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CARLO CASTRONOVO
*
Sumario: I. Adolfo di Majo y el derecho de las obligaciones. II. La aceptacin de la
obligacin como relacin compleja y el rechazo de la obligacin sin prestacin. III. La
rplica a tal rechazo. IV. La posible identidad de contenido entre deber de prestacin
y deber de proteccin no legitima la superposicin de los dos aspectos. V. El carcter
relacional como esencia de la obligacin. VI. La responsabilidad contractual como
reaccin al incumplimiento y a la violacin de los deberes funcionales. La conclusin
de la Corte de Casacin italiana.
Resumen: La obligacin es una estructura compleja que puede subsistir sin el deber de
prestacin, tal como lo ha puesto de manifiesto la culpa in contrahendo. Esto ha sido aceptado
por la Corte de Casacin italiana, siendo criticada por algn autor. El argumento que niega
la idea de la obligacin sin deber primario de prestacin est referido especficamente a la
responsabilidad de los mdicos que trabajan en un hospital. Ellos se encuentran obligados
frente al hospital, por lo que no tienen ningn deber de prestacin frente a los pacientes.
Sin embargo, en relacin con los pacientes, difcilmente se les colocara en el nivel general
del principio del alterum non laedere, el cual preside a la responsabilidad extracontractual.
Su estatus profesional crea una confianza que se refleja en la responsabilidad. Como
resultado, esta responsabilidad tiene naturaleza contractual, demostrando precisamente
que puede existir una obligacin sin prestacin. La consecuencia es que es la relacin y
no la prestacin la que constituye la esencia de la obligacin.
La relacin como categora
esencial de la obligacin
y de la responsabilidad
contractual
* Profesor ordinario de Derecho Civil en la Universit del Sacro Cuore de Miln. Contacto:
carlo.castronovo@unicatt.it Fecha de recepcin: 1 de julio de 2012. Fecha de aceptacin:
27 de agosto de 2012. Traduccin del italiano de Csar E. Moreno More, Universidad
nacional mayor de San marcos, lima; con revisin de javier rodrguez olmos.
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Palabras clave: obligacin, obligacin sin prestacin, deberes de proteccin, respon-
sabilidad contractual.
The violation of relationship as fundament of contractual liability
Abstract: Obligation is a complex structure which, as culpa in contrahendo makes clear,
can stay without the duty of performance. This has been accepted by the Italian Corte di
Cassazione, being critized by some author. The argument against the idea of obligation
without a primary duty of performance specially regards liability of medical doctors
working in a hospital. They do not have any duty of performance as to the patients,
since they are obliged to the hospital. It is hard, though, to place them with regard to
patients at the general level of the alterum non laedere principle presiding extracontrac-
tual liability. Their professional position creates a reliance which reflects on liability.
Consequently this one has contractual nature, precisely demonstrating that there can
be obligation without a duty of performance. The implication is that relationship not
performance constitutes the essence of obligation.
Keywords: obligation, obligation without a duty of performance, duties of care,
contractual liability.
I. ADOLFO DI MAJO Y EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
Recientemente he tratado de nuevo el tema de la obligacin sin prestacin, y no
pens tener que volver a hacerlo en tan poco tiempo
1(NT)
. Sin embargo repetita
iuvant, por lo menos eso espero, adems porque en este caso se trata de considerar
ms de cerca al autor ms ilustre que se ha ocupado del tema, quien ha llegado a
conclusiones diferentes a las mas; ideas que, por su autoridad, justifican retomar
el tema.
En efecto, Adolfo di Majo ha recorrido el derecho de las obligaciones en su
integridad, ha estudiado la obligacin en su estructura esencial y en su desarrollo
histrico a partir de Savigny, el cumplimiento y la responsabilidad contractual,
las obligaciones pecuniarias y la tutela civil, esta ltima no solo en su totalidad,
sino especialmente en la parte fundamental que se reere, precisamente, a la relacin
obligatoria. La lectura de la obligacin en clave cuasi propietaria ofrecida por Savigny
2
,
la ilustracin de la denominada abstraccin de la obligacin
3
, lo que el autor de-
nomina desvinculacin de la obligacin del derecho de propiedad como hecho,
1

(NT)
El autor se refiere a su artculo titulado Ritorno allobbligazione senza prestazione,
trabajo publicado en la revista Europa e diritto privato, n. 3, 2009, destinado a su vez a los
Studi in onore di Enrico de Mita.
2
A. DI MAJO. Delle obbligazioni in generale, comm. Scialoja-branca, bolonia, 1988, pp. 4 y ss.
3
Ibd., pp. 18 y ss.
La relacin como categora esencial de la obligacin y de la responsabilidad contractual 49
REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N. 23, JULIO - DICIEMBRE DE 2012, PP. 47 A 64
que no debe confundirse ni debe llevar a pensar en una recproca desvinculacin
de la propiedad de la obligacin
4
, nos regalan pginas de infrecuente plasticidad.
Para entrar al tema de la obligacin sin prestacin, se puede tomar como
punto de partida el extenso prrafo que ha dedicado nuestro autor dentro del
comentario al artculo 1173 C.C. italiano
5(NT)
a la responsabilidad contractual
y extracontractual como cualicaciones concurrentes que permiten encuadrar
ciertas hiptesis tanto en una como en otra. En este caso la doctrina alemana de
la segunda mitad del siglo pasado habla de concurso de pretensiones, es decir de
derechos de crdito que tienen por objeto el resarcimiento del dao, y, alternati-
vamente, hace referencia a concurso de normas de pretensin. Es claro que en el
concurso de normas la pretensin es una porque solamente se aplicar una de las
normas concurrentes, segn el principio que regula el concurso. No obstante, en
el caso del concurso de responsabilidades no se puede armar que se trate de un
concurso de normas, porque esto signicara la negacin del concurso de preten-
siones, dado que el concurso de normas, siendo este aparente por el principio de
especialidad, da lugar a la aplicacin de una sola de las pretensiones: por ende, una
responsabilidad excluira a la otra. Sin embargo este resultado, propio del derecho
alemn, resulta contradicho, ya que el concurso es concebido como una posible
eleccin entre una y otra. En cambio, la solucin del derecho francs, que niega
el concurso, impropiamente llamado cmulo, es la que responde al modelo del
concurso aparente de normas, ya que en esta experiencia jurdica se considera que,
cuando se renan los requisitos, la responsabilidad contractual suprime la aquiliana
porque la primera se presenta como especial respecto a la segunda, aplicndose
el principio de especialidad
6
. Sin embargo, Di Majo, despus de haber sealado
la doble postura emergente en la doctrina alemana entre Anspruchskonkurrenz y
Anspruchsnormenkonkurrenz, concurso de pretensiones y concurso de normas de pre-
tensin, respectivamente, toma una postura distinta: El problema del concurso de
fuentes [de la obligacin] [] no debe ser [] considerado desde la perspectiva
abstracta de la doctrina de las fuentes sino desde la perspectiva concreta de la
aplicacin de diversas reglas de responsabilidad, para luego armar que es una
exigencia objetiva, presente en casi todos los sistemas, graduar diversamente la
4
Ibd., pp. 36 y ss., especialmente nota 1.
