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Mario Ramrez Necochea

Registro de Propiedad Intelectual N 90.311
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
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'anor (elasco 1). !el*+onos, )9--..0 / )9.139
)9.0-01 / )9-009 / )9)1)10. 'a2, )91))10
%antiago de $3ile
4 N5I $E
PRI6ERA
PAR!E
IN!R758$$I9N
$AP4!8&7 PRI6ER7
N7$I7NE% :ENERA&E%
1./ 'uncin del 5erec3o Internacional Pri
;ado ................................................................ 3
0./ $ar<cter Internacional del 5erec3o In
ternacional Pri;ado.......................................... -
3./ $ar<cter Pri;ado del 5erec3o Interna
cional Pri;ado.................................................. )
./ 5enominacin = 5e+inicin............................. .
$AP4!8&7 %E:8N57
6>!757% 5E %7&8$I9N
-./ Eleccin de &e=. Normas Atributi;as.............. 11
I
)./ 6*todo 5irecto. Normas 6ateriales o
%ustanti;as del 5erec3o Internacional
Pri;ado............................................................ 1-
a? Reglas nacionales....................................... 1)
b? Reglas con;encionales, !ratados................ 11
c? 5erec3o espont<neo, &e2 mercato/
ria............................................................... 03
../ Normas de Aplicacin Inmediata o Ne
cesaria ............................................................ 0.
$AP4!8&7 !ER$ER7 '8EN!E% 5E& 5ERE$@7
IN!ERNA$I7NA& PRI(A57
1./ 'uentes Internas e Internacionales. Par/
ticularismo = 8ni;ersalismo. 5erec3o
de la @umanidad.............................................. 31
9./ &a &e= Positi;a................................................ 3
10./ &os !ratados Internacionales............................ 3)
A./ En general................................................. 3)
A./ $digo de Austamante............................... 1
11./&a $ostumbre.................................................. 3
10./ &a "urisprudencia............................................ )
13./ &a 5octrina...................................................... .
A./ En general.................................................. .
A./ Principios doctrinarios............................... -0
%E:8N5A PAR!E
E(7&8$I9N @I%!7RIA
$AP4!8&7 PRI6ER7
E%$8E&A% E%!A!8!ARIA%
1./ AntigBedad.......................................... -9
1-./ Edad 6edia. Personalidad = !erritoria
lidad del 5erec3o............................... .......... )1
1)./ Escuela Estatutaria Italiana de los %i
glos CIII al C(.................................. .......... )3
1../ Escuela Estatutaria 'rancesa del %iglo
C(I.................................................................. ).
11./ Escuela Estatutaria @olandesa del %i
glo C(II............................................. .......... )9
19./ Escuela Estatutaria 'rancesa del %iglo
C(III................................................. .......... .1
$AP4!8&7 %E:8N57
E& 5ERE$@7 IN!ERNA$I7NA& PRI(A57
$7N!E6P7RDNE7
00./ Escuelas 6odernas............................. .......... .3
01./ Nue;a 'isonom#a del 5erec3o Interna
cional Pri;ado..................................... .......... 1.
TERCERA PARTE TEORA DE
LOS CONFLICTOS DE LEYES
$AP4!8&7 PRI6ER7 &A%
N7R6A% 5E $7N'&I$!7
00./ $oncepto de Norma de $on+licto..................... 9-
03./ Normas 8nilateralesE Ailaterales...................... 9)
0./ 'actores de $one2in...................................... 100
$AP4!8&7 %E:8N57 RE&A$I7NE% 5E &7%
%I%!E6A% 5E %7&8$I9N
0-./ EsFuema :eneral............................................. 10-
0)./ $on+lictos de $ali+icacin............................... 10)
0../ El Reen;#o....................................................... 119
01./ &a $uestin Preliminar.................................... 101
09./ El 'actor !iempo............................................. 13-
$AP4!8&7 !ER$ER7 PR7A&E6A% 5E
AP&I$A$I9N 5E &A &EG EC!RAN"ERA
30./ NaturaleHa "ur#dica de la &e= E2tran
jera................................................................... 19
31./ Prueba = $onocimiento de la &e= E2
tranjera............................................................ 1-3
30./ &e= E2tranjera Inconstitucional....................... 1-)
33./ %entencia 5ictada con In+raccin de
&e= E2tranjera. Procedencia del Re
curso de $asacin en el 'ondo......................... 1-1
$AP4!8&7 $8AR!7 &I6I!A$I7NE% A &A
AP&I$A$I9N 5E &A &EG EC!RAN"ERA
3./ El 7rden PIblico en el %entido del 5e
rec3o Internacional Pri;ado............................. 1).
3-./ 'raude a la &e=................................................ 1.3
CAPTULO PRIMERO
NOCIONES GENERALES
1. !"#ci$# %e& Derecho I#'er#acio#a& Pri(a%o
$ada EstadoE en ejercicio de su soberan#aE dicta las nor/
mas Fue estime con;enientes para regir a las personasE a
los bienes o a los actos Fue se encuentren sometidos a su
jurisdiccin.
&os ordenamientos as# +ormados son mIltiplesE por
cuanto re+lejan la pluralidad de los Estados Fue +orman
la comunidad internacionalJ = son distintos entre s#E debi/
do a Fue constitu=en la e2presin jur#dica de pueblos di/
+erentes.
%i todas las relaciones jur#dicas +ueran internasE sin
elementos e2tranjerosE bastar#an los respecti;os ordena/
mientos estatales para regularlas.
%in embargoE desde mu= antiguoE los 3ombres 3an ;ia/
jado = se 3an relacionadoE como simples particularesE a tra/
;*s de las +ronteras.
Este +enmeno 3a adFuirido una gran intensidad en
nuestra *pocaE debido a la e2plosin demogr<+icaE = a los
e2traordinarios a;ances en los medios de comunicacin =
de transporteJ estos +actores 3an lle;ado a la interdepen/
dencia Fue caracteriHa al mundo actual.
$omo seKala &en %te++ensE
"la sociedad contempornea est determinada por
una internacionalizacin creciente de las activida-
desde las personas naturales y jurdicas. La
corrien-te del intercambio privado actual en la
sociedad internacional se traduce en la
circulacin de personas, de bienes y de servicios y
en la transferencia de capitales y de tecnologa por
sobre las fronteras de un Estado".
Es necesarioE entoncesE regular el tr<+ico trans+ronteri/
HoE Fue es precisamente la +uncin Fue cumple el 5erec3o
Internacional Pri;ado.
). Car*c'er I#'er#acio#a& %e& Derecho I#'er#acio#a&
Pri(a%o
Nuestro ramo no es internacionalE en el sentido Fue
tiene dic3a palabraE = Fue se utiliHa cuando estudiamos el
derec3o de gentes.
!ampoco lo es si consideramos Fue la ma=or#a de sus
normas son de derec3o interno.
El cali+icati;o de internacional no se basa entonces ni
en el signi+icado de la e2presinE ni en las +uentes del ramo.
%e basa en Fue su objeti;o se dirige a las relaciones Fue con/
tengan elementos ;inculados a soberan#as distintas.
As# por ejemploE en la sucesin de un c3ileno Fue +alleH/
ca teniendo su Iltimo domicilio pol#tico en EspaKaE = con
bienes en ArgentinaE la nacionalidad del causanteE su do/
micilio = la situacin de sus bienesE se encuentran conecta/
dos con ordenamientos jur#dicos distintosJ por consiguien/
teE dic3a sucesin contiene elementos internacionales Fue
la ubican en la rbita del 5erec3o Internacional Pri;ado.
Pero no basta con Fue 3a=a elementos internacionales
para Fue entremos en nuestra disciplinaJ es necesario Fue
ese elemento sea rele;anteE esto esE Fue comprometa e+ec/
ti;amente a otra legislacinE como sucede en el caso pro/
puesto.
En cambio siE por ejemploE un peruano domiciliado en
'rancia compra un libro en ese pa#sE la nacionalidad del
comprador es irrele;anteE puesto Fue no ;incula el negocio
a la legislacin peruanaE ni le Fuita al contrato su car<cter
internoE sometido al derec3o +ranc*s.
+. Car*c'er Pri(a%o %e& Derecho I#'er#acio#a& Pri
(a%o
El 5erec3o Internacional Pri;ado se re+iere a las rela/
ciones o situaciones jur#dicas de las personas Fue actIanE en
el plano internacionalE como simples particularesJ en este
sentidoE es un derec3o pri;ado.
%in embargoE podr#amos pensar lo contrario si analiHa/
mos algunas materias Fue se consideran propias del ramo,
&os con+lictos de le=es delimitan el imperio de las normas
estatalesJ los con+lictos de jurisdiccin se re+ieren al Poder
"udicial de cada pa#sJ la nacionalidad = la condicin jur#di/
ca de los e2tranjeros comprometen al EstadoJ = todas ellas
pertenecen propiamente al 5erec3o PIblico.
Este derec3o tiene cabida incluso en los contratos in/
ternacionalesE Fue generalmente los ;emos con un criterio
pri;atistaE porFue a menudo presentan problemas tributa/
riosE de r*gimen de cambio monetarioE de legislacin antimo/
nopoliosE o de otros aspectos Fue interesan al Estado como
Poder.
El car<cter pri;ado del ramo no depende entonces de las
materias de Fue trateE por cuanto muc3as de ellas son de de/
rec3o pIblicoE sino del 3ec3o Fue los agentes actIen a t#tulo
particular.
,. De#omi#aci$# - De.i#ici$#
En concordancia con los caracteres e2puestosE la deno/
minacin m<s aceptada de esta asignatura es la de 5erec3o
Internacional Pri;ado. As# se le conoce en la doctrina de casi
todos los pa#ses del mundo.
No obstanteE tambi*n 3a tenido acogida el nombre de
$on+licto de &e=esE denominacin Fue apunta al car<cter
atributi;o de sus reglas m<s caracter#sticas.
Estrec3amente ;inculado al tema de la designacinE se
nos plantea el de de+inir al ramoE esto esE seKalar en pocas
palabras su esencia = sus caracter#sticas especiales.
5on Andr*s Aello lo de+in#a como Lel conjunto de
reglas Fue sir;en para dirimir los con+lictos de le=esL.
&a de+inicin indicada es mu= restringida por cuanto
el 5erec3o Internacional Pri;ado
"siempre se preocupa de una o ms de las siguientes
materias:
"(i) Jurisdiccin del tribunal (ingls),
"(ii) Eleccin de ley.
"(iii) Reconocimiento y ejecucin de sentencias e!
tranjeras". (")
Por este moti;oE se 3a tenido en general una concepcin
m<s e2tensi;a del ramo. As# AlbnicoE in;ocando las ideas
de los pro+esores 5uncMerE (aras = $orreaE lo conceb#a co/
mo
"a#uella rama de las ciencias jur$dicas #ue, en los
casos en #ue eistan %arias legislaciones concu!
rrentes o di%ergentes aplicables, determina la ley
competente para resol%er el con&licto y el tribunal
llamado a conocer de l". (')
&en %te++ens comparte tambi*n la idea Fue los con+lic/
tos de jurisdiccin +orman parte del ramoJ desde este punto
de ;istaE recoge la de+inicin Fue dan Ra=mond (an der Elst
= 6art3a NeserE Fuienes lo consideran como
"el conjunto de reglas #ue, respecto de las relacio!
nes de derec(o pri%ado con elementos etranjeros,
reparten las competencias jurisdiccionales y legis!
lati%as de sistemas jur$dicos aceptados como tales por
la ley del &oro". ())
5iego :uHm<n de+ine al ramo seKalando las di;ersas
materias Fue se le 3an asignado, NacionalidadE condicin
jur#dica de los e2tranjerosE solucin de los con+lictos de
le=esE respeto de los derec3os adFuiridos = con+lictos de
jurisdiccin. O-?
En los Iltimos aKosE 3a 3abido una tendencia crecien/
te a utiliHar las llamadas normas sustanti;as de 5erec3o In/
ternacional Pri;adoE especialmente como respuesta a las
necesidades del comercio internacional. O)?
El 5erec3o Internacional Pri;ado e;oluciona de acuer/
do con los reFuerimientos de cada *poca. Por este moti;oE
pre+erimos de+inirlo no por su contenido actualE sino por la
+uncin Fue cumple en la ;ida jur#dicaE = por sus caracteres
espec#+icos.
Para nosotrosE entoncesE el 5erec3o Internacional Pri/
;ado es la rama del 5erec3o Fue se preocupa de las relacio/
nes jur#dicas entre particularesE cuando *stas contienen ele/
mentos internacionales rele;antes.
CAPTULO SEGUNDO
M/TODOS DE SOLUCI0N
1. E&ecci$# %e Le-. Norma2 A'ri3"'i(a2
El problema de regular una relacin jur#dica ;incula/
daE en +orma rele;anteE a dos o m<s legislacionesE lo 3a en/
+rentado nuestro ramoE utiliHando dos m*todos di+eren/
tes.
El primeroE llamado de eleccin de le= Oc3oice o+ laP?E
o de $on+licto de &e=esE consiste en regularla en +orma in/
directaE esto esE eligiendo a una de las legislaciones en Lcon/
+lictoLE para Fue sea *sta la Fue se apliFue a la relacin
jur#dica en cuestin.
%e caracteriHa este m*todo por utiliHar normas atribu/
ti;asE Fue no resuel;en la materia de Fue se trateE sino Fue
atribu=en competenciaE para elloE a una legislacin
determinada..
As#E por ejemploE si un c3ileno +allece teniendo su Il/
timo domicilio en EspaKaE e;entualmente pueden regir la
sucesin la legislacin c3ilenaE de la nacionalidadE o la es/
paKolaE del Iltimo domicilio.
Entre ellasE el art#culo 9-- del $digo $i;il elige a la
Iltima al disponer lo siguiente,
"*rt. +,,. ! -a sucesin de los bienes de una perso!
na se abre al momento de su muerte en su .ltimo
domicilio, sal%o los casos epresamente ecep!
tuados.
"-a sucesin se regla por la ley del domicilio en
#ue se abre, sal%as las ecepciones legales".
5e esta maneraE el art#culo 9-- no establece Fui*nes
son los 3erederosE o cu<les son los derec3os de cada uno de
ellosE como lo 3acen las normas directasE sustanti;as o ma/
teriales, %e limita a escoger la legislacin Fue debe regir a
la sucesin.
El m*todo de eleccin de le= es el Fue tiene una ma=or
aplicacin pr<cticaE puesto Fue constitu=e una respuesta
lgica al dilema Fue plantea la pluralidad de legislaciones
e;entualmente aplicables.
%in embargoE este m*todo adolece del primer = gra;e
de+ecto de entregar las relaciones transnacionales a la re/
gulacin de los ordenamientos estatalesE Fue son concebi/
dos para las situaciones internasE de acuerdo con los con/
ceptos e intereses de cada pa#s.
"/esde este punto de %ista, el drama del /erec(o
0nternacional 1ri%ado, as$ como su ms pro&unda
limitacin, radican en su aspiracin de lle%ar a
cabo una tarea supranacional, con medios predo!
minantemente internos, estatales". (2)
El segundo de+ecto lo constitu=en las di+icultades Fue
presenta la aplicacin de una le= e2tranjeraE 3ec3o Fue in/
clina a los jueces a pre+erir su propia le=E la le2 +ori.
En tercer lugarE la mec<nica de la norma de con+licto
no +unciona cuando opera el orden pIblico de la le= del +o/
roJ = ese conceptoE por ser impreciso = localistaE introduce
una gran dosis de incertidumbre sobre la e;entual aplica/
cin de la le= escogida.
El segundo m*todo Fue utiliHa el 5erec3o Internacio/
nal Pri;adoE es regular directamente la relacin jur#dica Fue
tenga elementos internacionalesJ para elloE utiliHa las nor/
mas sustanti;as o materiales Fue ;eremos en el nImero si/
guiente.
Entre estas normas se encuentran aFuellas con las cua/
les se crea un derec3o uni+ormeE ;<lido para todos los pa#ses
= Fue eliminar#a los con+lictos de le=es.
%in embargoE la supresin del m*todo de eleccin de le=
es imposible en la pr<cticaE porFue los localismos jur#dicos
constitu=en una barrera demasiado alta para llegar a un
derec3o uni+orme general = uni;ersal.
$omo seKala Rigau2E
"* primera %ista, la uni&icacin del derec(o pri%a!
do material tiene como e&ecto indirecto la supre!
sin de los con&lictos de leyes. Este resultado se
alcan3ar$a si la uni&icacin juera general (respecto
a todas las materias), y uni%ersal (respecto a todos
los pa$ses).
"* &alta de este doble carcter, el mtodo de los
con&lictos de leyes conser%a su &uncin para todas
a#uellas materias a las #ue no alcan3a la uni&ica!
cin del derec(o, y respecto a las relaciones #ue es!
capan al mbito territorial de este derec(o.
"4o slo la uni&icacin del derec(o se (a limitado
a ciertas materias, sino #ue respecto de todas las
cuestiones suscitadas por esas materias, los nego!
ciadores del con%enio (#ue estable3ca un derec(o
uni&orme), no (an podido siempre ponerse de acuer!
do sobre una solucin com.n de derec(o pri%ado
material. *l no (acerlo, (an recurrido a %eces a la
adopcin de una norma de con&licto de leyes co!
m.n.
"*s$, las leyes uni&ormes sobre letras de cambio y
pagars a la orden y sobre c(e#ues no contienen
ninguna disposicin material com.n ni sobre la
capacidad para comprometerse ni sobre la &orma
del instrumento, siendo objeto estas cuestiones de
normas de con&licto de leyes uni&ormes incluidas
en cada uno de los con%enios aneos". (5)
4. M5'o%o Direc'o. Norma2 Ma'eria&e2 o S"2'a#'i(a2
%e& Derecho I#'er#acio#a& Pri(a%o
El 5erec3o Internacional Pri;ado puede regular direc/
tamente las relaciones trans+ronteriHasE mediante normas
sustanti;as o materiales.
Este m*todo est< teniendo cada d#a ma=or importanciaE
raHn por la cual debemos analiHarlo con algIn
detenimiento.
5esde luegoE nuestra disciplina e;oluciona,
"6a no puede seguir reducida a los con&lictos de
leyes, con&undida e identi&icada con uno de sus
mtodos: el de atribucin7 (oy, y sobre todo ma8a!
na, el /erec(o 0nternacional 1ri%ado tiene #ue to!
mar mayor conciencia de la pluralidad de mtodos
de solucin #ue puede emplear para reali3ar su
misin de regular el tr&ico eterno, y su ms impor!
tante problema acaso consista en dar a cada uno de
dic(os mtodos la parte #ue le corresponde, resol!
%iendo asilas di&icultades nacidas de su concurren!
cia y con&licto ". (+)
%iguiendo a Aati++ol O10?E las normas sustanti;as de
5erec3o Internacional Pri;ado pueden clasi+icarse en tres
grupos, Reglas nacionalesE reglas con;encionales = reglas
de derec3o espont<neo.
a) Reglas nacionales
$ada Estado puede establecer reglas sustanti;as de 5e/
rec3o Internacional Pri;ado en su ordenamiento internoE de
acuerdo con sus propias concepcionesE pero considerando
el car<cter transnacional de la respecti;a materia.
$on esta modalidadE se e;itan los problemas de aplica/
cin de una le= e2tranjera a Fue lle;a el m*todo atributi;oJ
pero las soluciones siguen siendo localesE a pesar Fue los
problemas Fue intentan resol;erE sean transnacionales.
8n ejemplo de estas normas lo encontramos en el inciso
segundo del art. 13-E del $digo $i;ilE Fue e2presa,
"-os #ue se (ayan casado en pa$s etranjero se
mirarn en 9(ile como separados de bienes, a me!
nos #ue inscriban su matrimonio en el Registro de
la 1rimera :eccin de la 9omuna de :antiago, y
pacten en ese acto sociedad conyugal, dejndose
constancia de ello en dic(a inscripcin".
El legislador resol;i el problema de saber bajo Fu*
r*gimen de bienes deben considerarse sometidos los Fue
se casen en el e2tranjero.
No seKal Fu* legislacin deb#a dar la respuestaE sino
Fue consider directamente Fue en $3ileE el matrimonio
Fueda a+ecto a la separacin de bienesE a menos Fue se pacte
sociedad con=ugal en la oportunidad Fue indica la le=.
Esta norma considera el elemento internacional pues/
to FueE en atencin a *lE establece un sistema distintoE e in/
cluso opuestoE al Fue seKala el inciso primero del mismo art.
13- para los matrimonios celebrados en $3ile.
Pero su car<cter local plantea el problema de la di;ersi/
dad de soluciones para la misma materiaE =a Fue en el pa#s
en Fue. se contrajo el matrimonioE el r*gimen puede corres/
ponder a algunas de las +ormas de comunidad de bienes Fue
contempla el derec3o comparado.
7tros ejemplos de normas materiales internas de 5ere/
c3o Internacional Pri;ado se encuentran en la le= de e2/
tranjer#aE Fue contiene reglas de ingresoE de permanencia o
de ejercicio de algunos derec3osE Fue di+ieren del r*gimen
Fue +a;orece a los nacionales.
!ambi*n encontramos reglas sustanti;as en algunas
disposiciones relati;as a los in;ersionistas en $3ileE Fue
tengan su domicilio o residencia en otro pa#sJ el tratamiento
de estas in;ersiones contempla incluso la opcin por un
congelamiento tributarioE Fue es un derec3o Fue no tiene el
in;ersionista local.
En estos casosE = en muc3os otros Fue se encuentran en
la legislacin internaE podemos apreciar Fue estas normas
son sustanti;asE = Fue las soluciones Fue dan son di+erentes
a las Fue tienen los asuntos en Fue no 3a=a elementos in/
ternacionales.
b) Reglas con%encionales
&a regulacin m<s simple de las relaciones trans+ron/
teriHasE se conseguir#a a tra;*s de un derec3o InicoE ;igente
en toda la $omunidad Internacional.
Este ideal tropieHaE en la pr<cticaE con la di;ersidad le/
gislati;aE la Fue a su ;eH se basa en las di+erencias culturales
Fue e2isten entre los di;ersos pa#ses del mundo.
En el plano comercialE sin embargoE no es e2traKa la
idea de un derec3o uni+orme, @istricamente la acti;idad
mercantilE Fue no tiene +ronterasE 3a encontrado una regu/
lacin comIn en sus pr<cticas = costumbres.
Por esta raHnE se 3an podido celebrar tratados Fue con/
tienen las llamadas reglas con;encionales sustanti;as del
5erec3o Internacional Pri;ado.
El es+uerHo m<s importanteE en este sentidoE se 3iHo en
torno a la compra;enta internacional de mercader#asE Fue es
el contrato b<sico para el comercio trans+ronteriHo.
En 1909E a propuesta de Ernst RabelE el Instituto In/
ternacional para la 8ni+icacin del 5erec3o Pri;ado
O8NI5R7I!? decidi establecer un comit* para preparar
una le= uni+orme sobre esta materiaJ el comit* presentE
ese mismo aKoE un pro=ecto Fue +ue analiHado por los Es/
tados miembros de la %ociedad de las Naciones.
$on las obser;aciones de los respecti;os gobiernosE el
comit* presentE en 1939E un nue;o pro=ecto Fue no pudo
ser discutido por la irrupcin de la %egunda :uerra 6un/
dial.
Por iniciati;a del :obierno 3oland*sE despu*s de la
guerra se llam a una con+erencia Fue cre una nue;a
comisin para reelaborar el pro=ectoJ *sta present el re/
sultado de su trabajo en 19-) = luegoE despu*s de recibir la
sugerencia de los distintos gobiernosE propuso un nue;o
te2toE en 19)3E Fue se re+er#a solamente a las obligaciones
= derec3os del comprador = del ;endedor.
Paralelamente al trabajo de la comisinE el 8NI5R7I!
elabor un pro=ecto de le= uni+orme sobre la +ormacin
del contrato de compra;enta internacionalE Fue lo dio a co/
nocer en 19-9.
El :obierno 3oland*s con;oc a una nue;a con+erencia
Fue aprobE en 19)E dos con;enciones, una le= uni+orme
sobre la +ormacin de contratos para la ;enta internacional
de mercader#asE = otra le= uni+orme sobre ;enta internacio/
nal de mercader#asJ ambas entraron en ;igor en 19.0E entre
los nue;e Estados Fue las rati+icaron.
Estas con;enciones sir;enE como antecedentesE para in/
terpretar la con;encin Fue se elabor por iniciati;a de la
$omisin de las Naciones 8nidas para el 5erec3o 6er/
cantil Internacional O$N856IJ en ingl*sE la sigla es 8N/
$I!RA&? = Fue juntE en un solo pro=ectoE las ideas de los
te2tos aprobados en &a @a=a.
El pro=ecto +ue presentado en 19.1 a la Asamblea de
las Naciones 8nidasE la Fue acord Fue se discutiera en una
Asamblea 5iplom<tica Fue +inalmente se celebr en (ie/
naE en 1910. En ellaE con la concurrencia de los representan/
tes de )0 EstadosE = de organismos internacionalesE se
aprob el pro=ecto por unanimidad.
$3ile rati+ic este tratadoE llamado $on;encin de las
Naciones 8nidas sobre los $ontratos de $ompra;enta In/
ternacional de 6ercader#asE en el aKo 1990.
&os tr<mites Fue 3emos bosFuejadoE demuestran las di/
+icultades Fue presenta el establecimiento de un derec3o
uni+orme por la ;#a de los tratadosE aunFue sea en materias
comerciales = en relacin con un solo contrato.
&a con;encinE a pesar de contener reglas sustanti;asE
en su art. .
o
nImero 0 se re+iere en +orma supletoria al sis/
tema de eleccin de le= aplicableE lo Fue demuestra tambi*n
Fue no puede prescindirse del m*todo atributi;oE ni siFuie/
ra en materias donde pueda llegarse a una reglamentacin
directa comIn.
Por otra parteE el art. 9
o
deja a sal;o los usos del comer/
cio internacionalE Fue constitu=en el derec3o espont<neoE o
le2 mercatoriaE Fue ;eremos m<s adelante.
&a con;eniencia de un derec3o uni+orme c3ocaE +recuen/
tementeE con las di+erencias Fue e2isten entre los distintos
sistemas jur#dicosE en especial en cuanto a la ;alideH del
contrato = a sus e+ectos sobre la propiedad de las merca/
der#as ;endidasE materias Fue Lno conciernenL a la con;en/
cinE segIn los t*rminos de su art
o
.
En cambioE 3ubo acuerdosE en principioE en cuanto a la
+ormacin del contrato = a los derec3os = obligaciones del
comprador = del ;endedor.
No podemos intentar un an<lisis ma=or de esta con;en/
cinE porFue slo Fueremos presentarlaE por a3oraE como un
caso en Fue se establecen normas sustanti;as de 5erec3o
Internacional Pri;ado en +orma con;encionalE a pesar de las
di+icultades = limitaciones Fue se encuentran para llegar a
un derec3o uni+orme por dic3a ;#a.
7tros ejemplos de con;enciones de esta especie los
encontramos en el campo del transporteE en donde e2isten
di;ersos tratados de regulacin sustanti;a.
6uc3os de ellos se 3an celebrado por iniciati;a de la
7rganiHacin 6ar#tima Internacional O76I?E = se re+ieren
al transporte mar#timoE a la pre;encin de abordajesE al sal/
;amentoE etc.
El transporte a*reo internacionalE por su parteE +ue ma/
teria de la $on;encin de (arso;ia de 1909E enmendado en
&a @a=a en 19--.
En materias de letras de cambio = pagar*sE = de c3eFuesE
e2isten las con;enciones de :inebra de 1930 = 1931E Fue
establecen le=es uni+ormes Fue 3an sido incorporadas a la
legislacin interna de di;ersos pa#sesE especialmente euro/
peos.
