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TEMA I - EL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO


Tras innumerables intentos por precisar el concepto del Derecho administrativo con
resultados muy aleatorios, se impone un esfuerzo de simplicidad, en la conciencia de que no
hay definicin cabal, ni sin vicio tautolgico, ni un excesivo esfuerzo por intentarlo reportara
una mayor clarificacin.
Aceptaremos, como punto de partida, la definicin simple y descriptiva de ZANOBINI:
el Derecho administrativo es aquella parte del Derecho pblico que tiene por objeto la
organizacin, los medios y las formas de la actividad de las administraciones pblicas y las
consiguientes relaciones jurdicas entre aqullas y otros sujetos.
Las normas administrativas, en efecto, tienen como destinatario a una Administracin
Pblica de forma tal que no se entienden o no son tales sin esa presencia. Pero esto no supone
que las administraciones pblicas no puedan utilizar o formar parte de relaciones jurdicas
reguladas por normas no administrativas, puesto que una cosa es utilizar una determinada
normativa y otra, muy distinta, que la normativa se halle destinada o presuponga, en todo
caso, su aplicacin a un determinado sujeto.
Las normas del Derecho privado que regulan la propiedad o las obligaciones y contratos
afectan a todos los sujetos jurdicos en general, sean personas fsicas o jurdicas o
administraciones pblicas; otras normas del Derecho civil presuponen que sus destinatarios
sean personas fsicas, como, por ejemplo, las normas sobre matrimonio y familia. Hay normas,
pues, destinadas a los sujetos jurdicos en general y otras que presuponen su afectacin o
destino en todo caso a unos determinados sujetos. Ocurre lo mismo con el Derecho mercantil,
cuyas normas estn destinadas a determinados sujetos en tanto que comerciantes, o con el
Derecho laboral, concebido como un Derecho por y para los trabajadores, y, en fin, con el
Derecho administrativo como Derecho de las Administraciones Pblicas, porque las normas de
unos y otros presuponen que en la clase de relaciones que regulan intervendrn
necesariamente esas categoras de sujetos. En este sentido, el Derecho administrativo es un
Derecho estatutario, el Derecho de las administraciones pblicas, como lo ha denominado
GARCA DE ENTERRA.
Ahora bien, la forma en que una norma administrativa tiene como sujeto destinatario
una Administracin Pblica admite diversas variedades:
En unos casos, la norma tiene como destinatario nico y preferente a la Administracin
Pblica, y as acontece con las normas que regulan la organizacin administrativa, cuya
efectividad y aplicacin no reclama la presencia de otro sujeto.
Otro tipo de normas administrativas estn destinadas a ser cumplidas por la
Administracin, pero su aplicacin y efectividad no se concibe sin la simultnea presencia de
los administrados o ciudadanos; as, las normas que regulan los contratos administrativos o
la expropiacin forzosa, los impuestos o los servicios pblicos. Estas normas presuponen
siempre una Administracin Pblica de por medio, pero tambin un particular: contratante,
expropiado, contribuyente o usuario del servicio.
Por ltimo, en un tercer tipo de normas administrativas los destinatarios ms directos
son los particulares o administrados, pero presuponen la presencia vigilante de la
Administracin como garante de su efectividad. Son aquellas normas de intervencin en las
relaciones entre particulares que la Administracin no ha de cumplir, pero a la cual se
responsabiliza de que las cumplan los particulares destinatarios, atribuyndole una potestad
sancionadora o arbitral para conseguir su efectividad, es decir, asignndole, en cierto modo, el
papel del juez penal o civil. A este grupo pertenecen, entre otras, las normas de regulacin de
precios o de la libre competencia, cuyos destinatarios inmediatos son los particulares,
compradores o vendedores, las empresas, y que en tal sentido son normas de Derecho priva-
do, pero que afectan tambin a la Administracin, no como sujeto, sino como vigilante y poder
sancionador en caso de incumplimiento.

2. DERECHO ADMINISTRATIVO, DERECHO PBLICO, DERECHO GARANTIZADOR
En cuanto la norma administrativa est de una u otra manera destinada a una
Administracin Pblica debe ser considerada, obviamente, norma de Derecho pblico, segn
la clsica definicin de ULPIANO, recogida en las Instituciones de Justiniano: ius publicum est
quod ad statum rei romnete spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet. La duali-
dad Derecho pblico-Derecho privado sigue teniendo una indudable virtualidad para la
caracterizacin del Derecho administrativo, siempre y cuando no se entienda el Derecho
pblico como conjunto de normas aplicables slo al Estado o a las administraciones pblicas,
y el Derecho privado como nicamente aplicable a los particulares.
En efecto, importa insistir en que no es la posibilidad de la aplicacin de la norma a
unos u otros sujetos, sino el destino de la norma lo que es decisivo.
Normas de Derecho privado son, pues, las que tienen por destinatario a todos los
sujetos en general, aunque algunas de ellas slo puedan ser aplicables a las personas fsicas
(por ejemplo, las que regulan el nacimiento a las relaciones familiares), y normas de Derecho
pblico, las que presuponen siempre como destinatario al Estado o las Administraciones
Pblicas, como sujetos de Derecho.
El Derecho administrativo es, por tanto, el Derecho pblico comn y general, el
verdadero Derecho pblico de cuya concepcin tradicional, en puridad, habra que excluir
aquellas ramas del Derecho que estn por encima del Derecho pblico y del privado. As
ocurre, en primer lugar, con el Derecho legislativo, es decir, aquella parte del ordenamiento
que regula el sistema de fuentes, los modos en que el Derecho se produce y el distinto valor de
unas u otras normas; todo lo cual constituye el contenido fundamental del Derecho
constitucional, esencialmente volcado al estudio de la normacin sobre la normacin
(GIANNINI), o Derecho que regula cmo se crea y cul es el efecto del Derecho (KELSEN).
Por su diferente funcionalidad, deben considerarse tambin por encima de la
clasificacin Derecho pblico-Derecho privado las normas cuya finalidad es simplemente
garantizar el cumplimiento tanto del Derecho pblico como del privado y que integran el
Derecho penal y procesal. A diferencia de las normas de Derecho administrativo, las leyes
procesales y penales, a las que cuadra perfectamente el calificativo de Derecho garantizador
(JIMNEZ DE ASA), no estn destinadas al Estado como sujeto de Derecho, sino como
garante del mismo, y en garanta de todo el Derecho, tanto del pblico como del privado;
Derecho garantizador de cuya naturaleza participan en cierto modo las normas
administrativas antes referidas que regulan las funciones cuasi-judiciales, represivas y
arbitrales y de ejecutoriedad forzosa de los actos de la Administracin.
3. EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIN PBLICA Y SU RELATIVA EXTENSIN A
LA TOTALIDAD DE LOS PODERES DEL ESTADO
3.1 EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO DERECHO DE LA ADMINISTRACIN
PBLICA.
Cuestin fundamental que plantea la definicin del Derecho administrativo antes
propuesta conjunto de normas y principios destinados a regir la organizacin y el
comportamiento de las administraciones pblicas es precisamente la del concepto de
administraciones pblicas, o de la Administracin Pblica, como resumidamente se llama al
conjunto de todas ellas.
De esta nocin se excluyen, en principio, aquellas organizaciones estatales o poderes
pblicos cuya funcin especfica es crear el Derecho (Cortes Generales, Parlamentos
Autonmicos) o garantizarlo (jueces y tribunales). Con lo que resta del Estado se construye el
concepto de Administracin Pblica, en la que se integra, en primer lugar, la Administracin
del Estado, compuesta, bajo la dependencia del Gobierno, por los diversos Ministerios,
Secretaras de Estado, Subsecretaras, Direcciones Generales, Subdirecciones, Servicios,
Secciones, Negociados y su organizacin perifrica (Delegaciones del Gobierno); en segundo
lugar, constituyen tambin Administracin Pblica las dems administraciones de base
territorial: los ms de ocho mil Municipios, las Provincias y las Comunidades Autnomas, as
como, en tercer lugar, las diversas Entidades de Derecho pblico (organismos autnomos,
entidades pblicas empresariales, administraciones independientes) que dependen de todas
ellas. A este conjunto de organizaciones personificadas se refiere la Ley 29/1998, de la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, de 13 de julio, en su artculo 1.2: Se entender a
estos efectos por Administraciones Pblicas: a) La Administracin General del Estado, b) La
Administracin de las Comunidades Autnomas, c) Las Entidades que integran la
Administracin local, d) Las Entidades de Derecho pblico que sean dependientes o estn
vinculadas al Estado, las Comunidades Autnomas o a las Entidades locales.
Mayores dificultades se han producido para configurar como Administracin Pblica a
las organizaciones burocrticas que sirven de soporte a los poderes pblicos distintos de las
administraciones territoriales, como las Cortes Generales (Congreso de los Diputados y
Senado), los Parlamentos autonmicos, el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal
Constitucional, la Corona, el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas). Evidentemente, la
funcin especfica que constituye la razn de ser de esos poderes pblicos no se rige por el
Derecho administrativo, sino por reglas del Derecho constitucional o parlamentario, o por las
normas orgnicas propias de cada uno de dichos poderes, pues en ellos, el Estado no acta
normalmente como Administracin Pblica esto es, como sujeto de Derecho, sino como
creador de Derecho o garante del mismo. Sin embargo, el Estado se manifiesta tambin a
travs de esos poderes pblicos como sujeto de Derecho esto es, como Administracin
Pblica cuando dichas instituciones desarrollan una actividad materialmente adminis-
trativa, ya sea celebrando contratos instrumentales, administrando su patrimonio o
gestionando su personal de apoyo. Toda esta actividad instrumental, que no constituye
propiamente la funcin especfica que les ha sido atribuida por la Constitucin pero que es
absolutamente necesaria para la realizacin de sus cometidos constitucionales, se rige por el
Derecho administrativo. Esto es as porque ningn sentido tiene que las reglas de actividad de
simple gestin de estas instituciones sean diversas de las que rigen para las restantes
administraciones pblicas en esas mismas materias, ni puede admitirse en un Estado de
Derecho que, so pretexto de su naturaleza de poderes constitucionales extra-administrativos,
no se domicilien ni en la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, ni en ninguna otra los
conflictos que pueda generar dicha actividad instrumental o logstica, quedando inmune a
todo control judicial, con violacin del artculo 24 de la propia Constitucin, que reconoce el
derecho a la proteccin judicial efectiva frente a todos los poderes pblicos.
Consecuentemente con esta tesis, el Estatuto de Personal de las Cortes Generales de 23
de junio de 1983 someti los conflictos de aqullas con sus funcionarios al conocimiento de la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (art. 35.3). La misma solucin se prescribi para el
Tribunal Constitucional en relacin con las resoluciones del secretario general en materia de
personal, recurribles ante el Presidente del Tribunal y despus ante la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa (art. 99.3 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional).
sa es tambin la solucin que impone ahora, con carcter general, la Ley Orgnica del
Poder Judicial de 1985, para los actos de todos los rganos constitucionales no reconducibles,
subjetivamente, al estatuto de las administraciones pblicas. As, su artculo 58.1 dispuso
que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo conocer: ...de los re-
cursos contencioso-administrativos que se promuevan contra los actos y disposiciones del
Consejo General del Poder Judicial y contra los actos y disposiciones de los rganos de gobierno
del Congreso de los Diputados y del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de
Cuentas y del Defensor del Pueblo en materia de personal y actos de administracin. Por su
parte, el art. 74.1.c) establece que las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los
Tribunales Superiores de Justicia conocen de los recursos contra las disposiciones y actos
procedentes de los rganos de gobierno de las Asambleas Legislativas de las Comunidades
Autnomas y de sus instituciones autonmicas anlogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor
del Pueblo, en materia de personal, administracin y gestin patrimonial.
Asimismo, para la Administracin electoral que es, en todo caso, independiente del
Gobierno ha quedado claramente establecido, por la Ley Orgnica Electoral General, su
carcter de Administracin Pblica, a efectos del rgimen jurdico de sus actos y del control
judicial de su actividad (arts. 19, 20, 109 a 117 y 120).
El supuesto del Consejo General del Poder Judicial es, no obstante, mucho ms claro
que el de los otros rganos constitucionales, pues deliberadamente se le ha otorgado un status
de Derecho administrativo para alcanzar un control judicial, tanto de su actividad logstica
(contratacin y relaciones con su personal administrativo), como en lo que atae a su
especfica actividad de gobierno sobre los jueces (nombramiento de los titulares de los cargos y
rganos judiciales y ejercicio de la potestad disciplinaria). Toda esta actividad del Consejo se
somete al Derecho administrativo y a la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa,
domicilindose la recurribilidad de sus actos ante el Tribunal Supremo (arts. 140 a 143 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial).
Confirmando todo lo anterior, la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de
1998 sujeta a este orden jurisdiccional el conocimiento de los actos y disposiciones en materia
de personal, administracin y gestin patrimonial sujetos al Derecho pblico adoptados por los
rganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Tribunal Constitucional,
del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo, as como de las Asambleas Legislativas de
las Comunidades Autnomas y de las instituciones autonmicas anlogas al Tribunal de
Cuentas y al Defensor del Pueblo. Asimismo, su competencia se extiende a los actos y
disposiciones del Consejo General del Poder Judicial y a la actividad administrativa de los
rganos de Gobierno de los Juzgados y Tribunales, en los trminos de la Ley Orgnica del
Poder Judicial [art. .3.a), b) ye)].
De forma similarmente parcial, son administraciones pblicas las Corporaciones de
Derecho pblico (colegios profesionales, cmaras oficiales). Acerca de stas la doctrina viene
discutiendo si, no obstante su naturaleza bsica de asociaciones privadas, son
administraciones pblicas. La Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa las considera
tales en relacin con los acuerdos adoptados en el ejercicio de funciones pblicas; y extiende
la misma calificacin a las empresas privadas concesionarios de los servicios pblicos en
relacin con los actos de los mismos que puedan ser recurridos directamente en va
contencioso-administrativa, de conformidad con la legislacin sectorial correspondiente [art.
2.c) y d)].
3.2 LA ADMINISTRACIN Y LA FUNCIN LEGISLATIVA
Si se mantuviera sin matices y aclaraciones la visin antes expuesta de la
Administracin como el Estado (expresin en la que comprendemos todos los poderes pblicos
y administraciones) en posicin de sujeto de Derecho, destinatario de normas especficas que
contemplan su organizacin o su relacin con otros sujetos, y, en todo caso, justiciables ante
los Tribunales, se dara una falsa imagen de lo que la Administracin realmente es.
La Administracin es, desde luego, un sujeto de Derecho, un destinatario de las
normas; pero en cierto modo es tambin un rgano creador del Derecho y un aplicador
ejecutivo que ostenta poderes materialmente anlogos a los de los legisladores y los jueces.
Olvidar estos aspectos supondra incurrir en los riesgos de la fbula de Caperucita, haciendo
pasar por una desvalida abuelita a quien, por estar dotado de garras legislativas y judiciales,
es el ms fuerte de los poderes pblicos. Como Jano, en efecto, la Administracin tiene
diversas caras, y desde luego una de naturaleza legislativa que ha crecido en forma
importante en los ltimos aos.
As, mientras en los orgenes del constitucionalismo los poderes legislativos de la
Administracin eran muy limitados, y se localizan en las Cortes en los trminos ms amplios
(art. 131 de la Constitucin de 1812: Proponer y decretar las leyes e interpretarlas y
derogarlas en caso necesario; dar ordenanzas al Ejrcito, Armada y Milicia Nacional en todos
los ramos que los constituyen; aprobar los reglamentos generales para la Polica y sanidad del
Reino), no dejando al Rey, como cabeza del Poder ejecutivo y de la Administracin, ms que
una modesta potestad reglamentaria (art. 171: expedir los decretos, reglamentos e
instrucciones convenientes para la ejecucin de las leyes), poco a poco, por unos u otros
motivos, la Administracin ir adquiriendo un importante papel en el ejercicio de la funcin
legislativa. Amparada en las leyes de plenos poderes, en las tcnicas de la delegacin
legislativa, de la deslegalizacin de materias y de los decretos-leyes, o en una supuesta
potestad reglamentaria autnoma, y usando del monopolio de la iniciativa legislativa que le
corresponde, el Gobierno convertir al Parlamento en sumiso espectador de su produccin
normativa y, no satisfecho con ejercer la funcin legislativa entre bastidores, o con la carga de
tener que justificar su ejercicio directo en razones de necesidad o urgencia, reclamar y
conseguir, como ha tenido lugar en la Constitucin francesa de 1958, que se le atribuya la
titularidad de la funcin legislativa sobre determinadas materias con exclusin del
Parlamento, materias que regular el Gobierno a travs de los llamados reglamentos in-
dependientes (arts. 34 y 37).
Si, de facto, la funcin legislativa del Estado y de los parlamentos autonmicos es una
funcin subordinada y, en todo caso, mediatizada por los respectivos gobiernos, que manejan
a los parlamentarios como a las figuras de un teatro de guiol, hay que sealar, y denunciar,
adems, el fenmeno dudosamente constitucional de la utilizacin de los rganos legislativos
para dictar actos administrativos revestidos de la forma de leyes (leyes-decretos:
sustantivamente actos, formalmente leyes) y que por ello resultan inmunes al control de la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa con vulneracin del artculo 24 de la Constitucin,
que consagra el derecho a la garanta judicial efectiva. No nos referimos, obviamente, a los
supuestos en que la propia Constitucin atribuye a las Cortes el dictado de actos
materialmente de administracin, como el nombramiento de determinados cargos
institucionales (Consejeros del Consejo General del Poder Judicial, Magistrados del Tribunal
Constitucional, Defensor del Pueblo, etc.), sino a aquellos otros actos que los rganos
legislativos aprueban porque ellos mismos se han autoatribuido esa competencia en leyes
orgnicas u ordinarias, como es el caso de la autorizacin o revocacin de Universidades
privadas (art. 6.5 Ley Orgnica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades), o la
declaracin de parques naturales (Ley 4/1989, de 27 de marzo, art. 18), o bien porque, sin
mediar esa auto-atribucin de competencia legislativa, las Cortes o los parlamentos regionales
sustituyen con una ley lo que es el contenido normal de un acto administrativo (Ley 7/1983,
de 29 de junio, sobre expropiacin de Rumasa).
3.3 LA ADMINISTRACIN Y LOS JUECES
Las relaciones de la Administracin con el Poder Judicial han evolucionado de forma
inversa a las que mantiene con el Poder Legislativo, de suerte que la posicin de la
Administracin frente a los jueces era mucho ms fuerte en los orgenes del
constitucionalismo que ahora.
En efecto, y pese a que la Administracin ostenta todava importantes poderes cuasi-
judiciales (potestad sancionadora, arbitral y privilegio de decisin ejecutoria para la efectividad
y ejecucin forzosa de sus actos), sus relaciones con los Tribunales no tienen ya el aire de
prepotencia con que se iniciaron en los orgenes del constitucionalismo, provocado por la hos-
tilidad con que la Revolucin Francesa contempl a los Tribunales, herederos de los
Parlamentos Judiciales del Antiguo Rgimen que se haban opuesto a las reformas
progresistas intentadas por la Administracin Real. Consecuencia de esa animadversin fue el
clebre artculo 13 de la Ley sobre Organizacin Judicial, de 16 y 24 de agosto de 1790, que
sancion el principio de independencia de la funcin administrativa de la judicial impidiendo a
los jueces conocer de los actos de la Administracin de cualquier naturaleza que fueren (les
fonctions judiciaires sont et demeuront toujours spares des fonctions administratives. Les
juges ne pourront, peine de forfaiture, troubler de quelque maniere que ce soit les operations
des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs, pour raison de leur fonctions).
Esta prohibicin se fundamentaba en la idea de que juzgar a la Administracin es tambin
administrar (juger l'Administration c'est encor administrer), por lo que atribuir esta funcin a
los jueces se entenda como una infraccin al principio constitucional de la separacin de
poderes.
Al igual que en Francia, el status judicial privilegiado de la Administracin se configur
en Espaa como un sistema de proteccin frente a los jueces y tribunales, a los que se
prohibi mezclarse directa o indirectamente en asuntos peculiares a la Administracin del
Estado, ni dictar reglas o disposiciones de carcter general acerca de la aplicacin o
interpretacin de las leyes (art. 4. de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1870), incriminan-
do penalmente la conducta del juez que se arrogare funciones propias de las autoridades
administrativas o impidiere a stas el ejercicio legtimo de las suyas (art. 378 del Cdigo Penal
anterior al vigente de 1995). Idntica fue, asimismo, la prohibicin a los jueces de admitir
interdictos posesorios contra la Administracin (Real Orden de 8 de mayo de 1839).
Adems de las prohibiciones expuestas, el principio de separacin de funciones se
sustentar tambin desde sus orgenes sobre otras tcnicas. En primer lugar, con la creacin
de una Jurisdiccin o fuero especial: la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, que se
encomendar en Francia al Consejo de Estado y a los Consejos de Prefectura, lo que realiza
Napolen en las reformas del ao VIII. Esta Jurisdiccin especial propia, servida por
funcionarios y no por jueces, permita sustraer de los Tribunales civiles los pleitos en que era
parte la Administracin, y se recibe en Espaa en el ao 1845 con la creacin del Consejo
Real y de los Consejos Provinciales segn el modelo francs (Leyes de 2 de abril y 6 de julio de
1845).
En segundo lugar, la separacin se asegur con una decidida proteccin de los
funcionarios frente a las acciones de responsabilidad civil o penal que contra ellos se
intentaban ante los Tribunales penales y civiles por hechos relacionados con el ejercicio de
sus cargos, de modo que aqullos no podan encausar o aceptar demanda de responsabilidad
civil contra los funcionarios sin una autorizacin administrativa previa. Esta autorizacin se
articul como un requisito de procedibilidad y se conceda por el Gobierno previo dictamen del
Consejo de Estado.
En tercer lugar, la independencia de la Administracin respecto de los Tribunales se
garantiz, positivamente, haciendo que aqulla no tuviera necesidad de stos para asegurar la
eficacia de sus resoluciones y mandatos, lo que se alcanza con el reconocimiento de poderes
cuasi-judiciales a los propios rganos de la Administracin. En este sentido, la jurisprudencia
que elabora la Jurisdiccin Administrativa durante el siglo XIX y diversas leyes y normas
reglamentarias van a reconocer que los actos administrativos ostentan una presuncin de
validez y el privilegio de ejecutoriedad, de tal forma que pueden llevarse directamente a
ejecucin sobre los particulares por la propia Administracin a modo de sentencias
provisionales sin que su efectividad se paralice por la interposicin de recursos.
A la Administracin se le dota, por ltimo, y sta es una de las peculiaridades ms
notables del Derecho administrativo espaol, de un potente y directo poder sancionador en
todos los campos de intervencin administrativa. Dicha competencia, atribuida por normas de
muy diverso rango a veces se trata de una verdadera auto-atribucin, a travs del propio po-
der reglamentario contradice la potestad monopolstica de los jueces y Tribunales para
juzgar y ejecutar lo juzgado en los asuntos criminales, que consagra nuestro Derecho desde la
Constitucin de Cdiz.
Todas estas exenciones y privilegios de la Administracin estaban protegidos frente a
los jueces y Tribunales comunes a travs de un sistema de conflictos, tomado tambin del
modelo francs regido por la Ordenanza de 1824. La preponderancia absoluta de la
Administracin en el procedimiento se asegur mediante la reserva a sta de la iniciativa de
plantear los conflictos que supona tambin la paralizacin de la actividad judicial mientras
se tramitaba el mismo, iniciativa que se vedaba, sin embargo, a los jueces y Tribunales.
Adems, la supremaca administrativa se garantiza atribuyendo al Gobierno, previo dictamen
del Consejo de Estado, es decir, a la propia Administracin, la resolucin de los
procedimientos de conflictos (Reales Decretos de 6 de junio de 1844, 4 de junio de 1847 y 4 de
julio de 1861).
Pues bien, esta situacin comenz a variar con anterioridad incluso a la Constitucin
de 1978. En primer lugar, netamente a partir de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-
Administrativa de 1956: esta jurisdiccin ha dejado de ser una jurisdiccin especial, un fuero
de la Administracin (como sigue siendo en Francia, por tenerla atribuida el Consejo de
Estado), para pasar a integrarse dentro del sistema judicial como un orden jurisdiccional ms,
el Contencioso-Administrativo, a cargo de miembros de la carrera judicial. La Administracin
es juzgada con normalidad por los jueces ordinarios, si bien en un orden jurisdiccional
distinto del civil.
Por el camino quedaron tambin otros privilegios de la Administracin. As, la
necesidad de que los jueces sometieran a autorizacin administrativa previa los procesos
seguidos contra las autoridades y los funcionarios ante los Tribunales civiles y penales (art. 77
de la Constitucin de 1876 y art. 44 de la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del
Estado de 1957); o la prdida, con la Ley de 17 de julio de 1948, del monopolio de la
Administracin en la iniciativa del planteamiento del conflicto de competencias, que, desde
entonces, pueden plantear tambin los Tribunales a la Administracin.
Este proceso de potenciacin de los jueces y Tribunales se acenta, an ms, con la
Constitucin de 1978 y la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985. sta priva a la
Administracin de su posicin de superioridad en la fase resolutoria de los conflictos de
competencias, que ahora se encomienda a una Comisin mixta, presidida por el Presidente del
Tribunal Supremo con voto de calidad, e integrada por Magistrados de este Tribunal y por
Consejeros de Estado, frmula copiada del actual sistema francs de conflictos (arts. 38 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985, y 14 de la Ley Orgnica de Conflictos
Jurisdiccionales, de 18 de mayo de 1987). Otros vestigios de la vieja prepotencia
administrativa han desaparecido de las leyes vigentes, como la prohibicin a los jueces de
conocer de los actos administrativos de cualquier naturaleza, o se han sometido a trminos
muy estrictos, como la admisin de acciones interdctales frente a la Administracin (art. 101
de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn).
A pesar de todo, restan en la Administracin importantes poderes de naturaleza judicial:
En primer lugar, subsiste el privilegio de decisin ejecutoria, potestad de clara naturaleza
judicial en cuanto que permite decidir y ejecutar lo decidido, alterando situaciones posesorias
a travs de procedimientos administrativos (arts. 94 y siguientes de la Ley de Rgimen Ju-
rdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn). En
segundo lugar, la Constitucin de 1978 ha permitido a la Administracin legitimar su
discutible y, desde sus mismos orgenes, siempre bastardo, poder sancionador. Ahora, en
virtud de la cita y regulacin que del mismo hacen los artculos 25 y 45.3 de la Constitucin,
ya no es posible dudar de su legitimidad constitucional, lo que, sin duda, compensa a la
Administracin de la prdida de otros privilegios. Asimismo, la Administracin puede dejar sin
efecto las sentencias que le afectan (arts. 103 y siguientes de la Ley de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa de 1956, a la que ha sustituido, modificando el sistema, la Ley
vigente de 1998) sustituyendo el cumplimiento especfico por el de equivalencia, es decir,
expropiando mediante indemnizacin al particular afectado los contenidos favorables de la
sentencia (art. 18 de la Ley Orgnica del Poder Judicial).
Ms grave es el atvico poder de gracia, la facultad del Gobierno de dejar sin efecto una
sentencia penal a travs de indultos particulares. Este poder, que se ejercita con arreglo a la
vieja Ley de 18 de junio de 1870, supone sustituir una sentencia judicial por otra de diverso
contenido. La Constitucin, que inexplicable e infundadamente permite al Gobierno conceder
indultos particulares con dispensa del principio de igualdad ante la Ley, niega, sin embargo, al
legislativo la posibilidad de autorizar la concesin de indultos generales (art. 62.1 CE); todo un
despropsito en trminos democrticos.
En definitiva, si bien es cierto que la Administracin o, si se prefiere, el conjunto de las
administraciones pblicas son sujetos de Derecho, dotadas de personalidad, como otras
personas fsicas y jurdicas, y en base a esa condicin actan sujetndose a su propio
Derecho esto es, al Derecho administrativo (y, si les conviene, tambin con arreglo al
Derecho privado, como veremos), no es menos cierto que son tambin poderes pblicos
dotados de potestades normativas y judiciales que les posibilitarn imponer siempre su
voluntad a los ciudadanos, aunque bajo la posterior vigilancia de los Tribunales que impone el
artculo 106.1 de la Constitucin: los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la
legalidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines que la
justifica. Cuando los ciudadanos se relacionan con una Administracin Pblica deben, pues,
reiteramos, tener muy presente, si no quieren caer en la aludida trampa de Caperucita: que,
tras la apariencia de un sujeto de Derecho, de una persona jurdica de una dbil abuelita
la Administracin Pblica esconda las garras normativas, ejecutorias y sancionadoras del que,
por su posicin poltica y jurdica, sigue siendo el ms fuerte y arrogante de los poderes
pblicos.
4. EL DESPLAZAMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO POR EL DERECHO
PRIVADO
La existencia de un rgimen de Derecho administrativo, es decir, de unas normas
especficamente destinadas a regir la organizacin y las relaciones de las administraciones
pblicas con los administrados y de un orden jurisdiccional propio la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa no es obstculo, como se dijo, para que en determinado tipo de
relaciones las Administraciones Pblicas se sujeten al Derecho privado y se sometan los
litigios que originen esas relaciones privadas a los jueces y Tribunales civiles. Tambin los
comerciantes utilizan, adems del Derecho propio el mercantil, el Derecho civil, y los
trabajadores, sujetos al Derecho laboral, viven otras relaciones jurdicas en el Derecho pblico
y privado. La existencia, pues, de un Derecho estamental como es tambin el Derecho
administrativo no empece, en principio, a la utilizacin por los miembros de un estamento
(de organizaciones pblicas, de trabajadores, de comerciantes) de otros Derechos e
instituciones alternativos. El problema est, pues, en determinar cundo el Derecho propio o
estamental es inexcusable y cundo puede encontrar una alternativa de rgimen jurdico
privado.
En principio, desde el siglo XIX, en el que justamente est naciendo en Francia y en
Espaa el moderno Derecho administrativo, la sujecin de las administraciones pblicas al
Derecho privado y a la Jurisdiccin civil se ve como una excepcin al fuero que comporta la
existencia en favor de aqullas de una Jurisdiccin especial: la Jurisdiccin Administrativa.
Dichas excepciones tuvieron una doble justificacin: de una parte, est la consideracin de los
jueces ordinarios como guardianes de las libertades y derechos fundamentales, y, entre ellos,
de la propiedad (cuya proteccin es avanzadilla de la proteccin de otras libertades, como la
inviolabilidad de domicilio), por lo que las cuestiones o litigios sobre la propiedad se les atribu-
yeron con exclusin de la Jurisdiccin Administrativa y su Derecho; de otra parte, si el
Derecho y la Jurisdiccin Administrativa se justificaban en la asuncin de funciones y
servicios pblicos y la construccin de obras pblicas, se entendi que la simple gestin del
patrimonio privado de los entes pblicos puede originar relaciones sujetas al juez civil.
Ya en el siglo xx, la aplicacin de Derecho privado se entiende adems como una
posibilidad para la realizacin (cediendo a tendencias socializadoras, y cuando ya se ha
superado el dogma liberal de la incapacidad industrial del Estado) de actividades industriales
y comerciales. Con este objetivo, tanto el Estatuto Municipal de Calvo Sotelo de 1924 como la
Ley de creacin del INI de 1939 habilitaron a los Entes locales y al Estado para crear
empresas en forma de sociedad annima de un solo socio. As surgieron las empresas-
municipales y las empresas nacionales reguladas en el Reglamento de Servicios de las
Corporaciones Locales de 1955 y en la Ley de Entidades Estatales Autnomas de 1957.
Despus, la aplicacin del Derecho privado se llev ms lejos: como sistema generalizado para
la gestin de funciones o servicios pblicos o la contratacin de obras pblicas, justificando
esa utilizacin en la mayor eficacia de ste. As, las administraciones pblicas, en el campo de
la organizacin y de la contratacin, obtuvieron, a travs de frmulas previstas en las leyes
generales (Ley General Presupuestaria, las equivalentes de las Comunidades Autnomas y de
numerosas leyes estatales y autonmicas de intervencin u organizacin administrativa) o por
medio de leyes singulares, la posibilidad de crear sociedades mercantiles o entidades pblicas
que sujetaban su actividad al Derecho privado, huyendo de esta forma de su propio Derecho,
el Derecho administrativo, considerado poco dctil y eficaz por sus excesivas suspicacias y
controles. La aplicacin del Derecho privado dej de ser marginal para convertirse en una
alternativa reguladora de la normal actividad administrativa.
Pues bien; sobre esta huida del Derecho administrativo que ms parece una
desbandada, como se ver en el tomo II de esta obra, al estudiar el reciente crecimiento de las
Sociedades y de las Entidades pblicas sujetos al Derecho privado, as como la laboralizacin
del empleo pblico debe advertirse que es dudosamente constitucional, que, muy frecuente-
mente, constituye un fraude al Derecho comunitario y que, en fin, no es ms eficaz, aunque
s, de seguro, un terreno ms abonado para la corrupcin.
La cuestin de constitucionalidad de esa huida al Derecho privado podra formularse de
la siguiente manera: cuando el art. 103 de la Constitucin, despus de sentar los principios a
que ha de ajustarse la Administracin (objetividad, eficacia, jerarqua, descentralizacin,
des-concentracin y coordinacin) termina diciendo que ha de actuar con sometimiento pleno
a la Ley y al Derecho, se est refiriendo justamente a su Derecho propio, el Derecho
administrativo, o, por el contrario, a cualquier Derecho, al Derecho privado? Adems, y
correlativamente a la aplicacin de uno u otro Derecho, qu Jurisdiccin es la que ha de
garantizar ese sometimiento a la Ley y al Derecho?
Contestando a este interrogante, advirtase, en primer lugar, que el artculo 153.c) de la
Constitucin menciona expresamente a la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa y no la
penal, civil o laboral, a la que remite el control de la administracin de las Comunidades
Autnomas y sus normas reglamentarias. Se trata de una referencia precisa a este orden ju-
risdiccional que, al ser el nico mencionado por su nombre y apellido, resulta
constitucionalizado en nuestra Carta Magna. Por ello, hay que entender que, cuando el
artculo 106 CE, de forma ms general, establece que los Tribunales controlan la potestad
reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta a
los fines que los justifican, se est refiriendo precisamente a la norma administrativa y a los
Tribunales Contencioso-Administrativos y no al Derecho privado y al orden jurisdiccional civil
o laboral (DEL SAZ).
Ms, precisamente, la imposibilidad de escapar del rgimen de Derecho administrativo
derivara de esa correlacin constitucionalmente establecida entre administraciones pblicas y
sometimiento a la justicia administrativa. Una conclusin reforzada por la imposicin
constitucional a la actividad administrativa de una serie de principios connaturales al rgimen
jurdico-administrativo y que slo ese rgimen y los procedimientos que comporta es capaz de
garantizar. As ocurre con los principios de legalidad (entendida como vinculacin positiva, de
habilitacin de la actuacin administrativa, mientras en el Derecho privado acta como lmite
negativo: es lcito todo lo que no est prohibido); de prohibicin de la arbitrariedad (comn a
la actuacin de todos los poderes pblicos segn el art. 9.3 CE), de objetividad, mrito y
capacidad (art. 23 CE), imparcialidad (art. 103 CE), igualdad (arts. 14 y 23 CE), y la actuacin
a travs de procedimientos (art. 105.3 CE). Todos estos principios rigen, de forma inexcusable,
la actividad de la Administracin de cualquier tipo que sea, incluso la actividad instrumental o
logstica en la que se sita la contractual y el rgimen del personal, y su cumplimiento se
garantiza por los Tribunales Contencioso-Administrativos, a quienes se atribuye por el artculo
106 el control de la legalidad de la actuacin administrativa; pero de toda ella, y su
sometimiento a los fines que la justifican, es decir, a los intereses generales. Es as, pues,
como el Derecho administrativo y su Jurisdiccin propia, la Contencioso-Administrativa, se
convierten en nicos e imprescindibles garantes de los derechos e intereses legtimos de los
particulares y de los intereses generales.
Obviamente, cuando la Administracin escapa del Derecho administrativo
disfrazndose de Sociedad Annima o de Entidad pblica sujeta al Derecho privado, o de
fundacin privada no deja de ser Administracin y debera, en consecuencia, estar sujeta a
los mismos principios constitucionales. Sin embargo, el Derecho privado no sirve para
garantizar que, efectivamente, dichos principios (igualdad, mrito y capacidad, objetividad,
neutralidad, prohibicin de arbitrariedad) se cumplen, y no slo porque son irrelevantes en el
Derecho privado, sino tambin porque, al faltar en ste la exigencia de un procedimiento
previo, justificador y legitimador de los actos jurdicos, como se impone para las
administraciones pblicas por el artculo 105.3, se impide que los Tribunales ordinarios
puedan controlar eficazmente que la actuacin de la Administracin con arreglo al Derecho
privado se ajuste a aquellos principios (DEL SAZ).
De otro lado, hay que desmitificar la creencia en la mayor eficacia de la Administracin
cuando acta sujeta al Derecho privado y que se confunde de ordinario con la mayor eficacia
del sector privado sobre el pblico. La presunta mayor eficacia de la empresa privada,
rigindose por el Derecho privado, sobre las administraciones pblicas, rigindose por el
Derecho pblico, lo es porque los resultados de la gestin de aqulla repercuten cntimo a
cntimo en el patrimonio del empresario. Pero la Administracin, cuando acta en rgimen de
Derecho privado es decir, disfrazada de sociedad mercantil o de entidad pblica empresarial
o de fundacin privada no est condicionada por el riesgo empresarial, sino que dispara con
plvora del Rey, y encuentra en los presupuestos pblicos una financiacin ilimitada, la que
generan los impuestos, protectores impenitentes de los riesgos de la quiebra empresarial. Es
por ello injustificable que existan organizaciones pblicas que ni estn controladas por las
inexorables leyes del mercado, ni por los procesos de impugnacin de acuerdos sociales ante
el juez civil (dado que no existe en ella ms que un solo socio: la Administracin Pblica
estatal, autonmica o local), ni por los cautelosos procedimientos del Derecho pblico y la
Justicia administrativa. Por ello, en el fondo, la huida al Derecho privado de las
administraciones pblicas es la huida de todo Derecho y de toda jurisdiccin; en suma, de
todo control.
Fruto, sin embargo, de las crticas doctrinales y de la presin del Derecho comunitario
ha sido una cierta correccin de esta tendencia y el sometimiento expreso de las entidades
pblicas empresariales al Derecho administrativo cuando ejercen funciones pblicas.
Asimismo, en la seleccin de personal laboral y de contratistas, tanto las Entidades pblicas
empresariales como de las Fundaciones del sector pblico estatal deben observar, si no los
procedimientos administrativos estrictos, al menos los principios de mrito y capacidad y de
publicidad, concurrencia y objetividad (Ley de Organizacin y Funcionamiento de la
Administracin General del Estado y Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones).
En todo caso, la tendencia privatizadora pone de manifiesto el error de haberse
centrado el Derecho administrativo ms sobre los temas de la garanta externa de los
particulares contra la Administracin que sobre los temas de la organizacin eficaz de los
entes y servicios pblicos (NIETO). Aquel planteamiento resaltaba de forma prcticamente
exclusiva los aspectos de una Administracin como poder que haba que controlar, a travs de
los actos administrativos ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, en una obsesiva
preocupacin por la legalidad que no garantizaba la eficacia y oportunidad, mrito o acierto de
la actividad administrativa, objetos que, no obstante, es posible alcanzar acomodndose a los
tiempos pero sin salir de los principios del Derecho pblico, las reglas y los procedimientos
administrativos.
La preocupacin por la eficiencia ha llevado no slo a una huida hacia el Derecho
privado escape, en definitiva, del control del Derecho administrativo y de la Jurisdiccin
administrativa, sino tambin a corregir las lneas maestras del Derecho administrativo
tradicional, al que se han injertado unos remedios milagreros, salvficos, como pretenden serlo
la descentralizacin territorial y la participacin ciudadana directa en la gestin de los entes y
servicios pblicos. Sin embargo, la verdad es que estas nuevas tcnicas no han supuesto
ninguna mejora en la eficacia de la Administracin, pues la descentralizacin est llevando a
la balcanizacin o medievalizacin de las Administraciones Pblicas, que operan cada una por
su lado sin la coordinacin y la lealtad constitucional que es obligada y con un aumento
considerable de sus costes, como demuestran los crecientes dficits de las Comunidades
Autnomas y de los Municipios. En cuanto a las tcnicas de participacin tan escasamente
utilizadas, por otra parte, por sus beneficiarios, aparte de suponer una incidencia
desvirtuadora del proceso general de representacin democrtica, implican una mayor
complejidad y lentitud en los procedimientos de toma de decisiones y la oportunidad de
nuevos motivos de infraccin y de causas de invalidez de los actos administrativos.
Los fracasos de estas tcnicas, que se estn evidenciando en pases como Italia, que
van por delante de nosotros en estas experimentaciones in vivo, han llevado a GUARINO a
postular el mantenimiento del modelo clsico de Derecho administrativo: un ordenamiento
administrativo rgido. ste sera el nico camino capaz de conjurar los peligros que engendra
una clase poltica profesionalizada, que demanda ms y ms cargos, protagonizando una
dinmica de crecimiento vertiginoso, sin confn alguno, encaminada a apropiarse de todas las
reas de poder disponible: la multiplicacin, primero, de las administraciones pblicas a
travs de la descentralizacin (las regiones italianas y francesas, las Comunidades Autnomas
espaolas), y mediante la patrimonializacin, despus, en su beneficio del mximo de aparatos
pblicos y administrativos. Slo, pues, con el Derecho administrativo tradicional el Estado
podra resistir cualquier tentativa de apropiacin. GUARINO advierte asimismo sobre la
insuficiencia de las reformas administrativas tradicionales, que ponen el acento sobre simples
reformas orgnicas y competenciales o que centran todas las esperanzas en acrecentar los
controles de legalidad la magnificacin fetichista de la ley, en expresin de NIETO, pero,
sobre todo, previene contra el peligro de una reforma administrativa que suponga la huida sin
paliativos del Derecho administrativo y el consiguiente tratamiento de la Administracin como
una unidad empresarial, vinculndose todo su funcionamiento a presuntos cnones de
eficiencia con mxima aplicacin del Derecho privado. Esta solucin dice GUARINO es
absurda y supone el desperdicio de una preciosa experiencia. Ignora, precisamente, la parte
de las races histricas del Derecho administrativo que se sustancian en la proteccin del in-
ters pblico precisamente contra los administradores, que ahora son, cada vez ms,
miembros de la clase poltica, o estn subordinados a ella mediante variadas frmulas de
clientelismo. En definitiva, la solucin privatizadora equivaldra a derribar las murallas de la
ciudad cuando el ejrcito enemigo se est aproximando con grandes fuerzas.