5

(NT)
Art. 1173 C.C. ital.: Fuentes de las obligaciones. Las obligaciones surgen del contrato,
de hecho ilcito, o de todo otro acto hecho idneo a producirlas en conformidad del
ordenamiento jurdico.
6
De esto parecera poder deducirse, con L. MENGONI. La parte generale delle obbliga-
zioni, en Rivista critica di diritto privato, 1984, par. 2, que, acogido el presupuesto segn el
cual la violacin de deberes de proteccin es fuente de responsabilidad, no debera ser
admitido el concurso de la accin contractual con la aquiliana. bajo el anterior cdigo,
en el mismo sentido, ya A. DALMARTELLO. Danni morali contrattuali, en Rivista di diritto
civile, 1933, p. 65; y ahora C. CASTRONOVO. Il giovane Arturo Dalmartello e il danno
non patrimoniale contrattuale, en Jus, 2009, p. 211. Sobre las diversas posturas tericas
relativas al concurso, cfr. C. CASTRONOVO. La nuova responsabilit civile, 3.. ed., Miln, 2006,
pp. 562 y ss.
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responsabilidad del sujeto segn se encuentre en una particular relacin con otros
o tenga al frente a un quisque de populo. Adicionalmente, aade Di Majo, por regla
general [] la responsabilidad contractual no se preocupa por proteger la integri-
dad de los bienes o derechos nominados []. Por el contrario, la responsabilidad
extracontractual se encarga de proteger bienes de la vida nominados y no meros
intereses patrimoniales que no se encuentren vinculados a la integridad de dichos
bienes. En cambio, los intereses morales o en cualquier caso no patrimoniales
tambin pueden ser protegidos por la va extracontractual. Sin embargo, existen
zonas de confn que estn [] representadas por hiptesis en las que, a pesar de
que el contrato no est predispuesto causalmente para proteger la integridad de
los bienes o de la persona del contratante, en todo caso el contrato, o mejor, su
ejecucin, involucra a la persona misma y sus bienes
7
.
II. LA ACEPTACIN DE LA OBLIGACIN COMO RELACIN
COMPLEJA Y EL RECHAZO DE LA OBLIGACIN SIN PRESTACIN
El discurso es desarrollado recientemente en la obra titulada Le tutele contrattuali,
en la cual confluyen las dos lneas principales de la investigacin de Di Majo, la
relacin obligatoria y la tutela civil. El autor textualmente afirma que el inters del
contratante, cuando entra en una relacin contractual, no se dirige nicamente a
la prestacin que es el objeto del contrato, sino tambin a no sufrir perjuicios en
su persona y/o en sus cosas, cuando una u otras se encuentran tambin en algn
modo involucradas en la ejecucin del contrato
8
. A dicho inters correspon-
den los deberes de proteccin, los cuales, segn la precisin de Heinrich Stoll
oportunamente resaltada por Di Majo, no son una simple conversin contractual
del alterum non laedere que preside como principio de la responsabilidad aquiliana,
sino que representan el complemento de la finalidad positiva de la obligacin
9
.
Di Majo acepta dicha categora, destacando que ella parece finalmente acogida
por la doctrina
10
, pero ello en especial porque considera ms convincentes las
razones de quien la ha defendido, tambin en Italia. l se opone a los autores
que consideran que en el inters en la prestacin tambin est implcita la pro-
teccin de los dems intereses que sean puestos en peligro por la ejecucin de la
relacin obligatoria, en particular argumentando que esta ltima proteccin no
podra operar en las hiptesis en las que, no habiendo surgido an los deberes de
7
Ibd., pp. 231 y ss.
8
A. DI MAJO. Le tutele contrattuali, Turn, 2009, p. 59.
9
Ibd., nota 20. Previamente MENGONI. Ob. cit., haba destacado que, a diferencia de lo que
ocurre en Alemania, en Italia la teora de los deberes de proteccin no tiene la funcin
poltica de corregir o compensar las deficiencias del rgimen jurdico del ilcito civil, y
por ello no liga su suerte a los desarrollos de dicha regulacin []. Segn el criterio del
art. 1175 [] los deberes de proteccin reciben su determinacin de sentido no ya del
deber genrico de neminen laedere, sino de la relacin especfica en la cual se encuentran
integrados.
10
DI MAJO. Ob. cit., p. 59.
La relacin como categora esencial de la obligacin y de la responsabilidad contractual 51
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prestacin o habiendo desaparecido sucesivamente pero con efecto retroactivo,
dichos deberes no tendran una prestacin a la cual vincularse. Este es el caso del
contrato no celebrado o invlido, o resuelto con posterioridad
11
.
Con esto parecen abiertas las puertas para la obligacin sin prestacin. Si em-
bargo, Di Majo no pretende ir ms all del umbral constituido por una relacin que
ciertamente en su visin as como en la nuestra nace en la etapa precontractual
con la iniciacin de las negociaciones y se extingue con el cumplimiento de los
deberes y cargas que gravan a las partes hasta cuando sea necesario para terminar
lo que se ha comenzado
12
. Permanece en l rme la idea de que la relacin obli-
gatoria es tal en tanto exista una prestacin. Como l mismo arma, la doctrina
de los deberes de proteccin todava rige y es compatible con el concepto de
obligacin [] porque la proteccin sigue siendo funcional a la prestacin y de
cualquier modo est vinculada a esta ltima y es, en todo caso, (tambin) debida
en previsin de ella (cuando se trate de daos ocasionados por un contrato pos-
teriormente no celebrado y/o invlido). Lo que cuenta para l es la conexin
con la prestacin, en cuya ausencia no es posible considerar debido o exigible
un comportamiento de un obligado que no existe
13
.
De esta forma, cuando la Corte de Casacin italiana con la sentencia n.
589/1999 adopta la obligacin sin prestacin, Di Majo la advierte de inmediato
y le dedica una de los comentarios ms citados de los aos venideros: Lobbligazione
senza prestazione approda in Cassazione
14
. Sin embargo, el comentario es en sentido
contrario a la decisin, o mejor, aprovecha sus aspectos problemticos que a los ojos
de nuestro autor atenan su adhesin a la nueva gura. Se transcribe aqu la clara
posicin del comentarista: Si la culpa in faciendo, que es tpica de la responsabilidad
aquiliana, parece un instrumento que contrasta demasiado abiertamente con lo que
se exige al mdico, la culpa in non faciendo podra ser una respuesta adecuada, pero
con la condicin de que se modique la posicin acerca de la exigibilidad de una
prestacin que no existe
15
. En resumidas cuentas, si entendemos correctamente su
11
Ibd., p. 62. Esta posicin, que tampoco DI MAJO comparte, ha sido recientemente acogida
por M. PARADISO. La responsabilit medica: dal contratto al torto, en Rivista di diritto civile,
2001, I, pp. 330 y ss., segn el cual el deber de no daar intereses ajenos sera parte de
la prestacin debida. Este autor se remite a su vez a MASSIMO BIANCA. Sin embargo, si
verdaderamente todo se resolviese en la prestacin, cuando el deber relativo no surja, el
deber de prestacin existira igualmente, sea que se lo encuadre en el pretendido alterum
non laedere, sea que, como en el caso de la obligacin sin prestacin, se diga que ya desde
all inicia la obligacin. En todo caso se afirmara implcitamente su autonoma respecto
al deber de prestacin. Autonoma que no nos explicamos cmo pueda ser reabsorbida
en la obligacin de prestacin cuando este venga a existir.