"inalmente, son tambi!n reglas sustanciales de
"erec#o $nternacional %rivado las normas de "e-
rec#o del &rabajo y de la 'eguridad 'ocial (ue se
refieren al Estatuto del &rabajador )igrante, (ue
regula una multitud de materias* derec#os polti-
cos, r!gimen tributario, derec#os de familia, dere-
c#os econmicos y sociales. +simismo, tienen ca-
rcter de reglas materiales las (ue se refieren al
+rbitraje ,omercial $nternacional y la ,onvencin
sobre el -econocimiento y la Ejecucin de las 'en-
tencias +rbitrales E.tranjeras".
c/ "erec#o espontneo* Le. mercatoria
&os usos = costumbres mercantiles 3an adFuirido una
gran importancia en el mundo actualJ este +enmeno se 3a
producido como consecuencia del poder econmico de los
agentes del comercio internacionalE = de la insu+iciencia de
las legislaciones estatales para regular el tr<+ico transnacio/
nal del presente.
Estos usos = costumbres constitu=en un derec3o espon/
t<neo Fue se conoce tambi*n como nue;a le2 mercatoria.
El derec3o espont<neo tiende naturalmente a alejarse
de las regulaciones estatales estableciendo normas sus/
tanti;asE anacionalesE de 5erec3o Internacional Pri;ado.
"Lejos de apoyarse en el derec#o estatal.., los com-
promisos mutuos asumidos por los contratantes
se rigen por el medio (ue ellos mismos #an consti-
tuido y cuya fuerza deriva de un dominio efectiva-
mente ejercido en este espacio llamado transnacio-
nal por(ue est e.ento de toda soberana real de los
Estados.
" 0n ejemplo muy significativo es la serie de acuerdos
tomados a iniciativa de diversas empresas de transporte
de petrleo mediante los cules se comprometen a
indemnizar a los Estados ribere1os por los gastos (ue
!stos tengan (ue #acer para reparar los da1os causados
por la polucin debida a falta cometida por un
transportista de petrleo.
"ec#ados el 2 de enero de 3454 6&ovalop/, el 37 de enero
de 3423 6,ristal/ y el 7 de septiembre de 3427 68pol/,
estos contratos... tratan de cubrir una laguna del
derec#o estatal al organizar un mecanismo de
reparacin a tanto alzado (ue no prev! ninguna ley
nacional y (ue, al regular e.presamente la forma en
(ue los gobiernos podrn #acer valer una pretensin
respecto de las empresas privadas, permiten a los
Estados interesados ad#erirse a este sistema. 9o se
puede concebir una inversin ms radical en los
papeles tradicionalmente atribuidos al poder estatal y a
estos sujetos, las empresas". 63:/
El derec3o transnacional posee sus propias +ormas de
coaccinE como son el bo=cott o la L+alta de credibilidadLE
Fue pueden trans+ormar al in+ractor en un paria en el mundo
del comercioJ sin perjuicio de Fue pueda utiliHarE segIn el
casoE los mecanismos coerciti;os del pa#s en donde se ;en/
tile algIn asunto relacionado con aFuel derec3o.
&as principales e2presiones del derec3o espont<neo se
dan en los contratos/tipo = en los t*rminos de contratacinE
= su desarrollo se ;e +a;orecido con el arbitrajeE Fue tiende
a resol;erse con las normas propias del comercio interna/
cional.
El contrato tipo de transporte a*reo de pasajeros = eFui/
paje propuesto por la IA!AE se utiliHa por m<s de 1-0 em/
presasE = tiene car<cter uni;ersal.
El contrato de licencia para programas IA6E los contra/
tos de +letamentoE de empr*stitosE de +actoringE de joint ;en/
tures o de MnoP 3oP internacionalesE entre otros muc3osE se
presentan en +ormularios Fue contienen los contratos tipos
Fue se utiliHan en el tr<+ico mundial.
&os t*rminos de contratacinE llamados IN$7!ER6%
OInternational $ommercial !erms?E en cierta medida resu/
menE con una siglaE las obligaciones = responsabilidades de
las partes en la contratacin internacionalJ en el 3ec3oE
constitu=en ;erdaderas cl<usulas Fue poseen el alcance es/
pec#+ico Fue se les da en el derec3o creado por el mundo del
comercio.
&os primeros incoterms son de origen consuetudina/
rioE = se re+ieren al comercio mar#timoJ el aumento del tr</
+ico internacional = la creciente intercone2in de los distin/
tos medios de transporteE obligaron a ampliar la cantidad de
t*rminosE todos los cualesE empeHando por los cl<sicosE 3an
sido recogidos por la $<mara de $omercio Internacional de
Par#s.
&os incoterms reconocidos en 1990E son los siguientes,
6. Norma2 %e A7&icaci$# I#me%ia'a o Nece2aria
En cada sistema legal internoE e2isten normas Fue se
re+ieren a la organiHacin +undamental del Estado = FueE
por la importancia Fue tienen para *steE se aplican en +orma
obligatoriaE aunFue e;entualmente puedan a+ectar las rela/
ciones jur#dicas Fue contengan elementos internacionales
rele;antes.
Entre ellas se encuentran las normas de derec3o pIbli/
coE las Fue se re+ieren a la +amilia = a la in+anciaE las Fue ri/
gen la ;ida econmica =E en generalE las Fue regulan el orden
interno del pa#s.
Estas normas se denominan de aplicacin inmediata o
necesaria por cuantoE como seKala 'rancescaMisE
"...la proteccin de su orden interno constituye la
primera e inmediata obligacin #ue los Estados de!
ben cumplir por el bien mismo del ;rden 0nterna!
cional".
%e ;inculan estrec3amente con el orden pIblicoE pero *ste
no opera de inmediato sino a posterioriE
El arbitraje comercial internacional completa la estruc/
tura del derec3o espont<neoE puesto Fue los arbitros est<n
m<s inclinados a acoger a *steE en ;eH de las normas estatales
tradicionales.
"cada %e3 #ue la ley etranjera (pre%iamente decla!
rada aplicable) sea contraria a ciertos principios
&undamentales (y por consiguiente no necesaria!
mente escritos), del ordenamiento jur$dico del &o!
ro". (<))
&as normas de aplicacin inmediata o necesaria regu/
lanE sin distincin algunaE las relaciones internas o interna/
cionales.
En la medida Fue a+ecten a estas IltimasE son conside/
radas como alternati;a para regular el tr<+ico internacio/
nal J = es por ello Fue se acostumbra considerarlas como otro
de los mecanismos o m*todos de Fue se ;ale el 5erec3o In/
ternacional Pri;ado.
%in embargoE la de+inicin = estructura de estas normas
no est<n toda;#a bien determinadas por la doctrina.
%egIn @olleau2E 'o=er = &a PradelleE son normas ma/
teriales Fue resuel;en directamente el problema jur#dico. En
cambio para $arrillo %alcedoE comprender#an incluso a las
normas de con+licto unilateralesE Fue son de naturaleHa
distinta de las materiales O;er N 03?.
&a +alta de de+inicin nos puede conducir a darle alcan/
ces mu= amplios a la categor#a de las normas de aplicacin
inmediata.
"...de a($ #ue (aya insistido en #ue deben ser inter!
pretadas restricti%amente, y (aya a&irmado la con!
%eniencia de #ue sea el legislador #uien, de modo
ine#u$%oco, determine #u normas de su sistema
jur$dico son de aplicacin necesaria e inmediata,
cual#uiera #ue &uesen los elementos etranjeros #ue
pudieran eistir en su supuesto7 de no ser as$, los
=ribunales y los &uncionarios podr$an tender al ms
radical de los nacionalismos jur$dicos, en una actitud
reproc(able por injusta y por ir en contra de una
eperiencia de %arios siglos de la #ue no es posible
prescindir a la ligera ".
CAPTULO TERCERO !UENTES DEL
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
8. !"e#'e2 I#'er#a2 e I#'er#acio#a&e29 Par'ic"&ari2mo
- U#i(er2a&i2mo: Derecho %e &a H"ma#i%a%
&as +uentes del 5erec3o Internacional Pri;ado son, &a
le= positi;aE los tratados internacionalesE la costumbreE la
jurisprudencia = la doctrinaJ a ellas se acostumbra agregar
la ;oluntad de las partes Fue pueden con;enirE en el contrato
Fue celebrenE una cl<usula sobre legislacin aplicable o le=
de la autonom#a.
Estas +uentes 3an sido objeto de numerosas clasi+ica/
cionesJ la m<s aceptada de ellas es la Fue distingue entre
+uentes internas = +uentes internacionalesE cu=as principa/
les e2presiones son la le= = los tratadosE respecti;amente.
&a idea Fue se tenga sobre cu<les deban predominar
sobre las otrasE di;ide a los autores en particularistas = uni/
;ersalistas.
&os primeros estiman Fue los problemas Fue debe re/
sol;er el 5erec3o Internacional Pri;adoE en su gran ma=o/
r#aE son propios de cada pa#sE por lo Fue su solucin normal
debe encontrarse en las +uentes internas.
&os uni;ersalistasE por el contrarioE piensan Fue esos
problemasE por a+ectar a la $omunidad InternacionalE = por
ser de naturaleHa internacionalE deben tener soluciones uni/
;ersales.
&a contraposicin indicada radicaE en el +ondoE en la
primac#a Fue puedan tenerE entre s#E el ordenamiento inter/
no o el internacional.
El derec3o estatal posee una estructura = un poder de
coercin bien reguladosE lo Fue no pasaE aInE con el 5erec3o
Internacional. 5esde el punto de ;ista de su e+ecti;idadE pri/
ma entonces el primero sobre el segundo.
%in embargoE como seKala Rigau2. O1)?
"-os Estados modernos se inscriben desde su ori!
gen en lo #ue debe llamarse un orden internacional.
-os poderes territoriales (abr$an sido incapaces de
constituirse en Estados si las relaciones interna!
cionales no (ubieren obedecido a un m$nimo de re!
glas comunes, reglas #ue se (an robustecido en el
mundo interrelacionado del presente".
En consecuenciaE el orden internacional deber#a primar
sobre el interno.
Pero ambas conclusionesE por ser contrariasE no pueden
ser ;<lidas a la ;eHE adem<s de Fue es ino+icioso buscar su/
premac#as entre ordenamientos distintos.
u
1arece entonces #ue es necesario no reputar in!
aceptables las &uentes internas, ni mirarlas como
eclusi%as e independientes. Ellas son leg$timas en
derec(o e indispensables en el (ec(o7 pero importa
buscar su concordancia con las soluciones del or!
den internacional, en la medida en #ue estas .ltimas
se epresen en reglas su&icientemente positi%as, y
pueda asegurarse su&icientemente su obser%ancia,
por#ue el orden interno puede e%entualmente re!
nunciar a una regla #ue estime .til a su propia
co(esin, en la medida #ue este sacri&icio d sus
&rutos en un orden internacional su&icientemente
de&inido y constituido".
%in perjuicio de lo e2puestoE creemos Fue en el mundo
actual 3a irrumpido un nue;o ordenamientoE constituido
por el 5erec3o de la @umanidad.
Este no emana tanto del Estado o de la $omunidad
InternacionalE sino de la angustia Fue tiene el %er @umano
por sobre;i;irE = con dignidadE +rente a los ataFues Fue re/
cibe como indi;iduo = como especie. 5e a3# Fue la de+ensa
de los 5erec3os @umanos = del 6edio Ambiente Fue 3ace
posible la ;idaE se est* estableciendo en +orma imperati;a
= pri;ilegiadaE tanto en el plano estatal como internacional.
Ambas materias tienen rele;ancia para el 5erec3o In/
ternacional Pri;adoE por cuanto los 5erec3os @umanos in/
teresan a nacionales = e2tranjerosJ = los imperati;os eco/
lgicos por su parteE cuestionan la soberan#a absolutaE de los
EstadosE para usar = abusar de los recursos naturales Fue se
encuentren en su territorio.
;9 La Le- Po2i'i(a
&os di;ersos sistemas jur#dicos contienen mu= pocas
disposiciones de 5erec3o Internacional Pri;ado. Adem<sE
*stas se encuentran dispersas a lo largo de las respecti;as
legislaciones.
%in embargoE la interrelacin del mundo actual 3a obli/
gado a moderniHar el sistema de 5erec3o Internacional Pri/
;adoE empeHando con sus normas atributi;as.
7bedeciendo a esta ideaE la tendencia actual es la de or/
denar las normas de con+licto en un sistema co3erenteE = la
de dar un ma=or espacio a la autonom#a de la ;oluntadE
especialmente en cuanto a la eleccin de le= = de tribunal en
el plano internacional.
$omo ejemplos de sistematiHacin podemos citarE entre
otrasE las le=es especiales sobre 5erec3o Internacional Pri/
;ado Fue se 3an dictado en $orea del %ur O19)0?E en Austria
O19.1?E en @ungr#a O19.9? = en !urFu#a O1910?J o las modi/
+icaciones Fue se 3an 3ec3oE con el mismo propsitoE en el
$digo $i;il de Portugal O19).?E de EspaKa O19.? = de Ar/
gelia O19.-?.
&as caracter#sticas de e2igBidad = dispersin Fue en/
contramos en el derec3o comparadoE se dan tambi*n en el
sistema atributi;o c3ilenoJ a pesar de elloE no se 3a 3ec3o
ningIn es+uerHo de sistematiHacin semejante al Fue e+ec/
tuaron los pa#ses seKalados.
En cambioE en 19.1 se dict el 5.&. N 0.39E Fue con/
sagr la +acultad de las empresas pIblicas para someterse a
legislaciones = a tribunales e2tranjerosE en los contratos in/
ternacionalesJ = Fue dio por sentadoE en su parte considerati;aE
Fue los particulares tambi*n est<n 3abilitados para dic3a
sumisin.
7tra moderniHacin importante se consigui con la
modi+icacin del art#culo 13- inciso segundo del $digo
$i;ilE Fue originalmente se re+er#aE en +orma mu= con+usaE
al r*gimen de bienes de los matrimonios celebrados en el
e2tranjero. El te2to actual de esta normaE establecido en la
la le= N 11.100E de 1919E lo reprodujimos en el nImero )
letra a?.
1<. Lo2 Tra'a%o2 I#'er#acio#a&e2
A./ En general
Por medio de los tratados internacionalesE los Estados
pueden conseguir dos objeti;os Fue interesan a nuestro ra/
mo, $on;enir en un derec3o uni+orme por medio de normas
sustanti;asE u obtener soluciones atributi;as iguales para los
distintos ordenamientos jur#dicos.
En el cap#tulo anteriorE nos re+erimos a las normas con/
;encionales sustanti;as de 5erec3o Internacional Pri;adoE
= seKal<bamos Fue *stas respondenE principalmenteE a las
necesidades del comercio internacional. 5e a3# Fue sean
impulsadas por los organismos especialiHados en esa acti/
;idadE como 8N$I!RA& o la 76I O= seguramente lo ser<n
tambi*n por la 7rganiHacin 6undial de $omercioE Fue es
el ente sucesor del :A!!?.
&a tarea de uni+ormar las normas de con+lictoE 3a sido
asumida especialmente por dos organiHaciones, &a $on+e/
rencia de &a @a=a de 5erec3o Internacional Pri;adoE = la
7rganiHacin de Estados AmericanosE 7EAE sin perjuicio
de los es+uerHos Fue se 3acenE en el mismo sentidoE en la
$o/munidad Econmica Europea.
&a $on+erencia de &a @a=a se reuni por primera ;eH
en el aKo 1193J 3a tenido 1 sesiones 3asta 1910E = 3a con/
seguido algIn *2ito en materias de, $ompra;enta de objetos
mueblesJ +orma de los testamentosE accidentes de circula/
cin por carreterasE responsabilidad de los +abricantesE obli/
gaciones alimenticiasE tutela de menoresE comisiones roga/
toriasE reconocimiento = ejecucin de sentencias e2tranje/
rasE etc.
En el <mbito panamericanoE deben destacarse los si/
guientes instrumentos,
1o
./ !ratados de 6onte;ideo sobre con+lictos de le=es
en materia ci;il = comercialE de 1119.
0
o
./ &a $on;encin de 5erec3o Internacional Pri;ado
de &a @abanaE de 1901E Fue tiene como ane2o al
$digo de AustamanteE rati+icado por $3ile en
1933E con una reser;a general.
3
o
./ &as con;enciones suscritas en las $on+erencias Es/
pecialiHadas Interamericanas sobre 5erec3o In/
ternacional Pri;ado Fue se realiHaron en Panam<
O19.-?E en 8rugua= O19.9?E = en Aoli;ia O191?E =
Fue se conocen con las siglas $I5IP IE II = IIIE res/
pecti;amente.
Estas Iltimas aparecen ordenadas por A;elino &en de
la siguiente manera, O19?
"<. ! En materia de =eor$a >eneral de los 9on&lictos
de -eyes: 9on%encin 0nteramericana sobre
4ormas >enerales de /erec(o 0nternacional
1ri%ado, suscrita por 9(ile, la ms represen!
tati%a de 90/01 00 por su trascendencia jur$!
dica.
"". ! En materia de 9ondicin de 1ersonas Etran!
jeras: En primer trmino, la 9on%encin 0n!
teramericana sobre 9on&lictos de -eyes en
?ateria de :ociedades ?ercantiles, suscrita
tambin por 9(ile en 90/01 00. * propsito de
las sociedades mercantiles consagra la -ey de
*utonom$a (-e societatis).
"En seguida debe se8alarse la 9on%encin 0n!
teramericana sobre 1ersonalidad y 9apaci!
dad de las 1ersonas Jur$dicas en el /erec(o
0nternacional 1ri%ado, suscrita por 9(ile en
90/01 000. 9omo %imos, consagra un recono!
cimiento de pleno derec(o las de personas ju!
r$dicas pri%adas (art. '
o
).
"'.!En materia de /erec(o 9i%il 0nternacional:
9on%encin 0nteramericana sobre 9on&lictos
de -eyes en ?ateria de *dopcin de ?enores,
suscrita por 9(ile en 90/01 000.
LA este respecto debe tambin citarse la 9on%en!
cin 0nteramericana sobre /omicilio de las 1erso!
nas @$sicas en el /erec(o 0nternacional 1ri%ado,
suscrita por 9(ile en 90/01 00, #ue regula las nor!
mas uni&ormes #ue rigen el domicilio de las perso!
nas &$sicas en el /erec(o 0nternacional 1ri%ado.
"). ! En materia del 9omercio Jur$dico 0nternacio!
nal, las siguientes 9on%enciones 0nterameri!
canas:
"a) :obre 9on&lictos de -eyes en ?ateria de
9(e#ues.
"b) :obre *rbitraje 9omercial 0nternacional,
"c) :obre 9on&lictos de -eyes en materia de
-etras de 9ambio, 1agars y @acturas.
"Estas con%enciones &ueron suscritas por 9(ile en
90/01 0 y (an sido tambin rati&icadas por nuestro
pa$s.
"d) :obre 9on&lictos de -eyes en ?ateria de
9(e#ues, suscrita por 9(ile en 90/01 00.
"e) :obre 9on&lictos de -eyes en ?ateria de
:ociedades ?ercantiles, precedentemente
citada.
",.! En materia de /erec(o 1rocesal 0nternacional:
"a) :obre Recepcin de 1ruebas en el Etran!
jero.
"b) :obre Rgimen -egal de 1oderes para ser
utili3ados en el etranjero. "c) :obre
E(ortos o 9artas Rogatorias.
"=odas estas 9on%enciones 0nteramericanas &ue!
ron suscritas por 9(ile en 90/01 0 y rati&icadas
por nuestro pa$s.
"d) :obre E&icacia Etraterritorial de las :en!
tencias y -audos *rbitrales Etranjeros.
"e) :obre 9umplimiento de ?edidas 9autela!
res.
"&) :obre 1rueba e 0n&ormacin acerca del /e!
rec(o Etranjero.
"Estas 9on%enciones &ueron suscritas por 9(ile en
90/01 00. 4uestro pa$s no suscribi en esa misma
ocasin un 1rotocolo *dicional a la 9on%encin
0nteramericana sobre E(ortos o 9artas Rogato!
rias.
"g) :obre 9ompetencia en la Es&era 0nterna!
cional para la E&icacia Etraterritorial
de las :entencias Etranjeras, y
u
() An 1rotocolo *dicional a la 9on%encin
0nteramericana sobre Recepcin de 1rue!
bas en el Etranjero.
"Estas 9on%enciones &ueron suscritas por 9(ile en
90/01 000 y la #ue se indica en la letra () con
reser%a a los art$culos <<,<" y <' del mismo
1rotocolo.
"=odas estas 9on%enciones, por su n.mero y %arie!
Bdadroriginan interesantes problemas de derec(o
transitorio y de derogaciones tcitas #ue, en algu!
nos casos, se resuel%en epresamente: %.gr., art. <),
inc. "
o
de la 9on%encin sobre 9on&lictos de -eyes
en ?ateria de 9(e#ues, de ?onte%ideo".
C.! 9digo de Custamante
Este $digo de 5erec3o Internacional Pri;ado es el
Inico en su g*nero Fue e2iste en el mundo. En 3. art#cu/
losE contiene un t#tulo preliminar = cuatro libros Fue tratan
sobre derec3o ci;ilE mercantilE penal = procesalE respecti;a/
mente.
'ue rati+icado por $3ile con la reser;a FueE
"*nte el /erec(o 9(ileno, y con relacin a los
con&lictos #ue se produ3can entre la legislacin
c(ilena y alguna etranjera, los preceptos de la
legislacin actual o &utura de 9(ile pre%alecern
sobre dic(o cdigo, en caso de desacuerdo entre
unos y otros".
Por consiguienteE su aplicacin en $3ile opera de la si/
guiente manera,
I
o
./ Respecto de los pa#ses Fue lo 3an rati+icadoE se
aplica como tratado,
a? $uando la le= interna se remita a los tratados inter/
nacionalesE como sucede en materias de e2eFu<tur . =
de e2tradicin.
&a dualidad indicada se pro=ecta a la distincin Fue se
3a 3ec3oE entre derec3o consuetudinario = derec3o escri/
to. Al primero se considera no escritoE en el sentido de Fue
no 3a sido o+icialmente redactado por los poderes pIbli/
cos.
5entro de este esFuema tan amplioE el derec3o con/
suetudinario es aFuel Fue se basa en la costumbreE enten/
di*ndose por tal a L. ..toda +uente de derec3o distinta a la
le=L O01?J = la jurisprudencia no es m<s Fue un aspecto
de la costumbreEL... no es otra cosa Fue el derec3o
consuetudinario modernoL. O00?
%in embargoE 3emos considerado Fue la costumbre = la
jurisprudencia constitu=en +uentes distintasE por cuanto esta
IltimaE a di+erencia de la primeraE posee el imperio corres/
pondiente a un acto de autoridadE = no emana directamente
de la conciencia colecti;a.
Nuestra legislacin ci;il slo concede e+icacia a la
costumbreE cuando *sta se aplica segIn la le= Oart#culo 0
o
del
$digo $i;il?J por su parteE el $digo de $omercioE en su
art#culo
o
E otorga a las costumbres mercantilesE la ;irtud de
suplir el silencio legislati;o.
%in embargoE en el 5erec3o Internacional Pri;ado la
costumbre tiene ma=or importanciaE debido a la e2igBidad
de las normas legales.
$omo indicaba PilletJ
":e puede se8alar en el acti%o de la costumbre la
adopcin de reglas de /erec(o 0nternacional 1ri!
%ado #ue (oy d$a son de aplicacin general en la co!
munidad de las naciones. =al ocurre con la regla lo!
cus regit actum, #ue por &in (a %encido todos los
obstculos #ue sucesi%amente le (an sido puestos.
=al es, tambin, el principio de la autonom$a de la
%oluntad en materia de con%enciones, el cual,
caracter$stico de /umoulin en origen, se
reconoce (oy por todos y con tanta &recuencia se le
acepta #ue la prctica tiende a empujarlo ms all
de los l$mites #ue la ra3n le asigna. En estos dos
puntos la accin incesante de la costumbre (a
reali3ado la unidad7 en otros, la (a preparado,
eliminando progresi%amente las di&erencias #ue
separan a las legislaciones".
En el comercio internacionalE las costumbres constitu/
=en la base de la le2 mercatoria del mundo de 3o=E como lo
indic<bamos en el nImero seis letra c.
1). La ="ri27r"%e#cia
%e 3a discutido en doctrina si la jurisprudencia consti/
tu=e o no una +uente del derec3o debido a FueE como seKala
el art#culo 3
o
de nuestro $digo $i;il,
":lo toca al legislador eplicar o interpretar la ley
de un modo generalmente obligatorio.
"-as sentencias judiciales no tienen &uer3a obliga!
toria sino respecto de las causas en #ue actualmen!
te se pronunciaren".
Esta discusin no alcanHa a los pa#ses regidos por el
common laPE en donde el derec3o est< constituido por los
precedentes judiciales, El derec3o lo 3ace el jueH.
Es cierto Fue en los pa#ses de derec3o escritoE las sen/
tencias judiciales slo tienen +uerHa obligatoria respecto de
las causas respecti;as. %in embargoE
"El carcter &ragmentario e insu&iciente (de los
tetos legales) (ace #ue sea necesaria una jurispru!
dencia abundante y constructi%a. /e (ec(o, la &uente
esencial del /erec(o 0nternacional 1ri%ado &rancs se
encuentra a.n (oy en la jurisprudencia de la 9orte de
9asacin y de las jurisdicciones sometidas a su
control".
Entre nosotrosE el 5erec3o Internacional Pri;ado tiene
tambi*n un marcado car<cter judicialE como lo ;eremos en
el estudio espec#+ico de cada materia.
En cuanto a la jurisprudencia internacionalE *sta ema/
naE principalmenteE de los casos de 5erec3o Internacional
Pri;ado Fue 3a conocido la $orte Internacional de "usticiaJ
entre *stos se cita el caso AollE relati;o a la aplicacin de la
$on;encin de &a @a=aE sobre tutela de menoresE a una 3ija
de madre sueca = de padre 3oland*sE +rente a la le= sueca de
proteccin a la in+ancia.
8na jurisprudencia m<s espec#+icaE re+erente al tr<+ico
mercantilE la encontramos en los +allos de los tribunales de
arbitraje comercial internacional.
1+. La Doc'ri#a
*.! En general
&as ideas = opiniones de los juristas slo inter;ienenE
por lo generalE en +orma mediata o indirectaE en la labor +or/
mati;a del derec3o.
%in embargoE constitu=en la base terica de la estructura
legislati;aE guardando con *staE una relacin semejante a la
Fue e2isteE =endo a otras disciplinas del saberE entre la '#sica
= la Ingenier#a. En e+ectoE si se constru=e una norma jur#di/
ca por la ;#a de la le= +ormalE del tratado o de la jurispruden/
ciaE con ol;ido de los principios tericos necesariosE esa
norma ser< inadecuada para cumplir con las +inalidades
propias del derec3o.
5esde este punto de ;istaE podemos decir Fue la doctri/
na esE aunFue en +orma indirectaE la +uente m<s importante
de nuestra disciplina.
En el 5erec3o Internacional Pri;adoE la teor#a se 3ace
aIn m<s indispensableE debido a los caracteresE =a estudia/
dosE Fue presentan sus normasJ = esta importancia llega
toda;#a m<s lejosE cuando el propio legislador se remite al
5erec3o InternacionalE en conjuntoE o a sus principiosE otor/
g<ndole de este modo a la doctrina un car<cter de derec3o
directo = positi;o.
En nuestra legislacinE podemos seKalar las siguientes
disposiciones Fue con+irman lo e2puesto,
"*rt$culo DE inciso "
a
del 9digo 9i%il: -a consti!
tucin y e&ectos del domicilio pol$tico pertenecen al
/erec(o 0nternacional "*rt$culo 0
o
del 9digo de
1rocedimiento 1enal: -os tribunales de la
Rep.blica ejercen jurisdiccin sobre.., sal%o los
casos eceptuados por las reglas generalmente
reconocidas del /erec(o 0nternacional
"*rt$culo D'2 del 9digo de 1rocedimiento 1enal:
Recibido el proceso por la 9orte :uprema, lo pasar
en %ista al @iscal para #ue dictamine si es o no pro!
cedente la peticin en con&ormidad a los tratados
celebrados con la 4acin en #ue el reo se encuentre
re&ugiado, o en de&ecto de tratado, con arreglo a los
1rincipios del /erec(o 0nternacional".
Igual re+erencia encontramos en los art#culos ). = )-1
del mismo $digo.