TEMA II - LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. EL SISTEMA DE FUENTES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
El problema de las fuentes del Derecho se plantea en el Derecho administrativo en
trminos similares a las restantes disciplinas jurdicas en lo que atae a las diversas
acepciones del trmino fuente (de produccin, de conocimiento, etc.), las clases de las mismas
(escritas y no escritas, primarias o secundarias, directas o indirectas), principios de
articulacin entre unas y otras, etc. De aqu que en lo concerniente a esta problemtica bsica
convenga remitirse a la Teora General del Derecho, a la Parte General del Derecho civil y,
sobre todo, al Derecho constitucional, cuyo objeto fundamental es el estudio de la funcin
legislativa del Estado en cuanto creador del Derecho, esto es, el anlisis de las normas que
regulan cmo se crean y cul es el efecto de las diversas normas jurdicas. Como dice
GIANNINI, en los ordenamientos modernos, la normacin sobre fuentes (normacin sobre la
normacin) es nica y est regulada por completo por rgidas normas estatales.
1.1 LA COLABORACIN DE LA ADMINISTRACIN CON EL PODER LEGISLATIVO
En cualquier caso, el captulo de las fuentes del Derecho tiene en el Derecho
administrativo una importancia muy superior a la de otras disciplinas. La razn est, sin
duda, en que la Administracin no slo es, como los restantes sujetos del Derecho, un des-
tinatario y obligado por las normas jurdicas, sino al propio tiempo un protagonista
importante en su elaboracin y puesta en vigor.
Esta participacin de la Administracin en la creacin del Derecho se manifiesta de tres
formas:
1. Por la coparticipacin de las Administraciones Pblicas, dirigida por el
Gobierno del Estado o por los consejos o gobiernos autonmicos, en la funcin
legislativa de las Cortes Generales o de los parlamentos autonmicos, mediante la
elaboracin de los proyectos de ley, su remisin posterior al rgano legislativo e,
incluso, la retirada de los mismos.
2. Por su participacin directa en la propia funcin legislativa, elaborando
normas con valor de ley, que por ser dictadas por el Gobierno reciben el nombre de
decretos legislativos y decretos-leyes (arts. 85 y 86 CE).
3. A travs, por ltimo, de la elaboracin de los reglamentos, normas de valor
inferior y subordinadas a las normas con rango de ley, pero que constituyen,
cuantitativamente, el sector ms importante del ordenamiento jurdico (art. 97 CE).
Adems de ese protagonismo en la creacin de las fuentes escritas, debe resaltarse que
las no escritas, llamadas tambin indirectas o complementarias, tienen un valor muy distinto
en el Derecho administrativo que en el Derecho privado. As, el menor valor de la costumbre
(fuente del Derecho ms que problemtica en el Derecho administrativo, en donde se duda in-
cluso de su existencia) est sobradamente compensado por la aplicacin y utilizacin ms
frecuente de los principios generales del Derecho, que satisfacen la necesidad de
autointegracin del ordenamiento jurdico administrativo y que suavizan y compensan sus
rigores positivistas y sus excesos normativos.
1.2 LAS FUENTES TRADICIONALES DEL ORDENAMIENTO POSITIVO ESPAOL Y SU
CRTICA
La regulacin de las clases de fuentes viene siendo tradicional en el Cdigo Civil,
aunque, como se ha dicho, es materia constitucional e impropia del simple rango de ley
ordinaria que aquel Cdigo ostenta. ste, en su primitiva redaccin, estableca, junto a la
regla de responsabilidad de los jueces que rehusaran sentenciar so pretexto de oscuridad o
insuficiencia de las leyes, el orden a que haban de atenerse en la eleccin de las fuentes
jurdicas: cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido deca su art. 6
se aplicar la costumbre del lugar, y, en su defecto, los principios generales del Derecho.
Dicho precepto fue sustituido en la reforma del Ttulo Preliminar de 1973-1974 por el
actual art. 1 del Cdigo Civil, cuyo tenor literal es el siguiente:

1. Las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y
los principios generales del Derecho.
2. Carecern de validez las disposiciones que contradigan otra de rango
superior.
3. La costumbre slo regir en defecto de ley aplicable, siempre que no sea
contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada. Los usos jurdicos que no
sean meramente interpretativos de una declaracin de voluntad tendrn la
consideracin de costumbre.
4. Los principios generales del Derecho se aplicarn en defecto de ley o
costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico.
5. Las normas jurdicas contenidas en los tratados internacionales no sern
de aplicacin directa en Espaa en tanto no hayan pasado a formar parte del
ordenamiento interno mediante su publicacin ntegra en el Boletn Oficial del Estado.
6. La jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina
que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la
costumbre y los principios generales del Derecho.
Obviamente, esta regulacin de las fuentes del Derecho est subordinada a las normas
constitucionales que regulan el sistema de produccin normativa que es hoy mucho ms
complejo que cuando se redact el Cdigo Civil. Esta complejidad deriva no slo del valor
como norma jurdica de la Constitucin, en trminos que antes no se haban reconocido, sino
tambin de la aparicin de dos nuevas clases de leyes desconocidas con anterioridad a la
Constitucin de 1978: una, la Ley estatal orgnica, que se aplica para la regulacin de
materias cuya importancia as lo requiere; otra, la Ley de las Comunidades Autnomas, por
haberse reconocido en ellas otra instancia soberana de produccin del Derecho. Por si esto
fuera poco, la entrada de Espaa en las Comunidades Europeas en base a la previsin del
artculo 93 de la Constitucin ha significado la aplicacin de un nuevo ordenamiento, el de la
Unin Europea, conforme al cual, aparte del valor de los tratados constitutivos y actos
internacionales complementarios, adquieren vigencia directa e inmediata en el Derecho
espaol, incluso con valor superior al de nuestras leyes a las que derogan, los llamados
reglamentos comunitarios.
Por todo ello, hay que entender que la regulacin legal sobre las fuentes del Derecho
que contiene el Cdigo Civil slo vale en cuanto resulta compatible con la normativa
constitucional, en la que se establecen las siguientes previsiones:
1. Regulacin de las leyes y sus clases (ordinarias y orgnicas), de los
decretos-leyes, los decretos legislativos y los tratados internacionales (arts. 81 a 96 CE).
2. Divisin de la funcin legislativa entre el Estado y las Comunidades
Autnomas, con la posibilidad de normas autonmicas con valor de ley [art. 153.aJ
CE].
3. Reconocimiento de la potestad reglamentaria del Gobierno y regulacin
procedimental sobre las disposiciones administrativas (arts. 97 y 105 CE).
4. Determinacin del valor de las sentencias del Tribunal Constitucional (art.
164 CE).
5. Establecimiento de diversas reservas de ley, as como de los principios de
jerarqua y publicidad y de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos individuales (art. 9 CE).
1.3 LOS PRINCIPIOS ORDENADORES DE LAS FUENTES DEL DERECHO
Cuestin central es la ordenacin de las fuentes que supone la existencia de unas
normas sobre las fuentes mismas, a fin de ordenarlas o jerarquizarlas, asignando a cada una
su posicin o valor dentro del sistema. Esa funcin la cumplen los principios de jerarqua
normativa y de competencia o de distribucin de materias.
Segn el principio de jerarqua normativa que consagra el art. 9.3 de la Constitucin
(la Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa...), una fuente o
norma prevalece sobre otra en funcin del rango de la autoridad o del rgano de que emanen.
El Cdigo Civil lo formula diciendo que carecern de validez las disposiciones que contradigan
otra de rango superior (art. 1.2), y lo mismo hace para el mbito jurdico administrativo la Ley
de Rgimen Jurdico y Procedimiento Administrativo Comn al prescribir que tambin sern
nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitucin, las leyes
u otras disposiciones administrativas de rango superior... (Art. 62.2). Al servicio de dicha
ordenacin formal est la diversa denominacin con que se conocen unas y otras normas: Ley
para las normas aprobadas por las Cortes, Real Decreto-ley y Real Decreto-legislativo a las
normas con fuerza de ley del Gobierno dictadas conforme a los artculos 82 y 86 de la CE,
Real Decreto para las normas y actos del Presidente del Gobierno y del Consejo de Ministros
que deban adoptar tal forma, rdenes para las de las Comisiones Delegadas del Gobierno y
Ministros, y Resoluciones para las disposiciones de las autoridades inferiores (art. 25 de la Ley
50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno). La ordenacin vertical de las fuentes segn el
principio de jerarqua supone una estricta subordinacin entre ellas, de forma tal que la
norma superior siempre deroga la norma inferior (fuerza activa) y la inferior es nula cuando
contradice la norma superior (fuerza pasiva).
Por el contrario, el principio de competencia o de distribucin de materias, que opera
como regla complementaria del principio de la jerarqua normativa, implica la atribucin a un
rgano o ente concreto de la potestad de regular determinadas materias o de dictar cierto tipo
de normas con exclusin de los dems. A este efecto, la Constitucin establece ordenamientos
o sistemas jurdicos autnomos que se corresponden normalmente con la atribucin de
autonoma a determinadas organizaciones. El principio de competencia explica la vigencia de
ordenamientos o subsistemas jurdicos al margen del principio de jerarqua, como es propio de
las Cmaras legislativas (reglamentos parlamentarios), de los Colegios profesionales
(estatutos), de las Comunidades Autnomas (leyes y reglamentos autonmicos) o de las
Corporaciones locales (reglamentos y bandos municipales).
El principio de competencia, como dice SANTAMARA, entraa positivamente una
proteccin singular de las normas frente a las dems del sistema normativo, de igual o
superior nivel, las cuales no pueden modificar ni derogar aqullas, salvo si se trata de la
misma norma atributiva de la competencia u otra de igual naturaleza (por ejemplo, el
Reglamento del Congreso slo puede ser alterado por una modificacin que el propio y solo
Congreso haga al mismo o por una reforma constitucional, pero no por una ley), o por los
procedimientos propios del subsistema normativo (por ejemplo, una ley del Estado no puede
modificar ni derogar un reglamento de una Comunidad Autnoma; ste, en cambio, puede ser
modificado o derogado por otro reglamento del mismo rango o, por una ley de la propia
Comunidad o, por supuesto, mediante una reforma del Estatuto de Autonoma o de la
Constitucin) ( ... ) y, negativamente, el principio determina la creacin de un mbito
competencial inmune, cuya vulneracin por la norma de otro subsistema o por una norma
dictada por un ente u rgano distinto al especficamente competente, determina la nulidad de
stas, precisamente por falta de competencia para ello (por ejemplo, un reglamento del Estado
dirigido a modificar un reglamento de una Comunidad Autnoma es nulo, e igualmente ocurre
a la inversa).
2. LA CONSTITUCIN
La Constitucin es la primera de las fuentes, la sper-ley, la norma ordinariamente
escrita que prevalece y se impone a todas las dems de origen legislativo y gubernamental.
La caracterizacin formal y jurdica de la Constitucin como norma no siempre ha sido
aceptada. As, en los orgenes del constitucionalismo, los monrquicos moderados sostenan
que la Constitucin no era otra cosa que un pacto entre la Corona y la soberana nacional
para limitar los poderes absolutos de aqulla. Tampoco se reconoce a la Constitucin el valor
de norma jurdica cuando, desde la exageracin del dogma de la soberana popular, se
entiende que los actos del Parlamento como expresin actualizada de aquella soberana no
pueden quedar permanentemente limitados por las condiciones impuestas en una superada
fase constituyente.
Por el contrario, en el constitucionalismo americano, donde faltan los factores
monarquizantes que se dan en Europa, result desde el principio como recuerda DE
OTTO que las normas contenidas en la Constitucin eran Derecho, el Derecho supremo del
pas al que han de sujetarse los rganos del Estado en el ejercicio de sus poderes, con la
consecuencia de que es posible el juicio de la constitucionalidad del mismo. En palabras del
Juez Marshall, que expresan con claridad esta idea, los poderes del legislativo son definidos y
limitados y para que tales lmites no se confundan u olviden se ha escrito la Constitucin.
En la actualidad es una evidencia que la Constitucin es una norma, jurdica, y
justamente la primera del sistema de fuentes, y slo se discute si es directamente aplicable
por los operadores del Derecho, los funcionarios y los jueces. Si esta cuestin se plantea es
porque las constituciones actuales, adems de regular los derechos y libertades bsicos y la
organizacin de los poderes supremos del Estado, como las constituciones decimonnicas, re-
cogen otra serie de preceptos con los que pretenden establecer una tabla de valores materiales
pretendidamente conformadores de la sociedad entera y, por ende, de las normas de origen
parlamentario y administrativo.
Dicha cuestin y supuesto que las normas que organizan los poderes supremos del
Estado son hoy, como siempre, de aplicacin directa est resuelta por el art. 53 de la
Constitucin, que distingue las normas reguladoras de los derechos fundamentales y
libertades pblicas de aquellas que recogen los llamados principios rectores de la poltica
social y econmica. De las primeras se predica su directa aplicacin al decir que vinculan a
todos los poderes pblicos, pero a las segundas, las establecidas en el Captulo III del Ttulo I,
no se les reconoce esa cualidad, pues su reconocimiento, respeto y proteccin informar la
legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos. En
consecuencia, ms que una aplicacin directa, lo que pretendi el constituyente es que esos
principios rectores acten en va interpretativa e integradora al modo de principios fundamen-
tales, que requieren para ser directamente operativos su plasmacin en otras normas. As lo
ha interpretado la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985: la Constitucin es la norma
suprema del ordenamiento jurdico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes
interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y principios
constitucionales conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones
dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, precisando, adems, que slo
proceder el planteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad cuando por va interpretativa
no sea posible la acomodacin de la norma al ordenamiento constitucional (art. 5, prrafos 1 .
y 3.).
La supremaca de la Constitucin puede verse, no obstante, disminuida por el Derecho
europeo, pues si, en principio, los tratados internacionales slo son vlidos si se sujetan a lo
que la Constitucin dispone la celebracin de un tratado internacional que contenga
estipulaciones contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin constitucional (art. 95.1
CE), esta supremaca cede cuando las Cortes Generales ejercen la potestad que les confiere
el art. 93 de la propia Constitucin; en virtud del cual, como ha sido el caso con la
incorporacin de Espaa a la Unin Europea, mediante ley orgnica se podr autorizar la
celebracin de tratados por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el
ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin.
Por razn de los procedimientos dispuestos para su revisin, las normas
constitucionales son de dos clases: unas, son fundamentales (las previstas en el art. 168.11;
esto es, las del Ttulo Preliminar, la seccin 1.
a
del Captulo II del Ttulo I y las del Ttulo II), en
cuanto que su revisin se equipara con la revisin total de la Constitucin y se sujeta a un
procedimiento que implica la aprobacin de la iniciativa por mayora de dos tercios de ambas
Cmaras, la disolucin inmediata de las Cortes, la ratificacin de la decisin por las que
resulten elegidas y la aprobacin del nuevo texto por mayora de dos tercios y su posterior
sometimiento a referndum. Frente a estas dificultades, prcticamente infranqueables, las
restantes normas constitucionales pueden considerarse jerrquicamente inferiores, en cuanto
que su revisin se hace a travs de un procedimiento ms simple, dentro de su complejidad: el
previsto en el art. 167, que no exige la disolucin de las Cmaras ni referndum de
ratificacin, a no ser que lo solicite una dcima parte de los miembros de aqullas.
Para garantizar la supremaca de la Constitucin sobre las dems normas, tres son las
soluciones arbitradas:
1 . La norteamericana o de control difuso, que no es otra cosa que remitir a los jueces
ordinarios, bajo el control ltimo del Tribunal Supremo, la apreciacin de la
constitucionalidad de las leyes con motivo de su aplicacin a los casos concretos. El respeto al
principio de divisin de poderes impide que los jueces puedan declarar la nulidad de la norma,
a la vez el principio de vinculacin ms fuerte que los jueces mantienen con la Constitucin
les obliga a inaplicar la ley cuando entiendan que es contraria a aqulla.
2 La francesa o de control previo, mediante sometimiento de la norma antes de su
publicacin y vigencia a un anlisis sobre su constitucionalidad por un Consejo
Constitucional. Este sistema ofrece indudables ventajas para la seguridad jurdica, pues los
operadores jurdicos no se ven en el trance de dudar de la validez de las normas que han sido
objeto de publicacin oficial.
3.La de control concentrado en un Tribunal Constitucional que tiene especficamente
reservada esa funcin. En este sistema, el comn de los jueces y Tribunales slo tiene la
posibilidad de rechazar la aplicacin de la ley en los casos en que, en un primer anlisis, la
estimen contraria a la Constitucin, pero sin posibilidad de declarar la invalidez de la norma,
que han de remitir al juicio del Tribunal Constitucional. Este es el sistema austraco,
inspirado en la obra de KELSEN (para quien el Tribunal Constitucional ejerce una legislacin
negativa al declarar la invalidez de las leyes), y que han seguido tanto la Constitucin
espaola de 1931, que cre el Tribunal de Garantas Constitucionales, como la Constitucin
de 1978 con el Tribunal Constitucional hoy en funcionamiento. Segn la propia Constitucin
y la Ley Orgnica de dicho Tribunal, de 3 de octubre de 1979, la impugnacin indirecta, a
travs de la llamada cuestin de inconstitucionalidad, la pueden plantear exclusivamente los
jueces y Tribunales cuando consideren que la ley aplicable al caso y de la que dependa el fallo
es contraria a la Constitucin. De otra parte, la impugnacin directa de las normas
presuntamente anticonstitucionales se reserva a los poderes pblicos ms relevantes
(Presidente del Gobierno, Defensor del Pueblo, cincuenta Diputados o Senadores y, si les
afecta, los Gobiernos o Parlamentos de las Comunidades Autnomas).
La irrupcin de una nueva Constitucin en la vida jurdica de un pas, como ha sido
nuestro caso, plantea tambin, obviamente, el problema de la validez de la legislacin
preconstitucional que pueda ser contraria a sus mandatos. Qu hacer, a quin encomendar
la tarea de precisar las normas que se oponen a la nueva superlegalidad y resultan por ello
derogadas por la Constitucin? La cuestin ha tenido soluciones diversas en pases que, al
igual que el nuestro, estrenaron Constitucin precisamente con motivo de la salida de un
rgimen autoritario. As, en Alemania Federal se encomend a los jueces ordinarios apreciar la
contradiccin de las normas anteriores con la Ley Fundamental de Bonn y su consiguiente
derogacin, mientras que en Italia se reserv esta misin a la Corte Constitucional, de-
sapoderando a los jueces ordinarios. Entre una y otra se encuentra la solucin adoptada por
nuestro Tribunal Constitucional, pues, si bien, siguiendo a la Corte italiana, no habla en estos
casos de derogacin, sino de inconstitucionalidad sobrevenida, no por ello ha dejado de
proclamar, ms en lnea con el Derecho alemn, que en relacin a las leyes preconstitucio-
nales, los jueces y Tribunales ordinarios deben inaplicarlas si entienden que han quedado
derogadas por la Constitucin al oponerse a la misma; o pueden, en caso de duda, someter este
tema al Tribunal Constitucional por la va de la cuestin de inconstitucionalidad (Sentencias de
Tribunal Constitucional 4/1981, de 2 de febrero, y 11/1981, de 8 de abril).
3. LAS LEYES Y SUS CLASES
Inmediatamente subordinadas a la Constitucin estn las leyes, normas cuya
aplicacin los jueces no pueden resistir salvo en el supuesto anteriormente descrito. Son para
stos irresistibles e indiscutibles a diferencia de lo que acontece, como veremos, con los
reglamentos. Esa irresistibilidad, que se extiende tambin a los ciudadanos y a los funcio-
narios, se explica porque normalmente las leyes emanan del rgano en que radica la soberana
popular, el Parlamento. A este elemental y tradicional concepto de la ley, como norma de
origen parlamentario subordinada a la Constitucin e irresistible e indiscutible para el
conjunto de los operadores jurdicos, podra reducirse la presente explicacin si no fuera
porque, tras la Constitucin de 1978, han aparecido otros poderes pblicos con capacidad
legislativa, como el Gobierno y, en nuestro pas, las Comunidades Autnomas, y tambin
porque en el interior del propio Parlamento las cosas se han complicado con la aparicin de
dos clases de leyes, las ordinarias y las llamadas orgnicas, as como otras especialidades,
antes inusuales, como las leyes paccionadas y las refrendadas.

3.1 LEY ORGNICA Y LEY ORDINARIA
Efectivamente, dentro de las leyes parlamentarias, y adems de las leyes ordinarias
que se aprueban por el procedimiento habitual y por mayora simple, la Constitucin de 1978
ha introducido la categora de las leyes orgnicas. Estas leyes se refieren a materias a las que
la Constitucin otorga especial trascendencia y por ello su aprobacin se condiciona a la
existencia de un qurum especialmente reforzado en el Congreso, sin que se exija mayora
especial alguna en el trmite ante el Senado: la aprobacin, modificacin o derogacin de las
leyes orgnicas exigir mayora absoluta del Congreso, en una votacin final sobre el conjunto
del proyecto (art. 81.2 CE).
A diferencia del modelo francs, de donde se toma esta figura y en el que las leyes
orgnicas, como su propio nombre indica, se refieren exclusivamente a la organizacin de los
poderes pblicos, las materias que nuestro Derecho reserva a la ley orgnica son las relativas
al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, las que aprueben los
Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral general y las dems previstas en la Constitucin,
que, por cierto, exige la regulacin mediante ley orgnica en numerosos preceptos (arts. 8.2,
54, 57.5, 92.3, 93, 104.2, 107, 116, 122.1, 136.4, 141.1, 150.2, 157.3, etctera).
Segn el art. 81 de la Constitucin, son leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los
derechos fundamentales y de las libertades pblicas, las que aprueban los Estatutos de
Autonoma y el rgimen electoral general y las dems previstas en la Constitucin, acotacin de
materias que se hace justamente para exigir una mayora cualificada en su aprobacin,
modificacin o derogacin, consistente en la mayora absoluta del Congreso, en una votacin
final sobre el conjunto del proyecto (art. 81.2 CE).
A la vista de esta regulacin, la Ley Orgnica es una ley formalmente reforzada, dotada
de una mayor rigidez que la ordinaria. Pero, en cuanto a la materia o mbito de la ley
orgnica, las cosas no estn tan claras, pues si bien no es posible regular las indicadas
materias ms que por ley orgnica, s es posible que las leyes orgnicas, con motivo de la
regulacin de algunas de las incluidas en su mbito especial, incluyan preceptos que regulan
materias para las que la ley orgnica no es necesaria. La legitimidad de este modo de legislar
est fuera de duda, y la inclusin en una ley orgnica de una materia ajena a la reserva no es
inconstitucional, aunque resulte un lujo formal excesivo. Sin embargo, la validez de esa intil
inclusin no supone que la regulacin de la materia siga para el futuro el rgimen de las leyes
orgnicas y deba ser modificada o derogada precisamente a travs de otra ley orgnica. Esta
ltima es la tesis que se desprende de lo dispuesto en el art. 28.2 de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional, a cuyo tenor se podr declarar inconstitucional una ley o norma con
rango de ley cuando modifique o derogue una ley aprobada con el carcter de orgnica,
cualquiera que sea su contenido. Pero el Tribunal Constitucional ha rechazado esta
concepcin formal que hace su propia Ley Orgnica, argumentando que dicha interpretacin
podra producir en el ordenamiento jurdico una petrificacin abusiva en beneficio de quienes en
un momento dado gozasen de la mayora parlamentaria suficiente y en detrimento del carcter
democrtico del Estado, ya que nuestra Constitucin ha instaurado una democracia basada en
el juego de las mayoras, previendo tan slo para supuestos tasados y excepcionales, una
democracia de acuerdo basada en mayoras cualificadas o reforzadas (Sentencia de 13 de
febrero de 1981).
Como formas especiales de leyes parlamentarias cabe citar, en primer lugar, la
posibilidad de leyes refrendadas, es decir, las sometidas a referndum en el supuesto de que
se estime que el art. 92 de la Constitucin incluye esa hiptesis de aprobacin de las leyes
cuando, aludiendo al objeto de referndum, se refiere a las decisiones polticas de especial
trascendencia, lo que no parece deducirse de la voluntad de los constituyentes expresada en
los debates.
Otra forma especial son las leyes paccionadas, modalidad que parece contradecir la
naturaleza soberana y unilateral del procedimiento legislativo. Aparte de su utilizacin para
dar ms autoridad a determinados contratos ponindolos a recaudo de las modificaciones
unilaterales del poder ejecutivo (as, durante la dictadura de Primo de Rivera se aprobaron por
Decreto-ley los contratos de concesin de los monopolios fiscales de Petrleos y Tabacos),
dicho procedimiento se ha utilizado para la aprobacin de la Ley Orgnica 13/1982, de 10 de
agosto, de Reintegracin y Amejoramiento del Rgimen Foral de Navarra, cuyo prembulo no
deja lugar a dudas al proclamar que dada la naturaleza y alcance del amejoramiento acordado
entre ambas representaciones, resulta constitucionalmente necesario que el Gobierno, en el
ejercicio de su iniciativa legislativa, formalice el pacto con rango y carcter de proyecto de Ley
Orgnica y lo remita a las Cortes Generales para que stas procedan, en su caso, a su
incorporacin al ordenamiento jurdico espaol....
Las Leyes de Bases, previstas en el art. 82 CE, sirven para que las Cortes Generales
puedan realizar una delegacin legislativa en l Gobierno al, objeto de la formacin de textos
articulados que posteriormente sern publicados bajo el ttulo de Decretos-Legislativos. La ley
d delegacin de? bases constituye un texto en el que se precisa el objeto y alcance de la de-
legacin as como los criterios y principios, las grandes lneas, que el Gobierno ha de seguir en
el ejercicio de la delegacin.
3.2 ESTATUTOS DE AUTONOMA, LEYES AUTONMICAS Y LEYES DE CONEXIN
ENTRE LOS ORDENAMIENTOS
Leyes son tambin las leyes autonmicas, es decir, las normas que aprueban las
asambleas legislativas de las Comunidades Autnomas dentro de las materias que
estatutariamente tienen atribuidas y cuyo rango como tales leyes reconoce la Constitucin en
los arts. 152.1, que alude a las Asambleas legislativas autonmicas, y el 153.aJ, que atribuye
al Tribunal Constitucional el control de su constitucionalidad. Las leyes autonmicas estn
jerrquicamente subordinadas, adems de a la Constitucin, a sus respectivos Estatutos de
Autonoma. Ello significa que no lo estn a todas las leyes estatales, con las cuales sus
relaciones se explican normalmente, no a travs del principio de jerarqua, sino de
competencia.
La Constitucin ha previsto tambin un conjunto de leyes estatales de conexin con
los subsistemas autonmicos, que por su propia naturaleza se imponen jerrquicamente a
las leyes de los Parlamentos de las Comunidades Autnomas, y que son las siguientes:
a) Los Estatutos de Autonoma, que son leyes estatales de carcter
orgnico y cuya diferencia con las restantes leyes radica, aparte de su objeto, en el
distinto procedimiento de elaboracin y de modificacin.
b) Las leyes-marco, a travs de las cuales las Cortes Generales, en materias
de competencia estatal, podrn atribuir a todas o a alguna de las Comunidades
Autnomas la facultad de dictar, para s mismas, normas legislativas en el marco de los
principios, bases y directrices fijados por una Ley estatal (art. 150.1 CE), tcnica de la
que todava no se ha hecho uso.
c) Las leyes de transferencia o delegacin previstas en el art. 150.2 y por
medio de las cuales el Estado podr transferir o delegar en las Comunidades
Autnomas, mediante ley orgnica, facultades correspondientes a materias de titularidad
estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegacin. Se
ha pretendido que esta transferencia no cubre las funciones legislativas, para lo que
servira la anterior tcnica de las leyes-marco. Sin embargo, de una interpretacin
literal no se desprende esa limitacin y lo cierto es que estas leyes sirvieron para
efectuar una discutible ampliacin de las competencias de las Comunidades Aut-
nomas de Canarias y Valencia, para equipararlas con las de autonoma plena del art.
151 de la Constitucin (Leyes Orgnicas 11/1982 y 12/1982, de 10 de agosto).
d) Las leyes de armonizacin, a travs de las cuales el Estado podr dictar
leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones
normativas de las Comunidades Autnomas, aun en el caso de materias atribuidas a la
competencia de stas, cuando as lo exija el inters general (art. 150.3 CE). Como
especialidad procedimental se establece que antes de entrar en el anlisis del texto
remitido por el Gobierno, ambas Cmaras consideren de inters general el dictado de la
concreta Ley de Armonizacin por mayora absoluta.
3.3 EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO
El procedimiento legislativo (arts. 81 a 92 CE) comienza con la iniciativa o presentacin
de proyectos o proposiciones de ley ante cualquiera de las dos Cmaras.