12
Para una puntual identificacin de los deberes accesorios que sobreviven a la extincin
del deber de prestacin, cfr. L. MENGONI. Obbligazioni di risultato e obbligazioni di
mezzi. Studio critico, en Rivista del diritto commerciale, 1954, I, pp. 393 y ss.
13
DI MAJO. Le tutele, cit., p. 65.
14
cas. 22-01-1999 n. 589, en Il corriere giuridico, con comentario de A. DI MAJO, Lobbligazione
senza prestazione approda in Cassazione, 1999, pp. 446 y ss.
15
Ibd., p. 448.
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pensamiento, para Di Majo el esquema de la obligacin sin prestacin es plausible
nicamente cuando una prestacin efectivamente no exista, como en el caso de
la responsabilidad precontractual; sin embargo, cuando una prestacin de alguna
forma existe, como en el caso del mdico que ejecuta una obligacin, hablar de
obligacin sin prestacin termina siendo contradictorio. Como l mismo arma
para concluir, en principio [] existe por lo tanto la prestacin a la cual sigue
como efecto necesario la obligacin
16
.
El autor considera que dicho resultado se encuentra legitimado por la Casacin
cuando, concordando en uno de los aspectos de calicacin de la obligacin sin
prestacin, esta ltima arma que, en ausencia de un vnculo previo, el paciente
no podr pretender la prestacin sanitaria del mdico, pero concluyendo que si
el mdico en todo caso interviene [] el ejercicio de su actividad sanitaria (y por
lo tanto la relacin paciente-mdico) no podr ser diferente en su contenido de la
situacin que tenga como fuente un comn contrato entre paciente y mdico
17
.
Esto le permite a Di Majo concluir que, como por lo dems testimonia la sen-
tencia (comentada), el elemento novedoso que presenta la responsabilidad del
mdico dependiente (en la nueva perspectiva ofrecida por la Casacin) es ms
sobre la vertiente de las fuentes de la obligatio que sobre la de una diversa tipologa
de obligacin
18
(es decir, de la obligacin sin prestacin). Por lo tanto, Di Majo
acoge la idea de que la obligacin se origina ex lege, como lo considera la teora
de la obligacin sin prestacin, pero la obligacin es plena, provista de un deber
de prestacin. Es ms, como sealamos anteriormente, l arma: En principio,
se puede decir que por lo tanto existe la prestacin, a la cual sigue como efecto
necesario la obligacin. Aqu se capta la extrema teorizacin de Di Majo, para
quien la obligacin sin prestacin se congura de modo contrario: es decir, como
prestacin sin obligacin, como l mismo arma, una prestacin que se da sin que
preexista el vnculo correspondiente. En efecto, este ltimo sera el que surgira
ex lege por virtud de la prestacin.
III. LA RPLICA A TAL RECHAZO
En un escrito precedente ya objetamos una semejante obligacin de hecho, que
constituira una inversin entre hecho y derecho, de la prestacin a la obligacin,
16
Ibd., p. 451.
17
cas. 22-01-1999 n. 589, cit., n. 6.3. Anloga es la posicin de PARADISO. Ob. cit., pp.
332 y ss., a quien le parece muy poco un simple deber de proteccin a cargo del mdico
cuando el paciente espera un resultado concreto del cuidado o de la intervencin. Sin
embargo, se trata de establecer frente a quin es vlida esta pretensin, distinguiendo
con precisin las perspectivas formales de las sustanciales. Ahora, tambin la Casacin
afirma que el mdico del hospital no es deudor de la prestacin frente al paciente, dado
que, agregamos nosotros, no se observa su fuente. Si esto es verdad, sigue siendo un
misterio con base en qu perspectiva formal resultara posible conjeturar una obligacin
de resultado del primero frente al segundo.
18
DI MAJO. Lobbligazione senza prestazione, cit., p. 450.
La relacin como categora esencial de la obligacin y de la responsabilidad contractual 53
REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N. 23, JULIO - DICIEMBRE DE 2012, PP. 47 A 64
que no encuentra una explicacin. La nica fuente de esta ltima sera el mero
hecho, la conducta, cuya calificacin de cumplimiento derivara de una obligacin
que no existe y a la cual ms bien la conducta dara vida. Pero el hecho en s no
puede ir ms all de s mismo, si no se le dota de una dimensin normativa que
lo proyecte hacia el efecto
19
.
En realidad, el derecho ya conoce una prestacin sin obligacin, y la denomina
negotiorum gestio. As, textualmente el cdigo italiano establece: Quien sin estar
obligado, asume conscientemente la gestin de un negocio ajeno (art. 2028 C.C.)
est sujeto a las mismas obligaciones (art. 2030 C.C.). En esta situacin tambin
puede encontrarse el mdico, cuando por iniciativa propia opere a un enfermo
que no se encuentra en las condiciones de solicitar su intervencin, por ejemplo,
si el primero se encontraba casualmente en las inmediaciones de un accidente.
Sin embargo, no es esto lo que ocurre con normalidad en la realidad hospitalaria
a la que se reere la obligacin sin prestacin, una prestacin que es tal y como
tal permanece, como conducta debida del mdico frente a la estructura sanitaria
en el mbito de la cual l se ha obligado a desarrollar su propia labor; nadie est
dispuesto a armar que el trabajador subordinado que ejecuta la prestacin a la
cual est obligado su dominus, quien es el deudor frente al mandante, responda por
el incumplimiento frente a este ltimo; o que, al ejecutar la prestacin a favor del
mandante, se convierta a su vez en deudor frente a este ltimo. Y esa es precisa-
mente la posicin del mdico que trabaja en una estructura sanitaria, quien no es
deudor respecto del enfermo al que no obstante brinda sus cuidados.
La otra gura que la reconstruccin de Di Majo evoca es la de las relaciones
contractuales de hecho. Pero estas tambin se conguran de manera distinta
del hecho que, a mi parecer, da vida a la obligacin sin prestacin. En ellas la
prestacin se encuadra en un contexto que es contractual en tanto un contrato, si
bien invlido, ha sido celebrado. Tampoco se deben confundir con las relaciones
originadas en una estipulacin no verbal, pero en la que, de todos modos, son bien
visibles la oferta y la aceptacin, como ocurre en el contrato de estacionamiento
o la compra de bienes en un supermercado, una confusin en la que, sin embargo,
ha incurrido nuestra doctrina.
Por lo tanto, no se trata de dicha gura en el caso decidido por las Salas
Reunidas de la Corte de Casacin Italiana n. 14712/2007
20
que, al declarar la
responsabilidad de la entidad nanciera emisora por la cobranza de un cheque no
transferible negociado a favor de una persona no legitimada, arm su naturaleza
contractual, fundamentndola en la violacin de deberes de proteccin derivados
del estatus profesional de la entidad, en el cual pudo haber conado el tercero
19
C. CASTRONOVO. Ritorno allobbligazione senza prestazione, en Europa e diritto privato,
2009, pp. 679 y ss.
20
cas. Sez. unite 26-06-2007 n. 14712, en Il corriere giuridico, 2007, p. 1706 y ss., con co-
mentario de A. DI MAJO, Contratto e torto: la responsabilit per il pagamento di assegni
non trasferibili, pp. 1710 y ss.