Por su parteE desde 3ace =a bastante tiempoE
"...el %alor de la doctrina de los tratadistas como
&uente del /erec(o 0nternacional 1ri%ado (a sido
debidamente reconocido por nuestros =ribunales7
la 9orte de :antiago, el <5 de julio de <+E2 al &allar
en un caso de nacionalidad, dijo:
"Fue es un principio uni&ormemente admitido por
los tratadistas del /erec(o 0nternacional, #ue el (i!
jo no emancipado sigue la nacionalidad del padre.
-a 9orte :uprema, conociendo de un caso de etradi!
cin &ormul la siguiente doctrina: * &alta del trata!
do de etradicin, debe resol%erse la peticin de
etradicin de un presunto delincuente, por los
principios del /erec(o 0nternacional tales como
(an sido generalmente &ormulados por sus epo!
sitores y aplicados por las 4aciones en sus relacio!
nes entre s$". (",)
;.- %rincipios doctrinarios
Si# 7er>"icio %e ace7'ar 7&e#ame#'e &a i%ea ?"e e& De
recho %e3e 2er @"ia%o 7or &o2 (a&ore2 %e &a >"2'icia - %e &a
2e@"ri%a% >"r%ica9 &a %oc'ri#a %e #"e2'ro ramo 7o2'"&a 7ri#
ci7io2 e27ec.ico2 %e& Derecho I#'er#acio#a& Pri(a%o.
E2'a 7reoc"7aci$# 2e ha ce#'ra%o e# &a 7ar'e a'ri3"'i(a
%e& ramo9 %e3i%o a ?"e 52'a9 7or 2" e2e#cia9 7&a#'ea 7ro3&e
ma2 ?"e &e 2o# eAc&"2i(o2 - ?"e re?"iere#9 7or &o mi2mo9 %e
orie#'acio#e2 'e$rica2 e27ecia&e2.
E#'re e2'o2 7ri#ci7io29 &o2 m*2 co#oci%o2 2o# &o2 2i
@"ie#'e2B
a/ El orden p<blico internacional
De ac"er%o co# e2'e 7ri#ci7io9 "#a &e- eA'ra#>era #o
7"e%e a7&icar2e9 c"a#%o 2"2 %i27o2icio#e2 2ea# co#'raria2
a cier'a2 #orma2 %e &a &eA .ori ?"e 2e co#2i%ere# ."#%ame#
'a&e2.
Vo&(eremo2 2o3re e2'e 'ema e# e& #Cmero +,. b/
La armona internacional de las soluciones
E2'e 7ri#ci7io o3e%ece a &a i%ea %e co#2e@"ir &a "#i%a%
%e &a2 2o&"cio#e2 ?"e %e#9 7ara "# mi2mo a2"#'o9 &o2 %i2
'i#'o2 or%e#amie#'o2 ?"e 2e co#2i%ere# com7e'e#'e2.
La2 re&acio#e2 >"r%ica2 re?"iere# %e cer'eza - %e e2'a
3i&i%a% e# 2" re@"&aci$#9 &o ?"e m"cha2 (ece2 #o 2e co#2i
@"e 7or e& >"e@o %e #orma2 a'ri3"'i(a2 %i.ere#'e2: #o e2 &$
@ico9 7or e>em7&o9 ?"e e& e2'a%o ci(i& %e "#a 7er2o#a 7"e%a
(ariar %e "# E2'a%o a o'ro9 o ?"e "# 'e2'ame#'o re@"&ar
me#'e eA'e#%i%o e# "# 7a29 7"e%a carecer %e (a&i%ez "#i
(er2a&.
La armo#a 7o%ra a&ca#zar2e "#i.ica#%o e& Derecho I#
'er#acio#a& Pri(a%o 7or me%io %e 'ra'a%o29 como (imo2 e#
e& #Cmero 2ei29 &e'ra 3. E# e.ec'o9
"Es in<til buscarla con el "erec#o $nternacional
%rivado de un solo Estado, pues no se sabe lo (ue
#acen o #arn los dems. 'eg<n las circunstancias,
se puede buscar la armona con otro Estado o con
varios, muy rara vez con todos. +nte eso, #ay (ue
aspirar cuando menos a construir el "erec#o $nter-
nacional %rivado propio de la manera ms justa
posible, (ue si con ellos se logran soluciones con-
vincentes, !stas pueden irradiar y fructificar en
posteriores unificaciones del "erec#o $nternacio-
nal %rivado.
"La eleccin de cone.iones internacionalmente #a-
bituales es <til a la armona e.terna de las decisiones
con muc#os Estados* +s, 6se conseguira tal obje-
tivo con/ la sumisin de los derec#os reales a la le.
rei sitae, de la forma del negocio jurdico a la le. loci
actus -aun(ue tambi!n sirve y basta la del derec#o
?"e ri@e e& .o#%o %e& #e@ocio9 - %e& hecho i&ci'o a &a
&eA &oci %e&ic'iD.
c/ El respeto internacional de los derec#os ad(uiridos
E2'e 7ri#ci7io 2e e#c"e#'ra m"- (i#c"&a%o co# e& a#'e
rior: 2i# em3ar@o9 7or 2" im7or'a#cia9 &o e2'"%iaremo2 e#
.orma e27ecia& e# e& #Cmero );.
E# %oc'ri#a9 ha 2i%o o3>e'o %e m"cha2 co#'ro(er2ia2.
Para Pi&&e'9 re7re2e#'a D&a 7ie%ra a#@"&ar %e& e%i.icio %e&
Derecho I#'er#acio#a& Pri(a%oD: 7ara Armi#>o#9 e# cam
3io9 co#2'i'"-e "# 72e"%o 7ri#ci7io ?"e #o %a #i#@"#a
2o&"ci$#.
E# E2'a%o2 U#i%o29 e& 7ri#ci7io %e &o2 D(e2'e% ri@h'2D
'"(o "#a @ra# aco@i%a9 - 2ir(i$ %e i#27iraci$# a& Primer Re2
'a'eme#'9 %e Co#.&ic'o %e Le-e29 ?"e 2e 7"3&ic$ e# 1;+,.
E& Re2'a'eme#' e2 "#a o3ra %oc'ri#aria ?"e @oza %e @ra#
co#2i%eraci$# e# e& am3ie#'e >"r%ico #or'eamerica#o. E&
7rimero %e e&&o2 reci3i$ &a i#.&"e#cia %e =o2e7h Eea&e.
d/ %rincipio de la cone.in ms estrec#a
E2'e 7ri#ci7io9 &&ama%o %e& ce#'ro %e @ra(e%a% %e &a re
&aci$# >"r%ica 7or Vo# GierFe9 o.rece a&@"#a2 (aria#'e2.
Para Sa(i@#-9 e2 #ece2ario
"(ue, para cada relacin de derec#o, se bus(ue el
territorio jurdico al (ue ella pertenece o est some-
tida seg<n su propia naturaleza, en el cual tiene ella
su asiento".
De e2'e 7ri#ci7io9 Sa(i@#- %eri(a &o2 2i@"ie#'e2B E&
%erecho %e &a2 7er2o#a2 %e3e 2er co#ec'a%o co# &a &e- %e 2"
%omici&io: &o2 3ie#e2 cor7ora&e29 m"e3&e2 o i#m"e3&e29 co#
&a &eA rei 2i'ae: &a .orma %e &o2 ac'o29 co# &a &eA &oc"2: &a2 o3&i
@acio#e29 co# &a &e- %e& &"@ar %e 2" c"m7&imie#'o: e& 7ro
ce%imie#'o9 co# &a &eA .ori: e& %e&i'o9 co# &a &e- %e& &"@ar
%o#%e 2e come'i$9 e'c.
E& 2e@"#%o Re2'a'eme#'9 ?"e ."e 7"3&ica%o 7or e&
America# LaG I#2'i'"'e e# 1;619 - c"-o re%ac'or
7ri#ci7a& ."e Hi&&i2 Ree2e9 aco@e &a i%ea %e &a re&aci$#
m*2 2i@#i.ica'i(a9 'he mo2' 2i@#i.ica#' re&a'io#2hi79 e#'re
e& 7ro3&ema a re2o&(er - &a &e@i2&aci$# a7&ica3&e.
e/ %rincipio de efectividad, o del ordenamiento jurdico
ms fuerte
De ac"er%o co# e2'e 7ri#ci7io9 ha- ?"e a>"2'ar2e a &a
&e@i2&aci$# ?"e e2'5 e# me>or 7o2ici$# 7ara im7o#er 2"
7"#'o %e (i2'a9
"+s, deben evitarse las decisiones (ue no puedan
#acerse efectivas. %or ejemplo, en +lemania no se
pronunciar condena de restitucin de un automo-
tor (ue se #alla en 9ueva =or>, cuando seg<n el
derec#o de !ste, el demandante no puede obtenerla
y, por tanto, probablemente la sentencia alemana
no sea reconocida en ese Estado norteamericano,
"El ya mencionado -y no laudable- espritu casero
de los jueces tambi!n cuida en parte de este mismo
inter!s* %referible el derec#o propio aplicado acer-
tadamente, (ue uno e.tranjero aplicado tal vez en
forma completamente e(uivocada". 6:2/
f/ %rincipio de la armona interna
El 5erec3o trata de impedir las antinomiasE esto esE las
reglas Fue dan soluciones contradictorias para un mismo
asunto.
Este +enmeno se puede producir con ma=or +recuencia
en el 5erec3o Internacional Pri;adoE si se someten distintos
aspectos de un mismo asuntoE a le=es di+erentes.
"La armona interna de las decisiones se favorece
construyendo normas de colisin amplias, sin deta-
lles e.cesivos, por(ue as se aplican ms rara vez de-
rec#os distintos a un mismo caso. + la armona in-
terna en +lemania contribuye (ue, respecto del sis-
tema econmico matrimonial, divorcio, filiacin
legtima 6arts. 3?,32 y l4 L$. ,.,./ y todo el
campo de las sucesiones 6arts. :7 y :?/, en principio
decida un solo ordenamiento".
Este principio tiene importancia para analiHar el pro/
blema de la legislacin aplicable a la cuestin preliminarE
como ;eremos en el nImero 01.
#/ La finalidad de las leyes internas
Pillet sosten#a Fue si la +inalidad social perseguida por
la le= sustanti;a del +oro reFuiere su aplicacin a un caso
dadoE debe atenderse a ella = no a alguna e2tranjera Fue tam/
bi*n pueda ser aplicable.
En la doctrina norteamericana actualE $urrie introdujo
una ;ariante a este principioE centr<ndolo en el inter*s Fue
tenga el Estado para aplicar su propia le=.
Es posible Fue los principios indicados se contrapon/
gan entre s#.
%i esto ocurreE la limitacin del orden pIblico opera con
pre+erencia sobre los otros principiosE en bene+icio de los
conceptos b<sicos de la le2 +ori.
En seguidaE
"el principio rector del /erec(o 0nternacional 1ri!
%ado es el de la conein ms estrec(a, el #ue de!
ber$a conducir, si este principio &uere reconocido
por todos, a un acercamiento de las reglas de co!
nein eistentes y, por consecuencia, a la armon$a
internacional de las soluciones", ("+)
Por IltimoE = en generalE se debe aplicar el principio Fue
cumpla en mejor +ormaE para el caso concretoE los reFueri/
mientos de la justicia = de la seguridad jur#dica.
%E:8N5A PAR!E
E(7&8$I9N @I%!9RI$A
CAPTULO PRIMERO ORGENES.
E%$8E&A% ESTATUTARIAS
1,. A#'i@Ie%a%
5ebido a di;ersos +actores econmicosE culturales = re/
ligiosos Fue 3an sido analiHados por los 3istoriadoresE la
ciudad antigua era 3ostil para los e2tranjerosJ a *stos gene/
ralmente no se les permit#a goHar de las le=es de la ciudadE
e incluso se les negaba la condicin de sujetos de derec3o.
%in embargoE las relaciones pac#+icas se +acilitaron con
el desarrollo del comercioE debido al inter*s de comprado/
res = de ;endedoresE sin distincin basada en la e2tranjer#aE
por concurrir a los mercados.
5e a3# Fue en el mundo mercantil de los +enicios = de los
griegosE se bosFuejara una especie de le2 mercatoriaE de una
tegislacin mercantil comInE basada en los usos = costum/
bres de los comerciantes.
!ambi*n era natural Fue se relacionaran con +recuencia
los indi;iduos de una misma raHaE lengua o culturaE aunFue
pertenecieran a comunidades pol#ticas distintas.
As# por ejemploE en una inscripcin del aKo 100 A. de
$E aparece un tratado entre E+eso = %ardesE Fue determina
la competencia de los jueces de la ciudad del ;ictimario pa/
ra conocer de los reclamos de *ste con moti;o de algIn
3ec3o il#citoE = dispone Fue el asunto sea resuelto con la le=
del tribunal. O30?
5el mismo modoE e2ist#an tratados entre los reinos 3e/
breos de Israel = de "ud<E Fue se re+er#an a problemas de
competencia judicialE de procedimiento = aun de legisla/
cin aplicable.
En cuanto a la condicin jur#dica de los e2tranjerosE
Atenas cre instituciones especiales como la 3ospitali/
dad O31?E = las re+erentes a los isotelos = a los metecos.
En RomaE m<s tardeE se plante el problema de la le=
aplicable a los peregrinosE o seaE a los 3abitantes de los pue/
blos aliados o amigosE o de las pro;incias del Imperio.
$omo el jus ci;ile era pri;ati;o de los ciudadanos ro/
manosE +ue necesario elaborar un derec3o comIn a todos
los 3ombresE el jus gentiumE +undado en la eFuidad naturalJ
adem<sE en el aKo 00 A. de $E +ue creado un pretor especial
encargado de aplicar las le=es de los peregrinos.
5e esta maneraE el jueH romano resol;#a un ;erdadero
con+licto de le=es al determinarE segIn las partesE el derec3o
aplicable. %in embargoE no podemos 3ablar toda;#a de un
5erec3o Internacional Pri;adoE por cuanto las legislaciones
en juego obedec#an a una misma soberan#a.
&a unidad pol#tica del imperio lle; progresi;amente
a la unidad legislati;aE lo Fue ;ino a solucionar los pro/
blemas Fue planteaban las relaciones jur#dicas mi2tasEFue
se 3ac#an cada d#a m<s +recuentes. Por IltimoE el edicto de
$aracallaE derrib las bases mismas de la di+erenciacin
legislati;a.
A la *poca del 5igestoE no e2ist#a =a el problema de la
eleccin de le=esE raHn por la cual no se encuentraE en su
te2toE el sistema de solucin Fue debi elaborar el pretor
peregrino.
1-./ Edad 6edia, Personalidad = !erritorialidad del
5erec3o
5espu*s de la ca#da de RomaE renaci el problema de los
con+lictos de le=es.
&os in;asores germ<nicos se reg#an por el sistema de
la personalidad de la le=, $omo eran pueblos nmadesE lle/
;aban sus costumbresE Fue constitu#an su derec3oE Len la
montura de sus caballosL.
Al +ormarse los reinos germano/romanosE los antiguos
3abitantes del imperio siguieron sometidos al derec3o ro/
mano comInJ pero cada uno de los grupos germanosE ;en/
cedoresE continu con sus propias costumbres.
5e esta manera se present el +enmeno de la e2isten/
ciaE en un mismo territorioE de le=es distintasJ a menudoE
escrib#a el obispo de &=on en el aKo 11.E Lcuando cinco
personas caminan o se sientan a la mesa juntasE cada cual
tiene un derec3o di+erenteL.
$on el transcurso del tiempoE las di+erencias +ueron pau/
latinamente elimin<ndoseJ as#E =a en el siglo CE encontra/
mos cierta uni+ormidad legislati;aE aunFue en sentido di/
;erso segIn las regiones, 6ientras en el sur se generaliHa el
derec3o romanoE en el norteE donde 3ab#a ma=or#a germ<ni/
caE termina por imponerse el derec3o consuetudinario.
El derec3o del +eudalismoE debido a las caracter#sticas
pol#ticas = econmicas de ese sistemaE era localista = e2clu/
=enteJ dentro de los l#mites de cada territorioE la Inica le=
;<lida era la Fue dictaba el seKor +eudalE con e2clusin de
cualFuiera otra.
Este sistemaE absolutamente opuesto al de la personali/
dadE 3a sido llamado territorialidad del 5erec3o.
En el +ondoE la teor#a de los con+lictos de le=es gira en
torno a estos dos sistemas.
14. E2c"e&a E2'a'"'aria I'a&ia#a %e &o2 Si@&o2 JIII a& JV
En los Iltimos siglos de la Edad 6ediaE las ciudades del
Norte de Italia como AoloniaE 'lorenciaE :eno;aE 6il<nE
Padua = (eneciaE ejerc#an un acti;o comercio.
$ada una se reg#a por sus propias reglasE llamadas esta/
tutosE sin perjuicio Fue el derec3o romano constitu=era una
especie de derec3o supletorio general.
5e a3# Fue +uera necesario de+inir Fu* estatuto ser#a
aplicable a las relaciones jur#dicas Fue se produc#an entre
los subditos de las distintas ciudades.
5e este problema se preocuparonE entre los siglos CIII
= C(E los LestatutariosL de la Escuela de Aolonia.
&os primeros estatutarios buscaron sus soluciones
glosando al derec3o romanoJ entre *stos destacaronE en el siglo
CIIIE "acobo Aaldini = Acurcio. %us continuadores sieron los
post/glosadores o comentadoresE Fuienes e2pusieron sus ideas
entre los siglos CI( = C(J el principal representanteE de estos
IltimosE +ue Aartolo de %a2o+errato O131/13-.?.
&os estatutarios aceptaron cierto grado de e2traterrito/
rialidad de los estatutosE para +a;orecer las necesidades del
comercio e2terior.
$omo los problemas Fue originan los con+lictos de le/
=es eranE = sonE ;ariados = complejosE no +ue posible resol/
;erlos con reglas m<s o menos generalesJ de a3# Fue los es/
tatutarios analiHaran las distintas materias buscandoE para
cada una de ellasE una regla especial.
AaldiniE alrededor del aKo 103-E distingui entre las le/
=es del procedimiento = las le=es de +ondo.
&as primeras las entreg a la le2 +oriE aceptando la po/
sibilidad de Fue el +ondo del asunto contro;ertidoE +uera re/
suelto por otra le=.
Esta di;isin de las le=esE Fue tambi*n es b<sica para
el 5erec3o Internacional Pri;adoE +ue m<s tarde analiHada =
comentada por Aartolo.
&os estatutarios indicaron Fue la le= aplicable a los con/
tratosE deb#a ser la del lugar de su conclusinE de acuerdo con .
la +rmula de Fue la le= del lugar rige al acto. O&e2 locus regit
actum?.
Aartolo acept la le2 locus para regir los e+ectos direc/
tos del contratoE como la obligacin de entregar la cosa ;en/
dida o pagar el precioJ pero las perturbaciones posteriores
Fue pudieran producirse por culpa o mora del deudorE las so/
meti a la le= del lugar con;enido para el cumplimiento oE
en subsidioE a la le2 +ori.
$urtiusE pro+esor de AoloniaE +allecido en 19-E +unda/
ment el principio de la le2 locus sosteniendo LFue las par/
tes 3an con;enido impl#citamente en la aplicacin de esta
le=LJ con esta e2plicacinE abri el camino para el concepto
moderno de la le= de la autonom#a.
&os estatutarios italianos in+lu=eron en los estudios de
derec3o internacional pri;ado Fue se 3icieron en 'ranciaE
principalmente en !olosa = 7rleansE desde la segunda mitad
del siglo CIIIJ = los autores +ranceses como Pierre de
Aelleperc3eE muerto en 1301E y :uillermo de $ouneau2
O$uneo?E +allecido en 131E in+lu=eron a su ;eH en los esta/
tutarios italianos.
Aelleperc3e someti las sucesiones a la le= de situacin
de los bienesE porFue estim Fue conciernen a los bienes =
no a las personasJ de esta manera acept e2pl#citamente la
e2istencia de dos tipos de le=esJ &as Fue conciernen a las
personas = a las cosasE respecti;amente.
%iguiendo esta ideaE Aartolo distingui el estatuto per/
sonal del estatuto realE aunFue puso demasiado *n+asisE para
di+erenciarlosE en la redaccin del estatuto. As#E por ejem/
ploJ
"; el estatuto se re&iere a bienes cuando re3a #ue la
(erencia pasa al primognito, caso en el cual el
estatuto rige como ley de situacin del bien tanto para
subditos como para etra8os7 o el estatuto se re&iere a
personas cuando dice el primognito (ereda, caso en el
cual no rige en 0nglaterra para la
sucesin de un e.tranjero, pero tampoco en $talia
para la sucesin de un $ngl!s". 6@:/
%e 3a censurado muc3o a Aartolo su +ormaE para algu/
nos ilgicaE de recurrir a los matices del te2toJ sin embargoE
es per+ectamente leg#timo utiliHar este m*todoE por cuanto
dic3os matices re+lejanE +recuentementeE las distintas ;aria/
ciones de la ;oluntad.
$urtius dio una raHn por la cual el estatuto personal
debe aplicarse en +orma e2traterritorial, Lla raHn es Fue el
estatuto ser#a ilusorio siE saliendo de la ciudadE +uera per/
mitido contra;enirloLJ es necesarioE entoncesE Fue se apli/
Fue en +orma permanente.
&os delitos +ueron sometidos a la le= del lugar en Fue se
cometieronJ aunFue algunos autoresE especialmente Aar/
toloE e2ig#an Fue si se trataba de un e2tranjeroE 3ab#a Fue
probar Fue conoc#a el estatuto local Fue tipi+icara el 3ec3o
il#cito.
5e esta manera los estatutarios italianos no slo acep/
taron la aplicacin e2traterritorial de los estatutos sino FueE
adem<sE determinaron los principales elementos o +actores
Fue se utiliHan 3asta 3o=E para conectar la relacin jur#dica
con el derec3o o estatuto aplicable.
16. E2c"e&a E2'a'"'aria !ra#ce2a %e& Si@&o JVI
Entre los siglos CIII = C(E las costumbres se 3ab#an
uni+ormado al interior de cada pro;incia +rancesaE = =a en
el siglo C(4E las relaciones interpro;inciales 3ab#an adFui/
rido cierto desarrollo.
&a necesidad de resol;er los con+lictos de le=es Fue
produc#an dic3as relacionesE permiti la aceptacinE en
'ranciaE de algunas ideas de los estatutarios italianos.
$omo consecuenciaE naci la Escuela Estatutaria 'ran/
cesa del siglo C(IE cu=os principales e2ponentes +ueron
5umoulin O1-00/1-))? = 5QArgentr* O1-19/1-90?.
El primero acogi el concepto de la e2traterritorialidad
de los estatutosE para luc3ar en contra del territorialismo de
las costumbres de cada pro;inciaE 3eredado del r*gimen
+eudal. %us aportes personales a la teor#a de los con+lictos
de le=es +ueron,
a? Resol;er un problema de cali+icaciones O33?E al con/
siderar Fue el r*gimen matrimonial de bienes constitu=e un
contrato t<citoE =
b? 'undamentar la aplicacin de la le= de la autonom#aE
esto esE la le= elegida por las partes para regular un contra/
&a Escuela Estatutaria @olandesa se plante entonces
los problemas propios de un ;erdadero derec3o internacio/
nal, RPor Fu* debe aplicarse una le= e2tranjeraS R$u<ndo
puede limitarse su aplicacinS
"ean (oet O1)19/1)..?E respondi a la primera interroganteE
mediante el principio de la cortes#a internacional.
Este principio 3a sido objetado por ser un principio tan
;ago e incierto FueE segIn escribe 5uncMerE
"conduce &recuentemente a dejar al arbitrio del jue3 la
eleccin de la ley #ue le agrade aplicar. Esto es enteramente
inadmisible, ya #ue el derec(o y la justicia no pueden
#uedar subordinados a un acto de capric(o, de gracia o
de &a%or". &a cr#tica indicada no es justa porFue el
principio de la cortes#aE aunFue marcadamente territorialE
slo ilustra el moti;o Fue tendr#a el legislador para dictar
la norma de con+lictoJ pero *staE una ;eH dictadaE es tan
obligatoria para el jueHE como cualFuiera otra regla legal.
8lric @uber O1)3)/1)9? contest la segunda interro/
gante, Acept Fue por raHones de cortes#a = para +a;orecer
al comercio internacionalE cada Estado debe aceptar los de/
rec3os adFuiridos en el e2tranjeroE pero siempre Fue no
atenten contra el orden b<sico local.
1;. E2c"e&a E2'a'"'aria !ra#ce2a %e& Si@&o JVIII
El acti;o comercio internacional Fue ejerc#a 'rancia
oblig a sus juristasE en el siglo C(IIIE a ampliar la aplica/
cin e2traterritorial de la le=.
En principioE continuaron aceptando la di;isin de los
estatutos en realesE personales = mi2tosE pero d<ndole ma/
=or importancia al estatuto personal.
'rolandE +allecido en 1.)E sostu;o Fue las personas
son m<s importantes Fue los bienesE raHn por la cual deben
primar sobre *stos al determinarse la aplicacin de las le/
=es.
Por su parte Aou3ier O1).3/1.)?E admirador de 5e/
moulinE in;irti la regla de 5Q Argentr* sosteniendo FueE en
caso de dudas sobre si un estatuto era real o personalE deb#a
ser considerado personal.
%in embargoE esta presuncin +a;orable a la le=
personal no tu;o muc3a acogidaJ de a3# Fue
"El Repertorio de >uyot, continuado por ?erlin,
#ue &ue la &uente esencial de in&ormacin de los
jueces a comien3os del siglo CTCE declarara #ue, en
general las costumbres son reales". (',) El inter*s de la
Escuela Estatutaria 'rancesa del siglo C(III consiste en
Fue es una escuela de transicin entre las ;iejas e
insu+icientes doctrinas del siglo C(IE = las ;isiones
modernas del ramo.
CAPTULO SEGUNDO
EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
CONTEMPORKNEO
)<. E2c"e&a2 Mo%er#a2
A/ Gisin general
&a pro+unda trans+ormacin econmica Fue signi+ic
la Re;olucin Industrial = el desarrollo Fue tu;ieron los
medios de transporteE produjeron un incremento notable
de las relaciones pri;adas internacionales del siglo CIC.
&a necesidad de cada Estado de tener sus normas de con/
+lictoE coincidi con el mo;imiento codi+icador de la *poca.
As# +ue como los di;ersos cdigosE Fue se +ueron dictandoE
contemplaron disposiciones espec#+icamente atributi;as.
%in embargoE la legislacin = la jurisprudenciaE 3asta
mediados de sigloE continu inspir<ndose en las con+usas
%oc'ri#a2 %e &o2 e2'a'"'ario2: e& cam3io %e 7er27ec'i(a9 2$&o
(i#o a 7ro%"cir2e co# &a2 o3ra2 %e 're2 @ra#%e2 a"'ore2: e&&o2
."ero#B
/ =o2e7h S'or-9 7ro.e2or %e Har(ar%9 - 7re2i%e#'e %e
&a Cor'e S"7rema %e EE.UU.9 ?"e e2cri3i$ DCome#
'ario2 2o3re Co#.&ic'o2 %e Le-e2D L18+,M:
/ !rie%richCar& Vo# Sa(i@#-9 ?"e 'ra'$ &o2 7ro3&e
ma2 %e &o2 co#.&ic'o2 %e &e-e29 e# e& 'omo 8
o
%e 2"
DTra'a%o %e Derecho Roma#oD L18,;M9 -
/ E2'a#i2&ao Ma#ci#i ?"ie#9 a& i#a"@"rar 2" C"r2o %e
Derecho e# &a U#i(er2i%a% %e T"r#9 7ro#"#ci$ "#
%i2c"r2o 2o3re DNacio#a&i%a% como !"#%ame#'o
%e& Derecho %e Ge#'e2D L1811M.
E. +porte de 'tory. Evolucin del sistema angloameri -
cano
E& m5ri'o %e &a o3ra %e S'or- ."e ha3er hecho9 7or 7ri
mera (ez9 "#a eA7o2ici$# %e co#>"#'o %e &a2 'eora2 ?"e 2e
ha3a# e#"#cia%o ha2'a &a .echa9 'ra'a#%o 2i2'em*'icame# 'e
'o%a2 &a2 ma'eria2 %e& ramo.