La iniciativa legislativa admite diversas formas: el supuesto ms comn es el de la
iniciativa legislativa del Gobierno que se concreta en los proyectos de ley, los cuales, una
vez aprobados por el Consejo de Ministros (art. 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del
Gobierno), se remiten al Congreso acompaados de una exposicin de motivos y de los
antecedentes necesarios para que ste pueda pronunciarse sobre ellos (arts. 87 y 88 CE).
El procedimiento legislativo puede iniciarse, en segundo lugar, a iniciativa del Congreso
y del Senado, por medio de una proposicin de ley impulsada por los grupos parlamentarios o
individualmente por 15 diputados o 20 senadores (arts. 87 de la Constitucin, 126 del
Reglamento del Congreso y 108 del Reglamento del Senado).
Asimismo, pueden ejercer la iniciativa legislativa las Asambleas legislativas de las
Comunidades Autnomas, remitiendo a la Mesa del Congreso de los Diputados una
proposicin de ley y designando a tres de sus miembros como representantes para que se
encarguen de su defensa (art. 87.2 de la Constitucin).
Por ltimo se admite la iniciativa popular, regulada por la Ley Orgnica 3/1984, de
28 de marzo. sta exige un mnimo de 500.000 firmas acreditadas, y no procede en materias
propias de ley orgnica, tributarias o de carcter internacional, ni en lo relativo a la
prerrogativa de gracia (art. 87.3).
Tras la iniciativa, tiene lugar la aprobacin por el Congreso de los Diputados,
siguiendo los trmites de toma en consideracin, publicacin, presentacin de enmiendas,
informe de una ponencia sobre el proyecto, debate y votacin artculo por artculo y
elaboracin de un dictamen por la Comisin y, por ltimo, debate y votacin final en el Pleno
(arts. 109 y siguientes del Reglamento del Congreso). Para que los proyectos se entiendan
aprobados, basta la mayora simple, esto es, ms votos a favor que en contra, cualquiera que
sea el nmero de las abstenciones, salvo que la Constitucin exija una mayora cualificada,
como ocurre con las leyes orgnicas y otras.
Aprobado el proyecto o proposicin de Ley por el Congreso, se produce la intervencin
del Senado, ante el que se sigue una tramitacin similar, disponiendo de un plazo de dos
meses para oponer su veto al proyecto por mayora absoluta o para introducir enmiendas al
mismo (arts. 90.2 CE y 104 a 107 del Reglamento del Senado). Si el Senado ha introducido
enmiendas o ha puesto su veto, el proyecto se remitir al Congreso para su nueva
consideracin. Si se trata de enmiendas, el Congreso se pronunciar sobre ellas aceptndolas
o no por mayora simple. Si, por el contrario, el texto ha sido vetado, habr de someterse a
ratificacin, que requerir la mayora absoluta o, una vez transcurridos dos meses, la mayora
simple (art. 90.2 de la Constitucin y arts. 121, 122, 123 y 132 del Reglamento del Congreso).
El procedimiento se cierra con el trmite de la sancin regia: el Rey dice el art. 91 de
la Constitucin sancionar, en el plazo de quince das, las leyes aprobadas por las Cortes
Generales, y las promulgar y ordenar su inmediata publicacin, que habr de hacerse en el
Boletn Oficial del Estado.
4. LAS NORMAS DEL GOBIERNO CON FUERZA DE LEY: DECRETOS-LEYES Y
DECRETOS LEGISLATIVOS
El principio de la superioridad poltica del Parlamento, en el que reside la soberana y,
consiguientemente, la potestad legislativa, no es bice a que sea el Gobierno quien,
efectivamente, controle de hecho la funcin legislativa a travs de su mayora parlamentaria y
del ejercicio de su facultad de iniciativa legislativa, mediante la presentacin a las Cmaras de
los correspondientes proyectos de ley, como se ha visto.
Pero, aparte de su dominio sobre el procedimiento legislativo ordinario, el Gobierno
tiene formalmente atribuida, al margen y adems de su potestad reglamentaria, la facultad de
dictar normas con rango de ley con las frmulas de los decretos-leyes y de los decretos
legislativos.
4.1 LOS DECRETOS-LEYES
Los decretos-leyes son llamados as porque emanan del Gobierno", aunque su rango
formal es el propio de la ley. Esta tcnica aparece a finales del siglo XIX y se har prctica
comn a raz de la Primera Guerra Mundial, justificndose inicialmente en la concurrencia de
circunstancias excepcionales, para pasar despus a legitimarse en funcin de la simple
urgencia y como alternativa forzada por la lentitud del trabajo parlamentario.
En nuestro Derecho, los decretos-leyes ya fueron admitidos por la Constitucin de 1931
y, a pesar de las fundadas crticas que su utilizacin abusiva ha merecido (SALAS), han sido
recogidos en el art. 86 de la Constitucin, si bien muy restrictivamente.
En efecto, la primera condicin para la utilizacin del decreto-ley es que el Gobierno
entienda que est ante un caso de extraordinaria y urgente necesidad; en segundo lugar, es
preciso que la regulacin pretendida no afecte al ordenamiento de las instituciones bsicas del
Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Ttulo I, al rgi-
men de las Comunidades Autnomas, ni al derecho electoral general; por ltimo, el decreto-ley
deber ser ratificado por el Congreso de los Diputados (sin intervencin del Senado): los
decretos-leyes debern ser inmediatamente sometidos a debate y votacin de totalidad al
Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta
das siguientes a su promulgacin. El Congreso habr de pronunciarse expresamente dentro de
dicho plazo sobre su convalidacin o derogacin, para lo cual el reglamento establecer un
procedimiento especial y sumario. Hasta la aprobacin de los nuevos Estatutos de Catalua,
Valencia y Andaluca se entenda que la frmula de los decretos leyes no era utilizable por los
gobiernos de las Comunidades Autnomas. Dichos estatutos prevn esa posibilidad y,
lgicamente, lo normal es que, adems de stos, se admita en la reforma de los restantes.
4.2 LOS DECRETOS LEGISLATIVOS: TEXTOS ARTICULADOS Y TEXTOS REFUNDIDOS
La segunda tcnica que permite al Gobierno aprobar normas con rango de ley formal es
la de los decretos legislativos, as denominados por el art. 85 de la Constitucin (las
disposiciones del Gobierno que contengan legislacin delegada recibirn el ttulo de
decretos legislativos). Para que el decreto del Gobierno no sea un simple reglamento y tenga
valor y fuerza de ley se requiere, obviamente, una previsin anticipada del Parlamento,
previniendo y aceptando esa conversin en ley de lo que, sin esa previsin, no sera ms que
un reglamento. Las leyes en que esa previsin se contiene se denominan leyes de delegacin
o de autorizacin. En este sentido, el Parlamento o bien delega en el Gobierno la facultad de
desarrollar con fuerza de ley los principios contenidos en una ley de bases, dando origen a un
texto articulado, o bien autoriza al Gobierno para refundir el contenido de otras leyes en una
nica norma, dando lugar a un texto refundido.
En cuanto a los requisitos de la delegacin, los arts. 82 y 83 de la Constitucin
establecen los siguientes:
1. La delegacin del Parlamento debe hacerse por una ley de bases cuando
su objeto sea la formacin de textos articulados o bien por una ley de autorizacin
cuando se trate de refundir varios textos en uno solo, y habr de otorgarse
precisamente en favor del Gobierno sin que se permita la subdelegacin a autoridades
distintas del mismo.
2. La delegacin puede comprender cualquier materia que las Cortes
determinen, salvo las que deban ser objeto de regulacin por ley orgnica. La
delegacin tampoco puede incluir la facultad de modificar la propia ley de bases, ni la
de dictar normas con carcter retroactivo.
3. La delegacin debe hacerse de forma expresa y con fijacin del plazo
para su ejercicio, sin que pueda entenderse concedida de modo implcito o por tiempo
indeterminado.
4. Asimismo, la delegacin debe hacerse de forma precisa, de tal manera
que las bases han de delimitar con precisin el objeto y alcance de la delegacin
legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio, en tanto que
las autorizaciones para refundir textos legales deben determinar el mbito normativo a
que se refiere el contenido de la delegacin, especificando si se circunscribe a la mera
formulacin de un texto nico o si incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los
textos legales que han de ser refundidos.
5. Por ltimo, la aprobacin de los decretos legislativos debe hacerse
observando las reglas de procedimiento establecidas para los dems reglamentos
gubernativos (24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno). Adems de los
trmites all contemplados, y antes de la aprobacin del decreto legislativo por el
Consejo de Ministros, debe informar el Consejo de Estado sobre su adecuacin con la
delegacin legislativa, informe que tiene carcter preceptivo pero no vinculante (art. 21
de la Ley Orgnica del Consejo de Estado, de 22 de abril de 1980).
Los efectos fundamentales de la delegacin o autorizacin legislativa son, en primer
lugar, que tanto los textos articulados de las leyes de bases como los textos refundidos de
otras normas legales tienen el valor de normas con rango de ley en cuanto se acomoden a los
trminos de la delegacin; pero en todo aquello que se extralimiten del mandato de la ley de
bases o de la ley de autorizacin son nulos. Otra consecuencia de esta tcnica legislativa es
la de su agotamiento, pues una vez ejercitadas las facultadas conferidas por la ley de
delegacin o autorizacin no cabe volver sobre ellas, y de ah que las modificaciones
posteriores del texto articulado o del texto refundido deban hacerse ya por una norma con
rango de ley o mediante una nueva delegacin o autorizacin legislativa. La Constitucin, al
establecer en su art. 82.6 que sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las
leyes de delegacin podrn establecer en cada caso frmulas adicionales de control, est
reconociendo la posibilidad de impugnar a travs del recurso contencioso-administrativo los
textos articulados y los textos refundidos. Dicha excepcin a su naturaleza de normas con
fuerza de ley que por definicin son indiscutibles e irresistibles para los jueces ordinarios,
que carecen de competencia para enjuiciar su validez (art. 1 de la Ley de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa) se explica porque la impugnacin ha de reducirse justamente a
aquellos extremos de los decretos legislativos que sean contrarios o vulneren la ley de
delegacin o de autorizacin. As lo prescribe el art. 1 de la Ley de la Jurisdiccin Conten-
cioso-Administrativa: los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo
conocern de las pretensiones que se deduzcan en relacin con la actuacin de las
Administraciones pblicas sujeta al Derecho administrativo, con las disposiciones generales
de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los lmites de la
delegacin.
Obviamente, los decretos legislativos tambin pueden ser impugnados ante el
Tribunal Constitucional en los trminos establecidos para las dems leyes, y como
control a priori debe mencionarse la exigencia del informe preceptivo del Consejo de
Estado, segn se ha visto. Dentro tambin de las modalidades de control est la ratificacin
parlamentaria de los decretos legislativos que la ley de delegacin puede establecer, sistema
que se emple para la comprobacin, si bien con carcter formulario, de la acomodacin del
texto del Cdigo Civil a las bases con arreglo a las que fue redactado.
5. LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Los tratados internacionales, es decir, los acuerdos que el Estado espaol celebra con
otros pases soberanos, se manifiestan en una gran variedad de instrumentos formales
(acuerdos, convenios, protocolos, canjes de notas, etc.) y, al margen de las vinculaciones que
originan entre los Estados en el plano internacional, son tambin fuente, aunque muy
problemtica, del Derecho interno. Su vigencia en el mismo viene determinada en todo caso
por el dato de su publicacin como norma jurdica en el Boletn Oficial del Estado. As lo
establece el art. 96 de la Constitucin: los tratados internacionales vlidamente celebrados,
una vez publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno.
Pero al margen de esta caracterizacin como fuente del Derecho interno, no cabe sin
ms la equiparacin de los tratados con las leyes, ya que la intervencin y poderes del
Parlamento en su aprobacin o denuncia varan de unos casos a otros, como se desprende de
la regulacin constitucional, que establece sobre el Ejecutivo que es quien negocia y firma
los tratados un sistema de control a priori en los siguientes trminos (arts. 93 a 96 CE):
1. La celebracin de un tratado internacional que contenga estipulaciones
contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin constitucional. El Gobierno o
cualquiera de las Cmaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare
si existe o no esa contradiccin (art. 95 CE).
2. Mediante ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por los
que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de
competencias derivadas de la Constitucin. Corresponde a las Cortes Generales o al
Gobierno, segn los casos, la garanta del cumplimiento de estos tratados y de las
resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares
de la cesin (art. 93 CE, que estaba contemplando anticipadamente el ingreso de
Espaa en las Comunidades Europeas).
3. La prestacin del consentimiento del Estado para obligarse por medio de
tratados o convenios requerir la previa autorizacin de las Cortes Generales en los de
carcter poltico o militar, los que afecten a la integridad territorial del Estado o a los
derechos y deberes fundamentales establecidos en el Ttulo 1, los que comporten
obligaciones financieras para la Hacienda Pblica, y los que supongan modificacin o
derogacin de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecucin (art. 94 CE).
4. El Congreso y el Senado sern inmediatamente informados de la
conclusin de los restantes tratados o convenios (art. 94.2 CE).
En definitiva, los tratados pueden ser equiparados a las distintas clases de leyes u otros
actos parlamentarios desde el punto de vista de las exigencias de intervencin parlamentaria
que comporta su conclusin, pero desde la perspectiva de sus efectos la asimilacin puede
resultar equvoca, pues stos son distintos de los que producen las leyes. Y es que los tratados
modifican las leyes que les sean contrarias, pero, sin embargo, no se produce el efecto inverso,
es decir, no son modificables por leyes posteriores, ya que sus disposiciones slo podrn ser
derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de
acuerdo con las normas generales del Derecho internacional (art. 96.1 CE).
6. EL SISTEMA DE DERECHO DE LA UNIN EUROPEA
6.1 CARACTERES GENERALES
Todos los pases miembros de las Comunidades Europeas, y Espaa como uno de ellos,
han experimentado desde su ingreso en aqullas una alteracin de su sistema de fuentes en el
que ha penetrado el Derecho comunitario. Como caractersticas fundamentales del sistema de
relaciones entre los Derechos internos y el Derecho comunitario, seala MONACO, las
siguientes:
1. El ordenamiento comunitario es, como tal, autnomo e independiente de
los ordenamientos de los Estados miembros de la Comunidad.
2. Dicho ordenamiento tiene fuentes propias de produccin del Derecho.
3. El Derecho comunitario se integra en el Derecho interno, no a travs de
una coordinacin horizontal, sino de una relacin vertical por la cual estn destinados
a confundirse progresivamente, incluso porque las personas fsicas y jurdicas de los
Estados miembros son al mismo tiempo sujetos del ordenamiento comunitario y del
ordenamiento interno.
4. Las normas comunitarias que cumplen determinados requisitos tienen
eficacia inmediata en el ordenamiento interno de los Estados miembros, lo que lleva a
afirmar que no se da siempre una separacin entre, el ordenamiento comunitario y el
ordenamiento estatal.
Es un ordenamiento dotado de aplicabilidad inmediata y primaca sobre los derechos
nacionales y que se rige por los principios de subsidiariedad (en los mbitos que no sean de su
competencia exclusiva la Unin intervendr solo en caso de que los objetivos de la accin
pretendida no puedan ser alcanzados suficientemente por los Estados miembros)y de
proporcionalidad (que exige que el contenido y la forma de la accin de la Unin no exceda de
lo necesario para alcanzar los objetivos de los tratados.
El ordenamiento europeo es garantizado por un sistema judicial, radicado en
Luxemburgo, formado en la cspide por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea y en la
base por el Tribunal de Primera Instancia y el Tribunal de la Funcin Pblica (recursos de los
funcionarios de los organismo europeos). La Cour es competente en apelacin contra las
sentencias que dicten estos dos tribunales en primera instancia.
6.2 DERECHO ORIGINARIO Y DERECHO DERIVADO (clases de normas derivadas)
En el Derecho comunitario, como en todos los ordenamientos, existe un nivel bsico de
fuentes primaras, que hacen el papel de constitucin", y que son los tratados y dems actos
posteriores que los han venido a modificar o completar y que se integran en ellos. Se incluyen,
pues, los tratados constitutivos de las tres Comunidades Europeas [el Tratado: d la
Comunidad Europea del Carbn y del Acero (CECA), firmado en Pars el 18 de abril de 1951, y
los Tratados de la Comunidad Econmica Europea (CEE) y de la Comunidad Europea de la
Energa Atmica (CEEA o EURATOM), firmados en Roma el 25 de marzo de 1957], as como el
Tratado de la Unin Europea, firmado en Maastricht el 7 de enero de 1992 (y ratificado por
Espaa el 29 de diciembre de ese ao), por el que se inicia una nueva etapa en el proceso de
integracin europea, mediante la creacin de una Unin Europea de vnculos econmicos y
polticos ms estrechos, lo que ha supuesto la modificacin por este Tratado, en muchos
puntos sustanciales, de los tratados constitutivos. En este primer nivel se integran tambin
normas posteriores que han modificado o completado los tratados iniciales. Entre ellos
sobresalen varios protocolos, como los que han establecido el Estatuto del Tribunal de
Justicia de la Comunidad o el Estatuto de la Banca Europea para las inversiones, y los actos
sobre la fusin de los Ejecutivos de las tres Comunidades (suscrito en Bruselas el 8 de abril de
1965, etc.). Asimismo entran en este nivel constitucional los diversos tratados de adhesin de
los Estados no fundadores (Dinamarca, Gran Bretaa, Irlanda, Grecia, Espaa, Portugal,
Austria, Suecia y Finlandia). Todos estos tratados y actos complementarios han sido
aprobados segn los mtodos constitucionales de cada uno de los Estados miembros, y
publicados en cada uno de los boletines oficiales nacionales.
Como todos los tratados, tambin los comunitarios contienen dos tipos de normas: las
de alcance general, que reconocen derechos a los particulares, y otras que agotan su eficacia
en las relaciones entre las Administraciones de los Estados miembros o de stas con las
instituciones comunitarias. El Tribunal de Justicia de las Comunidades ha ido definiendo las
condiciones y requisitos que permiten delimitar qu disposiciones de los tratados tienen ese
efecto normativo directo y cules son las que carecen de l y agotan su eficacia en las
relaciones entre las instituciones de los Estados y de la Comunidad. Dicha jurisprudencia
admite que preceptos de los tratados dirigidos, prima facie, a los Estados y no a sus
ciudadanos puedan tener efecto directo, siempre que contengan un mandato claro e in-
condicional, no sometido a reserva ni apreciacin por parte de los Estados ni supeditado a un
plazo, como ocurre en el caso del art. 12 del Tratado de la CEE, que impone a los Estados
miembros la prohibicin de incrementar los derechos de aduanas existentes al constituirse la
Comunidad. El Tribunal tambin ha incluido como normas de efecto directo las relativas a la
libre circulacin de mercancas y de trabajadores, al derecho de establecimiento y de libre
prestacin de servicios, las prohibiciones de impuestos discriminatorios, etctera.
En cuanto a las fuentes derivadas, que son las que se fundamentan en el anterior
Derecho primario, el art. 14 del Tratado CECA estableci que para el cumplimiento de la
misin a ella confiada, la Alta Autoridad tomar decisiones, formular recomendaciones o
emitir dictmenes, en las condiciones previstas en el presente Tratado, precisando que las
decisiones sern obligatorias en todos sus elementos, las recomendaciones slo en cuanto a los
objetivos que persiguen y los dictmenes no sern vinculantes. Con mayor precisin, el art.
189 del Tratado CE clasific en cinco categoras las normas y actos que pueden ser aprobados
o emitidos por el Consejo y la Comisin: reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones
y dictmenes.
El reglamento, del que los Tratados CEE y CECA dicen que tendr un alcance general
y ser obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro,
constituye la ms importante norma jurdica del Derecho comunitario, sobre la que hay que
decir, de inmediato, que no se corresponde con lo que se entiende por reglamento en el Dere-
cho interno, sino con las normas con rango de ley. El reglamento comunitario as
caracterizado se ordena, pues, directamente a los Tratados y dems fuentes primarias y se
define por las notas de generalidad, abstraccin y directa aplicabilidad.
En funcin de su alcance general obliga directamente tanto a las instituciones
comunitarias y sus organismos como a los Estados miembros y sus Administraciones y a las
personas fsicas y jurdicas de stos, sin que a tal fin sea necesario un acto formal de
recepcin en el Derecho interno. La aplicacin directa significa que el reglamento tiene eficacia
por s mismo en los ordenamientos internos de los Estados miembros, sin que stos puedan
formular reservas respecto a su aplicacin, ni desistir unilateralmente de aplicarlos, ni como
dijo el Tribunal de Justicia excusarse en disposiciones o prcticas internas para justificar la
falta de respeto hacia las obligaciones y plazos resultantes de los reglamentos comunitarios
(Sentencia de 8 de febrero de 1973, Comisin v. Italia). Consecuencia tambin del efecto
directo de los reglamentos es que, una vez que han entrado en vigor, comportan el
desplazamiento del Derecho interno, que queda inaplicado, cualquiera que sea el rango de sus
normas, en todo lo que sea contrario a los mismos.
La directiva, por su parte, es una norma que no obliga directamente, pero que vincula
a los Estados miembros a tomar las disposiciones necesarias para incorporar al Derecho
interno el alcance de sus objetivos. Segn el citado precepto del Tratado de la CE, la directiva
obligar al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando,
sin embargo, a las autoridades nacionales la eleccin de la forma y de los medios. La mayor
parte de las directivas, sin perjuicio de otras que imponen a los Estados miembros un
determinado comportamiento, tratan de obligar a los Estados a dictar normas con vistas a los
programas generales de armonizacin de los Derechos nacionales en materia de
establecimiento, prestaciones de servicios, eliminacin de obstculos a los intercambios, fis-
calidad o aproximacin de las legislaciones.
La decisin, de la que dice el Tratado CEE que ser obligatoria en todos sus elementos
para todos sus destinatarios (art. 189), no es un acto normativo, general, sino un acto de la
Comunidad que tiene por objeto situaciones singulares referibles a una o ms personas
determinadas, aunque, en ocasiones, una decisin pueda contemplar una pluralidad de
personas no determinadas. Las decisiones de mayor importancia son aprobadas por el
Consejo, correspondiendo a la Comisin las que se refieren a la gestin ordinaria de los
intereses comunitarios.
Por ltimo, las recomendaciones y los dictmenes, que en ningn caso tienen
carcter normativo; el Tratado CEE dice que no sern vinculantes.
En cuanto a la formacin, entrada en vigor y eficacia de los reglamentos, directivas y
decisiones, es decir, de los actos que tienen carcter obligatorio, ya sean normativos o no, los
tratados imponen determinadas condiciones formales. Son stas, en primer lugar, la adecuada
motivacin con referencia expresa a las propuestas y pareceres requeridos en ejecucin del
tratado y, en segundo lugar, que se siga el procedimiento de elaboracin establecido. Para los
reglamentos y directivas el procedimiento se inicia con la propuesta de la Comisin, sobre la
que emiten informe el Parlamento y el Comit Econmico y Social antes de la definitiva
aprobacin por el Consejo. En el caso de los reglamentos es necesario, adems, para su
entrada en vigor, su publicacin en el Diario Oficial de la Comunidad (art. 191.1 del Tratado
CE). Por el contrario, como las directivas y las decisiones no se dirigen, al igual que los
reglamentos, a un nmero indefinido e indefinible de destinatarios, sino a sujetos
determinados, se aplica la tcnica de la notificacin propia de los actos administrativos y en
base a ella adquieren eficacia (art. 191.2).
El Proyecto de Constitucin de la Unin Europea, aprobada en Bruselas el 18 de junio
de 2004, pero ya abandonado tras el fracaso de los referndums franceses y holandeses,
prevea, adems del texto constitucional, las siguientes fuentes:
1 Leyes constitucionales modificatorias o complementarias a la Constitucin,
aprobadas por el Parlamento mediante mayora de dos tercios de los miembros que lo integran
y por el Consejo por mayora supercualificada. Durante un perodo transitorio de cinco aos
se requera unanimidad.
2. Leyes orgnicas regulatorias de la composicin, cometidos o actividades de los
rganos de la Unin. El Parlamento Europeo las debera aprobar por mayora de los miembros
que lo integran y el Consejo por mayora cualificada. Durante un periodo de cinco aos se
requiere mayora supercualificada.
3. Las leyes ordinarias que aprobara el Parlamento por mayora de los votos emitidos y
el Consejo por mayora simple. Durante un perodo transitorio de cinco aos, se exiga
mayora cualificada. Estas leyes podran ser leyes marco cuando slo establecan principios
generales en una materia, fijasen una obligacin de resultado para los Estados miembros y las
dems autoridades y encomendasen su ejecucin a las autoridades nacionales y de la Unin.
De otra parte, las instituciones de la Unin, de conformidad con la Constitucin y las
Leyes, podran adoptar reglamentos de ejecucin y decisiones individuales.
Tanto las leyes como los reglamentos se consideraban obligatorios en todos sus
elementos en todo el territorio de la Unin. Las decisiones individuales slo lo seran para sus
destinatarios.

7 OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
7.1 LA COSTUMBRE
El Cdigo Civil en su artculo 1.3 reconoce la costumbre como fuente del Derecho, sin
embargo a la costumbre se le reconoce un valor limitado de fuente del Derecho administrativo.
La costumbre se cita en el artculo 1.3 del Cdigo Civil, despus de la ley antes de los
principios generales del Derecho: la costumbre solo regir en defecto de ley aplicable, siempre
que no sea contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada. Los usos jurdicos que
no sean meramente interpretativos de una declaracin de voluntad tendr la consideracin de
costumbre.
Su aceptacin como fuente del Derecho administrativo est avalada, adems, por la
circunstancia de que la propia legislacin administrativa invoca la costumbre (si bien en
hiptesis muy limitadas, marginales y escasamente significativas) para regular determinadas
materias, como son, entre otras: el rgimen municipal de Concejo abierto, cuyo rgano
fundamental, la llamada Asamblea vecinal, se regir en su funcionamiento por los usos,
costumbres y tradiciones locales; el rgimen de las Entidades conocidas como
Mancomunidades o comunidades de Tierra, Reales Seoros, Comunidades de pastos, leas,
aguas y otras anlogas, las cuales continuarn rigindose por sus normas consuetudinarias o
tradicionales; el rgimen de determinados tipos de caza o los criterios para determinar la
propiedad de las piezas, que se remiten a los usos y costumbres locales y por ltimo la
remisin de la legislacin de aguas a normas consuetudinarias en lo referente a la
organizacin y funcionamiento de los Jurados y Tribunales de riego, como el famosos Tribunal
de las Aguas de Valencia.
7.2 LOS PRECEDENTES Y PRCTICAS ADMINISTRATIVAS
En la problemtica consuetudinaria del Derecho administrativo incide directamente la
cuestin del valor de las prcticas y precedentes administrativos. La prctica supone una
reiteracin en la aplicacin de un determinado criterio en casos anteriores, mientras que el
precedente puede ser simplemente la forma en que se resolvi con anterioridad un nico
asunto, anlogo a otro pendiente de resolucin.
En todo caso, las prcticas y los precedentes se distinguen de la costumbre en que:
a) se trata de reglas deducidas del comportamiento de la Administracin sin
intervencin de los administrados, cuya conducta es aqu irrelevante.
b) la prctica o el precedente no tienen por qu estar avalados como la
costumbre por un cierto grado de reiteracin o antigedad, bastando, como se dijo, un
solo comportamiento en el caso del precedente.
Las prcticas y precedentes tiene una importancia real en la vida administrativa y al
precedente se le reconoce un cierto grado de obligatoriedad ya que el articulo 54.1.c de la Ley
30/92 obliga a la Administracin a motivar aquellas resoluciones que se separen del criterio
seguido en actuaciones precedentes.
7.3 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ESPAOL
La admisin de los principios generales como fuente del Derecho est fuera de duda
porque a ellos se refiere el CC en su art. 1.4: los principios generales del Derecho se
aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del
ordenamiento jurdico. En Espaa el legislador ha dado vida a los principios generales del
Derecho positivizndolos e incorporndolos en su mayor parte al Derecho escrito
(administrativo).
En Espaa el legislador, importando principios generales comienza con la Ley de
Expropiacin Forzosa de 1954, que incorpora el principio de responsabilidad de las
administraciones pblicas y con la que se inicia una serie de leyes que, sin llegar a la
codificacin, tratan de abordar de forma general y abstracta el Derecho administrativo,
pasando por la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1956 y la de
Procedimiento Administrativo de 1958. En la Constitucin de 1978 se incorporan a nuestro
Derecho todas las reglas que consagran derechos y libertades fundamentales o principios
generales Del Derecho en otros ordenamientos.
As la regla anglosajona del ultra vires, que entiende limitado todo poder y obliga a
ejercerlo de forma razonable y de buena fe, puede entenderse recogida en la regla de la
adecuacin de las potestades administrativas a los fines pblicos por lo que han sido
atribuidas, cuya inobservancia se sanciona con la aceptacin de la desviacin de poder como
uno de los vicios que anulan el acto administrativo.
La Constitucin de 1978 ha incorporado principios generales del Derecho en otros
sistemas, desde la regulacin de los derechos fundamentales y libertades pblicas del Ttulo I
hasta los principios generales mas tpicamente administrativos, como el principio de
irretroactividad, de igualdad, merito y capacidad para el acceso a las funciones y empleos
pblicos, de responsabilidad patrimonial de las administraciones pblicas o de regularidad y
continuidad del funcionamiento de los servicios pblicos.
7.4 LA JURISPRUDENCIA
En la aplicacin del Derecho privado, y en base a la regulacin del recurso de casacin
ante el Tribunal Supremo que permita su interposicin en caso de quebrantamiento de
doctrina legal, es decir, de los criterios reiterados del propio Tribunal Supremo en anteriores
decisiones, la Jurisprudencia se constituy de hecho y de derecho en una fuente de mayor
eficacia que la costumbre y los principios generales.
En general, la Jurisprudencia posee en la vida del Derecho una eficacia condicionante
de la actividad de los sujetos igual o, incluso, mayor que las normas que aplica; no se trata
solamente de que en el seno de un litigio sea mejor disponer de una sentencia aplicable al
caso que de una norma. De forma inevitable, conscientemente o no, la doctrina
jurisprudencial termina creando Derecho. Por otra parte, los Jueces y Tribunales se ven
impulsados a seguir los criterios interpretativos sentados por los rganos judiciales superiores
por razn de coherencia o para evitar la revocacin de sus fallos. De alguna forma la
observancia del precedente judicial es, adems, una conducta jurdicamente exigible en virtud
el principio constitucional de igualdad, que prohbe que dos o ms supuestos de hecho
sustancialmente iguales puedan ser resueltos por otras tantas sentencias de manera
reiterativa.
Segn el Cdigo Civil se menciona a la jurisprudencia para, aun sin reconocerle
directamente el valor de fuente del Derecho, decir al menos de ella que complementar el
ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al
interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. En todo caso,
dicho precepto hay entenderlo ahora en el contexto de la CE de 1978 que ofrece la realidad de
una Justicia Constitucional por encima del propio Tribunal Supremo.
Por ltimo, existen adems otras fuentes de doctrina jurisprudencial que son fruto de
nuestra integracin europea: de una parte la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, que vincula en funcin del Convenio Europeo para la Proteccin de los
Derechos Humanos y Libertades Pblicas de 4-11-1950.
Tambin son vinculantes para los Tribunales y autoridades espaolas las decisiones del
Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en funcin de los mismos parmetros que en
el sistema de fuentes corresponden al Derecho comunitario.


TEMA III - EL REGLAMENTO Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO

1. CONCEPTO Y POSICIN ORDINAMENTAL DEL REGLAMENTO
Por reglamento se entiende en el Derecho administrativo a diferencia de lo expuesto
en relacin con los reglamentos comunitarios-toda norma escrita con rango inferior a la ley
dictada por una Administracin Pblica.
La posibilidad de una potestad normativa propia del poder ejecutivo no se compagina
con un entendimiento riguroso del principio de divisin de poderes, en que toda la produccin
normativa se reserva en riguroso monopolio a los parlamentos o asambleas en que reside el
poder legislativo. De aqu que, en los albores del constitucionalismo, el Decreto de 1 de
octubre-3 de noviembre de 1789, de la Asamblea Nacional Francesa, prohibiese al Rey dictar
cualquier tipo de norma, salvo las recordatorias de la aplicacin de las leyes. La misma
prohibicin aparece en el Reglamento provisional del Poder Ejecutivo aprobado en las Cortes
de Cdiz en 1811 (Decreto XXIV, de 16 de enero). Pero inmediatamente, tanto en Francia
(Constitucin del Ao VIII), como en Espaa (art. 171 de la Constitucin de Cdiz de 1812), se
atribuy al Poder Ejecutivo la potestad de aprobar reglamentos para la ejecucin de las leyes;
un lmite que no fue respetado, producindose un espectacular desarrollo de las normas
reglamentarias del Gobierno y de las cada vez ms numerosas administraciones pblicas, a
las que, como veremos, igualmente se ha reconocido potestad normativa. En definitiva,
estamos ante un crecimiento exponencial de la produccin normativa que ha llevado a que el
sistema normativo se asemeje hoy a un vasto ocano de reglamentos en el que sobresalen,
como islotes, un puado de leyes (SANTAMARA PASTOR).
En todo caso, los reglamentos son normas de segunda clase, de rango inferior a la ley,
principio que asegura la preeminencia del Parlamento sobre el Poder Ejecutivo en la
produccin normativa. Esto significa, en primer lugar, que, aunque el reglamento sea
posterior a la ley, no puede derogarla; por el contrario toda norma con rango de ley tiene
fuerza derogatoria sobre el reglamento. Pero tambin significa que no hay materias reservadas
a la potestad reglamentaria frente a la ley, en el sentido de que sta puede entrar a regular
cualquiera que con anterioridad haya sido regulada por el reglamento (salvo que la
Constitucin, claro est, haya reservado al reglamento determinadas materias, como ocurre
en la vigente Constitucin francesa de 1958). Esta diversa posicin ordinamental de la ley y el
reglamento se expresa en el principio de reserva de ley (arts. 97 CE; 23 de la Ley del
Gobierno; 62 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn), que ofrece dos manifestaciones:
La reserva material que comprende el conjunto de supuestos o materias y no
slo, como acostumbra a decirse, los derechos referentes a la propiedad y libertad respecto
de los cuales la Constitucin exige su regulacin por norma con rango de ley (arts. 6, 7, 11,
13, 30, 31, 32..., 53.1, 57, etc.). Supone, obviamente, que aunque la ley no las regule, en
ningn caso estas materias pueden ser reguladas por normas reglamentarias. Si a pesar de
ello dichas materias sujetas a reserva se ordenasen por normas reglamentarias, stas seran
nulas por contradecir los preceptos expresos en que la Constitucin establece la reserva.
La llamada reserva formal, que opera al margen de las concretas previsiones
constitucionales, y que significa que cualquier materia, por mnima o intrascendente que sea,
cuando es objeto de regulacin por ley ya no puede ser regulada por un reglamento. Su rango
se ha elevado, se ha congelado en un nivel superior, y por ello es ya inaccesible a la potestad
reglamentaria.
Aparte de ese rasgo esencial, de subordinacin a la ley, la conceptualizacin del
reglamento exige su delimitacin de figuras afines:
En primer lugar de los actos administrativos generales que coinciden con el reglamento
en que no se dirigen a ciudadanos concretos. Sin embargo, no cabe exagerar el carcter de la
abstraccin y generalidad de los reglamentos. La imposibilidad de reglamentos singulares,
intuitu personae (que se admite de ordinario para las leyes, como en el caso de las expro-
piaciones), es conciliable con la existencia de reglamentos dirigidos a grupos concretos, es
decir, a administrados que resultan singularizables a travs de la hiptesis de hecho que
presupone la aplicacin de la norma reglamentaria. Por esta circunstancia la diferencia entre
el reglamento y el acto administrativo general, que tambin se dirige a colectivos determina-
dos, se ha buscado en otros criterios ms precisos, como el ordinamental de la no consuncin.
El reglamento, en efecto, es una norma y como tal no se agota por una sola aplicacin ni por
otras muchas, sino que cuanto ms se aplica ms se refuerza su vigencia; por el contrario, el
acto administrativo general es flor de un da, pues no tiene ninguna vocacin de permanencia,
que es lo caracterstico de las normas, aunque afecte a grupos numerosos de ciudadanos o,
incluso, a todos; se extingue en una sola aplicacin (por ejemplo, la convocatoria de unas
elecciones generales o una orden de vacunacin obligatoria). La distincin tiene importancia
por la diversidad de rgimen jurdico aplicable a unos y otros (que se estudiar por menudo en
ste y siguientes captulos): diversidad de procedimiento para su aprobacin; publicacin en
Boletines oficiales de los reglamentos frente a notificacin de los actos administrativos;
perodo de vacado legis del reglamento frente a eficacia inmediata del acto; libre derogabilidad
de los reglamentos frente a condicionantes de forma y materiales para anular actos
administrativos declarativos de derechos; sancin de nulidad de pleno derecho para los
reglamentos ilegales frente a anulabilidad de los actos; recurribilidad judicial directa de los
reglamentos sin previo recurso administrativo, como es obligado para los actos
administrativos.
Los reglamentos no deben confundirse con las instrucciones y rdenes del servicio,
normas dictadas por los rganos superiores para dirigir la actividad de los inferiores,
sealndoles los criterios uniformes que deben seguir en la aplicacin de las normas, y que
slo vinculan a stos. La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn recoge esta figura al decir que los rganos admi-
nistrativos podrn dirigir las actividades de sus rganos jerrquicamente dependientes
mediante instrucciones y rdenes de servicio. En principio, estas normas se comunican
directamente a los rganos obligados a su cumplimiento. No obstante, cuando una disposicin
especfica asilo establezca o se estime conveniente por razn de los destinatarios o de los
efectos que puedan producirse, las instrucciones y rdenes de servicio se publicarn en el pe-
ridico oficial que corresponda. En todo caso, su incumplimiento no afecta por s slo a la
validez de los actos dictados por los rganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad
disciplinaria en que se pueda incurrir (art. 21). Al no ser normas ni actos administrativos, las
instrucciones de servicio no pueden, en principio, ser objeto de recurso judicial, pero s po-
drn serlo cuando afecten (indebidamente) los derechos de los funcionarios (STC 47/1990, de
20 de marzo). Asimismo pueden ser invocadas en el proceso como precedente cuando se
produzca al socaire de su aplicacin por los funcionarios una desigualdad de trato para los
administrados.
Tambin es necesario diferenciar los reglamentos de las circulares, trmino que, antes
de la Ley Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn, se aplicaba tanto a simples instrucciones de servicio, como, por su
contenido ad extra, a verdaderos reglamentos, caso de las Circulares aeronuticas previstas en
el art. 8 de la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Area. Habr, pues, que proceder a un
anlisis de fondo antes y calificar las circulares en una u otra especie, mxime cuando las
leyes creadoras de las administraciones independientes (Banco de Espaa, Comisin Nacional
del Mercado de valores, de las Telecomunicaciones, de la Energa, etc.) habilitan a estos entes
institucionales para dictar normas con la denominacin de circulares que, en unos casos, son
desarrollo de las propias normas reglamentarias dictadas por el Gobierno y, en otros, sirven
para ordenar el respectivo sector sin apoyo en una norma reglamentaria superior.
En justificacin de la potestad reglamentaria se ha aducido que su inicial atribucin al
Monarca como cabeza del Poder Ejecutivo y responsable, por consiguiente, de la ejecucin
tanto voluntaria como contenciosa de las leyes, presupona la necesidad del dictado de
normas ms particularizadas y concretas que las previstas en las leyes; una justificacin
funcional plenamente vigente, pues ya no se concibe el funcionamiento de las sociedades
modernas sedientas de normas sin la exuberante produccin normativa de las
Administraciones Pblicas, a la que no dan abasto los Parlamentos por s solos. En la
tradicin anglosajona, la posibilidad de que la Corona dictara normas sin el Parlamento o al
margen del mismo se justificaba, reconociendo esa necesidad funcional, en una implcita
delegacin legislativa (delegated legislation). Sin embargo, desde que las Constituciones han
abordado la regulacin de la potestad reglamentaria, stas y otras teoras, como la que
considera sta como poder inherente a la Administracin, estn jurdicamente de ms,
aunque tengan un inapreciable valor en cuanto explicaciones materiales de la existencia de la
potestad reglamentaria. Las justificaciones que importan son las formales y sas estn ahora
en las Constituciones, como la francesa, que incluye una reserva material reglamentaria, es
decir, un elenco de materias que la ley no puede abordar porque ntegramente se reserva su
regulacin al Gobierno por medio de ordenanzas; y la espaola de 1978, que atribuye al
Gobierno la potestad reglamentaria (art. 97 CE) y la reconoce al establecer los trmites
esenciales del procedimiento para la aprobacin de las disposiciones administrativas generales
de cualesquiera Administracin Pblica (art. 105 CE), o bien la configura de modo abstracto
como contenido implcito de la autonoma constitucionalmente reconocida a ciertos entes
pblicos (arts. 27.10 y 137 CE) y, en fin, atribuye a la Jurisdiccin Contencioso-
Administrativa el control judicial de la misma (art. 153.3 CE). Pero no slo en preceptos
constitucionales expresos, sino tambin en numerosos leyes ordinarias se reconoce
formalmente la existencia de dicha potestad, como se ver al estudiar las clases de
reglamentos.
2. CLASES DE REGLAMENTOS
Las distinciones que mejor cuenta dan de la problemtica reglamentaria son las que
clasifican los reglamentos por su relacin con la ley, por las materias que regulan y por la
autoridad de que emanan.
A) POR SU RELACIN CON LA LEY
Conforme a este criterio, los reglamentos se clasifican, al igual que la costumbre, en
extra legem, secundum legem y contra legem, lo que se corresponde con las clases de
reglamentos independientes, ejecutivos y de necesidad.
Los reglamentos independientes de la ley son, en primer lugar, aquellos que regulan
materias sobre las que la Constitucin ha previsto una reserva reglamentaria, como ocurre
con la Constitucin francesa de 1958, posibilidad que la espaola no ha recogido. En nuestro
Derecho, reglamentos independientes slo pueden ser aquellos que regulan materias en las
que no se ha producido una previa regulacin por ley (reserva formal) y que, al propio tiempo,
no estn protegidas por la reserva material de ley, que, en general, y al margen de otros
supuestos puntuales, veda toda intromisin de la potestad reglamentaria en la propiedad y
libertad de los ciudadanos (arts. 31, 33, 53.1 y 133.1 CE). Tras ese descarte slo queda la
posibilidad de reglamentos independientes para, en ausencia de regulacin legal, reglamentar
la organizacin administrativa y de los servicios pblicos, incluyendo las relaciones con los
usuarios. Estaramos as en el terreno de los reglamentos que la doctrina alemana calific de
administrativos, por oposicin a los jurdicos, que regulan relaciones de la administracin con
los ciudadanos slo admisibles en desarrollo de ley previa.
Reglamentos ejecutivos son los que desarrollan y complementan una ley porque la ley
misma lo ha previsto mediante llamamiento expreso. Por ser una norma subordinada y de
colaboracin con la Ley, el reglamento ejecutivo ni puede contradecir la ley que desarrolla, ni
puede regular aspectos esenciales de la materia porque supondra invadir la esfera material de
reserva legal (STC de 13 de febrero de 1981 y 18/1982, de 4 de mayo). Si no respetan esos
lmites incurren en nulidad de pleno derecho (arts. 9.3 CE y 62.2 de la Ley de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn). Este
desarrollo, segn reiterada doctrina jurisprudencial, debe ser el complemento indispensable
de la ley, o lo que es lo mismo, contener lo mnimo necesario para hacer efectiva aqulla.
Estos reglamentos deben aprobarse a travs de un procedimiento reglado, al que ms adelante
aludiremos. A diferencia de la delegacin legislativa, en la cual una vez ejercitadas las
facultadas conferidas por la ley de delegacin o de autorizacin, stas se agotan en el texto
articulado o el texto refundido, con valor asimismo de Ley, no pudiendo el Gobierno volver
sobre ellas, los reglamentos ejecutivos o de desarrollo de una ley pueden ser derogados o
modificados por la Administracin cuantas veces considere oportuno siempre que guarde el
debido respeto al contenido de la ley que complemente y desarrolla.

