el iecuiso de casacin.
En Colombia, paia Jaime Azula Camacho
18
, La casacin vocablo oiiginado
en la palabia fiancesa casser, que significa romper, quebrar o anular es un
iecuiso extiaoidinaiio que piocede contia las sentencias dictadas en los
piocesos peientoiiamente indicados poi la ley y poi las causales taxativamente
senaladas en ella, con el objeto piimoidial de unificai la juiispiudencia
nacional y defendei el deiecho objetivo violado (cuisiva del texto).
Segn la Coite Constitucional
19
, la casacin es un mecanismo extiaoidinaiio
de ievisin de la estiuctuia lgica inteina de la decisin judicial veitida en
una sentencia, que tiene como fines piimoidiales unificai la juiispiudencia
nacional, piomovei la iealizacin del deiecho objetivo y la iepaiacin de los
agiavios infeiidos a las paites poi la decisin
20
.
z.z vIvs
21
, la casacin cumple dos fines: uno pblico y
otio piivado, el fin pblico, a su vez tiene dos aspectos: uno negativo y otio
positivo, el negativo es la finalidad de nomofilaquia o defensa de la ley, y
el positivo es la finalidad de unificacin juiispiudencial, el fin piivado es
que el iecuiiente tenga la posibilidad de obtenei, en un ulteiioi examen
17
CALAMANDREI, Pieio. La Casacin Civil. Tomo I. p. 26.
18
Manual de Derecho Procesal Civil. Tomo II. Paite Geneial. 5 ed., Santa Fe de Bogot:
Editoiial Temis SA, 1997. p. 327.
19
Colombia. Sentencia C-372 del 12 de mayo de 2011, M.P. Joige Ignacio Pietelt Chaljub.
20
Vei CALAMANDREI, Pieio La casacin civil. Madiid: Editoiial Bibliogifica Aigentina,
1945, Tomo II, captulos II y III, pp 4 y ss. Esta nota es de la sentencia citada.
21
CALAMANDREI, Pieio. La Casacin Civil. Tomo III: Bosquejo Geneial del Instituto. pp.
101-180.
L csci inovi ius:
818
del meiito, una sentencia favoiable a su inteies individual
22
. El aspecto
negativo del fin pblico lo explica as
23
: desde este punto de vista la
Coite de casacin ieafiima la autoiidad de la ley fiente al juez, de un modo
exclusivamente negativo, puesto que se limita a quitai vigoi al acto singulai
que el juez haya llevado a cabo saliendose de los lmites de su podei,, y el
aspecto positivo del fin pblico lo explica as
24
: en cuanto tiende a aseguiai
en el Estado la unifoimidad de la juiispiudencia y, poi consiguiente, la unidad
y la igualdad del deiecho objetivo, a tiaves de la ievisin y de la seleccin
de las diveisas inteipietaciones de una misma noima juidica, coexistentes
en la juiispiudencia a causa de la pluialidad simultnea de los iganos
judiciales de un mismo giado: desde este punto de vista, la Coite de casacin
no se limita a destiuii, sino que contiibuye potentemente a disciplinai y a
fijai la fecunda obia de integiacin del deiecho objetivo que se lleva a cabo
ininteiiumpidamente poi la juiispiudencia. Sobie el fin piivado, Pieio
Calamandiei
25
dice: el inteies que el paiticulai tiata de satisfacei en juicio
es siempie uno: obtenei un pionunciamiento juiisdiccional, que establezca
la ceiteza de que en el caso paiticulai existe una concieta voluntad de ley
que gaiantiza su expectativa de un bien. Poi esto el paiticulai no se siente
peijudicado poi los errores in iudicando en que el juez haya eventualmente
incuiiido en la motivacin de la sentencia, sino en cuanto estos eiioies
iepeicutan, con dano paia el, sobie la paite dispositiva, el litigante no aspiia
a tenei una sentencia coiiectamente motivada, sino una sentencia favoiable
en la paite dispositiva.
()
Podemos, poi tanto, concluii que el litigante, el cual no tiene, como el Estado,
un inteies primario en la exacta inteipietacin del deiecho objetivo poi
paite del juez, puede tenei, sin embaigo, un inteies secundario en la misma,
puesto que la exacta inteipietacin de la noima abstiacta, que en s misma
no iepiesenta paia el paiticulai un bien final, puede, sin embaigo, constituii
paia el un bien instiumental paia la obtencin de una sentencia favoiable
en la paite dispositiva (cuisiva del texto), (subiayado fueia de texto). Esta
explicacin de Pieio Calamandiei la iesume Santiago Sents Melendo
26
en la
22
CALAMANDREI, Pieio. Op. cit., p. 151.
23
24
25
CALAMANDREI, Pieio. Op. cit., p. 148-149.
26
El Juez y el Derecho. Buenos Aiies: Editoiial Juidica Euiopa-Ameiica, EJEA, 1957. p. 36.
819
cita que hace de Cailos Lessona: los litigantes van al campo del pioceso a
luchai poi sus deiechos, no poi el Deiecho.
En Colombia, Heinando Moiales Molina
27
28
,
siguiendo a Pieio Calamandiei, ieiteian los fines mencionados de la casacin.
El aitculo 86 oiiginaiio del Cdigo Piocesal del Tiabajo
29
estableca: Con
el fin piincipal de unificai la juiispiudencia nacional del tiabajo, habi lugai
al iecuiso de casacin:. Siguiendo a Pieio Calamandiei, esta noima slo se
iefieie al fin pblico del iecuiso, no al piivado, y dentio del fin pblico, slo
al aspecto positivo (finalidad de unificacin juiispiudencial), no al negativo
(finalidad de nomofilaquia). A paitii de la iefoima a esta noima de la Ley 22
de 1977 se elimin la mencin expiesa de los fines del iecuiso. Actualmente,
el Cdigo Piocesal del Tiabajo y de la Seguiidad Social
30
no consagia los fines
del iecuiso de casacin laboial, poi lo que es necesaiio iemitiise al ait. 365
del Cdigo de Piocedimiento Civil, que establece: El iecuiso de casacin
tiene poi fin piimoidial unificai la juiispiudencia nacional y pioveei a
la iealizacin del deiecho objetivo en los iespectivos piocesos, adems
piocuia iepaiai los agiavios infeiidos a las paites poi la sentencia iecuiiida.
Siguiendo a Pieio Calamandiei, esta noima si se iefieie a los dos fines del
iecuiso, y dentio del fin pblico, a sus dos aspectos.
La compaiacin de los fines del iecuiso de casacin laboial con los iecuisos
de casacin civil y penal deja vei el atiaso del laboial, atis se cit el Cdigo
de Piocedimiento Civil (ait. 365), a su vez el Cdigo de Piocedimiento Penal
establece: Finalidad. El iecuiso pietende la efectividad del deiecho mateiial,
el iespeto de las gaiantas de los inteivinientes, la iepaiacin de los agiavios
infeiidos a estos, y la unificacin de la juiispiudencia (Ley 906 de 2004,
ait. 180). El Cdigo Geneial del Pioceso avanza en los fines, as: Fines del
iecuiso de casacin. El iecuiso extiaoidinaiio de casacin tiene como fin
defendei la unidad e integiidad del oidenamiento juidico, logiai la eficacia
de los instiumentos inteinacionales susciitos poi Colombia en el deiecho
inteino, piotegei los deiechos constitucionales, contiolai la legalidad de los
fallos, unificai la juiispiudencia nacional y iepaiai los agiavios iiiogados a las
paites con ocasin de la piovidencia iecuiiida (ait. 333). Siguiendo a Pieio
27
MORALES MOLINA, Heinando. Op. cit., pp. 40-42.
28
MURCIA BALLN, Humbeito. Op. cit., pp. 73 a 97.
29
Decieto Legislativo 2158 del 24 de junio de 1948, adoptado como legislacin peimanente
poi el Decieto Legislativo 4133 del 16 de diciembie de 1948.
30
Antes de la Ley 712 de 2001 se llamaba Cdigo Piocesal del Tiabajo.
L csci inovi ius:
820
Calamandiei, estas noimas, como el ait. 365 del Cdigo de Piocedimiento
Civil, tambien se iefieien a los dos fines del iecuiso, y dentio del fin pblico,
a sus dos aspectos.
El antiguo Tiibunal Supiemo del Tiabajo
31
(hoy Sala de Casacin Laboial
de la Coite Supiema de Justicia) consideiaba: La finalidad del iecuiso es
la unificacin de la juiispiudencia nacional y a penas poi modo accidental,
lateial, poi as deciilo, incide en la iepaiacin del agiavio iecibido poi los
litigantes (subiayado fueia de texto). Actualmente no ha vaiiado mucho
el entendimiento de los fines de la casacin, pues segn la Coite Supiema
de Justicia
32
basta decii que el iecuiso de casacin tiene como piincipal
objetivo, la unificacin de la juiispiudencia y el iestablecimiento de la ley. En
ltimo lugai, favoiece al iecuiiente en el caso concieto (subiayado fueia de
texto).
Segn la Coite Constitucional
33
Sobie las funciones del iecuiso en Colombia,
la juiispiudencia constitucional ha senalado que este tiene el fin piimoidial
de unificai la juiispiudencia nacional, piomovei la iealizacin del deiecho
objetivo en los iespectivos piocesos, iepaiai los agiavios infeiidos a las paites
poi la sentencia iecuiiida y, adicionalmente, en el Estado Social de Deiecho,
velai poi la iealizacin del oidenamiento constitucional no solamente legal-
y, en consecuencia, poi la iealizacin de los deiechos fundamentales de los
asociados.
Paia cumplii los fines de la casacin, la Coite ejeice dos funciones en el timite
del iecuiso de casacin: una como tiibunal de casacin y otia como tiibunal
de instancia, en la piimeia, la laboi de la Coite es confiontai la sentencia
impugnada con la ley y decidii si casa, total o paicialmente la sentencia, o
no la casa, y si la casa, la sentencia impugnada desapaiece del pioceso y la
Coite cumple la segunda funcin, que es como tiibunal de instancia, es decii,
ieemplaza al tiibunal de segunda instancia y iesuelve sobie la sentencia de
piimeia instancia, decidiendo si la confiima, ievoca o modifica, y en los dos
ltimos casos, iesolviendo lo peitinente.
31
Colombia. Sentencia del 15 de julio de 1948, citada poi JIMNEZ DAZ, Einesto. El
Recurso de Casacin y sus Reformas. En: El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Discusiones y Debates. Bogot DC: Editoiial Univeisidad del Rosaiio, 2009. p. 310.
32
Colombia. Sala de Casacin Laboial, sentencia del 4 de noviembie de 2004, exp. 22.581,
M.P. Isauia Vaigas Daz.
33
821
z. Nn:uunIvzn
La natuialeza de la casacin consiste en que: 1) es un iecuiso extiaoidinaiio,
2) no es una teiceia instancia, y 3) se iige poi el piincipio dispositivo.
Segn Pieio Calamandiei, la casacin es un iemedio extiemo o iecuiso
extiaoidinaiio poi los motivos sobie los cuales el mismo se funda,
34
y
tambien poi la colocacin que tiene en el oidenamiento judicial la Coite
de casacin,
35
.
Paia Pieio Calamandiei
36
, la casacin no es una teiceia instancia: se debe
iesueltamente negai que el juicio de casacin pueda sei definido en aquel
sentido como una teiceia instancia, puesto que nuestia ley consideia como
noimalmente agotado en dos giados el conocimiento de la contioveisia de
meiito.
37
, la casacin se iige poi el piincipio dispositivo:
la Coite de casacin no puede ponei de ielieve de oficio defectos de la
sentencia denunciada no deducidos en el iecuiso
38
. Si el iecuiso del paiticulai
fuese solamente el medio paia ponei en movimiento la Coite de casacin en
inteies pblico, paia excitaila a indagai objetivamente, en utilidad del Estado,
si el oidenamiento juidico ha sido violado poi la sentencia denunciada, se
podia pensai que la Coite de casacin, una vez puesta en movimiento, fuese
libie de anulai la sentencia tambien poi eiioies de deiecho in iudicando
diveisos de los puestos de ielieve poi el iecuiiente, desde el momento en
que la iegla Iura novit curia pondia a la Coite de casacin en situacin de
hacei una citica diiecta sobie toda la motivacin in iure de la sentencia
denunciada, y de daise inmediatamente cuenta de todas las violaciones de
ley contenidas en ella, aunque hubieian escapado a la citica del iecuiiente.
A esta conclusin es, en cambio, imposible llegai si se tiene piesente que
el objeto de la sentencia de la Coite de casacin es la existencia de una
concieta voluntad de ley que gaiantice el inteies del iecuiiente en obtenei la
anulacin, y que el iecuiiente hace valei ante la Coite de casacin un deiecho
suyo de impugnacin basado sobie aquel vicio singulai que el denuncia en
el iecuiso. El deiecho de casacin que la ley atiibuye al paiticulai es un
34
35
Ibdem, p. 245.
36
Ibdem, p. 252.
37
Ibdem, pp. 172-174.
38
CHIOVENDA, Principii, p. 1054. Esta nota es de la cita.
L csci inovi ius:
822
deiecho potestativo, esto es, un podei juidico del iecuiiente de pioducii
la anulacin de la sentencia denunciada mediante sentencia de juez
39
: este
deiecho potestativo no difieie de aquellos deiechos de impugnacin que el
deiecho piivado concede en algunos casos contia un negocio juidico viciado
poi deteiminados defectos
40
, sino en cuanto, mientias los mismos tiatan de
pioducii una vaiiacin en una situacin nacida del deiecho piivado, este
tiata de pioducii una vaiiacin en una situacin juidica que se ha foimado
como consecuencia de una piovidencia piocesal (sentencia)
41
, peio el
diveiso oiigen de las situaciones juidicas que el deiecho de impugnacin
tiata de iemovei, no supone que el deiecho a obtenei la anulacin de una
sentencia, poi un defecto que la vicia, deba sei tiatado piocesalmente de
un modo diveiso que el deiecho a obtenei la anulacin de un negocio de
deiecho piivado, defectuoso y, poi esto, anulable. Ahoia bien, de la misma
maneia que el deiecho de impugnacin de un negocio de deiecho piivado se
concieta poi la existencia de un hecho juidicamente ielevante, esto es, poi
la existencia de un vicio que la ley consideia como motivo de anulabilidad,
as el deiecho de casacin de una sentencia se apoya sobie la existencia de
una deteiminada violacin de ley, la cual, cuando este deiecho es hecho valei
ante el juez, constituye la causa petendi de la accin de impugnacin, esto es,
uno de los elementos en los cuales la accin misma se individualiza y se hace
iecognoscible fiente a cualquieia otia accin. Cada eiioi de inteipietacin
existente en la sentencia es el hecho constitutivo de un sepaiado deiecho
de impugnacin, y como el iecuiiente, al denunciai un deteiminado vicio
de la sentencia, pietende con ello hacei valei el deiecho de impugnacin
nacido de este vicio singulai, no podia la Coite de casacin anulai la
sentencia poi un vicio diveiso del denunciado, sin juzgai sobie una accin
absolutamente diveisa de la hecha valei y sin incuiiii, poi tanto, en extra
petita. La paiticulaiidad del caso, que podia dai lugai a alguna confusin de
ideas, es esta: que mientias paia las impugnaciones de negocios de deiecho
piivado el hecho constitutivo del deiecho de impugnacin es un hecho que el
juez no puede tenei en cuenta sino en cuanto este piobado poi la paites (poi
ejemplo, la captacin), paia la impugnacin de la sentencia que el iecuiiente
hace valei en la Casacin el hecho constitutivo del deiecho de impugnacin
es la existencia de un eiioi de deiecho, el cual, en un juicio de meiito, podia
sei puesto de ielieve diiectamente poi el juez, sin necesidad de piuebas, en
39
CHIOVENDA, Principii, p. 180, Azione, n. 13. Ms adelante, n. 84. Esta nota es de la cita.
40
CHIOVENDA, Azione, p. 109, enumeia sin distincin entie los deiechos potestativos los
deiechos de impugnai actos juidicos diveisos, contiatos, testamentos, matiimonios
sentencias, actos ejecutivos (cuisiva del texto). Esta nota es de la cita.
41
HELLWIG, System, , 17, II, 3 c. Esta nota es de la cita.
823
viitud del piincipio Iura novit curia. Peio la especial funcin que este eiioi
de deiecho ejeicita en casacin esto es, la de sei el elemento constitutivo
de un deiecho de impugnacin obliga al juez, en esta sede, a consideiailo
como un hecho, esto es, a vei en el cuando sea denunciado poi el iecuiiente,
la causa petendi de la accin deducida en juicio, mientias otios eiioies de
deiecho que el juez de casacin estaia en situacin de ponei de ielieve de
oficio en la sentencia impugnada no pueden sei consideiados aqu como
motivos de anulacin, poique constituyen tantas causae petendi de otias
tantas acciones de impugnacin que el iecuiiente habia podido ejeicitai,
peio que no ha ejeicitado
42
(cuisiva del texto), (subiayado fueia de texto).
Advieito que paia Pieio Calamandiei, el piincipio dispositivo slo se
fundamenta en sei la accin de impugnacin de casacin un deiecho
potestativo, y no deiiva de la natuialeza extiaoidinaiia de la casacin o de
que no es una teiceia instancia.
En Colombia, Heinando Moiales Molina
43
44
,
siguiendo a Pieio Calamandiei, ieiteian la natuialeza mencionada de la
casacin.
El Cdigo Piocesal del Tiabajo y de la Seguiidad Social no establece
expiesamente que la casacin sea un iecuiso extiaoidinaiio. Tampoco lo
hace el Cdigo de Piocedimiento Civil, como explica Heinn Fabio Lpez
Blanco
45
. Sin embaigo, el Cdigo de Piocedimiento Penal (ait. 190) y el Cdigo
Geneial del Pioceso (ait. 333) si consagian su natuialeza extiaoidinaiia.
Como efecto de sei extiaoidinaiio, el iecuiso de casacin slo piocede
poi estas causales o motivos expiesos: Causales o motivos del iecuiso. En
mateiia laboial el iecuiso de casacin piocede poi los siguientes motivos:
1. Sei la sentencia violatoiia de ley sustancial, poi infiaccin diiecta,
aplicacin indebida o inteipietacin eiinea.
Si la violacin de la ley pioviene de apieciacin eiinea o de falta de
apieciacin de deteiminada piueba, es necesaiio que se alegue poi el
iecuiiente sobie este punto, demostiando habeise incuiiido en eiioi de
deiecho, o en eiioi de hecho que apaiezca de modo manifiesto en los
42
CHIOVENDA, Principii, p. 285, GATTI, Autorit del giudicato civile, n. 19. Esta nota es
de la cita.
43
MORALES MOLINA, Heinando. Op. cit., pp. 38-40.
44
MURCIA BALLN, Humbeito. Op. cit., pp. 51-72.
45
Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Tomo I. Paite Geneial. 10 ed.,
Bogot DC: Dupie Editoies Ltda, 2009. p. 809.
L csci inovi ius:
824
autos. Slo habi lugai a eiioi de deiecho en la casacin del tiabajo,
cuando se haya dado poi establecido un hecho con un medio piobatoiio
no autoiizado poi la ley, poi exigii esta al efecto una deteiminada
solemnidad paia la validez del acto, pues en este caso no se debe admitii
su piueba poi otio medio y tambien cuando deja de apieciaise una
piueba de esta natuialeza, siendo el caso de haceilo.
2. Contenei la sentencia decisiones que hagan ms giavosa la situacin de
la paite que apel de la piimeia instancia, o de aquella en cuyo favoi se
suiti la consulta (Cdigo Piocesal del Tiabajo y de la Seguiidad Social,
ait. 87, modificado poi el ait. 60 del Decieto Ley 528 de 1964).
Asimismo, es la Coite Supiema de Justicia, Sala de Casacin Laboial, la
competente paia tiamitai y decidii el iecuiso de casacin laboial, funcin
constitucional (Constitucin Poltica, ait. 235, num. 1) y legal (Ley 270
de 1996, ait. 16, inc. 2, modificado poi el ait. 7 de la Ley 1285 de 2009, y
Cdigo Piocesal del Tiabajo y de la Seguiidad Social, ait. 15, lit. a), num. 1,
modificado poi el ait. 10 de la Ley 712 de 2001).
La Coite Supiema de Justicia
46
consideia: quieie una vez ms ieiteiai la Coite
el caictei extiaoidinaiio del iecuiso de casacin, e insistii que este medio de
impugnacin no le otoiga competencia paia juzgai el pleito a fin de iesolvei a
cul de los litigantes le asiste iazn, pues su laboi, siempie que el impugnante
sepa planteai la acusacin, se limita a enjuiciai la sentencia paia as establecei
si al dictaila el juez obseiv las noimas juidicas que estaba obligado a aplicai
paia iectamente solucionai el conflicto y mantenei el impeiio de la ley. Poi
ello se ha dicho que en el iecuiso de casacin se enfientan la ley y la sentencia,
no quienes actuaion como contiapaites en las instancias. Asimismo, la Coite
Supiema de Justicia
47
, sobie el piincipio dispositivo, sostiene: la Coite debe
ceniise poi completo al discuiso aigumentativo del censoi y al alcance que este
le haya dado a la impugnacin, sin que le sea peimitido ii ms all o apaitaise
de ese estiicto maico de iefeiencia.
La Coite Constitucional
48
consideia: al tiataise de un iecuiso
extiaoidinaiio, la casacin no puede consideiaise como una teiceia instancia,
sino que la laboi de la Coite Supiema se limita a veiificai si los enunciados
46
Colombia. Sala de Casacin Laboial, sentencia del 2 de septiembie de 2004, exp. 22.369,
47
M.P. Cailos Isaac Nadei.
48
825
noimativos contenidos en la iegla juidica han sido inteipietados o aplicados
coiiectamente poi el juez de instancia y si jueces funcionalmente infeiioies no
han incuiiido en violacin de la ley sustancial. En iazn de ello, el legisladoi
ha senalado un iegimen pieciso de causales que atienden de modo pievalente
al examen de las aigumentaciones inteinas de la piovidencia atacada en lo
que hace a la foimulacin lgica fiente a los supuestos de la ley sustancial que
le siive de fundamento.
. CuI:Itns
En Colombia, la doctiina piocesal del tiabajo no citica el iecuiso de casacin,
slo lo explica, entie ellos, Luis Lagos Pantoja
49
, Fabin Vallejo Cabieia
50
,
Geiaido Boteio Zuluaga
51
y Vctoi Julio Usme Peiea
52
.
De la teoia clsica de la casacin vista (definicin, fines y natuialeza),
slo me iefeiiie, paia hacei unas citicas, al aspecto negativo (finalidad de
nomofilaquia) del fin pblico, al piincipio dispositivo y al foimalismo del
iecuiso de casacin.
El iecuiso de casacin laboial, como ha sido entendido y aceptado y como
est iegulado en Colombia, es incoheiente con los fines del Estado social
de deiecho, el deiecho y el pioceso, poi las siguientes iazones, apoyadas
en el caso de Floientino Eniique Mendez Espinoza, que es el ejemplo ms
claio de esa incoheiencia: es el deiecho piocesal sobie el deiecho sustancial.
El caso es este: 1) Floientino Eniique Mendez Espinoza piesent demanda
pietendiendo el pago de la pensin de jubilacin, 2) poi sentencia del 10
de febieio de 1999, el juzgado le dio la iazn, contia la que el demandado
piesent iecuiso de apelacin, 3) poi sentencia del 18 de junio de 1999, el
tiibunal ievoc la sentencia impugnada y absolvi al demandado del pago de
la pensin de jubilacin, contia la que Floientino Eniique Mendez Espinoza
piesent iecuiso de casacin, 4) poi sentencia del 18 de octubie de 2000, exp.
13.396, M.P. Luis Gonzalo Toio Coiiea, la Coite Supiema de Justicia, Sala
de Casacin Laboial, no cas la sentencia del tiibunal, consideiando: No
49
El Recurso Extraordinario de Casacin Laboral. 1 ed., Santa Fe de Bogot DC: Libieia
Doctiina y Ley, 1993.
50
La Oralidad Laboral. TeoraPrctica y Jurisprudencia. Derecho Procesal del Trabajo y
de la Seguridad Social. 5 ed., Medelln: Libieia Juidica Snchez R. Ltda., 2008. pp. 218-
231.
51
Gua Terica y Prctica de Derecho Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. 3 ed.,
Bogot DC: Giupo Editoiial Ibnez, 2008. pp. 243-274.
52
Recurso de Casacin Laboral. Bogot: Giupo Editoiial Ibnez y otios, 2009.
L csci inovi ius:
826
obstante que poi iazones de tecnica la acusacin no tuvo exito, la Coite hace la
coiieccin doctiinaiia al Tiibunal, en la medida en que debi consideiai que,
pese a que el actoi llevaba ms de 15 anos de seivicio a la fecha de expedicin
de la Ley 33 de 1985, tambien lo eia que tena laboiados ms de 20 anos al
estado, en condicin de empleado oficial, de donde iesultaba beneficiaiio de
la pensin de jubilacin en los teiminos pievistos poi el inciso piimeio de
la mencionada noima (subiayado fueia de texto), el caso no teimin ah: 5)
Floientino Eniique Mendez Espinoza piesent peticin de tutela contia la
Coite Supiema de Justicia, Sala de Casacin Laboial, y el tiibunal paia que se
piotegieian sus deiechos fundamentales al debido pioceso y mnimo vital, 6)
poi sentencia del 5 de maizo de 2001, el Consejo Seccional de la Judicatuia
de Cundinamaica, Sala Juiisdiccional Disciplinaiia, neg la peticin de
tutela contia la Coite Supiema de Justicia, Sala de Casacin Laboial, peio
la concedi contia el tiibunal oidenando piofeiii otia sentencia, 7) poi
sentencia del 24 de julio de 2001, el Consejo Supeiioi de la Judicatuia, Sala
Juiisdiccional Disciplinaiia, ievoc la sentencia impugnada y oiden a la
Coite Supiema de Justicia, Sala de Casacin Laboial, piofeiii una nueva
sentencia segn la coiieccin doctiinaiia hecha al tiibunal, 8) poi sentencia
T-1306 del 6 de diciembie de 2001, M.P. Maico Geiaido Monioy Cabia,
la Coite Constitucional confiim la sentencia del 24 de julio de 2001 del
Consejo Supeiioi de la Judicatuia, Sala Juiisdiccional Disciplinaiia, y dej sin
efecto la sentencia de la Coite Supiema de Justicia, Sala de Casacin Laboial,
y le concedi el teimino de 30 das paia que piofiiieia una nueva sentencia
casando la sentencia del tiibunal y confiimando la del juzgado, 9) poi decisin
del 19 de maizo de 2002, la Coite Supiema de Justicia, Sala de Casacin
Laboial, se neg a cumplii la oiden de la Coite Constitucional: En defensa
de la Constitucin Poltica y de la ley mantienese la sentencia ejecutoiiada de
18 de octubie de 2000, que iesolvi el iecuiso extiaoidinaiio de casacin,
10) poi decisin del 22 de mayo de 2002, el Consejo Seccional de la Judicatuia
de Cundinamaica, Sala Juiisdiccional Disciplinaiia, en cumplimiento de
la sentencia T-1306 de 2001 de la Coite Constitucional, declai vigente
foimal y mateiialmente la sentencia del juzgado que ieconoci el deiecho
a la pensin de jubilacin de Floientino Eniique Mendez Espinoza, 11) el
demandado piesent peticin de tutela contia la anteiioi decisin poique
considei que el Consejo Seccional de la Judicatuia de Cundinamaica, Sala
Juiisdiccional Disciplinaiia, eia incompetente paia decidii sobie el deiecho a
la pensin de jubilacin, que fue negada poi sentencia del 17 de julio de 2003
del Tiibunal Supeiioi del Distiito Judicial de Bogot, Sala de Decisin Penal,
sentencia que fue ievocada poi sentencia del 4 de septiembie de 2003 de la
Coite Supiema de Justicia, Sala de Casacin Penal, que piotegi el deiecho
827
fundamental al debido pioceso del demandante en la peticin de tutela
y demandado en el pioceso laboial y dej sin efecto la decisin del 22 de
mayo de 2002 del Consejo Seccional de la Judicatuia de Cundinamaica, Sala
Juiisdiccional Disciplinaiia, y 12) poi sentencia SU-1158 del 4 de diciembie
de 2003, M.P. Maico Geiaido Monioy Cabia, la Coite Constitucional,
ievoc la sentencia de la Coite Supiema de Justicia, Sala de Casacin Penal,
y confiim la del Tiibunal Supeiioi del Distiito Judicial de Bogot, Sala de
Decisin Penal.
.1 CuI:Itn nI vI vsIIto ov In tnsntI:
IvonIIono o )us:ItIn
Segn Pieio Calamandiei, la casacin cumple dos fines: uno pblico y otio
piivado, el fin pblico, a su vez tiene dos aspectos: uno negativo y otio
positivo, el negativo es la finalidad de nomofilaquia o defensa de la ley, y el
positivo es la finalidad de unificacin juiispiudencial, el fin piivado es que
el iecuiiente tenga la posibilidad de obtenei, en un ulteiioi examen del
meiito, una sentencia favoiable a su inteies individual
53
.
Lo piimeio poi decii, es que de las citas de Pieio Calamandiei sobie los fines
de la casacin y su influencia en la noimativa, la juiispiudencia y la doctiina
colombianas, consideio que tiadicionalmente se ha hecho una lectuia
equivocada de la obia de Pieio Calamandiei, pues este no dijo que el fin piivado
es secundaiio, sino que lo secundaiio es el inteies del iecuiiente en el aspecto
negativo de la casacin (finalidad de nomofilaquia), poique el litigante
no aspiia a tenei una sentencia coiiectamente motivada, sino una sentencia
favoiable en la paite dispositiva
54
, puesto que la exacta inteipietacin de la
noima abstiacta, que en s misma no iepiesenta paia el paiticulai un bien final,
puede, sin embaigo, constituii paia el un bien instiumental paia la obtencin
de una sentencia favoiable en la paite dispositiva
55
. Y es que en Colombia, la
noimativa
56
, la juiispiudencia
57
y la doctiina
58
dan mayoi impoitancia al fin
pblico de la casacin de unificai la juiispiudencia nacional (El iecuiso
53
54
55
56
Colombia. Cdigo de Piocedimiento Civil, ait. 365.
57
58
MURCIA BALLN, Humbeito. Op. cit., p. 80, y MORALES MOLINA, Heinando. Op.
cit., p. 40.
L csci inovi ius:
828
de casacin tiene poi fin piimoidial unificai la juiispiudencia nacional:
Cdigo de Piocedimiento Civil, ait. 365), (subiayado fueia de texto), que al
fin piivado de iepaiai los agiavios infeiidos a las paites (adems piocuia
iepaiai los agiavios infeiidos a las paites: Ibdem., ait. 365), (subiayado
fueia de texto). Humbeito Muicia Ballen
59
sostiene: De lo cual se sigue que
la casacin tiene dos fines peifectamente difeienciables: un fin piincipal, que,
poi consistii en la tutela de la ley y en la unificacin de su inteipietacin,
ieviste caictei de eminente inteies pblico, y un fin secundaiio, que miia
al que concietamente peisigue el iecuiiente y que, poi lo tanto, se funda en
un inteies piivado o paiticulai (subiayado fueia de texto). Consideio que
los fines de la casacin son como una moneda de dos caias, en que cada
una iepiesenta un fin distinto, peio no ms impoitante que el otio, en lugai
de pievalencia, hay complementacin entie los fines pblico y piivado de la
casacin.
La juiispiudencia
60
y la doctiina
61
consideian como fin pblico piincipal del
iecuiso de casacin la defensa de la ley (funcin nomofilctica). Sin embaigo,
segn Joige Fbiega Ponce
62
, la funcin nomofilctica es una falacia, entie
otias, poi estas iazones: c) Poi otia paite, la cuanta. Sea como cuanta en
el juicio, o como suma giaviminis, iesulta que el alcance de la casacin es
limitado y no satisface su inteies de puia defensa de la Ley. Una violacin a la
Ley puede sei tan giave, tan hiiiente, al deiecho objetivo, en un pioceso de
mnima cuanta como en un pioceso de mayoi cuanta.
()
g) La casacin peimite el desistimiento y la deseicin (si fueia una accin de
puia defensa de la Ley no cabia esta posibilidad.
Sobie la cuanta o summa cassationis, que en Colombia es llamada inteies
paia iecuiiii (Cdigo Piocesal del Tiabajo y de la Seguiidad Social, ait. 86,
modificado poi el ait. 43 de la Ley 712 de 2001), paia la piocedencia del
59
MURCIA BALLN, Humbeito. Op. cit., p. 80.
60
61
MURCIA BALLN, Humbeito. Op. cit., p. 76-80, y MORALES MOLINA, Heinando.
Op. cit., p. 40.
62
La Falacia de la Funcin Nomofilctica de la Casacin. Ponencia piesentada en el XXV
Congieso Colombiano de Deiecho Piocesal, Caitagena de Indias, 2004. Memoiias. p.
745-751.
829
iecuiso de casacin, Pieio Calamandiei
63
ieconoce que una obseivacin
teiicamente justa es que no se puede concedei ninguna impoitancia
al valoi econmico de la contioveisia en ocasin de la cual se ha piesentado
la cuestin
64
, peio explica que la nica iazn es pictica, iefiiiendose a
la ievisin geimnica: ieclama un medio pictico paia hacei posible el
funcionamiento del igano destinado a tutelai la unidad del deiecho
65
. A
pesai que es una iazn pictica la que impone la cuanta paia la piocedencia
del iecuiso de casacin, no deja de sei un contiasentido con los fines del
instituto, como explica Joige Fbiega Ponce, adems de sei la solucin ms
simple, pues se podia pensai en aumentai consideiablemente el nmeio de
magistiados. Casi que el mensaje implcito es que la sentencia del tiibunal que
no alcance a peijudicai al iecuiiente en la cuanta actual, escapa al contiol de
la casacin y puede violai el oidenamiento juidico. Advieito que paia Pieio
Calamandiei, la cuanta o summa cassationis slo se fundamenta en una
iazn pictica: hacei posible el funcionamiento de la Coite, y no deiiva de la
natuialeza extiaoidinaiia de la casacin, de que no es una teiceia instancia o
del piincipio dispositivo.
El iecuiso de casacin laboial slo piocede contia las sentencias dictadas en
piocesos cuya cuanta exceda de ciento veinte (120) veces el salaiio mnimo
legal mensual vigente
66
(Cdigo Piocesal del Tiabajo y de la Seguiidad
Social, ait. 86, modificado poi el ait. 43 de la Ley 712 de 2001). El ait. 48 de
la Ley 1395 de 2010 aument la cuanta de 120 a 220 salaiios mnimos legales
mensuales vigentes, peio la Coite Constitucional
67
declai inexequible esta
noima, poi lo que vuelve a iegii la noima anteiioi.
A las anteiioies citicas se puede sumai otia: si el fin del iecuiso es la defensa
del oidenamiento juidico, ,poi que la Coite, a pesai de adveitii su violacin
declaia impispeio el caigo, cuando la demanda tiene eiioies de tecnica,
como en el caso de Floientino Eniique Mendez Espinoza Si la casacin
laboial tiene como fin pblico la defensa del oidenamiento juidico (aspecto
negativo), como dice la teoia clsica noimativa, juiispiudencia y doctiina,
63
64
FEUERBACH, Betrachtungen, pgs. 100-101, HOLZSCHUHER, Rechtsweg, p. 124 y
nota. Esta nota es de la cita.
65
Veanse los esciitos citados en el vol. I, n. 220. Esta nota es de la cita.
66
El salaiio mnimo legal mensual vigente del 1 de eneio al 31 de diciembie de 2012 es
$566.700 (Decieto 4919 de 2011), poi lo que el inteies juidico paia iecuiiii en casacin
debe excedei de $68.004.000.
67
L csci inovi ius:
830
es un contiasentido siendo que el Deiecho del Tiabajo piotege al tiabajadoi,
la Coite siguiendo esta teoia clsica no case la sentencia del tiibunal poique
la demanda no cumple la tecnica de casacin, cuando es evidente la violacin
del oidenamiento juidico. Y es que cuando naci la casacin en la Revolucin
fiancesa, la ley eia el ideal del Estado, el objetivo fue gaiantizai la obseivancia
del deiecho objetivo, que pensaion los fianceses estaba contenido, todo, en el
Cdigo Napolen, peio ahoia el ideal es la justicia. Luego, el aspecto negativo
del fin pblico del iecuiso de casacin no debe sei solamente la defensa del
oidenamiento juidico, sino piimeiamente logiai la justicia: que la sentencia
impugnada no sea legal, sino piincipalmente justa (Constitucin Poltica,
Piembulo y ait. 229), pues, el concepto de ley evolucion al de oidenamiento
juidico, que incluye la Constitucin Poltica y otias nociones como el Bloque
de Constitucionalidad.
.z CuI:Itn nI vnvvI ov In tou:v: vuItIvIo oIsvosI:Ivo o tuun
xovt1 cuutn
Segn Pieio Calamandiei, la Coite de Casacin no puede ponei de ielieve
de oficio defectos de la sentencia denunciada no deducidos en el iecuiso
68
,
es decii, la casacin se iige poi el piincipio dispositivo poique El deiecho
de casacin que la ley atiibuye al paiticulai es un deiecho potestativo,
este deiecho potestativo no difieie de aquellos deiechos de impugnacin
que el deiecho piivado concede en algunos casos contia un negocio juidico
viciado poi deteiminados defectos, de la misma maneia que el deiecho de
impugnacin de un negocio de deiecho piivado se concieta poi la existencia
de un hecho juidicamente ielevante, esto es, poi la existencia de un vicio
que la ley consideia como motivo de anulabilidad, as el deiecho de casacin
de una sentencia se apoya sobie la existencia de una deteiminada violacin
de ley, la cual, cuando este deiecho es hecho valei ante el juez, constituye la
causa petendi de la accin de impugnacin
69
(cuisiva del texto).
Entonces la iazn que fundamenta el caictei dispositivo de la casacin es
que es un deiecho potestativo, que igual que un negocio de deiecho piivado
ciea una accin de impugnacin que se funda en la violacin concieta, que
debe sei acusada poi el iecuiiente. Sin embaigo, la tesis de la accin, de
Giuseppe Chiovenda, en que se funda Pieio Calamandiei, que incluye la
accin de impugnacin como deiecho potestativo no ha sido aceptada. Al
68
69
831
iespecto, el maestio Heinando Devis Echanda
70
explica: Peio, en cambio,
dos obseivaciones impoitantes deben haceisele a su teoia:
1. Consideia el que como el inteies peiseguido poi el actoi es piivado,
tambien la accin es un deiecho piivado, como se ve del siguiente piiafo:
La tiadicin latina vio en la accin especialmente esta diieccin contia
el adveisaiio e hizo de ella, como nosotios hacemos, un deiecho piivado,
en cuanto piivado es tambien el inteies
71
.
Olvid en esta paite el ilustie piocesalista que la accin no puede sei
sepaiada del funcionaiio que iepiesenta al Estado, ante quien se ejeicita,
y que, piecisamente, si es su fin la actuacin de la voluntad de la ley y
no se puede conseguii esa actuacin sino poi el juez, como igano del
Estado, es esencialmente una ielacin entie el actoi y el Estado, paia el
ejeicicio de una funcin pblica, de maneia que su natuialeza no puede
sei piivada, sino pblica tambien, lo que se deduce, adems, del fin de
la juiisdiccin y del pioceso, que es el inteies pblico del Estado en la
iealizacin del deiecho (cfi. nms. 20 y 56). Aqu fueion ms tecnicos
los autoies alemanes, quienes la consideiaion como un deiecho subjetivo
pblico.
2. La nocin del deiecho potestativo, segn la concibe CHIOVENDA, adolece
de demasiada sutileza, y lleva a dos eiioies consecuentes: a colocai como
sujeto pasivo de la accin a la contiapaite, que la consideia como aquella
que debeia sufiii el efecto juidico consideiado como objeto del deiecho,
y a confundii, si se supone la categoia de los deiechos potestativos, el
deiecho subjetivo con la facultad
72
. Afiimai la existencia de deiechos
subjetivos sin obligacin coiielativa paia nadie, es desviituai su nocin
juidica, de la noima que concede el deiecho emana la piohibicin de
vulneiailo o desconoceilo, y esto constituye la obligacin paia ese sujeto
pasivo deteiminado o deteiminable. Lo que es potestativo es ejeicitai o
no el deiecho mismo, y esto sucede con casi todos los deiechos, ya que se
pueden ejeicitai o no, sin que eso desviite la natuialeza ieal.
En cambio de esfoizaise poi cieai una categoia de deiecho en que
pueda encajai la accin, ms cientfico y confoime a su ieal natuialeza es
consideiaila como un deiecho pblico subjetivo, paia un fin pblico, como
70
Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. 2 ed., Bogot DC: Editoiial Temis SA,
2009. p. 191-192.
71
Ibdem, p. 84. Esta nota es de la cita.
72
CARNELUTTI, Sistema, t. II, nm. 356. Esta nota es de la cita.
L csci inovi ius:
832
vimos al estudiai el pioceso y la juiisdiccin (cfi. nms. 20 y 56) (mayscula
del texto), (subiayado fueia de texto).
Luego, est piobado el eiioi de la tesis de la accin de impugnacin como
deiecho potestativo, lo que lleva a desapaiecei el fundamento paia que se
aplique el piincipio dispositivo en la casacin. Apaite de estas iazones teiicas,
hay una pictica: no es posible pensai que se deje a la voluntad del iecuiiente
acusai las violaciones del oidenamiento juidico como si fueian suyas, pues,
poi el contiaiio, la Coite debe decidii de oficio en aplicacin del piincipio
iura novit curia
73
(el juez conoce los deiechos), especialmente en los casos
en que el iecuiiente omite acusai todas las violaciones poi desconocimiento
de la natuialeza tiadicional de la casacin, que son la mayoia. Reiteio que
paia Pieio Calamandiei, el piincipio dispositivo slo se fundamenta en sei la
accin de impugnacin de casacin un deiecho potestativo, y no deiiva de la
natuialeza extiaoidinaiia de la casacin o de que no es una teiceia instancia.
En Colombia, en un avance, el ait. 184, inc. 3 del Cdigo de Piocedimiento
Penal oidena a la Coite Supiema de Justicia decidii el iecuiso de casacin de
oficio, as: En piincipio, la Coite no podi tenei en cuenta causales difeientes
de las alegadas poi el demandante. Sin embaigo, atendiendo a los fines de la
casacin, fundamentacin de los mismos, posicin del impugnante dentio
del pioceso e ndole de la contioveisia planteada, debei supeiai los defectos
de la demanda paia decidii de fondo (subiayado fueia de texto). Siguiendo
la misma tendencia, el ait. 336, inciso final del Cdigo Geneial del Pioceso
establece: La Coite no podi tenei en cuenta causales de casacin distintas
de las que han sido expiesamente alegadas poi el demandante. Sin embaigo,
podi casai la sentencia, aun de oficio, cuando sea ostensible que la misma
compiomete giavemente el oiden o el patiimonio pblico, o atenta contia los
deiechos y gaiantas constitucionales (subiayado fueia de texto).
Asimismo, el Deiecho Compaiado
74
piueba que el piincipio dispositivo del
iecuiso de casacin laboial ciiteiio aplicable a los iecuisos civil y penal
no es de la esencia del mismo, ms an es incompatible, y poi el contiaiio,
el piincipio iura novit curia peimite cumplii los fines, es decii, que la Coite
puede ii ms all de lo pedido. En Venezuela, el ait. 175, inc. 4 de la Ley
Oignica Piocesal del Tiabajo del 13 de agosto de 2002, consagia: Podi
73
SENTS MELENDO, Santiago. Op. cit., p. 33.
74
DAVID, Rene. Los Grandes Sistemas Jurdicos Contemporneos. Edicin, tiaduccin y
notas de Joige Snchez Coideio. Mexico DF: Univeisidad Nacional Autnoma de Mexico
y otios, 2010. p. 4. El deiecho compaiado es til paia alcanzai un mejoi conocimiento de
nuestio deiecho nacional y paia eniiqueceilo.
833
tambien el Tiibunal Supiemo de Justicia de oficio hacei pionunciamiento
expiesa, paia casai el fallo iecuiiido con base en las infiacciones de oiden
pblico y constitucionales que ella encontiaie, aunque no se les haya
denunciado (subiayado fueia de texto). En cumplimiento de esta noima,
el Tiibunal Supiemo de Justicia
75
venezolano casa de oficio sentencias que
violan la ley.
La idea que la Coite no puede ii ms all de la peticin del iecuiiente es
ms una tiadicin fundada en la influencia equivocada de la obia de Pieio
Calamandiei. Luego, la Coite puede actuai de oficio en la casacin, sin que
eso sea contiaiio a los fines de la institucin, poi el contiaiio, es paia cumplii
veidadeiamente sus fines. Veamos: 1) fin pblico: 1.1) aspecto negativo
(finalidad de nomofilaquia): que mejoi que la facultad oficiosa de la Coite paia
gaiantizai la obseivancia del oidenamiento juidico, antes defensa de la ley.
,Se justifica y es iazonable, que la Coite obseive, como un simple espectadoi,
la violacin o inobseivancia del oidenamiento juidico, slo poique el
iecuiso no cumple la tecnica, 1.2) aspecto positivo (finalidad de unificacin
juiispiudencial): que mejoi que la facultad oficiosa de la Coite paia gaiantizai
la unificacin juiispiudencial. ,Se justifica y es iazonable, que la Coite
obseive, como un simple espectadoi, la violacin de su juiispiudencia poi
los tiibunales, slo poique el iecuiso no cumple la tecnica, y 2) fin piivado:
,Se justifica y es iazonable, que la Coite obseive, como un simple espectadoi,
la injusticia de la decisin del tiibunal que desconoce la efectividad de los
deiechos sustanciales del iecuiiente pioducto de la violacin o inobseivancia
del oidenamiento juidico, slo poique el iecuiso no cumple la tecnica
Ninguna de estas pieguntas iesiste una iespuesta positiva a la luz del caso de
Floientino Eniique Mendez Espinoza.
. CuI:Itn nI voumnIIsmo ovI uvtuuso ov tnsntI:
vtvsnuIo
76
ha explicado la tecnica del iecuiso de casacin,
as: es de iecoidai que el iecuiso extiaoidinaiio de casacin piopende
poi el impeiio de la ley sustancial de alcance nacional, la cual puede sei
quebiantada de dos foimas poi los falladoies al piofeiii sus sentencias en el
75
Venezuela. Tiibunal Supiemo de Justicia, Sala de Casacin Social, sentencia del 16 de
junio de 2005, num. 630, exp. 04-1826, M.P. Omai Alfiedo Moia Daz. Disponible en
la pgina web del Tiibunal Supiemo de Justicia http:iiwww.tsj.gov.veidecisionesiscsi
Junioi0630-160605-041826.htm
76
M.P. Fiancisco Javiei Ricauite Gmez.
L csci inovi ius:
834
mbito laboial (las llamadas causales): mediante la infiaccin de aquella ley
(causal 1), o, a tiaves del desconocimiento del piincipio de la no iefoimatio
in pejus (causal 2).
A su vez, la violacin de la ley sustancial de caictei nacional (o causal
piimeia), puede daise a tiaves de las llamadas vas diiecta o indiiecta.
En la va diiecta, el falladoi quebianta aquella ley al inaplicaila poi ignoiancia
o iebelda (infiaccin diiecta), al inteipietaila eiineamente (inteipietacin
eiinea), o al aplicaila indebidamente (aplicacin indebida). Doctiina y
juiispiudencia han piecisado los alcances de cada una de dichas expiesiones.
La violacin poi la va diiecta implica llegai el juzgadoi a decisiones
distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional poi dislates exclusivamente
juidicos, lo que significa que, en dicho nivel, el sentenciadoi obtiene una
conclusin especfica mediante la aplicacin, inaplicacin o inteipietacin
de una deteiminada noima juidica, quedando poi fueia de su iazonamiento
o discusin todo lo ielativo a las piuebas del pioceso o aspectos netamente
fcticos.
A su tuino, se violai la ley sustancial de alcance nacional, poi la denominada
va indiiecta, cuando el tiibunal estime eiineamente o deje de estimai,
algn medio de piueba. Tal piocedei lo conducii a cometei eiioies de
hecho o de deiecho, consistentes en tenei poi piobado dentio del pioceso
algo que iealmente no lo est, o, en no tenei poi piobado lo que iealmente
s lo est, el piimeio, (conocido como de hecho), es factible de alegaise en
la casacin del tiabajo- slo iespecto de ties medios especficos de piueba
senalados poi voluntad del Legisladoi: la confesin judicial, la inspeccin
oculai o el documento autentico, y, el segundo, (llamado de deiecho), sobie
las llamadas piuebas solemnes.
77
lo iesume as: la casacin es un iecuiso
extiaoidinaiio, iiguioso y foimalista,.
Vista la tecnica del iecuiso de casacin laboial, es necesaiio conocei sus
iequisitos, paia luego, paitiendo de casos ieales, vei lo injusto que es el
iecuiso de casacin laboial en cieitos casos. El ait. 90 del Cdigo Piocesal
del Tiabajo y de la Seguiidad Social establece: Requisitos de la demanda: La
demanda de casacin debei contenei:
77
Colombia. Sala de Casacin Laboial, sentencia del 13 de maizo de 2002, exp. 17.440, M.P.
Jose Robeito Heiieia Veigaia.
835
1.La designacin de las paites.
2.La indicacin de la sentencia impugnada.
3.La ielacin sintetica de los hechos en litigio.
4.La declaiacin del alcance de la impugnacin.
5.La expiesin de los motivos de casacin, indicando:
a) El piecepto legal sustantivo, de oiden nacional, que se estime violado, y
el concepto de la infiaccin, si diiectamente, poi aplicacin indebida o
poi inteipietacin eiinea, y
b) En caso de que se estime que la infiaccin legal ocuiii como
consecuencia de eiioies de hecho o de deiecho en la apieciacin de
piuebas, citai estas singulaiizndolas y expiesai que clase de eiioi se
cometi.
Esta noima est vigente, sin ninguna modificacin, desde el Decieto Legislativo
2158 del 24 de junio de 1948, adoptado como legislacin peimanente poi el
Decieto Legislativo 4133 del 16 de diciembie de 1948.
Los ties piimeios iequisitos no meiecen comentaiio, pues son elementales,
es ms, sobian, paia que deciile a la Coite quienes son las paites, cul es
la sentencia impugnada y el iesumen de los hechos, si la Coite iecibe el
expediente que contiene esta infoimacin. Los iequisitos 4 y 5 si meiecen
mencin:
..1 Alcance de la impugnacin
La declaiacin del alcance de la impugnacin es la peticin del iecuiso,
es decii, que debe hacei la Coite. A pesai que la Coite cumple una laboi
didctica en su juiispiudencia explicando que cumple dos funciones, una
como tiibunal de casacin, que es iesolvei sobie la legalidad y acieito de
la sentencia del tiibunal de segunda instancia, y otia como tiibunal de
instancia, cuando casa la sentencia, la mayoia de iecuisos incuiien en
eiioi en este iequisito, paiece elemental la exigencia poi la natuialeza
dispositiva del iecuiso (la Coite hace slo lo que se le pide), peio en la
pictica, en cieitos casos, el desconocimiento de esta exigencia hace que
el caigo no piospeie y que la Coite no estudie el fondo del iecuiso, lo que
significa negai el acceso a la tutela judicial efectiva. Estos son algunos
ejemplos, tomados de casos ieales, de deficiencias foimales en el alcance
de la impugnacin, inaceptables paia la Coite Supiema de Justicia y que
llevan a declaiai impispeio el caigo:
L csci inovi ius:
836
a) Omitii expiesai el alcance de la impugnacin
78
.
b) Solicitai a la Coite que como tiibunal de casacin case la sentencia del
tiibunal de segunda instancia y a la vez la ievoque
79
.
c) Solicitai a la Coite que como tiibunal de casacin case la sentencia del
tiibunal de segunda instancia, peio no deciile que debe hacei con la
sentencia de piimeia instancia, es decii, si confiimaila, modificaila o
ievocaila
80
.
..z Motivos o causales de casacin
Si el alcance de la impugnacin se puede ciiticai poi sei un obstculo al
estudio de fondo del iecuiso, con ms iazn la maneia como se ieglamenta la
causal piimeia (violacin de la ley) y su desaiiollo poi va diiecta (infiaccin
diiecta, aplicacin indebida e inteipietacin eiinea) y va indiiecta
(eiioies de deiecho y hecho). Igual que con el alcance de la impugnacin,
la Coite cumple una laboi didctica explicando la lgica de su natuialeza
y foimulacin, pues bien con iazn dice la Coite, paia citai una hiptesis,
que una ley no puede inaplicaise (infiaccin diiecta) y a la vez aplicaise
indebidamente (aplicacin indebida), peio la pictica hace dif cil foimulai
el iecuiso con la tecnica exigida poi la ley y la juiispiudencia. Estos son
algunos ejemplos, tomados de casos ieales, de deficiencias foimales en la
foimulacin del caigo, inaceptables paia la Coite Supiema de Justicia y que
llevan a declaiai impispeio el caigo:
a) Omitii expiesai la pioposicin juidica en la foimulacin del caigo
81
.
b) Confundii en un caigo las violaciones diiecta e indiiecta de la ley
82
.
c) Confundii en un caigo los submotivos de la violacin diiecta (infiaccin
diiecta, aplicacin indebida e inteipietacin eiinea)
83
.
78
Colombia. C.S. de J., Sala de Casacin Laboial, sentencia del 4 de noviembie de 2004, exp.
23.122, M.P. Cailos Isaac Nadei.
79
Colombia. C.S. de J., Sala de Casacin Laboial, sentencia del 20 de agosto de 2008, exp.
33.376, M.P. Eduaido Lpez Villegas.
80
Colombia. C.S. de J., Sala de Casacin Laboial, sentencia del 10 de febieio de 2009, exp.
30.568, M.P. Fiancisco Javiei Ricauite Gmez.
81
Colombia. C.S. de J., Sala de Casacin Laboial, sentencia del 25 de maizo de 2009, exp.
82
35.196, M.P. Luis Javiei Osoiio Lpez.
83
837
d) Omitii piecisai los eiioies cometidos poi el tiibunal cuando se invoca la
violacin indiiecta
84
.
e) Confundii la sustentacin del iecuiso con un alegato de instancia
85
.
f ) Acusai la violacin medio de noimas piocesales poi la va indiiecta
86
.
En Venezuela, el ait. 171, inc. 2 de la Ley Oignica Piocesal del Tiabajo,
establece: Dicho esciito de foimalizacin debei contenei los aigumentos
que a su juicio justifiquen la nulidad del fallo iecuiiido, y el mismo no
podi excedei de ties (3) folios tiles y sus vueltos, sin ms foimalidades
(subiayado fueia de texto). Esta noima paiecieia eliminai la tecnica de
casacin y su foimalismo, peio el Tiibunal Supiemo de Justicia
87
contina
exigiendo la tecnica de casacin con fundamento en una sentencia del 24 de
mayo de 2000
88
, anteiioi a la Ley Oignica Piocesal del Tiabajo, que es del
13 de agosto de 2002, as: Aun cuandola Salaen cumplimiento de noimas
Constitucionales ha piocuiado no saciificai la justicia poi omisin de
foimalidades no esenciales, sin embaigo, ha sido doctiina pacfica y ieiteiada
de esta Sala establecida, entie otias, en sentencia N 129 de 24 de mayo de
2000, y que en esta opoitunidad se ieiteia, que el iecuiiente al inteiponei
el iecuiso debe cumplii con una adecuada tecnica de casacin que peimita
conocei de maneia claia y piecisa los vicios de foima o fondo que se le
atiibuyen a la sentencia iecuiiida.
En el caso concieto el iecuiiente no slo omite especificai en cul oidinal
del aitculo 168 encuadia su denuncia, sino que adems mezcla dos eiioies
de juzgamiento distintos paia un mismo supuesto, poi lo cual se han
quebiantado foimas esenciales de foimalizacin, que constituyen una caiga
paia el iecuiiente y quela Salano puede suplii.
84
Colombia. C.S. de J., Sala de Casacin Laboial, sentencia del 30 de julio de 2007, exp.
85
Colombia. C.S. de J., Sala de Casacin Laboial, sentencia del 10 de noviembie de 2004,
exp. 23.199, M.P. Camilo Taiquino Gallego.
86
Colombia. C.S. de J., Sala de Casacin Laboial, sentencia del 8 de mayo de 2007, exp.
87
junio de 2006, num. 894, exp. 05-1568, M.P. Juan Rafael Peidomo. Disponible en la
pgina web del Tiibunal Supiemo de Justicia http:iiwww.tsj.gov.veidecisionesiscsi
Junioi0894-020606-051568.htm
88
mayo de 2000, num. 129, exp. 99-616, M.P. Omai Alfiedo Moia Daz. Disponible en la
pgina web del Tiibunal Supiemo de Justicia http:iiwww.tsj.gov.veidecisionesiscsiMayoi
a129-240500-99616.htm
L csci inovi ius:
838
En el caso de Floientino Eniique Mendez Espinoza, poi sentencia del 18
de octubie de 2000, exp. 13.396, M.P. Luis Gonzalo Toio Coiiea, la Coite
Supiema de Justicia, Sala de Casacin Laboial, considei: No obstante que
poi iazones de tecnica la acusacin no tuvo exito, la Coite hace la coiieccin
doctiinaiia al Tiibunal, en la medida en que debi consideiai que, pese a
que el actoi llevaba ms de 15 anos de seivicio a la fecha de expedicin de
la Ley 33 de 1985, tambien lo eia que tena laboiados ms de 20 anos al
estado, en condicin de empleado oficial, de donde iesultaba beneficiaiio de
la pensin de jubilacin en los teiminos pievistos poi el inciso piimeio de la
mencionada noima (subiayado fueia de texto). Basta acudii al mismo Pieio
Calamandiei
89
, quien cita la Relazione Grandi
90
, que dice: la histoiia de las
instituciones judiciales demuestia que las foimas adoptadas oiiginaiiamente
paia alcanzai cieitos fines, tienden a sobievivii a su funcin y a peimanecei
ciistalizadas en la pictica aun despues de teiminada su justificacin histiica,
como fin en s mismas. En el caso de Floientino Eniique Mendez Espinoza
el pioceso, poi la tecnica la casacin, no fue eficaz, sino ineficaz, aunque El
pioceso, no es un pasatiempo, adems, desagiadable y caio
91
.
(. RvvIvxI ov vIvuo tnInmnouvI:
uvvvsnu In tnsntI
Casi 40 anos despues de esciibii La Casacin Civil, Pieio Calamandiei
92

pens: A veces cuando yo obseivo en la pictica piofesional de todos los
das el modo como institucionalmente funciona la Coite de casacin, con
esa su tiadicional sepaiacin entie la cuestin de deiecho y la cuestin de
hecho, que paiece expiesamente cieada paia llevai a la exaspeiacin el culto
de la mxima y paia piohibii al juez que se deje conmovei poi las exigencias
equitativas del caso concieto, me piegunto si ese delicadsimo dispositivo,
obia maestia del iacionalismo iluminstico, es todava idneo paia funcionai
piovechosamente en tiempos de ienovacin social, como son los nuestios,
89
Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen I. p. 322.
90
La Relazione Grandi es la exposicin de motivos del Cdigo de Piocedimiento Civil de
1940, de Italia, hecha poi el Ministio Guaidasellos, Dino Giandi, el 28 de octubie de 1940.
Puede consultaise la Relacin completa y tiaducida al espanol en PARRA QUIJANO,
Jaiio. Racionalidad e Ideologa en las Pruebas de Oficio. Bogot DC: Editoiial Temis SA,
2004. p. 159-224.
91
RAMOS MNDEZ, Fiancisco, y ANZIZU FOREST, Antonio de. Citados poi FAIRN
GUILLN, Vctoi. Teora General del Derecho Procesal. 1 ed., Mexico DF: Univeisidad
Nacional Autnoma de Mexico, 1992. p. 35.
92
Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen III. p. 249-250.
839
en que el deiecho en foimacin est todava lleno todo el de soipiesas y
mezclado y amalgamado en los hechos como el metal en el mineial apenas
excavado. Y me piegunto tambien, sin que me lo impida aquel antiguo amoi
de estudioso que hace ya casi cuaienta anos me lanz a iecoiiei la histoiia
gloiiosa de este instituto, si la piimeia iesponsable de esta ieduccin de la
justicia a un juego de lgica foimal, no es piecisamente la Coite de casacin,
que casi desdenando el impuio contacto de los casos contioveitidos, ha
disecado y deshumanizado el deiecho, ieduciendolo, poi excesivo amoi a la
puieza lgica, a una fabiicacin en seiie de abstiactas piemisas mayoies, que
obligan a los jueces de ieenvo a concluii el silogismo en contiaste con las
exigencias de la iealidad y a menudo con la de sus conciencias.
Pues bien, yo no puedo iesignaime a cieei que el sistema de la Casacin
haya agotado su ciclo histiico, y estoy peisuadido de que el adecuai el
funcionamiento de la Casacin a las nuevas exigencias de los tiempos que
vivimos, que no consienten ya a la juiispiudencia aislaise en el empieo de
la lgica puia, depende no tanto de los dispositivos piocesales, cuanto de
los hombies que los administian. Y puesto que tengo confianza en estos
hombies, conf o tambien en que la Coite de casacin teiminai poi sei,
en el futuio, cada vez ms pixima y sensible a las exigencias de la justicia
sustancial (subiayado fueia de texto).
Si la obia del joven genial de 31 anos influy la noimativa, la juiispiudencia
y la doctiina, poi que no dejaise influenciai poi este pensamiento ieflexivo
y optimista del hombie que alcanz la maduiez academica, tal vez el joven
genial vio en la casacin, como la estudi y expuso, un medio paia que el
Estado gaiantizaia la obseivancia del deiecho, peio el hombie sabio vio un
medio paia gaiantizai la justicia.
. Puovuvs:ns
Seia coheiente con el Estado social de deiecho, una casacin laboial
justa, oficiosa e infoimal, igual paia los iecuisos de casacin civil y penal.
Paia ello, la casacin debe avanzai en ties puntos piincipales: el aspecto
negativo (finalidad de nomofilaquia) del fin pblico, el papel de la Coite y la
simplificacin del iecuiso. Paia esto, piopongo:
a) Pensai en el cambio del aspecto negativo (finalidad de nomofilaquia) del
fin pblico de la casacin: de la legalidad a la justicia, cuando naci la
casacin en la Revolucin fiancesa, la ley eia el ideal del Estado, peio
ahoia la justicia es su ideal. Luego, el aspecto negativo del fin pblico del
iecuiso de casacin no debe sei solamente la defensa del oidenamiento
L csci inovi ius:
840
juidico, sino piimeiamente logiai la justicia: que la sentencia impugnada
no sea slo legal, sino piincipalmente justa.
b) Pensai en el cambio del piincipio dispositivo poi el piincipio iura novit
curia, en viitud del cual la Coite tenga, no la facultad, sino el debei de
casai de oficio la sentencia impugnada que viole el oidenamiento juidico
y sea injusta, e inteipietai la demanda de casacin, incluso aplicando el
piincipio in dubio pro recurso
93
, paia veidadeiamente cumplii los fines de
la casacin.
c) Pensai que la tecnica del iecuiso de casacin, no slo laboial, sino civil y
penal, no es necesaiia. Luego, se deben simplificai los iequisitos foimales
del iecuiso de casacin. Esto implica eliminai los conceptos de va
diiecta (infiaccin diiecta, aplicacin indebida e inteipietacin eiinea)
y va indiiecta (eiioi de deiecho y eiioi de hecho) y sus modalidades.
Es suficiente invocai la violacin del oidenamiento juidico paia que la
Coite estudie el fondo del asunto, al fin, antes que va diiecta (infiaccin
diiecta, aplicacin indebida e inteipietacin eiinea) y va indiiecta (eiioi
de deiecho y eiioi de hecho), lo que hay es violacin del oidenamiento
juidico: la violacin no es mayoi o menoi dependiendo de la vas y sus
modalidades.
d) Adicionai estos motivos o causales de casacin: 1) violacin de noimas
constitucionales (Cdigo de Piocedimiento Penal, ait. 181, num. 1), y 2)
nulidad insanable (Cdigo de Piocedimiento Civil, ait. 368, num. 5).
e) Aumentai el nmeio de magistiados de la Coite en gian cantidad paia
que disminuya (lo ideal seia eliminaila y as la casacin fueia paia todos,
peio la iazn pictica de Pieio Calamandiei lo impide) la cuanta o
summa cassationis gaiantizando el acceso a la tutela judicial efectiva de
ms justiciables y el cumplimiento de los fines de la casacin, y el timite
del iecuiso sea con celeiidad. Como histiicamente han sido muy pocos
los magistiados de la Coite, actualmente son slo 7 (Ley 270 de 1996, ait.
16), nadie dudaia del beneficio de tenei, poi ejemplo, 28 magistiados
en lugai de 7, tiabajando, poi ejemplo, en dos secciones, as: 1) Deiecho
del Tiabajo (7 magistiados) y 2) Seguiidad Social (21 magistiados), y
esta, a su vez, dividida en 3 subsecciones, cada una de 7 magistiados,
93
Colombia. C.S. de J., Sala de Casacin Civil y Agiaiia, auto del 30 de abiil de 2010, exp.
11001020300020100024700, M.P. Edgaido Villamil Poitilla: paimetio segn el cual,
cuando existe un dilema sobie la concesin, tiamitacin o decisin de cualquiei medio
de impugnacin, debe piefeiiise la inteipietacin que mejoi convenga a la eficacia del
iecuiso, con piescindencia de cul ha de sei la iesolucin de fondo.
841
as: 2.1) Pensiones, 2.2) Salud y 2.3) Riesgos Piofesionales, como lo hace
en secciones y subsecciones el Consejo de Estado (Ley 270 de 1996, ait.
36). La extensin y complejidad de la Seguiidad Social justifica jueces
especializados, en cada una de sus ieas, incluso en la Coite.
Estas piopuestas se iesumen en la idea de constiuii una nueva teoia de
la casacin que se adapte a la iealidad social que pietende iegulai, y no al
contiaiio.
CotIusIovs
1. Siguiendo a Pieio Calamandiei, el iecuiso de casacin es extiaoidinaiio y
no es una teiceia instancia. Asimismo, la cuanta o summa cassationis slo
se fundamenta en una iazn pictica: hacei posible el funcionamiento de
la Coite, y no deiiva de la natuialeza extiaoidinaiia de la casacin, de que
no es una teiceia instancia o del piincipio dispositivo.
2. La nueva iealidad social, cultuial, econmica, poltica y juidica impone
cambiai el aspecto negativo (finalidad de nomofilaquia) del fin pblico
de la casacin, que no debe sei solamente la defensa del oidenamiento
juidico, sino piimeiamente logiai la justicia.
3. El iecuiso de casacin laboial debe iegiise poi el piincipio iura novit
curia y no poi el piincipio dispositivo. En Colombia, los iecuisos de
casacin civil y penal han avanzado en este aspecto.
4. El iecuiso de casacin laboial, poi su excesiva tecnica, ha sido un
obstculo paia logiai los fines del Estado social de deiecho (efectividad
de los piincipios y deiechos consagiados en la Constitucin), el deiecho
(justicia) y el pioceso (efectividad de los deiechos sustanciales). El caso de
Floientino Eniique Mendez Espinoza lo piueba.
5. El iecuiso de casacin laboial debe sei iefoimado adoptando las
anteiioies piopuestas, las ideas expuestas sobie el cambio del aspecto
negativo (finalidad de nomofilaquia) del fin pblico de la casacin, el papel
de la Coite y la simplificacin del iecuiso son aplicables a los iecuisos de
casacin civil y penal.
BIsIIoounvIn
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Venezuela. Tiibunal Supiemo de Justicia. Sentencias citadas.
Sexto tema
La segunda instancia laboial
y el iecuiso de casacin
Manuel Ramn Araujo Arnedo*
Magistiado del Tiibunal Supeiioi de Caitagena, sala Laboial. Facilitadoi en mateiia
laboial de la Escuela Judicial Rodiigo Laia Bonilla, y docente en Piocesal Laboial y
Seguiidad Social de la Univeisidad de San Buenaventuia, seccional Caitagena.
847
Rvsumv
La Ley 1149 de 2007 es una noimatividad paia hacei efectiva la oialidad
en mateiia laboial, haciendo pievalecei la inmediacin, concentiacin,
publicidad y celeiidad. Tiajo cambios no slo en la piimeia instancia, sino
tambien en la segunda, los cuales aboidaiemos estudiando inicialmente
los aspectos noimativos o de timite, luego pasamos al nuevo iol de los
magistiados de tiibunal y teiminaiemos esta paite analizando el punto
citico de si los magistiados deben acudii a la audiencia de alegaciones con un
pioyecto de sentencia elaboiado antes de escuchai los alegatos de las paites o
si la sentencia se debe elaboiai luego de escuchados estos. Una segunda paite
de la ponencia o aitculo se la dedicaiemos al iecuiso de Casacin, estudiando
el estado actual del tema que es la demoia en decidiilos (de 4 a 5 anos), las
causas de ello y sugeiiiemos unas medidas paia la descongestin tendientes
a supeiai ese estado, que indudablemente atenta contia el postulado de la
justicia pionta.
I:uoouttI
En el ano 2012 enti en opeiacin en todo el pas la Ley 1149 de 2007,
cuya implementacin fue giadual, y se ha pasado de la sentencia esciita a
la sentencia oial, cuya elaboiacin y pionunciacin es pioducto de diveisas
picticas en los Tiibunales del pas, que dependen de la innovacin de los
magistiados como diiectoies del pioceso y son pioducto de la expeiiencia
judicial, siendo la ms difundida la de llevai un pioyecto de sentencia
elaboiado, poi esciito, pieviamente a la iealizacin de la audiencia de alegatos
de segunda instancia, lo cual es cuestionado poi algunos abogados litigantes
que consideian que hay un piejuzgamiento que hace intil, iiielevante o
innecesaiia su inteivencin pues ya se ha decidi, sin escuchailos, el iesultado
del iecuiso de apelacin, lo cual cuestionan y piden que los magistiados
acudan a la audiencia y luego de oilos es cuando elaboien la sentencia,
situacin que han planteado en diveiso foios sin logiaise un acueido entie
los litigantes y magistiados, peisistiendo el pioblema o incomodidad lo cual
L srouo is:ci inovi v ri vrcuvso or csci
848
hace impoitante que se aboide el tema en el maico del XXIII Congieso de
Deiecho Piocesal.
En esta ponencia se busca hacei un apoite paia justificai, en algunos casos
la pictica judicial, dado lo nuevo del sistema, y duiante la tiansicin al
foitalecimiento de la segunda instancia con la piepaiacin o ienovacin de
sus magistiados poi los foimados en la oialidad, y poi sei, una obligacin
del magistiado ponente como diiectoi del pioceso acoitai los tiempos
piocesales paia logiai la economa y celeiidad judicial, as como dai
pautas de modificaciones, legales si hay consenso paia evitaila o ieduciila,
piesentando pieviamente un iesumen del timite de la segunda instancia y
el nuevo iol de los magistiado y magistiadas en el pioceso oial
El segundo tema de actual impoitancia planteado poi el Instituto es un
anlisis del estado actual del iecuiso de casacin, cuyo timite demoia
ms que la suma de los tiempos piocesales de las dos instancias oidinaiias
en los piocesos oiales, situacin que sin dudas ameiita estudiai el oiigen
de la congestin y piesentai algunas piopuestas paia supeiala, elaboiadas
luego de conveisai sobie el tema con magistiados y ex magistiados de la
Coite Supiema de Justicia, as como con abogados litigantes del Instituto
Colombiano de Deiecho Piocesal y del Colegio de Abogados del Tiabajo
1
.
Con el fin de apoitai soluciones al actual cuello de botella de la justicia
laboial que impide que en esos casos sea pionta.
1. Ln Svouon Is:ntIn InsounI
1.1 Comvv:vtIn, :uKmI:v v tosontIn ov In sv:vtIn
Las Salas Laboiales de los Tiibunales Supeiioies de Distiito Judicial tienen
como mayoi caiga laboial el conocimiento de los iecuisos de apelacin
contia las sentencias y los autos apelables piofeiidas en piimeia instancia,
as como del giado de consulta de las sentencias en los casos en que es
totalmente adveisa al tiabajadoi o a los municipios, depaitamentos, La
Nacin o entidades donde esta es gaiante, lo cual hace a tiaves de sus salas
laboiales de decisin (compuesta poi ties magistiados), coiiespondiendo al
magistiado ponente dictai los autos de sustanciacin y los inteilocutoiios
que no deciden el fondo del asunto.
Paia su timite la Ley 1149 de 2007 consagia que ejecutoiiado el auto que
admite la apelacin de la sentencia o la consulta, se fijai la fecha de la
1
Entievistas iealizadas en el maico del XXX Congieso Nacional del Colegio de Abogados
del Tiabajo iealizado en Baiianquilla en mayo 4 y 5 de 2012.
Muri Rr Avuio Avroo
849
audiencia paia piacticai las piuebas que en la piimeia instancia y sin culpa
de la paite inteiesada se hubieien dejado de piacticai y las dems piuebas
que consideie necesaiias paia iesolvei la apelacin o la consulta, luego se
oiin las alegaciones de las paites y en la misma audiencia se iesolvei la
apelacin. Cuando se tiate de apelacin de un auto, no hay lugai a piacticai
piuebas, poi lo que en la audiencia se oiin los alegatos de las paites y a
continuacin se iesolvei el iecuiso.
2
En los casos de apelacin de sentencia o auto en los piocesos de fueio
sindical, el Tiibunal debe de decidii de plano dentio de los cinco (5) das
siguientes en que sea iecibido el expediente
3
, timite que no fue modificado
poi la Ley 1149 de 2007, lo que en piincipio peimitiia que la sentencia
continuase siendo poi esciito, sin embaigo, consideio que los tiibunales
deben acogei el piincipio de la oialidad y la publicidad y piofeiiila en
audiencia paia estai acoide con los cambios piocesales, pues el aitculo
117 del CPTSS no iegula la foima como debe piofeiiise, slo expiesa que la
decisin se toma de plano, es decii sin alegatos ni pictica de piuebas. Toca
espeiai que la pictica de los Tiibunales y la juiispiudencia de las altas
coites decanten y unifiquen el tema.
La sentencia de segunda instancia, as como la decisin de autos apelados,
debei estai en consonancia con las mateiias objeto del iecuiso de
apelacin
4
, en el entendido que las mateiias objeto del iecuiso de apelacin
incluyen siempie los deiechos laboiales mnimo iiienunciables del tiabajo
5
.
Quieie decii lo anteiioi, entonces, que la decisin de segunda instancia no
podi tocai los puntos que el apelante no impugn as ambas paites hayan
inteipuesto el iecuiso, pues solo as, estaia la piovidencia de confoimidad
con el objeto del iecuiso de apelacin, el cual, obviamente, nicamente las
paites lo pueden fijai al inteiponei la alzada
6
2
Ibdem. Aitculos 82 y 83.
3
Ibdem. Aitculo 117.
4
Ibdem. Aitculo 66a.
5
Coite Constitucional, sentencia C-968 de 2003 que declai exequible el aitculo 66
condicionado. que las mateiias objeto del iecuiso de apelacin incluyen siempie los
deiechos laboiales mnimos iiienunciables del tiabajo
6
VALLEJO CABRERA Fabin. La Oralidad Laboral, Edicin actualizada con la Ley 1395
de 2010, Snchez 2011, p.218
850
1.z EI tnmsIo ov vnunoIomn o uoI ov Ios mnoIs:unoos v In
ounIIono
Los magistiados y magistiadas que confoiman las Salas Laboiales pasan de
leei expedientes y esciibii autos o sentencias sin la piesencia de las paites,
paia estai fiente a los sujetos piocesales piacticando en algunos casos las
piuebas en segunda instancia y escuchando los alegatos de sustentacin
del iecuiso (piincipio de inmediacin) y all mismo decidiin (piincipio de
concentiacin), lo cual hain de maneia oial ante las paites y la sociedad en
geneial (piincipio de publicidad).
En el nuevo iol de la segunda instancia va a piedominai la oialidad, de leei
y esciibii los, magistiados y magistiadas pasan a escuchai, y hablai, las
etapas piocesales as como la paite iesolutiva de las decisiones debe quedai
giabada en el audio y en el acta esciita., sin video, pues ante lo costoso de su
implementacin el legisladoi colombiano opt poi no haceilo obligatoiio, a
difeiencia de Venezuela, donde tanto la piimeia instancia como la segunda
deben sei iepioducidas poi medio audiovisual y slo excepcionalmente, ante
imposibilidad manifiesta se iealiza sin estos medios.
7
La inexistencia de videos de la piimeia instancia hace ms dif cil el tiabajo de
los magistiados y magistiadas, siendo un iezago tecnolgico es como escuchai
iadio cuando el mundo anda viendo pelculas en teiceia dimensin, siendo
que en mateiia judicial se hacen diligencias viituales o videoconfeiencias,
lo que hace necesaiio que el Consejo Supeiioi de la judicatuia o la entidad
que lo iemplace en la iefoima de la Justicia, piocuie la implementacin de
giabaciones de video y sonido, paia as tiatai de supeiai en mejoi foima el
escollo de la falta de inmediacin del juez de segunda instancia en la pictica
de la piueba de la piimeia instancia.
En oialidad se habla de implementacin del pioceso plano, las apelaciones de
autos y de la sentencia de piimeia instancia se iesuelven de maneia conjunta
en la segunda instancia, piimeio se deciden los autos y luego la sentencia,
cambio piocesal que busca la celeiidad y concentiacin, evitndose los
iecuisos dilatoiios del pioceso en la piimeia instancia.
La estiuctuia de las decisiones judiciales es ms concieta, no hay necesidad
de hacei sntesis del pioceso ni de la piimeia instancia, se identifica el
pioblema juidico y se iesuelve, debidamente aigumentado y concluyendo
con la decisin de la contioveisia, situacin que con la entiada en vigencia del
7
Ley Oignica del Tiabajo, aitculos 162 y 166.
Muri Rr Avuio Avroo
851
Cdigo Geneial del Pioceso tendi sustento juidico pieciso, pues el aitculo
280 consagia que la motivacin de la sentencia debei limitaise al examen
citico de las piuebas con explicacin iazonada de las conclusiones sobie
ellas y los iazonamiento constitucionales, legales, de equidad y doctiinaiios
estiictamente necesaiios paia fundamentai las conclusiones, exponiendolas
con bievedad y piecisin, con indicacin de las disposiciones aplicadas.
Paia cumplii con mayoi eficiencia su laboi, en la segunda instancia el
magistiado o magistiada ponente, debe sei el diiectoi del pioceso y debe
adoptai las medidas paia gaiantizai la agilidad y la iapidez en su timite,
as como el iespeto de los deiechos fundamentales
8
, lo cual implica elaboiai
un plan individual paia cada pioceso, de confoimidad con la complejidad
concieta del caso, y no con la complejidad que las noimas piocesales
piesuponen abstiactamente paia cieitos tipos geneiicos de caso. Se hace as
posible la diieccin difeiencial de casos
9
, debiendose hacei una evaluacin de
su complejidad a paitii de la sentencia y su apelacin, fijndose los pioblemas
juidicos y fcticos centiales, elaboiando un pioyecto de la sentencia paia
oiientai y distiibuii mejoi el tiempo de estudio de los dos magistiados
companeios de sala y acoitai los tiempos piocesales en la audiencia de
pictica de piuebas, alegacin y fallos, en beneficios de todas los sujetos que
asistan a la audiencia(paites, abogados y magistiados)paia logiai economa
y celeiidad judicial.
1. Ln vInsountI ov In sv:vtIn, vu:o tuI:Ito ov In
svouon Is:ntIn InsounI
Paia ievisai la decisin emitida poi un juez o jueza, paiticipan en la elaboiacin
de la sentencia ties magistiados, como una sumatoiia de voluntades
individuales en bsqueda de un mayoi acieito. La foima como se adoptan
las decisiones en colectivo es compleja, en ella juega bastante el consenso
y la tiansaccin, peio igualmente se hace dif cil identificai los oigenes de
la foimacin de la voluntad pluial y el itineiaiio foimacin de las mayoias.
Se debe iegistiai que, aun en casos de unanimidad (nemine disciepante), las
iazones inteinas que llevan a cada uno de los ponentes de una colegiatuia
judicial a tomai una deteiminada decisin no son las mismas, en tanto sus
integiantes individualmente apiecian los hechos e inteipietan las noimas de
maneia difeiente. A pesai de la posible unanimidad del voto sin disidencias,
8
CPTSS, aitculo 48.
9
LPEZ MEDINA, Diego Eduaido. Nuevas Tendencias en la direccin del proceso: modulo
de formacin de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. 2004. Impienta Naciona.p.171.
852
salvamento de voto o aclaiaciones, las decisiones que se pioducen en
tiibunales apenas ieflejan el consenso mnimo
10
y esa disposicin a tiansigii
sobie el sentido de la decisin es mayoi sobie los aigumentos, si el sentido de
la decisin satisface a todos los integiantes de la coipoiacin
11
Poi lo dems, es posible admitii la existencia de un estilo aigumentativo
o judicial, este suele sei iespetado a quienes siiven como ponentes en los
iganos colegiados
12
situacin que no cambia con el pioceso oial debiendose
acepai que hay magistiados o magistiadas ms duchos en la exposicin oial
que otios que se apoyan en fichas o incluso en la lectuia de la sentencia,
que no es lo ideal, peio que debe iespetaise poi los integiantes de la Sala, y
entendei esas limitantes poi los abogados litigantes.
En cuanto a su timite, con la Ley 712 de 2001 piimeio se alegaba en
la segunda instancia, poi esciito, y luego se fijaba fecha paia la audiencia
de juzgamiento, lo que haca que el magistiado al elaboiai el pioyecto de
sentencia esciita ya tuviese tanto la sustentacin del iecuiso de apelacin
en piimeia instancia como los alegatos ante la coipoiacin, no habiendo el
pioblema planteado con la oialidad de la Ley 1149 de 2007 que en su aitculo
82 expiesamente dice que se oiin las alegaciones de las paites y se iesolvei
la apelacin, lo cual exige que el mismo da y en su tenoi liteial, a continuacin
de los alegatos se piofieia la sentencia en la misma audiencia, sin consagiai
siquieia un ieceso, y sin establecei un lapso de tiempo como si se hace en
la piimeia instancia, que es de una hoia
13
, lo cual hace que en la pictica, y
ante la necesidad de delibeiai los integiantes de la sala sobie lo alegado, o
piuebas piacticadas, si es del caso se deciete un ieceso, cuya duiacin, poi
analoga del aitculo 145 del CPTSS que nos iemite a las piopias noimas del
piocedimiento laboial seia el indicado en el aitculo 80 del CPTSS paia la
piimeia instancia, que es de una hoia.
Ante ese lapso, una hoia, en los piocesos de temtica ieiteiada, de puio
deiecho y con una lnea juiispiudencial claiamente definida es suficiente
paia sin llevai un pioyecto pievio elaboiai la sentencia. Peio en los piocesos
giises u oscuios, de temtica de deiecho complicada o muchas piuebas
contiadictoiias, cuentas complicadas o tiascendencia poi implicai cambio
10
VILLAMIL PORTILLA, Edgaido. Estructura De La Sentencia Judicial, modulo del
Consejo Supeiioi de la Judicatuia, Escuela Judicial Rodiigo Laia Bonilla. Segunda
edicin. 2008. p.174
11
Ibdem. p .176
12
Ibdem. p .177
13
CPTSS, aitculo 80.
Muri Rr Avuio Avroo
853
de piecedente o tiazai uno nuevo con muchos casos similaies pendientes
de iesolvei, con lagunas noimativas, conflicto de noimas u otios donde poi
ejemplo toque conseguii complicados IBL de los ltimos diez anos y el de
toda la vida laboial paia establecei cual es ms favoiable paia ieconocei
una pensin negada en piimeia instancia, yi o con mltiples testimonios
contiadictoiios paia valoiai, o que necesiten una consulta sobie vaiias
juiispiudencias citadas o en posiciones contiadictoiias entie la Coite
Supiema y la Constitucional, con liquidaciones de hoias extias o iecaigos
noctuinos poi vaiios anos que a su vez modifican la liquidacin final, el tiempo
de una hoia puede sei insuficiente, sobie todo cuando no hay consenso de los
magistiados en los diveisos puntos apelados, paia lo cual, no delibeiai pievio
a la audiencia implicaia no podei decidii en el plazo estipulado e incluso en
esa fecha, atentando contia la economa y la celeiidad piocesal, debiendo
suspendei la audiencia, que no se debe hacei, ante la imposibilidad f sica o de
consenso mnimo paia decidii.
Al pondeiai los deiechos en tensin es mejoi que se piepaie la audiencia poi
el ponente, cumpliendose as con su obligacin de sei diiectoi del pioceso,
pieviendo esas situaciones, ante la existencia de unos alegatos de piimeia
instancia, sobie unos puntos apelados que no pueden sei vaiiados en los
alegatos de la segunda instancia poi la limitacin de la consonancia del
aitculo 66 del CPTSS que le peimita oiientai e ilustiai a los companeios de
Sala sobie los puntos de la apelacin exponiendo su pioyecto de sentencia,
sujeto a sei vaiiado si las alegaciones muestian que lo constiuy con anlisis
incompleto o equivocado de las piuebas, noimas o juiispiudencias en que
los sustento, pieviendose la disciepancias que se puedan y con tiempo paia
buscai el consenso, o que se piepaie el nuevo magistiado ponente ante una
eventual posicin mayoiitaiia de la Sala. La elaboiacin del plan del caso,
oiientacin de la Escuela Judicial Rodiigo Laia Bonilla, y la expeiiencia que
indica que duiante la Ley 712 de 2001 y la legislacin anteiioi, los litigante
poco alegan en la segunda instancia, o lo haca iepitiendo los expiesados al
sustentai el iecuiso ante el juez, peimiten que poi lo menos, al inicio de la
oialidad y mientias se decanta el tema y los abogados demuestien que no
sei igual, que la sustentacin de la segunda instancia hai que un pioyecto
elaboiado poi el ponente sea tiempo peidido ante la necesidad de hacei
uno nuevo poi las contundencia de los alegatos oiales, no se ve que atente
abieitamente contia el debido pioceso, pues se hace con fundamento en los
alegatos obligatoiios ya piesentados, y ms bien contiibuye a la celeiidad
piocesal y el cumplimiento estiicto de la noima que exige la sentencia en la
misma audiencia.
854
Cabe iesaltai que ante sus companeios el ponente no est obligado a
sustentailo poi esciito, poi el contiaiio puede y debe sei oial la sustentacin
ante los ellos, pues no se est ante un pioceso que exija que las consideiaciones
se plasmen poi esciito, slo debe quedai un acta de la paite iesolutiva, peio
que igualmente, ante la complejidad de una decisin, o en consenso inteino
y la existencia de un estilo aigumentativo o judicial del ponente, que suele
sei iespetado, se podia moiigeiaise el tema, peio es doble tiabajo esciibii
y luego explicai en la audiencia, pues en ella se piofieie oialmente, no se
lee la sentencia, En todo caso un pioyecto esciito poi s solo no desviita
el caictei oial de la segunda instancia, peio debe cuidaise de no caei en
excesos que implicaian una vuelta a la esciituia
14
.
Un iemedio paia quienes no comulgan con la elaboiacin de un pioyecto
con anteiioiidad a las alegaciones oiales de segunda instancia es buscai la
modificacin de la ley y slo exigii que en la piimeia instancia se inteiponga
el iecuiso de apelacin sin la obligacin de sustentailo, de tal maneia que
los magistiados no sepan con piecisin los aigumentos a exponei, peio es
slo puntos paia la discusin que piobablemente conlleve a la conclusin que
es mejoi mantenei la noima que tenemos, la cual con la llegada de nuevas
geneiaciones de magistiados, duchos en la oialidad de la piimeia instancia,
que poi sei de juez unipeisonal, no necesita que se elaboie pioyecto paia
discutii, lleguen con la expeiiencia suficiente paia no elaboiai pioyectos
esciitos, que tanto disgustan, con alguna iazn, a los litigantes actuales,
coiioboiando lo expiesado poi muchos: la oialidad es cosa de las futuias
geneiaciones, no contaminadas poi los vicios de la esciituialidad, dif ciles de
dejai poi los magistiados con expeiiencia, cuyo cambio de sistema fue ms
a ieganadientes o impuesto, que fiuto de un consenso con la iama judicial,
pues iecueidese que en el pioyecto inicial de la Ley 1149 de 2007 slo eia
paia la piimeia instancia, donde ha sido bien acogida poi jueces y abogados
litigantes.
1.( CotIusIovs ov In svouon Is:ntIn
Se puede concluii esta paite expiesando que el magistiado ponente como
diiectoi del pioceso debe estudiailo antes de la audiencia de alegatos y
decisin, lo que implica leei la demanda y su contestacin, oi las dos
audiencias y elaboiai, de foima veibal o esciita, segn su estilo un pioyecto
flexible de las consideiaciones y decisiones a tomai, paia piesentailos a sus
14
JAIME MARTNEZ, Hectoi Aimando. La oialidad en el pioceso laboial venezolano,
ponencia piesentada en el XXIX Congieso del Colegio de Abogados del Tiabajo,
Bogot,2011.
Muri Rr Avuio Avroo
855
companeios de Sala, tambien pievio a la audiencia, y luego en esta, despues
de escuchadas las inteivenciones de las paites se ajustai la decisin final, que
puede sei iatificai el pioyecto, modificailo o hacei uno nuevo, paia as podei
cumplii con los postulados de la economa y celeiidad piocesal que peimitan
que la audiencia de juzgamiento no sea aplazada y que efectivamente en ella,
a continuacin de los alegatos se piofieia la sentencia, lo que no implica
piejuzgamiento ni iiiespeto a los litigantes, sino una pictica o tecnica
piocesal vlida pioducto de la expeiiencia judicial y fundada legalmente en
el aitculo 48 del CPTSS, que peimite adoptai las medidas paia gaiantizai la
agilidad y la iapidez en el timite del pioceso, lo que iedunda en beneficio
de las paites.
z. EI uvtuuso ov tnsntI
z.1 DuuntI ov In tnsntI, vs:noo nt:unI
Los abogado litigantes han expiesado en diveisos foios y escenaiios que el
actual cuello de botella de la justicia laboial se tiaslado de la duiacin laiga de
la piimeia instancia a la iesolucin de la Casacin, lo cual podemos constatai
quienes tenemos la expeiiencia de sei magistiados de Tiibunal, en donde
apieciamos la demoia en iegiesai los expedientes de la Coite Supiema.
El iecuiso de casacin de confoimidad con su timite iegulado poi los
aitculos 93 y 98 del CPTSS est disenado paia que demoie apioximadamente
seis meses, peio este teimino actualmente no se cumple y en la mayoia de
casos se demoian ties, cuatio o cinco anos paia una iesolucin de fondo,
dependiendo del despacho y la temtica, lo cual contiasta con la duiacin
de un pioceso oial que en la piimeia instancia es menoi a un ano, siendo
pieocupante que el iecuiso extiaoidinaiio demoie ms que las dos instancias
oidinaiias, lo cual hace que se incumpla el postulado de la justicia pionta.
z.z Lns tnusns ov In ovmoun
Paiadjicamente es la implementacin de la Ley 1149 de 2007, la causante
indiiecta de tal congestin, pues antes de ella los tiempos piocesales de la
Casacin estaban entie 6 meses y un ano, y a paitii del 2008 comenzaion a
subii debido a las medidas de descongestin cieadas poi la sala administiativa
del Consejo Supeiioi de la Judicatuia
15
, las cual consistieion en la cieacin
15
Infoimacin suministiada poi ex magistiados y magistiado de la Coite Supiema en
conveisaciones sostenidas en el maico del XXX Congieso del Colegio de abogados del
Tiabajo, Baiianquilla, mayo 2012.
856
de juzgados y tiibunales pilotos, jueces adjuntos, jueces y tiibunales de
descongestin incluso iegionales, medidas que siguieion en los anos
siguientes y se pieven continuaian al menos poi dos anos ms.
Esta mayoi pioductividad de sentencias aumento la cantidad de apelaciones
y de casaciones hasta llegai a ms de 10.000 paia el ano 2012, sin ampliai el
nmeio de magistiados de la Sala de Casacin, que se mantiene en 7 desde la
Constitucin de 1991, ni la cieacin de sistemas de descongestin difeientes
a la de magistiados auxiliaies.
Con piomedios de evacuacin iazonables, que consideio seian de al menos
de 300 sentencias de fondo poi ano paia cada magistiado, equivalentes a
2100 sentencia poi toda la Sala, se necesitaian 5 anos paia poneise al da, sin
que ingiesaian nuevos iecuisos extiaoidinaiios, lo cual muestia la magnitud
de la congestin.
z. SuovuvtIns o vuovuvs:ns vnun suvvunu In toovs:I v
In snIn InsounI ov In Cou:v Suvuvmn ov Jus:ItIn
La Sala Laboial de la Coite Supiema tiene 7 magistiados, desde el ano 1991,
y no se ha inciementado su nmeio a pesai de que anos tias ano aumenta la
cantidad de iecuisos de casacin y acciones de tutela que conocen, lo cual
ya hace notoiia la necesidad de aumentai los magistiados que la confoiman,
Paia la ampliacin debe tenei en cuenta que hay que pieseivai el equilibiio
con las otias Salas, la penal que cuenta con nueve magistiados y la Civil con
siete, paia efectos de que no haya una Sala dominante en la Coite, lo que
implica se pueda solicitai la ampliacin en dos o ties magistiados paia que
sea apoyada poi la misma Coite Supiema, un aumento mayoi slo seia
viable en la medida que se aumenten los integiantes de las otias salas.
Actualmente los siete magistiados estudian y paiticipan de las decisiones
en casacin, lo que de aumentaise su nmeio a 9 o 10 magistiados hace
inviable conseivai que todos paiticipen de cada uno de los iecuisos, siendo
conveniente su divisin en Salas ties secciones confoimadas poi ties
magistiados cada una, o en dos salas de cinco magistiados, ieuniendose en
pleno slo paia cuando unifique o cambie la juiispiudencia
Tambien es posible que hayan salas como en los tiibunales supeiioies, de
ties magistiados poi oiden alfabetico, lo que peimitiia tantas salas como
magistiados hayan (nueve magistiados, nueve salas).
Ante el giado alto de congestin, esa ampliacin de magistiados, dos o ties,
no seia suficiente siendo necesaiio que al igual que sucedi con los jueces
Muri Rr Avuio Avroo
857
y los tiibunales, se haga una amplia descongestin con medidas como las
siguientes:
Cieacin de una Sala de descongestin tiansitoiia de 7 magistiados que
no pueda cambiai o unificai la juiispiudencia.
Cieacin poi dos o ties anos de vaiias salas de descongestin integiadas
poi ties magistiados, quienes no podin cambiai la juiispiudencia de la
Coite Supiema.
Como medida tiansitoiia, poi 2 o 3 anos, que los magistiados titulaies de
la Coite Supiema puedan decidii en Salas unipeisonales y paia cambiai la
juiispiudencia o unificaila se ienan en sala plena.
CotIusIovs
Ante el alto nmeio de iecuisos de casacin en timite ante la Sala Laboial
de la Coite Supiema de Justicia pioducto de la descongestin de los juzgados
y tiibunales del pas, puesta en maicha desde el 2008, con ocasin de la
implementacin de la Ley 1149 de 2007, ameiita ampliai el nmeio de
magistiados peimanente al menos a nueve, pensai en dividii en secciones
la sala, cieai una o vaiias Salas de descongestin, la cieacin de magistiados
adjuntos o las Salas unipeisonales de maneia tiansitoiia paia supeiai el
insostenible estado actual de congestin y la duiacin del timite, de 4 a
6 anos, que tiiplica o cuadiuplica en algunos casos los tiempos piocesales
sumados de la piimeia y segunda instancia en vigencia de la oialidad de la
Ley 1149 de 2007.
Sexto tema
Apuntaciones
sobie la casacin laboial
Juan Guillermo Herrera Gaviria
*
El autoi es abogado de la Univeisidad de Antioquia, especialista en Deiecho Laboial y
Seguiidad Social de la Umiveisidad Pontificia Bolivaiiana, especialista en Legislacin en
Salud del CES, maestiando en Deiecho Piocesal de la Univeisidad de Medelln, abogado
en ejeicicio, docente de postgiado en vaiias univeisidades del pas.
861
1. Dv vInIIonovs ovI uvtuuso ov tnsntI v mn:vuIn
InsounI
Es necesaiio paitii de este tema dentio de nuestio objeto de diseitacin
ya que es uno de los postulados que ms coadyuva nuestio planteamiento,
pues la finalidad se geneia desde el punto de vista del iespeto a la ley y a
las noimas como fin piincipal del iecuiso de casacin, en otia palabia, es el
mantenimiento de la legalidad el fin y objeto del iecuiso extiaoidinaiio. Al
iespecto ha senalado la Coite Supiema de Justicia Sala de Casacin Laboial
iefiiiendose al iecuiso extiaoidinaiio de Casacin:
Este recurso, en efecto, tiene por fin primordial mantener el imperio de la ley,
que es la caracterstica esencial del Estado de Derecho, mediante la revisin
por la Corte Suprema de Justicia de las sentencias judiciales, susceptibles de tal
recurso, para conocer si quebrantan o no preceptos sustanciales de la legislacin
correspondiente a cada especie de procesos. Se enfrentan pues en casacin el
fallo judicial y la ley y no las personas que actuaron como contenedores en el
transcurso de las instancias.
Se desprende de all que los extremos de este recurso extraordinario estn
delimitados definitivamente por las cuestiones de hecho y derecho que fueron
controvertidas en las instancias, y no es posible, dentro de su campo ya
predeterminado, estudiar nuevos puntos que intenten plantear ante la Corte
las personas que intervinieron en un debate que ya se clausur para siempre al
agotarse aquellas instancias
Y es que el planteamiento de lo que debe sei el objetivo y finalidad de la
casacin puede iesumiise monolticamente como unificai la juiispiudencia,
el iespeto y mantenimiento de la ley, peio algunos opinan que igualmente debe
seivii desde la ptica del impacto social, paia aclaiai situaciones de hecho y
de deiecho que se toinan conflictivas o en disputa dentio de los piocesos
y logiai que ellas, en beneficio no solo de las paites sino del mismo pas
nacional, se aclaien, pioyecten y iesuelvan en aias a la paz laboial. Poi ende,
se puede planteai la necesidad de que existan algunos piocesos no limitados
poi las cuantas, sino que sean tenidos en cuenta poi el contenido mismo
del pioblema juidico o sea, el deiecho aplicado, la noima inteipietada o el
Avu:ciors sonvr i csci inovi
862
hecho debatido, siempie y cuando sean necesaiios como temas paia llevai a
decisiones supeiioies en desaiiollo de la piimaca del inteies geneial.
Y es que dejai de lado cieitos pioblemas laboiales y de la seguiidad social que
pueden sei ielevantes paia la legislacin colombiana poi el hecho de que no
puedan sei sometidos al iecuiso extiaoidinaiio de Casacin, se convieite en
un concepto de estaticidad de la juiispiudencia nacional legislacin laboial y
se pieide la necesaiia y continua evolucin que se debe tenei atendiendo los
cambios sociales que se piesenten dentio del pas.
En la concepcin de Estado Social de Deiecho, debe daise aplicacin a
la constitucin y a la ley y en el pioceso judicial (sin impoitai la atapa) se
debe buscai la veidad ieal de los hechos que son objeto de debate, si bien
en algunos casos dicha veidad est cuantificada, en cieito casos no es dable
otoigai dicha cuanta, como es el caso de algunas condenas a pagai sumas
de dineio que son de mnima cuanta peio que poi su peiduiabilidad en
el tiempo hace la condena cuantiosa, como son los fallos condenatoiios a
asignaciones peiidicas o indemnizaciones moiatoiias y a pesai de que la
eiogacin paia el demandado es de altsima cuanta a futuio, al habeise
piofeiido la sentencia iecuiiida dentio de un teimino judicial maiacado
poi el decuiso piocesal, se inhibe la juiisdiccin de concedei el iecuiso de
casacin en ciiteiio de algunos tiibunales.
En estos casos, si bien se puede habei piesentado alguna o algunas de las
causales que oiiginan el iecuiso de casacin, al no cumplii con el iequisito
exigido en el aitculo 86 del Cdigo de Piocedimiento Laboial, no se puede
concedei el iecuiso a un pioceso de esta ndole, geneiando de esta maneia
una situacin poi lo menos contiadictoiia, pues el hecho de que un pioceso
deteiminado en aias a su cuanta se le conceda el iecuiso de casacin y ello
poique la cuanta del inteies paia iecuiiii se cuenta de acueido al tiempo de
duiacin del pioceso (lo que depende oidinaiiamente del impulso piocesal
oficioso) y a otio pioceso no, cuando en ambos se debaten aspectos de deiechos
sustancial o ielevantes paia la legislacin laboial o paia la inteipietacin de
la noima o que simplemente pueden seivii paia ayudai con la unificacin a
la juiispiudencia laboial o mantenei el impeiio de la ley.
En el oidenamiento juidico colombiano la cuanta de la casacin en mateiia
laboial la encontiamos en el aitculo 86 del Cdigo de Piocedimiento Laboial
que en su tenoi liteial dispone:
Artculo 86 Modificado por la Ley 712 de 2001 art. 43. Sentencias susceptibles
del recurso. A partir de la vigencia de la presente ley y sin perjuicio de los
recursos ya interpuestos en ese momento, slo sern susceptibles del recurso
de casacin los procesos cuya cuanta exceda de ciento veinte (120) veces el
salario mnimo legal mensual vigente
Ju Guiiirvro Hrvvrv Gvivi
863
Como podemos obseivai estando limitada la cuanta mencionada, deja esta
noima sin este iecuiso a muchos piocesos que no alcancen dicha cuanta y a
algunos que son piocesos sin cuanta peio de gian impoitancia en el mundo
de lo social. Es necesaiio planteai entonces, que en mateiia laboial y de la
seguiidad social se piesentan casos en los cuales a pesai de no alcanzaise
la cuanta establecida y exigida en el aitculo tiansciito, se dan situaciones
donde pueda sei necesaiio unificai la juiispiudencia nacional y pioveei a
la iealizacin del deiecho objetivo en los iespectivos piocesos y de alguna
maneia iepaiai los danos pioducidos a las paites en la sentencia iecuiiida tal
como lo plantea el C.P Civil
1
en lo que atane a los fines de la casacin.
Y es que el concepto finalstico se obvia en el iecuiso y no es aplicable
plenamente y choca fiente al concepto de inteies econmico paia iecuiiii poi
cuanto este ltimo al imponei un alto estndai dineiaiio (hoy $ 68004.000,oo)
lo que iesta la validez del objeto unificadoi y saneadoi del pioceso fiente
a la ley. De modo que no es dable afiimai que el iecuiso de casacin en
mateiia laboial tiene un fin unificadoi y social pleno, pues atendiendo inteies
econmico paia iecuiiii, ya que se podian dejai de lado algunos aspectos
piocesales y constitucionales que seia necesaiio que la Coite Supiema de
Justicia ievisase con ocasin al impacto social del deiecho vulneiado y que
fue objeto de debate piobatoiio dentio del pioceso.
Ahoia, el objetivo nomofilctico
2
y unificadoi de la casacin impondia
que la Coite Supiema de Justicia, a tiaves de las sentencias que estudia con
ocasin a este iecuiso, tenga como misin es que los fallos piofeiidas dentio
de un pioceso laboial piopendan el iespeto de la Caita Poltica en todo sus
sentidos no solo desde el punto de vista del Deiecho Piocesal, es decii, con la
aplicacin del Debido Pioceso y iespeto de las foimas piopias de cada juicio,
sino adems desde el punto de vista sustancial, que la noima que se aplique
o se inteipiete al caso debatido sea la ms apiopiada y de la maneia ms
coheiente posible sin tiansgiedii en ningn momento la Noima de Noimas,
gaiantizando el desaiiollo del oiden juidico impuesto poi la Constitucin,
que la estableci como igano juiisdiccional lmite o de tope, no poi un
simple acto de imposicin foimal, sino poique es la Coite la encaigada de
veiificai el cumplimiento de la misma, dentio de los pioceso laboiales. Esto
es tecnicamente la aplicacin de la tutela judicial efectiva, que como se ha
desaiiollado impone una iealizacin de los deiechos fundamentales en el
fallo de alcances sustanciales eficaz.
1
Aitculo 365 del Cdigo de Piocedimiento Civil.
2
FBREGA Ponce, Joige . La falacia de la funcin nomofilactica de la casacin, en
Memorias XXV Congreso Colombiano De Derecho Procesal. ICDP, Bogot.
864
Y es que tiatndose de un estado social de deiecho, con un fundamento basal
donde el tiabajo es pilai del estado mismo, limitai el iecuiso de casacin,
como medio de coiieccin de un eiioi de impugnacin simplemente legal
no es aplicai en si la pioteccin de los deiechos fundamentales y es con las
decisiones tomadas poi la Coite Supiema de Justicia en mateiia laboial es que
se debe desaiiollai el postulado de defensa de los deiechos fundamentales,
ya que no es concebible la colisin que iepiesentaia que una iesolucin
final, pueda sei vulneiada bajo el supuesto de su oposicin a un deiecho
fundamental. Esta situacin impone la adecuacin del iecuiso al fenmeno
de constitucionalizacin del deiecho laboial y de la seguiidad social, que a no
dudailo es un hecho iiiefutable hoy en da, pues inclusive en el C.P. del T., se
define al juez de lo social como gaiante de los deiechos fundamentales
z. Sosuv Ins tnusnIvs o mo:Ivos ovI uvtuuso ov
tnsntI v mn:vuIn InsounI
Fiente a lo anteiioimente planteado es impoitante ievisai las causales de
casacin que consagia el aitculo 87 del Cdigo de Piocedimiento Laboial
que:
ARTCULO 87. CAUSALES O MOTIVOS DEL RECURSO. <Aitculo
subiogado poi el aitculo 60 del Decieto 528 de 1964> En mateiia laboial el
iecuiso de casacin piocede poi los siguientes motivos:
1. Sei la sentencia violatoiia de la ley sustancial, poi infiaccin diiecta,
aplicacin indebida o inteipietacin eiinea.
Si la violacin de la ley pioviene de apieciacin eiinea o de falta de apieciacin
de deteiminada piueba, es necesaiio que se alegue poi el iecuiiente sobie
este punto, demostiando habeise incuiiido en eiioi de deiecho, o en eiioi de
hecho que apaiezca de modo manifiesto en los autos. Slo habi lugai a eiioi
de deiecho en la casacin del tiabajo, cuando se haya dado poi establecido
un hecho con un medio piobatoiio no autoiizado poi la ley, poi exigii esta
al efecto una deteiminada solemnidad paia la validez del acto, pues en este
caso no se debe admitii su piueba poi otio medio y tambien cuando deja de
apieciaise una piueba de esta natuialeza, siendo el caso de haceilo.
2. Contenei la sentencia de decisiones que hagan ms giavosa la situacin de
la paite que apel de la de piimeia instancia, o de aquella en cuyo favoi se
suiti la consulta.
Ntese que las causales que aqu se consagian, se pueden piesentai
eventualmente en un pioceso oidinaiio laboial o en un pioceso especial
(un ejecutivo, un fueio sindical, etc..) y en esa medida se escapan del
conocimiento de la Coite, no solo poi el inteies econmico paia iecuiiii sino
poi la natuialeza del asunto y el piocedimiento especial a que se someten
865
algunos asuntos. Peio a no dudailo, asuntos tan tiascendentales poi ejemplo,
como la pioteccin del deiecho de asociacin (fundamental poi lo dems) en
el momento en el que el Tiibunal piofieie una sentencia, poi ejemplo, puede
aplicai indebidamente una noima o puede inteipietaila de maneia eiinea
lo que impones que se piesente una violacin a un deiecho fundamental. De
hecho, en el pas el tema del fueio tiene que vei en su iesolucin con las tesis
vaiiadas de los tiibunales de distiito judicial, lo que geneia un fiaccionamiento
de la juiispiudencia y se iompe la visual de unificacin nacional, en un tema
tan tiascendental como lo es el manejo de las ielaciones de afoiados.
Ahoia, la tesis que aqu pioponemos peimitiia a la paite vencida, si se diese en
el fallo veibigiacia una indebida inteipietacin que genei la posible violacin
de un deiecho de estiipe fundamental, inteiponei el iecuiso de casacin,
pues est dentio de los fines esenciales del Estado que estn consagiados
en nuestia Constitucin Poltica de Colombia, el mantenimiento del oiden
juidico no solo legal sino constitucional y una de las foimas de aplicai este
piincipio del Deiecho es a tiaves de los difeientes iecuisos que tienen las
paites dentio del pioceso. De esta foima se estaian iespetando los deiechos
fundamentales y el debido pioceso como tal de las paites que inteivienen en
el pioceso, ya que en el mismo momento que se da una violacin de ese tipo y
como consecuencia de ella se vulneia un deiecho sustancial o inclusive alguna
de las foimas piopias de cada juicio, se estn contiaiiando los piincipios y
fines del Estado Social de Deiecho y la nica foima de evitailo o de subsanai
esta situacin si es que se llegaie a piesentai es a tiaves de la inteiposicin
los iecuisos que con ese fin ha senalado en Cdigo no solo de piocedimiento
civil sino laboial en la mateiia que nos ocupa.
. Dv In oIosnIIzntI oumn:Ivn v In tnsntI
Igualmente es menestei entonces planteai algunas inquietudes sobie el
iecuiso extiaoidinaiio de casacin laboial en lo que puede este sei susceptible
de la influencia de las noimas inteinacionales de tiabajo que la OIT emana
peimanentemente y que impone hoy planteai el concepto de globalizante de
la pioduccin del oiganismo multilateial del tiabajo. Obviamente el tema
ha de aboidaise desde la geneiacin de la tesis de la globalizacin juidica
y en ella se inseita el concepto de bloque de constitucionalidad que es un
elemento necesaiio paia hablai de globalizacin juidica en Colombia y que
es iecuiiente en el mundo de lo juidico en este pas.
No hay hesitacin alguna al planteai que el mundo laboial es una de las
expiesiones del deiecho que sufie mayoi impacto con el concepto de aldea
global, en cuanto el tiabajo es la meicanca poi excelencia y la fuente de
866
geneiacin de capital piimaiia, lo que conlleva un ciiteiio univeisal del
tiabajo y el capital, pues ninguno de los dos (2) tienen fionteias, poi cuanto
la iiqueza se pioduce desde el tiabajo y el capital no tiene confoimacin
nacional sino que puede peimeai sin bice alguno los lmites teiiitoiiales de
los estados.
Es poi ello que juidicamente si bien cada estado tiene sus piopias noimas
nacionales, los mismos estados han cieado un oiganismo como la OIT,
que tiene el caictei de ente inteinacional de tipo inteigubeinamental, poi
lo que los pases que lo cieaion en cabeza de sus iespectivos gobieinos se
compiometieion en foima voluntaiia a aceptai sus decisiones y adems
paiticipan lo pases, en dicho ente poi medio de iepiesentacin tiipaitita
poi medio de los actoies de las ielacin laboial (tiabajadoies, empleadoies y
gobieino.
Obviamente la OIT avala la pietensin de inteinacionalizacin del deiecho
del tiabajo y desde 1919, en su fundacin obviamente se plantea como
piecuisoia en en mateiia de globalizacin y demociatizacin, pues busca
el mejoramiento de las condiciones de vida laboral en todo el mundo entero .
La OIT se manifiesta juidicamente poi medio de dos tipos de expiesiones:
los convenios y las iecomendaciones. Los convenios son emanados de la
Confeiencia y tienen la natuialeza juidica de tiatados inteinacionales con
obligatoiiedad exteina al seno de la ONU y de la misma OIT, peio que
obviamente, como tiatados suigen de la plenaiia peio son susciitos en foima
voluntaiia poi cada uno de los pases miembios y en cada caso en paiticulai,
se convieiten en noimas obligatoiias inteinas cuando han sido iatificados
poi los estados fiimantes.
En Colombia los convenios estn debidamente acogidos como noima nacional
inteina de acueido al mandato de la Constitucin poltica que lo consagia
dentio de los piincipios mnimos laboiales, ello indica que en nuestio pas
cuando se da la iatificacin piocede la aplicacin inmediata sin necesidad
de noimas o instiumentos complementaiios. Lo anteiioi indica que una vez
iatificados los convenios sin necesidad de nada ms se incoipoian al deiecho
colombiano. Lo ha planteado as la juiispiudencia:
Un convenio inteinacional del tiabajo no vincula a un Estado sino hasta
cuando este lo iatifica. Ratificacin que no tiene el significado y alcance que
se ha dado a esta figuia juidica en el deiecho inteinacional ... En efecto,
los convenios de la OIT, desde el punto de vista inteinacional, caiecen
foimalmente de iatificacin, pues solamente se iequieie de la infoimacin
a su diiectoi geneial sobie la apiobacin del mismo poi paite de la autoiidad
legislativa inteina, en nuestio caso del Congieso de la Repblica.
867
En esa medida los convenios o tiatados inteinacionales son noima nacional
y como tal pueden sei objeto del iecuiso extiaoidinaiio de casacin como
noima nacional violada y poi lo tanto pueden foimai paite de la pioposicin
juidica que es violada poi la sentencia. As lo ha hecho y admitido la Coite
Supiema de Justicia en su Sala Laboial pues ha admitido el tiatamiento de
los tiatados como en la pioposicin juidica como si se tiatase de noimas
inteinas en desaiiollo del ait. 53 de la Constitucin poltica lo que ha hecho
en muchas sentencias, sino que incluso, ha planteado la falla en la casacin
poi la no inclusin de los tiatados en la pioposicin juidica:
Finalmente, es peitinente anotai, que en el desaiiollo del caigo se hace
iefeiencia a los convenios y iecomendaciones de la OIT, que consagian los
deiechos de sindicacin y libeitad sindical, peio ni esas noimas ni las leyes
que los apiobaion fueion senalados en la pioposicin juidica del caigo
De modo que podemos afiimai que en un concepto de globalizacin
juidica, entendido este como la cieacin de una ied noimativa ms all de
los lmites nacionales, en Colombia el oidenamiento nacional est peimeado
poi las noimas inteinacionales en mateiia de tiabajo, a punto tal de que
son consideiadas en mateiia del iecuiso extiaoidinaiio de casacin como
susceptibles de sei violadas poi la sentencias, poi lo que se convieiten en un
ejemplo claio de globalizacin juidica en el pas.
(. Dv In :ItItn
Es igualmente necesaiio tocai temas como la tecnica del iecuiso de casacin
en la legislacin Colombiana, cmo est concebido y cmo opeia en la
pictica. Baste decii que hay voces inteiesadas en atacai el uso excesivo el
tecnicismo, poi consideiai que lo que ha hecho esa exigencia es que el acceso
a este iecuiso sea una veidadeia excepcin.
Se plantea entonces que con la iegulacin de la casacin, no se tiata solo de
pieseivai el inteies piivado que cada una de las paites piocesales demanda
de la administiacin de justicia, sino adems, el inteies supiemo colectivo
que tiene el Estado y la comunidad en la conseivacin, iespeto y gaianta
de la noima juidica, con el fin de aseguiai, confoime al piembulo
de la constitucin un maico de justicia mateiial efectiva, concieta y
compiometida con el anhelo de oiden y paz, que le asiste como deiecho a
todas las peisonas.
Debe ievisaise si el iigoi que se exige en la tecnica paia la foimulacin de
este iecuiso puede saciificai en ocasiones el deiecho de acceso a la justicia, al
venii apaiejado de unas foimalidades que se iequieien paia el timite de los
868
piocesos, lo que indudablemente se opone al piincipio de la iealidad sobie las
foimas, poique si como sabemos, el iecuiso de casacin es un juicio ajustado
a la legalidad de la sentencia, no se puede saciificai el deiecho sustancial en
aias de daile mayoi significacin a los foimalismos, favoieciendo con ello la
desatencin de un poicentaje muy elevado de las demandas de casacin poi
la falta de una debida estiuctuiacin de los caigos, lo cual conduce a que estas
ni siquieia sean objeto de estudio poi la Coite Supiema de Justicia. Hablai del
concepto de infiaccin poi s solo ya es bastante iiguioso, explicai la noima
sustantiva violada, piecisando si esta ocuiii diiectamente o poi aplicacin
indebida o inteipietacin annima, iequisito conocido como la Desciipcin
de la pioposicin juidica, elemento este que de faltai, justifica a la Coite paia
no estudiai ni decidii el conflicto. Se ahoga pues este mecanismo de ievisin
de sentencias en el meio foimalismo, iestando toda impoitancia al debate
sustancial en aias de pioveei la iealizacin del deiecho objetivo y piocuiai
la iepaiacin de los agiavios infeiidos a las paites poi la sentencia iecuiiida.
No debo dejai de ieconocei que al Sala Laboial ha venido utilizando cada
vez ms las noimas de flexilizacin tecnica contempladas en el decieto 2651
de 1991, peio igualmente debe expiesaise que en dichas aplicaciones no
hay consistencia ni lnea de conducta definida, pues as como muchas veces
estudian situaciones con pioposiciones juidicas singulaies, en otias lo hacen
fiente a caigos apaientemente incompatibles y en otias son iiguiosos en el
manejo tecnico de las exigencias.
Ello aunado a la iealidad de esta sociedad en la cual el 80 de los vinculados
laboiales cotizan poi menos de 2 salaiios mnimos mensuales legales
vigente, iesulta elemental entendei que las contioveisias en que se litigan
sumas infeiioies a las senaladas anteiioimente (120 salaiios mnimos) se
encuentian excluidas del conocimiento de la Coite Supiema de Justicia y que
el poicentaje de piocesos que se iechaza poi falta de tecnica aun es muy alto,
conlleva a la afiimacin de que el iecuiso de casacin es aiistocitico no solo
poi la cuanta sino poi la tecnica, que sigue siendo hoy piivilegio de iniciados.
Se insiste en que en desaiiollo de la tutela judicial efectiva, la juiispiudencia
laboial debe diiigii sus fallos a la consecucin de los fines que se piedican
del Estado Social de deiecho, paia lo cual se debe piivilegiai la piimaca de
la iealidad sobie las foimas, y no sobieponei aspectos puiamente foimales
o tecnicas a la declaiacin de los deiechos sustanciales, que de sei as
constituyen una claia violacin de los deiechos fundamentales de igualdad
y acceso a la justicia. A mas de ello, como antes lo planteamos, la legislacin
Colombiana no ha involuciado la nocin de deiechos fundamentales en las
causales que consagia el iecuiso extiaoidinaiio de casacin, lo que evidencia
el atiaso que tenemos en ielacin con otias legislaciones y el poco apego
869
que se tiene de la caita supeiioi a la hoia de confeccionai las leyes, pues
oficiamos de gaiantes de los deiechos fundamentales en nuestios fallos, peio
nos confoimamos con unas noimas inopeiantes.
Ello entonces ha geneiado que se piivilegie el mecanismo de la accin de
tutela como el nico eslabn del que puede echai mano el tiabajadoi o a
cualquiei ciudadano cuando no puede accedei al mecanismo de la casacin,
peio ello ha hecho que el cmulo de estas acciones constitucionales desboiden
la capacidad humana de los opeiadoies juidicos y que se este iestando
impoitancia a los dems piocesos, con lo cual deviene un desequilibiio
piovocado poi la misma foima como se estiuctuian las noimas en nuestia
legislacin.
. Ln toovs:I )uoItInI v tnsntI
Hoy el modelo del iecuiso extiaoidinaiio est afectado a no dudailo poi
la congestin judicial, pues el Tiibunal nacional de casacin laboial solo
tiene 7 miembios, que asumen un nmeio muy alto de piocesos, pues se
tienen tiibunales supeiioies emanando sentencias en foima peimanente.
Ello impone que hoy un pioceso en casacin pueda estai supeiando los 2
anos paia sei definido. Ello tiene que vei igualmente con el funcionamiento
de una sala nica que implica que los piocesos deban pasai poi auxiliaies
de 7 magistiados y los magistiados mismos que deben ieuniise y limitai el
nmeio de piocesos llevados a conocimiento de sus paies lo que impone
una pioduccin ielativamente baja poi magistiado (de 4 a 6 piocesos poi
semana).
Ello, ielacionado con la necesidad de demociatizacin del iecuiso de que
hablamos anteiioimente, hace ms necesaiio an el pensai en una iefoima a
la casacin laboial que integie necesaiiamente un concepto de ciecimiento
de la Sala Laboial y una descongestin de funciones que podia logiaise
poi medio de salas de ties (3) magistiados que se ocupen de iesolvei los
pioblemas que son pacificos y que lleven a la Sala Plena aquellos casos que
imponen iectificaciones juiispiudenciales o afectacin de temas de gian
inteies nacional. Esto tambien podia logiaise con la implementacin de
magistiatuias auxiliaies con competencias iestiingidas. Igualmente, la Coite
conoce de tutelas en foima abieita, que en muchos casos son iecuisos de
casacin contia las sentencias de los tiibunales y en los cuales se plantean
temas de violacin de deiechos fundamentales en los fallos, lo que equivale
a decii, que la Coite conoce hoy tutelas- ieemplazo, las cuales se llevan a la
juiisdiccin ante la imposibilidad de accedei en casacin, lo cual a no dudailo
congestiona la laboi de la Sala Laboial.
870
6. Dv In tnsntI v In ounIIono
A no dudailo, hay hoy una apiehensin mayoi fiente a la oialidad en la
casacin, la cual tiene su oiigen en las citicas que se piofieien poi algn
sectoi judicial y de la doctiina que plantean que la oialidad entoipece el
actuai de la magistiatuia pues la escucha hace ms lento el actuai que la
lectuia y que, ese modo de sei del pioceso es eminentemente foimal, pues
no conduce a la iealizacin de la oialidad efectiva, pues simplemente se
toman los elementos del antiguo sistema paia efectuai una audiencia en la
cual ya el fallo est piogiamado poi esciito incluso..
Peio de veidad, en una ievisin simple de la casacin oial, y con la expeiiencia
de inteiponei el iecuiso en piocesos de oialidad, hay que planteai que no
se piesenta mayoi afectacin tempoial, pues el iecuiso va a estai limitado
siempie poi la causal inteipuesta y ello implica que si se tiata de una va
diiecta, no hay necesidad de ievisai el manejo piobatoiio que se iecoge en
la audiencia oial y eso conlleva a afiimai, que la escucha de la sentencia es
iegulaimente asimilable a la lectuia de la misma.
Ahoia en la va indiiecta, con el esquema actual, solo en inteiiogatoiio de paite
es consideiado en la misma y lo dems apunta al iecuiso sobie las piuebas
documentales apoitadas o iecogidas, lo que no conlleva entonces un cambio
iadical en el manejo del estudio del pioceso. De modo que si piopendemos
poi la oialidad ieal, podemos afiimai en su beneficio que esta en la casacin
no tiene afectacin mayoi y que poi el contiaiio, puede iealizaise mejoi con
la inmediacin auditiva de las piuebas (de sei necesaiio) y de la sentencias el
objeto de dai una pioteccin de los deiechos de los actoies piocesales.
Conclusionalmente puede planteaise entonces que si analizamos el tema bajo
el entendido exclusivo de impeiio de la ley, habi de planteaise que esta debe
estai sometida a la noima de noimas y que bajo esa ptica se debe planteai la
necesidad (incluso legislativa) de que se puedan debatii en casacin asuntos
sustanciales y fundamentales que pueden sei de inteies paia el conglomeiado
social, y en ello las piopuestas legislativas en esta iea deben apuntai a geneiai
una causal de casacin, ya fiente a la violacin de noimas constitucionales
consagiatoiias de deiechos fundamentales yi o con la posibilidad de
escogencia de casos en los cuales se debatan pioblemas ciuciales de oiden
nacional en lo social. Del mismo modo uige una iefoima de la estiuctuia
de la Sala Laboial, que peimita con un mayoi nmeio de magistiados, una
atencin de piocesos mayoi geneiado ello poi un piocedimiento de mayoi
agilidad que no imponga la deteiminacin de la totalidad de sus miembios en
algunos casos de ieiteiacin.
Septimo tema
El principio de precaucin y
sus efectos en los procesos
Septimo tema
El piincipio de piecaucin y sus efectos en los piocesos
Piincipio de piecaucin
y la piobabilidad de la piueba
Rodolfo Prez Vsquez
*
Abogado, Especialista en Deiecho Piocesal, Especialista en Gestin de Pioyectos Educativos,
Magistei en Deiecho Piocesal, Candidato a Doctoi en Deiecho Piocesal Contempoineo, Piesidente
Instituto Colombiano de Deiecho Piocesal Capitulo Atlntico. Docente univeisitaiio de piegiado y
posgiado. Ldei del giupo de investigacin en Deiecho Piocesal Univeisidad Simn Bolvai.
875
El piincipio de piecaucin, afiima la doctiina, tiene su oiigen en Alemania,
en lo que se conoce como Voisoigepiinzip. Este piincipio comenz a
edificaise paia su aplicacin cuando la iealidad nos piesentaba la exposicin
en que se encontiaba la sociedad poi las amenazas a la contaminacin
ambiental.
Otio sectoi afiima, que fue en Estados Unidos de Ameiica, donde se
implement el piincipio de piecaucin ieconocido poi los jueces en asuntos
ielacionados con la salud y seguiidad del medio ambiente.
Los desaiiollos tecnolgicos y cientficos avanzan a un iitmo aceleiado, en
ocasiones sin contiol y sin fienos, poique piima muchas veces el inteies
de un giupo de peisonas o de un gobieino, de afianzai sus pieiiogativas
sin medii las consecuencias, en la aplicacin de nuevas tecnologas, en la
iealizacin de actividades, como exploiai el univeiso, destiuii al enemigo
(aimas nucleaies), no se miden las consecuencias desastiosas paia el medio
ambiente y la humanidad.
Esa conducta de iealizai actividades sin conocei los iiesgos o amenazas en
que se expone al medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal, debe
contai con un instiumento que pueda sei utilizado poi las autoiidades, poi
quienes iealizan actividades de iiesgos y en especial poi la juiisdiccional,
paia que se gaiantice de alguna maneia, que el dano eventual no se causai.
As, suige el piincipio de piecaucin, con unas paiticulaiidades necesaiias,
que lo eiijan como ese instiumento noimativo supeiioi, poi llamailo de
alguna maneia, capaz de evitai una consecuencia giave paia la humanidad,
inclusive, que podia pasai de geneiacin en geneiacin.
El hombie de alguna maneia ha buscado su desaiiollo, al ms alto nivel,
oiientado tambien sobie la base de fines nobles paia ofiecei a la colectividad
una mejoi foima de vida, dado que no siempie utiliza su inteligencia paia
piopsitos peiveisos o daninos, sino paia constiuii una mejoi sociedad,
aun con estas buenas intenciones, pueden suigii iiesgos o amenazas de
efectos incalculables.
Pvicivio or vvrcuci v i vvonniiioo or i vvurn
876
Son los pases ms desaiiollados, los que han tomado inicialmente conciencia
del peligio que se coiie al no tenei ceiteza cientfica en la gestin del iiesgo, de
ah, que se han visto obligados a abiii debates inteinacionales y a positivizai
el piincipio de piecaucin como una cautela a esos iiesgos.
Los doctoies Geimn Agudelo Montoya y Jose Feinando Lpez Medina,
publicaion un impoitante tiabajo, en el cual hacen una ieflexin sobie las
discusiones que se han dado en toino al tema y de la cual ha suigido alguna
noimatividad inteinacional, al iespecto dijeion:
este Piincipio dio su asomo en las convenciones inteinacionales sobie
medio ambiente, justo cuando temticas tales como la contaminacin, el
medio ambiente y la salud humana se intiodujeion en las pieocupaciones
polticas, econmicas y eticas de los pases miembios de la Oiganizacin de
las Naciones Unidas. Si bien la Confeiencia sobie Medio Ambiente Humano
de la ONU, en 1972, vislumbi de maneia tmida lo que ms taide seia el
Piincipio de Piecaucin, fue la Repblica Fedeial Alemana, en 1974, la que
especficamente y como ley estatal hace mencin puntual al Voisoigepiinzip,
iecalcando que la poltica ambiental no se agota en la defensa contia peligios
amenazantes y la iepaiacin de danos ya acaecidos. Una poltica ambiental
piecautoiia (voisongende Umweltpolitik) exige, ms all de eso, que los
fundamentos de la natuialeza sean apiopiadamente valoiados y conseivados.
De maneia especfica, esta ley piomueve el Piincipio de Piecaucin sobie
la base de los danos, amenazas y iiesgos del medio ambiente, entendido
este como natuialeza. En la decada de los ochentas, especficamente en las
Confeiencias sobie la pioteccin del Mai del Noite en 1984, 1987 y 1990,
las especificaciones del Piincipio de Piecaucin tomaban una foima mucho
ms elaboiada en la medida en que las acciones piecautoiias se llevaian a
cabo cuando hubiese iazones paia suponei un dano cualquieia incluso si
faltaie piueba cientfica o ielacin causal. En el Piotocolo de Montieal de
1987, ciicunsciito a la discusin sobie la capa de ozono, tambien apaiecan
las medidas piecautoiias paia contiolai de maneia equitativa las emisiones
globales de sustancias que la debilitasen.
A inicios de la decada de los noventas el Piincipio de Piecaucin empieza a
sei acoplado a la idea de Desaiiollo Sostenible, este ltimo entendido como
el desaiiollo que satisface las necesidades de las geneiaciones piesentes sin
compiometei las posibilidades de las geneiaciones futuias paia atendei sus
piopias necesidades. Este acoplamiento se bas especficamente en que el
Piincipio de Piecaucin eia condicin necesaiia paia el logio del desaiiollo
sostenible.
As mismo, y con cieitos matices difeienciales, en la Declaiacin de Ro de
Janeiio sobie Medio Ambiente y Desaiiollo en el ano 1992, en la Convencin
Maico sobie el Cambio Climtico de las Naciones Unidas en el ano 1992,
en la Confeiencia Mundial sobie la Ciencia: La Ciencia paia el Siglo XXI
Roooiro Prvrz VXsQurz
877
Un Nuevo Compiomiso, iealizada en Budapest el 26 de junio de 1999, en
el Piotocolo de Caitagena sobie Biodiveisidad y Bioseguiidad, fiimado en
Montieal en el ano 2000, se hace explcito el Piincipio de Piecaucin como
instiumento gua paia las polticas pblicas gubeinamentales. Este ltimo
piotocolo siive como modelo paia la Ley 740 de la Repblica de Colombia de
2002 y el Decieto ieglamentaiio 4525 de 2005 del Ministeiio de Agiicultuia
y Desaiiollo Ruial. Tambien en los Tiatados de Maastiicht (1992) y
msteidam (1994), poi los que se constituye la Comunidad Euiopea y luego
Unin Euiopea, se iealza especficamente el Piincipio de Piecaucin como
el piincipal piincipio que debei oiientai la poltica de la Comunidad en el
mbito del medio ambiente. De hecho, en 1995, Fiancia incoipoia el Piincipio
de Piecaucin a su legislacin y desde el ano 2000 el Pailamento Euiopeo
enfatiza que el Piincipio de Piecaucin constituye un piincipio esencial de su
poltica. En el caso fiances sobiesale el hecho de que el Piincipio de Piecaucin
no solamente se miia desde la gestin del iiesgo sino desde las acciones a
tomai paia evitailo. El hecho de contemplai de esta maneia al iiesgo es una
de las caiacteisticas esenciales del Piincipio de Piecaucin.
Como se ve, duiante un pioceso de no menos de dos decadas, la discusin
del Piincipio de Piecaucin tuvo, al menos, ties niveles: pas de sei una
pieocupacin ambiental basada en la contaminacin a una pieocupacin sobie
la base de los costes de danos giaves o iiieveisibles, paia luego contemplai
el iea de la salud pblica. Es poi estas mismas iazones, especificadas en
las noimativas aiiiba citadas, que se espeiaia que las polticas pblicas y
las gestiones de las naciones tuvieian en cuenta este Piincipio tanto en las
medidas ambientales como en las polticas de salud pblica.
1
En el ano 2000, el gobieino colombiano en desaiiollo del plan Colombia,
oiden la fumigacin aeiea contia cultivos ilcitos en teiiitoiio colombiano,
en sectoies fionteiizos con Ecuadoi. Algunas poblaciones ecuatoiianas,
empezaion a sufiii enfeimedades ielacionadas con el sistema digestivo,
iespiiatoiio y de la piel. Las victimas de estas enfeimedades optaion poi
piesentai una demanda de iesponsabilidad ante la juiisdiccin ecuatoiiana,
la cual al llegai al mximo tiibunal, se tom la decisin de iesponsabilizai al
estado poi omisin, al no tomai las medidas paia evitai los danos iecibidos
poi las victimas, a pesai que el fallo fue favoiable a los demandantes, no se
dio cumplimiento al mismo poi lo que se tuvo que piesentai una accin ante
la Comisin Inteiameiicana de Deiechos Humanos.
Afiima Andies Boija,
1
Revista Luna Azul No. 28, eneio - junio 2009, Univeisidad de Caldas
878
paia las fumigaciones se ha utilizado el compuesto qumico del heibicida,
glifosato, al que se han adicionado dos suifactantes denominados POEA y
COSMOFLUX 411F, esta mezcla ha sido denominada, ROUNDUP ULTRA.
La agencia de pioteccin ambiental de los Estados Unidos, junto con el
fabiicante del glifosato, iecomiendan el uso de estas sustancias en un 1, y el
gobieino colombiano iealiza las fumigaciones contia cultivos ilcitos, en una
concentiacin supeiioi al 43.9.
Los estudios cientficos no han analizado los impactos ambientales y a
la salud humana, que pueda tenei el compuesto GLIFOSATO + POEA
+ COSMOFLUX 411F. El COSMOFLUX, ieduce el tamano de las gotas
aspeijadas, poi lo cual puede sei fcilmente absoibida poi va digestiva yio
pulmonai, lo que combinado con el GLIFOSATO pioduce un veneno moital
de incalculables efectos paia el medio ambiente. Se acusa a Colombia de habei
violado el piincipio de piecaucin al no tomai las medidas pieventivas al no
tenei la absoluta ceitidumbie cientficas de que tales actividades no pioducan
un dano en la salud y medio ambiente
2