"9o es e.agerado decir (ue impuso orden en un
casi inimaginable caos. En la lengua inglesa, no se
#aba publ icado antes ning<n tratado compara -
ble a !ste, sobre la materia. 9o #aba ms (ue un
conjunto de decisiones inglesas. 'us <nicas fuentes
de inspiracin, eran confusas y contradictorias dis -
(ui sic i ones c on l as c ual es l os est at ut ari os cont i -
nentales #aban trabajado. 'in embargo su libro es
una e.posicin tan completa de los principios b -
sicos enunci ados por estos escr it ores conti nent a les,
(ue presenta, al lector interesado, una recopi lacin
adecuada del tan poco atrayente material. %ero el
verdadero servicio (ue prest 'tory al "e rec#o
$nternacional %rivado fue (ue, al elaborar un conjunto
de principios concordantes con el espri tu del
common laA, produjo lo (ue slo puede ser descrito
como el renacimiento del ramo".
La 3a2e ."#%ame#'a& %e &a2 2o&"cio#e2 7ro7icia%a2 7or
S'or-9 %e2ca#2a# e# &o2 7ri#ci7io2 %e &a E2c"e&a E2'a'"'a ria
Ho&a#%e2a. E2'e hecho 2e eA7&ica #o 2$&o 7or &o2 (#c" &o2
hi2'$rico2 e#'re I#@&a'erra - Ho&a#%a9 2i#o 'am3i5# 7or e&
hecho %e ?"e e& commo# &aG 'ra%icio#a& 7o2ee "# car*c 'er
'a# marca%ame#'e 'erri'oria&i2'a9 como e& 2"2'e#'a%o 7or &o2
ho&a#%e2e2: 7or o'ro &a%o9 e& e27ri'" %e i#%e7e#%e#cia - e&
%e2arro&&o %e& comercio %e E2'a%o2 U#i%o29 e# e& 2i@&o JIJ9
co#2'i'"a# e& me%io a%ec"a%o 7ara e& %e2arro&&o %e &o2
7o2'"&a%o2 %e H"3er.
Si# em3ar@o9 S'or- #o 2$&o '"(o im7or'a#cia e# &o2 7a 2e2
a#@&oamerica#o29 2i#o 'am3i5# e# e& co#'i#e#'e e"ro
peoE puesto Fue sus comentarios constitu=eron la Inica s#n/
tesis doctrinaria de los autores del pasado.
&a doctrina jur#dica romanistaE concibe al derec3o
como la raHn escritaE como un sistema basado en la
lgicaJ por este moti;oE %a;ign= = los autores modernos
del 5erec3o Internacional Pri;ado en Europa $ontinental
= en Am*rica &atinaE 3an tratado de construir un sistema
racional de con+lictos de le=esE deduci*ndolo de ciertos
principios +undamentalesJ
Para los angloamericanosE por el contrarioE el derec3o
se ;a creando = modi+icando a tra;*s de los +allos judicia/
lesE en tal +orma Fue el sistema de con+lictos del common
laPE debe ser estudiado mediante el m*todo inducti;o e2pe/
rimental.
"4uestra concepcin inglesa del derec(o, nos libe!
ra del &antstico so&isma adoptado en parte del
continente, #ue el /erec(o 0nternacional 1ri%ado
puede ser encuadrado en un sistema uni&orme, de!
ducido a tra%s de la meditacin de los juristas, e
impuesto, en %irtud de su consistencia lgica, a los
di%ersos tribunales de Europa".
%in embargoE aunFue es cierto Fue la base del common
laP no es la deduccin lgica sino el an<lisis de la e2perien/
ciaE el m*todo adoptado en la pr<ctica por los tribunales
angloamericanos correspondeE en el +ondoE al sugerido por
%a;ign=, 7bser;ando las circunstancias determinantesE in/
tentan decidir el caso de acuerdo con la legislacin Fue est*
m<s de acuerdo con la naturaleHa de los ;#nculos en juego.
El 5erec3o Internacional Pri;ado AngloamericanoE
como 3ab#amos dic3oE se +undamenta en la territorialidad
del common laPE = en el concepto de @uberE sobre los dere/
c3os adFuiridos.
&a doctrina modernaE aplicando estos principiosE 3a dado
origen a la +ormacin de dos teor#as distintas,
1./ &a tradicionalE de los derec3os adFuiridosE seguida
por 5ice=E en InglaterraE = por la Escuela Nortea/
mericana de @ar;ardE encabeHada por Aeale.
0./ &a realistaE de la le= localE enunciada por $ooME en
InglaterraE = por la Escuela de GaleE cu=o principal
e2ponente es &orenHen.
Para los primerosE la aceptacin de los derec3os adFui/
ridos no signi+ica aplicacin de le=es e2traKasE por cuanto
la territorialidad del common laPE e2clu=e esta posibili/
dad.
"Los jueces ingleses nunca aplican otra ley (ue la
propia, y cuando vulgarmente se dice (ue aplican
una ley etranjera, lo #ue (acen es slo aplicar un
derec(o ad#uirido bajo la ley de un pa$s etran!
jero". ('5)
Para los segundosE el tribunal ni siFuiera reconocer#a
los derec3os adFuiridos en el e2tranjeroE por cuanto un
derec3o ser#a slo una mera e2pectati;aE mientras el jueH
no le 3a=a dado el car<cter de tal. Por consiguienteE no ser#a
la le= e2tranjeraE sino la le= local o le2 +oriE la Fue conside/
rar#a las situaciones creadas en el e2tranjeroE para darles o
no el car<cter de derec3os adFuiridos.
&as teor#as e2puestas constitu=en elaboraciones arti+i/
ciosasE Fue slo pretenden demostrar Fue la Inica le= apli/
cableE por un jueH angloamericanoE es la le2 +ori.
Esta concepcin tan estrec3aE es rec3aHada en la actua/
lidad por los autores = por la jurisprudenciaE Fue no ;en en
la aplicacin de la le= e2tranjeraE una abdicacin de la so/
beran#a.
"-as reglas atributi%as inglesas son parte de la ley
de 0nglaterra, y cuando, por ejemplo, un tribunal
estudia, mediante la ley &rancesa, la %alide3 de un
contrato celebrado por dos etranjeros en 1ar$s,
est aplicando una regla impuesta por la sobera!
n$a inglesa, #ue es parte de la ley territorial de 0n!
glaterra".
&a territorialidad del derec3o no tiene =aE para los an/
gloamericanosE el signi+icado localista Fue le dieron 5QAr/
gentr*E @uber = %tor=. Por otro ladoE e2iste una tendencia
3acia al uni;ersalismoE Fue encontramos resumida en la
siguiente cita,
"Gi%imos en una ci%ili3acin donde las &ronteras
estatales, y aun nacionales, no tienen muc(o #ue
%er con nuestra %ida diaria. 9onducimos nuestros
asuntos, comerciales o sociales, sin considerarlas.
1ero esas &ronteras tienen signi&icado legal. 9ada
nacin y, en este pa$s, cada estado, tiene su propia
ma#uinaria legislati%a y judicial. Esta continuar
siendo la situacin, a menos #ue (aya un cambio
re%olucionario, cuyos signos aparentes no se (an
epresado a.n. 1ero debemos esperar #ue el &uturo,
junto con el mayor desarrollo y &acilidades de las
comunicaciones, disminuya el sistema de las
&ronteras, en los asuntos concernientes a la %ida
pri%ada de las personas. Es la tarea de los pro&esio!
nales del derec(o, (acer #ue la %ida del siglo HH
calce en las estructuras pol$ticas, con un mimo de
justicia y un m$nimo de &riccin. 4osotros debe!
mos clarificar los principios (ue determinen la
eleccin de la ley (ue gobierne un asunto vincula-
do con lugares diferentes. La solucin debe ser jus-
ta para las partesB debe ser tan clara, como sea
necesario para (ue sea fcilmente comprendida
y aplicada". 67C/
C La escuela personalista de )ancini
8na de las consecuencias del principio de la soberan#a
de los pueblosE +ue el sentimiento nacionalista Fue anim las
re;oluciones europeas de 111.
En ItaliaE como en AlemaniaE el objeti;o Fue se busc
+ue la uni+icacin pol#tica de la nacin.
En este ambienteE 6anciniE en el discurso Fue pronun/
ci en la 8ni;ersidad de !ur#nE esboH su teor#a de la Per/
sonalidad del 5erec3oE antagnica al territorialismo Fue
imperaba en los dem<s pa#ses.
El +undamento de la nue;a doctrinaE lo encontr 6an/
cini en la idea de Fue el Estado dicta sus le=es para sus
nacionalesE segIn su raHaE costumbres = tradiciones =E por lo
tantoE deben seguirlos donde Fuiera Fue se trasladen. &a
regla general esE entoncesE la le= personal basada en la na/
cionalidadE Fue slo admite e2cepciones cuando inter;ie/
ne el 7rden Publico o la Autonom#a de la (oluntad.
El momento 3istrico +a;oreci la acogida Fue tu;o
6ancini en la doctrina = en la legislacin de +ines del siglo
pasado, El $digo $i;il Italiano de 11)-J el EspaKol de
1119J las $on;enciones de &a @a=a de los aKos 119)E1900
= 190-E etc.E se inspiraron en la le= personal ampliaE basada
en la nacionalidad.
AFuietada la +iebre nacionalistaE las ideas de 6ancini
perdieron su +uerHa. En realidadE slo satis+ac#an el inter*s
pol#tico de los pa#ses de emigracinE para mantener el im/
perio de sus le=esE en +orma e2traterritorialE sobre sus nacio/
nales en el e2tranjero. Este inter*s se contraponeE e;idente/
menteE con el de los pa#ses americanosE de gran inmigracin.
"ur#dicamenteE la construccin de 6ancini +ue impug/
nadaE por cuanto las le=es territoriales constitu=en la regla
generalE = no la e2cepcin a un predominio 3ipot*tico de las
le=es personales.
Adem<sE las le=es se dictan para las personasE pero ;i/
;iendo en sociedadE en tal +orma Fue el objeti;o b<sico del
legislador es la colecti;idad Fue 3abita un territorio deter/
minado J este cambio de perspecti;aE permiti regresar a una
concepcin m<s territorialista del derec3o.
%in embargoE la personalidad de la le= +ue toda;#a de/
+endida por Antoine Pillet O11-./190)?E pro+esor de la 8ni/
;ersidad de Par#s.
Para los e+ectos de la aplicacin e2traterritorial del
derec3oE cu=a +uerHa obligatoria emanar#a del respeto a la
soberan#a e2tranjera O1? Pillet distingue dos clases de le/
=es segIn su +inalidad,
1./ &e=es PermanentesE Fue se 3an dictado para prote/
ger al indi;iduoE = Fue deben seguirlo en el espacio
para Fue no se des;irtIenJ ser#an las le=es persona/
les.
0./ &e=es :eneralesE Fue garantiHan el orden = la paH
pIblicaJ ser#an las le=es territoriales.
Pillet no le da preeminencia a la le= personalE como lo
3ac#a 6ancini. Pero s# le da posibilidades amplias de apli/
cacinE dentro de una concepcin m<s uni;ersalista del de/
rec3o.
Nibo=et O111)/19-0?E disc#pulo de PilletE ad3iri a las
ideas de su maestroJ pero m<s tarde las abandon al consta/
tar Fue la gran ma=or#a de las le=es son generalesE a+irmando
as# el territorialismo tradicional.
En realidadE la clasi+icacin de Pillet es arti+iciosa por/
Fue en toda le= 3a= un inter*s indi;idual = social. Pero tu;o
el m*rito de poner en relie;e el +undamento Fue tiene la e2/
traterritorialidad de algunas le=es, Uue sean permanentesE
esto esE in;ariables en el espacio.
/. ! El sistema lgico de :a%igny. Ani%ersalismo y par!
ticularismo
El 5erec3o Internacional Pri;ado se trans+orm en una
disciplina cient#+icamente estructuradaE gracias a la obra de
%a;ign=.
%us principales ideas +ueron las siguientes,
a? 'undament la aplicacin de la le= e2tranjera en la
comunidad de derec3o Fue se crea entre los pueblos
occidentalesE Fue 3an alcanHado un mismo grado de
ci;iliHacinE = Fue se encuentran unidos por el cris/
tianismo = por el derec3o romano.
b? 5emostr Fue la nocin de los derec3os adFuiridos
no puede ser;ir de base para la aplicacin de la le=
e2tranjeraE porFue conduce a un c#rculo ;icioso, slo
se sabr< si un derec3o es o no adFuirido cuando se
determineE pre;iamenteE la le= Fue le d* tal ca/
r<cter.
c? &os estatutarios part#an del estudio = clasi+icacin
de las normas jur#dicasE para determinarE Fu* rela/
ciones deb#an ser regidas por cada una de ellas.
5e esta manera clasi+icaron los estatutos en realesE per/
sonales = mi2tosE = luego le dieron una ma=or o menor
e2tensin al concepto de le= personalE segIn el grado de
e2traterritorialidad Fue Fuer#an obtener.
%a;ign= consider Fue estos conceptos eran con+usos =
ambiguosJ en su lugarE centr el problema en la relacin ju/
r#dica para luego buscarleE a cada unaE la legislacin m<s
adecuada a su naturaleHa.
Al 3acerlo as#E in;irtiendo la perspecti;a Fue tu;ieron
los estatutariosE no necesit 3acer nue;as clasi+icaciones de
las le=es sino FueE simplementeE sigui el esFuema del de/
rec3o romano.
d? Para encontrar la le= m<s adecuada a la naturaleHa
de la relacin jur#dicaE utiliH el m*todo anal#tico
Fue utiliHaron los estatutarios italianosJ pero ampli
las materias del ramo 3asta sus Iltimos detallesE = no
admiti regla alguna sin un pro+undo estudio pre/
;io sobre las ;entajas e incon;enientes de cada so/
lucin.
5e esta manera consider Fue las personas deben se/
guir la le= del Estado donde tengan su domicilio pol#ticoE
porFue Lla e2periencia secular del derec3o romano demues/
tra Fue ese es el +actor real de cone2in de una personaLJ los
bienes deben seguir la le= de su situacin porFueE como ocu/
pan un lugar = los percibimos en un espacio determinadoE el
lugar en Fue se encuentren esE al mismo tiempoE el asiento
de la relacin jur#dica Fue los a+ectaJ = as#E raHonadamenteE
determin Fue la legislacin aplicable alas obligaciones de/
be ser la del lugar donde deban cumplirseE sal;o acuerdo en
contrarioJ el delito debe regirse por la le= del lugar en Fue se
cometiE etc.
&a aspiracin uni;ersalista de %a;ign= +ue e2agerada
por ;on AarE Fuien lleg a sostener en su L!3eorie und
Pra2ies des Pri;ates Internacionales Rec3sL O11)0?E Fue el
derec3o interno contrario al orden internacionalE no es de/
rec3o.
&a reaccin particularista se produjo con AnHilottiE en
Italia OL%tudi $r#tici di 5iritto InternaHionale Pri;atoLE
1191?J Va3nE en Alemania OL"3erings "a3rbBc3erLE 1191?E =
AartinE en 'rancia OLEtudes de 5roit International Pri;*L
1199?.
AnHilotti enseK Fue las reglas de 5erec3o Internacio/
nal Pri;ado son sustancialmente internacionalesE pero pro/
pias de cada EstadoE con lo cual la doctrina italiana rom/
pi de+initi;amente con 6ancini.
Va3n = AartinE por su parteE estudiaron las consecuen/
cias de la +alta de comunidad de concepciones jur#dicas
entre dos pa#sesE la Fue da origen a con+lictos entre sus de/
rec3os atributi;osE = crea problemas como los Fue ;eremos
al estudiar las cali+icaciones = el reen;#oJ la conclusin a
Fue llegaron +ue Fue las reglas de con+licto no son m<s Fue
la pro=eccinE al plano internacionalE del derec3o interno.
&a tesis particularista ol;ida Fue el EstadoE a tra;*s del
5erec3o Internacional Pri;adoE puede perseguir objeti;os
Fue no podr#a alcanHar con su derec3o interno. As#E por
ejemploE la adopcin de un sistema uni+orme de con+lic/
tosE puede corresponder a una pol#tica de integracin Fue
escapa a las posibilidades de la legislacin sustanti;a local.
Recordemos tambi*n Fue la le= personalE basada en la na/
cionalidadE +ue enunciada por 6ancini para cumplir con
+inalidades espec#+icasE = Fue la basada en el domicilioE por
su parteE corresponde a las necesidades de un pa#s de inmi/
gracin.
En otras palabrasE la relacin pri;adaE al pro=ectarse al
plano internacionalE puede ;erse inter+erida por los intere/
ses del EstadoE = por los de la $omunidad Internacional.
&as consideraciones anteriores 3an lle;ado a un an<li/
sis m<s objeti;o de las tendencias particularistas = uni;er/
salistas. En 'ranciaE esta posicin es sostenida por &erebours
Piggeonni*reE en su obra LPr*cis de 5roit Int. Pri;*L O1901E
)
a
edicinE 19-?.
""e #ec#o, Lerebours %iggeonni!re, fundamentn-
dose a la vez en los intereses actuales del Estado
franc!s y en la consideracin de los intereses priva-
dosD, #a preconizado el retorno de la ley de domici-
lio para la determinacin del estatuto personal. El
#a se1alado la ruptura de la doctrina francesa con-
tempornea con el favor dispensado a la ley nacio-
nal (ue la Escuela de )ancini #aba e.pandido
en rancia afines del siglo E$EB #a restaurado, por
otra parte, la idea abstractamente formulada por
'avigny, (ue la consideracin de los intereses pri-
vados debe ser el principal objetivo del legislador,
teniendo en cuenta el carcter internacional de las
relaciones en juego, y dando el debido lugar a los
intereses del Estado, sin ignorar a(uellos de la
,omunidad de Estados D. 67:/
)1. N"e(a !i2o#oma %e& Derecho I#'er#acio#a& Pri
(a%o
El 5erec3o Internacional Pri;ado alcanH su madureH
en el siglo CIC.
En esa *pocaE = 3asta mediados del siglo CCE se utiliH
especialmente el m*todo atributi;oE 3aci*ndose uso de las
normas de con+licto contenidas en las le=es internasE para
regular el tr<+ico internacional.
Este 3ec3o se e2plica porFue las relaciones jur#dicas in/
ternacionales eranE en generalE semejantes a las del derec3o
interno, compra;entaE matrimonioE di;orcioE sucesin por
causa de muerteE etc.J = slo di+er#an en la circunstancia de
Fue aFuellas se realiHaban a tra;*s de las +ronteras.
No era e2traKo someterlasE entoncesE a un ordenamiento
estatalE al Fue resultara aplicable segIn las reglas de con+lic/
to.
En este per#odoE Fue puede llamarse cl<sico para el ra/
moE se utiliHaron sin embargo normas sustanti;asE para
regular la condicin jur#dica de los e2tranjeros = para +ijar
la competencia jurisdiccionalJ adem<sE =a e2ist#an las nor/
mas de aplicacin inmediataE Fue aIn no recib#an este nom/
bre doctrinarioE pero Fue 3an regido desde antiguo los aran/
celes e impuestosE = otras materias Fue puedan incidirE tam/
bi*nE en la acti;idad internacional.
Pero estas normas se utiliHaron en +orma tan e2cepcio/
nal respecto de las atributi;asE Fue el ramo se identi+icabaE
en la pr<cticaE con los con+lictos de le=es.
En la actualidadE el 5erec3o Internacional Pri;ado 3a
adFuirido una nue;a +isonom#aE debido a ;arios cambios
Fue se 3an producido en el mundo.
5esde luegoE los adelantos tecnolgicos en los medios
de comunicacin = transporteE 3an multiplicado el ;olumen
= la ;elocidad de los ;#nculos = negocios internacionales.
&os pa#ses son cada ;eH m<s interdependientes.
%e 3an +ormado grandes espacios econmicosE como la
$omunidad EuropeaE = la agrupacin del NA'!AE Fue 3an
aumentado ostensiblemente el comercio internacionalJ =
este +enmeno se aumentar< aIn m<s con la liberacin co/
mercial = la reduccin de aranceles acordadas en 6arra/
Mec3E en el marco del :A!!E = con la creacin de la 7rgani/
Hacin 6undial del $omercio.
&a econom#a de mercado se 3a impuesto en el mundo.
Estos +enmenos 3an pro;ocado no slo un aumento
en la circulacin internacional de personas = bienesE sino
Fue 3an modi+icado las t*cnicas mercantilesE con lo cual
el 5erec3o Internacional Pri;adoE Fue se preocupa preci/
samente de la acti;idad internacionalE 3a cambiado de +iso/
nom#a.
Este cambio es notorio en dos aspectos, PrimeroE en
la utiliHacin de nue;as +iguras jur#dicasE Fue 3an sobre/
pasado a los derec3os estatalesJ = segundoE en la intensa
acti;idad de produccinE Fue se apo=a en las in;ersiones
e2tranjeras Fue realiHan las empresas transnacionalesE las
cuales se presentan con ropajes no;edosos para nuestro
medioE como los joint/;entures o contratos de empresa
comIn.
"Las empresas transnacionales tienden a confor-
mar tipos especficos, autnomos, rebeldes a las
clasificaciones internas.
"%or otra parte, tienden a salirse del cuadro esta-
tal* no buscan solamente escapar a ese cuadro,
sustituyendo sistemticamente, por ejemplo, la ju-
risdiccin por el arbitrajeB tienen tambi!n la ten-
dencia a utilizar al servicio de sus intereses, la frag-
mentacin del mundo en sistemas jurdicos distin-
tos, jugando con la diversidad de condiciones de
trabajo, de ni%eles salarios y de precios, de pol$ticas
monetarias, &iscales, econmicas...".
El 5erec3o Internacional Pri;ado actual presentaE en/
toncesE las siguientes caracter#sticas,
1./ @a aumentado el uso del m*todo sustanti;o para la
regulacin de los negocios internacionales. &a le2 mercato/
riaE en particularE 3a adFuirido un gran desarrolloE debido a
Fue la ;ida de los negocios e;oluciona muc3o m<s r<pido
Fue el lento proceso de moderniHacin de los ordenamientos
estatales.
0./ E2iste una Hona gris del derec3oE Fue no regula de/
bidamente los negocios internacionalesJ el caso $75E&$7
constitu=e un ejemplo dram<tico de esta +alencia.
3./ &os actores principales del comercio internacional
son las empresas transnacionalesE Fue tienen una gran im/
portancia para el progreso econmico.
%in embargo debido al poder#o econmico de estas em/
presasE se pueden producir situaciones de predominio abu/
si;oE de corrupcinE de a;asallamiento culturalE o de destruc/
cin ecolgica.
Estas caracter#sticas obligan a moderniHar el ramo.
Es necesario preocuparse con ma=or *n+asis de las t*c/
nicas de los con+lictos de le=es, cali+icacin = consagracin
de las nue;as +iguras jur#dicas del comercio internacionalE
sus relaciones con las teor#as del orden pIblico = de los
con+lictos m;ilesE e2tranjer#a de las empresasE etc. Pero
adem<sE deben estudiarse los m*todos de regulacin directa
de las relaciones jur#dicas internacionalesE = las normas de
aplicacin inmediata Fue deban dictarse para Fue esas re/
laciones sean limpias = pro;ec3osas para la comunidad.
5esgraciadamenteE en $3ile marc3amos en sentido
opuesto. $omo ejemplo de elloE en ;eH de estudiarse con
ma=or *n+asisE el 5erec3o Internacional Pri;ado no se
contempla en los programas de ;arias Escuelas de L5ere/
c3oLE Fue deben ser los laboratorios del saber = del progre/
so jur#dicos.
TERCERA PARTE
TEORA DE LOS CON!LICTOS
DE LENES
CAPTULO PRIMERO LAS
NORMAS DE CON!LICTO
)). Co#ce7'o %e Norma %e Co#.&ic'o O?
Para determinar Fu* es una norma de con+licto de le=esE
= +ijar su contenidoE debemos recordar las nociones genera/
les del 5erec3o Internacional Pri;adoE especialmente en
cuanto a su de+inicin = a los m*todos Fue utiliHa.
El 5erec3o Internacional Pri;ado es la rama del derec3o
Fue se re+iere a las relaciones jur#dicas entre particulares
cuando inter;ienenE en ellasE elementos internacionales re/
le;antes.
&os m*todos Fue utiliHa son los siguientes,
a? 6*todo directoE Fue consiste en regular las relacio/
nes jur#dicas a tra;*s de normas sustanti;asE o
b? 6*todo indirectoE Fue consiste no en regularE sino en
determinar la legislacin Fue ;a a regir la materia.
En este Iltimo casoE inter;iene la norma atributi;a o de
con+licto.
&a norma de con+licto de le=es esE entoncesE aFuella
Fue determina la legislacin aplicable a una relacin
jur#dica de 5erec3o Internacional Pri;ado.
%u +uncin es escoger la legislacinE nacional o e2tran/
jeraE Fue ;a a regir la relacin jur#dica.
)+. Norma2 U#i&a'era&e2 - Ei&a'era&e2
&as normas de con+licto pueden serE a su ;eHE unilatera/
les o bilaterales.
&as normas de con+licto Fue se limitan a ordenar cu<ndo
se aplica el derec3o material nacionalE se denominan unila/
teralesE imper+ectas o incompletas.
As#E el art. 1) del $digo $i;il seKala lo siguiente,
"Los bienes situados en ,#ile se rigen por la ley
c#ilena, aun(ue sus due1os sean e.tranjeros y no
residan en ,#ile".
Esta norma es unilateralE porFue se limita a ordenar la
aplicacin de la le= c3ilena.
Es imper+ecta o incompletaE porFue no determina la
legislacin aplicable a los bienes en generalE sino slo a los
Fue se encuentren en $3ile.
&as normas de con+licto bilateralesE per+ectas o comple/
tas son aFuellas Fue determinan la legislacin aplicableE sea
*sta nacional o e2tranjera.
El art. 9-- del $digo $i;il seKala Fue la sucesin se
rige por la le= del Iltimo domicilio del causante.
Es bilateral porFueE en ;irtud de ellaE puede aplicarse la
le= nacional o una le= e2tranjera.
Es per+ecta porFue siempre se sabr< Fu* legislacin ;a
a regir a la sucesinE una ;eH determinado el Iltimo domi/
cilio.
Esta di+erencia no slo obedece a un criterio t*cnicoE de
sistemas distintos para elegir la le= aplicableE sino a otro
m<s pro+undoE ligado a la raHn de ser de la norma de
con+licto.
El dilema aparente es considerar Fue *sta slo debe
delimitar el <mbito territorial o personal del ordenamiento
nacional a Fue perteneceE o debe determinar el derec3o apli/
cableE sea nacional o e2tranjeroE a una relacin jur#dica Fue
contenga elementos internacionales.
&a tesis unilateralista 3a sido de+endida principalmente
por %c3nell = NeumannE en AlemaniaE por Nibo=et en 'ran/
cia = por UuadriE en Italia.
Estos autores se basan en Fue el <mbito de aplicacin de
una le= no puede ser limitado m<s Fue por los criterios del
ordenamiento jur#dico al cual pertenece = FueE por consi/
guienteE ser#a atacar la soberan#a de los Estados e2tranjeros
si se pretendiera +ijarE con normas bilaterales de la le2 +onE
la aplicacin de la le= de alguno de estos Estados.
As#E por ejemploE si el causante tu;o su Iltimo domicilio
en AlemaniaE la le= c3ilena estar#a determinando la compe/
tencia de la le= alemanaE sin +acultad para ello.
Este raHonamiento ;a mu= lejos por cuanto se trata slo
de utiliHar disposiciones e2tranjeras en un asunto entre par/
ticularesE = no de medir los poderes del Estado e2tranjero
Fue las 3a dictado. No 3a= en;ueltoE en elloE ningIn proble/
ma de soberan#as.