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damnicado. Tambin en este caso, sin embargo, la posicin asumida por Di Majo
al comentar la sentencia es en el sentido de que entre proteccin y prestacin el
dilema, como l lo denomina, debe ser resuelto a favor de la prestacin, dado
que esta siempre es un comportamiento [] orientado hacia la obtencin de un
resultado favorable a sujetos [] determinados, esto es, (ejecucin) de un deber
funcional a la satisfaccin de un derecho
21
, lo que, por lo dems, conrma el
inters que siempre ha manifestado el autor por las reas de confn, en las cuales,
segn mi parecer, debera integrarse la obligacin sin prestacin.
IV. LA POSIBLE IDENTIDAD DE CONTENIDO ENTRE DEBER DE PRESTACIN Y DEBER
DE PROTECCIN NO LEGITIMA LA SUPERPOSICIN DE LOS DOS ASPECTOS
Sin embargo, aunque se quisiera invocar como argumento, en ese sentido tampoco
ayuda la consideracin de que la conducta del deudor tiene el mismo contenido
tambin cuando no existe contrato alguno con el sujeto en cuyo beneficio ella se
dirige, a saber, el cliente de la entidad financiera o el paciente. La identidad del
contenido haba sido afirmada, como hemos visto, en la sentencia de la Casacin
n. 589/1999, pero otra era su intencin, en todo caso encuadrada en un contexto
de plena aceptacin de la obligacin sin prestacin por parte de la Corte Suprema
de Casacin. La intencin era afirmar la naturaleza contractual de la responsabi-
lidad del mdico, as como confirmar la superacin por medio de esta decisin
de la jurisprudencia precedente, la cual haba continuado calificndola como
responsabilidad extracontractual. En efecto, inmediatamente despus, la misma
decisin formulaba textualmente la que habamos denominado plena adhesin al
modelo de la obligacin sin prestacin. La Corte, en efecto, afirmaba: La ausen-
cia demostrada de un contrato, y por lo tanto de un deber de prestacin a cargo
del mdico dependiente frente al paciente, no se encuentra en condiciones de
neutralizar la profesionalidad [] que cualifica ab origine la labor de este ltimo,
y que se traduce en deberes de comportamiento frente a quien ha depositado su
confianza en dicha profesionalidad, entrando en contacto con l
22
.
En mi opinin, Di Majo obvia este segundo aspecto, constituido por la acepta-
cin que hace la Casacin de la obligacin sin prestacin, cuando pone de relieve
el pasaje en el cual la Corte Suprema de Casacin arma que si el mdico en todo
caso interviene [] el ejercicio de su actividad mdica (y por lo tanto la relacin
paciente-mdico) no podr ser diferente, en lo relativo al contenido, de la situacin
que tenga como fuente un comn contrato entre paciente y mdico
23
. Como hemos
visto, el resultado es la idea de la prestacin sin obligacin y, en denitiva, de una
obligacin que no puede ser tal sin la prestacin.
21
Ibd., p. 1712.
22
cas. 22-01-1999, n. 589, cit., n. 6.3.
23
Ibd.
La relacin como categora esencial de la obligacin y de la responsabilidad contractual 55
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Esta perspectiva ha sido adoptada por la Corte de Casacin en una sentencia
de la Sala III, tambin de 2007
24
, la cual arma que el contacto social es fuente de
una relacin cuyo objeto, para el mdico, no est constituido por la proteccin
del paciente sino por una prestacin que se congura siguiendo como modelo la
prestacin del contrato de obra profesional en el cual la responsabilidad, sea del
mdico o de la entidad sanitaria, encuentra su fundamento en el incumplimiento
de las obligaciones en el sentido de los artculos 1218 y siguientes. En realidad,
como decamos anteriormente, la identidad de contenido de la conducta del
mdico, haya o no un contrato con el paciente, resulta engaosa, dado que esta
conducta s es de prestacin, pero a favor de un acreedor que no es el paciente
sino la estructura sanitaria. Por otra parte, si se comparte la idea de que frente al
paciente la obligacin nace del contacto social cualicado por el estatus profesio-
nal del mdico, y que de estos dos elementos surge una conanza, que adquiere
relevancia por la buena fe en cuanto fuente de obligaciones, entonces estamos
plenamente en el modelo que ya era conocido como propio de la relacin precon-
tractual, la cual sin duda carece de deber de prestacin. Si con dicho modelo se
puede fundamentar la culpa in contrahendo como fuente de responsabilidad frente al
contratante damnicado por la conducta contraria a la buena fe de la otra parte, y
si, por otro lado, como acabamos de ver, el hecho de que el inters de proteccin
del paciente que reposa en la situacin caracterstica de la prestacin debida
por el mdico a favor de su empleador no est en condiciones de transformar
al paciente, a su vez, en acreedor del mdico, la obligacin sin prestacin sigue
siendo la nica solucin plausible del problema de la responsabilidad del mdico
frente al paciente que, con una calicacin lingsticamente psima, podemos
llamar estructurado. La coincidencia entre la conducta del mdico que ejecuta su
prestacin y aquella mediante la cual la esfera de proteccin del paciente debe
ser respetada por aqul no permite que se la transponga sobre el plano formal,
identicando arbitrariamente como acreedor de la prestacin a quien Mengoni
25

habra llamado sustrato material de la prestacin. Se trata de aspectos jurdicos
diferentes que no permiten calicar como acreedor a un sujeto, el paciente, que
no es tal ab origine y que en tal no puede convertirse. En efecto, es cierto que l no
puede pretender cumplimiento alguno del mdico, no solo hasta que este ltimo
no haya iniciado su prestacin, sino tampoco posteriormente, permaneciendo la
estructura sanitaria como nico deudor frente al paciente. Y no me parece que se
deba agregar otro deudor para excluir que la conanza del paciente se encuentre
en condiciones de generar ms que una obligacin sin prestacin.
Esto tambin debe ser conrmado respecto a la materia de las relaciones entre
el ciudadano y la administracin pblica, particularmente en la perspectiva del
dao, de la cual ha surgido el derecho al resarcimiento por la violacin de intereses
24
cas. 13-04-2007, n. 8826.
25
MENGONI. Obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi, cit., p. 371.
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legtimos, con la sentencia n. 500/1999 de la Corte de Casacin. Ofreciendo una
lectura alternativa que hace nfasis en los aspectos de la relacin que enmarcan el
supuesto de hecho que as es denominado, yo haba reconocido en ella los rasgos
de una obligacin sin prestacin, en la cual el indudable carcter relacional que
de ella emerge conrma la cualicacin en trminos de deber de proteccin, a
cargo de la administracin pblica, del inters del particular en obtener un pro-
cedimiento legtimo en vista de un pronunciamiento legtimo. La existencia de
una relacin obligatoria ha sido reconocida primero por el Consejo de Estado
italiano y luego por la Corte Suprema de Casacin, cuando ha armado que el
contacto del ciudadano con la administracin hoy en da se caracteriza por un
deber especco de comportamiento en el mbito de una relacin que, en virtud
de las garantas que favorecen al interlocutor de la actividad procedimental, se
vuelve especca o diferenciada, agregando que el modelo de la responsabilidad
aquiliana [] resulta insatisfactorio e inadecuado para resolver los problemas
aplicativos despus de la sentencia de las Salas Reunidas de la Corte de Casacin
italiana n. 500/1999
26
. Sin embargo, tambin en este caso la aceptacin del mo-
delo ex contractu queda a mitad de camino, porque el contacto social, cualicado
por el estatus de la administracin pblica que genera la conanza del ciudadano,
es transformado en fuente de verdaderas prestaciones que se tienen que cumplir
segn el principio de correccin y de buena fe.