Los reglamentos de necesidad, por ltimo, son aquellas normas que dicta la
Administracin para hacer frente a riesgos extraordinarios, como pudieran ser los de
epidemias, catstrofes naturales, graves alteraciones del orden pblico, ante las cuales se
admite que las autoridades administrativas puedan dictar las normas adecuadas para
afrontarlas, al margen de los procedimientos comunes y de las limitaciones propias de la
potestad reglamentaria. Tras la Constitucin de 1978 se han previsto reglamentos de
necesidad mediante clusulas generales de habilitacin para supuestos de emergencia.
Destacan los previstos para los estados de alarma, excepcin y sitio, desarrollados por la Ley
Orgnica 4/1981, de 1 de junio (supuestos previstos en el art. 116 CE), as como el supuesto
del art. 2\A.m) de la Ley de Bases del Rgimen Local de 1985, que autoriza al Alcalde para
adoptar personalmente, y bajo su responsabilidad, en caso de catstrofe o de infortunios
pblicos y grave riesgo de los mismos las medidas necesarias y adecuadas dando cuenta
inmediata al Pleno. Los reglamentos de necesidad no necesitan de procedimiento de
elaboracin, como es natural, y no derogan las normas legales que contradicen, sino que
suspenden su vigencia mientras dura la situacin de emergencia. Estas caractersticas,
unidas a la circunstancia de que caducan por s mismas sin quedar injertadas en el
ordenamiento tras la situacin de emergencia, hace que las medidas que se contienen en los
reglamentos de necesidad se asemejen ms a los actos generales que a los verdaderos
reglamentos.
B) POR SU ORIGEN
Por razn de la Administracin que los dicta, los reglamentos se clasifican en estatales,
autonmicos, locales, institucionales y corporativos. Estas variedades ponen de relieve que no
existe un rgimen comn y uniforme de regulacin de todos los reglamentos. Slo en el campo
de los principios se puede afirmar la uniformidad. Es diverso, por el contrario, el sistema de
aprobacin y publicacin y la autoridad de unos y otros, que vara en funcin del mbito de
competencias del ente y de la posicin jerrquica del rgano que los aprueba.
Los reglamentos estatales de mayor jerarqua son, obviamente, los del Gobierno, al
que el art. 97 de la Constitucin atribuye explcitamente el ejercicio de la potestad
reglamentaria, y que se aprueban y publican bajo la forma de Real Decreto. Subordinados a
stos y a las rdenes acordadas por las Comisiones Delegadas del Gobierno estn los
reglamentos de los Ministros, en forma de rdenes ministeriales en las materias propias de
su departamento, y los de las Autoridades inferiores, en cuyo caso revestirn la forma de
Resolucin, Instruccin o Circular de la respectiva autoridad que los dicte (art. 25 de la Ley
del Gobierno).
Los reglamentos de las Comunidades Autnomas, con anloga problemtica que los
estatales, se denominan de la misma forma que aqullos: Decretos, los del Consejo de
Gobierno o Gobierno de la Comunidad Autnoma; rdenes, los de los Consejeros, etc. En
algn caso, como el de Asturias, la potestad reglamentaria se asigna tambin al legislativo
autonmico (arts. 23.2 y 33.1 de la Ley Orgnica 7/1981, de 30 de diciembre).
En cuanto a los reglamentos de los Entes locales, la Ley de Bases de Rgimen Local
de 1985 distingue el Reglamento orgnico de cada Entidad, por el que el Ente se autoorganiza
(con subordinacin a las normas estatales, pero con superioridad jerrquica respecto de la
correspondiente ley autonmica de rgimen local, que acta supletoriamente), de las Orde-
nanzas locales, que son normas de eficacia externa de la competencia del Pleno de la Entidad,
y los Bandos, que el Alcalde puede dictar en las materias de su competencia [arts. 20.1 y 2;
2l..e); 22.2.A) y 491].
Por ltimo, y con subordinacin a los reglamentos de los Entes territoriales, de los que
son instrumento, puede hablarse de reglamentos de los Entes institucionales (Organismos
autnomos estatales, autonmicos y locales) y asimismo de reglamentos de los Entes
corporativos [apartados i), j), l), ) del art. 5 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios
profesionales].
3. LMITES Y PROCEDIMIENTO DE ELABORACIN DE LOS REGLAMENTOS
La primera condicin para la validez de un reglamento es que el rgano que lo dicta
tenga competencia para dictarlo, cuestin ya aludida al tratar de las relaciones entre ley y
reglamento. A este lmite se refiere la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, al prescribir que las disposiciones
administrativas no podrn vulnerar la Constitucin o las Leyes ni regular aquellas materias que
la Constitucin o los Estatutos de Autonoma reconocen de la competencia de las Cortes
Generales o a de las asambleas legislativas de las Comunidades Autnomas (art. 51.1).
Un segundo lmite, que se confunde en cierto modo con el anterior, se refiere al
principio de jerarqua normativa, en funcin del cual los reglamentos se ordenan segn la
posicin en la organizacin administrativa del rgano que los dicta sin que en ningn caso el
reglamento dictado por el rgano inferior pueda contradecir al dictado por el superior. Como
prescribe la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn, ninguna disposicin administrativa podr vulnerar los preceptos de
otra de rango superior, lo que reitera al decir que las disposiciones administrativas se
ajustarn al orden de jerarqua que establezcan las leyes (art. 51.1 y 2).
Un tercer lmite al ejercicio de la potestad reglamentaria es la adecuacin a los hechos
o, lo que es igual, el respeto por la realidad que trata de regular, lo que se enmarca en el
principio de interdiccin de la arbitrariedad a que se refiere el art. 9 de la Constitucin. Esa
regla se quebranta tambin cuando el reglamento viola los principios generales del Derecho,
un lmite ms al ejercicio de la potestad reglamentaria, pues, a diferencia de las leyes que
encarnan de forma directa la voluntad popular, los reglamentos constituyen el ejercicio de una
potestad que est limitada, como todos los poderes discrecionales, por ese lmite al que
despus nos referiremos.
Ms discutible es si la potestad reglamentaria debe respetar la regla de la
irretroactividad que la Constitucin impone en el artculo 9.3 para las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Aquellas, las
sancionadoras, tendrn siempre carcter retroactivo en cuanto favorezcan al presunto
infractor (art. 128 de la Ley de Rgimen Jurdico y Procedimiento Administrativo Comn).
Fuera de estos supuestos, y si el reglamento as lo dispone, sus normas tendrn carcter
retroactivo mxime si se trata de normas favorables a los administrados (Sentencias de 18 de
mayo y 29 de julio de 1986).
Un ltimo lmite a la potestad reglamentaria es que no cabe ejercitarla de forma
directa, de plano, sino que precisa seguir un determinado procedimiento. Estamos ante
exigencia constitucional: la ley dice el art. 105 de la Constitucin regular la audiencia de
los ciudadanos directamente o a travs de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la
ley, en el procedimiento de elaboracin de las disposiciones administrativas que les afecten.
Respetando esa exigencia de la participacin de los afectados, son, sin embargo, distintos los
procedimientos de aprobacin de los reglamentos de unas u otras administraciones, por lo
que habr que atender a las leyes que los regulan.
El procedimiento para la aprobacin de los reglamentos estatales est regulado en la
Ley 50/1997, del Gobierno. Sus trmites ms importantes son los siguientes:
a) El procedimiento debe iniciarse con la formacin de un expediente en el cual deben
incluirse todos los antecedentes que han dado lugar al texto definitivo, que habr de
someterse a la decisin del rgano titular de la potestad reglamentaria (estudios e informes
previos que garanticen la legalidad, acierto y oportunidad de la disposicin que se pretende
aprobar), as como la tabla de vigencias, es decir, una especificacin de las disposiciones ante-
riores que se van a derogar o que, por el contrario, permanecen en vigor.
b) El proyecto debe someterse a informe de la Secretara General Tcnica del Ministerio
correspondiente, exigindose adems el dictamen del Ministerio para las Administraciones
Pblicas cuando el proyecto de disposicin verse sobre aspectos relativos a la organizacin,
personal o procedimiento administrativo (art. 24.3 de la Ley del Gobierno).
c) Elaborado el texto de una disposicin que afecte a los derechos e intereses legtimos
de los ciudadanos, se les dar audiencia en un plazo razonable y no inferior a quince das
hbiles, directamente o a travs de las organizaciones o asociaciones reconocidas por la Ley
que los agrupen o representen y cuyos fines guarden relacin directa con el objeto de la dispo-
sicin.
d) Las disposiciones reglamentarias que deban ser aprobadas por el Gobierno o por sus
Comisiones Delegadas se remitirn con ocho das de antelacin a los dems Ministros
convocados, con el objeto de que formulen las observaciones que estimen pertinentes.
Si en este procedimiento (como en los reglamentos autonmicos, cuyas leyes reguladoras
siguen el patrn estatal) se pone el mayor nfasis sobre el cuidado tcnico para la aprobacin
del proyecto, en el procedimiento para la aprobacin de los reglamentos y ordenanzas locales
se pone el acento en la participacin popular. As, una vez aprobado inicialmente el proyecto
de reglamento u ordenanza por el Pleno de la Corporacin, se somete a informacin pblica y
audiencia de los interesados por plazo mnimo de treinta das, durante los cuales pueden
presentarse reclamaciones y sugerencias; llega despus el trmite de aprobacin definitiva por
el Pleno de la Corporacin, resolviendo previamente sobre las reclamaciones y sugerencias
presentadas, esto es, incorporndolas o no al texto de la norma. Una y otra aprobacin deben
obtener el voto favorable de la mayora absoluta del nmero de miembros de la Corporacin
cuando la norma a aprobar sea el Reglamento orgnico de la Corporacin, los planes y
ordenanzas urbansticos y las ordenanzas tributarias (arts. 47.3 y 49 de la Ley Reguladora de
Bases de Rgimen Local).
La jurisprudencia recada con motivo de la infraccin de los trmites para la aprobacin
de los reglamentos no es muy estricta. En general, para los reglamentos estatales y
autonmicos slo se ha considerado como vicio determinante de la nulidad la omisin del
informe de la Secretara General Tcnica u otro rgano equivalente, y, en algn caso, la
omisin de la audiencia de las entidades representativas de intereses cuando no est de-
bidamente justificada su omisin (Sentencias de 14 de febrero y 24 de mayo de 1984). Como
dice la Sentencia de 19 de diciembre de 1986, este trmite de audiencia de los entes
representativos de los afectados por la disposicin debe cumplirse cuando la disposicin
exceda del mbito puramente domstico de la organizacin administrativa y vaya a afectar de
forma seria e importante a los intereses de los administrados, interpretacin que sera
conforme con el art. 105 de la Constitucin. En la aprobacin de los reglamentos locales, y por
ser absolutamente reglados todos sus trmites, la omisin de cualquiera de ellos, y en todo
caso, el de informacin pblica, provoca la nulidad de la norma.
4. EFICACIA DE LOS REGLAMENTOS. EL PRINCIPIO DE INDEROGABILIDAD
SINGULAR
Supuesta la validez de un reglamento por haberse observado los lmites sustanciales y
seguido correctamente el procedimiento de elaboracin, su eficacia se condiciona a la
publicacin; dato fundamental para determinar el momento de su entrada en vigor: para que
produzcan efectos jurdicos de carcter general los decretos y dems disposiciones administrati-
vas, habrn de publicarse en el Boletn Oficial del Estado y entrarn en vigor conforme a lo
dispuesto en el art. 1 del Cdigo Civil (art. 52.1 de la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn). Adems, el Cdigo
Civil precisa que la entrada en vigor tendr lugar a los veinte das de la publicacin, salvo que
expresamente la norma determine otro plazo, que puede ser inferior o superior al consignado
(art. 2.1). El dies a quo para el cmputo es aquel en que termine la insercin de la norma.
Los reglamentos estatales se publican en el Boletn Oficial del Estado y los reglamentos
de las Comunidades Autnomas, en el correspondiente Boletn o Diario de la Comunidad. La
publicacin de las ordenanzas locales tiene lugar en el Boletn Oficial de la Provincia y no
entran en vigor hasta que se haya publicado completamente su texto y haya transcurrido el
plazo de quince das desde que el mismo sea recibido por la Administracin del Estado y de la
Comunidad Autnoma respectiva, al efecto de que stas puedan impugnarlo si lo estiman
contrario al ordenamiento jurdico (art. 70.2 de la Ley de Bases de Rgimen Local de 1985).
El reglamento es eficaz produce efectos a partir de la publicacin. La eficacia, en
principio, es de duracin ilimitada y se impone a los administrados, los funcionarios y los
Jueces a salvo la excepcin de ilegalidad, en los trminos que despus se ver.
Las tcnicas para garantizar la obediencia a los mandatos reglamentarios son las
mismas que aseguran el cumplimiento de las leyes, es decir, los medios administrativos,
ordinariamente sanciones administrativas y, en su caso, penales. El reglamento goza, como
los actos administrativos, de la presuncin de validez y del privilegio de ejecutoriedad, si bien
sta ha de actuarse, salvo que la norma sea de aplicacin directa, a travs de un acto
administrativo previo (arts. 93 a 101 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn).
El reglamento puede ser derogado por la misma autoridad que lo dict, que tambin
puede, obviamente, proceder a su modificacin parcial. Lo que no puede hacer la autoridad
que lo dict, ni siquiera otra superior, es derogar el reglamento para un caso concreto, esto es,
establecer excepciones privilegiadas en favor de persona determinada. A ello se opone la regla
de la inderogabilidad singular de los reglamentos que se recoge en el art. 52.2 de la Ley de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn
(las resoluciones administrativas de carcter particular no podrn vulnerar lo establecido en
una disposicin de carcter general, aunque aqullas tengan grado igual o superior a stas) y
en el art. 11 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955 (sus
disposiciones vincularn a los administrados y a la Corporacin, sin que sta pueda dispensar
individualmente de la observacin).
El fundamento de la inderogabilidad singular se ha visto en el principio de legalidad y
su correlato de la atribucin de potestades a la Administracin. Segn esta tesis, la
Administracin habra recibido de la ley el poder de dictar reglamentos y de derogarlos con
carcter general, pero no la facultad de derogarlos para casos concretos. La potestad
reglamentaria resultara as ms limitada que el Poder Legislativo, al que nada impide, por su
carcter soberano, otorgar dispensas individuales, ya que l mismo no se ha impuesto esta
limitacin (GARCA DE ENTERRA). Frente a esta explicacin, parece ms claro entender que
la prohibicin de dispensas singulares injustificadas se fundamenta en el principio
constitucional de igualdad que tambin vincula al Poder Legislativo (art. 14 CE).
5. CONTROL DE LOS REGLAMENTOS ILEGALES Y EFECTOS DE SU ANULACIN
La vulneracin de los lmites sustanciales y formales a que est sujeta la aprobacin de
los reglamentos origina su invalidez y, dada la especial gravedad de la existencia de normas
invlidas que pueden dar lugar en su aplicacin a una infinita serie de actos igualmente
irregulares, la patologa de los reglamentos en sus efectos y tcnicas de control se ha consi-
derado con especial rigor. En este sentido, la invalidez de los reglamentos lo es siempre en su
grado mximo, es decir, de nulidad absoluta o de pleno derecho, aunque en la prctica las
diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa o anulabilidad sean difciles de
apreciar, salvo en la no preclusin de los plazos de impugnacin. As se desprende de la Ley
de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn, que adems de las otras circunstancias que determinan la invalidez radical de los
actos administrativos, impone la nulidad de pleno derecho de las disposiciones
administrativas que vulneren la Constitucin, las leyes u otras disposiciones administrativas de
rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la
retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales (art. 62.2). De otra parte, el ordenamiento jurdico ha ideado toda suerte de
tcnicas para controlar y anular, en su caso, los reglamentos ilegales.
Un primer planteamiento de la ilegalidad de los reglamentos poda hacerse ante la
Jurisdiccin penal, acusando a su autor o autores, si se trata de rganos colegiados, del
delito previsto en el art. 377 del anterior Cdigo Penal, que incriminaba la conducta del
funcionario pblico que invadiere las atribuciones legislativas, ya dictando reglamentos o
disposiciones generales, excedindose en sus atribuciones, ya derogando o suspendiendo la
ejecucin de una ley. La va penal se halla, sin embargo, en desuso, y, que sepamos, el
artculo 377 no fue aplicado. Ahora, el Cdigo Penal de 1995 incrimina la conducta de la
autoridad o funcionario pblico dice el art. 506 que, careciendo de atribuciones para ello,
dictare una disposicin general o suspendiere su ejecucin. La condena penal del autor o
autores del reglamento ilegal implicara el reconocimiento de que su aprobacin ha sido
constitutiva de delito por falta de competencia y la consiguiente nulidad de pleno derecho de
la norma dictada (art. 62.2 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y
del Procedimiento Administrativo Comn).
En segundo lugar, la ilegalidad de un reglamento puede plantearse ante todas las
jurisdicciones (civil, penal, contencioso-administrativa o laboral) por va de excepcin para
pedir su inaplicacin al caso concreto que el Tribunal est enjuiciando. La privacin de
eficacia del reglamento se justifica en este caso en que su aplicacin implicara la deso-
bediencia a una norma de carcter superior: la ley que dicho reglamento ha vulnerado. Esta
sencilla forma de resolver la cuestin viene impuesta a los Jueces y Tribunales de todo orden
por el art. 6 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, cuyo mandato estaba ya en la vieja Ley de
1870: los Jueces y Tribunales no aplicarn los reglamentos o cualquier otra disposicin
contrarios a la Constitucin, a la Ley o al principio de jerarqua normativa. Tambin los
funcionarios deben inaplicar los reglamentos ilegales por la misma razn de que hay que
obedecer a la ley antes que al reglamento. Esta desobediencia pone ciertamente en riesgo el
principio de jerarqua que les obliga a acatar las rdenes de la Administracin en que estn
insertos y les expone a sanciones disciplinarias, pues los funcionarios no tienen garantizada
su independencia en la misma medida que los jueces.
En tercer lugar, los reglamentos pueden ser combatidos por las vas especficas del
Derecho administrativo a travs de la mal llamada accin de nulidad (y que es una anulacin
administrativa ex officio o a instancia de parte), como prevea la Ley de Procedimiento
Administrativo de 1958, que autorizaba a la Administracin para declarar la nulidad tanto de
los actos como de los reglamentos invlidos (art. 47, desarrollado por la Orden de 12 de
diciembre de 1960). Sin embargo, la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, de forma
incomprensible limit la declaracin de nulidad a los actos administrativos con exclusin de
los reglamentos, un error corregido por la Ley 4/1999, de Modificacin de aqulla. Ahora,
pues, la Administracin autora del reglamento, previo dictamen favorable del Consejo de Es-
tado, u rgano equivalente de la Comunidad Autnoma si lo hubiere, podr declarar la
nulidad de las disposiciones administrativas que vulneren la Constitucin, las leyes u otras
disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley,
y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras o restrictivas de de-
rechos individuales (arts. 62.2 y 102).
Con todo, y en cuarto lugar, la tcnica ms importante para el control de los
reglamentos ilegales es la de su impugnacin ante la Jurisdiccin Contencioso-
Administrativa a travs del recurso directo. Este recurso ataca frontalmente el reglamento
solicitando su anulacin (art. 1.1 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa), sin
que sea necesaria la interposicin de un previo recurso administrativo (art. 107.3 de la de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn).
Los efectos de la invalidez de los reglamentos son los propios de la nulidad de pleno
derecho, dadas las graves consecuencias que produce la aplicacin del reglamento ilegal,
como dijimos. As lo prescribe el art. 62.2 de la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, a cuyo tenor tambin
sern nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitucin, las
leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias
reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionatorias no
favorables o restrictivas de derechos individuales. Las consecuencias ms importantes de esta
calificacin lgicamente seran la imprescriptibilidad de la accin para recurrir contra los
reglamentos ilegales y la imposibilidad de su convalidacin. Sin embargo, esos efectos
radicales no se compaginan con el establecimiento de un plazo perentorio de dos meses para
su impugnacin ni con el mantenimiento de la validez de los actos dictados en aplicacin del
reglamento: las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposicin general no
afectarn por s mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo
hayan aplicado antes de que la anulacin alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que
la anulacin del precepto supusiera la exclusin o la reduccin de las sanciones an no
ejecutadas completamente (arts. 46 y 73 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-
Administrativa).
En quinto lugar, es posible reaccionar contra un reglamento invlido a travs del
recurso indirecto. Mediante ste el interesado puede impugnar un acto administrativo de
aplicacin del reglamento ilegal, fundando dicha impugnacin, precisamente, en la ilegalidad
del reglamento en que se apoya el acto recurrido. La viabilidad del recurso indirecto exige, por
tanto, que se produzca un acto de aplicacin del reglamento ilegal o bien provocarlo mediante
la oportuna peticin. Esta va impugnativa puede utilizarla cualquier administrado, individual
o colectivo, que sea titular de un derecho o de un inters. A diferencia del recurso directo, el
indirecto no est sujeto a plazo, en el sentido de que cualquiera que sea el tiempo en el que el
reglamento haya estado vigente, siempre podr ser atacado en los plazos ordinarios a partir de
la notificacin de cualquier acto de aplicacin y ante el rgano que lo ha dictado. No obstante,
cuando el recurso se funde nicamente en la ilegalidad de alguna disposicin administrativa
de carcter general podrn interponerse directamente ante el rgano que dict dicha disposicin
(art. 107.3 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn y art. 26 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-
Administrativa).
Los efectos del recurso indirecto, segn tena establecido una reiterada jurisprudencia,
no eran tan completos y contundentes como los del recurso directo: slo quedaba anulado el
acto, pero no el reglamento ilegal, por lo cual ste poda seguir produciendo efectos contrarios
a la legalidad. Ahora, la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1998 ha corre-
gido esta disfuncin, atribuyendo al juez que conozca del recurso indirecto la potestad de
anular el reglamento, si es competente para conocer tambin del recurso directo contra el
mismo, o bien, si no lo fuere, planteando la llamada cuestin de ilegalidad ante el Tribunal
que corresponda. Si ste estima fundada la cuestin de ilegalidad, anular el reglamento con
plenos efectos erga omnes. Si, por el contrario, considera que el reglamento es vlido, esa
declaracin no afecta a la sentencia anulatoria del acto dictado por el juez que promovi la
cuestin de ilegalidad (sentencia que parta de la supuesta invalidez del reglamento, todo un
contrasentido). En todo caso, el planteamiento de la cuestin de ilegalidad habr de ceirse
exclusivamente a aquel o aquellos preceptos reglamentarios cuya declaracin de ilegalidad
haya servido de base para la estimacin de la demanda (arts. 27 y 126.4). Para el Tribunal
Supremo hay un rgimen especial, pues siempre deber anular una disposicin general
cuando, en cualquier grado, conozca de un recurso contra un acto fundado en la ilegalidad de
una norma (art. 27.3).
Por ltimo, es posible la impugnacin de los reglamentos ante el Tribunal
Constitucional cuando violen los derechos constitucionales susceptibles de recurso de
amparo, una vez que se haya agotado la va jurisdiccional procedente (art. 43 de la Ley
Orgnica 2/1979 del Tribunal Constitucional). Un segundo supuesto de recurso ante el
Tribunal Constitucional tiene lugar cuando se produce un conflicto de competencias con
motivo de disposiciones reglamentarias emanadas de los rganos del Estado o de los rganos
de las Comunidades Autnomas que, supuestamente, han invadido las del reclamante
(art.61). Finalmente el artculo 161.2 de la Constitucin faculta al Gobierno para impugnar
ante el Tribunal Constitucional las disposiciones y resoluciones de las Comunidades
Autnomas con valor inferior a la ley, en los dos meses siguientes a la fecha de su publicacin
o en defecto de la misma cuando llegue a su conocimiento. La formulacin de la impugnacin
comunicada por el Tribunal Constitucional producir la suspensin de la disposicin o
resolucin recurrida hasta que el Tribunal resuelva ratificarla o levantarla en un plazo no
superior a cinco meses, salvo que, con anterioridad hubiera dictado sentencia, (arts. 76 y 77
de la Ley Orgnica 2/1979). No obstante, el Tribunal Constitucional slo debe controlar los vi-
cios de inconstitucionalidad del reglamento, no cualquier otro, lo que corresponde a los
Tribunales Contencioso-Administrativos.









TEMA IV - PRINCIPIOS DE LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA (1)

1. ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA Y DERECHO
La Administracin Pblica es una gran organizacin o, si se quiere, un conjunto o
galaxia de organizaciones estructuradas en distintos niveles, y de la que, sin perjuicio del
estudio en detalle que se har, conviene aqu hacer una primera descripcin, general y
sumaria.
El nivel bsico o primario, el territorial, de la Administracin Pblica lo constituyen los
Municipios (8.022 en 1981) cuyos mbitos competenciales suponen la primera divisin
administrativa del territorio. Sobre ellos y al margen de la posible existencia de niveles
intermedios como las Islas o las Comarcas estn las Provincias (cincuenta, como divisin
administrativa del Estado, y cuarenta y tres, es decir, cincuenta menos el nmero de Co
munidades Autnomas uniprovinciales, como Entes locales), que originan una nueva divisin
administrativa del espacio nacional. A su vez, la Constitucin de 1978 ha creado otros nuevos
Entes territoriales, las diecisiete Comunidades Autnomas, que, salvo en el caso de las
uniprovinciales, extienden su competencia al territorio de varias Provincias.
Por encima de los Entes territoriales aludidos ejerce su supremaca la Administracin
del Estado, cuya competencia se extiende a todo el territorio y al que llega con su organizacin
jerarquizada y piramidal en cuyo vrtice est el Gobierno.
Cada una de estas organizaciones, todas ellas Entes polticos primarios, estn hoy
constitucionalizadas por el art. 137 de la CE al decir que el Estado se organiza territorialmente
en Municipios, en Provincias y en las Comunidades Autnomas que se constituyan.... Pero
desde el ms modesto de los Municipios hasta el Estado, sin perjuicio de su estructura
directa, esencial e indisponible, pueden crear otras organizaciones especializadas, asimismo
personificadas, de carcter instrumental con arreglo al Derecho pblico o al privado
(organismos autnomos, Entidades pblicas empresariales, fundaciones pblicas, sociedades)
para atender a la realizacin de necesidades o servicios especficos dentro de sus
competencias.
El campo de las Administraciones Pblicas se cierra con los Entes corporativos
(Colegios Profesionales, Cmaras Oficiales de diversas clases, Federaciones deportivas, etc.).
Se trata de organizaciones de base asociativa que cumplen a la vez fines privados de sus
miembros y fines pblicos, lo que se traduce, asimismo, en un rgimen jurdico mixto de
Derecho pblico y de Derecho privado.
Este vasto conjunto de organizaciones territoriales, especializadas y corporativas,
conjunto al que abreviadamente denominamos Administracin Pblica, puede ser estudiado
desde perspectivas sustanciales, ajenas al Derecho, histricas o sociolgicas y desde esa
moderna ciencia que es la organizacin cientfica del trabajo, la administracin de empresas,
ya que, al fin y a la postre, la Administracin Pblica es tambin una empresa y de colosales
dimensiones, al igual que las modernas multinacionales. Pero esta perspectiva, a pesar de su
evidente inters, no ser la preponderante, por ser en parte ajena al Derecho administrativo,
que atiende al estudio de aquellas normas que, dentro del ordenamiento jurdico, se refieren a
la Administracin. Por ello lo que aqu interesa, bsicamente, es la reflexin sobre las normas
que regulan la creacin de rganos o personas jurdicas pblicas, su modificacin y extincin, la
distribucin de competencias y funciones, los principios y tcnicas para solventar los conflictos o
para asegurar la supremaca, la jerarqua o la coordinacin de unas organizaciones sobre otras.
El primer problema que suscita el estudio de este material normativo (cuyo rango
formal puede ser muy diverso: normas constitucionales, leyes orgnicas u ordinarias, simples
reglamentos), es justamente el de si son propiamente o no normas jurdicas. La tesis
tradicional y negadora del carcter jurdico de las normas de organizacin pretende que el
Derecho no es slo norma, sino norma que regula relaciones entre sujetos, negndose por
ello relevancia jurdica al ordenamiento en que la institucin se concreta reconocindose slo
al ordenamiento en cuanto refleja relaciones entre distintos sujetos; de aqu que no se
consideraran normas jurdicas las de relacin entre el Estado y sus rganos y de los distintos
rganos entre s, normas que no tendran relevancia jurdica plena sino slo parcial o
indirecta.
En contra de esta posicin argument SANTI ROMANO que las reglas de organizacin,
al igual que las que regulan relaciones intersubjetivas, producen indudables efectos jurdicos.
As, son un presupuesto de la existencia misma de las personas jurdicas, y por ello un prius
lgico al nacimiento de la relacin intersubjetiva; adems, a travs de esas normas
organizativas se forma y exterioriza la voluntad o voluntades que engendran las relaciones
intersubjetivas.
Asimismo, la infraccin de las normas de organizacin proyecta sobre los actos
administrativos anlogos efectos de invalidez que la infraccin de otras normas que regulan
relaciones intersubjetivas (como se desprende en nuestro Derecho del art. 62 de la Ley de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn
con su alusin al vicio de incompetencia y a la infraccin de las reglas de funcionamiento de
los rganos colegiados, aparte de que la regla de la simple anulabilidad se concibe en el art. 63
en trminos muy genricos: cualquier infraccin del ordenamiento jurdico). Por ello es normal
la invocacin en el proceso contencioso- administrativo del incumplimiento de las normas de
organizacin, bien como causa de la lesin de derechos e intereses de personas fsicas
(traslados, ceses de funcionarios, supresin de categoras, etc.), bien por implicar su
infraccin la invasin de esferas de competencias o funciones de otras personas jurdicas
pblicas, etc.
Las normas de organizacin, por ltimo, han de dictarse con los mismos requisitos
formales que las restantes normas jurdicas (procedimiento legislativo si se trata de leyes,
procedimiento de elaboracin de disposiciones de carcter general si se trata de normas
reglamentarias).
Todo lo dicho lleva, en definitiva, a considerar como materia propia del Derecho a las
normas de organizacin. La importancia que tienen en el Derecho administrativo no significa,
sin embargo, que no haya normas de organizacin en otras disciplinas jurdicas. As, en el
Derecho civil son normas de organizacin las que regulan las personas jurdicas, los rganos
de la tutela (tutor, protector, consejo de familia), la comunidad de bienes, etctera; en el
Derecho mercantil, fundamentalmente, las que regulan la composicin y funcionamiento de
las sociedades; en el Derecho cannico, las normas que regulan la organizacin de la Iglesia;
en el Derecho poltico, su parte ms sustancial comprende el estudio de la organizacin
suprema del Estado, etc.
Incluso, la generalizada existencia de normas de organizacin dentro del ordenamiento
jurdico ha llevado a algn autor (GARCA TREVIJANO) a sostener la conveniencia de fundar
sobre ese dato un nuevo criterio para sustituir la tradicional distincin Derecho pblico-
Derecho privado por la divisin del Derecho en Derecho individual y el Derecho de grupos o de
las organizaciones, que vendra a ser el nuevo Derecho pblico. Pues, en efecto, si se
comparan las organizaciones privadas y pblicas y las normas que los rigen, se comprueba la
similitud sustancial entre unas y otras. Comprese, por ejemplo, una sociedad annima con el
Estado y se observar cmo en aqulla hay rganos similares a los de ste: rganos de
carcter representativo y funciones legislativas como la junta general, rganos de carcter
ejecutivo como el consejo de administracin e, incluso, rganos con funciones de vigilancia
que recuerdan los rganos judiciales del Estado, como los consejos de vigilancia o los censores
de cuentas. En la sociedad annima se dan entre rganos, al igual que en las
Administraciones Pblicas, supuestos de delegacin; tambin hay similitud en las reglas sobre
toma de acuerdos, eficacia, supuestos de invalidez e impugnacin de actos (decisiones
unilaterales con plazos de impugnacin cortos); una situacin de inferioridad del socio frente a
la sociedad (inferioridad anloga a la del administrado respecto de la Administracin) y la
distincin entre derechos individuales y derechos sociales (distincin similar a la de derechos
e intereses de los administrados frente a la Administracin). En definitiva, estos y otros datos
muestran cmo el Derecho ofrece respuestas y tcnicas anlogas a una problemtica, en
cierto modo comn, de las organizaciones pblicas y privadas.


