LOS CONTRATOS PRIVADOS DE CONSTRUCCIN Y EL ARBITRAJE DE

EQUIDAD
1.- Introduccin
Como es de conocimiento generalizado, los contratos privados de
construccin tienen en el ordenamiento jurdico chileno escaso e insuficiente
tratamiento
1
. Es as como tratndose de la construccin de un edificio, slo dos
artculos del Cdigo Civil se refieren a ello, esto es, las normas establecidas en los
artculos 2.! " 2.#, las cuales $tal como veremos% no regulan situaciones de
ordinaria ocurrencia en la ejecucin de los contratos de construccin.
&esde el momento 'ue la regulacin legal de los contratos privados de
construccin es insuficiente, cobran especial importancia las estipulaciones
contenidas en dichos contratos al igual 'ue las bases administrativas,
especificaciones t(cnicas " planos conforme a los cuales debe ejecutarse la obra.
)in embargo, no obstante ello, en la prctica es habitual 'ue e*istan omisiones o
deficiencias en el tratamiento de importantes materias, tales como las obras
e*traordinarias, los retrasos en la ejecucin de las obras, las ampliaciones de
plazo, etc., ello sumado a la circunstancia 'ue muchas veces por la celeridad 'ue
re'uiere el inicio en la ejecucin de la obra, las especificaciones t(cnicas, planos
de detalle de ingeniera, estudio de mecnica de suelos, etc., resultan insuficientes
e incompletos, lo 'ue lleva a 'ue se genere tensin entre el mandante " el
contratista en cuanto a la forma " criterios de interpretacin, 'ue involucran
ordinariamente un ma"or costo " tiempo en la ejecucin de la obra.
Es as como, por ejemplo, de acuerdo a las estadsticas del Centro de
+rbitraje " ,ediacin de la Cmara de Comercio de )antiago, al mes de +bril de
2- el 1#. de las causas ingresadas corresponden a materias vinculadas a
1
Ello a diferencia de los contratos de obras p/blicas 'ue se encuentran regulados en el
0eglamento de 1bras 2/blicas contenido en el &.). 34 56 del ,inisterio de 1bras 2/blicas de
2# " de los contratos de ejecucin de obra para los servicios de vivienda " urbanizacin, 'ue se
rigen por el &.). 34 2!- del ,7389 publicado en el &iario 1ficial de 14 de :ulio de 2!.
1
contratos de construccin " obras de ingeniera " un 22. a materias
inmobiliarias
2
, lo 'ue deja en evidencia la importancia 'ue tiene no solo incluir en
los contratos de construccin una clusula conforme a la cual los conflictos se
sujeten a arbitraje, sino 'ue, adicionalmente, analizar las ventajas ";o desventajas
'ue presenta 'ue el arbitraje 'ue se pacte sea ante un rbitro de derecho, un
rbitro mi*to o un rbitro arbitrador, materia 'ue analizaremos a continuacin.
!.- "Qu# ti$o d% &r'itr&(% con)i%n% $&ct&r %n *o+ contr&to+ $ri)&do+ d%
con+truccin,
<al como veremos, no resulta indiferente frente a un conflicto entre el
mandante " el contratista derivado de un contrato de construccin someterlo a la
decisin de un rbitro de derecho, de un rbitro mi*to o de un rbitro arbitrador,
toda vez 'ue en cada caso la forma de conocer " resolver el conflicto ser o
pudiera ser distinto
!
.
!.1.- Ti$o+ d% &r'itr&(%+ %n C-i*%
&e acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico los rbitros pueden actuar
como rbitros de derecho, como arbitrador o amigable componedor " como rbitro
mi*to. +l efecto, el artculo 22! del Cdigo 1rgnico de <ribunales se=ala 'ue >El
rbitro de derecho fallar con arreglo a la ley y se someter, tanto en la
tramitacin como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva, a las reglas
establecidas para los jueces ordinarios, segn la naturaleza de la accin
deducida?. @uego, esta misma norma agrega 'ue El arbitrador fallar
obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad le dictaren, y no estar obligado a
guardar en sus procedimientos y en sus fallos otras reglas que las que las partes
hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso, y si stas nada hubieren
2
+l respecto puede consultarse pgina AAA.camsantiago.com.