Sin lugai a dudas, el piincipio de piecaucin constituye una gian heiiamienta
juidica paia que todos aquellos que de alguna maneia iealicen alguna
actividad que constituya un iiesgo paia el medio ambiente y la salud humana y
en la cual no se tenga una ceiteza cientfica del dano que se pueda pioducii, la
juiisdiccin puede hacei uso de ella y evitai esas consecuencias iiieveisibles
con peijuicios absolutos paia el sei humano.
Tal como lo senala Joige Riechmann, el piincipio de piecaucin viene
a decii que es mejoi pievenii que cuiai: los pioblemas ecolgicos y
sanitaiios (sobie todo los pioblemas giaves) hay que pieveilos de antemano
e impedii que lleguen a pioduciise, ya que muchos de ellos pueden sei
iiiepaiables a posteiioii. Tal y como aseveiaban los expeitos fiimantes de la
Declaiacin de Wingspiead, es necesaiio aplicai el piincipio de piecaucin:
cuando una actividad amenace con danos paia la salud humana o el medio
ambiente, deben tomaise medidas piecautoiias aun cuando no haya sido
cientficamente deteiminada en su totalidad la posible ielacin de causa y
efecto. En este contexto, a quien piopone una actividad le coiiesponde la
caiga de la piueba, y no a la gente. El pioceso de aplicacin del piincipio de
piecaucin debe sei tianspaiente, democitico y con obligacin de infoimai,
y debe incluii a todas las paites potencialmente afectadas. Tambien debe
involuciai un examen de la gama completa de alteinativas, incluyendo la no
accin.
3
2
www.glifocidio.oigidocsipiincipio20depiecaucionipp5pdf
3
RIECHMANN, Joige. Introduccin al principio de precaucin.
879
1. CooItIovs quv ovsv uvuIu vI vuItIvIo ov
vuvtnutI
Bsicamente podemos senalai paia la existencia de este piincipio, dos
condiciones, las cuales son:
1. Que se desaiiolle una actividad que ponga en iiesgo o amenace el medio
ambiente y la vida humana.
2. Que quienes iealicen esa actividad no tengan la ceiteza absoluta de las
consecuencias adveisas que pueda sufiii el medio ambiente y la vida
humana.
Analizando bievemente las anteiioies condiciones, es peitinente iesaltai
iespecto a la piimeia, que cuando una actividad se iealiza utilizando, poi
ejemplo, alguna tecnologa avanzada, o alguna sustancia qumica que
pueda pioducii danos al medio ambiente o a la vida de las peisonas, se
est cumpliendo la piimeia condicin dado que esta se enmaica es en la
existencia de una gestin iiesgosa que amenace los deiechos fundamentales
antes mencionados.
La segunda condicin, se basa en la exigencia de que no se tiene una ceiteza
cientfica absoluta iespecto a los danos que puedan causaise, es decii, cuando
exista un pleno convencimiento cientfico que la gestin iiesgosa que se va
a iealizai podia ocasionai danos, de lo contiaiio, fiente a esa posibilidad
que con la gestin iiesgosa puedan pioduciise peijuicios como los antes
senalados, all suige el piincipio de piecaucin como el instiumento indicado
paia su aplicacin, evitando as que tales peijuicios sucedan.
As las cosas, debemos aceptai que no podemos espeiai que los danos se
pioduzcan de maneia iiiepaiable paia podei tomai las medidas del caso,
cuando utilizando la inteligencia se pueden tomai medidas antes que ese
dano llegaie a ocuiiii paia piotegei la salud y el medio ambiente.
z. DIvvuvtIn v:uv vuItIvIo ov vuvtnutI v
vuItIvIoov vuvvvtI
Si bien es cieito, ambos piincipios piomueven acciones paia evitai danos
o peijuicios que se llegaien a causai como consecuencia de la iealizacin
de una actividad, cada uno se mueve en un contexto difeiente movido poi
paiticulaiidades que los identifican, as, tenemos que, mientias el piincipio
de piecaucin paite de la base que hay que tomai decisiones paia neutializai
danos iiiepaiables iealizados poi una actividad cuya consecuencia adveisa
880
no estaba definida cientficamente, o poi lo menos no se tena ceiteza
cientfica de esa consecuencia, el piincipio de pievencin, poi el contiaiio,
pioviene de iiesgos compiobados, es decii, cuando su existencia est
demostiada o es conocida empiicamente, poi ejemplo, lo que sucede con
los iiesgos nucleaies. Paia mejoi ilustiacin, de la distincin entie estos
dos piincipios, es peitinente piecisai que paia que opeie el piincipio
de piecaucin, debe existii una inceitidumbie cientfica aceica de si la
actividad iiesgosa puede afectai o no deiechos fundamentales como los
indicados en ieiteiadas ocasiones, es decii, no se poseen los conocimientos
cientficos necesaiios que den la tianquilidad que esa gestin iiesgosa no
pioducii danos iiiepaiables, mientias que el piincipio de pievencin se
aplica en aquel contexto donde s se tiene conocimiento, o poi lo menos,
se encuentia demostiado, as sea empiicamente que la actividad pioduce
danos iiiepaiables.
. AvIItntI ovI vuItIvIo ov vuvtnutI
Fue muy visible que las actividades de iiesgo comenzaion a pioducii danos
ambientales, iazn poi la cual la motivacin de autoiidades inteinacionales
conllev a geneiai espacios de debates academicos y juidicos paia contiolai
las acciones que amenazaban a la natuialeza, de ah, que al acudii al piincipio
de piecaucin, este comenz a aplicaise paia la pioteccin del medio
ambiente.
Ms adelante, se constat cientficamente que la salud humana haba sido
tocada poi esos mismos danos, poniendo en peligio la vida del sei humano,
de ah, que este piincipio igualmente se utilice paia la pioteccin de ese
deiecho fundamental. De igual maneia, encontiamos que tambien son
objetivo de esos iiesgos, la vida vegetal y la vida animal, que como paites
del mismo ecosistema se hace necesaiio la extensin de la aplicacin de esta
heiiamienta piotectoia.
Es indudable que muchas enfeimedades piovienen del uso de sustancias
que afectan al medio ambiente, peio los inteieses polticos y econmicos
de quienes detentan el podei, han queiido hacei paiecei que el pioblema
iesponde a la natuialeza individual de la peisona, o que obedece a las
ciicunstancias paiticulaies de cada sei humano, tiatando de inadmitii desde
todo punto de vista, que no se tiata de un pioblema colectivo oiiginado poi
el deteiioio al medio ambiente o tiatando de desconocei, que es el iesultado
de las actividades iiesgosas iealizadas en las sociedades pos industiiales en
las que vienen innovndose los avances tecnolgicos y cientficos.
881
Ese afn de no solo mantenei su podei, sino el de no llevai en su conciencia que
sus nombies sean expuestos a escainio pblico, dan la espalda paia ignoiai
las posibles consecuencias danosas que pueda iecibii una poblacin poi el
uso de esas sustancias, mxime cuando no tienen la ceiteza cientfica de que
tales sustancias no causaian dano alguno. Aunque esta foima de pensai no
la tienen todos los gobieinos, dado que la tendencia es aboidai el piincipio de
piecaucin dentio de las polticas gubeinamentales paia pieseivai el medio
ambiente.
Se iecueida poi ejemplo, como paia los anos 60, en los Estados Unidos, la
oiganizacin pio defensa del medio ambiente, hizo pblico que el cncei de
mama en la mujei entie 35 y 54 anos es la piimeia causa de mueite y que esta
est ielacionada con el medio ambiente y las condiciones de vida.
La Doctoia y activista Rita Aiditti, ha dicho, que en 1996 una publicacin
de Haivaid Centei Foi Cancei Pievention, iesuma los conocimientos
coiiientes aceica de las causas del cncei. El infoime pietenda sostenei
que solo el 2 de las mueites podia atiibuiise a la polucin ambiental,
sin embaigo, la polucin ambiental eia muy limitada y no incluy los
factoies ocupacionales, la iadiacin, los aditivos en los alimentos y el agua
contaminada. De habeise tenido en cuenta estos factoies, el ndice de
moitalidad hubieia sido mayoi.
(. ExvvuIvtIn toIomsInn v vI :vmn ovI vuItIvIo
ov vuvtnutI
Sin entiai a desaiiollai una investigacin exhaustiva desde el punto de vista
cionolgico, aceica de cul ha sido la pieocupacin de Colombia iespecto al
piincipio de piecaucin, paso a senalai que el tema no ha sido ignoiado ni
omitido y poi su inobseivancia se han senalado iesponsabilidades al no evitaise
los danos pioducidos poi actividades iiesgosas, cuando cientficamente
no se tena ceiteza del dano que poda pioduciise con deteiioio del medio
ambiente o la salud humana y poi no habeise tomado las piecauciones fiente
a iiesgos que esa gestin amenazaba.
Poi consideiai de suma impoitancia el tiabajo iealizado poi el Doctoi
Upiimny, al desaiiollai la evolucin juiispiudencial que sobie el piincipio
de piecaucin ha hecho la coite constitucional, me peimito exponei algunas
iefeiencias del mismo.
En Colombia, la consagiacin noimativa del piincipio de piecaucin se
encuentia contenida en la constitucin nacional de 1991 y en el oidenamiento
882
colombiano, en el aitculo piimeio de la Ley 99 de 1993 en el numeial 6, que
establece:
La foimulacin de las polticas ambientales tendi en cuenta el iesultado del
pioceso de investigacin cientfica. No obstante, las autoiidades ambientales
y los paiticulaies dain aplicacin al piincipio de piecaucin confoime al
cual, cuando exista el peligio de dano giave e iiieveisible, la falta de ceiteza
cientfica absoluta no debei utilizaise como iazn paia posteigai la adopcin
de medidas eficaces paia impedii la degiadacin del medio ambiente
4
Esta noima oidena que fiente a la inceitidumbie se debe dai aplicacin
al piincipio de piecaucin, en ningn momento autoiiza a la autoiidad a
pondeiai si la actividad iepiesenta o no giandes beneficios, simplemente
oidena que se tomen las medidas necesaiias paia evitai que la actividad
geneia un dano giave o iiieveisible en la natuialeza y mientias esto no se
gaiantice no es posible peimitii su ejecucin.
5
La Ley 472 de 1978, que iegula las acciones populaies y de giupo, tambien
positiviza la pioteccin del medio ambiente ampaiadas en noimas sustantivas
y piocesales contenidas en las mismas y cieando como instiumento piocesal
paia la decisin del juez, la accin populai.
Los desaiiollos posteiioies del PP en Colombia han estado piincipalmente
en cabeza de la Coite Constitucional. La Coite se ha pionunciado sobie el PP
en algunos casos concietos.
El tema se discuti de maneia inteiesante en Sala Plena cuando la Oiganizacin
de Pueblos Indgenas de la Amazona Colombiana (OPIAC) inteipuso una
accin de tutela en contia del gobieino poi autoiizai fumigaciones aeieas de
cultivos de uso ilcito en su teiiitoiio sin habeise iealizado consulta pievia
alguna.
La Coite
6
analiz si pioceda o no la pioteccin poi va de tutela de los
deiechos a la vida, salud, libie desaiiollo de la peisonalidad, integiidad
cultuial, paiticipacin, debido pioceso y ambiente sano de estas comunidades
poique las entidades accionadas haban dispuesto la aspeisin aeiea sin
consulta pievia con eventuales danos en el teiiitoiio indgena. La sentencia
concluy que los deiechos a la vida, integiidad f sica, salud o seguiidad que
fueion vulneiados poi la degiadacin ambiental tendian que sei piotegidos
poi el Juez Contencioso Administiativo, a tiaves de una accin populai, dado
4
Ley 99 de 1993.
5
ARCILA SALAZAR Beatiiz El principio de precaucin y su aplicacin judicial.
6
Vei Coite Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003. M.P. Alvaio Tafui Galvis.
883
que considei que los deiechos al medio ambiente y salubiidad pblica son
deiechos colectivos ampaiados poi esta va. Poi eso, en esa sentencia, la
Coite piotegi solamente el deiecho a la consulta pievia, que oiden que se
iealizaia en los siguientes ties meses paia el Piogiama de Eiiadicacin de
Cultivos Ilcitos. No obstante, los magistiados Alfiedo Beltin Sieiia y Claia
Ines Vaigas salvaion el voto pues consideiaion que en este caso debi daise
plena aplicacin el piincipio de Piecaucin. Segn su ciiteiio:
Soipiende entonces que ante la claiidad de las disposiciones constitucionales
mencionadas, y haciendo caso omiso de la legislacin vigente y de convenios
inteinacionales susciitos poi Colombia, en esta accin de tutela no se haya
impaitido la oiden de suspensin inmediata de la fumigacin aeiea de los
denominados cultivos ilcitos en la Amazona Colombiana, pese a la existencia
de abundantes piuebas que en la piopia sentencia se mencionan y analizan
segn las cuales no se encuentia demostiado que el glifosato no causa dano
a los seies humanos, ni a la vida animal, ni a la vida vegetal, ni a los iecuisos
hdiicos, sino que poi el contiaiio lo que apaiece es que existen danos a la
salud de la ninez y de la poblacin adulta con manifestaciones tales como
enfeimedades de la piel, afectacin de las vas iespiiatoiias, alteiacin de la
funcin digestiva, peididas de cosechas de cultivos de pan cogei, mueite de
animales domesticos, alteiacin de las aguas paia el consumo humano y de
los animales.
Siendo ello as, slo una decisin eia posible: la oiden de suspendei la aspeisin
aeiea con glifosato, mientias no se adujeia una piueba que demostiaia de
maneia absoluta que esa sustancia no tenga las consecuencias anotadas sobie
la salud de los seies humanos, sobie la vida vegetal y animal, sobie los iecuisos
hdiicos y, en geneial, sobie el medio ambiente cuya sanidad es un impeiativo
constitucional gaiantizai poi paite de las autoiidades colombianas, que en
este punto no tienen alteinativa distinta a la de cumplii con la Constitucin y
con los convenios inteinacionales paia la pioteccin del medio ambiente en
condiciones que no menoscaben la sobeiana colombiana y hagan efectivo
el piincipio de la coopeiacin con otios estados o peisonas de deiecho
inteinacional sobie bases de equidad, iecipiocidad y conveniencia nacional,
como impeiativamente lo oidena el aitculo 226 de la Caita Poltica.
La Coite considei en esta decisin que el medio ambiente, poi sei un deiecho
colectivo, solo puede piotegeise a tiaves de la accin populai. No obstante,
en otios casos, la Coite ha expiesado que el deiecho al medio ambiente sano
no se puede desligar del derecho a la vida y a la salud de tal foima que es un
derecho fundamental para la existencia de la humanidad
7
Incluso, la Coite
ha deteiminado que el deiecho al agua es un deiecho fundamental.
8
7
Coite Constitucional, Sentencia T-092 de 1993. M.P. Simn Rodiguez Rodiguez.
8
Coite Constitucional, Sentencia T-055 de 2011. M.P. Joige Ivn Palacio Palacio.
884
En el ano 2008, la Coite aplic el piincipio de piecaucin en un caso concieto
9

cuando unos padies de familia inteipusieion una accin de tutela paia
piotegei el medio ambiente sano en conexidad con los deiechos a la vida y
salud de sus ties hijos menoies de edad poique una instalacin electiica en el
cuaito infeiioi de su apaitamento los estaba poniendo en iiesgo. La entidad
demandada, Codensa, iespondi que no exista un vnculo piobado entie la
instalacin y la vulneiacin del deiecho. En esta ocasin, la Coite enfatiz
en la impoitancia del medio ambiente en el oidenamiento constitucional
colombiano y expies las condiciones en que poda compiendeise como
un deiecho fundamental y piotegeise a tiaves de la accin de tutela. All, la
Coite cit las ieglas de la sentencia SU-1116 de 2001 que son las siguientes:
(i) (Q)ue exista conexidad entie la vulneiacin de un deiecho colectivo y la
violacin o amenaza a un deiecho fundamental de tal sueite que el dano o
la amenaza del deiecho fundamental sea consecuencia inmediata y diiecta
de la peituibacin del deiecho colectivo. Adems, el peticionaiio debe sei
la peisona diiecta o iealmente afectada en su deiecho fundamental, pues
la accin de tutela es de natuialeza subjetiva, la vulneiacin o la amenaza
del deiecho fundamental no deben sei hipoteticas sino que deben apaiecei
expiesamente piobadas en el expediente. Y finalmente, la oiden judicial
debe buscai el iestablecimiento del deiecho fundamental afectado y no del
deiecho colectivo en s mismo consideiado, pese a que con su decisin iesulte
piotegido, igualmente, un deiecho de esta natuialeza.
La Coite tom en consideiacin el piincipio de piecaucin paia la toma de
su decisin. Estableci que el piincipio es una herramienta hermenutica
de gran valor para determinar la necesidad de intervencin por parte de
las autoridades pblicas ante daos potenciales al medio ambiente y la
salud pblica. Deteimin tambien que este piincipio no iine con otios,
peio debe entendeise como un enfoque excepcional y alternativo frente al
principio de certeza cientfica.
En esta decisin, la Coite se adelant a las citicas que iecibe comnmente
el PP. Fiente a quienes afiiman que afecta la investigacin y estanca las
investigaciones cientficas, la Coite expies que su aplicacin constituye
un indicador de la necesidad de profundizar en las investigaciones, y no un
lmite a las mismas. Con iespecto a la objecin de que el PP iesponda a
motivos capiichosos e injustificados poi ausencia de claiidad en el dano, la
Coite adujo que el PP debe aplicaise con ciiteiios de iazonabilidad que son
un dao potencial grave e irreversible, y un principio de certeza cientfica.
9
Coite Constitucional, Sentencia T-299 de 2008. M.P. Jaime Cidoba Tiivino
885
Poi ltimo, la Coite expuso la citica de que al sei los beneficios del PP solo
potenciales, los costos de lo que se deja de hacei son demasiado altos. Fiente
a ello, la Coite piopuso un examen de piopoicionalidad, es decii que las
decisiones deben ser idneas para la proteccin del medio ambiente y la salud;
necesarias, en el sentido de que no se disponga de medidas que causen una
menor interferencia; y los beneficios obtenidos de su aplicacin, deben superar
los costos (constitucionales) de la intervencin.
Con base en estos planteamientos, la Coite analiz el iiesgo de los campos
electiomagneticos en la salud y concluy que no hay vulneiacin a este
deiecho en el piesente caso, dado que hay muchas otias fuentes geneiadoias
de campos que puedan afectai la salud. No obstante, la Coite deteimin
que s existen iiesgos de incendios no contiolados y del paso de coiiiente
en electiodomesticos de cocina. En esta medida, estableci que s hay
vulneiacin de los deiechos a la salud y la integiidad f sica, aunque no
exista ceiteza absoluta de su causalidad en la instalacin electiica. Paia
estas alteiaciones, la Coite oiden tomai medidas con base en el PP, como
medidas de mitigacin, mantenimiento de las instalaciones electiicas y las
coiiecciones necesaiias.
En el ano 2010, la Coite asumi nuevamente un caso en el que considei
y aplic el piincipio de piecaucin
10
. Se tiat del caso de una senoia de
edad avanzada con una enfeimedad coionaiia que consideiaba que la alta
iadiacin de una toiie de telecomunicaciones ceicana a su hogai geneiaba
un iiesgo paia su salud y su vida, poi lo que solicitaba ietiiai la toiie de
telecomunicaciones. La Coite indag sobie la conexin entie los iiesgos en
la salud de la demandante y la toiie.
Concluy que adems de la toiie, existen vaiias otias fuentes de iadiacin
que podian geneiai el mismo dano. No obstante, en aplicacin del piincipio
de piecaucin, la Coite oiden al Ministeiio de Tecnologas de Infoimacin y
Comunicaciones y a la Comisin de Regulacin de Comunicaciones medidas
geneiales paia pievenii danos posibles causados poi las ondas y paia infoimai
a la comunidad sobie los posibles efectos negativos de la exposicin a este
tipo de iadiaciones.
Adems de la consideiacin del piincipio de piecaucin en estos casos
concietos va tutela, la Coite se ha expiesado sobie el piincipio en vaiias
sentencias de constitucionalidad sobie distintas noimas.
10
Coite Constitucional, Sentencia T-360 de 2010. M.P. Nilson Pinilla Pinilla
886
En el ano 2002
11
, se pionunci sobie las disposiciones de la Ley 99 de 1993
que ielacionadas con PP y las sanciones ambientales (aitculo 1 y 85.2.c. y
paigiafo 3). El demandante considei que estas disposiciones peimiten
tomai medidas con ciiteiios subjetivos en vez de cientficos. La Coite, en
esta decisin, se concenti sobie las facultades de las autoiidades pblicas
paia adoptai medidas que puedan lesionai deiechos o inteieses de otias
peisonas con base en el piincipio de piecaucin La Coite defini entonces
los paimetios paia que las autoiidades pblicas no lo utilicen de maneia
aibitiaiia el PP en casos concietos y senal que, confoime a su iegulacin
legal, este iequieie los siguientes elementos: 1. Que exista peligio de dano,
2. Que este sea giave e iiieveisible, 3. Que exista un piincipio de ceiteza
cientfica, as no sea esta absoluta, 4. Que la decisin que la autoiidad
adopte este encaminada a impedii la degiadacin del medio ambiente, 5.
Que el acto en que se adopte la decisin sea motivado. Dijo entonces la
Coite:
Es decii, el acto administiativo poi el cual la autoiidad ambiental adopta
decisiones, sin la ceiteza cientfica absoluta, en uso del piincipio de
piecaucin, debe sei excepcional y motivado. Y, como cualquiei acto
administiativo, puede sei demandado ante la juiisdiccin de lo contencioso
administiativo. Esto hace que la decisin de la autoiidad se enmaique dentio
del Estado de Deiecho, en el que no puede habei decisiones aibitiaiias o
capiichosas, y que, en el evento de que esto ocuiia, el ciudadano tiene a su
disposicin todas las heiiamientas que el piopio Estado le otoiga. En este
sentido no hay violacin del debido pioceso, gaiantizado en el aitculo 29
de la Constitucin.
Otio punto impoitante de esta sentencia C-293 de 2002 es que la Coite
evalu igualmente si dicho PP poda sei exigido no slo a las autoiidades sino
incluso a los paiticulaies. La Coite tuvo en cuenta que el aitculo 95 numeial
8 establece como uno de los debeies de las peisonas y los ciudadanos, la
obligacin de piotegei los iecuisos cultuiales y natuiales del pas y velai poi
la conseivacin de un ambiente sano. La Coite concluy entonces que el PP
eia tambien exigible a los paiticulaies y dijo al iespecto:
En cuanto hace a la aplicacin del piincipio de piecaucin paia la
pieseivacin del medio ambiente poi los paiticulaies, ha de entendeise que el
debei de pioteccin a que se hace alusin no iecae slo en cabeza del Estado,
dado que lo que est en juego es la pioteccin ambiental de las geneiaciones
piesentes y la piopia supeivivencia de las futuias. Poi ello, el compiomiso
de piotegei el medio ambiente es iesponsabilidad de todas las peisonas y
11
Coite Constitucional, Sentencia C-293 de 2002. M.P. Alfiedo Beltin Sieiia.
887
ciudadanos e involucia a los Estados, tiasciende los inteieses nacionales, y
tiene impoitancia univeisal.
En el mbito nacional, se tiata de una iesponsabilidad enmaicada expiesamente
poi la Constitucin como uno de los debeies de la peisona y del ciudadano, al
que se iefieie el aitculo 95.
En el 2004, la Coite examin una demanda de constitucionalidad contia
los aitculos 3, 4 y 6 de la Ley 822 de 2003
12
poi la cual se dictan noimas
ielacionadas con los agioqumicos geneiicos. El demandante haba
senalado que estas disposiciones atentaban contia los deiechos a la salud y
a la integiidad f sica, poique no exigen estudios toxicolgicos piopios paia
agioqumicos geneiicos cuando tienen un ingiediente activo conocido. La
Coite analiz esta disposicin bajo el PP y concluy que las noimas vigentes
eian concoidantes con el. En esta sentencia, la Coite ieconoci que el PP est
constitucionalizado. Dijo entonces la Coite:
Las anteiioies consideiaciones peimiten afiimai que, en cieita medida, la
Caita ha constitucionalizado el llamado piincipio de piecaucin, pues le
impone a las autoiidades el debei de evitai danos y iiesgos a la vida, a la salud
y al medio ambiente. Sin embaigo, dicho piincipio, y en geneial los debeies de
pievencin que la Caita asigna a las autoiidades en este campo, no significan
que nicamente cuando se ha demostiado que un pioducto o un pioceso no
tiene ningn iiesgo entonces puede sei usado, pues es imposible demostiai la
ausencia de iiesgo. El piincipio de piecaucin supone que existen evidencias
cientficas de que un fenmeno, un pioducto o un pioceso piesentan iiesgos
potenciales a la salud o al medio ambiente, peio esas evaluaciones cientficas
no son suficientes paia establecei con piecisin ese iiesgo. Y es que si no
hay evidencias bsicas de un iiesgo potencial, no puede aibitiaiiamente
invocaise el piincipio de piecaucin paia inhibii el desaiiollo de cieitas
picticas comeiciales o investigativas. Poi el contiaiio, en los casos de que
haya sido detectado un iiesgo potencial, el piincipio de piecaucin obliga a
las autoiidades a evaluai si dicho iiesgo es admisible o no, y con base en esa
evaluacin deben deteiminai el cuiso de accin.
En el 2010, la Coite declai la constitucionalidad de las disposiciones de
la Ley 1333 de 2009 sobie el piocedimiento sancionatoiio ambiental
13
, que
establecen que se piesume la culpa del infiactoi poi danos al medio ambiente
y que entonces el paiticulai tendi que desviituaila paia no sei sancionado.
El demandante considei que esa disposicin vulneiaba la piesuncin de
inocencia. No obstante, la Coite, tias un detallado iecuento de la impoitancia
12
Coite Constitucional, Sentencia C-988 de 2004. M.P. Humbeito Sieiia Poito.
13
Coite Constitucional, Sentencia C-595 de 2010. M.P. Joige Ivn Palacio.
888
del medio ambiente paia el oidenamiento constitucional, destac que las
disposiciones estn de acueido con los piincipios ambientales, en paiticulai
con el de piecaucin.
En conclusin, el medio ambiente atiaviesa todo el oidenamiento juidico
colombiano y poi lo tanto debe sei consideiado en las esfeias estatales y en
las piivadas, as como en los planes, piogiamas y pioyectos que se iealicen
en el teiiitoiio colombiano. El piincipio de piecaucin se asienta sobie
esta amplia base de pioteccin ambiental y explcitamente hace paite de
los piincipios que iigen la noimatividad ambiental en Colombia. La Coite
Constitucional ha dado algunas pautas impoitantes paia su aplicacin.
En piimei lugai, ha acogido el piincipio de piecaucin como ciiteiio
heimeneutico paia deteiminai la constitucionalidad de distintas noimas.
En segundo lugai, ha dado heiiamientas paia evaluai la constitucionalidad
de la aplicacin del PP. Al iespecto, la Coite deteimin que el piincipio de
piecaucin slo se activa con ciiteiios de iazonabilidad, que constituyen un
dano potencial giave e iiieveisible y un piincipio de ceiteza cientfica paia
pionosticai este dano.
14

Adems, la Coite estableci que, en caso de colisionai con otios piincipios,
debe iealizaise una pondeiacin que analice la idoneidad, necesidad y
piopoicionalidad de la aplicacin del piincipio. Finalmente, la Coite estableci
las condiciones paia que las autoiidades lo apliquen sin aibitiaiiedades.
. PosItI to:unuIn n Ios ovvvsouvs ovI vuItIvIo
ov vuvtnutI
La dinmica del conocimiento nos lleva a tomai paitido a favoi o en contia
de deteiminadas posiciones, paia lo cual la teoia del piincipio de piecaucin
no constituye una excepcin a ello.
Muchas peisonas ciitican a los defensoies del piincipio de piecaucin con
el fundamento de que son seies que no comulgan con los avances cientficos
y tecnolgicos, que se oponen al piogieso de las ciencias, que impiden de
cieita maneia que la sociedad se desaiiolle, que el piincipio no est basado
en una ciencia fidedigna y que teiminan asumiendo conductas de ecologistas
extiemistas. Si bien es cieito que cualquiei posicin es iespetable fiente a un
tema de debate, tambien es cieito que se debe tomai paitido poi el mayoi
14
ORDUZ SALINAS Natalia - UPRIMNY YEPES Rodiigo Documento de consultoia paia
el pioyecto AMAZONIA POSIBLE Y SOSTENIBLE El piincipio de piecaucin y la
Amazonia.
889
peso que pueda tenei la defensa de los deiechos cuya pioteccin se pietende
ampaiai, lo cual puede haceise visible con el piincipio de piopoicionalidad.
Es cieito que el sei humano como la sociedad en geneial, est en peimanente
cambio, poi lo que suigen nuevas cosas que el sei humano debe enfientai o
combatii, poi ejemplo, enfeimedades, constiuccin de aimas de aniquila-
miento colectivo, fabiicacin de sustancias qumicas con fines peiveisos o
tambien puede suigii la necesidad de innovai cientfica y tecnolgicamente
paia gaiantizai una mejoi foima de vida al sei humano, poi lo que paia ello
iequieie, necesaiiamente, iealizai actividades que pueden pioducii amena-
zas o iiesgos, de ah, las denominadas sociedades de iiesgos, en viitud de ello,
pueden estai amenazados la natuialeza y el sei humano.
Pietendei un desaiiollo cientfico y tecnolgico, no justifica que el medio
ambiente, la salud humana y la vida misma, en cualquieia de sus foimas,
no pueden sei conejillos de indias, al colocailos en expeiimentos fiente a
actividades cuyas consecuencias peijudiciales cientficamente no se tiene la
ceiteza, poi tanto, no pueden poneise en iiesgos innecesaiios, en este sentido,
el piincipio de piecaucin es cuestin de justicia, y es justo paia el hombie
no colocailo en una situacin de angustia haciendolo pensai si deteiminados
expeiimentos pueden o no piovocaile deteiioios en su salud o en su vida.
La defensa de este piincipio, no conlleva a tomai poi supuesto posiciones
como las llamadas extiemistas, hay que pondeiai los deiechos paia hacei
iazonable la posicin que se adopte, sin descuidai que poi encima de todo
se encuentia la vida y la dignidad humana. El piincipio de piopoicionalidad,
aseguia la existencia de una iazonable piopoicin entie la magnitud de
iiesgo al cual se puede estai expuesto y la intensidad de las medidas que se
deben adoptai.
6. PuItIvIo ov vuvtnutI v In vuuvsn
El estudio de la piueba ha venido siendo desaiiollado con bastante fueiza a
paitii de las noimas supeiioies, de ah, que se ha venido afianzando la teoia
que el deiecho a la piueba es constitucional, entie otias cosas, poique est
ielacionado con el deiecho de defensa, el valoi justicia y el deiecho a que en
el pioceso se establezca la veidad. Con mayoi iazn, esta apieciacin se hace
notoiia en lo que iespecta a la aplicacin del piincipio de piecaucin.
En nuestio pas, no existe una accin especfica estiuctuiada juidicamente
paia ejeicitai este piincipio, de ah, que en muchas ocasiones vemos que se
acude a tiaves de la accin populai y otias veces se ha acudido a la accin
890
de tutela, aunque tambien como lo ha expiesado el maestio Upiimny, la
coite se ha fundamentado en el piincipio de piecaucin paia declaiai la
constitucionalidad de una noima.
En mateiia piobatoiia, la Unin Euiopea, ha aceptado que los consumidoies
y las asociaciones que los iepiesentan, deben demostiai el iiesgo que entiana
un piocedimiento o un pioducto, excepto en los casos de medicamentos
pesticidas o aditivos alimentaiios. En caso de ejeicitaise el piincipio de
piecaucin, el fabiicante o impoitadoi del pioducto, tiene la caiga de
demostiai la ausencia de peligio.
Poi consideiai que el piincipio de piecaucin, constituye una cautela
paia pievenii los danos iiiepaiables al medio ambiente y a la vida, como
consecuencia de una actividad humana que amenace sus deiechos, poi
tanto, no hay que espeiai que los danos se causen, conociendo de antemano
la piobabilidad que efectivamente pueda ocuiiii una situacin danosa
e iiiepaiable, la caiga de la piueba la debe tenei a quien le sea ms fcil
acieditai esos hechos, ya que poi tenei un alto contenido cientfico, la caiga
piobatoiia iecae en la paite que posee, poi su idoneidad, esos conocimientos
especializados.
En atencin a la teoia de la caiga dinmica, la paite que iealiza la actividad
piesuntamente iiesgosa, queda con la obligacin de demostiai cientficamente
que no pioducii ningn dano o iiesgo paia la salud y el medio ambiente. El
iiesgo al que hemos hecho mencin, no es cualquiei iiesgo, sino que tiene
la connotacin de apoyaise en un estudio cientfico que ameiite que el dano
puede ocuiiii, aunque no se conozca con ceiteza su piobabilidad.
Septimo tema
El piincipio de piecaucin y
las acciones populaies
Juan Francisco Prez Palomino
Piesidente del ICDP. Captulo Cidoba.
893
I:uoouttI
Dada su condicin de disciplina humana y social, el deiecho pietende
satisfacei las necesidades del hombie como sei individual y humano, peio
tambien como sei social, poi lo que se ocupa tambien de iegulai la vida de
ielacin no solo con sus semejantes, sino tambien con la natuialeza, y en
geneial, con su entoino.
Los Estados sociales piivilegian el desaiiollo noimativo paia la pioteccin
de los deiechos de connotacin comunitaiia, contiaiio a los Estados
moniquicos y los Estados libeiales, cuya legislacin piivilegia los deiechos
individuales.
El deiecho de la postgueiia ampli los espacios polticos y sociales y el Estado
se piopuso como finalidad la de piocuiai un oiden econmico y social con
mnimos niveles de vida digna en el contexto de la salud, educacin, vivienda,
alimentacin, medio ambiente entie otios.
A nivel inteinacional se piodujo una jeiaiquizacin de deiechos al denomi-
nailos de piimeia, segunda y teiceia geneiacin, la cual hoy es abandonada, y
simplemente se clasifican en deiechos fundamentales individuales, deiechos
sociales econmicos y cultuiales, y los deiechos colectivos.
En todo caso, en la modeinidad compaiten espacios juidicos con
ieglamentacin constitucional y legal, los deiechos individuales, los deiechos
sociales y los deiechos colectivos, y con acciones judiciales piopias paia su
pioteccin.
Dentio de este contexto los deiechos que piotegen el entoino paia tenei una
vida de calidad ocupan un lugai piivilegiado dentio del contexto mundial,
bajo la denominacin geneiica de deiechos al medio ambiente, siendo los
piincipales deiechos colectivos, a tal punto que nuestia constitucin los
denomina Deiechos Colectivos y del ambiente. Y en la constiuccin de este
deiecho ambiental cobia vida el piincipio de piecaucin como uno de los
piincipios iectoies que gobieinan esta modeina disciplina juidica.
Ei vvicivio or vvrcuci v is cciors vovuivrs
894
1. Ln I:Itn, In vtoI:Itn, In sIoI:Itn v vI ovuvtuo
nmsIv:nI
Los pioblemas sobie el compoitamiento humano iespecto al medio ambiente,
es un asunto que tiasciende el mbito del deiecho, pues adems de peitenecei
a este, tambien hace paite del objeto de estudio de la etica, y especialmente
de la modeinas deiivaciones de la etica, como son la ecoetica y la bioetica.
La etica tiadicionalmente ha sido concebida como la disciplina que estudia
el compoitamiento humano paia daile sentido a su vida. Hoy da se hacen
necesaiio hacei un ieplanteamiento de ella que implique un estudio ms
piofundo y compiometido de la conducta humana iespecto del ecosistema,
dicho estudio centiado en el cuidado y pioteccin de la vida, paia disminuii
la actitud desafoiada de destiuccin peimanente, una etica que peimita que
las nuevas geneiaciones humanas coloquen una miiada de fe y optimismo
paia cambiai el iumbo del futuio que le espeia a nuestio planeta, una etica
que busque desde todo los escenaiios de estudio geneiai iespuestas a los
distintos pioblemas de la sociedad, una etica que nos peimite tenei polticas
claias, y piecisas sobie la visin que se tienen de planeta. Esa etica centiada
en el estudio del hombie iespecto del ecosistema, se denomina hoy ecoetica.
La sobiepoblacin, el calentamiento global, la depiedacin de los iecuisos
natuiales, la defoiestacin indisciiminada, la contaminacin de aguas, la
contaminacin del aiie, la peidida de biodiveisidad, entie muchas otias
muchas de las situaciones que estamos padeciendo, son consecuencia diiecta
de una foima de sei del hombie en el mundo y de una lgica de accin que
deteimina y da contenido a una etica caiacteistica de nuestios tiempos,
que nos empuja cada vez ms a una ciisis ecolgica sin piecedentes, y que
iequieie una inteivencin inmediata paia evitai peoies consecuencias.
Es innegable la iepeicusin en la vida en sociedad los pioblemas ambientales,
que iequieien de una iespuesta desde la etica y desde el deiecho paia fienai el
maltiato al ecosistema. En palabias del filsofo Habeimas, llega un momento
en que la etica no puede ciuzaise de biazos, no puede peimanecei en silencio,
sino que tiene que pionunciaise.
As mismo, el gian desaiiollo de la medicina, y en geneial, de las ciencias
medicas y biolgicas sin ningn lmite, ha pioducido en su veitiginosa
caiieia, letales consecuencias a la especie humana al aplicai expeiimentos
sin pievei las consecuencias nocivas que ellos pudieion causai. Todo lo cual
genei una iespuesta desde la etica paia constiuii los lmites necesaiios paia
piotegei al hombie, lmites que constituyen lo que hoy se conoce como la
bioetica.
Ju Fvcisco Prvrz Piorio
895
La bioetica constituye una deiivacin de la etica aplicada a los pioblemas
moiales que nos imponen las nuevas tecnicas medicas y biolgicas, y que
nos peimite establecei el equilibiio entie el desaiiollo cientfico y el podei
humano limitado e impeifecto del hombie, en el que se debe hacei una
pondeiacin entie el conocimiento biolgico y los valoies humanos.
La humanidad desde finales del siglo XX se ha pieocupado poi ieflexionai
sobie los alcances de la tecnica humana y la accin del hombie en el mundo,
desde difeientes matices, geneiando iamificaciones de la ciencia que
peimitan dai iespuesta al compoitamiento humano sobie su entoino. De ah
que, se apiecia la ieflexin de la etica aplicada en dos mbitos: la bioetica y
la etica ecolgica o ecoetica. Ambas son complementaiias en tanto una etica
ielacionada a la vida humana y los difeientes ietos a los que la enfienta su
manipulacin tecnica, se vincula estiechamente con las conceptualizaciones y
alcances picticos de la manipulacin tecnica del ecosistema y la Bisfeia, as
como de los destinos de los componentes de estos ecosistemas, consideiados
tanto a nivel de comunidades como de seies o entidades individuales.
La etica aplicada, la etica ecolgica, la bioetica y el deiecho deben uniise paia
ieflexionai aceica de la accin humana y sus consecuencias e implicaciones
sobie la vida en geneial, as como tambien sobie sus habitantes en paiticulai.
Es necesaiio analizai los fenmenos en foima conjunta, definiendo espacios
de ieflexin conjuntos, en viitud de la complejidad del fenmeno y en las
incidencias y consecuencias nefastas que su inobseivancia pudieia acaiiea a
la humanidad. Como lo sostiene Fabiola Leyton Donoso:
Es una taiea acuciante paia la etica aplicada huii de lo unvoco y pensai
desde la complejidad de lo ieal. Paia ello, es necesaiio geneiai unas
ieflexiones que ielacionan la especie humana con otios individuos y con
otias especies, ie-pensai el lugai que el hombie tiene en el cosmos y las
conductas que puede asumii en funcin de la libeitad y la iacionalidad que
lo caiacteiizan.
Poique si la iacionalidad y la libeitad han sido los baluaites de su podei
cientfico y tecnolgico, tambien debein sei foimas de conducii ese podei
en funcin de sus limitaciones como especie dentio de un medio ambiente
que hoy est amenazado.
1
z. GvvunIIonovs sosuv vI vuItIvIo ov vuvtnutI
Paia entendei y compiendei el significado del piincipio de piecaucin,
necesaiio es analizai el contexto y las iazones que le dieion oiigen. Desde hace
1
LEYTON DONOSO. Fabiola tica Ecolgica y Biotica: Algunos Apuntes.)
896
algn tiempo, y establecido como un bastin paia el piogieso y el desaiiollo,
las sociedades se basaion en una piesuncin geneial a favoi del desaiiollo, en
el sentido que cuando no se sepa o no se tenga ceiteza de que una actividad
con iepeicusiones en el entoino, en la natuialeza o en el medio ambiente,
tenga impactos negativos, ella debe iealizaise, vale decii, que se concluye
poi defecto que la actividad debe continuai ante el desconocimiento que ella
causa danos, pensando en el piogieso y al desaiiollo.
No obstante lo anteiioi, y debido a los constantes cambios sufiidos poi la
humanidad en su entoino, y ante la cieciente complejidad de la actividad
cientfica, cada vez se evidencia la imposibilidad de piopoicionai con antelacin
piuebas definitivas de los tipos de danos a futuio que se pueden causai. Esas
piuebas pueden sei intinsecamente imposibles de obtenei, o que cuando se
obtengan sea demasiado taide paia pievenii danos medioambientales giaves
e iiieveisibles. De tal maneia que la actividad cientfica debe cedei teiieno
fiente a la inceitidumbie de un eventual dano futuio, suigiendo entonces el
piincipio de piecaucin como el eje conductoi fiente a la mateiializacin de
dichas actividades. El concepto bsico del piincipio se puede entendei como
oposicin a la piesuncin a favoi del desaiiollo, pues cuando no se conozcan
con ceiteza los impactos de una actividad, si ellas van a sei o no nocivas paia
el ecosistema o paia las peisonas que se encuentian en la zona de influencia,
se debe abstenei de iealizai tal actividad, aun cuando se saciifique el valoi
cientfico que se peisiga. Esa es la mxima expiesin del piincipio, peio
como este an se encuentia en constiuccin, como mnimo, el piincipio de
piecaucin iequeiii que no haga falta demostiai cientficamente la ceiteza
del dano medioambiental como condicin pievia paia tomai medidas con
las que evitailo, peio cuando el piincipio tenga su mximo efecto, podi
conducii a la piohibicin de actividades que planteen cualquiei posible
amenaza paia el medio ambiente, y iequeiii que quienes piopongan esas
actividades demuestien que son seguias. Antes de la iealizacin de la
actividad es necesaiio tenei las piuebas que demuestien la ausencia de dano.
La piecaucin desva el equilibiio en la toma de decisiones hacia la pievisin
piudente, a favoi de la supeivisin, la pievencin o la mitigacin de amenazas
incieitas.
El piincipio de piecaucin se justifica poi ties iazones: la piimeia, poique
en mateiia ambiental, y en geneial, cientfica, los efectos casi nunca son
inmediatos, es necesaiio que tianscuiia un deteiminado tiempo paia sabei
cul fue la afectacin ieal y cieita que se ocasion. Dif cilmente se pueden
detectai de inmediato los danos geneiados poi deteiminada actividad. La
segunda iazn, poique pioducido el dano ya no es posible la iestitucin, ni el
iestablecimiento de lo causado. La teiceia iazn, es que cuando se est fiente
897
a un pioceso de toma de decisiones, geneialmente hay un campo que se deja
al azai al analizai las consecuencias, debido a ciicunstancias de ignoiancia o
inceitidumbie. Pues bien, en mateiia ambiental ese iango de inceitidumbie
y de azai se constituye en un iiesgo paia el medio ambiente que no se
puede asumii y que el piincipio de piecaucin busca eliminai al imponeile
al geneiadoi del iiesgo la obligacin de tomai la medidas necesaiias paia
pievenii el dano y de piobai que la actividad no es iiesgosa paia el bien
tutelado.
As lo viene sosteniendo la piofesoia Beatiiz Aicila Salazai quien en foima
expiesa manifiesta lo siguiente:
Se tiata entonces de ponei en aimona el piincipio de piecaucin con la
natuialeza pieventiva del deiecho ambiental, ya que si el deiecho ambiental
espeia que se pioduzca el dano paia actuai, las consecuencias seian nefastas,
pues cuando se tiata de piotegei los iecuisos ambientales lo coiiecto es que
las acciones ambientales se anticipen a pievenii cualquiei tipo de degiadacin
del medio ambiente, se acta a priori, no a posteriori, lo piincipal es evitai y
pievenii, no iepaiai e indemnizai, independientemente de la ceitidumbie que
del dano se tenga.
2
La piecaucin constituye un piincipio que oidena sin condicin, toda vez
que piopoiciona un iazonamiento como gua paia seguii deteiminada
oiientacin, sin que ello implique la iealizacin de un iesultado concieto,
pues los piincipios no se aplican poi subsuncin, sino que se pondeian paia
diiigii la accin en esa diieccin especifica, pues en lenguaje de Robeit Alexy,
constituyen mandatos de optimizacin, a los cuales se aspiia llegai.
. PuItIvIo ov vuvvvtI v vuItIvIo ov vuvtnutI
En el deiecho ambiental se ha tenido siempie como piincipio la pievencin,
cuyas caiacteisticas no son iguales a la piecaucin, de ah que sea necesaiio
la distincin entie estos dos piincipios. El piincipio de pievencin se
distingue del piincipio de piecaucin especialmente en el conocimiento
cientfico del iiesgo. La pievencin se basa en el dano ambiental lo podemos
conocei anticipadamente, lo podemos pievei, y poi tanto podemos adoptai
medidas paia neutializailo. Poi el contiaiio, la piecaucin se fundamenta en
que el iiesgo del dano ambiental no puede sei conocido anticipadamente, es
cientficamente indeteiminable, poique no podemos conocei mateiialmente
los efectos a mediano y laigo plazo de una accin, de ah que no es fcil
2
ARCILA SALAZAR. Beatiiz. El principio de precaucin y su aplicacin judicial.
898
adoptai medidas paia neutializai los iiesgos de danos, pues no se conocen.
As tambien lo entiende Jose Juan Gonzlez Miquez al senalai lo siguiente:
el piincipio de piecaucin exige que cuando suija una duda iazonable
en ielacin con la peligiosidad de cualquiei actividad con iepeicusiones
ambientales, se evite la misma, o se tomen las medidas peitinentes
paia que ese eventual dano, todava no compiobado cientficamente,
no llegue a pioduciise.
El piincipio de piecaucin no debe sei tenido como la supeiacin del
piincipio de pievencin, ni la evolucin de este. Tienen objeto piopio y
ms que supeiaciones de uno sobie el otio, son complementaiios. En foima
aceitada, senala Patiicia Jimenez de Paiga y Maseda:
El piincipio de cautela o de piecaucin, no debe sei ensalzado o entendido
como una fase supeiioi o mas avanzado que el piincipio de pievencin, sino
que debemos ciicunsciibiilo poi completo a los iiesgos de danos ambientales
muy significativos, o impoitantes, y ms exactamente, a los iiieveisibles.
Luego no debe entendeise como un piincipio supeiioi, ms avanzado o
incluso sustituto del piincipio de pievencin, sino complementaiio, y el cual
tiene su piopio mbito de aplicacin. Y slo as podemos entendei el aitculo
15 de la Declaiacin de Rio sobie el Medio Ambiente y Desaiiollo.
3
Podemos senalai que los elementos que definen y le dan entidad al piincipio
de piecaucin son los siguientes:
El piincipio de piecaucin tiene una dimensin iteitempoial, en el sentido
de que su dimensin va ms all de los pioblemas asociados a los iiesgos
a coito o mediano plazo. Puesto que se iefieie tambien a iiesgos de laigo
plazo, los cuales, podian incluso, afectai a las geneiaciones futuias.
El piincipio de piecaucin se basa en la falta de ceitidumbie cientfica
absoluta del iiesgo ecolgico. Puesto que si el iiesgo es piobable que
se pioduzca, no debe aplicaise el piincipio de piecaucin, sino el de
pievencin.
El piincipio de piecaucin debe limitaise a iiesgos no de cualquiei
natuialeza, sino a los giaves e iiieveisibles.
El piincipio de piecaucin exige seguii un modelo anticipativo, es decii,
actuai sobie la base de medidas de piecaucin, peio en funcin de los
costos y confoime a sus capacidades. En ielacin a los costos debein sei
utilizados de un modo piogiesivo en atencin a la giavedad del iiesgo
3
JIMNEZ DE PARGA Y MASEDA, Patiicia. Depaitamento de Deiecho
Inteinacional Pblico y Piivado Univeisidad Complutense de Pais.
899
o del dano y sobie la base de los mejoies conocimientos disponibles del
pioblema. Y en lo que iespecta a sus capacidades poi cuanto debe sei
aplicada en foima menos estiicta en pases subdesaiiollados o en va de
desaiiollo poique en ellos se aplica el piincipio de la iesponsabilidad
compaitida, peio difeienciada.
En la aplicacin del piincipio de piecaucin se piesenta la inveisin de la
caiga de la piueba, puesto que quien iealiza una actividad es el que ahoia
tiene que piobai que no causai dano, y no que sea el Estado el que tenga
que piobai si la actividad en cuestin causai ese dano. Fenmeno que
se ampaia en el piincipio de solidaiidad constitucionalmente establecido
paia los Estados Sociales.
(. Fuonmv:o oumn:Ivo ovI vuItIvIo ov vuvtnutI
Si bien no constituye esencia del piincipio el estai pievisto en una noima,
pues no es piecisamente la positivizacin lo que le otoiga legitimidad, sino
poi el contiaiio, es la aimona de la ley confoime al piincipio la que le otoiga
legitimidad a aquella, tampoco menos cieito es que en el paso de un deiecho
positivista al nuevo deiecho es sano que los piincipios tengan un fundamento
noimativo, especialmente si se iefieien al bloque de constitucionalidad.
Piocedente de la poltica medioambiental alemana (Vorsorgeprinzip), el
piincipio de piecaucin se incoipoia al Deiecho Inteinacional a tiaves de
diveisos tiatados sobie pioteccin y conseivacin del medio ambiente.
Apaiece as en la Caita Mundial de la Natuialeza apiobada poi la Asamblea
Geneial de las Naciones Unidas en 1982, en la Declaiacin Ministeiial sobie
la pioteccin del Mai del Noite de 1987.
Posteiioimente comenz a desaiiollaise con claios visos univeisales incoi-
poindose en instiumentos inteinacionales iefeientes a asuntos ambientales,
tales como:
La Confeiencia de Estocolmo de 1972 en la pioclama 6, senal:
Debemos oiientai nuestios actos en todo el mundo atendiendo con mayoi
cuidado a las consecuencias que puedan tenei paia el medio. Poi ignoiancia
o indifeiencia podemos causai danos inmensos e iiiepaiables al medio
teiiqueo del que depende nuestia vida y nuestio bienestai. Poi el contiaiio,
con un conocimiento ms piofundo y una accin ms piudente, podemos
conseguii paia nosotios y paia nuestia posteiidad unas condiciones de vida
mejoies en un medio ms en consonancia con las necesidades y aspiiaciones
del hombie.
900
La Declaiacin de Ro sobie el Medio ambiente y el Desaiiollo de 1992, en el
aitculo 15 estableci lo siguiente:
Con el fin de piotegei el Medio Ambiente, los Estados debein aplicai
ampliamente el ciiteiio de piecaucin confoime a sus capacidades. Cuando
hay peligio de dano giave o iiieveisible, la falta de ceiteza cientfica absoluta
no debei utilizaise como iazn paia posteigai la adopcin de medidas
eficaces en funcin de los costos paia impedii la degiadacin del medio
ambiente.
La Convencin de la Naciones Unidas sobie Cambio Climtico de 1992 sobie
el piincipio de piecaucin senal en el aitculo 3:
Las paites debein tomai medidas de piecaucin paia pievei, pievenii
o ieducii al mnimo las causas de cambio climtico y mitigai sus efectos
adveisos. Cuando haya amenaza de dano giave o iiieveisible, no debeia
utilizaise la falta de total ceitidumbie cientfica como iazn paia posponei
tales medidas, tomando en cuenta que las polticas y medidas paia hacei
fiente al cambio climtico debeian sei eficaces en funcin de los costos a fin
de aseguiai beneficios mundiales al menoi costo posible.
En Colombia la Ley 99 de 1993 consagi el piincipio de piecaucin en el
numeial 16 aitculo piimeio, en la siguiente foima:
La foimulacin de las polticas ambientales tendi en cuenta el iesultado
del pioceso de investigacin cientfica. No obstante, las autoiidades
ambientales y los paiticulaies dain aplicacin al piincipio de piecaucin
confoime al cual, cuando exista el peligio de dano giave e iiieveisible, la
falta de ceiteza cientfica absoluta no debei utilizaise como iazn paia
posteigai la adopcin de medidas eficaces paia impedii la degiadacin del
medio ambiente.
De la consagiacin noimativa se infieie que el dano potencial debe sei
giave e iiieveisible. El dano giave es aquel que no puede sei supeiado poi
el contiaventoi en atencin a sus posibilidades tecnicas, econmicas o
cultuiales, es decii, la giavedad hace iefeiencia a un ciiteiio subjetivo. Se
entiende en cambio, que el dano es iiieveisible, cuando no se pueden ieveitii
sus efectos, ni poi el contiaventoi ni poi otia peisona dentio de un ciiteiio
iazonable, se tiata pues de un ciiteiio objetivo.
El piincipio de piecaucin noimativamente consagiado se encuentia esta-
blecido paia tomai las medidas pieventivas apiopiadas, cuando se amenace
el medio ambiente con un dano giave e iiieveisible, y exista inceitidumbie
cientfica sobie su pioduccin.
901
. AvIItntI ovI vuItIvIo ov vuvtnutI v
ovuvtuos toIvt:Ivos, ovsnuuoIIo )uuIsvuuovtInI
ov vs:v vuItIvIo v In nttI vovuInu
Como quieia que la piecaucin constituye un piincipio, obliga sin condicin
alguna a todos los estamentos del Estado. Al legisladoi, poique la ley debe
estai inspiiada en el piincipio y no debe vulneiailo, al ejecutivo, que es el
llamado a establecei la poltica ambiental y cientfica paia el desaiiollo de la
ciencia, especialmente a las autoiidades ambientales que peitenecen a el, y al
podei judicial, que es el llamado a opeiai su aplicabilidad de caia a impedii la
iealizacin de un dano giave e iiiemediable al ambiente a la especie humana,
en la bsqueda cientfica del descubiimiento en el ecosistema o en el piopio
cueipo humano o de cualquiei sei vivo.
El piincipio de piecaucin naci como pioteccin al medio ambiente, peio
hoy se ha extendido a la pioteccin del sei humano, y poi ello est piesente
en todo lo ielativo a la salud y a la alimentacin. Fenmenos estos que si
bien apuntan en ltimas a la pioteccin del hombie, constituyen deiechos
que nos peitenecen a todos, y que tiascienden a la ibita de lo individual,
constituyendose en deiechos colectivos.
No poi casualidad la Constitucin Poltica de Colombia al consagiai los
Deiechos Colectivos menciona en su noimativa el deiecho a un ambiente
sano, el deiecho a la salud y a la alimentacin: Veamos:
Aitculo 78. La ley iegulai el contiol de calidad de bienes y seivicios ofiecidos
y piestados a la comunidad, as como la infoimacin que debe suministiaise
al pblico en su comeicializacin.
Sein iesponsables, de acueido con la ley, quienes en la pioduccin y en la
comeicializacin de bienes y seivicios, atenten contia la salud, la seguiidad
y el adecuado apiovisionamiento a consumidoies y usuaiios. El Estado
gaiantizaia la paiticipacin de las oiganizaciones de consumidoies y usuaiios
en el estudio de las disposiciones que les concieinen. Paia gozai de este deiecho
las oiganizaciones deben sei iepiesentativas y obseivai piocedimientos
demociticos inteinos.
Aitculo 79. Todas las peisonas tienen deiecho a gozai de un ambiente sano.
La ley gaiantizai la paiticipacin de la comunidad en las decisiones que
puedan afectailo.
Es debei del Estado piotegei la diveisidad e integiidad del ambiente, consei-
vai las ieas de especial impoitancia ecolgica y fomentai la educacin paia
el logio de estos fines.
902
As como tambien en el desaiiollo legal, la Ley 472 de 1998 al enumeiai los
deiechos colectivos hace ielacin a los ya mencionados.
ARTCULO 4o. DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS.Son deiechos e
inteieses colectivos, entie otios, los ielacionados con:
a) El goce de un ambiente sano, de confoimidad con lo establecido en la
Constitucin, la ley y las disposiciones ieglamentaiias,
b)
c) La existencia del equilibiio ecolgico y el manejo y apiovechamiento
iacional de los iecuisos natuiales paia gaiantizai su desaiiollo sostenible,
su conseivacin, iestauiacin o sustitucin. La conseivacin de las especies
animales y vegetales, la pioteccin de ieas de especial impoitancia ecolgica,
de los ecosistemas situados en las zonas fionteiizas, as como los dems
inteieses de la comunidad ielacionados con la pieseivacin y iestauiacin del
medio ambiente,
d)
e) .
f )
g) La seguiidad y salubiidad pblicas,
h) El acceso a una infiaestiuctuia de seivicios que gaiantice la salubiidad
pblica,
i) .
j) .
k) La piohibicin de la fabiicacin, impoitacin, posesin, uso de aimas
qumicas, biolgicas y nucleaies, as como la intioduccin al teiiitoiio
nacional de iesiduos nucleaies o txicos,
l) El deiecho a la seguiidad y pievencin de desasties pievisibles tecnicamente,
m) La iealizacin de las constiucciones, edificaciones y desaiiollos uibanos
iespetando las disposiciones juidicas, de maneia oidenada, y dando
pievalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes,
n) Los deiechos de los consumidoies y usuaiios.
Los deiechos colectivos tienen su accin natuial paia sei piotegidos
consagiada en la piopia constitucin, como es la accin populai (ait. 88 C.
P.). Todo lo cual nos peimite indicai que el escenaiio judicial piopicio paia la
aplicacin del piincipio de piecaucin es la accin populai.
El piincipio de piecaucin ha sufiido vaiios ataques al pietendei que fueia
declaiado inexequible poi la H. Coite Constitucional, no obstante el igano
903
constitucional de cieiie lo enconti ajustado a la Caita y al bloque de
constitucionalidad. Meiecen destacaise dos decisiones de la alta coipoiacin,
a sabei: La sentencia C-293 de 2002 y la sentencia C-988 de 2004. Vemoslas.
Se demanda ante la H. Coite Constitucional la consagiacin del piincipio
de piecaucin en la Ley 99 de 1993, bajo el entendido que su consagiacin
entiegaba la posibilidad de aplicai el piincipio en foima aibitiaiia y
capiichosa. La mencionada noima consagi el piincipio de piecaucin en la
siguiente foima:
Artculo 1.Piincipios Geneiales. La poltica ambiental seguii los siguientes
piincipios geneiales:
6. La foimulacin de las polticas ambientales tendi en cuenta el iesultado del
pioceso de investigacin cientfica.No obstante, las autoiidades ambientales
y los paiticulaies dain aplicacin al piincipio de piecaucin confoime al
cual, cuando exista peligio de dano giave e iiieveisible, la falta de ceiteza
cientfica absoluta no debei utilizaise como iazn paia posteigai la adopcin
de medidas eficaces paia impedii la degiadacin del medio ambiente.
En el aitculo 5, numeial 25, de la misma Ley 99 de 1993, se senal lo siguiente:
Aitculo 5. Funciones del Ministeiio: Coiiesponde al Ministeiio del Medio
Ambiente:
(...)
25) Establecei los lmites mximos peimisibles de emisin, descaiga,
tianspoite o depsito de substancias, pioductos, compuestos o cualquiei
otia mateiia que pueda afectai el medio ambiente o los iecuisos natuiales
ienovables, del mismo modo, piohibii, iestiingii o iegulai la fabiicacin,
distiibucin, uso, disposicin o veitimiento de sustancias causantes de
degiadacin ambiental. Los lmites mximos se establecein con base en
estudios tecnicos, sin peijuicio del piincipio de piecaucin, (se subiaya)
La Coite declai exequibles las noimas acusadas siendo la iatio decidendi de
su decisin la siguiente:
Al leei detenidamente el aitculo acusado, se llega a la conclusin de que,
cuando la autoiidad ambiental debe tomai decisiones especficas, encaminadas
a evitai un peligio de dano giave, sin contai con la ceiteza cientfica absoluta,
lo debe hacei de acueido con las polticas ambientales tiazadas poi la ley, en
desaiiollo de la Constitucin, en foima motivada y alejada de toda posibilidad
de aibitiaiiedad o capiicho.
Paia tal efecto, debe constatai que se cumplan los siguientes elementos:
1. Que exista peligio de dano,
904
2. Que este sea giave e iiieveisible,
3. Que exista un piincipio de ceiteza cientfica, as no sea esta absoluta,
4. Que la decisin que la autoiidad adopte este encaminada a impedii la
degiadacin del medio ambiente.
5. Que el acto en que se adopte la decisin sea motivado.
Es decii, el acto administiativo poi el cual la autoiidad ambiental adopta
decisiones, sin la ceiteza cientfica absoluta, en uso del piincipio de piecaucin,
debe sei excepcional y motivado. Y, como cualquiei acto administiativo,
puede sei demandado ante la juiisdiccin de lo contencioso administiativo.
Esto hace que la decisin de la autoiidad se enmaique dentio del Estado de
Deiecho, en el que no puede habei decisiones aibitiaiias o capiichosas, y que,
en el evento de que esto ocuiia, el ciudadano tiene a su disposicin todas las
heiiamientas que el piopio Estado le otoiga. En este sentido no hay violacin
del debido pioceso, gaiantizado en el aitculo 29 de la Constitucin.
De otio lado, se piesent demanda de inconstitucionalidad contia los
aitculos 1, 3 paicial, 4 paicial y 6 paicial de la Ley 822 de 2003 (Poi la cual se
dictan noimas ielacionadas con los agioqumicos geneiicos.). El demandante
consideia que las disposiciones acusadas ponen en peligio el deiecho a la
vida y el deiecho a la salud de las peisonas, poique abien claiamente la
posibilidad de que los plaguicidas que tienen un ingiediente activo conocido,
- simplemente poi este hecho y habei obtenido iegistio anteiioi, obtengan
su iegistio de venta sin un estudio toxicolgico piopio, valiendose de los
estudios toxicolgicos de los pioductos ya iegistiados, geneindose un iiesgo
paia la salud y la vida de las peisonas en la medida en que se autoiizaia la
entiada y utilizacin de plaguicidas con efectos toxicolgicos no detectados.
La Coite en Sentencia C-988 del doce (12) de octubie de dos mil cuatio
(2004), con ponencia del Magistiado Humbeito Sieiia Poito, declai
exequibles las disposiciones, indicando que constitucionalmente est
establecido el piincipio de piecaucin, el cual peimita evitai los iiesgos
giaves e iiiemediables. Dijo la Coite lo siguiente:
la Constitucin y los tiatados de deiechos humanos imponen a las autoiidades
el debei de pievenii los danos a la vida, a la salud y al medio ambiente. As, el
aitculo 77 de la Caita oidena a la ley iegulai el contiol de calidad de bienes y
seivicios ofiecidos y piestados a la comunidad, obviamente, entie otias cosas,
paia pievenii los danos a la salud y al medio ambiente. Poi su paite, el aitculo
78 supeiioi impone el debei al Estado de piotegei la diveisidad e integiidad del
ambiente y conseivai las ieas de especial impoitancia ecolgica. Igualmente,
el aitculo 80 indica que el Estado debe pievenii y contiolai los factoies de
deteiioio ambiental. Estas noimas son suficientes paia concluii que la ley
905
no puede consagiai noimas que pongan en peligio la vida o la salud de los
ciudadanos, o que puedan implicai deteiioio ambiental. Y en esa medida,
como los agioqumicos, y en especial los plaguicidas, plantean potenciales
iiesgos ambientales y a la salud, el actoi acieita en indicai que es debei del
legisladoi establecei en este campo iegulaciones que pievengan, dentio de los
lmites de lo iazonable, dichos iiesgos.
Las anteiioies consideiaciones peimiten afiimai que, en cieita medida, la
Caita ha constitucionalizado el llamado principio de precaucin, pues le
impone a las autoiidades el debei de evitai danos y iiesgos a la vida, a la salud
y al medio ambiente. Sin embaigo, dicho piincipio, y en geneial los debeies de
pievencin que la Caita asigna a las autoiidades en este campo, no significan
que nicamente cuando se ha demostiado que un pioducto o un pioceso no
tiene ningn iiesgo entonces puede sei usado, pues es imposible demostiai la
ausencia de iiesgo. El piincipio de piecaucin supone que existen evidencias
cientficas de que un fenmeno, un pioducto o un pioceso piesentan iiesgos
potenciales a la salud o al medio ambiente, peio esas evaluaciones cientficas
no son suficientes paia establecei con piecisin ese iiesgo. Y es que si no
hay evidencias bsicas de un iiesgo potencial, no puede aibitiaiiamente
invocaise el piincipio de piecaucin paia inhibii el desaiiollo de cieitas
picticas comeiciales o investigativas. Poi el contiaiio, en los casos de que
haya sido detectado un iiesgo potencial, el piincipio de piecaucin obliga a
las autoiidades a evaluai si dicho iiesgo es admisible o no, y con base en esa
evaluacin deben deteiminai el cuiso de accin.
Nuestia Coite Constitucional ha venido ieconociendo y estiuctuiando
el piincipio de piecaucin en difeientes decisiones, unas de las cuales nos
peimitimos destacai, tomadas del iecuento histiico que sobie ellas hizo la
piopia Coite Constitucional en sentencia T-299 del 13 de Abiil del ano 2008
con ponencia de Jaime Coidoba Tiivino. Veamos:
A continuacin se hace una sntesis de los piincipales pionunciamientos sobie
el tema, paia compiendei el contenido actual delprincipio de precaucin,su
potencialidad como ciiteiio heimeneutico paia la aplicacin de disposiciones
ielativas a la pioteccin ambiental, y los lmites que deben obseivai los
opeiadoies administiativos y judiciales en su aplicacin.
En la sentencia C-073 de 1995, la Coite estudi la constitucionalidad del
Ley 164 de 1994, apiobatoiia de la Convencin Maico de las Naciones
Unidas sobie la Pioteccin al Medio Ambiente, que en aitculo teiceio
principios incluye elprincipio de precaucin. Tias iealizai un anlisis
en conjunto de los piincipios de la Convencin, la Coite enconti su
confoimidad con la Caita Poltica, y iecalc que tales piincipios son
consistentes con el iespeto poi la autodeteiminacin de los pueblos, con
los debeies del estado en mateiia de pioteccin al medio ambiente, y con
la equidad, iecipiocidad y conveniencia nacional.
906
Poco despues, la Coite asumi la Revisin de una accin de tutela,
piesentada poi un giupo de habitantes de un pueblo de pescadoies, que
considei amenazados sus deiechos al ambiente sano, en conexidad con
la salud, la vida y el tiabajo, debido a un deiiamamiento de ciudo en
zonas ceicanas a la playa.
La Coite afiim que, de acueido con las funciones del Ministeiio del Medio
Ambiente, enmaicadas en el mandato constitucional de piopendei poi un
desaiiollo sostenible, ante la piesencia de un dano potencialmente giave, e
incieito, debe piivilegiaise el enfoque de piecaucin, sobie el tiatamiento de
las afectaciones una vez consumadas.
En la sentencia C-671 de 2001, sin iefeiiise de foima explcita alprincipio
de precaucin, la Coite iesalta la impoitancia de aplicai los piincipios
desaiiollados en el deiecho inteinacional paia adelantai la pioteccin
del medio ambiente. Concietamente, la Sala Plena considei que la
obligacin de acudii a tales piincipios, se deiiva del mandato contenido
en el aitculo 266 supeiioi, que piesciibe la internacionalizacin de las
relaciones ecolgicas.
Resulta valioso destacai que la posicin sostenida poi la Coite en la
sentencia iefeiida, fue utilizada poco despues paia efectuai el anlisis de
constitucionalidad de la disposicin legal en la cual fue incoipoiado el piincipio
de piecaucin al oidenamiento inteino, como se indica a continuacin.
Un lugai destacado en la evolucin juiispiudencial del piincipio en
estudio, lo constituye la sentencia C-293 de 2002, debido a que el objeto de
este pionunciamiento fue, piecisamente, el anlisis de constitucionalidad
delprincipio de precaucin,tal como fue intioducido poi el legisladoi en
el numeial 6 del aitculo 1 de la Ley 99 de 1993. Tias ieiteiai algunas
consideiaciones de la sentencia C-671 de 2001, ya citada, indic la
Coipoiacin:
Al leei detenidamente el aitculo acusado, se llega a la conclusin de que,
cuando la autoiidad ambiental debe tomai decisiones especficas, encaminadas
a evitai un peligio de dano giave, sin contai con la ceiteza cientfica absoluta,
lo debe hacei de acueido con las polticas ambientales tiazadas poi la ley, en
desaiiollo de la Constitucin, en foima motivada y alejada de toda posibilidad
de aibitiaiiedad o capiicho.
La Coite entonces, delimit la aplicacin del piincipio, en el mbito
administiativo, a que se piesenten, de foima concuiiente, los siguientes
elementos: (i) que exista el peligio de la ocuiiencia de un dano, (ii) que este
sea iiieveisible, (iii) que exista un piincipio de ceiteza sobie el peligio, as no
exista una piueba absoluta del mismo, (iv) que la decisin que la autoiidad
adopte se encamine a impedii la degiadacin del medio ambiente, y (v) que el
acto sea motivado y excepcional.
907
Anadi la Coipoiacin que la obligacin constitucional de aplicai el debido
pioceso en todas las actuaciones administiativas y judiciales, y la posibilidad
de un contiol judicial sobie los actos de inteivencin eliminan la posibilidad
de actuaciones abusivas, o el otoigamiento de facultades ilimitadas en cabeza
de los funcionaiios ambientales.
En similai sentido, en la sentencia C-339 de 2002, la Coite indic que en
la definicin de las zonas de exclusin mineia, pievistas poi la Ley 685
de 2001,se debe seguir el principio de precaucin, principio que se puede
expresar con la expresin in dubio pro ambiente. El mismo principio
debe aplicarse respecto del inciso cuarto del artculo 34 y () debe ser
observado tambin al estudiar y evaluar los mtodos y sistemas de
extraccin, en consonancia con el principio nmero 25 de la Declaracin
de Ro de Janeiro que postula: La paz, el desarrollo y la proteccin del
medio ambiente son interdependientes e inseparables.
Para el asunto que nos ocupa, esto quiere decir que en caso de presentarse una
falta de certeza cientfica absoluta frente a la exploracin o explotacin minera
de una zona determinada, la decisin debe inclinarse necesariamente hacia
la proteccin de medio ambiente, pues si se adelanta la actividad minera y
luego se demuestra que ocasionaba una grave dao ambiental, sera imposible
revertir sus consecuencias.
En el sentido de este fallo, como puede veise, poi piimeia vez utiliz la Coite
elprincipio de precaucincomo ciiteiio heimeneutico paia la deteiminacin
del sentido constitucionalmente vlido de una disposicin noimativa.
Teimina este iecoiiido juiispiudencial con la iefeiencia a dos sentencias
iecientes, en las cuales la Coite afiim que elprincipio de precaucinse
encuentia constitucionalizado, y que es un principio del Derecho
Ambiental internacional.
En ese oiden de ideas, en la sentencia C-071 de 2003, al analizai la
constitucionalidad de la Ley apiobatoiia del Piotocolo de Caitagena sobie
seguiidad biolgica, la Coite considei que la obligacin de velar por que el
desarrollo, la manipulacin, el transporte, la utilizacin, la transferencia y la
liberacin de cualesquiera organismos vivos modificados se realicen de forma
que se eviten o se reduzcan los riesgos para la diversidad biolgica, teniendo
tambin en cuenta los riesgos para la salud humana., es un desaiiollo del
principio internacional del Derecho Ambiental conocido como criterio de
precaucin,el cual es poi completo compatible con el debei constitucional
de prevenir y controlar los factores del deterioro del ambiente, los ecosistemas
y la diversidad biolgica (art. 80 C.P.).
En sentido similai, en la sentencia C-988 de 2004, la Coite asumi el estudio
de la constitucionalidad de una disposicin que peimite el iegistio de
agioqumicos geneiicos potencialmente daninos paia el medio ambiente y
la salud pblica, cuando compaitan el ingrediente activode un agioqumico
ya iegistiado, y autoiizado poi las autoiidades ambientales. Se discuta, en
908
concieto, si el hecho de compaitii el ingrediente activo poda consideiaise
suficiente paia concluii la inocuidad del pioducto geneiico.
La Sala Plena considei, entonces, que los debeies de pioteccin al medio
ambiente, deiivados diiectamente de los aitculos 78, 79 y 80 de la Caita, se
mateiializan en gran medidaen el principio de precaucin.
(E)n cierta medida, la Carta ha constitucionalizado el llamado principio de
precaucin, pues le impone a las autoridades el deber de evitar daos y riesgos
a la vida, a la salud y al medio ambiente.
Sin embargo, dicho principio, y en general los deberes de prevencin que la
Carta asigna a las autoridades en este campo, no significan que nicamente
cuando se ha demostrado que un producto o un proceso no tiene ningn riesgo
entonces puede ser usado, pues es imposible demostrar la ausencia de riesgo.
El principio de precaucin supone que existen evidencias cientficas de que un
fenmeno, un producto o un proceso presentan riesgos potenciales a la salud o
al medio ambiente, pero esas evaluaciones cientficas no son suficientes para
establecer con precisin ese riesgo. Y es que si no hay evidencias bsicas de un
riesgo potencial, no puede arbitrariamente invocarse el principio de precaucin
para inhibir el desarrollo de ciertas prcticas comerciales o investigativas. Por
el contrario, en los casos de que haya sido detectado un riesgo potencial, el
principio de precaucin obliga a las autoridades a evaluar si dicho riesgo es
admisible o no, y con base en esa evaluacin deben determinar el curso de
accin.
De lo expuesto podemos senalai que son los jueces, especialmente en las
acciones populaies, los llamados a dai aplicacin al piincipio de piecaucin,
y pievenii danos iiiemediables, en beneficio de las geneiaciones futuias
y de toda la humanidad. Confiamos en que los jueces hain un iacional
y adecuado uso de sta herramienta en beneficio de todos. La historia nos
juzgar, y esperemos no ser inferiores a las circunstancias.
CotIusIovs
El deiecho modeino que debe iespondei a la estiuctuia del Estado Social de
Deiecho debe piocuiai no slo poi la pioteccin efectiva de los deiechos
individuales, sino adems y sobie todo, de los inteieses y deiechos colectivos,
poi sei deiechos de todos, y poique en la medida que se piotejan, se benefician
cada una de las peisonas.
Los Estados Sociales piivilegian el desaiiollo noimativo paia la pioteccin
de los deiechos de connotacin comunitaiia, contiaiio a los Estados
moniquicos y los Estados Libeiales, cuya legislacin piivilegia los deiechos
individuales. En este nuevo escenaiio se ampliaion los espacios polticos y
sociales estableciendo como finalidad piimoidial del Estado la de piocuiai un
909
oiden econmico y social con mnimos niveles de vida digna en el contexto
de la salud, educacin, vivienda, alimentacin, medio ambiente entie otios.
Los Deiechos Sociales Econmicos y Cultuiales, al lado de los Deiechos
Colectivos iequieien de una especial pioteccin en el Estado Social, si se
quieie cumplii con la filosof a de esta nuevo tipo histiico de Estado, cuya
actividad inteiventoia en foima pioactiva es innegable y necesaiia.
Los pioblemas sobie el compoitamiento humano iespecto al medio ambiente,
es un asunto que tiasciende el mbito del deiecho, pues adems de peitenecei
a este, tambien hace paite del objeto de estudio de la etica, y especialmente
de la modeinas deiivaciones de la etica, como son la ecoetica y la bioetica.
La etica aplicada, la etica ecolgica, la bioetica y el deiecho deben uniise paia
ieflexionai aceica de la accin humana y sus consecuencias e implicaciones
sobie la vida en geneial, as como tambien sobie sus habitantes en paiticulai.
Es necesaiio analizai los fenmenos en foima conjunta, definiendo espacios
de ieflexin conjuntos, en viitud de la complejidad del fenmeno y en las
incidencias y consecuencias nefastas que su inobseivancia pudieia acaiiea a
la humanidad.
El piincipio de pievencin se distingue del piincipio de piecaucin
especialmente en el conocimiento cientfico del iiesgo. La pievencin se
basa en el dano ambiental lo podemos conocei anticipadamente, lo podemos
pievei, y poi tanto podemos adoptai medidas paia neutializailo. Poi el
contiaiio, la piecaucin se fundamenta en que el iiesgo del dano ambiental
no puede sei conocido anticipadamente, es cientficamente indeteiminable,
poique no podemos conocei mateiialmente los efectos a mediano y laigo
plazo de una accin, de ah que no es fcil adoptai medidas paia neutializai
los iiesgos de danos, pues no se conocen.
Como quieia que la piecaucin constituye un piincipio, obliga sin condicin
alguna a todos los estamentos del Estado. Al legisladoi, poique la ley debe
estai inspiiada en el piincipio y no debe vulneiailo, al ejecutivo, que es el
llamado a establecei la poltica ambiental y cientfica paia el desaiiollo de la
ciencia, especialmente a las autoiidades ambientales que peitenecen a el, y al
podei judicial, que es el llamado a opeiai su aplicabilidad de caia a impedii la
iealizacin de un dano giave e iiiemediable al ambiente a la especie humana,
en la bsqueda cientfica del descubiimiento en el ecosistema o en el piopio
cueipo humano o de cualquiei sei vivo.
El piincipio de piecaucin naci como pioteccin al medio ambiente, peio
hoy se ha extendido a la pioteccin del sei humano, y poi ello est piesente
910
en todo lo ielativo a la salud y a la alimentacin. Fenmenos estos que si
bien apuntan en ltimas a la pioteccin del hombie, constituyen deiechos
que nos peitenecen a todos, y que tiascienden a la ibita de lo individual,
constituyendose en deiechos colectivos.
Los deiechos colectivos tienen su accin natuial paia sei piotegidos
consagiada en la piopia constitucin, como es la accin populai (ait. 88 C.
P.). Todo lo cual nos peimite indicai que el escenaiio judicial piopicio paia la
aplicacin del piincipio de piecaucin es la accin populai.
Septimo tema
Riesgo
y piincipio de piecaucin
Dairo Prez Mndez
*
Abogado de la Univeisidad de Caitagena, especialista en Deiecho Administiativo de la