"En el marco del m!todo de atribucin, por tanto,
en el (ue lo genuino es el respeto al elemento e.-
tranjero y la eventual referencia a un "erec#o e.-
tranjero para la regulacin del supuesto de trfico
e.terno, todo aboga por la mayor conveniencia de
la bilateralidad de las normas de conflicto. )ayor
conveniencia tan solo, sin embargo, por(ue es in-
dudable (ue una solucin de e(uilibrio se impone
en este complejo problema* e(uilibrio entre una
irreductible unilateralidad, pues en definitiva la
funcin primaria y la primera obligacin de todo
sistema jurdico es delimitar su mbito de aplica-
cin personal y territorial, y una conveniente bila-
teralidad pues, sin llegar a una total e(uiparacin
entre el "erec#o del foro y el "erec#o e.tranjero,
el m!todo de atribucin aspira a una igualdad fun-
cional entre ambos, a una neutralizacin de la le.
fori y a una puesta en com<n de los ordenamientos
jurdicos a fin de organizar su convivencia.
"%ero la unilateralidad es irreductible, y de a# la
presencia de normas de conflicto unilaterales tan-
to en el &tulo %reliminar del ,digo ,ivil espa1ol
como en la ley @CF34G3, sobre regulacin del matri-
monio, a pesar de (ue en uno y en otra predominen
las soluciones bilaterales ".
5el mismo modoE = aunFue los $digos recientes sean
bilateralesE la le= +rancesa del 11 de julio de 19.- 3a adop/
tado en materia de di;orcio una regla de con+licto de tipo
unilateral.
&a regla de con+licto bilateral produce siempre una di/
sociacin entre la competencia jurisdiccionalE Fue determi/
na el tribunal internacionalmente competenteE = la compe/
tencia legislati;aE Fue se re+iere a la le= de +ondo aplicable
al asunto, El tribunal pueda aplicar e;entualmente su propia
le=E o una le= e2tranjera.
En cambioE la norma unilateral de un Estado no con/
templa la posibilidad de aplicacin de una le= e2tranjera,
El jueH de ese Estado slo aplicar< su le=. Por consiguienteE
la norma unilateral no lle;a impl#cita aFuella disociacin.
&a norma bilateral da *n+asis al aspecto internacional de
la relacin jur#dicaE = es por eso Fue puede establecerse no
slo en el derec3o interno sinoE tambi*n en los tratados inter/
nacionales.
&a unilateralE en cambioE da *n+asis a la co3erencia del
derec3o internoJ por tal moti;oE slo puede contemplarse en
las legislaciones internas de cada pa#s.
),. !ac'ore2 %e Co#eAi$#
&a norma de con+licto contiene un elemento esencial
Fue engarHa o anuda la relacin jur#dica de Fue se trateE con
una legislacin determinada.
Este elemento se denomina +actor de cone2in o locali/
HadorE Fue ;ar#a segIn la categor#a de las materias de Fue se
trate.
G decimos categor#a porFue la norma de con+licto se
re+iere a materias gen*ricas de derec3o como LestadoLE Lsu/
cesionesLE = no al contenido detallado de cada una de ellas.
&os +actores de cone2in son los siguientes,
1./ &a nacionalidad de las personas naturales o jur#di/
casE o de algunos bienes a Fuienes se asigne tambi*n este
atributoE como las na;es = aerona;es.
0./ El domicilioE en cuanto ;incule a las personasE o a
algunos bienesE al territorio de un Estado determinado.
3./ &a situacin o lugar en Fue,
a? %e encuentre una persona OresidenciaE moradaE
etc.?E
b? %e encuentre un bien mueble o inmuebleE o
c? %e realice un acto.
./ Autonom#a de la ;oluntad. &as personasE dentro de
la parte +acultati;a del derec3oE pueden determinar la le=
Fue ;a a regir al acto jur#dico Fue realicen.
(eamos las principales disposiciones de 5erec3o In/
ternacional Pri;adoE contenidas en nuestra legislacin posi/
ti;aE Fue utiliHan los +actores enumerados,
1./ Art#culo 1- del $digo $i;il,
DA las leyes patrias (ue reglan las obligaciones y
derec#os civiles, permanecern sujetos los c#ile-
nos, no obstante su residencia o domicilio en pas
e.tranjero,
"l.-En lo relativo al estado de las personas y a su
capacidad para ejecutar ciertos actos, (ue #a-
yan de tener efecto en ,#ileB
":.-En las obligaciones y derec#os (ue nacen de
las relaciones de familiaB pero slo respecto de
sus cnyuges y parientes c#ilenos".
En otras palabrasE el c3ileno se encuentra sujeto a las
le=es patrias Fue regulan las materias indicadas en el art#cu/
lo 1-E aunFue se encuentre en el e2tranjeroE debido a su
nacionalidad.
0./ Art#culo 9-- del $digo $i;il,
"La sucesin de los bienes de una persona se abre
al momento de su muerte en su <ltimo domicilio,
salvo los casos e.presamente e.ceptuados.
"La sucesin se regla por la ley del domicilio en
(ue se abreB salvo las e.cepciones legales".
5e acuerdo con esta disposicinE el jueH debe aplicar
una le= e2tranjeraE respecto a la sucesin de un causanteE
c3ileno o e2tranjeroE Fue 3a=a tenido su Iltimo domicilio
+uera del pa#sJ esto se entiende sin perjuicio de las e2cep/
ciones legales Fue ;eremos en su oportunidad.
3./ a? Art#culo 1 del $digo $i;il,
"La ley es obligatoria para todos los #abitantes de
la -ep<blica, incluso los e.tranjeros".
El art#culo 1 del $digo $i;il consagra el principio de
la territorialidad de la le= c3ilenaE en ;irtud del cual *sta es
obligatoria para todas las personas Fue se encuentren en
$3ileE sean c3ilenas o e2tranjeras.
b? Art#culo 1)E inciso 1
o
del $digo $i;il,
"Los bienes situados en ,#ile estn sujetos a las le-
yes c#ilenas, aun(ue sus due1os sean e.tranjeros y
no residan en ,#ile".
El localiHador Fue se 3a utiliHado en este casoE es el de
la situacin de los bienesE 3aci*ndose aplicable a ellos la
le= c3ilenaE en su car<cter de le2 rei sitae.
c? Art#culo 1.E inciso 1
o
del $digo $i;il,
"La forma de los instrumentos p<blicos se determi-
na por la ley del pas en (ue #ayan sido otorgados.
'u autenticidad se probar seg<n las reglas esta-
blecidas en el ,digo de Enjuiciamiento".
Este art#culoE Fue aplica el principio de Fue la le= del
lugar rige al acto /le2 locut regit actum/E contemplaE como
+actor de cone2inE el lugar donde el instrumento pIblico se
otorgue.
./ Art#culo 1
o
inciso 1
o
del decreto le= N 0.39 de
19.1,
u
"eclranse vlidos los pactos destinados a su-
jetar al derec#o e.tranjero los contratos interna-
cionales, cuyo objeto principal diga relacin con
negocios u operaciones de carcter econmico o
financiero, celebrados o (ue se celebren por orga-
nismos, instituciones o empresas internacionales
o etranjeras #ue tengan el centro principal de sus
negocios en el etranjero, con el Estado de 9(ile o
sus organismos, instituciones o empresas".
Esta disposicin contempla e2presamente Fue las par/
tesE en la es+era de la autonom#a de la ;oluntadE escojan o se
sometan a una le= e2tranjera.
$AP4!8&7 %E:8N57 RE&A$I7NE% 5E &7%
%I%!E6A% 5E %7&8$I9N
0-./ EsFuema :eneral
5e la misma manera como e2iste un sistema c3ileno
de solucin de los con+lictos de le=esE los otros Estados
tienen tambi*n sus propios sistemasE los cuales pueden
;incularse entre s# precisamente por el juego de las normas
de con+licto.
&as grandes categor#as jur#dicas son las mismas en to/
dos los sistemas modernos, personasE bienesE +orma de los
actosE contratosE sucesin por causa de muerteE procedimien/
toE delitosE cuasidelitosE etc.
%in embargoE el contenido de estas categor#as puede
;ariar de un pa#s a otroJ as#E la ruptura de los esponsales pue/
nte ser considerada como delitoE como in+raccin de un
contratoE o como un simple 3ec3o pri;ado Fue no
produce
obligacin legal algunaJ o una mina puede ser considerada
como bien inmueble para una legislacinE o como mueble
para otra.
5e esta manera ;ar#aE de un sistema jur#dico a otroE el
contenido de la categor#a delitoE in+raccin de contratoE bien
inmuebleE bien muebleE etc.
Estas discrepancias dan origen al llamado $on+licto de
$ali+icaciones.
Por otra parteE los +actores de cone2in Fue utilice un
Estado para cada categor#a jur#dicaE pueden ser distintos a
los Fue utilice otro Estado.
As#E por ejemploE el estatuto personal se conecta en al/
gunos pa#ses a la le= nacionalE = en otros a la le= del do/
micilio.
&as di+erencias Fue se producen entre los +actores de
cone2in ocasionan los problemas del reen;#oE = de la lla/
mada cuestin preliminar.
)4. Co#.&ic'o2 %e Ca&i.icaci$#
*.!-a cali&icacin
$ali+icar una relacin de 5erec3o es determinar su
naturaleHa jur#dicaE para ubicarla dentro de alguna de las
categor#as del sistema legal.
$omo resultado de la operacin indicadaE el jueH Fue
conoce de un asunto sabr<E por ejemploE si *ste debe ser re/
suelto con las normas propias de los contratosE del derec3o
de +amilia o del r*gimen sucesorio.
%e trataE como ;emosE de una cuestin pre;ia al de so/
lucin del problema de +ondo Fue se plantee.
NormalmenteE la cali+icacin se e+ectIa en +orma casi
autom<tica debido a FueE en la generalidad de los casosE la
naturaleHa de los ;#nculos jur#dicos sometidos a juicioE
puede ser determinada con toda +acilidadJ as#E por ejem/
ploE el jueH conceder< la posesin e+ecti;a de una 3eren/
ciaE sin analiHar siFuieraE por ser demasiado ob;ioE Fue el
problema debe ser encasillado en los moldes legales de la
sucesin por causa de muerte.
En algunas ocasionesE sin embargoE no es +<cil deter/
minar la categor#a a Fue pertenece alguna relacin jur#di/
ca. As#E por ejemploE se discute si las personas Fue trabajan
en $75E&$7E son empleados pIblicos o particulares.
En el campo del derec3o comercial internacional actual
3a surgido una gran cantidad de problemas de esta espe/
cieE por cuanto las nue;as +iguras jur#dicas Fue se utiliHan
Ojoint ;entoresE +ranc3isingE +actoringE etc.?E no concuerdan
e2actamente con los esFuemas conocidos en los ordena/
mientos estatales.
;.-,onflictos de calificacin
El con+licto se plantea en el 5erec3o Internacional Pri/
;adoE cuando las cali+icaciones Fue dos legislaciones en
juego 3acen de una misma relacin jur#dica son tan distin/
tasE Fue de aceptar una u otraE ;ar#a la legislacin aplicable.
%e 3abla entonces de con+lictos de cali+icacin.
8no de los ejemplos cl<sicos de este tipo de con+lictosE
es el de un 3oland*s Fue e2tiende un testamento olgra+o
en 'rancia.
@olanda pro3ibe a sus nacionales testar en esa +ormaE
para asegurar la e2presin aut*ntica de su ;oluntadJ por este
moti;oE dic3a norma +orma parte de la le= personal del tes/
tador.
'rancia permite el testamento olgra+oE Fue lo consi/
dera como un aspecto de +orma.
'rancia = @olanda concuerdan en Fue la le= personal
se rige por la le= nacionalE = Fue la +orma de los actos se
rige por la le= del lugar de celebracin.
&as normas de con+lictos son igualesE pero las cali+ica/
ciones son distintas.
%i el jueH +ranc*s cali+ica el asunto por su le=E como
cuestin de +ormaE se aplica la le= +rancesa = el testamento
es ;<lido.
%i lo cali+ica por la le= 3olandesaE como asunto de le=
personalE se aplica la le= 3olandesa = el testamento es nulo.
El estudio del problema de las cali+icaciones naci con
AartinE en 'ranciaE con moti;o del caso del matrimonio an/
glomalt*s Aart3olo. Este caso +ue resuelto por la $orte de
Apelaciones de ArgeliaE en 1119.
&os Aart3olo se establecieron en Argelia donde el ma/
ridoE antes de morirE adFuiri un bien ra#H. &a ;iuda solicit
el reconocimiento de la Lcuarta del cn=uge pobreL sobre el
inmuebleE derec3o contemplado en la legislacin anglo/
maltesa sobre r*gimen matrimonialE pero desconocida para
el derec3o sucesorio +ranc*s.
&as reglas de 5erec3o Internacional Pri;ado +rancesas
e inglesas eran las mismas, &os derec3os sucesorios sobre
los bienes ra#ces se reg#an por la le2 situE = el r*gimen ma/
trimonialE por la le= del domicilio de los cn=ugesE al mo/
mento de casarse.
%in embargoE el derec3o in;ocado era sucesorio para la
le= +rancesaE = propio del r*gimen matrimonial para la
anglomaltesaE de tal manera Fue si el jueH cali+icaba segIn
una u otra le=E la demanda de la ;iuda ser#a rec3aHada o
acogida.
$omo ;emosE los con+lictos entre las cali+icaciones Fue
dan dos legislaciones distintas sobre un mismo ;#nculo
"ur#dicoE se traduce en Fue la legislacin aplicable al pro/
3&ema %e .o#%o9 o &eA ca"2ae9 (ara 2e@C# &a &e- ?"e e2co>a
e& >"ez 7ara ca&i.icar&o.
E& ca2o %e &o2 ma&'e2e29 2ir(i$ a Ear'i# L,4M 7ara ."#
%ame#'ar e& 7ar'ic"&ari2mo %e& Derecho I#'er#acio#a& Pri
(a%o9 &&e@a#%o a a.irmar &a im7o2i3i&i%a% %e 2"7re2i$# %e
&o2 co#.&ic'o2 %e &e-e2. S"2 co#c&"2io#e2 ."ero# 2eme>a#
'e2 a &a2 ?"e ha3a e#"#cia%o Oah#9 e# 2" o3ra D=heri#@2
=ahr3IcherD. L,6M
,-"octrinas para solucionar los conflictos de califi-
cacin
Se ha# .orm"&a%o &a2 2i@"ie#'e2 %oc'ri#a2 7ara re2o&(er
e2'o2 co#.&ic'o2B
1.Ca&i.icaci$# 7or &a &eA .ori9
). Ca&i.icaci$# 7or &a &eA ca"2ae9
+. U'i&iza#%o "#a 2#'e2i2 %e& %erecho com7ara%o9 ,.
Ca&i.icaci$# 7rimaria - 2ec"#%aria9 -
1. Ca&i.icaci$# 7or &a &eA .ori9 7ero co# cri'erio i#'er#a
cio#a&.
6. ,alificacin por la le. fori
Ear'i# - Oah# co#2i%eraro# ?"e &a ca&i.icaci$# %e3a
2er hecha %e ac"er%o co# &a &eA .ori: e2'a 2o&"ci$# ha 2i%o
ace7'a%a 7or &a ma-ora %e &o2 a"'ore2 co#'em7or*#eo29
?"ie#e2 i#(oca# &o2 2i@"ie#'e2 ar@"me#'o2B
1. La ca&i.icaci$# e2 i#2e7ara3&e %e &a #orma %e co#
.&ic'o9 7"e2'o ?"e 52'a 2e ha %ic'a%o %e ac"er%o co#
&o2 co#ce7'o2 >"r%ico2 %e& 2i2'ema &e@i2&a'i(o a ?"e
7er'e#ece. Por co#2i@"ie#'e9 e& Derecho I#'er#acio
#a& Pri(a%o %e &a &eA .ori9 2e %e2#a'"ra&izara 2i ."e
2e ca&i.ica%o 7or "#a &e@i2&aci$# eA'ra#>eraB E& >"ez
%e3e i#'er7re'ar 2" #orma %e co#.&ic'o9 2e@C# &a2
re@&a2 %e i#'er7re'aci$# %e 2" 7ro7io 2i2'ema >"r
%ico.
). La %e'ermi#aci$# %e &a &e- a7&ica3&e9 e2 e& e.ec'o %e
"#a ca&i.icaci$# 7re(ia: ma& 7o%ra e.ec'"ar2e e#
'o#ce2 e2'a C&'ima o7eraci$#9 me%ia#'e &a &eA ca"2ae
?"e aC# #o 2e co#oce.
La &e@i2&aci$# chi&e#a #o 2e 7ro#"#cia 2o3re &o2 co#
.&ic'o2 %e ca&i.icaci$#: 2i# em3ar@o9 2e 2ePa&a# %o2 ca2o2
%e >"ri27r"%e#cia9 e# &o2 c"a&e2 &a Cor'e S"7rema o7'$ 7or
&a &eA .ori 7ara ca&i.icar e& co#ce7'o %e Dm"er'e ci(i&D LSe#
'e#cia %e ); %e 2e7'iem3re %e 184+M - %e D#acio#a&izaci$# e#
Pa2 eA'ra#>eroD LSe#'e#cia %e 11 %e e#ero %e 1;+6M.
E& ar'c"&o 4
o
%e& C$%i@o %e E"2'ama#'e co#'em7&a
eA7re2ame#'e &a %oc'ri#a %e &a &eA .oriB
"En todos los casos no previstos por este ,digo
cada uno de los Estados contratantes aplicar su
propia calificacin a las instituciones o relacio-
nes jurdicas (ue #ayan de corresponder a los
grupos de leyes mencionados en el artculo @
o
".
&as disposiciones especiales contenidas en otros art#cu/
los del $digoE con+irman la ;alideH general de la norma
indicada.
El art#culo 10 del $digo $i;il espaKol seKala Fue,
"la calificacin para determinar la norma de con-
flicto aplicada se #ar siempre con arreglo a la ley
espa1ola".
). ,alificacin por la ley causae
Algunos autores como 5espagnetE Nol++ = Uuint#n Al/
+ons#nE estiman Fue la le2 causae es indi;isible = FueE por
tantoE debe regir la cali+icacin de las materias Fue caigan
bajo su competencia.
En ;erdadE e2iste una contradiccin en determinar la
aplicacin de una le= e2tranjera =E a la ;eHE interpretar sus
conceptos de acuerdo con la le2 +ori.
%i la regla de con+licto del jueH ordena la aplicacin de
una le= e2tranjera para regular una materia determinadaE
es a esta le= a Fuien corresponde +ijar el contenido de esa
materiaJ de otra maneraE se estar#a aplicando una le= e2/
tranjera +icticiaE des+igurada por los conceptos de la le2
+ori.
$omo seKala Uuint#n Al+ons#n
",alificar la relacin e.tranacional con el cuadro
de categoras nacional es nacionalizarla. +#ora
bien, nacionalizarla supone en primer lugar forzar
su aut!ntico contenido, #asta adaptarla a un molde
nacional.
"Esta adaptacin es, a todas luces, perjudicial,
especialmente cuando el cuadro nacional carece,
por ignorar un instituto, de categora para la relacin
y nacionalizar la relacin e.tranacional supone, en
segundo lugar, (ue cada Estado la nacionalizara a
su modoB de tal manera (ue si una misma relacin
por vicisitudes de su vida es llevada ante los
estrados judiciales en varios pases, sera a(u una
cosa y all otra, seg<n las calificaciones (ue deba
padecer.
"HEs posible, por ejemplo, (ue la norma francesa
de derec#o privado internacional declare (ue son
mobiliarios las rentas inglesas, bajo prete.to de
(ue, seg<n el sistema jurdico franc!s, las rentas
son mobiliariosI".
5esde luegoE la cali+icacin por la le2 +ori puede ser
imposibleE cuando *sta no conoHca la institucin Fue se
in;oFue en el juicioE como sucedi con la Lcuarta del cn/
=uge pobreLE en el caso Aart3olo.
En seguidaE si cali+icamos por la le2 +oriE pueden darse
situaciones carentes de lgica,
Imaginemos Fue el jueH de un Estado AE conoce de un
asunto relacionado con un bien Fue segIn su legislacin
es mueble pero FueE segIn la legislacin del Estado AE don/
de se encuentre domiciliado el dueKoE es inmueble.
%i la norma de con+licto de AE donde se encuentra el
bienE da competencia a la le= del domicilio del dueKoE el
jueH cali+icando el bien por la le2 +oriE aplicar< la legisla/
cin de A.
Pero segIn la legislacin de A el bien inmuebleE con lo
cual se da competencia para regir un bien muebleE a una le/
gislacin Fue lo considera inmueble.
&os partidarios de la cali+icacin por la le2 +ori reco/
nocen este contrasentidoJ pero lo consideran un caso e2/
cepcionalE en el cual la cali+icacin no sigue la regla gene/
ral de la le2 +oriE sino Fue debe ajustarse a la le= de la situa/
cin del bien.
%in embargoE en otros campos del derec3oE tambi*n se
producen di+icultades al cali+icar por la le2 +ori,
El art#culo 1- de la &e= de 6atrimonio $i;il recono/
ce plenamente el matrimonio celebrado en un pa#s e2tran/
jeroE Len con+ormidad a las le=es del mismo pa#sL.
%i un matrimonio se celebra en el estado norteamerica/
no de AriHonaE donde e2iste legalmente el matrimonio con/
sensualE *ste ser#a reconocido por la le= c3ilenaE por cuanto
el matrimonio se celebr Len con+ormidad a las le=es del
mismo pa#sLJ tal ser#a el resultado si cali+icamos al matri/
monio por la le2 causae.
Pero si cali+icamos el acto por la le2 +oriE segIn la cual
Lel matrimonio es un contrato solemne...L Oart#culo 100 del
$digo $i;il?E el acto celebrado en AriHona no ser#a matri/
monioE por ser consensual = no solemne.
Esta solucin es absurdaE e incluso atenta en contra de
la dignidad de las personasE porFue el matrimonio con+igu/
ra una situacin personal Fue no puede Fuedar entregadaE en
el plano internacionalE a los tecnicismos de las distintas de/
+iniciones locales.
Pese a estos argumentosE la doctrina de la le2 causae no
resiste el argumento lgico del c#rculo ;icioso, Para deter/
minar la le2 causaeE el jueH debe interpretar pre;iamente
su norma de con+lictoE lo Fue no podr< 3acer con las cali+i/
caciones de una le2 causae Fue aIn no conoce.
@aci*ndose cargo de las objeciones Fue merecen las
teor#as anterioresE los autores 3an buscado otras +ormas de
resol;er los con+lictos de cali+icacin, 8tiliHando el dere/
c3o comparadoE distinguiendo entre cali+icacin primaria
= secundariaE o aplicando un criterio internacional.
@.- ,alificacin por el derec#o comparado
RabelE en 1931E e2puso la idea Fue los ;#nculos de 5e/
rec3o Internacional Pri;ado no pueden encasillarse en las
categor#as estatalesJ debe buscarse en consecuenciaE con la
a=uda del 5erec3o $omparadoE una s#ntesis de las di+eren/
tes legislacionesE independiente del 5erec3o del +oro = Fue
tenga un ;alor uni;ersal.
LNace segIn esoL seKala RabelE
"la tarea valiosa de clasificar, de repartir los fen-
menos jurdicos de acuerdo con el "erec#o ,ompa-
rado entre los supuestos de #ec#o de las normas de
colisin.
"Ju! tan apropiados para ello sean los supuestos
de #ec#o e.istentes o por construir, lo ense1ar el
futuro". 674/
&a tesis de Rabel es sin duda interesanteJ pero se ;e mu=
lejana la posibilidad de Fue se elabore una s#ntesis de esa
especieE considerando las di+erencias Fue e2isten entre los
distintos ordenamientos locales.
7.- ,alificacin primaria y secundaria
5e acuerdo con otra teor#aE enunciada por Robertson
en 190E el con+licto se resuel;e distinguiendo entre una
cali+icacin de competencia o primariaE Fue se e+ectuar#a
con la le2 +oriE = una cali+icacin de +ondo o secundariaE Fue
se entregar#a a la le2 causae.
Esta teor#a intenta conciliar las dos primeras Fue seKa/
l<bamos. Pero 3a sido criticada por cuanto sus de+ensores
"ni si(uiera apro.imadamente concuerdan en dn-
de dibujar la lnea. %arece (ue la misma situacin
puede ser presentada como un caso de calificacin
primaria o secundaria, simplemente formulndola
en forma diferente, sin ning<n cambio en su esen-
cia". 6?C/
?.- ,alificacin por la le. fori, pero con criterio inter-
nacional
En generalE los argumentos en +a;or de la cali+icacin
por la le2 +oriE son los m<s atendibles.
5esde un punto de ;ista pr<cticoE resulta incluso con/
;eniente Fue el jueH cali+iFue segIn su propia le=E Fue co/
noce mejor Fue cualFuiera otra e2tranjera.
%in embargoE debe aplicar en ello un criterio interna/
cionalE e;itando pro=ectar #ntegramente sus localismos ju/
r#dicosE a situaciones Fue no son locales.
"9onsiderando #ue la cali&icacin se re#uiere para un
caso #ue contiene elementos internacionales, no debe
ser idntica a la #ue se (aga para un caso domstico.
:u objeto es ser%ir los propsitos del /erec(o
0nternacional 1ri%ado7 y puesto #ue una de las
&unciones de este derec(o es &ormular reglas aplicables
a un caso #ue se introduce en la rbita del /erec(o
etranjero, incumbe ob%iamente al jue3 tener en
cuenta las reglas e instituciones aceptadas por los
sistemas legales &orneos. /e a#u$ se deduce #ue el
jue3 no debe encerrarse en los conceptos o categor$as
de la legislacin inglesa interna, por#ue si tu%iera #ue
adoptar esta actitud parro#uial podr$a %erse obligado
a rec(a3ar alg.n concepto etranjero, por el simple
(ec(o de #ue es desconocido por su propia ley. -os
conceptos de /erec(o 0nternacional 1ri%ado... deben
ser interpretados en sentido amplio, para abarcar, en
ellos, los conceptos anlogos #ue contenga la
legislacin etranjera".
&a adopcin de un criterio amplioE en la cali+icacin por
la le2 +oriE corresponde a una idea m<s uni;ersalista del
5erec3o Internacional Pri;adoE Fue =a es aceptada por la
jurisprudencia de ;arios pa#ses.
"1or otra parte, &or3osamente debe obser%arse #ue
los tribunales no parecen (aber eperimentado, en
la prctica, tantas di&icultades para cali&icar las
instituciones desconocidas por su propio derec(o.
4o (an titubeado en considerar la poligamia, como
una &orma de matrimonio (%. 9i%. "5 de enero de
<+,5, R. <+,5.<<E)...7 se trata, como en toda mate!
ria, de pro&undi3ar la nocin genrica, para saber
si ella engloba o no el caso considerado. 1uede
obser%arse as$ #ue todo sistema positi%o no es ms
#ue una solucin particular a problemas #ue, en el
&ondo, son uni%ersales". (,")
0../ El Reen;#o
5ijimos Fue la utiliHacin de +actores de cone2in dis/
tintosE por parte de dos legislacionesE puede dar origen al
problema del reen;#o.
Imaginemos Fue el 5erec3o Internacional Pri;ado del
Estado A utiliHa la nacionalidad para determinar la legisla/
cin aplicable a la capacidad de una personaE en tanto Fue el
del Estado A con+iere competencia a la le= de domicilio.
En el ejemplo propuestoE la capacidad de un nacional de
AE domiciliado en AE se regir< en A por la legislacin interna
de A Opa#s de la nacionalidad?E = en AE por la legislacin de
A Opa#s del domicilio?.
Estamos as# en presencia de un con+licto positi;oE pues/
to Fue 3a= concurrencia de legislaciones e;entualmente
aplicables.
Por el contrarioE si se discute la capacidad de un nacio/
nal de A domiciliado en AE la regla de con+licto de A de/
terminar< la competencia de la legislacin de A Opa#s del
domicilio?E pero la norma de con+licto de *staE a su ;eHE de/
;ol;er< la competencia a la legislacin de A Opa#s de la
nacionalidad del agente?.
&a segunda 3iptesis plantea un con+licto negati;oE
puesto Fue las reglas de con+licto de A = de A consideran Fue
la le2 causaeE decisoria del +ondo del litigioE no es la propiaE
sino la del otro pa#s. En otras palabrasE 3a= un en;#o de
competencia de la le2 +ori a la le= e2tranjeraE = una de;olu/
cin o reen;#o Fue 3ace la IltimaE a la primera.