2. LA POTESTAD ORGANIZATORIA. LMITES Y PRINCIPIOS GENERALES
Por potestad organizatoria se entiende el conjunto de facultades que cada
Administracin ostenta para configurar su estructura. La posibilidad, por consiguiente, de
auto organizarse, creando, modificando o extinguiendo sus rganos o entes con personalidad
propia, pblica o privada.
Histricamente esta potestad vena en cierto modo confundida con la facultad regia de
designacin de funcionarios y autoridades, y se consideraba como una de las regalas de la
Corona, a travs de la cual el prncipe aseguraba su potestad suprema sobre el Reino, que
utiliza incluso como fuente de rentas, vendiendo tanto los cargos civiles como los empleos
militares (oficios enajenados).
Con el advenimiento del constitucionalismo, la potestad organizatoria queda escindida
en varios niveles: en sus lneas maestras, la organizacin del Estado viene normalmente
impuesta por la Constitucin (divisin de poderes, jefatura del Estado, niveles de organizacin
territorial); despus el poder legislativo configura directamente los rganos de la
Administracin o habilita a sta, dentro de los lmites de las leyes constitucionales u
ordinarias, para dictar reglamentos de organizacin. En sentido estricto, pues, la potestad
organizatoria sera la facultad de la Administracin para configurar dentro de los lmites de las
leyes constitucionales y ordinarias su propia estructura.
2.1 LOS TITULARES DE LA POTESTAD ORGANIZATORIA
Ahora bien, para comprender y medir su alcance es preciso considerar cmo se
distribuye esa potestad entre los distintos rganos del Estado y en qu condiciones, o dentro
de qu lmites, ha de ejercerse la atribuida a las diversas Administraciones Pblicas
(Comunidades Autnomas, Entes locales).
En cuanto al Estado, la Constitucin reserva al poder legislativo, la ley, la creacin,
modificacin y extincin de los Entes territoriales ms importantes como son las
Comunidades Autnomas y las Provincias (Estatuto y Ley Orgnica a tenor de los arts. 81,
146, 141 y 151 CE). Respecto de los Municipios, la competencia tradicional del Gobierno para
la creacin, supresin y fusin de Municipios se remite ahora a la legislacin de las
Comunidades Autnomas, la cual determinar el rgano competente para esas operaciones
(art. 13 de la Ley de Bases de Rgimen Local). Por ley tambin se crearn los Organismos
autnomos y las Entidades pblicas empresariales (art. 61.1 de la LOFAGE).
Por reserva constitucional expresa sern regulados por ley el Gobierno (art. 98 de la
CE), y ser orgnica la que regule el Consejo de Estado (art. 107 de la CE); por el contrario, la
creacin, modificacin y supresin de rganos administrativos habrn de hacerse ...de
acuerdo con la ley, es decir, por norma reglamentaria (art. 103.2 de la CE). La competencia
para la creacin, modificacin y supresin de los rganos superiores de la Administracin del
Estado (art. 6 de la Ley 6/1997, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin del
Estado) est atribuida al Presidente del Gobierno, quien por Real Decreto puede variar el
nmero, denominacin de los Ministerios, Secretaras de Estado y aprobar la estructura
orgnica de la Presidencia del Gobierno [arts. 2.2. /V de la Ley 50/1997, del Gobierno, y 8.2
de la Ley 6/1997, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin del Estado, en
adelante tambin LOFAGE].
La competencia para la creacin de rganos directivos se atribuye al Gobierno:
Subsecretaras y Secretaras Generales, Secretaras Generales Tcnicas y Direcciones
Generales, las Subdirecciones Generales u rganos asimilados, mediante Real Decreto del
Consejo de Ministros. Los rganos de nivel inferior a Subdireccin General (servicios,
secciones, y negociados) se crean modifican y suprimen por Orden del Ministro respectivo,
previa aprobacin del Ministro de Administraciones Pblicas. Las unidades que no tengan la
consideracin de rganos se crean modifican y suprimen a travs de las relaciones de puestos
de trabajo (art. 10.3 de la LOFAGE). Al Gobierno tambin le corresponde la creacin
modificacin y supresin de las Comisiones Delegadas del Gobierno (art. 6 de la Ley del
Gobierno).
En relacin con los rganos de las Comunidades Autnomas, habr que atender a lo
que digan las leyes sobre gobierno y administracin dictadas en desarrollo de sus respectivos
Estatutos. La regla general, dentro de la inevitable variedad, es la necesidad de ley
autonmica para la creacin de Departamentos o Consejeras, as como de Organismos
autnomos de la Comunidad, correspondiendo la regulacin de los rganos inferiores a los
respectivos Gobiernos autonmicos.
Los rganos polticos bsicos de los Municipios y Provincias (Pleno, Alcalde, Junta de
Gobierno Local; Pleno, Junta de Gobierno, Presidente y Vicepresidentes de la Diputacin) se
encuentran regulados en la Ley de Bases de Rgimen Local de 1985 y en la Ley 57, de 16 de
diciembre de 2003, de Municipios de gran poblacin, que la modifica. Los rganos inferiores,
ya de nivel administrativo, se regulan por cada corporacin, que ha de aprobar un Reglamento
orgnico, y por las normas que, con carcter supletorio a dicho Reglamento, dicten las
Comunidades Autnomas en desarrollo de la Ley de Bases.
2.2 LOS LMITES DE LA POTESTAD ORGANIZATORIA
En cuanto a los principios, condiciones o lmites de la potestad organizatoria, sta debe
inspirarse y respetar el art. 103 de la Constitucin, que obliga a la Administracin a servir con
objetividad los intereses generales y a actuar de acuerdo a los principios de eficacia, jerarqua,
descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, principios y tcnicas de organizacin que
se tratarn en epgrafes posteriores.
Estos principios han sido reiterados por el art. 3 de la Ley de Rgimen Jurdico y del
Procedimiento Administrativo Comn, la cual aade por su cuenta y riesgo otros tres
principios ms: la distincin entre Gobiernos y Administraciones, el principio de cooperacin
que estudiaremos despus en epgrafe separado y el de personalidad jurdica.
La distincin entre Gobierno (de la Nacin, de las Comunidades Autnomas y de los
Entes locales, plenos provinciales y municipales) y Administracin (estatal, autonmica y
local) parece responder al intento de aquella Ley de separar la clase poltica de la funcionarial
con la retorcida intencin de trasladar a los funcionarios la entera responsabilidad jurdica
por el funcionamiento de las Administraciones Pblicas.
Ciertamente, el art. 97 de la Constitucin atribuye al Gobierno de la Nacin la direccin
de la Administracin Civil y Militar, pero no es menos cierto que tambin le atribuye la
funcin ejecutiva, lo que implica que el Gobierno, es decir, la clase poltica dirigente, ocupa y
gestiona efectivamente la Administracin, responsabilizndose de ella jurdicamente (civil y
penalmente), y no slo polticamente. Esa ha sido, adems, la realidad legislativa tanto en la
Administracin del Estado como en la local desde los orgenes mismos del constitucionalismo
que se inicia con la Constitucin de Cdiz.
2.3 EL PRINCIPIO DE PERSONALIDAD JURDICA
En cuanto al principio de personalidad jurdica (cada una de las Administraciones
Pblicas acta para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurdica nica) (art. 3.4) se
trata de una regla que, a la vista de la proliferacin de los Entes institucionales, en sus
variadas frmulas pblicas y privadas, no deja de ser una escandalosa inexactitud; porque,
realmente, cada Administracin Pblica, la estatal y la de cada una de las Comunidades
Autnomas y de los Entes locales, no constituyen una persona jurdica nica, sino una
constelacin de personas jurdicas, tantas cuantas han sido ya creadas o deseen crear las
respectivas instancias de Gobierno de cada Ente territorial, como se ver al estudiar la
Administracin institucional. A pesar de ello, y puestos a sacar alguna ventaja de esta
declaracin de personalidad jurdica nica, habra que entender que cada Administracin
territorial, aplicando la doctrina mercantilista del levantamiento del velo, es responsable de la
totalidad de las organizaciones personificadas creadas por ella, de forma que se puedan dirigir
contra el ente matriz las acciones de responsabilidad originadas en actuaciones de cada Ente
instrumental. La unidad de personalidad jurdica permite, asimismo, calificar de falsos los
conflictos los que se planteen entre los Entes instrumentales y el Ente territorial matriz o
entre aqullos y, en consecuencia, rechazarlos por falta de legitimacin procesal.
El principio de cooperacin no ha sido expresamente constitucionalizado en el art.
103 de la CE, pero a l se refiere el art. 3.2 de la Ley de Rgimen Jurdico y Procedimiento
Administrativo Comn: Las Administraciones Pblicas, en sus relaciones, se rigen por los
principios de cooperacin y colaboracin, y en su actuacin por los principios de eficiencia y
servicio a los ciudadanos. Se trata de un principio que pretende compensar la dispersin
centrfuga que la descentralizacin provoca en el conjunto de la actividad pblica. Para el
Tribunal Constitucional se trata de un deber general de todas las Administraciones Pblicas
para con las dems y que no necesita justificarse en preceptos constitucionales o ttulos
competenciales concretos (Sentencias 62/1982, 64/1982 y 76/1983). Una coordinacin
voluntaria desde una posicin de igualdad de los diversos Entes pblicos para colaborar sin
imperatividad ni coaccin para su cumplimiento es lo que mejor define el principio de
cooperacin. Al principio de cooperacin y a las tcnicas que lo instrumentalizan nos
referimos en extenso en el epgrafe 15 de este captulo.
3. EL RGANO ADMINISTRATIVO
3.1 TEORA DEL RGANO
Toda Administracin Pblica (e igualmente pasa en las organizaciones privadas) es un
complejo de elementos personales y materiales ordenados en una serie de unidades en virtud
del principio de divisin del trabajo, a las que se les asigna una parte del total de las
competencias que corresponden a la organizacin en su conjunto.
Esas unidades en que se descompone la organizacin de un Ente pblico suelen
denominarse con las expresiones rgano y oficio, si bien con la primera de ellas se hace
referencia al titular o funcionario y con la expresin oficio al conjunto de medios materiales y
atribuciones que la integran. Tampoco faltan quienes, ms razonablemente, postulan la
equivalencia de ambas expresiones y afirman que una y otra comprenden tanto al titular fsico
como los medios materiales, como el ncleo de sus funciones.
La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn parece contraponer el rgano con las unidades administrativas, dando
a entender que el rgano integra una o varias unidades administrativas (art. 11),
deducindose del conjunto de la Ley que cuando se alude al rgano se da por supuesto que se
trata de una estructura administrativa con atribucin de competencia y con posibilidad de
dictar resoluciones con efecto sobre terceros.
La Ley 6/1997, de 19 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin
General del Estado (LOFAGE), configura, finalmente, al rgano como uno de los tres elementos
(junto a la unidad administrativa y el puesto de trabajo) sobre los que se estructura la
Administracin General del Estado. Esta Ley, desde un punto de vista formal, considera
rganos aquellos que la misma Ley califica como tales, es decir, los rganos superiores
(Ministros y Secretarios de Estado) y los rganos directivos (Subsecretarios, Secretarios
Generales, Secretarios Generales Tcnicos, Directores Generales y Subdirectores Generales);
y, desde un punto de vista material, atribuye la consideracin de rganos a las unidades
administrativas de rango inferior a las anteriores, bien porque sus funciones tengan efectos
jurdicos frente a terceros, bien porque su actuacin tenga carcter preceptivo (art. 5.2). Lo
importante es retener que los rganos imputan jurdicamente su actividad a la totalidad de la
organizacin personificada a que pertenecen.
3.2 LMITES A LA IMPUTACIN AL RGANO ADMINISTRATIVO
La imputacin a las administraciones pblicas de los actos de los titulares de los
rganos debe ser matizada en un doble sentido: primero, que no todos los actos de los
funcionarios se imputan sin ms a la Administracin a la que sirven y, segundo, que la
Administracin puede resultar vinculada por personas que no estn investidas, formal y
legtimamente, de la condicin de funcionarios.
En efecto, como un lmite a la aplicacin mecnica de la responsabilidad de la
Administracin por todos los actos que realizan los funcionarios, titulares de sus rganos, se
ha formulado el concepto de falta personal. Faltas personales segn la expresin de la
jurisprudencia y doctrina francesa y de las que no respondera la Administracin, sino
nicamente el funcionario, seran aquellas en las que ste aparece con sus debilidades, sus
pasiones, sus imprudencias (LAFERRIERE), O bien aquellas en las que su error o negligencia
sobrepasan el funcionamiento mediocre del servicio (HAURIOU). Los dems supuestos se
consideraran faltas de servicio, realizadas en inters de la Administracin, que respondera
por ello ante terceros de la actuacin ilegtima del funcionario indemnizando de los daos
producidos.
La imputacin de responsabilidad a la Administracin por actos o hechos de
funcionarios aparentes, se plantea en relacin con los supuestos de anticipacin o
prolongacin de funciones pblicas, en los casos de anulacin del nombramiento de un
funcionario, o en los de asuncin de funciones pblicas por simples ciudadanos que actan
en casos de vaco de poder o situaciones de urgencia o estados de necesidad. En estos
supuestos, que la doctrina italiana ha teorizado bajo el concepto de funcionario di fatto, y pese
a la falta de ttulos formales legtimos, se propende a dar validez a los actos de los supuestos
funcionarios por razones de seguridad jurdica, que dejaran a salvo los derechos e intereses
de terceros de buena fe que fiaron de la apariencia funcionarial.
Un ltimo supuesto de imputacin problemtica es aquel en que el titular del rgano ha
actuado sin la debida imparcialidad por afectarle alguna causa de abstencin o recusacin,
como, por ejemplo, la de tener inters directo en el asunto que va a resolver. La solucin de la
Ley de Rgimen Jurdico y del Procedimiento Administrativo Comn no es, sin embargo, la de
determinar, y por la concurrencia de esa sola circunstancia, la nulidad de lo actuado (art. 28).
De forma similar, cuando se trate de miembros de las Corporaciones locales que participen en
la deliberacin, votacin, decisin o ejecucin de asuntos en los cuales deberan abstenerse,
solamente en el caso que esta circunstancia fuere determinante en el acuerdo, implicar su
invalidez (art. 76 de la Ley 7/1985 de las Bases del Rgimen Local).
3.3 CLASES DE RGANOS
La teora de los rganos administrativos suele incluir una descripcin de su tipologa,
clasificando aqullos en pares de conceptos opuestos segn tengan o no atribuidas
determinadas funciones o incluyan unos u otros elementos estructurales.
La clasificacin de los rganos en individuales y colegiados hace referencia al nmero
de titulares de que se componen: en los rganos colegiados varias personas concurren
simultneamente a la formacin de la voluntad y al ejercicio mismo de la funcin que el
rgano tiene atribuida. Consecuentemente con la mxima de la Administracin napolenica de
que deliberar es funcin de varios y ejecutar es propio de uno solo, los rganos colegiados se
desarrollaron bsicamente en la Administracin consultiva y en la Administracin Local. En la
actualidad, y por la necesidad de coordinar competencias dispersas, o asegurar la
participacin de los administrados, se ha producido un crecimiento exponencial de los
rganos colegiados.
La clasificacin anterior de rganos individuales y colegiados no debe confundirse con
la de rganos simples y complejos. Los rganos complejos estn constituidos por la agrupacin
de rganos simples, sean stos individuales o colegiados. rgano complejo es un Ministerio
que, adems de las Direcciones Generales y otros rganos individuales, comprende rganos
colegiados, ya sean comisiones o consejos de carcter consultivo.
Los rganos administrativos se clasifican tambin en externos o internos, segn tengan
o no la posibilidad de originar relaciones intersubjetivas en nombre de la persona jurdica de
la que forman parte; rganos representativos o no representativos, segn que sus titulares
tengan o no a travs de la eleccin de sus titulares carcter democrtico; rganos centrales y
perifricos o locales, segn que su competencia se extienda a todo o parte del territorio
nacional; rganos con competencia general o con competencia especfica, segn que las
funciones que tengan atribuidas sean de uno u otro carcter, como, por ejemplo, el Consejo de
Ministros y la Delegacin Provincial del Gobierno cuya competencia de una u otra forma
incide sobre todas las ramas de la Administracin, o un Ministerio cuyas funciones se
concretan a un sector determinado; rganos activos, consultivos y de control, segn
desempeen funciones de gestin, de simple informacin o consulta o de vigilancia de otros
rganos, etctera.
4.4 LA CREACIN DE LOS RGANOS ADMINISTRATIVOS
La creacin en el seno de cada Administracin territorial de rganos y unidades
administrativas es competencia de cada una de stas: corresponde a cada Administracin
Pblica delimitar, en su propio mbito competencial, las unidades administrativas que
configuran los rganos administrativos propios de las especialidades derivadas de su
organizacin (art. 11 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn). Habr que recordar aqu lo dicho sobre la creacin,
modificacin y supresin de los rganos superiores y directivos conforme a la LOFAGE.
De otra parte, diversas reglas condicionan la creacin de rganos y unidades
administrativas, reglas que, aunque demasiado obvias para ser incluidas en un texto legal, se
establecieron en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, la cual dispuso que no se
crearn rganos administrativos que supusieran duplicacin de otros existentes y sin que se
determinase expresamente el Departamento en que se integra, y, en fin, que la creacin de
los rganos administrativos fuera precedida del estudio econmico del coste de su
funcionamiento y del rendimiento o utilidad de sus servicios, estudio que debera acompaar
al proyecto de disposicin por la que debe crearse el nuevo rgano (art. 3).
Estas prescripciones se han recogido ahora en la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, que reitera la
prohibicin de la duplicidad de rganos si no se suprime o restringe debidamente la
competencia de stos, y que condiciona la creacin de cualquier rgano administrativo al
cumplimiento de los siguientes requisitos: a) determinacin de su forma de integracin en la
Administracin Pblica de que se trata y su dependencia jerrquica; b) delimitacin de sus
funciones y competencias; c) dotacin de los crditos necesarios para su puesta en marcha y
funcionamiento (art. 11).
5. LAS BASES DE LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA
5.1 LA COMPETENCIA
En trminos elementales, la competencia puede definirse como la medida de la
capacidad jurdica de cada rgano o el conjunto de funciones y potestades que el
ordenamiento jurdico le atribuye y que por ello est autorizado y obligado a ejercitar.
Histricamente todas las competencias, como toda jurisdiccin, se conceban como
atributo del Prncipe y se ejercan derivadamente de esa instancia soberana. Con el
constitucionalismo no slo se separan las funciones jurisdiccionales de las administrativas,
sino que stas se fijan y distribuyen por la ley o el reglamento cada vez en forma ms rgida e
inalterable. La rigidez en la atribucin se expresa ahora en el art. 12.1 de la Ley de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn: La
competencia es irrenunciable y se ejercer precisamente por los rganos administrativos que la
tengan atribuida como propia salvo los casos de delegacin, sustitucin y avocacin previstos en
la Ley.
Los criterios fundamentales de distribucin de la competencia son tres: el jerrquico, el
territorial y el material, lo que da origen a otras tantas clases de competencias denominadas
de igual forma.
La competencia jerrquica es la medida de la distribucin de las funciones y potestades
entre los diversos grados de la jerarqua; se trata, pues, de un reparto vertical. Normalmente
este criterio comporta la atribucin a los rganos superiores de las funciones y potestades de
mayor trascendencia y a los inferiores las de menor importancia (una aplicacin de este
principio se expresaba en el art. 6 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958:
corresponde a las dependencias inferiores de los Departamentos civiles resolver aquellos
asuntos que consistan en la simple confrontacin de hechos o en la aplicacin automtica de
normas, tales como libramientos de certificados, anotaciones o instrucciones, as como instruir
expedientes, cumplimentar y dar traslado de actos de las autoridades ministeriales, diligenciar
artculos, autorizar la devolucin de documentos y remitirlos al archivo).
La competencia territorial supone una distribucin horizontal y en relacin con otros
rganos que se encuentran desplegados en el mismo nivel jerrquico en otras partes del
territorio. La competencia material, competencia ratione materiae, supone una distribucin
por fines, objetivos o funciones entre las diversas administraciones y, dentro de ellas, entre las
unidades orgnicas de un mismo ente y es la que da origen, por ejemplo, a la diversidad de
atribuciones entre los diversos Ministerios, y, dentro de stos, la distribucin de aqullas entre
las distintas Secretaras de Estado o Direcciones Generales.
Pero la distribucin de las competencias no tiene hoy los ntidos perfiles que parecen
derivarse de los sencillos conceptos y clases de competencias hasta aqu aludidas cuando
prcticamente todo era Administracin del Estado. Por el contrario, la complejidad creciente
de la vida administrativa a consecuencia de la fiebre descentralizadora, sobre todo desde la
instauracin por la Constitucin de 1978 de las Comunidades Autnomas, as como el
entendimiento de la autonoma de los Entes locales y de sus competencias como supuestos de
coparticipacin en las atribuidas a las instancias territoriales superiores, ha originado nuevas
formas o criterios de atribucin de competencias.
Uno de los ms equvocos es, sin duda, el concepto de competencia exclusiva,
expresin referida a una de las formas de atribucin de competencias a las Comunidades
Autnomas por sus Estatutos de autonoma. Las Comunidades, por la exclusividad, tendran
atribuidas todas las funciones sobre una materia (legislativa, reglamentaria y de ejecucin),
con reserva al Estado nicamente de las derivadas de ttulos constitucionales. Otra frmula es
la de la competencia compartida sobre la misma materia, que se distribuye en funcin de
criterios materiales entre el Estado y diversos Entes pblicos (as, entre el Estado y las
Comunidades Autnomas, aqul se reserva la competencia legislativa bsica o se distribuye en
funcin del territorio, como en el transporte terrestre, segn que los itinerarios excedan o no
el territorio de una Comunidad; tambin la Seguridad Social, en que el Estado asume
competencia para los ingresos y las Comunidades Autnomas para la ejecucin de los
servicios y el gasto).
En materia de servicios asistenciales, culturales y deportivos se est aceptando con
demasiada facilidad muy costosa por otra parte, porque lleva a reduplicaciones de
actividades que se trata de competencias abiertas o indistintas, de modo que todos los
Entes territoriales pueden ejercitarlas de forma simultnea y no excluyente. Diverso es el
supuesto de atribucin conjunta que supone la intervencin forzosa y obligada de dos Entes
pblicos; cuando esa intervencin se articula en fases sucesivas, el procedimiento en que se
acta recibe el nombre de bifsico (GARCA TREVIJANO), como acontece con la aprobacin de
los Planes Generales de Ordenacin Urbana, en los que la aprobacin provisional corresponde
al Pleno del Ayuntamiento, mientras que la definitiva a la Comunidad Autnoma.
Por ltimo, cabe hablar tambin de una competencia alternativa, cuando la atribucin
a dos o ms entes se hace de modo conjunto pero excluyente, de tal modo que si es utilizada
por uno de ellos no puede ejercerla el otro. (As se distribuye la competencia para suspender
licencias de obras entre el Alcalde, que la tiene preferente, y el rgano autonmico
competente, subsidiariamente a su ejercicio por aqul).
La falta de competencia origina un vicio del acto administrativo que produce su
invalidez. Pero la incompetencia a estos efectos puede ser in competencia manifiesta o no
manifiesta, dando lugar la primera a la nulidad de pleno derecho por tratarse de actos
dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de la materia y del territorio, y la
segunda a la simple anulabilidad. Estas clases de incompetencia vienen a coincidir con la
clasificacin doctrinal de la incompetencia en absoluta y relativa, pudiendo afirmarse que la
primera se origina por la falta de competencia material o territorial y la segunda por falta de
competencia jerrquica. As, por ejemplo, el acto de liquidacin de un impuesto realizado por
el Ministerio de Educacin y Ciencia dara lugar a un supuesto de incompetencia manifiesta o
absoluta por razn de la materia y, asimismo, si ese acto de liquidacin, correspondiendo a la
Delegacin de Hacienda de Barcelona, se realiza por la de Sevilla, lo sera por razn de
territorio; por el contrario, estaramos en un supuesto de incompetencia relativa si un Director
General adoptase una resolucin que correspondiese al Ministro, ya que aquel acto podra ser
convalidado por ste: si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de la nulidad, la
convalidacin podr realizarse por el rgano competente cuando sea superior jerrquico del que
dict el acto viciado (art. 67).
5.2 LA DISTRIBUCIN VERTICAL DE COMPETENCIAS: LA JERARQUA
La tcnica ms elemental, y tradicional, de distribucin de las competencias en una
organizacin es su reparto y adecuacin al principio de jerarqua; es decir, con arreglo a un
sistema de estructuracin escalonada, y normalmente piramidal, de los diversos rganos y en
virtud del cual los del nivel superior mandan sobre los del inferior, cuya actividad dirigen y
controlan para reducir a unidad y coordinar hacia un determinado fin la actividad del
conjunto.
El principio de jerarqua interorgnica est enunciado entre aquellos a que ha de
ajustarse nuestra organizacin administrativa en los arts. 103.2 de la Constitucin y 3 de la
Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico y Procedimiento Administrativo Comn.
Dos condiciones son necesarias para que pueda hablarse de jerarqua: primero, la
existencia de una pluralidad de rganos con competencia material coincidente y escalonados
en distintos niveles en el seno de la estructura organizativa; y, segundo, la garanta a travs
de un conjunto de poderes de la prevalencia de la voluntad del rgano de grado superior sobre
el inferior, de modo que aqul pueda en cualquier asunto dirigir, controlar y, en su caso,
sustituir la actividad del inferior, mediante la modificacin o anulacin de sus decisiones.
De las facultades o poderes nsitos en el poder jerrquico, y que normal mente le
acompaan, se suele hacer la siguiente enumeracin:
a) El poder de impulso y direccin de la actividad de los rganos superiores sobre los
inferiores a travs de normas de carcter interno, como instrucciones o circulares. Los
rganos administrativos dice el art. 21 de la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn podrn dirigir las
actividades de sus rganos jerrquicamente dependientes mediante instrucciones y rdenes de
servicio. El incumplimiento de las instrucciones u rdenes de servicio no afecta por s solo a la
validez de los actos dictados por los rganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad
disciplinaria en que se pueda incurrir.
b) El poder de inspeccin, de vigilancia o control sobre la actividad de los inferiores,
ejercitable de oficio o a instancia o queja de parte interesada.
c) La facultad de anular los actos de los inferiores a travs de la resolucin de un
recurso de alzada (art. 114 de la Ley de Rgimen Jurdico y del Procedimiento Administrativo
Comn).
d) La facultad disciplinaria sobre los titulares de los rganos inferiores.
e) La posibilidad de delegar las competencias en los rganos inferiores o, inversamente,
la de avocar o resolver por ellos en determinados asuntos, todo ello en los casos permitidos
por las leyes (arts. 13 y 14 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y
del Procedimiento Administrativo Comn).
f) El poder de resolver los conflictos de competencia entre los rganos inferiores (art. 20
de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn).
Todos estos poderes se corresponden desde el punto de vista del rgano inferior con el
deber de respeto, obediencia y acatamiento de las rdenes, derivados de su situacin de
subordinacin, deber cuyo incumplimiento se castiga como falta disciplinaria muy grave de
desobediencia al superior [art. 95.2. del Estatuto Bsico del Empleo Pblico: la
desobediencia abierta a las rdenes o instrucciones de un superior, salvo que constituyan
infraccin manifiesta del Ordenamiento jurdico]; incluso la desobediencia puede originar la
comisin de un delito por negativa al cumplimiento de las rdenes emitidas por una autoridad
superior dentro de los trminos de su competencia y revestido de las formalidades legales (art.
410 del Cdigo Penal), lo que todava adquiere mayor gravedad en el mbito de la
Administracin militar.
El principio de jerarqua, con la extraordinaria potencia de dominacin que se deriva de
su ejercicio a travs de las tcnicas expuestas, opera entre rganos que ejercen en distinto
nivel la misma competencia dentro de la lnea operativa. Pero no es aplicable en toda su
virtualidad sobre rganos que, no obstante subordinados o inferiores, han sido creados con
una cierta vocacin de neutralidad en razn de que ejercen funciones consultivas o cuasi
jurisdiccionales (como los Tribunales Econmico-administrativos, Juntas o Mesas de
Contratacin, o los Tribunales o Comisiones de concursos y oposiciones) o actividades
tcnicas muy especializadas. Si la razn de ser de estas formaciones burocrticas est
justificada precisamente por la necesaria independencia o profesionalidad de su actuacin,
resulta obligado excluir algunos poderes de la jerarqua, como los de modificar o anular el
contenido tcnico de los actos del inferior. Por ello, se puede hablar en estos supuestos de una
jerarqua debilitada o, como otros prefieren, de un simple poder de control que reducira su
funcin a la vigilancia externa de la actividad de estos rganos, pero sin posibilidad de
predeterminar el contenido mismo de la actividad del rgano inferior (SANTAMARA).
Pero, al margen de esta modalidad debilitada, lo cierto es que el principio mismo de
jerarqua viene sufriendo un proceso de deterioro en todas las Administraciones modernas,
tanto pblicas como privadas. La dosis de autoritarismo que conlleva, la afirmacin de otros
principios, como la coordinacin y la cooperacin, la obsesin por el consenso y otros factores
culturales han creado un clima poco propicio para que se mantenga la tradicional eficacia de
la jerarqua. A nivel de tcnica jurdica, el principio de jerarqua resulta de difcil operatividad
cuando se juridifica en exceso la distribucin de competencias entre los distintos niveles de la
organizacin y se proclama su inderogabilidad (art. 12 de la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn). La intromisin del
superior en las competencias del inferior puede resultar, en ese caso, inviable. Por otra parte,
en la Administracin tradicional se daba una sincrona casi perfecta entre la jerarqua de los
rganos y la de los titulares o funcionarios que los servan, lo que reforzaba la eficacia del
principio de jerarqua; pero en la actualidad esta correlacin tiende a desaparecer al
eliminarse, como ha ocurrido en la Administracin espaola, las categoras personales de los
funcionarios, que slo subsisten claramente en la Administracin militar, policial y
diplomtica. A todo esto hay que aadir la extrema debilidad del poder disciplinario, hoy de
complejo ejercicio ante el desarrollo de las garantas procedimentales y judiciales y la
presencia sindical, de todo lo cual se tratar en los captulos sobre la funcin pblica.
Cuando se trata de relaciones entre administraciones territoriales autnomas de
distinto nivel, la relacin no es de jerarqua sino de supremaca. Justamente con esta
expresin trata de explicarse hoy la relacin entre Entes pblicos autnomos, pero de diverso
nivel, como la que se da entre el Estado y las Comunidades Autnomas, o del Estado y estas
Comunidades en relacin con las Entidades locales. El principio de autonoma que protege a
los Entes inferiores frente al nivel territorial superior resulta incompatible con el sometimiento
a poderes jerrquicos, pero la autonoma est compensada por la situacin de supremaca que
se reconoce al nivel territorial superior para proteger la mayor entidad de los intereses
generales que tiene la responsabilidad de gestionar. A esta situacin se refiere el Tribunal
Constitucional (Sentencia 4/1982, de 2 de febrero) al declarar que la Constitucin coloca al
Estado en una posicin de superioridad sobre las Comunidades Autnomas, superioridad, sin
embargo, no jerrquica. Y lo mismo cabe decir del Estado y de estas Comunidades con
relacin a las Entidades locales.
5.3 CENTRALIZACIN Y DESCENTRALIZACIN
En sentido riguroso, la centralizacin es aquella forma de organizacin pblica en la
que una sola Administracin, la del Estado, obviamente, asume la responsabilidad de satisfacer
todas las necesidades de inters general y, consecuentemente, se atribuye todas las potestades
y funciones necesarias para ello. A este efecto las divisiones del territorio no suponen la
existencia de otros Entes pblicos, sino que son simples circunscripciones de una misma
Administracin que sita en ellas a sus agentes perifricos, sujetos a la autoridad central por
vnculos de jerarqua. En sentido menos radical y ms conforme con la realidad administrativa
francesa y de los pases que, como Espaa e Italia, siguieron el modelo de organizacin
napolenico, la centralizacin admite la existencia de colectividades locales (Municipios,
Departamentos o Provincias), si bien es el Estado quien define e interpreta sus necesidades y
quien efectivamente controla su actividad y servicios mediante tcnicas incontestables, como
el nombramiento y remocin de los titulares de sus rganos de gobierno y con el sometimiento
de su actividad a rigurosas tcnicas de tutela preventiva.
Este modelo de Administracin surge tras la Revolucin Francesa, como la obra
fundamental de Napolen, que traslad a la Administracin civil la tcnica centralizadora de la
unidad de mando, tpica de la organizacin militar. Slo as fue posible controlar a los casi
cuarenta mil Municipios que surgieron con la Revolucin, racionalizar la estructura territorial,
asegurar la presencia del Estado en todo el territorio y, en definitiva, garantizar en toda la
Nacin el acceso igual de los ciudadanos a unos mismos y uniformes servicios pblicos. En
Italia ese modelo administrativo coadyuv al proceso de unificacin poltica de la pennsula, y
en Espaa, y pese a las reacciones carlistas que lo combatieron a lo largo de todo el siglo XIX,
sirvi a la creacin de un Estado moderno que por haber sido centralizado pudo plantearse,
en las Constituciones de 1931 y 1978, un proceso poltico de descentralizacin.
No es extrao, pues, que en un contexto histrico como el del siglo XIX, donde lo
esencial y urgente era asegurar la unidad nacional, la participacin poltica, el respeto de los
derechos y libertades proclamadas por la Revolucin Francesa, la igualdad de los ciudadanos
ante los servicios pblicos y, consiguientemente, su uniformidad en todo el territorio, la
centralizacin (cuyos orgenes en la izquierda jacobina son incontestables) fuera en el pasado
siglo una seal inequvoca de progresismo poltico. Tampoco debe extraar que los polticos y
administrativistas decimonnicos vieran la centralizacin como la tcnica organizativa ms
eficaz, la que permita la transmisin de las rdenes con la rapidez del fluido elctrico
(CHAPTAL), y que se la magnificara con la equiparacin a la ms perfecta pieza mecnica de la
poca, el reloj, diciendo que en la centralizacin todos los ramos y dependencias del servicio
pblico ajustan unos con otros, y el Gobierno, impulsado por la centralizacin, mueve sus
millares de brazos a un tiempo y comps, y por as decirlo maquinalmente, del mismo modo que
cuando se ha dado la oscilacin al pndulo de un reloj grande, el minutero marcha, la campana
suena y las ruedas y encajes ms finos giran con exactitud sobre los ejes de diamante
(CORMENIN). Incluso en tiempos muy cercanos a los nuestros, como ha recordado MUOZ
MACHADO, HAURIOU imputar a la centralizacin del Estado francs no slo las victorias
napolenicas, sino tambin las con seguidas frente a Alemania en la Primera Guerra Mundial
y, en tono menor, elogiar el centralismo porque permite la igualdad en el reparto de cargas y
en el disfrute de unos mismos servicios pblicos en todo el territorio nacional; la regularidad y
moralidad de la Administracin, gracias al principio de jerarqua; la neutralidad e
imparcialidad en el sistema: la uniformidad en los procedimientos, la coordinacin y
concentracin de asuntos, etctera; y, en fin, el mismo autor elevar la centralizacin a la muy
digna posicin de haber sido tambin una condicin de la existencia misma del rgimen
democrtico.
Incluso autores como GRISSEL, de regmenes tradicionalmente descentralizados por
federalistas, como Suiza, reconocen hoy que los administrados no sufren con la concentracin
de poder que la centralizacin comporta. Al contrario, el principio de igualdad resulta ms
respetado por los rganos centrales, sujetos a directrices uniformes, que por los agentes
autnomos que se inspiran en puntos de vista particulares. Por lo dems, la contabilidad de
ingresos y gastos en un solo presupuesto y las mismas cuentas facilitan el examen de la
situacin financiera del Estado.
En un primer momento, el movimiento descentralizador persigui imponer el principio
electivo en las Corporaciones locales, una democratizacin, pues, de sus rganos, rompiendo
en este punto la dependencia con el poder central en el nombramiento de los cargos
municipales; en una segunda fase la descentralizacin presionar para asegurar un mbito
competencial pro pio y para soslayar las dependencias funcionales que comporta el sistema
de tutelas y controles; una tercera fase se inicia en Espaa con el Estado regional integrado de
la Constitucin de 1931 que contina con la Constitucin espaola de 1978. Esta ltima tiene
una dimensin ms poltica que administrativa, en cuanto sita el proceso centralizador con
la creacin de Comunidades o Regiones Autnomas en clave de federalismo poltico, que, en
2007, parece orientado, en Espaa, con las reformas de los Estatutos de autonoma, por una
peligrosa senda confederal.
En definitiva, la descentralizacin puede describirse en los pases latinos de influencia
administrativa francesa como un proceso histrico de signo contrario a la centralizacin y que
se inicia, prcticamente, cuando el proceso centralizador ha sido cumplido. Organizativamente
en la autonoma que la descentralizacin supone se dan, cuando menos, los siguientes
elementos: a) el Ente territorial tiene reconocido y garantizado un mbito de competencias
propias, y no slo frente al Estado, sino tambin frente a otros Entes territoriales superiores
que se superponen en su territorio (as, el Municipio est no slo descentralizado frente al
Estado, sino tambin frente a la Provincia y a la Comunidad Autnoma); b) el Ente territorial-
mente descentralizado goza de personalidad jurdica independiente del Estado y de las otras
colectividades territoriales ms amplias en las que est englobado y est protegido por el
principio de autonoma poltica; c) los titulares de sus rganos de gobierno son distintos e
independientes, en cuanto son elegidos por los miembros de la respectiva comunidad, de los
rganos de gobierno de las colectividades territoriales superiores o ms amplias; d) el Estado o
las colectividades locales superiores no controlan directamente la actividad de los Entes
territoriales menores, rasgo propio de la relacin de jerarqua, trasladndose el peso de la
vigilancia a la ineficaz tcnica de la impugnacin judicial de los actos de los Entes inferiores.
Como ventaja sobresaliente de la descentralizacin se ha sealado con reiteracin la de
acercar los niveles de decisin a los administrados y la de conjurar las disfunciones del
centralismo, que produce, en frase de LAMENNAIS, apopleja en el centro y parlisis en las
extremidades.
Pero para los crticos de la descentralizacin, sobre todo cuando pasa determinados
lmites multiplicando los niveles autnomos de Administracin territorial o haciendo imposible
todo control eficaz del Estado sobre aqullas, como ya est ocurriendo en los pases latinos
antes centralizados, no son menos graves sus inconvenientes: la reduplicacin de
competencias y acciones sobre las mismas materias, el crecimiento de los costes del sector
pblico, el peligro de cantonalismo y desgobierno son riesgos y males presentes en todo
proceso y sistema descentralizado. En este sentido se han sealado como factores negativos
del proceso de descentralizacin aparte de la complejidad sobre algunas tareas que se
resisten a ser divididas para su gestin descentralizada, como la planificacin econmica y la
organizacin de los grandes servicios sociales los siguientes:
a) Las dificultades financieras originadas porque el mismo individuo es, a la vez,
contribuyente del Estado, de las Regiones y Entidades locales. Si los niveles de
descentralizacin territorial se aumentan como ha ocurrido con la creacin de Regiones y de
las Comunidades Autnomas, e incluso de posibles Comarcas, sin reducir otras instancias
territoriales, como la Provincia se originan graves dficit de financiacin. Entonces, o bien el
Estado decide soberanamente qu ingresos cede a las otras Administraciones territoriales, y
qu tipo de servicios deben atender stas con los correspondientes recursos, o bien se tiende a
una descentralizacin fiscal que permita a las colectividades locales establecer tributos
propios o tipos o recargos diversos de los que establezca el Estado sobre los mismos
impuestos, en cuyo caso se produce un aumento de la presin tributaria y se consagra la
desigualdad fiscal entre las circunscripciones territoriales y, en consecuencia, entre los
ciudadanos.
b) La inadaptacin de las estructuras sobre las que ha operado la descentralizacin,
caracterizadas en los pases latinos por el minifundismo municipal (36.000 municipios en
Francia, ms de 8.100 en Espaa). La racionalidad exiga que la descentralizacin hubiera
sido precedida por procesos de fusin y reduccin de los Municipios para crear organizaciones
menos numerosas, pero con mayor territorio, mayor poblacin y, por consiguiente, con
dimensiones ms ptimas para la gestin de servicios locales y estmulo a la participacin
ciudadana.
c) El escaso entusiasmo que en la actualidad despierta la descentralizacin entre la
poblacin, salvo en los militantes de los partidos polticos que ven aumentados
exponencialmente los cargos pblicos. Una indiferencia popular que es consecuencia directa
de la desaparicin de los particularismos locales, arruinados, primero, por los traslados
masivos de poblacin provocados por la industrializacin y el turismo y por una oferta
cultural planetaria, globalizada, que exhiben los medios de comunicacin de cualquier Estado,
comunidad o regin. Justamente la descentralizacin llega cuando las diferencias culturales
entre regiones han sido ya arrasadas y convertidas en folclore subvencionado, y cuando el
apego a la propia tierra, fundamento de la descentralizacin, ha cedido el puesto a esquemas
de vida de gran movilidad y a una cultura meditica que se impone a todos por igual. Todo lo
cual repercute sobre una ciudadana que no tiene tiempo, ni humor, ni inters en preocuparse
de los asuntos locales, ni de recuperar y solazarse con su supuesta peculiar cultura.
5.4 LA DESCENTRALIZACIN FUNCIONAL
En contraste con la descentralizacin territorial, la funcional o institucional, llamada
tambin descentralizacin ficticia o descentralizacin por servicios, no plantea problema
poltico alguno de reparto o distribucin del poder poltico en el seno del Estado o de su
territorio, pues su finalidad es, nicamente, la de otorgar una mayor libertad de gestin a los
responsables de un servicio pblico o actividad administrativa, pero reteniendo el ente matriz
descentralizador una extensa panoplia de mecanismos de control.
En origen, se trata de un modo de organizacin interna del Estado centralizado
consistente esencialmente en el reconocimiento de la personalidad administrativa y financiera
de un servicio o actividad pblica. As, mediante la creacin de entes auxiliares distintos de l
(que reciben muy diversas y cambiantes denominaciones, tales como Establecimientos
Pblicos, Organismos Autnomos, Entidades Pblicas Empresariales, Fundaciones Pblicas),
y que forman una suerte de federalismo tcnico, el Estado puede transformar su estructura
ministerial en controladora, liberndose de la responsabilidad de la prestacin directa de los
servicios. Esta tcnica, de la que existen notables precedentes en siglos anteriores, como se
ver en el captulo de la Administracin institucional, comenz a desarrollarse ms
intensamente en el siglo pasado.
La descentralizacin funcional es profusamente utilizada por todas las
Administraciones (estatal, autonmica y local) creando en su mbito organizaciones
especficas, revestidas formal y jurdicamente de apariencia autnoma, dotadas de
personalidad jurdica distinta del Ente territorial matriz. En el ltimo medio siglo, la
descentralizacin, adems de actuarse con formas jurdico pblicas, se ha desarrollado
utilizando figuras orgnicas de Derecho privado, la sociedad mercantil y las fundaciones,
originndose a travs de estas ltimas el fenmeno (denunciado en el captulo primero del
tomo I) de la huida de las Administraciones Pblicas al Derecho privado.
Dentro de la descentralizacin funcional se aprecian diversos grados de dependencia
entre el Ente matriz territorial y el Ente personificado instrumental. Puede darse una casi total
identidad entre el Ente matriz y el institucional cuando, como ocurre habitualmente en
nuestra Administracin, el personal directivo de uno y otro es el mismo (por ejemplo, si los
Ministros y Directores Generales actan de Presidentes y Consejeros de los rganos directivos
del Ente institucional o de los Consejos de Administracin o Patronato si se trata de
sociedades o fundaciones). La relacin es tambin muy estrecha, prcticamente igual a la
jerrquica, cuando el personal directivo del organismo personificado, es nombrado y revocado
libremente por la instancia directiva del Ente territorial, asegurndose de esta forma su total
subordinacin. Pero cabe tambin que el servicio personificado goce de una cierta autonoma
si su personal directivo es designado a travs de un mecanismo electoral entre los miembros
de un grupo social (caso de la Administracin corporativa), o de los funcionarios y usuarios
del servicio pblico que se trata de descentralizar (caso de las Universidades), segn se
estudiar con detalle en los captulos correspondientes a la Administracin especializada o
institucional y a las Administraciones llamadas independientes.
5.5 LA DESCONCENTRACIN
El fenmeno y el concepto de la des concentracin aparece ms tardamente que los de
descentralizacin territorial y funcional y con l se designa la transferencia por norma expresa
de la titularidad de las competencias de un rgano superior a otro inferior dentro de un mismo
Ente pblico. Como la finalidad de la desconcentracin es sencillamente descongestionar el
trabajo de los rganos superiores trasvasando parte de sus competencias a otros inferiores,
sean centrales o perifricos, se provoca, obviamente, una prdida de poder y competencias de
aqullos, ya que esa cesin de competencias es definitiva.
El concepto y la tcnica de la desconcentracin se introducen en nuestra
Administracin por la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado de 1957, cuya
Exposicin de Motivos lamentaba la excesiva acumulacin de funciones en los rganos
superiores de la Administracin, lo que ha hecho que se vean obligados a adoptar decisiones [...]
que pueden ser atribuidas a rganos subordinados. Esta situacin aconsejaba el traspaso de
competencias de unos a otros [...] en beneficio tanto de la Administracin Pblica como de los
particulares. Asimismo, la disposicin adicional segunda cifraba los objetivos de una poltica
desconcentradora en acelerar los procedimientos, conceder a rganos inferiores centrales y
delegados provinciales o locales la potestad de resolver definitivamente en va administrativa, y
con el fin de reducir la materia propia de la competencia de los rganos superiores.
La desconcentracin puede operar en cualesquiera Administraciones, tanto territoriales
como institucionales, siempre que se d una ordenacin jerrquica que permita ese trasvase
de competencias con carcter permanente de competencias de un rgano superior a otro
inferior.
La desconcentracin, a pesar de haber sido considerada como tcnica de menor
significacin, algo as como el pariente pobre de la descentralizacin, cuando no un sucedneo
autoritario y centralista de sta, tiene, como se ha observado con extraordinaria agudeza, una
virtualidad poltica muy notable, pues si en apariencia no pasa de ser una tcnica de
distribucin ms racional de las competencias entre rganos, descongestionando los
superiores y acercando al mismo tiempo la Administracin a los administrados, por otra parte,
sus consecuencias polticas pueden llegar a ser trascendentales. Y esto sucede por cuanto el
desplazamiento en sentido descendente de las potestades pblicas supone la traslacin de
stas desde los titulares de los cargos de nombramiento poltico (Ministros, Subsecretarios,
Directores Generales) a los componentes de la burocracia profesional, los funcionarios. La
desconcentracin puede, pues, suponer algo ms que un simple reajuste normativo de las
competencias y entraar tambin un cambio cuantitativo del origen y status de las personas
que han de desempear las competencias objeto de la misma (SANTAMARA PASTOR).
La vigente Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn ha recogido la tcnica de desconcentracin sin definirla
ni regularla, remitindose a las normas que la prevean: La titularidad y el ejercicio de las
competencias atribuidas a los rganos administrativos podrn ser desconcentradas en otros
jerrquicamente dependientes de aqullos en los trminos y con los requisitos que prevean las
normas de atribucin de competencias (art. 12.2).
No debe confundirse la desconcentracin que se hace en funcin de normas que
establecen una nueva reordenacin de las competencias en favor de otros rganos del mismo
Ente y de manera estable, y que se impone a la voluntad tanto del rgano superior como del
inferior, con la delegacin interorgnica, que, como se ver en el epgrafe siguiente, tiene
carcter episdico y que se lleva a cabo por decisin del rgano superior, que puede revocarla
en cualquier momento.

