Univeisidad Libie. Magistei en Responsabilidad Contiactual y Extiacontiactual Civil y
del Estado de la Univeisidad Exteinado de Colombia, docente univeisitaiio. Piesidente
del Captulo Sucie del ICDP.
913
I:uoouttI
Uno de los aspectos ms caiacteisticos de la vida en las sociedades modeinas
industiializadas, es el veitiginoso inciemento y la omnipiesencia del iiesgo,
entendido este como amenaza a cieitos bienes, concietamente la vida y la
salud, que son las ms inheientes al sei humano, piovocada poi el piopio
hombie y no poi fueizas o elementos natuiales que escapan de su contiol.
Sin exageiacin se viene utilizando comnmente el teimino Sociedad de
iiesgo paia iefeiiise a este fenmeno, fiuto del soipiendente desaiiollo
tecnolgico expeiimentado en el mundo occidental, especialmente desde
el siglo pasado y que piesenta como iasgos definitoiios un cambio bsico
del potencial de peligios, la gian complejidad oiganizativa de las ielaciones
de iesponsabilidad y el aumento de las sensaciones de falta de seguiidad y
oiientacin.
1
Es cieito que los RIESGOS foiman paite de la vida y que no puede pensaise
en su eliminacin completa, peio en cualquiei caso debeian sei los expuestos
a posibles danos quienes decidieian si aceptan o no tal exposicin.
2
Eso en un
plano ideal, peio no es as, ni cieemos que sei as, ya que la toma de esa clase
de decisiones est en manos de los gobeinantes o de los giupos econmicos
que contiolan el meicado de capitales.
Cuando la situacin es de inceitidumbie o desconocimiento, iesulta
iiiacional pietendei que sabemos lo que no sabemos, poi ello paia la
toma de decisiones hay que tenei sensatez, es decii, aceptai que existe un
gian vaco en el conocimiento cientfico que no peimite, en ese momento
histiico, deteiminai con ceiteza la magnitud de los potenciales danos a
una colectividad, pues el iiesgo puede sei tal que iesulta piefeiible adoptai
posiciones de piudencia que de impiudencia. Ante este tipo de situaciones
podemos echai mano del piincipio de PRECAUCIN.
1
ORMAZBAL SNCHEZ, Guilleimo, Carga de la Prueba y Sociedad de Riesgo, Madiid,
Maicial Pons Ediciones juidicas y sociales S.A., 2004, p.10.
2
RIECHMANN Joige y TICKNER, Joel (Cooids), El Principio de Precaucin, Baicelona,
Icaiia editoiial s.a., mayo de 2002, p.21.
Rirsoo v vvicivio or vvrcuci
914
Paia entendeilo ms fcilmente, iecoidemos el adagio latino Primun non
nocere (lo piimeio, no hacei dano), piincipio iecogido en el juiamento
hipocitico, obligatoiio paia los piofesionales de la medicina, que podiamos
decii ienace en el modeino piincipio de PRECAUCIN, en una sociedad
que ha cambiado sustancialmente
3
.
Este piincipio debeia aplicaise, en nuestio mundo altamente tecnificado
que no pocos socilogos caiacteiizan como sociedad de iiesgo, al momento
de la toma de decisiones en condiciones de ignoiancia o inceitidumbie.
4
1. AvnuItI ovI vuItIvIo ov vuvtnutI
Fue en la segunda mitad del siglo XX, cuando se vino a utilizai el teimino
Piincipio de Piecaucin, peio fue quizs en la confeiencia de las Naciones
Unidas sobie Medio Ambiente Humano, conocida como Cumbie de
Estocolmo donde se habl poi piimeia vez de maneia expiesa de este
piincipio.
Si bien el piincipio de piecaucin tiene su piincipal desaiiollo en el mbito
del medio ambiente, su campo de aplicacin es mucho ms amplio, tambien
se extiende a los campos econmicos y sociopolticos.
5
En la Declaiacin de Ro de Janeiio sobie el Medio Ambiente y el Desaiiollo,
de 1992, se consagi el Piincipio 15 a esta mateiia:
Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados debern aplicar
ampliamente el criterio de precaucin conforme a sus capacidades. Cuando
haya peligro de dao grave e irreversible, la falta de certeza cientfica absoluta
no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces
en funcin de los costos para impedir la degradacin del medio ambiente.
Desde entonces, el piincipio de piecaucin ha sido ieiteiadamente invocado
en Acueidos Inteinacionales, en Diiectivas de la Comunidad Euiopea y en
legislaciones inteinas de vaiios pases, as como ha sido objeto de iesoluciones
de la Coite de Justicia de la Comunidad Euiopea.
6

3
Riechmann Joige y Ticknei, Joel (Cooids), El Principio de Precaucin, Baicelona, Icaiia
editoiial s.a., mayo de 2002, p.8.
4
Ibdem, p.9.
5
Ibdem, p.15
6
Paia una ievisin de los Acueidos, Diiectivas, leyes inteinas y sentencias que se han
iefeiido o han acogido el piincipio de piecaucin, vease BERGEL, SALVADOR Daio, La
intioduccin del piincipio piecautoiio en la iesponsabilidad civil, y El piincipio piecautoiio
y los iiesgos en cultivos de vaiiedades tiansgenicas, inedito y en la Revista de Deiecho
Divo Prvrz Mrorz
915
El Piotocolo de Caitagena sobie Bioseguiidad, del ano 2000, senala que sus
objetivos se foimulan de confoimidad con el enfoque de piecaucin que
figuia en el Piincipio 15 de la Declaiacin de Ro sobie el Medio Ambiente y
el Desaiiollo.
Todas estas invocaciones del piincipio de piecaucin deben entendeise en
el contexto de la acentuacin de iiesgos, a veces de efectos desastiosos, que
caiacteiizan a nuestio tiempo. El fin del Siglo XX y los inicios del Siglo XXI
se han caiacteiizado poi la pioduccin de danos cuantiosos, que han sido a
veces consecuencia de decisiones humanas.
Dice Beigel a este iespecto que en foima sostenida a lo laigo de las ltimas
decadas, se han piivilegiado sistemas y tecnologas de pioduccin que
han conducido al planeta a una situacin lmite (contaminacin del aiie y
del agua, eiosin de los suelos, iecalentamiento de la Tieiia, disminucin
de la capa de ozono y aumento de las iadiaciones, peidida de la diveisidad
biolgica, etc.). Como consecuencia, el piincipio se insciibe en una nueva
modalidad de ielaciones del sabei y del podei. La edad de la piecaucin -se
ha senalado- es una edad en la que se iefoimula la exigencia caitesiana de la
necesidad de una duda metdica. Revela una etica de la decisin necesaiia en
un contexto de inceitidumbie
7
.
z. DIvvuvtIn v:uv vuItIvIo ov vuvtnutI v ov
vuvvvtI
La difeiencia entie uno y otio deiiva de que en el Piincipio de Piecaucin el
iiesgo o iiesgos son incieitos, aqu ieina la inceitidumbie cientfica, mientias,
que en el piincipio de Pievencin se tiene ceiteza del iiesgo, poi lo tanto en
este pueden adoptaise las medidas necesaiias paia evitai el mismo, ya que
son plenamente pievisibles, mientias que en el de Piecaucin no.
Nuestia Coite constitucional en sentencia C-293 de 2002, explic la difeiencia
del piincipio de pievencin con el piincipio de piecaucin, en los siguientes
teiminos:
La prevencin se basa en dos ideas-fuerza: el riesgo de dao ambiental
podemos conocerlo anticipadamente y podemos adoptar medidas para
neutralizarlo. Por el contrario, la precaucin, en su formulacin ms radical, se
y Genoma Humano N 16 (en piensa). Con el mismo objetivo, vease tambien ROMEO
CASABONA, CARLOS MARIA, Apoitaciones del piincipio de piecaucin al Deiecho
Penal, sepaiata del libio Modeinas tendencias en la Ciencia del Deiecho Penal y en la
Ciiminologa, Univeisidad Nacional de Educacin a Distancia, Madiid 2000, pgs. 88 y 89.
7
BERGEL, SALVADOR Daio, El principio precautorio..., Op. cit., p. 6.
916
basa en las siguientes ideas: el riesgo de dao ambiental no puede ser conocido
anticipadamente porque no podemos materialmente conocer los efectos a
medio y largo plazo de una accin. La posibilidad de anticipacin es limitada
e imperfecta al estar basada en nuestro grado o estadio de conocimientos
cientficos, los cuales son limitados e imperfectos. En consecuencia, no es
posible adoptar anticipadamente medidas para neutralizar los riesgos de
daos, porque stos no pueden ser conocidos en su exactitud.
[] Es necesario situar el principio de precaucin en el actual clima de
relativismo del conocimiento cientfico en el que vivimos, el cual nos est
llevando a cuestionarnos acerca de nuestra propia capacidad de prevencin,
ms entendida sta desde un perspectiva dinmica o activa, es decir, tras haber
agotado incluso las medidas constitutivas de lo hemos denominado acciones
preventivas. [] El principio de cautela o precaucin con ser importante, no
puede ser ensalzado o cuando menos entendido como una fase superior o ms
avanzada que la prevencin desde una perspectiva estrictamente jurdica, sino
que debemos circunscribirlo por completo a los riesgos de daos ambientales
muy significativos o importantes, o ms estrictamente, a los irreversibles, luego,
como un principio, no tanto superior, ms avanzado e incluso sustitutivo del
principio de prevencin, sino complementario (y por tanto, actuante en su
mbito propio de aplicacin) del principio de prevencin.
. EI vuItIvIo ov vuvtnutI vuvov svu vIs:o tomo
un IImI:n:v nI ovsnuuoIIo ovI tootImIv:o ov
In uumnIono
Paiticulaimente consideio que no, pues el hecho de que los Gobieinos,
como piimeios iesponsables de la seguiidad de su ciudadanos, tomen
medidas piecautoiias, con el fin de evitai futuias situaciones que lamentai
sobie sus asociados, no es ms que una piofilaxis sociopoltica, pues la
toma de decisiones en esas ciicunstancias de inceitidumbie cientfica, poi
desconocimiento de los efectos (iiesgos) del pioducto, de la actividad o
del expeiimento, es una medida de piudencia que tiene plena justificacin
tomaila. Pues se tiata de pieseivai la integiidad f sica y sanitaiia de sus
congeneies, sobie cualquiei tipo de inteies paiticulai.
En un mundo globalizado como el nuestio, donde el capital econmico mueve
las sociedades demociticas, son muchos los inteieses en juego, los beneficios
econmicos de las multinacionales, los inteieses del podei poltico, son
peimanentes geneiadoies de iiesgo de las sociedades globalizadas, pues en
su afn de satisfacei necesidades peisonales o de giupos deteiminados ponen
en iiesgo al iesto de la sociedad, sin impoitai muchas veces las consecuencias
de sus nefastas decisiones, no tanto poi el nivel de ceiteza del iiesgo, sino poi
la pievalencia de sus inteieses paiticulaies.
Divo Prvrz Mrorz
917
Se ha llegado a expedii, en el caso de la Unin Euiopea, una Diiectiva
8
en el
sentido de exoneiai a los pioductoies de bienes, con el aigumento de que ello
limita el piogieso, algunos pases al momento de aplicailo en sus legislaciones
inteinas hicieion algunos ajustes a la misma.
Unos gobeinantes sensatos, que tienen la etica como paiadigma de sus
funciones, tomaian medidas piecautoiias, cuando las ciicunstancias
concietas ameiiten esa toma de decisiones paia evitai ponei en iiesgo a sus
ciudadanos poi la ignoiancia o la inceitidumbie cientfica. Bien vale la pena
8
La Diiectiva Comunitaiia N 85i374 establece en el aitculo 7 e) lo siguiente: En
aplicacin de la piesente Diiectiva, el pioductoi no sei iesponsable si piueba: que, en
el momento en que el pioducto fue puesto en ciiculacin el estado de los conocimientos
cientficos y tecnicos no peimita descubiii la existencia del defecto. Sin embaigo, esta
misma noima en el aitculo 15 b) que cada Estado miembio podi: no obstante lo
pievisto en la letia e) del aitculo 7, mantenei o, sin peijuicio del piocedimiento definido
en el apaitado 2 del piesente aitculo, disponei en su legislacin que el pioductoi sea
iesponsable incluso si demostiaia que, en el momento en que el puso el pioducto en
ciiculacin, el estado de los conocimientos tecnicos y cientficos no peimita detectai la
existencia del defecto. La libeitad concedida a los estados miembios paia incluii o no
en sus legislaciones los iiesgos de desaiiollo, ha sido ejeicida de difeiente maneia. As
poi ejemplo, Espana en su Ley 22i1994 ha establecido en el aitculo 6.1. El fabiicante o
el impoitadoi no sein iesponsables si piueban: c) que, el estado de los conocimientos
cientficos y tecnicos existentes en el momento de la puesta en ciiculacin no peimita
apieciai la existencia del defecto. Y, asimismo, intioducii un iegimen de iesponsabilidad
iefoizada en el aitculo 6.3. En el caso de medicamentos, alimentos o pioductos
alimentaiios destinados al consumo humano, los sujetos iesponsables de acueido con
esta Ley no podin invocai la causa de exoneiacin de la letia e) del apaitado 1 de este
aitculo. Y, en el Code Civil Fiances, en el aitculo 1386-11 se senala que El pioductoi es
iesponsable de pleno deiecho a menos que piuebe: 4. Que el estado de los conocimientos
cientficos y tecnicos, en el momento de la puesta en ciiculacin del pioducto, no le
peimiten descubiii la existencia del defecto. Peio, en el aitculo 1386-12, se establece
una excepcin a la aplicacin de la disposicin citada: El pioductoi no puede invocai
la causa de exoneiacin pievista en num. 4 del aitculo 1386-11 cuando el dano ha sido
causado poi un elemento del cueipo humano o poi los pioductos deiivados de este. El
pioductoi no puede invocai las causas de exoneiacin pievistas en los num. 4 y 5 del
aitculo 1386-11 si, en piesencia de un defecto que se ievela en un peiodo de 10 anos
despues de la puesta en ciiculacin del pioducto, el no ha adoptado las disposiciones
peitinentes paia pievenii las consecuencias danosas. En Inglateiia, la seccin 4.1. e)
de la Consumei Piotection Act, senala expiesamente que es un medio de defensa paia
el pioductoi la piueba de que el estado del conocimiento cientfico y tecnico en el
momento ielevante no peimita espeiai que un fabiicante de pioductos del mismo tipo
que el pioducto causante del dano descubiieia el defecto si este hubieia existido en sus
pioductos cuando estos estaban bajo su contiol. De otio lado, la Pioduct Liability Act
(Act N 85-1994) dispone en el aitculo 4, que el pioductoi no sei iesponsable si piueba,
que el estado de los conocimientos cientficos o tecnicos en el momento que el pioductoi
lanz el pioducto, no peimitan conocei la existencia del defecto en el pioducto (...).
918
espeiai un poco hasta tanto se despejen las dudas fundadas que existan, ya
que puede iesultai catastifico paia una sociedad humana, que no meiece
asumii un iiesgo de tal magnitud, cualquieia que fueien los supuestos
beneficios.
Siempie que haya en juego vidas humanas debe valoiaise la magnitud de la
utilidad de seguii adelante con pioyectos que muchas veces pueden iesultai
peoies que el pioblema a iesolvei.
(. CuI:vuIos vnun In nvIItntI ovI vuItIvIo ov
vuvtnutI
Paia evitai la aibitiaiiedad en la aplicacin de este piincipio se han establecido
una seiie de ciiteiios, los ms conocidos son los expuestos poi la Comisin
Euiopea (segn COM (2000)1, del 2.2.2000):
Proporcionalidad: Las medidas () no deben sei despiopoicionadas
con iespecto al nivel deseado de pioteccin, y no deben peiseguii el
iiesgo ceio.
No discriminacin: Las situaciones compaiables no deben tiataise de
maneia difeiente y ()las situaciones difeientes no deben tiataise de la
misma foima, a menos que existan iazones objetivas paia haceilo.
Consistencia: La natuialeza y extensin de las medidas () deben sei
compaiables con la ya adoptadas en ieas equivalentes donde los datos
cientficos esten disponibles.
Examen de los costes y beneficios de actuar y de no actuar: Este
examen debeia incluii un anlisis econmico de costeibeneficio cuando
sea apiopiado y factible. No obstante, otios metodos de anlisis ()
tambien pueden sei ielevantes.
Examen continuo de los desarrollos cientificos: Las medidas deben
sei de natuialeza piovisional ievisables cuando esten disponibles mejoies
datos cientficos (). La investigacin cientfica continuai hasta obtenei
datos ms completos.
Estas exigencias de la Comisin iesultan pioteccionistas, pues suboidinan el
piincipio de piecaucin a un piocedimiento de toma de decisiones basado en
el anlisis de iiesgo.
Las acciones pieventivas deben efectuaise, piefeientemente, en la etapa de
diseno de una actividad susceptible de entianai iiesgos, a fin de gaiantizai
que tengan el mayoi efecto posible.
9

9
Ibdem, p.29.
Divo Prvrz Mrorz
919
Basta con que el iiesgo exista, con que se hayan expiesado vivas pieocupaciones
al iespecto en la liteiatuia cientfica y en los infoimes de diveisos congiesos
y oiganismos y con que las consecuencias deiivadas de esa tiansmisin, si se
piodujeia iealmente, puedan tenei giaves iepeicusiones en la salud humana.
El hecho de que an no se haya acieditado claiamente la magnitud del iiesgo
y de que existan diveigencias al iespecto entie los especialistas cientficos
caiece de impoitancia. En efecto, exigii que no se tomen medidas hasta que
el iiesgo se haya mateiializado iesulta absuido y contiaiio a la obligacin de
las instituciones comunitaiias de gaiantizai un alto nivel de pioteccin de la
salud pblica.
10
Poi su paite en nuestio Pas, la Coite Constitucional, quien ha manejado
el tema con mayoi fiecuencia y piopiedad, ha senalado la impoitancia de
dicho piincipio al explicai en la sentencia C-293 de 2002, el alcance de este
piincipio y las exigencias mnimas paia la toma de decisiones poi paite de las
autoiidades ambientales paia evitai un iiesgo latente peio desconocido poi
la falta de ceiteza cientfica, al senalai que:
, cuando la autoridad ambiental debe tomar decisiones especficas,
encaminadas a evitar un peligro de dao grave, sin contar con la certeza
cientfica absoluta, lo debe hacer de acuerdo con las polticas ambientales
trazadas por la ley, en desarrollo de la Constitucin, en forma motivada y
alejada de toda posibilidad de arbitrariedad o capricho.
Paia tal efecto, debe constatai que se cumplan los siguientes elementos: 1.
Que exista peligio de dano, 2. Que este sea giave e iiieveisible, 3. Que exista
un piincipio de ceiteza cientfica, as no sea esta absoluta, 4. Que la decisin
que la autoiidad adopte este encaminada a impedii la degiadacin del medio
ambiente. 5. Que el acto en que se adopte la decisin sea motivado.
. EI vuItIvIo ov vuvtnutI v vI v:ouo ov Ios
vuotvsos )uoItInIvs
El piincipio de piecaucin goza de un amplio apoyo inteinacional, paia
la muestia el sin nmeio de Tiatados, Acueidos, Foios, Diiectivas y leyes
que lo iespaldan. Sin duda ha sido un ingiediente de la poltica ieguladoia
duiante vaiias decadas y se ha mencionado en una seiie cada vez mayoi de
piocedimientos judiciales, entie los que se incluyen la Coite Inteinacional de
Justicia, el Tiibunal Inteinacional del Deiecho del mai, Tiibunal de Justicia
10
CARRETERO GARCA, Ana, Estudio sobre la aplicacin del Principio de Precaucin por
el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
920
de las Comunidades Euiopeas y el igano de Apelacin de la Oiganizacin
Mundial del Comeicio, como tambien tiibunales de muchas naciones, como
la india, Canad
11
, Suecia, Alemania, Aigentina, Ecuadoi y poi supuesto
Colombia.
Muchas veces las medidas adoptadas poi las autoiidades en mateiia del
piincipio de Piecaucin se han quedado coitas y le ha coiiespondido a los
ciudadanos o a oiganizaciones no gubeinamentales acudii a los tiibunales,
bien inteinacionales o nacionales, a instauiai acciones donde se aplique el
piincipio de piecaucin, pietendiendo que conminen a los iesponsables,
geneialmente los Estados, quienes diiectamente son los geneiadoies del
iiesgo poi sei peimisivos u omisivos en la utilizacin de pioductos, iealizacin
de pioyectos o actividades geneiadoias de iiesgos potenciales desconocidos,
poi la inceitidumbie cientfica, peio que pueden iesultas nefastos paia la
poblacin.
Un caso tpico fue la demanda instauiada en el ano 2004 poi algunas mujeies
que paiticipaion en un estudio iealizado en el Ecuadoi y que concluy que
la totalidad (100) de mujeies estudiadas que iecibieion el impacto de
las fumigaciones y sufiieion sntomas de intoxicacin, piesentan lesiones
geneticas en el 36 de sus celulas, las cuales piesentaion una Accin de Ampaio
Constitucional contia el Estado ecuatoiiano con apoyo de la Fedeiacin
de Oiganizaciones Campesinas del Coidn Fionteiizo Ecuatoiiano de
Sucumbos (FORCCOFES), la Confedeiacin de Nacionalidades Indgenas
del Ecuadoi (CONAIE) y el Comite Inteiinstitucional contia las Fumigaciones
(CIF - Ecuadoi).
12

La sentencia del Tiibunal Constitucional del Ecuadoi decidi confiimai
la decisin del Tiibunal de Instancia
13
que concedi el ampaio a los
demandantes
14
oidenando, entie otios, lo siguiente:
11
SUNSTEIN, Cass R. Leyes de Miedo, ms alla del principio de Precaucin, Katz editoies,
Madiid, 2005, p.28.
12
http:iiwww.mamacoca.oigioctubie2004icomunicados2020fallo20enecuadoi20
mayo_2005.htm
13
Tiibunal Distiital No. 1 de lo Contencioso Administiativo de Quito. Sentencia del 30 de
maizo de 2004.
14
Esta accin fue inteipuesta en consideiacin a que poi el incontiolable efecto deiiva
de las fumigaciones que se iealizaion en el depaitamento del Putumayo (Colombia)
a finales de 2000, entie eneio y maizo de 2001, entie julio y octubie de 2002 y en julio
de 2003, la mezcla con la que se aspeija en la fionteia ha geneiado impactos giaves en
la poblacin ecuatoiiana expuesta, especialmente mujeies, ninos, pueblos indgenas y
peisonas de la teiceia edad.
Divo Prvrz Mrorz
921
Que el Gobierno ecuatoriano por intermedio del Ministerio de
Relaciones Exteriores, suscriba un Memorando de Entendimiento con
Colombia para que no se realicen fumigaciones en una franja de 10 km.
medidos desde la lnea de frontera hacia el interior de la Repblica de
Colombia.
()
Que el Ministeiio de Bienestai Social iealice un estudio sobie el nmeio de
campesinos e indgenas ecuatoiianos desplazados poi las fumigaciones e
implemente un piogiama de ietoino
()
Que el Ministeiio de Ambiente iealice un estudio que deteimine el impacto
ambiental piovocado poi las fumigaciones y disene un piogiama de iepaiacin
ambiental
()
Que se implemente un mecanismo de iepaiacin integial basado en la
paiticipacin y consentimiento de las comunidades que han sufiido los efectos
de las fumigaciones a consecuencia de la omisin del Estado Ecuatoiiano
Este fallo pasai a la histoiia como la piimeia decisin judicial en fiime
tomada a favoi de las vctimas del piogiama de fumigacin colombiano
(PECIG), quizs el nico, en su especie, aplicado en el mundo.
15
Este caso
lo iesaltamos como uno de los ms tiascendentales, sin adentiainos en el
tema de las piuebas, sino en los efectos del fallo, que an hoy peisisten en
el sentido que las fumigaciones hechas poi Colombia contia los cultivos
ilcitos (coca, maiihuana, amapola, entie otias), se limitan a las cooidenadas
o medidas de los diez kilmetios de la fionteia con Ecuadoi en las cuales
est piohibido hacei fumigaciones, en los teiminos oidenado en el fallo
del Tiibunal constitucional, que a tiaves de dilogos entie los gobieinos de
ambos pases se deteimin iespetai esa decisin del Tiibunal ecuatoiiano.
6. Mnv)o ov In vuuvsn v tnsos ov nvIItntI ovI
vuItIvIo ov vuvtnutI
Este es uno de los pioblemas centiales en la aplicacin del Piincipio de
Piecaucin dentio de los piocesos judiciales.
La doctiinante aigentina ADRIANA BESTANI DE SAGUIR, en un tiabajo
de investigacin, sobie el principio de precaucin
16
en la juiispiudencia de la
15
http:iiwww.mamacoca.oigioctubie2004icomunicados2020fallo20enecuadoi20
mayo_2005.htm
16
Aitculo publicado en Inteinet, autoia: Adiiana Bestani de Saguii, ttulo: El piincipio
de piecaucin en la juiispiudencia de la Coite Supiema de Justicia de la Nacin, fecha
28i2i2011, Abeledo Peiiot S.A. on line.
922
Coite Supiema de Justicia de la Nacin Aigentina, enconti que en unos
casos se considei la aplicacin de la doctiina de las curgus prohurorlus
dlnmlcus, veamos:
La citica de Peyiano, entie otias cosas, se centia en que el juez ambiental
tiene numeiosas facultades, entie ellas la de la aplicacin de la doctiina de las
caigas piobatoiias dinmicas en el iea del Piincipio de Piecaucin. Siendo
as, le iesulta claio que se flexibilice el ciiteiio paia consideiai suficientemente
claia la demanda y no consideiai piocedente el defecto legal. Aqu, entonces,
el Piincipio de Piecaucin, si bien no poi s slo sino en el contexto del caso
y en conjuncin con otios piincipios que tienen que vei sobie todo con el
pioceso especial instiumentado poi la LGA, tiene el efecto de la inveisin
de la caiga de la piueba.
Obseivese que en este apaite se plantea la posibilidad de utilizai en casos
donde se discute la aplicacin del piincipio de piecaucin la doctiina de las
caigas piobatoiias dinmicas con el efecto de la inveisin de la caiga de la
piueba, como en este caso analizado, con la consecuencia de iadicaila en
cabeza del demandado.
Poi otia paite, en el maico de la difeienciacin entie el Piincipio de
Piecaucin y la accin declaiativa de ceiteza, la posicin de una de las
sentencias analizadas poi ella, dice que aquel es un piincipio juidico de
deiecho sustantivo (mientias que aquella es una iegla de deiecho piocesal),
de tal modo que, una vez que se aciedita el dano giave e iiieveisible, el
piincipio obliga a actuai aun cuando exista una ausencia de infoimacin o
ceiteza cientfica, debiendose efectuai un juicio de pondeiacin con otios
piincipios y valoies en juego. Que el piincipio es una gua de conducta,
peio los caminos paia llevaila a cabo estn contemplados en la iegulacin
piocesal, que establece difeientes acciones con elementos dismiles, piecisos
y deteiminados, que no pueden sei ignoiados
17
.
Obseivese que s bien ellos le dan la calidad de piincipio juidico de deiecho
sustantivo al piincipio de piecaucin paia la toma de decisiones piecautoiias,
no dejan soslayai la impoitancia de la iegulacin piocesal en el sentido que
deben iespetaise los piincipios adjetivos.
El tiatadista Aigentino Ricaido Loienzetti, senala que el piincipio de
piecaucin iesponde a la siguiente piegunta: dada la inceiteza cientfica
sobie la peligiosidad ambiental de una actividad, ,quien tiene la caiga de
piobai su ofensividad o inofensividad ,El pioponente del pioyecto o el
17
Ibdem.
Divo Prvrz Mrorz
923
igano pblico La piueba de un hecho es una caiga cuyo incumplimiento
acaiiea la peidida de un beneficio.
En viitud del piincipio piecautoiio, la caiga piobatoiia se invieite. Poi
esta iazn se adjudica la caiga de la piueba a quien piopone la actividad
potencialmente danosa, a quien se beneficia con ella, o a quien ha tenido
acceso a la infoimacin.
18

;. EI mnv)o ovI vuItIvIo ov vuvtnutI v tnsos ov
vuotvsos )uoItInIvs v CoIomsIn
Son vaiios los piecedentes existentes en nuestio Pas, peio poi su impoitancia
iesaltamos los siguientes:
Accin Populai instauiada en el ano 2003, poi el ciudadano Heinn Aievalo,
con el apoyo del Giupo de Acciones Pblicas de la Univeisidad el Rosaiio
y algunas oiganizaciones como el Giupo Semillas y la fundacin Deiechos
de Colombia, la cual tuvo como fundamento cuestionai desde una visin de
deiechos colectivos, la omisin de sus funciones en que incuiii el Ministeiio
de Ambiente, al no exigii a la empiesa Monsanto Inc. licencia ambiental paia
la libeiacin semico meicial del algodn tiansgenico Bt en Colombia.
19
Los piincipales aigumentos de la demanda estaban basados en la exigencia
de cumplimiento de las obligaciones poi paite del Ministeiio de Ambiente
y la aplicacin del Piincipio de Piecaucin, que establece que la falta de
certeza cientfica no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin
de medidas eficaces (Ley 99 de 1993. Decisin 391 del Acueido de Caitagena,
aitculo 13). En la demanda se solicit expiesamente la suspensin de la
autoiizacin otoigada poi el ICA paia la intioduccin de semillas de algodn
Bt paia la siembia, en la iegin del Caiibe hmedo. En su lugai se solicita que
la empiesa Mon santo inicie el timite de licencia ambiental ante el Ministeiio
de Ambiente.
20
El 17 de octubie de 2003, el Tiibunal Administiativo de Cundinamaica, fall
en piimeia instancia dicha Accin Populai. En la sentencia se oiden: 1).
Piotegei los deiechos colectivos al medio ambiente sano, a la salud pblica,
18
LORENZETTI, Ricaido L., Teora del derecho ambiental. Ed. La Ley, Buenos Aiies, 2008,
p. 82.
19
Aitculo publicado en inteinet: www.bch..oig.coi...iFallo.Consejo20Est.LicenciaAmb.
fin.29.03...
20
Ibdem.
924
la libeitad de consumo, a la paiticipacin de la comunidad en las decisiones
que las afecten o que podian afectaila y a la moialidad administiativa. 2).
Suspendei los efectos juidicos de la iesolucin 1035 del 10 de mayo de
2002 expedida poi el ICA. 3). Oidenai al Ministeiio de Ambiente exigii a
Monsanto el timite de licencia ambiental pievia impoitacin del algodn
Bt paia ensayos semico meiciales en el Caiibe Hmedo. 4). Enviai copia del
expediente a la Piocuiaduia Geneial de la Nacin paia los fines disciplinaiios
iefeiidos a posibles vulneiaciones de la moialidad administiativa en el
timite paia la apiobacin de la siembia del algodn Bt en Colombia. Ante
dicha decisin, los demandados inteipusieion iecuiso de apelacin, el cual
fue iesuelto poi el Consejo de Estado, Seccin Piimeia, en sentencia del 4 de
febieio de 2005
21
.
El Consejo de Estado, estudi la apelacin del fallo del Tiibunal Administiativo
de Cundinamaica, y ievoc las deteiminaciones de esta piimeia instancia
judicial. Deteimin no piocedente la licencia ambiental paia este caso
especfico, puesto que consideia que la solicitud de Monsanto y la iesolucin
que apiob estas siembias, fueion anteiioies a la entiada en vigencia en
Colombia de la Ley 740 de mayo 24 de 2002, apiobatoiia del Piotocolo de
Caitagena sobie Bioseguiidad. Peio oiden que todas las solicitudes paia
cultivos tiansgenicos que se tiamiten posteiioies a la entiada en vigencia
de dicha Ley, tengan la obligacin de tiamitai licencia ambiental ante el
Ministeiio de Ambiente.
22

Adicionalmente, oiden confoimai una comisin de seguimiento y evaluacin
de las actividades desaiiolladas poi la empiesa Monsanto, en ejeicicio de esta
actividad y otias similaies que aiiojen piueba de amenaza o vulneiacin de
los deiechos colectivos.
8. PosItI ovI Cosv)o ov Es:noo nI tnso totuv:o
El Consejo de Estado concluy que paia el caso especfico del algodn Bt no
eia exigible el timite de licencia ambiental y que bastaba la autoiizacin del
ICA.
Poi otio lado, el Consejo de Estado afiim que los demandantes paia este
caso especfico del algodn Bt no demostiaion la existencia de una amenaza
ni la vulneiacin de los deiechos colectivos.
21
Consejo de Estado, Seccin Piimeia, M.P. Dia. Olga Ines Navaiiete Baiieio.
22
Ibdem.
Divo Prvrz Mrorz
925
Este segundo aigumento, con lo que hemos dicho en piiafos anteiioies,
sobie el Piincipio de Piecaucin, no es vlida, puesto que en la aplicacin
de ese piincipio, no se exoneia a las empiesas duenas de esta tecnologa ni a
autoiidades competentes a demostiai el uso seguio de estas, es decii, la caiga
de la piueba no debe sei tiansfeiida a los usuaiios de esta tecnologa.
El Consejo de Estado senal que tampoco los demandantes demostiaion
paia el caso del algodn Bt, un deteiioio giave al ambiente o a los iecuisos
natuiales no ienovables. El hecho que la demanda no haya demostiado que
ocuiii un deteiioio giave poi una accin que todava no se haba iealizado
en el momento de establecei esta demanda, si mostiaion evidencias ieales
de impactos geneiados, en otias iegiones del mundo, poi la intioduccin del
algodn Bt. En aplicacin del Piincipio de Piecaucin, estos hechos debieion
habei sido suficientes paia que el Consejo de Estado iespaldaia el fallo del
Tiibunal que oiden la ievocatoiia de la autoiizacin que dio el ICA paia la
siembia del algodn Bt en el pas, peio no lo hizo.
23
El Consejo de Estado bas su decisin, paia ampaiai los deiechos colectivos,
en el siguiente aigumento
.que las semillas transgnicas corresponden a caractersticas de productos
sujetos a controles en Tratados Internacionales en calidad de organismos vivos
modificados comprendidos en el Protocolo de Cartagena, hara que quedaran
comprendidos en este numeral, pero a partir de la entrada en vigencia de
la Ley aprobatoria del mismo.Adicionalmente oidena que La licencia
ambiental debe exigirse para la aprobacin de solicitudes futuras respecto a
la importacin, manejo y comercializacin de organismos vivos modificados
genticamente.
El Consejo de Estado, en su fallo ieitei que el ICA tiene competencia paia el
contiol, manejo e impoitacin de insu mos agiopecuaiios, mateiial genetico
y de semillas, cuando se tiata de pioductos obtenidos mediante tecnologas
convencionales, peio en el caso de OVM, debe aplicaise el Piotocolo de
Caitagena sobie bioseguiidad.
En nuestio Pas se haba avanzado en esta va con dos piecedentes, el piimeio
de la Coite Constitucional en 2003 que oiden efectuai el piocedimiento
de Consulta con los pueblos indgenas de la Amazona que ya haban sido
expuestos a la fumigacin, en desaiiollo del convenio 169 de la OIT
24
, y el
segundo, del Tiibunal Administiativo de Cundinamaica que oiden la
23
Ibdem.
24
Vei Sentencia SU 383 de 2003.
926
suspensin del piogiama de fumigacin a cultivos ilcitos tias coiioboiai el
sistemtico incumplimiento de leyes en mateiia de salud y medio ambiente
bajo las siguientes consideiaciones:
Si bien las fumigaciones aeieas constituyen un iiesgo paia la salud humana,
animal y paia el ambiente en geneial, es necesaiio que se suspendan, en
aplicacin del piincipio de PRECAUCIN, peio ello no significa paia el
Estado dejai de actuai sobie el pioblema, lo que se pide es que se cumpla
la constitucin, la ley el Plan de Manejo Ambiental impuesto, y todos
los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades
competentes, en ielacin con la poltica ambiental del pas, significando
poi ello en estos momentos, un cambio de estiategias, determinndose
previamente las consecuencias del glifosato, ms POEA ms Cosmo Flux en
la salud vida de los habitantes de Colombia, y del medio ambiente en geneial,
pudiendose iefoizai hasta tanto haya ceiteza cientfica de los impactos de los
qumicos mencionados, las soluciones sociales conceitadas, y sostenibles
como las del PLANTE, que conduzcan a la ieduccin manual y giadual, peio
eficaz, de las siembias de cultivos ilcitos, incluyendo polticas que acaben con
la ientabilidad de esos cultivos
25
Resulta cuestionable en esta sentencia se tom la decisin pese a que no

se alleg piueba de caictei deteiminante paia la piospeiidad de las
pietensiones
26
ya que en Colombia ninguna autoiidad ambiental o de salud
haba iealizado nunca estudios contundentes que dieian cuenta del nivel de
impacto ieal de las fumigaciones. Sin embaigo, tena iazn el Tiibunal en
no centiai el debate en una piueba tecnica de dano, pues el oidenamiento
juidico colombiano en mateiia ambiental se iige poi piincipios univeisales,
uno de ellos, el de precaucin, que deteimina que:
Cuando exista peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza
cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la
adopcin de medidas eficaces para impedir la degradacin del medio
ambiente.
Sin embaigo, el Consejo de Estado al iesolvei la apelacin inteipuesta
contia esta sentencia, ievoc la misma iesolviendo el caso no en cuanto
a la aplicacin del principio de precaucin, sino en cuanto a la prueba del
dao, iesaltando que del mateiial iecaudado no se infiere, con certeza, que el
glifosato empleado para la erradicacin de los cultivos ilcitos produzca daos
irreversibles en el medio ambiente; por el contrario, hay elementos de juicio
25
Vei Sentencia Tiibunal Administiativo de Cundinamaica Junio 13 de 2003. Expediente
02 022. Actoi: Claudia Sampedio y otios. Negiillas dentio del texto.
26
Ibdem.
Divo Prvrz Mrorz
927
que permiten concluir que la regeneracin de las zonas asperjadas se produce
en lapso no muy largo, y que, en cambio, numerosas hectreas de bosques son
destruidas por causa de la tala de estos por los cultivadores ilcitos
27
.
Poi esas iazones se dio licencia, nuevamente, a las fumigaciones contia los
llamados cultivos ilcitos.
Es impoitante iesaltai que hubo vaiios salvamentos de voto, piecisamente de
magistiados peitenecientes a la Seccin Teiceia de esa coipoiacin, quienes
tienen un mejoi manejo del tema del dano, paia ello iesaltamos los siguientes
apaites de los mismos:
(1) conclusiones como que grupos de campesinos en su labor agrcola
utilizan muchos productos qumicos diferentes del glifosato en sus distintas
formas, algunos de los cuales son extremadamente txicos y que pueden ser
causa determinante de afecciones, no puede constituii un elemento a tenei en
cuenta paia descaitai las pietensiones del actoi, poique el hecho de que haya
otios agentes contaminantes no avala el uso de otios que tambien lo sean
28
.
(2) En ielacin con los medios de piueba en los que se funda la Sala paia
tomai su decisin vale la pena iesaltai que los estudios, en su mayoia, fueion
adelantados en pases difeientes a Colombia, poi lo que no tienen en cuenta
las condiciones paiticulaies en las que se iealiza la fumigacin en el pas, poi
esta iazn las conclusiones que en ellos se deducen no son aplicables al caso
colombiano
29
.
(3) Disiento de la decisin mayoiitaiia de la Sala, piofeiida en el pioceso de
la iefeiencia, poi cuanto consideio que se debi tomai en cuenta de maneia
piimoidial el piincipio de precaucin () Es mi paiecei que debi tiaeise
al expediente la piueba completa y necesaiia de lo inocuo de las sustancias
glifosato, ms poea, ms cosmoflux
30
(4) disentimos de lo decidido en la sentencia iefeienciada, mediante la cual se

ievoc la sentencia de piimeia instancia piofeiida en este pioceso, la que a su
vez haba dispuesto la suspensin de la fumigacin aeiea poi aspeisin de los
cultivos ilcitos en el pas, hasta tanto se concluyeian los estudios oidenados
en la misma piovidencia, siendo que esta ha debido confiimaise, fijando un
teimino piudente paia dicha suspensin, en el cul deba coincidii con el
iequeiido paia la iealizacin de los iefeiidos estudios.
27
Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administiativo. Consejeio Ponente:
Nicols Pjaio Penaianda. 19 de octubie de 2004. Expediente IJ-25000-23.25-000-2001-
00022-02.
28
Salvamento de Voto de la Consejeia Ruth Stella Coiiea Palacio.
29
Salvamento de Voto del Consejeio Aliei Heinndez Eniquez.
30
Salvamento de Voto de la Consejeia Olga Ines Navaiiete Baiieio. Negiillas en el texto.
928
Fiente al sano e indiscutible piopsito de combatii fiontalmente el flagelo
degiadante de los cultivos ilcitos en nuestio pas mediante aspeisin aeiea
con el uso de glifosato, se impone piotegei piefeientemente la salud vida,
el ambiente y los dems deiechos conexos de los asociados, afectados con el
desaiiollo de las polticas establecidas paia el logio de lo piimeio. Se tiata de
unas piioiidades con caictei eminentemente humanstico que encuentian
pleno sustento en nuestio oidenamiento juidico, paiticulaimente en el
entendido de que los piogiamas de fumigacin iefeiidos no han aiiojado los
infoimes divulgados notoiiamente en diveisos medios de comunicacin, de los
cuales se iepioducen algunas notas peiiodsticas con un ciiteiio meiamente
ilustiativo.
31
CotIusIovs
Este tema es inagotable, poi lo menos poi ahoia, pues mientias existan
avances tecnolgicos, como en efecto sucedei, estain siempie latentes los
iiesgos paia nuestia sociedad. Somos sin dudas una Sociedad de Riesgo.
Cieemos que las acciones pblicas en piocuia de la pioteccin de los deiechos
colectivos como el medio ambiente, la salubiidad y la seguiidad, van a seguii
aumentando, de all que sein muchos los avances en el manejo de la piueba
en esa clase de piocesos judiciales, sobie todo poi el tema de la ceiteza de la
piueba.
Los Estados demociticos, que piegonen sei Estados sociales de deiecho,
tendin como faio el iespeto de los deiechos humanos, en todas sus catego-
ias, de all que espeiamos adopten medidas piecautoiias paia evitai nefastas
decisiones que pueden sei catastificas paia nuestia humanidad, desde luego
siempie y cuando iesulten fundadas desde el punto de vista cientfico.
Los gobeinantes tienen la obligacin de actuai diligentemente en la toma de
decisiones de caictei geneial, dndole toda la pielacin sobie los maicados
inteieses econmicos en nuestias sociedades capitalistas. Deben anteponei
sus inteieses peisonales o de giupo sobie los de la colectividad.
La aplicacin del piincipio de piecaucin iequieie de voluntad poltica, pues
de nada siive contai con noimas inteinacionales y nacionales que piopugnen
poi su aplicacin, si quien detenta el podei los desconoce en favoi de el o de
su camaiilla de podei.
31
Salvamento de Voto de los Consejeios: Maia Elena Giialdo Gmez, Jess Maia Lemos
Bustamante y Rafael Osteau de Lafont Pianeta. Las negiillas son nuestias.
Octavo tema
Conferencias sobre diversos
temas de Derecho Procesal
Octavo tema
Confeiencias sobie diveisos temas de Deiecho Piocesal
La eficacia tempoial de las sentencias
de las Coites Constitucionales
Lorenzo M. Bujosa Vadell*
Cateditico de Deiecho Piocesal, Univeisidad de Salamanca.
933
I:uoouttI
Una de las cuestiones ms complejas que se han planteado cuando se afionta
el tema de los efectos de las sentencias de los tiibunales constitucionales es
el de la deteiminacin de los lmites tempoiales de este tipo de ieso lu ciones
1
.
Ha sido con fie cuencia una quaestio disputata en el que ni el Deiecho
compaiado es unifoime
2
, ni las posiciones doctiinales son unnimes, ni la
juiispiudencia de un mismo pas ha demostiado sei constante y coheiente
con sus piopias justificaciones.
Toda sentencia tiene una eficacia en el tiempo: empieza a suitii efectos en un
momento deteiminado y, tal vez, cese de teneilos en otio distinto. Peio las
pecu liaiidades de los piocesos constitucionales, en especial, la singulaiidad
de su objeto, han contiibuido a desfiguiai el debate y a aciecentai su
complejidad. Se tiata ni ms ni menos que de la satisfaccin de pietensiones,
es decii, declaiaciones de voluntad petitoiia, basadas en noimas conte nidas
en la Cons titucin y iefeiidas en muchos casos a leyes o a noimas con iango
de ley, o tambien a actos o disposiciones que pueden vulneiai diiectamente
deiechos funda men tales. La vaiiedad de piocesos constitucio nales es otio
factoi de confusin, que habi de teneise en cuenta.
Todo ello hace que el plan tea miento de estos pioblemas se haya alejado de
consideiaciones meiamente juidico-piocesales paia incidii en aspectos
puiamente cons titucionales y, an ms, son valoiaciones polticas, dif ciles
de objetivai, y en definitiva, de contiolai juidicamente aunque slo sea poi
la comunidad juidica afectada erga omnes poi algunas de estas sentencias,
dada la habitual imposibilidad de ulteiioi iecuiso- las que en muchas
ocasiones han maicado el sentido de la decisin.
1
BLASCO SOTO, M.C., La sentencia en la cuestin de inconstitucionalidad, Baicelona,
1995, p. 13: Acometei el estudio de los efectos tempoiales de la sentencia estimatoiia
compiota tiabajai en uno de los captulos acaso ms dif ciles del Deiecho Piocesal-
Constitucional.
2
Vid. NOGUEIRA ALCAL, H., Consideiaciones sobie las sentencias de los tiibunales
constitu cio nales y sus efectos en Ameiica del Sui, Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional, nm. 2, 2004.
L rricci :rrvovi or is sr:rcis or is Cov:rs Cos:i:ucioirs
934
En este estudio piocuiaiemos manteneinos en los paimetios del Deiecho
piocesal, poi la conviccin de que nos encontiamos ante veidadeios
piocesos en los que se ejeice juiisdiccin noimalmente poi un tiibunal o
un sala especial cieado poi la piopia Constitucin, de cuyas iesoluciones
finales hay que delimitai sus efectos. Seguiiemos de ceica la iegulacin y la
evolucin en Espana de estos pio blemas, peio, como no podia sei de otia
foima, se aludii a algunas de las soluciones que el Deiecho com paiado ha
ido ofieciendo. Con ello se demostiai una vez ms que, pese a encontiainos
indudablemente ante una disciplina juidica de Dei e cho positivo y poi tanto,
en piin cipio, estiictamente nacional, los pioblemas suscitados en los distintos
oide namientos son iealmente similaies, y las eventuales soluciones -siempie
que se tenga en cuenta la diveisidad de cada uno de los contextos, no son
tan dispaies como a piimeia vista pudieia paiecei.
z. TIvmvo v vuotvso: un nvuoxImntI
Si es claia la ielacin del elemento tempoial con el Deiecho en geneial -y no
hay ms que iecoidai los tiemendos pioblemas picticos que se pioducen
con las noimas de Deiecho tiansitoiio, es asimismo evidente la ielacin del
tiempo con el instiumento que siive paia el ejeicicio de la juiisdiccin con
el fin de satisfacei las exigencias de tutela judicial efectiva de los justiciables.
El pioceso, cualquieia que sea la concepcin doctiinal que se siga en
cuanto a su natuialeza, es claiamente una sucesin de actos piocesales que
se van desaiiollando en el tiempo. La ielacin entie tiempo y pioceso es
consustancial: el pioceso empieza en un momento concieto y teimina,
despues de todas las vicisitudes que queiamos iecoidai o imaginainos, en
otio momento deteiminado
3
.
3
Tenemos claio que no es el lugai adecuado paia consideiaciones ms piofundas de oiden
filosfico aceica de la piopia fenomenologa o de la ontologa del tiempo, que tal vez
tuvieian tambien sentido y consecuencias paia el Deiecho piocesal. Baste simplemente
iecoidai que a lo laigo de la histoiia de la filosof a no ha habido una nica concepcin
al iespecto. Al maigen de una mayoi o menoi iefeiencia a aspectos de tiascendencia
(intempoialidad o eteinidad), piedominantes en tiempos antiguos y medievales
(Platn, Aiistteles, Agustn de Hipona), se ha destacado la ielacin entie el tiempo y el
movimiento el avanzai (procedere)- (Aiistteles, Plotino) y, poi supuesto, la ielacin
entie el tiempo y el sei (Heideggei). Todo ello nos lleva a la intuicin de que el tiempo es
una iealidad escuiiidiza y dif cil de explicai, aunque se tiate justamente de un piesupuesto
inapiensible de cualquiei actividad, que en el pioceso apaiece en piimei lugai como
iequisito o condicin simultnea de validez de los actos piocesales y plantea un abanico
de cuestiones especficas, entie las cuales no es la menoi la de la delimitacin tempoial
de los efectos de la decisin iiievocable que iesulte de la actividad juiisdiccional.
Lovrzo M. Buios Vorii
935
Peio el tiempo en el pioceso tiene tambien algunos aspectos paiticulaies y
complejos, que se ielacionan diiectamente con el objeto en discusin y, en
consecuencia siempie que se de la obligada congiuencia- con la sentencia que
de solucin (satisfaccin) a la cuestin de fondo. Es claio que la iesolucin
es publicada en un momento concieto, al maigen de la foima en que se haga
oial, esciita, con publicidad paia las paites o con publicidad erga omnes-.
Peio un aspecto distinto, que es el que ms nos inteiesa ahoia, se iefieie a la
tempoialidad de sus efectos. Pues entie las opciones posibles estn las de que
la sentencia tenga eficacia desde el momento de su publicacin, que lo haga
desde un momento anteiioi o que lo haga desde un momento posteiioi. Sei
la ley, o en su caso, la piopia decisin juiisdiccional las que concieten estas
inde teiminaciones.
No estamos hablando de asuntos adjetivos, sino plenamente centiales
en cualquiei sentencia, peio piobablemente an ms en los piocesos
constitucionales, que pueden llevai a cambios en el oidenamiento incluso
en el nivel de legislacin foimal sea expulsando del oidenamiento la ley
inconstitucional, sea inteipietndola paia ajustaila a las disposiciones
constitucionales y mantenei, en lo posible, su validez-. En iealidad en el
tiansfondo se encuentian debates en toino a la veidadeia funcin de los
piocesos constitucionales y de los iganos encaigados de su cognicin, bien
de maneia concentiada, bien de maneia difusa-. Y asimismo la aplicacin o
no a este mbito del conocimiento juidico piocesal de categoias oiiginaiias
en el campo de la Teoia Geneial del Deiecho o rectius, en el del Deiecho
piivado, como la validez, la nuli dad, la ineficacia,
No van a sei ieflexiones meiamente teiicas las que se expondin segui-
da mente, sino iealmente consideiaciones con inmediatas consecuencias
picticas, en las que estn implicados diiectamente valoies y piincipios
constitucionales, peio tam bien situaciones y ielaciones juidicas individuales,
con lo que la eventual disciecio na lidad de los opeiadoies juidicos en esta
mateiia tiene sus elevados iiesgos.
. Los vvvt:os :vmvounIvs ov Ins sv:vtIns v su
uvIntI to Ios vvvt:os os)v:Ivos ov In tosn
)uzonon
La complejidad del piincipal acto piocesal del igano juiisdiccional no
debe extianai. En la sentencia, a paitii de las alegaciones de las paites, de
las pietensiones foimuladas, de las piuebas admitidas y piacticadas y, en
definitiva, de la conviccin del tiibunal, se expone la decisin, piecedida
936
de las aigumentaciones justificadoias, tanto fcticas como juidicas. Este
esquema elemental es aplicable tambien a las sentencias sobie la consti tu-
cionalidad de actos, disposiciones y leyes o noimas con iango de ley, en las
cuales piobablemente haya un mayoi contenido noimativo que fctico
salvo poi lo que se iefieie a los piocesos de tutela o de ampaio individual o
colectivo-.
El tiibu nal, siempie que se hayan aplicado coiiectamente las valoiaciones
sobie la concuiiencia de piesu puestos piocesales y ausencia de impedimentos
de la misma natuialeza, y se haya podido entiai en el fondo, estimai o no la
pietensin foimulada, piobablemente de maneia iiievocable poi lo menos
en los sistemas concentiados de contiol de la constitucionalidad-. De este
modo, si la sentencia es fiime, suitii los efectos deiivados de esa fiimeza: poi
un lado, la imposibilidad, poi definicin, de impugnai la decisin adoptada y,
poi otio, la imposibilidad de iniciai vlidamente un nuevo pioceso en el que
se ejeicite la misma pietensin entie los sujetos legitimados a actuai como
paites en el piimeio (tambien fiente a aquellos que pudieion constituiise
como paites y no lo hicieion en el piimei pioceso)
4
.
No cieo que este fueia de lugai, poi tanto, hablai de efectos de cosa
juzgada mateiial iespecto a las sentencias de constitucionalidad (o de
inconstitucionalidad)
5
. Al gu no o algunos de los sujetos legitimados habin
iniciado un pioceso que, dependiendo del tipo de pie ten sin ejeicitada, sei
de una u otia natuialeza y cuya sentencia tendi unos u otios lmites. Y los
4
Desde el mbito de los especialistas en Deiecho constitucional se ha matizado que la
aplicacin de estos conceptos piocesales geneiales sufie alteiaciones cuando estamos
ante piocesos constitucionales, en especial cuando se tiata de cuestiones piejudiciales
de constitucionalidad, como la llamada cuestin de inconstitucionalidad del Deiecho
espanol (ait. 163 de la Constitucin Espanola, en adelante CE), pues el planteamiento
de una de estas cuestiones no obsta paia el planteamiento de otia en el mismo sentido,
incluso poi el mismo juez o tiibunal. Sin embaigo, en nuestia opinin, nada alteian estas
consideiaciones a los conceptos aciisolados del Deiecho piocesal: no puede olvidaise que
la cuestin de inconstitu cionalidad es un incidente de un pioceso piincipal, poi mucho
que siguiendo las exigencias constitu cionales deba sei ie suelto poi el mximo inteipiete
de la Constitucin y no poi el igano a quo. La identificacin, poi tanto, de los lmites
subjetivos y de la pietensin ejeicitada, paite de las ciicunstancias concietas del pioceso
piincipal, como se deiiva de maneia difana del piopio tenoi del aitculo 163 CE, aunque
de la iesolucin del Tiibunal Constitucional puedan deiivaise efectos erga omnes, pues
no en balde se est discutiendo piecisamente sobie el adecuado ajuste de una noima con
iango de ley a la Constitucin.
5
Nos paiecen muy atinentes a este iespecto las consideiaciones de NIEVA FENOLL, J., La
cosa juzgada, Baicelona, 2006, pp. 82 y ss. aceica de la ielacin de la cosa juzgada con la
coheiencia del piopio oidenamiento juidico.
937
efectos de esta iesolucin tendin un caictei tam bien complejo, pues las
peispectivas son diveisas a pesai de tiataise sustancialmente de un pioceso
de declaiacin: se nos identificai, poi lo menos indiiectamente, el mbito
de los sujetos afec tados poi la decisin, el objeto del pioceso iesuelto y, en su
caso tambien los lmites tempoiales de los efectos de la sentencia.
Hace ya ms de medio siglo que GUASP
6
incidi en este ltimo aspecto,
destacando la impoitancia del tiempo iespecto a la extensin de los efectos de
la cosa juzgada. Poi un lado, se plante la cuestin de la llamada ietioactividad
de la sentencia, pudiendo en piincipio opeiai hacia atis indefinidamente, o
bien de maneia limitada en un mbito tempoial concieto. Poi otio lado, hacia
delante, iesalt la eficacia tempoial del fallo, noimalmente sin limitacin
expiesa, peio s sometida al cambio de las ciicunstancias fcticas en las que
se bas la decisin
7
. En iealidad, sin embaigo, el cambio de ciicunstancias
fcticas en el futuio supone, ms que un cambio tempoial, un cambio que
atane al objeto del pioceso anteiioi: el pioceso anteiioi est basado en unos
hechos deteiminados y enmaicados en un espacio y un tiempo concieto.
Si se alteia alguna de esas ciicunstancias bsicas, ya estaiemos ante una
pietensin distinta, con lo que pro futuro los cambios tempoiales en ielacin
con la cosa juzgada no son ms que una expiesin de los lmites de la cosa
juzgada iespecto del objeto del pioceso
8
.
No obstante, ya senalbamos que una peculiaiidad de muchos de los pioce sos
constitucionales es la supeiioi ielevancia de las cuestiones juidicas iespecto
a las fcticas, poi eso este segundo aspecto, salvo en los casos de las llamadas
acciones de tutela, iecuisos de ampaio o similaies, no inteiesa tanto como el
piimeio en el anlisis al que piocedemos en estas pginas.
El pioblema se centia, pues, en la posibilidad y, en su caso lmites, de esa eficacia
pro praeterito, hacia el pasado, que cuando se tiata del enjuiciamiento sobie la
constitucionalidad de noimas legales adquieie su ms giave dimensin. Paia
6
GUASP, J., Los lmites tempoiales de la cosa juzgada, Anuario de Derecho Civil, tomo I,
fasc. II, pgs. 435-472.
7
Poi cambio, afiima GUASP, J., Los lmites.., Op. cit., p. 24: Poi cambiose entiende aqu
una butacn, alteracin o transformacin de las ciicunstancias de que se tiata, tanto si
las anteiioies desapaiece ntegiamente paia dejai el paso a otias nuevas (cambio total
o sustitutivo) como si se mantienen, peio con difeiente estiuctuia o funcin que no
autoiiza a hablai de sustitucin total entie ellas (cambio parcial o transformativo).
8
Respecto al claio ejemplo del pioceso de incapacitacin vid. SERRA DOMNGUEZ, M..
Reflexiones sobie la natuialeza juidica del juicio sumaiio de incapacitacin, Justicia,
1982, p. 47.
938
examinai cuidadosamente este aspecto es necesaiio iecoidai con caictei
pievio el contexto heteiogeneo y pluial en el que nos movemos, pues ya se
ha visto que condiciona sin duda las conclusiones a las que podamos llegai.
(. Ln vvtuIInu n:uunIvzn v tInsvs ov Ins sv:v tIns
ov tos:I:utIonIIono
Como ha iesaltado el nico piocesalista espanol que ha alcanzado la
magistiatuia de nuestio Tiibunal Constitucional, el piof. GIMENO SENDRA,
las sentencias de este igano gozan de un plus de eficacia al piovenii del
guaidin y mximo inteipiete de la Constitucin
9
, y fiente a los planteamientos
kelsenianos que destacaban su funcin de legisladoi negativo, como agente
que expulsa del oidena mien to aquellas noimas que son contiaiias a la
Constitucin, que se encuentia en el veitice supeiioi del oidenamiento, nos
peimite sei conscientes de que en la actualidad se cumple ms claiamente
una funcin positiva de integiacin del oidenamiento juidico
10
, como se
deiiva del tenoi del aitculo 5.1 de la Ley Oignica del Podei Judicial: La
Constitucin es la noima supiema del oidenamiento juidico, y vincula a
todos los Jueces y Tiibunales, quienes inteipietain y aplicacin las leyes y
ieglamentos segn los pieceptos y piincipios constitucionales, conforme a la
interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.
De este modo, de la funcin de anulacin de las noimas, de los actos, y vas de
hecho contiaiias a la Constitucin, que obviamente peimanece, se ha pasado
a una impoitante y en muchas ocasiones decisiva funcin inteipietativa de
la legislacin oidinaiia confoime a la Constitucin al sentido actual de la
Constitucin, y no a la meia noima positiva adoptada foimalmente poi el
Constituyente en un momento deteiminado-. Todo ello conlleva un plus de
flexibilidad y de cieatividad, que puede con ducii en fiecuentes ocasiones a
situaciones de inseguiidad inteipietativa, no insupe ia ble desde luego a tiaves
del iazonamiento juidico
11
.
9
GIMENO SENDRA, V.,Eficacia de las sentencias constitucionales, Diario La Ley, nm.
7547, de 14 de eneio de 2011.
10
Vid. al iespecto FERNNDEZ SEGADO, F., El Tiibunal Constitucional espanol como
legisladoi positivo, www.revistasconsrlruclonules.unam.mx/pdf/1/art/art2.pdf
11
Paiadigmtico de esta valiosa laboi del Tiibunal Constitucional es el aceivo juiispiudencial
en mateiia piocesal penal, que implica en muchos casos la inaplicacin de noimas de la
todava vigente Ley de Enjuiciamiento Ciiminal de 1882, o su inteipietacin en sentido
absolutamente contiaiio al que muestia la liteialidad de algunos de sus aitculos. Se tiata
obviamente de una laboi a medias, pues aunque no se haya dicho expiesamente, es el
939
Esta laboi cieativa, que se ha desaiiollado en muchos oidenamientos al
maigen de las disposiciones legales expiesamente aplicables, ha alcanzado
una vaiiedad casi exubeiante, poi la iiqueza de acciones positivas que los
diveisos tiibunales constitucionales, con mayoi o menoi intensidad, han
empiendido. Vemos as la existencia de sentencias manipulativas, aditivas,
entie otias, cada una de ellas muy discutidas en su sentido y lmites
12
.
Obviamente, la enumeiacin de la tipologa de clases de sentencias posibles
dependei del oidenamiento juidico en el que nos encon tie mos.
Paitiendo b si ca men te del oidenamiento espanol, con iefeiencias ineludibles
tambien a otios, debemos ob seivai la diveisidad de piocesos constitucionales
pievistos en la piopia Constitucin y en su legislacin de desaiiollo, en este caso
la Ley Oignica del Tiibunal Cons ti tucional. As tenemos las abundantsimas
sentencias de los piocesos de ampaio ie cui so de ampaio en teiminologa
constitucional y legal, de evidente ascendencia alemana-, los piocesos de
inconstitucionalidad iecuisos de incons titu cionalidad-, las cuestiones
pie judiciales de inconstitucionalidad cuestiones de inconstitucionalidad-,
los con flic tos constitucionales de competencias, bsicamente en tie el
Estado cential y las Co mu ni dades Autnomas o entie estas ltimas, peio
tambien entie otios iganos constit cio nales y ms iecientemente entie
las coipoiaciones locales municipios- y Estado cential o una Comunidad
Autnoma, o finalmente la emisin de dictmenes vinculantes pievios a
la iatificacin de Tiatados inteinacionales que puedan sei contiaiios a la
Constitucin
13
.
legisladoi quien debeia sacai las consecuencias coiiespondientes de esas abundantes
sentencias del Tiibunal Constitucional, piopiciando la piomulgacin de un nuevo Cdigo
Piocesal Penal ajustado a los valoies, piincipios y ieglas constitucionales. As es como se
cumpliia de la maneia ms adecuada con la gaianta de seguiidad juidica pioclamada
en el aitculo 9.3 CE.
12
Pese a lo apasionante del tema, el enfoque de este estudio no nos peimite en analizai
los pioblemas que estn implicados en esta amplia vaiiedad de iespuestas cieativas del
Tiibunal Constitucional. Debemos li mi tainos a exponei las consideiaciones tempoiales
deiivadas de las sentencias de los tiibunales consti tu cionales, que ya implica una
pioblemtica suficientemente compleja.
13
Vid. piincipalmente los aitculos 161 y 163 CE y los aitculos 27, 28 y 29 de la Ley
Oignica del Tiibunal Constitucional (en adelante, LOTC) paia las declaiaciones de
inconstitucionalidad, el aitculo 41 LOTC paia el iecuiso de ampaio constitucional, y
los aitculos 60, 73 y 75 bis LOTC paia los conflictos de inconstitucionalidad, el aitculo
76 LOTC pai la impugnacin de disposiciones sin fueiza de ley y iesoluciones de las
Comunidades Autnomas, as como el aitculo 78 LOTC sobie declaiacin de la incons-
titucionalidad de los tiatados inteinacionales.
940
Cada tipo de piocesos constitucionales admite unas piecisas pieten siones
y eso va a deteiminai, como es habitual en todos los piocesos, la natuialeza
de la sen tencia que final mente se dicte. En todos los casos, podemos tenei
sentencias de caictei desestimatoiio de la pietensin, que tendin una
natuialeza meiamente declaiativa: se declaia simplemente que la pietensin
no es acogida poi los motivos que se exponen en la fundamentacin de
Deiecho.
Peio las sentencias constitucionales estimatoiias admiten siempie una mayoi
he teio geneidad:
- Cuando lo que se estima es la vulneiacin individual de un deiecho funda-
mental en un caso concieto sometido al Tiibunal Constitucional a tiaves
de un pioceso de ampaio, obviamente contienen un pionunciamiento
declaiativo, peio adems la paite dispositiva oidenaia o ms piopiamente,
condenai a- la ieposicin de la vctima en la plenitud del goce de su
deiecho, incluso a tiaves de la llamada tecnica del ieenvo. Se tiata, en
definitiva, de una restitutio in integrum, que pietende eliminai todos los
efectos deiivados del acto declaiado inconstitucional.
- Cuando se tiata de iesoluciones ielativas a conflictos constitucionales o a
la emisin de los dictmenes sobie tiatados, poi supuesto, la eficacia de la
sentencia se agota en la meia declaiacin, aunque de ello deban deiivaise
luego las consecuencias opoitunas en cada caso, con lo cual pueden
conllevai efectos anulatoiios de actos o dis posiciones concietas.
- El pioblema se nos plantea de maneia ms giave en los casos de piocesos
de inconstitucionalidad o cuestiones piejudiciales de inconstitucionalidad,
pues la esti ma cin de las coiiespondientes pietensiones o exposiciones
motivada en el caso de las cuestiones- conlleva la expulsin del
oidenamiento de una noima juidica o bien su mantenimiento en el siempie
en las condiciones que el piopio Tiibunal establezca en los fundamentos
juidicos de la sentencia que devienen como es obvio la paite fun damental
de estas sentencias
14
-. Tenemos as una seiie posibilidades que cuida do-
samente la juiispiudencia y la doctiina se han encaigado de difeienciai,
no siempie siguiendo las pievisiones de la piopia legislacin aplicable, sino
yendo ms all. Aqu tambien la iealidad ha demostiado sei ms iica que
las noimas encaigadas de iegulaila pievia mente.
14
Vid. al iespecto GOZANI, O.A., Sobie sentencias constitucionales y la extensin erga
omnes, en www.iidpc.org/revistas/8/pdf/205_233.pdf, p. 204.
941
. Ln vsvvtIvItn vuosIvmK:Itn ov Ios vvvt:os
:vmvounIvs ov Ins sv:vtIns ovtInun:Ivns
ov Itos:I :utIonIIono
En la piopia Constitucin Espanola hay ya una iefeiencia tempoial de
inteies paia el pioblema que tenemos plantado. Confoime al aitculo 164 las
sentencias del Tiibunal Constitucional tienen valoi de cosa juzgada a paitii del
da siguiente de su publicacin. Desde el momento en que no cabe veidadeio
iecuiso slo aclaiacin de sentencias-, dado el sistema concentiado espanol
de valoiacin de la constitucio na li dad, se da el efecto de la fiimeza piopio de
las sentencias en estas ciicunstancias, y con siguientemente, tambien el de
cosa juzgada mateiial.
Cuando se tiata de piocesos individuales de ampaio, el aitculo 55 de la
LOTC obliga a que la sentencia que otoigue el ampaio contenga alguno de
los siguientes pionunciamientos: la declaiacin de nulidad de la decisin,
acto o iesolucin que hayan impedido el pleno ejeicicio de los deiechos
o libeitades piotegidos, con deteiminacin, en su caso de los efectos,
ieconocimiento del deiecho o libeitad pblica, de confoimidad con su
contenido constitucionalmente declaiado, iestablecimiento del iecuiiente
en la integiidad de su deiecho o libeitad con la adopcin de las medidas
apiopiadas, en su caso, paia su conseivacin.
Nos inteiesa, sobie todo, el piimei punto que habla de declaiacin de
un lidad, poi tanto paiece que se tiataia de una sentencia meiamente
declaiativa de una nulidad que tendia efectos ex origine, es decii, desde
que se piodujo la decisin, acto o iesolucin inconstitucional. De ah que
al ieconocimiento del deiecho o libeitad vulneiados pueda acompanaile el
iestablecimiento del iecuiiente en la integiidad de los mismos. Peio adems,
se establece legalmente un ciiteiio de flexibilidad al peimitii que el Tiibunal
Constitucional deteimine, en su caso, la extensin de sus efectos. Poi tanto
podia afiimaise que nos encontiamos ante una declaiacin con valoi ex tunc
de la sentencia estimatoiia del ampaio, aunque su eficacia pueda sei moldeada,
segn las ciicunstancias concietas, poi el piopio mximo inteipiete de la
Constitucin se supone que atendiendo a valoies y piincipios de alto nivel
constitucional-.
Respecto a los conflictos constitucionales el aitculo 66 de la LOTC dispone
que La sentencia declaiai la titulaiidad de la competencia contioveitida
y acoidai, en su caso, la anulacin de la disposicin, iesolucin o actos
que oiiginaion el conflicto en cuanto estuvieien viciados de incompetencia,
pudiendo disponei lo que fueia pioce dente iespecto de las situaciones de
942
hecho o de deiecho cieadas al ampaio de la misma. Tampoco la coheiencia
teiminolgica es el fueite de nuestia Ley ieguladoia de los piocesos
constitucionales y poi ello encontiamos aqu una apaiente contiadiccin:
poi un lado, el efecto de la anulacin -poi tanto, a piimeia vista los efectos
constitutivos desde el momento de la sentencia de inconstitucionalidad-,
peio poi otio lado, la intencin del legisladoi que los efectos sean ex tunc
en la medida de lo posible se obseivan en la posibilidad que se le otoiga al
tiibunal de disponei lo que fueia piocedentes iespecto de las situaciones de
hecho o de deiecho cieadas al ampaio de la misma. Pues si los efectos fueian
estiictamente pro futuro, las situaciones de hecho o de deiecho se man ten-
dian como estaban en el momento en que se dict la sentencia
15
.
La cuestin, a nuestios efectos, es susceptible de sei delimitada de
maneia mucho ms compleja en los piocedimientos de declaiacin de
inconstitucionalidad: el efecto es ms distico, como ya iecoidamos (la
expulsin de la noima del oidenamiento juidico o los efectos ms indiiectos
de amoldamiento de la noima a la voluntad de la Constitucin). Poi tanto
adquieie una especial tiascendencia en estos supuestos la deteiminacin
del momento a paitii del que se pioducen esos efectos, lo cual justifica una
consideiacin ms amplia y especfica.
.1 Evvt:os tx xuxc tomo tosvtuvtIn ov In n:uunIvzn
tos:I:u:Ivn ov Ins sv:vtIns ov Itos:I :utIonIIono
Efectivamente cuando en uno de estos piocesos declaiativos de constitucio-
na lidad se pioduce una declaiacin estimatoiia ,a paitii de que momento
debe suitii efectos Confoime a la visin clsica, iecogida en la legislacin
austiaca, la eficacia de la sentencia debe consideiaise iniciada desde la
declaiacin del piopio Tiibunal Constitucional.
Estamos, pues, ante sentencias constitutivas de anulacin. Lo cual tendia su
lgica, poique es el pionunciamiento del igano constitucional competente
el que modifica o extingue una noima que se consideia contiaiia a la noima
15
La misma aigumentacin es aplicable a los casos en que se tiata de conflictos entie
iganos constitucionales (ait. 75.2 LOTC: La sentencia del Tiibunal deteiminai a que
igano coiiesponden las atiibuciones constitucionales contioveitidas y declaiai nulos
los actos ejecutados poi invasin de atiibuciones y resolver, en su caso, lo que procediere
sobre las situaciones jurdicas producidas al amparo de los mismos.). Tambien a los
conflictos en defensa de la autonoma local (ex ait. 75 quinque.5) y a la impugnacin de
disposiciones sin fueiza de ley y iesoluciones de las Comunidades Autnomas pievista
en el aitculo 161.2 CE (ex ait. 77 LOTC).
943
impeiativa poi excelencia que es la que ocupa la cspide de la piimide
noimativa de un oidenamiento juidico. Adems, antes desde ese momento,
desconocemos cual sei el contenido de la decisin, hay una apaiiencia de
constitucionalidad a pesai de la impugnacin de la validez y de la eficacia
de la noima en cuestin
16
. Hasta que decide el igano constitu cio nalmente
competente y entiende que esa noima no se ajusta a la Constitucin no
desapaiece esa apaiiencia, salvo que con anteiioiidad el piopio tiibunal haya
oidenado la suspensin de sus efectos como medida cautelai tendente a
aseguiai la efectividad de la eventual sentencia estimatoiia
17
.
Podia llevai a esa conclusin la inteipietacin liteial del aitculo 38.1 LOTC
cuando afiima que Las sentencias iecadas en piocedimientos de inconstitu-
16
Esta es la posicin de GIMENO SENDRA, V., Eficacia, Op. cit.
17
Aplicando categoias piopias del pioceso administiativo podia pensaise que en algunos
casos es necesaiia la suspensin de los efectos de la noima impugnada con el fin de
aseguiai la efectividad de la sentencia que en su da se dicte. As el aitculo 130 de la
Ley ieguladoia de la Juiisdiccin Contencioso-Administiativa contempla la valoiacin
ciicunstanciada de todos los inteieses en conflicto y el ciiteiio de que la ejecucin del
acto o aplicacin de la disposicin puede hacei peidei la finalidad legtima al pioceso,
anadiendo un ciiteiio coiiectoi que exige la denegacin de la medida cautelai cuando de
esta pudieia seguiise peituibacin giave de los inteieses geneiales o de teiceio que el Juez
o Tiibunal pondeiai en foima ciicunstanciada. Sin embaigo, estas pondeiaciones seian
de aplicacin muy limitada en los piocesos de constitucionalidad pues expiesamente
el aitculo 30 de la LOTC dispone que La admisin de un iecuiso o de una cuestin
de inconstitucionalidad no suspendei la vigencia ni la aplicacin de la Ley, de la
disposicin noimativa o del acto con fueiza de Ley, excepto en el caso en que el Gobieino
se ampaie en lo dispuesto en el aitculo 161.2 de la Constitucin paia impugnai, poi
medio de su Piesidente, Leyes, disposiciones noimativas o actos con fueiza de Ley de
las Comunidades Autnomas. Poi tanto slo cuando el Gobieino cential pietenda la
declaiacin de inconstitucionalidad de un acto o disposicin noimativa autonmica
cabe valoiai la posibilidad de suspendei la noima. El legisladoi limita la suspensin
cautelai de la disposicin noimativa o del acto con fueiza de Ley a los casos en que
puedan extialimitaise los iganos de las Comunidades Autnomas ni siquieia en el
caso contiaiio en que la extialimitacin pueda piovenii del Gobieino cential-. Esto es
as como apaiece claiamente en la LOTC, peio ha sido muy discutido en el piopio seno
del Tiibunal Constitucional espanol, como se iefleja en el Auto 90i2010, de 14 de julio
de 2010 que deniega la suspensin de diveisos pieceptos de la Ley Oignica 2i2010, de
3 de maizo, de salud sexual y iepioductiva y de la inteiiupcin voluntaiia del embaiazo
solicitada en el iecuiso de inconstitucionalidad 4523-2010, piomovido poi setenta y un
Diputados del Giupo Pailamentaiio Populai del Congieso. Son los numeiosos votos
paiticulaies los que destacan la paiticulaiidad de la ley cuya constitucionalidad se debate
y las situaciones iiieveisibles que se pueden pioducii duiante la tiamitacin y iesolucin
del iecuiso de incons titu cionalidad, lo cual justificaia una inaplicacin del aitculo 30
LOTC en viitud de la pie pondeiancia de otios valoies constitucionales.
944
cionalidad tendin el valoi de cosa juzgada, vinculain a todos los podeies
pblicos y pioduciin efectos geneiales desde la fecha de su publicacin en el
Boletn Oficial del Estado. Es la lgica publicacin en el mismo Diaiio oficial
en que se publican las disposiciones geneiales paia su comn conocimiento
y aplicacin. Como iesulta evidente, es a paitii de ese momento del que se
puede exigii su cumplimiento, tanto de las leyes (ait. 6 del Cdigo Civil) como
de las sentencias que afectan diiectamente a esas noimas (ait. 5.1 LOPJ).
Peio estos aspectos no implican necesaiiamente el caictei constitutivo de
la sentencia publicada, simplemente que a paitii de su publicacin empezai
a desencadenaise su eficacia, sea esta pro futuro o pro praeterito
18
. As pues,
en iealidad, poco nos ayuda la disposicin comentada paia definii la posicin
del oidenamiento espanol.
.z Evvt:os tx 1uxc tomo tosvtuvtIn ov In n:uunIvzn
ovtInun:Ivn ov Ins sv:vtIns ov Itos:I :utIonIIono
Decamos que, en un piincipio, tiene su lgica pensai en unos efectos ex
nunc, de la iesolucin juiisdiccional. Peio, poi otio lado, la tiascendencia de
lo que se est decidiendo puede hacei pensai que no es del todo iiiazonable
la opinin contiaiia: Si una deteiminada noima es contiaiia a la Constitucin
ahoia -en el momento de la publicacin de la sentencia del Tiibunal
Constitucional, tambien lo eia en el momento de iniciacin del pioceso
de constitucionalidad: la noima eia la misma y las exigencias y limitaciones
constitucio nales tambien y poi tanto, no seia en piincipio descabellado optai
poi un efecto meiamente declaiativo de nulidad de la sentencia estimatoiia,
que se limitaia a expiesai esa contiadiccin y no a constituiila, en iealidad,
la nulidad vendia ya constituida desde el mismo momento de la entiada en
vigoi de la noima contiaiia a la noima fundamental y el tiibunal lo que haia
simplemente es declaiailo as
19
.
Es tambien evidente que con esta segunda opcin padece mucho ms el
piincipio, tambien de iango constitucional, de la seguiidad juidica y que se
desconoce la apaiiencia de legitimidad de la noima con iango de ley, aunque
18
GOMES CANOTILHO, J.J., Dereito Constitucional e Teoria da Constituio, 5.
ed., Coimbia, 2002, p. 895, distingue entie unos efeitos piospectivos y unos efeitos
ietioactivos.
19
Como dice GARCA DE ENTERRA, E., Cuiso de Deiecho Administiativo, t. I, 9.
ed., Madiid, 1999, esta doctiina funciona de hecho como un estmulo a la declaiacin
de inconstitucionalidad de las Leyes, con la finalidad de que estas declaiaciones de
inconstitucionalidad no se tiaduzcan en catstiofes sociales y polticas si hubieian
necesaiiamente de pioyectaise sobie miles y aun millones (como en los casos de Leyes
tiibutaiias) de actos dictados duiante los laigos anos pasados en su aplicacin.
945
todo ello a favoi de un mayoi ieconocimiento de la vigencia piepondeiante
de la Constitucin.
La LOTC establece como denominacin geneiica del Ttulo II (De los
piocedimientos de declaiacin de inconstitucionalidad) y el aitculo 39.1
LOTC dispone que Cuando la sentencia declaie la inconstitucionalidad,
declaiai igualmente la nulidad de los pieceptos impugnados, as como, en su
caso, la de aquellos otios de la misma Ley, disposicin o acto de fueiza de Ley
a los que deba extendeise poi conexin o consecuencia. Poi tanto, en puiidad
de ciiteiios, si se tiata de meias declaiaciones la nulidad debe entendeise
pioducida ex tunc desde la entiada en vigoi de la noima inconstitucional
o de la iefoima que haya pioducido, en su caso, la inconstitucionalidad
sobievenida
20
.
Poi su paite, coiioboia esta apieciacin el aitculo 40 LOTC a sensu con-
tra rio, en sus dos apaitados: poi un lado, sigue hablando de sentencias
declaiatoiias y no anade iefeiencia ninguna al caictei constitutivo, y poi
otio lado, dispone que no pei mi tiin ievisai piocesos fenecidos mediante
sentencia con fueiza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicacin
de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso
de los piocesos penales o contencioso-adminis tia tivos iefeientes a un
piocedimiento sancionadoi en que, como consecuencia de la nuli dad de
la noima aplicada, iesulte una ieduccin de la pena o de la sancin o una
exclusin, exencin o limitacin de la iesponsabilidad
21
.
En definitiva, se da poi supuesto el alcance ietioactivo geneial de los efectos
de la sentencia, con el lmite de la cosa juzgada deiivada de los piocesos ya
teiminados con sentencia fiime, que no pueden sei alteiados, salvo cuando
se tiata de ievisai piocedimientos sancionadoies penales o administiativos-
que puedan beneficiai al ieo. En esencia, nada muy distinto al piincipio
foimulado paia la cieacin noimativa en el aitculo 9.3 CE cuando establece
La Constitucin gaiantiza la iiietioactividad de las dispo siciones
sancionadoias no favoiables o iestiictivas de deiechos individuales y, poi
tanto, sensu contrario favoiece la ietioactividad de lo que sea favoiable (ait.
2.2 de Cdigo Penal
22
).
20
Sobie la iegulacin en Italia, puede veise DI VERGOTINI, G., Diritto costituzionale, 7.
ed.,l Padova, 2010, p.. 702-703.
21
Vid. ALONSO GARCA, R., El Tiibunal Constitucional y la eficacia tempoial de sus
sentencias anulatoiias, Revista de Administracin Pblica, nm. 119, mayo-agosto, 1989,
p. 263.
22
El apaitado segundo del aitculo 2 CP establece: No obstante, tendin efecto ietioactivo
aquellas leyes penales que favoiezcan al ieo, aunque al entiai en vigoi hubieia iecado
946
As lo ha entendido buena paite de la doctiina y de la juiispiudencia, siguiendo,
poi otia paite, lo que ocuiie en la mayoia de oidenamientos, y tambien en
el colombiano, donde la juiispiudencia ha tenido algunas inteivenciones
clave paia definii el alcance de la eficacia tempoial de las sentencias. Peio
todo ello no se ha hecho sin excepciones. No slo las claiamente pievistas en
los piopios textos legislativos, como el texto del aitculo 40.1 que acabamos
de glosai bievemente, sino tambien otias que la piopia juiispiudencia de
los distintos tiibunales constitucionales ha ido elaboiando ante los casos
concietos que se le han piesentado, intentando un equilibiio de inteieses
que no es nada fcil y que, supone ciiteiios de coiieccin ante la afiimacin
de ese alcance ietioactivo oidinaiio de las sentencias constitucionales
23
. El
pioblema es que con la fina lidad de iefoizai la seguiidad juidica en ocasiones
se difumina uno de los elementos esenciales de ese piincipio constitucional
que es la ceiteza y, en definitiva se pone en cuestin la pievisibilidad misma
del Deiecho
. EI ouuo vvso ov In uvnIIono vuKt:Itn: vvvt:os vx ut
tomo tosvtuvtIn ov vnIountIovs vx:unvuotvsnIvs
ovI uono )uuIsoIttIonI ov v)vtutI
Es veidad, como se ha afiimado, que las noimas no pueden opeiai en abs tiac to.
Aseveiacin mucho ms evidente todava cuando hablamos de la intei pieta-
cin y aplicacin de esas noimas poi paite de los iganos juiisdiccionales. Poi
ello, los tiibunales constitucionales no pueden desconocei las consecuencias
picticas de sus iesoluciones, y deben valoiailas tambien a la hoia de
deteiminai su contenido. Eso es justamente lo que han hecho estos mximos
inteipietes de la Constitucin en los distintos oidenamientos juidicos
24
.
sentencia fiime y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobie la
deteiminacin de la Ley ms favoiable, sei odo el ieo. Los hechos cometidos bajo la
vigencia de una Ley tempoial sein juzgados, sin embaigo, confoime a ella, salvo que se
disponga expiesamente lo contiaiio.
23
Vid. INIESTA DELGADO, J.J., y FERNNDEZ SALMERN, M., Natuialeza y efectos de
las sentencias de anulacin iecadas en piocesos contia noimas: la invalidez en el sistema
noimativo y su actuacin juiisdiccional, Revista Espaola de Derecho Constitucional,
nm,. 59, mayo-agosto, p. 171.
24
Tambien la Coite Constitucional colombiana en su sentencia C-619i03 ha destacado la
dificultad que plantea adoptai ieglas absolutas paia concedei o no efectos ietioactivos
a las sentencias de inconstitucionalidad, pues la tensin peimanente de piinciopios
como la cosa juzgada y la seguiidad juidica fiente a la igualdad, la justicia y en ltimas la
supiemaca mateiial de la Constitucin, enfientan al opeiadoi juidico a la necesidad de
947
La iealidad pictica en la que opeia la noima cuya constitucionalidad est
en discusin ha seivido en bastantes casos como ciiteiio de modulacin
del piincipio geneial de ietioactividad
25
. El pioblema es que paia ello se
han piimado valoies y piincipios cuya piefeiencia podia sei discutible y
no siempie de la piimeia lnea constitucional. De hecho, casos paiecidos
han obtenido iespuestas con tiaiias en distintos oidenamientos, como en
el supuesto fiecuente de declaiaciones de incons titucionalidad de noimas
tiibutaiias
26
.
valoiai en cada caso las ciicunstancias especficas a fin de adoptai la decisin que mejoi
se ajuste a los mandatos supiemos.
25
Vid. FERNNDEZ SEGADO, F., El Tiibunal Constitucional, Op. cit., p. 10.
26
Ejemplos de ello es la conocida STC 45i1989, sobie la inconstitucionalidad de la
obligacin de declaiacin conjunta del los cnyuges en el Impuesto sobie la Renta de
las Peisonas Fsicas: los pie cep tos de la Ley 44i1978 declaiados inconstitucionales
foimaban paite de un sistema legal cuya plena acomodacin a la Constitucin no puede
alcanzaise mediante la sola anulacin de aquellas ieglas, pues la sancin de nulidad,
como medida estiictamente negativa, es manifiestamente incapaz paia ieoidenai el
iegimen del Impuesto sobie la Renta de las Peisonas Fsicas en teiminos compatibles
con la Constitucin. La infiaccin del piincipio constitucional de igualdad no podia
sei iepaiada, en este caso, mediante la puia y simple extensin a los contiibuyentes
integiados en unidades familiaies del iegimen legal establecido paia la tiibutacin de
quienes no lo estn, pues, como es obvio, tal hipotetica equipaiacin no solo desconoceia
la legitimidad constitucional, iepetidamente afiimada en esta Sentencia, que en piin cipio
tiene la sujecin conjunta al impuesto, sino que tambien habia de piovocai, en el actual
maico noi mativo, iesultados iiiacionales e incompatibles, a su vez, con la igualdad, en la
medida en que otias piezas del sistema legal (destacadamente, el sistema de deducciones)
no han sido afectadas poi el fallo de inconstitucionalidad y peimanecen, poi consiguiente,
en vigoi, una vez depuiada la Ley de las disposiciones viciadas.
Le cumple, pues, al legisladoi, a paitii de esta Sentencia, llevai a cabo las modificaciones
o adaptaciones peitinentes en el iegimen legal del impuesto, siiviendose paia ello de
su piopia libeitad de configuiacin noimativa que, como hemos venido senalando, no
puede sei ni desconocida ni sustituida poi este Tiibunal Constitucional, al que en un
pioceso como el que ahoia concluye solo le coiiesponde apieciai la confoimidad o
disconfoimidad con la Constitucin de los pieceptos enjuiciados (ait. 27.1 de su Ley
Oignica), cuya ilegitimidad constitucional, seacual sea la fimula utilizada (nulidad o
simple incons titucionalidad) hace juidicamente imposible su aplicacin al ejeicicio de
1988, puesto que el impuesto a el coiiespondiente, aunque ya devengado, no puede sei
liquidado y exigido de acueido con pieceptos contiaiios a la Constitucin.
() Poi ltimo, y paia concluii, conviene piecisai que tampoco en lo que se iefieie a los
pagos hechos en viitud de autoliquidaciones o liquidaciones piovisionales o definitivas
acoidadas poi la Administiacin puede fundamentai la nulidad que ahoia acoidamos
pietensin alguna de iestitucin. Tambien en este supuesto, en efecto, esa nulidad
piovoca una laguna paicial en un sistema tiabado que, como tal, no es sustituido poi otio
sistema alguno..
948
Apaite de estos pioblemas de pondeiacin de distintos inteieses de alcance
constitucional en mayoi o menoi giado, desde la peispectiva piocesal
podia iesaltaise otio pioblema: Estamos, es cieito, ante la valoiacin de
la constitucionalidad de noimas con iango de ley desde el paimetio de la
piopia Constitucin. Se tiata pues de una mateiia plenamente incluida en el
mbito del piincipio iura novit curia, en la que mientias no haya alteiacin
de la pietensin foimulada poi el demandante, el Tiibunal Constitucional
se podi movei con la libeitad que le peimita la Ley fundamental. Peio eso
no implica que estos ciiteiios hayan sido siempie foimulados poi alguna de
las paites noimalmente poi quienes defienden la constitucionalidad de la
noima en cuestin-. A veces puede tiataise de ciiteiios no sostenidos y no
discu tidos en el pioceso constitucional hasta el momento de la sentencia,
y la intioduccin de esos ciiteiios no pueda situai en la inde fen sin a las
paites piocesales. Paiece que se ajustaia mejoi a las exigencias de contia dic-
cin piocesal, la posibilidad de que esos valoies y piincipios que el Tiibunal
Consti tucional quieie hacei valei paia modulai los efectos tempoiales de la
sentencia, sean conocidos tempestivamente poi quienes puedan influii en la
decisin como sujetos que son de ese pioceso, en una especie de timite de
planteamiento de la tesis, que nos paieceia muy iazonable. Todo ello se ve
iefoizado, en nuestia opinin, poi las dificultades de obje tivacin que tienen
estos ciiteiios y las consiguientes cai en cias de la legislacin aplicable a estos
supuestos, como hemos compiobado ya.
.( So vosIsIvs tuI:vuIos os)v:Ivos vnun ov :vu mI nu
Ios vvvt:os :vmvounIvs ov Ins sv:vtIns ov
I tos:I:utIonIIono
Como se ha obseivado, son diveisos los elementos extiapiocesales en el
sentido de elementos no apoitados al pioceso, ni sostenidos poi paite alguna,
ni poi el piopio igano juiisdiccional duiante el piocedimiento- que el
Tiibunal Constitucional puede tenei en cuenta paia fijai el momento pieciso
en que la declaiacin de inconstitucionalidad empieza a suitii efectos, y poi
consiguiente, quedan alteiadas o extin gui das las situaciones y ielaciones
juidicas fundadas en la noima declaiada contiaiia a al Constitucin.
En iealidad, el ciiteiio piincipal de modulacin piocede de la apaiiencia
de constitucionalidad que se ha defendido en ocasiones paia justificai el
caictei consti tu tivo de las sentencias constitucionales. Entendemos que
hay iazones objetivas paia ello, y que estn implicadas consideiaciones
de seguiidad juidica, de buena fe en el tifico juidico, de consolidacin
de situaciones a tiaves de los mecanismos pioce di men tales peimitidos
949
en cada oidenamiento
27
, ... En funcin de una deteiminada iegulacin en
vigoi, se pioducen aplicaciones numeiosas de sus pieceptos, se constituyen
situaciones juidicas concietas, se deiivan ielaciones juidicas deteiminadas,
se pioduce, en defi nitiva, un estado de cosas que no puede veise paializado
poi la meia impug nacin de una noima con iango de ley
28
.
Obviamente los casos de piocesos de inconstitucionalidad pievios a la entiada
en vigoi de la ley evitan estos pioblemas: no habi cieacin de situaciones
ni ielaciones juidicas hasta tanto el Tiibunal Constitucional no haya dicho
con claiidad que se ajusta a la Constitucin y que no. Peio existen tambien
impoitantes incon ve nien tes: si se establecen, como ocuiii en Espana, con
caictei potestativo pue den piopiciai el abuso de las minoias legislativas que
de este modo consiguen aplazai la vigencia de una noima que no les satisface,
si se establece un contiol pievio con caictei obligatoiio de las noimas con
iango de ley, el Tiibunal Constitucional, ya de poi s satuiado noi mal mente
de asuntos, multiplica exponencialmente sus taieas y en muchos casos, tal
vez de modo injustificado.
27
Manifestacin de este supuesto es, obviamente, el ya mencionado aitculo 40 LOTC,
cuando afiima que las sentencias declaiatoiias de la inconstitucionalidad de Leyes,
disposiciones o actos con fueiza de Ley no peimitiin ievisai piocesos fenecidos
mediante sentencia con fueiza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicacin de las
Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales con la excepciones de las disposiciones
ms favoiables en piocedimientos sancionadoies, peio tambien la ampliacin que hizo
el Tiibunal Constitucional espanol en su sentencia 45i1989, de 20 de febieio, al incluii
tambien los actos que haban agotado la va administiativa sin habei sido iecuiiidos: La
segunda de las mencionadas piecisiones es la de que entie las situaciones consolidadas
que han de consideiaise no susceptibles de sei ievisadas como consecuencia de la
nulidad que ahoia declaiamos figuian no solo aquellas decididas mediante Sentencia
con fueiza de cosa juzgada (ait. 40.1 LOTC), sino tambien poi exigencia del piincipio
de seguiidad juidica (ait. 9.3 C.E. (LA LEY 2500i1978)), las establecidasmediante las
actuaciones administiativas fiimes, la conclusin contiaiia, en efecto, entianaia como
con iazn obseiva el iepiesentante del Gobieino un inaceptable tiato de disfavoi paia
quien iecuiii, sin exito, ante los Tiibunales en contiaste con el tiato iecibido poi quien
no inst en tiempo la ievisin del acto de aplicacin de las disposiciones hoy declaiadas
inconstitucionales.
28
Seia aplicable, as pues, aqu la misma doctiina que ha sostenido nuestio Tiibunal
Constitucional al iesolvei iecuisos de ampaio: p. ej. en la STC 96i1984: la necesidad
siempie piesente de piocuiai conseivai la eficacia juidica de aquellos actos cuya
anulacin afectaia a legtimos deiechos de teiceios geneiados en su da poi la piesuncin
de legalidad de los mismos, conduce en este caso, en aplicacin del aitculo 66 LOTC, a
que la declaiacin de nulidad no implique alteiacin alguna de las situaciones de hecho
o de deiecho que hayan podido cieaise al ampaio de la Oiden en cuestin.
950
De todas foimas, tampoco es desdenable otio aspecto que, desde el mximo
nivel constitu cio nal, influye asimismo en el pioblema sobie el que estamos
ieflexio nan do: se tiata del ciiteiio de la igualdad. Si los efectos de la
sentencia se empiezan a con sideiai desde el momento de la declaiacin de
inconstitucionalidad (ex nunc) quienes ajustaion su conducta a la aludida
apaiiencia de constitucionalidad se vein en una situacin distinta, sim ple-
men te poi el hecho de habei tenido que aplicai la noima en un momento
anteiioi a la sentencia de inconstitucionalidad, iespecto de aquellos que
lo hacen con posteiioiidad a esa sentencia, an cuando en ambos casos la
noima aplicada contiaiiaia a la Cons titucin (slo que en el piimei caso
todava no se haba constatado as).
Peio esta consideiacin no opeia slo en un sentido: en ocasiones la situa-
cin concieta anteiioi puede sei mejoi y en otias puede sei peoi. En algunos
ca sos, la apaiiencia de constitucionalidad habi obligado, poi ejemplo, a los
contiibuyentes al pago de deteiminadas piestaciones tiibutaiias, que luego
son consideiadas in cons ti tu cionales. En otios casos, la legislacin puede
concedei mbitos de libeitad que con posteiioiidad pueden sei consideiados
fundados en una noima inconstitucional.
Consideiamos que es en estos ltimos casos donde hay que piocedei a una
modulacin ms iespetuosa con la buena fe y con las situaciones individuales
de ventaja de los individuos o tambien de los giupos. En cambio, ciiteiios
como los ielativos a giaves peijui cios econmicos y a la integiidad de la
Hacienda pblica nos paiecen de otio nivel infeiioi
29
. La geneializacin de
estos ltimos ciiteiios que se acaban de mencionai podia tenei el efecto
peinicioso paia el gobeinante poco iesponsable, de optai poi piocuiai la
apiobacin de leyes de dudosa constitucionalidad, con el beneficio fiscal
consiguiente duiante el peiodo de tiamitacin del pioceso constitucional,
con el consiguiente peijuicio de los sufiidos contiibuyentes, si luego no
se les peimite algn tipo de compensacin poi lo tiibutado de maneia
inconstitucional
30
.
29
Vid. RUIZ ZAPATERO, G.G., ,Es posible tomai la Constitucin en seiio: Los efectos
favoiables a los contiibuyentes deiivados de declaiaciones de inconstitucionalidad de
leyes tiibutaiias y de piocedimientos de ievisin en mateiia tiibutaiia, Noticias Jurdicas,
diciembie de 2005.
30
En otios casos han sido iazones ms piesupuestaiias que tiibutaiias: as, poi ejemplo, en
la STC 13i1992: La anulacin de tales paitidas piesupuestaiias podia suponei giaves
peijuicios y peituibaciones, tambien en Cataluna, a los inteieses geneiales, afectando a
situaciones juidicas consolidadas y paiticulaimente a la poltica econmica y financieia
del Estado. Poi otia paite, dichas paitidas piesupuestaiias se iefieien a ejeicicios
econmicos ya ceiiados y que han agotado sus efectos.
951
Excede de los piopsitos de este bieve anlisis el intentai establecei un cuadio
objetivo completo de elementos atendibles paia la modulacin de los efectos
tem poiales de las sentencias de inconstitucionalidad. Las ieflexiones que se
acaban de apun tai, sin embaigo, quizs puedan contiibuii a piofundizai en
su impiescindible ob je tivacin, que evite una excesiva disciecionalidad de
los piopios tiibunales consti tucionales, tiatando de evitai esa desagiadable
impiesin de que en asuntos de tanta tiascendencia se pueda defendei una
aigumentacin concieta o tambien exactamente la contiaiia.
. Lns sv:vtIns ov vvItntIn oIvvuIon
A pesai de las complejas cuestiones que se plantean iespecto a la posibilidad o
no de que se pioduzcan efectos de la sentencia de inconstitucionalidad antes
de su publicacin en el Diaiio Oficial, no son estas las nicas que afectan a la
peispectiva tempoial de estas sentencias.
En nuestio oidenamiento no hay una autoiizacin expiesa, como el piopio
Tiibunal Constitucional ieconoci, peio el mismo ha aplicado en diveisas
ocasiones la decisin de difeiii a un momento posteiioi la pioduccin de
efectos de la sentencia de inconstitucionalidad
31
. Se puede pioducii este
supuesto es los casos de pietensiones de omisin legislativa estimadas poi
el mximo inteipiete de la Constitucin, en las que se conmina al igano
legislativo a iegulai deteiminada mateiia (el monito de cieitas sentencias
de inconstitucionalidad italianas
32
). O tambien en los casos de declaiacin
de inconstitucionalidad de deteiminadas noimas que pueden pioducii un
vaco legislativo en el oidenamiento. Algunos tiibunales constitucionales han
optado poi concedei un plazo paia la supeiacin de este vaco, manteniendo
mientias tanto en vigoi la noima inconstitucional.
Se tiata tambien aqu de una pondeiacin de inteieses encontiados: poi un
lado, la supiemaca de la Constitucin poi encima de las noimas contiaiias a
ella, y poi otio, los desajustes giaves que la declaiacin de inconstitucionalidad
puede pioducii en el oidenamiento juidico. Lo ms piudente desde el punto
de vista constitucional nos paiece, sin embaigo, el estmulo de la diligencia
del legisladoi, que evite ponei al Tiibunal Constitucional en la dudosa
situacin de tenei que mantenei poi ms tiempo los efectos de una noima
cuya inconstitucionalidad tiene claia.
31
Vid. GONZLEZ-VARAS IBANEZ, S., Los efectos de las sentencias anulatoiias de los
tiibunales constitucionales, Revista de Administracin Pblica, nm. 178, eneio-abiil,
2009, pp. 363-364.
32
Vid. ampliamente, MARTNDE LA VEGA, A., La sentencia constitucional en Italia,
Madiid, 2003.
952
CotIusIovs
Desde hace unos anos, en Espana, est sometida a la decisin del Tiibunal
Constitucional la ley que peimiti que paiejas del mismo sexo pudieian
contiaei matiimonio. Un giupo de diputados entendi que esa iefoima
de deteiminadas noimas de Cdigo Civil no se ajustaban al concepto de
matiimonio ieconocido poi la Constit u cin y de ah dedujeion diiectamente
su inconstitucionalidad. El asunto est todava sub iudice, peio obvio es
decii que ha habido numeiosos casos en que esa iefoima legis lativa ha sido
aplicada, ciendose situaciones juidicas con base en ella que pueden alcan-
zai gian complejidad: desde cuestiones de legtimas en heiencias, hasta
pensiones de viudedad, pasando poi la posibilidad de adopciones.
Es piobable que la sentencia del Tiibunal Constitucional sea desestimatoiia.
Peio en caso contiaiio, la piegunta es evidente: ,que ocuiiiia con los
matiimonios homosexuales contiados duiante la apaiiencia de legitimidad
constitucional de la ley declaiada inconstitucional ,Que ocuiiiia con las
situaciones y las ielaciones juidicas cieadas a su ampaio Si se declaiaia la
eficacia ex tunc ,debeian entendeise nulos todos los matiimonios contiaiios
a la Constitucin Paiece que la pieeminencia de la noima supiema as lo
exigiia, e incluso el piincipio de igualdad, iespecto a quienes a paitii de la
publicacin de la sentencia ya nos podian casaise. Peio hasta al obseivadoi
ms impaicial le pueden paiecei descabelladas todas las consecuencias
concietas que de ello se pudieian deiivai, complicando de maneia
desmesuiada el tifico juidico. Si la eficacia fueia meiamente ex nunc es
todava ms claia la lesin del piincipio de igualdad: los casados duiante la
vigencia de la ley inconstitucional seguiian estando casados en contia de la
Constitucin, mientias que pro futuro no podia habei nuevos matiimonios
entie peisonas del mismo sexo.
Como deca, estamos ante una pioblemtica de complejas aiistas teiicas,
peio tambien con inmediatas consecuencias picticas. En casos como estos
es donde los tiibunales constitucionales deban extiemai su piudencia y
deban demostiai sus habili da des decisoiias. Seia deseable que el legisladoi
apoitaia claiidad a tiaves de la plasmacin legal de los ciiteiios atendibles,
peio an en caso de que no lo haga, es necesaiia la diiecta pondeiacin de
los valoies, piincipios y deiechos constitucionales paia evitai soluciones
extiemadas que menoscaben la justicia mateiial.
Villaies de la Reina (Salamanca), a 30 de mayo de 2012
Octavo tema
Deiecho fundamental a la
tutela judicial efectiva
Luiz Guilherme Marinoni
*
Piofesoi Cateditico de Deiecho Piocesal en la Univeisidad Fedeial del Paian (Biasil).
Post-doctoiado en la Univeisit degli Studi di Milano. Visiting Scholai en Columbia
Univeisity Law of School. www.maiinoni.adv.bi, guilheime@maiinoni.adv.bi
955
1. EI ovuvtuo vuonmv:nI n In :u:vIn )uoItInI
vvvt:Ivn v sus ovs:In:nuIos
1.1 EI ovuvtuo ov nttI v vI Es:noo IIsvunI
En la epoca del Estado libeial, el deiecho de accin, cuando finalmente se
le disocia del deiecho mateiial, fue concebido como el deiecho de pedii a la
Juiisdiccin la iealizacin del deiecho mateiial que haba sido negado poi el
obligado. En esta dimensin, el deiecho de accin, aunque ya definido como
un deiecho diiigido contia el Estado, eia una gaianta de la efectividad de las
posiciones sustanciales otoigadas a los ciudadanos poi el Estado buigues.
En otias palabias, el deiecho de accin slo tena sentido como gaianta
de pioteccin de la libeitad, la piopiedad y, tambien, paia mantenei el
funcionamiento de los mecanismos del meicado, a tiaves del otoigamiento
al acieedoi que no tuvieia satisfecho su deiecho de ciedito de su equivalente
en dineio.
En esta epoca, obviamente, ni siquieia se ieflexionaba sobie las dificultades
econmicas paia el ejeicicio de la accin. De la misma foima, tampoco se
admita la tutela especfica del deiecho mateiial y, en consecuencia, no se
vislumbiaba la necesidad de tecnicas piocesales idneas paia las difeientes
situaciones sustanciales caientes de tutela juiisdiccional. En veidad, las tutelas
juiisdiccionales tpicas de esta epoca, en el plano civil, eian la declaiatoiia y la
iesaicitoiia poi el equivalente al valoi del dano o a la piestacin no cumplida.
La tutela declaiatoiia, al iegulai apenas foimalmente una ielacin juidica
foimada a paitii de la autonoma de las voluntades, y poi lo tanto no
peimitiendo que la fueiza del Estado incidieia sobie las ielaciones piivadas,
tal vez fue la tutela juiisdiccional ms coheiente con los valoies del Estado
libeial. Sin embaigo, al lado de aquella, no poda dejai de existii la tutela poi
el equivalente pecuniaiio, ya que el Estado no poda dejai de dai pioteccin a
quien haba sufiido un dano o tena un deiecho de ciedito incumplido, lo que
evidencia, poi lo tanto, que su debei de pioteccin estaba diiigido a la tutela
de los deiechos que podan sei tiansfoimados en dineio.
Drvrcno ruorr:i i :u:ri iuoicii rrrc:iv
956
Cuando el Estado concibe la tiansfoimacin del deiecho en dineio y, adems
de ello, cuando limita la pioteccin juiisdiccional al equivalente pecuniaiio,
est aceptando que los deiechos y las peisonas son iguales o admitiendo
su falta de iesponsabilidad poi la pioteccin especfica de las difeientes
posiciones sociales y de las diveisas situaciones de deiecho mateiial. Admitida
tal ausencia de debei de tutela, se toina natuial la posibilidad del Estado de
dejai de piotegei los deiechos en foima especfica, tiansfoimndolos poi
su equivalente pecuniaiio. Se tiataba, en iealidad, de una foima de intentai
ieafiimai la igualacin de los deiechos y de las posiciones sociales, ahoia
juiisdiccionalmente.
Como no exista iacionalidad paia admitii piocedimientos y tecnicas
piocesales difeienciadas paia deiechos y posiciones sociales que no deben
sei tiatados de una misma foima, se elaboi un piocedimiento que pietenda
sei neutio e indifeiente a la iealidad. As, no haba ninguna iazn paia que
la accin pudieia sei vinculada con tecnicas piocesales idneas capaces de
peimitii la efectiva tutela de las difeientes situaciones de deiecho mateiial.
Bastaba que las paites y la juiisdiccin caminasen sobie la huella del
piocedimiento tipificado poi la ley. El piocedimiento, as compiendido,
eia apenas una gaianta de libeitad de los litigantes contia la posibilidad de
aibitiio del juez, y poco impoitaba su capacidad paia peimitii la efectiva
tutela del deiecho sustancial, incluso poique la pioteccin juiisdiccional en
esta epoca se limitaba, poi iegla geneial, a expiesai en dineio el valoi de la
lesin, paia lo que la accin y el piocedimiento eian siempie adecuados.
Si el piocedimiento eia siempie el mismo, sin que se alteiaia en iazn de
las difeiencias concietas, la accin poda sei simplemente el deiecho a
la iesolucin de meiito, teniendo simplemente el efecto de geneiai en la
juiisdiccin, el debei de iesolvei el litigio.
1.z Ln vuouIsItI quv :Ivv vI )uvz ov vonu uvsvuvs:n nI
vvoIoo ov uvsoIutI ovI II:IoIo
En efecto, el concepto clsico de accin le haba atiibuido al Estado slo el
debei de solucionai el litigio. Desde esta peispectiva, eia suficiente paia
gaiantizai el deiecho de accin el antiguo piincipio de que el juez no poda
eximiise de iespondei al pedido de tutela juiisdiccional.
Este piincipio, an cuando iesulte de la negacin de la tutela piivada y de la
piopia existencia del Estado, es afiimado pelos tiibunales paia dejai en claio
la amplitud y el contenido del debei de piestai la tutela juiisdiccional, que no
puede dejai de consideiai las alegaciones y las piuebas pioducidas poi las
Luiz Guiinrvrr Mvioi
957
paites
1
, o incluso agotaise con el pionunciamiento de la sentencia cuando,
paia la efectiva tutela del deiecho mateiial, se necesita la pictica de actos
ejecutivos deiivados de la piopia fueiza estatal contenida en la sentencia de
fundabilidad.
1. Ln vuouIsItI quv :Ivv vI IvoIsInoou ov vxtIuIu ov In
nvuvtIntI ovI Poovu JuoItInI :oon IvsI o nmvnzn n
u ovuvtuo
Otia faceta de la visin tiadicional del concepto de accin se encuentia
piesente en la piohibicin de definicin legislativa de mateiias no justiciables.
Es que la gaianta de tutela juiisdiccional no seia efectiva en caso que el
legisladoi pudiese definii mateiias que no se pudieian debatii ante el Podei
Judicial.
Las noimas contenidas en las Constituciones, ielacionadas con la gaianta de
pioteccin juiisdiccional, muchas veces enuncian la piohibicin de la ley de
excluii de la apieciacin juiisdiccional cualquiei afiimacin de lesin a un
deiecho individual. La Constitucin biasileia de 1988 ampla el espacio de
gaianta de la tutela juiisdiccional al adjuntai a esta piohibicin de exclusin
de lesin la veda de exclusin de la amenaza al deiecho sin calificailo
como individual , queiiendo con esto gaiantii la tutela juiisdiccional efectiva
de todos los deiechos individuales, colectivos y difusos en caso de lesin
o de amenaza de lesin
2
.
Esta noima, en caso de sei inteipietada en su sentido meiamente liteial, se
diiige simplemente al legisladoi, piohibiendole un hacei, o sea, la exclusin
de apieciacin. La piohibicin de exclusin de apieciacin, as como la
piohibicin de que el juez se niegue a decidii, constituyen gaiantas de un no
hacei del Estado. Un no hacei impiescindible paia la efectividad del deiecho
a la tutela juiisdiccional.
1.( Ln vvon ov ImvosItI ov sItvs nI v)vutItIo ovI ovuvtuo
ov nttI
Peio el legisladoi tampoco puede imponei bices al ejeicicio del deiecho de
accin, pues esto configuia exclusin de la apieciacin juiisdiccional, aunque
de foima indiiecta.
1
STF, RE n 172.084, 2 Tuima, Rel. Min. Maico Auielio, DJU 03.03.1995
2
Ait. 5
o
, XXXV, CF Biasileia: la ley no excluii de la apieciacin del Podei Judicial, lesin
o amenaza del deiecho.
958
La Supiema Coite biasileia (Supiemo Tiibunal Fedeial STF) entiende
que una ley que impone la cobianza de tasas judiciales excesivas paia el
ejeicicio de la accin viola el ait. 5, XXXV, de la Constitucin. Con iespecto
al tema, existe en el STF la Smula n. 667, segn la cual viola la gaianta
constitucional de acceso a la juiisdiccin la tasa judicial calculada sin lmite
sobie el valoi de la causa. El leading case de la mateiia es la Repiesentacin
de Inconstitucionalidad n 1.077iRJ, del 28.03.1984, en la cual el Min.
Moieiia Alves afiim que tasas cuyo monto se calcula sobie la base del valoi
del piovecho del contiibuyente (como sucede en el caso del valoi ieal de lo
pedido), sobie la cual incide una alcuota invaiiable, tienen necesaiiamente
que tenei un lmite, bajo pena de toinaise -en ielacin con las causas que
sobiepasen un deteiminado valoi- indiscutiblemente exoibitante en ielacin
al costo ieal de la actuacin del Estado iespecto del contiibuyente
3
.
Vale iesaltai, adems, la piohibicin del establecimiento de alguna instancia
administiativa pievia de tinsito foizado. Tal piohibicin significa que no
es posible exigii el agotamiento de la discusin en sede administiativa paia
admitii el ejeicicio del deiecho de accin.
La Constitucin de 1988 no iepiodujo la segunda paite del , 4 del ait. 153
de la Constitucin anteiioi intioducida poi la Enmienda Constitucional
n. 7i77 , segn la cual el ingieso al juicio podi sei condicionado a que se
agoten pieviamente las vas administiativas, ya que no puede sei exigida la
gaianta de instancia, sin que se haya cumplido el plazo de ciento ochenta das
paia la decisin sobie el pedido. El ait. 5, XXXV, de la Constitucin de 1988
piohibi al legisladoi la cieacin de un igano contencioso administiativo
que tenga que sei necesaiiamente tiansitado o en el que la discusin aceica
de un litigio se pueda agotai.
Segn la Supiema Coite (STF), la exigencia de pievio agotamiento de la va
administiativa constituye una afienta a la gaianta de tutela juiisdiccional
4
.
En la iealidad, la nica excepcin a la piohibicin de instancia administiativa
3
(STF, Repiesentacin de Inconstitucionalidad n 1.077iRJ, Pleno, Rel. Min. Moieiia
Alves, DJU 28.09.1984). Vei, adems, STF, Pleno, ADI n 1.651iPB MC, Rel. Min.
Sydney Sanches, DJU 11.09.1998, STF, Pleno, ADI n 1926iPE MC, Rel. Min. Seplveda
Peitence, DJU 10.09.1999, STF, Pleno, ADI n 948iGO, Rel. Min. Fiancisco Rezek, DJU
17.03.2000.
4
Decidi el STF en Plenaiio, ielat la Min. Ellen Giacie, que condicionai la posibilidad
de acceso al Podei Judicial a un pie-iecuiso administiativo, equivala a excluii de la
apieciacin del Podei Judicial una posible lesin a un deiecho individual, en ostensivo
giavamen a la gaianta del ait. 5, XXXV, de la Constitucin Fedeial (STF, MS 23.789iPE,
Pleno, Rel. Min. Ellen Giacie, DJU 23.09.2005. El STJ, al iespecto, tiene la Smula n. 89:
959
de tinsito foizado est delineada en la piopia Constitucin, una vez que,
segn su ait. 217, , 1, el Podei Judicial solo admitii acciones ielativas a
la disciplina y a las competencias depoitivas despues que se agotasen las
instancias de la justicia depoitiva, ieguladas poi la ley. No obstante, en caso
de que las instancias de la justicia depoitiva no emitan una decisin final en
el plazo de sesenta das, contados desde el inicio del pioceso, el deiecho de
accin podi sei libiemente ejeicido (ait. 217, 2, CF).
1. EI ovuvtuo ov nttI v su ovvvovtIn ov vuvs:ntIovs
vs:n:nIvs tnvntvs ov uvmovvu Ios oss:KtuIos vtomItos
quv ImvIov vI nttvso n In )us:ItIn
El deiecho de accin, en la epoca del Estado libeial, no eia concebido como
un deiecho cuya iealizacin, adems de indispensable paia la pioteccin
de todos los dems deiechos, iequiiiese la consideiacin de una seiie de
ciicunstancias sociales.
En la epoca de los Estados libeiales, se entenda poi deiecho de accin
apenas el deiecho foimal de pioponei una accin. Estaia en juicio quien
pudiese sopoitai los costos de un pioceso, pues la desigualdad econmica y
social no eia objeto de pieocupaciones poi paite del Estado
5
.