Por el contrario, precisamente de esta perspectiva surge an con mayor claridad
que la obligacin sin prestacin no puede convertirse en obligacin tout court, dado
que, a diferencia de los cuidados mdicos en estructuras organizadas, en esa hiptesis
ni siquiera existe un tercero acreedor frente a quien se cumpla una obligacin, en el
momento en que se efecta el cuidado del paciente. Tampoco me parece plausible que
sea considerado acreedor, sin ms, el ciudadano, a menos que se le quiera considerar
un cliente de la administracin pblica. Si esto fuese as, debera ser vlido tambin
en este mbito el dicho comn segn el cual el cliente siempre tiene la razn, lo
que sin duda parece inadmisible en las relaciones entre ciudadano y administracin
pblica, en las cuales la caracterizacin autoritaria de esta ltima excluye de raz
que se pueda hablar de obligacin en el sentido tradicional del trmino, salvo que
se trate de relaciones de derecho privado con la administracin pblica, en cuyo
caso, sin embargo, no se presenta ni siquiera la situacin de inters legtimo, que
en cambio caracteriza las relaciones de derecho pblico.
V. EL CARCTER RELACIONAL COMO ESENCIA DE LA OBLIGACIN
En conclusin, considero que la obligacin sin prestacin debe ser entendida como
lo que es, vale decir como una relacin que comparte la naturaleza obligatoria de
la obligacin en sentido tradicional, sin serlo. Esta afirmacin, tomada en el plano
26
cas. 10-01-2003, n. 157.
La relacin como categora esencial de la obligacin y de la responsabilidad contractual 57
REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N. 23, JULIO - DICIEMBRE DE 2012, PP. 47 A 64
meramente textual, puede parecer contradictoria, como puede parecer un oxmoron
la expresin misma obligacin sin prestacin. Sin embargo, esto precisamente se
debe a la idea, que ciertamente tiene a favor una tradicin ms que bimilenaria, que
identifica la obligacin con el deber de prestacin. Una vez que nos convenzamos
de la posibilidad de que la cualificacin obligatoria sea extendida a otras relacio-
nes en las que lo fundamental no es la plenitud del contenido sino la dimensin
formal en la cual las partes se encuentran la una frente a la otra, entonces tambin
la idea de una obligacin sin prestacin no solo deja de parecer contradictoria,
sino que incluso por mrito de ella se pone en evidencia la verdadera esencia de la
obligacin, la cual no consiste en su contenido u objeto, como se prefiera, ms o
menos amplio y variado segn el tipo contractual que lo genera, sino en el carcter
relacional como matriz de cualificacin de la posicin recproca de los sujetos,
uno frente al otro y en contemplacin del otro. Es este carcter relacional el que,
en el momento en que caracteriza la obligacin, con o sin prestacin, resulta ser
el aspecto constante, el marco dentro del cual la prestacin se inscribe solo como
una posible variable. As, la relacin obligatoria deja de ser en su esencia deber de
prestacin y pasa a ser esa relacin constante (konstante Rahmenbeziehung), teorizada
por Herholz y acogida por Mengoni
27
, la cual en esta perspectiva adquiere un
significado nuevo y ms vigoroso. En efecto, en la idea original, la constancia
significaba la subsistencia de la obligacin luego del incumplimiento, si bien con
la transformacin de su objeto, no pudiendo ser ms este ltimo la prestacin
original sino la de resarcimiento del dao
28
. En cambio, en la transposicin de
significado aqu propuesta la relacin obligatoria se constituye ex lege, como resul-
tado del contacto social cualificado, como conjunto de deberes funcionales a la
finalidad, que es la realizacin de la relacin misma como cumplimiento del deber
de prestacin. Este ltimo nace cuando exista un acto de autonoma que lo genera;
pero no necesariamente, dado que tal acto puede no llegar a existir jams, como
en el caso de las negociaciones precontractuales que no llegaron a buen trmino,
o cuando desaparezca por la invalidez o caducidad del acto de autonoma o por la
extincin del deber de prestacin por una de las causas previstas en la ley. Hago
referencia a deberes funcionales y ya no accesorios, precisamente porque dicha
27
MENGONI. Ob. cit., p. 283, nota n. 13, p. 369, nota n. 17; y cfr. F. HERHOLZ. Das Schuldverhltnis
als konstante Rahmenbeziehung, en Archive fr die civilistische Praxis, vol. 130, 1929, pp. 260
y ss., quien teoriza la relacin obligatoria como relacin-marco que se origina ex lege desde
el momento de la iniciacin de las negociaciones, y autnoma aunque luego del nacimiento
del deber de prestacin, y por ello permanente (konstante), porque es independiente de la
existencia de este ltimo y por lo tanto en condiciones tambin de sobrevivir al mismo.
28
Precisamente, aprovechando la idea de relacin obligatoria como relacin fundamental,
L. MENGONI. Voz Responsabilit contrattuale (dir. vigente), en Enciclopedia del diritto, vol.
XXXIX, Miln, 1988, p. 1073, aclara que en relacin al incumplimiento imputable, el ori-
ginario deber de prestacin se extingue []. Lo que contina siendo idntico a s mismo
es la relacin obligatoria entendida como relacin fundamental, como estructura compleja,
formada de derechos, deberes, poderes y sujeciones, cuyo contenido puede modificarse
sin que la relacin pierda su identidad jurdica.
CARLO CASTRONOVO 58
REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N. 23, JULIO - DICIEMBRE DE 2012, PP. 47 A 64
funcin accesoria solo puede ser predicada cuando exista un deber de prestacin
que, por el contrario, como estamos diciendo, no surge necesariamente o, cuando
habiendo existido y habindose luego extinguido, no implica a su vez la extincin
automtica de los deberes denominados accesorios. Desde esta perspectiva, el
elemento que hace permanente (konstante) la relacin no est constituido por el
deber de prestacin, el cual precisamente por definicin tiene una duracin inferior
a la de la relacin en su conjunto, sino por esta ltima, que viene a denominarse
relacin jurdica fundamental
29
. De esto se deriva que la esencia de la relacin
obligatoria esencia entendida como lo que debe estar presente y no puede faltar
no est constituida por el deber de prestacin, que precisamente puede faltar, sino
por los hasta ahora denominados deberes accesorios que, sin embargo, por lo que
hasta el momento hemos afirmado, es mejor denominar funcionales al correcto
desarrollo de lo que habindose originado en un contacto social cualificado se
convierte en una relacin jurdica gracias a aquellos, relacin que incrementa su
contenido si a esto se suma el deber de prestacin.