TEMA V - PRINCIPIOS DE LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA (2)

1. LAS TRANSFERENCIAS DE COMPETENCIAS ENTRE ENTES PBLICOS
TERRITORIALES
Las relaciones competenciales entre las Administraciones territoriales (Administracin
del Estado, Comunidades Autnomas y Entes locales) se articulan en torno a tcnicas
parecidas, pero no coincidentes a las ya estudiadas entre los rganos y entes de una misma
Administracin.
1.1 LA DELEGACIN INTERSUBJETIVA
Un primer supuesto de transferencia del ejercicio de competencias entre Entes pblicos
territoriales lo constituye la delegacin intersubjetiva, caracterizada por el acuerdo entre un
Ente territorial superior y otro inferior para el ejercicio por ste de las competencias de aqul.
Un supuesto tpico es el previsto en el art. 27 de la Ley de Bases de Rgimen Local, de
delegacin de competencias estatales, autonmicas o de otras Entidades locales superiores a
los Municipios y que requiere para su efectividad la aceptacin por el Municipio interesado y
la previa consulta o informe de la Comunidad Autnoma si se delegan servicios estatales.
Precisamente porque la delegacin exige un acuerdo libre entre delegan te y delegado
lo que parece ineludible tratndose de Entes territoriales no es una delegacin la que este
mismo precepto contempla y que consiste en una traslacin de competencias impuesta
obligatoriamente por ley, estatal o autonmica, y que plantea la cuestin de si esa posibilidad
es contraria o no a la autonoma local. Tampoco resulta un claro supuesto de delegacin de
competencias el que, a tenor del art. 150.2 de la Constitucin, puede actuar el Estado en favor
de las Comunidades Autnomas y que no parece necesitar el consentimiento de stas: El
Estado podr transferir o delegar en las Comunidades Autnomas, mediante ley orgnica,
facultades correspondientes a materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean
susceptibles de transferencia o delegacin. La Ley prever en cada caso la correspondiente
transferencia de medios financieros, as como las formas de control que se reserve al Estado.
La verdadera delegacin, adems del acuerdo entre delegante y delegado o norma
imperativa en el caso de la falsa delegacin, se sujeta a las siguientes reglas en la Ley de
Bases de Rgimen Local:
a) Que recaiga en materias que afecten a los intereses propios de la Provincia o el
Municipio, siempre que con ello se mejore la eficacia de la gestin pblica y se alcance una
mayor participacin ciudadana, determinando la disposicin o el acuerdo de delegacin: el
alcance, contenido, condiciones y duracin de sta, as como el control que se reserve la
Administracin delegante y los medios personales, materiales y econmicos que sta
transfiera.
b) Que las competencias delegadas se ejerzan con arreglo a la legislacin del Estado o de
las Comunidades Autnomas correspondientes o, en su caso, la reglamentacin aprobada por
la Entidad local delegante.
c) Que la Administracin delegante pueda dirigir y controlar el ejercicio de los
servicios delegados, emanar instrucciones tcnicas de carcter general y recabar, en cualquier
momento, informacin sobre la gestin municipal, as como enviar comisionados y formular
requerimientos para la subsanacin de las deficiencias observadas en caso de incumplimiento
de las directrices, denegacin de las informaciones solicitadas o inobservancia de los
requerimientos formulados.
d) Que la Administracin delegante pueda revocar la delegacin o ejecutar por s
misma la competencia delegada en sustitucin del Municipio, y que los actos de ste podrn
ser recurridos ante los rganos competentes de la Administracin delegante (arts. 27 y 37).
1.2 LA GESTIN FORZOSA Y LA ENCOMIENDA DE GESTIN
La gestin forzosa supone que un Ente territorial inferior gestiona obligatoriamente
servicios de otro superior, que, no obstante, mantiene la titularidad de la competencia. Esta
figura, que tiene en nuestro Derecho el conocido precedente de los Municipios ocupndose del
reclutamiento del servicio militar (negociado de quintas), es conocida como prstamo de
rganos (Alemania) o con el trmino awalersi (Italia, esto es, utilizar o valerse de otro ente) o
como gestin ordinaria (Santamara Pastor).
Pero lo que realmente singulariza a esta figura y la distingue de la delegacin
intersubjetiva que acabamos de estudiar es, precisamente, el dato de la obligatoriedad,
de forma tal que el Ente inferior no puede resistir su colaboracin, que se le impone, no
por un acuerdo con el superior autorizado por la ley, sino por la ley misma. El Ente
superior, Estado o Comunidad Autnoma acta, pues, de forma unilateral utilizando la fuerza
irresistible de su poder de dictar normas con fuerza de ley.
En esta figura cabe, pues, encajar todos los supuestos antes referidos de transferencia
o falsa delegacin por faltar en ellos el dato de la voluntariedad de la aceptacin del Ente
inferior. Y es precisamente esta carencia lo que permite dudar de la constitucionalidad de esta
tcnica como contraria al principio de autonoma que protege a las Corporaciones locales
convertidas por una ley estatal o autonmica en gestoras forzosas de servicios de titularidad
estatal o autonmica, lo que aboca a una clara relacin de subordinacin jerrquica del
Estado o de la respectiva Comunidad. Efectivamente, una clara relacin de jerarqua se
establece entre el Estado o la Comunidad Autnoma y la Corporacin local si a aqul o a
aqullas se le atribuyen, adems de los poderes propios de la delegacin, facultades de
direccin, de impartir instrucciones generales y rdenes particulares que implican sujecin
plena, y asimismo la facultad de promover la revisin de oficio de los actos del Ente gestor.
Respecto de la materia transferida, la Corporacin local quedara, pues, sumida en situacin
de subordinacin absoluta, situacin cuya conciliabilidad con el principio de autonoma nadie
ha explicado.
Polticamente, la inclusin de la figura de la gestin forzosa en la Ley 12/1983, de 14 de
octubre, del Proceso Autonmico (art. 5), y en la nueva legislacin local, a imponer por ley en
ambos casos, se explica por la conveniencia de evitar que la creacin de las Comunidades
Autnomas, sin la supresin de las Diputaciones Provinciales ni de los rganos perifricos de
la Administracin del Estado, llevase a una excesiva proliferacin de organismos sobre un
mismo territorio. Se trata de abaratar costes en la gestin de las Administraciones Pblicas,
finalidad sin duda loable. Sin embargo, aparte de la difcil articulacin de la figura de la
gestin forzosa con el principio de autonoma provincial y municipal, es una tcnica que
parece abocada al fracaso, por pretender sustituir la voluntaria colaboracin, que la
delegacin intersubjetiva comporta, por la obligatoriedad que la transferencia forzosa supone;
pero sin garantas adecuadas para su cumplimiento cuando el inferior no cumple
adecuadamente con sus cometidos, pues poco o nada puede hacer el ente superior para
imponerla coactivamente, como no sea la derogacin misma de la gestin forzosa.
Por ello, la regulacin conjunta de la figura de la delegacin intersubjetiva y de la
gestin forzosa es un error tcnico en que ha incurrido la legislacin autonmica y local, salvo
que la confusin entre una y otra haya sido buscada de propsito para encubrir con el gato
blanco de la delegacin, plenamente constitucional, el gato negro, dudosamente
constitucional, de la gestin forzosa.
En cuanto a la encomienda de gestin, la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn la justifica para
aquellos supuestos en que, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios tcnicos
idneos para su desempeo, sea conveniente encargar a distinta Administracin la
realizacin de actividades de carcter material, tcnico o de servicios de la competencia de los
rganos administrativos o de las Entidades de Derecho pblico (art. 15).
La encomienda de gestin, como ya vimos a propsito de esta figura cuando opera
dentro de una misma Administracin, no supone cesin de la titularidad de la competencia, ni
de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del rgano o entidad
encomendante el dictado de cuantos actos o resoluciones de carcter jurdico den soporte o en
los que se integre la concreta actividad material de la encomienda. Debe notarse, asimismo,
que la encomienda de gestin puede darse tambin de una Administracin inferior, que puede
actuar de encomendante (Ente local) a otra superior (Comunidad Autnoma o Estado), que
actuara de gestora material del servicio.
Pero, sobre todo, y en tercer lugar, la Ley aclara definitivamente el carcter
voluntario de esta tcnica cuando la encomienda de gestin se realice entre rganos y
Entidades de distintas Administraciones, al exigirse la firma del correspondiente convenio.
Si la encomienda de gestin no es posible imponerla, ni siquiera por Ley, como dijimos, entre
distintas Administraciones territoriales plenamente autnomas se salva este escollo, exigiendo
que se cierre un convenio entre ellas. Sin embargo, e incomprensiblemente, se excepta de la
necesidad del convenio los supuestos de gestin ordinaria de los servicios de las Comunidades
Autnomas por las Diputaciones Provinciales o, en su caso, Cabildos Insulares, que se regir
por la legislacin de rgimen local (art. 15.4 de la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn). Es que acaso los
redactores de esta Ley estimaron que la autonoma local no cubre la de los Entes provinciales,
y que, en consecuencia, stos no tienen que prestar ningn consentimiento equiparndose a
estos efectos en puros rganos materiales ejecutivos de la correspondiente Comunidad
Autnoma?
1.3 LA AVOCACIN INTERSUBJETIVA, SUSTITUCIN Y SUBROGACIN
Por avocacin intersubjetiva se entiende el desapoderamiento que en su favor hace una
Administracin territorial superior del ejercicio de la competencia sobre un determinado
asunto y cuya titularidad corresponde a un Ente inferior. Se trata, como dijimos a propsito
de la avocacin entre rganos de una misma Administracin, de un fenmeno inverso al de la
delegacin y gestin forzosa antes estudiados.
La prctica de las avocaciones entre poderes fue muy frecuente en el Antiguo Rgimen.
Se emple en Francia, sobre todo por la Administracin Real, para impedir que los
Parlamentos judiciales conocieran de asuntos en que aqulla o los funcionarios reales
resultaban implicados. Su abuso motiv, en parte, la rigidez con que se configur el principio
de separacin de poderes y, en general, la prohibicin de toda suerte de avocaciones en el
moderno constitucionalismo (art. 243 de la Constitucin de Cdiz: Ni las Cortes ni el Rey
podrn ejercer en ningn caso las funciones judiciales, avocar causas pendientes ni mandar
abrir los juicios fenecidos).
En la legislacin local de 1955 se haba previsto, asimismo, la subrogacin del Estado
en el conocimiento de asuntos locales, incluso con sustitucin de los rganos municipales, por
otros de nombramiento estatal, en supuestos de gestin gravemente daosa para los intereses
generales de la respectiva Entidad local, o en casos de desatencin de las obligaciones
sanitarias. Esta subrogacin se someta al cumplimiento previo de ciertos requisitos formales,
como la audiencia de las Entidades interesadas y la emisin de determinados informes
tcnicos (arts. 422, 426 y 428 del Texto articulado de la Ley de Rgimen Local de 1955).
Tras la Constitucin de 1978, la avocacin entre Entes pblicos territoriales o
avocacin intersubjetiva (equiparable a lo que otros llaman sustitucin o subrogacin, porque
efectivamente el Ente superior sustituye y se subroga unilateralmente en las competencias del
inferior), resulta difcil mente conciliable con la enftica proclamacin de la autonoma de las
Comunidades Autnomas y de las Corporaciones locales. No obstante, supuestos comparables
a la avocacin entre las administraciones territoriales, en su concepcin ms moderna y
actualizada de la sustitucin o subrogacin, es decir, por causas justificadas y con
elementales garantas formales, se han recogido en la propia Constitucin y en la Ley de Bases
de Rgimen Local.
El art. 155 de la Constitucin contempla, en efecto, la posibilidad de que el Estado
avoque competencias de las Comunidades Autnomas y convierta a sus autoridades en
rganos que cumplen instrucciones estatales, as como otras medidas que aseguren el
cumplimiento forzoso de las obligaciones que la Constitucin u otras leyes impongan a las
Comunidades, o para impedir que stas atenten al inters general. Esta grave medida de
desapoderamiento de las competencias de las Comunidades Autnomas slo puede ser
acordada por el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autnoma y,
en el caso de no ser atendido, con la aprobacin de la mayora absoluta del Senado.
La avocacin o sustitucin en el ejercicio de las competencias de las Corporaciones
locales por el Estado o las Comunidades Autnomas puede tener lugar cuando aqullas
incumplieren las obligaciones impuestas directamente por la Ley de forma tal que el
incumplimiento afectara al ejercicio de competencias de la Administracin del Estado o de la
Comunidad Autnoma, y cuya cobertura econmica estuviere legal o presupuestariamente
garantizada. En este supuesto deber recordarse a la Corporacin local el necesario
cumplimiento de sus obligaciones, concedindole al efecto el plazo que sea necesario. Si
transcurrido dicho plazo, nunca inferior a un mes, el incumplimiento persistiera, se proceder
a adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la obligacin a costa y en
sustitucin de la Entidad local (art. 60 de la Ley de Bases de Rgimen Local).
2. TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS ENTRE RGANOS DE UN ENTE PBLICO
La transferencia de competencias se produce entre los rganos de un mismo Ente
pblico como un mecanismo normal dentro de una estructura jerarquizada, en la que la
jerarqua presupone, en principio, las facultades del rgano superior de trasladar al inferior el
ejercicio de las competencias que le son propias {delegacin) o la de recabar para s las que
corresponden al rgano inferior (avocacin).
Sin embargo, dichas transferencias de competencias interorgnicas dejaron de ser
posibles en base exclusiva al poder jerrquico del rgano superior, como era habitual en las
organizaciones tradicionales y ocurre normalmente en las organizaciones privadas. Y as fue
porque el principio de irrenunciabilidad y de especialidad en el ejercicio de las competencias,
que proclam el art. 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, exigi para cada
delegacin una autorizacin legal, lo que criticamos en ediciones anteriores de esta obra, dado
que la distribucin de competencias se efectuaba de ordinario en normas reglamentarias.
Ahora la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn, al prescribir que la delegacin y avocacin son posibles cuando se
efecten en los trminos previstos en sta u otras leyes, reintroduce de nuevo, como veremos,
el poder de delegacin entre los poderes jerrquicos sin necesidad de una habilitacin legal
expresa caso por caso (art. 12.1).
2.1 LA DELEGACIN INTERORGNICA
La delegacin de competencias permite a un rgano, el delegado, que ejerza por encargo
las competencias de otro, delegante, sin que por ello se altere el sistema objetivo de
distribucin de competencias, como ocurre en la desconcentracin.
La Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado de 1957, hoy derogada,
regul un supuesto especial de delegacin de competencias de los Ministros en los rganos
inferiores de su Ministerio. Estas competencias no podan, a su vez, delegarse; y las
resoluciones dictadas por delegacin se consideraban emanadas de la autoridad delegante.
Esta delegacin se someti a dos formalismos: la publicacin del acuerdo de delegacin en el
Boletn Oficial del Estado y la exigencia de que en los acuerdos del rgano delegado haciendo
uso de delegacin constase que se efectuaba por delegacin (arts. 22 y 23). Por su parte, la
Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 generaliz esta regulacin exigiendo la previsin
legal de la facultad de delegar y prohibiendo delegar la facultad de resolver recursos de alzada
o revisin contra actos dictados por una autoridad a la que se han conferido facultades
delegadas (arts. 4 y 118).
La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn ha flexibilizado de forma notable el rgimen de la delegacin (art. 12).
Por de pronto, la habilitacin legal ya no precisa de una ley especial que prevea la concreta
delegacin, sino que se refiere a los trminos previstos en sta u otras leyes. Por otra parte, la
Ley, en su redaccin inicial de 1992, admita genricamente la delegacin cuando existieran
circunstancias de ndole tcnica, econmica, social, jurdica o territorial que lo hicieran
conveniente; pero esta mencin ha desaparecido con la Ley 4/1999, que modifica parcialmente
la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn, por lo que ahora es posible la delegacin sin especificar en qu
circunstancias se justifica (art. 13). De otro lado, se ha ampliado el mbito subjetivo de la
delegacin ms all del estricto campo de la relacin de jerarqua, pues la delegacin puede
hacerse en favor de rganos que no sean jerrquicamente dependientes. Es ms, la Ley
4/1999 permite la delegacin en Entidades de Derecho pblico vinculadas y dependientes, lo
que viene a acentuar su carcter subordinado o dependiente del Ente matriz (art. 13.1).
La obligacin de aceptar la delegacin puede entenderse como uno de los deberes
implcitos en la relacin de jerarqua y que, por consiguiente, ha de soportar el rgano inferior
cuando la acuerde el superior. Sin embargo, el inferior puede rechazar la delegacin de
materias que el superior ejerce, a su vez, por delegacin (delegatus delegare non potest) o
cuando el superior trate de delegar su competencia en un asunto en que haya emitido con
anterioridad dictamen preceptivo. Adems, son indelegables las siguientes materias (art.
13.2):
a) Los asuntos que se refieran a relaciones con la Jefatura del Estado, Presidencia del
Gobierno de la Nacin, Cortes Generales, Presidencias de los Consejos de Gobierno de las
Comunidades Autnomas y Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas.
b) La adopcin de disposiciones de carcter general.
c) La resolucin de recursos en los rganos administrativos que hayan dictado los actos
objeto del recurso [art. 13.2.c)].
Las formalidades requeridas para la validez de las delegaciones son las siguientes:
primero, que la delegacin se publique en un peridico oficial: en el Boletn Oficial del Estado,
en el de la Comunidad Autnoma o en el de la Provincia, segn la Administracin a que
pertenezca el rgano delegante, y el mbito territorial de competencia de ste; segundo, que
las resoluciones administrativas que se adopten por delegacin indiquen expresamente esta
circunstancia; tercero, que cuando se trata de delegacin de competencias entre rganos
colegiados, la delegacin de competencias para cuyo ejercicio ordinario se requiere un qurum
especial, deber adoptarse observando, en todo caso, dicho qurum.
La valoracin de la infraccin de estas normas y sus consecuencias sobre la validez y
eficacia de los actos del delegado tomados por delegacin no puede ser la misma. La
infraccin de las normas sobre los lmites materiales de la delegacin provoca que el
acto del delegado carezca de competencia, siendo invlido por esta razn. La infraccin
de la norma de publicidad del acto de delegacin puede considerarse un requisito ad so-
lemnitatem, que origina la invalidez de aqulla; sin embargo, la falta de consignacin en el
acto adoptado por delegacin de la mencin de que ha sido dictado por delegacin no parece
que pueda afectar a la validez del mismo.
En cuanto a los efectos de la delegacin, adems de que el rgano delegante no podr
ejercer la competencia delegada en tanto no la revoque, la Ley es clara y consecuente con la
naturaleza de sta: las resoluciones administrativas que se adopten por delegacin[...] se
considerarn dictadas por el rgano delegante.
Congruentemente con su carcter dispositivo, la delegacin termina por revocacin en
cualquier momento del rgano que la haya conferido, y, aunque la Ley no lo dice, parece que
esa revocacin debe acompaarse del mismo requisito de la publicidad en los
correspondientes Boletines Oficiales.
2.2 DELEGACIN DE FIRMA, SUPLENCIA Y ENCOMIENDA DE GESTIN
INTERORGNICA
La delegacin interorgnica, en los trminos expuestos, debe distinguirse de otras
tcnicas parecidas, pero de efectos ms limitados como son la encomienda de gestin, la
delegacin de firma y la suplencia, que no suponen alteracin de la titularidad de la
competencia, aunque s de los elementos determinantes de su ejercicio que en cada caso se
prevn (art. 12.1 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn).
Comenzando por esta ltima, diremos que la suplencia tiene lugar cuando por razones
de vacante, enfermedad o ausencia, vacaciones, etctera, todas ellas circunstancias
temporales, se produce una simple sucesin transitoria en la titularidad de un rgano, sin
traslacin de competencias de un rgano a otro (nicamente es el titular el que se desplaza).
En la suplencia la competencia se ejercer por quien designe el titular del rgano suplido,
pero si no lo hace, la competencia del rgano administrativo se ejercer por quien designe el
rgano administrativo inmediato de quien dependa. La suplencia no implicar, como se dijo,
alteracin de la competencia (art. 17).
La delegacin de firma es una delegacin que se contrae a sta. Es necesario que
entre el delegante y el delegado se d una relacin de jerarqua o al menos de dependencia, tal
y como se deduce del tenor literal del art. 16: los titulares de los rganos administrativos
podrn, en materia de su propia competencia, delegar la firma de sus resoluciones y actos
administrativos a los titulares de rganos o unidades administrativas que de ellos dependan. A
la delegacin de firma le afectan los mismos lmites materiales de la delegacin antes
expuestos y adems el de que no es posible para adoptar resoluciones de carcter
sancionador. Tampoco la delegacin de firma alterar la competencia del rgano delegante y,
congruentemente, con este limitado efecto no es necesaria la publicacin del acuerdo de
delegacin de firma. Formalmente, en las resoluciones que se dicten con delegacin de firma
se har constar la autoridad de procedencia (art. 16).
Los efectos de la encomienda de gestin a rganos administrativos o Entidades de
Derecho pblico pertenecientes a la misma Administracin consiste, como cuando se trata de
distintas Administraciones, que despus estudiaremos, en atribuir por razones de eficacia o
cuando no se posean los medios tcnicos idneos para su desempeo a otros rganos de la
misma Administracin o Entidades propias de sta la realizacin de actividades de carcter
material, tcnico o de servicios de la competencia de los rganos administrativos o de las
Entidades de Derecho pblico (art. 15). La encomienda no supone cesin de la titularidad de
la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del
rgano o entidad encomendante el dictado de cuantos actos o resoluciones de carcter jurdico
den soporte o en los que se integre la concreta actividad material de la encomienda. La
extensin de la tcnica de la encomienda de gestin a las relaciones entre rganos o Entidades
de una misma Administracin es una evidente exageracin normativa, dado que al estar ante
un supuesto de colaboracin interna dentro de una misma Administracin, se debiera
imponer cuando sea necesario desde los poderes de la jerarqua con toda naturalidad, sin
necesidad de acuerdo entre los rganos o Entidades ni requisito alguno de publicidad, pues no
se alteran las competencias jurdicas de los rganos.
2.3 LA AVOCACIN
La Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 consideraba a la avocacin como una
tcnica de signo y direccin contraria a la delegacin: el superior por disposicin legal se hace
cargo de las competencias del inferior. Pero la Ley del Suelo de 1956 parta de otro concepto
de la avocacin, que no implicaba la asuncin de competencias del inferior, sino la posibilidad
de resolver por s mismo y sustraer del inferior el conocimiento de determinados asuntos (art.
196 de la Ley del Suelo de 1956: cualquier organismo superior podr recabar el conocimiento
de asunto que competa a los inferiores jerrquicos y revisar la actuacin de stos).
Esta concepcin de la avocacin como asuncin de la competencia asunto por asunto,
tiro a tiro, es la que ha terminado por prevalecer en la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn: los rganos superiores
podrn avocar para s el conocimiento de un asunto cuya resolucin corresponda ordinariamente
o por delegacin a sus rganos administrativos inferiores, cuando circunstancias de ndole
tcnica, econmica y social, jurdica o territorial lo hagan conveniente (art. 14).
Evidentemente, la avocacin refuerza los poderes de la clase poltica frente a la
funcionarial, dada la amplitud de la clusula habilitante para acordar la avocacin de un
asunto determinado, que es la misma que permite la delegacin. El riesgo que comporta esta
forma de concebir la avocacin es evidente: la desigualdad de trato entre los administrados,
porque determinados asuntos, los que en definitiva discrecionalmente se elijan por el rgano
superior, normalmente el rgano de nombramiento poltico, son resueltos por un titular o
persona distinta que los restantes procedimientos que permanecen en la esfera ordinaria de
resolucin del rgano inferior competente por razn de la jerarqua. El precepto transcrito
exige por ello que la avocacin se realice mediante acuerdo motivado que deber ser notificado
a los interesados en el procedimiento, si los hubiere, con anterioridad a la resolucin final que
se dicte.
Como una cautela menor se ha impuesto para los supuestos de avocacin que tengan
lugar en la Administracin del Estado la obligacin del rgano avocante de poner en
conocimiento de su superior jerrquico el ejercicio de la avocacin (disposicin adicional
decimotercera de la Ley 6/1997, LOFAGE).
En cuanto a los efectos de la avocacin, ha de entenderse que el superior acta la
competencia asumida como propia, por lo que contra la decisin en el asunto objeto de la
avocacin proceden nicamente los recursos que normalmente se admiten contra los actos del
rgano avocante. Asimismo, los efectos de la avocacin se extinguen al adoptar el rgano
superior la resolucin correspondiente en el expediente en que aqulla se hubiera producido.
3. EL CONFLICTO DE COMPETENCIAS
3.1 EVOLUCIN DEL SISTEMA DE CONFLICTOS
Las discrepancias sobre la titularidad de las competencias entre los diversos poderes
del Estado, entre las diversas Administraciones Pblicas y entre los rganos de stas
engendran la situacin que llamamos conflicto y cuya resolucin sirve para concretar y
determinar aqullas. Los conflictos de competencias son consecuencia de las naturales
dificultades que supone la asignacin precisa de las competencias y constituyen la traduccin
jurdica de la lucha entre los poderes y las Administraciones, pugna poltica que encuentra en
la regulacin del sistema de conflictos un campo civilizado para dirimir sus tensiones.
El sistema de conflictos ha ido ganando en complejidad y extensin como consecuencia
ineludible del sistema de divisin de poderes y de la aspiracin del Estado de Derecho de
conseguir un reparto preciso y minucioso de las competencias. As, en el Antiguo Rgimen, los
conflictos de competencias se daban en el orden judicial, muy fraccionado, debido al carcter
estamental de la justicia y al sistema de fueros privilegiados, que eliminar la Revolucin
Francesa y, en nuestro pas, la Constitucin de Cdiz. En el Discurso Preliminar de esta
Constitucin se dir, precisamente por esa complejidad, que el sistema de conflictos del
Antiguo Rgimen ms pareca un sistema ideado para asegurar la impunidad de los delitos
que su castigo.
En el siglo XIX, aparte del conflicto ordinario entre los rganos judiciales, de lo que se
ocupan las leyes procesales, se regulan los conflictos entre la Administracin y los Tribunales.
Una regulacin con clara finalidad de impedir las intromisiones de los Jueces en las
competencias y actividad de la Administracin. Por ello, el conflicto slo puede plantearlo la
Administracin a los Tribunales con el efecto de provocar de inmediato la paralizacin de la
accin judicial, incmoda a la Administracin o a sus funcionarios; una regla que aparece ya
en la primera regulacin moderna de los conflictos entre la Administracin y los Tribunales, la
Ordenanza francesa de 1824, y que seguir despus nuestro Derecho. La ventaja
administrativa se aseguraba, adems, con la atribucin del poder resolutorio del conflicto al
Gobierno, previo informe del Consejo de Estado.
La misma ventaja en la fase de resolucin del conflicto se mantuvo en el siglo xx en la
regulacin de la Ley de Conflictos Jurisdiccionales de 17 de julio de 1948; pero se dulcifica en
parte la prepotencia administrativa anterior, al admitirse que el conflicto pueda ser tambin
planteado por los Tribunales frente a la Administracin. Adems, esta Ley regul el
procedimiento para resolver los conflictos, que se llamarn de atribuciones, entre los diversos
Ministerios. La Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 complet el sistema, al regular
los conflictos que se originan entre rganos de un mismo Ministerio.
La Constitucin de 1978 modificar profundamente el sistema anteriormente descrito:
en primer lugar, ampla los supuestos de conflictos a los que se suscitan entre los poderes u
rganos constitucionales del Estado (el Gobierno, el Congreso, el Senado y el Consejo General
del Poder Judicial). Estos conflictos tienen como rbitro al Tribunal Constitucional
(regulndose en su Ley Orgnica).
En segundo lugar, la tradicional regulacin de las cuestiones o conflictos de
competencia entre la Administracin y los Jueces conflictos de jurisdiccin subsiste, pero
ha visto alterada la forma de resolverlos, jugando ahora la ventaja del lado judicial, pues ya no
informa los expedientes el Consejo de Estado, ni resuelve el Jefe de Estado a propuesta del
Gobierno, hoy incompatible con nuestro ordenamiento constitucional y con la posicin que en
el mismo ocupa el Rey, tal y como vena ocurriendo desde los orgenes del constitucionalismo.
En la actualidad dichos conflictos los resuelve el Tribunal de Conflictos de Jurisdiccin, que
preside el Presidente del Tribunal Supremo con voto de calidad y del que forman parte cinco
Vocales, de los cuales dos sern Magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Supremo, designados por el Pleno del Poder Judicial, y los otros tres sern
Consejeros Permanentes de Estado, actuando como Secretario el de Gobierno del Tribunal
Supremo (art. 38 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985).
El procedimiento para el planteamiento y resolucin de estos conflictos ha sido objeto
de regulacin por la Ley Orgnica 2/1987, de Conflictos Jurisdiccionales. La funcin del
Tribunal consiste en decir a quin corresponde la competencia, sin entrar en el fondo de la
cuestin controvertida. Estos conflictos pueden plantearlos a las diversas Administraciones
Pblicas cualesquiera Jueces o Tribunales, y a stos los miembros del Gobierno, sus
Delegados y Subdelegados en las Comunidades Autnomas y en las Provincias, determinadas
autoridades militares, y los Delegados de Hacienda, en lo que hace a la Administracin del
Estado; asimismo, los Consejos de Gobierno en las Comunidades Autnomas y los Presidentes
de los Entes locales. La tramitacin supone un requerimiento de inhibicin dirigido al rgano
que conozca del asunto, previo el oportuno asesoramiento jurdico, la suspensin de
actuaciones y audiencia de las partes por el requerido. Si ste acepta el requerimiento,
remitir las actuaciones al requirente: si lo rechaza, se lo comunicar al requirente y remitir
aqullas al Tribunal de Conflictos. La sentencia declarar a quin corresponde la jurisdiccin
controvertida y la notificar inmediatamente a las partes y se publicar en el BOE. No cabe
otro recurso que el de amparo constitucional (art. 20).
A resaltar que la conflictividad competencial entre los Jueces y Tribunales y las
Administraciones Pblicas ha descendido como consecuencia del judicialismo impuesto por la
Constitucin de 1978. El estrllate competencial, consecuencia de la fuerte descentralizacin
llevada a cabo por la Constitucin de 1978, corresponde hoy a los conflictos entre Estado y las
Comunidades Autnomas, que encuentran aqu una va de ajuste, pro domo sua, para
solventar las deficiencias en la definicin constitucional y estatutaria de las competencias. De
estos conflictos y de los dems que se suscitan entre Administraciones territoriales trataremos
a continuacin.
3.2 CONFLICTOS INTERSUBJETIVOS (entre Administraciones Territoriales)
Un primer supuesto de conflictos, el ms importante por cantidad y trascendencia
de los suscitados, como dijimos, es el que se suscita entre el Estado y una Comunidad
Autnoma, o, varias Comunidades Autnomas entre s con ocasin de una ley, disposicin
normativa o acto del Estado o de la Comunidad Autnoma, por entender que no respeta el orden
de competencias establecido en la Constitucin o en los Estatutos de autonoma. Dichos
conflictos, regulados en los arts. 60 a 72 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, slo
pueden ser planteados por el Gobierno o los Consejos de Gobierno de las Comunidades
Autnomas y pueden ser positivos, si los contendientes pretenden ostentar la misma
competencia, o negativos, si ambos rechazan su responsabilidad sobre un determinado
asunto.
El conflicto positivo se inicia previo requerimiento al rgano presuntamente
incompetente por quien pretende serlo, a fin de que aqul derogue la norma o anule el acto o
resolucin discutida. Si no lo hace o lo hace en sentido negativo, el requirente podr plantear
el conflicto ante el Tribunal Constitucional, que resolver tras or al rgano requerido. A
resaltar que el Gobierno dispone aqu de dos privilegios: uno que puede, sin necesidad de
requerimiento previo, plantear el conflicto ante el Tribunal; y otro segundo que, con invocacin
del art. 161.2 de la Constitucin, puede solicitar la automtica suspensin de la norma o acto
objeto del conflicto.
El conflicto negativo lo puede plantear un particular al Tribunal Constitucional cuando,
tras la declaracin de incompetencia de un rgano del Estado o de una Comunidad Autnoma
para resolver sobre un determinado asunto, y despus de haberse dirigido a aquel que se le ha
indicado como competente, se encuentra con que ste, a su vez, rechaza la competencia. El
Tribunal Constitucional resolver tras or a ambas Administraciones. A ste puede tambin
acudir el Gobierno cuando, previo requerimiento a una Comunidad Autnoma a fin de que
ejercite una determinada competencia, sta se negase.
Bajo la denominacin de conflicto en defensa de la autonoma local, la Ley
Orgnica 7/1999, de 21 de abril, que modifica la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, se
refiere a aquellos conflictos que enfrentan al Estado o las Comunidades Autnomas con las
Entidades locales con ocasin de una norma o disposicin con rango de ley, ya sea del Estado o
de una Comunidad Autnoma, cuando se considere que lesiona la autonoma local
constitucionalmente garantizada. De esta forma se permite a las Entidades locales acudir al
Tribunal Constitucional en defensa de su autonoma, dan do satisfaccin a una de las
reivindicaciones recogidas en el denominado Pacto Local (Documento de 29 de julio de 1997),
negociado por el Estado y las Entidades locales para reforzar la autonoma local y ampliar las
competencias de estas ltimas.
Para evitar que proliferen en exceso este tipo de conflictos, la Ley no otorga
individualmente a cada Ente local legitimacin para plantearlos, salvo en el caso de leyes que
tengan por destinatario nico una Provincia o un Municipio. En los dems casos, slo estarn
legitimados los Municipios que supongan al menos un sptimo de los existentes en el mbito
territorial de aplicacin de la ley y representen como mnimo un sexto de la poblacin oficial
de ese mbito territorial, o las Provincias que supongan al menos la mitad de las existentes en
el mbito territorial y representen la mitad de la poblacin (art. 75 de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional). Con el mismo propsito, y antes de la formalizacin de la demanda,
la Ley exige el informe preceptivo aunque no vinculante del Consejo de Estado u rgano
consultivo correspondiente de la Comunidad Autnoma.
En cuanto al procedimiento, especialmente complejo, aparece articulado en dos fases.
Una primera tiene lugar una vez planteado el conflicto y habindose dado traslado del mismo
a los rganos legislativo y ejecutivo de la Comunidad Autnoma de quien hubiera emanado la
ley, y en todo caso, a los rganos legislativo y ejecutivo del Estado, y concluye con una
sentencia que declarar si existe o no vulneracin de la autonoma local, determinando a
quin corresponde la competencia controvertida. Esta sentencia es puramente declarativa y no
puede anular la disposicin legislativa enjuicia da. Por ello, la segunda fase slo tiene lugar
cuando, habiendo considerado el Tribunal que la Ley estatal o autonmica ha vulnerado la
autonoma local, pretende declarar su inconstitucionalidad. En este caso, el Pleno, tras la
resolucin del conflicto, plantea una autocuestin de inconstitucionalidad que conducir en
su caso a la declaracin de la inconstitucionalidad, en una nueva sentencia, de la ley
impugnada (art. 75 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional).
Un cuarto tipo de conflicto es el que enfrenta al Estado o Comunidades Autnomas
con las Entidades locales con ocasin de disposiciones generales o actos administrativos que se
considera lesionan la autonoma local. Su resolucin corresponde a la Jurisdiccin
contencioso- administrativa (arts. 63 y siguientes de la Ley reguladora de las Bases de
Rgimen Local).
Finalmente, los conflictos entre diferentes Entidades locales se resolvern por la
Comunidad Autnoma o por la Administracin del Estado, previa audiencia de las
Comunidades Autnomas afectadas, segn se trate de Entidades pertenecientes a la misma o
distinta Comunidad, y sin perjuicio de la ulterior posibilidad de impugnar la resolucin
dictada ante la Jurisdiccin contencioso-administrativa (art. 50 de la Ley de Bases de Rgimen
Local).
3.3 LOS CONFLICTOS INTERORGNICOS
Los conflictos entre rganos administrativos que pertenecen a una misma
Administracin estn regulados por la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (art. 20) conforme a dos reglas bsicas:
1) El rgano administrativo que se considere incompetente en la resolucin de un asunto que
est conociendo deber remitir las actuaciones al que se considere competente si pertenece a
la misma Administracin Pblica.
2) Los interesados que sean parte en el procedimiento pueden tanto dirigirse al rgano que
encuentra conociendo para que decline su competencia y remita las actuaciones al que
considere competente, como dirigirse al rgano que estimen competente para que requiera de
inhibicin al que est conociendo del asunto.
En la regulacin de los conflictos entre rganos de la Administracin General del
Estado es tradicional la distincin entre conflictos intraministeriales y conflictos
interministeriales. Los primeros a travs de una regulacin similar a la anterior son
resueltos por el superior jerrquico comn o por el Secretario de Estado o el Ministro
(disposicin adicional decimocuarta de la Ley de Organizacin y Funcionamiento de la
Administracin General del Estado). Los segundos, interministeriales, slo podrn ser
planteados por el Ministro y los resolver el Presidente del Gobierno, previa Audiencia del
Consejo de Estado (arts. 2.2 de la Ley del Gobierno y 27.7 de la Ley Orgnica del Consejo de
Estado).
En cuanto a los conflictos entre rganos y Entidades dependientes de una misma
Corporacin local, se atribuye su resolucin al Pleno de sta cuando se trate de conflictos que
afecten a rganos colegiados, miembros de stos o Entidades locales menores, y al Alcalde o
Presidente de la Corporacin en los dems casos (art. 50 de la Ley de Bases de Rgimen
Local).
4. MECANISMOS DE CONTROL
4.1 LA ACTIVIDAD DE CONTROL
El control es la actividad que permite comprobar la adecuacin de la actuacin de la
Administracin a las normas y fines establecidos en el ordenamiento jurdico. En ese empeo
estn responsabilizados todos los poderes del Estado: el Legislativo, el Judicial y la propia
Administracin. Con esa finalidad, asimismo, se han creado rganos constitucionales
especficos, como son el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas, de los que se hablar
ms adelante.
Concretando la problemtica del control al que se ejerce por la Administracin, es
preciso aludir a las finalidades que cumple, a las tcnicas para su ejercicio y a su diferente
incidencia segn acte sobre rganos de un mismo Ente pblico o sobre otros Entes pblicos
no vinculados por el principio de jerarqua, sino por el de supremaca.
4.2 CLASES DE CONTROL SEGN SUS OBJETIVOS O FINES
En cuanto a los objetivos o finalidades, se distingue un control de legalidad o de
regularidad, un control de oportunidad y controles de rentabilidad y eficacia:
El control de legalidad es el que persigue comprobar si la Administracin ajusta su
actividad a las reglas imperativas del ordenamiento. Esta forma de control es la que se ejerce a
travs de la resolucin de los recursos administrativos y que, en ltimo lugar, corresponde
hacer a los Jueces en los procesos en que es parte la Administracin. El control de legalidad es
tambin una responsabilidad ineludible del rgano jerrquicamente superior sobre los
inferiores.
El control de oportunidad hace referencia a la posibilidad de valorar y enjuiciar las
diversas alternativas o decisiones que cabe adoptar dentro de la legalidad en virtud de un
margen de apreciacin discrecional que corresponde al rgano investido de la competencia.
El control de eficacia trata de verificar el comportamiento de la Administracin
desde el punto de vista de la relacin de su actividad con los costes que generan y de los
logros obtenidos en funcin de los esfuerzos desplegados para conseguirlos. Este tipo de
control acta escasamente sobre la actividad administrativa ordinaria, la que se corresponde
con los servicios centrales de las Administraciones o de los fines ms especficamente
pblicos; pero s la tiene, y cada vez mayor, en las actividades de carcter industrial, sobre
todo cuando se desarrollan por empresas pblicas o entes pblicos empresariales sobre las
que se va extendiendo la prctica de auditoras similares a las de las empresas privadas.
4.3 CLASES DE CONTROL SEGN SUS TCNICAS
Desde el punto de vista de las tcnicas, se distingue entre controles preventivos y
sucesivos, permanentes y espordicos.
El control preventivo a priori sobre un proyecto de decisin, que es analizado
previamente a su conversin en resolucin definitiva por un rgano diverso del que ha de
llevarlo a efecto, como es el caso del control que corresponde a los Interventores de Hacienda
sobre todos los compromisos de gastos y pagos que se efectan en ejecucin de los
presupuestos. Tambin sirve al control preventivo el sometimiento de la validez de
determinados actos a la aprobacin previa de otro rgano o ente.
El control sucesivo, por el contrario, acta a posteriori, y si tiene, por una parte, la
ventaja de respetar la libertad de accin del rgano controlado, puede resultar ineficaz cuando
la actividad indeseable se ha producido. Su eficacia se circunscribe, pues, al efecto disuasorio
que pueden producir sobre otros rganos la exigencia de responsabilidades a que hayan dado
lugar los resultados del control. sta es la filosofa que inspira la actuacin de los Tribunales
de Cuentas.
El control permanente supone la vigilancia continua sobre un servicio. Va de suyo
que este tipo de control corresponde efectuarlo al superior jerrquico, responsable siempre del
funcionamiento correcto del servicio a su cargo. sta es tambin la filosofa que justifican las
Inspecciones de Servicios de los Ministerios, creadas para efectuar una reflexin constante y
un control, desde todas las perspectivas posibles, de la buena marcha de los servicios, sin
perjuicio de otras funciones como las de articular, en su caso, los procedimientos de
responsabilidad derivados de la actividad inspectora.
Los controles provocados son los que se originan por denuncia, queja o recurso de los
administrados y que obligan a la Administracin a realizar algn tipo de investigacin para
satisfacer el derecho de aqullos a obtener una respuesta. As se desprende del deber de la
Administracin de dictar resoluciones expresas frente a la interposicin de recursos (art. 89.4
de la Ley de Rgimen Jurdico y Procedimiento Administrativo Comn).
Al margen de lo expuesto, y de lo que se dir en el captulo sobre Administracin
consultiva y de control, es reseable que la actividad de control ha sufrido un notable
retroceso, en lo que se refiere al que con este nombre y el de tutela vena ejerciendo el Estado
sobre las Entidades locales, como consecuencia del principio de autonoma y de la profunda
descentralizacin llevada a cabo por la Constitucin de 1978. A partir de aquel principio, la
Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de febrero de 1981 declar la inconstitucionalidad
de la mayora de los controles y potestades cuasijerrquicos que la Ley de Rgimen Local de
1955, como las anteriores, atribuan al Estado sobre las Entidades locales. Con la nueva Ley
de Bases del Rgimen Local de 1985 desaparecen los controles en forma de aprobacin sobre
el rgimen de los bienes locales, sobre la contratacin de funcionarios y, sobre todo, en lo que
atae a la aprobacin y gestin del presupuesto.
Por su parte, las Comunidades Autnomas nacieron ya con la Constitucin de 1978
libres de cualquier tipo de control a ejercer por la Administracin del Estado salvo la Alta
Inspeccin del Estado en materia de Enseanza, de tan dudosa eficacia (Real Decreto
1950/1985, de 11 de Septiembre). Por esto, en la actualidad, tanto las Comunidades
Autnomas como las Entidades locales estn nicamente sujetas a controles externos, los que
corresponden al Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo y
Tribunales. Ante stos, y a travs de la interposicin de los pertinentes recursos, las
colectividades territoriales superiores controlan la legalidad de la actividad de los inferiores en
los supuestos en que antes ejercitaban un control directo.
5. MECANISMOS DE RELACIN
5.1 LA COORDINACIN: CONCEPTO, PRINCIPIOS Y SUS FRMULAS
La coordinacin administrativa, como funcin que pretende conjuntar diversas
actividades en el logro de una misma finalidad, evitando la reduplicacin de esfuerzos y las
acciones divergentes e, incluso, contradictorias, no es fcil de caracterizar.
Para unos, la coordinacin es un principio de organizacin administrativa autnomo
y tambin lo es, obviamente, para la Constitucin, que lo cita en el art. 103, principio que
tendra aplicacin solamente entre Entes diversos u rganos no pertenecientes a un mismo
ramo de la Administracin a fin de conseguir la unidad en la actuacin administrativa, unidad
que el superior jerrquico comn, en funcin de sus poderes de direccin, puede asegurar por
s solo cuando los rganos a coordinar pertenecen a un mismo Ente o sector administrativo.
Para otros, la coordinacin no sera una funcin especfica del mando o jerarqua de
las organizaciones, sino uno de los objetivos de todas las organizaciones por entenderse que la
coordinacin es el presupuesto indispensable para el cumplimiento eficaz de los objetivos y,
ciertamente, as parece que ocurre.
Pero la realidad es que de la coordinacin se habla no slo como tcnica o
principio que deben seguir organizaciones de diversos ramos o sectores para conseguir
la unidad de la accin, sino tambin las organizaciones jerarquizadas cuando sus
dimensiones obligan a conjuntar y armonizar los esfuerzos en orden a conseguir el
mismo objetivo. Lo que ocurre, sin embargo, es que en este supuesto la coordinacin se
puede entender como una facultad ms, entre otras, del mando o jerarqua, mientras que
cuando se trata de organizaciones distintas, la coordinacin se entiende como un principio
independiente y necesario para asegurar la supremaca que corresponde a una de aquellas
organizaciones sobre las dems, como ocurre en las relaciones del Estado con las
Comunidades Autnomas.
Ese diferente origen de la potestad coordinadora, inserta de forma natural en la
jerarqua o, ms tmidamente, legitimada en el principio de supremaca, supone que las
tcnicas que se dan en uno y otro caso no sean las mismas.
A) LA COORDINACIN INTERORGNICA
Tratndose de una misma organizacin debe bastar para coordinar a los inferiores la
potestad del rgano superior de dar rdenes generales u rdenes particulares a los rganos
que se pretende coordinar, ya que, al fin y a la postre, quien manda eficazmente forzosamente
coordina. Adems, sin utilizar la coaccin que la superioridad jerrquica conlleva, la
coordinacin no pasara de ser una recomendacin, un simple buen deseo de ejercicio
voluntario para los rganos inferiores. Pero esto no es bice para que se establezcan
determinados mecanismos o tcnicas especialmente idneas para la coordinacin, tcnicas
que pueden clasificarse en orgnicas y funcionales.
Entre las tcnicas orgnicas de coordinacin una de las ms extendidas es la de
creacin de rganos colegiados, reservndose al coordinador la presidencia; la especificacin
misma de la potestad coordinadora como atribucin de un rgano en razn de su posicin
dentro de la Administracin. As, en relacin con la del Estado, pueden sealarse como ms
importantes, entre otros muchos, los siguientes supuestos:
El Presidente del Gobierno, al que la Constitucin atribuye, aparte de dirigir, la
facultad de coordinar a los dems miembros del Gobierno (art. 98.2).
Las Comisiones Delegadas del Gobierno, cuya principal misin es justamente la de
coordinar la accin de los Ministros interesados a la vista de los objetivos comunes y redactar
programas conjuntos de actuacin.
El Delegado del Gobierno en las Comunidades Autnomas, que coordina la
Administracin del Estado con la de la Comunidad Autnoma, cuando proceda, y que dirige y
coordina la Administracin del Estado en la Comunidad Autnoma presidiendo la Comisin
Territorial de Asistencia al Delegado del Gobierno e integrada por los Subdelegados del
Gobierno en las Provincias comprendidas en el territorio (arts. 154 de la CE y 22 y 28 de la
Ley 6/1997, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado).
Los Subdelegados del Gobierno en las Provincias, que ejercen la direccin y la
coordinacin de la proteccin civil en el mbito de la provincia.
Las tcnicas funcionales tambin son numerosas. Desde la ms modesta de las
reuniones peridicas de los titulares de los rganos inferiores dirigidas por el superior
jerrquico que pretende coordinar (art. 36 de la Ley de Procedimiento Administrativo), hasta la
planificacin econmica, pasando por la solucin de conflictos de atribuciones o la
comunicacin de instrucciones, tcnicas todas ellas que sirven a la finalidad de conjuntar y
coordinar esfuerzos en un mismo fin y actividad dentro de una organizacin. Tambin sirven a
la coordinacin los procedimientos administrativos cuando se articulan informes o audiencias
de otros rganos.
B) LA COORDINACIN POR EL ESTADO Y POR LAS COMUNIDADES AUTNOMAS DE LAS
ENTIDADES LOCALES
Cuando no existe relacin de jerarqua, que es lo que ocurre entre el Estado, las
Comunidades Autnomas y las Entidades locales, la coordinacin es ms difcil de establecer
porque la autonoma que constitucionalmente protege a estos Entes les inmuniza contra la
coaccin que el rgano coordinador tuviera necesidad de ejercitar. De aqu que no pueda
presumirse la coordinacin y que incluso deban interpretarse restrictivamente las previsiones
constitucionales o legales. sta no es una buena solucin, porque no garantiza
adecuadamente la posicin de superioridad o supremaca que al Estado y colectividades
territoriales superiores corresponde sobre las inferiores, aunque aleja el peligro de que por la
va de una coordinacin coactiva esa relacin de supremaca se transforme en relacin de
jerarqua.
Pues bien, a esa filosofa restrictiva sobre el uso de la coordinacin funcional entre
Entes pblicos territoriales responde la reconocida al Estado y a las Comunidades Autnomas
sobre las Entidades locales, regulado por la Ley de Bases del Rgimen Local. Se trata de una
regulacin de la planificacin como tcnica coordinadora, pero que deja sin resolver la
fundamental cuestin de los poderes del coordinador ante el incumplimiento de los planes por
los Entes coordinados, que no tienen otra va que el tantas veces intil recurso del recurso
ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (art. 59). Los trminos de esta regulacin son
los siguientes:
1. La finalidad de la coordinacin es asegurar la coherencia de la actuacin de las
Administraciones Pblicas en el respeto al ejercicio de las competencias para otras
Administraciones, la ponderacin en el ejercicio de las propias, el suministro de informacin y
la cooperacin y asistencia activa que otras Administraciones pudieran necesitar.
2. Es preciso que las finalidades anteriores no puedan alcanzarse por los
procedimientos de la cooperacin econmica, tcnica o administrativa de carcter voluntario,
cuyas formas la Ley de Bases concreta en los consorcios o convenios administrativos (art. 57),
o que stos resultaren inadecuados por las caractersticas de la tarea pblica de que se trate.
3. La coordinacin se impone por ley estatal o autonmica que deber precisar, con el
suficiente grado de detalle, las condiciones y los lmites de la coordinacin, as como las
modalidades de control que se reserven las Cortes Generales o las correspondientes
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas.
4. La coordinacin se realizar mediante la definicin concreta y en relacin con la
materia, servicio o competencia determinados de los intereses generales o comunitarios, a
travs de planes sectoriales para la fijacin de los objetivos y la determinacin de las
prioridades de la accin pblica en la materia correspondiente.
5. El efecto de la coordinacin es que las Entidades locales debern ejercer sus
facultades de programacin, planificacin u ordenacin de los servicios o actividades de su
competencia en el marco de las previsiones de los planes.
Sin perjuicio de lo anterior y como frmula orgnica de coordinacin, se contempla la
creacin por Ley de rganos de colaboracin de carcter consultivo y deliberante. En materia
de inversiones y de prestacin de servicios se podr crear en cada Comunidad Autnoma una
Comisin de Administracin Territorial (art. 58).
C) LA COORDINACIN DEL ESTADO Y LAS COMUNIDADES AUTNOMAS
Frente a la claridad de la anterior regulacin otra cosa es que resulte eficaz ante la
resistencia o incumplimiento de los Entes coordinados, si es que se llega a utilizar tan estricta
y compleja coordinacin el alcance de la potestad de coordinacin que corresponde al
Estado sobre las Comunidades Autnomas es harto confuso, aunque la Constitucin
contempla esta coordinacin cuando alude a las funciones del Delegado del Gobierno en la
Comunidad Autnoma (art. 154) y al mencionar las competencias estatales sobre Planificacin
Econmica, Enseanza y Sanidad (art. 149.1). Tambin puede entenderse como una forma de
coordinacin la que se ejercita por el Estado a travs del dictado de la legislacin bsica.
Sin embargo, la verdadera cuestin sobre el alcance de la coordinacin y de las tcnicas
admisibles para ejercerla se centra en los supuestos de ejecucin por las Comunidades
Autnomas de la legislacin estatal, que se entiende obliga a una aplicacin homognea para
garantizar la igualdad sustancial de los ciudadanos.
En cuanto a las tcnicas admisibles para conciliar esa necesidad de homogeneizar la
aplicacin de la legislacin estatal con el principio de autonoma, el Tribunal Constitucional
(Sentencia de 5 de agosto de 1983) vino a confirmar la constitucionalidad del art. 3 de la Ley
de Proceso Autonmico que reconoci la potestad de supervisin por los rganos estatales de
la actuacin ejecutiva de las Comunidades Autnomas (bien a travs del Delegado del
Gobierno, bien de rganos ad hoc como la Alta Inspeccin en materia educativa a que se refiri
la Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de febrero de 1982). A la vista de los resultados
de la supervisin, el Estado podr formular requerimientos a la Comunidad Autnoma, al
objeto de subsanar las deficiencias observadas en la labor supervisora. En la prctica nada de
esto ha resultado operativo.
5.2 LA COOPERACIN: PRINCIPIOS Y SUS FRMULAS
A) EL PRINCIPIO DE LEALTAD CONSTITUCIONAL
El principio de cooperacin se define como una coordinacin voluntaria desde una
posicin de igualdad de los diversos Entes pblicos para colaborar sin imperatividad ni
coaccin para su cumplimiento. Es un principio que trata de compensar la dispersin
centrfuga que la descentralizacin provoca en el conjunto de la actividad pblica.
A la cooperacin se refiri ya la Ley de Bases de Rgimen Local de 1985 (art. 57): la
cooperacin econmica, tcnica y administrativa entre la Administracin local y las
Administraciones del Estado y las Comunidades Autnomas, tanto en los servicios locales como
en asuntos de inters comn, se desarrollar con carcter voluntario, bajo las formas y en los
trminos previstos en las leyes, pudiendo tener lugar, en todo caso, mediante los consorcios o
convenios administrativos que suscriban.
Para el Estado y las Comunidades Autnomas no hay una previsin general que
imponga el deber de la cooperacin, pero el Tribunal Constitucional se ha referido al de
colaboracin, que no es menester justificar en preceptos concretos, pues se encuentra implcito
en la propia esencia de la forma de organizacin territorial del Estado que se implanta en la
Constitucin (Sentencia de 4 de mayo de 1982).
Despus, la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn consagr el principio de lealtad constitucional, que est
en la base de la cooperacin, y regul las tcnicas orgnicas y funcionales a su servicio.
El principio de lealtad institucional obliga a las Administraciones Pblicas en el
desarrollo de su actividad y en sus relaciones recprocas a:
a) Respetar el ejercicio legtimo por las otras Administraciones de sus competencias.
b) Ponderar, en el ejercicio de las competencias propias, la totalidad de los intereses
implicados y, en concreto, aquellos cuya gestin est encomendada a las otras
Administraciones.
c) Facilitar a las otras Administraciones la informacin que precisen sobre la actividad que
desarrollen en el ejercicio de sus propias competencias.
d) Prestar, en el mbito propio, la cooperacin y asistencia activas que las otras
Administraciones pudieran recabar para el eficaz ejercicio de sus competencias.
Para el cumplimiento de estos objetivos, las Administraciones Pblicas podrn solicitar
cuantos datos, documentos o medios probatorios se hallen a disposicin del Ente al que se
dirija la solicitud.
Un aspecto destacable de esta colaboracin se da en la ejecucin de los actos
administrativos, imponindose a la Administracin General del Estado, a la de las
Comunidades Autnomas y a las Entidades que integran la Administracin Local el deber de
colaborar y auxiliarse mutuamente para aquellas ejecuciones de sus actos que por razones
territoriales hayan de realizarse fuera de sus respectivos mbitos de competencia (art. 4.4).
La Ley configura, en principio, la asistencia requerida en los anteriores supuestos como
un deber jurdico, pues slo podr negarse cuando el Ente del que se solicita no est facultado
jurdicamente para prestarla; cuando, de hacerlo, causara un perjuicio grave a sus intereses o
al cumplimiento de sus propias funciones; o cuando no tuviera medios suficientes para ello.
La negativa a prestar la asistencia se comunicar motivadamente a la Administracin
solicitante. Pero la Ley guarda silencio sobre las consecuencias de no prestar la colaboracin
para el Ente obligado a prestarla, por lo que, ante los incumplimientos, no queda ms
solucin que el ineficaz recurso ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.