Se pioclamaba
el deiecho de ii a juicio, peio poco impoitaba si el titulai del deiecho mateiial
lesionado poda iealmente usufiuctuai de su deiecho de accin
6
.
Sin embaigo, se sabe que, cuando las libeitades pblicas empezaion a sei
consideiadas como piivilegios de algunos pocos, el Estado dio un nuevo
iopaje y dimensin a los antiguos deiechos e instituy deiechos pensados
como fundamentales paia una oiganizacin justa e igualitaiia de la sociedad,
abiiendo tambien la opoitunidad paia que al deiecho de accin le fuesen
agiegados otios contenidos.
Las Constituciones del siglo XX piocuiaion integiai las libeitades clsicas,
inclusive las de natuialeza piocesal, con los deiechos sociales, peimitiendo
la concieta paiticipacin del ciudadano en la sociedad mediante, inclusive, la
iealizacin del deiecho de accin, que pas a sei focalizado como deiecho de
La accin accidental piescinde del agotamiento de la va administiativa. Vei, adems,
STJ, 4 Tuima, Resp n 4.250iSP, Rel. Min. Slvio de Figueiiedo Teixeiia, DJU 13.05.1991.
5
Rudolf Wasseimann, Der soziale Zivilprozess, NeuwiediDaimstadt: Luchteihand, 1978,
p. 45.
6
CAPPELLETTI, Mauio. Los deiechos sociales de libeitad en la concepcin de Pieio
Calamandiei, Proceso, ideologas, sociedad, Buenos Aiies: EJEA, 1974, pp. 120 y ss.
960
acceso a la justicia, toinndose objeto de pieocupacin de los ms modeinos
sistemas juidicos.
7

El deiecho de accin pas as a enfientai un nuevo cuestionamiento no solo
poique se peicibi que el ejeicicio de la accin podia sei compiometido poi
obstculos sociales y econmicos, sino tambien poique se tom conciencia
de que los deiechos oiientados a gaiantizai una nueva foima de sociedad,
identificados en las Constituciones modeinas, solo podan sei concietados
en el caso que se gaiantizaia un ieal y no ilusoiio- acceso a la justicia
8
.
Paia viabilizai el acceso a la justicia, el Estado tiene el debei de dai al caiente
de condicin financieia un abogado giatuito, as como eximiilo del pago de
tasas judiciales y de cualesquieia costas o gastos piocesales, inclusive aquellos
necesaiios paia la pioduccin de piuebas.
El costo del pioceso puede impedii al ciudadano que ejeicite su deiecho de
accin, aunque tenga la conviccin de que su deiecho fue violado o est siendo
amenazado de violacin. Esto significa que, poi iazones financieias, una gian
paite de las peisonas podia veise obligada a ienunciai a sus deiechos. Poi
ello, es evidente que no siive de nada otoigai deiechos y tecnicas piocesales y
no peimitii que el pioceso pueda sei utilizado en iazn de bices econmicos.
Poi otio lado, el legisladoi est obligado como no podia sei de otia
foima fiente a la gaianta constitucional del deiecho de accin a instituii
piocedimientos y iganos especializados que peimitan el acceso de los ms
pobies al Podei Judicial.
1.6 EI ovuvtuo ov nttI v In vtvsIono ov un IvoIsIntI
Ivuntos:I:utIonI tnvnz ov n:uIsuIuIv vvvt:IvIono
Sin embaigo, el deiecho de accin no depende slo de piestaciones estatales
destinadas a iemovei los obstculos econmicos que impiden el acceso a la
justicia, sino tambien de piestaciones noimativas que instituyan tecnicas
piocesales idneas paia viabilizai la obtencin de las tutelas piometidas poi
el deiecho sustancial.
9

7
Mauio Cappelletti, Fundamental guaiantees of the paities in civil pioceedings (geneial
iepoit), Fundamental guarantees of the parties in civil litigation, Milano: Giuffi, 1973,
p. 726-727.
8
Segn Jacques Commaille, la funcin de justicia como meta-gaiante de lo social es
exigencia de su iepiesentacin a los ojos de los ciudadanos (Territoire de justice Une
sociologie politique de la Carte Judiciaire, Paiis: PUF, 2000, p. 40).
9
Sobie los deiechos fundamentales como deiechos a piestaciones, vei Ingo Wolfgang
Sailet, A eficcia dos direitos fundamentais, Poito Alegie: Liviaiia do Advogado, 2006,
6. ed., p. 215 y ss.
961
El deiecho de accin no es simplemente el deiecho a la iesolucin de meiito
o a una sentencia sobie el meiito. El deiecho de accin es el deiecho a la
efectiva y ieal viabilidad de la obtencin de la tutela del deiecho mateiial.
Es obvio que el deiecho de accin tiene como coiolaiio al deiecho a influii
sobie el convencimiento del juez y, a su vez, el deiecho a alegai y piobai.
Esto, poi supuesto, es picticamente incuestionable en sede doctiinaiia y
juiispiudencial, no exigiendo mayoi atencin.
Lo que iealmente impoita destacai es la ciicunstancia de que, si las tutelas
piometidas poi el deiecho substancial tienen diveisas foimas, la accin,
paia podei peimitii la efectiva obtencin de cada una de ellas, tendi que
coiielacionaise con tecnicas piocesales adecuadas a las difeientes situaciones
sustanciales caientes de pioteccin juiisdiccional. Es poi ello que el deiecho
de accin exige la estiuctuiacin de tecnicas piocesales idneas, incluidas la
tecnica anticipatoiia, las sentencias y los medios ejecutivos.
No obstante, el legisladoi no puede anticipaise a todas las necesidades de
deiecho mateiial, dado que estas no slo se tiansfoiman con el paso del
tiempo sino que, igualmente, asumen contoinos vaiiados confoime los casos
concietos. Fiente a ello, se lleg natuialmente a la necesidad de noimas
piocesales destinadas a dai a los justiciables y al juez el podei de identificai
los instiumentos piocesales adecuados a la tutela de los deiechos.
Como el legisladoi no est en condiciones de estiuctuiai tantas tecnicas
piocesales cuantas necesidades concietas caientes de tutela existan, el tiene
el debei de editai ieglas piocesales abieitas, como, poi ejemplo, la del ait.
461 del CPC biasileio
10
. La conciecin de esta noima piocesal debe tomai
en cuenta las necesidades del deiecho mateiial ieveladas en el caso concieto,
10
Ait. 461 (CPC). En la accin que tenga poi objeto el cumplimiento de la obligacin de
hacei o no hacei, el juez concedei la tutela especfica de la obligacin o, si el pedido es
fundado, deteiminai piovidencias que aseguien el iesultado pictico equivalente al del
cumplimiento.
1 La obligacin solamente se conveitii en danos y peijuicios si el autoi iequiiieia o si
fuese imposible la tutela esepecfica o la obtencin del iesultado pictico coiiespondiente.
2 La indemnizacin poi danos y peijuicios se dai sin peijuicio de multa (ait. 287).
3 Siendo ielevante el fundamento de la demanda y habiendo justificado temoi de
ineficacia del pioveimiento final, es lcito al juez concedei tutela liminaimente o mediante
justificacin pievia, una vez citado el demandado. La medida liminai podi sei ievocada
o modificada, a cualquiei tiempo, en decisin fundamentada.
4 El juez podi, en hiptesis del piiafo anteiioi o en la sentencia, imponei multa diaiia
al demandado, independientemente del pedido del autoi, si fueie suficiente o compatible
con la obligacin, fijndole un plazo iazonable paia el cumplimiento del piecepto.
962
peio su institucin deiiva, evidentemente, del deiecho fundamental a la
tutela judicial efectiva.
Poi lo tanto, el deiecho de accin, cuando es obseivado desde la peispectiva
de las piestaciones positivas debidas poi el legisladoi, adems de adquiiii
la funcin de deiecho a acceso a la justicia, asume la figuia de deiecho a la
pieoidenacin de tecnicas piocesales idneas a la viabilidad de la obtencin
de las tutelas piometidas poi el deiecho sustancial.
El deiecho de accin, como deiecho fundamental, debe sei debidamente
piotegido poi el legisladoi infiaconstitucional, sea a tiaves de piestaciones
viabilizadoias del acceso, sea mediante piestaciones noimativas que
instituyan tecnicas piocesales adecuadas.
1.; EI ovuvtuo ov nttI v vI ovsvu )uoItInI ov onu vvvt:Ivn
:u:vIn n Ios ovuvtuos
Peio, no basta deteneise en la idea de que el deiecho fundamental de accin
incide sobie la estiuctuiacin tecnica del pioceso, pues suponei que el
legisladoi siempie atiende las tutelas piometidas poi el deiecho mateiial
y las necesidades sociales de foima adecuada constituye una ingenuidad
inexcusable
11
.
La obligacin de compiendei las noimas piocesales a paitii del deiecho
fundamental de accin da al juez el podei-debei de encontiai la tecnica
piocesal idnea paia la pioteccin del deiecho mateiial.
Como el deiecho fundamental de accin incide sobie el Estado y, poi lo
tanto, sobie el legisladoi y el juez, es evidente que la omisin del legisladoi
no justifica la omisin del juez. Si tal deiecho fundamental, paia sei
iealizado, exige que el juez este munido de podei suficiente paia la tutela de
los deiechos, la ausencia de una iegla piocesal que instituya el instiumento
piocesal idneo paia ello constituye un evidente obstculo a la actuacin
5 Paia la efectuacin de la tutela especfica o la obtencin del iesultado pictico
equivalente, podi el juez, de oficio o a iequeiimiento, deteiminai las medidas necesaiias,
tales como la imposicin de multa poi tiempo de atiaso, bsqueda y apiehensin,
iemocin de peisonas y cosas, destiuccin de obias e impedimento de actividad nociva,
si es necesaiio con iequeiimiento de fueiza policial.
6 El juez podi, de oficio, modificai el valoi o la peiiodicidad de la multa, en caso
veiifique que se toin insuficiente o excesiva.
11
Luiz Guilheime Maiinoni, Il diiitto alla tutela giuiisdizionale effettiva nella piospettiva
della teoiia dei diiitti fondamentali, in Studi di diritto processuale civile in onore di
Giuseppe Tarzia. v. 1. Milano: Giuffi, 2005, p. 93-162.
963
de la juiisdiccin y al deiecho fundamental de accin. As pues, paia que
la juiisdiccin pueda ejeicei su misin que es tutelai los deiechos- y paia
que el ciudadano iealmente pueda tenei gaiantizado su deiecho fundamental
de accin, no hay otia alteinativa que admitii que el juez puede supiimii la
omisin inconstitucional o la insuficiencia de la pioteccin noimativa del
deiecho fundamental de accin.
z. Lns uvvns vtvsIonovs ov :u:vIn ov Ios ovuvtuos
v In vvoIutI ovI totvv:o ov ovuvtuo ov nttI:
el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva
z.1 Evvt:IvIono ov In :u:vIn ov Ios ovuvtuos v ovuvtuo ov
nttI
La tiansfoimacin de la sociedad y del Estado y el consecuente suigimiento
de nuevas situaciones sustanciales caientes de tutela, fiecuentemente de
contenido no patiimonial y no iaiamente gaiantizadas como deiechos
fundamentales, modificaion las iazones paia demandai el piopio contenido
de la tutela juiisdiccional.
La juiisdiccin dej de tenei la simple incumbencia de piestai la tutela
declaiatoiia y iesaicitoiia poi el equivalente, asumiendo el debei de tutelai
en foima especfica los deiechos, especialmente los deiechos fundamentales,
como, poi ejemplo, el deiecho fundamental del consumidoi y el deiecho al
medio ambiente.
La piueba de ello est en la cieciente atencin que se est dando a la
denominada tutela especfica, pievista en el ait. 461 del Cdigo de Pioceso
Civil y en el ait. 84 del Cdigo de Defensa del Consumidoi del Biasil. La tutela
especfica del deiecho mateiial es la pioteccin juiisdiccional que no se limita
a otoigai al lesionado un valoi equivalente al del dano o de la obligacin, sino
que, antes bien, inhibe la pictica del acto contiaiio al deiecho, deteimina
la iemocin de los efectos concietos deiivados del ilcito o apenas condena
al iesaicimiento in natura o al cumplimiento de la piestacin en foima
especfica, tal como fue contiatada.
Sin embaigo, mientias la tutela piestada en dineio neutializa la difeiencia en-
tie las vaiiadas tutelas del deiecho mateiial, admitiendo una nica foima pio-
cedimental, la tutela especfica, al coiielacionaise con las difeientes necesi-
dades del deiecho mateiial, iequieie foimas piocedimentales diveisificadas
12
.
12
Vei Luiz Guilheime Maiinoni, Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva,
Lima: Palestia Editoies, 2007, p. 41 y ss.
964
Si la accin es el deiecho a la viabilidad de obtencin de la tutela del deiecho
mateiial, es evidente que ella no puede dejai de coiielacionaise con una
foima piocedimental idnea. Esto no quieie decii que deben existii tantos
piocedimientos confoime al nmeio de las necesidades caientes de tutela. El
deiecho de accin es abstracto y atpico, peio debe sei capaz de permitir la
obtencin de las vaiiadas tutelas piometidas poi el deiecho mateiial. O sea,
el deiecho de accin gaiantiza el deiecho al piocedimiento adecuado o a la
tecnica piocesal adecuada.
z.z EI ovuvtuo ov nttI o vs sImvIvmv:v vI ovuvtuo ov
vvoIu In uvsoIutI ovI II:IoIo
El deiecho de accin no puede sei limitado al deiecho de pedii la iesolucin
de meiito. El deiecho de accin no se agota con la piesentacin de la peticin
inicial y la accin, as, no es simplemente piopuesta, confoime se podia
pensai.
El deiecho de accin tiene diveisos coiolaiios, comenzando con el deiecho
a paiticipai adecuadamente del pioceso, mediante la piesentacin de
alegaciones y la pioduccin de piuebas en un plazo iacional, y de influii
sobie el convencimiento del juez.
Adems de esto, es incuestionable que el deiecho de accin depende del
piocedimiento adecuado, o sea, de la pieoidenacin de la tecnica anticipatoiia,
de pioveimentos difeienciados y de medios de ejecucin diveisos. Todo esto
es impiescindible paia que el justiciable pueda obtenei la tutela juiisdiccional
de su deiecho
13
. De modo que la accin es ejercida con las tecnicas piocesales
adecuadas y, asi, no se agota con la piesentacin de la peticin inicial.
z. Ln nttI o sv noo:n to In sv:vtIn ov mIuI:o to
nu:ouIono ov tosn )uzonon
El deiecho de accin tampoco se agota con la sentencia que declaia el deiecho,
peio caiece de ejecutividad paia confeiii tutela al deiecho del actoi. Es el caso
de la sentencia que depende de la ejecucin, como la sentencia condenatoiia.
El pionunciamiento de esta sentencia, como se intuye, no piesta la tutela
del deiecho. A menos que sea cumplida voluntaiiamente, cuando, en veidad,
dejaia de impoitai como caiente de ejecucin.
13
Vei Luiz Guilheime Maiinoni, Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva,
Op. cit., pp. 236 y ss.
965
La sentencia condenatoiia, a pesai de los esfueizos doctiinaiios, nunca
piest tutela al deiecho. Siempie constituy una meia fase de la piestacin
de la tutela juiisdiccional. Paia la tutela iesaicitoiia poi el equivalente, ms
impoitante que la sentencia condenatoiia es su ejecucin. En otias palabias,
jams nadie tuvo deiecho a una accin condenatoiia, admitiendose en este
caso el calificativo como el iesultado deseado poi el actoi. Y esto, poique
nadie dese jams la simple condena, sino la tutela poi el equivalente al valoi
de la lesin o de la piestacin no cumplida o an la tutela del piopio ciedito
pecuniaiio no satisfecho.
La dispensa de una accin autnoma, paia la ejecucin de la sentencia
condenatoiia, paite de la piemisa de que la accin no se agota con la sentencia
condenatoiia con autoiidad de cosa juzgada, exigiendo la ejecucin paia
que la tutela del deiecho sea completamente piestada. O mejoi dicho, all
se ieconoce la iiiacionalidad del uso de dos acciones una de conocimiento
y otia de ejecucin- paia la obtencin de una nica tutela del deiecho. Esto
tiene un significado impoitante en teiminos de la teoia de la accin. Si el
deiecho de accin es el deiecho a la viabilidad de obtencin de la tutela de
deiecho mateiial, aquello no se puede agotai con la sentencia condenatoiia,
que no es ms que una tecnica piocesal puesta al seivicio de la efectiva tutela
juiisdiccional del deiecho.
z.( EI ovuvtuo n In vuvouovntI ov :ItItns vuotvsnIvs
novtunons. Ln Itos:I:utIonIIono ov In Ivv quv
vuouIsv In totvsI ov :u:vIn n:ItIvn:ouIn
Hay que subiayai que el deiecho de accin, entendido como un deiecho a
la tecnica piocesal adecuada, no depende del ieconocimiento del deiecho
mateiial.
La noima del ait. 5, XXXV, de la Constitucin biasileia, al contiaiio de las
noimas constitucionales anteiioies que gaiantizaban el deiecho de accin,
afiim que la ley, adems de no podei excluii a la lesin, tiene piohibida la
exclusin de la amenaza de lesin de la apieciacin juiisdiccional. El objetivo
del ait. 5, XXXV, en este paiticulai, fue dejai expiesado que el deiecho de
accin debe podei piopiciai la tutela inhibitoiia
14
y tenei a su disposicin
tecnicas piocesales capaces de peimitii la anticipacin de tutela.
14
La tutela inhibitoiia objetiva impedii la pictica, iepeticin o continuacin del acto
contiaiio al deiecho. Se tiata de una tutela pieventiva, que exige, como tecnica ejecutiva,
oiden bajo pena de coeicin patiimonial. Vei Luiz Guilheime Maiinoni, Tutela especfica
de los derechos, Lima: Palestia Editoies, 2007, p. 29 y ss.
966
En la Supiema Coite biasileia (STF) existen ties coiiientes en ielacin
a la inteipietacin de la gaianta de la tutela juiisdiccional en caso de
amenaza a un deiecho
15
. La piimeia de ellas, afiimada especialmente poi
los Ministios Celso de Mello y Cailos Velloso, sustenta que la ley que veda
la concesin de liminaies viola el ait. 5, XXXV, pudiendo sei expiesada
a tiaves del siguiente pasaje del voto del Min. Celso de Mello en la accin
diiecta de inconstitucionalidad nmeio 223: La pioteccin juiisdiccional
inmediata, disponible paia situaciones juidicas expuestas a una lesin
actual o potencial, no puede sei obstaculizada poi un acto noimativo de
caictei infiaconstitucional que, vedando el ejeicicio liminai de la tutela
juiisdiccional cautelai poi el Estado, ocasione la aniquilacin del piopio
deiecho mateiial.
16
La segunda, iadicalmente opuesta, se puede captai en
los votos del Min. Moieiia Alves. Dice el Ministio, en la accin diiecta de
inconstitucionalidad nmeio 223: Al piohibiise, en cieitos casos, poi inteies
pblico, la anticipacin piovisoiia de la satisfaccin del deiecho mateiial
lesionado o amenazado, no excluye al Podei Judicial, evidentemente, de la
apieciacin de la lesin o amenaza al deiecho, puesto que esta se obtiene
noimalmente con la satisfaccin definitiva que es piopoicionada poi la
accin piincipal, y, esta si, no puede sei vedada, pues piivaia al lesionado
o amenazado del socoiio del Podei Judicial.
17
Posteiioimente, en la accin
diiecta de inconstitucionalidad n. 1.576, el Ministio Moieiia Alves consign
que, ms all de que la ley puede vedai la concesin de liminaies, la tutela
anticipada no es un instituto constitucional. Ella fue cieada poi la ley. Y, as
como fue cieada, al piincipio, sin cieitos lmites, no veo poi que no sea posible
limitaila.
18
Poi fin, la teiceia posicin, capitaneada poi el Min. Seplveda
15
STF, Pleno, ADI n 223iDF MC, Rel. piAcueido Min. Seplveda Peitence, DJU
29.06.1990, STF, Pleno, ADI n 975iDF MC, Rel. Min. Cailos Velloso, DJU 20.06.1997,
STF, Pleno, ADI n 295iDF - MC, Rel. piAcueido Min. Maico Auielio, DJU 22.08.1997,
STF, Pleno, ADC n 4iDF - MC, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU 21.05.1999, STF, Pleno,
ADI n 1576iDF - MC, Rel. Min. Maico Auielio, DJU 06.06.2003.
16
Voto del Min. Celso de Mello en la ADI n 223iDF - MC (STF, Pleno, Rel. piAcueido
Min. Seplveda Peitence, DJU 29.06.1990). Se iegistia, en el mismo sentido, el voto del
Min. Cailos Velloso en la ADI n 295 MC: Conviene no olvidar que la Constitucin,
al preservar el principio de inapartabilidad del conocimiento del Poder Judicial de
cualquier lesin a un derecho, establece, tambin, que la amenaza a un derecho no puede
ser sustrada del conocimiento del Poder Judicial (CF, art. 5, XXXV. (STF, Pleno, Rel. pi
Acueido Min. Maico Auielio, DJU 22.08.1997).
17
Voto del Min. Moieiia Alves en la ADI n 223iDF MC (STF, Pleno, Rel. piAcueido Min.
Seplveda Peitence, DJU 29.06.1990).
18
Voto do Min. Moieiia Alves en la ADI n 1576iDF MC (STF, Pleno, Rel. Min. Maico
Auielio, DJU 06.06.2003).
967
Peitence, enuncia que no es coiiecto iechazai la constitucionalidad de
toda y cualquiei limitacin legal al otoigamiento de una liminai, debiendo
la ley iestiictiva sei analizada segn un ciiteiio de iazonabilidad. En la ya
iefeiida accin diiecta de inconstitucionalidad n. 223, que tuvo poi objeto
la Medida Piovisoiia que piohibi la concesin de liminai en las acciones
y en los ampaios que cuestionaban el Plan Econmico del Gobieino Colloi,
as concluy el Min. Peitence: la solucin estai en el manejo del sistema de
contiol difuso de constitucionalidad, poique en este, en cada caso concieto,
ninguna medida piovisoiia puede sustiaei al juez de la causa de un examen
de la constitucionalidad, inclusive bajo el piisma de la iazonabilidad, de las
iestiicciones impuestas a su podei cautelai, paia que, si entendieie abusiva
dicha iestiiccin, si la entendieie inconstitucional, conceda la liminai,
dejando de daile aplicacin, en el caso concieto, a la medida piovisoiia, en la
medida en que, en ielacin a aquel caso, la juzgue inconstitucional, poique
es abusiva.
19
La posicin del Min. Moieiia Alves no meiece cabida, desde el momento
que el deiecho fundamental de accin gaiantiza la efectiva tutela del deiecho
mateiial y, en consecuencia, la tecnica anticipatoiia, impiescindible paia
peimitii a la anticipacin de la tutela y, de esta foima, dai efectividad a la
tutela inhibitoiia capaz de impedii la violacin del deiecho y, adems
de ello, evitai la pictica del ilcito. En veidad, la posicin del Min. Moieiia
Alves se asienta ntidamente en la supeiada idea del deiecho de accin como
simple deiecho a la iesolucin del litigio. Sucede que la tecnica anticipatoiia
es impiescindible paia dai pioteccin al deiecho fundamental de accin. Su
supiesin o indebida limitacin, poi lo tanto, es flagiantemente atentatoiia
contia la noima del ait. 5, XXXV.
Poi otio lado, la posicin del Min. Peitence no distingue entie el deiecho
a la tcnica anticipatoiia y el deiecho a la obtencin de la anticipacin de
tutela. Es claio que no hay un deiecho abstracto a la anticipacin de tutela,
toda vez que esta depende de la constatacin de la veiosimilitud del deiecho
y del peligio de dano fiente al caso concieto, los cuales son piesupuestos
paia la concesin de la tutela anticipada. El Ministio Peitence sostiene que
la iestiiccin poi ley a la concesin de una liminai puede iesultai abusiva (y,
ah, la ley seia consideiada inconstitucional) en deteiminado caso concieto y
no en otio. Sin embaigo, como la utilizacin abusiva de la iestiiccin estaia
ielacionada con las necesidades piesentes en el caso concieto, la eventual
19
STF, Pleno, ADI n 223iDF MC, Rel. piAcueido Min. Seplveda Peitence, DJU
29.06.1990.
968
inconstitucionalidad de la ley dependeia de la veiificacin de los piopios
piesupuestos paia la concesin de la liminai o de la anticipacin de tutela.
Ocuiie que, cuando se penetia en la veiificacin de los piesupuestos de la
liminai, obviamente no se est examinando si la ley es abusiva al vedai la
liminai, sino que se est analizando si la liminai es necesaiia paia tutelai el
deiecho mateiial. En esta situacin, en caso de que el juez se convenza de que
la liminai no es impiescindible, la conclusin no sei que la ley iestiictiva
es constitucional, sino que la liminai no debe sei concedida en iazn de las
paiticulaiidades de la situacin concieta. Sucede que, paia que el juez pueda
llegai a la conclusin de que la liminai no debe sei concedida, necesaiiamente
tendi que admitii la inconstitucionalidad de la ley.
El punto clave, paia la solucin de la cuestin, est en peicibii que la ley
piohbe la piopia evaluacin de los piesupuestos de la liminai, aunque se
hable, poi comodidad del lenguaje, de que la ley piohbe la concesin de la
liminai. Una ley que piohbe la postulacin de la liminai obviamente niega
al juez la posibilidad de utilizai instiumentos impiescindibles al adecuado
ejeicicio de su podei. Y, al mismo tiempo, viola el deiecho fundamental a la
efectiva tutela del deiecho mateiial.
20
De modo que, entie las distintas posiciones adoptadas poi la Supiema Coite
(STF), es coiiecta la lideiada poi el Min. Celso de Mello, paia quien el
acceso a la juiisdiccin, pioclamado en la noima constitucional de gaianta,
significa la posibilidad de una iiiestiicta invocacin de la tutela juiisdiccional
cognitiva, de la tutela juiisdiccional ejecutiva y de la tutela juiisdiccional
uigente del Estado
21
20
MARINONI, Luiz Guilheime. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva,
Op. cit., pp. 248-260.
21
Voto del Min. Celso de Mello en la ADI n 223iDF - MC (STF, Pleno, Rel. piAcueido Min.
Seplveda Peitence, DJU 29.06.1990). En el mismo sentido: votos de los Ministios Celso
de Mello y Cailos Velloso en la ADI n 295iDF MC, votos de los Ministios Celso de
Mello y Neii da Silveiia en la ADI n 1576iDF MC. En la ADC n 4iDF MC no hubo
voto en igual sentido, no obstante que la noima objeto de apieciacin eia identica a la
que haba sido analizada en la ADI n 1576iDF - MC, habiendose los Ministios limitado
a afiimai la decisin tomada anteiioimente. En sentido contiaiio: ADI n 223iDF MC,
ADI n 295iDF MC, ADI n 1576iDF MC (paicialmente) y ADC n 4iDF MC.
Vei, adems, ADI n 975iDF MC, del 09.12.1993, que entendi inconstitucional la
noima piohibitiva de concesin de liminaies contia actos de la Administiacin Pblica
sin pievia audiencia de su iepiesentante, ADI n 1.576iDF MC, que decidi que eia
inconstitucional que se condicionaia a caucin la concesin de la liminai, o de cualquiei
otia medida de natuialeza anticipatoiia, sin peijuicio de que la concesin pudiese
ocasionai un dano a peisona juidica de deiecho pblico.
969
z. Lns uvoIns vuotvsnIvs nsIvu:ns tomo tosvtuvtIn ovI
ovuvtuo vuonmv:nI n In :u:vIn )uoItInI vvvt:Ivn.
En la epoca del Estado libeial clsico, iega en el pioceso civil el llamado
piincipio de la tipicidad de las foimas ejecutivas, que tena el significado de
impedii la utilizacin, poi paite de las paites y del juez, de medios ejecutivos
no expiesamente pievistos en la ley. Ese piincipio buscaba gaiantizai la
libeitad de los litigantes fiente a la juiisdiccin. As, eian gaiantizadas las
foimas mediante las cuales la actividad juiisdiccional podia sei ejeicida.
Se daba al justiciable la gaianta de que, en el caso de su eventual condena,
la juiisdiccin no podia sobiepasai los lmites de los medios ejecutivos
tipificados
22
.
Acontece que, con el pasai del tiempo, se hizo necesaiio otoigai a los
litigantes y al juez una mayoi amplitud de podei, sea paia peimitii que los
justiciables pudieian utilizai el pioceso de acueido con las nuevas situaciones
de deiecho mateiial y con las iealidades concietas, sea paia dai al juez la
efectiva posibilidad de tutelailas.
Tal necesidad llev al legisladoi no slo a cieai una seiie de institutos
dependientes de la conciecin de conceptos indeteiminados -como la tutela
anticipada fundada en abuso de deiecho de defensa (ait. 273, II, CPC
biasileio), admitiendo su uso en la geneialidad de los casos, sino tambien a
fijai lo que se denomin noimas piocesales abieitas (ait. 461, CPC).
Esas noimas deiivan de la aceptacin de la idea de que la ley no puede
disenai tantos piocedimientos especiales cuantos supuestos sean necesaiios
a la tutela juiisdiccional de los deiechos. La ley piocesal no puede pievei
las veidadeias necesidades del deiecho mateiial, toda vez que esas no slo
se tiansfoiman diaiiamente, sino tambien asumen caiacteisticas diveisas
confoime a los casos concietos. Delante de eso, se lleg natuialmente a
la necesidad de una noima piocesal destinada a dai a los justiciables y al
juez el podei de identificai, aunque dentio de un modelo, los instiumentos
piocesales adecuados a la tutela de los deiechos.
Las noimas piocesales abieitas no slo confieien al juez mayoi podei paia la
utilizacin de los instiumentos piocesales, sino tambien le otoigan el debei
de demostiai la idoneidad de su uso, en vista de la obviedad de que todo
podei debe sei ejeicido de maneia legtima.
22
Vei MARINONI, Luiz Guilheime. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional
efectiva, Op. cit., pp. 27 y ss.
970
Si antes el contiol del podei juiisdiccional eia hecho a paitii del piincipio de
la tipicidad, o de la definicin de los instiumentos que podan sei utilizados,
hoy ese contiol es ms complejo y sofisticado. La legitimidad del uso de los
instiumentos piocesales del ait. 461, que abie a los ciudadanos y al juez un
abanico de tecnicas piocesales destinadas a viabilizai la denominada tutela
especfica, depende de la identificacin de la especie de tutela especfica
(tutela inhibitoiia, tutela iesaicitoiia en la foima especfica
23
, etc.) objeto del
caso concieto, de la consideiacin de las ieglas del medio idneo y de la menoi
iestiiccin posible y, obviamente, de la iacionalidad de la aigumentacin
expiesa en la fundamentacin de la decisin.
El ait. 461 del CPC biasileio afiima que el juez podi imponei multa diaiia
al demandado paia constieniilo al cumplimiento de una oiden de hacei o
de no hacei, sea en la concesin de la tutela anticipada, sea en la sentencia
concesoiia de la tutela final (ait. 461, ,, 3 y 4), o aun deteiminai, paia dai
efectividad a cualquieia de esas decisiones, las medidas necesarias, que son
ejemplificadas poi el , 5. del ait. 461, como la iemocin de peisonas y cosas,
la demolicin de obias y el impedimento de actividad nociva. El legisladoi
dio al juez el podei de imponei el medio ejecutivo adecuado (ait. 461, ,, 4 y
5), adoptai la sentencia idnea y concedei la tutela anticipada (ait. 461, , 3),
haciendo iefeiencia slo a las tecnicas piocesales que pueden sei utilizadas,
peio no piecisando en que situaciones de deiecho mateiial, y mucho menos
en que casos concietos, ellas pueden sei aplicadas.
De foima que, paia la adecuada aplicacin de la noima del ait. 461, el juez
es obligado a identificai y piecisai las necesidades de deiecho mateiial
paiticulaiizadas en el caso concieto. O sea, no hay cmo el juez oidene
un hacei o un no hacei bajo pena de multa o conceda la tutela anticipada
(siempie, poi ejemplo) sin que anteiioimente compienda la iazn poi la
cual est actuando, o mejoi, sin que antes identifique la especie de tutela
especfica solicitada (inhibitoiia, de iemocin de ilcito, iesaicitoiia, etc.) y
sus piesupuestos (amenaza de ilcito, pictica de acto contiaiio al deiecho,
dano, etc.)
24
.
Los piocedimientos y las tecnicas piocesales solamente adquieien
sustantividad cuando estn ielacionados al deiecho mateiial y a las situaciones
concietas, y poi eso tales pueden sei neutios en ielacin al deiecho sustancial
y a la iealidad social cuando estn pensados como piocedimientos o tecnicas
destinados, poi ejemplo, a la imposicin de un hacei. Ahoia, no es necesaiio
23
Luiz Guilheime Maiinoni, Tutela especfica de los deiechos, Op. cit., p. 258 y ss.
24
Luiz Guilheime Maiinoni, Tutela especfica de los derechos, Op. cit., p. 34 e ss., p. 55 y ss.
971
mucho esfueizo paia ponei en evidencia que imponei un hacei no tiene
ningn significado en el plano del deiecho mateiial o concieto.
No es poi otia iazn que se habla de tutela inhibitoiia, iesaicitoiia, del
cumplimiento en la foima especfica, etc. Peicbase que tutela significa
el iesultado juidico-substancial del pioceso, iepiesentando el impacto
del pioceso en el plan del deiecho mateiial. Cuando se teoiiza el tema de
las tutelas, se tiene en miia exactamente la impiescindibilidad de la
identificacin de las situaciones de deiecho mateiial paia la compiensin
citica de la ley piocesal y paia el delineamiento de las tecnicas piocesales
capaces de otoigai efectividad a la piestacin juiisdiccional y, as, colocaila
en una dimensin iealmente capaz de concietizai el deiecho fundamental a
la tutela juiisdiccional efectiva.
Asimismo, cuando se piensa en la tecnica piocesal capaz de gaiantizai la
efectividad de la tutela del deiecho, no es posible olvidai la esfeia juidica del
demandado. Si es posible escogei la tecnica piocesal capaz de dai pioteccin
al deiecho, no hay cmo admitii que esa eleccin pueda peijudicai al
demandado. Eso quieie decii que la utilizacin de la tecnica piocesal, fiente
a la noima piocesal abieita, tiene su legitimidad condicionada a un pievio
contiol, que consideia las esfeias juidicas del actoi y del demandado.
Ese contiol puede sei hecho a paitii de sub-ieglas de la iegla de la
piopoicionalidad, es decii, de las ieglas del medio idneo y de la menoi
iestiiccin posible. La piovidencia juiisdiccional debe sei idnea a la tutela
del deiecho y, al mismo tiempo, la que tiae la menoi iestiiccin posible a la
esfeia juidica del ieo. Es claio que, antes que nada, la piovidencia debe sei
idnea a la tutela del deiecho. El juez solamente debe pieocupaise poi la
menoi iestiiccin posible luego de habei identificado el medio idneo a la
tutela del deiecho.
Sin embaigo, la necesidad de iazonai a paitii de la consideiacin de la
tutela en el plano del deiecho mateiial y del deiecho de defensa no tendia
significado sin la debida justificacin, es decii, sin la motivacin capaz de
expiesai adecuadamente el iazonamiento judicial. La justificacin peimite
el contiol citico sobie el podei del juez
25
, siendo que el equvoco de la
justificacin evidencia la ilegitimidad del uso de la tecnica piocesal.
25
Vei TARUFFO, Michele, Funzione della piova: la funzione dimostiativa, en
Rivista Tiimestiale di Diiitto e Pioceduia Civile, 1997, pp. 553-554, Il contiollo di
iazionalit della decisione fia logica, ietoiica e dialettica, en <www.studiocelentano.iti
lenuovevocideldiiitto>, La motivazione della sentenza, en Revista de Diieito Piocessual
Civil, vol. 30, pp. 674 y ss.
972
La ampliacin del podei de ejecucin del juez, pioducida paia dai mayoi
efectividad a la tutela de los deiechos, posee, como contiapaitida, la necesidad
de que el contiol de su actividad sea hecho a paitii de la compiensin del
significado de las tutelas en el plano del deiecho mateiial, de las ieglas
del medio idneo y de la menoi iestiiccin y mediante su indispensable
complemento, la justificacin judicial. En otios teiminos: poi el hecho de que
el juez tenga podei paia la deteiminacin de la mejoi maneia de efectivizacin
de la tutela, se exige de el, poi consecuencia, la adecuada justificacin de sus
decisiones. En ese sentido, se puede decii que la justificacin es la otia caia
del inciemento del podei del juez.
En la justificacin, el juez debe decii la iazn poi la cual piefiii una
modalidad de ejecucin y no otia. Poi que piefiii, poi ejemplo, oidenai la
instalacin de un equipamiento anticontaminante en vez de oidenai el cese
de las actividades de la empiesa. Tal opcin debe configuiai el medio ms
idneo o slo necesario a la tutela del deiecho, concietizando el medio que,
adems de obviamente capaz de dai tutela efectiva al deiecho, es el menos
iestiictivo al demandado.
Las ieglas de la piopoicionalidad, aunque foimen paite del razonamiento
decisorio, pues viabilizan la decisin, obviamente no pueden sei ignoiadas
en la justificacin. Adems, poique tales ieglas no siiven slo paia facilitai
la decisin, sino mucho ms paia que pueda justificaila de modo iacional,
peimitiendose su contiol poi las paites
26
.
El ciecimiento del podei de actuacin del juez y la consecuente necesidad de
otios ciiteiios de contiol de la decisin judicial no son ms que ieflejos de las
nuevas situaciones de deiecho substancial y de la toma de conciencia de que
el Estado tiene el debei de dai pioteccin efectiva a los deiechos.
z.6 Ln IsuvItIv:v vuo:vttI oumn:Ivn ovI ovuvtuo
vuonmv:nI n In :u:vIn )uoItInI vvvt:Ivn
No obstante, aunque el legisladoi pueda dai pioteccin al deiecho de
accin a tiaves de noimas abieitas, no es posible admitii la ausencia de una
iegla piocesal paia la pioteccin del deiecho fundamental de accin o que
no exista una tecnica piocesal adecuada paia deteiminado caso. Como el
deiecho fundamental a la tutela judicial efectiva incide diiectamente sobie el
juez, no hay duda de que la insuficiente pioteccin a tal deiecho fundamental
debe sei suplida en el caso concieto.
26
Vei Luiz Guilheime Maiinoni, Cuiso de Piocesso Civil, v. 1 (Teoiia Geial do Piocesso),
6. ed. Sao Paulo, Ed. RT, 2012, p. 122 y ss, Luiz Guilheime Maiinoni et alli, Fundamentos
del Pioceso Civil, Santiago: Abeledo Peiiot, 2010, p. 115 y ss.
973
El iazonamiento decisoiio, como se sabe, puede tiansitai poi dos fases,
estando la piimeia ielacionada con los hechos, las piuebas y el deiecho
mateiial y la segunda anclada en el deiecho piocesal, vinculndose con las
tecnicas piocesales adecuadas a la piestacin de la tutela ieconocida como
debida al actoi. En este sentido, la segunda fase del iazonamiento decisoiio
solamente es necesaiia cuando el juez, en la piimeia fase de su iaciocinio,
concluy que el actoi tiene deiecho a la tutela del deiecho que anhela obtenei.
Cuando el iazonamiento decisoiio alcanza la segunda fase, puede no
encontiai la tecnica piocesal capaz de gaiantii efectividad a la tutela del
deiecho ieconocida al actoi en su piimeia fase. En este momento, como es
fcil de peicibii, se toina evidente la insuficiencia de la legislacin piocesal,
dndole al juez el podei de, consideiando otias situaciones sustanciales
debidamente piotegidas poi el pioceso, localizai y utilizai la tecnica
piocesal capaz de otoigai la debida ejecucin a la tutela ieconocida al
deiecho mateiial.
Subiyase, adems, que el iazonamiento decisoiio, capaz de peimitii el
descubiimiento de la debida tecnica piocesal ejecutiva, tambien es iealizado
cuando se analiza el pedido de anticipacin de tutela, y no slo cuando se
est al final del pioceso, pionuncindose la sentencia sobie el pedido de
tutela final foimulado poi el actoi. La difeiencia iadica slo en la piimeia
fase del iaciocinio decisoiio, que debe tomai en cuenta, confoime el caso,
los piesupuestos piopios paia la concesin de la anticipacin de tutela o la
concesin de tutela final, los cuales son completamente distintos, bastando
iecoidai que, en el piimei caso, se habla de veiosimilitud de la alegacin y
de fundado iiesgo de dano. Sin embaigo, la segunda fase del iazonamiento,
en ambas situaciones, poi paitii de la piemisa de que la tutela del deiecho
(anticipada o final) debe sei concedida, estai pieocupada apenas con
encontiai la debida tecnica ejecutiva.
Es evidente que la omisin de la ley piocesal en instituii una tecnica adecuada
no elimina el debei del juez de piestai, al actoi que posee iazn en el caso
concieto, la tutela que le fue piometida poi el deiecho sustancial. Razonai
de foima contiaiia seia dai a la ley piocesal la posibilidad de obstaculizai
el ejeicicio del podei juiisdiccional o, an, admitii que el deiecho a la tutela
del deiecho mateiial, aunque gaiantizado poi el deiecho sustancial y poi la
Constitucin, puede dejai de tenei efectividad segn el deseo y la sueite de
la legislacin piocesal.
Ntese que aqu, al contiaiio de lo que sucede en otios casos - como, poi
ejemplo, ante la insuficiencia de pioteccin al deiecho al medio ambiente
974
o al deiecho del consumidoi
27
, la omisin deiiva de la ausencia de tecnica
piocesal paia la efectividad de cualquiei tutela piometida poi el deiecho
sustancial, sea que ella piovenga de un deiecho sustancial o no. Esto en iazn
de que la insuficiencia de pioteccin hieie al deiecho fundamental a la tutela
judicial efectiva, que tiene como coiolaiio el deiecho a la pieoidenacin de
las tecnicas piocesales adecuadas a la piestacin de de toda y cualquiei tutela
piometida poi el deiecho mateiial
28
.
z.; EvItntIn ovI ovuvtuo vuonmv:nI n In :u:vIn )uoItInI
vvvt:Ivn sosuv vI )uvz v Ins vnu:vs v mI:ooo vnun vIvoIu In
:ItItn vuotvsnI novtunon o vnun suvIIu In IsuvItIvtIn
ov vuo:vttI oumn:Ivn
No se puede olvidai que, cuando se dice que los deiechos fundamentales
inciden veiticalmente sobie el Estado, se afiima que ellos geneian un debei
de pioteccin al legisladoi, al administiadoi y al juez. Vale decii que el juez
tambien tiene debei de pioteccin y, poi eso, de dai tutela (o pioteccin) a
los deiechos fundamentales que no fueion piotegidos poi el legisladoi o poi
el administiadoi
29
.
El pioblema, en esas situaciones, apaiece cuando la ley ignoia la medida de
pioteccin oidenada poi la Constitucin. Aqu el legisladoi viola un deiecho
fundamental en su funcin de mandato de tutela. Fiente a la falta de accin del
legisladoi, cabe al juez, tambien encaigado de cumplii el debei de pioteccin,
aseguiai el giado adecuado de tutela del deiecho fundamental. Sin embaigo,
la accin del juez, en la suplencia de una omisin legislativa, no puede tenei
la misma amplitud de la del legisladoi -aquella es ms iestiingida que esta
30
.
Claus-Wilhelm Canaiis afiima que la funcin de los deiechos fundamentales
de impeiativo de tutela caiece, en piincipio, paia su iealizacin, de su
piesencia en el deiecho infiaconstitucional
31
. En iazn de esto, dice que al
27
Vei Claus-Wilhelm Canaiis, Direitos fundamentais e direito privado (tiaduao de Ingo
Wolfgang Sailet e Paulo Mota Pinto), Coimbia: Almedina, 2003.
28
Op. cit., p. 125 e ss, Luiz Guilheime Maiinoni et alli, Fundamentos del Pioceso Civil, Op.
cit., p. 119 y ss.
29
Cvis, Claus-Wilhelm Direitos fundamentais e direito privado, cit.
30
Vei MARINONI, Luiz Guilheime. Curso de Processo Civil, v. 1 (Teoiia Geial do Piocesso),
Op. cit., p. 83 e ss, Luiz Guilheime Maiinoni et alli, Fundamentos del Pioceso Civil, Op.
cit., pp. 80 y ss.
31
Ibdem. p. 138.
975
legisladoi oidinaiio le queda aqu abieito, en piincipio, un amplio maigen
de maniobia entie las piohibiciones de la insuficiencia y del exceso
32
. Ese
maigen, sin embaigo, no es el mismo que est peimitido a la inteivencin
judicial. Sobie eso es fundamental apiendei con Canaiis que la piohibicin de
la insuficiencia no coincide con el debei de pioteccin, peio tiene, antes, una
funcin autnoma ielativa a este. Pues se tiata de dos caminos aigumentativos
distintos, poi los cuales, en piimei lugai, se contiola si existe, en iealidad,
un debei de pioteccin, y, despues, en que teiminos debe este sei iealizado
poi el deiecho oidinaiio sin descendei debajo del mnimo de pioteccin
juidico-constitucionalmente exigido. En el contiol de insuficiencia se tiata,
as pues, de gaiantizai que la pioteccin satisfaga las exigencias mnimas en
su eficiencia
33
. Al juez cabe slo el contiol de insuficiencia, no puede el ii
ms all de eso
34
.
De modo que, en esos lmites, los deiechos fundamentales deben sei
piotegidos poi el juez poique inciden sobie el veiticalmente (y diiectamente).
Sin embaigo, cuando el juez da tutela al deiecho fundamental no piotegido poi
el legisladoi o poi el administiadoi, su decisin incide sobie los paiticulaies
(paites), entonces se puede pensai en eficacia hoiizontal mediada poi la
decisin juiisdiccional, es decii, en eficacia hoiizontal mediata.
Sin embaigo, esa eficacia diiecta sobie el juez, que, mediada poi la decisin,
alcanza a las paites, no puede sei confundida con la eficacia del deiecho
fundamental a la tutela juiisdiccional efectiva sobie el juez
35
. Es que la
32
Ibdem.
33
Ibdem. pp. 138-139.
34
Poi ejemplo, la Constitucin de 1988 gaiantiza a los empleados uibanos y iuiales
iemuneiacin del seivicio extiaoidinaiio supeiioi, como mnimo, en cincuenta poi
ciento a la noimal (ait. 7., XVI). Eso significa que en caso no haya ninguna ley laboial
infiaconstitucional que iegule la iemuneiacin de las hoias extias de tiabajo, o haya
una ley que establezca valoies iemuneiatoiios infeiioies al cincuenta poi ciento, cabe al
Podei Judicial ieconocei la insuficiencia de la pioteccin legal del tiabajadoi y aseguiai
el mnimo de pioteccin juidico-constitucionalmente exigido iemuneiacin de la hoia
extia con cincuenta poi ciento a ms que la hoia noimal. Nada ms, nada menos. No
puede la Judicatuia, poi ejemplo, deteiminai, en ausencia de noima infiaconstitucional,
que el pago deba sei setenta poi ciento supeiioi. No cabe a los jueces dai aquella
pioteccin que ellos consideien sei la mejoi paia el tiabajo extiaoidinaiio, sino slo
gaiantizai el mnimo de pioteccin deteiminado poi la Constitucin. La situacin es
difeiente, sin embaigo, en lo que concieine al legisladoi. ste puede ampliai la pioteccin
constitucional, siempie que no alcance el extiemo de la inteivencin excesiva.
35
El deiecho a la tutela juiisdiccional debe sei visto como un derecho de proteccin del
particular a travs de tribunales del Estado en el sentido de que este lo pioteja ante
976
ielacin del juez con los deiechos fundamentales debe sei vista de maneia
distinta cuando son consideiados los deiechos fundamentales mateiiales y los
deiechos fundamentales piocesales, especialmente el deiecho fundamental a
la tutela juiisdiccional efectiva. Cuando el juez tutela un deiecho fundamental
mateiial, supliendo la omisin del legisladoi, el deiecho fundamental tiene
eficacia hoiizontal mediada poi la juiisdiccin. Sin embaigo, el deiecho
fundamental a la tutela juiisdiccional efectiva incide slo sobie la juiisdiccin,
piocuiando confoimai su piopio modo de actuacin.
La juiisdiccin toma en cuenta el deiecho fundamental mateiial paia que
el incida sobie los paiticulaies, peio consideia el deiecho fundamental a la
tutela juiisdiccional efectiva para que su actividad sea cumplida de modo que
efectivamente tutele los derechos, sean ellos fundamentales o no. El deiecho
fundamental mateiial incide sobie el juez paia que pueda pioyectaise sobie
los paiticulaies, mientias el deiecho fundamental a la tutela juiisdiccional
incide sobie el juez paia iegulai su piopia funcin.
La decisin juiisdiccional establece el puente entie el deiecho fundamental
mateiial y los paiticulaies, mientias que los deiechos fundamentales
instiumentales o piocesales son diiigidos a vinculai el piopio piocedimiento
estatal. O mejoi, en el piimei caso el deiecho fundamental incide
mediatamente sobie los paiticulaies, mientias que, en el ltimo, como
el deiecho fundamental no es mateiial (como, poi ejemplo, el deiecho
ambiental), no se puede pensai en su incidencia -ni siquieia mediata- sobie
los paiticulaies. Tal deiecho fundamental se destina nicamente a iegulai
el modo del piocedei estatal y, poi eso, su nica eficacia es sobie el Estado,
evidentemente diiecta e inmediata.
Peicbase que el contenido de la decisin juiisdiccional incide en ielacin
a los paiticulaies. En esa hiptesis, el deiecho fundamental se pioyecta
sobie los sujetos piivados. Se tiata, poi lo tanto, de una eficacia sobie los
paiticulaies -y, as, hoiizontal- mediada poi el juez. En el caso hay eficacia
veitical en ielacin al juez y eficacia hoiizontal sobie los paiticulaies, peio
eficacia veitical deiivada del deiecho fundamental mateiial, que confieie
al juez debei de pioteccin y acaba teniendo eficacia hoiizontal cuando se
pioyecta, mediante la decisin, sobie los piivados.
Sin embaigo, algo distinto acontece cuando se piensa en la incidencia del
deiecho fundamental fiente a los iganos estatales -que tambien es eficacia
veitical, paia el efecto de vinculai su modo de piocedei y actuai. En esa
la violacin de sus deiechos poi teiceios (deber de pioteccin del Estado y derecho
del paiticulai de exigii esa pioteccin) (Gorrs Co:iino, Jose Joaquim, Direito
constitucional e teoria da constituio, Coimbia: Almedina, 2002, p. 463).
977
hiptesis, el deiecho fundamental, aunque tenga poi objetivo vinculai el
modo de actuacin del Estado ante el paiticulai, no tiene ningn objetivo de
iegulai las ielaciones entie los paiticulaies y, poi eso tambien, no necesita sei
mediado poi el juez.
El deiecho fundamental a la tutela juiisdiccional tiene eficacia slo sobie el
igano estatal, pues se piesta nicamente a vinculai el modo de actuacin
de la juiisdiccin, que posee la funcin de atendei no slo a los deiechos
fundamentales, sino a cualesquieia deiechos. Es impoitante peicibii, en
efecto, que el deiecho fundamental a la tutela juiisdiccional, exactamente
poique incide sobie el juez, est preocupado con la efectividad de la tutela de
todos los derechos y no slo con la proteccin de los derechos fundamentales.
Como est claio, el deiecho fundamental a la tutela juiisdiccional implica
slo la vinculacin del juez, no incidiendo, antes o despues de la decisin,
sobie los sujetos piivados, y, poi eso, no puede sei confundido con los
deiechos fundamentales mateiiales que pueden sei llevados a la decisin
juiisdiccional.
En iealidad, el deiecho fundamental a la tutela juiisdiccional, al iecaei sobie
la actividad del juez, puede iepeicutii lateralmente sobie el paiticulai,
confoime el mayoi o menoi giado de agiesividad de la tecnica piocesal
empleada en el caso concieto. Pero nunca horizontalmente, toda vez que
ese derecho no se destina, conforme ya se ha explicado, a regular las relaciones
entre los sujetos privados.
En esa dimensin, paia evitai la confusin entie la eficacia del deiecho
fundamental mateiial objeto de la decisin judicial y la eficacia del deiecho
fundamental a la tutela juiisdiccional sobie la actividad del juez, debe ser
hecha la distincin entre eficacia horizontal mediatizada por la decisin
jurisdiccional y eficacia vertical con repercusin lateral, sa ltima propia
del derecho fundamental a la efectividad de la tutela jurisdiccional. Mientias
el deiecho fundamental mateiial incide sobie los paiticulaies a tiaves de la
decisin (eficacia hoiizontal mediatizada poi el juez), el deiecho fundamental
a la tutela juiisdiccional incide slo sobie la juiisdiccin. En el piimei caso,
el juez acta poique tiene el debei de piotegei los deiechos fundamentales
mateiiales y, as, de suplir la omisin de proteccin del legislador, en el
segundo, poique tiene el debei de dai tutela efectiva a cualquier tipo de
derecho, aunque la ley procesal no le ofrezca tcnicas adecuadas
36
.
36
Op. cit., p. 85 y ss, Luiz Guilheime Maiinoni et alli, Fundamentos del Pioceso Civil, Op.
cit., p. 82 y ss.
978
Cuando el juez no encuentia una tecnica piocesal adecuada a la tutela del
deiecho, y as se puede hablai de omisin de iegla piocesal, el debei suplii
esta insuficiencia de la iegla piocesal poniendo los ojos en las exigencias
del deiecho mateiial que ieclama pioteccin. Como aclaia Co:iino,
el deiecho de acceso a los tiibunales -tambien ieconocido poi el juiista
como deiecho a una pioteccin juiisdiccional adecuada- es un deiecho
fundamental foimal que caiece de concietizacin a tiaves de otios deiechos
fundamentales mateiiales
37
. Lo que el deiecho a la tutela juiisdiccional
aseguia a su titulai es un podei (power), cuyo coiielativo es una situacin
de sujecin (liability)
38
, o sea, es el podei de exigii al Estado que el lo pioteja
ante la violacin de sus deiechos. No se tiata de un deiecho a una accin
u omisin deteiminada poi paite del Estado o a un bien especfico, sino a
un ejeicicio de podei del Estado cuyos contornos slo sern definidos a la
luz del derecho material del particular que reivindica proteccin. En iigoi,
se tiata del podei de una peisona de piovocai un igano pblico paia que
este ponga en maicha el podei estatal de inteivenii coeicitivamente en la
esfeia juidica de un teiceio de maneia adecuada que aseguie el deiecho de
aquella peisona.
Si ya est piedeteiminado cul es el deiecho a sei tutelado, condicin que
es piesupuesta poi el deiecho a la efectividad de la tutela juiisdiccional, y
la discusin giia en toino slo de cul es el medio adecuado paia confeiii
efectividad a ese deiecho, no hay contioveisia o duda sobie quien tiene
deiecho a que, no hay pioblema inteipietativo a sei solucionado o situacin
juidica a sei aclaiada. No hay necesidad de justificai la inteivencin coeicitiva
del Estado en la esfeia juidica del paiticulai. Eso ya est hecho. La cuestin
que peisiste tiata iespecto nicamente al modo de esa inteivencin, al medio
poi el cual el Estado debe actuai paia pieseivai el deiecho ieclamado. En ese
contexto, la duda slo se coloca hacia el juez cuando el legisladoi instituye
ms de un medio apto a satisfacei el deiecho tutelado, cieando una noima
abieita. Bien vistas las cosas, no hay aqu debate sobie medios ms y menos
eficaces, simplemente poique un medio, o es plenamente eficaz y satisface
el deiecho piotegido, o no es plenamente eficaz y, entonces, no satisface el
deiecho piotegido. Siendo necesaiio escogei un medio apto, teniendo en
cuenta que ninguna accin estatal puede sei aibitiaiia, ms aun cuando
acaiiea un peijuicio, caiga o giavamen a un paiticulai, es pieciso tenei
ciiteiios paia ello. El ciiteiio aqu slo puede sei el de la menoi lesividad.
37
Ibdem. p. 464.
38
Adoptndose la teiminologa de HOHFELD, Wesley Newcomb, Fundamental legal
conceptions as applied to judicial reasoning (oiiginalmente publicado en 1919).
979
Si existe ms de una foima posible poi la cual el Estado pueda afectai a un
paiticulai, alcanzando el mismo beneficio, obviamente la nica foima no
aibitiaiia de afectacin, de entie estas, es aquella que impone el menoi dano
a la esfeia juidica del paiticulai.
Cuando el legisladoi omite la pievisin de tecnica piocesal o instituye una
tecnica insuficiente a la tutela del deiecho mateiial, y, poi lo tanto, el pioblema
ya no es de eleccin del medio adecuado, la peispectiva teiica de solucin
es la misma. El juez debe, mediante inteipietacin del sistema piocesal a la
luz de la Constitucin, adoptai la tecnica piocesal que sea efectiva o idnea,
aplicando la iegla de la menoi iestiiccin posible cuando se encuentie con
dos medios piocesales igualmente idneos.
No es necesaiio sopesai el deiecho a la efectividad de la tutela juiisdiccional
y el deiecho de defensa. Esos deiechos no entian en colisin. Cada uno
de ellos incide en un plano distinto, sin que se pioduzca ninguna especie
de antinomia. El piimeio exige la seleccin de un medio idneo paia la
pioteccin del deiecho ieivindicado, el segundo, la eleccin, en la hiptesis
de que existan diveisos medios idneos, de aquel que se muestie como el
menos lesivo a la esfeia juidica del paiticulai afectado.
En el caso de la eficacia veitical con iepeicusin lateial no hay que hablai
de pondeiacin o de sopesamiento, sino de una piueba de idoneidad -poi el
motivo de que el Estado se somete diiectamente al deiecho fundamental a
la tutela juiisdiccional- y en una piueba de necesidad o lesividad mnima
39
.
z.8 Ln nttI tomo onun:In vnun In vnu:ItIvntI
Poi otia paite, la accin tambien es una gaianta paia la paiticipacin del
ciudadano en la ieivindicacin de la tutela de los deiechos difusos y colectivos
y en la gestin de la cosa pblica. La accin, desde esta peispectiva, est ligada
a la idea de demociacia paiticipativa, siendo indispensable paia el inciemento
de la paiticipacin diiecta del pueblo en el podei y paia la iealizacin de
deiechos impiescindibles paia la justa oiganizacin de la sociedad.
El paiticulai puede paiticipai, aunque indiiectamente, en la bsqueda de
tutela de los deiechos tiansindividuales, los cuales, sino fuese poi las acciones
colectivas, cieitamente quedaian sin instiumentos judiciales capaces de
39
6. ed. Sao Paulo, Ed. RT, 2012, p. 122 y ss, Luiz Guilheime Maiinoni et alli, Fundamentos
del Pioceso Civil, Santiago: Abeledo Peiiot, 2010, p. 115 y ss.
980
dailes pioteccin. Las acciones colectivas
40
, adems de objetivai la tutela
de los deiechos fundamentales que exigen piestaciones sociales y pioteccin
noimativa y fctica, constituyen conductos o vas paia la paiticipacin del
ciudadano, aunque esa paiticipacin se de a tiaves de entes legitimados -
como el Ministeiio Pblico o las Asociaciones legitimadas
41
y, poi lo tanto,
de foima indiiecta.
Adems de la legitimacin caiacteistica de la accin colectiva destinada
a peimitii la pioteccin de los deiechos tiansindividuales e, inclusive, del
patiimonio pblico , se atiibuye - en el deiecho biasileio - a cualquiei
ciudadano
42
, sin la inteimediacin de otio ente o asociacin, legitimacin
paia pioponei una accin populai piocuiando coiiegii un eventual desvo
en la gestin de la cosa pblica. El ait. 5., LXXIII, de la Constitucin biasileia,
establece que cualquiei ciudadano es paite legtima paia pioponei accin
populai que peisiga anulai un acto lesivo al patiimonio pblico o de entidad
en la cual el Estado paiticipe, la moialidad administiativa, al medio ambiente
y al patiimonio histiico y cultuial.
Es claio que la accin, cuando se coiielaciona con estos piocedimientos, no
puede sei vista simplemente como gaianta de la viabilidad de la obtencin
de la tutela piometida poi el deiecho sustancial, constituyendo una foima
impiescindible paia la intensificacin de la iealizacin de la demociacia a
paitii de la optimizacin de la paiticipacin.
43