La consecuencia de esto no es la inversin de la relevancia entre prestacin
y los deberes denominados accesorios al interior de la relacin obligatoria, sino
lo que podramos denominar la recuperacin de la identidad de lo obligatorio,
en la cual la obligacin en sentido tradicional, es decir el deber de prestacin, es
reubicado en su naturaleza de deber y la obligacin es presentada en su esencia,
constituida no por la categora del deber sino por la categora de la relacin. Si
la relacin obligatoria como totalidad se construye como una estructura binaria,
constituida por la relacin que se encuentra en torno a la prestacin cualicada
a su vez como relacin, se pone en evidencia el carcter biunvoco entre deber
y relacin, y cmo es esta ltima la calicacin primaria de lo obligatorio, no la
prestacin como correspondencia entre crdito y dbito. En efecto, mientras el
deber de prestacin nace como consecuencia eventual de una fuente especca,
en particular el contrato, los deberes y situaciones pertenecientes a la relacin
29
D. RUBINO. La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, Miln, 1939, pp. 10 y ss., al cual hace
referencia MENGONI. Obbligazioni, cit., p. 284, nota 13. Ciertamente RUBINO denomina
relacin fundamental lo que, bajo su perspectiva, se denominara mejor relacin compleja.
Su explicacin de la denominada relacin fundamental, en efecto, no refiere a la categora
de los deberes accesorios de los cuales nace en Alemania la teorizacin de la obligacin
como Organismus (SIBER, HEINRICH STOLL) o como relacin obligatoria en sentido amplio
(OERTMANN) o como relacin marco (HERHOLZ). l intuye que toda relacin obligatoria
tiende a ser compleja, pero termina por reducir el sentido de la categora a la cuestin de
si la relacin fundamental est dotada de autonoma o es la simple sumatoria de efectos
singulares que la componen. En resumen, RUBINO se limita a constatar la existencia de
efectos jurdicos complejos como consecuencia de supuestos de hecho jurdicos complejos,
como, de manera particular, los que se van componiendo en el tiempo; sin embargo, al
citar a HERHOLZ no llega a comprender el sentido de la teora de este ltimo, sentido que
est constituido por la idea de la distincin entre Leistungsbeziehung, o relacin de prestacin,
la cual se origina con el contrato y est dirigida al inters positivo, y Rahmenbeziehung, o
relacin marco, constituida por los deberes cuya violacin da lugar a la culpa in contrahendo
y est dirigida al inters negativo, la cual se origina prescindiendo del contrato y de la
relacin de prestacin que puede derivar de ella.
La relacin como categora esencial de la obligacin y de la responsabilidad contractual 59
REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N. 23, JULIO - DICIEMBRE DE 2012, PP. 47 A 64
marco encuentran su fundamento en la ley, bajo el presupuesto de una relacin
que se ha instaurado entre las partes. La diferencia entre estos dos aspectos de
la relacin se encuentra no solo en el contenido sino en el orden de prioridad,
el cual se reeja en las fuentes respectivas. Mientras que la relacin marco nace
directamente de la ley, como reejo de la cualicacin del contacto social segn
el criterio de la buena fe, la prestacin nace necesariamente en el marco instaura-
do de esta manera, pero no automticamente, sino por la eleccin especca que
se traduce en un contenido siempre diferente, porque es funcin de una precisa
voluntad de las partes o de un n determinado. Y mientras que la relacin marco
es la relevancia jurdica de la relacin instaurada en el plano fctico, el deber
de prestacin es el efecto especco querido (por las partes o por la ley), que se
inserta en dicha relacin.
Sin embargo, a diferencia de la reconstruccin realizada por Herholz
30
, no se
trata de dos relaciones, la relacin marco y la de prestacin. Esto despedazara sin
razn la unidad de la relacin obligatoria, mientras que solo se trata de establecer
cul es su contenido o en qu se ha convertido esta ltima. Por otra parte, si bien
es cierto que en esta relacin puede no llegar a insertarse el deber de prestacin,
o desaparecer sin inuenciar lo que queda de la relacin, tambin es cierto que la
relacin social se instaura a causa de aquella, y que aquella constituye su espritu
signicante. Dado que la divisin en dos relaciones, de marco y de prestacin res-
pectivamente, deja sin explicacin la vocacin funcional de los deberes accesorios
a la realizacin de la relacin, termina por lo tanto por contrastar con el deber
ser de la relacin obligatoria como estructura unitaria funcionalmente orientada.
Ella se origina en la ley por los intereses genricos que esta ya protege y que
enfatiza el contacto social, que se cualica en vista de la prestacin por instaurar,
requiriendo la proteccin ms intensa que se expresa en la categora del deber,
pero se precisa en su contenido en vista del inters especco que la fuente de la
prestacin (la voluntad de las partes o la ley) pretende perseguir
31
. Sin embargo,
no se trata de dos relaciones, cuya dualidad presentara el problema ulterior de
qu es lo que crea el vnculo entre ellas y en qu trminos, sino que se trata de
fuentes distintas, que son concurrentes al producir cada una de ellas una parte del
contenido de lo que desde siempre es, y como tal debe permanecer, una relacin
jurdica unitaria y, precisamente por ello, compleja. En este sentido, parece ms
apropiada la idea de que la relacin es una estructura orgnica, Organismus segn
la locucin de la doctrina alemana
32
que la teoriza incluso parece mejor Gefge
33
,
30
HERHOLZ. Ob. cit., pp. 268 y ss., 295 y ss.
31
Cfr. F. BENATTI. Osservazioni in tema di doveri di protezione, en Rivista trimestrale di diritto
e procedura civile, 1960, p. 1346.
32
H. SIBER. Recht der Schuldverhltnisse, 4
a
. ed., Plank Kommentar zum BGB, I, p. 3; H. STOLL.
Haftung fr das Verhalten whrend der Vertragsverhandlungen, en Leipziger Zeitschrift fr
Deutsches Recht, 1923, p. 544, MENGONI Responsabilit contrattuale, cit., nota 5.
33
As MENGONI. Ob. cit., p. 1073, nota 5, de conformidad con la doctrina alemana ms
actual, con la aclaracin de que el cambio de terminologa significa que no se trata de
CARLO CASTRONOVO 60
REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N. 23, JULIO - DICIEMBRE DE 2012, PP. 47 A 64
estructura , si bien, a la inversa, la idea de relacin marco que nace ex lege como
consecuencia de la instauracin de la conanza inicial entre las partes, y en la
que, sin embargo, es la voluntad de estas la que inserta el deber de prestacin,
expresa mejor el doble aspecto de la estructura que en estos trminos se origina
34
.
En lo que atae al contenido variable de esta relacin dado que tambin para
el aspecto-marco los deberes denominados accesorios se confguran con respecto al
tipo de relacin determinada por el deber de prestacin el elemento permanente
o constante est constituido por la caracterstica relacional que se maniesta en
el momento de su nacimiento en los deberes accesorios y con posterioridad en
el deber de prestacin. Es esta caracterstica la que se presenta como el factor de
distincin entre las dos especies de la responsabilidad civil. En el momento en
que la relacin obligatoria se distingue esencialmente por el carcter relacional
como nica caracterstica indefectible de la misma caracterstica que en la tradi-
cin que se remonta al derecho romano ha sido referida al deber de prestacin,
identicando la responsabilidad denominada contractual con la responsabilidad
por incumplimiento se reestructura en el plano ms general en que se reconocen
tanto los deberes funcionales como el deber de prestacin; y la responsabilidad, en
correspondencia con el nuevo plano de referencia, se convierte en tal como efecto
de la violacin del carcter relacional, bien sea que esta se reera a la prestacin
o a otro inters puesto en peligro por la relacin misma.