&a solucin del con+licto positi;o no admite discusinE
puesto Fue el jueH estar< obligado a aplicar su propia le= in/
ternaE por mandato categrico de la regla de 5erec3o
Internacional Pri;ado de su pa#s.
%in embargoE el con+licto negati;o conduce a la alterna/
ti;a de aceptar o no el reen;#oE = la decisin Fue se tomeE en
uno u otro sentidoE 3ar< ;ariar sustancialmente la le= apli/
cable.
El reen;#o se planteaE como 3emos ;istoE cuando la re/
gla de con+licto de un Estado ordena aplicar la legislacin
de un Estado e2tranjeroJ = la regla de con+licto de *staE or/
dena aplicar la le= del primer pa#s o de un tercero.
O Podemos decirE entoncesE Fue el reen;#o es un con+licto
negati;o de legislacionesE Fue se declaran sucesi;amente
incompetentes para resol;er un problema Fue tenga ele/
mentos internacionalesE dando competencia para ello a otra
legislacin.
%egIn el nImero de legislaciones Fue entren en
juegoE el reen;#o puede ser,
a?5e primer grado,&alegislacinAen;#alacompeten/
cia a la legislacin AE cu=a regla de con+licto de;uel;e la
competencia a la legislacin AE =
b? 5e segundo grado, &a legislacin A no de;uel;e la
competencia a la legislacin AE sino Fue la atribu=e a la le/
gislacin $ de un tercer pa#s.
%egIn si 3a=a o no una legislacin Fue acepte la compe/
tenciaE el recurso puede ser,
a? 5e+inido, &a legislacin $E en el caso de reen;#o de
segundo gradoE se atribu=e competenciaE o
b? Inde+inido, &a legislacin reen;iada no acepta la
competenciaE sino Fue la de;uel;e a una Fue =a se 3a pro/
nunciado sobre la materiaJ este caso se da siempre en el
reen;#o de primer gradoE en el cual la legislacin A reen;#a
la competencia a la legislacin AE produci*ndose un c#rculo
;icioso Fue el int*rprete no sabr#a dnde terminarJ se daE
igualmenteE en el reen;#o de segundo gradoE cuando la le/
gislacin $ no acepta la competenciaE reen;i<ndola a la le/
gislacin A o ala A.
El an<lisis doctrinario del problema del reen;#o slo co/
menH a ra#H del caso 'orgoE resuelto en 11.1 por la $orte
de $asacin +rancesa.
'ranH 'orgo era un 3ijo naturalE b<;aroE nacido en 1101J
a la edad de - aKos +ue lle;ado a 'ranciaE donde ;i;i 3asta
su muerteE acaecida en 11)9 sin 3aber logrado obtener su
domicilio de derec3o en ese pa#s.
Algunos colaterales de la madre pidieron la 3erencia
inmobiliaria Fue 'orgo dej en 'ranciaE argumentando
Fue la le= de con+licto +rancesa entrega la sucesin de los
muebles a la le= del Iltimo domicilio del causanteJ = como
'orgo no ten#a domicilio de derec3o en 'ranciaE se consi/
deraba Fue 3ab#a mantenido su domicilio en Aa;ieraE cu=a
legislacin con+er#a derec3os 3ereditarios a los locatarios
naturales.
&a $orte de Aurdeos acogi la peticinE pero la $orte
de $asacin anul el +alloE sobre la base Fue el derec3o b</
;aro somet#a la sucesin de los bienes muebles a la le= del
domicilio de 3ec3oE Fue 'orgo lo tu;o en 'rancia.
En resumenE la le= +rancesa en;iaba la competencia a
la le= b<;araE del domicilioE = *sta la reen;iaba a la le= del
domicilio de 3ec3oE Fue era la +rancesa.
&a $orte acept el reen;#o =E por aplicacin de la le=
+rancesaE rec3aH la peticin de los colaterales naturalesE
con+iriendo la 3erencia al +isco +ranc*s.
&as principales soluciones Fue se 3an dado al problema
del reen;#o son,
6. -ec#azo del reenvo*
%egIn esta posicin Fue es seguida entre otros por Aar/
tin = PilletE el reen;#o ;ulnera la soberan#a del Estado juH/
gadorE cu=a legislacin ordena aplicar una legislacin e2/
tranjera = no la propia ni la de un tercer pa#sJ por otra par/
teE el reen;#o puede conducir aun c#rculo ;iciosoE Fue no da/
r#a la solucin +inal sobre la legislacin aplicable.
). +ceptacin del reenvo*
Esta doctrinaE aceptada por RabelE $olinE NeissE etc.E se
basa en Fue la legislacin AE cuando se remite a la AE no
distingue entre la legislacin sustanti;a = atributi;aE raHn
por la cual es arbitrario desconocer la norma de A Fue reen/
;#a la competenciaJ por otra parteE su aceptacin produce
una ma=or coordinacin de legislacionesE +acilitando el
cumplimiento de los +allos e2tranjeros.
blica 'ederal de AlemaniaE de "apnE de !urFu#aE de IsraelE
de PoloniaE etc.J en el segundo caso se encuentran las de
:reciaE Italia = Arasil. 'inalmente la doctrina del agota/
miento de la regla de con+licto la encontramos en la &e=
'ederal sobre 5erec3o Internacional Pri;adoE de AustriaE de
1- de junio de l9.1.
&a jurisprudencia de la ma=or#a de los pa#ses Fue no
tienen la solucin en su le= internaE se inclinan por aceptar
el reen;#o.
&a legislacin c3ilena no se pronuncia sobre la materiaE
= la doctrina se encuentra di;idida entre la aceptacin = el
rec3aHo del reen;#o.
5on "os* $lemente 'abres lo acepta impl#citamenteE al
analiHar el caso de un c3ileno Fue +alleHca teniendo su Il/
timo domicilio en el e2tranjeroE dejando bienes en $3ile.
"La Ley c#ilena atiende slo el domicilio y no a la
nacionalidad del difunto para determinar la ley (ue
debe regir su sucesin.... %uede suceder (ue la ley
del domicilio disponga (ue la sucesin se rija por la
ley de la nacionalidad, entonces los bienes situados
en ,#ile se regirn por esta <ltima ley y se cumplir
as la ley c#ilena, por(ue, en este caso, la ley de la
nacionalidad viene a ser la ley del domicilio, <nica
(ue se respeta en ,#ile". 6?7/
&a conclusin a Fue lleg nuestro tratadista resulta m<s
interesanteE si consideramos Fue la doctrina europea de la
*pocaE encabeHada por grandes juristas como Aartin =
AnHilottiE rec3aHaba casi un<nimemente el reen;#o.
En el Inico caso de jurisprudencia nacional sobre la
materiaE la $orte %upremaE conociendo por la ;#a de la ca/
sacin en el +ondo del juicio !s3umi con !s3umiE acept el
reen;#o de 0
o
grado OR.5.". !. C(IIE %ecc. 1E P<g. 30-?.
Por IltimoE el $digo de Austamante no contiene norma
alguna sobre reen;#o. %in embargoE su autor sostiene Fue el
problema Fueda resuelto con la +rmula del art. .
o
E Fue
e2presa,
",ada Estado contratante aplicar como leyes
personales las del domicilio, las de la nacionalidad
o las (ue #aya adoptado o adopte en adelante su
legislacin interior".
E2plicando los alcances de este art#culoE %<nc3eH de
Austamante e2presa,
"Este sistema e.cluye, adems, todo reenvo y #ace
innecesarias las complicadas y confusas distincio-
nes (ue de esta innovacin reciente se #an origina-
do para la jurisprudencia y la doctrina. 9inguna
ley se refiere a otra por(ue es siempre una y la
misma, la del domicilio para los ciudadanos del
pas (ue la sigueB la nacional para a(uellos
Estados (ue la
pre&ieren. 4ue%o moti%o de sencille3 y claridad,
#ue tanto %alen para la realidad prctica del de!
rec(a". (,,)
El jurista cubanoE en esta materiaE ca= en un error ma/
ni+iesto. El problema del reen;#o se planteaE precisamenteE
cuando dos legislaciones en juego utiliHan distintos
+actores de cone2in para una misma relacin jur#dicaE
posibilidad Fue ampara el art#culo .
o
citado.
Recordemos el ejemplo Fue d<bamos al empeHar este
p<rra+oJ si el jueH de A Fuiere determinar la le= aplicable a
un nacional de A domiciliado en AE se encontrar< con Fue la
le2 +ori en;#a la competencia a la legislacin de AE pa#s de
la nacionalidadE = *sta la reen;#a a la legislacin de AE pa#s
del domicilio.
En consecuenciaE el art. .
o
crea precisamente el proble/
ma Fue Fuiso e;itar su redactor.
)8. La C"e2'i$# Pre&imi#ar
En un juicio cu=a cuestin principal deba resol;erse por
medio de una le= e2tranjeraE puede plantearse una cuestin
pre;ia Fue contenga elementos internacionales.
%urge as# la llamada cuestin preliminarE pre;ia o inci/
dentalE Fue consiste en saber si a *sta se le ;a a aplicar la re/
gla de con+licto del tribunal oE por el contrarioE Fue se deba
atender a la regla atributi;a Fue contempla la le= e2tranjera
aplicable a la cuestin principal.
&os siguientes ejemplos ilustran este problema,
i./ :c(Iebel %s. Angar resuelto en 9anad, en <+D,
8n matrimonio jud#o domiciliado en @ungr#aE decidi
emigrar a Israel. 5urante el ;iajeE se di;orciaron e2traju/
dicialmente en ItaliaE di;orcio Fue no es reconocido por la
le= 3IngaraE pero s# por la de Israel.
&a mujerE domiciliada a3ora en IsraelE contrajo matri/
monio con un canadiense el cualE despu*s de algIn tiempoE
demand en 7ntario la nulidad del actoE por bigamia de su
cn=uge.
&a cuestin de +ondo era la capacidad de la mujer para
casarseJ = como la regla de con+licto de $anad< entrega esa
capacidad a la le= del domicilioE el asunto lo deb#a resol;er
el jueH aplicando la le= de Israel.
PeroE como cuestin pre;iaE deb#a resol;er la ;alideH del
di;orcio en Italia.
&a regla de con+licto canadiense entrega el asunto a la
le= del domicilioE en este caso a la 3IngaraE segIn la cual el
di;orcio no ten#a ;alideH.
En cambioE la regla de con+licto de IsraelE somete el
di;orcio a la le= nacional.
El dilema era entonces resol;er la cuestin prelimi/
narE sobre ;alideH del di;orcioE mediante la le= competente
segIn la norma de con+licto de la le2 +oriE o por la Fue
declarara competente la regla de con+licto de la le2 cau/
saeE Fue era la le= aplicable a la cuestin de +ondo sobre la
capacidad de la demandada.
Parte de la doctrina sostiene FueE en la cuestin preli/
minarE debe aplicarse la regla de con+licto del tribunalE para
mantener la co3erencia de la le2 +ori. %er#a ilgicoE por
ejemploE Fue el di;orcio de los 8ngar se considerara nulo
si se planteara como cuestin independienteE = ;<lido si
surgiera en otro juicio como cuestin preliminar.
"La armona interna de las decisiones e.ige (ue la
cuestin preliminar se someta al "erec#o $nterna-
cional %rivado del foro". 6?5/
7tros autoresE especialmente Nol++E Nengler = $astelE
consideran lo contrario. %egIn ellosE
"parece ms lgico aplicar las reglas de conflictos
de leyes de la le. causae (ue a(uella de la le. fori
para la cuestin incidental". 6?2/
Esta solucin parece m<s justa para el caso de la seKo/
ra 8ngar. %u capacidad para contraer el segundo matri/
monioE estaba regida por su le= nacionalE la de IsraelJ = a la
misma solucin se llegaba aplicando la regla de con+licto
de $anad<E Fue sujeta la capacidad a la le= del domicilioE
Fue la demandada ten#a en Israel.
El di;orcio no ten#a ningIn contacto con la le= de
$anad<E = las partes deb#an con+iar raHonablemente en la
situacin personal leg#tima al momento de contraer el se/
gundo matrimonioJ ser#a absurdo aplicar la le= de Israel a la
capacidadE = dejar de aplicarla para regir el di;orcioE ajeno
a la le= del tribunalE = Fue determina precisamente la ca/
pacidad.
&a $orte de Apelaciones de 7ntarioE = la $orte %upre/
ma de $anad<E aplicaron la le= atributi;a de Israel para
resol;er la cuestin preliminar.
Esta solucin se bas en Fue el problema del di;orcio
no era un problema abstractoE sino Fue aparec#a inserto en
un problema real de capacidad para contraer un nue;o
matrimonioE problema Fue la le= de $anad< entrega a la
le= de IsraelJ = es *sta la Fue debe +ijar los presupuestos de
dic3a capacidad.
Por otra parteE no es aceptable Fue la capacidad de una
Persona para casarseE adFuirida por la le= de su nacionali/
= de su domicilioE pueda Fuedar sujeta a Fue terceras
&e@i2&acio#e2 co#2i%ere# ?"e e& %i(orcio 7re(io e2 (*&i%o o
#"&o.
:.- )atrimonio de griegos en $nglaterra
Ho&.. 7&a#'ea e& 2i@"ie#'e 7ro3&emaB
U# @rie@o %omici&ia%o e# Grecia9 .a&&ece %e>a#%o 3ie
#e2 m"e3&e2 e# I#@&a'erra.
Se@C# &a2 re@&a2 %e co#.&ic'o9 'a#'o i#@&e2a2 como @rie
@a29 &a 2"ce2i$# %e 3ie#e2 m"e3&e2 2e ri@e 7or &a &e- %e&
C&'imo %omici&io %e& ca"2a#'e.
Pi%e &a here#cia "#a 2"7"e2'a c$#-"@e @rie@a9 7&a#
'e*#%o2e &a c"e2'i$# 7re(ia %e (a&i%ez %e 2" ma'rimo#io co#
e& ca"2a#'e.
E2'e ac'o ce&e3ra%o ci(i&me#'e e# I#@&a'erra9 era (*&i%o
2e@C# &a &e@i2&aci$# i#@&e2a9 ?"e era com7e'e#'e %e ac"er%o
co# &a &e- a'ri3"'i(a i#@&e2a ?"e co#2a@ra e& 7ri#ci7io %e ?"e
&a &e- %e& &"@ar ri@e a& ac'o &eA &oc"2 re@i' ac'"mM.
Pero e& ma'rimo#io era #"&o 7ara &a &e- @rie@a9 ?"e o3&i
@a3a a 2"2 #acio#a&e2 a ca2ar2e9 a"# e# e& eA'ra#>ero9 me
%ia#'e "#a ceremo#ia re&i@io2a.
E& >"ez i#@&52 %e3a re2o&(er e& 7ro3&ema 2"ce2orio %e
.o#%o a7&ica#%o &a &e- @rie@a. De ac"er%o co# e& 2i2'ema
i#@&529 e# e2'e ca2o e& >"ez %e3e re2o&(er como re2o&(era
"# >"ez @rie@o: 7ero 52'e9 a7&ica#%o a& ma'rimo#io &a &e-
#acio#a& @rie@a ?"e &e im7o#e 2" 2i2'ema a'ri3"'i(o9 re2o&
(era ?"e e& ma'rimo#io e2 #"&o9 e# circ"#2'a#cia2 ?"e 2e
@C# &a &e- a'ri3"'i(a i#@&e2a9 &a &e- a7&ica3&e a &a (a&i%ez %e&
ma'rimo#io e2 &a &e- %e& &"@ar %e ce&e3raci$#9 2e@C# &a c"a&
e2 (*&i%o.
No o32'a#'e9 e& >"ez i#@&52 %e3e .a&&ar9 como &o hara e&
>"ez @rie@o9 ?"e e& ma'rimo#io e2 #"&o.
La c"e2'i$# 7re&imi#ar ?"e%a re2"e&'a9 a29 co# &a &e-
com7e'e#'e 2e@C# &a re@&a %e co#.&ic'o %e Grecia9 7or?"e
&a &e@i2&aci$# %e e2'e 7a2 era a7&ica3&e a& 7ro3&ema 2"ce
2orio9 ?"e era &a c"e2'i$# 7ri#ci7a&. N e# e2'e ca2o9 &a (a&i%ez
%e& ma'rimo#io 2e 7&a#'ea3a como %e'ermi#a#'e %e "#
7ro3&ema 2"ce2orio.
E2'o2 ca2o2 %em"e2'ra# ?"e 2o# m"- %i2c"'i3&e2 &a2
%oc'ri#a2 - &o2 .a&&o2 re&a'i(o2 a &a c"e2'i$# 7re&imi#ar.
Como 2ePa&a Morri29 e& 7ro3&ema
"no es susceptible de una solucin mecnica, pues-
to (ue cada caso puede depender de los factores
particulares envueltos. 9o e.iste el problema de la
cuestin incidental, sino tantos problemas como ca-
sos en los cuales surja la cuestin incidental". 6?G/
En consecuenciaE no podemos aceptar dogm<ticamen/
te Fue la cuestin preliminar deba ser resuelta siempre con
la regla de con+licto del +oroE o con la regla de con+licto de
la legislacin Fue rija la cuestin principalJ la solucin debe
darse analiHandoE con criterioE los +actores de 3ec3o = de
derec3o Fue juegan en cada caso.
En lo Fue s# parece estar de acuerdo la doctrinaE es en
Fue la cuestin preliminar no puede ser resuelta por la le=
sustanti;a Fue rija la cuestin principalE bas<ndose slo en
Fue se aplica a *staJ si la cuestin preliminar contiene ele/
mentos internacionales rele;antesE debe determinarse cu<l
es la legislacin Fue deba regirla, &a duda est< en consultarE
para elloE a la le= de con+licto del +oro o de la le2 causaeJ pero
no puede aplicarse directamente la le2 causae como derec3o
sustanti;oE porFue *staE segIn sus reglas atributi;asE puede
en;iar la competencia a otra legislacin. O-9?
%in embargoE 3a 3abido jurisprudencia e2tranjera Fue
3a aplicado ese criterio.
!ambi*nE en ocasiones el jueHE +rente a una cuestin
pre;iaE 3a reorientado el proceso sobre la base Fue esa
cuestinE para esa causaE pasa a ser la cuestin principal.
Para e;itar eFu#;ocos = saber si estamos +rente a una
cuestin preliminar en el sentido del 5erec3o Internacio/
nal Pri;adoE debemos recordar los tres elementos o condi/
ciones Fue seKala 6orris para considerarla como tal,
"1r$mero, #ue la cuestin principal sea goberna!
da, en %irtud de la regla de con&licto (del tribunal),
por la legislacin de un pa$s etranjero.
":egundo, #ue surja una cuestin incidental #ue
contenga elementos internacionales, #ue pueda
plantearse en otro conteto en &orma indepen!
diente, y para la cual eistan normas propias de
con&licto7 y
"=ercero, #ue la regla de con&licto del tribunal pa!
ra determinar la ley #ue deba regir la cuestin
incidental, condu3ca a un resultado di&erente del
#ue dar$a la regla de con&licto del pa$s cuyas leyes
gobiernen la cuestin principar. (DE)
);. E& !ac'or Tiem7o
<.! 0ncidencia del tiempo en el derec(o aplicable
8na misma relacin jur#dica puede ;incularseE sucesi/
;amenteE a le=es distintasE dando origen a los llamados con/
+lictos en el tiempo.
El problema puede plantearse porFue,
a? %e modi+ica una le= sustanti;a interna.
Por ejemploE se aumenta de )- a .0 aKos la edad para
jubilar por ;ejeH.
b? %e modi+ica una le= atributi;a.
Por ejemploE se cambia el +actor nacionalidad por el
domicilioE en el art#culo 1- del $digo $i;ilE re+e/
rente al estado = a la capacidad.
c? &os interesados cambian el +actor cone2in de tal
manera Fue %8% ;#nculos jur#dicosE originalmente
regulados por una legislacin determinadaE Fuedan
sometidos a las le=es de otro pa#s.
Por ejemploE una parejaE despu*s de contraer matri/
monioE cambia su nacionalidad o su domicilio.
En los primeros casosE se 3a debido dictar una le= Fue
modi+ica a la anteriorE dentro de un mismo Estado.
El problema es determinar el campo de aplicacin de la
le= antigua = de la le= nue;aE mientras subsistan relaciones
Fue 3a=an sido regidas por la primeraE pero Fue produHcan
sus e+ectos 3asta despu*s de la entrada en ;igencia de la
segunda.
5ebido a Fue 3a= un con+licto entre le=es internas de un
mismo pa#sE = a FueE con el tiempoE tienden a terminarse las
relaciones regidas por la le= antiguaE se llamaE a este pro/
blemaE con+licto transitorio interno.
En el Iltimo casoE se cambia el elemento ;inculanteE de
tal modo Fue debe determinarse el campo de aplicacin de
los sistemas jur#dicos Fue eran competentes antes = des/
pu*s de dic3o cambio.
El problema se plantea porFue se 3a desplaHado un
elemento de cone2inE raHn por la cual se le conoce como
con+licto m;il.
!ambi*n en *ste juega el +actor tiempoE porFue 3a=
una cone2in anteriorE = otra posterior al desplaHamientoJ
pero el con+licto m;il es principalmente un con+licto en el
espacioE porFue los sistemas jur#dicos aplicables no se su/
ceden en el tiempo sino FueE por el contrarioE se mantienen
simult<neamente ;igentes.
Esta circunstanciaE unida al car<cter internacional de
los con+lictos m;ilesE 3an 3ec3o necesaria la bIsFueda
de soluciones di+erentes a las Fue se dan para los con+lictos
transitorios internos.
). ,onflicto transitorio interno
El problema de determinar el campo de aplicacin de
dos le=es sustanti;as o atributi;asE Fue se suceden en el
tiempo por modi+icacin legislati;a en un mismo Esta/
doE constitu=e el llamado con+licto transitorio interno.
En generalE los preceptos constitucionales o simple/
mente legales de los di;ersos pa#sesE proclaman la irretro/
acti;idad de sus le=esE sin distinguir entre las sustanti;as =
las atributi;as. Al respectoE recordemos el art#culo 9
o
de
nuestro $digo $i;il Fue e2presa,
"la ley slo puede disponer para lo &uturo y no tendr
jams e&ecto retroacti%o".
El problema surge cuando se trata de determinar el al/
cance de la irretroacti;idadE +rente a actos jur#dicos Fue no
se 3an agotado bajo el imperio de la le= antiguaE sino FueE
por el contrarioE prolongan sus e+ectos en el tiempoE m<s all<
de la +ec3a de la re+orma legal.
&a doctrina imperante considera Fue una le= tiene
e+ecto retroacti;oE cuando altera algIn derec3o adFuiri/
do bajo el imperio de una le= anteriorJ = Fue no lo tieneE
cuando a+ecta slo a meras e2pectati;as.
%in embargoE esta teor#a resulta insu+iciente en su apli/
cacin pr<cticaE debido a Fue el concepto de derec3o ad/
Fuirido es imprecisoE como se aprecia en los siguientes
ejemplos,
a? %i se aumenta de )- a .0 aKos la edad para jubilarE
los Fue jubilaron con )- aKos durante la ;igencia
de la le= antiguaE tienen indudablemente un dere/
c3o adFuirido Fue no puede ser a+ectado por la
nue;a.
PeroE respecto de los Fue 3ab#an cumplido )- aKos an/
tes de la ;igencia de la nue;a le=E Fue no 3ab#an jubilado =
Fue aIn no ten#an .0 aKosE se plantea la duda,
R!en#an el derec3o adFuirido a jubilarE por el 3ec3o de
3aber cumplido )- aKos durante la ;igencia de la le= an/
tiguaS R7 es Fue slo ten#an una +acultad Fue no ejercita/
ron = FueE por lo mismoE slo ten#an la mera e2pectati;a de
jubilarS
b? 8n matrimonio casado bajo una le= Fue no acepte
el di;orcio ;incularE Rtiene un derec3o adFuirido a
la indisolubilidadE +rente a un cambio de criterio del
legisladorS
Paul RoubierE en su obraE L&es $on+licts de &ois dans le
tempsL O0 tomosE Par#s 1909/1933?E desarroll una teor#a
m<s lgica = moderna sobre retroacti;idad.
!oda situacin jur#dicaE segIn este autorE debe encon/
trarse en el estado de constituirseE producir sus e+ectos o e2/
tinguirseE al momento de la re+orma legal.
&a irretroacti;idad consiste en Fue la nue;a le= regule
al ;#nculo en la +ase en Fue se encuentreE respetando la si/
tuacin Fue +ue regida por la le= anterior.
La Le- %e E.ec'o Re'roac'i(o %e &a2 Le-e29 %e 6 %e oc
'"3re %e 18419 2e i#27ira9 7ara m"cho29 e# &a %oc'ri#a c&*
2ica %e &o2 %erecho2 a%?"iri%o2: 7or &o me#o29 2" ar'c"&o
6 %ec&ara e#.*'icame#'e ?"e &a2 D.. .mera2 eA7ec'a'i(a2 #o
co#2'i'"-e# %erechoD.
Si# em3ar@o9 e& ar'c"&o 1)9 %i27o2ici$# ."#%ame#'a&
e# ma'eria %e 3ie#e29 2e a7ar'a %e &a %oc'ri#a c&*2ica9 a>"2
'*#%o2e9 7or e& co#'rario9 a &a %i2'i#ci$# e#'re &a2 %i(er2a2
.a2e2 %e &a2 2i'"acio#e2 >"r%ica2.
"+rtculo 3:.- &odo derec#o real ad(uirido bajo
una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el
imperio de otraB pero en cuanto a sus goces y car-
ga, y en lo tocante a su e.tincin, prevalecern las
disposiciones de la nueva ley, sin perjuicio de lo
(ue respecto de mayorazgos o vinculaciones se #u-
biese ordenado o se ordenare por leyes especiales ".
I#%"%a3&eme#'e9 #o 7"e%e e2'imar2e ?"e e& ar'c"&o 1)
re27e'e &o2 %erecho2 a%?"iri%o2 3a>o &a &e- a#'i@"a9 2i e#
're@a 2" eA'i#ci$# a &a &e- #"e(a.
E# (ir'"% %e& razo#amie#'o a#'erior9 e i#(oca#%o ar@"
me#'o2 3a2a%o2 #o 2$&o e# e& ar'c"&o 1)9 2i#o e# @ra# 7ar
'e %e &a &e-9 2e ha 2o2'e#i%o ?"e 52'a #o 2i@"e &a %oc'ri#a
%e &o2 %erecho2 a%?"iri%o29 7ara re@"&ar &a re'roac'i(i%a%
%e &a2 &e-e2. L41M
1. ,onflictos mviles
Se %e#omi#a# co#.&ic'o2 m$(i&e2 a?"e&&o2 ?"e 2e 7ro
%"ce# 7or e& %e27&azamie#'o i#'er#acio#a& %e &o2 e&eme#
'o2 ?"e co#.i@"ra# "# .ac'or %e co#eAi$#9 como 2era# &a
#acio#a&i%a%9 e& %omici&io o &a re2i%e#cia %e &a2 7er2o#a29 o
&a "3icaci$# %e "# 3ie# m"e3&e9 7&a#'ea#%o e& 7ro3&ema
%e %e'ermi#ar e& cam7o %e a7&icaci$# %e &a2 &e@i2&acio#e2
a7&ica3&e2 co# a#'eriori%a% - co# 7o2'eriori%a% a& %e27&aza
mie#'o.
A29 7or e>em7&o9 2i "# ma'rimo#io chi&e#o 2e #acio
#a&iza a&em*#9 Q7o%r* "#o %e &o2 c$#-"@e2 o7o#er2e a &a
%ema#%a %e %i(orcio %e& o'ro9 acci$# 3a2a%a e# &a &e- a&e
ma#a9 7or?"e 2e ca2$ 3a>o e& r5@ime# %e i#%i2o&"3i&i%a% ?"e
co#'em7&a &a &e- chi&e#aR o9 e# .orma m*2 am7&ia9 Qe# ?"5
me%i%a 2e a7&icar* &a &e- a&ema#a9 a &o2 ac'o2 ?"e ."ero#
rea&iza%o2 3a>o &a &e- chi&e#aR
La 2o&"ci$# ?"e 2e %5 a e2'e 7ro3&ema9 %e7e#%er* %e &a
#a'"ra&eza ?"e 2e &e reco#ozca a& co#.&ic'o m$(i&.