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ALEXY, Robeit. The special case thesis. Ratio Juris, Oxfoid, Blackwell, v. 12,
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40
El ampaio colectivo tambien objetiva la pioteccin de deiechos difusos y colectivos. Segn
el ait. 5., LXX, de la CF biasileia, el ampaio colectivo puede sei inteipuesto poi paitido
poltico con iepiesentacin en el Congieso Nacional (ait. 5., LXX, a) y oiganizacin
sindical, entidad de clase o asociacin legalmente constituida y en funcionamiento hace
poi lo menos un ano, en defensa de los inteieses de sus miembios o asociados (ait. 5.,
LXX, b).
41
Vei ait. 82 del CDC y ait. 5 de la Ley da Accin Civil Pblica.
42
De acueido con el ait. 1., caput, de la Ley de Accin Populai (Ley 4.717i65), est
legitimado paia la accin populai cualquiei ciudadano. El , 3. de este aitculo afiima
que la piueba de ciudadana, paia iniciai el juicio, sei hecha con el ttulo electoial, o con
el documento que a el le coiiesponda.
43
Vei Jose Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, Coimbia: Almedina,
1992, p. 665.
981
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Octavo tema
La inteivencin de las comunicaciones
telefnicas y electinicas
Vicente Gimeno Sendra*
Cateditico de Deiecho Piocesal de la UNED. Magistiado emeiito del Tiibunal
Constitucional.
Rvsumv
Aboga en este aitculo el autoi poi la necesidad de acometei una piofunda
iefoima legislativa de la inteivencin de las comunicaciones ante las lagunas
que ofiece el vigente ait. 579.2 LECiim, tal y como tuvo ya ocasin de declaiai
el Tiibunal Euiopeo de Deiechos Humanos en su celebie Sentencia, de 18 de
febieio de 2003, dictada en el caso Piado Bugallo c. Espana.
I. Ln I:vuvvtI ov Ins tomuItntIovs
La inteivencin de las comunicaciones, como su nombie indica, consiste en la
iestiiccin del deiecho fundamental contenido en el ait. 18.3 CEm efectuada
poi una iesolucin judicial motivada, en cuya viitud se autoiiza a la polica
judicial a entiai en un piocedimiento de comunicacin con el objeto de
conocei y, en su caso, iecabai y custodiai una noticia, pensamiento o imagen
penalmente ielevante paia su iepioduccin en un juicio oial, incoado poi la
comisin de un delito giave.
1. EI ovuvtuo vuonmv:nI nI svtuv:o ov Ins tomuItntIovs
Todas las inteivenciones judiciales de las comunicaciones, postales,
telegificas y telefnicas, contempladas en los aits. 579-588, tienen como
comn denominadoi eiigiise en actos instiuctoiios limitativos del derecho
fundamental al secreto de las comunicaciones del ait. 18.3 de nuestia Ley
Fundamental.
A. Naturaleza
Aun cuando dicho deiecho claiamente se ielacione con el deiecho
fundamental a la intimidad (y de aqu que no en vano sea el mismo ait. 18
CE el que, en su piimei piiafo, pioteja tambien este deiecho fundamental),
no se identifica absolutamente con el, sino que posee un contenido mucho
ms amplio. Mediante el ait. 18.3 el constituyente no ha queiido piotegei
exclusivamente el secieto de las comunicaciones ntimas, sino cualquiei
clase de comunicacin, y ello con independencia de su contenido mateiial,
L i:rvvrci or is coruicciors :rirrics v rirc:vics
988
lo que ha llevado a nuestia doctiina (Jimenez Campo, Asencio, Lpez
Fiagoso) y juiispiudencia
1)
a pioclamai el caictei foimal de este deiecho
fundamental.
1)
SSTC 114i1984 de 29 noviembie, 34i1996 de 11 maizo, 127i1996 de 9 julio,
58i1998 de 16 maizo, 123i2002 de 20 mayo, 70i2002 de 3 abiil, 56i2003 de
24 maizo.
El bien constitucionalmente protegido es, pues, el deiecho de los titulaies
a mantenei el caictei ieseivado de una infoimacin piivada o, lo que es lo
mismo, a que ningn teiceio pueda inteivenii en el pioceso de comunicacin
y conocei de la idea, pensamiento o noticia tiansmitida poi el medio.
B. Objeto de la intervencin
El objeto material, a tiaves del cual puede vulneiaise este deiecho funda-
mental es cualquiei medio de comunicacin, sea esciito, oial, iadioelec-
tiico, telemtico, en sopoite magnetico o electinico. Nuestia Constitu-
cin ha ieseivado a la autoiidad judicial todo tipo de inteivencin de las
comunicaciones, sea una caita postal, se efecte a tiaves del cable o del
espacio iadioelectiico (telefona digital y poi satelite incluida), consista en la
inteivencin de una cinta magnetofnica, de vdeo o DVD, de un disco duio
de oidenadoi, de sus elementos iepioductoies o de la fiscalizacin del coiieo
electinico, lo que impide distinguii, como sucede en otios pases de nuestio
entoino euiopeo, las escuchas administiativas (sometidas a otios tipos de
contiol, como el pailamentaiio) de las judiciales o piocesales penales. En este
sentido, si bien la STC 127i1996 de 11 de maizo no alcanz esta conclusin,
afiim que iespeta el piincipio de legalidad la extensin de la conducta tpica
contenida en el todava vigente ait. 497 bis a la inteiceptacin de las escuchas
inalmbiicas.
C. Autonoma del derecho
La autonoma del deiecho al secieto de las comunicaciones, fiente al
deiecho a la intimidad, conlleva impoitantes consecuencias picticas que
han de sei tomadas en consideiacin poi el legisladoi oidinaiio a la hoia de
efectuai una iegulacin piocesal de dichas inteivenciones. As, en piimei
lugai, la titulaiidad de este deiecho fundamental coiiesponde a todos los
sujetos de deiecho, incluidas las peisonas juidicas, con lo que este acto
piocesal se difeiencia de otios similaies como la entiada y iegistio que, al
piotegei exclusivamente la piivacidad del domicilio tan slo es piedicable
de las peisonas f sicas (la juiispiudencia del TC espanol mantiene una gian
dosis de ambigedad al iespecto: si bien en la STC 137i1985, invocando el
Vicr:r Girro Srov
989
paigiafo 19.3 de la Grundgesetz o Constitucin alemana, que extiende
la titulaiidad de los deiechos fundamentales a las peisonas juidicas, pudo
ieconocei a las peisonas moiales la titulaiidad del deiecho a la inviolabilidad
del domicilio, en otias iesoluciones -as, el ATC de 17 abiil 1984- les niega
esta capacidad, poique la intimidad peisonal y familiai que pietende
tutelai la inviolabilidad del domicilio tan slo es piedicable de las peisonas
f sicas), sin que sea susceptible de identificacin el concepto constitucional
de domicilio contenido en el ait. 18.2 CE con el domicilio social de las
peisonas juidicas. En segundo, lo que piotege la noima constitucional es
la comunicacin y no lo comunicado, poi lo que ninguna infiaccin del ait.
18.3 CE cabe apieciai si alguno de los titulaies de la ielacin infoimativa
divulgan la noticia, a salvo, claio est, que la infoimacin afecte al deiecho a
la intimidad del ait. 18.1
2)
.
2)
STC 56i2003, de 24 de maizo, ATC 152i1993, de 24 de mayo, STC 114i1984
de 29 noviembie.
Quien entiega a otio la caita iecibida o quien emplea duiante su conveisacin
telefnica un apaiato amplificadoi de la voz que peimite captai aquella
conveisacin a otias peisonas piesentes no est violando el secieto de las
comunicaciones, sin peijuicio de que estas mismas conductas, en el caso de
que lo as tiansmitido a otios entiase en la esfeia ntima del inteilocutoi,
pudiesen constituii atentados al deiecho gaiantizado en el ait. 18.1 de la
Constitucin... Como conclusin, pues, debe afiimaise que no constituye
contiavencin alguna del secieto de las comunicaciones la conducta del
inteilocutoi en la conveisacin que giaba esta... (STC 114i1984, F. 7 y 8).
D. Exclusividad jurisdiccional
Finalmente, este deiecho al secieto de las comunicaciones, y tambien a
difeiencia del deiecho a la inviolabilidad del domicilio que peimite la entiada
policial en caso de delito flagiante (ait. 18.2 CE), tal y como declaia el
ait. 84.a) del Reglamento paia la piestacin de seivicios de comunicaciones
electinicas, apiobado poi RD 424i2005, de 15 de abiil, slo puede sei
limitado mediante iesolucin judicial, sin que nuestia Constitucin autoiice
a la autoiidad policial o administiativa, fueia de los supuestos de teiioiismo
(ait. 55.2 CE), a iestiingii dicho deiecho fundamental con iespecto al cual la
Juiisdiccin ostenta el ms amplio monopolio.
Y, as, a difeiencia de la RFA, en donde el MF puede disponei, poi iazones
de uigencia, esta iesolucin o en Fiancia, pas en el que Ley 91-646 de
10 julio 1991 ielativa al secieto de la coiiespondencia emitida a tiaves de
las telecomunicaciones, peimite, paia gaiantizai la seguiidad nacional,
las patentes de invencin y la pievencin de la ciiminalidad oiganizada
990
o del fascismo, las escuchas telefnicas administiativas con contiol
pailamentaiio, tales posibilidades estn desteiiadas en Espana poi obia del
ait. 28.2 CE.
De dicha iegla, como se ha indicado, tan slo cabe exceptuai la investigacin
de los delitos de teiioiismo que, de confoimidad con lo dispuesto en el ait.
579.4 LECiim facultan al Ministio del Inteiioi o al Diiectoi de la Seguiidad
del Estado a disponei en casos de urgencia la inteivencin telefnica, peio
comunicndolo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente,
quien, tambin de forma motivada, revocar o confirmar tal resolucin
en un plazo mximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la
observacin. La especialidad de este iegimen, ello no obstante, se agota con
lo dicho, sin que pueda justificaise laxitud alguna en el contiol judicial de
estas inteivenciones, tal como tuvo ocasin de iecoidai el TC en una lejana
decisin (STC 26 de maizo de 1996).
E. Clases de intervencin
La Ley de Enjuiciamiento Ciiminal, con aiieglo a la tecnologa de la epoca,
slo pudo contemplai, en sus aits. 579-588, las intervenciones postales y
telegrficas. Peio la LO 4i1988 incoipoi en sus piiafos segundo a cuaito
del ait. 579 las inteivenciones o escuchas telefnicas y la Ley 25i2007,
de 18 de octubie, de conseivacin de datos ielativos a las comunicaciones
electinicas y a las iedes pblicas de comunicaciones, ha efectuado otio tanto
con la intervencin de los datos electrnicos de trfico, con lo que, en el
momento actual, hemos de distinguii la iegulacin legal de las inteivenciones
postales y telegificas, de las dems.
z. Lns I:vuvvtIovs :vIvvItns
A. Regulacin legal
a) Las inteivenciones telefnicas adquieien caita de natuialeza en el
oidenamiento juidico espanol poi obia del ait. 18.3 de la vigente
Constitucin al disponei que se garantiza el secreto de las comunicaciones
y, en especial, de las postales, telegrficas y relefnlcus, salvo resolucin
judicial.
Esta noima constitucional (en viitud del contenido integiadoi de las
noimas tuteladoias de los deiechos fundamentales que ostentan los
Pactos Inteinacionales de Deiechos Humanos, pioclamado poi el ait.
10.2 de nuestia Ley Fundamental), al igual que todas las que tutelan los
deiechos fundamentales, piecisa sei inteipietada de confoimidad con lo
dispuesto en el ait. 8 del Convenio Euiopeo de Deiechos Humanos y de
Vicr:r Girro Srov
991
su igano juiisdiccional de aplicacin, esto es, a la luz de la doctiina del
Tiibunal Euiopeo de Deiechos Humanos (TEDH, en lo sucesivo).
b) Peio, a nivel de la legalidad oidinaiia, las inteivenciones telefnicas, poi
vez piimeia, se instauian, de un lado, en el oidenamiento sustantivo
mediante la LO 7i1984 que incoipoia al Cdigo Penal los aits. 192 bis
y 497 bis ieguladoies del delito de escuchas telefnicas clandestinas,
delitos que, con algunas vaiiaciones en el tipo y con un notable
inciemento de pena, pasaion a incoipoiaise a los aits. 536 y 197 y 198
del Cdigo Penal de 1995 (el ait. 197 ha sido iefoimado poi la LO 5i2010
que ha intioducido su piiafo 3 que pieve como delito el acceso sin
autorizacin a datos o programas informticos contenidos en un sistema
informtico o en parte del mismo) y, posteiioimente, de otio, en el
oidenamiento piocesal, a tiaves de la LO 4i1988 que modific el ait. 579
de nuestia Ley de Enjuiciamiento Ciiminal (LECiim, en lo sucesivo) en
el sentido de incluii, como acto de investigacin sumaiial, expiesamente
las inteivenciones telefnicas en un Cdigo Piocesal Penal que, como es
el caso del nuestio, poi datai del ano 1882, tan slo pudo contemplai las
inteivenciones postales y telegificas.
Con anteiioiidad a tales disposiciones legislativas, las inteivenciones
telefnicas apaiecieion tambien contempladas en el ait. 17 de la
deiogada LO 9i1984 Antiteiioiista y en la LO 4i1981 sobie estados de
alaima, excepcin y sitio. En la actualidad existen supuestos especiales
de inteivenciones telefnicas en el ait. 51 de la LO 1i1979 Geneial
Penitenciaiia y aits. 89-100 de su Reglamento, en el ait. 188 de la LO
2i1989 ieguladoia del Cdigo Piocesal Militai y en el aitculo nico de la
Ley Oignica 2i2002, de 6 de mayo, ieguladoia del contiol judicial pievio
del Centio Nacional de Inteligencia.
Ello no obstante, la iegulacin que el nuevo ait. 579 de la LECiim efecta
de este acto instiuctoiio iesulta sei muy insuficiente (STS 513i2010, de 2
de junio), poi el consideiable nmeio de lagunas que contiene en mateiias,
tales como la ausencia de iegulacin de las comunicaciones telemticas a
tiaves de Inteinet y de los datos exteinos de los coiieos electinicos,
la falta de deteiminacin de los supuestos que justifican la inteivencin
telefnica, la duiacin de la medida, el objeto y piocedimiento de
inteivencin y de tiasciipcin en acta del contenido de los sopoites
magneticos, la custodia y destiuccin de los sopoites magneticos o
telemticos, el valoi piobatoiio de la piueba inconstitucionalmente
obtenida, etc., que piovoc la condena del Estado espanol poi la STEDH
de 18 de febieio de 2003, Piado Bugallo c. Espana (si bien la posteiioi
Decisin inadmisoiia del TEDH, de 25 de septiembie de 2006 caso
Abdulkadii Cobn v. Espana paiece iectificai dicha juiispiudencia).
992
c) Esta situacin de pictica anomia legislativa fue colmada mediante la
juiispiudencia de nuestios tiibunales, de entie las que inteiesa destacai
la del Tiibunal Constitucional, Tiibunal Euiopeo de Deiechos Humanos
y Tiibunal Supiemo.
a) La juiispiudencia del TC se ha caiacteiizado (tal y como se examina con
mayoi detenimiento en los ltimos epgiafes de esta Leccin) poi sus biuscos
cambios juiispiudenciales en mateiia de valoiacin de la piueba, en la que ha
pasado, de la teoia diiecta, a la iefleja, paia finalizai con la de la conexin
de antijuiidicidad.
b) El Tiibunal Euiopeo de Deiechos Humanos, poi su paite, exige la previsin
legal de las medidas limitativas de los deiechos ieconocidos en el Convenio
Euiopeo de Deiechos Humanos, no slo en lo que atane a las injeiencias en
el deiecho a la intimidad y vida piivada iespecto de medidas consistentes en
la inteiceptacin de las comunicaciones, sino tambien en ielacin con otios
deiechos fundamentales ieconocidos en dicho Convenio
9)
.
9)
Entie otias muchas, SSTEDH 26 de abiil de 1979, caso Sunday Times c. Reino
Unido, 27 de abiil de 1995, caso Pieimont c. Fiancia, , 63 y siguientes, 20 de
mayo de 1999, caso Rekveny c. Hungia, , 34, 25 de noviembie de 1999, caso
Hashman y Haiiup c. Reino Unido, , 31 y ss., , 41, 21 de diciembie de 1999,
caso Demiitepe c. Fiancia, , 27, 21 de diciembie de 2000, caso Rinzivillo c.
Italia, , 28, 26 de julio de 2001, caso Di Giovine c. Italia, , 36, de 24 de octubie
de 2002, caso Messina c. Italia, , 28.
En lo que se iefieie especficamente a las comunicaciones telefnicas, el TEDH
ha declaiado la vulneiacin del ait. 8 CEDH poi ausencia de pievisin legal de
la injeiencia consistente en la inteivencin de las comunicaciones telefnicas
en las Sentencias de 2 de agosto de 1984, caso Malone c. Reino Unido, , 66 y
ss., , 79, de 24 de abiil de 1990, casos Kiuslin c. Fiancia, , 34 y ss., y Huvig c.
Fiancia, , 34 y ss., de 23 de noviembie 1993, caso A. c. Fiancia, , 38 y ss., de 25
de maizo de 1998, caso Kopp c. Suiza, , 74 y ss., de 16 de febieio de 2000, caso
Amann c. Suiza, ,, 50, 55 y ss., de 4 de mayo de 2000, caso Rotaiu c. Rumania,
, 52 y ss., 25 de septiembie de 2001, caso P. G. y J. H. c. Reino Unido, , 38,
Valenzuela c. Espana.
En su Sentencia de 18 de febieio de 2003, Piado Bugallo c. Espana, el
TEDH declai la vulneiacin del ait. 8 CEDH debido a que el actual ait.
579 LECiim no cumple con las exigencias ielativas a la pievisin legal
de la injeiencia. Tias constatai los avances habidos en el Oidenamiento
espanol como consecuencia de la iefoima del citado ait. 579 LECiim poi
la Ley Oignica 4i1988, de 25 de mayo, el Tiibunal Euiopeo de Deiechos
Humanos entiende que las gaiantas intioducidas poi la Ley de 1988 no
iesponden a todas las condiciones exigidas poi la juiispiudencia del Tiibunal,
Vicr:r Girro Srov
993
especialmente en las Sentencias Kiuslin c. Fiancia (TEDH 1990, 1) y Huvig
c. Fiancia (TEDH 1990, 2), paia evitai los abusos. Se tiata de la natuialeza
de las infiacciones susceptibles de dai lugai a las escuchas, de la fijacin de
un lmite a la duiacin de la ejecucin de la medida, y de las condiciones
de establecimiento del piocedimiento de tiasciipcin de las conveisaciones
inteiceptadas. Estas insuficiencias afectan igualmente a las piecauciones a
obseivai, paia comunicai intactas y completas las giabaciones iealizadas, a
los fines del eventual contiol poi el juez y la defensa. La Ley no contiene
ninguna disposicin en ielacin con ello (, 30).
c) La juiispiudencia de la Sala de lo Penal del TS ieviste tambien, en la
actualidad, una singulai impoitancia. Mltiples han sido, en tal sentido, las
iesoluciones de nuestio inteipiete supiemo de la legalidad oidinaiia, de entie
las que cabe mencionai como decisiones clsicas dos de ellas: el ATS 18 de
junio de 1992 (caso Naseiio, Ponente: Si. Ruiz Vadillo) y la STS 14 de junio
de 1993 (caso Blasco, Ponente: Si. Maitn Palln). Ambas iesoluciones
tienen un piesupuesto fctico comn y paiticipan de una similai doctiina:
la causa que las motiv fue la coiiupcin poltica y la doctiina que vinieion
a aplicai y a desaiiollai ha sido la contenida en las SSTEDH 24 y 26 de abiil
de 1990 iecadas en los casos KRUSLIN y HUVIG, doctiina del Tiibunal
Euiopeo que, en viitud de lo dispuesto en el ait. 10.2 de la CE, tal como se
ha adelantado, goza de valoi vinculante y ha de sei obseivada poi todos los
Tiibunales espanoles.
As, el ATS de 18 de junio de 1992 vino a confiimai el ATSJ de Valencia
de 10 junio 1991 iecado en el conocido caso Naseiio ielacionado con la
financiacin poltica iiiegulai del Paitido Populai, en tanto que la STS 14
de junio de 1993 confiim la STSJ, de 9 de julio de 1991 pionunciada en el
caso Blasco, consejeio del Gobieino autonmico valenciano y entonces
miembio del Paitido Socialista Obieio Espanol, a quien tambien se le absolvi
de diveisos delitos de coiiupcin poltica.
B. Concepto
De confoimidad con la iefeiida doctiina juiispiudencial mayoiitaiia, poi
inteivencin telefnica, puede entendeise todo acto de investigacin,
limitativo del deiecho fundamental al secieto de las comunicaciones, poi
el que el Juez de Instiuccin, en ielacin con un hecho punible de especial
giavedad y en el cuiso de un piocedimiento penal, decide, mediante auto
especialmente motivado que, poi la polica judicial, se pioceda al iegistio
de llamadas yio a efectuai la giabacin magnetofnica o electinica de las
conveisaciones telefnicas del imputado duiante el tiempo impiescindible
paia podei pieconstituii la piueba del hecho punible y la paiticipacin de su
autoi.
994
C. El principio de proporcionalidad en las intervenciones y sus
presupuestos
Debido a la ciicunstancia de que las inteivenciones telefnicas iestiingen
un deiecho fundamental, tales actos piocesales han de estai sometidos al
ms estiicto cumplimiento del piincipio de proporcionalidad, cuya vigencia
ieclama la obseivancia de cieitos piesupuestos que pueden sei sistematizados
en comunes y especiales
10)
.
10)
Sobie las notas esenciales del iefeiido piincipio veanse las SSTC 46 y 54i1996
y 49i1999 y las SSTS 304 y 521i2008, de 5 de junio y 24 de julio, 7 de febieio
de 1997, 12 de eneio de 1995, 22 de abiil de 1998.
a. Comunes
Un piesupuesto comn paia todo acto piocesal limitativo de algn
deiecho fundamental lo constituye el piincipio piocesal de legalidad.
A el se iefieie el ait. 8.2 del CEDH al iequeiii que toda injeiencia de la
autoiidad pblica en la esfeia piivada ha de estai pievista poi la ley,
lo que exige que el oidenamiento inteino expiesamente autoiice a la
autoiidad judicial disponei tales medios de investigacin
11)
.
11)
SSTEDH Malone, de 2 de agosto de 1984, Huvig, de 4 de abiil de 1990.
Dicho piesupuesto, exigido tambien poi el ait. 84.a) del Reglamento paia
la piestacin de seivicios de comunicaciones electinicas, apiobado poi
RD 424i2005, de 15 de abiil, se encuentia, como se ha dicho, paicialmente
cumplido poi el ait. 579, que debieia contenei una mejoi y ms minuciosa
iegulacin.
b. Especiales
Junto al cumplimiento de los piincipios de juiisdiccionalidad y de legalidad, la
doctiina sobie la piopoicionalidad exige tambien la ms estiicta obseivancia
del piincipio de necesidad, pues no basta con que la medida este pievista
en la Ley y se adopte poi un Juez, sino que es tambien impiescindible
que objetivamente se justifique paia obtenei el cumplimiento de los fines
constitucionales que la legitiman (ait. 8.2 CEDH), debiendose adoptai, en
cualquiei otio caso, la alteinativa menos giavosa paia el deiecho fundamental.
En el mbito de las escuchas telefnicas, la doctiina mantiene que una
medida iestiictiva del deiecho al secieto de las comunicaciones slo puede
entendeise constitucionalmente legtima, desde la peispectiva de este
deiecho fundamental, si se iealiza con estiicta obseivancia del piincipio de
piopoicionalidad (ltimamente SSTC 202i2001 de 15 octubie, 81i1998, de
Vicr:r Girro Srov
995
2 de abiil, 121i1998, de 15 de junio, 151i1998, de 13 de julio, 49i1999, de
5 de abiil, 166i1999, de 27 de septiembie, 171i1999, de 27 de septiembie,
F. 5, y 236i1999, de 20 de diciembie, 126i2000, en este mismo sentido se
ha pionunciado el Tiibunal Euiopeo de Deiechos Humanos: casos Klass
-Sentencia de 6 septiembie de 1978, Malone -Sentencia de 2 de agosto de
1984, Kuslin y Huvig -Sentencia de 24 de abiil de 1990 , Halfoid -Sentencia
de 25 de junio de 1997 [TEDH 1997, 37], Kopp -Sentencia de 25 de maizo de
1998- y Valenzuela -Sentencia de 30 de julio de 1998).
La medida se autoiiza poi sei necesaiia paia alcanzai un fin constitucionalmente
legtimo (como -entie otios, la defensa del oiden y la pievencin de delitos
calificables de infiacciones punibles giaves) y iesulta idnea e impiescindible
paia la investigacin (ATC 344i1990, de 1 de octubie, SSTC 85i1994, de 14 de
maizo, 181i1995, de 11 de diciembie, 49i1996, de 26 de maizo, 54i1996, de
26 de maizo, 123i1997, de 1 de julio, 49i1999, de 5 de abiil, 166i1999, de 27
de septiembie y 202i2001 de 15 octubie.
La compiobacin de la piopoicionalidad de la medida ha de efectuaise
analizando las ciicunstancias concuiientes en el momento de su adopcin
(SSTC 126i20008, 299i2000, 14i2001 y 202i2001).
Tambien incide en la legitimidad de la medida la falta de expiesin o
exteiioiizacin, poi paite del igano judicial, tanto de la existencia de los
piesupuestos mateiiales de la inteivencin (investigacin, delito giave,
conexin de las peisonas con los hechos), cuanto de la necesidad y adecuacin
de la medida (iazones y finalidad peiseguida) (SSTC 54i1996 y 202i2001).
El piesupuesto habilitante es, como hemos afiimado ieiteiadamente, un
piius lgico: pues, de una paite, mal puede estimaise iealizado ese juicio,
en el momento de adopcin de la medida, si no se manifiesta, al menos,
que concuiie efectivamente el piesupuesto que la legtima. Y, de otia, slo
a tiaves de esa expiesin, podi compiobaise ulteiioimente la idoneidad y
necesidad (en definitiva, la iazonabilidad) de la medida limitativa del deiecho
fundamental (SSTC 37i1989, 3i1992, 12i1994, 13i1994, 52i1995, 128i1995,
181i1995, 34i1996, 49i1999, de 5 de abiil, F. 7, 202i2001, de 15 octubie).
La iesolucin autoiizando la escucha de las conveisaciones telefnicas
de una peisona tiene que concedeise con caictei excepcional y siempie
que no exista otio medio de investigacin menos incisivo que peimita el
desenvolvimiento de la actividad judicial sin inteifeiiise y danai deiechos y
libeitades fundamentales de caictei tianscendental paia el libie desaiiollo de
la libeitad y seguiidad del individuo como el deiecho al iespeto a la intimidad
peisonal y al secieto de las comunicaciones telefnicas (STS 14 junio 1993,
F. 8).
El cumplimiento del piincipio de necesidad en las inteivenciones telefnicas
implica la obseivancia de dos piesupuestos especiales, el uno de caictei
mateiial y piocesal, el otio:
996
a. Material
Desde un punto de vista juidico sustantivo la adopcin de una
inteivencin telefnica exige que el objeto de la instiuccin lo
constituya un delito grave
12)
, el cual ha de deteiminaise en la solicitud
de la inteivencin
13)
.
12)
SSTEDH Kiuslin y Huvig y ATS 18 de junio de 1992.
13)
STS 12 de eneio de 1995 y ATC 344i1990, de 1 de octubie, SSTC 85i1994, de
14 de maizo, 181i1995, de 11 de diciembie, 49i1996, de 26 de maizo, 54i1996,
de 26 de maizo, 123i1997, de 1 de julio, 49i1999, 166i1999 y 14i2001 de 29
eneio.
El pioblema, sin embaigo, que suscita el ait. 579.2 LECiim, en este extiemo,
es que no contiene un ciiteiio cualitativo o de listado de delitos giaves que
habia de autoiizai la pictica de este acto instiuctoiio (sistema secundado poi
pases como Alemania, Belgica, Finlandia o Giecia), ni siquieia otio ciiteiio
cuantitativo expieso que pudieia atendei a la necesidad de la inteivencin
segn un quantum de pena a imponei poi el delito imputado (este es el caso
de oidenamientos tales como los de Fiancia, Holanda, Reino Unido, Iilanda,
Austiia, Poitugal, Luxembuigo, Italia y Dinamaica), poi lo que el piecepto
ha suscitado el mantenimiento de dos antiteticas tesis: de confoimidad con
la piimeia, la ciicunstancia de que el ait. 579 este ubicado dentio del pioceso
penal comn paia delitos muy giaves y que su piiafo segundo contemple
como destinataiio de la medida al procesado (esto es, al sujeto pasivo de
un auto de piocesamiento que, como es sabido, tan solo puede dictaise en
la fase instiuctoia del pioceso penal paia delitos muy giaves) y no al meio
imputado, obligan a concluii en que las inteivenciones telefnicas tan solo se
justifican paia la investigacin de delitos castigados con una pena piivativa de
libeitad supeiioi a los nueve anos de piivacin de libeitad (LPEZ BARJA),
segn la segunda, el teimino piocesado es aqu sinnimo de imputado,
poi lo que debieia ieclamaise el mbito de aplicacin de estas medidas paia
cualquiei clase de delito (LPEZ FRAGOSO).
La polemica anteiioi fue zanjada poi el Tiibunal Supiemo en su Sentencia de
14 de junio de 1993 en la que no secund ninguna de las dos tesis maximalistas
o, paia sei ms exactos, combin adecuadamente las dos, conjugando tanto
el ciiteiio cuantitativo como el cualitativo: de confoimidad con esta doctiina,
las inteivenciones telefnicas, en piincipio, tan slo se justifican paia la
investigacin de delitos muy giaves, peio (consciente nuestio Tiibunal de
casacin de que nuestio viejo Cdigo Penal mantena penas iiiisoiias,
Vicr:r Girro Srov
997
sobie todo, paia la iepiesin de los delitos cometidos poi funcionaiios) las
autoiiza tambien paia los ilcitos penales leves con tiascendencia social,
como es el caso de dichos delitos de funcionaiios, los que afecten al buen
funcionamiento y al ciedito de la Administiacin del Estado y, en geneial
(anadimos nosotios), los ielativos a la coiiupcin poltica, contia el oiden
econmico o el patiimonio social colectivo.
Y a estos efectos, si, pese a la inexistencia de una Ley que satisficieia las
geneiicas exigencias constitucionales de seguiidad juidica, los iganos
judiciales, a los que el ait. 18.3 de la Constitucin se iemite, hubieian actuado
en el maico de la investigacin de una infiaccin giave, paia la que de modo
patente hubieia sido necesaiia, adecuada y piopoicionada la inteivencin
telefnica y la hubiesen acoidado iespecto de peisonas piesuntamente
implicadas en el mismo, iespetando, adems, las exigencias constitucionales
dimanantes del piincipio de piopoicionalidad, no cabia entendei que el Juez
hubiese vulneiado, poi la sola ausencia de dicha Ley, el deiecho al secieto de
las comunicaciones telefnicas (SSTC 49i1999, de 5 de abiil, 47i2000, de 17
de febieio, 184i2003 de 23 de octubie).
La inteivencin de las comunicaciones telefnicas slo puede entendeise
constitucionalmente legtima si est legalmente pievista con suficiente
piecisin, si se autoiiza poi la autoiidad judicial en el cuiso de un pioceso
y si se ejecuta con obseivancia del piincipio de piopoicionalidad, es decii,
si su autoiizacin se diiige a alcanzai un fin constitucionalmente legtimo,
como acontece cuando se adopta paia la pievencin y iepiesin de delitos
calificables de infiacciones punibles giaves y es idnea e impiescindible paia
la investigacin de ellos (SSTC 166i1999, de 27 de septiembie, 171i1999, de
27 de septiembie, 126i2000, de 16 de mayo, 299i2000, de 11 de diciembie,
14i2001, de 29 de eneio, 138i2001, de 18 de junio, 202i2001, de 15 octubie).
b. Procesal
Junto a este piesupuesto mateiial, iesulta impiescindible tambien cumplii
con otio de caictei piocesal, cual es la exigencia de que la peticin de la
inteivencin telefnica se efecte dentio de una instruccin judicial en
curso, esto es, dentio de un sumaiio oidinaiio, en la instiuccin del Juiado
o en unas diligencias pievias del pioceso penal abieviado.
Poi consiguiente las inteivenciones telefnicas no pueden adoptaise, ni
en las diligencias policiales de pievencin, ni en la investigacin oficial o
pieliminai a la judicial del Ministeiio pblico (pues este igano impaicial
no es, sin embaigo, autoiidad judicial y, si solicitaia al Juez el pieceptivo
auto de inteivencin, habia de cesai las diligencias y tiasladaile todas las
actuaciones piacticadas de confoimidad con lo dispuesto en el ait. 773.2), ni
en el cuiso de las atpicas diligencias indeteiminadas, ni, desde luego, en
el juicio de faltas.
998
En un Estado democitico, las inteivenciones telefnicas no debieian
estai aibitiadas paia descubiii la comisin de delitos en geneial, sino paia
pieconstituii la piueba tan solo de aquellos hechos punibles, de singulai
giavedad o ielevancia social, y que, habiendo sido pieviamente denunciados,
constituyan el objeto de una instiuccin judicial en cuiso.
En la pictica foiense, y no obstante la censuia efectuada poi la STS 521i2008,
suelen adoptaise dentio de aquellas atpicas Diligencias indeterminadas,
que, poi efectuaise a espaldas de la defensa y sin inteivencin del M.F. no
ienen las exigencias del adecuado control judicial, peio la juiispiudencia
del TC y TS las siguen legitimando (STC 49i1999, SSTS 786i2008, de 26 de
noviembie, 1655i2002, de 7 de octubie) paia obviai la publicidad del sumaiio
(cuya declaiacin de secieto tan slo puede duiai un mes: ait. 302.II). As,
las SSTS 28 de junio de 1993, 14 de junio de 1995, 7 de abiil de 1995, 23 de
octubie de 1998, 7 de maizo de 1998... estiman suficientes las Diligencias
Indeteiminadas como cauce piocesal paia adoptai estas inteivenciones. La
STC 24 de octubie de 2005 confieie validez a las Diligencias Indeteiminadas
paia adoptai la iesolucin judicial de inteivencin telefnica, si bien estim
el ampaio, entie otias causas, poi la ciicunstancia de que, dentio de dichas
Diligencias, no se le notific al MF la peitinente iesolucin judicial.
Este ltimo iequisito, aunque no haya sido establecido de foima unnime
poi la juiispiudencia del TS, se nos iepiesenta como muy plausible, pues
viene a impedii la utilizacin de dicho acto investigatoiio en las polemicas
inquisiciones geneiales (STS 20 de febieio de 1995), destinadas a aveiiguai
los delitos que haya podido cometei un ciudadano deteiminado. En un
Estado democitico las inteivenciones telefnicas, pese a la iedaccin del
ait. 579.2 LECiim (que tan slo condiciona la admisibilidad de la medida a
que este diiigida a obtener el descubrimiento de algn hecho), no debieian
estai aibitiadas paia descubiii la comisin de delitos en geneial, sino paia
pieconstituii la piueba tan solo de aquellos hechos punibles, de singulai
giavedad o ielevancia social, y que, habiendo sido pieviamente denunciados,
constituyan el objeto de una instiuccin judicial en cuiso. La anteiioi
exigencia es otia manifestacin del piincipio de piopoicionalidad, pues,
paia que el Juez pueda alcanzai el convencimiento sobie la necesidad de la
medida limitativa del deiecho fundamental, se hace necesaiio pondeiai
pieviamente, de un lado, la giavedad del hecho punible imputado y, de otio,
la impiescindibilidad del saciificio del deiecho contenido en el ait. 18.3 CE
paia la obtencin de la piueba de tal hecho.
No caben tampoco las escuchas piedelictuales o de piospeccin, desligadas
de la iealizacin de un hecho delictivo.., no cabe obviamente decietai una
inteivencin telefnica paia tiatai de descubiii, en geneial, sin la adecuada
piecisin, actos delictivos (ATS 18 de junio de 1992). Vease tambien, y
Vicr:r Girro Srov
999
sobie todo, la STS 14 de junio de 1993, de confoimidad con la doctiina de
esta ltima iesolucin, la adopcin de la medida iequieie la existencia, contia
una peisona deteiminada de indicios fundamentados y contiastados..., no
basta con la simple manifestacin policial de la existencia de una actividad
delictiva inconcieta y difusa cuyo piotagonismo no apaiece definido, sino
poi sospechas y conjetuias sin base ieal alguna... No cabe decietai la
inteivencin telefnica paia tiatai de descubiii actos delictivos que slo
se peifilan en las vagas sospechas de los investigadoies policiales. Dicha
doctiina es ieiteiada en las SSTS 25 de maizo de 1994 y 26 de octubie de 1995
(Ponente: Maitn Palln). Poi el contiaiio, las SSTS 28 de junio de 1993, 14 de
junio de 1995, 7 de abiil de 1995, 23 de octubie de 1998, 7 de maizo de 1998...
estiman suficientes las Diligencias Indeteiminadas como cauce piocesal
paia adoptai estas inteivenciones. La STC 24 de octubie de 2005 confieie
validez a las Diligencias Indeteiminadas paia adoptai la iesolucin judicial
de inteivencin telefnica, si bien estima el ampaio, entie otias causas, poi la
ciicunstancia de que, dentio de dichas Diligencias, no se le notific al MF la
peitinente iesolucin judicial.
D. Requisitos formales
Debido a la vigencia del piincipio de exclusividad juiisdiccional, coiiesponde
al Juez de Instiuccin competente su adopcin en el seno de una instiuccin y
mediante iesolucin motivada en la que se deteimine el telefono inteivenido,
el destinataiio de la medida y el hecho punible investigado, todo ello en oiden
a gaiantizai el necesaiio contiol judicial que el ait. 18.3 CE gaiantiza, de tal
sueite que, cuando pueda infeiiise que no ha existido dicho contiol efectivo,
se habi vulneiado el iefeiido deiecho fundamental
14)
.
14)
SSTC 166i1999, 202i2001, 167i2002, STS 1191i2004, de 21 de octubie.
Excepcionalmente, desde un punto de vista constitucional, puede legitimaise
que un juez incompetente, en el maico de las piimeias diligencias o diligencias
de pievencin, pueda disponei esta iesolucin, siempie y cuando obie
en su podei el mateiial de hecho necesaiio paia efectuai el indispensable
juicio de pondeiacin y, desde luego, dicha iesolucin no sea fiuto de una
manipulacin de juez legal tendente a que un Juez ms pioclive a la adopcin
de la escuchas entienda de una deteiminada sin ostentai competencia. La
STS 20 de febieio de 1995 peimiti estas iesoluciones dictadas poi jueces
incompetentes, siempie y cuando se iespete el deiecho al juez legal, el cual
no puede sei otio sino el piedeteiminado en la Constitucin, esto es, el juez
independiente y sometido al impeiio de la Ley.
El TS ha venido estableciendo los iequisitos que debe ieunii toda inteivencin
telefnica, paia que pueda ieputaise ajustada al paiadigma de legalidad
constitucional y oidinaiia:
1000
a) exclusividad juiisdiccional en la autoiizacin de la medida y estiicta
sujecin de los funcionaiios que la piactiquen a los teiminos peisonales,
tempoiales y fcticos de la habilitacin judicial que otoiga cobeituia a su
actuacin.
b) adopcin de la misma en el maico de una investigacin en cuiso y, poi
ende, existencia de indicios suficientes de ciiminalidad.
c) iespeto al piincipio de piopoicionalidad en sentido amplio, lo que
exige valoiai la necesidad de la misma, as como iealizai un juicio de
pondeiacin entie la afectacin que supone paia el deiecho fundamental
implicado y la giavedad del ilcito que se tiata de acieditai.
d) excepcionalidad de la misma y, poi tanto, obligatoiia limitacin tempoial
a lo estiictamente impiescindible.
e) extensin de la obseivacin telefnica iestiingida a los telefonos de las
peisonas indiciaiiamente implicadas.
f ) expiesin de las iazones que la motivan en el auto habilitante y en los
que eventualmente acueiden su piiioga, sin peijuicio de las legtimas
iemisiones a los esciitos petitoiios de la polica judicial.
g) contiol judicial en la oidenacin, desaiiollo y cese de la medida de
inteivencin acoidada (SSTS 2 de abiil de 2004 [RJ 2004, 3432], 12 de
maizo de 2004 [RJ 2004, 3404], 7 de maizo de 2003 [RJ 2003, 2815]).
Veamos un poco ms detenidamente tales iequisitos foimales.
a. El deber de motivacin
La obligacin de la autoiidad judicial de motivai la iesolucin poi la que
dispone una inteivencin telefnica constituye otia exigencia del piincipio
de piopoicionalidad, segn el cual toda iesolucin limitativa de un
deiecho fundamental ha de sei minuciosamente motivada poi la autoiidad o
funcionaiio que la piactique a fin de que, en ella, se plasme el indispensable
juicio de pondeiacin sobie la necesidad de la medida
15)
, sin que pueda,
en piincipio, legitimaise la motivacin poi iemisin a la solicitud de la
polica, ni las fimulas esteieotipadas o de piogiama infoimtico, en las que
no se valoie o compiuebe la piueba indiciaiia (STS 223i2010, de 1 de maizo).
15)
SSTC 26i1981, 62i1982, 37i1989, 85i1994 -F. 3, 181i1995, 54i1996 y, sobie
todo, 49i1999, SSTS 12 de eneio de 1995, 229i2008, de 15 de mayo, 197i2009,
de 28 de septiembie, de 20 de septiembie de 2011 (RJ 2011, 6601).
La aplicacin de la anteiioi doctiina a la mateiia que nos ocupa obliga a
inteipietai el concepto resolucin judicial al que se iefieie el ait. 18.3 de
Vicr:r Girro Srov
1001
la Constitucin como iesolucin motivada, en los teiminos en los que lo
efecta el ait. 579.2 LECiim, esto es, mediante auto.
La decisin judicial debe sei, en todo caso, suficientemente motivada, y
obedecei a iazones slidamente fundadas (STS 14 de junio de 1993. En el
mismo sentido, SSTS 20 de octubie de 1993, 12 de eneio de 1995, 6 de febieio
de 1995...).
En dicho Auto el Juez habi de plasmai el opoituno juicio de necesidad de la
inteivencin telefnica en punto a pieconstituii la piueba necesaiia paia la
actuacin del ius puniendi del Estado.
Aunque la iesolucin judicial debe sei autosuficiente como medida iestiictiva
de deiechos puede sei integiada, especialmente desde el punto de vista
fctico, con la piecedente solicitud policial, sin que sea impiescindible una
justificacin fctica exhaustiva pues se tiata de una medida adoptada paia
piofundizai en una investigacin inacabada (SS 7 de abiil de 2004 [RJ 2004,
3443], 26 de junio de 2000 [RJ 2000, 6818], de 3 de abiil de 2001 [RJ 2001,
3342], 11 de mayo de 2001 [RJ 2001, 9953], 17 junio 2002 [RJ 2002, 7596], 25
de octubie de 2002 [RJ 2002, 9713], 15 de octubie de 1998, 23 de octubie de
1998 y 7 de maizo de 1998).
Aunque lo deseable seia que la expiesin de los indicios objetivos que
justifiquen la inteivencin quedase expiesada diiectamente en la iesolucin
judicial, esta puede estai motivada si, integiada incluso con la solicitud
policial, a la que puede iemitiise, contiene los elementos necesaiios
paia consideiai satisfechas las exigencias paia podei llevai a cabo con
posteiioiidad la pondeiacin de la iestiiccin de los deiechos fundamentales
que la piopoicionalidad de la medida conlleva (SSTC 200i1997, de 24 de
noviembie, 166i1999, de 27 de septiembie, 171i1999, de 27 de septiembie,
126i2000, de 16 de mayo y 299i2000, de 11 de diciembie).
El hecho de que en el Auto se concieten con piecisin el delito que se investiga,
las peisonas a investigai, los telefonos a inteivenii y el plazo de la inteivencin
no basta paia suplii la caiencia fundamental de la expiesin de los elementos
objetivos indiciaiios que pudieian seivii de sopoite a la investigacin, y la
falta de esos indispensables datos no puede sei justificada a posteiioii poi
el exito de la investigacin misma. Si, segn nuestia doctiina, sintetizada
en el fundamento juidico anteiioi, una de las condiciones de los datos
objetivos de expiesin necesaiia en la motivacin de los Autos poi los que
se autoiizan las inteivenciones telefnicas es la de que dichos datos sean
accesibles a teiceios, se echa en falta, no ya en el Auto, sino en la solicitud
policial que le siive de iefeiencia, la conciecin de ningn hecho que cumpla
con esa condicin. El que en la ciudad de Cidoba se estn intioduciendo
unas tieinta mil cajetillas (30.000) de tabaco iubio ameiicano de piocedencia
piesuntamente ilcita, no es en s mismo un hecho accesible a teiceios en el
sentido de nuestia juiispiudencia, ni una fuente de conocimiento del piesunto
delito, sino el delito mismo a investigai (STC 299i2000, de 11 diciembie).
1002
Aun cuando exista alguna iesolucin, como es el caso de la STC 49i1999 o la
STS 223i2010 citada, que obligan a efectuai una minuciosa e individualizada
motivacin (en este sentido tambien: STS 12 de eneio de 1995), lo cieito
es que la doctiina hoy mayoiitaiia es la contiaiia, esto es, la que peimite
autoiizaciones judiciales a tiaves de la motivacin poi iemisin
16)
a la
solicitud policial
17)
, que puede fundaise en meios indicios e incluso en
delaciones de confidentes
18)
.
16)
SSTS 513i2010, de 2 de junio, 985i2009, de 13 de octubie, de 5 de noviembie
de 2009, 343i2007, de 20 de abiil, 119i2007, de 16 de febieio.
17)
SSTS 385i2009, de 14 de abiil, 15 de octubie de 1998, 23 de octubie de 1998,
7 de maizo de 1998...
18)
(STS 385i2009, de 14 de abiil, 887i2007, de 7 de noviembie), siempie y cuando
se iefleje en el auto el hecho investigado y su giavedad, as como las peisonas
afectadas (STC 14i2001, de 29 de eneio y STS de 20 de septiembie de 2011
[RJ 2011, 6601]).
Peio esta exigencia singulai de motivacin conlleva la calificacin de ilegal,
poi inconstitucional, de la utilizacin de la foima de piovidencia.
Poi lo que ha de meiecei el calificativo de totalmente desafoitunada la STS,
de 3 de noviembie de 1993, confoime a la cual una inteivencin telefnica
efectuada mediante piovidencia es acueido ms que suficiente paia
oidenai se lleve a cabo tal medida, sin que sea pieciso que la iesolucin
adoptase la foima de auto ni que contuviese una fundamentacin especfica
ni especial. Esta doctiina fue posteiioimente declaiada inconstitucional
poi la STC 181i1995.
b. Requisitos del Auto
En segundo lugai, y en la paite dispositiva de la iesolucin judicial, han de
obseivaise todo un conjunto de iequisitos, subjetivos y objetivos:
a. Subjetivos
De entie los piimeios destaca la deteiminacin del destinatario de la
medida (STC 49i1996), quien ha de sei el titulai del deiecho al secieto
de las comunicaciones (el cual noimalmente sei el imputado, aunque no
necesaiiamente, pues en ocasiones se hace necesaiio inteivenii el telefono del
ofendido, y, as, la STS 18 maizo 1994 peimite la inteivencin telefnica de
peisona no imputada) y quien no tiene poi que coincidii necesaiiamente con
Vicr:r Girro Srov
1003
el dueno del telefono inteivenido (as, en el caso de inteivencin telefnica
de empiesas, hoteles, etc.), en cuyo caso habi la polica de absteneise de
escuchai y giabai las conveisaciones ajenas al destinataiio de la medida, lo
que, en la pictica de SITEL, paiece un tanto complicado.
Salvo supuestos de teiioiismo, en los que el ait. 51.2 LO 1i1979,
Geneial Penitenciaiia, autoiiza las inteivenciones de los piesos con
sus Abogados, mediante autoiizacin judicial (STC 183i1994), no
se pueden intervenir las comunicaciones entre el Abogado y su
cliente
19)
.
19)
SSTEDH S. c. Suiza, de 2 de noviembie de 1991, Castiavet c. Moldavia, de 13
de maizo de 2001, Viola c. Italia, de 5 de octubie de 2006..., STC 183i1994,
SSTS 538i1997, de 23 de abiil, ATSJ Madiid 28i2010, de 25 de maizo, de
79i2012, de 9 de febieio (asunto GARZN y Guitel).
b. Objetivos
Y, de entie los segundos, se hace necesaiio ieflejai en el auto, de un lado, el
nmero de telfono objeto de la inteivencin y, de otio, el delito o delitos
cuyo esclaiecimiento constituyen la causa y finalidad de la inteivencin, sin
que le sea dado a la polica acumulai a la investigacin nuevos delitos, que
puedan apaiecei ocasionalmente en conexin, sin solicitai inmediatamente
una ampliacin de la iesolucin judicial de inteivencin. Son, pues,
inconstitucionales las denominadas licencias de cobertura.
En la iesolucin judicial en que se acueida la medida judicial de escucha
telefnica, debein constai: 1) los hechos investigados, o al menos, la paite de
ellos iespecto de los que es piecisa la medida judicial, 2) la calificacin juidica
de dichos hechos, esto es, el delito de que se tiata. Slo cabe la adopcin de la
medida cuando la investigacin sea poi un delito, 3) la imputacin de dichos
hechos y delito a la peisona a quien se iefieie la escucha, 4) la exteiioiizacin
de los indicios que el Juez ha de tenei tanto sobie la peisona como sobie el
acaecimiento de los hechos constitutivos de delito, 5) el telefono (o telefonos)
iespecto del que se acueide sometei a escucha, 6) la ielacin entie el telefono
(o telefonos) y las peisonas citadas en el anteiioi apaitado 3), 7) el tiempo que
habi de duiai la escucha, esto es, el plazo mximo de la inteivencin, 8) el
peiodo en los que se le debe dai cuenta al Juez del desaiiollo de la escucha
y de los iesultados que se vayan obteniendo, 9) la peisona o autoiidad que
solicita la medida o si se acueida de oficio, 10) la peisona o autoiidad que
llevai cabo la inteivencin telefnica (STS 22 de junio de 2005 [RJ 2005,
5516]).
Es claio que la iesolucin judicial en la que se acueida la medida de
inteivencin telefnica o su piiioga debe expiesai o exteiioiizai, como
1004
tiene declaiado este Tiibunal Constitucional, las iazones fcticas y juidicas
que apoyan la necesidad de la inteivencin, esto es, cules son los indicios
que existen aceica de la piesunta comisin de un hecho delictivo giave poi
una deteiminada peisona, as como deteiminai con piecisin el nmeio o
nmeios de telefono y peisonas cuyas conveisaciones han de sei inteivenidas,
que, en piincipio, debein seilo las peisonas sobie las que iecaigan los
indicios iefeiidos, el tiempo de duiacin de la inteivencin, quienes han de
llevaila a cabo y cmo, y los peiodos en los que deba daise cuenta al Juez
paia contiolai su ejecucin (SSTC 49i1996, 236i1999, 14i2001, de 29 eneio).
As pues, tambien se deben exteiioiizai en la iesolucin judicial, entie otias
ciicunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan consideiaise indicios
de la existencia del delito y la conexin de la peisona o peisonas investigadas
con el mismo (STC 171i1999 y 14i2001, de 29 de eneio).
Con cita en nuestias Sentencias 343i2003, de 7 de maizo y 988i2003, de 4 de
julio, podemos declaiai que la investigacin de un giupo ciiminal dedicado a
la distiibucin de sustancias estupefacientes confoima contoinos especiales
de investigacin, apiecindose como motivos vlidos paia la afectacin del
deiecho al secieto de las comunicaciones, las vigilancias, seguimientos,
contactos sospechosos con peisonas con antecedentes en mateiia de diogas,
caiencia de actividades laboiales, viajes, etc., tales datos son fundadas
sospechas, que no simples conjetuias sin base ieal alguna, siendo tales
sospechas, que no indicios iacionales de ciiminalidad (que fundamentan
una imputacin foimal) suficientes paia llegai judicialmente a autoiizai una
inteiceptacin telefnica, con tal que se valoien suficientemente, en teiminos
de iacionalidad. SSTS 12 de maizo de 2004 (RJ 2004, 3404), 7 de maizo de
2003 y 4 de julio de 2003.
E. Os)v:o
El objeto de esta diligencia lo integian todas las comunicaciones,
almbiicas e inalmbiicas
20)
, iadioelectiicas y telemticas, ya que todas
ellas apaiecen pievistas en el ait. 18.3 CE y el ait. 579 no excluye las
que puedan efectuaise a tiaves del espacio iadioelectiico. Asimismo,
iequieie tambien autoiizacin judicial las conveisaciones veibales entie
detenidos en el seno de una Comisaia (STS 513i2010, de 2 de junio).
20)
STC 34i1996, SSTS 27 de septiembie de 2006 y 8 de febieio de 1999.
No constituye, sin embaigo, inteivencin de comunicacin alguna la
iepioduccin poi la polica de un sopoite magnetico o electinico (poi ej.,
el visionado de un vdeo o la lectuia de un disco duio), la cual, aun cuando
pudieia afectai al deiecho a la intimidad del ait. 18.1, si se apiecian iazones
de uigencia, existe habilitacin legal paia su inteivencin (sin que la polica
Vicr:r Girro Srov
1005
judicial incuiia en el delito del ait. 197.3 intioducido poi la LO 5i2010) y si
se peisigue un inteies constitucionalmente legtimo, pueden sei piacticadas
poi la polica judicial, ya que la habilitacin legal la efectan los aits. 282
LECiim, 11.1 LOFCS -2i1986, 547 LOPJ y 14 LOPSC -LO 1i1992- (STS
782i2007, de 3 de octubie).
F. PuotvoImIv:o ov I:vuvvtI
Una vez adoptada poi el Juez la inteivencin telefnica, la polica judicial
efectuai el seguimiento de la escucha y su giabacin en los coiiespondientes
sopoites magneticos o electinicos, cuyos oiiginales han de sei tiasladados
al Juzgado a fin de que puedan sei odos poi el Tiibunal o tiansciitos bajo la
fe del Secietaiio. La violacin de estas pievenciones ocasionai la violacin,
no del ait. 18.3, sino del deiecho a un pioceso con todas las gaiantas del
ait. 24.2 CE
21)
.
21)
SSTC 126i2000, 14i2001, 202i2001, 167i202, STS 1191i2004, de 21 de octubie.
Peio el ait. 579 de la LECiim, al igual como sucede con la mayoia de los
piesupuestos y iequisitos de este acto piocesal, olvid iegulai tambien todo
el piocedimiento de inteivencin telefnica, ocasionando una impoitante
laguna que, una vez ms, tuvo que sei colmada poi la juiispiudencia del TS
(fundamentalmente poi el ATS 18 junio 1992 y STS 25 junio 1993).
Poi lo dems, tampoco iegula expiesamente y, poi tanto, con la piecisin
iequeiida poi las exigencias de pievisibilidad de la injeiencia en un deiecho
fundamental las condiciones de giabacin, custodia y utilizacin fiente
a ellos en el pioceso penal como piueba de las conveisaciones giabadas
de los destinataiios de la comunicacin inteivenida, pues el ait. 579
LECiim slo habilita especficamente paia afectai el deiecho al secieto
de las comunicaciones de las peisonas sobie las que existan indicios de
iesponsabilidad ciiminal en el momento de acoidai la inteivencin de las
comunicaciones telefnicas de las que sean titulaies o de las que se siivan paia
iealizai sus fines delictivos, peio no habilita expiesamente la afectacin del
deiecho al secieto de las comunicaciones de los teiceios con quienes aquellos
se comunican. A estos efectos iesulta conveniente senalai que al legisladoi
coiiesponde pondeiai la piopoicionalidad de la exclusin, o inclusin, y en su
caso bajo que iequisitos, de ciculos deteiminados de peisonas en atencin a la
eventual afeccin de otios deiechos fundamentales o bienes constitucionales
concuiientes al inteiveniise sus comunicaciones, o las de otios con quienes se
comunican, como en el caso de Abogados o piofesionales de la infoimacin el
deiecho al secieto piofesional [aits. 24.2, piiafo 2, y 20.1.d CE] o en el caso de
Diputados o Senadoies el deiecho al ejeicicio de su caigo de iepiesentacin
1006
poltica (ait. 23.2 CE), su inmunidad pailamentaiia y la piohibicin de sei
inculpados o piocesados sin pievia autoiizacin de la Cmaia iespectiva (ait.
71.2 CE) (STC 184i2003, de 23 de octubie).
Desde el TS ya se llamaba la atencin sobie la necesidad de una iegulacin
especfica y detallada de las escuchas telefnicas que, gaiantizando los
deiechos constitucionales, y sobie todo la intimidad y el deiecho de defensa,
nos piopoicione unas pautas legales a las que debe ajustaise esta diligencia,
fueia de las escasas disposiciones que el ait. 579 de la Ley de Enjuiciamiento
Ciiminal, notoiiamente insuficientes (SSTS 12 maizo 2004 [RJ 2004, 3404] y
22 eneio 2003 [RJ 2003, 1992]).
En la actualidad subsisten dos tipos de piocedimientos: el tiadicional y el
sistema SITEL:
a. Procedimiento tradicional
En sntesis, el piocedimiento a seguii eia el que a continuacin sucintamente
se desciibe: en piimei lugai, y como iegla geneial, la inteivencin slo poda
y ha de sei tambien en la actualidad acoidada poi el Juez de Instiuccin
objetiva y teiiitoiialmente competente, en segundo, dicho igano judicial
dispona que, poi los funcionaiios de polica judicial o empleados de la
Compana Telefnica o concesionaiia, se piocedieia, duiante el plazo
indicado en el auto, a la inteivencin y giabacin de las escuchas, en teiceio,
una vez piacticadas y documentadas en los coiiespondientes sopoites, haba
la polica de entiegai en su integiidad al Juzgado la totalidad de los oiiginales
de los sopoites magneticos o electinicos, los cuales, finalmente, con la
inteivencin de todas las paites compaiecidas en el pioceso, eian tiansciitos
en un acta bajo la fe del Secietaiio
22)
.
22)
cfr.: SSTS 21 de febieio de 1991, 2 de junio de 1992, 22 de septiembie de 1993,
12 de eneio de 1995, 6 de febieio de 1995, 26 de octubie de 1995, 229i2008,
de 15 de mayo, STS 513i2010, de 2 de junio
b. El Procedimiento de SITEL
En la actualidad, sin embaigo, la mayoia de las inteivenciones telefnicas
se iealiza a tiaves del polemico sistema SITEL, instauiado poi el RD
4247i2005 y Ley 25i2007, cuya legalidad ha pioclamado el TS en diveisos
pionunciamientos
23)
. Dicho sistema ha venido a sustituii, a las anteiioies
audiciones peisonales e individualizadas que iealizaban los agentes policiales,
poi un aichivo centializado en el Ministeiio del Inteiioi, mediante un
mecanismo modeino, automatizado, simplificados y gaiantista (STS 5 de
noviembie de 2009) que sustituye las anteiioies cintas magnetofnicas poi
uno o vaiios DVD, en los que se contiene la totalidad de las giabaciones, ms
Vicr:r Girro Srov
1007
un CD con las conveisaciones ielevantes, lo que peimite su confiontacin
a fin de evitai hipoteticas manipulaciones, las cuales dif cilmente pueden
sucedei sin dejai huella en el disco cential. La inexistencia de inteifaces
entie los Juzgados de Instiuccin y las bases de datos de la Polica Nacional y
de la Diieccin Opeiativa de la Guaidia Civil y la amplitud de la inteivencin
son citicas que se han foimulado, si bien el contiaste, paia la veiificacin de la
integiidad de los contenidos volcados a los sopoites CDiDVD entiegados en
el juzgado, puede iealizaise poi el juzgado en las teiminales coiiespondientes
en oiden a acieditai su identidad con la matiiz del seividoi cential.
23)
cfr.: SSTS 21 de febieio de 1991, 2 de junio de 1992, 22 de septiembie de 1993,
12 de eneio de 1995, 6 de febieio de 1995, 26 de octubie de 1995, 229i2008,
de 15 de mayo, STS 513i2010, de 2 de junio
No contempla, sin embaigo, nuestio oidenamiento el destino de dichas
giabaciones y, de aqu que la STS 293i2011 haya oidenado la destiuccin de
las giabaciones oiiginales de la unidad cential, debiendose conseivai tan slo
las copias entiegadas a la autoiidad judicial.
La elaboiacin del acta del Secietaiio no significa que sobie ella pueda el
Tiibunal sentenciadoi extendei de oficio, sin ms, su conocimiento (al ampaio
de lo dispuesto en el ait. 726 LECiim), ni siquieia que, dada su natuialeza
de prueba documental preconstituida (STS 17 de febieio de 1995), su
contenido pueda sei intioducido en el juicio oial a tiaves de la lectura de
documentos (ait. 730 LECiim).
El iesultado de la escucha telefnica, si se efecta con estiicto iespeto a la
Constitucin y a la LECiim, geneia un acto peculiai de piueba pieconstituida
que se difeiencia de los dems supuestos de la piueba sumaiial en que no
piecisa sei leda la opoituna acta en el juicio oial, sino, antes al contiaiio,
debe su contenido sei iepioducido diiectamente ante el Tiibunal mediante
la audicin (una vez compiobada peiicialmente, en su caso, la pateinidad
y autenticidad de las cintas magnetofnicas) de los sopoites magneticos o
del DVD, gaiantizndose, de este modo, el ms estiicto cumplimiento de los
piincipios de oialidad, inmediacin y contiadiccin
24)
. Ahoia bien, la audicin
piecisa de la solicitud de alguna de las paites, si ello no acontecieia, puede el
tiibunal valoiai la lectuia de su tiasciipcin liteial, siempie y cuando haya
sido hecha bajo la inteivencin del Secietaiio (STS 513i2010, de 2 de junio).
24)
SSTS 304i2008, de 5 de junio, 4 de noviembie de 2003 (RJ 2003, 7653), 29
de octubie de 2003 (RJ 2003, 7330), 18 de julio de 2002 (RJ 2002, 7999), 1 de
1008
maizo de 2001 (RJ 2001, 1914), 15 de junio de 1999 (RJ 1999, 3888), 14 de
mayo de 2001 (RJ 2001, 5507).
De confoimidad con la doctiina sustentada poi la STS 1215i2009, de 30
de diciembie, los DVD apoitados poi la polica judicial al pioceso gozan
de piesuncin de autenticidad, lo que motiv el voto paiticulai de los dos
Magistiados disidentes.
Sobie la necesidad de iepioducii el contenido de las cintas, la juiispiudencia
del TC y TS ha modulado tal obligacin. A este iespecto, en la STC 128i1988,
de 27 de junio, tias ieconocei que las cintas no se oyeion en el juicio, se admite
como medio de piueba las tiansciipciones, no impugnadas ni contiadichas poi
nadie. En el mismo sentido, la STC 238i1999, de 20 de diciembie, ninguna
ielevancia tiene paia la eficacia piobatoiia de las giabaciones telefnicas el
hecho de que las giabaciones y cintas no fueian iepioducidas en el juicio
oial. En efecto, la audicin de las cintas no es iequisito impiescindible paia su
validez como piueba y puede sei sustituida poi la iepioduccin de los folios
que incoipoian las tiansciipciones.
En igual sentido, la STS 3 de abiil de 2001 (RJ 2001, 3342) - La infoimacin
obtenida a tiaves de las inteivenciones telefnicas puede sei incoipoiada al
pioceso como medio autnomo de piueba, bien poi s misma con audicin
diiectamente poi el Tiibunal de las cintas, bien a tiaves de su tiasciipcin
mecanogifica, como documentacin de un acto sumaiial pievio, o poi medio
de las declaiaciones testificales de los funcionaiios policiales que escuchaion
las inteivenciones telefnicas.
...las cintas giabadas... en la medida en que peipetan deteiminados sucesos
se iigen poi las ieglas piopias de la piueba documental. De ello se deiivan, al
menos, dos consecuencias. En piimei lugai que tienen que sei iepioducidas
en el juicio oial y en segundo lugai que el Tiibunal debe habei escuchado
diiectamente las cintas en el juicio oial en foima completa, pues de lo contiaiio
slo habia tenido acceso a un documento incompleto... (STS 11 de octubie
de 1993. En el mismo sentido: STS 29 de junio de 1993, 7 de julio de 1997 y 18
de abiil de 1997, STC 49i1999). La STS 17 de febieio de 1995, ello no obstante,
legitima la condena fundada en el acta de tiasciipcin, si ninguna de las paites
inst la audicin de la cinta en el juicio oial.
G. Plazo de duracin
De confoimidad con lo dispuesto en el ait. 579.3 el plazo de duiacin de las
inteivenciones telefnicas, salvo solicitud de piiioga, no puede sei supeiioi
a tres meses.
De la lectuia del tiasciito piecepto legal iesulta la insuficiencia de su
iegulacin sobie el plazo mximo de duiacin de las inteivenciones, puesto
que no existe un lmite de las piiiogas que se pueden acoidai, la delimitacin
de la natuialeza y giavedad de los hechos en viitud de cuya investigacin
Vicr:r Girro Srov
1009
pueden acoidaise, el contiol del iesultado de las inteivenciones telefnicas
y de los sopoites en los que conste dicho iesultado, es decii, las condiciones
de giabacin, y custodia, utilizacin y boiiado de las giabaciones, y las
condiciones de incoipoiacin a los atestados y al pioceso de las conveisaciones
inteivenidas. Poi ello, hemos de convenii en que el ait. 579 LECiim no es poi
s mismo noima de cobeituia adecuada, atendiendo a las gaiantas de ceiteza y
seguiidad juidica, paia la iestiiccin del deiecho fundamental al secieto de las
comunicaciones telefnicas (ait. 18.3 CE) (STC 184i2003, de 23 de octubie).
Sin embaigo, dicho plazo es ms teiico que ieal, pues, al devenii en nuestio
oidenamiento la inteivencin del defensoi necesaiia tias el piimei acto de
imputacin (aits. 118.1 y 788.1) y, siendo la iegla geneial en nuestio pioceso
la publicidad de la instiuccin paia el imputado (ait. 302.I), a fin de
evitai la fiustiacin de la escucha telefnica, el Juez de Instiuccin ha de
veise obligado a dictai con simultaneidad a la adopcin de la inteivencin
telefnica, otia iesolucin de declaiacin del secieto instiuctoiio.
Debido a que el secieto sumaiial tan slo puede peimanecei duiante un
mes, la utilidad de las escuchas quedaia ieducida, en el sumaiio o en las
Diligencias Pievias, a dicho plazo. Poi ello, en la pictica foiense, las escuchas
se adoptan dentio de las atpicas Diligencias Indeteiminadas.
Ahoia bien, dicha declaiacin de secieto del sumaiio o de las diligencias
pievias no puede extendei sus efectos poi un plazo supeiioi a un mes (ait.
302.2), pues, cumplido dicho plazo, debe el Juez peimitii que el imputado
tome conocimiento de todas las actuaciones piacticadas, iazn poi la cual
la utilidad pictica de la medida queda teiicamente ieducida al plazo de
un mes, sin que tenga sentido alguno solicitai piiiogas a la inteivencin
telefnica, aun cuando, segn el tenoi liteial del ait. 579.3, podian sei
ilimitadas.
De aqu que, paia obviai tales inconvenientes, la pictica foiense iecuiia a
las Diligencias Indeteiminadas, que se efectan a espaldas de la defensa y
que peimiten piiiogas automticas cada ties meses. Esta coiiuptela debieia
conllevai una iefoima legislativa que aimonizaia ambos plazos de secieto
sumaiial y de inteivencin de las comunicaciones.
En cualquiei caso, tanto la solicitud inicial, como la de las sucesivas piiiogas
han de estai sometidas a un contiol efectivo poi paite del Juez de Instiuccin,
poi lo que hay que ieputai inconstitucional la pictica consistente en acoidai
la piiioga de la inteivencin a tiaves de una meia piovidencia o de cualquiei
tipo de iesolucin esteieotipada que se encuentie ayuna de motivacin.
Lo ielevante paia las iesoluciones de piiioga es que el Juzgadoi disponga
de los elementos de juicio necesaiios paia decidii, confoime a su pondeiado
1010
ciiteiio piofesional, aceica de la necesidad y conveniencia de continuai o no
la medida de investigacin que se est iealizando, no siendo exigible, como
condicin de iegulaiidad de la piiioga, o de una ampliacin, la audicin
completa de las cintas giabadas sobie inteivenciones anteiioies
25)
.
25)
STC 82i2002, ATC 225i2004, STS 22 de junio de 2005 (RJ 2005, 5516).
Si la inteiceptacin telefnica se piactica despues de expiiai el plazo de la
autoiizacin y antes de que se autoiice la piiioga, ha de entendeise que es
nula y, poi ello mismo, que las conveisaciones giabadas duiante esos das no
pueden desplegai efectos piobatoiios (STC 18 de julio de 2005).
H. VnIountI ov In vuuvsn
Si dicho contiol judicial efectivo no existieia o, en geneial, la inteivencin
telefnica se hubieia adoptado con vulneiacin de lo dispuesto en el ait.
18.3 de la Constitucin o de cualquiei otio deiecho fundamental, suige el
pioblema consistente en deteiminai cul sea la extensin de la piohibicin de
valoiacin de este iesultado piobatoiio: si ha de quedai cenido al contenido
fctico de la giabacin magnetofnica y a las piuebas que diiectamente se
deiiven de ella o si, poi el contiaiio, ha de extendeise a todas las piuebas que
diiecta o indiiectamente tengan como causa aquella piueba de valoiacin
piohibida.
A este iespecto, debe teneise muy en cuenta que las sentencias condenatoiias
sustentadas en escuchas telefnicas inconstitucionales, no slo infiingen el
ait. 18.3 CE, sino tambien la presuncin de inocencia o el deiecho a un
proceso con todas las garantas del ait. 24.2, ya que una de las gaiantas
de este deiecho fundamental consiste en no sei condenado mediante una
piueba obtenida con violacin de las noimas tuteladoias de los deiechos
fundamentales.
Hasta el ano 1999 la juiispiudencia del TC vena subsumiendo el
iestablecimiento de este deiecho a tiaves de la piesuncin de inocencia. A
paitii de la STC 49i1999 suele efectuai dicha subsuncin dentio del deiecho
a un proceso con todas las garantas
26)
, si bien no faltan fallos que todava
lo incluyen en la piesuncin de inocencia
27)
. La cuestin no es balad, pues,
tiatndose la infiaccin de la piesuncin de inocencia de un vicio in
iudicando, el iestablecimiento de este deiecho fundamental lo efectuai
el piopio TC mediante la anulacin de la Sentencia de instancia, lo que
equivaldi a una Sentencia absolutoiia. Peio, de sostenei la segunda tesis,
Vicr:r Girro Srov
1011
que encieiia un vicio in procedendo, dicho iestablecimiento no ocasionai
la absolucin del condenado, sino la nulidad del juicio oial y la ietioaccin
de las actuaciones a fin de que al inicio de las sesiones, en la compaiecencia
pievia del pioceso penal abieviado, el tiibunal decida admitii otia piueba
vlida de caigo piopuesta poi la acusacin, de cuya pictica y valoiacin
dependei la absolucin o condena del acusado.
26)
SSTC 171, 236i1999, 2002i2001, 28 y 167i2002, 184i2003...
27)
SSTC 50 y 299i2000, 17, 138 y 141i2001, 167i2002.
Ahoia bien, paia deteiminai si la infiaccin del deiecho al secieto de
las comunicaciones conlleva tambien la del deiecho fundamental a un
pioceso con todas las gaiantas, se hace pieciso indagai la extensin de los
efectos de aquella piimeia infiaccin, pues, en puieza, cabe la posibilidad
de que una sentencia penal no se sustente, ni en la cinta magnetofnica
inconstitucionalmente obtenida, ni en piuebas que se deiiven de ella (tal
como el TC ha tenido ocasin de constatai en su STC 26 de maizo de 1996),
en cuyo caso la nica pietensin de ampaio que le puede quedai al paiticulai
es meiamente declaiativa, sin peijuicio de la deduccin de la coiiespondiente
denuncia penal y de la opoituna pietensin iesaicitoiia que pudieia planteai
el destinataiio de la escucha ilegal paia exigii la iepaiacin de los danos
ocasionados poi la autoiidad pblica al habeise entiometido ilegtimamente
en su piivacidad.
a. La teora refleja y el art. 11 LOPJ
Peio lo noimal es que dicha ilegtima intiomisin, no slo ocasione la
violacin del ait. 18.3, sino tambien la del ait. 24.2 CE, pues, bien los piopios
sopoites magneticos, bien las piuebas que se deiiven de ellos habin seivido
al Tiibunal sentenciadoi paia fundamentai una sentencia de condena, con lo
que, a la hoia de valoiai este iesultado piobatoiio, se le impone al Tiibunal
de instancia una delicada misin, consistente en dilucidai los lmites de la
valoiacin piohibida.
En este sentido, a fin de deteiminai la extensin de los efectos de la piueba
piohibida en la piesuncin de inocencia, como es sabido, suigieion y coexisten
en el deiecho compaiado dos giandes tesis, la directa y la refleja o doctiina
noiteameiicana del fiuto del ibol envenenado
28)
, habiendose inclinado el
ait. 11.1 de la Ley Oignica del Podei Judicial poi esta ltima teoia (LPEZ
BARJA), al disponei que no surtirn efecto las pruebas obtenidas directa o
lndlrecrumenre, violentando los derechos o libertades fundamentales.
1012
28)
Utilizada, como es sabido, poi vez piimeia en la Sentencia de la Coite Supiema
de los USA NARDONE v. United States, 60 S. Ct. 266 y secundada poi otias
iesoluciones, como GOLDSTEIN, 62 S. Ct. 1000, GIORDANO, 94 S. Ct. 1820
o ALDERMANN, 89 S. Ct. 961.
Ello no obstante, y ante el peligio de fiustiacin del ius puniendi que
la indisciiminada aplicacin de esta doctiina puede compoitai, tanto
la doctiina (PASTOR BORGONN), como la juiispiudencia, se han
manifestado ieacias a la instauiacin, con caictei univeisal (esto es, paia
la valoiacin de la totalidad de los actos de piueba), de la teoia iefleja de
la piueba piohibida.
Aunque en algunas iesoluciones la juiispiudencia del TS haya podido
consagiai la teoia de la eficacia indiiecta (ATS 18 de junio de 1992 y SSTS
25 de junio de 1993 y 29 junio 1993), la doctiina mayoiitaiia es la inveisa, es
decii, la de la eficacia diiecta, de tal sueite que la nulidad de la inteivencin
telefnica no impide la piueba del hecho a tiaves de otio medio piobatoiio:
SSTS 31 de octubie de 1990, 9 de octubie de 1992, 17 de maizo de 1993, 5 de
abiil de 1993, 30 de abiil de 1993, 7 de mayo de 1993, 15 de julio de 1993 y 22
de octubie de 1993.
b. La teora refleja en la doctrina del TC: la STC 85}1994
Aunque, en sus oigenes, el Tiibunal Constitucional susciibieia la teoia
diiecta, a paitii de su celebie sentencia 85i1994, de 14 de maizo, consagi
de facto la doctiina del fiuto del ibol emponzonado
29)
.
29)
Reiteiada en las SSTC 114i1984, 107i1985, 64i1986, 80i1991, 86i1995,
181i1995, 49i1996, ATC 248i1996, de 16 septiembie y las SSTS 6 de octubie
de 1999 (RJ 1999, 7023), 27 de febieio de 1999 (RJ 1999, 865), 17 de julio de
1997, 27 de octubie de 1998 y 14 de octubie 1996.
El supuesto que motiv aquella sentencia (la STC 85i1994) fue una escucha
telefnica ilegal poi falta de motivacin en la iesolucin judicial. El Tiibunal
de instancia haba fundamentado su sentencia de condena, tanto en el
iesultado de la inteivencin telefnica, como en el acta de apiehensin
poi la polica de un pequeno alijo de dioga que le haba sido ocupado a un
teiceio que actuaba como mensajeio entie los tiaficantes de dioga y de cuyo
tianspoite haba podido tomai conocimiento la polica mediante la escucha
telefnica piacticada un da antes. Ante tales antecedentes fcticos el TC
declaia que una vez establecido que la inteivencin del telefono... vulnei
su deiecho al secieto de las comunicaciones, ieconocido en el ait. 18.3 CE,
hemos de concluii que todo elemento probatorio que pretendiera deducirse del
Vicr:r Girro Srov
1013
contenido de las conversaciones intervenidas no debi ser objeto de valoracin
probatoria.
Mediante la STC 85i1994 del inteipiete supiemo de la Constitucin se vino
a instauiai, poi vez piimeia en nuestio pas, la eficacia refleja de la piueba
piohibida, peio cenida, eso s, nica y exclusivamente a la valoiacin de la
piueba deiivada de las escuchas telefnicas.
Ntese que la declaiacin contenida en el ait. 11.1 LOPJ no vincula al TC y
as se encaiga de senalailo la piopia STC 85i1994 cuando, en el citado F. 4,
afiima que dicho efecto ieflejo ha de obteneise ahoia tambien en el plano de
la legalidad en viitud de lo dispuesto en el ait. 11.1 de la LOPJ. Poi lo dems,
el TC ha sido siempie muy cuidadoso en no elevai dicha declaiacin al iango
constitucional, lo que conllevaia la petiificacin univeisal de la doctiina
anglosajona de la piueba piohibida.
Sin peijuicio de la existencia en aquel entonces de una doctiina dubitativa al
iespecto poi paite del Tiibunal Supiemo
30)
y del TC (as, en la STC 86i1995
el TC declai la inexistencia de violacin del ait. 24, no obstante la ilicitud
de las escuchas telefnicas, poique el imputado confes, en piesencia de su
Abogado, su paiticipacin en el hecho punible), lo cieito es que el Tiibunal
Constitucional en dos decisiones, las SSTC 59 y 49i1996 dictadas en los casos
DE LA HOZ UGANDA y BRAVO MORCILLO, volvi a ieclamai la vigencia
de la teoia de los efectos indiiectos de la piueba piohibida en las escuchas
telefnicas.
30)
Como lo demuestia, poi ejemplo, el hecho de que en el ano 1995, en tanto
que la STS de 23 de eneio de 1995 -ponente Maitn Palln- mantuvo la teoia
iefleja, la de 7 de julio de 1995 -ponente Caiieio Ramos- la ievis y se inclin
poi la diiecta.
En la piimeia de ellas, si bien, como se ha adelantado, no lleg a estimai el
ampaio poi vulneiacin de la piesuncin de inocencia, ello fue debido a la
existencia de piueba de caigo piacticada con independencia de la piueba
telefnica inconstitucionalmente obtenida (F. 9) o, lo que es lo mismo, sin
que se apieciaia ielacin de causalidad alguna, ni diiecta, ni indiiecta, entia
las escuchas ilcitas y las piuebas que desviituaion la piesuncin de inocencia.
En la segunda de las iefeiidas sentencias, unas escuchas piacticadas con
violacin del ait. 18.3 CE (poi ocultacin a la polica al juez del hecho punible
iealmente investigado, ya que se solicit la inteivencin telefnica paia la
investigacin de un delito contia la salud pblica y se aciedit la comisin
de un cohecho sin instai pieviamente el opoituno auto de ampliacin)
viciaion no pocas piuebas que indiiectamente se sustentaion en tal piueba
de valoiacin piohibida, poi lo que el TC estim vulneiado el deiecho a la
piesuncin de inocencia.
1014
c. La vuelta a la teora directa
Tias todas estas vacilaciones juiispiudenciales, tanto el Tiibunal
Constitucional, como el Tiibunal Supiemo
31)
, quizs motivados poi la
despioteccin social que ocasiona la susciipcin de la tesis anglosajona de
los fiutos del ibol emponzonado, volvieion a susciibii, no sin cieitas
excepciones
32)
, la doctiina de la piueba diiecta.
31)
SSTC 14i2001, de 29 de eneio, 136i2000 29 mayo, 8i2000, de 17 de eneio,
161i1999, de 27 de septiembie, 94i1999, de 31 de mayo, 49i1999, de 5 de
abiil, 151i1998, 121i1998, 81i1998, de 2 de abiil y SSTS de 24 de abiil de 2003
(RJ 2003, 4231), 18 de julio de 2002 (RJ 2002, 7997), 3 de junio de 2002 (RJ
2002, 8792), 28 de mayo de 2002 (RJ 2002, 8579), 18 de julio de 2002 (RJ 2002,
7997), 19 de junio de 2002 (RJ 2002, 8798), 29 de noviembie de 2002 (RJ 2002,
10525), 28 de eneio de 2002 (RJ 2002, 1855), 20 de noviembie de 2001 (RJ
2002, 1281), 3 de abiil de 2001 (RJ 2001, 3342), 20 de abiil de 2001 (RJ 2001,
3565), 26 de diciembie de 2000 (RJ 2000, 10470), 7 de julio de 1995 (RJ 1995,
5436), 21 de septiembie de 1998, 2 de abiil de 1998, 19 de eneio de 1998, 23
de maizo de 1997.
32)
SSTS 3 de noviembie de 2003 (RJ 2004, 1695), 17 y 22 de eneio (RJ 2003, 926,
1130), Ponente de las ties ANDRS IBNEZ, y 24 de febieio de 2003 (RJ
2003, 2510), Ponente JIMNEZ VILLAREJO.
d. La conexin de antijuridicidad
En el momento actual, la constiuccin del TC, desde la STC 81i1998 hasta
esta fecha, descansa sobie la conexin de antijuridicidad, doctiina que
la STC 167i2002 iesume con acieito: en aquella Sentencia (la STC 81i1998)
el Tiibunal Constitucional estableci un ciiteiio bsico paia deteiminai
cundo las piuebas deiivadas de otias constitucionalmente ilegtimas podan
sei valoiadas o no, que cifi en deteiminai si, adems de estai conectadas
desde una peispectiva natuial, entie unas y otias exista lo que denomin
conexin de antijuiidicidad. Paia tiatai de deteiminai si esa conexin de
antijuiidicidad existe o no, se ha de analizai, en piimei teimino, la ndole y
caiacteisticas de la vulneiacin del deiecho al secieto de las comunicaciones,
mateiializadas en la piueba oiiginaiia, as como su iesultado, con el fin de
deteiminai si, desde un punto de vista inteino, su inconstitucionalidad se
tiasmite o no a la piueba obtenida poi deiivacin de aquella, peio, tambien,
hemos de consideiai, desde una peispectiva que pudieiamos denominai
exteina, las necesidades esenciales de tutela que la iealidad y efectividad del
deiecho al secieto de las comunicaciones exige. Estas dos peispectivas son
Vicr:r Girro Srov
1015
complementaiias, pues slo si la piueba iefleja iesulta juidicamente ajena a
la vulneiacin del deiecho y la piohibicin de valoiaila no viene exigida poi
las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabi entendei que su efectiva
apieciacin es constitucionalmente legtima, al no incidii negativamente
sobie ninguno de los aspectos que configuian el contenido del deiecho
fundamental sustantivo
33)
. De maneia que es posible que la piohibicin de
valoiacin de piuebas oiiginales no afecte a las deiivadas, si entie ambas,
en piimei lugai, no existe ielacin natuial o si, en segundo lugai, no se da la
conexin de antijuiidicidad
34)
.
33)
STC 11i1981 (RTC 1981, 11) F. 8 y 4, tambien, SSTC 49i1999, de 5 de abiil
(RTC 1999, 49), F. 14, 166i1999, de 27 de septiembie (RTC 1999, 166), F. 4,
299i2000, de 11 de diciembie (RTC 2000, 299), F. 9.
34)
SSTC 166i1999, de 27 de septiembie (RTC 1999, 166), F. 4, 171i1999, de 27
de septiembie (RTC 1999, 171), F. 4, 299i2000, de 11 de diciembie (RTC 2000,
299), F. 4, 167i2002, de 18 de septiembie, 66i2009, de 9 de maizo.
De confoimidad con esta doctiina, habi el juzgadoi de examinai con
atencin la ielacin de causalidad existente entie el iesultado piobatoiio de
la inteivencin telefnica inconstitucionalmente obtenida y el de los dems
medios de piueba, de tal sueite que, paia extendei su conocimiento a esos
otios medios de piueba, habi de compiobai la ausencia de dicha ielacin
de causalidad o de antijuiidicidad o, dicho en otias palabias, tendi que
acieditaise que el hecho punible se habia piobado, en cualquiei caso, con
independencia de la piueba ilcita obtenida con infiaccin de la Constitucin
(GSEL). De dicha doctiina se infieie que, si el Tiibunal hubieia de fundai su
conviccin sobie otias piuebas, distintas a la de la inteivencin telefnica, a
causa de su ilicitud, habi de plasmai en la Sentencia el juicio de desconexin
de dichas piuebas con iespecto a la escucha telefnica inconstitucional (STC
24 de octubie de 2005). Dicha conexin de antijuiidicidad sucede mediante
la confesin ante la autoiidad judicial libiemente manifestada, no obstante
la inconstitucionalidad de la inteivencin telefnica, peio si dicha confesin
es piestada mediante coacciones, ausencia de infoimacin de los deiechos
o sin asistencia de Abogado, tampoco puede el Tiibunal fundai en ella una
Sentencia de condena (STS 2i2011, de 15 de febieio, del Pleno con ocho
votos paiticulaies).
1016
II. Lns I:vuvvtIovs ov Ios on:os ov :uKvIto v ovI
touuvo vIvt:uIto
Si la LECiim de 1882 no pudo contemplai las inteivenciones telefnicas,
no ha de causai extianeza que tambien las inteivenciones de los coiieos
electinicos va Inteinet se encuentien asimismo ayunos de iegulacin
piocesal penal, iazn poi la cual exigen una nueva y minuciosa pievisin
legislativa.
Peio, en tanto ello no ocuiia, habi que distinguii entie la inteivencin
de la comunicacin telemtica strictu sensu y la de los datos de trfico,
entendiendose poi estos ltimos aquellos datos que se geneian o tiatan
en el cuiso de una comunicacin y que difieien de su contenido mateiial
(GONZLEZ LPEZ), esto es, los datos de identificacin de los medios
de comunicacin electinica emisoies y ieceptoies (de entie los que se
encuentia el IMSI -Mobile Subscriber Identity, el IMEI -International
Mobile Equipment Identity- y el IP -Internet Protocol-), tales como, en el
caso de la telefona de ied fija y la mvil, el nmeio de telefono de llamada
y el nombie y diieccin del abonado o usuaiio iegistiado y, en el de acceso
a Inteinet, coiieo electinico y telefona poi Inteinet, la identificacin
asignada de usuaiio, nmeio de telefono, nombie y diieccin del usuaiio o
abonado iegistiado y los datos necesaiios paia identificai el destino de la
comunicacin (paia una mayoi conciecin de los datos de tifico, vid. aits.
33 de la Ley 32i2003, de 3 de noviembie, Geneial de Telecomunicaciones y 3
de la Ley 25i2007, de 18 de octubie, de conseivacin de datos ielativos a las
comunicaciones electinicas y a las iedes pblicas de comunicaciones).
En el momento actual, tanto la juiispiudencia
35)
, como los aits. 1 y 6 de
la Ley 25i2007, de 18 de octubie, de conseivacin de datos ielativos a las
comunicaciones electinicas y a las iedes pblicas de comunicaciones (que,
dictada en cumplimiento de la Diiectiva 2006i24iCE, a iaz de los atentados
de Madiid y Londies, fue secundada poi distintos Estados euiopeos, siendo
declaiada la Ley alemana inconstitucional poi el TC alemn mediante
Sentencia de 2 de maizo de 2010) y aitculo nico de la Ley Oignica 2i2002,
de 6 de mayo, ieguladoia del contiol judicial pievio del Centio Nacional
de Inteligencia (que iesidencia en un Magistiado del TS la competencia
paia autoiizai la inteivencin de comunicaciones solicitadas poi el Centio
Nacional de Inteligencia) son lo suficientemente explcitos a la hoia de exigii
una expiesa autorizacin judicial paia iecabai del opeiadoi la cesin de
tales datos de tifico, si bien, y sin necesidad de dicha autoiizacin, podi,
desde el piopio telefono celulai conceinido, la polica obteneilos
36)
. Ahoia
Vicr:r Girro Srov
1017
bien, tal y como agudamente indica la STS de 20 de mayo de 2008, debido
a la ciicunstancia de que el suministio del contenido de la infoimacin del
IMSI iequieie la inteivencin del opeiadoi, habi, en la pictica, la polica
de iecabai la peitinente autoiizacin judicial (STS 513i2010, de 2 de junio).
Peio, si no existieia Seividoi (lo que acontece con los piogiamas P2P) puede
la polica efectuai dicha inteivencin. De dicha iegla geneial, la STS de 18 de
maizo de 2010 (RJ 2010, 2425) excepta el supuesto de que sea al MF quien
solicite dichos datos, siempie y cuando no afecte al deiecho al secieto de las
comunicaciones y no incidan el ncleo duio de la intimidad.
35)
STJCE, de 29 de eneio de 2008 -en el mbito del pioceso civil, STC 230i2007,
y SSTS 130i2007, de 19 de febieio y de 20 de mayo de 2008 (RJ 2008, 4387),
1273i2009, 26 de julio de 2010.
36)
SSTS 3 de maizo de 2000, 25 de septiembie de 2003, 18 de diciembiede 2009
(RJ 2010, 2247), 31 de maizo de 2010 (RJ 2010, 5547)
III. Ln vuuvsn vIvt:uItn
Se entiende poi piueba electinica la efectuada paia la investigacin del
cibercrimen, entendiendose poi tal, segn la Comunicacin de la Comisin
Euiopea al Pailamento, Consejo y Comite de Regiones, de 22 de mayo de
2007: a) las foimas tiadicionales de delincuencia (estafa, falsificacin,
amenazas, vulneiacin de la piopiedad industiial, etc.) cometidas a tiaves
de equipos infoimticos y haciendo uso de iedes de comunicacin, b)
publicacin de contenidos ilegales a tiaves de medios de comunicacin
electinicos (poi ej., imgenes de abuso sexual o incitaciones al odio iacial),
y c) actuaciones delictivas diiigidas especficamente contia sistemas yio
iedes infoimticas (ataques de denegacin de seivicios, piiateia, sabotaje
industiial) (FERNNDEZ LPEZ).
Tambien la LECiim se encuentia hueifana de iegulacin con iespeto a estos
actos de investigacin, nacidos con la apaiicin de las nuevas tecnologas,
lo que ocasiona no pocos pioblemas piocesales. El piimeio de ellos se
iefieie a su mbito de aplicacin, que, geneiicamente esbozado en la iefeiida
Comunicacin, ha sido objeto de una mayoi conciecin poi la Instiuccin
2i2011, de 11 de octubie, de la FGE, la cual efecta una detallada ielacin
de delitos, cuya piesunta comisin deteiminai la inteivencin del Fiscal
de Sala de ciiminalidad oiganizada. El segundo es iefeiente al piesupuesto
de la Juiisdiccin, siendo de aplicacin la Decisin Maico 2005i222iJAI del
1018
Consejo de Euiopa, de 24 de febieio de 2005 y, sobie todo, el ait. 7 de la
Decisin de dicho CE 2002i187iJAI, que pieve una solucin aibitial entie los
Estados euiopeos conceinidos basada en ciiteiios de eficacia.. Finalmente, en
cuanto a la competencia teiiitoiial, ante la multiplicidad de fueios, quiebian
las ieglas del ait. 14 LECiim, poi lo que el juez competente debieia seilo el
ms piximo al lugai de las fuentes de piueba o de los equipos infoimticos
inteivenidos (FERNNDEZ LPEZ).
La inteivencin de tales equipos o de las comunicaciones electinicas
puede ievestii diveisas modalidades. Tiatndose de datos de tifico, nos
iemitimos a lo dicho en el epgiafe anteiioi. Peio puede consistii tambien en
el empleo, poi la polica judicial (as, poi ej., el Giupo de delitos infoimticos
de la Guaidia Civil, que es punto de contacto 24i7, lo cual peimite agilizai
las ielaciones entie los Estados signataiios del Convenio del Consejo de
Euiopa de 2001, iatificado poi Espana el 3 de junio de 2010), de un softwaie
especficamente disenado paia obtenei contiasenas e instalai tioyanos
en el teiminal investigado, en cuyo caso habi que iecabai la peitinente
autoiizacin judicial.
La inteivencin, poi la polica judicial y poi iazones de uigencia o necesidad,
de un oidenadoi peisonal paia descubiii poinogiaf a infantil ha sido
legitimada, tanto poi el TS (STS de 18 de febieio de 2009), como poi el TC
(STC 173i2011, de 7 de noviembie).
La inteivencin de las iefeiidas infoimaciones electinicas, efectuadas con
todas las gaiantas (as, con inteivencin del Secietaiio y del inteiesado,
si se ha efectuado una entiada y iegistio) y las peiicias efectuadas sobie
ellas tendin el valoi de prueba preconstituida. Peio dicha piueba podi
sei impugnada en el juicio oial, en cuyo caso podi efectuaise, bien una
peiicial ielativa a la genuidad de la fuente de piueba que evidencie no habei
sido manipulada, bien una peiicial de anlisis de contenidos, que tiata de
establecei si el contenido analizado es softwaie autentico o una copia no
autoiizada, las fechas de modificacin o cieacin de los aichivos, su oiigen
y destino, la existencia de danos en el softwaie, iecupeiacin de aichivos
boiiados, ocultos o enciiptados, etc. (FERNNDEZ LPEZ).
El pioceso monitoiio
Una visin espanola y euiopea
pensando en Colombia
Joan Pic i Junoy
*
Octavo tema
Cateditico de Deiecho Piocesal y Diiectoi de Depaitamento de Deiecho Piocesal de
la Univeisidad Roviia i Viigili (Espana). Miembio de la Inteinacional Association of
Pioceduial Law y del Instituto Ibeioameiicano de Deiecho Piocesal.
1021
1. I:uoouttI: vI uo:uoo IxI:o
ovI vuotvso moI:ouIo v Esvnn v Euuovn.
Y Pou quI o vxIs:v v CoIomsIn
La novedad ms exitosa de la Ley de Enjuciaimiento Civil (LEC) espanola
de 2000 fue, sin ningn geneio de dudas, el pioceso monitoiio. Y la iefoima
de la LEC efectuada mediante la Ley 37i2011, de 10 de octubie, ha venido
a consolidailo y daile el mximo mbito de aplicacin como mecanismo
judicial paia la ipida la tutela del ciedito, al no limitailo a cuanta dineiaiia
alguna. El pioceso monitoiio en Espana es el tipo de juicio civil ms utilizado
ante los tiibunales y el ms eficaz, como lo acieditan las estadsticas
1
. estas
nos demuestian el continuo ciecimiento en su uso: de los 420.599 piocesos
monitoiios de 2007 se pas a 895.875 en 2010, esto es, en cuatio anos se ha
duplicado el nmeio de estos piocesos
2
, siendo muy pievisible que esta cifia
siga aumentando dado que la iefoima piocesal de 2011 ha eliminado todo
lmite cuantitativo de acceso al mismo. Y, de igual modo, las estadsticas
nos acieditan su alto nivel de eficacia: as, en 2010, el 43,5 de los piocesos
monitoiios acabaion logiando la finalidad peiseguida, esto es, el pago
3
o la
ejecucin
4
.
La misma sueite siguen los difeientes piocesos monitoiios en Euiopa, donde
debemos distinguii un doble plano:
a) En el mbito inteino, cada estado de la Unin Euiopea cuenta con un
pioceso monitoiio piopio, cuya eficacia esta fueia de dudas. As, poi
ejemplo, en 2008, en Italia se han tiamitado ceica de un milln de
piocesos monitoiio, en Fiancia, se han supeiado el milln doscientos mil,
1
Datos extiados de la Memoria del Consejo General del Poder Judicial apiobada poi el
Pleno el 21 de mayo de 2011 (cfi. http:iiwww.podeijudicial.esicgpjiesiPodei_Judicial,
fecha de la consulta: el 29 de mayo de 2011).
2
Cfi. La Justicia dato a dato. Ano 2010, en www.podeijudicial.es (Memoiia del CGPJ en
pdf. p. 61).
3
En un 7,7 .
4
En un 35,8 .
Ei vvocrso roi:ovio. U visi rsvoi v ruvovr vrsoo r Coiorni
1022
y en Alemania, se ha alcanz la cifia de los ocho millones
5
. Las mltiples
especialidades de la iegulacin del pioceso monitoiio en cada uno de
estos pases compoita la imposibilidad de efectuai un estudio compaiado
entie ellos en un espacio tan limitado de pginas, si bien es cieito que
es posible encontiai elementos esenciales mnimos entie ellos
6
. Poi este
motivo, sin peijuicio de iefeiiinos puntualmente a alguna especialidad
significativa de las distintas iegulaciones euiopeas del pioceso monitoiio,
piefeiimos examinai con mayoi detenimiento la noimativa espanola y la
comn euiopea.
b) En el mbito comunitaiio, existe el Reglamento (CE) n. 1896i2006, de
aplicacin diiecta a todos los Estados miembios de la Unin Euiopea,
pievisto paia aquellos piocesos monitoiios en los que el auto de ejecucin
deba suitii efecto fueia del Estado en que se haya dictado, y que enti en
vigoi el 12 de diciembie de 2008.
Antes este panoiama noimativo, la piegunta que ipidamente debemos
haceinos es: ,Poique siendo el pioceso monitoiio tan exitoso y
conocido desde hace muchos anos no existe en la mayoia de los pases
latinoameiicanos como sucede con Colombia-. Piobablemente ello se
debe a la influencia de las leyes de enjuiciamiento civil espanolas en la
legislacin latinoameiicana, ya que ni la de 1855 ni la de 1881 pieveyeion
el pioceso monitoiio.
Podia pensaise que este pioceso es innecesaiio en la medida en que ya se
tenga un juicio o pioceso- ejecutivo, que es posible iniciailo mediante el
ieconocimiento de fiima o de deuda. Sin embaigo, en Espana, ambos fiacasaion:
iespecto del ieconocimiento de fiima, fiacas poique el deudoi sola negai la
fiima pues la posibilidad de un pioceso penal poi delito, en la pictica, nunca
se di. Y con iefeiencia al ieconocimiento de deuda, aun admitiendo que se
peimitieia el ieconocimiento implcito, esto es, el que se deiiva de la ausencia
del deudoi, la ejecucin siempie eia de un ttulo extiajudicial, con todo lo que
ello supona (as, poi ejemplo, amplia posibilidad de oposicin a la ejecucin
5
Como puede compiobaise, las cifias de piocesos monitoiios en Euiopa son mucho ms
altas que en Espana, peio ello se debe al lmite econmico de 30.000 euios que existi en
Espana (impeiante hasta el 2009), y iespecto al caso alemn, al modelo puio de pioceso
monitoiio ah existente.
6
Paia un estudio de las iegulaciones alemana, fiancesa e italiana, vid. CORREA
DELCASSO, El proceso monitorio, edit. J.M. Bosch editoi, Baicelona, 1998, pp. 37 a
210, y PREZ RAGONE, Entorno al procedimiento monitorio desde el derecho procesal
comparado europeo: caracterizacin, elementos esenciales y accidentales, en Revista de
Deiecho (Valdivia), vol. 19, 2006, pp. 205 a 235 (puede consultaise en foima electinico
en http:iiwww.scielo.cl).
Jo Pic i Juov
1023
del deudoi, etc.). En cambio, en el pioceso monitoiio, como veiemos, la
ejecucin siempie es de un ttulo ejecutivo judicial y, en consecuencia, la
posibilidad de oposicin a la ejecucin es mucho menoi.
Igualmente, algn autoi ha destacado la innecesaiiedad del pioceso
monitoiio debido a la existencia en diveisos oidenamientos sudameiicanos
de las medidas autosatisfactivas. Peio este planteamiento tambien es eiineo,
pues son figuias muy difeientes, que siiven paia cuestiones distintas y tienen
piesupuestos diveisos. As, la medida autosatisfactiva siive paia las situaciones
de tutela uigente, y en el pioceso monitoiio, si bien se busca la iapidez, no
tiene poi que habei uigencia. Y adems, los piesupuestos de toda medida
autosatisfactiva, como son la fueite piobabilidad y el peijuicio iiiepaiable,
en ningn caso se exigen en el pioceso monitoiio. Dicho en simples palabias:
las medidas autosatisfactivas no han sido ideadas paia tutelai el ciedito, sino
otias muchas situaciones de tutela uigente, noimalmente, de obligaciones de
hacei.
Quizs estamos en un momento en el que puede meditaise la intioduccin
del pioceso monitoiio en los pases sudameiicanos. Y as ya lo apunt el
pensamiento claiividente del maestio MORELLO, quien en su magistial
tiabajo La eficacia del pioceso
7
, al estudiai las Bases positivas paia la
iefoima integial de la ejecucin foizada (epgiafe 216) afiim: Es necesaiio
paia los iestantes ttulos (documentos), difeientes de los enunciados en las
ties categoias piecedentes, la instauiacin del piocedimiento monitoiio.
De hecho, en pases de este entoino cultuial, la intioduccin del pioceso
monitoiio ya es una iealidad muy consolidada en el tiempo (caso de Uiuguay
o Biasil)
8
. Ahoia ya es hoia de que Colombia lo incoipoie en su oidenamiento
juidico y pueda disfiutai de los beneficios en eficacia y iapidez piocesal-
que est iepoitando en todos los pases euiopeos.
z. Cotvv:o v n:uunIvzn )uuIoItn ovI vuotvso
moI:ouIo
Como ya apunte en un tiabajo publicado en la Revista del Instituto
Colombiano de Deiecho Piocesal (edicin 37, ano 2011)
9
, el pioceso
7
Editoiial Hammuiabi, Buenos Aiies, 2001, p. 567.
8
En el Cdigo Modelo paia Ibeioameiica se pieve el pioceso de estiuctuia monitoiia
(aits. 311 a 316) si bien con un mbito de aplicacin y piesupuestos muy distintos a los
existentes en Euiopa. Lo mismo sucede con el caso de Biasil, donde fue intioducido en
su sistema piocesal en 1995, mediante la Ley n 9.079, de 14 de julio de 1995, pasando a
foimai paite del Cdigo de Processo Civil en sus aits. 1.102 a a 1.102.c.
9
Con el ttulo El proceso monitorio: una visin espaola y europea de la tutela rpida del
crdito, pp. 103 a 135.
1024
monitoiio es un pioceso declaiativo plenaiio especial caiacteiizado poi la
inveisin del contiadictoiio:
a) Es un pioceso declaiativo poique su finalidad es la obtencin de un ttulo
de ejecucin. En consecuencia, no estamos ante un pioceso especial de
ejecucin, o con piedominante funcin ejecutiva, como mantiene cieita
doctiina. A pesai de que el juicio monitoiio oiigina automticamente
un iequeiimiento de pago al deudoi, lo que induce a pensai en un juicio
de natuialeza ejecutiva, lo cieito es que a tiaves del pioceso monitoiio
se obtiene y no se ejecuta- un ttulo ejecutivo (a sabei, el decieto del
Secietaiio judicial),
b) Es un pioceso plenaiio poique la iesolucin que le pon fin, en caso de
incompaiecencia del deudoi, pioduce plenos efectos de cosa juzgada,
c) Es especial poi su mbito mateiial, pues siive paia la tutela del ciedito
dineiaiio,
d) Se caiacteiiza poi la inveisin del contiadictoiio, pues este existe slo en
la medida en que haya oposicin del deudoi, en cuyo caso, obliga al actoi
a inteiponei una demanda.
Este es un concepto bsico de pioceso monitoiio que se compaite en
la mayoia de los pases euiopeos, si bien debe matizaise en funcin de
la concieta iegulacin que lo desaiiolle, o dicho en otios teiminos, las
paiticulaiidades piopias de cada estado ha dado lugai a distintas foimas de
pioceso monitoiio que, en esencia, compoiten los elementos anteiioimente
indicados. As, poi ejemplo, encontiamos difeiencias de iegulacin sobie la
necesidad o no de apoitai un documento inicial, el mayoi o menoi contiol
judicial de la peticin monitoiia, la limitacin de la ieclamacin judicial a
peticiones de condena dineiaiia o a otio tipo de pietensiones, etc.
. FInIIono ovI vuotvso moI:ouIo
El pioceso monitoiio cumple una tiiple finalidad:
a) En piimei lugai, potenciai la efectividad de la tutela del ciedito,
b) En segundo lugai, cieai con iapidez ttulos ejecutivos, pues la
incompaiencia del deudoi geneia automticamente la obtencin de un
decieto que peimite abiii la ejecucin judicial,
c) Y, en teicei lugai, ieducii el nmeio de juicios declaiativos oidinaiios,
de estiuctuia ms compleja, poi lo que, indiiectamente, tambien se logia
inciementai la iapidez en la tiamitacin de tales juicios oidinaiios.
Jo Pic i Juov
1025
(. TIvos ov vuotvsos moI:ouIos v Euuovn
Siguiendo la celebie clasificacin foimulada poi CALAMANDREI en su
famosa obia Il piocedimento monitoiio nella legislazione italiana, de 1927
10
,
en funcin del ttulo que oiigina el pioceso monitoiio, este puede sei puio o
documental:
a) Puio. El pioceso monitoiio puio se pioduce cuando no es pieciso
apoitai junto a la demanda o simple peticin monitoiia ninguna base
documental, siendo suficiente paia iequeiii de pago al deudoi la meia
afiimacin de la existencia de una deuda poi paite del acieedoi. Es el
modelo que en la actualidad se utiliza, poi ejemplo, en Alemania, y el que
se pieve en el citado Reglamento euiopeo n. 1896i2006.
b) Documental. El pioceso monitoiio documental se caiacteiiza poi la
exigencia de un ttulo documental, noimalmente fiimado poi el deudoi,
que prima facie incoipoie la existencia de una deuda, si bien tambien suele
admitiise como documento la ceitificacin unilateial del acieedoi en
cieitos mbitos de las ielaciones juidicas como, poi ejemplo, las factuias
cieadas poi piofesionales libeiales medicos, aiquitectos, abogados,
etc- o las ceitificaciones bancaiias de saldos deudoies impagados poi sus
clientes. Es el modelo empleado en Espana, Fiancia o Italia.
Otia clasificacin atiende al dato de la cuanta en funcin de la cual puede
empleaise el pioceso monitoiio, pudiendo sei as el pioceso monitoiio
limitado o ilimitado:
a) Limitado. El pioceso monitoiio slo peimite la ieclamacin judicial
de una deteiminada cantidad dineiaiia, y suele sei el tipo de juicio
monitoiio iecomendado en aquellos Estados en los que se instauia poi
piimeia vez.
b) Ilimitado. En este caso, mediante el pioceso monitoiio se tutela cualquiei
tipo de ieclamacin dineiaiia, sin lmite econmico alguno. Es el
comumentemente utilizado en aquellos Estados en los que existe una
amplia tiadicin de piocesos monitoiios, poi lo que es el pievisto en
la mayoia de estados euiopeos (Alemania, Fiancia, Italia o Espana) as
como en el Reglamento euiopeo n. 1896i2006.
10
Societ Editrice Unitas, Milano, 1927 (existe una magnfica tiaduccin al castellano
iealizada poi SENTS MELENDO, con el ttulo El piocedimiento monitoiio, publicada
poi la Editoiial Bibliogifica Aigentina, Buenos Aiies, 1946).
1026
. EI vuotvso moI:ouIo v Esvnn:
tInuo v)vmvIo ov vuotvso moI:ouIo ootumv:nI
Como he indicado, la nueva LEC espanola ha incoipoiado poi piimeia vez
en la histoiia de las leyes de enjuiciamiento la figuia del pioceso monitoiio,
optando poi un modelo documental y e ilimitado (desde la iefoima de 2011).
Se encuentia pievisto en sus aits. 812 a 818, poi lo que simplemente siete
aitculos se encaigan de iegulai casi la mitad de la litigiosidad civil espanola.
.1 msI:o ov nvIItntI
Tias la iefoima del pioceso monitoiio espanol de 2011, mediante este pioceso
puede ieclamaise el pago de deuda dineiaiia de cualquiei impoite, lquida,
deteiminada, vencida y exigible. En consecuencia, la deuda debe sei:
a) Dineiaiia y de cualquiei impoite, ya sea en euios o cualquiei otia moneda
extianjeia, poi lo que iesulta inviable acudii a este cauce piocesal paia
ejeicitai acciones de condena no pecuniaiia. Actualmente, en Espana,
no existe tope mximo paia acudii al pioceso monitoiio: inicialmente,
en 2000 fecha de apiobacin de la LEC- se estim como cantidad
piudencial mxima paia empezai a expeiimentai este tipo de pioceso
30.000 euios, posteiioimente, en 2009, tias su evidente exito, se inciemet
hasta los 250.000 euios, y desde 2011, siguiendo la pauta maicada poi la
gian mayoia de los pases euiopeos, as como el Reglamento euiopeo n.
1896i2006, se decidi eliminai cualquiei tipo de cuanta paia accedei a la
tutela del pioceso monitoiio
11
.
b) Lquida, poi lo que de no estai piefijada su cuanta debe piocedeise a su
individualizacin en un cifia concieta y piecisa, esto es, a su liquidacin.
Con ello se pone fin al debate de si es posible utilizai el pioceso monitoiio
paia ieclamai los inteieses deiivados del incumplimiento de la obligacin
dineiaiia. Cuestin distinta es si existe el debei judicial de contiolai el
caictei usuiaiio de tales inteieses, especialmente cuando la deuda
ieclamada se deiiva de un contiato en mateiia de consumidoies y usuaiios.
c) Deteiminada, esto es, debe indicaise la cantidad total ieclamada, especial-
mente cuando se foimulan vaiias peticiones monitoiias acumuladamente
(as, poi ejemplo, como hemos indicado, la deuda piincipal ms sus inte-
ieses).
11
Desapaiece as el pioblema del uso fiaudulento del pioceso monitoiio paia ieclamai una
cantidad supeiioi a la legalmente establecida consistente en dividii dicha cantidad en
tantas paites como cuantas puedan encajaise dentio del tope de cuanta mxima exigido
en la ley (este pioblema lo analice en mi tiabajo pp. El proceso monitorio , cfi. p. 109).
Jo Pic i Juov
1027
d) Vencida, esto es, el plazo de tiempo paia su cumplimiento debe habei
tianscuiiido. La doctiina judicial peimite la ieclamacin dineiaiia deiivada
del vencimiento anticipado de contiatos de piestamos incumplidos, poi
entendei que la deuda ostenta la condicin de liquidez -si la concieta
cifia debida iesulta de simples opeiaciones aiitmeticas- y vencida ya que
la voluntad de las paites as lo han pactado. La inclusin en el contiato
de una clusula de vencimiento anticipado, vlida al ampaio del piincipio
de la autonoma de voluntad, hace que en el supuesto de falta de pago
dineiaiio contemplado en el contiato, la deuda se convieita en vencida,
poi lo que se podi ieclamai judicialmente las cuotas pendientes de pago
(con sus inteieses).
e) Y exigible, poi lo que cualquiei causa legal de extincin de las obligaciones
(debidamente alegada) impide toda eficacia al pioceso monitoiio.
.z CnuKt:vu ootumv:nI ovI vuotvso moI:ouIo
En Espana se ha optado poi pievei un pioceso monitoiio documental,
esto es, exigii que junto a la peticin monitoiia se acompane un piincipio
de piueba documental de la deuda ieclamada. As, segn el ait. 812 LEC,
la deuda debe acieditaise mediante documentos, cualquieia que sea su
foima y clase o el sopoite f sico en que se encuentien, que apaiezcan
fiimados poi el deudoi o con su sello, impionta o maica o con cualquiei
otia senal, f sica o electinica, pioveniente del deudoi, o mediante factuias,
albaianes de entiega, ceitificaciones, telegiamas, telefax o cualesquieia otios
documentos que, aun unilateialmente cieados poi el acieedoi, sean de los
que habitualmente documentan los cieditos y deudas en ielaciones de la
clase que apaiezca existente entie acieedoi y deudoi. Adems, en estos casos,
junto al documento en que conste la deuda pueden apoitaise documentos
comeiciales que aciediten una ielacin anteiioi duiadeia.
Lo ms fiecuente es que se apoite el contiato o factuia que justifica la
ieclamacin. Poi factuia debe entendeise el documento que en el tifico
meicantil documenta la opeiacin de despacho de la meicanca poi paite
del acieedoi y del piecio que se le asigna, la cual no piecisa fiima del deudoi
y puede estai complementada poi otios documentos. Cuando la factuia no
fiimada poi el deudoi sea el nico documento que se posee paia apoyai la
peticin monitoiia, es iecomendable acompanai otios documentos que la
complementen y que le otoiguen buena apaiiencia juidica de la deuda, no
dejando la decisin al aibitiio del igano judicial que, ante dicha factuia,
puede haceise un juicio negativo. Estos documentos, pueden sei, poi ejemplo,
1028
el iecibo que iefleja el pago de dicho piecio poi el deudoi, o el albain, que
iefleja la entiega de la meicanca (ambos enumeiados en el ait. 812.1.2 LEC).
Igualmente fiecuente es la foimulacin del pioceso monitoiio con base a
documentos cieados unilateialmente poi el actoi siempie que esta sea la
foima habitual de documentai el ciedito y de los mismos iesulte una buena
apaiiencia juidica de la deuda ste es, poi ejemplo, como hemos indicado,
el modo habitual de documentai la ieclamacin de las deudas deiivadas de
seivicios piofesionales.
El pioceso monitoiio es sumamente utilizado poi las entidades bancaiias
paia el cumplimiento de cuentas coiiientes con saldos deudoies, o empiesas
financieias paia cobiaise cieditos impagados. En el piimei caso, suele
exigiise no slo el ceitificado unilateialmente cieado poi la entidad bancaiia
en el que se liquide el saldo deudoi, sino tambien el contiato del cual tiae
causa la deuda. Y, en el segundo, cuando lo que se ieclama es el impago
causado poi el uso de una taijeta de ciedito, adems, de la ceitificacin de
un saldo impagado, se exige apoitai tambien el contiato de taijeta de ciedito
o cualquiei otio documento, como el extiacto de la cuenta en que hubieian
sido caigados los pagos efectuados poi la iefeiida taijeta, pues as puede
infeiiise, siquieia indiciaiiamente, la existencia de ielaciones entie las paites.
Sin embaigo, el listado de documentos del ait. 812 LEC es abieito, iigiendo
as la iegla del antifoimalismo, poi lo que la doctiina judicial admite la
validez de documentos anlogos a los citados en dicha noima consideiando,
aceitadamente, que no estamos ante una lista ceiiada sino ante un numerus
apertus. Buena piueba de que no es una enumeiacin ceiiada, la tenemos
en el ait. 815 LEC que oidena al Juez iequeiii el pago al deudoi no slo
cuando los documentos apoitados sean los pievistos en dicha noima, sino
tambien cuando constituyeien, a juicio del Tiibunal, un piincipio de piueba
del deiecho del peticionaiio, confiimado poi lo que se exponga en la peticin
inicial. Se deja abieita la va paia que el piopio Juez estime si los documentos
apoitados constituyen o no un piincipio de piueba, con independencia de
que no sean de los iecogidos explcitamente en el ait. 812. En funcin de ello,
poi ejemplo, se admite la peticin monitoiia basada en una giabacin, un
e-mail, un documento electinico, etc.
El antifoimalismo tambien se manifiesta en el hecho de podei apoitai,
con pleno valoi piocesal, la fotocopia del documento. La cuestin es
especialmente tiascendente poi vaiias iazones: en piimei lugai, poi iazones
picticas, pues puede habei dificultad, en muchos casos, paia apoitai los
documentos oiiginales, opeindose en la actualidad, en el tifico econmico,
Jo Pic i Juov
1029
en gian medida con copias, deiivadas, en su mayoi paite, tanto de los medios
infoimticos utilizados paia constatai y iegistiai las tiansacciones, como
del uso, absolutamente ya noimalizado y geneializado, de los modeinos
sistemas de telecomunicacin. En segundo lugai, poique la utilizacin
de dichas tecnologas, tanto a nivel de constatacin y iegistio de las
tiansacciones econmicas, como a nivel de comunicacin, han difuminado
la identificacin y difeienciacin entie lo que sea foimalmente oiiginal y lo
que sea copia, hasta extiemos, en muchos, absolutos. Y, finalmente, poique
en una economa globalizada y tecnificada como la actual, exigii al acieedoi
que apoite el oiiginal del documento, no es ni iealista ni pictico: pensemos,
poi ejemplo, en una empiesa canadiense que ieclame una pequena deuda
en Espana utilizando el monitoiio, pietendiendo, poi tanto, que se iealice
la simple ieclamacin al deudoi. Lo ms noimal es que pueda iemitii el
documento que aciedita prima facie dicha deuda mediante fax o e-mail, sin
que sea iazonable, en aias a los piincipios de iapidez, eficacia y simplicidad
que fundamentan el piesente piocedimiento, obligaile a que deba iemitii
poi coiieo el documento oiiginal, como si nos encontiiamos ante un
piocedimiento declaiativo o ejecutivo, piocedimientos estos que nada que
vei tienen con la natuialeza y finalidad del piocedimiento monitoiio. Adems,
ninguna indefensin se causa al deudoi, pues si este no est confoime con
la deuda ieclamada, simplemente con oponeise obligai al actoi a exigiila
necesaiiamente a tiaves del juicio oidinaiio que coiiesponda poi iazn de
la cuanta.
Poi ltimo, debo destacai la posibilidad de apoitai vlidamente documentos
electinicos como base paia fundamentai la peticin monitoiia. La Ley,
consciente de la evolucin tecnolgica, contempla que el documento pueda
estai ieflejado en otio sopoite que no sea papel, poi lo que son plenamente
vlidos como documentos los sopoites infoimticos de tiansacciones
electinicas o giabaciones de contiataciones poi telefono o videoconfeiencia.
. TuIsunI tomvv:v:v
La competencia paia el conocimiento del pioceso monitoiio se atiibuye en
exclusiva a los Juzgados de Piimeia Instancia del domicilio o iesidencia del
deudoi o, si no fueien conocidos, el del lugai en que el deudoi pudieia sei
hallado a efectos del iequeiimiento de pago poi el tiibunal. As, la exclusividad
de la iegla de competencia teiiitoiial excluye la aplicacin de las noimas
sobie sumisin expiesa o tcita de los aits. 55 y 56 LEC: en consecuencia, si
en el contiato que siive de base a la peticin monitoiia existe una clusula
de sumisin expiesa a favoi de un tiibunal distinto del pievisto en el ait.
1030
813 LEC, esta clusula no sei opeiativa en el juicio monitoiio. Esta noima
impeiativa tiene su iazn de sei tanto en el logio de una mayoi celeiidad en
la obtencin del ttulo de ejecucin, y en el deseo de facilitai al deudoi su
defensa (oposicin).
Si no es conocido ni el domicilio ni la iesidencia del demandado, la peticin
monitoiia puede piesentaise al tiibunal del domicilio laboial del deudoi.
El Tiibunal Supiemo ha declaiado que es pieciso vigoiizai la eficacia del
pioceso civil, singulaimente en el tipo monitoiio, paia agilizai la efectividad
de los deiechos, y poi ello cuando se desconozca el domicilio o iesidencia del
demandado debe peimitiise foimulai la ieclamacin judicial ante el juez del
domicilio laboial
12
.
Finalmente, cuando se demanda a una sociedad, la deteiminacin de la
competencia teiiitoiial vendi fijada poi el lugai de su domicilio el social- o
el lugai donde la situacin o ielacin juidica a que se iefieia el litigio haya
nacido o deba suitii efecto, siempie que la sociedad tenga establecimiento
abieito al pblico o iepiesentante autoiizado (ait. 51.1 LEC).
.( Ln vv:ItI moI:ouIn
La simplicidad del pioceso monitoiio se mateiializa en el hecho de no tenei que
piesentai una demanda, sino una meia peticin monitoiia (ait. 814 LEC),
en la que tan slo se exige identificai la peisona y domicilio del acieedoi y del
deudoi, y piecisai el oiigen y la cuanta de la deuda, acompanndose, como
es obvio, el documento que justifica la ieclamacin judicial. Esta peticin
monitoiia puede piesentaise en impiesos o foimulaiios ya pieestablecidos,
muchos de los cuales se encuentian a disposicin de los ciudadanos en las
oficinas de los decanatos judiciales (un modelo de foimulaiio tambien se
encuentia en la pgina web del Ministeiio de Justicia).
De igual modo, la simplicidad del pioceso monitoiio se concieta en el hecho
de podei piesentaise la peticin inicial poi el piopio acieedoi, esto es, sin
necesidad de asistiise de abogado.
En la peticin debe acieditaise que la peisona que la foimula es la que
apaientemente figuia como titulai del ciedito ieclamado, lo que nos conduce
a dos pioblemas, a sabei, el de la cesin del ciedito, y el de la legitimacin de
las peisonas juidicas:
12
Ad exemplum, cfi. sus autos de 26 de febieio, 31 de maizo de 2004, 20 y 22 abiil de 2004,
o 1 de abiil, 17 de mayo y 14 de maizo de 2005.
Jo Pic i Juov
1031
a) Respecto del piimei pioblema, la doctiina judicial admite que la peticin
monitoiia la foimule el adquiiente del ciedito siempie que apoite el
contiato de cesin del ciedito.
b) Y con iefeiencia a las peisonas juidicas, estas puede piesentai dicha
peticin mediante su igano de iepiesentacin, que bien puede sei el
administiadoi de la sociedad -que debei acieditai dicha condicin
junto con el documento que aciedite la deuda ieclamada, o cualquiei
apodeiado notaiialmente paia compaiecei en juicios siempie que as
conste en el Registio Meicantil.
No hay pioblema paia admitii tanto la acumulacin objetiva como subjetiva
de acciones siempie que concuiian los piesupuestos legales geneiales
pievistos paia ello, as como la solicitud de medidas cautelaies. Pese a la
teiica bievedad del pioceso monitoiio, poi diveisas ciicunstancia, es
posible que en la pictica su iesolucin se demoie ms all de lo deseado poi
el legisladoi: de hecho, la Memoiia del Consejo Geneial de Podei Judicial
Espanol aciedita que la duiacin media de un pioceso monitoiio en 2010
fue de 8,1 meses. Si ello es as, y lo es, adquieie sentido la peticin cautelai
debido a la concuiiencia del periculum in mora.
. EI uvquvuImIv:o )uoItInI ov vnoo
Paia la admisin de la peticin monitoiia el Secietaiio Judicial debe contiolai
la competencia del tiibunal, la apoitacin del documento monitoiio, y la
existencia de los datos del acieedoi y del deudoi. En consecuencia, no pueda
entiai en el fondo de la peticin, pues ello debe ieseivaise paia la oposicin
del deudoi, mxime cuando en dicha peticin monitoiia no se exige la
desciipcin de la causa petendi que la fundamente.
De habei algn defecto piocesal debei intentaise su subsanacin siempie
que ello sea posible (as, poi ejemplo, no lo sei si la peticin se foimula ante
un tiibunal teiiitoiialmente incompetente, peio s debein podeise subsanai
como todos los iefeientes a los documentos apoitados, o a la identificacin
de las paites). En todo caso, el Secietaiio Judicial debe dai cuenta al Juez
paia que iesuelva lo que coiiesponda sobie la inadmisin a timite de la
peticin inicial pues el caiece de la potestad paia inadmitiila (ait. 815.1.I in
fine LEC). Y, en concieto, si de la documentacin apoitada con la peticin se
despiende que la cantidad ieclamada no es coiiecta (as, poi ejemplo, poique
no se coiiesponde con la que figuia el documento monitoiio, o no se ajusta
a la liquidacin de inteieses) el secietaiio judicial debe dai tiaslado al juez,
quien, en su caso, mediante auto podi planteai al peticionaiio aceptai o
iechazai una piopuesta de iequeiimiento de pago poi el impoite infeiioi al
1032
inicialmente solicitado que especifique. En esta piopuesta se le infoima de
que, si en un plazo no supeiioi a diez das no enva la iespuesta o la misma es
de iechazo, se le tendi poi desistido (ait. 815.III LEC
13
).
Si la peticin monitoiia iene los mnimos iequisitos legales, el Secietaiio
judicial debe iequeiii de pago al deudoi en el plazo de veinte das (ait.
815.1.I LEC). Su iesolucin debe notificaise en la foima pievista en el
ait. 161 LEC, esto es, de foima peisonal, mediante entiega de copia de la
piovidencia o de cedula. En caso de no logiaise esta notificacin peisonal
iesultan de aplicacin las noimas geneiales establecidas en la LEC ielativas
a la aveiiguacin de domicilio del demandado. As, los aits.156 y 157 LEC
contemplan la posibilidad de indagacin del domicilio del demandado, y son
de plena aplicacin a todos los piocedimientos dado el caictei geneial de
los mismos. En consecuencia, la imposibilidad inicial de localizai al deudoi
en su domicilio no puede suponei un automtico aichivo de las actuaciones,
debiendose peimitii a la paite actoia indicai nuevos domicilios conocidos o
peticionai las diligencias de aveiiguacin que estime necesaiia. Incluso de
oficio, el secietaiio judicial debe empleai su mxima diligencia paia logiai
la efectiva notificacin peisonal de la peticin monitoiia al demandado. De
fiacasai todos los mecanismos de aveiiguacin del domicilio del demandado
o aveiiguado que ieside en otio paitido judicial- se excluye expiesamente
la posibilidad de acudii a la notificacin edictal, estableciendo el ait. 813.
III LEC
14
que el juez debei dictai auto dando poi teiminado el pioceso,
haciendo constai tal ciicunstancia y ieseivando al acieedoi su deiecho a
instai de nuevo el pioceso ante el Juzgado competente.
.6 PosIsIvs nt:I:uovs ovI ovuoou
Ante el iequeiimiento de pago el deudoi puede adoptai ties postuias: pagai,
no compaiecei, u oponeise. Vaiios seguidamente a analizai cada una de estas
posibilidades.
A) Pagar
Si el deudoi atienda el iequeiimiento de pago dentio de los veinte das dados
al efecto, se entiegai el dineio al acieedoi y se aichivain las actuaciones.
En este caso, no hay condena en costas, siendo ello coheiente con la
inteivencin totalmente voluntaiia del abogado.
13
Refoimado mediante la Ley 4i2011, de 24 de maizo (Boletn Oficial del Estado nm. 72,
de 25 de maizo de 2011).
14
Refoimado mediante la Ley 4i2011, de 24 de maizo (Boletn Oficial del Estado nm. 72,
de 25 de maizo de 2011).
Jo Pic i Juov
1033
B) No comparecer
Si el deudoi no compaiece en los veinte das que se le da paia pagai u oponeise
al iequeiimiento de pago, el Secietaiio judicial dicta un decieto danto poi
teiminado el pioceso monitoiio y da tiaslado al acieedoi paia que pueda
instai el despacho de la ejecucin, bastando paia ello con la meia solicitui
(ait. 816.1 LEC). Los piocesos de ejecucin en 2010 fueion 696.276, lo que
supone ms del doble de 2004 (que slo fueion 339.968), y el 43,71 de estas
ejecuciones piovinieion de un pioceso monitoiio.
Antes de la iefoima de la Ley 13i2009, la incompaiencia del deudoi oiiginaba
que el juez dictase automticamente auto despachando ejecucin. Ello
piovoc en la pictica dos complejos inteiiogantes que en la actualidad ya no
se dan peio que iesultan inteiesantes planteai: ,Cul deba sei el contenido
del auto judicial y ,Deba espeiaise a que el actoi piesentase demanda
ejecutiva poi mandato del ait. 549.1 LEC antes de iniciai la ejecucin.
Con iefeiencia al piimei inteiiogante, el auto despachado ejecucin deba
concietai los mximos extiemos posibles y, cuando menos, los iefeientes a la
peisona y cantidad poi la que se despachaba ejecucin. El iesto de extiemos
pievistos en dicha noima (bienes del ejecutado susceptibles de embaigo que
tenga conocimiento el ejecutante, cantidad pievista paia futuios inteieses
y costas, medidas de localizacin de bienes del ejecutado, etc,) podan
integiaise bien mediante iequeiimientos al ejecutante o bien a tiaves de
esciitos que este poda piesentai al iespecto.
Y iespecto del segundo inteiiogante, no eia necesaiia la piesentacin de una
demanda ejecutiva paia iniciai la ejecucin, bsicamente poi los siguientes
dos motivos: en piimei lugai, poique la LEC no lo exiga, sino todo lo
contiaiio, el ait. 816 LEC estableca con claiidad que la incompaiencia del
deudoi daba lugai diiectamente a despachaise ejecucin, y en segundo lugai,
poique el 816.2 LEC expiesamente oidenaba que dictado el auto despachando
ejecucin, esta deba pioseguii confoime a lo dispuesto paia la de sentencias
judiciales, pudiendo foimulaise oposicin pievista en estos casos. As,
el uso del veibo pioseguii eia incompatible con exigii la piesentacin
de la demanda de ejecucin como iequisito sin el que no habia lugai a la
piosecucin pievista en dicha noima.
Como he indicado, con la iefoima de 2009 estos dos pioblemas ya no se dan
al exigii siempie la piesentacin de una demanda ejecutiva de paite.
Si se insta y despacha ejecucin, el deudoi ejecutado tiene un plazo de diez das
paia piesentai esciito de oposicin. Se le abie as otio momento de defensa,
1034
si bien limitado a los motivos de oposicin a la ejecucin pievistos contia las
iesoluciones judiciales, esto es, los del ait. 556 LEC: el pago o cumplimiento
de lo oidenado en la iesolucin judicial ejecutada, y los pactos y tiansacciones
que se hubieien convenido paia evitai la ejecucin, siempie que estos pactos
y tiansacciones consten en documento pblico. En consecuencia, no son de
aplicacin los motivos de oposicin pievistos paia la ejecucin de ttulos no
judiciales, ni las excepciones mateiiales que hubieian podido foimulaise en
la contestacin a la demanda, como el incumplimiento del contiato cuyo
pago se exige a tiaves del juicio monitoiio la exceptio non rite adimpleti
contractus-. Como puede compiobaise, la posibilidad de oposicin a la
ejecucin es muy infeiioi a la oposicin del juicio monitoiio, no pudiendose
ahoia alegai cuestiones que pudieion sei alegadas y no lo fueion en el timite
de oposicin al iequeiimiento de pago, salvo que sea incluible en los motivos
anteiioimente desciitos. Esta limitacin de la oposicin se justifica en la
piopia Exposicin de Motivos de la LEC, indicando en el punto noveno de
su piiafo XIX que es confoime y coheiente con la doble opoitunidad de
defensa que al deudoi le asiste y que iesulta necesaiio paia dotai de eficacia
al piocedimiento monitoiio.
C) Oponerse
El caictei especial del pioceso monitoiio, en el que se iequieie de pago al
deudoi sin audiencia pievia, no le genei indefensin alguna, pues el deiecho
de defensa y contiadiccin lo puede ejeicei, con posteiioiidad, en el timite
de oposicin a dicho iequeiimiento de pago.
El ltimo aitculo ieguladoi del pioceso monitiio -el 818 LEC- pieve la teiceia
de las ties posibles postuias del demandado: oponeise al iequeiimiento de
pago dentio de los veinte das dados al efecto. Esta oposicin debe efectuaise
poi esciito, que debei ii fiimado poi abogado y piocuiadoi cuando la deuda
ieclamada supeie los 900 euios.
El pioblema ms ielevante que se plantea aqu es el del alcance de dicha
oposicin, esto es, si cabe la oposicin geneiica o debe concietaise los
motivos de oposicin:
a) Existen iesoluciones judiciales que entienden como vlida la negativa
geneiica al iequeiimiento de pago. En equitativa contiapiestacin a la
ipida obtencin de dicho iequeiimiento de pago poi paite del actoi,
el demandado tambien debe tenei un mecanismo ipido de defensa,
que puede concietaise en un esciito que se limite a negai la existencia
o validez de la deuda ieclamada, que podi sei objeto de un pioceso
Jo Pic i Juov
1035
declaiativo posteiioi, en el que, de apieciaise temeiidad o mala fe en
la actuacin del demandado, podi condenisele en costas, incluyendo
los gastos del abogado del actoi si los hubiese utilizado en la inicial
peticin monitoiia. Se afiima que el ait. 818 LEC el nico que iegula la
oposicin del deudoi- no exige la motivacin del esciito de oposicin,
ni se indica que deben expiesaise las causas de la oposicin. Adems, se
destaca que si bien es cieito que la Ley exige dai iazones paia oponeise,
se entiende que estas se cumplen cuando el deudoi se niega a pagai
indicando que no lo hace poique no debe nada.
b) Tambien existen iesoluciones judiciales que mantienen la necesidad de
concietai los motivos de oposicin peio peimiten, en caso contiaiio,
subsanai este defecto piocesal. Se consideia que la necesidad de
exponei tales motivos de oposicin se deduce de la piopia Exposicin
de Motivos de la LEC (en el piiafo octavo de su apaitado XIX se indica:
[] quien apaiezca como deudoi es inmediatamente colocado ante la
opcin de pagai o dai iazones []. En cambio, si se dan iazones, es
decii, si el deudoi se opone, su disciepancia con el acieedoi se sustancia
poi los cauces piocesales del juicio que coiiesponda segn la cuanta
de la deuda ieclamada), y del ait. 815.1.I LEC, cuando establece que se
[] iequeiii al deudoi paia que [] alegue sucintamente, en esciito
de oposicin, las iazones poi las que, a su entendei, no debe, en todo
o en paite, la cantidad ieclamada. Sin embaigo, se entiende que no
hay ninguna iazn vlida en Deiecho paia excluii la iegla geneial de
la subsanabilidad de los defectos en que incuiian los actos piocesales
de las paites (ait. 231 L.E.C.), iegla geneial que tambien ha sido
ieiteiadamente declaiada poi la juiispiudencia constitucional. En este
sentido, se iazona que si en un juicio declaiativo el Juzgado pediia al
demandado que subsanase algn defecto de su esciito de contestacin, y
no le declaiaia iebelde sin ms y de plano, no existe motivo que impida
al iequeiido en un piocedimiento monitoiio subsanai los defectos de su
oposicin.
c) Y, finalmente, en teicei lugai, hay iesoluciones judiciales que consideian
que necesaiiamente la oposicin debe sei motivada, esto es, deben
indicaise las concietas iazones poi las cuales el deudoi se opone a dai
debido cumplimiento al iequeiimiento de pago. Paia ello, adems de la
aigumentacin dada en el punto anteiioi, se afiima que de lo contiaiio, se
daia cobeituia a la mala fe piocesal, piosciita en el ait. 11.1 LOPJ y 247
LEC, que establecen que ante estas situaciones, la iespuesta judicial debe
sei la de la inadmisin del acto piocesal iealizado.
1036
En mi opinin, la oposicin al iequeiimiento de pago debe basaise en algn
motivo, bien de caictei piocesal o de fondo, pues ubi lex non distinguit,
nec non distinguere debemus. Sin embaigo, es necesaiio hacei en este punto
una doble obseivacin: piimeia, la foimulacin del motivo concieto no tiene
poique sei exhaustiva, siendo suficiente una aigumentacin sucinta del
mismo (ej.: me opongo poique la deuda ya ha piesciito, o me pongo poique
ya pague el ciedito que se me ieclama, etc), y segunda, en el posteiioi juicio
oidinaiio el demandado puede alegai otios motivos de oposicin distintos de
los foimulados inicialmente, pues la LEC le obliga nicamente a dai iazones,
y no a dai todas las iazones, poi lo que, en estiictos teiminos de legalidad,
a efectos de estiategia defensiva, slo con alegai alguna iazn ya cumple
con el iequisito mnimo del piesente timite de oposicin (as, poi ejemplo,
inicialmente puede alegaise el incumplimiento contiactual y, posteiioimente,
adems de este incumplimiento, la piesciipcin de la accin). Ms discutible
es el hecho de que el demandado pueda cambiai totalmente su estiategia
defensiva, esto es, apaitaise de los motivos de oposicin monitoiia y, paia
justificai su falta de pago, foimulai otios iazonamientos contiaiios a los
inicialmente foimulados (as, poi ejemplo, imaginemos que la oposicin
monitoiia se basa en el pago y, posteiioimente, en el esciito de contestacin,
se alega que no se pag poi existii un incumplimiento contiactual). En estos
casos, tal actuacin debei admitiise, al objeto de gaiantizai el deiecho de
defensa del demandado, si bien podi sei consideiada como maliciosa, poi
ejemplo, en mateiia de costas piocesales.
Entendemos que esta solucin, en funcin de la cual el demandado debe alegai
algn motivo de oposicin que no tienen poi que sei todos, ni desaiiollaise
en su integiidad es la ms equilibiada entie la postuia ms iestiictiva, que
limita el deiecho de defensa del demandado, y la ms peimisiva, que puede
favoiecei su actuaciacin maliciosa.
El ait. 818.2 LEC pieve la pluspeticin como motivo de oposicin. En este
caso, a instancia del actoi, podi dictaise de inmediato decieto acogiendo la
peticin que haya sido objeto de allanamiento, siendo ejecutable confoime
a lo establecido en los aits. 517 y ss. LEC. Y paia el iesto de la cantidad no
allanada esto es, la difeiencia entie lo peticionado y lo ieconocido- debei
continuai el pioceso su cuiso.
La oposicin del demandado a la peticin monitoiia supeiioi a 6.000 euios
compoita que el peticionaiio deba inteiponei la demanda, ante el mismo
tiibunal que este conociendo del juicio monitoiio, dentio del plazo de un
mes desde el tiaslado del esciito de oposicin pues, en caso contiaiio, se
sobieseein las actuaciones y se le condenai en costas. De piesentaise
Jo Pic i Juov
1037
la demanda, se dai tiaslado de ella al demandado confoime a lo pievisto
en los aits. 404 y ss. LEC, siguiendose su tiamitacin de acueido a las
noimas geneiales del piocedimiento oidinaiio. Si la demanda se piesenta
al mismo juzgado peio con posteiioiidad a dicha fecha, debei inadmitiise
al habeise ya sobiesido las actuaciones, sin peijuicio de que dicha demanda
pueda piesentaise a iepaito paia que de oiigen al coiiespondiente juicio en
ieclamacin de cantidad. Y si la peticin monitoiia es infeiioi a 6.000 euios,
el Secietaiio judicial, automticamente, debe convocai a las paites a la vista
del juicio veibal ante el Tiibunal.
Uno de los inteiiogantes que suscita la aplicacin pictica del pioceso
monitoiio es el del giado de vinculacin que tiene el actoi entie lo alegado
en la peticin monitoiia y la posteiioi demanda, y el demandado, iespecto
lo alegado en el esciito de oposicin al iequeiimiento de pago y la posteiioi
contestacin a la demanda (o vista):
a) Con iefeiencia al actoi, y sus alegaciones, podi intioducii todas aquellas
que guaiden ielacin con la peticin inicial de la que tiae causa. No
olvidemos que la peticin monitoiia puede piesentaise sin alegai ningn
tipo de hecho (causa petendi) que siiva de fundamento a la peticin
monitoiia. Y iespecto de la nueva pietensin, en el posteiioi pioceso
oidinaiio, no podi cambiai la peticin inicial, aunque s complementaila
(v. gi. intioducii los inteieses iespecto del piincipal, o el pago de nuevas
cuotas vencidas de la deuda ieclamada en el juicio monitoiio) pues, lo
contiaiio, seia desviituai el objeto inicial de su ieclamacin, de la cual
tiae causa. Mucho ms flexible se debe sei en mateiia piobatoiia: el actoi
podi apoitai nuevos documentos que siivan paia acieditai la deuda
ieclamada, as como el dictamen peiicial que estime opoituno o solicitai
la designacin judicial de un peiito, y ello podi haceilo en la piopia
demanda del piocedimiento oidinaiio o en el acto de la vista del juicio
veibal, pues paia iniciai el juicio monitoiio tan slo es exigible apoitai el
piincipio de piueba documental del ait. 812 LEC. En consecuencia, el iesto
de piuebas debe podei apoitaise en el posteiioi juicio declaiativo. Y, con
iefeiencia a los documentos apoitados juntos a la peticin monitoiia, no
es pieciso indicai el aichivo, expediente o piotocolo en que se encuentien,
o solicitai su unin, pues los mismos ya se encuentian incoipoiados a
la demanda del piocedimiento monitoiio del que tiae causa el posteiioi
juicio oidinaiio.
b) Mayoi complejidad piesenta las posibilidades defensivas del deudoi,
pues en la doctiina judicial encontiamos una dispaiidad de ciiteiios que
se centian en peimitii o negai la posibilidad de foimulai motivos de
1038
oposicin distintos de los alegados en la oposicin monitoiia. As, poi
un lado, encontiamos iesoluciones judiciales que exigen esta identidad,
impidiendo la alegacin de nuevos motivos de oposicin, y paia ello se
foimulan bsicamente cuatio aigumentaciones:
- En piimei lugai, la pieclusin en la alegacin de los hechos y la
piohibicin de mutatio libelli de los aits. 136 y 412 LEC. En esta
lnea, se afiima que el pioceso declaiativo posteiioi no es autnomo
e independiente del inicial juicio monitoiio, sino una continuacin
de este, lo que deteimina que el mbito objetivo del debate litigioso
lo constituyen, junto a los hechos de la peticin inicial, los motivo de
oposicin alegados tambien inicialmente poi el demandado.
- En segundo lugai, el iespeto al piincipio de igualdad de las paites: as,
se afiima que al igual que el actoi no puede intioducii en su posteiioi
demanda o en la vista- modificaciones esenciales en su pietensin,
alteiando la causa de pedii que deteimin la inicial peticin monitoiia,
tampoco el demandado podi, en meiitos de la igualdad de tiato
piocesal, alegai nuevos motivos de oposicin, a salvo, claio est, la
posibilidad de aclaiaciones sobie aspectos que no impliquen cambio
sustancial de su defensa.
- En teicei lugai, evitai indefensiones, especialmente cuando el monitoiio
inicial conduce a la vista del juicio veibal pues, en este caso, peimitii
la foimulacin de nuevos motivos de oposicin limitaia la capacidad
de defensa y piueba del actoi, dada la necesidad de pioposicin y
pictica de la piueba en el mismo acto de la vista. As, se destaca que la
intioduccin en el acto de la vista de nuevos aigumentos de oposicin
infiinge los piincipios de contiadiccin y defensa de la paite actoia,
que acude a la vista con los medios de piueba tendentes a iefutai una
deteiminada lnea de oposicin ya planteada poi la demandada.
- Y, en cuaito lugai, la necesidad de sancionai la mala fe piocesal ex
ait. 11 LOPJ y ait. 247.1 LEC, a cuyo tenoi los inteivinientes en todo
tipo de piocesos debein ajustaise en sus actuaciones a las ieglas de
la buena fe. Esta exigencia de iespetai el piincipio legal de la buena
fe piocesal impone a las paites el debei de no ocultai a la contiaiia
los fundamentos de su pietensin, de modo que no le es dado al
demandado ieseivaise las iazones, sino que debe exponeilas, aunque
de maneia sucinta, en su esciito de oposicin. Es veidad que ni el
aitculo 815 LEC, ni ningn otio de los que especficamente iegulan el
juicio monitoiio (ait. 812 a 818 LEC) contienen iefeiencia alguna a las
consecuencias que habin de deiivaise del hecho de que el esciito de
Jo Pic i Juov
1039
oposicin se aleguen unas iazones, y en el juicio posteiioi se exponga
otias difeientes, sin embaigo, no paiece que fueia impiescindible esa
pievisin especial del legisladoi, pues el aitculo 136 LEC contempla,
con caictei geneial, el efecto pieclusivo del tianscuiso del teimino
senalado paia la iealizacin de los actos piocesales, de modo que la
conjuncin de ambos piincipios, el de buena fe y el de pieclusin,
nos llevan a concluii que, sin constienii el deiecho de defensa, slo
podin sei desaiiolladas en el juicio posteiioi las iazones que hubieien
sido alegadas en el esciito de oposicin, peio no aquellas otias que,
conocidas ya entonces poi el deudoi, no las hubieie desvelado (poi
ello, no habia inconveniente en admitii que el demandado pudieia
foimulai nuevos motivos de oposicin a la luz de hechos que se iecogen
en la posteiioi demanda, pues en tal caso ni se habi pioducido la
conculcacin del piincipio de pieclusin ni tampoco podi entendeise
que existe mala fe piocesal en el demandado que se defiende fiente a
hechos desconocidos al foimulai su oposicin a la peticin monitoiia).
Sin embaigo, poi otio lado, tambien existen multitud de iesoluciones judiciales
que peimiten la alegacin de nuevos motivos de oposicin. As, se afiima
que la oposicin al iequeiimiento de pago efectuada en el juicio monitoiio,
tal como viene pievista en el ait. 815 LEC, consiste en que el demandado
alegue sucintamente las iazones poi las que, a su entendei no debe, en todo
o en paite, la cantidad ieclamada. El caictei sucinto de las alegaciones es
una piueba evidente de la posibilidad de desaiiollai la estiategia defensiva
del demandado ms all de lo alegado en la oposicin monitoiia. Y, adems,
cuando el ait. 818 LEC iemite la iesolucin definitiva del asunto al juicio
que coiiesponda, lo cieito es que no pone lmite alguno a la tiamitacin de
ese juicio ni a la defensa del demandado que puede deducii la oposicin que
consideie piocedente. Y ello tambien debe sei as incluso en el supuesto de
tiansfoimacin al juicio veibal: la vista que oidena convocai el ait. 812.2 LEC
se desaiiolla confoime a lo pievisto en el ait. 443 LEC paia la vista del juicio
veibal donde el demandado podi foimulai las alegaciones que a su deiecho
convengan, poi lo que en este tipo de piocesos es noimal que hasta el acto
de la vista la paite actoia no conozca los aigumentos que la paite demandada
va a utilizai en su defensa, siendo poi ello coiiecto que el debate y la piueba
veisen sobie los hechos que suigen como contioveitidos en dicho acto.
En mi opinin, la iegulacin del juicio monitoiio no exige al demandado que
foimule todos los motivos de su oposicin, sino que slo alegue iazones, las
que estime opoitunas. En consecuencia, impedii la foimulacin de todas
las iazones en el posteiioi juicio declaiativo supondia una injustificada
1040
limitacin del deiecho de defensa del demandado. Adems, todas las
aigumentaciones que se iazonan en su contia pueden iebatiise. As:
- Respecto de la pieclusin no cabe, pues esta es definida como la extincin
en un concieto pioceso de los podeies juidico-piocesales no ejeicitados
poi los sujetos que inteivienen o pueden inteivenii en ese pioceso, y en el
caso del monitoiio, la piopia LEC otoiga al demandado el podei juidico-
piocesal de foimulai su posteiioi contestacin a la demanda sin ninguna
limitacin expiesa sobie su contenido, o de compaiecei al acto de la vista
en la que podi foimulai todas las alegaciones que a su deiecho convenga,
tambien sin limitacin expiesa sobie su alcance (ait. 443.3 LEC).
- No se pioduce ninguna desigualdad de tiato entie las paites, pues paia
que ello se diese debeiamos encontiamos ante dos situaciones juidicas
identicas que iecibiesen difeientes tiatamientos juidicos injustifica-
damente. Sin embaigo, en nuestio caso no hay identidad de situacin
juidica, pues una es la actuacin del actoi, quien es el nico que configuia
el objeto del pioceso, y otia la del demandado, que se limita tan slo a
defendeise. Poi ello, ambas situaciones pueden iecibii un tiatamiento
juidico difeienciado sin que suponga desigualdad de tiato alguno.
- El giado de defensa del actoi es el mismo que paia el iesto de juicios
veibales, pues en todos ellos acude a la vista desconociendo los hechos
que fundamentan la defensa del demandado. El legisladoi lo ha pievisto as
paia cualquiei pioceso veibal, y no slo paia el que se deiive de un juicio
monitoiio, poi lo que de manteneise la indefensin del actoi, ello tambien
seia igualmente piedicable paia cualquiei otio juicio veibal. Sin embaigo,
nuestio Tiibunal Constitucional no ha declaiado la inconstitucionalidad
de la iegulacin del juicio veibal.
- Y finalmente, con iefeiencia a la mala fe piocesal, no existe cuando es
la piopia iegulacin legal la que peimite esta estiategia defensiva sin
que ello suponga vulneiacin de deiecho fundamental alguno. Poi ello,
slo en aquellos casos en los que los motivos de defensa son totalmente
contiadictoiios con los que se pietenden hacei valei en el pioceso
declaiativo posteiioi, esto es, el deudoi cambie totalmente su estiategia
defensiva, su conducta no debei admitiise, peio si intioduce en su
contestacin a la demanda del juicio oidinaiio motivos de oposicin no
contiadictoiios con los inicialmente foimulados en el juicio monitoiio,
debeia peimitiise al objeto de gaiantizai su deiecho de defensa.
Como acabo de indicai, el pioceso monitoiio no se inicia mediante demanda
sino a tiaves de una simple peticin, poi lo que estiictamente no puede
Jo Pic i Juov
1041
hablaise de demandante, sino de meio peticionaiio o acieedoi. Ello es
ielevante en oiden a sus posibilidades defensivas cuando, ante la oposicin
del deudoi, el juicio monitoiio se convieita en un pioceso oidinaiio:
a) As, iespecto de las alegaciones, podi intioducii todas aquellas que
guaiden ielacin con la peticin inicial o con los motivos de oposicin
esgiimidos poi el demandado. No olvidemos que la peticin monitoiia
puede piesentaise sin alegai ningn tipo de hecho (causa petendi) que
siiva de fundamento a la peticin monitoiia. Y iespecto de la nueva
pietensin, obviamente, en el posteiioi pioceso oidinaiio no podi
cambiai la peticin inicial, aunque s complementaila (v. gi. intioducii los
inteieses iespecto del piincipal, o el pago de nuevas cuotas vencidas de la
deuda ieclamada en el juicio monitoiio).
b) Y con iefeiencia a las piuebas, el actoi podi apoitai nuevos documentos
que siivan paia acieditai la deuda ieclamada, as como el dictamen peiicial
que estime opoituno o solicitai la designacin judicial de un peiito, y
ello podi haceilo en la piopia demanda del piocedimiento oidinaiio o en
el acto de la vista del juicio veibal.
6. EI vuotvso moI:ouIo vuuovvo: tInuo v)vmvIo ov
vuotvso moI:ouIo vuuo
El exito inteino en cada estado del pioceso monitoiio, y la necesidad de
aimonizai la tutela judicial del ciedito con elementos tiansnacionales en el
mbito euiopeo, ha compoitado que el Pailamento Euiopeo haya apiobado el
Reglamento (CE) n. 1896i2006, poi el que se establece un pioceso monitoiio
euiopeo. Este Reglamento, de aplicacin diiecta en cada Estado miembio de
la Unin Euiopea sin necesidad de desaiiollo inteino pievio, enti en vigoi
el 12 de diciembie de 2008
15
.
15
Al iespecto, la Ley 4i2011, de 24 de maizo, al objeto de facilitai la aplicacin en Espana
del pioceso monitoiio euiopeo intioduce en la LEC una nueva disposicin final (la
vigesimo teiceia) que viene a piecisai aquellas disposiciones de las noimas de la Unin
Euiopea que lo iequieien y, en concieto, los temas de competencia judicial, tipo de
iesoluciones a adoptai poi el juez o el secietaiio judicial y su enlace con el foimulaiio del
Reglamento euiopeo que coiiesponda al timite de que se tiate, los iecuisos piocedentes
con aiieglo a nuestio Deiecho, y noimas piocesales supletoiias en cada caso. Noimas
necesaiias que, en todo caso, peimiten la plena aplicacin del Reglamento comunitaiio
poi los tiibunales espanoles y que aclaian la tiamitacin de este nuevo piocedimiento
judicial caiacteiizado poi el uso de foimulaiios y ieseivado exclusivamente paia litigios
tiansfionteiizos. Este uso de foimulaiios justifica que una de las nuevas disposiciones
finales de la Ley de Enjuiciamiento Civil establezca la obligacin de las Administiaciones
pblicas espanolas competentes de ponei a disposicin tanto de los tiibunales como del
1042
6.1 msI:o ov nvIItntI
El Reglamento 1896i2006 establece un pioceso monitoiio euiopeo que
simplifica, aceleia y ieduce los costes de litigacin en asuntos tiansfionteiizos
ielativos a cieditos pecuniaiios no impugnados en mateiia civil y meicantil.
Los litigios tiansfionteiizos son aquellos en los que al menos una de las
paites est domiciliada, o tiene su iesidencia habitual, en un Estado miembio
distinto de aquel al que peitenece el igano juiisdiccional ante el que se ha
piesentado la peticin.
Adems, peimite la libie ciiculacin de iequeiimientos euiopeos de pago
a tiaves de todos los Estados miembios, mediante el establecimiento de
noimas mnimas cuya obseivancia hace innecesaiio un pioceso inteimedio
en el Estado miembio de ejecucin con anteiioiidad al ieconocimiento y a la
ejecucin.
Paia unificai el pioceso monitoiio, este se aiticula mediante foimulaiios que
se anexan al Reglamento, y que son iguales a todos los estados miembios de
la Unin Euiopea.
Este pioceso monitoiio euiopeo siive paia la ieclamacin de los cieditos
pecuniaiios vencidos y exigibles en la fecha en que se piesente la peticin
de iequeiimiento euiopeo de pago, sin limitacin econmica alguna y sin
necesidad de apoitai documento que justifique, prima facie, la veiosimilitud
de la ieclamacin.
6.z CnuKt:vu vuuo ovI vuotvso moI:ouIo vuuovvo
Como acabo de indicai, el pioceso monitoiio euiopeo no exige apoitai
documento acieditativo alguno de la deuda ieclamada, poi lo que es un claio
ejemplo de pioceso monitoiio puio.
6. TuIsunI tomvv:v:v
La competencia de los iganos juiisdiccionales viene deteiminada con
aiieglo a las noimas de Deiecho comunitaiio aplicables en la mateiia, en
paiticulai el Reglamento (CE) n 44i2001 sobie ieconocimiento y ejecucin
de iesoluciones judiciales en el mbito civil y meicantil. En consecuencia, es
vlida tanto la sumisin expiesa como la tcita.
Sin embaigo, si el ciedito se iefieie a un contiato celebiado poi un consumidoi
paia un uso consideiado ajeno a su actividad piofesional, y el demandado
pblico los foimulaiios que se puedan pievei en cualquieia de las noimas que integian
ese Deiecho piocesal euiopeo.
Jo Pic i Juov
1043
es el consumidoi, nicamente son competentes los iganos juiisdiccionales
del Estado miembio en el que est domiciliado el demandado (ait. 59 del
Reglamento [CE] n 44i2001).
6.( Ln vv:ItI moI:ouIn
El Reglamento pieve un foimulaiio A (anexo I) paia la peticin de
iequeiimiento euiopeo de pago, que debe incluii los siguientes elementos:
el nombie y la diieccin de las paites o sus iepiesentantes, el nombie y la
diieccin del igano juiisdiccional ante el que se ha piesentado la peticin, el
impoite de la deuda (el piincipal y, en su caso, los inteieses, las penalizaciones
contiactuales y las costas), la causa de la peticin, incluida una desciipcin
de las ciicunstancias invocadas como fundamento de la deuda, as como los
medios de piueba, y el caictei tiansfionteiizo del litigio.
La peticin, fiimada poi el demandante, puede piesentaise en papel o mediante
cualquiei otio medio de comunicacin, incluido el sopoite electinico,
aceptado poi el Estado miembio en el que se expide el iequeiimiento euiopeo
de pago (estado miembio de oiigen) y utilizable poi el igano juiisdiccional
que expide un iequeiimiento euiopeo de pago (igano juiisdiccional de
oiigen).
6.. EI uvquvuImIv:o )uoItInI ov vnoo
El igano juiisdiccional ante el que se ha piesentado una peticin de
iequeiimiento euiopeo de pago examina lo antes posible si se cumplen los
iequisitos de admisibilidad (caictei tiansfionteiizo del litigio en mateiia
civil y meicantil, competencia del igano juiisdiccional inteiesado, etc.) y si
la peticin iesulta fundada.
Cuando en el foimulaiio de la peticin no consten todos los elementos
necesaiios, el igano juiisdiccional peimitii al demandante completai
o iectificai la peticin, salvo cuando esta sea manifiestamente infundada
o inadmisible. El Reglamento pieve a tal efecto un foimulaiio B (anexo
II). El igano juiisdiccional puede enviai al demandante una piopuesta
de modificacin de la peticin si esta cumple solamente una paite de los
iequisitos. El Reglamento pieve un foimulaiio C (anexo III) a tal efecto. Se
invitai al demandante a aceptai o iechazai la piopuesta de iequeiimiento
euiopeo de pago poi el impoite que haya especificado el igano juiisdiccional,
y se le infoimai de las consecuencias de su decisin. El demandante
iespondei devolviendo dicho foimulaiio C. Si el demandante acepta la
piopuesta del igano juiisdiccional, este expedii un iequeiimiento euiopeo
1044
de pago iespecto de la paite de la peticin aceptada poi el demandante. Las
consecuencias con iespecto a la paite iestante del ciedito inicial se iegulan
con aiieglo al Deiecho nacional. Si el demandante no iespeta el plazo fijado
poi el igano juiisdiccional o iechaza la piopuesta, dicho igano desestimai
ntegiamente la peticin de iequeiimiento euiopeo de pago. En definitiva,
el igano juiisdiccional debe desestimai la peticin si: no se cumplen
los iequisitos establecidos, la peticin es manifiestamente infundada, el
demandante no enva su peticin completada o iectificada en el plazo
especificado, o el demandante no enva su iespuesta en el plazo establecido
o iechaza la piopuesta del igano juiisdiccional. El igano juiisdiccional
debei infoimai al demandante sobie los motivos del iechazo poi medio
del foimulaiio D (anexo IV), y contia su decisin no cabe iecuiso alguno.
Ello no obsta paia que el demandante piosiga la ieclamacin de la deuda
mediante una nueva peticin de iequeiimiento euiopeo de pago o cualquiei
otio piocedimiento existente de confoimidad con la legislacin de un Estado
miembio.
Si se cumplen los iequisitos paia la piesentacin de una peticin de
iequeiimiento euiopeo de pago, el igano juiisdiccional expide dicho
iequeiimiento dentio de los tieinta das a paitii de la fecha de piesentacin
de la peticin, mediante el foimulaiio E que figuia en el anexo V. Este plazo no
compiende el tiempo empleado poi el demandante paia completai, iectificai
o modificai la peticin.
En el iequeiimiento euiopeo de pago se comunica al demandado que puede
optai poi pagai al demandante el impoite de la deuda u oponeise, mediante la
piesentacin, ante el igano juiisdiccional que ha expedido el iequeiimiento
de pago, de un esciito de oposicin, enviado en un plazo de tieinta das desde
que se le haya notificado el iequeiimiento. Este iequeiimiento euiopeo de
pago se expide nicamente sobie la base de la infoimacin facilitada poi el
demandante, sin que la misma sea compiobada poi el igano juiisdiccional.
El iequeiimiento euiopeo de pago se notifica al demandado de confoimidad
con las disposiciones del Deiecho nacional del Estado en el que deba
iealizaise la notificacin. El Reglamento pieve las noimas mnimas que
deben iespetaise a efectos de la notificacin con (ait. 13) o sin (ait. 14) acuse
de iecibo poi el demandado.
Paia piocedei a la notificacin del iequeiimiento de pago euiopeo debe
conoceise con ceiteza la diieccin del demandado, si bien puede iealizaise
tambien a su iepiesentante. El iequeiimiento euiopeo de pago puede
notificaise de alguna de las siguientes foimas:
Jo Pic i Juov
1045
a) Con acuse de iecibo. Aqu nos encontiamos con la notificacin peisonal
acieditada poi acuse de iecibo fiimado poi el demandado, en el que
conste la fecha de iecepcin, la notificacin peisonal acieditada poi un
documento fechado, fiimado poi la peisona competente que la haya
iealizado, en el que declaie que el demandado iecibi el documento o
que se neg a iecibiilo sin motivo legtimo. En estos casos, el demandado
fiima y ieenva un acuse de iecibo fechado cuando iecibe el iequeiimiento
euiopeo de pago poi coiieo o poi medios electinicos, como fax o coiieo
electinico.
b) O sin acuse de iecibo. Aqu nos encontiamos con la notificacin peisonal,
en el domicilio del demandado, a peisonas que vivan en la misma diieccin
que este o esten empleadas en ese lugai, la notificacin peisonal, en el
establecimiento comeicial del demandado, a peisonas empleadas poi el,
cuando este sea un tiabajadoi poi cuenta piopia o una peisona juidica,
el depsito del iequeiimiento en el buzn del demandado, el depsito del
iequeiimiento en una oficina de coiieos o ante las autoiidades pblicas
competentes y notificacin esciita de dicho depsito en el buzn del
demandado, con indicacin del caictei judicial del esciito, y el coiieo
o medios electinicos con acuse de iecibo automtico siempie que el
demandado haya aceptado expiesamente con anteiioiidad este medio de
notificacin.
6.6 At:I:uovs ovI ovuoou
A) Pagar
Si el deudoi satisface la deuda ieclamada, se entiega su impoite al acieedoi
demandante y se pone fin al pioceso monitoiio.
B) No comparecer
Pasados los tieinta das desde la notificacin del iequeiimiento euiopeo de
pago sin que se piesente un esciito de oposicin ante el igano juiisdiccional
de oiigen, este se hai ejecutivo sin que sea necesaiia una pievia declaiacin
de ejecutividad.
De esta foima, el Reglamento n. 1896i2006 supiime el exequtur, es decii,
el iequeiimiento euiopeo de pago sei ieconocido y ejecutado en los dems
Estados miembios sin que se iequieia ninguna declaiacin de ejecutividad y
sin posibilidad alguna de impugnai su ieconocimiento. Los piocedimientos
de ejecucin se iegiin poi el Deiecho del Estado miembio en el que se
solicite la ejecucin del iequeiimiento euiopeo de pago.
1046
C) Oponerse
El demandado que iecibe un iequeiimiento euiopeo de pago puede
piesentai esciito de oposicin, dentio del plazo de tieinta das, ante el igano
juiisdiccional que haya expedido dicho iequeiimiento. Paia piesentai tal
esciito, el demandado posee el foimulaiio F (anexo VI) que se le iemite
adjunto al iequeiimiento euiopeo de pago, y debe indicai nicamente que
impugna la deuda, sin que este obligado a motivai su esciito.
Cuando el demandado piesente un esciito de oposicin al iequeiimiento
euiopeo de pago, el pioceso continuai ante los iganos juiisdiccionales del
Estado miembio de oiigen con aiieglo a las noimas nacionales del pioceso
civil oidinaiio, a menos que el demandante haya solicitado expiesamente
que, en dicho supuesto, se ponga fin al pioceso.
Tianscuiiido el plazo de tieinta das paia piesentai esciito de oposicin,
el Reglamento autoiiza al demandado a pedii la ievisin nulidad- del
iequeiimiento euiopeo de pago ante el igano juiisdiccional que lo
haya expedido en ties supuestos: cuando el iequeiimiento de pago haya
sido notificado sin acuse de iecibo poi paite del demandado (ait. 14) y
la notificacin no se haya efectuado con la suficiente antelacin paia
peimitiile oiganizai su defensa, cuando no haya podido impugnai el ciedito
poi iazones de fueiza mayoi o debido a ciicunstancias extiaoidinaiias,
y cuando el iequeiimiento se haya expedido de foima manifiestamente
eiinea. Si el igano juiisdiccional iechaza la peticin del demandado, el
iequeiimiento euiopeo de pago seguii en vigoi. En caso contiaiio, si decide
que la ievisin est justificada, declaiai nulo y sin efecto el iequeiimiento
de pago.
Finalmente, debo destacai que a instancia del demandado, el igano
juiisdiccional competente del Estado miembio de ejecucin puede denegai
la ejecucin si el iequeiimiento euiopeo de pago es incompatible con una
iesolucin o iequeiimiento dictados con anteiioiidad en cualquiei otio
Estado miembio o en un teicei pas. Esta decisin debei, en paiticulai,
iefeiiise a un litigio que tenga el mismo objeto y se iefieia a las mismas
paites, y sei ieconocida en el Estado miembio de ejecucin.
Jo Pic i Juov
1047
;. Buvvvs uvvIvxIovs tuI:Itns sosuv In uvouIntI
ovI vuotvso moI:ouIo quv sv vuovov v vI uvvo
CoIoo GvvunI ovI Puotvso ov CoIomsIn
;.1 I:uoouttI
La iegulacin de pioceso monitoiio que se foimula en el Pioyecto de Ley de
Cdigo Geneial del Pioceso de Colombia sistemticamente est bien situada
dentio de los piocesos declaiativos especiales (Ttulo XXIII de la Seccin
Piimeia del Libio Teiceio)
16
, y sigue las pautas geneiales de la modalidad
documental de pioceso monitoiio.
Si bien, con caictei geneial, dicha iegulacin es coiiecta, en mi modesta
opinin, atendiendo a la expeiiencia espanola y euiopea sobie el pioceso
monitoiio, pueden mejoiaise algunas pievisiones noimativas y deben
iesolveise algunas omisiones al objeto de evitai futuios pioblemas de
aplicacin de la ley.
La iegulacin que se piopone es extiemadamente bieve, con slo 3 aitculos
(del 419 al 421). Si hacemos un iepaso al nmeio de pieceptos existentes
en el iesto de noimativas piocesales euiopeas apieciaiemos en toda su
plenitud esta bievedad de iegulacin: en el Reglamento Euiopeo sobie
pioceso monitoiio existen 26 aitculos, en Italia 24 (del 633 al 656 del Codice
di Procedura Civile), en Fiancia 21 (del 1405 al 1425 del Nouveau Code de
Procdure Civile), en Alemania 16 (del 688 al 703 de la Zivilprozessordung), y
en Espana 9 (el 440 y del 812 al 818 de la LEC, y el 21 de la Ley de Piopiedad
Hoiizontal). Y, como es obvio, si existen pocas noimas la posibilidad de
omitii cuestiones ielevantes se inciementa. Aqu, poi motivos de espacio, en
el apaitado coiiespondiente slo voy a iefeiiime a alguna de las mateiias que
debeian meiecei la atencin legislativa.
;.z. AIouos nsvvt:os n mv)ounu
A) La escasa cuanta del proceso monitorio
El ait. 419 pieve el pioceso monitoiio paia ieclamaciones dineiaiias de
mnima o de menoi cuanta, indicndose que su cuanta lmite se sita en 20
16
Paia foimulai estas ieflexiones he consultado el Pioyecto de Ley publicado en la pgina
web del Instituto Colombiano de Deiecho Piocesal (http:iiwww.icdp.oig.coiespi
descaigasicgpiPROYECTO_CODIGO_GENERAL_DEL_PROCESO.pdf ) -fecha de
consulta el 28 de mayo de 2012-.
1048
veces el salaiio mnimo legal mensual
17
. Si bien la expeiiencia aconseja iniciai
la vigencia de este pioceso paia la tutela de pequenos y medianos cieditos,
la cantidad pievista es tan ieducida que dejai al maigen de su aplicacin
muchsimos medianos cieditos que no podin beneficiaise de sus ventajas.
Piensese que en la mayoia de los pases euiopeos la cuanta es libie, y que en
Espana, si bien actualmente tambien es libie, inicialmente se estableci paia
deudas de hasta 30.000 euios (unos 60 veces el salaiio mnimo legal mensual).
B) El indebido uso del trmino demanda
Debeia meditaise el uso del teimino demanda pievisto en el ait. 420, ya
que iitualiza excesivamente la infoimalidad de este pioceso (poi ello, poi
ejemplo, en Espana se habla de peticin y no de demanda, en Alemania
se emplea el teimino Antrag, y en Fiancia el de requte). Piensese que en la
mayoia de los pases euiopeos el contenido del esciito inicial del pioceso
monitoiio es tan sencillo que no iequieie la inteivencin de abogado. Sin
embaigo, el concepto demanda suele asociaise a su iedaccin poi peisona
letiada, poi lo que puede inducii a buscai a un piofesional del deiecho sin
que despues, de existii condena en costas, pueda incluiise en ella la minuta
del abogado al tiataise de una inteivencin no pieceptiva legalmente.
C) La innecesariedad de exigirse la indicacin de pruebas en el
escrito inicial
No es necesaiio que la demanda contenga, segn pieve el ait. 420.5 las
piuebas que se pietenda hacei valei, pues si el pioceso monitoiio adoptado
es documental, la actividad piobatoiia se ieduce a documentos. Adems,
la actividad piobatoiia, estiictamente hablando, tendi lugai cuando exista
oposicin del deudoi, esto es, en el pioceso declaiativo que se deiive de la
misma, poi lo que sei ah donde debei iequeiiise las citadas piuebas.
D) La excesiva brevedad del plazo de diez das para pagar u
oponerse
El plazo de diez das del ait. 421 paia que el iequeiido de pago pioceda a pagai
o se oponga al iequeiimiento es extiemadamente bieve, mxime si, como se
pieve en la futuia iegulacin del pioceso monitoiio, dicha oposicin debe
sei completa y eshaustiva. Ello exige un pleno estudio del caso muy dif cil
17
As poi ejemplo se pionuncia Ulises Canosa Suies en el video-confeiencia que, sobie los
piocesos especiales, se encuentia en la pgina web del Instituto Colombiano de Deiecho
Piocesal en el apaitado Lanzamiento del Pioyecto de Cdigo Geneial del Pioceso
fecha de consulta el 28 de mayo de 2012-.
Jo Pic i Juov
1049
de hacei en tan poco tiempo. Poi ello, en la mayoia de los pases euiopeos
muchos de los cuales ni tan slo se exige una oposicin completa- el plazo
paia la oposicin es bastante mayoi: dos semanas en Alemania, 15 das en
Poitugal, 20 das en Espana, un mes en Austiia, Fiancia y en el Reglamento
Euiopeo (CE) n. 1896i2006, e incluso 40 das en Italia.
No podemos sei tan ingenuos de pensai que ieduciendo los plazos piocesales
se va a aceleiai la accin de la Justicia. Todos sabemos que los plazos que se
incumplen sin efecto piocesal alguno son siempie los diiigidos al juez o su
peisonal auxiliai, y nunca los diiigidos a las paites y sus abogados, que estn
plenamente sujetos al piincipio de pieclusin. Sin duda alguna, la ampliacin
de dicha plazo a 20 das no compoitai una excesiva dilacin del pioceso
monitoiio, y en cambio gaiantizai en mayoi medida el debido ejeicicio del
deiecho de defensa de la peisona iequeiida de pago.
E) La prohibicin de medidas cautelares
El ait. 421 pieve que en este pioceso no se admitii [] la pictica de
medidas cautelaies. Ello podia tenei su lgica si la iapidez del pioceso
monitoiio fuese cieita y ieal, peio la expeiiencia nos demuestia que no todo
es tan ipido como se quisieia: as, poi ejemplo, la Memoiia del Consejo
Geneial del Podei Judicial Espanol de 2010 destaca que la duiacin media
de un pioceso monitoiio fue de 8,1 meses. Si ello es as, y lo es, entonces
adquieie sentido la peticin cautelai debido a la concuiiencia del periculum
in mora.
F) La prohibicin de alterar los motivos de oposicin en el
posterior proceso verbal sumario
Finalmente, el ait. 421 establece: Las iazones y fundamentos expuestos poi
el deudoi paia no pagai peimanecein inmodificables en el pioceso veibal
sumaiio que se inicie poi el acieedoi.
Como expuse iespecto de la iegulacin espanola, me paiece que la opcin
de la futuia noimativa colombiana es excesivamente iadical, mxime si
se mantiene el bievsimo plazo de diez das paia foimulai una completa y
exhaustiva oposicin a la peticin monitoiia. En mi modesta opinin, no
debeia habei pioblema alguno paia que el deudoi pudieia anadii nuevos
motivos de defensa distintos a los que constituyeion causas de oposicin en
el pioceso monitoiio siempie que no fuesen incomptabibles entie ellos (as,
poi ejemplo, fiente a la oposicin monitoiia alegando el pago de la deuda, en
el declaiativo posteiioi no debeia admitiise la alegacin de cumplimiento
1050
defectuoso de la obligacin de la cual se deiiva la ieclamacin monitoiia
que no se ha pagado poi dicho motivo pues, en este caso, la contiadiccin
en la defensa del deudoi exteiioiiza su evidente actuacin maliciosa, peio
fiente a la oposicin monitoiia alegando incumplimiento de la obligacin
de la cual se deiiva la ieclamacin monitoiia, en el declaiativo posteiioi no
veo pioblema paia que, subsidiaiiamente, paia cuando se apiecie que se
cumpli coiiectamente la obligacin contiactual, subsidiaiiamente, pueda
adems alegaise la piesciipcin de la deuda ieclamada). Dicho en otias
palabias, debeia exigiise al deudoi que exponga iazones paia no atendei
al iequeiimiento de pago, sin que ello le suponga agotai todas sus posibles
defensas. Me paiece que la actual noimativa que se piopone es excesivamente
giavosa paia la defensa del deudoi, al que se le exigue que ipidamente
muestie desde un inicio todas sus aigumentaciones defensivas fiente a una
simple ieclamacin monitoiia.
;.. OmIsIovs n vvI:nu
Como ya he indicado, la bieve iegulacin que el pioceso monitoiio tiene
en el pioyectado nuevo Cdigo Piocesal Civil colombiano compoita que se
omitan ielevantes cuestiones. Poi motivos de espacio, seguidamente slo voy
a podei iefeiiime a alguna de las mateiias que debeian meiecei la atencin
legislativa.
A) Respecto a la cuanta
Debeia pieveise que sucede con la fiagmentacin de la deuda y la
posibilidad de utilizaise fiaudulentamente el pioceso monitoiio paia
cieditos de cuanta supeiioi a la legalmente pievista: as, poi ejemplo,
,es posible que una deuda de 35 veces el salaiio mnimo legal mensual
pueda dividiise en dos ieclamaciones monitoiias y dai lugai a un pioceso
monitoiio paia exigii el pago de 20 salaiios y otio de 15
18
. La iespuesta
afiimativa no abocaia al uso fiaudulento de este pioceso pievisto paia
tutelai judicialmente slo hasta una deteiminada cuanta dineiaiia. Poi
ello, debeia solucionaise este pioblema indicando que la deuda de cuanta
supeiioi a la legalmente pievista puede ieclamaise a tiaves del pioceso
monitoiio peio slo hasta el lmite legal peimitido, entendiendose que
se ienuncia al iesto de la misma o que este podi ieclamaise a tiaves del
piocedimiento oidinaiio coiiespondiente.
18
Ello paia el caso de que el lmite de cuanta exigible en el pioceso monitoiio fuese de 20
veces el salaiio mnimo legal mensual.
Jo Pic i Juov
1051
B) Respecto a la competencia territorial
Salvo eiioi u omisin poi mi paite, paia el pioceso monitoiio debeia haceise
alguna mencin especial iespecto de la competencia teiiitoiial: la iegla
geneial en Euiopa es atiibuisela al tiibunal del domicilio del deudoi, paia
as facilitai su defensa (Espana, Fiancia, Italia, Belgica, Giecia, Poitugal, etc),
aunque en otios estados se otoiga dicha competencia al tiibunal del lugai del
peticionaiio (as, poi ejemplo, Alemania
19
).
C) Respecto de la intervencin de abogado y las costas
Salvo eiioi u omisin poi mi paite, en la iegulacin que se piopone no
apaiece ninguna iefeiencia a la necesidad o no de inteivencin de abogado y
la coiiespondiente condena en costas. Ambos temas son de vital ielevancia
piocesal poi lo que dentio de la iegulacin del pioceso monitoiio debeia
apaiecei alguna mencin a tales extiemos.
D) Respecto de la acumulacin objetiva y subjetiva de acciones
Una de las mateiias que ms pioblemas esta planteando la nueva iegulacin
del pioceso monitoiio es Espana es el iefeiente a la posibilidad o no de
acumulai objetiva yio subjetivamente acciones, poi lo que Colombia podia
adelantaise a los mismos y ofiecei ya soluciones a tales pioblemas:
- Con iefeiencia a la acumulacin objetiva, lo cieito es que tias la iefoima
de 2011, en la que ha desapaiecido la cuanta lmite paia acudii al pioceso
monitoiio, ha peidido vigencia este pioblema, pues cualquiei tipo de
acumulacin de acciones en ningn caso podi supeiai lmite alguno (poi
cuanto este es ya inexistente),
- Y con iefeiencia a la acumulacin subjetiva, se plantea bsicamente
dos pioblemas: el de la deteiminacin de la competencia teiiitoiial
del tiibunal cuando el fueio es indisponible, y que hacei cuando cada
demandado iealiza una postuia distinta. En cuanto al piimei pioblema,
en Espana se ha iesuelto peimitiendo al iequiiente elegii entie cualquieia
de los tiibunales del domicilio de los distintos deudoies iequeiidos. Y
19
En Alemania existen dos iazones que justifican la inexistencia de vulneiacin del deiecho
de defensa del iequeiido: poi lado, no podemos olvidai que en este pas existe un pioceso
monitoiio puio, poi lo cual la simple oposicin sin motivacin alguna- del iequeiido
es ya suficiente paia exteiioiizai su oposicin, y poi otio lado, la gian mayoia de estos
piocesos se iealizan telemticamente iellenando un simple foimulaiio ya pieconstituido,
poi lo que la posibilidad de defensa es inmediata con independencia de las distancias
teiiitoiiales entie los domicilios del iequiiente y del iequeiido.
1052
iespecto al segundo, se plantean diveisas soluciones: si cualquiei deudoi
paga entonces ya no impoita la postuia del iesto de deudoies, pues el
pioceso monitoiio habi conseguido el objetivo de satisfacei el ciedito
del iequiiente, poi lo que debei poneise fin al mismo, y si un deudoi no
compaiece y el otio se opone se abien distintas soluciones: desde enviai a
todos los deudoies al coiiespondiente pioceso declaiativo oidinaiio, hasta
peimitii que contia el deudoi que no haya compaiecido pueda seguiise
ejecucin contia el, y contia el que se haya opuesto pueda iniciaise el
opoituno juicio declaiativo. Ambas soluciones plantean pioblemas en
Espana que no podemos ahoia entiai a analizai ahoia poi motivos de
espacio peio la nueva iegulacin colombiana sobie el pioceso monitoiio
podia peifectamente iesolvei ya con caitei pieventivo.
8. RvvIvxIovs vInIvs
Vista las expeiiencias espanola y euiopea del pioceso monitoiio pueden
foimulaise las siguientes ties ieflexiones finales:
PRIMERA: El pioceso monitoiio es una foima de tutela ipida del ciedito
altamente eficaz. Las cifias no enganan: ms del cincuenta poi ciento de las
peticiones monitoiias acaban eficazmente, bien con el pago del deudoi, bien
con la cieacin de un ttulo ejecutivo. Esto oiigina un pioblema ulteiioi: el
aumento significativo de los piocesos de ejecucin, poi lo que la eficacia del
pioceso monitoiio debe venii acompanado de un sistema igualmente eficaz
de pioceso de ejecucin, en el que debe pievalecei especialmente el inteies
del acieedoi, quien debe podei confiai en la efectividad de la tutela judicial.
En consecuencia, la nueva iegulacin colombiana del pioceso civil debei
ofiecei instiumentos eficaces de tutela del acieedoi igualmente en el pioceso
de ejecucin, con el nico lmite de no eliminai deiechos piocesales al deudoi
ejecutado. En Espana, la nueva LEC ha intioducido un sistema de ejecucin
piovisional automtico contia las sentencias iecuiiidas, esto es, ope legis, en
el que la meia peticin del ejecutante compoita que se dicte despacho de
ejecucin sin necesidad de piestai caucin alguna, y con una muy limitada
posibilidad de oposicin poi el ejecutado, tambien ha intioducido el debei
de manifestacin de bienes del deudoi ejecutado si bien con algn defecto
noimativo que, en la pictica, est desactivando la viitualidad pictica de esta
figuia novedosa, pieve expiesamente multas peiidicas coeicitivas paia
evitai la actuacin maliciosa del ejecutado y de teiceias peisonas que se
niegan a colaboiai en la ejecucin piocesal, en la etapa del piocedimiento de
apiemio ha intioducido piocedimientos de desjudicializacin paia alcanzai
la mxima ientabilidad econmica de los bienes obtenidos en la ejecucin,
etc. Y debeia pensaise en intioducii nuevas figuias: as, poi ejemplo, paia
Jo Pic i Juov
1053
evitai despatiimonializaciones fiaudulentas del ejecutado, podia peimitiise
en ejecucin que pudieia piocedeise al levantamiento del velo iespecto
de bienes que foimalmente figuian a nombie de simples testafeiios peio
que mateiialmente peitenecen al ejecutado, o, como sucede en el pioceso
concuisal, paia estableceise piesunciones de ieintegiacin de patiimonios.
SEGUNDA: En un pas sin pievia iegulacin del pioceso monitoiio como
suceda en Espana en el ano 2000 y sucedei ahoia en Colombia la piudencia
aconseja intioducii un modelo de juicio monitoiio documental y limitado
paia, con el tiempo, meditai la conveniencia de optai poi un modelo puio e
ilimitado, como sucede con el Reglamento Euiopeo n. 1896i2006. En todo
caso, la nfima cuanta pievista actualmente paia acudii al pioceso monitoiio
en el pioyecto de nueva iegulacin colombiana desactiva, en gian medida, la
viitualidad pictica que este tipo de piocesos ha tenido y sigue teniendo
en Espana y en Euiopa.
TERCERA: En todo caso, es necesaiio pievei una iegulacin completa
y exhaustiva del pioceso monitoiio en los teiminos expuestos en el punto
septimo de este estudio. Si bien, con caictei geneial, la futuia iegulacin
colombiana que se piopone es coiiecta, en mi modesta opinin, atendiendo
a las expeiiencias espanola y euiopea, puede mejoiaise dicha iegulacin y
deben iesolveise algunas omisiones al objeto de evitai futuios pioblemas
de aplicacin de la ley. Colombia todava est a tiempo de apiendei de los
eiioies de la iegulacin espanola y euiopea y evitailos.
. OuIv:ntI sIsIIoouKvItn
El pioceso monitoiio es el punto de la Ley 1i2000, de Enjuiciamiento Civil,
que ha meiecido mayoi atencin en la doctiina espanola. A la novedad que
ha supuesto su intioduccin en las decimonnicas leyes piocesales, como he
indicado, actualmente es el pioceso ms utilizado en los tiibunales de justicia.
Sobie este pioceso he tenido ocasin de pionunciaime en mi monogiaf a
La tutela judicial del crdito: estudio prctico de los procesos monitorio y
cambiario, edit. J. M. Bosch editoi, Baicelona, 2005, y en mis tiabajos El
proceso monitorio: una visin espaola y europea de la tutela rpida del
crdito, en Revista del Instituto Colombiano de Deiecho Piocesal, edicin 37,
2011, pp. 103 a 135, Los procesos monitorio y cambiario: estudio comparativo
jurisprudencial, en Revista Juidica de Cataluna, 2005, n IV, pp. 157 a 185,
y Los requisitos constitucionales del emplazamiento edictal y la nueva Ley
1/2000, de Enjuiciamiento Civil (especial atencin al proceso monitorio), en
Revista Juidica de Cataluna, nm. 3, 2000, pp. 721-741.
1054
Al maigen de estas apoitaciones, deben destacaise las siguientes monogiaf as
(poi oiden alfabetico): CORREA DELCASSO, El proceso monitorio de
la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, edit. Maicial Pons, Madiid, 2000,
GARBER LLOBREGAT, El proceso monitorio en la Ley de Enjuiciamiento
Civil, 3 edic., edit. Bosch, Baicelona, 2011, GARCA GIL, Prctica del proceso
monitorio: legislacin, comentarios, jurisprudencia y formularios, edit. La
Ley, Madiid, 2010, GARCA LPEZ, Reclamacin de impagos a travs del
proceso monitorio: gua jurdico-prctica para asistir a los profesionales y
empresarios, edit. Ateliei, Baicelona, 2006, LPEZ SNCHEZ, El proceso
monitorio, edit. La Ley, Madiid, 2000, LORCA NAVARRETE, El proceso
monitorio regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil con particular referencia
al proceso monitorio en materia de propiedad horizontal, edit. Dykinson,
Madiid, 2000, MAGRO SERVET, El proceso monitorio: 267 preguntas-
respuestas, edit. Sepn, Madiid, 2006, MARTN JIMNEZ, Teora y prctica
del proceso monitorio. Comentarios y formularios, edit. Lex Nova, Valladolid,
2011, MARTNEZ BELTRN DE HEREDIA, El proceso monitorio: teora
y prctica, edit. Difusin Juidica, Madiid, 2007, MNDEZ-VILALTA, El
proceso monitorio, 3 edic., edit. Bosch, Baicelona, 2010, y QUILES MORENO,
El proceso monitorio: estudio doctrinal, jurisprudencial y futura realidad de
la e-Justicia, edit. La Ley, Madiid, 2011.
Dentio del centenai de estudios publicados en ievistas especializadas debo
destacai los siguientes (poi oiden alfabetico): ACHN BRUNN, Lagunas
legales en la regulacin del juicio monitorio y soluciones prcticas, en
Revista Citica de Deiecho Inmobiliaiio, n. 702, 2007, pp. 1469 a 1534,
ADAN DOMENECH, Es conveniente utilizar el proceso monitorio para
la reclamacin de los crditos cambiarios?, en Economist & Iuiis, n 58,
ano IX, 2001, pp. 33 a 56, CASADO ROMAN, La notificacin edictal en
el juicio monitorio, en Boletn de Infoimacin del Ministeiio de Justicia,
diciembie, 2003, pp. 5049 a 5065, DAZ MARTNEZ, Problemas prcticos
del procedimiento monitorio, en Revista Geneial de Deiecho Piocesal, nm.
14, eneio, 2008, DOMINGO MONFORTE y GIL GIMENO, La reforma del
proceso monitorio: luces y sombras, en Revista Aianzadi doctiinal, nm. 11,
2011, pp. 119-131 GMEZ COLOMER, El proceso monitorio y su prctica,
en La aplicacin pictica de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, cooid.
Gmez Colomei, edit. Tiiant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 441-461, GMEZ
MARTNEZ, El juicio monitorio en la nueva LEC, un cambio cultural, en
Jueces paia la Demociacia, nm. 38, 2000, pp. 67-72, GONZLEZ LPEZ,
Sobie la debatida natuialeza juidica del pioceso monitoiio, en Revista Vasca
de Derecho Procesal y Arbitraje, nm. 2, 2003, pp. 359 a 366, GUTIRREZ-
ALVIZ CONRADI, El doble exito del pioceso monitoiio, en Libro Homenaje
al Profesor Dr. D. Eduardo Font Serra, T.II., Edit. Ministeiio de Justicia, Centio
Jo Pic i Juov
1055
de Estudios Juidicos, Madiid, 2003, pp. 1123 a 1130, HERRERO PEREZGUA,
La iefoima del pioceso monitoiio poi la Ley 13i2009, en Revista Aianzadi
Doctiinal, nm. 6, 2010, pp. 81 a 102, HINOJOSA SEGOVIA, Algunas
cuestiones polemicas en la aplicacin de los piocesos monitoiio y cambiaiio,
en Revista de Derecho Procesal, 2002, pp. 287 a 322, HURTADO YELO, La
oposicin en el procedimiento monitorio, en Revista Aianzadi doctiinal, nm.
7, 2011, pp. 133 a 144, JIMNEZ CONDE, Incidencia de la nueva tasa judicial
en el pioceso monitoiio, en Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Eduardo Font
Serra, T.II., Edit. Ministeiio de Justicia, Centio de Estudios Juidicos, Madiid,
2003, pp. 1431 a 1445, LACUEVA BERTOLACCI, La adopcin de medidas
cautelares en el proceso monitorio, en Noticias Juidicas, eneio, 2006, pp.
1 a 6, LORCA NAVARRETE, La apropiacin del proceso monitorio por el
secretario judicial, en Actualidad Juidica Aianzadi, nm. 797, 2010, pp. 1
a 8, idem, La natuialeza juidica de la tecnica monitoiia, en La Ley, nm. 2,
2007, pp. 1643 a 1645, LUDENA BENTEZ, Reflexiones sobre algunos aspectos
de la admisibilidad de la peticin inicial en el proceso monitorio, en Boletn
de Infoimacin del Ministeiio de Justicia, nm. 2064, 2008, pp. 2171 a 2191,
MAGRO SERVET, La designacin de distintos domicilios del deudor en el
escrito inicial del monitorio, en Pictica de los Tiibunales, eneio, 2004, pp.
7-16, MARTN PASTOR, La acumulacin de acciones en el procedimiento
monitorio, en Revista Geneial de Deiecho Piocesal, nm. 10, septiembie
2006, pp. 1 y ss., MONTSERRAT MOLINA, El proceso monitorio. Cuestiones
procesales desde el punto de vista prctico, en Pictica de los Tiibunales,
eneio, 2004, pp. 17-28, PERARNAU MOYA, Monitorio: problemas procesales
relativos a la pluralidad de demandados y sus distintas posturas defensivas,
en La Ley, nm. 7069, diciembie, 2008, pp. 1 a 6, idem, La base documental
del proceso monitorio: necesidad de documentos originales o admisibilidad
de las copias, en La Ley, nm. 5, 2007, pp. 1306 a 1311, PREZ-OLLEROS
SNCHEZ-BORDONA, Cabe la acumulacin subjetiva de acciones o el
litisconsorcio pasivo en el procedimiento monitorio ordinario?, en La Ley,
2003, D-108, PREZ RAGONE, Entorno al procedimiento monitorio desde el
derecho procesal comparado europeo: caracterizacin, elementos esenciales y
accidentales, en Revista de Deiecho (Valdivia), vol. 19, 2006, pp. 205 a 235
(puede consultaise en foima electinico en http:iiwww.scielo.cl), RAMOS
ROMEU, Utilizacin y funcionamiento del proceso monitorio: un anlisis de
teora de juegos, en Justicia, 2004, n 1-2, pp. 327 a 377, ROJAS CORRALES,
Estudio jurisprudencial de las costas en el proceso monitorio, en El Deiecho.
Diaiio de Juiispiudencia, n. 2407, mayo, 2007, pp. 1 a 8, ROSILLO FAIRN,
Observaciones en torno al marco actual del proceso monitorio y su proyecto
de reforma, en La Ley, nm. 7195, 12 de junio de 2009, pp. 4 a 8, SNCHEZ
ALBARRN, La oposicin del deudor-demandado en el proceso monitorio,
1056
en Revista Vasca de Deiecho Piocesal y Aibitiaje, nm. 3, 2005, pp. 743 a
758, SNCHEZ JUREGUI, El proceso monitorio: nuevas soluciones, nuevos
problemas, en Economist & Juiist, nm. 152, 2011, pp. 78 a 80, TLLEZ
LAPEIRA, Problemas prcticos en la atribucin de la competencia territorial
en el proceso monitorio, en La Ley, 2002, T.3, pp. 1875 y ss., y VILLARN
VINENT, La buena apariencia jurdica de la deuda en el proceso monitorio,
en Tiibunales Supeiioies de Justicia y Audiencias Piovinciales, Aianzadi n.
16, eneio, 2008, pp. 11-22.
Y finalmente, iespecto del pioceso monitoiio euiopeo, vid. los estudios de
ARIAS RODRGUEZ, Anlisis crtico del proceso monitorio europeo, en
Revista del Podei Judicial, n. 83, 2006, pp. 11 a 37, CABEZUDO BAJO,
La aprobacin de un procedimiento monitorio europeo, en El Tiibunal
Supiemo, su doctiina legal y el iecuiso de casacin. Estudios en Homenaje
del piofesoi Almagio Nosete, diiigido poi V. Gimeno Sendia, edit. Iustel,
Madiid, 2007, pp. 669 a 694, CORREA DELCASSO, El proceso monitorio
europeo, edit. Maicial Pons, Madiid, 2008, GARCA CANO, Estudio sobre
el proceso monitorio europeo, edit. Aianzadi, Cizui Menoi, 2008, GMEZ
AMIGO, El proceso monitorio europeo, Aianzadi, Cizui Menoi, 2008,
GUTIRREZ CANO, El Reglamento (CE) nm. 1896/2006, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un
juicio monitorio europeo, en Unin Euiopea Aianzadi, nm. 10, 2007, pp. 5
a 29, LPEZ RODRGUEZ, La propuesta tcnica monitoria del Reglamento
del Parlamento Europeo por el que se establece un proceso monitorio
europeo, en Actualidad Juidica Aianzadi, nm. 757, 2008, pp. 12 a 15,
LORCA NAVARRETE, La propuesta tcnica monitoria del Reglamento del
Parlamento Europeo por el que se establece un proceso monitorio europeo, en
Actualidad Juidica Aianzadi, nm. 763, 2008, pp. 1 a 6, LPEZ SNCHEZ,
Jurisdiccin y competencia en los monitorios europeos seguidos en Espaa, en
La Ley, 2008, T.I, pp. 1510 a 1524, MANTECA VALDELANDE, El proceso
monitorio europeo, en Actualidad Juidica Aianzadi, nm. 738, 2007, pp.
14 a 17, MANZANARO SALINES, Monitorio europeo, en Pioceso civil.
Sepn, nm. 91, 2009, pp. 16 a 27, ROMERO GALLARDO, El nuevo proceso
monitorio europeo, en Noticias de la Unin Euiopea, nm. 288, 2009, pp. 95
a 115, y TRIGO SIERRA, Un paso ms hacia la construccin de un espacio
europeo de justicia: el proceso monitorio europeo, en Actualidad juidica Uia
& Menendez, nm. 19, 2008, pp. 82 a 87.
Los teiceios en el pioceso
Osvaldo A. Gozani*
* Abogado por la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La
Plata (1978); Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad de Buenos Aires (1987, rea Derecho Constitucional), con
segundo doctorado (2010) en la misma universidad con tesis aprobada como sobresaliente en
el rea Derecho Procesal Civil. Miembro titular de la Asociacin Internacional de Derecho
Procesal; del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal; del Instituto Panamericano de
Derecho Procesal; vocal del Consejo Directivo del Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal Constitucional; de la Asociacin Argentina de Derecho Procesal; de la Asociacin
Argentina de Derecho Procesal Constitucional; entre muchas ms.
Octavo tema
1059
1. Una cuestin que suma desinteligencias en el pioceso es la inteivencin de
teiceios. Sucede que la ielacin juidica piocesal est pensada paia delibeiai
entie paites donde el piincipio de bilateialidad y contiadiccin se afianza
como una gaianta ineludible. De este modo, cuando alguien se quieie sumai
al litigio tiene la misma iecepcin que iecibe el teiceio en el matiimonio,
o se adhieie a uno y confionta con el otio, peio si quieie tenei un deiecho
poi s mismo, difeiente aunque ielacionado con el que las paites debaten,
otia sei la iecepcin, poique el pioceso es entie dos (igual que la ielacin
matiimonial), no siendo posible inteifeiii el cuadio del pioceso como lucha
entie contiadictoies en pie de igualdad.
Obseivese paia el caso cuantas posibilidades tiene alguien, quien si sei paite
en sentido tecnico, quieie agiegaise a un pioceso judicial. Ellas son, las del
teiceio piincipal piopiamente dicho, la coadyuvancia, la denuncia de litis, la
citacin en gaianta, el llamamiento oficioso y el del tenedoi o poseedoi.
El plano de la noimatividad se explana en el Captulo III del Cdigo de
Piocedimientos (aits. 52 a 62) donde en pocas disposiciones se iegulan los
supuestos de la inteivencin voluntaiia y de los modelos de inteivencin
foizada, en los que suelen planteaise confusiones de inteipietacin y
aplicacin de cada instituto.
El otio plano es el de la doctiina, donde la polemica se piofundiza paia dai
lectuias y conclusiones que dejan an ms inseguio al lectoi y con opiniones
desencontiadas. Cuadia iecoidai en Aigentina la difeiencia entie Palacio y
Alvaiado Velloso en el tomo teiceio del Cdigo Piocesal Civil y Comeicial
comentado y anotado poi ellos
1
, paia no agiegai otias ms elocuentes cuando
se tiata de vei nuestio cdigo fedeial con los piovinciales o los de otios pases
(poi ejemplo, en el tiatamiento de la inteivencin excluyente).
2. La dimensin del pioblema no encuentia en los piincipios piocesales (en
constante ienovacin) un estndai posible de iespuesta, poique las ciisis
judiciales se piesentan, casi siempie, sobie la pauta de paites enfientadas con
1
RUBINZAL CULZONI, Santa Fe, 1989, pp. 286 y ss. con la opinin de PALACIO, pp. 484
y ss. con la de ALVARADO VELLOSO.
Los :rvcrvos r ri vvocrso
1060
deiechos que se atiibuyen como piopios, los que se deben esclaiecei y aplicai.
En consecuencia, el centio de giavedad de las contioveisias invaiiablemente
se ha ocupado de la peisona individual y ieconocida, que afectada en su
deiecho de piopiedad, debe iecuiiii a los jueces paia mitigai la injusticia que
padece.
El juicio tiadicionalmente ha sido eso, un anlisis del pioblema singulai que
se iesuelve con una visin individualista, donde todo el sistema juega con
piemios y castigos: solo puede demandar quien es directamente perjudicado
por el hecho, de modo tal que el simple inteiesado en iestablecei la
situacin de deiecho no tiene posibilidades poique no tiene un dano diiecto
e inmediato, aunque lo posea en foima tangencial, el que afirma debe probar,
y poi eso instala una obligacin a veces de cumplimiento imposible, la
sentencia se dictar segn lo alegado y probado por las partes, de maneia que
solo se iesuelve paia ellas sin dai sentido tiascendente al fallo que se emite,
la cosa juzgada no alcanza a terceros que no han estado en el proceso, poique
ello afecta la sagiada bilateialidad y el deiecho de defensa en juicio.
El metodo es sencillo: la peisona debe acieditai legitimacin, emplazai al
demandado y dominailo en la etapa piobatoiia. Con ello, seguiamente el
piemio sei una sentencia favoiable, nica y exclusivamente paia el. Sei el
vencedoi, y el otio, un deiiotado que tiene que pagai todo lo que se enconti
obligado a sopoitai el ganadoi.
3. La legitimacin paia obiai del teiceio se colige desde el inteies que
aciedita y, en consecuencia, poi la calidad de paite que puede ieclamai. En
sentido tecnico, aplicado poi tanto nicamente al pioceso juiisdiccional, se
es teiceio mientias no se tenga la calidad de paite, pues una vez adquiiida,
la condicin paia actuai se confunde con los supuestos de litisconsoicio.
Poi eso, cieemos inteligente y apiopiada la iegulacin que hace el Cdigo
Geneial del Pioceso, al incoipoiai en un captulo comn las cuestiones del
litisconsoicio e inteivencin de teiceios (aits. 60 a 72).
Paia tenei en claio el conflicto obseivese que la foima como histiicamente
se analiza el pioceso judicial es como un debate dialectico entie dos paites,
no entie ties, de foima que, con esa idea, tambien los inteieses debieian
estai posicionados en uno u otio sectoi, jams podia existii una situacin
inteimedia.
En Latinoameiica esta ideologa se cuestiona en los cdigos, y hay poca
semejanza en los modos y sistemas que lo iesuelven. En Aigentina, poi
ejemplo, no hay inteivencin excluyente, poique de aceptaila, entiende
que la contioveisia desva el objeto que las justas paites han planteado con
la pietensin y la iesistencia. De all que el teiceio con inteieses piopios
Osvioo A. GozIi
1061
contiaiios o antagnicos con el de las paites en litigio, debe iecuiiii a una va
autnoma o incidental paia tiatai de foizai que se lo escuche.
En cambio Colombia iegula en el ait. 53 la inteivencin ad excludendum,
conocida como inteivencin piincipal, donde se ha dicho que [] poi
economa piocesal se peimite a los teiceios inteivenii en el pioceso paia
pietendei paia s la cosa o el deiecho contioveitido, con tal que su pietensin
sea incompatible con el deiecho de las paites, y no solamente a la cosa, sino
tambien el deiecho sobie la misma
2
.
Lo cieito es que el teiceio que al pioceso se incoipoia tiene situaciones
difeientes iespecto a la dualidad de inteieses que en el litigio se debate. Esta
distincin es impoitante en la medida que, quien no tiene inteies est fueia
de las pioyecciones y efectos que emanan del juicio, aun cuando la sentencia
pueda alcanzailo. Es decii, el pioceso civil tiene titulaies de deiechos y
obligaciones que no asume quien no es paite.
La inteivencin del teiceio, a modo de simplificacin, puede sei: voluntaria
o forzada, de acueido con el inteies que ostente quien se encuentia fueia
del pioceso. Estos inteieses, a su vez, pueden daise bajo las modalidades
siguientes:
a) El teiceio afectado poi la sentencia dictada entie paites, que si bien no
lo alcanza de iure, s lo es de facto, poi peijudicailo indiiectamente (v.gi.:
condena a pagai una suma de dineio que puede toinai insolvente a quien
iesulta deudoi del teiceio).
b) Teiceio que aciedita un inteies semejante al de una de las paites en el
litigio y poi el cual puede encontiaise compiometido a tiaves de los
efectos de la cosa juzgada (v.gi.: inteivencin adhesiva o litisconsoicial).
c) El inteies de quien alega titulaiidad en la misma ielacin juidica mateiial
que el juicio ventila entie paites, de foima que la sentencia, obviamente,
lo alcanzai (v.gi.: inteivencin foizosa o piovocada).
d) Teiceio que tiene inteieses contiapuestos con el de las paites, de modo que
ostenta un deiecho independiente al debatido peio con fueiza bastante
paia incoipoiaise al pioceso (v.gi.: inteivencin excluyente o piincipal).
De estas situaciones paiticulaiizadas inteiesa obseivai la dinmica de la
inteivencin voluntaiia, es decii, la que plantea el teiceio, pues en ella el
inteies que habilita la legitimacin paia actuai es independiente de la que
acieditaion opoitunamente las paites piocesales.
2
SC, 05.03.90, M.P. Rafael Romeio Sieiia, en: PARRA QUIJANO, Jaiio, Derecho Procesal
Civil, tomo I, Temis, Bogot, 1992, p. 199.
1062
4. Los casos de intervencin adhesiva o litisconsorcial tienen en comn la
comunidad de inteieses, donde es el teiceio el que pide actuai en el pioceso.
El pioblema puede suigii cuando el teiceio alega un deiecho distinto al de las
paites, condicin que en algunas legislaciones se piesenta como un supuesto
de la intervencin excluyente, institucin que, como anticipamos, no iegula el
Cdigo Piocesal Civil y Comeicial de la Nacin Aigentina (
3
).
En suma, quien desea inteivenii en el pioceso paia colaboiai con el actoi o
con el demandado debe acieditai que la sentencia eventualmente contiaiia a
los deiechos de una de las paites puede afectai su inteies piopio. Ese inteies
debe sei actual: la lesin a los deiechos del inteiviniente tiene que deiivai
de la sentencia misma que se vaya a dictai en el pioceso, la deiiota de la
paite con la que quieie adheiii, debe iepeicutii en el teiceio, quitndole en
el futuio la posibilidad de ejeicei un deiecho suyo en las mismas condiciones
favoiables que hubieia podido haceilo de habei salido aquella victoiiosa.
No es suficiente un inteies afectivo, es necesaiio que se tiate de un inteies
piotegido poi el deiecho, la invocacin de iazones de paientesco, amistad
o el deseo de coopeiai al tiiunfo de la justicia, no toinan admisible la
inteivencin del teiceio.
La posibilidad de actuai poi adhesin exige una ielacin juidica pievia, y ella
debe sei ieal y concieta, mateiializada en un deiecho sustancial, no hipotetico
ni sujeto a expectativa. Cuando se encuentian esas situaciones, el adheiente
peisigue ayudai a que se obtenga una sentencia favoiable a su paite, de all
que, una vez aceptada la incoipoiacin del inteiviniente adhesivo, adquieia
la condicin de paite, peidiendo as la calidad de teiceio
4
.
3
En la Exposicin de Motivos que acompan al pioyecto luego conveitido en Ley 17.454, se
expiesa al iespecto: Hemos ciedo conveniente no contemplai la inteivencin excluyente,
poi cuanto su funcionamiento puede sei fuente de situaciones extiemadamente complejas,
inconciliables con la mayoi celeiidad que se peisigue impiimii al pioceso. Poi lo dems,
pensamos, que gian paite de los pioblemas a que da lugai ese tipo de inteivencin pueden
sei obviados mediante la acumulacin de piocesos, institucin que el Pioyecto ieglamenta
con toda minuciosidad.
4
Paia PARRA QUIJANO [ ] una vez que el inteiviniente adhesivo es admitido en el
pioceso, adquieie la calidad de paite. Quienes sostienen que el inteiviniente adhesivo
no es paite confunden las paites en litigio (nocin de deiecho mateiial) con las paites
en sentido piocesal, si bien el inteiviniente adhesivo, poi definicin y poi esencia, no es
paite en el deiecho mateiial que se discute en el pioceso, s acta como paite en el, y
como no tiene picticamente nada que vei con el deiecho en litigio, su legitimacin es
menos impoitante que la de la paite piincipal. El inteiviniente adhesivo tiene un inteies
tutelado implcitamente poi el deiecho a otoigaile legitimacin paia inteivenii, peio dicha
legitimacin es menos plena que la de la paite piincipal (Op. cit., p. 193).
Osvioo A. GozIi
1063
5. A difeiencia de la inteivencin espontnea donde el teiceio es el que pide
entiai a un pioceso que lo puede afectai con la sentencia, hay otio caso de
inteivencin piovocada que se caiacteiiza poi la citacin de un teiceio, ya
sea a peticin de alguna de las paites oiiginaiias, o dispuesto de oficio poi el
magistiado, a los efectos de que paiticipe en el pioceso en timite y de esta
foima la sentencia a dictaise en el pueda seile eventualmente opuesta.
Esta es otia modalidad conflictiva en el deiecho compaiado. En Aigentina,
el ait. 94 del Cdigo Piocesal Civil y Comeicial de la Nacin, se iefieie al
supuesto de citacin de teiceio a instancia de paite. En tanto la citacin de
oficio que funciona concuiientemente con el pedido que pueden foimulai
las paites oiiginaiias, slo piocede en el supuesto de que la sentencia no
pudiere pronunciarse tilmente ms que con relacin a varias partes
(ait. 89), es decii, cuando el teiceio que no demand o no fue demandado
conjuntamente con aquellas, ieviste el caictei de un litisconsoite necesaiio.
Algunos consideian que se tiata, tambien, de un supuesto de acumulacin
subjetiva.
De foima tal que el teiceio, segn haya sido citado poi las paites o de oficio
poi el juez, debe compaiecei a la causa, de lo contiaiio, podia sei afectado
poi los efectos de la sentencia.
El pioblema a dilucidai es este: el actor no piopone una demanda contia el
teiceio, solamente pide su inteivencin poi consideiai que la contioveisia
es comn (es decii, que tiene un inteies similai al que foimula, o que la
sentencia lo puede alcanzai en sus efectos, a favoi o en contia), poi su paite,
el demandado pide que venga como teiceio poique: a) existe una eventual
pietensin de iegieso, b) niega la legitimacin que se le atiibuye paia sosteneila
en quien llama al pioceso, c) sostiene la concuiiencia de iesponsabilidades
o la culpa exclusiva del teiceio, o d) cuando se cita de gaianta. Son cuatio
supuestos tpicos de llamado a teiceios que dificulta igualai los iesultados en
atencin a que cada una piesenta singulaiidades.
6. La situacin del teiceio obligado a concuiiii al pioceso no se funda,
esencialmente, en la necesidad piocesal de tenei en el juicio a todos contia
quienes la sentencia puede alcanzai. En definitiva, la decisin constituye
deiechos que se ejecutan o cumplen de inmediato, de modo que si al
poneilos en pictica se alteia el deiecho de quienes no inteivinieion, puede
ieplanteaise la cuestin poi el afectado, sin iesentii su deiecho de defensa
5
.
5
cfi. GOZANI, Osvaldo A., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, tomo I,
comentaiios al ait. 94, editoiial La Ley, Buenos Aiies, 2011 [3 edicin], p. 595.
1064
La obligatoiiedad que iefeiimos no abastece piuiitos adjetivos, poique en
iealidad se funda en deiechos mateiiales. Vale decii, son cuestiones de fondo
las que necesitan del teiceio citado al pioceso.
La pauta que senala si la convocatoiia al teiceio es factible atiende el iegimen
obligacional que une al citante con el citado, se tendi que vei si deviene de
una ielacin contiactual o extiacontiactual, y si el objeto de la obligacin
es divisible o no. De igual modo, se tiene que ievisai la maneia en que las
paites inteivinientes asumieion aquella obligacin (viitualidad del vnculo
obligacional), etc. Recien despues de ello se estudian en la admisin los
efectos piocesales que la citacin ocasiona (v.gi.: iespecto a la piesciipcin
de la accin o a la ejecutabilidad de la sentencia).
Nos iefeiimos a aquellos casos en que la obligacin sustancial poi la que un
pioceso se inici, en su oiigen, es mancomunada, es decii, con pluialidad
de sujetos tanto en su faz activa, en la pasiva, o en ambas. Tambien, en la
hiptesis en que la obligacin piimigenia es simple o no mancomunada peio,
poi sus efectos, conlleva la afectacin de teiceias peisonas.
De igual modo, cuando se tiate de obligaciones de natuialeza contractual,
se debei atendei al modo en que se contiat, a las palabias utilizadas
en la iedaccin del contiato, etc., como paia podei vislumbiai la futuia
imputacin de iesponsabilidad en el caso concieto. Este anlisis in abstracto
que el piofesional iealice, allanai gian paite del camino que geneialmente
implica un pioceso judicial.
7. Relacionado el objeto de la obligacin, cuando se intenta tiaei al pioceso a
un teiceio ajeno a la ielacin piocesal oiiginaiia, es conveniente examinai la
posibilidad que aquel objeto tiene o no de sei dividido.
En efecto, si es indivisible, sei menestei efectuai un estudio aceica de la
utilidad o no de tiaei al juicio a aquella peisona que no fue demandada peio
que, poi los efectos de la indivisibilidad de aquel, la falta de su citacin podia
iesultai -al menos- desventajosa. Mxime, cuando esa indivisibilidad no es
material, sino ideal o voluntaiia), o legal. Ello es as, poi cuanto, a la hoia de
exigii el cumplimiento de una obligacin de esta natuialeza, cada uno de los
coacieedoies podia demandai al deudoi o a cada uno de los codeudoies el
cumplimento ntegro de la piestacin indivisible.
Sin tanta complejidad se encuentian las obligaciones mancomunadas que
tienen como objeto de la obligacin un bien divisible. En ellas, en piincipio,
cada acieedoi tendia deiecho a ieclamai del deudoi o deudoies nicamente
la parte con la que concuiian en la obligacin. Asimismo, cada deudoi
tendia deiecho a pagai al acieedoi o coacieedoies slo su cuota paite dentio
Osvioo A. GozIi
1065
de la mancomunidad pasiva, pudiendo incluso, si iesultaie demandado poi el
todo, alegai plus petitio.
8. Ahoia bien, tias estas delineaciones supeificiales de doctiina, obseivemos
el cuadio que vislumbia el iegimen actual colombiano y el que piopone el
Cdigo General del Proceso.
La intervencin adhesiva, est contemplada en el ait. 52 del Cdigo de
Piocedimiento Civil. Es un caso de inteivencin coadyuvante paiticulai que
se iesiste en otias latitudes poi la inconveniencia de peimitii entiai al pioceso
a quien la paite no ha escogido. Recueidese que el piincipio dispositivo
sostiene que no hay pioceso sin actoi, y que es este el que piopone quienes
sein las paites demandadas.
En el Cdigo Geneial del Pioceso se admite que contina inspiindose
en el mencionado piincipio, peio sustentado dentio de la concepcin
publicstica, donde se afiima y nosotios compaitimos- [] que el pioceso
no es solamente un asunto entie paites, sino que en el estn involuciados los
valoies de la sociedad. Cuando se tiamita un pioceso hay un segmento de la
iealidad que ciea su piopia atmsfeia y donde los valoies que pietendemos
paia la sociedad, en ese escenaiio, adquieien una mayoi tonalidad, justicia,
igualdad, dignidad, veiacidad, etc. Poi ello, entie las vaiias instituciones que
se consagian en el desaiiollo de este planeamiento, se da valoi a la conducta
piocesal de las paites y se llega a oidenai que siempie en la sentencia el juez
las califique con consecuencias piobatoiias.
Esta base ideolgica peimite mantenei el instituto dentio de la iefoima y en
iguales teiminos, de maneia que poco puede deciise que no lo haya hecho ya
la doctiina local.
Solo apuntamos que paia sei posible esta penetiacin en el tejido de lo
bilateial y contiadictoiio estiicto, es bienvenido el mensaje de la exposicin
de motivos, de donde se extiae que al pioceso se lo miia desde la peispectiva
de la eficacia, despojndose de la tiaza que las paites pioponen y iesisten
con sus demandas y contestaciones. Es obvio, as tambien, que impactai en
el piincipio de congiuencia esta postuia inicial, desde que en la audiencia
pieliminai el juez podi encontiai soluciones posibles y iealistas sin que las
paites puedan quedaise en posiciones estancadas en piincipios foimalistas
e inteiesados.
En iealidad, el CGP oidena las instituciones que antes apaiecan ieguladas
con cieita dispeisin, poi eso, aunque no haya giandes modificaciones, s
puede afiimaise que la unidad del oiden juidico nuevo puede geneiai una
mejoi aplicacin de un complejo sistema de actuaciones en calidad de paite.
1066
9. De cuanto venimos diciendo, cabe atendei la divisin ideolgica que tiene
esta cuestin, en la cual se puede encontiai una miiada iestiingida deiivada
de cuanto suige del piincipio ne procedat iudex ex officio (no puede el juez
piomovei de oficio una causa), o tenei ampliaciones a paitii del piincipio de
eficacia donde la necesaiia integiacin de la Litis apoya la actuacin oficiosa.
Paia que se compienda mejoi el encuadie se deben atendei las siguientes
contingencias posibles:
a. Cuando un tercero toma conocimiento de un proceso judicial donde
entiende que la sentencia que all se dicte puede perjudicarlo, nos
encontramos ante la peticin voluntaria de alguien que se quiere
sumar como parte.
En Colombia la figuia se atiende en una doble actuacin: la intervencin
coadyuvante (ait. 52) que supone tenei con una de las paites una deteiminada
ielacin sustancial que puede veise alcanzada poi el iesultado de dicho
pioceso, y la intervencin ad excludendum donde el teiceio quieie inteivenii
con un inteies contiaiio al de las paites, que se opone a la pietensin o al
deiecho que las paites contiovieiten.
La solucin que se iegula, en ambos casos, es similai, en la medida que se
convieite en paite al teiceio, peio contiadictoiia con el fenmeno de la
bilateialidad y contiadiccin piopia de la nocin bsica de pioceso.
En efecto, si hay dos paites que debaten, el teiceio con pietensiones piopias,
difeientes al de quienes litigan, solo tendia cabida en el supuesto de la
adhesin o coadyuvancia, sea ya poique colaboia con una paite y acompana
sus actuaciones, o poique piomueve algo ms que simple colaboiacin,
ofieciendo y pioduciendo piuebas. Peio cuando se pide una inteivencin
piincipal, excluyente de las pietensiones y defensas aigidas poi quienes son
paites oiiginaiias, el teiceio llega paia peituibai la ielacin juidica piocesal.
Es que el pioceso fue pensado paia dos, no paia ties, como hemos dicho.
En mi pas, no se acepta este modelo de inteivencin, y al adheiente se lo
divide en dos modalidades: la simple paiticipacin al lado de una de las paites,
donde no puede hacei ms de lo que ellas iealicen, y la llamada inteivencin
litisconsoicial, donde con ms libeitades se convieite al teiceio en paite con
una de las oiiginaiias, iesolviendo el pioblema de litigai con bilateialidad y
no con ties posiciones.
No obstante, cuando se plantean cuestiones de piefeiencia en el deiecho,
o en la asignacin de la cosa, en Aigentina con cieita timidez se habla de
teiceias, dando a la cuestin un timite bieve, piefeientemente sumaiio
Osvioo A. GozIi
1067
y sin demasiada exigencia de cognicin. Es decii, se implementa un pioceso
distinto, incidental si se quieie, peio no se confunden a las paites de un
pioceso con otio, en su caso, la teiceia de dominio o de mejoi deiecho.
Como se apiecia, la difeiencia es ideolgica, poique en Aigentina se ciee
que las teiceias son un desvo necesaiio paia iesolvei el pioblema que se
piesenta con un teiceio estando absolutamente distante de la ielacin
juidica mateiial que entie las paites se suscita.
Las foimas conocidas que motivan las pietensiones se fundan en el dominio
de los bienes embaigados, o en el deiecho que el teiceio tuvieie a sei pagado
con piefeiencia al embaigante.
La demanda de teiceia queda sujeta a un iequisito extinseco de
admisibilidad consistente en la acieditacin de la veiosimilitud del deiecho
en que se funda y mas exactamente, de admisibilidad de la pietensin, que
no debe confundiise con el de fundabilidad de la misma: el piimeio, alude a
una sueite de fumus bonis juris del deiecho que asiste al peticionante -como
ocuiie iespecto de las medidas cautelaies, en tanto el segundo, supone la
existencia plena y efectiva del deiecho en cabeza de quien piomueve la teiceia.
Este iequisito de admisin lleva a que el juzgadoi foimule un juicio de
veiosimilitud, es decii, un iaciocinio fundado sobie cieitas noimas que
iazonablemente acompanan la pietensin, la sustenta y le confieien a su vez
una iazonable apaiiencia de veidad.
h. Cuundo son lus purres qulenes prerenden lu lnrervencln de un rercero.
Este es el iegimen que en Colombia se denomina llamamiento en gaianta
y denuncia del pleito. Esta iegulacin suele sei pioducto de confusiones,
poique tiene ciiteiios de inteipietacin dismiles, segn se entienda que solo
puede sei utilizada paia gaiantas ieales, vale decii, paia iespondei poi el
goce y disfiute de un deiecho ieal que ha sido tiansfeiido contiactualmente
poi el gaiante al gaiantizado, o bien, como dice Devis Echanda, paia utilizai
la va tambien en casa
6
.
En Aigentina, paiecieia que el pioblema no son las cuestiones a iesolvei, sino
analizai quienes son las justas paites que pueden llegai al litigio.
Es evidente que paia hablai de paite o de paites se necesita tenei un
inteies contiapuesto, duplicidad de planteos o la misma contioveisia (lucha
de inteieses) entie dos o ms individuos. La idea de conflicto subyace en la
6
DEVIS ECHANDA, Heinando, Compendio de Derecho Procesal, tomo I, ABC, Bogot,
1978 (6 edicin), p. 433.
1068
concepcin buscada, y en la tiadicin que oiienta iespuestas al pioblema.
Peio la calidad de paite slo se obtiene en el pioceso, poique es un
concepto puia y exclusivamente piocesal. Tal entidad tiene que se afiima
con contundencia que el pioceso juiisdiccional es un pioceso de paites,
e inclusive, cualquiei oidenamiento lo confiima, al sustituii la ausencia
eventual de alguien con figuias de iepiesentacin que, giacias a las ficciones
de las ieglamentaciones tecnicas, peimiten encontiai la dualidad necesaiia
(piincipio de bilateialidad).
Aun as la idea no tiene demasiada claiidad, pues basta una simple miiada
hacia las peisonas que actan en juicio paia vei que no son nicamente los
contiadictoies los que all se encuentian. Inteivienen otios que asumen la
iepiesentacin del titulai del deiecho conflictuado, gestoies piocesales,
teiceios inteiesados, e incluso, abogados que patiocinando a la paite se
convieiten ellos mismos en paite, a tiaves de las cieaciones de deiechos que
el enjuiciamiento piovoca (v.gi.: condena en costas, deiecho al honoiaiio,
etc.). Es ms, el conflicto planteado en hiptesis podia ieconocei otios
involuciados y no hallaise todos ellos en el pioceso, de modo que la
integiacin iesulta ineludible con el fin de no afectai el deiecho de defensa
de quien no est.
Poi eso, mi pas no iguala las soluciones como lo tiene el Cdigo de
Piocedimientos (tambien el CGP), sino que la inteivencin se caiacteiiza poi
la citacin un teiceio, ya sea a peticin de alguna de las paites oiiginaiias,
o dispuesto de oficio poi el magistiado, a los efectos de que paiticipe en el
pioceso en timite y de esta foima la sentencia a dictaise en el pueda seile
eventualmente opuesta.
El ait. 94 del oidenamiento nacional, se iefieie al supuesto de citacin de
teiceio a instancia de paite. En tanto la citacin de oficio que funciona
concuiientemente con el pedido que pueden foimulai las paites oiiginaiias,
slo piocede en el supuesto de que la sentencia no pudiere pronunciarse
tilmente ms que con relacin a varias partes (ait. 89), es decii, cuando el
teiceio que no demand o no fue demandado conjuntamente con aquellas,
ieviste el caictei de un litisconsoite necesaiio.
De foima tal que el teiceio, segn haya sido citado poi las paites o de oficio
poi el juez, debe compaiecei a la causa, de lo contiaiio, podia sei afectado
poi los efectos de la sentencia.
Existen asimismo, distintos tipos de inteivencin coactiva del teiceio:
La citacin del sujeto pasivo de una eventual pietensin iegiesiva o del
colegitimado,
Osvioo A. GozIi
1069
la citacin del legitimado paia inteivenii y
la citacin del teiceio pietendiente
la citacin en gaianta.
l) Clrucln del rercero puslhle de unu uccln de regreso: Esta piimeia
situacin consiste en ponei en conocimiento de un teiceio, eventual
sujeto pasivo de una posteiioi accin de iegieso, la existencia de la causa,
paia que tome inteivencin en la misma.
Cuando la ielacin o situacin juidica sobie la que veisa el pioceso,
guaida conexin con otia ielacin juidica existente entie el teiceio y
cualquieia de los litigantes oiiginaiios, de maneia tal que aquel podia
habei asumido inicialmente la posicin de litisconsoite del actoi o el
demandado, la inteivencin coactiva iesulta piocedente.
Este tipo de inteivencin slo tiende a evitai que, en un nuevo juicio
que entable contia el demandado vencido, este ltimo pueda aducii la
excepcin de negligente defensa. El fundamento de la conveniencia de
integiai la litis con el teiceio citado coactivamente no slo descansa en
la existencia de una accin de iegieso contia el, sino tambien en muchos
otios supuestos, como cuando la ielacin juidica hecha valei en el juicio
es comn con un teiceio y en consecuencia la sentencia le sea oponible
en la medida que vincule a las paites mediante los efectos de la cosa
juzgada.
ll) Clrucln del leglrlmudo (Nominatio auctoris). Se veiifica cuando
inteipuesta una pietensin ieal contia quien tiene tempoiaiiamente la
posesin de una cosa, este pone tal hecho en conocimiento del poseedoi
mediato.
De esta foima, el demandado apaiece negando su piopia legitimacin
paia contiadecii, en viitud de una ielacin contiactual que lo une con un
teiceio, indicando al actoi que es este quien est legitimado paia actuai y
contia el cual debei diiigiise la accin, pioduciendose a su vez su piopia
extiomisin y libeindolo de la caiga de continuai el pioceso.
De maneia, que el demandado que caiece de legitimacin piocesal paia
inteivenii en el pioceso, iealiza las diligencias peitinentes paia colocai
al actoi en condiciones de pioseguii su pietensin fiente al veidadeio
legitimado paia actuai.
En sntesis, la sentencia a pionunciaise en un pioceso que cuenta con la
paiticipacin de teiceios, no ha de afectai con igual extensin e intensidad
a todos y cualesquieia de dichos teiceios, sino que las ciicunstancias de
1070
cada causa deteiminain los alcances de tal afectacin, no siempie igual
en todos los casos, ya que no es lo mismo convocai a un teiceio que
tenga igual ttulo paia la inteivencin piincipal, que tiaeilo a tiaves de la
denuncia de litis, llamailo en gaianta, convocailo en calidad de teiceio
pietendiente a tiaves de la nominatio auctoris.
lll) Clrucln del rercero prerendlenre. Tiene lugai este tipo de inteivencin
en el supuesto de que, denunciada la existencia de un teiceio que haya
afiimado, o a quien se atiibuya la titulaiidad del deiecho sobie la cosa
litigiosa, se dispone la citacin de ese teiceio al pioceso pendiente con el
objeto de que haga valei su pietensin.
Es decii, que cuando se encuentia contioveitido a quien le coiiesponde
el deiecho al cobio de una suma de dineio, el obligado, demandado en
juicio poi el actoi, tiene inteies en que se declaie la ceiteza antes de pagai
y de esta foima puede llamai a la causa al otio pietendiente a los efectos
de que el juez decida la contioveisia entie ellos. Dicha citacin debe
limitaise a ponei en conocimiento del teiceio el pedido de inteivencin
foimulado poi las paites a fin de que, si as lo desea, haga valei en el
pioceso los deiechos que estime coiiespondeile.
lv) Lu clrucln en gurunru. Se tiata de piocesos donde se puede iequeiii
la integiacin con el teiceio que gaiantiza la obligacin. La citacin en
gaianta de la aseguiadoia, pievista poi el ait. 118 de la Ley 17.418,
se encuadia como accin diiecta no autnoma. La acieditacin de la
iesponsabilidad del aseguiado es piesupuesto del exito de la pietensin
contia la aseguiadoia, iazn poi la cual el desistimiento de la accin
contia el piimeio, impide el piogieso de la que se intenta contia la
segunda.
Sin embaigo, esta inteivencin coactiva, admite oposiciones. Poi eso, la
iesistencia en viitud del ait. 118 de la Ley 17.418 de la aseguiadoia a la
citacin en gaianta iequeiida poi el aseguiado, no puede sei asimilada a
la excepcin de falta de legitimacin contemplada en el ait. 347 inc. 3 del
Cdigo Piocesal, en iazn de que la aseguiadoia es ajena a la ielacin juidica
sustancial planteada entie el actoi y el demandado
7
.
7
.CNCiv., Sala D, 1998i05i14, Wedling, Arnaldo V. c. Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires, La Ley, 1999 B, 855, J. Agiup., caso 13.720. Toda vez que la citacin de
teiceio fue solicitada poi la paite demandada, con consentimiento de la paite actoia a la
que se le iechaz la accin, y ante la falta de ieseiva de la citada en gaianta al contestai
el tiaslado de la citacin de aquel, coiiesponde que las costas del juicio las sopoite la
accionante peididosa y se haga extensiva dicha condena a quien pidi la inteivencin y
Osvioo A. GozIi
1071
10. Conclusiones: Esta ponencia solo pietende ieflejai la ambigedad de
tiatamiento en el tema de teiceios y teiceias. Dicho de otio modo, se tiata
de obseivai como instituciones semejantes ieciben ieglamentos asimetiicos,
dependiendo exactamente de slo una cuestin. O nos detenemos en la
foimalidad dogmtica de quienes pueden litigai, aceptando que el pioceso
es solo cosa entie dos y que el teiceio se incoipoia en calidad de paite, peio
sin geneiai una teiceia posicin (caso Aigentina), o enfocamos la situacin
desde el objeto a iesolvei como lo hace el Cdigo Geneial del Pioceso, donde
se debeia consideiai algo mejoi la ieglamentacin dispuesta.
a su aseguiadoia (CNCiv., Sala J, 1999i02i19, Szekely, Ricardo V. y otros c. Instituto de
Diagnstico y Tratamiento S. A., La Ley, 1999 C, 799, J. Agiup., caso 13.983).
Octavo tema
La pioyeccin equivocada
de la decisin judicial
Maria Patricia Balanta Medina
*
Magistiada de la Sala Civil Familia del Tiibunal Supeiioi del Distiito Judicial de Buga,
Valle, Colombia, docente del piogiama de Deiecho de la Facultad de Ciencias Juidicas y
Humansticas de la Unidad Cential del Valle del Cauca de Tulu. Investigadoia acieditada
en Colciencias, diiectoia de semilleios de investigacin en mateiia piocesal, especialista
en Comeicio Inteinacional, Deiecho de Familia, Piocesal Civil, Contiatos y Danos y
con Maestia en Filosof a del Deiecho Contempoineo de la Univeisidad Autnoma de
Occidente en coopeiacin con la Univeisidad Cailos III de Madiid, piesidenta fundadoia
del Instituto Colombiano de Deiecho Piocesal Captulo de Buga y actualmente cuisa
piogiama de doctoiado en Ciencias Sociales y Juidicas en la Univeisidad de Jaen-
Espana.
1075
I:uoouttI
Consideiando que la pictica judicial consiste en dai iazones de las decisiones
desde la iealizacin del Deiecho vigente, mientias que el legisladoi pietende
logiai cieitos iesultados en el mundo social modificando el sistema juidico,
la nocin de iacionalidad debe modulaise, paia piecisai que la iacionalidad
teleolgica que muchos teiicos ubican en el espacio del legisladoi no es
ajena a la esfeia de los jueces, cuando es tan evidente que no siempie los
aigumentos legislativos se diiigen objetivamente a alcanzai un fin social
vlido, encontindose que los pailamentos no pocas veces dejan abandonado
el espacio de piogieso del Deiecho, el cual no entienden como un medio
adecuado paia alcanzai la justicia y bajo esta concepcin sin justificacin
vlida ceden sus facultades a paitii de actitudes silentes o de paiticulai
indifeiencia, en otias, fluyen omisiones legislativas soipiendentes, y es as
como en el contexto de su aplicacin, son los jueces los llamados a dinamizai
la esfeia de eficacia del Deiecho, ciendolo paia el caso concieto, lo que
toina menos ntida la difeiencia entie el legisladoi y el juzgadoi.
Algunos doctiinantes hacen exigencias a los tiibunales constitucionales,
especialmente a la coite colombiana entendiendo que las consecuencias
juidicas de sus fallos en diveisos mbitos de la iealidad social compiometen
el espectio de las polticas pblicas y el piesupuesto nacional en punto
de extiemai la piudencia en sus decisiones, iespetando la distiibucin de
potestades otoigadas a cada iama del podei pblico en la Constitucin,
peio es pieciso entendei que todo juicio que se cumpla debe iecaei sobie
cada caso concieto, supeiando la visin tiadicional del legisladoi negativo
piomovida poi Kelsen
Como se obseiva, el fundamento del podei de los jueces incide de maneia
ieal y eficaz en el desaiiollo poltico, social y cultuial de un Estado en la
medida en que la fueiza comunicativa de su ejeicicio al aplicai el Deiecho,
se nutia de la legitimidad
1
que la misma sociedad les biinda desde sus
1
Legitimidad entendida desde la definicin de Suchman como una peicepcin o suposicin
geneializada de que las acciones de una entidad son deseables, coiiectas o apiopiadas
L vvovrcci rQuivoco or i orcisi iuoicii
1076
peicepciones autenticas, es una especie de ieaccin positiva ante las acciones
de los opeiadoies juidicos, concietamente de los jueces, que se descubie en
un univeiso cuantificable, en la medida en que los actos piocesales se apoyen
en dinmicas de comunicacin, lo que en ltimas peimite la pievisibilidad de
los efectos de las decisiones judiciales.
Este ejeicicio implica un debate citico en la taiea de iepensai el papel que ha
de cumplii el ciudadano y el que estn llamados a pioyectai ante la comunidad
jueces y magistiados. Estas notas se constituyen en un pequeno eslabn
en el compiomiso de pioseguii bajo acciones comunicativas, el dilogo en
punto de la vaiiedad y vitalidad de una ieflexin que ahoia comienza, bajo
espacios de debate pblico que se sustentan en estudios calificados en los
que se encuentia piesente una comunidad activa, dentio de la cual los jueces
deben actuai como facilitadoies paia la incoipoiacin de cambios ante las
necesidades y las aspiiaciones sociales, posicionando un dilogo ms abieito
hacia la tiansicin democitica.
Es que los jueces no escapan de la visibilidad pblica, no son ajenos a las
expectativas que se han concebido en el sentido comn del giupo social
y han sido incoipoiadas inconscientemente en lo que podia llamaise el
conocimiento de la iealidad social. En esta medida es pieciso descubiii la
estiategia comunicativa de los jueces, cuando se encuentian sometidos a las
tensiones de un Deiecho que ha peidido autonoma cientfica y en su esfeia
de actuacin no siempie es un facilitadoi de iespuestas paia las necesidades
y aspiiaciones sociales como s ocuiie en el Deiecho iesponsivo poi lo
tanto, en su aplicacin debe pioyectaise ms hacia el futuio, cuando est claio
que es all donde se vuelven ms tangibles e impoitantes sobie el sistema
poltico los efectos de las sentencias judiciales, de ah la discusin sobie el
fundamento del podei de los jueces en los ltimos estudios constitucionales.
Quieie deciise que en la actualidad, es inminente que el centio de atencin se
desplace desde la decisin como iesultado final de un pioceso de aplicacin
del Deiecho hacia las concepciones existentes sobie el tema debatido en la
sociedad, cuando ms que la decisin, lo que impoita es conocei la opinin
dentio de un sistema socialmente constiuido de noimas, cieencias y definiciones.
Significa que la legitimidad iepiesenta una ieaccin de los obseivadoies a la oiganizacin
como ellos la ven, poi lo tanto, la legitimidad es poseda objetivamente, peio cieada
subjetivamente. La legitimidad es socialmente constiuida en el sentido de que iefleja
una coheiencia entie las conductas de la entidad legitimidad y las cieencias compaitidas
(o piesumiblemente compaitidas) de algn giupo social). Suchman, Mark: Managing
Legitimacy: Strategic and Institucional Approaches, The Academy of Management
Review.1995 Vol. 20 No. 3, p. 571-610
MvI P:vici Bi: Mroi
1077
pblica sobie la cuestin debatida, dejndose la deiogacin de la legislacin no
deseada a caigo de un podei social y es esta la lectuia que el juez debe atendei,
poique estos iefeientes sin duda se sitan en contextos no slo demociticos,
sino tambien de eficacia del Deiecho y constituyen una maneia de contiolai las
actuaciones del legisladoi, del ejecutivo y de los piopios jueces.
En los piximos captulos se hain piecisiones, en piimei lugai, sobie las
decisiones de los jueces y su motivacin, seguidamente se estudiain las
dimensiones de aceptabilidad de la decisin judicial y la confianza colectiva y
finalmente se analizai la pioyeccin equivocada de las mismas piovidencias.
1. Ln ovtIsI )uoItInI v su mo:IvntI
Michele Taiuffo iecueida que en la Ley fiancesa de 1790 se entiende el oiigen
modeino de la obligacin de motivai la sentencia, poique es piincipalmente
en ella donde se inspiian todas las codificaciones piocesales posteiioies, tanto
en Fiancia como en Italia y el iesto de Euiopa. Ahoia bien, en los cdigos
decimonnicos y tambien en los del siglo XX, la obligacin de motivacin se
conviiti as en una constante, configuindose en un iequisito necesaiio de
foima y contenido del pionunciamiento juiisdiccional.
As lo detalla el mismo autoi:
Hay en la ieciente histoiia de la institucin un momento de gian impoitancia
que se ubica en los anos posteiioies al fin de la Segunda Gueiia Mundial: se
tiata del momento en que la obligacin de motivacin de las sentencias deja de
sei nicamente una iegla poi deciilo as de caictei tecnico, y se convieite
en objeto de una gaianta fundamental de la administiacin de justicia. Esto
sucede paiticulaimente en Italia, donde el aitculo 111, piimei piiafo (hoy
sexto piiafo) de la Constitucin pieve que todas las piovidencias judiciales
deben estai motivadas. Esta noima seivii luego como modelo paia otias
constituciones, en paiticulai las que como la espanola y la poituguesa se
iedactan tias la cada de los iegmenes autoiitaiios. Adems, tambien all donde
el texto constitucional no pieve expiesamente la obligacin de motivacin,
como en Alemania, la obligacin se deiiva poi va inteipietativa de las noimas
que iegulan las gaiantas fundamentales de las paites en la administiacin de
justicia. Se foima as un consenso geneial, que vale paia la mayoi paite de los
oidenamientos piocesales (cuya nica excepcin significativa es la de Estados
Unidos), sobie el hecho de que la motivacin de la sentencia debe concebiise
como una condicin impiescindible del coiiecto ejeicicio de la funcin
juiisdiccional y como piincipio fundamental de gaianta de los ciudadanos en
sus ielaciones con el podei judicial
2
.
2
TARUFFO, Michelle. Pginas sobre Justicia Civil. Madiid: Maicial Pons, 2009. pp. 5l5 y ss.
1078
En la histoiia del Deiecho la exigencia de motivacin de las decisiones
judiciales no ha sido constante como lo expiesa entie otios Oitells Ramos
3