VI. LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL COMO REACCIN AL
INCUMPLIMIENTO Y A LA VIOLACIN DE LOS DEBERES FUNCIONALES.
LA CONCLUSIN DE LA CORTE DE CASACIN ITALIANA
A esta responsabilidad la denominaremos relacional, no solo porque resulta
cualificada por la relacin que, hemos dicho, expresa de la manera ms clara el
elemento del cual nace, sino tambin porque finalmente resuelve la antigua cuestin
terminolgica vinculada con la calificacin contractual, la cual desde un punto de
una unidad ontolgica, sino funcional, es decir de una estructura unitaria de asignacin
de sentido. Es K. LARENZ. Lehrbuch des Schuldrechts, 14
a
ed., I, Munich, 1987, p. 27, quien
adopta la categora Gefge, sugerida por N. HARTMANN para los conjuntos que dan a los
elementos singulares que los componen un sentido distinto del que estos tienen en s.
Segn el autor, la categora expresa mejor que konstante Rahmenbeziehung y que Organismus
la esencia de la relacin obligatoria. En trminos de Gefge, sin embargo, tal esencia es
comprendida en el plano estructural; el carcter relacional, que es propuesto por nosotros
a su vez como esencia de la relacin obligatoria, la connota en cambio en el plano fun-
cional como entidad intersubjetiva de realizacin (del inters crediticio) y de proteccin
(de los intereses accesorios de las partes). Mientras la Gefge nos dice cmo es la relacin
obligatoria (una estructura compleja), el carcter relacional nos dice, precisamente, lo que
ella es en su esencia.
34
Por coherencia, esta debera ser tambin la idea de H. STOLL. Vertrag und Unrecht, II, Tu-
binga, 1936, p. 126, cuando teoriza que, mientras en el caso de resolucin o invalidez
del contrato el deber de prestacin desaparece, los deberes de proteccin permanecen
indemnes porque son independientes de aquel.
La relacin como categora esencial de la obligacin y de la responsabilidad contractual 61
REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N. 23, JULIO - DICIEMBRE DE 2012, PP. 47 A 64
vista lingstico est en capacidad de expresar menos de lo que convencionalmente
se le atribuye
35
, mediante la asimilacin al interior de ella de las relaciones ex lege
a las relaciones ex contractu. Esta bifurcacin lleva a que el significado jurdico de
la calificacin sea considerado obvio, pero al mismo tiempo crea la necesidad de
una aclaracin.
Por el contrario, la responsabilidad relacional es una expresin que es capaz
de indicar la violacin de la relacin obligatoria, bien sea que esta tenga su origen
en el contrato o en la ley, o que la violacin est referida al deber de prestacin
o a uno de los deberes accesorios. Ella denota que puede derivar de uno u otro
elemento que congura la relacin, por la violacin de deberes accesorios o por
el incumplimiento; adicionalmente, indica el hecho de que puede nacer cuando
el deber de prestacin no haya llegado a existir pero igualmente la relacin haya
surgido, luego de que se instaure la relacin a la que la ley ha dado relevancia
jurdica. Como consecuencia, la responsabilidad contractual deja de ser respon-
sabilidad por incumplimiento, y pasa a ser responsabilidad por violacin de la
relacin. En este sentido, el derecho privado en su totalidad se reconstruye segn
una summa divisio entre situaciones relacionales, que se caracterizan por deberes entre
las partes cuya violacin da origen a la responsabilidad, precisamente, relacional
de la misma manera que la responsabilidad por incumplimiento, y situaciones no
relacionales, que asumen las caractersticas de la responsabilidad aquiliana en el
terreno de la responsabilidad.
Desde esta perspectiva, resulta ms claro cmo la superacin de la distincin
entre responsabilidad contractual y extracontractual no sea una cuestin de
simplicacin conceptual y normativa. Sin duda, esto ltimo es posible, pero la
articulacin de la responsabilidad civil en dos especies no puede ser considerada
puramente casual, si se remonta hasta el derecho romano. Esta simple constatacin
debe por lo menos inducir a preguntarse por su razn de ser. Ahora bien, esta ltima
puede parecer poco importante e incluso tautolgica si uno se limita a apreciarla
en la pura distincin formal entre contrato y dao injusto: en efecto, el hecho de
que la diversidad del rgimen jurdico de las respectivas responsabilidades sea un
corolario de su diversa estructura podra no ser considerado un obstculo en una
poca en que la preocupacin acerca de la correspondencia de las consecuencias a
las premisas que, sin embargo, es una de las claves de prestigio del derecho y de
su credibilidad social resulta en retroceso respecto a una tendencia banalmente
simplicadora que no se compadece de la diversidad y equipara todo sin distincin.
En dicho contexto, en el que las razones de la asimilacin que caracterizan las
pocas de decadencia del derecho prevalecen sobre las de las sutiles diferencias,
una explicacin a partir de los contornos, o que se mantenga en el plano de la
35
En efecto, dice MENGONI. Responsabilit, cit., p. 1072, que responsabilidad contractual,
confrontada con la acepcin moderna ms restringida de contrato [], es una sincdoque.
CARLO CASTRONOVO 62
REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N. 23, JULIO - DICIEMBRE DE 2012, PP. 47 A 64
ratio, que representa una justicacin especca de las soluciones normativas, tiene
un valor signicativo.
Una relacin jurdica que se presenta como momento relevante para el de-
recho de una relacin que ya lo es en el plano social logra dar una explicacin
autosuciente y de inmediata fuerza persuasiva. Estar en relacin signica deberse
recprocamente algo, mientras ocurre exactamente lo contrario para quien no se
encuentra en relacin. As mismo, consecuencia de ello es que la violacin de una
relacin da lugar a una responsabilidad, como momento evolutivo de la relacin
misma, referida precisamente a esta ltima, y de esta ltima toma su contenido
y su funcin, mientras todo esto no ocurre cuando no existe una relacin previa
y la responsabilidad es consecuencia de una conducta ex abrupto irrelevante entre
las partes hasta el momento en que no se verique un dao. En dicho caso, el
dao crea una relacin que no exista, mientras que en el contexto de una relacin
preexistente el dao se presenta como antagonista respecto a la relacin; esto
justica ampliamente la diferencia en el plano de la carga de la prueba, siendo la
persona que se opone a una relacin la que acta contra vinculum proprium, mientras
que es la persona que por medio del dao arma haberse instaurado ex novo una
relacin en la cual pide que la otra parte funja de deudor, quien debe suministrar
las pruebas y las explicaciones.