!
9n anlisis sobre los contratos de construccin " acerca de la responsabilidad civil de los
profesionales 'ue intervienen en la construccin puede verse en Bigueroa 8elasco, 2atricio "
Bigueroa 8ald(s, :uan Eduardo, 9rbanismo " Construccin, @e*is3e*is, a=o 2-, p. 2#6 "
siguientes.
2
expresado, a las que se establecen para este caso en el !digo de "rocedimiento
!ivil?. 2or su parte, esta norma /ltima debe complementarse con lo dispuesto en
el artculo -!5 del Cdigo de 2rocedimiento Civil 'ue se=ala 'ue este
compromisario >dar su fallo en el sentido que la prudencia y la equidad le dicten?.
2or /ltimo, en el inciso final del artculo 22! del Cdigo 1rgnico de
<ribunales, se regulan los rbitros mi*tos en los t(rminos siguientesC >#in
embargo, en los casos en que la ley lo permita, podrn concederse al rbitro de
derecho facultades de arbitrador, en cuanto al procedimiento, y limitarse al
pronunciamiento de la sentencia definitiva la aplicacin estricta de la ley?.
&e acuerdo a nuestra normativa jurdica, la regla general es la del rbitro de
derecho, siendo el arbitrador una figura de e*cepcin, criterio 'ue se encuentra
ratificado por la presuncin 'ue establece el artculo 2!6 del Cdigo 1rgnico de
<ribunales en orden a 'ue >si las partes no expresaren en qu calidad es
nombrado el rbitro, se entiende que lo es con la de rbitro de derecho?. 2or su
parte, la doctrina ha sostenido 'ue la designacin 'ue realiza la justicia ordinaria
slo puede recaer en un rbitro de derecho, nunca en un arbitrador
#
.
!.!.- Li.it&cion%+ %n *& &ctu&cin d%* /r'itro +%01n +u n&tur&*%2&
El rbitro de derecho, tal como hemos visto, est siempre obligado a aplicar
la le"D frente a un conflicto deber interpretar el contrato conforme a la voluntad de
las partes, aplicando las reglas de los artculo 1.6- " siguientes del Cdigo Civil,
mientras 'ue, por su parte, el rbitro arbitrador o de e'uidad, tiene la facultad de
poder integrar un contrato, superando el margen 'ue resulta de la actividad de la
mera interpretacin, determinando para el caso concreto una solucin particular
'ue puede ser mu" distinta de la 'ue resulta de aplicar una norma legal
6
.
-
#
0odrguez Erez, 2ablo, 7ne*istencia " nulidad en el Cdigo Civil Chileno, Editorial :urdica de
Chile, 1FF6, p. 251 $ 252.
6
0omero )eguel, +lejandro, +rbitraje de &erecho " +rbitraje de E'uidad en Estudios de +rbitraje,
libro en homenaje al profesor 2atricio +"lAin, Editorial :urdica de Chile, a=o 25, p. 1-2.
-
)obre esta materia es conveniente tener presente el "a clsico trabajo de 2hilippi 7z'uierdo, :ulio
>3otas sobre el juicio seguido ante arbitradores?, 0evista Estudios :urdicos 9niversidad Catlica,
vol. !, a=o 1F5!, p. 2-1 " siguientes.
!
+l efecto, tal como lo se=ala el profesor +lejandro 0omero, tratndose de
un arbitraje de e'uidad >El arbitrador puede actuar corrigiendo importantes
desigualdades, que debidamente justificadas le permiten apartarse de la solucin
abstracta que para un determinado caso puede estar sancionada por una norma
legal general y abstracta?