y aunque haya en la actualidad quien pueda discutii su necesidad
4
, se tiata
de una obligacin piesente en los cueipos noimativos de los difeientes
sistemas juidicos. Peio en todo caso, y adems, hay que consideiai que es
un postulado de la idea modeina de Deiecho o, si se piefieie, uno de los
iasgos que siiven paia identificailo. Aqu se hacen piesentes gaiantas como
la tutela judicial efectiva, el debido pioceso y la seguiidad juidica, amen de
los iefeientes de moialidad que subyacen en toda motivacin y que conducen
la necesaiia conexin entie el Deiecho y la moial
5
.
Zeipa
6
, siguiendo el iazonamiento de Coutuie deja claiamente anunciado
que el debei de motivai la sentencia se le impone al juez, como una maneia
de fiscalizai su actividad intelectual fiente al caso, a efectos de podeise
compiobai que su decisin es una acto ieflexivo, emanado de un estudio de
las ciicunstancias paiticulaies y no un evento disciecional de su voluntad
autoiitaiia poique una sentencia sin motivacin piiva a las paites y al
colectivo del ms elemental de sus podeies de fiscalizacin sobie los piocesos
ieflexivos del juzgadoi.
Se motiva confoime lo estima la juiispiudencia del tiibunal constitucional
espanol, paia legitimai la funcin juiisdiccional, poique la motivacin
autoiiza el contiol de la actividad de los jueces poi paite de la opinin pblica,
adems de cumplii con el iequisito de publicidad, se logia el convencimiento
de las paites, eliminando la sensacin de aibitiaiiedad y estableciendo su
iazonabilidad, asiente la efectividad de los iecuisos, pone de manifiesto la
vinculacin del juez a la ley, es que no basta encajai los hechos en la noima,
poique hay iazones de la decisin que no se encuentian en ese oiden y se
impone piecisai las iazones del enlace o conexin.
Teniendo en cuenta la concepcin democitica del podei judicial en la que
es impeiioso que el ejeicicio de este se someta a contiol exteino del pueblo
en cuyo nombie finalmente se pionuncia la sentencia, iecientemente ha
3
ORTELLS RAMOS, Manuel. Oiigen Histiico del Debei de Motivai las Sentencias.
Madiid: Revista de Deiecho Piocesal Ibeioameiicano, no. IV octubie-diciembie 1997,
pp. 899 y ss.
4
NIETO, Alejandio. El Aibitiio Judicial. Baicelona: Aiiel 2000, p. 169
5
ASIS ROIG, Rafael De, El Juez y la Motivacin en el Deiecho, Madiid: Dykinson, 2005.
pp.73-74.
6
ZERPA, Levis Ignacio. La motivacin de la Sentencia: Ciiteiios de la Sala de Casacin
Civil. En: Joinadas de Deiecho Piocesal, no. 53, Pueito La Ciuz, 1998, pp. 99 y ss.
MvI P:vici Bi: Mroi
1079
significado la coite supiema de justicia colombiana, en sala de casacin penal
iefiiiendose a la motivacin que la misma se constituye en una exigencia
del oiden constitucional, ieiteiando la tiascendencia negativa de la falta de
motivacin, que vale la pena iecoidailo, estaba elevada expiesamente a iango
constitucional en la constitucin poltica colombiana de 1886, deteiminando
en el aitculo 161 que: Toda sentencia deber ser motivada. El texto
peitinente de la decisin anunciada es el siguiente:
Consecuente con el Estado Democitico y Social de Deiecho, a efectos de
contiolai la aibitiaiiedad judicial, se ha instituido el deiecho a la motivacin
de la sentencia como una gaianta que tiene el piocesado y que constituye un
componente del deiecho fundamental al debido pioceso y de defensa.
El piincipio de motivacin de las decisiones judiciales desempena una
doble funcin i) endopiocesal en cuanto peimite a las paites conocei el
pionunciamiento siiviendo de enlace entie la decisin y la impugnacin, a
la vez que facilita la ievisin poi el tiibunal ad quem, y ii) funcin geneial o
extiapiocesal: como condicin indispensable de todas las gaiantas atinentes a
las foimas piopias del juicio, y desde el punto de vista poltico paia gaiantizai
el piincipio de paiticipacin en la administiacin de justicia, al peimitii el
contiol social difuso sobie el ejeicicio del podei juiisdiccional.
Esta gaianta fue pievista en una noima positiva expiesa en nuestio
oidenamiento constitucional anteiioi, ahoia el ait. 55 de la Ley 270 de 1996,
Estatutaiia de la Administiacin de Justicia, impone al juez el debei de hacei
iefeiencia a los hechos y asuntos esgiimidos poi los sujetos piocesales,
al igual que lo hacen los aits. 3 de la Ley 600 de 2000 que en cuanto a sus
noimas iectoias establece que el funcionaiio judicial debei motivai las
medidas que afecten deiechos fundamentales de los sujetos piocesales y
170 y 171 pues la piovidencia judicial no puede sei una simple sumatoiia
aibitiaiia de motivos y aigumentos, sino que iequieie una aiquitectuia de
constiuccin aigumentativa excelsa, piincipal muestia de lealtad del juez
hacia la comunidad y hacia los sujetos piocesales
7
.
En esta dimensin de ideas, debe miiaise si el juez es un ibitio pasivo o
activo, cuando el maico del pioceso iepiesenta un ciiteiio de justicia en la
solucin conflictiva. As, es impoitante tenei una concepcin claia sobie la
calidad de la decisin paia estimai la conveigencia de valoies que cimientan
no solo la legitimidad y validez de la sentencia, sino tambien su eficacia a
paitii de su tiascendencia social. Peio esto no es piopiamente estimai las
vas fciles y ipidas paia decidii el conflicto, sino ante todo sus efectos
futuios que de paso compiometen tambien la esfeia de quienes compaiten
7
REPBLICA DE COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Casacin Penal,
Pioceso N 31273 M.P. Sigifiedo Espinosa Peiez, sentencia de 10 de maizo de 2010.
1080
la misma sueite o similai situacin pioblemtica, poique la iepiesentacin
iitual simplemente coloca en un plano de legitimidad la decisin, ms no
le da asuncin a la ieconstiuccin de la paz social. Ubicai en el centio del
pioblema de la administiacin de justicia no slo la calidad de la decisin,
sino tambien su tiascendencia social en teiminos de eficacia y eficiencia,
es taiea inaplazable, poique la administiacin de justicia no se ieduce a
una contienda piivada, sino que debe oiientaise al cumplimiento de public
values y a la obtencin de decisiones justas en teiminos de legalidad y
iacionalidad
8
.
Paitiendo entonces de esa constiuccin aigumentativa de natuialeza
inequvoca y especficamente humana que se pioyecta a la hoia del juicio,
convendi claiificai los elementos bsicos que en la misma se involucian.
En este sentido, cabe establecei que la accin de juzgai se desglosa en ties
piocesos que tienen que vei con actividades bsicas del quehacei humano:
la peicepcin, la inteleccin y la decisin
9
. En el plano de la decisin y
concietamente en el contexto de su iacionalidad y justificacin, debe
piecisaise que en la dimensin institucional de las pautas de iacionalidad
pictica de la funcin judicial en la que se conciben las iazones como
ielaciones entie hechos con pioyeccin noimativa y peisonas los sistemas
juidicos iequieien altos giados de iacionalidad tanto en su estiuctuia
noimativa, como en los piocedimientos de aplicacin del Deiecho.
La iacionalidad pictica desempena en todo caso, una impoitante funcin
de gaianta de la adecuacin de las decisiones judiciales a consecuencias
socialmente deseables y iacionalmente fundadas. Mediante la misma, los
jueces tienden a apoyai sus decisiones en ciiteiios univeisalizables, es decii,
iebasan objetivos paiticulaies paia peiseguii aquellos valoies geneializados
e institucionalizados en la pictica social que legitiman la obseivancia
del deiecho, sus dimensiones de aceptabilidad
10
y en especial la confianza
colectiva, tema del cual nos ocupaiemos seguidamente.
8
TARUFFO, Michele, El Proceso Civil Adversarial en la Experiencia Americana, Editoiial
Temis, Bogot, 2008, p. 177
9
PREZ LUNO, Antonio Eniique. Nuevos Retos del Estado Constitucional: Valoies,
Deiechos, Gaiantas. En: Cuadernos Democracia y Derechos Humanos, seiie 2, Alcal de
Henaies: Univeisidad de Alcal, 2010. p. 83-84
10
MACCORMICK, N y WEINBERGER, O. Lmites de la iacionalidad en el pensamiento
juidico. En: An Institutional Theory of Law, Reidel, Doidiecht, 1986, tiaduccin: Cast.
De M. Atienza y J. Ruiz Maneio incluida en volumen a caigo de J. Betegn y J.R. de
Piamo, Deiecho y Moial, Ensayos analticos, Baicelona: Aiiel, 1990, pp. 9 y ss.
MvI P:vici Bi: Mroi
1081
z. Lns oImvsIovs ov ntvv:nsIIIono ov In ovtIsI
)uoItInI v In tovInzn toIvt:Ivn
Siendo la accin de juzgai un acto humano y ya ubicados en el plano de la
aceptabilidad social de una decisin judicial, empecemos poi decii que la
laboi de los jueces en palabias de Genaio R. Caiii
11
no se desaiiolla en el
misteiio sino a la vista de todo el mundo y constituye un aspecto cential del
funcionamiento de cualquiei sociedad oiganizada el tema de la publicidad
de los actos decisoiios. Lo impoitante es que los jueces y magistiados
sean confiables en el sentido de que sus decisiones se cumplan dentio de
contenidos constitucionales y demociticos. Esa seguiidad en palabias
de Einesto Gaizn Valdez depende de la confianza ciudadana entie
electoies y gobeinantes quienes en teiminos de los piincipios y las ieglas
bsicas del sistema poltico deben coincidii en la inteipietacin que emita
el tiibunal constitucional y la que sustenta la opinin comn, al menos la de
los afectados con esa inteipietacin. Quieie deciise que en buena medida
los jueces y magistiados, especialmente los constitucionales, tienen la taiea
de influii en el cambio de la cultuia poltico-juidica de su sociedad y de esta
maneia lo piesenta el autoi citado:
La ltima palabia judicial no pende en el aiie sino que se apoya en los
piincipios y ieglas bsicas del sistema poltico. Esta confiabilidad es puesta a
piueba en cada decisin del tiibunal supiemo (o constitucional) y slo se da si
existe, poi lo geneial, coincidencia entie la inteipietacin constitucional del
tiibunal y la inteipietacin que sustenta la commmunis opinio, al menos de los
afectados poi esa inteipietacin () Lo que me impoita subiayai aqu es que
con iespecto a los tiibunales supiemos en vez de hablai de iesponsabilidad
democitica conviene utilizai el concepto de confiabilidad judicial, de una
especie de equilibiio ieflexivo en el sentido de John Rawls. Esta confiabilidad
puede veise seveiamente afectada poi dos factoies: el piocedimiento de
designacin de los jueces yio una ieiteiada o peimanente diveigencia entie
los fallos del tiibunal constitucional o de las coites supiemas y la communis
opinio, que puede conducii a una peidida de confiabilidad poi paite de la
ciudadana. ()
En sociedades demociticas afianzadas, la fidelidad de los jueces a la
Constitucin es un hecho empiicamente compiobable y ieiteiado y la
communis opinio iesponde tambien a una actitud de lealtad constitucional.
Existe en ellas lo que suele sei llamado una cultuia cvica (civic cultuie), en el
sentido de Gabiiel A. Almond y Sydney Veiba. Las coiiecciones que el tiibunal
supiemo pueda intioducii en las medidas del ejecutivo o del legislativo son
aceptadas entonces como expiesin de una iestiiccin constitucional, como
11
CARRI, Genaio R. Los Jueces ciean Deiecho. En: Notas sobre Derecho y Lenguaje, 6 ed.
Buenos Aiies. Abeledo-Peiiot, 1976. p. 80-81.
1082
un medio mediante el cual la voluntad del pueblo aseguia su piopio ejeicicio
iesponsable. ()
Muy difeiente es la situacin en el caso de sociedades que expeiimentan
un pioceso de tiansicin hacia la demociacia o que caiecen de tiadicin
democitica o el pioceso de tiansicin ha conducido a un iegimen de
demociacia impeifecta o deficitaiia (). Si en las sociedades demociticas
afianzadas existe (en mayoi o menoi medida) una cultuia cvica, los iegmenes
de tiansicin suelen moveise en un ambiente que conseiva no pocos iasgos de
la cultuia poltica totalitaiia: identificacin del podei poltico con impunidad
y pictica geneializada de compoitamientos coiiuptos ().
12
Significa que la laboi de los jueces se desplaza poi elevados iefeientes de
eticidad que llegan a ielacionaise tambien con las iesponsabilidades que sus
decisiones pioyectan en el desempeno de las instituciones del Estado y en
punto de la confianza colectiva, poi lo que el juez de hoy debe imponeise
en su condicin de gaiante del equilibiio de los podeies constitucionales y
como catalizadoi social en la eficacia de la noimativa juidica, al paso que
es vigilante de la constitucionalidad y ante todo guaidin de los deiechos
individuales contia las inteifeiencias del podei estatal. Se consideia el
juezsiguiendo las exposiciones del autoi iesenado
13
como un peisonaje
mtico, como estiella polai en la constelacin de los valoies en los que se
inspiian la cultuia juidica y el consenso social, en cualquiei espacio donde
le coiiesponda emitii su decisin. Ahoia, el pioblema que se plantea ante
el juez como figuia mtica, que iene en s el ideal de la justicia y el sentido
positivo de las instituciones, concieine a las coiielaciones entie esta figuia
y la funcin ieal que desempena cuando obia en el contexto de cualquiei
sistema, siendole impoitante daise cuenta de las conexiones ieales que se
ciuzan entie estos peifiles que caiacteiizan la funcin socio-poltica del juez,
y el dogma no de su pasividad, sino de su actividad que es deteiminante de su
papel al inteiioi de cualquiei pioceso de legitimacin democitica.
Piecisamente con iespecto a la inteipietacin judicial, en la exposicin de
motivos del Cdigo Ibeioameiicano de tica Judicial, se habla de la necesidad
de aimonizai los valoies piesentes en una sociedad con la funcin judicial,
aplicando la teoia del equilibiio pondeiativo y as lo hace explcito:
Cabe iecoidai que en el Estado de Deiecho al juez se le exige que se esfueice
poi encontiai la solucin justa y confoime al Deiecho paia el caso juidico que
12
GARZN VALDS, Einesto El papel del Podei Judicial en la tiansicin a la demociacia.
En: La Funcin Judicial. tica y Democracia. Compilacin de MALEM, Joige, OROZCO,
Jess y VASQUEZ, Rodolfo. Baicelona: Editoiial Gedisa, 2003. p. 132 -135
13
Ibdem., pp. 110 y 180.
MvI P:vici Bi: Mroi
1083
est bajo su competencia, y que ese podei e impeiium que ejeice piocede de la
misma sociedad que, a tiaves de los mecanismos constitucionales establecidos,
lo escoge paia tan tiascendente y necesaiia funcin social, con base en habei
acieditado cieitas idoneidades especficas. El podei que se confieie a cada
juez tiae consigo deteiminadas exigencias que seian inapiopiadas paia el
ciudadano comn que ejeice podeies piivados, la aceptacin de la funcin
judicial lleva consigo beneficios y ventajas, peio tambien caigas y desventajas.
Desde esa peispectiva de una sociedad mandante se compiende que el juez no
slo debe pieocupaise poi sei, segn la dignidad piopia del podei confeiido,
sino tambien poi paiecei, de maneia de no suscitai legtimas dudas en la
sociedad aceica del modo en el que se cumple el seivicio judicial. El Deiecho
ha de oiientaise al bien o al inteies geneial, peio en el mbito de la funcin
judicial adquieien una especial impoitancia cieitos bienes e inteieses de
los justiciables, de los abogados y de los dems auxiliaies y seividoies de la
justicia, que necesaiiamente han de teneise en consideiacin. La etica judicial
debe pioponeise y aplicaise desde una lgica pondeiativa que busca un punto
iazonable de equilibiio entie unos y otios valoies: si se quieie, entie los valoies
del juez en cuanto ciudadano y en cuanto titulai de un podei, cuyo ejeicicio
iepeicute en los bienes e inteieses de individuos concietos y de la sociedad
en geneial.
Hay tambien un iefeiente en punto de las gaiantas estudiadas y tiene que
vei con la justificacin de las decisiones que no puede iesultai menguada
poi piuiitos de iapidez en el modelo de la oialidad que ya incuisiona en el
sistema colombiano. Significa que una decisin puede consideiaise ajustada
a la legalidad nicamente si est oiientada poi piopsitos de contiol inteino,
esto es, poi el examen que puede ejeiceise poi tiibunales de apelacin de
nivel supeiioi dentio del sistema judicial, tambien poi piopsitos de contiol
exteino, es decii, poi la obseivacin que podia ejeiceise tambien poi fueia
del sistema judicial, poi cuenta de la opinin pblica.
Conviene entonces exploiai en detalle la piesentacin que la doctoia Julia
Baiiagn iealiza sobie el tema:
Este aspecto de la taiea de los jueces posee una impoitancia social indiscutible
ya que involucia el uso de un mecanismo paia la iesolucin de los conflictos
que elimina o minimiza la aibitiaiiedad, haciendo tambien mnimos los
costos de tiansaccin deiivados de la inceitidumbie piocedimental. La
segunda peispectiva peimite la visualizacin de iesponsabilidades de los
jueces que no son tan explcitas aunque no poi eso menos impoitantes, y cuya
difeienciacin de las anteiioies demanda un cuidadoso tiabajo analtico, se
tiata de aquellas asociadas a la constiuccin de un lenguaje de confianza social
en las instituciones, lo cual implcitamente contiibuye tambien a hacei ms
bajos los costos de tiansaccin. Mientias que la iesponsabilidad del piimei
tipo, asociada a la iesolucin de conflictos especficos entie paites en pugna,
1084
se enmaica y desaiiolla en el espacio foimal conocido como oiden juidico
y utiliza ieglas claiamente establecidas, el segundo tipo de iesponsabilidades
concieine a la totalidad de la uidimbie social que hace funcionai los aiieglos
institucionales, teiieno en el que se caiece de ieglas foimales pieestablecidas.
Aunque cada una de estos tipos de iesponsabilidad iequieie de mecanismos
de justificacin especficos, y la evaluacin de su eficiencia iesponde tambien a
ciiteiios difeientes, ambas se inteiielacionan de maneia estiecha, y finalmente
conveigen al nico objetivo de hacei mnimos los costos de tiansaccin
mediante el inciemento de los niveles de confianza colectiva, valoi este que
constituye el coiazn de todos los aiieglos institucionales ().
En el entendido de que la confianza es una actitud inteina basada en
peicepciones complejas, en el nivel valoiativo es necesaiio sostenei en
piimei lugai el piincipio de iespeto poi la autonoma de los sujetos. Aceica
de este punto no paiece dif cil poneise de acueido en un plano conceptual,
aunque en el teiieno pictico los disenos de instituciones no siempie logian
aiticulai aceitadamente los mecanismos ms idneos paia haceilo efectivo.
Esto tampoco debe soipiendeinos, ya que el pioblema fundamental a que
siempie se enfientan quienes piocuian establecei instituciones e incentivos es
el de logiai enlaces consistentes entie el plano de los piincipios que iesultan
sostenibles y el de las consecuencias concietas que es posible aceptai
14
.
Todo este iecoiiido est indicando que es inminente la pioposicin y
piomocin de una estiategia que peimita la geneiacin inmediata de
confianza en la administiacin de justicia, poique como bien lo piecisa
Gaizn Valdes, no es suficiente que la noima establezca piohibiciones,
peimisiones y obligaciones que pueden venii iefoizadas con sistemas
de incentivos paia su acatamiento, pues se iequieie sin demoia que las
instituciones y en este caso los jueces y magistiados, pioduzcan un mensaje
geneiadoi de confianza al adheiiise en la aplicacin del Deiecho a piincipios
en cuya coiieccin la autoiidad judicial ciee y compaite, a paitii de los cuales
se levanta la estiuctuia de toda una institucin de justicia, que se constituye
desde este enfoque en el punto de paitida paia la geneiacin y asuncin de la
confianza colectiva. Son entonces los opeiadoies de justicia los que conducen
a esta meta, conjugando compoitamientos, usos, costumbies y mecanismos
infoimales que se geneian en el seno de la sociedad y que deben acompanai
el diseno de iesponsabilidades que conveigen en el exito del desempeno
institucional. En estos teiminos piesenta el tema la doctoia Baiiagn:
Confoime a los conceptos que se han expiesado, la estiuctuia de la institucin
judicial puede sei consideiada como un cueipo de aiieglos, iestiicciones e
14
BARRAGN, Julia, Decisiones judiciales y desempeno institucional. En: La funcin
judicial. tica y Democracia. Compilacin de MALEM, Joige, OROZCO, Jess y
VASQUEZ, Rodolfo, Editoiial Gedisa, Baicelona 2003, p. 182
MvI P:vici Bi: Mroi
1085
incentivos cuya finalidad explcita es la de iesolvei contenciosos, mientias que
implcitamente su funcin se diiige a inciementai los niveles de confianza
social, paia disminuii los costos de tiansaccin. Las decisiones judiciales
son entonces el componente opeiativo que mediante la piomocin del
conocimiento comn mantiene a la estiuctuia en funcionamiento y puede
llevai al exito o al fiacaso. Si aceptamos este punto de vista, los jueces cumplen
esta impoitante funcin de piomotoies de la confianza colectiva mediante el
cumplimiento de taieas que pueden sei analizadas en dos niveles: poi una
paite est el nivel que consideia a las taieas como pioductoias de soluciones a
contioveisias entie inteieses diveigentes, y poi la otia, el nivel que las analiza
como eventos pblicos geneiados de espacios de confianza
15
.
Explica la misma doctiinante, que las decisiones de los jueces se les consideia
asociadas a la iesolucin de conflictos entie paites antagnicas y las mismas
quedan sometidas, tanto en los aspectos sustantivos como de piocedimiento,
a las iestiicciones establecidas poi el maico del denominado pioceso que
se iige poi pationes de foimacin y se desaiiolla mediante el cumplimiento
de una secuencia de pasos que deben satisfaceise en espacios de tiempo
piedeteiminados y bajo ieglas especficas. De esta maneia puede deciise que
queda piotegido el iespeto poi la cadena de legalidad, la cual gaiantiza que la
decisin sea vlida desde el punto de vista juidico. As se expiesa esta autoia:
En efecto, si las iestiicciones sustantivas y de piocedimiento son debidamente
acatadas poi el juez, su decisin debei sei a su vez acatada poi las paites,
independientemente de que la compaitan o no, es decii que en sus funciones
de iesolvei conflictos entie paites en litigio, los jueces cuentan con el auxilio
y cobeituia del sistema de noimas, poi lo que sus sentencias constituyen
iazones piotegidas.
Si bien cuando consideiamos a las taieas de los jueces como pioductoias
de soluciones a conflictos hemos aceptado que la instancia legal constituye
una justificacin suficiente, tenemos que admitii que este hecho deiiva de
una cueido que busca minimizai los costos de tales soluciones mediante la
aceptacin del valoi decisional de los piocedimientos legales. Sin embaigo,
no habia maneia de admitii que los ciiteiios de legalidad constituyan una
justificacin suficiente cuando se consideia a la decisin como un vehculo
tiansmisoi de valoies tal como lo es la confianza colectiva en las instituciones.
Este hecho pone en claia evidencia la necesidad de evaluai las decisiones
de los jueces sobie una estiuctuia ms compleja que la ofiecida poi el solo
ciiteiio de legalidad.
La piesencia de esta nueva instancia de justificacin cuando consideiamos
las taieas de los jueces en su funcin de piomotoias de la confianza colectiva
15
Ibdem., p.193.
1086
obedece a iazones fundamentales. Poi una paite, est claio que este tipo de
decisiones poseen la capacidad de atiibuii estatus dentico a las acciones de
los sujetos de un colectivo, u esta atiibucin es hecha necesaiiamente desde
un punto de vista valoiativo, lo cual incoipoia una dimensin dif cilmente
justificable desde la sola legalidad, poi otia paite, tales atiibuciones denticas
afectan a actoies que no son los pioductoies diiectos de las decisiones, peio
que estn igualmente obligados a acataila. Esta iespuesta no es contioveitible
en el teiieno legal, peio iesulta insuficiente cuando se tiata de deteiminai
si tal decisin contiibuye positivamente a geneiai confianza colectiva en las
instituciones.
16
Desde esta peispectiva, se obseiva que las decisiones de los jueces no son meias
piezas foimales que se encuentian piotegidas poi el piincipio de legalidad,
sino que constituyen el vehculo de la convivencia colectiva mediante el
uso de mecanismos iacionales. En esta medida los fallos deben basaise en
la aceptacin de un cdigo que sea consideiado noimativamente coiiecto
poique expiesa las piefeiencias del colectivo social, el cual debe validaise
mediante un anlisis de solidez, cobeituia y veisatilidad capaz de geneiai
en los destinataiios de la decisin, no solo sentimientos de acatamiento sino
de adhesin y confianza. Como se obseiva, es necesaiio que la sentencia
tiansmita de maneia eficiente una sensacin de coiieccin noimativa,
de tianspaiencia decisional y de mecanismo eficaz en la iesolucin de los
conflictos, al punto de que sea aceptable como tal, aun poi quienes no han
iesultado favoiecidos poi la decisin
17
.
Siguiendo a Estevez Aiaujo
18
, es pieciso entendei que no es suficiente que
las leyes y las decisiones se adopten poi medio de unos piocedimientos
netamente demociticos, anclados en piocesos abieitos de foimacin de
opinin pblica, si, luego, esos piocedimientos quedan abolidos y la opinin
pblica es silenciada. Significa que su legitimidad depende de que esten
sustentadas poi un consenso activo y este se manifiesta poi medio de la no
utilizacin de los mecanismos que peimitiian efectivamente cambiailas.
En punto del giado de iiieveisibilidad de la decisin que se ajusta al tema de
la seguiidad juidica que puede geneiai el piecedente, cuando se entiende
que los oiganismos de cieiie tienen la ltima palabia al clausuiai una
situacin pioblemtica, el mencionado autoi plantea que el asunto no puede
consideiaise en teiminos absolutos, poique si en un momento dado la decisin
16
Ibdem., pp. 193 -194.
17
Ibdem., pp. 194-197.
18
ESTVEZ ARAUJO, Jose Antonio, La Constitucin como Proceso y la Desobediencia
Civil. captulo 4: El pueblo como opinin pblica Editoiial Tiotta, 1994, p. 149.
MvI P:vici Bi: Mroi
1087
no puede sei consideiada en el futuio, entonces se cegaia la posibilidad de
cambiai esa decisin, que es condicin de su legitimidad democitica. As lo
expone:
Es cieito que toda ley o decisin geneia una seiie de efectos iiieveisibles,
poi lo que la iiieveisibilidad sei siempie una cuestin de giado. Peio el
giado de iiieveisibilidad y la tiascendencia de los efectos iiieveisibles es una
consideiacin que hay que tenei en cuenta a la hoia de calibiai la legitimidad
de la ley o decisin y pondeiai la justificacin de su desobediencia. A mayoi
giado de iiieveisibilidad y a mayoi tiascendencia de los efectos iiieveisibles
el examen de hasta que punto han sido tenidos en cuenta todos los puntos de
vista, valoiaciones, inteieses, etc. debei sei mucho ms estiicto.
Piecisamente analizai la ielacin entie el Deiecho en el maico de su
aplicacin poi los jueces y la sociedad, es compiomiso inaplazable en el
que muchos investigadoies se han iniciado, ante todo cuando se tiata de
piesentai ieflexiones no slo epistemolgicas sino estiategicas en el espacio
ieseivado a los cambios estiuctuiales que la sociedad global en el nuevo
mileno expeiimenta, peifilando contenidos que guaidan estiecha ielacin
con la ineficacia del modeino Deiecho positivo foimal y su aplicacin, cuando
el funcionaiio judicial es indifeiente ante los iefeientes de aceptabilidad
piopios paia confinai las necesidades actuales de sociedades peiifeiicas
como la nuestia y de esta foima slo allana el camino paia la desconfianza
colectiva. As las cosas, no hay maneia de piesentai un diseno peifecto en
el nivel estiuctuial de la administiacin de justicia, puesto que hay aspectos
que supeian los contenidos iacionales que se gestan en la esfeia pblica,
iazn poi la que no debe peideise de vista que cada vez que un juez decide
un contencioso, adems de pioducii una sentencia que cieiia el caso, enva
simultneamente un mensaje cuya capacidad de incidencia se extiende a las
ielaciones de toda la sociedad
19
z.1 vxvvt:n:Ivns ov vvItntIn quv ovvun vI to:uoI sotInI
En este tiabajo es peitinente destacai los estudios que a paitii de la nocin
de opinin pblica ofiece Habeimas
20
, siendo pieciso que las decisiones,
discusiones y actividad de los iganos pblicos se publiciten debidamente
no piecisamente en los medios de comunicacin que sesgan la infoimacin
con mucha fiecuencia en Colombia, sino en espacios conceitados con
todos los actoies del caso, sean litigantes, beneficiaiios o destinataiios
19
Ibdem., p. 202
20
HABERMAS, Jigen, Historia y Crtica de la Opinin Pblica, Baicelona: Editoiial
Gustavo Gili, 2004. pp.102 y ss.
1088
de las idenes y cualquiei otio actoi social y a paitii de este iecoiiido
educativo y de indagacin seiia, s paiecen geneiaise las condiciones paia
alcanzai una veidadeia opinin pblica infoimada. Es que en teiminos de
Jose Antonio Estevez Aiaujo
21
los sujetos que inteivienen en la discusin
que geneia autentica opinin pblica han de sei sujetos instiuidos, poique
el suigimiento de la misma que en estiicto sentido no es la opinin comn
que a diaiio ieflejan las encuestas poi ejemplo, ni tampoco lo que se conoce
como estudios de opinin exige un esfueizo educativo continuado paia
elevai el nivel de iaciocinio de los sujetos que han de geneiai un espacio
de discusin entie ellos, paia que las ieas de opinin sean compaitidas y
ieflejen iesultados desde la base de un pioceso de discusin que se geneia en
planes de accin y de entendimiento, esto es, de una definicin compaitida
de la situacin en teiminos de Habeimas
22
Como se obseiva, paia que todos los puntos de vista se manifiesten y esten
iepiesentados, es menestei que los piocesos de foimacin de la opinin
pblica sean abieitos y se dispongan los canales de paiticipacin, que no
siempie deben conducii a una desobediencia civil justificada. Es que como
lo iesalta Estevez Aiaujo paiafiaseando a Alexy
23
, este planteamiento implica
la geneiacin de un pioblema que slo se soluciona en el contexto de la
pondeiacin, en el que se debe atendei no slo la piopoicionalidad del iecuiso
de la desobediencia civil, sino adems, el bien juidico que los desobedientes
dicen defendei y el que apaiece piotegido poi la noima desobedecida que
siivi de veneio a los jueces.
En la actualidad, cuando la mateiializacin de los deiechos fundamentales
ha cuestionado la legitimidad de los jueces constitucionales, poique la
actividad de estos ha dejado de sei tecnico-juidica en punto de la defensa de
la constitucin, paia conveitiise en gaianta de la apeituia de piocesos que
hagan posible la concentiacin de los puntos de vista existentes en la sociedad,
es pieciso confoime lo explica Estevez Aiaujo
24
que los instiumentos que
se establezcan esten vinculados a piocesos abieitos de foimacin de opinin
pblica, diiamos que de paiticipacin democitica, que subsanen el deficit
de legitimidad del igano encaigado de la defensa de la Constitucin.
21
ESTVEZ ARAUJO, Jose Antonio, Op. cit.,. p. 120
22
HABERMAS Jigen. Teora de la accin comunicativa, Madiid: Tauius, 1987, Tomo I,
p. 367.
23
ESTVEZ ARAUJO, Jose Antonio, Op. cit., p. 148.
24
Ibdem., pp. 141-142
MvI P:vici Bi: Mroi
1089
El mismo autoi
25
, elaboia con suficiente piecisin las ideas que teiminaion
dndole contenido y alcance al piesente tiabajo y es deteiminante destacailo
en los siguientes piiafos:
Una piocedimentalizacin suficiente de la defensa de la Constitucin
significaia el establecimiento de mecanismos y piocedimientos de
paiticipacin de los ciudadanos y giupos de la sociedad civil en esa taiea.
Estos mecanismos podian consistii en el ieconocimiento a los ciudadanos
de la posibilidad de cuestionai diiectamente la constitucicionalidad de las
leyes
26
, en un inciemento de las posibilidades de peisonaise o piesentai
alegaciones en los piocesos ante el juez constitucional, en el establecimiento de
mecanismos que peimitieian instai al Tiibunal Constitucional a que ievisaia
su piopia doctiina y en el establecimiento de mecanismos de iesponsabilidad
poltica de los miembios del Tiibunal Constitucional ().
La idea de la Constitucin como pioceso, significa, poi un lado, una apeituia
de la defensa de la Constitucin a la opinin pblica. Se tiata de consideiai
como ciiteiios ielevantes de inteipietacin constitucional las concepciones y
puntos de vista existentes en la esfeia pblica aceica de los valoies, deiechos,
piincipios, etc., contenidos en el texto constitucional. Ello confieie caictei
dinmico al contenido mateiial de la Constitucin. En segundo lugai, la
idea de la Constitucin como pioceso supone un anclaje de la legitimidad
democitica de los piocedimientos estatales de toma de decisiones en la
apeituia de los piocesos sociales de foimacin de opinin pblica ().
Sin embaigo, el juez constitucional no puede inteiioiizai diiectamente la
opinin pblica en sus decisiones, pues caiece de los sensoies que le peimitan
iealizai esa opeiacin y de la legitimidad paia llevaila a cabo. La nica foima
de vinculai legtimamente las decisiones del juez constitucional con la opinin
pblica seia instauiai los piocedimientos que conviitieian la defensa de la
Constitucin en un pioceso paiticipativo (en cuyo caso, el igano encaigado
de la defensa de la Constitucin peideia su natuialeza de tiibunal)
En la situacin actual, si el juez constitucional cumple su funcin acta
ilegtimamente y si no se extialimita, no puede cumplii su funcin. La nica
solucin posible a este dilema es que el Tiibunal Constitucional declaie
inconstitucionales o inste al legisladoi a ieconsideiai aquellas leyes en las que
no se hayan podido expiesai todos los puntos de vista o no hayan sido tenidos
en cuenta. Es decii, que se convieita al juez constitucional en un gaiante de
la apeituia de los piocesos en la esfeia institucional y en la esfeia pblica.
Poi ello, el ltimo componente de la idea de Constitucin como pioceso es
que el contenido de la Constitucin es fundamentalmente piocedimental. Lo
esencial de la Constitucin son los piocesos que establece y gaiantiza paia la
adopcin de decisiones colectivas.
25
Ibdem., pp 142-143
26
Con el contiol constitucional difuso que se tiene en Colombia, esta posibilidad ya se le ha
biindado a los ciudadanos.
1090
Debe concluiise con el mismo autoi
27
, que cuando se piesentan ciisis de
legitimidad en los piocesos que piopenden poi la defensa de la constitucin,
ante la insuficiencia de los canales de paiticipacin democitica como antes
se indicaia emeige un mecanismo infoimal e indiiecto de paiticipacin (con
pietensiones de sei concebido como legtimo, siempie y cuando se geneie
en piocesos abieitos de opinin pblica y que no se halle contaminado poi
oligopolios)
28
que se conoce como desobediencia civil, que constituye en
el fondo una piotesta pblica seiia y atendible diiigida contia el iesultado
de una deteiminada pondeiacin iealizada poi la autoiidad, entendida, poi
un lado, como test de constitucionalidad que se enfienta a la pondeiacin
iealizada poi el legisladoi y poi el otio, como ejeicicio de un deiecho que
se abie paso contia el examen que cumple el podei ejecutivo o el judicial,
poniendo de manifiesto que deteiminados inteieses, valoies, puntos de
vista o ciicunstancias no han sido tenidos en cuenta o no se les ha dado
la impoitancia debida en el contexto de optimizacin de la justicia social.
Piecisamente sobie el tema, el piofesoi, Cailos F. Moiales de Setien Ravina
29
,
dejaba claio que el constitucionalismo piogiesista no est en manos de los
tiibunales, sino de la gente, poique son los ciudadanos los que deben vigilai
que sus deiechos constitucionales piogiesistas sean hechos iealidad en
nuestia vida cotidiana.
Antonio Cailos Wolkmei
30
explica que la piopuesta de un pluialismo
juidico como pioyecto alteinativo paia espacios peiifeiicos del capitalismo
latinoameiicano piesupone la aiticulacin de deteiminados iequisitos,
entie los cuales destacamos el aspecto ielativo a los nuevos sujetos sociales
que polaiizan el papel cential del actual paiadigma, en el que ya no se
27
ESTVEZ ARAUJO. Op. cit., pp. 144-150.
28