Si 2e &e co#2i%era como a#*&o@o e& co#.&ic'o 'ra#2i'o
rio i#'er#o9 2e rec"rrir* a &a mi2ma 2o&"ci$# ?"e 2e 3"2?"e
7ara 52'e9 - ?"e 'ra%icio#a&me#'e 2e ha ce#'ra%o e# &a %oc
'ri#a %e &o2 %erecho2 a%?"iri%o2.
Si 2e &e co#2i%era9 7or e& co#'rario9 como "# co#.&ic'o %e
#a'"ra&eza i#'er#acio#a&9 2e &e 3"2car* "#a 2o&"ci$# e27ec
.ica %e& Derecho I#'er#acio#a& Pri(a%o.
a/ 'olucin &radicional* -espeto $nternacional de los
"erec#os +d(uiridos
La 2o&"ci$# 'ra%icio#a& 2e 3a2a e# 7ro-ec'ar &a 'eora %e
&o2 %erecho2 a%?"iri%o2 a& 7&a#o i#'er#acio#a&9 co#2i%era#
%o ?"e e& .ac'or 'iem7o i#ci%e9 %e ma#era a#*&o@a9 'a#'o e#
&o2 co#.&ic'o2 'ra#2i'orio2 i#'er#o29 como e# &o2 m$(i&e2.
E2'a 2o&"ci$# &a %io Pi&&e'9 co# 2" %oc'ri#a %e& re27e'o
i#'er#acio#a& %e &o2 %erecho2 a%?"iri%o2.
Lo2 re?"i2i'o2 ?"e %e3era re"#ir "# %erecho9 7ara mere
cer 2" re27e'o i#'er#acio#a&9 2era# &o2 2i@"ie#'e2B
1. S"e 2e ha-a a%?"iri%o e# (ir'"% %e "#a &e- com7e
'e#'e9 2e@C# e& Derecho I#'er#acio#a& Pri(a%o %e&
>"ez9 -
). S"e 2e ha-a# c"m7&i%o 'o%a2 &a2 co#%icio#e2 eAi
@i%a2 7or &a &e- com7e'e#'e9 7ara &a a%?"i2ici$# %e&
%erecho.
C"m7&i%o2 e2o2 re?"i2i'o29 e& %erecho 2era reco#oci%o
i#'er#acio#a&me#'e como 'a&9 2a&(o ?"eB
1. La i#2'i'"ci$# >"r%ica e# ?"e 2e 3a2e9 #o eAi2'a e#
e& 7a2 e# ?"e 2e i#(o?"e.
). E& %erecho 2ea co#'rario a& or%e# 7C3&ico %e& E2'a
%o %o#%e 2e ?"iera hacer (a&er9 -
+. Se ha-a a%?"iri%o e# e& eA'ra#>ero9 co# .ra"%e a &a
&e- %e& 'ri3"#a&.
E2'a2 circ"#2'a#cia2 co#2'i'"-e# &a2 &&ama%a2 eAce7
cio#e2 a& 7ri#ci7io %e& re27e'o i#'er#acio#a& %e &o2 %erecho2
a%?"iri%o2.
Se@C# Pi&&e'9 D&a2 c"e2'io#e2 re&a'i(a2 a& e.ec'o i#'er#a
cio#a& %e &o2 %erecho2 a%?"iri%o2 2o# i#%e7e#%ie#'e2 7or
com7&e'oD %e &o2 e(e#'"a&e2 co#.&ic'o2 %e &e-e2 re&a'i(a2 a&
#acimie#'o %e e2o2 %erecho2.
Si@"ie#%o co# e2'a2 i%ea29 2e ha 2o2'e#i%o ?"e ha- D"#
a3i2mo 'e$rico ?"e 2e7ara a e2'o2 %o2 7ro3&ema2: e& %e &o2
co#.&ic'o2 %e &e-e2 7ro7iame#'e %icho29 - e& %e& re27e'o %e
&o2 %erecho2 a%?"iri%o2D.
Si# em3ar@o9 e& re27e'o i#'er#acio#a& %e &o2 %erecho2
a%?"iri%o2 2"7o#e9 como co#%ici$# i#e&"%i3&e9 ?"e e2'o2
2e ha-a# a%?"iri%o e# (ir'"% %e &a &e- %ec&ara%a com7e'e#
'e 7or &a2 #orma2 %e co#.&ic'o: %e %o#%e 2e %e%"ce9 como
2ePa&a Ea'i..o&9 ?"e
"el respeto de los derec#os ad(uiridos no plan-
tea un problema distinto del de conflicto de leyesB
no es ms (ue una ocasin para su puesta en ejer-
cicio". 65:/
%i reconocemos Fue un derec3o es adFuirido de acuer/
do con una le= competenteE estamos determinando Fue esa
le= es competenteE o seaE estamos resol;iendo un con+licto
de le=es.
Por este moti;oE %a;ign= sosten#a Fue no puede +unda/
mentarse la aplicacin de una le= e2tranjera en el respeto de
los derec3os ;<lidamente adFuiridos en el e2tranjeroE por/
Fue se cae en un c#rculo ;icioso, A la postre es el mismo pro/
blema determinar la le= competente para reconocer un de/
rec3o adFuirido segIn ella Fue respetar el derec3o adFuirido
segIn la le= Fue se 3a=a considerado competente.
A pesar de la imprecisin del concepto de los derec3os
adFuiridosE = de los eFu#;ocos Fue crea en el plano inter/
nacionalE la doctrina de Pillet +ue acogida por el $digo de
AustamanteE Fue e2presa,
"+rtculo G
o
.- Los derec#os ad(uiridos al amparo
de las reglas de este ,digo tienen plena eficacia
e.traterritorial en los Estados contratantes, salvo
(ue se opusiera a alguno de sus efectos o conse-
cuencias, una regla de orden p<blico internacio-
nal".
%egIn el art. 3
o
del $digoE las le=es de 7rden PIblico
InternacionalE son las denominadas territoriales o locales.
Por consiguienteE la e+icacia de un derec3o adFuirido
en el e2tranjeroE emana no del respeto internacional de su
condicin de adFuiridoE sino de la e+icacia Fue le permita el
derec3o local.
El 5erec3o Internacional Pri;ado trata de dar seguri/
dadesE a las personasE de Fue sus derec3os ser<n reconoci/
dos en el e2tranjero. %in embargoE el principio del respeto
internacional de los derec3os adFuiridosE Fue se in;oca con
este +inE carece de la precisin necesaria para Fue sea
siempre e+icaHJ se 3ace indispensableE entoncesE buscar
nue;as +rmulas Fue aseguren el car<cter de permanente
Fue deben tener algunos derec3osE cualFuiera Fue sea el
lugar en Fue se encuentren los titulares de ellos.
b/ "octrinas contemporneas
&as doctrinas contempor<neas consideran Fue los con/
+lictos m;ilesE por su car<cter internacionalE di+ieren de
los con+lictos transitorios internos.
En consecuenciaE estiman Fue las soluciones de ambos
con+lictos deben ser di+erentesJ = en particularE tienden a de/
sec3ar la teor#a del respeto internacional de los derec3os
adFuiridosE Fue presentar#a los siguientes de+ectos,
1./ &a teor#a en s# misma es imprecisaE como lo ;imos
en el nImero anterior.
0./ En el plano internacional se des+igura aIn m<sE
puesto Fue entra a jugar en *l un segundo +actor de
im7reci2i$#9 como e2 e& Dor%e# 7C3&ico i#'er#acio
#a&D L(er NT +,M.
+. !i>a &a 2i'"aci$# a& e2'a%o e# ?"e 2e e#co#'ra3a
"bajo el imperio de la ley de origen, sin tener en
cuenta la evolucin de la situacin, y transfor-
mando el conflicto mvil en uno inmvil". 65@/
,. No co#2i%era &a rea&i%a% %e &a co#eAi$# ac'"a&9 ?"e
co#.i@"ra e& ce#'ro #a'"ra& %e &a re&aci$# >"r%ica9
- e& re.ere#'e o3&i@a%o 7ara &a 3C2?"e%a %e 2o&"
cio#e2.
De ac"er%o co# e2'a2 i%ea29 &a2 orie#'acio#e2 ac'"a&e2
2era# &a2 2i@"ie#'e2B
1. Te#%e#cia a a7&icar %e i#me%ia'o &a &e@i2&aci$#
%e'ermi#a%a 7or &a #"e(a co#eAi$#.
"+s en materia de estatuto personal y de es-
tatuto real, los objetivos de las reglas de con-
flicto 6asumir las consecuencias de la integra-
cin de una persona a una comunidad deter-
minada, de la ubicacin de un bien en un terri-
torio/, orientarn en general #acia la aplica-
cin no retroactiva sino inmediata de la nueva
ley personal, o de la ley de la situacin actual del
bien". 657/
La 2o&"ci$# %e& ca2o SchGe3e& co# U#@ar 7arece e2'ar
e# e2'a &#ea.
E& 'ri3"#a& ca#a%ie#2e9 e# (ez %e a#a&izar 2i 2e ha3a
o #o a%?"iri%o "# %erecho co# mo'i(o %e& %i(orcio 2ome
'i%o a &a &e- hC#@ara9 a7&ic$ i#me%ia'ame#'e &a #orma %e
I2rae& 7ara %e'ermi#ar &a ca7aci%a% co#2ec"e#cia& %e e2e
%i(orcio9 7or?"e &a a.ec'a%a e2'a3a rea& - ac'"a&me#'e
co#ec'a%a a &a &e@i2&aci$# %e I2rae&.
). De3e co#2i%erar2e &a e(o&"ci$# %e &a 2i'"aci$# 7&a#
'ea%a.
Ri@a"A 7re2e#'a %i(er2o2 ca2o2 e# &o2 c"a&e2 2era im
7ro7ia &a co#@e&aci$# %e "# %erecho a%?"iri%o9 e# circ"#2
'a#cia2 ?"e &a 2i'"aci$# #o 2$&o 2e co#ec'$ a o'ro 2i2'ema
2i#o ?"e9 a%em*29 2e mo%i.ic$ &a &e@i2&aci$# ori@i#a&me#'e
a7&ica3&e.
E# a&@"#o2 %e e2'o2 ca2o29 2e 'ra'a3a %e& r5@ime# %e 3ie
#e29 7er>"%icia& a &a m">er9 a &a ?"e e2'a3a# 2">e'o2 a&@"#o2
ma'rimo#io2 checo2 - r"ma#o2 ?"e 7o2'eriorme#'e 2e a2i
&aro# e# A&ema#ia - e# !ra#cia: e#'re'a#'o &a2 &e-e2 %e Che
coeslo;aFuia = de Rumania se modi+icaron en +a;or de la
mujerE pero con posterioridad al e2ilio de esos matrimo/
nios.
"El mantenimiento de los refugiados en el r!gimen
matrimonial en vigor antes de su e.ilio ", se1ala -i-
gau. 65?/, "no es siempre la mejor solucin. ,on-
siste en privarles del beneficio de las reformas y de
las mejoras (ue, como consecuencia de la emanci-
pacin de la mujer casada, se #an realizado al r!gi-
men matrimonial legal, tanto seg<n el derec#o de
su pas de origen como seg<n el derec#o del pas en
(ue residen #abitualmente y en el (ue, a veces, ad-
(uieren la nacionalidad. Es entonces la permanen-
cia de la ley aplicable al r!gimen matrimonial, irre-
vocablemente fijada en el momento de la celebra-
cin del matrimonio, lo (ue es preciso impugnar, a
fin de permitir a los esposos someterse a un r!gimen
ms adaptado al momento y al lugar, y cuyos rasgos
constitutivos se tomen de la ley del pas en (ue ac-
tualmente est!n establecidos".
3./ &as ideas anteriores no obstan a Fue deba +allarse
segIn las circunstancias de cada caso.
""e todas maneras, no #ay ms (ue directivas ge-
nerales (ue piden ser precisadas analizando mate-
ria por materia". 655/
CAPTULO TERCERO
PROELEMAS EN &A APLICACI0N DE &A LEN
EJTRAN=ERA
+<. Na'"ra&eza ="r%ica
&a aplicacin de la le= e2tranjera plantea di;ersas inte/
rrogantes al jueH de la causaE Fue se 3an tratado de resol;er
estudiando la naturaleHa misma del derec3o e2tranjero.
&a teor#a m<s aceptada en la pr<cticaE es Fue la le= e2/
tranjera no es m<s Fue un 3ec3o del juicioE por cuanto no
emana de la soberan#a nacionalE ni se dicta ni se presume
conocidaE sino en su pa#s de origen.
$omo seKal el jurista italiano AgoE en su $urso de la
Academia de 5erec3o Internacional de 193)E Lel orden ju/
r#dico es e2clusi;oE en el sentido Fue e2clu=e el car<cter de
5erec3oE de aFuello Fue escapa a su contenidoL. AsumeE por
tantoE Fue la le= e2tranjera aplicable es un 3ec3o de la causa
=E en particularE un L3ec3o de produccin jur#dicaL.
&a teor#a de 3ec3o aparece consagrada en la legislacin
de di;ersos pa#ses como Argentina Oart. 13 del $digo $i/
;il?E 6*2ico Oart. 19 del $digo $i;il?E Portugal Oart 00)
del $digo $i;il?E etc.E e in+orma la jurisprudencia de In/
glaterraE Estados 8nidos = 'rancia.
7tros autores italianos sostienen Fue la le= e2tranjera
aplicable constitu=e derec3oJ pero concillando esta idea
con el e2clusi;ismo Fue seKalaba AgoE consideran Fue la
le= e2tranjera Fue deba aplicar el jueH no adFuiere ese car<c/
terE sino mediante su incorporacin a la le2 +ori.
Esta segunda teor#aE del derec3o nacionaliHado o incor/
poradoE puede ser entendido de dos maneras,
"La posicin menos reciente sostena (ue el llama-
do al derec#o e.tranjero de parte de las normas en
conflicto tendra caractersticas puramente for-
males".
"En un momento sucesivo, se pas a la posicin de
la llamada incorporacin material, sostenida por
+nzilotti y por )arinoniy adems de notables pro-
cesalistas como ,#iovenda y ,arnelutti, en base a
la cual el derec#o e.tranjero sera nacionalizado
mediante una real y propia incorporacin en el
ordenamiento convocante". 652/
!enemos as# FueE para la doctrina italianaE la incorpora/
cin del derec3o e2tranjero puede ser +ormal o material.
En el primer casoE la le= e2tranjera se incorpora al sis/
tema del +oroE Lpero conser;ando el sentido = el ;alor Fue
le atribu=e el sistema para el cual +ue creadaL.
En el segundoE slo el contenido material de la norma
e2tranjera es incorporada al sistema del +oroE perdiendo su
car<cter de e2tranjeraJ en el +ondoE como seKala Aati++olE
"la ley del foro adopta, para las necesidades de la
causa, una regla semejante a la ley e.tranjera". 65G/
&a consecuencia m<s importante de esta distincin se/
r#a Fue la norma e2tranjeraE incorporada slo +ormalmente
a la le2 +oriE tendr#a Fue ser interpretada de acuerdo con sus
propias normasE en su propio conte2to.
En cambioE la incorporacin material implicar#a Fue la
norma es sacada del conte2to de su propio sistemaE para
trans+ormarse en una norma Fue se inserta en el sistema
del tribunal = FueE por lo mismoE debe ser interpretadaE de
acuerdo con las reglas de la le2 +ori.
8na tercera teor#a considera Fue la le= e2tranjera esE
simplementeE derec3o e2tranjero.
$omo 3a seKalado el pro+esor 5olleE citado por $arrilloE
"la aplicacin del derec#o e.tranjero no origina ni
la recepcin de este derec#o -pues de modo alguno
(ueda asimilado al "erec#o nacional-, ni la trans-
formacin del "erec#o e.tranjero en mero #ec#o,
pues permanece regla y norma a ser aplicada por
los tribunales del foro, con el fin de establecer un
r!gimen jurdico adecuado para el supuesto del
trfico e.terno (ue se considere.
"La ley e.tranjera, por tanto, es derec#o aun(ue
e.tranjero, esto es, algo distinto de los #ec#os y del
"erec#o nacionalB y el tratamiento procesal (ue
recibe, adems de venir impuesto por e.igencias
prcticas, no #ace sino poner de manifiesto su
peculiar naturaleza". 654/
&a legislacin c3ilena no se pronuncia sobre la natura/
leHa jur#dica de la le= e2tranjeraJ algunos piensan Fue nues/
tro pa#s considera la le= e2tranjera como derec3oE puesto
FueE en la reser;a con Fue +ue rati+icado el $digo de Aus/
tamanteE impl#citamente se considerar#a de la misma cate/
gor#a Fue la le= c3ilena. O.0?
AgregamosE por nuestra parteE Fue la teor#a del derec3o
incorporado es mu= arti+icialJ creemos Fue se ajusta m<s a
la realidadE la teor#a Fue considera la le= e2tranjera como
lo Fue e+ecti;amente es, 5erec3o e2tranjero.
+1. Pr"e3a - Co#ocimie#'o %e &a Le- EA'ra#>era
El art#culo 11 del $digo de Procedimiento $i;il +a/
culta al jueH para o#r in+orme de peritos.
"...sobre puntos de derec#o referentes a alguna le-
gislacin e.tranjera D.
&a disposicin transcrita 3a sido interpretada en el sen/
tido de FueE para nuestro sistemaE el derec3o e2tranjero no
es m<s Fue un 3ec3o Fue necesita ser probado en el juicio.
Esta interpretacin e2cede al te2to legalE cu=o claro sen/
tido se orienta slo a dar la +acultad al jueH para o#r in+orme
de peritos sobre una le= Fue debe aplicar pero FueE por ser
e2tranjeraE puede no conocer en su ;erdadero alcance.
En otras palabrasE la prueba de la le= e2tranjera no se de/
be a Fue *sta no sea derec3oE sino al desconocimiento Fue
puede tener el jueH de una le= Fue le es ajena.
El cap#tulo II del !#tulo (II del &ibro I( del $digo de
AustamanteE LReglas especiales sobre la Prueba de &e=es
E2tranjerasLE permite la utiliHacin de los siguientes me/
dios,
"3
o
... certificacin de dos abogados en ejercicio en
el pas de cuya legislacin se trate, (ue deber
presentarse debidamente legalizada " 6art. 7C4/.
:K I#.orme o.icia& ema#a%o %e& E2'a%o eA'ra#>ero9 2o
3re e& 'eA'o9 2e#'i%o - (i@e#cia %e& %erecho a7&ica3&e Lar'.
,1<M. E2'e i#.orme 7"e%e 2er 2o&ici'a%o %e o.icio 7or e& >"ez9
c"a#%o e2'ime ?"e &a 7r"e3a ?"e 2e ha-a re#%i%o 2o3re e&
7"#'o 2ea i#2".icie#'e.
Por 2" 7ar'e9 &a Co#(e#ci$# I#'eramerica#a 2o3re Pr"e
3a e I#.ormaci$# acerca %e& Derecho EA'ra#>ero9 2"2cri'a
e# 1;6; e# Mo#'e(i%eo9 7ero #o ra'i.ica%a 7or Chi&e9 co#
'em7&a "# meca#i2mo ?"e .aci&i'a &a coo7eraci$# i#'er#a
cio#a& e# e2'a ma'eria9 - 7ermi'e9 7ara e&&o9 "'i&izar c"a&?"ie
ra %e &o2 me%io2 i%$#eo2 7re(i2'o2 'a#'o 7or &a &e- %e& E2
'a%o re?"ire#'e como 7or &a &e- %e& E2'a%o re?"eri%o.
E#'re e2'o2 me%io29 &a Co#(e#ci$# 2ePa&a &o2 2i@"ie#
'e2B
a? La 7r"e3a %oc"me#'a&9 co#2i2'e#'e e# co7ia2 cer'i.i
ca%a2 %e 'eA'o2 &e@a&e2 co# i#%icaci$# %e 2" (i@e#cia9 o 7re
ce%e#'e2 >"%icia&e2.
b? La 7r"e3a 7ericia&9 co#2i2'e#'e e# %ic'*me#e2 %e
a3o@a%o2 o eA7er'o2 e# &a ma'eria.
c? Lo2 i#.orme2 %e& E2'a%o re?"eri%o 2o3re e& 'eA'o9
(i@e#cia9 2e#'i%o - a&ca#ce &e@a& %e 2" %erecho 2o3re %e'er
mi#a%o2 a27ec'o2.
EAi2'e 'o%a(a &a 7o2i3i&i%a% ?"e #i e& >"ez #i &a2 7ar'e2
7"e%a# 'omar co#ocimie#'o %e &a &e- eA'ra#>era a7&ica3&e: e&
7ro3&ema e2 m*2 'e$rico ?"e 7r*c'ico 7"e2'o ?"e9 e# &a Co
m"#i%a% I#'er#acio#a& e# ?"e (i(imo29 2e ha# .aci&i'a%o
e#ormeme#'e &a2 re&acio#e2 %e 'o%o or%e#9 e#'re &o2 %i(er
2o2 E2'a%o2.
Lo2 ?"e co#ci3e# &a &e- eA'ra#>era como "# hecho %e &a
ca"2a9 e2'ima# ?"e9 a#'e 2" .a&'a %e 7r"e3a9 e& >"ez #o %e3e
a7&icar&a. E# e2'e 2e#'i%o9 ha- (ario2 .a&&o2 %e #"e2'ro2 'ri
3"#a&e2 ?"e 2o2'ie#e# &o 2i@"ie#'eB
"La ley e.tranjera debe ser probada y para (ue sea
#ec#o de la causa se necesita (ue lo acepte como tal
la sentencia recurrida". 623/
Lo2 a"'ore2 ?"e co#2i%era# &a &e- eA'ra#>era como (er
%a%ero %erecho9 7ro7o#e# &a2 2i@"ie#'e2 2o&"cio#e2B
a? A7&icar e& %erecho a#*&o@o m*2 7r$Aimo. A29 7or
e>em7&o9 2i #o 2e co#oce e& commo# &aG #or'eamerica#o
a7&ica3&e9 7o%ra rec"rrir2e a& commo# &aG i#@&52 ?"e ri>a &a
ma'eria.
b? A7&icar &a &eA .ori9 ?"e rec"7era &a 7&e#i'"% %e 2"
com7e'e#cia. E2'a 2o&"ci$# e2 (*&i%a 'am3i5#9 - a"# co#
ma-or 7ro7ie%a%9 7ara e& ca2o e# ?"e .a&&e e& .ac'or %e
co#eAi$#9 como 2era9 7or e>em7&o9 2i &a &eA .ori 2e remi'iera
a &a &e- #acio#a&9 - e& a.ec'a%o re2"&'ara 2er a7*'ri%a.
+). Le- EA'ra#>era I#co#2'i'"cio#a&
La &e- eA'ra#>era a7&ica3&e 7"e%e e2'ar e# 7"@#a co# &o2
7rece7'o2 %e &a co#2'i'"ci$# 7o&'ica %e &a #aci$# a ?"e
7er'e#ezca e& >"ez.
Si &a &eA .ori #a%a %ice a& re27ec'o9 e& 'ri3"#a& %e3e a32
'e#er2e %e a7&icar &a &e- eA'ra#>era9 7or c"a#'o &a2 %i27o2i
cio#e2 %e 2" co#2'i'"ci$# 7o&'ica 2o# %e or%e# 7C3&ico.
E& ar'c"&o 8< %e #"e2'ra Co#2'i'"ci$# 2e re.iere a &a i#a
7&ica3i&i%a%9 e# &o2 2i@"ie#'e2 '5rmi#o2B
"La ,orte 'uprema, de oficio o a peticin departe,
en las materias de (ue conozca, o (ue le fueren
sometidas en recurso interpuesto en cual(uier ges-
tin (ue se siga ante otro tribunal, podr declarar
inaplicable para esos casos particulares, todo pre-
cepto legal contrario a la ,onstitucin".
Para D"#Fer L6)M - A&3$#ico L6+M9 re.iri5#%o2e a &a
Co#2'i'"ci$# %e 1;)1 ?"e "'i&iza3a &a mi2ma eA7re2i$#9 e&
rec"r2o %e i#a7&ica3i&i%a% 7roce%e co#'ra &a &e- eA'ra#>era9
7"e2'o ?"e e& '5rmi#o D7rece7'o &e@a&D #o %i2'i#@"e e#'re
#acio#a& o eA'ra#>ero.
E2'a %oc'ri#a e2 %i2c"'i3&e9 7or c"a#'o &a2 eA7re2io#e2
D&e-D9 D7rece7'o &e@a&D9 e'c.9 "'i&iza%a2 7or e& &e@i2&a%or9
%e3e# e#'e#%er2e e# 2" 2e#'i%o #orma& %e &e-9 o 7rece7'o
&e@a&9 #acio#a&e2. A29 7or e>em7&o9 c"a#%o e& 7*rra.o 2o3re
D!ormaci$# %e &a2 Le-e2D9 %e& ca7'"&o IV %e &a Co#2'i'"
ci$# Po&'ica %e& E2'a%o9 o e& T'"&o Pre&imi#ar %e& C$%i@o
Ci(i&9 como m"cha2 o'ra2 %i27o2icio#e2 &e@a&e29 "'i&iza# &a
7a&a3ra &e-9 2e e#'ie#%e9 '*ci'ame#'e ?"e 52'a e2 &a &e- #a
cio#a&.
La >"ri27r"%e#cia %e #"e2'ra Cor'e S"7rema 2e ha i#
c&i#a%o 'am3i5# 7or &a im7roce%e#cia %e& rec"r2o9 reco#o
cie#%o9 %e e2'a ma#era 9?"e &a eA7re2i$# D7rece7'o &e@a&D #o
a&ca#za a &a &e- eA'ra#>era.
La co#c&"2i$# i#%ica%a #o ?"iere %ecir ?"e e& >"ez %e3a
a7&icar &a &e- eA'ra#>era co#'raria a &a Co#2'i'"ci$#: 7or e&
co#'rario9 e2'* e# &a o3&i@aci$# %e rechazar&a9 7or c"a#'o &a
Co#2'i'"ci$# Po&'ica e2 &a &e- 2"7rema %e &a #aci$#9 - 2"2
%i27o2icio#e2 2o# %e or%e# 7C3&ico. No e2 #ece2ario9 7ara
e&&o9 i#'er7o#er e& rec"r2o %e i#a7&ica3i&i%a% ?"e co#'em7&a
e& ar'c"&o 8< 2$&o co#'ra &a &e- #acio#a&.
Por C&'imo9 e# e& ca2o e# ?"e &a &e- eA'ra#>era 2ea co#
'raria a 2" 7ro7ia co#2'i'"ci$#9 %e3eremo2 a#a&izar arm$
#icame#'e &o2 7rece7'o2 &e@a&e2 %e& 2i2'ema >"r%ico re27ec
'i(o9 ?"e 2o&"cio#e# e& 7ro3&ema.
As#E por ejemploE la $orte %uprema de Estados 8nidos
puede in;alidar una le= Fue sea contraria a la $onstitucin
de ese pa#s. %i el jueH c3ileno se encuentra +rente a una le=
norteamericana contraria a su $onstitucinE deber< aplicar/
la mientras conser;e su aparente ;alideHE o seaE mientras la
$orte %uprema de Estados 8nidos no la declare in;alidada.
++. Se#'e#cia Dic'a%a co# I#.racci$# %e Le- EA'ra#
>era9 Proce%e#cia %e& Rec"r2o %e Ca2aci$# e# e&
!o#%o
En el derec3o interno la sentencia dictada con in+rac/
cin de le= es susceptible de ser anulada por la ;#a de la
casacin en el +ondo. &a interrogante se plantea sobre la
procedencia de este recursoE en e& caso de ?"e e& jueH no
apliFue una le= e2tranjera declarada competente 7or su
norma de con+licto o la apliFue en .orma err$#ea.
Para los Fue estiman Fue e& derec3o e2tranjero es un
simple 3ec3o de la causaE la respuesta negati;a es ob;iaE
puesto Fue el recurso no procede por ;iolacin de un 3e/
c3o. En cambioE para los Fue estiman ?"e es derec3o nacio/
naliHadoE la solucin positi;a no o+recer#a di+icultades.