5
.
!.3.- V%nt&(&+ d%* &r'itr&(% d% %4uid&d %n *& +o*ucin d% con5*icto+ %n *o+
contr&to+ d% con+truccin 6 *& t%or7& d% *& i.$r%)i+in
+tendida la naturaleza de los problemas 'ue normalmente surgen de la
aplicacin, cumplimiento e interpretacin de los contratos de construccin, en 'ue,
como hemos visto, muchas veces las normas legales 'ue le son aplicables " las
estipulaciones contractuales resultan del todo insuficientes para resolver los
conflictos planteados, consideramos de especial inter(s 'ue los rbitros puedan
estar dotados de una ma"or amplitud " fle*ibilidad para buscar un camino idneo
frente al conflicto 'ue se produce por el imprevisto grave 'ue afecta seriamente al
cumplimiento de una obligacin, esto es entre el pacta sunt servanda consagrado
en el artculo 16#6 del Cdigo Civil, conforme al cual el contrato es le" para las
partes contratantes " los principios de justicia
G
.
@o anterior reviste singular importancia especialmente en la aplicacin de la
teora de la imprevisin, "a 'ue tratndose de contratos de tracto sucesivo o de
cumplimiento diferido, tales como los contratos de construccin, %en 'ue por
causas sobrevinientes, imprevistas, imprevisibles " e*traordinarias, se pueden
altera de tal forma la e'uivalencia de las prestaciones, 'ue sin llegar a constituir
un obstculo absoluto para el cumplimiento de la obligacin, se imponga a uno de
los contratantes una e*cesiva onerosidad, en cu"o caso cabe preguntarse Hes
posible 'ue el juez rbitro pueda adecuar los efectos propios de dicho contratoI
<ratndose de un rbitro arbitrador, 'ue resuelve conforme a lo 'ue la prudencia "
5
op. cit. p. 1-1.
G
+l respecto cabe tener presente, por ejemplo, 'ue tratndose de la solucin de controversias en
materia de concesiones de obras p/blicas se cre la figura de las comisiones arbitrales, las 'ue
gozan de la facultad de resolver como rbitro arbitrador. )obre este tema puede consultarse
Bigueroa 8ald(s, :uan Eduardo, >0esolucin de Controversias en la @e" Chilena de Concesiones
de 1bras 2/blica?, Editorial ,etropolitana, a=o 2!.
#
e'uidad le dictan, puede sin ma"ores contratiempos, acreditados los presupuestos
bsicos de la imprevisibilidad, alterar o readecuar los efectos propios de dicho
contrato. )in embargo, tratndose, en cambio, de rbitros de derecho, tal como lo
e*presa el profesor Claudio 7llanes >El dilema es mayor, por cuanto deben fundar
la readecuacin de los efectos del contrato en instituciones positivas de nuestro
ordenamiento jur$dico y de los principios generales que lo informan?
F
.
+l efecto, el propio profesor 7llanes, en sentencia arbitral dictada por (l,
actuando como rbitro mi*to, esto es, arbitrador en la forma " de derecho en
cuanto al fondo, resolvi en la controversia originada entre E,1) " )ociedad
Constructora la +guada @imitada, con motivo de la celebracin de un contrato de
construccin bajo la modalidad a suma alzada para la ejecucin de las obras del
colector interceptor del Janjn de la +guada 'ue era posible ordenar el reembolso
del costo de las ma"ores obras ejecutadas, por estimar 'ue la teora de la
imprevisin tiene cabida en nuestro ordenamiento jurdico, no obstante lo
dispuesto en el artculo 1.6#6 del Cdigo Civil
1
.