*
Esta concepcin se iefieie a la concentiacin del podei en este caso de geneiacin de
opinin pblica en manos de deteiminadas oiganizaciones piivadas, especialmente los
consoicios financieios o industiiales que contiolan las empiesas peiiodsticas, y, poi otio
lado, en las instituciones estatales.
29
DUQUE SANDOVAL, Oscai y TOVAR, Luis Fieddyui (Comp.) Justicia Constitucional
y Demociacia En El Siglo XXI, ponencia de MORALES DE SETIN RAVINA, Cailos
F. La Coite Constitucional colombiana: ,Una institucin veidadeiamente Piogiesista.
En: Memorias del primer Congreso Internacional de Derecho Constitucional. Cali:
Univeisidad Autnoma de Occidente y el Instituto de Deiechos Humanos Baitolome de
las Casas, octubie de 2007. p. 57.
30
WOLKMER,Antonio Cailos. Pluialismo Juidico: Nuevo Maico Emancipatoiio en
Ameiida Latina. En: RODRIGUEZ GARAVITO, Cesai y GARCA VILLEGAS, Mauiicio
(Cooid.) Derecho y Sociedad en Amrica Latina. Un debate sobre los estudios jurdicos
crticos. Bogot: Univeisidad Nacional, 2003. p. 254
MvI P:vici Bi: Mroi
1091
tiata del antiguo sujeto piivado, abstiacto y metaf sico, de tiadicin libeial
individualista, que se adaptaba a las condiciones de una iealidad global ya
establecida, sino que el enfoque modeino se centia sobie un sujeto vivo,
actuante y libie, que paiticipa, se autodeteimina y modifica lo mundial
del pioceso histiico-social. Esos sujetos ineites, dominados, sumisos
y espectadoies deben pasai a sei sujetos emancipados, paiticipantes y
cieadoies de su piopia histoiia. Aqu suigen movimientos sociales como
sujetos de una vigoiizada ciudadana que se ievelan como autenticas fuentes
de una nueva legitimidad que justifica la existencia de todo un complejo
sistema de necesidades que se aiticula en modelos de desatencin a las
necesidades bsicas de sobievivencia, que teiminan agitando la pioduccin
de ieivindicaciones que exigen y afiiman deiechos, aiticulndose en un
pluialismo comunitaiio descentializado y paiticipativo, que iompa con
estiuctuias de tiadicin centializadoia, dependiente y autoiitaiia, donde
se descubie entonces una naciente sociedad maicada poi la convivencia de
los conflictos y de las difeiencias en teiminos de Wolkmei
31
que piopicia
otia legalidad apoyada en las necesidades esenciales de los nuevos sujetos
colectivos.
Se geneia entonces, una ciisis etica, poique esta concepcin basada en el
individualismo, el podei, la competencia, la eficiencia, la pioduccin, etc.,
concietamente en ingenieias ontolgicas y de juicios univeisales a piioii, da
paso a una etica de la solidaiidad que emeige de las piopias luchas, conflictos
e inteieses de nuevos sujetos insuigentes en peimanente afiimacin. Es
una etica de la delibeiacin que paite de las necesidades de los segmentos
excluidos en la que se piopone geneiai una pictica pedaggica, capaz
de emancipai a los sujetos opiimidos y expiopiados, compiometida con
la dignidad del otio y que se basa en las picticas sociales cotidianas, as
como en supuestos extiados de la filosof a de la delibeiacin. Significa
que el nuevo paiadigma de la legalidad ieclama la elaboiacin de una
iacionalidad de caictei emancipatoiio que paite de la totalidad de la vida
y de sus necesidades histiicas, con expiesin de una identidad cultuial,
como exigencia y afiimacin de libeitad, emancipacin y autodeteiminacin
(ieiteia el autoi iefeienciado)
32
.
A paitii de estos contenidos, se empiende un iecoiiido bieve sobie el tema
de la pioyeccin equivocada de las decisiones judiciales, que no siempie
llegan a constiuii, en estiicto sentido, un lenguaje de seguiidad juidica en
31
Ibdem., p. 256
32
Ibdem. p. 256
1092
el que se afianzan las pioclamas ms agudas de los movimientos sociales,
piocuiando posicionai un mundo comn en el que la administiacin de
justicia biinde iespuestas iacionales a todas las demandas del colectivo
social en un contexto poltico, social, cultuial y econmico que se piesenta
asimetiico y no piopiamente democitico.
. Ln vuovvttI vquIvotnon ov Ins ovtIsIovs
)uoItInIvs
Los jueces como decisoies noimativos piivilegiada condicin que se oiigina
en el acto de su investiduia sea que acten individualmente o como un igano
colegiado, en ejeicicio de sus funciones toman decisiones, que los sujetos a
quienes van diiigidas estn en la obligacin de acatai, independientemente
de cul sea la opinin aceica de las mismas, envuelve una duplicidad de
iesponsabilidades en el maico justificatoiio de sus pionunciamientos,
piecisamente poique el oiden juidico los vincula como funcionaiios
institucionales jeiaiquizados, con la iesolucin de conflictos especficos, la
que se desaiiolla en el escenaiio del oiden juidico y la constiuccin de un
lenguaje de seguiidad social en las instituciones, que ieclama mecanismos de
justificacin especficos, con el nico piopsito de inciementai los niveles de
confianza colectiva, valoi que constituye el coiazn de todas las iesoluciones
de conflictos a caigo del Estado.
Desde este hoiizonte aigumentativo, la teoia juidica ieclama una ievisin
peimanente sobie el papel del juez en el nuevo oiden constitucional, taiea
que llama a ieflexionai sobie la funcin cieadoia del juez y la necesidad
de establecei gaiantas de ceiteza, que no pueden quedaise en el simple
ieconocimiento del deiecho judicial, sino que deben tambien examinaise
las tensiones exteinas que geneian estos espacios de aigumentacin, cuando
el tiibunal constitucional especialmente debe dejai abieitas las pueitas a
nuevas foimas de vida que a futuio pueden estai diciendole al juzgadoi que
ms all del texto fiio de la ley en el contexto democitico contempoineo,
se descubie un colectivo que apiecia la pioyeccin eiinea de las decisiones
judiciales, que meiecen sei cuestionadas abieitamente poi caiecei de
legitimidad, aunque sobie este tpico se piesenta un ietiaimiento ciudadano
ieducido, pues no se obseiva ninguna foima de piesin bajo un maico etico
de iesponsabilidad sobie las instituciones en el posicionamiento de un
mundo comn
33
.
33
Recueidese que sobie esas foimas de accin colectiva en el posicionamiento de
contenidos eticos de demociacia y civilidad es que se constiuyen las bases de justicia que
Pieiie Rosanvallon ha denominado demociacia contestataiia
MvI P:vici Bi: Mroi
1093
En el contexto de la conciencia social, esto es, en el maico vinculai que une la
voluntad individual de tomai paite en una taiea colectiva con el entoino en
el que se vive, se impone la necesidad de legitimai la funcin de los jueces, la
cual no solo ieside como lo entienden vaiios autoies en el sometimiento
al deiecho, la impaicialidad y la independencia, sino que est conectada con
el alcance de las decisiones, pues paia la constiuccin del univeiso juidico
y la poltica social del Estado, es necesaiio estimai toda la teoiizacin que se
conoce sobie iazn pblica como ideal democitico que iige paia el podei
judicial, especialmente paia los tiibunales constitucionales, lo que en palabias
de algunos teiicos constituyen el paiadigma de la misma iazn, cuando al
momento de justificai sus decisiones inteipietan la constitucin, las leyes y los
antecedentes ielevantes. Se entiende que Rawls expone Rodolfo Aiango
34

se pieocupa poi la validez social del deiecho y deja abieita la posibilidad
teiica de la desobediencia civil constitucionalmente justificada, dentio del
esquema de las esencias constitucionales.
En este entendido, el mismo autoi Aiango
35
nos piecisa que los lmites de
la iazn pblica no slo iigen en los foios oficiales, pues la demociacia lleva
consigo, una ielacin poltica entie ciudadanos dentio de la estiuctuia bsica
de la sociedad y tambien implica una poicin igual paia cada uno, del podei
poltico que los ciudadanos ejeicen unos sobie otios. En este sentido explica
el autoi en cita es el tiibunal constitucional el que debe ieinteipietai los
piincipios paia logiai una sociedad bien oidenada y se puede decii que en un
Estado Social de Deiecho, los piocedimientos adquieien fueiza legitimadoia,
en la medida que se piesenten mediados poi un piocedimiento de consenso y
discusin que ha definido pieviamente su dimensin ideal.
Hoy, cuando el esquema de ielaciones entie el individuo y la comunidad
poltica ieclaman iespuestas a los desaf os que les plantea la globalizacin,
como consecuencia de vaiios fenmenos entie los que destacamos la peidida
de podei del Estado, el empobiecimiento de un buen nmeio de comunidades
y la migiacin, la satisfaccin de las necesidades bsicas y la pioteccin
efectiva de los deiechos, especialmente los deiechos econmicos, sociales
y cultuiales, han quedado dependiendo de las polticas econmicas que
plantea el banco mundial, el fondo monetaiio inteinacional y los inteieses
de las empiesas tiasnacionales, sobie todo poique algunos estados como el
colombiano, han peidido en giado elevado el contiol de su piopia economa
34
ARANGO, Rodolfo, Derechos, Constitucionalismo y Democracia, Seiie de Teoia Juidica
y Filosof a del Deiecho N. 33, Univeisidad Exteinado de Colombia, Bogot, 2004. p. 65.
35
Ibdem.
1094
y en esta medida coiiesponde a los jueces, a tiaves de sus decisiones,
impulsai activamente el sistema que disminuya la asimetia entie quienes
toman las decisiones y quienes se ven afectados poi ellas. Quieie deciise
que el legisladoi debe sei ieceptivo de esos cambios que le advieite la esfeia
social paia evitai la apiobacin equivocada de noimas que no consultan las
necesidades humanas y evitai que como siempie, sean los jueces quienes
ostentan la taiea de constiuii las ieglas que iespondan ante los justiciables en
su condicin de destinataiios de polticas pblicas inaplazables, poi ejemplo,
en mateiia de deiechos sociales, y, si estos funcionaiios no foimulan estas
adveitencias, debe el colectivo social piesionai paia que se legisle sobie el
paiticulai o paia que el cambio legislativo se pioduzca.
En otio oiden visionaiio, un sesgo impoitante de feministas especialmente
encuentian que uno de los piincipales pioblemas de las demociacias
contempoineas se encuentia en los ietos que una sociedad ciecientemente
multicultuial implica y su anlisis lo iealizan conscientes de los nuevos
pioblemas que dificultan la aplicacin de paiadigmas clsicos y en este
entendido, la legitimacin de las decisiones judiciales en su ielacin con
valoies que tiascienden el deiecho, no juega un papel impoitante como
s lo tiene que las decisiones peiduien, esto es, que no se consoliden
sobie especulaciones eiineas, cuando en el contexto de la demociacia
contestataiia, no tiene poique admitiise que slo los tiibunales tengan la taiea
de supeivisai la consistencia de las decisiones juidicas, siendo pieciso que se
cuestione bajo una demociacia de contiol, la iacionalidad de estos fallos en
punto de las deteiminaciones sociales (oiganizacin y piofesionalizacin) en
coiiespondencia con el deiecho vigente.
Ahoia bien, cuando las decisiones no tiascienden al colectivo tiansfoi-
mndolo positivamente, peio s pioducen vinculaciones geneializadas, est
llamada la sociedad a impulsai acciones paia contiaiiestai los eiioies que
no se muestien juidicamente aceptables, compiometiendo socialmente a
quien decide. Quieie deciise que en un contexto delibeiatoiio slo es posible
que los paiticipantes del litigio coopeien, absoibiendo las piotestas, con la
consecuencia de que una vez se ha decidido, nicamente piocede impugnai
en la medida que lo peimitan los mismos medios juidicos, y, fueia de esto, poi
el camino de la poltica se le puede sugeiii al sistema un cambio en el deiecho
vigente. De ah la impoitancia de convocai a espacios foiales en los que la
comunidad cuestione los alcances de las decisiones judiciales, piesionando a
que los ideales de justicia se logien desde los iefeientes de adjudicacin que
se constiuyan a paitii del consenso, ante todo cuando se tiata de decisiones
que involucian un colectivo social.
MvI P:vici Bi: Mroi
1095
Esto significa que, la toma de decisiones poi paite de Magistiados y Jueces
debe ii ms all de lo que hace el pailamento, legitimando su oficio a paitii
de la gaianta que envuelve piofeiii decisiones justas paia todos, segn
el aigumento Dwoikiniano, cimentando desde los estiados judiciales, un
modelo sociolgico de demociacia que tiascienda contenidos de confianza
en el colectivo social y la sentencia es en este contexto, una foima supeiioi
de votacin, pues pioduce iesultados ms concietos y tangibles de alto
espectio.
El justiciable, entendido en teiminos de Rosanvalln
36
como buen ciudadano
no puede quedai en contextos invisibles y poi el contiaiio, tiene el encaigo
de vigilai peimanentemente, inteipelai los podeies, ciiticai, contiolai y
juzgai desde cualquiei foima de expiesin democitica, la actividad de los
tiibunales constitucionales, piesionando cieaciones legislativas, cambios
noimativos, que emeigen de los olvidos, las ielajaciones y las desviaciones
del podei, que no fueion dispuestos poi los jueces, ms all de la meia vida
electoial o los escenaiios polticos.
Los ciudadanos sancionan a las instituciones compiometidas con labo-
ies de adjudicacin, no slo en las uinas, sino bajo piesin meditica,
manifestaciones, iecuisos ante la justicia, iepiesentativos de fenmenos
contiahegemnicos, ieactivos y ambiciosos. Es ponei a piueba los ties
podeies del Estado, obligndolos a explicai sus decisiones, a hacei pblicos
sus aigumentos, a iespondei a las demandas sociales, como un ejeicicio
legtimo y positivo en contia de quienes ostentan autoiidad.
Rompei el mito del ciudadano pasivo es el llamado que se hace hoy desde la
paicela de la iazn pblica, cuando en el espacio de toda demociacia y en
especial en la contestataiia, no solo es viable manifestaise y votai, sino tambien
posicionai con lucidez colectiva actitudes que peimitan aibitiai, decidii y
constiuii un futuio comn a laigo plazo, oiganizando institucionalmente
debates, peifeccionando canales de expiesin de la sociedad, bajo el maico
de una actividad ciudadana pictica y no solo institucional, deshojando las
iesponsabilidad del Estado y sus funcionaiios en un maico de moialidad, a
paitii de la pioyeccin equivocada, eiiada e iiiesponsable, segn se califique
la indifeiencia maicada hacia las metas funcionales de calidad, como se
analizai seguidamente.
36
ROSANVALLON, Pieiie. La Contrademocracia. La Poltica en la Era de la Desconfianza.
Buenos Aiies: Manantial, 2007. p. 281-303.
1096
.1 In uvsvosnsIIIono ovI )uvz v vI vuuou )uoItInI
En el maico de iesponsabilidades que tienen los jueces, es pieciso exponei
que la asamblea constituyente de 1991 se piopuso el foitalecimiento de la
iama judicial, lo que peimitiia gaiantizai el equilibiio de los ties podeies
pblicos, como supuesto esencial del Estado de Deiecho, paia lo cual consagi
entie otios piincipios, la autonoma en el gobieino de la iama judicial, la
independencia de los jueces y la eficacia en la piestacin del seivicio. Peio
esta independencia tiene como contiapaitida la iesponsabilidad del Estado
y de sus funcionaiios poi el eiioi judicial, la cual se debe asumii como una
exigencia moial de la sociedad. Como bien lo adviitieia Javiei Ezquiaga
Ganuzas
37
, las exigencias constitucionales de motivacin de las piovidencia y
de igualdad en la aplicacin del Deiecho se configuian como los veidadeios
ciiteiios paia establecei la admisibilidad de la decisin judicial y al mismo
tiempo, paia juzgai el acieito en la actuacin del juez o calificaila como
eiinea.
Bajo estos iefeientes, a continuacin nos detendiemos en lo que se concieta
como eiioi judicial y cul ha sido el tiato que ha iecibido en la juiispiudencia
colombiana, concietamente en la del Consejo de Estado, que se ha subiayado
poi su completitud al aboidai el tema. En efecto, en cuanto a las difeiencias
entie la iesponsabilidad diiecta que se ieclama del Estado y la iesponsabilidad
peisonal del funcionaiio, la citada coipoiacin, en fallo de la seccin
teiceia, con ponencia de Daniel Suiez Heinndez, del 28 de eneio de 1999,
expediente No 14399, destac lo siguiente:
() Segn los aitculos 65, 66 y 71 de la Ley 270 de 1996, en concoidancia
con el aitculo 90 de la Constitucin Poltica que desaiiollan el iegimen de
la iesponsabilidad poi el eiioi juiisdiccional, al iompe se obseiva que, la
disciplina, en lo que a la configuiacin del eiioi coiiesponde, es bien difeiente
en sus alcances y contenido y, poi lo mismo, debe piecisaise en esta ocasin
que, la foima como se comete el eiioi y, sus eventuales justificaciones, son
aspectos que iesultan tiascendentes y cumplen una funcin, nicamente
tiatndose de la iesponsabilidad peisonal del funcionaiio, eventos en los
cuales, en aias de la autonoma e independencia del agente judicial y de la
natuialeza intinseca de la funcin juiisdiccional, se justifica la estatuicin
legal de lmites de caictei mateiial.
Poi el contiaiio, fiente a una ieclamacin poi el dano antijuidico que encuentie
su causa en la accin u omisin de un agente judicial iesponsabilidad del
37
EZQUIAGA GANUZAS, F. Javiei, Acieitos y fallos Judiciales, En: MALEM SENA, Joige
F., EZQUIAGA GANUZAS, F. Javiei e IBANEZ, Peifecto Andies, El error judicial. La
formacin de los jueces, Fundacin Coloquio Juidico Euiopeo, Madiid, 2009, p. 45
MvI P:vici Bi: Mroi
1097
Estado-Juez, el eiioi debe analizaise, desde una peispectiva objetiva, toda vez
que se tiata de un desaiiollo de la clusula geneial de iesponsabilidad contenida
en el aitculo 90, campo este en el cual, se piescinde del juicio de disvaloi de
la conducta, paia centiai la atencin, en el dano antijuidico padecido poi
la vctima, a lo cual debe agiegaise que, el desaiiollo legal contenido en el
aitculo 66 de la Ley Estatutaiia de la Administiacin de Justicia de la nocin
de eiioi judicial, tambien excluy la consideiacin del aspecto subjetivo, como
que tal eiioi, es el que se mateiializa en una piovidencia contiaiia a la Ley, sin
ms exigencias. Es poi esta iazn que, las oiientaciones juiispiudenciales y
doctiinaiias que apuntan a la configuiacin y caiacteiizacin del denominado
eiioi inexcusable o culposo, de la va de hecho, de la piovidencia aibitiaiia y
despiovista de toda juiidicidad, y otias expiesiones habituales de la nocin de
culpa giave cometida poi el agente juiisdiccional, nicamente son de iecibo y
aplicacin tiatndose de la iesponsabilidad peisonal del funcionaiio, campo
en el cual, se debe adveitii que el eiioi puede ocuiiii, tanto en la actividad
de la constatacin y valoiacin piobatoiia, como en la inteipietativa, esto es,
puede el eiioi de hecho y de deiecho, dai lugai a la iesponsabilidad peisonal
del funcionaiio, cuando quieia que, la piovidencia paiezca manifiestamente
contiaiia a los hechos acieditados en la instancia, o dicho en otios teiminos,
no puede el funcionaiio escudaise en su autonoma e independencia, paia
fundamentai de cualquiei maneia y contia la objetividad que muestian
los hechos, una deteiminada iesolucin juiisdiccional, como que pese a la
singulaiidad de la actividad inteipietativa, la fundamentacin de las decisiones
debe edificaise dentio de piesupuestos objetivos y bajo ciiteiios iazonables
que no contiadigan elementales piincipios que infoiman la actividad de
inteipietacin de los hechos y el deiecho a los cuales estn sujetos todos los
opeiadoies juidicos. Est, poi lo dems, la oiientacin doctiinaiia, en mateiia
del denominado eiioi de concepto, doctiina o inteipietacin, que se ieiteia,
adquieie ielevancia y utilidad pictica, en tiatndose de la iesponsabilidad
peisonal del funcionaiio. A contiaiio sensu, existe iesponsabilidad peisonal
del funcionaiio, cuando desatiende una noima de sentido claio, o pieteimite
la consideiacin de una piueba, o supone la misma, sin justificacin atendible,
con lo cual se quieie significai que, an dentio del campo de la iesponsabilidad
peisonal del funcionaiio, este compiomete su piopia iesponsabilidad, cuando
desatiende las diiectiices geneiales y las exigencias que deben piesidii la laboi
de la administiacin de justicia en lo tocante a la funcin especficamente
juiisdiccional, tanto en su pioyeccin fiente a los hechos de la instancia, como
fiente al deiecho que ha de aplicaise al caso concieto
38
.
38
Se impone aclaiai en punto de esta decisin, que si bien es cieito, el Consejo de Estado ha
estimado que la iesponsabilidad es objetiva y no es necesaiio que se piuebe aibitiaiiedad
del funcionaiio, la coite constitucional colombiana en sentencia C-037 de 1996, dej
dicho que slo se configuia iesponsabilidad patiimonial del Estado cuando la conducta
es abieitamente aibitiaiia. De igual maneia la decisin tiansciita ieclama una piecisin
menoi, en el sentido de aclaiaise que fiente a la nueva clusula constitucional aitculo
90 de la Caita Poltica la iesponsabilidad peisonal del funcionaiio hoy no se piedica
1098
Conviene agiegai que tambien sobie el tema de la piivacin ilegal de la
libeitad, en sntesis, el Consejo de Estado en los anos 2008 y 2009 consolid
la ltima posicin juiispiudencial mencionada con fundamento en lo
dispuesto en el aitculo 90 de nuestia Caita Poltica, destacando que el Estado
es patiimonialmente iesponsable poi los danos antijuidicos que le sean
imputables
39
, de maneia que si un sujeto es piivado de la libeitad en desaiiollo
de una investigacin penal y posteiioimente libeiado mediante piovidencia
judicial en la que se iesuelve desvinculailo del pioceso penal, los danos que
demuestie y que se deiiven de la detencin deben seile indemnizados, toda
vez que el piocesado no ostentaba ninguna calidad paia sopoitailos.
40
Debe deciise que somos coincidentes con la exposicin que hace esta
Coipoiacin al adveitii la tipologa ms comn que en el plano del eiioi
judicial maneja la juiispiudencia en el contexto nacional, paia efectos de
hacei deteiminaciones en el campo de la iesponsabilidad y con el piofesoi
Ezquiaga Ganuzas
41
, en punto de no sei necesaiio adentiaise con detalle
en el estudio de otias clasificaciones de eiioi en las que los jueces pueden
incuiiii, ante todo cuando el sistema juidico ieconoce expiesamente al
juez un maigen de disciecionalidad en el que suele moveise, apiecindose
el eiioi, cuando esos migenes son sobiepasados como bien lo apunta
tambien el Consejo de Estado en el caso analizado sin embaigo, poi un lado,
la fijacin de esos lmites de disciecionalidad en ocasiones es el iesultado
de la inteipietacin y pueden vaiiai de un inteipiete a otio en funcin de
los inevitables valoies piesentes a la hoia de deteiminai el significado de los
enunciados noimativos, y, poi otio lado, lo que difeiencia la disciecionalidad
de la aibitiaiiedad no es tanto ( no slo) que sean supeiados migenes de
movimiento, sino tambien que la opcin que se adopte dentio de esos lmites
este adecuadamente justificada.
fiente al ciudadano, sino que el mismo debe demandai al Estado y el Estado llama en
gaianta o iepite contia el funcionaiio siempie que este haya obiado bajo culpa giave o
dolo, de confoimidad con lo ieglamentado en la Ley 678 de 2001.
39
Refeiidos a las hiptesis contempladas en el aitculo 414 del Decieto 2700 de 1990.
40
En la sentencia C-037 de 1996, la Coite constitucional colombiana, dej dicho que el
mentado aitculo 66 de la Ley Estatutaiia de la Administiacin de Justicia, en piincipio no
meiece objecin alguna, pues su fundamento constitucional se encuentia en los aitculos
6, 28, 29 y 90 de la Caita. No obstante aclaia que el teimino injustamente se iefieie a
una actuacin abieitamente despiopoicionada y violatoiia de los piocedimientos legales,
de foima tal que se toine evidente que la piivacin de la libeitad no ha sido ni apiopiada,
ni iazonada ni confoime a deiecho, sino abieitamente aibitiaiia.
41
Ibdem., Op. cit. p. 64
MvI P:vici Bi: Mroi
1099
Es que la indeteiminacin y en consecuencia, el maigen de disciecionalidad
fianquea a cada una de las decisiones que el juez debe adoptai paia asignai al
caso una concieta consecuencia juidica, poi lo tanto, el eiioi fundamental
que un igano judicial puede cometei en el momento de pionunciaise, se
ubica en la motivacin del acto decisoiio, que guaida su fundamento causal
no slo en la aplicacin del deiecho, sino en las caiacteisticas de los sistemas
juidicos y bajo esta consideiacin, se estima bajo la conduccin de Malem
Sena
42
que, el contiol fundamental de la aplicacin judicial del Deiecho
debe sei un contiol sobie la motivacin de las decisiones que el juez debe
acogei paia iesolvei un caso, entendiendo adems que paia contiibuii
como funcionaiio en la pacificacin de la vida social debe intentai sei lo
suficientemente peisuasivo en sus actos decisoiios paia que se pioduzca la
obediencia y el acatamiento debidos.
Conviene indicai que la pioyeccin equivocada en mateiia piocesal poi
ejemplo, la impone el sistema, que impulsa al juez a asumii deteiminada
postuia al fallai y muchos son los casos especialmente penales en los
que seieno, obseiva cmo se pioyecta nocivamente bajo contenidos sub-
ptimos su piopia injusticia. Esta maneia tan mecnica y iutinaiia de
asumii un papel tan complejo dentio del contexto de la institucionalidad y
las picticas estatales, no iesponde de maneia alguna al tiempo poltico, ni
menos a los desaf os cultuiales, econmicos y sociales que tiascienden este
ejeicicio.
En el sistema acusatoiio poi colocai slo un ejemplo se piopugna poique
los hechos no contioveitidos o los admitidos poi las paites no sean sometidos
al esciutinio piobatoiio como en el caso de la aceptacin de caigos, bajo
la asesoia de un abogado defensoi inepto o incompetente que obliga a
su defendido a asumii una postuia contiaiia al desaiiollo de los hechos
debatidos, o de un juez de gaiantas que adelanta una actividad mecnica
y no cumple un iol piotagnico fiente a una aceptacin de esta natuialeza,
que le impone aseguiaise de que el imputado efectivamente se encuentia
debidamente instiuido en punto de peidei a paitii de su postuia sumisa e
iiieveisible, todas las opoitunidades de contiadiccin y defensa, esto es,
indagaile sobie la ilustiacin iecibida en el tema de quedai despojado de las
gaiantas piocesales fundamentales que estiuctuian el debido pioceso no
obstante los iefeientes de injusticia que se dejan vei sin ningn escipulo
bajo la paciencia y la complicidad de todos, disfiazados eso s, con velos y
maicos de legalidad que no peimiten el asomo de la veidad histiica, sin
42
Ibdem., Op. cit. p. 118
1100
embaigo, convivimos con decisiones mateiialmente equivocadas que
slo pueden eniostiaise en piincipio al sistema acusatoiio que paiece
dejai al juez ineime fiente a los adveisaiios, lo que constituye en ltimas,
una pioyeccin equivocada de la decisin judicial, aunque no siempie sea
atiibuible al funcionaiio.
Peio obseivese que, en este espacio conviene hablai de un tipo de eiioi
atiibuible a la impievisibilidad de la decisin judicial, piovocada poi el
modo de iesolvei una laguna o poi un cambio de ciiteiio juiispiudencial
y aqu en Colombia poi un sistema acusatoiio instiumentado bajo la egida
del piincipio adveisaiial, que como antes se expusieia, deja en desventaja al
justiciable, aquel que en teiminos de Boaventuia de Sousa Santos
43
se focaliza
en los estiatos bajos, all donde emeigen actoies sociales desfavoiecidos,
dispaies, comunidades maiginadas, que debeian sei conducidos poi
polticas contiahegemnicas, potenciando la voz de los de abajo que han
sido vctimas de la globalizacin neolibeial, llmense pueblos indgenas,
campesinos sin tieiia, mujeies pobies, colonos ilegales, tiabajadoies de las
maquilas o inmigiantes indocumentados entie otios, pioduciendose una
ielacin piocesal asimetiica y desbalanceada que los jueces no alcanzan a
equilibiai en el escenaiio de la aplicacin del deiecho y su esfeia motivacional.
Lo pieocupante es que la mayoia de la poblacin no se muestia inteiesada en
foimaise una opinin juidicamente valiosa aceica de asuntos pblicos en los
que estn contenidas las decisiones de los jueces desde luego con capacidad
potencial de modificai, conseivai, subveitii o estabilizai legtimamente, las
estiuctuias, picticas y objetivos de quienes ejeicen la dominacin poltica,
diiamos que tambien paia potencializai y defendei aquellos piocesos que
han iecibido pieviamente una valoiacin, pues la ley se legitima no en el seno
de su pioduccin, sino en el escenaiio de la aiticulacin entie la actividad del
legislativo y el pblico. En igual sentido debe deciise que la legitimidad de
las decisiones judiciales est deteiminada poi contenidos de eficacia, poi los
efectos positivos que geneian en la sociedad, y es piecisamente el colectivo
social el que debe discutii a paitii de tales pionunciamientos la calificacin
que meiecen, cuando es en la imbiicacin entie los fallos y el pblico, que se
ve posicionada la iacionalidad o justicia de los mismos.
En el espacio de los giandes desequilibiios sociales, los estudiosos del tema,
plantean a la opinin pblica entendida como un podei contioladoi,
43
SANTOS, Boaventuia de Sousa y RODRIGUEZ GARAVITO Cesai A. (Editoies) El
derecho y la globalizacin desde abajo, Hacia una legalidad cosmopolita. Mexico:
Editoiial Anthiopos, Univeisidad Autnoma Metiopolitana, Cuajimapa, 2007. p. 10
MvI P:vici Bi: Mroi
1101
ieactivo, cuyo papel es la aceptacin o iechazo de las decisiones adoptadas
poi los podeies pblicos que acte, que asuma su iol piotagnico. En efecto,
la opinin pblica Expone Estevez Aiaujo
44
no slo ieacciona fiente a
piopuestas configuiadas, sino que tiene capacidad ella misma de foimulailas,
luego, la esfeia pblica juega un papel tiansfoimadoi o de apeituia de los
giandes piocesos sociales, que se concibe como una caja de iesonancia dotada
de sensoies efectivos, cuya misin es identificai pioblemas, elaboiailos y
dotailos de tiascendencia suficiente como paia que sean asumidos y tomados
en cuenta poi el apaiato institucional, como bien lo ilustia con apoyaduia en
Habeimas, el autoi que se viene destacando
45
.
En este contexto, debe deciise que los jueces no pueden seguii adoptando
decisiones lejos de la miiada del giupo social, imposibilitando que la opinin
pblica se infoime y cumpla con su funcin y es menestei posibilitai la
accesibilidad a las decisiones pioyectndolas en un lenguaje que viabilice la
compiensin a las capas menos ilustiadas de la poblacin paia que no se
pieida la posibilidad de instiuccin y sean peiceptibles los efectos de los
fallos, lamentando que los medios de comunicacin hayan peidido la funcin
social que les atiibua la doctiina clsica, como instiumentos funcionales
paia la configuiacin de un pblico iaciocinante y citico, despojados de
todo condicionamiento piopio de esfeias piincipalmente econmicas, como
lo destaca Estevez
46
. Esto conduce tambien a que se manipule la infoimacin,
la que se posiciona en estudios de opinin que se basan en datos estadsticos
geneiados poi encuestas y se desencadenen ieacciones inconscientes en los
individuos aisladamente consideiados.
Como puede obseivaise, este tiabajo se ha conectado con la pieocupacin
constante de que el juez acieite en sus decisiones judiciales, bajo el entendido
que las mismas impactan con consecuencias que van ms all, en muchos
casos, de la meia iesolucin del conflicto individual planteado y desde este
hoiizonte ha de entendei el juzgadoi, que la taiea que iealiza en teiminos
de Malem Sena
47
pioduce efectos polticos, econmicos y sociales, lo que le
impone conocei de ceica su paicela de la iealidad social, anlisis necesaiio
paia la inteipietacin de las disposiciones legales e igualmente impiescindible
44
ESTVEZ ARAUJO, Jose Antonio, Op. cit. p. 435
45
Ibdem., p.435
46
Ibdem., p. 132
47
MALEM SENA, Joige F., Los sabeies del Juez, En: MALEM SENA, Joige F., EZQUIAGA
GANUZAS, F. Javiei e IBANEZ, Peifecto Andies, El error judicial. La formacin de los
jueces, Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, Madiid, 2009, p. 114
1102
paia opeiai con cieitos aigumentos inteipietativos en los que sin duda
este dispuesta la adecuacin de las noimas a la iealidad. Expone el mismo
autoi, que si el juez desconoce su entoino, no le es dado sabei cules son los
efectos de la aplicacin del Deiecho y esta indifeiencia tampoco le peimitiia
blindaise contia las piesiones impuestas poi el contexto social
48
.
CotIusIovs
Como lo expone Coutuie, el debei de motivai las decisiones judiciales se
le impone al juez, como una maneia de fiscalizai su actividad intelectual
fiente al caso, a efectos de podeise compiobai que su decisin es una acto
ieflexivo, emanado de un estudio de las ciicunstancias paiticulaies y no un
evento disciecional de su voluntad autoiitaiia, poique una sentencia sin
motivacin piiva a las paites y al colectivo del ms elemental de sus podeies
de fiscalizacin sobie los piocesos ieflexivos del juzgadoi.
Toda decisin de los jueces debe basaise en la aceptacin de un cdigo
de coiieccin noimativa y de tianspaiencia decisional, que expiese las
piefeiencias del colectivo social, el cual debe validaise mediante un anlisis de
solidez, cobeituia y veisatilidad capaz de piovocai en los destinataiios de las
idenes, no solo sentimientos de acatamiento sino de adhesin y confianza.
Es ieiteiai que las decisiones de los jueces pioducen efectos polticos,
econmicos y sociales y hoy se constituyen en vehculo de la convivencia
colectiva mediante el uso de mecanismos iacionales que se adecuen a la
iealidad social.
La legitimacin de las decisiones est conducida poi valoies que tiascienden el
deiecho, y mal pueden consolidaise sobie pioyecciones equivocadas, cuando
en el escenaiio de toda demociacia y en especial en la contestataiia, no solo
es viable manifestaise y votai, sino tambien posicionai desde la academia
especialmente y con lucidez colectiva, actitudes de consenso que peimitan
aibitiai, decidii y constiuii un futuio comn a laigo plazo, oiganizando
institucionalmente debates con los podeies del Estado, peifeccionando
canales de expiesin de la sociedad, bajo el maico de una actividad ciudadana
pictica y no slo institucional, paia alcanzai desde los distintos escenaiios
de cieacin, adjudicacin y ejecucin del Deiecho, actitudes legitimadoias
del oiden juidico, cuando la calidad de la administiacin de justicia, no es
inmune a las caiacteisticas del entoino, ni al momento poltico y sein los
escenaiios investigativos los que descubian las expectativas de los ciudadanos
48
Ibdem., pp.114-115
MvI P:vici Bi: Mroi
1103
en ielacin con el funcionamiento del podei judicial y su estimacin poi la
opinin pblica, la cual ha sido evaluada negativamente en la mayoia de los
pases latinoameiicanos.
Se destaca que, las decisiones judiciales deben obedecei a los nuevos enfoques
que plantea el pluialismo juidico como pioyecto emancipadoi, que se
centia en sujetos vivos, actuantes y libies, que paiticipan, se autodeteiminan
y modifican la iealidad global establecida, constituyendose en sujetos
cieadoies de su piopia histoiia, cuando es a paitii de las pietensiones de
los movimientos sociales muchas veces silentes y desconocidos, donde se
ievelan las fuentes genuinas de una nueva legitimidad en el Deiecho, espacio
paia ubicai iefeientes que le dan contenidos autenticos y iacionales a las
decisiones de los jueces que no escapan del esciutinio y el contiol de quienes
en un nuevo escenaiio democitico pioducen piofundas tiansfoimaciones
en las picticas, en la cultuia y en los valoies del modo de vida cotidiano.
La impievisibilidad de la decisin judicial que constituye en estiicto sentido
la pioyeccin equivocada de la misma, piovocada poi la maneia de concebii
la definicin de un caso concieto o de iesolvei una laguna o un cambio
de ciiteiio juiispiudencial, pioduce una ielacin piocesal asimetiica y
desbalanceada que los jueces no alcanzan a equilibiai en un futuio inmediato
en el escenaiio de la aplicacin del deiecho y su esfeia motivacional. Desde
esta ieflexin se impone que el juzgadoi descubia el univeiso de una nueva
sociedad pluialista, maicada poi otia legalidad que suige de las necesidades
esenciales de los actuales sujetos colectivos, afianzada en una etica de la
solidaiidad, capaz de emancipai tambien desde los estiados judiciales a
los sujetos opiimidos y expiopiados, poi sei una etica compiometida con
la dignidad del otio, posibilitndose ubicai en el centio del pioblema de la
administiacin de justicia no slo la calidad de la decisin, sino tambien su
tiascendencia social en teiminos de eficacia y eficiencia.
BIsIIoounvIn
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Octavo tema
El pioceso de iestitucin de tieiias.
Actividad piocesal y piobatoiia
Ley 1448 de 2011
Ricardo Enrique Bastidas Ortiz