El problemaE en cambioE es discutibleE 2i consideramos
Fue la le= e2tranjera constitu=e (er%a%ero derec3oE pero
e2tranjeroE 7ara e& >"ez %e &a ca"2a.
La 2o&"ci$# ?"e %5 &a >"ri27r"%e#cia %e ca%a 7a2 a&
7ro3&ema9 %e7e#%er* e#'o#ce2 %e& co#ce7'o ?"e ace7'e
2o3re
la naturaleHa de la le= e2tranjeraJ as#E por ejemploE la $orte
de $asacin +rancesa rec3aHa el recursoE inspirada en la
teor#a de 3ec3oE = la jurisprudencia italiana lo aceptaE de
acuerdo con la tesis del derec3o nacionaliHado.
&a discusin terica desapareceE naturalmenteE +rente a
un pronunciamiento e2preso del legislador. !al es el caso
del art#culo -9 de la &e= de Enjuiciamiento $i;il alem<nE
Fue rec3aHa el recurso por in+raccin de le= e2tranjera.
Nuestra legislacin regula la procedencia de la casa/
cin en el +ondoE en el art#culo .). del $digo de Procedi/
miento $i;ilE Fue e2presa,
"El recurso de casacin en el fondo tiene lugar
contra sentencia pronunciada con infraccin de
ley y siempre (ue esta infraccin #aya influido subs-
tancialmente en lo dispositivo de la sentenciaLL.
&a jurisprudencia 3a considerado Fue la disposicin
transcritaE slo se re+iere a la le= c3ilenaJ en este sentidoE
podemos citar las sentencias de la $orte %uprema reca#das
en los juicios L'isco con $ompaK#a de %alitres de An/
to+agastaL OR.5.".E !omo CCIIE P<g. 391? = L"unta Pro;in/
cial de Aene+icencia de %e;illa con &uis :uHm<n = otrosL
OR.5.".E !omo CCCIIIE %ecc. 1
a
E P<g. 9?.
&a primeraE establece en +orma categrica,
"La infraccin de leyes e.tranjeras no basta por s
sola para autorizar el recurso de casacin en el
fondo si no se invoca a la vez como infringida
alguna ley patria en cuya virtud dic#as leyes deben
tener aplicacin al caso resuelto".
La 2e@"#%a9 7or 2" 7ar'e9 co#.irma &a mi2ma i%ea9 %i
cie#%oB
"La procedencia del recurso de casacin se #a
circunscrito a la infraccin de ley y, para recalcar
ms el concepto de ley, se agreg en la #istoria de
su establecimiento, esto es, de ley e.presamente
dictada por el legislador, lo (ue induce a sostener
(ue slo se tuvo presente al legislador c#ileno, (ue
puede manifestar su voluntad en la forma
prescrita por nuestra ,onstitucin".
La co#c&"2i$# a ?"e &&e@a #"e2'ro m*2 a&'o 'ri3"#a& e2
?"e9 7ara ?"e 7roce%a e& rec"r2o9 D%e3e %ar2e 7or i#.ri#@i%a
a&@"#a &e- 7a'ria e# c"-a (ir'"% %e3a# a7&icar2e &a2 &e-e2
eA'ra#>era2UU.
Si@"ie#%o e& razo#amie#'o a#'erior9 %e3emo2 co#c&"ir
?"e e& rec"r2o 7roce%e 2$&o 7or i#.racci$# %e &e- chi&e#a:
&a i#.racci$# %e &e- eA'ra#>era %ara &"@ar a &a ca2aci$# e#
e& .o#%o9 c"a#%o 2" a7&icaci$# ha-a 2i%o or%e#a%a 7or "#a
&e- #acio#a&9 %e3ie#%o e#'e#%er2e9 %e#'ro %e 52'a9 a &a &e-
.orma&9 a& 'ra'a%o i#'er#acio#a& a &a &e- %e& co#'ra'o9 - a &a
co2'"m3re9 c"a#%o 52'a co#2'i'"-e %erecho.
E# cam3io9 2i &a a7&icaci$# %e &a &e- eA'ra#>era i#.ri#@i
%a &e ha %i27"e2'o "# 7ri#ci7io %e Derecho I#'er#acio#a&
Pri(a%o9 e& rec"r2o #o 7roce%e 7or?"e 'a& i#.racci$# #o
a.ec'a a &a D&e-D chi&e#a.
La %oc'ri#a9 2i# em3ar@o9 2e 7ro#"#cia 7or &a ace7'a
ci$# am7&ia %e& rec"r2o9 a"#?"e &a &e- eA'ra#>era i#.ri#@i%a
%e3a a7&icar2e e# (ir'"% %e &o2 7ri#ci7io2 %e& ramo.
""el tenor literal del artculo 252 inciso primero
del ,digo de %rocedimiento ,ivil (ue no distin-
gue si la ley infringida en la sentencia es nacional
o e.tranjera, y no si!ndole lcito al int!rprete distin-
guir se desprende (ue en nuestro sistema legal
procede ampliamente el recurso de casacin en el
fondo por infraccin de la ley e.tranjera, sea (ue se
contravenga formalmente a su te.to, sea (ue se in-
terprete errneamente o (ue se #aga una falsa apli-
cacin de ella. %rocede asimismo -la ley no distin-
gue- cual(uiera (ue sea la causa por la cul deba
aplicarse una ley e.tranjera, esto es, la voluntad del
legislador nacional, los principios y normas del "e-
rec#o $nternacional %rivado, la convencin de las
partes o los tratados internacionales. ;asta (ue la
sentencia infrinja una ley e.tranjera con influencia
sustancial en lo dispositivo del fallo, para (ue sea
procedente el recurso". 627/
El argumento Fue da AlbnicoE aparece tambi*n en el
;oto de minor#a reca#do en el caso L"unta Pro;incial de Ae/
ne+icencia de %e;illa con &uis :uHm<n = otrosL,
D... en el ttulo del ,digo de %rocedimiento ,ivil
(ue se1ala el objeto y alcance de la casacin de
fondo no #ay precepto alguno (ue la limite slo a los
casos en (ue se invo(ue la violacin de leyes c#ile-
nas aplicada en la sentencia ".
&a opinin de AlbnicoE = el ;oto de minor#a indicadoE
se basan en Fue el art#culo .). del $digo de Procedimien/
to $i;il no distingueE raHn por la cual no podr#a limitarse
la procedencia del recurso slo a la in+raccin de la le=
nacional.
Esta conclusinE a nuestro juicioE es eFui;ocadaE por las
mismas raHones Fue dimos al objetar la procedencia del
recurso de inaplicabilidad de una le= e2tranjera. No es Fue
se distinga donde el legislador no lo 3aceE sino Fue se daE a
los t*rminos legalesE el sentido en Fue son utiliHados.
Ampliando un poco m<s las ideas =a e2puestasE consi/
deramos acertado el considerando 00 del +allo reca#do en
la causa L"unta Pro;incial de Aene+icencia de %e;illa con
&uis :uHm<n = otrosLE Fue establece,
"Jue siendo la casacin una institucin t!cnica
independiente del inter!s particular, creada con el
fin primordial de mantener la estructura jurdica.
(ue no puede ser otra (ue la propia de la nacin
(ue la #a establecido, carece de objeto y de inter!s
ocuparse t!cnicamente del "erec#o e.tranjero".
$reemos Fue la e2presin Lle=L del art#culo .). debe
ser tomada en el mismo sentido de le= nacional Fue le da el
legisladorE al de+inirla en el art#culo primero del $digo $i/
;ilE o al re+erirse a ella en innumerables oportunidades. Al
3acerlo as#E no se est< distinguiendo donde el legislador no
distingueE sino Fue se est< determinando el claro sentido del
t*rmino.
En s#ntesisE podemos decir Fue el recurso de casacin en
el +ondo procede slo por in+raccin de le= nacionalJ la
in+raccin de le= e2tranjera slo ser< causal indirecta del
recursoE cuando su aplicacin sea ordenada por una le=E un
tratadoE un contratoE o por la costumbreE cuando *sta cons/
titu=a derec3o.
&legamos a esta conclusin considerando Fue la le=
e2tranjera es derec3o e2tranjeroE pero Fue el art#culo .). del
$digo de Procedimiento $i;il slo se re+iere a la le= c3i/
lena.
&a jurisprudencia llegaE en generalE a una conclusin
semejanteE pero sobre la base de Fue
"el derec#o "e.tranjero es, ante los tribunales c#i-
lenos, un #ec#o"". 62?/
Pero si la le= se remite a ellaE obliga al jueH nacional
"a aplicarla correctamente, pues si dic#a aplica-
cin... vulnera el te.to e.tranjero, se produce de in-
mediato la infraccin de la ley nacional, (ue e.ige
una correcta aplicacin de a(u!l". 625/
G decimos en general porFue 3a= +allos antiguos de la
$orte %uprema Fue acogieron el recurso por in+raccin di/
recta de la le= e2tranjera O..?E consider<ndola como un de/
rec3o.
El art#culo 10 del $digo de Austamante acepta el re/
curso de casacinE en los siguientes t*rminos,
"En todo Estado contratante donde e.ista el recur-
so de casacin o la institucin correspondiente,
podr interponerse por infraccin, interpretacin
errnea o aplicacin indebida de una ley de otro
Estado contratante, en las mismas condiciones y
casos (ue respecto del derec#o nacional".
Esta disposicin no est< en pugna con el art#culo .).
del $digo de Procedimiento $i;ilE puesto Fue *ste no con/
templaE pero tampoco pro3ibe e2presamente la proceden/
cia de la casacin en el +ondo por in+raccin de le=es e2/
tranjeras.
Pero el recurso proceder< slo por e2cepcinE respecto
de los Lotros Estados contratantesLJ en los dem<s casosE de/
ber< ;ol;erse a la regla general del art#culo .)..
8na e2cepcin m<s amplia se justi+icar#a respecto de
pa#ses Fue tengan conceptos jur#dicos similaresE o seaE den/
tro de la comunidad de ci;iliHacin Fue indicaba %a;ign=J
pero las di+erencias sustanciales Fue e2isten entre los di;er/
sos sistemas jur#dicos del mundoE 3acen m<s aconsejable la
regla general Fue dedujimos del art#culo .)..
Por IltimoE el art#culo
o
de la $on;encin Interameri/
cana sobre Normas :enerales de 5erec3o Internacional
Pri;adoE suscrita en 6onte;ideo en 19.9E pero no rati+icada
por $3ileE seKala lo siguiente,
"+rtculo 7
o
.- &odos los recursos otorgados por la
ley procesal del lugar del juicio sern igualmente
admitidos para los casos de aplicacin de la ley de
cual(uiera de los otros Estados %artes (ue #aya
resultado aplicable".
CAPTULO CUARTO
LIMITACIONES A LA APLICACI0N DE LA LEN
EJTRAN=ERA
+,. E& Or%e# PC3&ico9 e# e& Se#'i%o %e& Derecho I#'er
#acio#a& Pri(a%o
&a nocin de orden pIblico se encuentra ligada a la or/
ganiHacin institucional b<sicaE = a las ideas moralesE pol#/
ticasE sociales = econmicas Fue se consideren +undamen/
tales en un pa#s determinadoJ sin embargoE su de+inicin es
mu= di+#cilE debido a la imprecisin = a la mutabilidad de
los conceptos en Fue descansa.
En generalE la doctrina le reconoce los siguientes carac/
teres,
l./Es localistaE puesto Fue cada pa#s tiene su propio
concepto de orden pIblicoE
0./ Es ;ariableE puesto Fue su contenido e;oluciona con
la *pocaE =
+. E2 im7reci2o: 7or 'a& mo'i(o9 como %eca Pi&&e'9 e&
ac"er%o "#*#ime acerca %e& 7ri#ci7io %e or%e# 7C3&ico ce
2a %e2%e e& mome#'o ?"e e2 #ece2ario 7reci2ar&o.
E2'a2 C&'ima2 carac'er2'ica2 %i.ic"&'a#9 a&a2 %i(er2a2 &e
@i2&acio#e29 eA7re2ar c"*&e2 2o# &a2 &e-e2 %e or%e# 7C3&ico9
e# 'a& .orma ?"e9 como re@&a @e#era&9 e2 e& >"ez %e &a ca"2a
?"ie# %e3e ca&i.icar&a2 como 'a&e2.
N"e2'ra &e@i2&aci$# 2$&o co#'ie#e a&@"#a2 re.ere#cia2
@e#5rica2 a& or%e# 7C3&ico9 2i# %e.i#ir&o #i .i>ar 2" co#'e#i
%o: &o2 'ri3"#a&e29 7or 2" 7ar'e9 ha# 'e#i%o oca2i$# %e i#(o
car&o 7ara rechazar &a a7&icaci$# %e 2e#'e#cia2 7ro#"#cia
%a2 e# e& eA'ra#>ero9 2o2'e#ie#%o &o 2i@"ie#'eB
D... es un principio de universal aplicacin en el
campo de las relaciones internacionales, (ue no es
posible dar cumplimiento a los fallos (ue contra-
vengan al orden p<blico del pas en (ue se (uiere
ejecutarlas, es decir, (ue vulneran ese concepto
doctrinario (ue comprende a un conjunto de dispo-
siciones establecidas por el legislador en resguar-
do de los intereses superiores de la colectividad o de
la moral social". 6-."M. ,.'., 3457, 3
a
, 3:4/.
E# e& Derecho I#'er#acio#a& Pri(a%o9 e& or%e# 7C3&ico
co#2'i'"-e "# &mi'e 7ara &a a7&icaci$# %e &a &e- eA'ra#>era.
Por e2'e mo'i(o9 2e &e ha &&ama%o Dc&*"2"&a %e re2er(aD9
7or c"a#'o &a #orma %e co#.&ic'o e2 "# 2a&'o a& (aco ?"e %e
3e hacer2e 'oma#%o &o2 %e3i%o2 re2@"ar%o2 7ara 7ro'e@er
&a2 &e-e2 ."#%ame#'a&e2 %e& .oro.
E# e.ec'o9 &a2 %i27o2icio#e2 %e &a &e- eA'ra#>era ?"e
re2"&'e a7&ica3&e #o 2o# co#oci%a2 a 7riori9 - 7"e%e# 'e#er
i#27iracio#e2
"muy distintas a las (ue primitivamente pudo tener
en cuenta el legislador, (ue indic como ms justa
esa legislacin para resolver el caso. &odo esto
obliga a tomar medidas de garanta y e.plica (ue en
el fondo de toda norma de "erec#o $nternacional
%rivado se #alla implcita una clusula de reserva,
por(ue la norma e.tranjera declarada competente
por la regla de conflictos puede #allarse en abierta
pugna con principios morales, sociales o jurdicos
esenciales para el Estado en cuyo territorio #a de
recibir aplicacin. En tales casos, el Estado pone
una valla a la aplicacin de la ley e.tranjera* El
orden p<blico". 62G/
M"cha2 &e@i2&acio#e2 mo%er#a2 co#'em7&a# eA7re2a
me#'e &a &imi'aci$# %e& or%e# 7C3&ico.
E#'re e&&a2 7o%emo2 ci'ar e& ar'. ++ %e& C$%i@o Ci(i&
Grie@o: e& ar'. )1 %e& C$%i@o Ci(i& I'a&ia#o: e& ar'. 1) %e&
C$%i@o Ci(i& E27aPo&: e& ar' +< %e &a Le- %e I#'ro%"cci$#
a& C$%i@o Ci(i& A&em*#: e& ar'. +< %e &a Le- Ci(i& =a7o#e
2a: &a Secci$# I %e &a Le- !e%era& A"2'ria %e 11 %e >"#io %e
1;689 e'c.
E& ar'. 1, %e& C$%i@o Ci(i& Ar@e#'i#o e2 aC# m*2 eA7&
ci'o9 7or c"a#'o e#"mera &o2 ca2o2 e# ?"e &a2 &e-e2 eA'ra#
>era2 #o 2o# a7&ica3&e2.
Se reco#oce ?"e 2o# %e or%e# 7C3&ico &a2 #orma2 co#2
'i'"cio#a&e29 a%mi#i2'ra'i(a29 7e#a&e29 7roce2a&e29 'ri3"'aria2
-9 e# @e#era&9 &a2 7er'e#ecie#'e2 a& Derecho 7C3&ico: a%e
m*29 'ie#e# e2e car*c'er &a2 #orma2 %e& Derecho Pri(a%o ?"e
2e co#2i%ere# ."#%ame#'a&e2 7ara &a %e.e#2a %e &a 7er2o#a
- %e &a .ami&ia9 o ?"e 2e re.iera# a &a or@a#izaci$# %e& r5@i
me# %e &a 7ro7ie%a%.
La &imi'aci$# a.ec'a a &a &e- eA'ra#>era ?"e 2e co#2i%e
re a7&ica3&e9 o a& %erecho a%?"iri%o 3a>o e2a &e-9 2i'"acio#e2
?"e e# %e.i#i'i(a9 como (imo2 e# e& NT );9 2o# %o2 a27ec'o2
%e& mi2mo 7ro3&ema %e a7&icaci$# %e &a &e- eA'ra#>era.
M"cho2 a"'ore2 7ie#2a# ?"e e& Or%e# PC3&ico 2era "#a
#oci$# "#i'aria9 (*&i%a %e &a mi2ma ma#era 7ara e& %erecho
2"2'a#'i(o i#'er#o - 7ara e& %erecho i#'er#acio#a& 7ri(a%o.
Si# em3ar@o9 #o eAi2'e i%e#'i%a% e#'re am3o2 co#ce7
'o2.
E# 7rimer &"@ar9 &a ."#ci$# ?"e c"m7&e e& or%e# 7C3&ico
e# e& 7&a#o i#'er#o9 e2 &imi'ar &a a"'o#oma %e &a (o&"#'a% e#
.orma im7era'i(a. E# cam3io9 e# e& %erecho i#'er#acio#a&
7ri(a%o9 &imi'a &a a7&icaci$# %e &a &e- eA'ra#>era.
E# 2e@"#%o &"@ar9 ha- %i.ere#cia2 %e co#'e#i%oB
"'in duda, no se trata e.actamente de los mismos
modelos* las autoridades 6de un Estado/ no preten-
den imponer integralmente su visin de la 'ociedad
al universo entero. En esas condiciones, las mani-
festaciones del orden p<blico interno no coinciden
siempre con a(uellas del orden p<blico internacio-
nal. Es as (ue las reglas imperativas de derec#o
interno no son necesariamente aplicables a las
relaciones (ue interesan al "erec#o $nternacional
%rivado". 624/
Como e>em7&o %e &o eA7"e2'o9 'e#emo2 ?"e e2 %e or%e#
7C3&ico e# Chi&e9 &a %e.i#ici$# %e& ma'rimo#io como "# co#
'ra'o 2o&em#e. Pero 2era "# a32"r%o ?"e %e2co#oci5ramo2
"# ma'rimo#io &e@a&me#'e ce&e3ra%o e# e& eA'ra#>ero e# .or
ma co#2e#2"a&9 &imi'a#%o e# e2'e 2e#'i%o &a &e@i2&aci$# eA
'ra#>era a7&ica3&e.
E2'a2 %i.ere#cia2 2e eA7re2a# "2a#%o &a i%ea or%e# 7C
3&ico i#'er#acio#a& como o7"e2'a a& or%e# 7C3&ico i#'er#o.
"La e.presin no es feliz por(ue ese orden p<blico
es esencialmente nacional y se opone precisamente
al orden internacional regular, (ue es la aplicacin
de la ley competente.
"La terminologa ms segura, cuando la especifi-
cacin parezca <til, consiste en nombrar al orden
p<blico en el sentido del "erec#o $nternacional
%rivado, o al orden p<blico, en el sentido del de-
rec#o civil interno". 6GC/
E& ar'. +
o
%e& C$%i@o %e E"2'ama#'e aco@i$ &a %i(i2i$#
e#'re #orma2 %e or%e# 7C3&ico i#'er#o o 7er2o#a&e29 a &a2
?"e %a e.ec'o2 eA'ra'erri'oria&e29 - %e or%e# 7C3&ico i#'er
#acio#a&9 'erri'oria&e2 o &oca&e2.
Sera# %e or%e# 7C3&ico i#'er#acio#a&9 'erri'oria&9 a?"e
&&a2 ?"e &imi'a# &a a7&icaci$# %e &a &e- eA'ra#>era.
Por #"e2'ra 7ar'e9 ace7'amo2 &a i%ea %e& or%e# 7C3&ico
e# e& 2e#'i%o %e& Derecho I#'er#acio#a& Pri(a%o9 e(i'a#%o
a2 &o2 e?"(oco2 ?"e 7&a#'ea &a eA7re2i$# or%e# 7C3&ico
i#'er#acio#a&.
E# re2"me#9 e& or%e# 7C3&ico e# e& 2e#'i%o %e& Derecho
I#'er#acio#a& Pri(a%o9 co#2'i'"-e "# &mi'e a &a a7&icaci$#
%e &a &e- eA'ra#>era9 - 2" co#'e#i%o #o corre27o#%e eAac'a
me#'e a& ?"e 'ie#e e& or%e# 7C3&ico e# e& 2e#'i%o i#'er#o9
a"#?"e e# am3o2 eAi2'e &a mi2ma .i&o2o.a %e 7ro'e@er &a2
&e-e2 ."#%ame#'a&e2 %e "# E2'a%o.
Por C&'imo9 e# &a me%i%a e# ?"e 2e &imi'e &a a7&icaci$#
%e &a &e- eA'ra#>era9 %e3er* a7&icar2e &a &eA .or 7ara re2o&(er
e& a2"#'o %e ?"e 2e 'ra'e.
+1. !ra"%e a &a Le-
U#a 7er2o#a 7"e%e cam3iar (o&"#'ariame#'e &o2 .ac
'ore2 %e co#eAi$#9 hacie#%o (ariar9 co# e&&o9 &a &e@i2&aci$#
a7&ica3&e a &o2 ac'o2 ?"e rea&ice.
A29 7or e>em7&o9 e>ercie#%o 2"2 .ac"&'a%e2 &e@a&e29 "#
chi&e#o 7"e%e #acio#a&izar2e e# Ur"@"a- o e2'a3&ecer 2"
%omici&io 7o&'ico e# %icho 7a2. O 7"e%e 'ra#27or'ar a& eA
'ra#>ero9 "# 3ie# ?"e &e 7er'e#ezca.
Lo2 ca2o2 m*2 .rec"e#'e2 e# ?"e eAi2'e# .ra"%e2 2o#
&o2 cam3io2 %e #acio#a&i%a% 7ara o3'e#er e& %i(orcio9 c"a#
%o e& 7a2 ori@i#ario #o &o ace7'a. O &o2 cam3io2 %e %omici
&io 7o&'ico9 7ara 2ome'er2e a "# r5@ime# 'ri3"'ario m*2 .a
(ora3&e.
E& .ra"%e a &a &e- co#2i2'e9 e#'o#ce29 e# e& cam3io %e &o
ca&iza%or ?"e 2e hace co# e& 7ro7$2i'o %e e&"%ir "#a &e@i2&a
ci$# %e'ermi#a%a9 co&oc*#%o2e 3a>o e& im7erio %e o'ra.
%us elementos caracter#sticos son los siguientes,
1./ $ambio e+ecti;o de localiHador. %i este cambio se
realiHa slo en aparienciasE estaremos en presencia de una
simulacin = no de un +raude a la le=.
0
o
./ Intencin de burlar las disposiciones imperati;as o
pro3ibiti;as de una legislacin determinada. %i no 3a e2is/
tido el <nimo de burlar la le=E el cambio de legislacin apli/
cable no puede ser estimado +raudulentoE sino leg#tima
consecuencia del juego de las reglas de 5erec3o Internacio/
nal Pri;ado.
3
o
./ Uue el +raude a+ecte a la le2 +ori. &a +uncin del tri/
bunal es proteger la autoridad de su propia le= = no la de
un pa#s e2tranjero. En consecuenciaE slo podr< alegarse el
+raude Fue atente contra la le2 +ori.

o
./ Uue el cambio de localiHador determine la aplica/
cin de una le= e2tranjera. %i el +raude no produce este
e+ectoE su estudio ser< propio del derec3o internoE pero no
del internacional pri;ado.
Nuestro problema se reduceE precisamenteE a saber si
debe o no rec3aHarse la le= e2tranjeraE cuando *sta es apli/
cable en ;irtud de un +raude a la le2 +ori.
&as di;ersas legislacionesE por lo generalE no contienen
disposiciones re+erentes al +raude a la le=E en 5erec3o In/
ternacional Pri;ado.
&os tribunales alemanes consideran Fue el orden pIbli/
co internacional es su+iciente para proteger a la le= nacio/
nalJ los +rancesesE en cambioE 3an rec3aHado la aplicacin de
le=es e2tranjerasE basados en Fue 3a 3abido +raude a la le2
+ori.
El ejemplo cl<sico de la jurisprudencia +rancesa es el de
la seKora de Aau++remontE Fue se nacionaliH alemana para
poder di;orciarse =E en seguidaE casarse en Aerl#n con el se/
Kor Aibesco. !anto el di;orcio como el nue;o matrimonio
+rieron considerados sin ;alor en 'rancia O11.1?.
&a doctrina aparece di;idida entre los partidarios de la
e2istencia del +raude a la le=E como limitati;o de la aplica/
cin de la le= e2tranjeraE = los Fue la rec3aHan.
&os primeros in;ocan los siguientes argumentos, 1
o
./
El +raudeE como toda ilicitudE debe ser sancionado.
0
o
./ &a autoridad de la le= e2ige la represin del +raude
a sus disposiciones.
3
o
./El +raude des;irtIa la +inalidad de las reglas de
con+licto.
&os segundosE en cambioE sostienen lo siguiente,
1./E1 3ombre es libre para escoger la le= Fue m<s
con;enga a sus intereses.
)
o
. La 7r"e3a %e& .ra"%e e2 m"- %i.ci&9 7or c"a#'o &a2
razo#e2 %e& cam3io 7er'e#ece# a& ."ero i#'er#o %e &a2 7er
2o#a2.
+
o
. La #oci$# %e or%e# 7C3&ico 3a2'ara 7ara rechazar &a
&e- eA'ra#>era9 c"-a com7e'e#cia ema#e %e "# .ra"%e a &a
&eA .ori.
La &e@i2&aci$# chi&e#a carece %e #orma2 re.ere#'e2 a&
.ra"%e a &a &e-.
La >"ri27r"%e#cia 2 2e re.iere a e&&a9 (i#c"&*#%o&a a&
co#ce7'o %e Or%e# P"3&ico. E# e2'e 2e#'i%o9 &a Cor'e S"7re
ma 2ePa&$ &o 2i@"ie#'eB
"Las reglas del ,digo 8rgnico de &ribunales, re-
lativas a los abogados, son de 8rden %<blico, por
lo cual si el solicitante #a sido condenado, perdi
definitivamente la aptitud o capacidad para ob-
tener en ,#ile el &tulo de +bogado. En estas con-
diciones el ,onvenio de -econocimiento de &tulos
y Nrados vigente entre ,#ile y Ecuador, no surte
efectos dado (ue lo autoriza para ejercer en ,#i-
le la profesin de abogado, por obtener el ttulo
en Ecuador y sera amparar el raude de la Ley,
ya (ue se burlaran las normas mencionadas de or-
den p<blico mediante el arbitrio de acogerse a los
beneficios (ue establece el ,onvenio citado". 6G3/
Por 2" 7ar'e9 e& ar'c"&o 4
o
e# &a Co#(e#ci$# I#'erame
rica#a 2o3re Norma2 Ge#era&e2 %e Derecho I#'er#acio#a&
Pri(a%o9 co#'em7&a 'am3i5# e& .ra"%e a &a &e- %e &a 2i@"ie#'e
ma#eraB
"+rtculo 5
o
.- 9o se aplicar como derec#o e.tran-
jero, el derec#o de un Estado %arte, cuando artifi-
ciosamente se #ayan evadido los principios funda-
mentales de la ley de otro Estado %arte.
"Juedar ajuicio de las autoridades competentes
del Estado receptor el determinarla intencin
frau-dulenta de las partes interesadas".