Esta situacin agravada del deudor que viola la relacin, en comparacin con
la situacin del deudor que se convierte en tal post factum, se conrma en el diverso
rgimen jurdico de la prescripcin, que en su conjunto es ms riguroso frente al
deudor ex ante. Tambin, la confusin, aparentemente indebida, entre el mbito tra-
dicional de la responsabilidad contractual, que se dirige de manera exclusiva al dao
meramente patrimonial, y el de la responsabilidad aquiliana, con la consecuente
relevancia de intereses diferentes al de crdito, se explica en la reconguracin
de la lnea de demarcacin, propuesta no con base en la naturaleza del inters
que se protege, sino en el plano de la existencia o no de una relacin previa. En
estos trminos, no se puede atribuir a la doctrina de la obligacin como relacin
compleja una confusin indebida de los planos que tradicionalmente ven la res-
ponsabilidad aquiliana referida a la proteccin de la esfera jurdica de los sujetos
y la responsabilidad contractual referida a los intereses puramente patrimoniales,
puesto que lo que resulta decisivo en el plano de la relevancia jurdica ya no es la
naturaleza del inters, sino el estar o no integrado en una relacin.
En este sentido se presenta ahora de forma clara la apertura de la responsa-
bilidad contractual al dao no patrimonial. Si se explica como simple expansin
mimtica del dao no patrimonial en mbitos tradicionalmente aquilianos, esta
explicacin no convence, an ms si se tiene en cuenta que la solitaria disposicin
del artculo 2059 C.C.
36(NT)
sugerira que dicha norma pertenece de forma exclusiva
36

(NT)
Art. 2059 C.C. ital.: Daos no patrimoniales. El dao no patrimonial deber ser resarcido
nicamente en los casos determinados por la ley.
La relacin como categora esencial de la obligacin y de la responsabilidad contractual 63
REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N. 23, JULIO - DICIEMBRE DE 2012, PP. 47 A 64
a la responsabilidad aquiliana. En el marco de la distincin entre la responsabilidad
relacional y la responsabilidad aquiliana como responsabilidad no relacional, la
llegada del dao no patrimonial a la fortaleza de la responsabilidad se explica,
por el contrario, segn una trayectoria que en un comienzo lo ha incorporado a
la responsabilidad aquiliana al lado del dao patrimonial, originalmente el nico
que era relevante en la responsabilidad civil contractual y extracontractual, y hoy
contina el recorrido al interior de la responsabilidad relacional, superando la
antigua propensin exclusiva de esta ltima por el dao meramente patrimonial.
Desde la perspectiva del dao no patrimonial, que efectuado este recorrido
desde un punto de partida completamente ajeno al de la obligacin como relacin
compleja, toda la teora referida a esta ltima se conrma de una manera que hasta
el momento los intrpretes parecen haber pasado por alto. Admitir la relevancia
del dao no patrimonial en la responsabilidad contractual, en abstracto puede
signicar dos cosas distintas: simple y llanamente dar una nueva relevancia al dao
moral en el sentido tradicional en el cual este fue contemplado y regulado por el
artculo 2059 C.C. italiano, o dar relevancia al dao no patrimonial en el sentido
nuevo del trmino como resultado de la violacin de derechos de la persona ga-
rantizados constitucionalmente, segn la idea adoptada por la Corte de Casacin
(n. 26972-3-4-5/2008). Precisamente el segundo signifcado es el que la corte
ha adoptado en el resarcimiento del dao no patrimonial en sede contractual. El
nuevo dao no patrimonial, a diferencia de la especie ms antigua, ahora nace de
la relevancia reconocida a los derechos protegidos constitucionalmente, y resul-
tara arbitrario e insostenible limitar su violacin a la cualicacin aquiliana, una
vez aquella adquiere relevancia en funcin de la responsabilidad
37
. Aunque estos
derechos de la persona estn integrados a la estructura de la relacin obligatoria,
ellos no conciernen a la prestacin sino al marco que, como habamos sealado, es
expresin del carcter relacional referido a los intereses aledaos. Estos ltimos no
son solo intereses no patrimoniales; adems, habindose admitido que ellos hacen
parte de la relevancia relacional de la relacin obligatoria, los intereses aledaos
de otra naturaleza que la relacin ponga en peligro, por conexin lgica ya no
son susceptibles de exclusin.
Pero el signicado sistemtico que se encuentra en las sentencias de la Corte
es an ms relevante. Por la lgica misma de la armacin del resarcimiento del
dao no patrimonial en el mbito contractual, resulta evidente que la Corte es
guiada de la mano hacia la adopcin de la idea de que junto al deber de prestacin
otros deberes, funcionales o accesorios, se conjugan con el deber de prestacin
37
Cfr. CASTRONOVO. Il giovane Arturo Dalmartello, cit., p. 210, en donde he puesto en
evidencia cmo, en el plano dogmtico, el carcter resarcible del dao no patrimonial en
sede contractual es coherente y plausible solo al interior de una obligacin como relacin
compleja, en la cual al lado del deber de prestacin se encuentran deberes accesorios pre-
dispuestos para la tutela de bienes distintos al inters crediticio; mientras que, de manera
contraria, la responsabilidad por incumplimiento como violacin de este ltimo autoriza
solamente el resarcimiento del dao patrimonial.
CARLO CASTRONOVO 64
REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N. 23, JULIO - DICIEMBRE DE 2012, PP. 47 A 64
en una relacin obligatoria compleja, cuando arma que si el incumplimiento
de la obligacin, adems de la violacin de los deberes de relevancia econmica
asumidos con el contrato, implica tambin la lesin de un derecho inviolable de
la persona del acreedor, la proteccin resarcitoria del dao no patrimonial podr
ser tratada en la accin de responsabilidad contractual, sin recurrir al instrumento
del cmulo de acciones
38
. Este aspecto de la sentencia, que hasta ahora no ha
sido destacado, junto con el rechazo a la distincin entre obligaciones de medios
y de resultado, se muestra como el desarrollo ms importante realizado por la
jurisprudencia de la Suprema Corte de Casacin en materia del derecho de las
obligaciones.
De esta forma, el itinerario de aproximacin de los intereses diferentes al de
crdito puro y simple al rea de la responsabilidad contractual parece completo.
Como consecuencia, esta resulta ahora un rea de proteccin, no solo del derecho
del acreedor a la prestacin, sino tambin de los derechos de la otra parte puestos
en peligro por la funcin de crdito de la relacin. La distincin entre las dos reas
de la responsabilidad ya no se logra por medio de la separacin entre situaciones
absolutas, protegidas aquilianamente, y situaciones relativas, protegidas ex con-
tractu, sino por medio de la distincin entre lo que est integrado y lo que no est
integrado en la dimensin relacional que se erige como la esencia de la relacin
obligatoria. As, por una parte, el derecho de crdito recibe proteccin de manera
similar a los derechos absolutos cuando es violado, no por el deudor, sino por
un tercero que torna imposible su cumplimiento: estamos frente a la proteccin
aquiliana, en la cual el acreedor recurre al remedio resarcitorio al igual que un
propietario que ha sufrido la destruccin de un bien propio; de manera recproca,
las situaciones absolutas referidas a la persona y al patrimonio son provistas de
remedios de naturaleza obligatoria cuando se encuentren dentro de una relacin.
Una relacin que desde el interior, constituida por las utilidades que el ejercicio
del derecho otorga a su titular (ponindose como eventual la proteccin frente
a las agresiones ajenas), se vuelca al exterior, donde se ubica en primer plano la
proteccin como exigencia de atencin por parte de quien, deudor o acreedor,
llega a encontrarse frente a la otra parte en una posicin que la realizacin de la
relacin torna, en potencia, especcamente agresiva.
38
cas. Sez. unite 11-11-2008, n. 26972, n. 4.1.