B) RGANOS DE COOPERACIN. LAS CONFERENCIAS SECTORIALES
La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn regula como cauce orgnico para desarrollar el contenido del deber de
cooperacin entre el Estado y las Comunidades Autnomas el de los rganos colegiados de
cooperacin, consulta y colaboracin de composicin bilateral o multilateral, de mbito
general o sectorial en aquellas materias en que exista interrelacin competencial.
La irrupcin en nuestro ordenamiento de la tcnica de los rganos colegiados de
cooperacin, tomada del Derecho alemn, se produjo con anterioridad por la necesidad de
coordinar las Haciendas de las Comunidades Autnomas y del Estado. La LOFCA, en su art.
3, cre a tal efecto el Consejo de Poltica Fiscal y Financiera, en el que se reuniran
representantes del Estado y de las Comunidades Autnomas al ms alto nivel administrativo
en cada caso (Ministros y Consejeros, respectivamente), y concebido como rgano consultivo y
de deliberacin, sin competencias resolutivas propias.
La Ley 12/1983, del Proceso Autonmico, instaur la reunin de forma regular y
peridica, al menos dos veces al ao, de Conferencias Sectoriales de los Consejeros de las
distintas Comunidades Autnomas y del Ministro o Ministros del ramo, bajo la presidencia de
uno de stos, con el fin de intercambiar puntos de vista y examinar en comn los problemas
de cada sector y las acciones proyectadas para afrontarlos y resolverlos. Junto a estas
reuniones ordinarias estaban previstas otras extraordinarias para el tratamiento de asuntos
que no admitieran demora.
Pero el Tribunal Constitucional, en Sentencia de 5 de agosto de 1983, al pronunciarse
sobre la alegacin de los impugnantes de dicha Ley de atentar contra la autonoma de las
Comunidades y la distribucin de competencias contenida en la Constitucin y en los
Estatutos, lo hizo reconociendo que el legislador estatal no puede incidir en el ejercicio de las
competencias que, de acuerdo con el esquema constitucional de distribucin de las mismas,
hayan asumido las Comunidades Autnomas, por lo que dichas Conferencias habran de
limitarse por lo dems, es propio de su naturaleza a ser rganos de encuentro para el
examen de problemas comunes y para la discusin de las oportunas lneas de accin, sin que
puedan sustituir a los rganos propios de las Comunidades Autnomas ni sus decisiones sean
susceptibles de anular las facultades decisorias de los mismos.
El Tribunal entendi asimismo que, una vez desposedas de la obligatoriedad, nada se
opona a que el mencionado art. 4 de la Ley del Proceso Autonmico atribuyese la facultad de
convocatoria y la presidencia de las conferencias al Ministro del Estado, porque una y otra
prerrogativa no le atribuyen la condicin de superior jerrquico, sin que aade la
Sentencia quepa discutir la posicin de superioridad que constitucionalmente corresponde
al Estado como consecuencia del principio de unidad y de la supremaca del inters de la
Nacin.
La vigente regulacin, en la citada Ley de Rgimen Jurdico de las Ad ministraciones
Pblicas, de las Conferencias Sectoriales de Cooperacin es ms tmida que la de la Ley del
Proceso Autonmico, pues no recoge siquiera la obligatoriedad de la convocatoria de las
conferencias dos veces al ao, ni impone la atribucin de la presidencia al Ministro
representante del Estado ni al Presidentes de las Comunidades Autnomas con el Presidente
del Gobierno de Espaa. Estos datos, y el hecho de que se descarte la regla de las mayoras
para la toma de acuerdos, que siempre requieren unanimidad, ponen en evidencia la extrema
fragilidad de esta tcnica en nuestro sistema. Y no puede ser de otra manera, porque todo el
sistema autonmico est montado sobre la profunda desigualdad de las Comunidades
Autnomas entre s y de un entendimiento bis a bis del Estado con cada una de aqullas, lo
que se remonta al momento mismo de las preautonomas, a la desigualdad que instaura la
Constitucin y a los procesos de transferencias de servicios por medio de las Comisiones
Paritarias.
Distintas de las anteriores son las Comisiones Bilaterales de Cooperacin que renen a
miembros del Gobierno en nombre de la Administracin General del Estado y a miembros del
Consejo de Gobierno de las Comunidades Autnomas para tratar asuntos comunes y que se
crea mediante acuerdo que determina los elementos esenciales de su rgimen.
La Conferencia Sectorial y la Comisin Bilateral puede tomar o no acuerdos. En este
caso pueden formalizarse bajo la denominacin de Convenio de Conferencia Sectorial y sern
firmados por el Ministro o Consejeros competentes de las Comunidades Autnomas.
Adems de las Comisiones Bilaterales de Cooperacin y las Conferencias Sectoriales, la
Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas (art. 5.7) prev que puedan crearse
otros rganos en mbitos materiales especficos, en los que se renan los responsables de la
materia en el Estado y en las Comunidades Autnomas. Dentro de esta previsin puede
encajar la llamada Administracin Mixta, es decir, aquella que, fruto de un convenio, da origen
a un Ente comn formado por Administraciones de distinto nivel territorial, financiado y
gestionado por todas ellas para la realizacin de tareas que interesan a todos los partcipes.
Esta tcnica, conocida ya con anterioridad a la Constitucin para la cooperacin entre el
Estado y los Entes locales (art. 57 de la Ley de Bases de Rgimen Local), puede dar origen a
un consorcio dotado de personalidad jurdica o a una sociedad mercantil.
C) LOS CONVENIOS DE COLABORACIN
La cooperacin por antonomasia entre dos Entes pblicos es aquella que se concreta en
un acuerdo de voluntades que da lugar a un convenio o contrato. Estos pactos, bilaterales o
multilaterales, empiezan a cobrar importancia cuando en la organizacin del sector pblico
imperan los principios de personalidad y descentralizacin, como ahora ocurre. La Ley
distingue, en funcin de las fases previas que conducen a ellos, entre los convenios de
colaboracin y los convenios de Conferencia Sectorial, segn hayan sido suscritos sin o previa
la celebracin de una de stas. Su rgimen jurdico es en todo caso el mismo y diverso de los
protocolos generales que, a diferencia de aqullos, no son jurdicamente vinculantes,
limitndose a establecer pautas de orientacin poltica sobre la actuacin de cada
Administracin en una cuestin de inters comn o a fijar un marco general o la metodologa
para el desarrollo de la colaboracin en un asunto de mutuo inters (art. 6.4).
En el federalismo, los acuerdos entre los Estados miembros resultan problemticos y
polticamente sospechosos, por cuanto pueden alterar el propio pacto federal primigenio de
reparto de competencias establecido en la propia Constitucin. Por ello, el art. 1, seccin 10,
apartado 1, de la Constitucin de los Estados Unidos prescribe que sin el consentimiento del
Congreso ningn Estado podr celebrar acuerdos (agreements) o pactos (compacts) con otro
Estado. En el Derecho alemn no se regulan los acuerdos o convenios entre Estados y su
validez es dudosa tanto por resultar afectado el principio de indisponibilidad de las
competencias como por salirse estos acuerdos de los mecanismos de coordinacin previstos en
la Constitucin entre el Bund y los Lander, y que se concretan en la planificacin, la gestin
de fondos federales y la articulacin de funciones a travs del Senado o Bundesrat. No
obstante, pese a la polmica sobre su constitucionalidad, esta colaboracin por convenio
colaboracin extra constitutionem en la que se incluyen las Conferencias Sectoriales y la
Administracin mixta, que pueden o no resultar de aqullos se ha impuesto en la prctica,
suscribindose habitualmente entre el Bund y los Lander o entre stos, y calificndose como
contratos de Derecho pblico cuyo cumplimiento, en los infrecuentes supuestos de litigio,
puede exigirse ante la justicia administrativa o constitucional, sin perjuicio del recurso a
frmulas arbitrales.
La Constitucin espaola (art. 145) ha visto tambin con recelo los acuerdos entre
Comunidades Autnomas. De aqu la prohibicin de la Federacin de Comunidades
Autnomas, y la distincin entre los acuerdos convenios polticos, que necesitarn la
autorizacin de las Cortes Generales, y convenios administrativos, que celebren las
Comunidades Autnomas entre s para la gestin y prestacin de servicios pblicos,
remitindose entonces a los Estatutos los supuestos, requisitos y trminos en que estos
ltimos pudieran celebrarse, as como el carcter de la correspondiente comunicacin a las
Cortes Generales.
Sobre estos antecedentes, la Ley 30/92 de Rgimen Jurdico y de Procedimiento
Administrativo Comn reconoce la posibilidad legal de los convenios de colaboracin entre el
Gobierno de la Nacin y los rganos de Gobierno de las Comunidades Autnomas, posibilidad
esta que la Ley 4/1999 ya no limita a los rganos ejecutivos superiores, pues la ampla, con
carcter general, a cualesquiera rganos de la Administracin del Estado y Organismos
pblicos vinculados o dependientes de la misma y a los rganos correspondientes de las
Comunidades Autnomas en el mbito de sus respectivas competencias. Aunque los trminos
literales del precepto parecen incluir siempre como parte interviniente al Estado, adems de
una o varias Comunidades Autnomas, estos convenios no constituyen un gnero distinto de
los convenios entre Comunidades Autnomas antes referidos, que quedan tambin incluidos
en esta regulacin, adems de sometidos a la fiscalizacin de las Cortes Generales en los
trminos antes sealados, como se desprende de la exigencia de que tanto los convenios de
Conferencia Sectorial como los convenios de colaboracin sean comunicados al Senado (art.
8.2).
Sobre el contenido sustancial de los convenios de colaboracin no hay lmites precisos,
aunque lgicamente operan los generales a todo negocio o contrato y, en primer lugar, el
lmite de que no pueden ser contrarios al orden pblico en general u ordenamiento jurdico
(art. 1.255 del Cdigo Civil), concretado aqu, ante todo, en el orden competencial, lmite
expreso impuesto por el art. 8.1 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn: los convenios de Conferencia Sectorial y
los convenios de colaboracin, en ningn caso suponen la renuncia a las competencias propias
de las Administraciones intervinientes. Para ejecutar el convenio, se permite la creacin de
organizaciones consorciales dotadas de personalidad jurdica (art. 6.5).
Los instrumentos de formalizacin del convenio, que no exige forma notarial, debern
especificar, cuando as proceda: a) los rganos que celebran el convenio; b) la competencia que
ejerce cada Administracin; c) su financiacin; d) las actuaciones que se acuerde desarrollar
para su cumplimiento; e) la necesidad o no de establecer una organizacin para su gestin; f)
el plazo de vigencia, lo que no impedir su prrroga si as lo acuerdan las partes firmantes del
convenio; g) la extincin por otras causas, as como la forma de terminar las actuaciones en
curso para el supuesto de extincin.
El sentido de este artculo es meramente ejemplificativo, pues el convenio ser vlido
al margen de que se recojan u omitan alguno o algunos de los puntos referidos siempre,
obviamente, que se recojan los esenciales: partes intervinientes, objeto y firma, al menos.
Ajustarse al modelo no es ciertamente un requisito ad solemnitatem. Tampoco lo es la
publicacin en el Boletn Oficial del Estado y en un diario de la respectiva Comunidad Au-
tnoma (art. 8.3). As se desprende del nmero 2 de este mismo artculo cuando determina
que los convenios de Conferencia Sectorial y los convenios de colaboracin celebrados obligarn
a la Administracin interviniente desde el momento de su firma, salvo que en ellos se establezca
otra cosa. Sin embargo, debe interpretarse que los convenios no podrn ser invocados en
favor o contra terceros hasta que hayan sido debidamente publicados. Y, en fin, en aplicacin
del precepto antes referido sobre la obligatoriedad de los convenios a partir de su firma,
tampoco es un requisito ad solemnitatem la comunicacin al Senado y la aprobacin de las
Cortes Generales (art. 8.2). Una obligacin cuyo incumplimiento no determina sancin alguna
y que pudo haberse garantizado mediante la suspensin, primero, de su eficacia, y por su
invalidez si no se alcanzase la aprobacin parlamentaria. La falta, pues, de esta autorizacin,
que queda configurada como una aprobacin a posteriori, no puede tener otro alcance que el
de una causa de invalidez sobrevenida, solo apreciable, en su caso, si el convenio es
impugnado ante el Tribunal Constitucional.
La competencia para resolver los litigios que se susciten en la aplicacin de los
convenios se remite, en primer lugar, al rgano mixto de vigilancia y control, que puede
crearse por el propio convenio, que resolver los problemas de interpretacin y cumplimiento
que puedan plantearse respecto de los convenios de colaboracin (art. 6.3). Sin embargo, esta
previsin del arbitraje no impide el ulterior planteamiento de la cuestin ante la Jurisdiccin
contencioso-administrativa o constitucional (art. 8.3).
No hay objecin alguna de principio que formular al conocimiento por la Jurisdiccin
contencioso-administrativa de los litigios que se susciten en la aplicacin de estos convenios,
pero s la puede haber, y grave, respecto a la adecuacin de la sustanciacin de los mismos a
travs del proceso contencioso- administrativo ordinario. Un proceso pensado para el
enfrentamiento de un administrado con una Administracin que es la autora del acto
decisorio ejecutorio, objeto del proceso, y que responde, como hemos enseado en otros
lugares, al modelo del proceso impugnativo de apelacin, en el que el acto administrativo hace
las veces y funciones de la sentencia de primera instancia. Pero se trata de un modelo
inadecuado para el enfrentamiento de dos Administraciones Pblicas dotadas ambas de
semejante potestad decisorio- ejecutoria y en un plano de igualdad jurdica y poltica. Porque,
cmo determinar el objeto del proceso, el acto recurrido, cuando las dos Administraciones
enfrentadas son capaces de dictarlo con la misma fuerza propia de las decisiones ejecutorias?
En esas circunstancias, y si las diversas Administraciones hacen uso de ese privilegio o
facultad, a qu acto se dar preferencia en la fase prejudicial definiendo la situacin jurdica
vlida mientras el juez contencioso no dicta sentencia?, cul de las Administraciones deber
asumir la ms cmoda posicin de demandada?, acaso la que dicte primero el acto?, no es
ste, en cualquier caso, un criterio demasiado simplista? Tampoco est resuelto el tema
fundamental de la competencia jurisdiccional, pues la regla de que el rgano judicial
competente se determina en funcin de la naturaleza local, autonmica o estatal del emisor
del acto no tiene aqu, por lo dicho, mucho sentido.
D) LOS PLANES Y PROGRAMAS CONJUNTOS
Las Conferencias Sectoriales pueden aprobar, como se dijo, convenios de colaboracin,
pero tambin planes y programas conjuntos de actuacin para el logro de objetivos comunes
en materias sobre la que el Estado y las Comunidades Autnomas ostentan competencias
concurrentes (art. 7.1). Dentro de su respectivo mbito, corresponde a las Conferencias
Sectoriales la iniciativa para acordar la realizacin de planes o programas conjuntos, as como
la puesta en marcha, el seguimiento y control del plan o programa acordado. Estos planes
pues, a diferencia de los planes de coordinacin antes vistos que pueden aprobar el Estado o
las Comunidades Autnomas para coordinar la actuacin de los entes locales, son
voluntarios.
El contenido de los planes y programas no es muy diverso del establecido para los
convenios: los objetivos de inters comn a cumplir; las actuaciones a desarrollar por cada
Administracin; las aportaciones de medios personales y materiales de cada Administracin;
los compromisos de aportacin de recursos financieros; la duracin, as como los mecanismos
de seguimiento, evaluacin y modificacin.
Como en los convenios, el plan o programa es vinculante para la Administracin del
Estado y las Comunidades Autnomas que los suscriban y, a su vez, puede ser completado
por convenios bilaterales con cada una de las Comunidades Autnomas. Aunque el plan o
programa, como los convenios, debe ser objeto de publicacin oficial, la falta de sta no afecta
tampoco a su exigibilidad.
La Ley guarda silencio sobre la jurisdiccin competente para resolver las controversias
suscitadas en su aplicacin. No obstante, y en congruencia con la fuerza vinculante que les
otorga, habrn de aplicarse las mismas normas antes referidas sobre la litigiosidad de los
convenios.











TEMA VI - LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO

1. CARACTERIZACIN GENERAL Y PRINCIPIOS DE ORGANIZACIN
La Administracin del Estado es aquella parte de la Administracin Pblica,
identificada con el poder ejecutivo, que tiene a su cargo la gestin en todo el territorio nacional
de aquellas funciones y servicios que se consideran fundamentales para la existencia misma
de la comunidad nacional. Acta bajo la direccin del Gobierno y sirve con objetividad los
intereses generales (arts. 97 y 103.1 de la CE).
En los orgenes modernos de la Administracin espaola es manifiesta la influencia
francesa. En el siglo XVIII, con las reformas introducidas por Felipe V, se inicia el proceso de
centralizacin (Intendencias, Ministerios) que se contina con el intento de la Constitucin de
Bayona de importar en sus trminos literales el modelo estatal napolenico. Despus, la
Constitucin de Cdiz en 1812 introduce un elemento clave de la Administracin estatal
perifrica, el Gobernador civil (denominado Jefe poltico), copiado del Prefecto francs. Las
restantes piezas irn importndose de Francia a lo largo del siglo XIX: estructura
departamental, divisin provincial, Consejo de Estado como rgano de asesoramiento y de
justicia administrativa, el establecimiento pblico, tcnica organizativa para la Administracin
institucional, los cuerpos de funcionarios y, ya en nuestros das, la figura de los Secretarios de
Estado.
La recepcin del modelo francs no signific, sin embargo, que cada uno de sus
elementos no haya tenido aqu una versin o evolucin diversa, que se analizar en adelante
con detalle. Baste por ahora subrayar la mayor politizacin del Gobernador civil, frente a la
mayor profesionalidad del Prefecto francs, y la desvirtuacin progresiva del Consejo de
Estado, que de rgano mixto judicial y consultivo fue perdiendo su inicial carcter
jurisdiccional que conserva el Consejo de Estado francs.
En relacin con la Administracin estatal inglesa nos separan dos rasgos esenciales:
primero, la falta en aqulla de una Administracin perifrica, pues en el Reino Unido no hay
una divisin regional ni provincial del Estado, ni se conocen por ello las figuras del
Gobernador o Prefecto, ni de las Delegaciones o Direcciones provinciales de los Ministerios,
cuyas funciones asumen los Entes locales, de mayores dimensiones territoriales que los
nuestros, por delegacin del Gobierno. Otra diferencia notable es el mayor grado de
politizacin de nuestra Administracin del Estado. As, mientras en la Administracin inglesa
el nivel poltico se cierra en los Ministros, reservndose a los cuerpos de funcionarios los
puestos inferiores, en Espaa los niveles de Subsecretarios, Directores Generales y
Gobernadores, hoy Subdelegados del Gobierno, son cargos de designacin poltica, aunque se
aprecie en la Ley 6/1997, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del
Estado (LOFAGE), la tendencia a reservar a quienes tienen la condicin de funcionarios de
alto nivel los cargos de los que se denominan ahora rganos directivos (Subsecretarios,
Directores Generales, Secretarios Generales, Secretarios Generales Tcnicos, Subdirectores
Generales), frente a los rganos superiores (Ministros y Secretarios de Estado) que no exigen
ninguna cualificacin.
La regulacin de la Administracin del Estado es ahora objeto de dos leyes, la de
Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado 6/1997, de 14
de abril, conocida como la LOFAGE, y la del Gobierno, 50/1997, de 27 de noviembre del
mismo ao. Ambas toman de la anterior Ley de Rgimen Jurdico de 1957 determinadas
reglas sobre la naturaleza y competencia de la Administracin del Estado, con reiteracin,
asimismo, de preceptos constitucionales. En este sentido prescriben que aqulla, bajo la
direccin del Gobierno y con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, sirve con objetividad los
intereses generales, desarrollando funciones ejecutivas de carcter administrativo, aadiendo
que dicha Administracin est constituida por rganos jerrquicamente ordenados, que acta
con personalidad jurdica nica y, en fin, se precisa que las potestades y competencias
administrativas que, en cada momento, tengan atribuidas sta y sus Organismos pblicos
determinan la capacidad de obrar de una y otros (art. 2 de la LOFAGE). A estas reglas,
generales y descriptivas, se ha aadido un serial de principios de organizacin y
funcionamiento, de servicios a los ciudadanos, encuadrables en el gnero del sentido comn,
de las buenas intenciones o de la lrica administrativa ms que en el de las normas jurdicas.
1. De organizacin
a) Jerarqua
b) Descentralizacin funcional
c) Desconcentracin funcional y territorial.
d) Economa, suficiencia y adecuacin estricta de los medios a los fines institucionales.
f) Coordinacin.
2. De funcionamiento
a) Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados
b) Eficiencia en la asignacin y utilizacin de los recursos pblicos.
c) Programacin y desarrollo de objetivos y control de la gestin y de los resultados.
d) Responsabilidad por la gestin pblica.
e) Racionalizacin y agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades
materiales de gestin.
f) Servicio efectivo a los ciudadanos.
g) Objetividad y transparencia de la actuacin administrativa
h) Cooperacin y coordinacin con las otras Administraciones Publicas.
La LOFAGE define despus unos conceptos bsicos para entender y ordenar la
organizacin administrativa del Estado. En ese sentido, considera estructura primaria las
unidades administrativas, que son aquellas en las que se integran los elementos
organizativos bsicos de las estructuras orgnicas. Las unidades administrativas comprenden
puestos de trabajo o dotaciones de plantilla vinculados funcionalmente por razn de sus
cometidos y orgnicamente por una jefatura comn. Pueden existir unidades administrativas
complejas, que agrupen dos o ms unidades menores. Las unidades administrativas se
determinan en las relaciones de puestos de trabajo y se crean, modifican y suprimen a travs
de stas (arts. 5, 7 y 10 de la LOFAGE), excepto cuando renan adems la condicin de
rgano.
El rgano es para la Ley algo ms que una unidad administrativa, aunque puede ser
cuantitativamente de menor entidad que muchas de ellas. Le distingue de stas el estar
dotado de una especial cualidad o atributo consistente en la atribucin de funciones que
tengan efectos jurdicos frente a terceros, o cuya actuacin tenga carcter preceptivo (art. 5.2 de
la LOFAGE). Se trata de una semipersonalidad jurdica aunque no la tenga formalmente
atribuida.
Sobre los rganos que componen la Administracin del Estado, que sern, a
continuacin, objeto de exposicin, es clsica la distincin entre rganos de la Administracin
central o centrales, con competencia sobre todo el territorio nacional, y rganos perifricos, o
territoriales, como los denomina la LOFAGE, con competencias reducidas a una parte de
aqul. Los perifricos pueden tener base regional (Regiones militares, Delegados del Gobierno
en las Comunidades Autnomas) o provincial, que es lo ms frecuente (Subdelegaciones de
Gobierno y Delegaciones o Direcciones provinciales de los diversos Ministerios) e, incluso,
infraprovincial (Registros de la Propiedad, Administraciones de Hacienda). Otras distinciones
relevantes son las que pueden establecerse entre rganos de la Administracin activa y
rganos consultivos (Secretaras Generales Tcnicas, Consejo de Estado). Al margen de la
exposicin del presente captulo quedarn, sin embargo, los rganos estatales personificados
que constituyen su Administracin especializada o institucional y que se estudiarn
juntamente con los de la misma naturaleza que puedan crear las Comunidades Autnomas y
las Entidades locales. Los rganos de la Administracin del Estado se clasifican en rganos
superiores, directivos y comunes, que son todos los dems que se encuentran bajo la
dependencia o direccin de un rgano superior o directivo.
Son rganos superiores los Ministros y los Secretarios de Estado a los que
esencialmente corresponde establecer los planes de actuacin de la organizacin situada bajo
su responsabilidad (art. 6.8 de la LOFAGE). Son nombrados (y separados) por puros criterios
polticos sin ningn requisito especial de mrito o capacidad, por el Rey a propuesta del
Presidente del Gobierno (art. 12.2 de la Ley del Gobierno); los Secretarios de Estado son
nombrados y separados por Real Decreto del Consejo de Ministros, a propuesta del Presidente
del Gobierno o del miembro del Gobierno a cuyo departamento pertenezcan (art. 15.1 de la Ley
del Gobierno).
Son rganos directivos los Subsecretarios y Secretarios Generales, los Secretarios
Generales Tcnicos, Directores Generales y Subdirectores Generales. En la organizacin
perifrica o territorial son rganos directivos tanto los Delegados del Gobierno en las
Comunidades Autnomas, que tendrn rango de Subsecretario, como los Subdelegados del
Gobierno en las Provincias, los cuales tendrn nivel de Subdirector General. En la
Administracin del Estado en el exterior son rganos directivos los Embajadores y
representantes permanentes ante Organizaciones internacionales y respecto de los
Organismos pblicos sus estatutos determinarn sus respectivos rganos directivos. A los
rganos directivos les corresponde el desarrollo y la ejecucin de los planes de actuacin de la
organizacin, siendo de aplicacin al desempeo de sus funciones la responsabilidad
profesional, personal y directa por la gestin desarrollada y la sujecin al control y evaluacin
de la gestin por el rgano superior o directivo competente, sin perjuicio del control
establecido por la Ley General Presupuestaria.
Los rganos directivos se nombran atendiendo a criterios de competencia
profesional y experiencia, entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades
Autnomas o de las Entidades locales, a los que se exija para su ingreso el ttulo de
doctor, licenciado o equivalente. Se trata de una criticable reserva de cargos directivos a
funcionarios de nivel superior, ya que esta reserva slo tiene sentido cuando el nivel directivo
se atribuye, como ocurre en los Ejrcitos o en algunos ramas de la Administracin civil
(Hacienda, Servicio Exterior, etc.) a funcionarios del Cuerpo (Inspectores de Hacienda,
Diplomticos, etc.) que tienen la responsabilidad del servicio o ministerio respectivo, pero
carece de justificacin cuando no supone una exigencia de especialidad en el ramo o servicio
de la Administracin para el que el funcionario es nombrado directivo (Ingeniero de Caminos
funcionario para cargo directivo del Ministerio de Educacin o Catedrtico de Lengua para
una Direccin General del Ministerio de Fomento) y, de otra parte, limita las posibilidades de
nombramiento de quienes, sin ser funcionarios, tienen indudable capacidad directiva
acreditada en el sector privado.
Los nombramientos de los titulares de los rganos directivos se hacen por Real
Decreto del Consejo de Ministros a propuesta del Ministro correspondiente; y, en fin, los
Subdirectores Generales sern nombrados y cesados por el Ministro o Secretario de Estado del
que dependan (arts. 15.2, 16, 17 y 18 de la LOFAGE).
La clasificacin entre rganos superiores y directivos tambin ha sido asumida
por la Ley de las Bases del Rgimen Local 7/1985 tras su reforma por la Ley 57/2003
para los Municipios de gran poblacin (art. 130), perteneciendo a la categora primera el
Alcalde y los miembros de la Junta de Gobierno Local. Los dems, coordinadores generales de
rea o concejala, Directores Generales o similares, titular de apoyo y el Concejal- Secretario
de la Junta de Gobierno Local, titular de la asesora jurdica, el Secretario General del Pleno,
el Interventor General y el titular del rgano de gestin tributaria, ostentan la condicin de
rganos directivos.
Corresponde a los rganos comunes el asesoramiento, el apoyo tcnico y, en su caso, la
gestin directa en relacin con las funciones de planificacin, programacin y de
presupuestos, cooperacin internacional, accin en el exterior, organizacin y recursos
humanos, sistemas de informacin y comunicacin, produccin normativa, asistencia
jurdica, gestin financiera, gestin de medios materiales y servicios auxiliares, seguimiento,
control e inspeccin de servicios, estadstica para fines estatales y publicaciones: (art. 20 de la
LOFAGE). "