2or su parte, resulta especialmente interesante tener igualmente presente
la sentencia dictada por don Carlos 9renda Jegers 'uien conoci, en calidad de
juez rbitro arbitrador, la controversia 'ue se produjo entre la sociedad de
inversiones ,naco @imitada " el Consejo de +dministracin de la misma, en la
cual reconoci e*plcitamente la aplicacin de la teora de la imprevisin. +l
respecto resultan de especial inter(s los considerandos siguientesC
>%&E!'()!*+,-). /ue la aplicacin de la teor$a de la imprevisin en nuestro
pa$s es perfectamente compatible con la teor$a de las obligaciones tal cual est
desarrollada en el !digo !ivil%.
En efecto, si se estima que el fundamento de la imprevisin se encuentra
en la desnaturalizacin de la relacin de equivalencia de un contrato oneroso
conmutativo 0como parte de la doctrina lo considera1, la teor$a de la imprevisin
es procedente en razn de lo establecido por los arts. 2333 y 2435 del mismo
!digo en relacin con los arts. 2336 y 2332 del mismo%.
F
7llanes 0os, Claudio, @a teora de la imprevisin en Estudios sobre 0eforma al Cdigo Civil " al
Cdigo de Comercio, Bundacin Bernando Bue"o @aneri, Editorial :urdica de Chile, a=o 1FFF, p.
2#.
1
7bd.. p. 21 % 22
6
En efecto, es contrato oneroso conmutativo aquel por el cual las partes se
obligan a dar o a hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra
parte debe dar o hacer, a su vez. !onforme al art. 2333 del !digo !ivil, se
entiende pertenecer a todo contrato oneroso conmutativo, precisamente, la
equivalencia de las prestaciones. 7 conforme lo establecido en el art. 2435, los
contrato no slo obligan a lo que en ellos se expresa, sino que a todas las cosas
que emanan precisamente de su naturaleza%.
&e esta manera, es indudable que el deudor afectado por sucesos
extraordinarios e imprevisibles tiene derecho a que su contrato se interprete a la
luz de la naturaleza del mismo en igual medida que queda obligado por las
estipulaciones expresas del contrato, de donde aparece de manifiesto la
aplicacin, bajo esta l$nea de argumentacin, de la teor$a de la imprevisin%.
"or otra parte, en tanto se considere que el fundamento se encuentra en la
buena fe o en la equidad 0que es, quizs, el fundamento que la doctrina ms
comnmente acepta1 tambin es procedente a la luz de nuestra legislacin la
aplicacin de esta teor$a, tanto porque los contratos deben cumplirse de buena fe
por todos los contratantes, quedando ellos obligados a dar ese cumplimiento
8bona fide9, como porque en ausencia de una regulacin expresa de esta teor$a en
el !digo !ivil, ningn juez puede excusar de resolver el problema que le sea
planteado, debiendo recurrir, a falta de ley, a los principios de equidad. Es
indudable que la doctrina o teor$a de la imprevisin consagrada incluso en forma
expresa en distintos !digos !iviles de otros pa$ses con una misma tradicin
jur$dica que la nuestra, constituyen principios relevantes de equidad sobre los
cuales puede el juez 0especialmente un rbitro1 basar su fallo%?.
11
3.- Conc*u+ion%+
11
)entencia reproducida parcialmente por 0omero +lejandro, op. cit. p. 1-6 " siguientes.
-
En suma, en nuestra opinin, consideramos 'ue tratndose de los contratos
privados de construccin resulta conveniente 'ue al someterse la decisin de los
conflictos a un tribunal arbitral, (ste sea designando en el carcter de rbitro
arbitrador, lo 'ue facilitar lograr la labor de poder integrar " adaptar el contrato de
construccin, conforme a la prudencia " la e'uidad, como asimismo poder aplicar,
cumplido sean sus presupuestos, la teora de la imprevisin.
JUAN EDUARDO 8I9UEROA VALDES
2rofesor &erecho +rbitral
9niversidad de @os +ndes
+rbitro Centro de +rbitraje " ,ediacin
Cmara de Comercio de )antiago
;var;AAA;apps;conversion;tmp;scratchK#;2!66###G!.doc
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