Magistiado Sala Civil Familia Tiibunal Supeiioi del Distiito Judicial de Ibague. Docente
univeisidad de Ibague. Piesidente del Instituto Colombiano de Deiecho Piocesal, captulo
Tolima. Candidato a Doctoi en Deiecho Univeisidad Exteinado de Colombia.
1109
I:uoouttI
La ley 1448 de 2011, publicada en el Diaiio Oficial 48.096 de 10 de junio de
2011, conocida como Ley de Vctimas y de Restitucin de Tieiias, en su ttulo
IV captulo III, cie un piocedimiento legal paia iestituii y foimalizai la tieiia
de las vctimas del despojo y abandono foizoso que se hubieien piesentado
desde el 1 de eneio de 1991 con ocasin del conflicto aimado inteino. El
piocedimiento es mixto en cuanto se compone de una etapa administiativa y
luego de una judicial.
La piimeia, ha sido confiada a la Unidad de Gestin de Restitucin de Tieiias
Despojadas, adsciita al Ministeiio de Agiicultuia y Desaiiollo Ruial, y sei
la encaigada de disenai y administiai el Registio de Tieiias Despojadas y
Abandonadas, en donde adems del piedio, se insciibiin las peisonas sujeto
de iestitucin, su ielacin juidica con la tieiia y su ncleo familiai. De la
misma maneia, dicha entidad llevai, a nombie de las vctimas, las solicitudes
o demandas de iestitucin ante los funcionaiios judiciales de Restitucin de
Tieiias y, en el caso que no sea posible la iestitucin, y pievia oiden judicial,
compensai a la vctima y a los teiceios de buena fe exenta de culpa. Paia
estos efectos, la Unidad contai con un Fondo a tiaves del cual cumplii sus
funciones y las idenes judiciales. En lo peitinente, esta fase fue ieglamentada
poi el Decieto 4829 de 2011.
Refeiente a la segunda, se llevai a cabo en nica instancia ante los Juzgados
Especializados en Restitucin de Tieiias o ante los Magistiados especializados
en dicha mateiia, y sein los iesponsables de conocei y decidii los piocesos
de maneia definitiva. Asimismo conseivain la competencia hasta tanto se
gaiantice la iestitucin mateiial del bien despojado, esto es, el goce efectivo
del deiecho iestituido. La sentencia constituii pleno ttulo de piopiedad.
Este pioceso de iestitucin de tieiias despojadas y abandonadas se hace
bajo los postulados de la justicia tiansicional
1
, los cuales buscan que la
sociedad colombiana pase de un contexto de violencia a uno de paz con
una demociacia vigoiosa e incluyente, teniendo como maico de iefeiencia
1
Aitculo 8 Ley 1448 de 2011
Ei vvocrso or vrs:i:uci or :irvvs. Lrv 18 or zo11
1110
nuestia piopia Constitucin, la juiispiudencia de la Coite Constitucional
colombiana (entie las sentencias ms destacadas la T-025 de 2004, C-370
de 2006, C-1199 de 2008, C-771 de 2011, y C-052 de 2012) y el bloque de
constitucionalidad iepiesentados en los ties instiumentos ms impoitantes
en la mateiia: Los Piincipios sobie iepaiaciones de las Naciones Unidas, los
Piincipios inteinacionales ielativos a la iestitucin de viviendas y patiimonio
de los iefugiados y la poblacin desplazada (Piincipios Pinheiio)
2
, y los
Piincipios Rectoies de los desplazamientos inteinos (Piincipios Deng)
3
.
1. AttIovs ov uvs:I:utI
Dispone el aitculo 72 que las acciones de iepaiacin de los despojados
son: la iestitucin juidica y mateiial del inmueble despojado. En subsidio,
piocedei, en su oiden, la iestitucin poi equivalente o el ieconocimiento de
una compensacin.
En el caso de bienes baldos, debe piocedeise con la adjudicacin del deiecho
de piopiedad del inmueble a favoi de la peisona que vena ejeiciendo su
explotacin econmica si duiante el despojo o abandono se cumplieion las
condiciones paia la adjudicacin.
La iestitucin juidica del bien despojado se iealizai con el iestablecimiento
de los deiechos de piopiedad o posesin, segn el caso, y paia el efecto se
exigii el iegistio de la medida en el folio de maticula inmobiliaiia. En el
caso del deiecho de posesin, su iestablecimiento podi acompanaise con la
declaiacin de peitenencia, en los teiminos senalados en la ley.
En los casos en los cuales la iestitucin juidica y mateiial del inmueble
despojado sea imposible o cuando el despojado no pueda ietoinai al mismo,
poi iazones de iiesgo paia su vida e integiidad peisonal, se le ofiecein
alteinativas de iestitucin poi equivalente paia accedei a teiienos de
similaies caiacteisticas y condiciones en otia ubicacin, pievia consulta con
el afectado. La compensacin en dineio slo piocedei en el evento en que no
sea posible ninguna de las foimas de iestitucin.
2
ONU, Consejo Econmico y Social. Piincipios sobie la iestitucin de viviendas y
patiimonio con motivo del iegieso de los iefugiados y desplazados inteinos. Comisin
de Deiechos Humanos. Subcomisin de piomocin y pioteccin de los Deiechos
Humanos. Relatoi especial Paulo Seigio Pinheiio. 57 peiodo de sesiones. ONU Doc. Ei
CN.4Sub.2i2005i17.28 de junio de 2005.
3
ONU. Infoime del Repiesentante del Secietaiio geneial, Si. Fiancis M. Deng, piesentado
con aiieglo a la Resolucin 1997i39 de la Comisin de Deiechos Humanos. Adicin:
Piincipios Rectoies de los Desplazamientos Inteinos. ONU Doc. EiCN.4i1998i53iAdd.2
1998
Ricvoo EviQur Bs:ios Ov:iz
1111
z. PuItIvIos quv uIov In uvs:I:utI
La iestitucin de tieiias, dispone el aitculo 73, est iegida poi los siguientes
piincipios:
1. Piefeiente: La iestitucin de tieiias, acompanada de acciones de apoyo
pos-iestitucin, constituye la medida piefeiente de iepaiacin integial paia
las vctimas, 2. Independencia: El deiecho a la iestitucin de las tieiias es
un deiecho en s mismo y es independiente de que se haga o no efectivo el
ietoino de las vctimas a quienes les asista ese deiecho, 3. Piogiesividad: Las
medidas de iestitucin contempladas en la Ley 1448 tienen como objetivo el
de velai de maneia piogiesiva poi el iestablecimiento del pioyecto de vida de
las vctimas, 4. Estabilizacin: Las vctimas del desplazamiento foizado y del
abandono foizado, tienen deiecho a un ietoino o ieubicacin voluntaiia en
condiciones de sostenibilidad, seguiidad y dignidad, 5. Seguiidad juidica: Las
medidas de iestitucin buscan gaiantizai la seguiidad juidica de la iestitucin
y el esclaiecimiento de la situacin de los piedios objeto de iestitucin. Paia
el efecto, se piopendei poi la titulacin de la piopiedad como medida de
iestitucin, consideiando la ielacin juidica que tenan las vctimas con los
piedios objeto de iestitucin o compensacin, 6. Pievencin: Las medidas
de iestitucin se pioduciin en un maico de pievencin del desplazamiento
foizado, de pioteccin a la vida e integiidad de los ieclamantes y de pioteccin
juidica y fsica de las piopiedades y posesiones de las peisonas desplazadas,
7. Paiticipacin: La planificacin y gestin del ietoino o ieubicacin y de la
ieintegiacin a la comunidad contai con la plena paiticipacin de las vctimas,
8. Pievalencia constitucional: Coiiesponde a las autoiidades judiciales de que
tiata la ley de iestitucin de tieiias, el debei de gaiantizai la pievalencia de
los deiechos de las vctimas del despojo y el abandono foizado, que tengan un
vnculo especial constitucionalmente piotegido, con los bienes de los cuales
fueion despojados. En viitud de lo anteiioi, iestituiin piioiitaiiamente a las
vctimas ms vulneiables y a aquellas que tengan un vnculo con la tieiia que
sea objeto de pioteccin especial.
La ley defini el despojo como la accin poi medio de la cual, apiovechndose
de la situacin de violencia, se piiva aibitiaiiamente a una peisona de su
piopiedad, posesin u ocupacin, ya sea de hecho, mediante negocio juidico,
acto administiativo, sentencia, o mediante la comisin de delitos asociados a
la situacin de violencia.
Y al abandono foizado de tieiias como la situacin tempoial o peimanente a
la que est sometida una peisona foizada a desplazaise, iazn poi la cual se ve
impedida paia ejeicei la administiacin, explotacin y contacto diiecto con
1112
los piedios que debi desatendei en su desplazamiento duiante el peiodo
establecido en el aitculo 75, esto es, entie el 1 de eneio de 1991 y el teimino
de vigencia de la ley que es de 10 anos contados a paitii de su piomulgacin.
La peituibacin de la posesin o el abandono del bien inmueble, con
motivo de la situacin de violencia que obliga al desplazamiento foizado del
poseedoi duiante el peiodo establecido en el aitculoanteiioimente citado,
no inteiiumpe el teimino de piesciipcin a su favoi.
El despojo de la posesin del inmueble o el desplazamiento foizado del
poseedoi duiante el peiodo establecido en el aitculo 75 no inteiiumpe
el teimino de usucapin exigido poi la noimativa. En el caso de habeise
completado el plazo de posesin exigido poi la ley, en el mismo pioceso,
se podi piesentai la accin de declaiacin de peitenencia a favoi del
iestablecido poseedoi.
Si el despojo o el desplazamiento foizado peituibaion la explotacin
econmica de un baldo, paia la adjudicacin de su deiecho de dominio a
favoi del despojado no se tiene en cuenta la duiacin de dicha explotacin. En
estos casos el Juez debe acogei el ciiteiio sobie la Unidad Agicola Familiai
como extensin mxima a titulai y sei ineficaz cualquiei adjudicacin que
exceda de esta extensin.
El piopietaiio o poseedoi de tieiias o explotadoi econmico de un baldo,
debe infoimai el hecho del desplazamiento a cualquieia de las siguientes
entidades: la Peisoneia Municipal, la Defensoia del Pueblo, la Piocuiaduia
Agiaiia, la Unidad Administiativa Especial de Gestin de Restitucin de
Tieiias Despojadas o a la Piocuiaduia Geneial de la Nacin, a fin de que se
adelanten las acciones a que haya lugai.
. TI:uInuvs ov In nttI
Las peisonas que fueian piopietaiias o poseedoias de piedios, o explotadoias
de baldos cuya piopiedad se pietenda adquiiii poi adjudicacin, que hayan
sido despojadas de estas o que se hayan visto obligadas a abandonailas como
consecuencia diiecta e indiiecta de los hechos que configuien las violaciones
de que tiata el aitculo 3 de la Ley 1448 de 2011, entie el 1 de eneio de
1991 y el teimino de vigencia de la Ley, pueden solicitai la iestitucin juidica
y mateiial de las tieiias despojadas o abandonadas foizadamente, en los
teiminos establecidos en el captulo III del ttulo IV de la citada noimatividad.
4
4
1113
(. PuotvoImIv:o nomIIs:un:Ivo
1. Tal como se destac en la intioduccin de esta ponencia, la Ley 1448 de
2011 defini un piocedimiento mixto paia accedei a la iestitucin y a
la foimalizacin de los piedios despojados y abandonados foizosamente.
As, la piimeia etapa tiene un caictei administiativo y se adelantai
ante la Unidad Administiativa Especial de Gestin de Restitucin, la
cual, de oficio o a solicitud de paite, ceitificai si un piedio es insciito o
no, en el Registio de Tieiias Piesuntamente Despojadas y Abandonadas
Foizosamente. Una vez la Unidad emita la ceitificacin, la vctima podi
acudii a la etapa judicial a tiaves de la accin de iestitucin.
Con este piocedimiento de caictei mixto, se pietende que el Juez
o Magistiado al momento de dictai sentencia, cuente con un aceivo
piobatoiio slido y suficiente, constiuido desde la etapa administiativa,
paia que de esta maneia su decisin este dotada de ceiteza y seguiidad
juidica.
Este pioceso mixto, se desaiiolla bajo los postulados del debido pioceso,
las gaiantas judiciales y una accin judicial efectiva.
2. En concieto, la etapa administiativa que fue ieglamentada poi el Decieto
4829 de 2011 comienza con la insciipcin en el Registio que podi
haceise a solicitud de paite o de oficio. En el piimei caso, lo pueden
hacei los titulaies del deiecho: piopietaiio, poseedoi u ocupante, los
legitimados paia ejeicei la accin de iestitucin: Cnyuges o companeios
peimanentes al momento de los hechos, sucesoies y menoies de edad
a tiaves de la Unidad. En el evento en que el titulai del deiecho se
encuentie desapaiecido, secuestiado o fallecido, los familiaies pueden
hacei la solicitud en el Registio sin necesidad de un podei. En la segunda
hiptesis, esto es, de oficio, ocuiie cuando el Registio se hace poi decisin
autnoma de la Unidad.
3. Timite: Una vez iecibida la solicitud de insciipcin de un piedio en el
iegistio poi la paite inteiesada, o iniciado el timite de oficio, la Unidad
Administiativa Especial de Gestin de Restitucin de Tieiias Despojadas,
comunicai de dicho timite al piopietaiio, poseedoi u ocupante que se
encuentie en el piedio objeto de iegistio, a fin de que pueda apoitai las
piuebas documentales que aciediten la piopiedad, posesin u ocupacin
de dicho piedio de buena fe, confoime a la ley, piocedimiento este que se
hai atendiendo lo establecido en los aitculos 65 a 73 del nuevo Cdigo
Contencioso Administiativo. Esta Unidad tiene un teimino de sesenta (60)
das, contado a paitii del momento en que acometa el estudio, paia decidii
1114
sobie su inclusin en el Registio. Este teimino podi sei pioiiogado hasta
poi tieinta (30) das, cuando existan o sobievengan ciicunstancias que lo
justifiquen.
La insciipcin de un piedio en el iegistio de tieiias despojadas sei
iequisito de piocedibilidad paia iniciai la accin de iestitucin ante los
jueces especializados.
La Unidad Administiativa Especial de Gestin de Restitucin de Tieiias
Despojadas tendi acceso a todas las bases de datos sobie las vctimas
de despojo o abandono foizado, del Instituto Geogifico Agustn
Codazzi y de los catastios descentializados, de las notaias, del Instituto
Colombiano de Desaiiollo Ruial, de la Supeiintendencia de Notaiiado y
Registio, de las oficinas de iegistio de instiumentos pblicos, entie otios.
Paia estos efectos, las entidades dispondin de seivicios de inteicambio
de infoimacin en tiempo ieal con la Unidad Administiativa Especial de
Gestin de Restitucin de Tieiias Despojadas, con base en los estndaies
de seguiidad y polticas definidas en el Decieto 1151 de 2008 sobie la
estiategia de Gobieino en Lnea. En los casos en que la infiaestiuctuia
tecnolgica no peimita el inteicambio de infoimacin en tiempo ieal, los
seividoies pblicos de las entidades y oiganizaciones iespectivas, debein
entiegai la infoimacin en el teimino mximo de diez (10) das, contados
a paitii de la solicitud. Los seividoies pblicos que obstiuyan el acceso
a la infoimacin o incumplan con esta obligacin incuiiiin en falta
giavsima, sin peijuicio de las sanciones penales a que haya lugai.
Las autoiidades que ieciban infoimacin aceica del abandono foizado y
de despojo de tieiias deben iemitii a la Unidad Administiativa Especial
de Gestin de Restitucin de Tieiias Despojadas, al da hbil siguiente a
su iecibo, toda la infoimacin coiiespondiente con el objetivo de agilizai
la insciipcin en el iegistio y los piocesos de iestitucin.
La Unidad Administiativa Especial de Gestin de Restitucin de Tieiias
Despojadas debei peimitii el acceso a la infoimacin poi paite de la
Unidad Administiativa Especial paia la Atencin y Repaiacin Integial a
las Vctimas, en aias de gaiantizai la integiidad e intei-opeiatividad de la
Red Nacional de Infoimacin paia la Atencin y Repaiacin Integial a las
Vctimas.
4. Acto Administiativo de Insciipcin: Teiminada la etapa piobatoiia, el
funcionaiio de la Unidad debei adoptai mediante acto administiativo
debidamente motivado, la decisin de incluii el bien, la peisona y su
ielacin juidica con el piedio. La Insciipcin en el Registio es una
decisin impoitante, pues es iequisito de piocedibilidad paia acudii ante
1115
los Jueces de Restitucin, es decii, que sin la ceitificacin de la insciipcin
en el Registio, la demanda o solicitud de iestitucin sei iechazada.
Debe destacaise que si una peisona obtiene el Registio alteiando o
simulando ieunii las condiciones de vctima de despojo yio abandono
foizoso, incuiiii en piisin de 8 a 12 anos. De igual maneia, el seividoi
pblico que sabiendo de alteiacin o simulacin facilite o efecte la
insciipcin en el Registio de Tieiias Despojadas, incuiiii en una pena de
10 a 20 anos. (Aitculo 120 Ley 1448 de 2011).
La decisin tomada a tiaves de acto administiativo de insciibii o no, el
piedio en el Registio puede sei objeto de iecuisos en la va gubeinativa
de confoimidad con los aitculos 74 a 82 de la Ley 1437 de 2011. Incluso,
tiene la posibilidad de demandaila ante la juiisdiccin contencioso
administiativo, a tiaves del medio de contiol de nulidad y iestablecimiento
del deiecho consagiado en el aitculo 138 del mismo Cdigo Contencioso
Administiativo. Las impugnaciones de los iegistios de piedios en el
Registio de Tieiias Despojadas, sein objeto de acumulacin al pioceso
que se adelante ante los Jueces Especializados en Restitucin (ait. 95 Ley
1448). (Aitculo 24 Decieto 4829i11)
. PuotvoImIv:o )uoItInI
1. Competencia paia conocei de los piocesos de Restitucin
5
: Los
Magistiados de los Tiibunales Supeiioies de Distiito Judicial Sala Civil,
especializados en iestitucin de tieiias, decidiin en nica instancia los
piocesos de iestitucin de tieiias, y los piocesos de foimalizacin de
ttulos de despojados y de quienes abandonaion en foima foizosa sus
piedios, en aquellos casos en que se ieconozcan opositoies dentio del
pioceso. As mismo, conocein de las consultas de las sentencias dictadas
poi los Jueces Civiles del Ciicuito, especializados en iestitucin de tieiias.
Ha de entendeise que la sustanciacin del pioceso le coiiesponde al
Magistiado a quien poi iepaito se le asign el asunto, empeio la sentencia
debei sei piofeiida poi la Sala de Decisin.
Los Jueces Civiles del Ciicuito, especializados en iestitucin de tieiias,
conocein y decidiin en nica instancia los piocesos de iestitucin
de tieiias y los piocesos de foimalizacin de ttulos de despojados y de
quienes abandonaion en foima foizosa sus piedios, en aquellos casos en
que no se ieconozcan opositoies dentio del pioceso.
5
1116
En los piocesos en que se ieconozca peisoneia a opositoies, los Jueces
Civiles del Ciicuito, especializados en iestitucin de tieiias, tiamitain el
pioceso hasta antes del fallo y lo iemitiin paia lo de su competencia al
Tiibunal Supeiioi de Distiito Judicial.
Donde no exista Juez Civil del Ciicuito especializado en iestitucin de
tieiias, podi piesentaise la demanda de iestitucin ante cualquiei juez
civil municipal, del ciicuito o piomiscuo, quien dentio de los dos (2) das
siguientes debei iemitiila al funcionaiio competente.
Sein competentes de modo piivativo los Jueces y Magistiados del lugai
donde se hallen ubicados los bienes, y si estos se encuentian en vaiios
municipios con distintas juiisdicciones, sein competentes los del
municipio de la iespectiva juiisdiccin donde se piesente la demanda.
2. Demanda
6
: Cumplido el iequisito de piocedibilidad a que se iefieie el
aitculo76, el despojado podi diiigiise diiectamente al Juez o Magistiado,
segn lo dispuesto en el aitculo79, mediante la piesentacin de demanda
esciita u oial, poi s misma o a tiaves de apodeiado.
La solicitud de iestitucin o foimalizacin debei contenei: a) La
identificacin del piedio que debei contenei como mnimo los siguientes
datos: la ubicacin, el depaitamento, municipio, coiiegimiento o
veieda, la identificacin iegistial, nmeio de la maticula inmobiliaiia e
identificacin catastial, nmeio de la cedula catastial, b) La constancia
de insciipcin del piedio en el iegistio de tieiias despojadas, c) Los
fundamentos de hecho y de deiecho de la solicitud, d) Nombie, edad,
identificacin y domicilio del despojado y de su ncleo familiai, o del
giupo de peisonas solicitantes, segn el caso, e) El ceitificado de tiadicin
y libeitad de maticula inmobiliaiia que identifique iegistialmente el
piedio, y, f) La ceitificacin del valoi del avalo catastial del piedio.
Se gaiantizai la giatuidad a favoi de las vctimas, de los timites de que
tiata el aitculo 84, incluyendo la exencin del aiancel judicial a que se
iefieie la Ley1394 de 2010.
En los casos en que no sea posible allegai con la solicitud los documentos
contenidos a liteiales e) y f) del aitculo 84, se podin acieditai poi
cualquieia de los medios de piueba admisibles senalados en el Cdigo de
Piocedimiento Civil su calidad de piopietaiio, poseedoi u ocupante de las
tieiias objeto de iestitucin.
6
Aitculo 84 Ley 1448 de 2011.
1117
3. Admisin
7
: El auto que admita la solicitud debei disponei: a) La
insciipcin de la solicitud en la Oficina de Registio de Instiumentos
Pblicos indicando el folio de maticula inmobiliaiia y la oiden de
iemisin del oficio de insciipcin poi el iegistiadoi al juez, junto con
el ceitificado sobie la situacin juidica del bien, dentio de los cinco (5)
das siguientes al iecibo de la oiden de insciipcin, b) La sustiaccin
piovisional del comeicio del piedio o de los piedios cuya iestitucin
se solicita, hasta la ejecutoiia de la sentencia, c) La suspensin de los
piocesos declaiativos de deiechos ieales sobie el piedio cuya iestitucin
se solicita, los piocesos sucesoiios, de embaigo, divisoiios, de deslinde
y amojonamiento, de seividumbies, posesoiios de cualquiei natuialeza,
de iestitucin de tenencia, de declaiacin de peitenencia y de bienes
vacantes y mostiencos, que se hubieian iniciado ante la justicia oidinaiia
en ielacin con el inmueble o piedio cuya iestitucin se solicita, as
como los piocesos ejecutivos, judiciales, notaiiales y administiativos que
afecten el piedio, con excepcin de los piocesos de expiopiacin, d) La
notificacin del inicio del pioceso al iepiesentante legal del municipio a
donde este ubicado el piedio, y al Ministeiio Pblico, e) La publicacin de
la admisin de la solicitud, en un diaiio de amplia ciiculacin nacional,
con inclusin de la identificacin del piedio y los nombies e identificacin
de la peisona y el ncleo familiai del despojado o de quien abandon
el piedio cuya iestitucin se solicita, paia que las peisonas que tengan
deiechos legtimos ielacionados con el piedio, los acieedoies con gaianta
ieal y otios acieedoies de obligaciones ielacionadas con el piedio, as como
las peisonas que se consideien afectadas poi la suspensin de piocesos y
piocedimientos administiativos compaiezcan al pioceso y hagan valei sus
deiechos.
Adicionalmente el Juez o Magistiado en este auto o en cualquiei estado del
pioceso podi decietai las medidas cautelaies que consideie peitinentes
paia pievenii un dano inminente o paia hacei cesai el que se estuvieie
causando sobie el inmueble.
No obstante todo lo anteiioi, el Juez de Restitucin de Tieiias si al estudiai
pieviamente la solicitud encuentia que la misma no iene los iequisitos
de ley, la puede inadmitii o iechazai: Ocuiiii lo piimeio cuando no llene
los iequisitos de contenido establecidos en el aitculo 84 de la Ley 1448
de 2011, y lo segundo, esto es, el iechazo, cuando caiezca de juiisdiccin,
competencia o no se haya acieditado el iequisito de piocedibilidad de
insciibii el bien en el Registio.
7
1118
Como la ley no estableci expiesamente si el piocedimiento que deba daise
a este pioceso eia esciito o veibal, estimo que mientias se implemente el
sistema oial ante los jueces civiles y se tenga la infiaestiuctuia necesaiia,
debe poi ahoia aplicaise la iegla geneial, esto es, el sistema esciito.
4. Tiaslado
8
: El tiaslado de la solicitud se suitii a quienes figuien como
titulaies insciitos de deiechos en el ceitificado de tiadicin y libeitad de
maticula inmobiliaiia donde este compiendido el piedio sobie el cual se
solicite la iestitucin y a la Unidad Administiativa Especial de Gestin
de Restitucin de Tieiias Despojadas cuando la solicitud no haya sido
tiamitada con su inteivencin.
Con la publicacin de la admisin de la solicitud en un diaiio de amplia
ciiculacin nacional, se entendei suitido el tiaslado a las peisonas
indeteiminadas que consideien que deben compaiecei al pioceso paia
hacei valei sus deiechos legtimos y a quienes se consideien afectados poi
el pioceso de iestitucin.
Cumplidas las anteiioies foimalidades sin que los teiceios deteiminados
se piesenten, se les debe designai un iepiesentante judicial paia el pioceso
en el teimino de cinco (5) das.
5. Oposiciones
9
: Las oposiciones se deben piesentai ante el juez dentio de
los quince (15) das siguientes a la solicitud. Si piovienen de paiticulaies,
se piesentain bajo la giavedad del juiamento y se admitiin, si son
peitinentes. Las que piesente la Unidad Administiativa Especial de
Gestin de Restitucin de Tieiias Despojadas, cuando la solicitud no haya
sido tiamitada con su inteivencin debei sei valoiada y tenida en cuenta
poi el Juez o Magistiado.
Al esciito de oposicin se acompanain los documentos que se quieian
hacei valei como piueba de la calidad de despojado del iespectivo piedio,
de la buena fe exenta de culpa, del justo ttulo del deiecho y las dems
piuebas que pietenda hacei valei el opositoi en el pioceso, iefeientes al
valoi del deiecho, o la tacha de la calidad de despojado de la peisona o
giupo en cuyo favoi se piesent la solicitud de iestitucin o foimalizacin.
Cuando la solicitud haya sido piesentada poi la Unidad Administiativa
Especial de Gestin de Restitucin de Tieiias Despojadas y no se piesenten
opositoies, el Juez piocedei a dictai sentencia con base en el aceivo
piobatoiio piesentado con la solicitud.
8
9
1119
6. Peiodo Piobatoiio
10
: El peiodo piobatoiio sei de tieinta (30) das,
dentio del cual sein piacticadas las piuebas que se hubieien decietado
en el pioceso.
7. Acumulacin piocesal
11
: Paia los efectos del pioceso de iestitucin, la Ley
1448 entiende poi acumulacin piocesal, el ejeicicio de concentiacin en
este timite especial de todos los piocesos o actos judiciales, administiativos
o de cualquiei otia natuialeza que adelanten autoiidades pblicas o
notaiiales en los cuales se hallen compiometidos deiechos sobie el piedio
objeto de la accin. Tambien sein objeto de acumulacin las demandas
en las que vaiios sujetos ieclamen inmuebles colindantes, o inmuebles que
esten ubicados en la misma vecindad, as como las impugnaciones de los
iegistios de piedios en el Registio de Tieiias Despojadas y abandonadas
foizosamente.
Con el fin de hacei efectiva esta acumulacin, desde el momento en que
los funcionaiios mencionados sean infoimados sobie la iniciacin del
piocedimiento de iestitucin poi el juez o magistiado que conoce del
asunto, peidein competencia sobie los timites iespectivos y piocedein
a iemitiselos en el teimino que este senale.
La acumulacin piocesal est diiigida a obtenei una decisin juidica y
mateiial con ciiteiios de integialidad, seguiidad juidica y unificacin paia
el cieiie y estabilidad de los fallos. Adems, en el caso de piedios vecinos o
colindantes, la acumulacin est diiigida a ciiteiios de economa piocesal
y a piocuiai los ietoinos con caictei colectivo diiigidos a iestablecei las
comunidades de maneia integial bajo ciiteiios de justicia iestauiativa.
En los casos de acumulacin piocesal de que tiata el aitculo 95, los teimi-
nos se amplan poi un tiempo igual al establecido paia dichos piocesos.
8. La Sentencia
12
: La sentencia se pionunciai de maneia definitiva sobie
la piopiedad, posesin del bien u ocupacin del baldo objeto de la
demanda y decietai las compensaciones a que hubieia lugai, a favoi de
los opositoies que piobaion buena fe exenta de culpa dentio del pioceso.
Poi lo tanto, la sentencia constituye ttulo de piopiedad suficiente.
La sentencia debei iefeiiise a los siguientes aspectos, de maneia
explcita y suficientemente motivada, segn el caso: a. Todas y cada una
de las pietensiones de los solicitantes, las excepciones de opositoies y las
10
11
12
1120
solicitudes de los teiceios, b. La identificacin, individualizacin, deslinde
de los inmuebles que se iestituyan, indicando su ubicacin, extensin,
caiacteisticas geneiales y especiales, lindeios, cooidenadas geogificas,
identificacin catastial y iegistial y el nmeio de maticula inmobiliaiia,
c. Las idenes a la oficina de iegistio de instiumentos pblicos paia que
insciiba la sentencia, en la oficina en donde poi ciicunsciipcin teiiitoiial
coiiesponda el iegistio del piedio iestituido o foimalizado, d. Las idenes
a la oficina de iegistio de instiumentos pblicos paia que cancele todo
antecedente iegistial sobie giavmenes y limitaciones de dominio, ttulos
de tenencia, aiiendamientos, de la denominada falsa tiadicin y las
medidas cautelaies iegistiadas con posteiioiidad al despojo o abandono,
as como la cancelacin de los coiiespondientes asientos e insciipciones
iegistiales, e. Las idenes paia que los inmuebles iestituidos queden
piotegidos en los teiminos de la Ley 387 de 1997, siempie y cuando los
sujetos a quienes se les iestituya el bien esten de acueido con que se
piofieia dicha oiden de pioteccin, f. En el caso de que piocedieia la
declaiacin de peitenencia, si se hubiese sumado el teimino de posesin
exigido paia usucapii pievisto poi la noimativa, las idenes a la oficina
de iegistio de instiumentos pblicos paia que insciiba dicha declaiacin
de peitenencia, g. En el caso de la explotacin de baldos, se oidenai al
Incodei la iealizacin de las adjudicaciones de baldos a que haya lugai,
h. Las idenes necesaiias paia iestituii al poseedoi favoiecido en su
deiecho poi la sentencia dentio del pioceso de iestitucin, de acueido
con lo establecido en la Ley 1448, cuando no se le ieconozca el deiecho de
dominio en la iespectiva piovidencia, i. Las idenes necesaiias paia que
se desengloben o paicelen los iespectivos inmuebles cuando el inmueble a
iestituii sea paite de uno de mayoi extensin. El Juez o Magistiado tambien
oidenai que los piedios se engloben cuando el inmueble a iestituii
incluya vaiios piedios de menoi extensin, j. Las idenes peitinentes paia
que se haga efectivo cumplimiento de las compensaciones de que tiata
la ley, y aquellas tendientes a gaiantizai los deiechos de todas las paites
en ielacin con las mejoias sobie los bienes objeto de iestitucin, k. Las
idenes necesaiias paia que la peisona compensada tiansfieia al Fondo de
la Unidad Administiativa el bien que le fue despojado y que fue imposible
iestituiile, l. La declaiatoiia de nulidad de las decisiones judiciales que
poi los efectos de su sentencia, pieidan validez juidica, de confoimidad
con lo establecido en la piesente ley, m. La declaiatoiia de nulidad de los
actos administiativos que extingan o ieconozcan deiechos individuales
o colectivos, o modifiquen situaciones juidicas paiticulaies y concietas,
debatidos en el pioceso, si existieia meiito paia ello, de confoimidad con
lo establecido en la ley de iestitucin de tieiias, incluyendo los peimisos,
1121
concesiones y autoiizaciones paia el apiovechamiento de los iecuisos
natuiales que se hubieian otoigado sobie el piedio iespectivo, n. La
oiden de cancelai la insciipcin de cualquiei deiecho ieal que tuvieia un
teiceio sobie el inmueble objeto de iestitucin, en viitud de cualesquieia
obligaciones civiles, comeiciales, administiativas o tiibutaiias contiadas,
de confoimidad con lo debatido en el pioceso, o. Las idenes peitinentes
paia que la fueiza pblica acompane y colaboie en la diligencia de entiega
mateiial de los bienes a iestituii, p. Las idenes que sean necesaiias paia
gaiantizai la efectividad de la iestitucin juidica y mateiial del bien
inmueble y la estabilidad en el ejeicicio y goce efectivo de los deiechos
de las peisonas iepaiadas, q. Las idenes y condenas exigibles de quienes
hayan sido llamados en gaianta dentio del pioceso a favoi de los
demandantes yio de los demandados de buena fe deiiotados en el pioceso,
i. Las idenes necesaiias paia gaiantizai que las paites de buena fe exenta
de culpa vencidas en el pioceso sean compensadas cuando fueia del caso,
en los teiminos establecidos poi la ley, s. La condena en costas a caigo de
la paite vencida en el pioceso de iestitucin cuando se aciedite su dolo,
temeiidad o mala fe, t. La iemisin de oficios a la Fiscala Geneial de la
Nacin en caso de que como iesultado del pioceso se peiciba la posible
ocuiiencia de un hecho punible.
Una vez ejecutoiiada la sentencia, su cumplimiento se hai de inmediato.
En todo caso, el Juez o Magistiado mantendi la competencia paia
gaiantizai el goce efectivo de los deiechos del ieivindicado en el pioceso,
piosiguiendose dentio del mismo expediente las medidas de ejecucin de
la sentencia, aplicndose, en lo piocedente, el aitculo335 del Cdigo de
Piocedimiento Civil. Dicha competencia se mantendi hasta tanto esten
completamente eliminadas las causas de la amenaza sobie los deiechos
del ieivindicado en el pioceso.
El Juez o la Sala especializada debe dictai el fallo dentio de los cuatio meses
siguientes a la solicitud. El incumplimiento de los teiminos aplicables en
el pioceso constituii falta giavsima. No obstante lo anteiioi, estimo que
en la pictica este teimino difcilmente podi cumpliise pues cuando este
en pleno funcionamiento el pioceso de Restitucin de Tieiias, dichos
funcionaiios judiciales tendin un abultado cmulo de piocesos que
debein decidii, mxime la amplitud como qued iedactada la figuia de la
acumulacin piocesal.
El ttulo del bien debei entiegaise a nombie de los dos cnyuges o
companeios peimanentes, que al momento del desplazamiento, abandono
o despojo, cohabitaban, as al momento de la entiega del ttulo no estn
unidos poi ley.
1122
Es impoitante senalai que el fallo es de nica instancia. En consecuencia,
no se puede apelai.
9. Consulta del fallo: La consulta de la sentencia solo piocedei contia fallos
del Juez del Ciicuito de Restitucin de Tieiias que an contando con la
ceitificacin de la Unidad, no decieten la iestitucin a favoi de la vctima.
10. Recuiso Extiaoidinaiio de Revisin
13
: Contia la sentencia se podi
inteiponei el iecuiso de ievisin ante la Sala de Casacin Civil de la Coite
Supiema de Justicia, en los teiminos de los aitculos 379 y siguientes
del Cdigo de Piocedimiento Civil. Esta coipoiacin piofeiii los autos
inteilocutoiios en un teimino no mayoi de diez (10) das y decisin en un
teimino mximo de dos (2) meses.
11. Competencia despues del fallo: Despues de dictai sentencia, el Juez o
Magistiado mantendi su competencia sobie el pioceso paia dictai
todas aquellas medidas que, segn fueie el caso, gaianticen el uso, goce y
disposicin de los bienes poi paite de los despojados a quienes les hayan
sido iestituidos o foimalizados piedios, y la seguiidad paia sus vidas, su
integiidad peisonal, y la de sus familias.
12. Ausencia de integiacin noimativa: La ley 1448 de 2011 no iegul el iegimen
de nulidades piocesales, el iegimen de inteivinientes (litisconsoites,
teiceios y sucesoies piocesales), las notificaciones y otios temas piocesales
de singulai impoitancia que pueden ocuiiii en este tipo de asuntos, ni
hizo una iemisin a las noimas geneiales del Cdigo de Piocedimiento
Civil. Esto es explicable, poi cuanto este pioceso es singulai, basado en
un sistema excepcional de aplicacin de justicia tiansicional en donde
se busca iesolvei los conflictos con base en piincipios constitucionales,
dejando a un lado la iigidez y iiguiosidad de las noimas piocesales que
iegulan los piocedimientos civiles, de modo que consideie y favoiezca a
la paite debil del pioceso Poi lo tanto, le coiiespondei al funcionaiio
judicial encaigado de instiuii y fallai los piocesos, hacei un juicio de
pondeiacin en cada caso, teniendo como noite que la caiacteistica
cential de la accin de Restitucin de Tieiias es que no solo busca diiimii
conflictos sobie la titulaiidad de los piedios, sino que es una gaianta paia
que la autoiidad judicial pioteja el deiecho contioveitido, aseguiando su
iealizacin fiente al Estado o los paiticulaies. En suma, los ciiteiios de
difeienciacin y iazonabilidad debein sei tenidos en cuenta, iespetando
el objetivo y los piincipios geneiales establecidos en la ley, concietamente
en el captulo II del ttulo I.
13
1123
6. At:IvIono vuosn:ouIn
1. Son piuebas admisibles todas las ieconocidas poi la ley. En paiticulai el
Juez o Magistiado tendi en cuenta los documentos y piuebas apoitadas
con la solicitud, evitai la duplicidad de piuebas y la dilacin del pioceso
con la pictica de piuebas que no consideie peitinentes y conducentes.
Tan pionto el Juez o Magistiado llegue al convencimiento iespecto de
la situacin litigiosa, podi piofeiii el fallo sin necesidad de decietai o
piacticai las piuebas solicitadas.
El valoi del piedio lo podi acieditai el opositoi mediante el avalo
comeicial elaboiado poi una Lonja de Piopiedad Raz de las calidades que
deteimine el Gobieino Nacional. Si no se piesenta contioveisia sobie el
piecio, se tendi como valoi total del piedio el avalo piesentado poi la
autoiidad catastial competente.
Se piesumen fidedignas las piuebas piovenientes de la Unidad
Administiativa Especial de Gestin de Restitucin de Tieiias despojadas
en el Registio de Tieiias Despojadas y abandonadas foizosamente a que
se iefieie la Ley 1448.
Los Magistiados del Tiibunal Supeiioi del Distiito Judicial Sala Civil,
especializados en iestitucin de tieiias, podin decietai de oficio las
piuebas adicionales que consideien necesaiias, las que se piacticain en
un teimino no mayoi de veinte (20) das.
2. Piesunciones de despojo en ielacin con los piedios insciitos en el iegistio
de tieiias despojadas
14
: En ielacin con los piedios insciitos en el Registio
de Tieiias Despojadas y Abandonadas Foizosamente, el aitculo 77 de la
ley citada establece que se tendin en cuenta las siguientes piesunciones:
Piesunciones de deiecho en ielacin con cieitos contiatos: Paia efectos
piobatoiios dentio del pioceso de iestitucin, se piesume de deiecho
que existe ausencia de consentimiento, o causa ilcita, en los negocios y
contiatos de compiaventa o cualquiei otio mediante el cual se tiansfieia
o se piometa tiansfeiii un deiecho ieal, la posesin u ocupacin sobie el
inmueble objeto de iestitucin, celebiados duiante el peiiodo pievisto en
el aitculo75, entie la vctima de este, su cnyuge, companeio o companeia
peimanente, los familiaies o mayoies de edad con quienes conviva,
sus causahabientes con las peisonas que hayan sido condenadas poi
peitenencia, colaboiacin o financiacin de giupos aimados que actan
poi fueia de la ley cualquieia que sea su denominacin, o poi naicotifico
14
1124
o delitos conexos, bien sea que estos ltimos hayan actuado poi s mismos
en el negocio, o a tiaves de teiceios. La ausencia de consentimiento en
los contiatos y negocios mencionados geneia la inexistencia del acto o
negocio de que se tiate y la nulidad absoluta de todos los actos o negocios
posteiioies que se celebien sobie la totalidad o una paite del bien.
Piesunciones legales en ielacin con cieitos contiatos: Salvo piueba en
contiaiio, paia efectos piobatoiios dentio del pioceso de iestitucin,
se piesume que en los siguientes negocios juidicos hay ausencia de
consentimiento o de causa lcita, en los contiatos de compiaventa y dems
actos juidicos mediante los cuales se tiansfieia o se piometa tiansfeiii un
deiecho ieal, la posesin o la ocupacin sobie inmuebles, en los siguientes
casos:
a. En cuya colindancia hayan ocuiiido actos de violencia geneializados,
fenmenos de desplazamiento foizado colectivo, o violaciones giaves
a los deiechos humanos en la epoca en que ocuiiieion las amenazas o
hechos de violencia que se alega causaion el despojo o abandono, o en
aquellos inmuebles en donde se haya solicitado las medidas de pioteccin
individuales y colectivas ielacionadas en la Ley 387 de 1997, excepto en
aquellos casos autoiizados poi la autoiidad competente, o aquellos mediante
el cual haya sido desplazado la vctima de despojo, su cnyuge, companeio
o companeia peimanente, los familiaies o mayoies de edad con quienes
conviva o sus causahabientes, b. Sobie inmuebles colindantes de aquellos
en los que, con posteiioiidad o en foima concomitante a las amenazas,
se cometieion los hechos de violencia o el despojo se hubieia pioducido
un fenmeno de concentiacin de la piopiedad de la tieiia en una o ms
peisonas, diiecta o indiiectamente, sobie inmuebles vecinos de aquellos
donde se hubieian pioducido alteiaciones significativas de los usos de la
tieiia como la sustitucin de agiicultuia de consumo y sostenimiento poi
monocultivos, ganadeia extensiva o mineia industiial, con posteiioiidad
a la epoca en que ocuiiieion las amenazas, los hechos de violencia o el
despojo, c. Con peisonas que hayan sido extiaditadas poi naicotifico o
delitos conexos, bien sea que estos ltimos hayan actuado poi s mismos
en el negocio, o a tiaves de teiceios, d. En los casos en los que el valoi
foimalmente consagiado en el contiato, o el valoi efectivamente pagado,
sean infeiioies al cincuenta poi ciento del valoi ieal de los deiechos cuya
titulaiidad se tiaslada en el momento de la tiansaccin, e. Cuando no se
logie desviituai la ausencia de consentimiento en los contiatos y negocios
mencionados, el acto o negocio de que se tiate sei ieputado inexistente y
todos los actos o negocios posteiioies que se celebien sobie la totalidad o
paite del bien estain viciados de nulidad absoluta, f. Fiente a piopiedad
adjudicada de confoimidad con la Ley 135 de 1961 y el Decieto 561 de
1125
1989, a empiesas comunitaiias, asociaciones o coopeiativas campesinas,
cuando con posteiioiidad al desplazamiento foizado se haya dado una
tiansfoimacin en los socios integiantes de la empiesa.
Piesunciones legales sobie cieitos actos administiativos: Cuando la
paite opositoia hubieie piobado la piopiedad, posesin u ocupacin, y el
posteiioi despojo de un bien inmueble, no podi negisele su iestitucin
con fundamento en que un acto administiativo posteiioi legaliz una
situacin juidica contiaiia a los deiechos de la vctima. Paia efectos
piobatoiios dentio del pioceso de iestitucin, se piesume legalmente que
tales actos son nulos. Poi lo tanto, el juez o Magistiado podi decietai la
nulidad de los mismos. La nulidad de dichos actos pioduce el decaimiento
de todos los actos administiativos posteiioies y la nulidad de todos los
actos y negocios juidicos piivados que iecaigan sobie la totalidad del bien
o sobie paite del mismo.
Piesuncin del debido pioceso en decisiones judiciales: Cuando el
solicitante hubieie piobado la piopiedad, posesin u ocupacin, y el
posteiioi despojo de un bien inmueble, no podi negisele su iestitucin
con fundamento en que una sentencia que hizo tinsito a cosa juzgada
otoig, tiansfiii, expiopi, extingui o declai la piopiedad a favoi de un
teiceio, o que dicho bien fue objeto de diligencia de iemate, si el iespectivo
pioceso judicial fue iniciado entie la epoca de las amenazas o hechos de
violencia que oiiginaion el desplazamiento y la de la sentencia que da poi
teiminado el pioceso de que tiata la Ley 1448. Paia efectos piobatoiios
dentio del pioceso de iestitucin, se piesume que los hechos de violencia
le impidieion al despojado ejeicei su deiecho fundamental de defensa
dentio del pioceso a tiaves del cual se legaliz una situacin contiaiia a
su deiecho. Como consecuencia de lo anteiioi, el juez o Magistiado podi
ievocai las decisiones judiciales a tiaves de las cuales se vulneiaion los
deiechos de la vctima y a oidenai los ajustes tendientes a implementai y
hacei eficaz la decisin favoiable a la vctima del despojo.
Piesuncin de inexistencia de la posesin: Cuando se hubieia iniciado una
posesin sobie el bien objeto de iestitucin, duiante el peiiodo pievisto
en el aitculo 75 y la sentencia que pone fin al pioceso de que tiata la
piesente ley, se piesumii que dicha posesin nunca ocuiii.
3. Inveisin de la caiga de la piueba
15
: Bastai con la piueba sumaiia de la
piopiedad, posesin u ocupacin y el ieconocimiento como desplazado
en el pioceso judicial, o en su defecto, la piueba sumaiia del despojo, paia
tiasladai la caiga de la piueba al demandado o a quienes se opongan a la
15
1126
pietensin de la vctima en el cuiso del pioceso de iestitucin, salvo que
estos tambien hayan sido ieconocidos como desplazados o despojados del
mismo piedio.
BIsIIoounvIn
Aunque se encuentia abundante bibliogiafa en mateiia de justicia tiansicional
civil y diieccin del pioceso, iecomendamos paia mayoi ilustiacin las siguientes
publicaciones y sentencias:
LPEZ MEDINA Diego. Interpretacin Constitucional. Escuela Judicial Rodiigo
Laia Bonilla, Consejo Supeiioi de la Judicatuia. Segunda Edicin. Bogot, 2006.
LPEZ MEDINA Diego. Nuevas Tendencias en la Direccin del Proceso. Consejo
Supeiioi de la Judicatuia. Escuela Judicial Rodiigo Laia Bonilla. Piimeia Edicin.
Bogot, 2004.
Ministeiio del Inteiioi y la Justicia (2011) Justicia Transicional: Aportes para
construir un lenguaje unificado de transicin en Colombia. Bogot: Impienta
Nacional.
Ministeiio de Agiicultuia y Desaiiollo Ruial. ABC Para Jueces en materia de
restitucin de tierras. Eneio 2012. Ley 1448 de 2011.
Piincipios Deng. ONU. Infoime del Repiesentante del Secietaiio geneial, Si.
Fiancis M. Deng, piesentado con aiieglo a la Resolucin 1997i39 de la Comisin
de Deiechos Humanos. Adicin: Piincipios Rectoies de los Desplazamientos
Inteinos. ONU Doc. EiCN.4i1998i53iAdd.2 1998.
Piincipios Pinheiio. ONU, Consejo Econmico y Social. Piincipios sobie la
iestitucin de viviendas y patiimonio con motivo del iegieso de los iefugiados
y desplazados inteinos. Comisin de Deiechos Humanos. Subcomisin de
piomocin y pioteccin de los Deiechos Humanos. Relatoi especial Paulo Seigio
Pinheiio. 57 peiodo de sesiones. ONU Doc. EiCN.4Sub.2i2005i17.28 de junio
de 2005.
Sentencias de la Coite Constitucional colombiana: T-025i04, C-370i06,
T-821i07, C-1199i08, T-068i10, C-771i11, C-052i12, C-250i12, C-253i12.
UPRIMMY Rodiigo. Estado Social de Derecho y respuesta judicial correcta. En:
V.V.A.A. Heimeneutica Juidica. Bogot. Univeisidad del Rosaiio, 1997.
UPRIMMY Rodiigo. Bloque de Constitucionalidad. Escuela Judicial Rodiigo
Laia Bonilla. Consejo Supeiioi de la Judicatuia, 2005.
Upiimmy Rodiigo y SNCHEZ Nelson Camilo. Los dilemas de la restitucin de
tierras en Colombia. Estud. Socio-Juid v.12 n.2 Bogot jul.idic. 2010
Octavo tema
Los deiechos fundamentales
y su pioteccin
Alfredo Beltrn Sierra*
* Abogado de la Universidad Libre de Bogot y Exmagistrado de la Corte Constitucional.
1129
1. El Deiecho como cieacin de la humanidad paia aseguiai la pacfica
convivencia de los asociados tiene como sopoite necesaiio de legitimacin
que sus noimas constituyan un instiumento paia hacei efectivo el iespeto
a los deiechos esenciales de los individuos de la especie humana a paitii
del deiecho a la vida y con los cimientos de la libeitad y la dignidad de la
peisona.
2. Siempie que se exija la gaianta de deiechos piopios de la peisona se
plantea poi antonomasia un conflicto con el podei. Poi ello, inicialmente,
en la epoca de las monaiquas absolutas en las que el sumun del podei se
encontiaba concentiado en el gobeinante, no existan paia los gobeinados
veidadeios deiechos sino simples ddivas, giacias o meicedes que el
monaica les conceda y a las cuales debeia coiiespondei el acatamiento
sin discusin alguna a sus decisiones, es decii, a la benevolencia de que
haban sido objeto los sbditos se debeia iespondei con la finalidad
absoluta al monaica.
3. Como queda entonces establecido la ielacin entie el gobeinante y
los gobeinados no eia ni poda sei constiuida sobie la existencia de la
igualdad y la libeitad en cuanto seies humanos, sino que de maneia
invaiiable se estableci una ielacin de sujecin, de mando y obediencia
de gobeinantes y gobeinados, pues estos no tenan la condicin de
ciudadanos sino la de sbditos, ielacin de infeiioiidad que se encuentia
ntida a tiaves del piefijo sub que as lo denota, como bien lo expiesa el
eminente piofesoi Leon Duguit en su manual de Deiecho Constitucional.
4. La situacin existente en toino al absolutismo del podei y a la piecaiiedad
de los deiechos de las peisonas fiente al gobeinante, fue objeto de
muy seiios cuestionamientos poi quienes defendieion la dignidad y la
libeitad de la peisona humana. Poi ello, los pensadoies no atados a las
concepciones filosficas en las cuales encontiaba sopoite el statu quo
impeiante, piopugnaion poi la necesidad de limitacin al podei y el
establecimiento de deiechos mnimos que el Estado debeia gaiantizai a
todas las peisonas.
Los orvrcnos ruorr:irs v su vvo:rcci
1130
5. Ello explica que bajo el influjo de las nuevas coiiientes de pensamiento
libeitaiio que tuvieion como culminacin la ievolucin fiancesa, la
Asamblea Nacional Constituyente y Legislativa de Fiancia le impaitieia
apiobacin el 26 de agosto de 1789 a la Declaiacin Univeisal de los
Deiechos del Hombie y del Ciudadano, en la cual se estableci de maneia
tajante el iompimiento con la vieja concepcin de la Constitucin
como organizacin de las magistraturas, paia ieemplazaila poi otia
ntidamente definida en el aitculo 16, en la que se senal que Toda
sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni la
separacin de los poderes determinada, no tiene Constitucin.
6. Si bien en la Declaiacin de los Deiechos del Hombie y del Ciudadano
se intiodujeion cambios piofundos en cuanto a la titulaiidad de la
sobeiana, el objeto de la asociacin poltica, el mbito de la libeitad, el
piincipio de legalidad, la piopoicionalidad de la pena, la iazonabilidad
de la ley, la libeitad de expiesin en todas sus foimas, el deiecho a la
paiticipacin en la confoimacin de las autoiidades pblicas y el de
pedii cuenta de su administiacin a todo agente pblico, la necesidad
de las contiibuciones pblicas y la piopoicionalidad con la que todos
deben sufiagailas, al poco andai del tiempo la humanidad enconti que
la libeitad, la igualdad y la solidaiidad no eian posibles en el mbito del
libeialismo individualista filosfico y poltico del siglo XIX y, poi ello se
abiieion paso nuevas coiiientes filosfico polticas paia agiegai nuevos
deiechos de oiden econmico y social a las constituciones polticas.
As, bajo esa nueva concepcin y en viitud del solidaiismo social del
Leon Duguit se abii paso el concepto de la piopiedad como funcin
social que se insciibi como tal en la Constitucin de Weimai de 11 de
agosto de 1919, lo cual implic ieinteipietai las viejas noimas impeiantes
todava y consagiadas en el Cdigo Civil de Napolen un siglo antes,
as mismo el influjo de la ievolucin poltico-social de Fiancia de 1848
y las luchas sociales intiodujeion como deiecho nuevo el del sufiagio
univeisal en lugai del voto censitaiio y el deiecho de asociacin de los
tiabajadoies, complementado ms taide con el deiecho de huelga, a la
educacin como piivilegio se sucedi entonces su establecimiento como
un deiecho de caictei social, la conseivacin de la salud y la pievencin
de las enfeimedades se insciibi como un debei social del Estado en vez
de confiaila a la caiidad pblica o el deiecho a obteneila en funcin de
la capacidad econmica, el tiabajo consideiado como aiiendamiento de
seivicios se concibi entonces como un deiecho que meieceia la especial
pioteccin del Estado, deiechos estos que, en suma, fueion entendidos
Airvroo Bri:vX Sirvv
1131
como el sopoite de la estiuctuia econmico-social paia que se iespete
la dignidad y la libeitad de todos los seies humanos con igualdad de
opoitunidades.
Entendidos de esta maneia los nuevos deiechos son entonces un
complemento indispensable de los deiechos individuales que apaiecan
en las constituciones del siglo XIX como ocuiii con las nuestias
hasta la de 1886 inclusive, y fue la iefoima que a las caitas polticas
se intiodujo, como sucedi en Colombia con la de 1936, la que poi
piimeia vez estableci como finalidad de las autoiidades la de aseguiai
el cumplimiento de los debeies sociales del Estado y de los paiticulaies,
fimula esta que constituye la esencia del Estado Social de Deiecho paia
que los beneficios de la civilizacin sean accesibles aun a los sectoies ms
pobies de la poblacin.
7. Los nuevos deiechos sociales maicaion entonces la difeiencia entie
quienes mantuvieion una concepcin decimonnica e individualista del
Estado y quienes optaion poi atiibuiile a este nuevas finalidades antes
ignoiadas, con el piopsito de hacei efectivo en contenido ieal el deiecho
a la igualdad insepaiable de la justicia social. Es decii, los deiechos
individuales de la ievolucin fiancesa y las constituciones del siglo XIX
fueion quimeia inalcanzable paia las mayoias, poi lo que haba que dai
el paso de su consagiacin teiica a eliminai los obstculos existentes
con el fin de extendeilos de maneia efectiva a quienes antes no podan
ejeiceilos en viitud de las ciicunstancias econmico sociales.
8. Concluida la segunda gueiia mundial, sobie las iuinas de la destiuccin,
la mueite y la desolacin a que sometieion a la humanidad los iegmenes
de los nazis y los fascistas, se apiob la Caita de San Fiancisco el 10 de
diciembie de 1948 que impaiti apiobacin a la Caita Inteinacional de los
Deiechos Humanos, en la cual quedaion consagiados como compiomiso
inteinacional de todos los Estados miembios de las Naciones Unidas y
los que posteiioimente adhiiieion a esta oiganizacin, tanto los antiguos
deiechos individuales como los nuevos deiechos econmico-sociales
que paia todas las peisonas se compiometen los Estados a gaiantizai.
9. A la inteinacionalizacin de los deiechos con la declaiacin contenida
en la Caita Inteinacional de los Deiechos Humanos, sigui luego el
Pacto Inteinacional de Deiechos Econmicos, Sociales y Cultuiales
de 16 de diciembie de 1966, que agieg a los deiechos econmico-
sociales ya existentes, nuevos deiechos como el deiecho a la cultuia
y al medio ambiente sano, los cuales ampliaion el catlogo existente y
peimitieion avanzai haca los deiechos colectivos, con vaiiacin del
1132
sujeto de los mismos que, en adelante y iespecto de ellos ni es la peisona
individualmente consideiada, ni tampoco la peisona en tanto miembio
de un giupo social sino la colectividad misma.
10. Esa inteinacionalizacin de los deiechos, llev igualmente a declaiaciones
iegionales sobie los mismos como ocuiii con la Declaiacin Euiopea
de los Deiechos Humanos de 1950 y con la Declaiacin Ameiicana
de Deiechos y Debeies del Hombie apiobada poi la IX Confeiencia
Inteinacional Ameiicana y, de la misma maneia a la apiobacin de
convenciones especficas paia la pioteccin de cieitos deiechos o paia
combatii algunas conductas ilcitas iespecto de los mismos, as como
paia adoptai medidas especiales de pioteccin a cieitos sectoies de la
poblacin. Ello explica la existencia de la Convencin sobie la abolicin
de la esclavitud y picticas anlogas a ella, la Convencin sobie los
Deiechos del Nino, y la Convencin sobie la eliminacin de todas las
foimas de disciiminacin contia la mujei, al igual que la apiobacin de
Convenios paia la pioteccin de las minoias etnicas como el Convenio
169 de la OIT, que estableci la necesidad de la consulta pievia a las
comunidades indgenas en cieitos casos paia la adopcin de decisiones
administiativas o legislativas.
11. Como puede apieciaise poi lo expuesto, la humanidad avanz de la no
existencia de deiechos de las peisonas a la consagiacin constitucional
de estos, inicialmente como derechos individuales, paia pasai luego a
las garantas sociales de los mismos y ms taide a su estiuctuiacin
como derechos fundamentales, vaiiacin de denominacin que iefleja
tambien las distintas concepciones filosfico-juidicas y sociolgicas que
infoiman la Caita Poltica. A tal punto que es claio que la piimeia de estas
denominaciones se apoya en la filosof a libeial individualista, acoide con
el individualismo juidico y la economa que giiaba tambien en toino
al individuo sin ninguna inteivencin del Estado, la segunda encuentia
como sopoite las teoias del solidaiismo social, las luchas sociales y una
nueva concepcin filosfico-juidica que consideia la economa desde el
punto de vista social y paia ello utiliza como medio efectivo paia combatii
la desigualdad y iealizai la justicia social la inteivencin del Estado en la
pioduccin, distiibucin y consumo de la iiqueza paia que los deiechos
sean tambien alcanzables en la iealidad poi los sectoies desvalidos de la
poblacin, cuando se tiansfoima la concepcin misma de las finalidades
paia las cuales se instituyen las autoiidades pblicas, se abandonan
las antiguas denominaciones de los deiechos consagiados en la paite
dogmtica y se eiigen entonces como derechos fundamentales, con lo
cual la legitimidad democitica del Estado ha de mediise no solo poi
1133
los deiechos que se consagien noimativamente sino poi la pioteccin,
efectividad y extensin de los mismos a toda la poblacin.
12. Bajo el influjo del ms puio idealismo duiante las decadas siguientes a la
ievolucin fiancesa y en el siglo XIX, el catlogo de deiechos incluido en
las declaiaciones que de los mismos se hicieion en las constituciones, se
confi en que la legislacin oidinaiia seia suficiente paia la iealizacin
de los deiechos, lo que igualmente ocuiii cuando se consagiaion las
gaiantas sociales como complemento de los deiechos individuales en
las piimeias decadas del siglo XX. Bien pionto pudo estableceise que
esas declaiaciones de deiechos sin instiumentos efectivos paia haceilas
iealidad constituan espejismos constitucionales inalcanzables paia la
mayoia, a lo que habia de agiegaise que en muchas ocasiones las piopias
autoiidades con su aibitiaiiedad o su desden dejaban a la Constitucin
expsita, como un iey de builas.
Esta abeiiante situacin, llev entonces a la necesidad de instituii, desde
la piopia Constitucin instiumentos de caictei piocesal que peimitieian
ieclamai la iealizacin y pioteccin de los deiechos sin sujecin a
engoiiosos piocedimientos judiciales que, adems poi su complejidad
iequeian de especialistas paia ieclamailos. Esa fue la iazn poi la cual
en la Caita Inteinacional de los Deiechos Humanos de 10 de diciembie
de 1948, su aitculo 8 estableci que Toda persona tiene derecho a
un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitucin o por la ley. Al mismo tiempo y en identica diieccin
la Convencin Ameiicana sobie deiechos humanos en su aitculo 25
tambien se ocupa de establecei el deiecho a un iecuiso judicial efectivo
paia la pioteccin de los deiechos fundamentales, y a este efecto
piesciibe que Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o
a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes,
que la ampare contra actos que violen los derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun
cuanto tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de
sus funciones oficiales.
13. Siguiendo las diiectiices establecidas poi los instiumentos inteinacionales
citados, las constituciones expedidas con posteiioiidad a la segunda
gueiia mundial, al mismo tiempo que cieaion tiibunales o coites
constitucionales paia aseguiai la supiemaca e integiidad de la Caita
Poltica, tambien instituyeion un mecanismo piocesal, con el nombie
de deiecho de ampaio o de accin de tutela paia hacei efectivos los
deiechos fundamentales. As ocuiii, poi ejemplo con las constituciones
1134
de post-gueiia de Alemania y de Italia, as como posteiioimente en la
Constitucin Espanola de 1978 y en la Poituguesa posteiioi a la dictaduia
de Oliveiia Salazai, apaieci entonces la posibilidad de impetiai ante
los jueces con piocedimiento gil y expedito la pioteccin efectiva e
inmediata de los deiechos fundamentales, con lo cual se hizo iealidad el
deiecho del ciudadano a la Constitucin y a la supiemaca de esta sobie el
iesto del oidenamiento juidico. De identica maneia piocedieion luego
de la cada del muio de Beiln y de la disolucin de la Unin Sovietica las
nacientes iepblicas que como estados independientes suigieion en el
este euiopeo.
14. Con los antecedentes a que se ha hecho iefeiencia y en el maico de lo
dispuesto poi la Convencin Ameiicana sobie Deiechos Humanos y la
Caita Inteinacional de los Deiechos Humanos, la Constitucin de 1991
estableci en su aitculo 86 la accin de tutela en viitud de la cual todas las
peisonas pueden ieclamai ante los jueces y mediante un piocedimiento
piefeiente y sumaiio la pioteccin inmediata de sus deiechos constitu-
cionales fundamentales cuando estos iesulten vulneiados o amenazados
poi la accin u omisin de cualquiei autoiidad pblica, tutela que podi
impetiaise tambien contia paiticulaies confoime a la ley cuando ellos se
encaiguen de la piestacin de un seivicio pblico o su conducta afec-
te giave y diiectamente el inteies colectivo o ejeizan sobie el solicitante
actos que lo coloquen en estado de suboidinacin e indefensin.
Es claio que confoime al texto constitucional expieso a que se ha hecho
iefeiencia, los deiechos fundamentales se imponen como lmite al
podei del Estado y se eiige entonces la Caita Poltica como la gaianta
de los ciudadanos paia contenei eventuales abusos en que poi accin u
omisin puedan incuiiii las autoiidades pblicas o aun los paiticulaies.
Es decii, se ieafiima que la peisona misma y no la autoiidad es el eje de
la asociacin poltica y la nica legitimacin en que descansa el ejeicicio
del podei.
Fue de tal magnitud el compiomiso del Constituyente de 1991 con la
gaianta y efectividad de los deiechos fundamentales que al instituii la
accin de tutela como instiumento paia el efecto, defini de una vez y desde
la piopia Constitucin los elementos esenciales paia dotaila de eficacia
inmediata. As, estableci con claiidad quienes tienen legitimacin paia
pioponeila, confiii la calidad de jueces constitucionales a todos los jueces
de la Repblica, senal de maneia inusual un teimino constitucional
paia fallaila en piimeia instancia, dispuso quien es el juzgadoi de
segunda instancia y le fij teimino paia iesolvei la impugnacin y, con
la finalidad de cieai una doctiina juiispiudencial que siiva de faio a
1135
todas las autoiidades pblicas y a los ciudadanos sobie el contenido y
alcance de los deiechos fundamentales, oiden que todas las sentencias
que decidan acciones de tutela se enven a la Coite Constitucional
paia su eventual ievisin. De esta sueite siendo los jueces autoiidades
pblicas en el ejeicicio de sus funciones eventualmente podian incuiiii
en violacin de deiechos fundamentales de los asociados, caso este en
el cual seia absolutamente imposible de entendei que al agiaviado la
Constitucin Poltica le impusieia sopoitai la violacin de un deiecho
fundamental, iazn esta que explica que de maneia excepcional y solo
cuando se agoten piimeio los medios de impugnacin a disposicin del
agiaviado confoime a la ley, este pueda acudii a la accin de tutela paia
iestablecei el impeiio de la Constitucin.
Motivo de especial contioveisia sobie el alcance de la accin de tutela
que incluso dio lugai a fiacasados intentos paia iefoimaila, fue la
definicin de su piocedencia en ielacin con los deiechos econmicos
y sociales contemplados en el captulo segundo del ttulo segundo
de la Caita paia piotegei a la ninez, a la familia, a los ancianos, a
las peisonas que sufien algn giado de discapacidad y, en geneial a
quienes se encuentian en ciicunstancias de debilidad manifiesta, pues
paia algunos la pioteccin confoime a la accin de tutela pievista en la
Caita Poltica solo debeia ciicunsciibiise a los deiechos individuales
clsicos con lo cual, en iealidad, lo que se piopona eia hacei tabla
iaza de la definicin del Estado colombiano como social de deiecho
y sustituii la demociacia con justicia social poi una entelequia, que
paia las mayoias no significaia nada. Poi ello, esa discusin, con el
apoyo de los jueces, el vigoi de la academia y el iespaldo mayoiitaiio
de la poblacin se supei a tal punto que hoy la accin de tutela se
ieconoce como el instiumento paia hacei efectivos ante la ienuencia
de algunas autoiidades estatales, deiechos de piofundo contenido
social como el de la salud, el de la educacin, la pioteccin a las peisonas
de la teiceia edad en mateiia pensional, a la ninez y a los discapacitados,
poi encima de consideiaciones de oiden econmico piesupuestal, pues
la filosof a piopia de un Estado social y democitico impone tambien
iepensai la utilizacin de los iecuisos pblicos, la vigilancia y contiol
sobie los mismos, la elaboiacin y apiobacin del piesupuesto con el
debei juidico de iendii cuentas opoitunas a los asociados, todo lo cual
implica al piopio tiempo un combate denodado a las distintas foimas en
que acta la venalidad y la coiiupcin.
15. Poi otia paite la Constitucin de 1991 no solo instituy la accin de
tutela paia la pioteccin de los deiechos fundamentales en su aitculo
1136
86, sino que tambien poi piimeia vez en nuestia histoiia constitucional
consagi las acciones populaies y de giupo y la accin de cumplimiento,
cuya ieglamentacin la defiii al legisladoi.
16. Poi lo que hace a las acciones populaies la Ley 472 de 1998, en aimona
con el aitculo 88 de la Caita, expedida seis anos despues de que enti en
vigencia la Constitucin de 1991, ciicunsciibe su ejeicicio a la pioteccin
de los deiechos e inteieses colectivos y en su aitculo 2 define que ellas
se ejeicen para evitar el dao contingente, hacer cesar el peligro, la
amenaza, la vulneracin o agravio sobre los derechos e intereses colectivos,
o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
En la ley el aitculo 3 distingue las acciones populaies de las acciones
de giupo y establece que estas ltimas son aquellas interpuestas por un
nmero plural o un conjunto de personas que renen condiciones uniformes
respecto de una misma causa que origin perjuicios individuales para
dichas personas, poi lo que las acciones de giupo peisiguen de maneia
exclusiva la obtencin del reconocimiento y pago de indemnizacin de
los perjuicios.
17. Como quieia que el aitculo 88 de la Caita menciona algunos de los
deiechos colectivos que podian sei afectados y agiega que pueden
incluiise otios de similai natuialeza, el aitculo 4 de la Ley 472 de 1998
hace un extenso listado de deiechos colectivos que meiecen la pioteccin
constitucional, sin que poi ello esa enumeiacin los agote.
Entie tales deiechos se incluye la defensa del patiimonio pblico y la
moial administiativa, tanto en la noima constitucional como en la
noima legal acabadas de mencionai, asuntos estos sobie los cuales ha
sido abundante la juiispiudencia del Consejo de Estado.
18. En mateiia de juiisdiccin y competencia estableci la Ley 472 de
1998 que, en algunos casos conoce de ella la juiisdiccin contencioso
administiativa, es decii cuando la accin se ejeiza iespecto de acciones
u omisiones de las entidades pblicas y de las peisonas piivadas que
desempenen funciones administiativas y, en los dems casos dispuso que
conocei la juiisdiccin oidinaiia civil.
Estableci as mismo un teimino de caducidad de cinco anos paia su
ejeicicio, el cual fue declaiado inexequible poi la Coite Constitucional
en sentencia C-215 de 14 de abiil de 1999, de tal sueite que la accin
populai puede ejeiceise mientias subsista la amenaza o peligio al
deiecho o inteies colectivo.
1137
Paia su tiamitacin pievio un piocedimiento semejante al de un pioceso
oidinaiio con demanda, tiaslado, contestacin, peiodo piobatoiio,
alegaciones, sentencia, iecuisos, coadyuvancia y medidas cautelaies, con
la adicin de la posibilidad de iealizai un pacto de cumplimiento dentio
de los ties das siguientes al vencimiento del tiaslado de la demanda,
lo que guaida similitud con la audiencia de conciliacin que paia los
piocesos civiles consagia el aitculo 101 del Cdigo de Piocedimiento
Civil.
Ese piocedimiento as establecido poi el legisladoi, en la pictica le ha
iestado la celeiidad y la eficacia que a las acciones populaies y de giupo
se pievi poi el constituyente.
19. Dadas las nefastas consecuencias sociales y eticas que paia una sociedad
tiene el incumplimiento de la ley y de las decisiones contenidas en actos
administiativos, el Constituyente de 1991 se vio foizado a establecei la
accin de cumplimiento a que se iefieie el aitculo 87 de la Caita paia
que cualquiei peisona pueda acudii a la autoiidad judicial con el objeto
que se cumplan la ley y los actos administiativos, lo que en un Estado
de Deiecho debeia ocuiiii sin necesidad de que el constituyente debe
establecei una noima especfica paia el efecto.
20. Como quieia que la Constitucin no estableci ninguna noima paia
hacei efectivo este deiecho al cumplimiento de la ley y de los actos
administiativos, coiiesponde entonces su ieglamentacin al legisladoi
y, poi ello, el Congieso de la Repblica, luego de seis anos de vigencia
de la Constitucin opt poi ieglamentaila confoime a lo dispuesto
poi la Ley 393 de 1997. De ella meiece destacaise que en el paigiafo
del aitculo 9 se estableci que al ejeiceila no se podi perseguir el
cumplimiento de normas que establezcan gastos, lo que en la pictica
la hace nugatoiia pues es muy dif cil pievei que el cumplimiento de
una noima o de un acto administiativo no los implique o, dicho de otia
maneia, lo que se autoiiza es que cuando la ley o el acto administiativo
ocasionen eiogaciones al Estado impunemente puedan sei incumplidos.
Adicionalmente ha de obseivaise que se estableci como iequisito de
piocedibilidad de la accin la constitucin de ienuencia de la autoiidad
que no le hubieie dado cumplimiento a la ley o al acto administiativo,
como si ya el incumplimiento no fueia bastante paia la piocedencia de la
accin, ienuencia que paiece habei tenido como modelo la constitucin
en moia paia el cumplimiento de cieitas obligaciones civiles, lo que
iesulta inaudito cuando en un Estado de Deiecho las autoiidades no
tendian iazonablemente que sei iequeiidas paia el cumplimiento de
1138
las leyes y de las decisiones adoptadas en actos administiativos que se
piesumen confoime a la ley.
En los dems aspectos, el timite pievisto poi la Ley 393 de 1997 se asimila
al modelo que paia los piocesos oidinaiios se pievi poi la legislacin,
poi lo que no se ha obtenido la finalidad pievista poi la Constitucin.
21. Como una conclusin de lo expuesto ha de ieiteiaise que la dignidad
y la libeitad de la peisona humana y la pioteccin opoituna y eficaz a
los deiechos fundamentales exige adoptai una postuia filosfico-juidica
que compiometa a los ciudadanos en geneial peio especialmente a
los abogados y a los jueces a logiai que la etica se imponga como un
compoitamiento de caictei peimanente en viitud del cual la vigencia
sociolgica de la Constitucin no sea distinta de su simple vigencia
juidica sino que coincidan como instiumento efectivo paia logiai la paz
y la convivencia en la sociedad.
Octavo tema
El pioceso monitoiio en el
Carlos Alberto Colmenares Uribe
*
Docente de la Univeisidad Libie - Seccional Ccuta. El Piesente tiabajo hace paite del
pioyecto de investigacin adelantado poi el autoi y el tiatadista Rodiigo Riveia Moiales
titulado El Pioceso ejecutivo y su estiuctuia monitoiia.
1141
I:uoouttI
Sin duda alguna, la novedad en el pioyecto de Cdigo Geneial del Pioceso
piesentado poi el Ministeiio de Justicia y del Deiecho (antes Ministeiio
del Inteiioi y de Justicia) el 29 de maizo de 2011 ante el Congieso de la
Repblica, paia su timite legislativo iespectivo, el cual fue publicado en la
Gaceta No. 119 de 29 de maizo de 2011, es el llamado Pioceso Monitoiio, el
cual fue destacado en la exposicin de motivos, as: Se establece un pioceso
monitoiio, casi foimulaiio paia los asuntos de mnima cuanta, con el objetivo
de conseguii un ttulo ejecutivo. (piocesal, 2011)
En el infoime de ponencia paia teicei debate (Piimei Debate de Senado) de
la Comisin Piimeia Constitucional Peimanente del Senado de la Repblica,
sobie el monitoiio se dijo lo siguiente: 4. Aumenta el acceso a la justicia y
la hace ms asequible paia el ciudadano de a pie, poi ejemplo, mediante
el establecimiento del pioceso monitoiio. Este pioceso podi sei iniciado
sin inteivencin de abogado y tiene un timite que facilita la constitucin
de ttulo ejecutivo sin necesidad de agotai todo el timite de un pioceso de
conocimiento. En ese sentido, el pioyecto incoipoia nuevas figuias piocesales
ya piobadas con exito en otios pases, como Venezuela, con los ajustes
necesaiios paia su debido acondicionamiento a la iealidad colombiana.
El Pioceso Monitoiio. ,que es
1. Es un timite piocesal sencillo a tiaves del cual se facilita la constitucin o el
peifeccionamiento del ttulo ejecutivo sin necesidad de agotai el timite del
pioceso declaiativo, siempie que el deudoi no plantee oposicin. Piocede
paia quien pietenda el pago de una obligacin en dineio, de natuialeza
contiactual, deteiminada y exigible y que sea de mnima cuanta.
2. Se pieve que en caso de oposicin del demandado, la disputa se podi
ventilai en pioceso veibal sumaiio dentio del mismo expediente.
3. El demandante debei apoitai los documentos que se encuentien en su
podei en ielacin con la obligacin contiactual objeto de la pietensin.
Cuando este no tenga en su podei tales documentos, debei manifestai
Ei vvocrso roi:ovio r ri Coioo Grrvi ori Pvocrso
1142
dnde se encuentian o que no existen sopoites documentales de la ielacin
contiactual. (Infoime de teiceia ponencia.)
La exposicin de motivos y el infoime de ponencia paia teicei debate del
pioyecto de Cdigo Geneial del Pioceso, nos ofiece una amplia exposicin
que justifica la intioduccin en nuestia Legislacin Nacional del pioceso
monitoiio, la cual necesaiiamente debe sei complementada con la misma
exposicin de motivos de los distintos Cdigos de las Repblicas de Venezuela
(Giegoiio Theis Lugo, 2003), del Uiuguay, de Honduias (Cdigo Piocesal
Civil, 2006), y del Reino de Espana (Ley 1i2000, 1999) y del Cdigo modelo
paia Ibeioameiica (Vescovi, 2000), poi la sencilla, peio potsima iazn de
que el instituto objeto de la ponencia es y ha sido muy exitoso en todos los
pases latinoameiicanos e incluso en algunos de Euiopa. No hay un solo Pas
donde el monitoiio se piesente como un fiacaso. Basta con tomai como
ejemplo las legislaciones de Biasil (Red Ibeioameiicana de Coopeiacin
Juidica Inteinacional), las del Uiuguay y las de Venezuela, paia constatai la
eficacia de dicho pioceso.
Comenzando poi la Republica Bolivaiiana de Venezuela, cuyo pioyecto data
de 1975, significando que all no se tuvo en cuenta el antepioyecto del Cdigo
Piocesal Civil Modelo paia Ibeioameiica. El piofesoi A. Rengel-Rombei
(Rombeig, 2007), dice:
Al tratar del Procedimiento por Intimacin, llamado en otros pases Monitorio
o de Inyuncin, que cuenta ya con una larga tradicin en Alemania, Austria, y
ms recientemente en Italia desde 1922, expresa la Exposicin de Motivos que
la intimacin trata de lograr fundamentalmente, en forma rpida, la creacin
del Ttulo ejecutivo, por el sistema de inversin de la carga del contradictorio,
el cual queda ahora a iniciativa del demandado.
Mientras segn el modelo ordinario el demandante tiene en todo caso la
iniciativa del contradictorio, mediante la citacin del demandado para la
contestacin de la demanda, en el nuevo procedimiento el contradictorio resulta
eventual y tendr vigencia en tanto el demandado la provoque expresamente,
aduciendo su oposicin y haciendo pasar as el asunto al juicio ordinario.
Son conocidas de todos agrega la Exposicin las circunstancias en que se
desarrollan infinidad de procesos, seguidos por el juicio ordinario, en los cuales
frecuentemente el demandado no tiene ninguna razn seria qu hacer valer y
se abstiene de comparecer a la contestacin, quedando contums, continuando
en su ausencia, por la sola iniciativa del demandante, toda la larga marcha
del proceso ordinario hacia la sentencia definitiva, que crea el ttulo ejecutivo.
Estas situaciones ocurren principalmente en aquellos juicios basados en
documentos pblicos o privados, y en particular, en letras de cambio y
documentos negociables en que consta la obligacin de pagar una suma
Cvios Ainrv:o Coirrvrs Uvinr
1143
lquida de dinero o la obligacin de entregar una cantidad de cosas fungibles o
una cosa cierta determinada. Procesos stos, que dados los trmites formales,
lentos y dispendiosos del juicio ordinario, llenan los archivos judiciales y se
definen al fin en contumacia del demandado.
Pues bien, el nuevo procedimiento permite que intimado el pago al demandado,
a falta de oposicin formal de ste, adquiera el decreto de intimacin fuerza
ejecutiva con autoridad de cosa juzgada, sucedindose sin ms a la ejecucin.
En cambio, si el intimado tiene alguna objecin o razn seria y fundada qu
hacer valer, propone su oposicin al decreto de intimacin y el asunto contina
por los trmites del juicio ordinario, abrindose en ese momento la verdadera
contencin, con la contestacin de la demanda.
Este solo aspecto del nuevo procedimiento expresa la Exposicin de Motivos
permite comprender la gran utilidad que tendr en la prctica judicial y sus
favorables repercusiones en el campo de la poltica procesal en cuanto permite
desembarazar a los Tribunales de numerosas causas que ordinariamente
llenan los archivos y ocupan la atencin del Magistrado, sin que en ellas exista
verdadera contencin, pues se desarrollan en su totalidad en ausencia del
demandado, por contumacia de ste. (Rombeig, 2007)
En Venezuela se hizo iealidad el Pioceso Monitoiio y fue bautizado con
el nombie de Piocedimiento poi Intimacin, en los aitculos 640 al 652
del Cdigo de Piocedimiento Civil, ubicndose noimativamente como un
piocedimiento contencioso de caictei ejecutivo.
La exposicin de motivos del Cdigo Piocesal Civil Modelo paia Ibeioameiica
de 1988 (Colmenaiesabogados.com), nos ofiece una amplia exposicin que
ieza as: Caiacteies piincipales de los nuevos piocesos pioyectados paia el
Cdigo Modelo. El Pioceso Monitoiio.
En el compiomiso de senalai alguno de entie estos como de mayoi inteies, nos
queiemos iefeiii al pioceso monitoiio. Poi que incluii un pioceso plenaiio
ipido (sumaiio) o uno ms abieviado (sumaisimo) o uno de ejecucin y otio
ejecutivo, un modelo paia la juiisdiccin voluntaiia y otio paia los piocesos
de ejecucin univeisal (quiebia y concuiso) no iepiesenta mayoi novedad
El pioceso monitoiio adoptado inclusive paia el juicio ejecutivo en el
Antepioyecto de Cdigo Modelo paia Ibeioameiica s constituye una
novedad y iesulta polemico, poi lo cual nos peimitiiemos hacei una bieve
iefeiencia al mismo.
Este pioceso o, ms piecisamente, la estiuctuia monitoiia, se piopone no
slo paia la ejecucin de los ttulos extiajudiciales (ttulos ejecutivos) sino
tambien paia los judiciales (sentencias). Y no slo paia este juicio, sino paia
vaiios otios que pueden adoptai, con ventajas, esa estiuctuia, tales como el
1144
desalojo (desahucio), entiega de la cosa, entiega de la heiencia, esciituiacin
judicial (deiivada de piomesa de compiaventa, paia solo citai algunos
ejemplos.).
Resulta discutible, como sabemos, el oiigen de este pioceso, an cuando
paiece iniciaise en la Italia Comunal del Siglo XIII, con peifiles deteiminados
y con el fin fundamental de aceleiai el cobio de deteiminados documentos.
El iegimen se desaiiolla en los pases euiopeos y tambien en alguno de
latinoameiica como sucede en Uiuguay. Lo hemos piopuesto como solucin
paia el Deiecho latinoameiicano, tanto paia algn pas en paiticulai como
paia el Antepioyecto de Cdigo Modelo paia Ibeioameiica.
Este piocedimiento piopuesto inclusive paia la foimacin de cieitos
ttulos ejecutivos consiste en que piesentado el documento o los elementos
constitutivos y que demuestian la fundabilidad de la pietensin, el Juez
veiifica los piesupuestos geneiales (capacidad, legitimacin, competencia,
etc.) y los especiales (en el juicio ejecutivo la existencia del ttulo, en la
entiega de la cosa que suige de un contiato, en el cual el actoi demuestia
habei cumplido, poi ejm. en el desalojo, el vencimiento del plazo, la falta de
pago, etc.) y acoge la demanda mediante una sentencia (cuya natuialeza no
inteiesa dilucidai aqu).
El piofesoi Uiuguayo, Luis Maia Simn (Simon), sobie la exposicin de
motivos del Cdigo Geneial del pioceso de Uiuguay, senala: La estiuctuia
monitoiia es una especie de joya uiuguaya, que data del siglo pasado, y que
la nueva ley ieitei poique haba tenido un exito impiesionante. Piocede en
aquellos casos en que el objeto a sustanciai est dotado de cieito giado de
ceiteza inicial. La iegla es que cuando comenzamos un pioceso, la evidencia
es ceio, si yo ieclamo danos y peijuicios poique tuve un accidente de tinsito
en la pueita del hotel, mis alegaciones no tienen ms fundamento que lo que
yo digo y es esa la piueba que estoy ofieciendo. Peio cuando el cobio de
pesos que yo piomuevo se basa en un cheque, en un vale o en otio tipo de
documento o ttulo, mi pietensin si bien no tiene ceiteza ni veiosimilitud,
poi algo la estoy sometiendo a un tiibunal, s tiene un mayoi giado de
ceiteza inicial que otias. Paia estos casos o en temas de excesiva simplicidad
(contiolai si ha vencido o no el plazo de un contiato de aiiiendo, poi ejemplo),
la ley estiuctuia un pioceso en que piesentada la demanda con el ttulo que
aciedita esa especialidad, el juez se pionuncia inmediatamente sobie el fondo
del asunto sin escuchai pieviamente al demandado. Ese pionunciamiento
inicial o sentencia inicial puede sei favoiable o desfavoiable, en el caso de que
sea favoiable al actoi, como es un pioceso y debe contemplai la bilateialidad
y contiadiccin, se abie paia el demandado la opoitunidad de oponei
1145
excepciones. Si no las opone, la sentencia inicial queda fiime y es cosa juzgada.
Si las opone, el pioceso pasa a la estiuctuia oidinaiia. La iazn del exito
de esta estiuctuia iadica en que estadsticamente estaba compiobado que
solamente el 10 de estos piocesos tena efectiva oposicin del demandado,
entonces se apiovechaba el 90 iestante de los casos, que peimitan dictai
una sentencia mucho ms ipido.
El monitoiio iegulado paia Uiuguay (Repblica Oiiental del Uiuguay Podei
Legislastivo) y el Cdigo Geneial del Pioceso no tiene como finalidad obtenei
un ttulo ejecutivo lo que piesenta es una estiuctuia monitoiia paia satisfacei
distintas clases de pietensiones como:
1. Entiega de la cosa.
2. Entiega efectiva de la heiencia.
3. Pacto comisoiio.
4. Esciituiacin foizada.
5. Resolucin de contiato de piomesa.
6. Sepaiacin de cueipos y divoicio.
7. Cesacin de condominio de oiigen contiactual.
De la enumeiacin anteiioi se infieie que no se tiata de pietensiones piopias
de un pioceso ejecutivo, sino ms bien de un pioceso de conocimiento como
es el caso Colombiano, si tomamos en cuenta los aitculos 406, 417 y 427 del
Cdigo de Piocedimiento Civil.
En la exposicin de motivos de la Ley de enjuiciamiento Civil espanola
(Exposicin de motivos de la Ley de Enjuciamiento Civil Espanola), se dijo:
En cuanto al pioceso monitoiio, la Ley conf a en que, poi los cauces de
este piocedimiento, eficaces en vaiios pases, tenga pioteccin ipida y
eficaz el ciedito dineiaiio lquido de muchos justiciables y, en especial, de
piofesionales y empiesaiios medianos y pequenos.
En sntesis, este piocedimiento se inicia mediante solicitud, paia la que
pueden empleaise impiesos o foimulaiios, diiigida al Juzgado de Piimeia
Instancia del domicilio del deudoi, sin necesidad de inteivencin de
piocuiadoi y abogado. Punto clave de este pioceso es que con la solicitud se
apoiten documentos de los que iesulte una base de buena apaiiencia juidica
de la deuda. La ley establece casos geneiales y otios concietos o tpicos.
Es de senalai que la eficacia de los documentos en el pioceso monitoiio
se complementa aimnicamente con el iefoizamiento de la eficacia de los
genuinos ttulos ejecutivos extiajudiciales.
1146
Si se tiata de los documentos que la ley misma consideia base de aquella
apaiiencia o si el tiibunal as lo entiende, quien apaiezca como deudoi es
inmediatamente colocado ante la opcin de pagai o dai iazones, de sueite
que si el deudoi no compaiece o no se opone, est suficientemente justificado
despachai ejecucin, como se dispone. En cambio, si se dan iazones, es
decii, si el deudoi se opone, su disciepancia con el acieedoi se sustancia
poi los cauces piocesales del juicio que coiiesponda segn la cuanta de la
deuda ieclamada. Este juicio es entendido como pioceso oidinaiio y plenaiio
y encaminado, poi tanto, a finalizai, en piincipio, mediante sentencia con
fueiza de cosa juzgada.
Si el deudoi no compaiece o no se opone, se despacha ejecucin segn lo
dispuesto paia las sentencias judiciales. En el seno de esta ejecucin foizosa
cabe la limitada oposicin pievista en su lugai, peio con la paiticulaiidad
de que se cieiia el paso a un pioceso oidinaiio en que se ieclame la misma
deuda o la devolucin de lo que pudieia obteneise en la ejecucin deiivada del
monitoiio. Este cieiie de las posibilidades de litigai es confoime y coheiente
con la doble opoitunidad de defensa que al deudoi le asiste y iesulta necesaiio
paia dotai de eficacia al piocedimiento monitoiio. Espana Pgina 34 de 319,
Ley de Enjuiciamiento Civil
Conviene adveitii, poi ltimo, en cuanto al pioceso monitoiio, que la
Ley no desconoce la iealidad de las iegulaciones de otios pases, en las
que este cauce singulai no est limitado poi iazn de la cuanta. Peio se
ha consideiado ms piudente, al intioducii este instiumento de tutela
juiisdiccional en nuestio sistema piocesal civil, limitai la cuanta a una
cifia iazonable, que peimite la tiamitacin de ieclamaciones dineiadas no
excesivamente elevadas, aunque supeiioies al lmite cuantitativo establecido
paia el juicio veibal.
En Honduias (Podei Judicial de Honduias), se dijo: Se intioduce en el
oidenamiento juidico honduieno, paitiendo de la mejoi tiadicin euiopea,
e incoipoiando los avances de las ieclamaciones de pequena cuanta
anglosajonas y las pievisiones del Cdigo Piocesal Civil Modelo paia
Ibeioameiica, el pioceso monitoiio. La idea esencial es, a la vista de la iealidad
social, conseguii poi el acieedoi un ttulo ejecutivo de foima ipida que le
peimita las mximas gaiantas en el cobio de la deuda si no hay oposicin
del deudoi
En Venezuela, Uiuguay, Espana y Honduias se encuentia hoy vigente el
pioceso monitoiio en las iespectivas legislaciones piocesales y los iesultados
han sido muy exitosos.
1147
Poi ltimo, en la lucha contia la moiosidad (Delcaso, 2008) en los distintos
pases de la comunidad Euiopea, en el Pailamento Euiopeo y en el Consejo
mediante el Reglamento 1896 de 2006, que enti en vigoi el 12 de diciembie
de 2008, se estableci un pioceso monitoiio euiopeo. Esta noimativa
comunitaiia, al tiataise de un ieglamento, es de aplicacin diiecta e inmediata
en los pases de la Unin Euiopea. El Reglamento establece un piocedimiento
monitoiio unificado dentio de la Unin Euiopea, con el fin de facilitai y
aceleiai el cobio de cieditos dineiaiios en asuntos tiansfionteiizos.
En Colombia, paia obtenei el ttulo ejecutivo de una ielacin de ciedito
donde ese ttulo biilla poi su ausencia, solamente es posible mediante dos
vas: 1). La confesin poi paite del piesunto deudoi piovocada mediante un
inteiiogatoiio de paite extiajudicial en la foima pievista en el aitculo 294 del
Cdigo de Piocedimiento Civil, 2). El agotamiento de un pioceso declaiativo-
oidinaiio que teimine con sentencia favoiable al demandante.
En Colombia el nombie adoptado paia el instiumento estudiado es el
de Pioceso Monitoiio, conocido en otios paseS con el nombie de
piocedimiento de intimacin (Venezuela) o Ingiunzione, como se le llama en
Italia, fuente de la cual bebi la legislacin venezolana.
Sobie los vocablos monitoiio e Ingiunzione, el tiatadista Santiago Sentis
Melendo (Calamandiei, 1953), tiaductoi al espanol del Libio El Procedimiento
Monitorio del maestio Pieio Calamandiei, titula: ADVERTENCIA DEL
TRADUCTOR, y consigna: Me paiece obligado hacei una indicacin en
cuanto a la foima en que se han tiaducido los dos conceptos fundamentales
de este tiabajo: monitoiio e ingiunzione. Ambos lo han sido liteialmente, poi
entendei que as se iefleja con enteia exactitud el sentido de las instituciones
iepiesentadas poi ambos teiminos. Acaso me sepaie, al piocedei as, de lo
que haya hecho en otias tiaducciones en las que tales conceptos apaiecan
espoidicamente y con caictei secundaiio, aqu se piesentan en foima
continua y con caictei piincipal. Monitoiio no tiene en castellano otio
sentido que en italiano: es adveitencia, apeicibimiento o iequeiimiento que
se diiige a una peisona (en este caso, al deudoi, paia que pague). La palabia
inyuncin no figuia en el diccionaiio de la lengua castellana, peio figuia el
veibo inyungii, deiivado (lo mismo que su coiiespondiente italiano) del veibo
latino iniungeie, que significa pievenii, mandai, imponei. No veo el motivo
de que en nuestia lengua no utilicemos el sustantivo coiiespondiente, lo
mismo que se hace en italiano, su empleo ni siquieia se puede consideiai un
neologismo, antes al contiaiio, ya que como anticuada consideia la Academia
la voz inyungii. Son, pues, estos dos teiminos, monitoiio e inyuncin, los que
ciiculan continuamente poi las pginas del libio, piescindiendo del empleo
1148
de otios que, ms fiecuentes en nuestia teiminologa juidica, no ieflejaian
con exactitud lo que se quieie expiesai con aquellos. No exige explicacin
alguna el uso de contumaz y contumacia (igualmente tiaducciones liteiales)
en lugai de iebelde y iebelda, ms fiecuentes en nuestio lexico juidico.
El instiumento bautizado pioceso monitoiio, casi foimulaiio paia los asuntos
de mnima cuanta, con el objetivo de conseguii un ttulo ejecutivo establecido
en Colombia, es el mismo que el Maestio Pieio Calamandiei iefieie como
monitoiio pensado paia que el acieedoi obtenga el ttulo ejecutivo mediante
un piocedimiento sencillo y ipido.
Qu es monitorio lingsticamente
Diveisas acepciones del vocablo monitoiio:
De acueido al diccionaiio de la lengua espanola -Vigesima segunda edicin-
monitoiio, iia.
(Del lat. monitoius).
1. adj. Que siive paia avisai o amonestai.
2. m. y f. Peisona que avisa o amonesta.
3. m. Monicin, amonestacin o adveitencia que el Papa, los obispos y
pielados diiigan a los fieles en geneial paia la aveiiguacin de cieitos hechos
que en la misma se expiesaban, o paia senalailes noimas de conducta,
piincipalmente en ielacin con ciicunstancias de actualidad.
4. f. monicin.
Poi su paite, monicin segn el mismo diccionaiio:
(Del lat. monito, -nis).
1. f. Consejo que se da.
2. f. Adveitencia que se hace a alguien.
De acueido con la Real Academia Espanola, el teimino monitoiio es avisai o
amonestai, adveitencia que se hace a alguien.
De maneia elemental confoime a la definicin mencionada el monitoiio es el
iequeiimiento, la amonestacin la adveitencia que el Juez hace.
Llevndolo al mundo juidico es un iequeiimiento de pago, es decii, la
amonestacin al piesunto deudoi paia que cumpla con la obligacin a su
caigo, adviitiendole en la misma, que si no paga ni justifica su ienuencia, se
dictai en su contia sentencia que no admite iecuisos y que hai tinsito a
cosa juzgada.
1149
Luego del iecoiiido poi vaiios pases vecinos y teniendo infoimacin del
exito del pioceso monitoiio en la comunidad euiopea, la iegulacin expiesa
del monitoiio en la legislacin colombiana, sei indiscutiblemente un
instiumento piocesal efectivo paia la pioteccin de aquellas ielaciones de
ciedito hueifanas de ttulo ejecutivo.
z. OuIov v vvoIutI uIs:uItn ovI vuotvso
moI:ouIo
Los oigenes del pioceso monitoiio apaiecen con el desaiiollo de la eia
maitima y comeicial de las ciudades italianas en la baja edad media.
En aquella epoca, en las ielaciones de ciedito, este instiumento se iniciaba a
peticin del acieedoi bastando nicamente la afiimacin del actoi paia que
el juez emitieia un mandamiento de solvendo, peio con clusula iusficativa,
la que en buen iomance implicaba una invitacin al deudoi a oponeise.
La fuente indudable del pioceso monitoiio naci en el Siglo XIII, con el
piocedimiento denominado el pieceptum o mandatun de solvendo cum
clausula iustificativa.
El piofesoi J. P. Coiiea Delcaso (Delcaso, El pioceso monitoiio, 1998, pg
16), dice:
el pioceso monitoiio seiva a la ipida cieacin de un ttulo ejecutivo en
aquellos casos en los que el acieedoi no dispona, entie sus medios de piueba,
de un instiumentum executivum paia fundamentai su deiecho. As lo pone
aceitadamente de manifiesto el Piof. TOMS Y VALIENTE: el acieedoi
insatisfecho que no poseyese un ttulo ejecutivo y no se iesignase a acudii
al pioceso oidinaiio, se piesentaba ante el Juez y solicitaba de el la emisin
del mandatum de solvendo cum clausula iustificativa. Si el Juez acceda a la
peticin del acieedoi (y paia ello ni siquieia necesitaba apoitai una piueba
documental del ciedito), emita el mandatum, oiden de pago diiigida contia
el deudoi, peio en ese mandato colocaba la clusula si senseiis te giavatum
compaieas coiam nobis o nisi senseiis te giavatum.
Poi su paite, el juiista JUAN LUIS GMEZ COLOMER (Colomei, 2004),
dice:
En efecto, el pioceso monitoiio suige en la Italia estatutaiia del s. XIV,
poi influencia cannica, con el fin de cieai ipidamente un ttulo ejecutivo
(mandatum o piaeceptum de solvendo cum clausula iustificativa), ante las
exigencias comeiciales, incapaces de sopoitai el solemnis oido iudidaiius o
pioceso civil oidinaiio, constituyendo un complemento del juicio sumaiio
ejecutivo. Poi su novedad y eficacia pionto se expandi poi Euiopa,
1150
piincipalmente poi tieiias geimnicas. (pag. 776 Deiecho Juiisdiccional II.
Juan Monteio.).
Estas son las bases histiicas del pioceso monitoiio que actualmente iige en
Alemania, Italia, Fiancia, Venezuela, Espana, Honduias y piximamente en
Colombia.
. DvvIItI vou In oot:uIn vuotvsnI
El pioceso monitoiio tiatado poi la doctiina piocesal siempie ha tomado
como iefeiente el estudio seiio y piofundo del juiista Pieio Calamandiei,
quien destac que el pioceso monitoiio euiopeo eia puio o documental.
Doctiinaiiamente la clasificacin data desde el ano de 1927 y fue foimulada
poi el piofesoi Calamandiei.
El piofesoi, j.p. Coiiea Delcaso (Coiiea, 2008, Pag 213), ilustia la clasificacin
piegonada constantemente poi la doctiina piocesal, senalando: Segn el
ilustie piocesalista italiano, existen en las legislaciones extianjeias dos tipos
bien difeienciados de pioceso monitoiio: el pioceso monitoiio que denomina
puio y el pioceso monitoiio documental. El pioceso monitoiio puio
piesenta segn este autoi dos caiacteisticas fundamentales: 1., que la
oiden condicionada de pago se libia poi el juez a base de la sola afiimacin,
unilateial y no piobada, del acieedoi, 2. que la simple oposicin no motivada
del deudoi hace caei en la nada la oiden de pago, de maneia que el juicio
en contiadictoiio, que puede eventualmente desaiiollaise en meiito de
tal oposicin, no se diiige a decidii si la oiden de pago debe sei ievocada
o mantenida, sino a decidii ex novo sobie la oiiginaiia accin de condena,
como si la oiden de pago no hubieia sido nunca emitida.
El pioceso monitoiio documental es aquel en el que, al contiaiio, del pioceso
monitoiio puio, el mandato de pago piesupone que los hechos constitutivos
del ciedito estn piobados mediante documentos y que mientias en el
pioceso monitoiio puio la oiden de pago pieide toda su eficacia poi la simple
oposicin no motivada del deudoi, en el pioceso monitoiio documental la
oposicin del deudoi no hace caei sin ms el mandato de pago, peio tiene,
en cambio, el efecto de abiii un juicio de cognicin en contiadictoiio, en
el cual el tiibunal, valoiando en sus elementos de deiecho y de hecho las
excepciones del demandado, debe decidii si estas son tales que demuestien la
falta de fundamento del mandato de pago o si, poi el contiaiio, este meiece, a
base de las piuebas esciitas ya piopoicionadas poi el actoi, sei, sin embaigo,
mantenido y hecho ejecutivo4.
1151
El piocedimiento monitoiio puio fue el que acogi la legislacin alemana, en
las dems legislaciones se consagia el monitoiio documental.
El Piofesoi Jose Bonet Navaiio (Navaiio, 2003, Pag 1042), dice: El
pioceso monitoiio consiste en un instiumento piocedimentalmente bieve
en el que, salvo pago o inicio de una eventual fase de oposicin que tiene
como consecuencia el fin del monitoiio y la apeituia del oidinaiio que
coiiesponda poi la cuanta, la concuiiencia de cieitos documentos peimiten
logiai que el juez despache la ejecucin del ciedito que documentan, con
la impoitante consecuencia de que el solicitante del pioceso monitoiio y el
deudoi ejecutado no podin pietendei ulteiioimente en pioceso oidinaiio la
cantidad ieclamada en el monitoiio o la devolucin de la que con la ejecucin
se obtuvieie.
El Piofesoi Venezolano, Rodiigo Riveia Moiales (Riveia, 2001. Pag. 130),
en su obia Los Juicios Ejecutivos, al destacai la definicin del monitoiio,
dijo: Los diveisos autoies coinciden en senalai que se tiata de un pioceso
cognitivo abieviado que tiene como finalidad esencial, piepaiai un ttulo
ejecutivo.
El Juiista Juan Pablo Coiiea Delcaso, luego de examinai los oigenes y la
evaluacin histiica del pioceso monitoiio, incluyendo el pioceso monitoiio
alemn, italiano y fiances, sus distintas clases (puio y documental) y las
caiacteisticas esenciales, llega a la siguiente conclusin: El pioceso monitoiio
piesenta, como hemos visto, cuatio caiacteies esenciales, dos de los cuales
pueden sei calificados de fundamentales: la finalidad que peisigue, como
es la ipida cieacin de un ttulo ejecutivo con efectos de cosa juzgada en
aquellos casos que deteimina la ley (y que como hemos dicho iepetidamente
a lo laigo del piesente estudio, son casos especialmente cualificados poi el
objeto deudas de caictei pecuniaiio o de caictei fungible apaientemente
incontioveitidas), y la tecnica de que se vale paia conseguii este objetivo,
como es la inveisin de la iniciativa del contiadictoiio.
Poi lo dems, el pioceso monitoiio es especial poi iazones juidico-
piocesales, esto es, poi iazones juidico-tecnicas, poique la oiiginalidad
de su estiuctuia le convieite en especial fiente al pioceso oidinaiio de
cognicin, y es un pioceso plenaiio ipido o abieviado no solo poi la peculiai
estiuctuia que lo configuia sino tambien poi la cognicin paicial que, de
existii, se lleva a cabo en el mismo.
Ms adelante al analizai de maneia concieta el pioyecto de ley podemos
concluii que Colombia tendi, como iegla geneial, un pioceso monitoiio
documental, y el p monitoiio puio sei la excepcin.
1152
Dicho de otia foima y de maneia sencilla se puede afiimai que el pioceso
monitoiio puio tiene lugai cuando no es posible adjuntai junto con
la peticin ningn piincipio de piueba documental, siendo peimitido
paia iequeiii el pago al deudoi la meia afiimacin del acieedoi, la cual
lgicamente debe estai asistida poi los piincipios de la buena fe y la lealtad
piocesal.
El pioceso monitoiio documental se caiacteiiza poi el apoite que hace el
solicitante de la piueba, valga la iedundancia, documental, que sopoita
la existencia de la obligacin. El pioyecto npiesentado poi el Instituto
Colombiano de Deiecho Piocesal colombiano, piopone lo que constituiia
un gian avance: que la piueba o el piincipio de piueba, emanen no solo del
deudoi, como se exige en la mayoia de legislaciones de Ameiica, sino que
se podi acieditai tambien con documentos que piovengan del acieedoi,
como factuias, facsmiles, telegiamas, y en geneial cualquiei otio documento
que habitualmente se acostumbie en las ielaciones que se afiimen existentes
entie acieedoi y deudoi.
Vale la pena mencionai tambien que la Doctiina modeina suele clasificai
el pioceso monitoiio en limitado e ilimitado, atendiendo la cuanta, y en
administiativo o juiisdiccional, dependiendo de la iama del podei pblico
que lo conozca.
(. Hn vxIs:Ioo vI moI:ouIo v toIomsIn
La iespuesta es s. Son muchos los casos paia demostiai fcilmente que el
hecho de que una institucin, un pioceso en este caso, no se identifique con
el mismo nombie de otio, peio pioduzca los mismos efectos, es piueba claia
de que se tiata de piocesos iguales. As las cosas, veamos que difeiencia
hay entie un monitoiio y un ejecutivo cuando en este ltimo el juez libia
mandamiento de pago sin habei odo al deudoi. ,No es acaso un tpico
pioceso monitoiio documental Poi su fin, nada los difeiencia y adems, sin
oi a la paite contiaiia (deudoi), el juez le est dando la oiden de que pague.
El da 9 de mayo de 1872 fue apiobado poi el Congieso de los Estados Unidos
de Colombia, el Cdigo Judicial (Colombia, 1873), iedactado poi el Honoiable
Magistiado de la Coite Supiema Fedeial, Doctoi JUAN MANUEL PEREZ,
que iigi duiante vaiias decadas y en su aitculo 924 senalaba: Cuando a
un Juez competente se le piesente poi paite legtima un documento o acto
judicial de los que, confoime a este Cdigo, tiaen apaiejada ejecucin i se
pida que se deciete la de la obligacin que el expiesa, el juez, sin citai ni oii
al deudoi, debe decietaila dentio de veinticuatio hoias.
1153
Revisando cules son las difeiencias entie el pioceso ejecutivo de Uiuguay y
el de Colombia, encontiamos que no existe ninguna. Poi lo tanto, se puede
afiimai que el ejecutivo en Colombia es un piocedimiento monitoiio.
Actualmente en Colombia, dentio de un pioceso ejecutivo, el Juez piofieie
mandamiento de pago pievia piesentacin de un documento, ttulo ejecutivo,
sin oi a la paite demandada y adems le da la oiden de pagai peientoiiamente
en el plazo impioiiogable de cinco das so pena de piofeiiise piovidencia
que disponga seguii adelante la ejecucin, sin que sea posible iniciai
posteiioimente un pioceso declaiativo paia dejai sin efecto la ejecucin
o un iecuiso de ievisin, pues es un pioceso que alteia el oiden lgico del
contiadictoiio como lo afiima la juiista Beatiiz Quinteio de Piieto (Quinteio,
2008), peio que peimite al demandado pioponei excepciones, iazn poi
la cual nuestio Cdigo de Piocedimiento Civil senala expiesamente que la
sentencia que iesuelve las excepciones hace tinsito a cosa juzgada.
Como ya apunte en una ponencia publicada en las memoiias del XXXI
Congieso Colombiano de Deiecho Piocesal 2010 (Piocesal, 2010),
denominada la Estiuctuia Monitoiia y la hipoteca, en la legislacin
Colombiana todos los piocesos ejecutivos singulaies, ieales y coactivos son
de estiuctuia monitoiia, en ellos el Juez, sin pievio contiadictoiio, emite
(inaudita paite) un mandamiento ejecutivo (que siive paia amonestai, paia
intimai, monitoiio se deiiva del significado de adveitencia o intimacin)
diiigido al demandado, senalando un teimino peientoiio paia pagai y
excepcionai si lo desea (oponeise), o sencillamente guaidai silencio, lo cual
da lugai a seguii adelante la ejecucin dejando en fiime la oiden de pago
cuando el funcionaiio confiima la existencia del ttulo ejecutivo y la ausencia
de oposicin.
Hay algunos pases en los que la situacin se plantea de maneia difeiente,
en Espana y Venezuela, poi ejemplo, la oposicin da poi teiminada la
intimacin y el debate se tiaslada a un piocedimiento oidinaiio, en Colombia
el piocedimiento contina adelantndose dentio del mismo pioceso, con la
adveitencia de que la sentencia que decide las excepciones de meiito hace
tinsito a cosa juzgada, de maneia que nuestia legislacin desplaza la iniciativa
del contiadictoiio a la paite demandada, quien tiene un teimino paia pagai y
otio paia pioponei excepciones o sencillamente ejeicei la oposicin.
En los piocesos monitoiios es posible aseguiai la ejecucin foizada
desde la fase de inicio, es decii, desde el mismo momento en que se libia
mandamiento ejecutivo donde simultneamente se deben decidii sobie las
medidas cautelaies e inclusive de maneia pievia en los casos autoiizados
paia las diligencias pievias consagiadas en el ait. 489 del CPC.
1154
El pioceso ejecutivo colombiano, desde el inicio hasta el final y con las
mismas estadsticas, es igual al pioceso ejecutivo estiuctuia monitoiia de
Uiuguay.
El Juiista Uiuguayo Luis Maia Simn (Simn), afiima: la ley estiuctuia
un pioceso en que piesentada la demanda con el ttulo que aciedita esa
especialidad, el juez se pionuncia inmediatamente sobie el fondo del asunto
sin escuchai pieviamente al demandado. Ese pionunciamiento inicial o
sentencia inicial puede sei favoiable o desfavoiable, en el caso de que sea
favoiable al actoi, como es un pioceso y debe contemplai la bilateialidad
y contiadiccin, se abie paia el demandado la opoitunidad de oponei
excepciones. Si no las opone, la sentencia inicial queda fiime y es cosa juzgada.
Si las opone, el pioceso pasa a la estiuctuia oidinaiia. La iazn del exito
de esta estiuctuia iadica en que estadsticamente estaba compiobado que
solamente el 10 de estos piocesos tena efectiva oposicin del demandado,
entonces se apiovechaba el 90 iestante de los casos, que peimitan dictai
una sentencia mucho ms ipido
En Colombia el pioceso ejecutivo tiene las mismas foimas y se tiene como
veidad aveiiguada que en el 90 de los casos, los demandados no foimulan
excepciones.
Otio ejemplo de monitoiio en Colombia es el caso que se piesenta cuando
el documento no iene los iequisitos paia sei ttulo ejecutivo, solicitando el
acieedoi la constitucin en moia o el ieconocimiento en la foima pievista
en la diligencia pievia del aitculo 489 del Cdigo de Piocedimiento Civil.
,Queda alguna duda
Un ejemplo ms de monitoiio en Colombia es el caso de la iendicin de
cuentas cuando dentio del teimino del tiaslado de la demanda, el demandado
no se opone a iendii las cuentas, ni objeta la estimacin hecha bajo juiamento
poi el demandante, ni piopone excepciones pievias, se dicta auto de acueido
con dicha estimacin, el cual piesta meiito ejecutivo.
. Cotvv:o, n:uunIvzn )uuIoItn v tnunt:vuIs:Itns
La Doctiina no ha sido pacfica sobie el tema, pues unos consideian que es
un pioceso voluntaiio, otios que es declaiativo y otios que es ejecutivo, que
es administiativo, juiisdiccional, etc.
Sobie la natuialeza del pioceso monitoiio el tiatadista Joan Pico I Junoy (Junoy,
2006, pgs 24,25) ilustia el tema con la juiispiudencia espanola de alto inteies,
iazn que obliga a la tiansciipcin completa. En efecto, dice La natuialeza
1155
del pioceso monitoiio no apaiece bien definida en la juiispiudencia menoi,
existiendo al iespecto doctiina judicial contiadictoiia:
a) Existen iesoluciones que entienden que estamos ante un pioceso
declaiativo plenaiio especial. As, como indica el AAP de Baicelona
(seccin 14a) de 6 de junio de 2003, f.j. I (RjC 2003, IV, p. I 134)
afiima que este piocedimiento es segn la mejoi doctiina un pioceso
declaiativo especial que tiende a conseguii de una maneia ipida un
ttulo de ejecucin. En esta lnea, el AAP Baleaies, de 9 de julio del
2002, f.j. 2 (EDJ 2002i46360) consideia que el pioceso monitoiio
es declaiativo poique su finalidad es la obtencin de un ttulo de
ejecucin, y es plenaiio poique el auto con el que finaliza, en caso de
incompaiecencia del deudoi, pioduce plenos efectos de cosa juzgada.
Es especial poi su mbito mateiial, que son deudas dineiaiias de
hasta cinco millones de pesetas (30.000 euios), peio, sobie todo, poi
su estiuctuia ya que el monitoiio se basa en el silencio del deudoi de
maneia que slo existii fase contiadictoiia en caso de oposicin. De
igual modo, el juicio monitoiio ha sido calificado como un pioceso
especial, plenaiio y ipido poi el AAP de Sevilla de 21 de septiembie
de 2004, f.j. 3 (JUR 2004\292647). No obstante, la tiamitacin de este
pioceso es iadicalmente difeiente en funcin de la actuacin del sujeto
pasivo del mismo, As, paia aquellos supuestos en que el deudoi no haga
efectiva la posibilidad de oponeise al iequeiimiento de pago, esta va
judicial finaliza poi medio de auto, que pioduce efectos de cosa juzgada
plena, peio adquiiiendo especial viitualidad la veidadeia finalidad de este
juicio, que no es otia que obtenei de la foima mas ipida posible un ttulo
ejecutivo, como pone de manifiesto el AAP de Baleaies de I de febieio de
2005, f.j. 2 (JUR 2005\75350), al sostenei que este pioceso es declaiativo
poique su finalidad es la obtencin de un ttulo de ejecucin, y es plenaiio
poique el auto con el que finaliza, en caso de incompaiecencia del deudoi,
pioduce plenos efectos de cosa juzgada.
b) Otias iesoluciones consideian que se tiata de un pioceso con una
natuialeza mixta, siendo en una piimeia fase un pioceso declaiativo
plenaiio especial, y en una segunda, si cumple sus fines, un pioceso de
ejecucin, tambien especial. As, paia el AAP de Toledo de 22 de noviembie
de 2001, f.j. 2 (RA 374i2002), la solucin al pioblema de la natuialeza
juidica del pioceso monitoiio la hallamos atendiendo a la natuialeza
juidica de las dos fases en que se aiticula el pioceso monitoiio: la piimeia
fase, hasta la cieacin del ttulo, es un pioceso declaiativo especial, poique
hay necesidad de declaiacin pievia antes de podei dai satisfaccin a la
pietensin de cieacin del ttulo ejecutivo inteipuesta, en la que se dicte
1156
una iesolucin judicial que sancione la validez y eficacia del documento
piesentado, tiansfoimndolo en ttulo ejecutivo, y peimitiendose as
iniciai la ejecucin, (aitculos 814 y 815 de la LEC). La segunda fase implica
a su vez dos posibilidades de tiansfoimacin distintas, en ambos casos con
cambio de natuialeza, es den el pioceso monitoiio deja de sei pioceso
declaiativo especial, aunque slo la piimeia de ellas afecta estiictamente
al pioceso que estamos consideiando ahoia: atendida la fundamentacin
documenta! y la conducta del demandado, si no compaiece se tiansfoima
la natuialeza juidica declaiativa de ese pioceso en ejecutiva. Y si el
deudoi no est de acueido con la pietensin monitoiia del acieedoi y se
opone ! a ella, es decii, se niega a pagai la deuda ieclamada, esta conducta
tiansfoima el pioceso declaiativo especial de la piimeia fase del monitoiio
en un pioceso oidinaiio, a seguii estiictamente desde el punto de vista
del piocedimiento adecuado (oidinaiio o veibal) con las piecisiones del
aitculo 818 LEC. De igual modo, vid. el AAP de Taiiagona de 3 de julio de
2003, f.j. 2 (AC 2003M746).
c) Finalmente, alguna iesolucin consideia que estamos ante un pioceso
especial de ejecucin, como indica el AJI al nm. 3 de Santa Ciuz de
Teneiife, de 17 de maizo de 2003, f.j. Io (AC 2003Y345), segn el cual:
Sabido es que el pioceso monitoiio se configuia en la LECiv como un
pioceso especial de ejecucin en base a la existencia de los ttulos iecogidos
en el aitculo 812.
El Maestio Juan Pablo Coiiea Del Casso (Coiiea, 1998, Pag 225, quien ha
empiendido uno de los ms completos estudios sobie el pioceso monitoiio
de que se tenga conocimiento en los ltimos anos, dice: El pioceso monitoiio
piesenta, como hemos visto, cuatio caiacteies esenciales, dos de los cuales
pueden sei calificados de fundamentales: la finalidad que peisigue, como
es la ipida cieacin de un ttulo ejecutivo con efectos de cosa juzgada en
aquellos casos que deteimina la ley (y que como hemos dicho iepetidamente
a lo laigo del piesente estudio, son casos especialmente cualificados poi el
objeto deudas de caictei pecuniaiio o de caictei fungible apaientemente
incontioveitidas), y la tecnica de que se vale paia conseguii este objetivo,
como es la inveisin de la iniciativa del contiadictoiio.
El piofesoi Riveia Moiales (Riveia, 2001, Pag 133), deteimina las siguientes
caiacteisticas del pioceso monitoiio venezolano:
a) Es una demanda que peisigue la obtencin de un ttulo ejecutivo. No existe
el ttulo, con la accin monitoiia se puede logiai tal ttulo que siiva de base
a la ejecucin foizada.
1157
b) Es un piocedimiento paia obtenei la satisfaccin de una obligacin de
ciedito, la entiega de cantidad cieita de cosas fungibles o de una cosa
mueble. No es posible sobie cosas inmuebles.
c) El piocedimiento solo es aplicable a las acciones de condena. No es aplicable
el piocedimiento paia las acciones que peisiguen un efecto declaiativo o
constitutivo.
d) Las obligaciones deben sei exigibles, no deben estai sujetas a condicin,
ni a teimino, ni a otias limitaciones. En lo ielacionado con la va ejecutiva
aigumentamos que el teimino exigible significa que el lapso que haca
pendiente la exigibilidad ha concluido. Poi exigibilidad se entiende que
la obligacin puede pediise, cobiaise y, piocesalmente, demandaise.
No debe haceise equivalente el teimino exigibilidad a plazo cumplido,
debe iecoidaise que en el estudio de las obligaciones se conoce que la
exigibilidad depende de dos hechos: el plazo y la condicin. Son aplicables
a este piocedimiento los ciiteiios que senalamos aceica de cundo debe
consideiaise una obligacin exigible.
e) El medio de alcanzai el ttulo ejecutivo se obtiene desplazando la iniciativa
del contiadictoiio del actoi al demandado. Heniquez La Roche expone
que uno de sus aspectos tpicos es que piovoca al deudoi paia que ejeiza
la oposicin. (Riveia Moiales. 2001)
Sobie la natuialeza en mi tiabajo denominado El Pioceso de la Estiuctuia
Monitoiia (Colmenaies, 2011), senale que el pioceso monitoiio no es un
pioceso declaiativo ni ejecutivo, sino especial y que tiene poi finalidad la
cieacin de un ttulo ejecutivo, siendo vlidas las posiciones doctiinales segn
las cuales el pioceso monitoiio teimina: a) con el pago. b) con el silencio
(pues dicha actitud, como ya se ha dicho, da lugai a que se piofieia sentencia
que constituye cosa juzgada) c) si se opone el demandado, el piocedimiento
monitoiio teimina y en su lugai se inicia la fase de un pioceso declaiativo.
De la definicin iefeiida se pueden infeiii dos caiacteisticas fundamentales
de este pioceso: 1) La cieacin del ttulo ejecutivo. 2) La inveisin del
contiadictoiio.
Como la ponencia es sobie el pioceso monitoiio piopuesto paia la legislacin
Colombiana, puedo senalai:
El monitoiio, entonces, se caiacteiiza poi una inveisin de la iniciativa del
contiadictoiio, y al demandado se le condena piovisoiiamente sin oilo,
emitiendose en su contia una decisin que accede a las pietensiones del
demandante o las niega y que queda en fiime si no es objeto de una oposicin.
1158
Esa oposicin queda en cabeza del demandado, quien a su aibitiio la inteipone
o no, y si no lo hace queda en fiime la sentencia piovisoiia dictada contia el
demandado.
Los ienglones anteiioies peimiten deteiminai los siguientes iasgos paia
sabei que estamos fiente a un pioceso monitoiio.
1. Que la ielacin juidica este nica y exclusivamente ciicunsciita al
deiecho de ciedito de natuialeza contiactual. Se tiata de un pioceso
destinado nica y exclusivamente a la tutela efectiva del ciedito.
2. Que tenga como finalidad la cieacin de un ttulo ejecutivo.
3. Que los nicos sujetos de la ielacin piocesal sean el acieedoi y el deudoi.
4. Que se pietenda el pago de una obligacin en dineio, deteiminada y
exigible que sea de mnima cuanta.
5. Es mixto: Puede sei documental o puio, es documental cuando se pueda
acieditai la deuda con cualquiei documento, siempie que piovenga
del deudoi y que apaiezca fiimado poi el, o con su sello o maica, o, en
geneial, con cualquiei documento que haga iazonable la piobabilidad de
la existencia de la obligacin o que el documento emane del acieedoi. Es
puio cuando el acieedoi no tenga sopoites documentales, bastando la
meia afiimacin en la demanda la cual se piesume que es bajo la giavedad
del juiamento, debiendo poi tanto siempie en todo pioceso monitoiio
obiai el acieedoi con base en los piincipios de lealtad piocesal y buena fe.
6. Que, inicialmente, exista ausencia de contiadictoiio, poi ello no se debe
hablai de demandante ni demandado, sino de acieedoi y deudoi.
7. Que se invieita la iniciativa de contiadictoiio. Es iegla Geneial y necesaiia
del deiecho piocesal que nadie puede sei condenado sin sei odo,
conocido como el piecepto audiatui alteia pais, significando que es un
piincipio inheiente a la justicia misma, peio el hecho de que se invieita
el contiadictoiio dada la natuialeza piopia del pioceso monitoiio puede
aseguiai la violacin al debido pioceso o la bilateialidad de la audiencia,
el deudoi podi hacei uso del contiadictoiio si lo consideia necesaiio.
8. Que el deudoi exista. En esa clase de pioceso no es posible el emplazamiento
del demandado, ni el nombiamiento de cuiadoi ad litem. La nica
notificacin es la peisonal o la notificacin poi conducta concluyente que
tiene los mismos efectos de la notificacin peisonal.
9. Que el deudoi se encuentie piesente en el pas.
10. Que el deudoi sea notificado peisonalmente. En este pioceso no es posible
la designacin de Cuiadoi Ad litem.
1159
11. Que se le pievenga al deudoi de las consecuencias juidicas de la
intimacin.
12. Que se configuie la iapidez y eficacia del piocedimiento.
13. Que su fundamento sean la buena fe y la lealtad piocesal.
14. No es un pioceso contencioso. La piimeia fase del pioceso es la
comunicacin del acto piocesal entie el acieedoi y el Juez, sin oi al
deudoi, se oidena intimailo. Poi ello ieclamamos que no se hable de
demanda en el pioyecto de Cdigo Geneial del pioceso sino de peticin.
15. El nacimiento del pioceso depende nica y exclusiva del supuesto
acieedoi quien puede optai poi pieconstituii la piueba en la foima y
teiminos del aitculo 294 del C. de P. Civil, iniciai un pioceso declaiativo
o sencillamente emanado de su podei facultativo paia iniciai el monitoiio.
Consideiamos que el monitoiio no es un pioceso sino un piocedimiento. Lo
coiiecto tecnicamente es denominailo piocedimiento monitoiio, dado que
se establecen ieglas piocedimentales que abiiin infinitos piocesos a tiaves
de ese cauce piocedimental. La denominacin pioceso constituye un eiioi
doctiinal muy fiecuente en esta mateiia.
Del maico de noimativa consagiado en el Cdigo Geneial del Pioceso (Ley
1564 de 2012) si la demanda cumple los iequisitos, el juez oidenai iequeiii al
deudoi paia que pague o exponga en la contestacin de la demanda las iazones
concietas que le siiven de sustento paia negai total o paicialmente la deuda
ieclamada, que es objeto de la pietensin de pago expiesada con piecisin y
claiidad, fundamentada en los hechos ielacionados con el oiigen contiactual
de la deuda, acompanado de la manifestacin expiesa y piecisa de que el pago
de la suma adeudada no depende del cumplimiento de una contiapiestacin
a caigo del acieedoi y piobada con los documentos ielativos a la obligacin
contiactual que se encuentien en su podei o cuando caiece de ellos poi no
estai en su podei o no existii, debei indicai donde se hallan o manifestai
bajo juiamento, que se entiende piestado con la piesentacin de la demanda,
que no existen lo sopoites documentales. Los documentos o la manifestacin
de que no existen son examinados hacen paite de la actividad judicial, pievio
anlisis de la admisibilidad de su ieclamo, la cual se despacha inaudita et
alteia pais, esto es, sin contiadictoiio alguno, siendo un mandamiento de
pago diiigido exclusivamente al deudoi, desplazando la bilateialidad que es
piopia de un pioceso contencioso, peio que puede sucedei que el intimado
paga o guaida silencio. En el piimei caso, el piocedimiento se aichiva, en el
segundo, se piofieie sentencia con efecto de cosa juzgada quedando en etapa
de ejecucin, en el hipotetico caso que el deudoi exponga iazones concietas
1160
que le siiven de sustento paia negai total o paicialmente la deuda ieclamada,
se abie el contiadictoiio mediante un pioceso veibal sumaiio.
De la lectuia de los aitculos 420 y 421 del Cdigo Geneial del Pioceso, se
despiende la iitualidad en su esencia poi piescindii desde un comienzo de la
clsica bilateialidad que iige en nuestio sistema piocesal y a la que estamos
acostumbiados en todo pioceso de tipo contencioso. Vemos que en el caso
de estudio, se iompe el metodo dialectico y en su lugai se aplica la inveisin
del contiadictoiio el cual se desplaza al deudoi. En palabias sencillas, el
acieedoi iequieie nicamente del acompanamiento del Juez paia cobiai, no
le inteiesa discutii. Este piocedimiento no puede entendeise como pioceso
poique como qued senalado en ienglones anteiioies, puede teiminai
aichivado, o toinaise en un pioceso de ejecucin o conveitiise en un pioceso
declaiativo.
Con base en lo anteiioi, a la luz del inicio y desaiiollo del piocedimiento es un
eiioi calificai al pioceso monitoiio, desde el punto de vista de la natuialeza
juidica, como un pioceso declaiativo. Poi el contiaiio, si algo caiacteiiza al
monitoiio es la ausencia de fase declaiativa, uno de los pilaies o distintivos
esenciales es el iequeiimiento de pago y si el deudoi paga el piocedimiento
teimina, peio cuando el deudoi no satisface la obligacin sino que guaida
silencio, el piocedimiento da lugai a un pioceso de ejecucin, eso s, con
sentencia que hace tinsito a cosa juzgada.
La sentencia piofeiida como consecuencia de la intimacin no es iesultado
de ninguna actividad en que el juez motiva y exponga iazones paia condenai
al deudoi sino que el legisladoi lo sustituye paitiendo del piesupuesto de que
el deudoi fue adveitido de que si no pagaba o no justificaba su ienuencia, se
piofeia sentencia con efecto de cosa juzgada.
6. PuItIvIos sKsItos ovI vuotvoImIv:o moI:ouIo
6.1 PuItIvIo ov PusIItIono.
Este piincipio de natuialeza constitucional que implica que nadie puede sei
vencido sin sei odo, coiielativamente explica que no pueden existii actos
ocultos en el pioceso, teniendo las paites la opoitunidad paia enteiaise y
consecuentemente ejeicei la contiadiccin. En el pioceso monitoiio y en los
de estiuctuia monitoiia el deudoi o demandado es odo, simplemente que a
posteiioii sin que se ponga en peligio el debido pioceso. Existe contiadictoiio
dependiendo del convocado. Una vez notificado el deudoi puede oponeise a
la pietensin del acieedoi.
1161
6.z PuItIvIo ov to:unoIttI
En este pioceso el deudoi o el demandado debe sei notificado peisonalmente
y gozai de la opoitunidad piocesal paia ejeicei el deiecho de contiadiccin
en todas las foimas que menciona la doctiina piocesal, bien sea guaidando
silencio, oponiendose, pues el hecho de sei piopio y constituii caiacteistica
de autoiiza al Juez, paia que inaudita alteia paite (sin oi a la otia paite),
piofieia decisin bien accediendo o negando la misma, la decisin debe
sei notificada a la paite contiaiia, quien puede apoyai la misma guaidando
silencio o sencillamente abie el debate foimulando oposicin, lo cual deja sin
eficacia la piovidencia piovisional. Cuando el deudoi ejeice la contiadiccin
el pioceso monitoiio teimina y se nace el pioceso declaiativo.
6. PuItIvIo ov IounIono ov Ins vnu:vs
Una vez conocidas las pietensiones y la sentencia que acceda a ellas, el
demandado puede inteiponei los iecuisos y oponeise a las mismas, con
lo cual se gaiantiza el piincipio constitucional. Ambas paites son odas y
gozan de todas las opoitunidades y heiiamientas piocesales paia ejeicei
los deiechos, las gaiantas, los piincipios y valoies que biinda nuestia caita
poltica.
6.( PuItIvIo ov vtoomIn vuotvsnI
Poi su natuialeza de pioceso especial, plenaiio ipido, este piincipio explica
que se debe tiatai de alcanzai en el pioceso los mayoies iesultados posibles,
con el menoi empleo de actividades, iecuisos y tiempo, es decii, mayoi
iendimiento piocesal con mnimo esfueizo mental, como lo sostiene la
doctiina piocesal .
6. PuItIvIo ov IvnI:no v vuosIono
Las ielaciones de ciedito que son objeto de pioceso poi lo geneial no
son iesistidas poi los deudoies, motivo que justifican que las paites en
estos piocesos obian con lealtad piocesal y buena fe, los actos piocesales
que iealicen los sujetos deben sujetaise a las buenas costumbies, siempie
buscando la veidad como noite.
El monitoiio sin duda alguna se fundamenta en los piincipios de buena fe,
lealtad piocesal, publicidad, tutela efectiva, plazo iazonable y debido pioceso,
entie otios.
1162
;. DIvvuvtIns v:uv vI vuotvso v)vtu:Ivo v vI
vuotvoImIv:o moI:ouIo
,Existen difeiencias entie el pioceso ejecutivo y el piocedimiento monitoiio
Podemos establecei las siguientes:
a) El Pioceso monitoiio exige un piincipio de piueba o la simple afiimacin
de la existencia de una obligacin. Poi el contiaiio, es piesupuesto del
pioceso ejecutivo la existencia de un ttulo ejecutivo que conste en un
documento que constituya plena piueba en contia del deudoi.
b) En el piocedimiento monitoiio, el iequeiimiento de pago efectuado poi
el juez es condicional, de maneia que el silencio del deudoi podi geneiai
los efectos de cosa juzgada o si existe oposicin su tiansfoimacin en
un pioceso declaiativo. En el pioceso ejecutivo el mandamiento de pago
constituye la piovidencia de fondo que estudia la obligacin y la piueba sin
que constituya ninguna condicin, poi lo geneial siempie que se piofieie
sentencia se mantiene a falta de medios exceptivos.
c) En el pioceso monitoiio hay cognicin abieviada. En el pioceso ejecutivo el
Juez en la piimeia piovidencia deteimina si la obligacin es claia, expiesa
y exigible y si el documento que la eniostia constituye plena piueba en
contia del deudoi o del causante.
d) El pioceso monitoiio solamente se puede iniciai y seguii contia el deudoi
que sea posible notificai peisonalmente. En el pioceso ejecutivo es posible
que el demandado este iepiesentado poi Cuiadoi Ad litem.
e) El pioceso monitoiio es viable nicamente contia el deudoi existente. En
el pioceso ejecutivo la obligacin se puede seguii contia los continuadoies
de la heiencia, es decii, puede existii ttulo ejecutivo a caigo del causante.
De la difeienciacin iefeiida se puede infeiii dos caiacteisticas fundamentales
de este pioceso: Piimeio: La cieacin del ttulo ejecutivo, y, segundo: La
inveisin del contiadictoiio.
8. FInIIono ovI vuotvoImIv:o moI:ouIo
Es el instiumento cieado en Colombia paia los acieedoies que caiezcan
de ttulo ejecutivo paia hacei valei el deiecho de ciedito mediante un
piocedimiento expedido, fcil, sin abogado paia obtenei el pago de una suma
lquida de dineio.
Apaitndonos de la doctiina que senala que la finalidad del monitoiio es
obtenei un ttulo ejecutivo, se puede afiimai que piimoidialmente, paia
1163
el ciudadano, la finalidad natuial o lgica es la efectividad de la tutela del
ciedito.
En el pioyecto dice: Quien pietenda el pago de una obligacin en dineio, de
natuialeza contiactual, deteiminada y exigible que sea de mnima cuanta,
podi piomovei pioceso monitoiio con sujecin a las disposiciones de este
captulo.
Encontiamos que la obligacin sea en dineio, de natuialeza contiactual,
deteiminada y exigible y de mnima cuanta paia los efectos piocesales.
8.1 OsIIontIovs ov v oIvuo
Las obligaciones pecuniaiias tienen como objeto el pago que hace el deudoi
al acieedoi y el iecaudo que veiifica este ltimo, de una suma deteiminada de
dineio que se ejecuta mediante la tiansfeiencia de moneda.
Las obligaciones en dineio tienen poi objeto indiscutible, la entiega de una
suma de dineio.
DINERO (Banco de la Repblica de Colombia). El dineio, iepiesentado en
monedas y billetes, no tiene valoi en s mismo, pues su valoi iadica en las
cosas que se puedan compiai con el, es decii, su valoi iadica en lo que se
puede hacei con el y en el iespaldo que tienen del emisoi.
El dineio cumple, piincipalmente, ties funciones:
1. Medio de cambio: Con el dineio se iealizan las tiansacciones econmicas
y los inteicambios, es decii, se compian y se venden meicancas. Las
peisonas peimiten que se les pague con dineio y estas, a su vez, pagan lo
que consumen con el. Si lo anteiioi es una iealidad, el dineio cumple su
laboi de medio de cambio.
2. Medicin de valoi: El dineio se utiliza como ciiteiio paia deteiminai el
valoi de una gian cantidad de bienes y seivicios en la sociedad. El valoi
de los bienes ya no tiene que expiesaise en funcin de otias cosas como
suceda con el tiueque (un caiio igual a cien maletas o un libio igual a
cinco pollos). La foima en que ahoia se mide el valoi de algn bien o
seivicio es a tiaves del dineio, poi lo que se consigue establecei una medida
convencional (as como la distancia se mide en metios, kilmetios, etc.,
el peso en kilos, toneladas, etc., el valoi de un bien o seivicio se mide en
dineio, en cientos, miles, millones de pesos, dlaies, euios, etc.).
3. Depsito de valoi: El dineio, dado que es fcilmente gastable, se puede
utilizai en cualquiei momento o situacin, es decii, es muy lquido, poi lo
1164
tanto, es una foima sencilla de sei depositado y constituii el valoi. Con el
se pueden hacei un gian nmeio de tiansacciones de foima fcil y ipida,
poi esta iazn, al sei depsito de valoi, se puede iecibii a cambio otia
meicanca o seivicio, la cual tiene un valoi que exige sei pagado.
MONEDA
Cuando se habla de moneda, se est haciendo iefeiencia a la expiesin o
iepiesentacin mateiial del dineio. Esta iepiesentacin incluye el papel
moneda, constituido poi los billetes y las monedas metlicas que utilizamos
en todas las tiansacciones con dineio que iealizamos a diaiio. Estas monedas
y billetes estn hechas de mateiiales que no tienen un gian valoi. En ellos,
geneialmente, se apiecian dibujos y disenos con difeientes iepiesentaciones
piopias del pas, los cuales peimiten difeienciailos de las falsificaciones. La
fabiicacin de los billetes y las monedas est a caigo de los bancos centiales
de los difeientes pases del mundo. Paia el caso colombiano, esta est a caigo
del Banco de la Repblica, que desde el ano 91 funge como banco cential.
El veidadeio valoi de una moneda, al no tenei esta valoi poi s misma, est
influenciado poi la aceptacin y confianza que las peisonas tengan en ella
como medio de pago. Aceptacin y confianza que se mostiai a tiaves de su
ofeita y su demanda (la ofeita y demanda monetaiia).
Cuando se habla de temas monetaiios, se est haciendo iefeiencia a temas
ielacionados con el dineio, paiticulaimente con la moneda. Existen polticas
que desaiiollan los gobieinos paia contiolai la cantidad de dineio que ciicula
en la economa y, poi lo tanto, evitai efectos adveisos como la inflacin o
la desaceleiacin de la economa. De la misma foima, al existii muchas
monedas que cumplen las funciones del dineio en los difeientes pases del
mundo, tambien existiin unas condiciones de ofeita y demanda poi cada
una de ellas, condiciones que modificain el valoi de estas, haciendo que
unas se vuelvan ms o menos costosas en ielacin con otias. Esta ielacin se
mide a tiaves de la tasa de cambio.
La autoiidad monetaiia de cada pas es, habitualmente, el banco cential, el
cual se encaiga de contiolai todos estos efectos y piocuiai el buen desempeno
de la economa (en el caso colombiano es el Banco de la Repblica).
8.z Nn:uunIvzn to:unt:unI
En el pioyecto expiesamente se senala: Quien pietenda el pago de una obli-
gacin en dineio, de natuialeza contiactual, infiiiendose que no es posible
la utilizacin del pioceso monitoiio paia obligaciones extiacontiactuales.
1165
Nuestio Cdigo Civil no define expiesamente el concepto de obligacin, peio
apiovechando la exigencia de la noima que se piopone, como es el pago de
una obligacin en dineio de natuialeza contiactual, necesaiiamente debemos
iecuiiii al aitculo 1495 de la obia citada que ieza: Contiato o convencin
es un acto poi el cual una paite se obliga paia con otia a dai, hacei o no hacei
un cosa
Siguiendo la definicin elemental conocida poi todos la obligacin es un
vnculo juidico mediante el cual una peisona deteiminada debe iealizai una
piestacin en piovecho de otia.
Segn las fuentes de las obligaciones, ellas pueden sei contiactuales o
extiacontiactuales.
Paia sabei que estamos fiente a un contiato, necesaiiamente debemos
iecuiiii a la bilateialidad iepiesentada en el concuiso ieal de voluntades de
dos o ms peisonas encaminadas a la cieacin de obligaciones unilateiales o
bilateiales.
Desde el punto de vista de la ielacin del acieedoi y el deudoi, al dejai de
sei la moneda una cosa, la obligacin pecuniaiia es el deiecho que tiene el
acieedoi paia que le tiansfieian la moneda, mediante la entiega de billetes,
moneda metlica, cheque, consignacin judicial o tiansfeiencia electinica.
Paia sabei cundo una obligacin es de natuialeza contiactual no existe
ningn pioblema con lo afiimado anteiioimente, peio cuando hablamos
de una obligacin de natuialeza extiacontiactual estamos hablando de
obligaciones deiivadas de otias fuentes de obligaciones, distintas a los
contiatos, como la gestin de negocios o el eniiquecimiento sin causa.
El Piofesoi Guilleimo Ospina Feinndez (Feinndez, 2008, Pag 39), en su
obia Regimen Geneial de las Obligaciones, dice: ...iesulta que las fuentes
constantes de las obligaciones en nuestio deiecho son, el acto juidico, que se
expiesa mediante el contiato y el acto unipeisonal o manifestacin unilateial
de voluntad, y el hecho juidico, cuyas especies piincipales se ofiecen en las
hiptesis del hecho ilcito y del eniiquecimiento ilcito.
No tiene ningn sentido que se exija que la natuialeza de la obligacin sea
contiactual. En iealidad, al juez y al legisladoi no debe impoitailes la natuialeza
de la deuda, puesto que si el deudoi paga, el juez no tiene poique inmiscuiise.
Se tiata de que en el pioceso civil, que tiene caictei dispositivo, se iespete la
voluntad de las paites. Si el deudoi desea pagai voluntaiiamente, nada puede
impediselo. Si se pietende que este piocedimiento sea veidadeiamente gil,
el juez ni hace, ni debe hacei, ningn examen del fondo de la ieclamacin.
1166
Poi ltimo, existiendo el piincipio de piueba documental en Colombia, el
documento base o fundamento de la obligacin, puede apoitaise en oiiginal
o en copia.
8. OsIIontIovs ov:vumInons
Siendo la obligacin nicamente en dineio, deteiminada y exigible, significa
que la suma de dineio debei sei cieita y concieta y que la ielacin contiactual
de la cual emana la obligacin no este sujeta a plazo ni a condicin, es decii,
ante la existencia de plazo o condicin, la obligacin se toina exigible cuando
el teimino paia su cumplimiento ya venci o cuando la condicin ya se
cumpli.
Las obligaciones pecuniaiias tienen como objeto el pago de una suma de
dineio, que se ejecuta mediante la tiansfeiencia de moneda, constituyendo
hoy en da un elemento fiduciaiio que, entie otias, una de sus funciones es el
medio de pago o el cumplimiento de las obligaciones pecuniaiias.
. AKIIsIs ovI vuovvt:o nvuosnoo v I:Imo ovsn:v
En Colombia, el pioyecto de ley contempla la posibilidad del monitoiio
documental o puio.
Lo anteiioi, poi cuanto el demandante debei apoitai los documentos que
se encuentien en su podei en ielacin con la obligacin contiactual objeto
de la pietensin. Cuando este no tenga en su podei tales documentos, debei
manifestai dnde se encuentian o que no existen sopoites documentales de
la ielacin contiactual.
El mismo pioyecto iegula el monitoiio con estas consecuencias juidicas:
a) el juez oidenai iequeiii al deudoi paia que en el plazo de diez (10) das
iealice el pago al acieedoi, o compaiezca y exponga poi esciito las iazones
concietas que le siiven de sustento paia negai total o paicialmente la
existencia o los componentes de la deuda ieclamada.
b) El auto que contiene la oiden de pagai, se notificai peisonalmente al
deudoi, con la adveitencia de que si no paga, ni justifica su ienuencia,
se dictai sentencia que no admite iecuisos y que hai tinsito a cosa
juzgada, en la cual se le condenai al pago del monto ieclamado y de los
inteieses causados.
c) Si el deudoi notificado no compaiece, se dictai la sentencia que no admite
iecuisos y que hai tinsito a cosa juzgada, en la cual se le condenai al
pago del monto ieclamado y de los inteieses causados
1167
d) Igualmente se piofeiii la misma sentencia en caso de oposicin paicial, si
el demandante solicita que se piosiga la ejecucin poi la paite no objetada.
En este evento, poi la paite objetada, el demandante tendi la opcin
pievista en el siguiente inciso.
e) Si el deudoi fundamenta su negativa a pagai, con explicacin de las iazones
poi las que consideia no debei en todo o en paite la deuda pietendida, el
asunto se iesolvei poi los timites del pioceso veibal sumaiio, paia lo
cual el demandante podi foimulai la demanda ante el mismo juez y en el
mismo expediente.
f ) Las iazones y fundamentos expuestos poi el deudoi en el pioceso monitoiio
paia no pagai o no ieconocei la obligacin peimanecein inmodificables
en el pioceso veibal sumaiio que se inicie, pievio tiaslado del esciito
contentivo de las iazones expuestas y que constituyen la oposicin al
demandante paia que solicite piuebas y vencido este teimino de tiaslado,
el Juez mediante auto citai a las paites paia la audiencia pievista en el
pioceso veibal sumaiio.
En este piocedimiento es claio tanto paia el acieedoi como paia el deudoi
que las nicas opoitunidades paia apoitai piuebas son en la peticin llamada
demanda en el pioyecto, las iefeiidas en el esciito de oposicin y las que
solicite adicionalmente el acieedoi como consecuencia de la objecin, poi
ello los sujetos de la ielacin debe adveitiseles de que la que no apoite en
este momento inicial, no podi apoitaila despues en el pioceso. Ello significa
que ponga las caitas sobie la mesa expiesando con claiidad la legitimidad de
su ciedito, y esa documentacin exhaustiva es lo que piovocai que el deudoi
sea disuadido de oponeise, dado que no tendia la menoi opoitunidad de
exito en caso de que lo hicieia.
1o. CuKoo sv vuovIvuv sv:vtIn v vI vuotvoImIv:o
moI:ouIo
De acueido a todos los pioyectos piesentados y discutidos siempie el tema de
la sentencia se mantuvo, poi ello, se puede afiimai, que en este piocedimiento
hay lugai a piofeiii sentencia con efecto de cosa juzgada en los siguientes
casos:
a. Que el deudoi se notifique peisonalmente y dentio de la opoitunidad
de 10 das que le confieie la ley paia ejeicei el deiecho de contiadiccin
guaide silencio.
b. Que el deudoi foimule oposicin paicial y el demandante solicite que se
piosiga la ejecucin poi la paite no objetada.
Cuando el deudoi objeto totalmente y es vencido en el pioceso declaiativo.
1168
11. Juvz tomvv:v:v.
Poi tiataise de un asunto de mnima cuanta y sei una obligacin de
natuialeza contiactual es competente el Juez a pievencin del lugai donde
deba cumpliise el contiato o el domicilio del demandado a eleccin del
demandante.
1z. RvquIsI:os ov In ovmnon
En el ltimo pioyecto apiobado fueion modificados los iequisitos y se
tom como iefeiencia el maico geneial de toda demanda, pues se habla de
pietensin y de los fundamentos de la pietensin.
Los iequisitos quedaion deteiminados as:
1. La designacin del juez a quien se diiige.
2. El nombie y domicilio del demandante y del demandado y, en su caso, de
sus iepiesentantes y apodeiados.
3. La pietensin de pago expiesada con piecisin y claiidad.
4. Los hechos que siiven de fundamento a las pietensiones, debidamente
deteiminados, clasificados y numeiados, con la infoimacin sobie el
oiigen contiactual de la deuda, su monto exacto y sus componentes.
5. La manifestacin claia y piecisa de que el pago de la suma adeudada no
depende del cumplimiento de una contiapiestacin a caigo del acieedoi.
6. Las piuebas que se pietendan hacei valei, incluidas las solicitadas paia el
evento de que el demandado se oponga.
El demandante debei apoitai con la demanda los documentos de la
obligacin contiactual adeudada que se encuentien en su podei. Cuando
no los tenga, debei senalai dnde estn o manifestai bajo juiamento que
se entiende piestado con la piesentacin de la demanda, que no existen
sopoites documentales.
7. El lugai y las diiecciones f sicas y electinicas donde el demandado
iecibii notificaciones.
8. Los anexos peitinentes pievistos en la paite geneial de este cdigo.
Todos estos iequisitos sein obseivados poi el igano que disponga la ley
paia efectos de elaboiai los foimulaiios que estain a disposicin de los
acieedoies paia foimulai su demanda.
Siguiendo las ieglas geneiales el Juez puede admitii, inadmitii o iechazai la
demanda.
1169
1. At:I:uovs ovI ovuoou vuv:v nI uvquvuImIv:o ov vnoo.
Del texto del pioyecto se infieien ties situaciones posibles:
a) que el intimado pague,
b) que foimule oposicin,
c) guaide silencio.
Como se tiata de una ielacin de ciedito y es veidad aveiiguada que toda
obligacin se extingue poi pago, no queda duda alguna que si el deudoi paga
el pioceso se da poi teiminado.
Si dentio de la opoitunidad legal el deudoi se opone totalmente el pioceso
monitoiio llega a su fin tiansfoimndose en un pioceso declaiativo,
dependiendo su nacimiento del acieedoi, paia que la pietensin y la iesistencia
se iesuelva poi los timites del pioceso veibal sumaiio, dependiendo la
cuanta, paia lo cual podi foimulaise la demanda ante el mismo juez y en el
mismo expediente.
En caso de oposicin paicial, si el demandante solicita que se piosiga la
ejecucin poi la paite no objetada el Juez dictai sentencia y la paite objetada
tendi su sueite en un pioceso declaiativo, dependiendo su nacimiento del
acieedoi, paia que la pietensin paicial, es decii la suma no aceptada y la
iesistencia se iesuelva poi los timites del pioceso veibal o veibal sumaiio,
dependiendo de la cuanta, paia lo cual podi foimulaise la demanda ante el
mismo juez y en el mismo expediente.
1(. RvsIs:vtIn ovI ovmnonoo n In I:ImntI
Ya vimos que el deudoi puede oponeise total o paicialmente.
Sostenemos que es un piocedimiento donde biilla inicialmente el caictei de
pioceso contencioso, inicindose el timite luego de oi al acieedoi, con la
oiden de iequeiii al deudoi paia que en el plazo de diez das iealice el pago
al acieedoi, o compaiezca y exponga poi esciito las iazones concietas que le
siiven de sustento paia negai total o paicialmente la existencia de la deuda
ieclamada.
Llmase objecin, oposicin o simplemente iesistencia, la actitud del deudoi
en ejeicicio de la bilateialidad de la audiencia que geneia como efecto abiii
el debate en un pioceso contencioso, iniciado como consecuencia de la
objecin. En Colombia, de acueido al ltimo pioyecto, ya no es necesaiio que
el demandante foimule demanda, pues el futuio pioceso tendi como actos
piocesales de paite, la demanda monitoiia, esto es, la inicial y la contestacin
1170
del deudoi, concediendole nicamente al demandante la opoitunidad de
solicitai piuebas adicionales como es la iegla geneial en todo pioceso cuando
la paite demandada piopone excepciones de meiito, vencido el tiaslado, el
Juez citai a las paites paia la audiencia en el pioceso declaiativo donde
decidii la sueite de la pietensin y la objecin del demandado, con la
caiacteistica de que las iazones y fundamentos expuestos poi el deudoi paia
no pagai peimanecein inmodificables en el pioceso que se inicie y teimina
ante el mismo Juez que conoce de la intimacin.
Indudablemente que la oposicin total deja sin efecto el iequeiimiento que es
juidicamente el decieto de intimacin.
1. TuKmI:v v n:uunIvzn ov In nuoIvtIn tomo
tosvtuvtIn ov In os)vtI v vI :unsInoo quv sv
touuv nI ntuvvoou
a. El Juez citai al acieedoi y deudoi a la audiencia consagiada en el pioceso
veibal sumaiio.
b. En la audiencia inicial si ambas paites concuiien el juez exhoitai a las
paites paia conciliai. Igualmente en caso de no logiaise la conciliacin
el Juez oficiosamente inteiiogai a las paites. Estas podin foimulai
el inteiiogatoiio a su contiapaite, y se acudii al caieo en caso de sei
necesaiio. En este piocedimiento el pioceso tiene dos audiencias, la
inicial y la audiencia de instiuccin y juzgamiento, la cual solo tiene lugai
cuando se iequieia la pictica de piuebas.
c. Luego el Juez decieta las piuebas solicitadas poi ambas paites y las que
consideie necesaiias paia el esclaiecimiento de los hechos. Piacticadas las
piuebas, se coiie tiaslado paia alegai poi el teimino de veinte minutos,
comenzando poi la paite demandante, vencida dicha etapa piocesal en
la misma audiencia piofieie sentencia, salvo que se iequieia la pictica
de las piuebas.
d. existe un sola audiencia
e. no podin decietaise ms de dos testimonios poi cada hecho, ni las
paites podin hacei ms de diez pieguntas a su contiapaite en los
inteiiogatoiios
f. que la sentencia no es apelable poi sei de nica instancia en atencin a
la cuanta.
g. Siempie se impondi multa a caigo de una de las paites. Si la objecin es
infundada se le impondi al demandado una multa del 10 de la deuda a
1171
favoi del acieedoi, si el demandado es absuelto, la multa se le impondi
al acieedoi y es a favoi del deudoi poi el mismo monto de la deuda
ieclamada.
16. MvoIons tnu:vInuvs
En este momento en el pioyecto (Noviembie 2011) existe la posibilidad de
medidas cautelaies pievistas paia los dems piocesos declaiativos.
Entonces, el acieedoi podi solicitai la insciipcin de la demanda o el embaigo
y secuestio de bienes, poique en el nuevo pioyecto de Cdigo Geneial del
Pioceso, es posible cualquieia otia medida que el juez encuentie iazonable y
nada ms iazonable en una ielacin de pioteccin eficaz del ciedito que sea
posible todas las medidas piopias del pioceso ejecutivo.
A las medidas cautelaies segn la doctiina le han dado distintas denomina-
ciones, peio todas obedecen a la misma natuialeza, fin y caiacteisticas de la
institucin estudiada.
Dichos instiumentos se conocen con los siguientes nombies: piocedimien-
tos cautelaies medidas piovisionales de cautela o de ejecucin, gaianta
juiisdiccional con finalidad cautelai, piovidencias cautelaies, sentencias
cautelaies, medidas piovisionales de seguiidad, medidas de seguiidad,
medidas piecautoiias, medidas de gaianta y acciones pieventivas, tenien-
do todas ellas natuialeza juiisdiccional y fundamentada en la tutela efecti-
va que busca las piovidencias que, ya de oficio o a peticin de paite, puede
adoptai el juez iespecto de peisonas, piuebas o bienes que pueden iesultai
afectados poi la demoia en las decisiones que se tomen dentio de un jui-
cio, siempie con caictei piovisional y tendientes a aseguiai el cabal cum-
plimiento de las deteiminaciones que se adopten poi el juez en una sentencia
ejecutoiiada. Se tiata pues de un medio paia obtenei dentio de un pioceso la
finalidad peiseguida.
Entonces, en la fase del monitoiio podin piacticaise las medidas cautelaies
pievistas paia los piocesos declaiativos, peio en caso de piofeiii sentencia a
favoi del acieedoi, piocedein las medidas cautelaies piopias de los piocesos
ejecutivos.
1;. Ln tosn )uzonon v vI vuotvso moI:ouIo
De acueido al pioyecto de ley citado en este estudio el silencio del deudoi
geneia enoimes consecuencias juidicas, entie ellas, la cosa juzgada que
impide que en el futuio el ttulo ejecutivo nacido de la intimacin sea objeto
de alguna excepcin.
1172
El pioyecto en lo peitinente dice: El auto que contiene la oiden de pagai, no
admitii iecuisos, se notificai peisonalmente al deudoi, con la adveitencia
de que si no paga ni justifica su ienuencia, se dictai sentencia que no admite
iecuisos y que hai tinsito a cosa juzgada, en la cual se le condenai al pago
del monto ieclamado y de los inteieses causados.
Si en ese lapso no se efecta el iechazo a la pietensin del demandante no
podi foimulaise en otia opoitunidad y se piocedei como en sentencia
pasada con autoiidad de cosa juzgada.
Este pioceso tiene como estiuctuia la peticin, la intimacin y las
consecuencias de la intimacin, entie ellas, en caso de silencio se le dai
el caictei de ttulo ejecutivo al decieto intimatoiio piocediendose como
en sentencia pasada con autoiidad de cosa juzgada. Efectivamente, poi el
vencimiento del plazo que se da al demandado paia hacei oposicin, que
no es ms que oponeise a la pietensin del demandante, y no la hubieie
foimulado, el decieto intimatoiio adquieie el caictei de ttulo ejecutivo que
es la finalidad del pioceso monitoiio, poi eso, el pioceso monitoiio no debe
confundiise con el pioceso ejecutivo, siendo ambos instiumentos de eficacia
paia la tutela efectiva del ciedito.
El ttulo ejecutivo nacido en el pioceso monitoiio es consecuencia juidica
de la piopia estiuctuia del pioceso que tiene piecisamente como finalidad la
cieacin de un ttulo ejecutivo emanado de una ielacin de ciedito acieditada
con piincipio de piueba documental, poi eso, el iefeiido ttulo ejecutivo
no es una oiden de pago basado en la peticin del acieedoi, sino que es el
iesultado de la solicitud del acieedoi, la aceptacin implcita del deudoi al
no hacei oposicin y la noima que autoiiza paia que el Juez dicte sentencia
que no admite iecuisos y que hai tinsito a cosa juzgada iespecto al ciedito
ieclamado poi el acieedoi.
En la exposicin de motivos del Cdigo de Piocedimiento Civil venezolano se
expiesa: Como el piocedimiento poi intimacin tiende fundamentalmente
a la ipida cieacin del ttulo ejecutivo, el cual se logia cuando el decieto de
intimacin ha quedado sin oposicin poi paite del intimado dentio de los
plazos establecidos, ese decieto de intimacin, que tiene entonces fueiza y
autoiidad de cosa juzgada, debe bastaise a s mismo, en el sentido de que debe
contenei en s todos los elementos que hagan posible la ejecucin foizada .
En Venezuela, confoime lo consagia el aitculo 651 del CPC, si el intimado
no hace oposicin en tiempo opoituno no podi haceila en otio momento,
entonces el decieto intimatoiio pasa a sei ttulo ejecutivo, tendi la fueiza de
sentencia basada en autoiidad de cosa juzgada.
1173
18. PuouIsItIovs
En el pioyecto inicial y en todas las modificaciones siempie se mantuvo la
piohibicin de inteivencin de teiceios, excepciones pievias, ieconvencin,
el emplazamiento del demandado y el nombiamiento de cuiadoi ad litem.
CotIusIovs
Si bien existe en Colombia el monitoiio paia la ejecucin de obligaciones
claias, expiesas y exigibles que consten en documentos que constituyan plena
piueba en contia del deudoi, tambien es cieito que paia los acieedoies que
no poseen el ttulo ejecutivo o un documento que no alcanza la alcuinia de
ttulo ejecutivo o sencillamente caiecen de cualquiei documento poi tiataise
de una obligacin veibal (DORS, 1975) como la llamaban los iomanos,
el ofiecimiento del legisladoi de un nuevo instiumento paia obtenei con
piontitud la existencia de un ttulo ejecutivo sin inteivencin de abogado
y con un piocedimiento eficaz, es un ieconocimiento de las gaiantas
constitucionales paia la tutela efectiva de unos deiechos, la simplificacin
de los piocedimientos y la conciecin pictica del valoi de la justicia, sin
que pueda pensaise en que se hace con saciificio o en peijuicio del deudoi,
pues lo que se piesenta es una inveisin del contiadictoiio que, finalmente,
gaiantiza tambien un debido pioceso.
Si bien siempie ieclame que el piocedimiento monitoiio deba tiamitaise
sin lmite de cuanta poi constituii una maneia novedosa, sencilla y fcil
de hacei justicia y en consecuencia peimitiile a todos los colombianos que
disfiutaian de ese beneficio, entiendo tambien que en la medida en que el
Pioceso Monitoiio muestie en la pictica todas sus bondades y la sociedad
as lo peiciba y sienta, el legislativo no dudai un segundo en utilizai la
misma estiuctuia monitoiia paia otias pietensiones y piense tambien en
establecei el monitoiio puio sin lmite de cuanta. Antes del 91 la mayoia
de los Colombianos no conoca el vocablo tutela ni el instiumento de la
tutela, hoy la adoptaion y la defienden. Eso mismo puede y ojal suceda
con el piocedimiento monitoiio que como ya he iepetido vaiias veces est
instituido paia obtenei el ttulo ejecutivo con inveisin del contiadictoiio
paia logiai una idea de justicia, como la que piegona Amaitya Sen, piemio
nobel de economa en su obia La idea de la justicia cuando al hablai de las
instituciones sostiene: Cualquiei teoia de la justicia tiene que otoigai un
papel impoitante a las instituciones, de sueite que la eleccin de instituciones
constituye un elemento cential en cualquiei desciipcin plausible de la
justicia. Sin embaigo, poi iazones ya examinadas, tenemos que buscai
instituciones que piomuevan la justicia, en lugai de tiatai a las instituciones
1174
como manifestaciones diiectas de la justicia, lo cual ieflejaia un cieito
fundamentalismo institucional. (Sen: 2010 p. 112)
El monitoiio no es un pioceso sino un piocedimiento. Lo coiiecto
tecnicamente es denominailo piocedimiento monitoiio, dado que se
establecen ieglas piocedimentales que abiiin infinitos piocesos a tiaves
de ese cauce piocedimental. La denominacin pioceso constituye un
eiioi doctiinal muy fiecuente en esta mateiia. Se tiata de un piocedimiento
piocesal sencillo y eficaz a tiaves del cual se facilita la constitucin o el
peifeccionamiento del ttulo ejecutivo sin necesidad de agotai el timite del
pioceso declaiativo, siempie que el deudoi no plantee oposicin. Piocede
paia quien pietenda el pago de una obligacin en dineio, de natuialeza
contiactual, deteiminada y exigible y que sea de mnima cuanta segn el
ltimo pioyecto apiobado y que muy seguiamente se convieite el ley paia la
tutela efectiva del ciedito.
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Expiiado el teimino de tiaslado al opositoi, el expediente pasai al magistiado

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