2. EL GOBIERNO Y SU PRESIDENTE
La expresin Gobierno se sola identificar con la de Consejo de Ministros, designando
con ambas al rgano colegiado compuesto por el Presidente del Gobierno, el Vicepresidente, en
su caso, los Ministros y los dems miembros que establezca la Ley (art. 98.1 de la
Constitucin), y que se caracteriza por ser el rgano titular del poder ejecutivo y supremo
rgano de la Administracin del Estado. Sin embargo, la Ley del Gobierno de 1997 no lo
identifica con el Consejo de Ministros, sino que considera que el Gobierno es un conjunto de
rganos compuesto por el Presidente, el Vicepresidente, o Vicepresidentes, en su caso, y los
Ministros, y que acta colegiadamente tanto a travs del Consejo de Ministros como de las
Comisiones Delegadas del Gobierno.
2.1 LA FORMACIN DE GOBIERNO
La formacin del Gobierno se inicia mediante el otorgamiento de la confianza
parlamentaria a un determinado candidato por el Congreso de los Diputados. Nombrado
Presidente, ste propone el nombramiento de los restantes miembros del Gobierno al Rey, que
es quien formalmente nombra a los Ministros, aunque sin poder decisorio ni de veto. El cese
del Gobierno se produce por fallecimiento, dimisin o prdida de la confianza parlamentaria
por el Presidente, aunque el Gobierno cesante continuar en funciones con los poderes y
facultades que precisa la Ley del Gobierno.
2.2 EL PRESIDENTE Y SUS FUNCIONES
La figura del Presidente es la ms relevante dentro de ese conglomerado de rganos que
constituye el Gobierno, pues de su voluntad depende el nombramiento y cese de todos sus
componentes, por lo que puede afirmarse que en la figura del Presidente se concreta todo el
poder del Gobierno.
El proceso de nombramiento del Presidente se inicia con la propuesta por el Rey de un
candidato, realizada previa consulta a los grupos polticos con representacin parlamentaria.
El candidato deber exponer, ante el Congreso de los Diputados, el programa poltico del
Gobierno que pretende formar y solicitar la confianza de la Cmara. Previo el correspondiente
debate, se entiende otorgada la confianza en primera votacin por la mayora absoluta de los
miembros de la Cmara, y en segunda, celebrada cuarenta y ocho horas despus, por mayora
simple (art. 99 de la Constitucin).
El cese del Presidente tiene lugar, como ya se dijo, por fallecimiento o dimisin del
mismo, por expiracin del mandato parlamentario y por prdida de la confianza
parlamentaria. Esta se produce cuando el propio Presidente plantea ante el Congreso de los
Diputados una cuestin de confianza sobre su programa o sobre una declaracin de poltica
general; la confianza se entender otorgada cuando vote a su favor la mayora simple de los
Diputados; si dicha mayora simple no se alcanza, la cuestin de confianza se entender
derrotada y el Presidente del Gobierno deber presentar su dimisin al Rey (arts. 112 y 114.1
de la CE); la confianza se pierde, asimismo, cuando prospera la mocin de censura. sta debe
proponerse por la dcima parte de los Diputados y habr de incluir, de acuerdo con su
naturaleza constructiva, un candidato a la Presidencia del Gobierno; tras el correspondiente
debate, y si la mocin de censura y el candidato propuesto obtienen la mayora absoluta de la
Cmara, el Presidente del Gobierno censurado cesar en su cargo y quedar automticamente
investido el candidato alternativo propuesto en la mocin (art. 113 de la CE).
La Constitucin resume las funciones del Presidente diciendo que el Presidente dirige la
accin del Gobierno y coordina las funciones de los dems miembros del mismo, sin perjuicio de
la competencia y responsabilidad directa de stos en su gestin (art. 98.2 de la CE).
Completando este texto, la Ley del Gobierno de 1997 le atribuye las funciones de: a)
representar al Gobierno; b) establecer el programa poltico y determinar las directrices de la
poltica interior y exterior y velar por su cumplimiento; c) proponer al Rey, previa deliberacin del
Consejo de Ministros, la disolucin del Congreso, del Senado o de las Cortes Generales; d)
plantear ante el Congreso de los Diputados, previa deliberacin del Consejo de Ministros, la
cuestin de confianza; e) proponer al Rey la convocatoria de un referndum consultivo, previa
autorizacin del Congreso de los Diputado (art. 2); las disposiciones y actos cuya adopcin
venga atribuida al Presidente del Gobierno recibirn el nombre de Real Decreto del Presidente
del Gobierno [art. 25.b) de la Ley del Gobierno] .
Al Presidente corresponde tambin dirigir la poltica de defensa y ejercer respecto de las
Fuerzas Armadas las funciones previstas en la legislacin reguladora de la defensa nacional y
de la organizacin militar; convocar, presidir y fijar el orden del da de las reuniones del
Consejo de Ministros; refrendar, en su caso, los actos del Rey y someterle, para su sancin,
las leyes y dems normas con rango de ley; interponer el recurso de inconstitucionalidad;
crear, modificar y suprimir, por Real Decreto, los Departamentos Ministeriales, as como las
Secretaras de Estado y la aprobacin de la estructura orgnica de la Presidencia del
Gobierno; proponer al Rey el nombramiento y separacin de los Vicepresidentes y de los
Ministros; resolver los conflictos de atribuciones que puedan surgir entre los diferentes
Ministerios; impartir instrucciones a los dems miembros del Gobierno; y, en fin, ejercer
cuantas otras atribuciones le confieran la Constitucin y las leyes (art. 2 de la Ley del
Gobierno).
El Presidente del Gobierno en funciones sufre un importante recorte en sus poderes: no
podr proponer al Rey la disolucin de alguna de las Cmaras, o de las Cortes Generales, ni
plantear la cuestin de confianza, ni proponer al Rey la convocatoria de un referndum
consultivo (art. 21 de la Ley del Gobierno).
La responsabilidad penal del Presidente, y la de los dems miembros del Gobierno,
segn el art. 102 de la Constitucin, ser exigible ante la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo. Si la acusacin fuera por traicin o por cualquier delito contra la seguridad del
Estado en el ejercicio de sus funciones slo podr ser planteada por iniciativa de la cuarta
parte de los miembros del Congreso, y con la aprobacin de la mayora absoluta del mismo.
En ninguno de estos supuestos ser aplicable la prerrogativa real de gracia. En materia de
incompatibilidades, el art. 98.3 de la Constitucin establece que los miembros del Gobierno no
podrn ejercer otras funciones representativas que las propias del mandato parlamentario, ni
cualquier otra funcin pblica que no derive de su cargo, ni actividad profesional o mercantil
Alguna. El sistema de incompatibilidades de los Miembros del Gobierno de la Nacin y de los
Altos Cargos de la Administracin General del Estado ha sido regulado en la Ley 12/1995, de
11 de mayo, fijndose adems la obligacin de presentar una declaracin de actividades y otra
de bienes y derechos, materia que, sin derogar la anterior, ha sido nuevamente regulada por la
Ley 5/2006 sobre conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y Altos Cargos de la
Administracin del Estado.
2.3 LOS VICEPRESIDENTES
A los Vicepresidentes del Gobierno se refiere la Constitucin (art. 98), que deja claro el
carcter potestativo de su creacin al decir que el Gobierno se compone del Presidente, los
Vicepresidentes en su caso.... La Ley del Gobierno de 1997 determina, asimismo, que al
Vicepresidente o Vicepresidentes, cuando existan, les correspondern las funciones que les
encomiende el Presidente, precisando que el Vicepresidente que asuma la titularidad de un
Departamento ministerial, ostentar, adems, la condicin de Ministro (art. 3). La experiencia
de la utilizacin de esta figura demuestra que unas veces los Vicepresidentes actan como
segundos Presidentes, como su alter ego, o bien como superministros coordinadores de
determinadas reas polticas o econmicas. Su nombramiento y separacin corresponde al
Rey a propuesta del Presidente del Gobierno [art. 2.2.k) de la Ley del Gobierno].
Tanto el Presidente como el Vicepresidente del Gobierno cuentan con rganos de apoyo
directo hoy regulados en el Real Decreto 560/2004. Cabe destacar en primer lugar por su
mayor importancia poltica el Gabinete de la Presidencia del Gobierno, compuesto por asesores
de la mxima confianza poltica que analizan las iniciativas y planes de los distintos
Ministerios en ejecucin del programa de Gobierno, as como la conveniencia de la
modificacin, supresin o adopcin de otras nuevas. El Portavoz del Gobierno, rgano de
relacin con los medios de comunicacin y cauce autorizado de expresin de los acuerdos del
Consejo de Ministros. La Secretaras del Presidente y Vicepresidente del Gobierno, cuyas
funciones tienen que ver con la llevanza de la agenda de aqullos. La Secretara General de la
Presidencia del Gobierno, con funciones de protocolo, seguridad, infraestructuras y
seguimiento de situaciones de crisis. La Oficina Econmica del Presidente del Gobierno,
competente en asuntos relacionados con la poltica econmica.

2.4 EL FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO
Segn la Exposicin de Motivos de la Ley del Gobierno de 1997, tres son los
principios que configuran el funcionamiento del Gobierno:
1) El principio de direccin presidencial, que otorga al Presidente del Gobierno la
competencia para determinar las directrices polticas que deber seguir el Gobierno y cada
uno de los Departamentos.
2) La colegialidad y consecuentemente responsabilidad solidaria de sus miembros.
3) El principio departamental, que otorga al titular de cada Departamento una amplia
autonoma y responsabilidad en el mbito de su respectiva gestin.
El Gobierno acta y se expresa, fundamentalmente, a travs de dos rganos colegiados:
el Consejo de Ministros y las Comisiones Delegadas del Gobierno, pues los miembros del
Gobierno se renen en Consejo de Ministros y en Comisiones Delegadas del Gobierno (art. 1.3
de la Ley del Gobierno) y que cuentan, como rganos de colaboracin y apoyo, con la Comisin
General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, el Secretariado del Gobierno y los
Gabinetes.
A) EL CONSEJO DE MINISTROS
Lo forman el Presidente y los Vicepresidentes, los Ministros y, en su caso, los
Secretarios de Estado si son convocados.
Al Consejo de Ministros, como expresin mxima del Gobierno, le corresponde
constitucionalmente dirigir la poltica interior y exterior, la Administracin civil y militar y la
defensa del Estado, ejercer la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la
Constitucin y las leyes (art. 97 de la CE). Por ello es de su competencia: aprobar los proyectos
de ley y de Presupuestos Generales del Estado, los Reales Decretos-leyes y los Reales Decretos
Legislativos; acordar la negociacin y firma de Tratados internacionales y aplicacin
provisional y remitirlos a las Cortes Generales; declarar los estados de alarma y de excepcin,
y proponer al Congreso de los Diputados la declaracin del estado de sitio; disponer la emisin
de Deuda Pblica o contraer crdito; aprobar los reglamentos para el desarrollo y la ejecucin
de las leyes; crear, modificar y suprimir los rganos directivos de los Departamentos
ministeriales; adoptar programas, planes y directrices vinculantes para todos los rganos de la
Administracin General del Estado; y, en fin, ejercer cuantas otras atribuciones le confieren la
Constitucin, las leyes y cualquier otra disposicin (art. 5 de la Ley del Gobierno). Estas
funciones son delegables en las Comisiones Delegadas del Gobierno, salvo las atribuidas
directamente por la Constitucin, las relativas al nombramiento y separacin de los altos
cargos o atribuidas al Consejo de Ministros, o las atribuidas a los rganos colegiados del
Gobierno, con la excepcin o las atribuidas por una ley que prohba expresamente la
delegacin.
El Gobierno en funciones tiene reducidos sus poderes a facilitar el normal desarrollo del
proceso de formacin del nuevo Gobierno y el traspaso de poderes al mismo. Por ello deber
limitar su gestin al despacho ordinario de los asuntos pblicos, abstenindose de adoptar,
salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de inters general cuya
acreditacin expresa as lo justifique, cualesquiera otras medidas. En ningn caso podr
aprobar el proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado, ni presentar proyectos de
ley al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado. Asimismo, las delegaciones
legislativas otorgadas por las Cortes Generales quedarn en suspenso durante todo el tiempo
que el Gobierno est en funciones como consecuencia de la celebracin de elecciones
generales.
Las reuniones del Consejo de Ministros son secretas; acta como Secretario el Ministro
de la Presidencia y pueden asistir a ellas, adems del Presidente y los Ministros, los
Secretarios de Estado (art. 5 de la Ley del Gobierno). El legislador pretende evitar aqu la
aplicacin de las normas propias de los rganos colegiados y acentuar el dirigismo directivo
del Presidente que convoca, preside e impone el orden del da. Por ello se determina que en el
acta de dichas reuniones, que podrn tener carcter decisorio o deliberante, figurarn
exclusivamente las circunstancias relativas al tiempo y lugar de su celebracin, la relacin de
asistentes, los acuerdos adoptados y los informes presentados (art. 18 del la Ley del
Gobierno). Si a esta limitacin se une lo dispuesto en la disposicin adicional primera de la
Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn que excluy al Gobierno (tambin a los Gobiernos autonmicos y a los de las
Corporaciones locales) de las reglas de funcionamiento de los rganos colegiados, se puede
concluir que el legislador ha pretendido que no existan votaciones formales y, sobre todo,
votos disidentes, como si la solidaridad en la responsabilidad poltica de sus miembros (art.
108 de la CE: El Gobierno responde solidariamente de su gestin poltica ante el Congreso de
los Diputados) pudiera ser, tambin, jurdica. Una solucin inadmisible porque va contra el
ms elemental principio en materia de responsabilidad que por el hecho de participar en un
Consejo de Ministros se presuponga la voluntad de aprobar lo que decida el Presidente o la
mayora, cualesquiera que fuere, incluso delictivo, el contenido de la decisin. Por ello el
Ministro que est disconforme con un acuerdo, para librarse de responsabilidad poltica y
jurdica, no tiene ms alternativa que dimitir en el acto.
La posibilidad de que a las reuniones del Consejo de Ministros asista el Rey (en virtud
del derecho que el art. 62 de la Constitucin le reconoce de ser informado de los asuntos de
Estado y presidir, a estos efectos, el Consejo de Ministros, cuando lo estime oportuno, a
peticin del Presidente del Gobierno) permite distinguirlas sesiones ordinarias del Consejo de
Ministros de aquellas otras que preside el Rey. Esta distincin, sin embargo, no tiene
consecuencias sustanciales, pues en ambas clases de sesiones el rgimen jurdico es el
mismo, sin que la presencia del Rey comporte que ste asume alguna suerte de
responsabilidad por las decisiones del Consejo ni supone tampoco que los acuerdos del
Consejo tengan una mayor fuerza jurdica por la presencia real.
B) LAS COMISIONES DELEGADAS DEL GOBIERNO
La Exposicin de Motivos de la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del
Estado de 1957 justific la creacin de las Comisiones Delegadas del Gobierno en la necesidad
de facilitar el estudio y hacer ms fciles las deliberaciones de algunos problemas que afectan
a varios Ministerios. En la actualidad la Ley 6/1997, las configura como Consejos de
Ministros reducidos, rganos de naturaleza desconcentrada, que se rigen por idnticas reglas
a las establecidas para el funcionamiento del Consejo de Ministros.
Corresponde a las Comisiones Delegadas examinar las cuestiones de carcter general
que tengan relacin con varios de los Departamentos Ministeriales que integren la Comisin;
estudiar aquellos asuntos que, afectando a varios Ministerios, requieran la elaboracin de una
propuesta con junta previa a su resolucin por el Consejo de Ministros; resolver los asuntos
que, afectando a ms de un Ministerio, no requieran ser elevados al Consejo de Ministros; y
ejercer cualquier otra atribucin que les confiera el ordenamiento jurdico o que les delegue el
Consejo de Ministros.
La creacin, modificacin y supresin de las Comisiones Delegadas del Gobierno ser
acordada por el Consejo de Ministros mediante Real Decreto, a propuesta del Presidente del
Gobierno, que deber especificar, en todo caso, el miembro del Gobierno que asume la
presidencia de la Comisin, los miembros del Gobierno y, en su caso, Secretarios de Estado
que la integran, las funciones que se atribuyen a la Comisin y el miembro de la Comisin al
que corresponde la Secretara de la misma (art. 6 de la Ley del Gobierno). El RD 1194/2004
configur Comisiones Delegadas: para Situaciones de Crisis, Asuntos Econmicos,
Investigacin Cientfica y Desarrollo e Investigacin Tecnolgica, Poltica Autonmica, adems
de la Junta de Defensa Nacional, equiparable a una Comisin Delegada.
C) RGANOS DE APOYO: SECRETARIOS DE ESTADO, COMISIN GENERAL DE
SECRETARIOS DE ESTADO Y SUBSECRETARIOS, SECRETARIADO DEL GOBIERNO Y
JEFES DE GABINETE
La Ley del Gobierno califica de rganos de apoyo y colaboracin de ste a los que se
citan en el epgrafe. Sin embargo, en propiedad, los rganos de apoyo al Gobierno son la
Comisin General de Secretarios de Estado y Subsecretarios y el Secretariado del Gobierno, ya
que los Secretarios de Estado y los Gabinetes a los que realmente asisten es a los Ministros.
Los Secretarios de Estado son rganos superiores de la Administracin General del
Estado, directamente responsables de la ejecucin de la accin del Gobierno en un sector de
actividad especfica de un Departamento o de la Presidencia del Gobierno. Actan bajo la
direccin del titular del Departamento al que pertenezcan. Cuando estn adscritos a la
Presidencia del Gobierno, actan bajo la direccin del Presidente. Asimismo, podrn ostentar
por delegacin expresa de sus respectivos Ministros la representacin de stos en materias
propias de su competencia, incluidas aquellas con proyeccin internacional, sin perjuicio, en
todo caso, de las normas que rigen las relaciones de Espaa con otros Estados y con las
Organizaciones internacionales. Sobre esta figura volveremos.
La Comisin General de Secretarios de Estado y Subsecretarios estar integrada por los
titulares de las Secretaras de Estado y por los Subsecretarios de los distintos Departamentos
Ministeriales. La Presidencia de la Comisin General de Secretarios de Estado y
Subsecretarios corresponde a un Vicepresidente del Gobierno o, en su defecto, al Ministro de
la Presidencia. Las reuniones de la Comisin tienen carcter preparatorio de las sesiones del
Consejo de Ministros de forma que todos los asuntos que vayan a someterse a aprobacin del
Consejo de Ministros deben ser examinados por la Comisin, excepto aquellos que se
determinen por las normas de funcionamiento de aqul, sin que en ningn caso la Comisin
pueda adoptar decisiones o acuerdos por delegacin del Gobierno.
El Secretariado del Gobierno, como rgano de apoyo del Consejo de Ministros, de las
Comisiones Delegadas del Gobierno y de la Comisin General de Secretarios de Estado y
Subsecretarios, presta asistencia al Ministro-Secretario del Consejo de Ministros, se ocupa de
la remisin de las convocatorias a los diferentes miembros de los rganos colegiados
anteriormente enumerados, del archivo y custodia de las convocatorias, rdenes del da y
actas de las reuniones, y, en fin, vela por la correcta y fiel publicacin de las disposiciones y
normas emanadas del Gobierno que deban insertarse en el Boletn Oficial del Estado. El
Secretariado del Gobierno se integra en la estructura orgnica del Ministerio de la Presidencia.
Los Gabinetes, como dijimos, ms que rganos de apoyo directo al Gobierno, lo son de
apoyo poltico y tcnico del Presidente del Gobierno, de los Vicepresidentes, de los Ministros y
de los Secretarios de Estado, y en ese sentido realizan tareas de confianza y asesoramiento
especial. Particularmente les prestan su apoyo en el desarrollo de su labor poltica, en el
cumplimiento de las tareas de carcter parlamentario y en sus relaciones con las instituciones
y la organizacin administrativa. En ningn caso pueden adoptar actos o resoluciones que
correspondan legalmente a los rganos de la Administracin General del Estado o de las
organizaciones adscritas a ella. El nmero y las retribuciones de sus miembros se determinan
por el Consejo de Ministros dentro de las consignaciones presupuestarias establecidas al
efecto, adecundose, en todo caso, a las retribuciones de la Administracin General del
Estado.
3. LOS MINISTROS Y LOS DEPARTAMENTOS MINISTERIALES
Bajo la autoridad del Gobierno, la Administracin Central del Estado se organiza en
Ministerios, organizaciones con responsabilidad sobre grandes reas de accin poltica y
gestin administrativa, en los que se integran diversos rganos directivos, a su vez
especializados en la gestin administrativa sectorial, las Direcciones Generales. Como dice la
LOFAGE: la Administracin General del Estado se organiza en Ministerios, comprendiendo
cada uno de ellos uno o varios sectores funcionalmente homogneos de actividad
administrativa (art. 8.1). Los Ministerios se ordenan internamente sobre el principio de
jerarqua orgnica.
Sin perjuicio de antecedentes ms remotos es a Napolen a quien se atribuye la
paternidad de la actual estructura departamental y especializacin ministerial. La idea base
fue que los Ministros, a los que consideraba como altos funcionarios vinculados a su
autoridad, no tenan por misin la simple supervisin o control de los servicios, sino la
responsabilidad de su direccin y mando efectivo, al igual que ocurra con las unidades
militares. Esto comportaba que deban tener un conocimiento profundo de los servicios a su
cargo, lo que era, en cierto modo, incompatible con la atribucin de grandes reas de
competencia.
En Espaa coincide el declive de la Administracin colegiada del Antiguo Rgimen con
el diseo del sistema departamental. As, en la Constitucin de Bayona, y por decisiva y
directa influencia napolenica, aparecen enumerados hasta nueve Ministerios (Justicia,
Guerra, Marina, Negocios Eclesisticos, Negocios Extranjeros, Interior, Hacienda, Indias y
Polica General), que en la Constitucin de Cdiz se reducen a siete y se les denomina
Secretaras de Despacho (Despacho de Estado, de la Gobernacin de la Pennsula, de la
Gobernacin de Ultramar, de Gracia y Justicia, de Hacienda, de Guerra y de Marina).
En el transcurso del siglo XIX se afianza la estructura departamental que sustituir
totalmente a los Consejos Reales, aumentando, asimismo, el nmero de Ministerios. Son
diversas las explicaciones sobre las causas del aumento del nmero de Ministerios.
Evidentemente, su crecimiento tiene que ver con el aumento del intervencionismo de la
Administracin en progresin continua desde el pasado siglo. Pinsese, por ejemplo, en el
Ministerio de Trabajo, inimaginable en el siglo XIX. En los regmenes parlamentarios la
proliferacin ministerial tiene tambin como causa estrictas razones polticas, por cuanto el
aumento de los miembros del Gobierno es consecuencia, en ocasiones, de la ambicin de los
partidos, necesitados de ms puestos para colocar a sus notables, ampliacin que facilita
tambin la formacin de coaliciones.
La creacin de Ministerios es, unas veces, creacin ex novo y, otras, se origina por
desdoblamiento de anteriores Ministerios, a partir de Ministerios madres. As, por ejemplo, del
Ministerio de Fomento del siglo pasado han surgido por partenognesis los Ministerios de
Industria, Gobernacin, Trabajo, Educacin y Ciencia, de Obras Pblicas (que ahora ha
recibido, aunque muy adelgazado en competencias, el tradicional nombre de Ministerio de
Fomento).
Lo normal es que al frente de cada Ministerio est un Ministro. Sin embargo, se ha
admitido la figura del Ministro sin cartera, es decir, un miembro del Consejo de Ministros sin
departamento ministerial propio. Es sta una figura originada por la necesidad de incorporar
al Consejo de Ministros a determinadas personas que, por sus condiciones personales o por
sus relaciones polticas, aseguren al Gobierno el apoyo de determinados partidos o grupos
polticos. En el rgimen francs del Segundo Imperio, la figura que analizamos surgi para
servir de pieza de engarce entre el Gobierno y el Parlamento por cuanto el Ministro sin cartera
haca las veces de ministre de la parole. La Ley del Gobierno de 1997 determina con gran
flexibilidad que adems de los Ministros titulares de un Departamento, podrn existir Ministros
sin cartera, a los que se atribuir la responsabilidad de determinadas funciones
gubernamentales (art. 4.2).
La determinacin del nmero, la denominacin y el mbito de competencia respectivo
de los Ministerios y las Secretaras de Estado se establece mediante Real Decreto del
Presidente del Gobierno. Conforme a la ms reciente regulacin, los Departamentos
Ministeriales son los siguientes: Asuntos Exteriores y Cooperacin; Justicia; Defensa;
Economa y Hacienda; Interior; Fomento; Educacin y Ciencia; Ciencia y Tecnologa; Trabajo y
Asuntos Sociales; Industria, Turismo y Comercio; Agricultura, Pesca y Alimentacin;
Presidencia; Administraciones Pblicas; Cultura; Sanidad y Consumo; Medio Ambiente, y
Vivienda (RD 553/2004, de 17 de abril). Por su parte el RD 562/2004 fija la estructura bsica
de todos los Ministerios.
Los Ministerios cuentan, en todo caso, con una Subsecretara y, dependiendo de ella,
una Secretara General Tcnica para la gestin de los servicios comunes. La estructura
operativa de la organizacin ministerial son las Direcciones Generales, de existencia necesaria
en todos los Ministerios, y facultativamente Secretaras de Estado, pues su creacin no es
obligatoria; excepcionalmente pueden crearse Secretaras Generales, para la gestin de un
sector de actividad administrativa de las que dependern jerrquicamente las Direcciones
Generales que se les adscriban. Las Direcciones Generales son, pues, los rganos de gestin
de una o varias reas funcionalmente homogneas que se organizan en Subdirecciones
Generales para la distribucin de las competencias encomendadas a aqullas, la realizacin
de las actividades que les son propias y la asignacin de objetivos y responsabilidades,
aunque podrn adscribirse directamente Subdirecciones Generales a otros rganos directivos
de mayor nivel o a rganos superiores del Ministerio.
Las Subsecretaras, las Secretaras Generales, las Secretaras Generales Tcnicas, las
Direcciones Generales, las Subdirecciones Generales y rganos similares a los anteriores se
crean, modifican y suprimen por Real Decreto del Consejo de Ministros, a iniciativa del
Ministro interesado y a propuesta del Ministro de Administraciones Pblicas. Los rganos de
nivel inferior a Subdireccin General se crean, modifican y suprimen por orden del Ministro
respectivo, previa aprobacin del Ministro de Administraciones Pblicas y las unidades que no
tengan la consideracin de rganos se crean, modifican y suprimen a travs de las relaciones
de puestos de trabajo.
El mando superior del Ministerio corresponde, pues, a los Ministros, jefes superiores
del Departamento y superiores jerrquicos directos de los Secretarios de Estado. Los rganos
directivos dependen de alguno de los anteriores, rganos superiores, y se ordenan
jerrquicamente entre s de la siguiente forma: Subsecretario, Director General y Subdirector
General. A estos efectos los Secretarios Generales, cuando existen, tienen categora de
Subsecretario y los Secretarios Generales Tcnicos de Director General.
Los Ministros, adems de las atribuciones que les corresponden como miembros del
Gobierno, dirigen los sectores de actividad administrativa integrados en su Ministerio y
asumen la responsabilidad inherente a dicha direccin, ejerciendo la potestad reglamentaria,
fijando los objetivos del Ministerio y los planes de actuacin del mismo, asignando los
recursos necesarios para su ejecucin y evaluando la realizacin de los planes de actuacin.
Tambin les corresponde nombrar o separar a los titulares de los rganos directivos del
Ministerio y de los Organismos pblicos dependientes del mismo o elevar al Consejo de
Ministros las propuestas de nombramiento a ste reservadas, mantener las relaciones con las
Comunidades Autnomas y, en fin, resolver los recursos que se interpongan contra las
resoluciones de los rganos y Organismos pblicos subordinados y los conflictos de
atribuciones que se susciten entre stos y plantear los que procedan con otros Ministerios
(art. 12 de la LOFAGE).
Sobre la gestin de los medios, la Ley atribuye a los Ministros la competencia para
administrar los crditos de su Ministerio, aprobar y comprometer los gastos que no sean de la
competencia del Consejo de Ministros, reconocer las obligaciones econmicas, y proponer su
pago, autorizar modificaciones presupuestarias, celebrar contratos y convenios, solicitar del
Ministerio de Economa y Hacienda la afectacin o el arrendamiento de los inmuebles
necesarios para el cumplimiento de los fines de los servicios a su cargo, proponer y ejecutar
los planes de empleo, modificar la relacin de puestos de trabajo del Ministerio que
expresamente autoricen de forma conjunta los Ministerios de Administraciones Pblicas y de
Economa y Hacienda y, en fin, convocar las pruebas selectivas en relacin con el personal
funcionario de los cuerpos y escalas adscritos al Ministerio, as como al personal laboral,
administrar los recursos humanos del Ministerio, ejercer la potestad disciplinaria, y
cualesquiera otras competencias que les atribuya la legislacin en vigor (art. 13 de la
LOFAGE).
4. SECRETARAS Y SECRETARIOS DE ESTADO
Esta figura, de muy reciente implantacin en nuestro sistema, y a la que ya nos hemos
referido como supuesto rgano de apoyo del Gobierno, nada tiene que ver con los de igual
denominacin del Antiguo Rgimen ni con los previstos en la Constitucin de Cdiz, que eran
verdaderos Ministros. Se trata ms bien de un rgano copiado de otro de igual denominacin
de la Administracin francesa, cuya descripcin por ello resulta obligada.
En Francia, en efecto, los Secretarios de Estado constituyen una de las tres clases,
concretamente la inferior, en que se clasifican los Ministros: Ministros de Estado, Ministros y
Secretarios de Estado. Estos ltimos, al igual que los dems Ministros, son rganos
superiores de un rea de administracin organizada. Sin embargo, tienen un rango inferior a
los Ministros y se encuentran subordinados a aqullos. No ostentan, pues, poderes propios,
sino delegados del Ministro del que dependen, o los que se especifican en el Decreto de
nombramiento, y pueden tener o no asegurada su presencia en el Consejo de Ministros.
En trminos similares a los de la Administracin francesa, el Real Decreto-ley
1558/1977, de 4 de julio, que introduce la figura del Secretario de Estado en nuestra
Administracin, lo calific como rgano intermedio entre el Ministro y el Subsecretario.
Como aqullos, los Secretarios de Estado pueden asistir aunque con voz pero sin voto a
las reuniones del Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas, para informar cuando
sean convocados.
La consagracin definitiva por la LOFAGE y la Ley del Gobierno de la figura del
Secretario de Estado permite afirmar que se ha creado un nuevo escaln poltico en la
jerarqua administrativa que sirve a la ilusin de mantener congelado el nmero de
Ministerios y de los miembros del Gobierno y a reducir en alguna forma los aparatos que
conllevan, unificando en un mando comn reas de competencias homogneas dentro de los
Departamentos de competencias mltiples y que precisaban, bien su elevacin a rango
ministerial, bien de un centro directivo de superior jerarqua a la Direccin General.
El resultado es que los Secretarios de Estado son unos Ministros de segunda fila,
Ministros rebajados, como se desprende de la comparacin del nivel de responsabilidades que
se les asignan en relacin con stos, responsabilidades que se contraen a dirigir y coordinar
las Direcciones Generales situadas bajo su dependencia y a responder ante el Ministro de la
ejecucin de los objetivos fijados para la Secretara de Estado.
Como competencias propias, les corresponde nombrar y separar a los Subdirectores
Generales de la Secretara de Estado; mantener las relaciones con los rganos de las
Comunidades Autnomas competentes por razn de la materia; ejercer las competencias
atribuidas al Ministro en materia de ejecucin presupuestaria, con los lmites que, en su caso,
se establezcan por aqul; celebrar los contratos relativos a asuntos de su Secretara de
Estado, y los convenios no reservados al Ministro del que dependan o al Consejo de Ministros,
y, en fin, resolver los recursos que se interpongan contra las resoluciones de los rganos
directivos que dependan directamente de la Secretara de Estado, as como los conflictos de
atribuciones que se susciten entre dichos rganos (art. 14 de la LOFAGE). Los Secretarios de
Estado tienen la consideracin de altos cargos, su nombramiento es libre en cuanto personal
de confianza poltica.
5. SUBSECRETARIOS Y SECRETARIOS GENERALES
La figura del Subsecretario aparece, con esta denominacin y con funciones muy
modestas, en el Real Decreto de 17 de junio de 1834. Se les encomienda la firma, por orden
del Ministro, de todas las comunicaciones preparatorias de la instruccin de expedientes y la
notificacin a los interesados de las resoluciones definitivas. Despus el Subsecretario
evoluciona hasta convertirse en la segunda autoridad del Ministerio, un segundo jefe a cargo
del cual est la representacin ordinaria del Ministerio, la jefatura de personal y la disciplina
funcionarial, el asesoramiento jurdico, el control, la inspeccin de los servicios y, en general,
la logstica del Ministerio, segn la enumeracin que de sus competencias estableci la Ley de
Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado de 1957. Ese perfil y el ncleo fundamental
de dichas competencias se mantiene en la actual regulacin, pero se percibe un intento de
acercar esa figura hacia la que es propia del Jefe del Estado Mayor en la organizacin militar,
en cuanto se le asigna una tarea de apoyo a la planificacin de la actividad del Ministerio, a
travs del correspondiente asesoramiento tcnico que ahora podr ejercer en funcin de sus
facultades de direccin, impulso y supervisin sobre la Secretara General Tcnica y los
restantes rganos directivos.
Adems de esta potenciacin de sus competencias de staff y logsticas, otra novedad de
la ltima regulacin es que el nombramiento de los Subsecretarios, que corresponde al
Consejo de Ministros a propuesta del titular del Ministerio, debe efectuarse con arreglo a
criterios de competencia profesional y experiencia, y adems que el nombramiento recaiga en
funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autnomas o de las Entidades
locales, a los que se exija para su ingreso el ttulo de doctor, licenciado, ingeniero, arquitecto o
equivalente, lo que es criticable, como hemos dicho, porque de nada sirve un ttulo superior si
no se corresponde con las materias propias del departamento y descarta a los ejecutivos
provenientes del sector privado
Los Subsecretarios segn el art. 15 de la LOFAGE ostentan la representacin
ordinaria del Ministerio, dirigen los servicios comunes, ejercen las competencias
correspondientes a dichos servicios comunes, y en todo caso les corresponde apoyar a los
rganos superiores en la planificacin de la actividad del Ministerio, asistir al Ministro en el
control de eficacia del Ministerio y sus Organismos pblicos, establecer los programas de
inspeccin de los servicios del Ministerio, as como determinar las actuaciones precisas para
la mejora de los sistemas de planificacin, direccin y organizacin y para la racionalizacin y
simplificacin de los procedimientos y mtodos de trabajo, proponer las medidas de
organizacin del Ministerio y dirigir el funcionamiento de los servicios comunes a travs de las
correspondientes instrucciones u rdenes de servicio, asistir a los rganos superiores en
materia de relaciones de puestos de trabajo, planes de empleo y poltica de directivos del
Ministerio y sus Organismos pblicos, as como en la elaboracin, ejecucin y seguimiento de
los presupuestos y la planificacin de los sistemas de informacin y comunicacin,
desempear la jefatura superior de todo el personal del Departamento, responsabilizarse del
asesoramiento jurdico al Ministro en el desarrollo de las funciones que a ste le
corresponden, y en particular en el ejercicio de su potestad normativa y en la produccin de
los actos administrativos de la competencia de aqul, as como a los dems rganos del
Ministerio. En los mismos trminos, el Subsecretario informa las propuestas o proyectos de
normas y actos de otros Ministerios, cuando reglamentariamente proceda, coordinando las
actuaciones correspondientes dentro del Ministerio y en relacin con los dems Ministerios
que hayan de intervenir en el procedimiento. Por ltimo, el Subsecretario ejerce las facultades
de direccin, impulso y supervisin de la Secretara General Tcnica y de los restantes
rganos directivos que dependan directamente de l.
La figura del Secretario general, que se admite con carcter excepcional si as lo
prevn las normas que regulan la estructura de un Ministerio, se asemeja a la del
Subsecretario en cuanto que con esta figura comparte la asimilacin de categora y los
requisitos para el nombramiento, si bien no se exige que ostente la condicin de funcionario; y
se asemeja a la del Secretario de Estado, en cuanto ejerce las competencias propias de ste
sobre un sector de actividad administrativa determinado (art. 16 de la LOFAGE).
6. DIRECCIONES GENERALES Y SECRETARAS GENERALES TCNICAS
6.1 LOS DIRECTORES Y SUBDIRECTORES GENERALES
Los Directores Generales son los titulares de los rganos directivos encargados de la
gestin de una o varias reas funcionalmente homogneas del Ministerio. A tal efecto, les
corresponde proponer los proyectos de su Direccin General para alcanzar los objetivos
establecidos por el Ministro, dirigir su ejecucin y controlar su adecuado cumplimiento,
ejercer las competencias atribuidas y las que le sean desconcentradas o delegadas, proponer,
en los restantes casos, al Ministro la resolucin que estime procedente sobre los asuntos que
afectan al rgano directivo; y, en fin, impulsar y supervisar las actividades que forman parte
de la gestin ordinaria del rgano directivo velando por el buen funcionamiento de los rganos
y del personal integrado en los mismos.
Los Directores generales son nombrados y separados por Real Decreto del Consejo de
Ministros, a propuesta del titular del Departamento de acuerdo con los criterios de
competencia profesional y entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades
Autnomas o de las Entidades locales, a los que se exige para su ingreso el ttulo de doctor,
licenciado, ingeniero, arquitecto o equivalente, salvo que el Real Decreto de estructura del
Departamento permita que, en atencin a las caractersticas especficas de las funciones de la
Direccin General, su titular no rena dicha condicin de funcionario (art. 18 de la LOFAGE).
Como ya advertimos, resulta ridcula la exigencia de que sea un funcionario de alto nivel si
esa exigencia no se corresponde con la similitud de la especialidad del funcionario y las
competencias de la Direccin General para la que es nombrado, mxime cuando el Ministro al
que se subordinan puede ser un perfecto analfabeto.
Los Directores Generales mandan sobre los Subdirectores Generales, que son los
responsables inmediatos de la ejecucin de aquellos proyectos, objetivos o actividades que les
sean asignados, as como de la gestin ordinaria de los asuntos de la competencia de la
Subdireccin General. Los Subdirectores Generales son nombrados y cesados por el Ministro
o el Secretario de Estado del que dependan, efectundose, asimismo, los nombramientos entre
funcionarios de carrera en los trminos dichos para los Directores Generales.
6.2 SECRETARA GENERAL TCNICA
Esta figura orgnica aparece en 1952, con la creacin de una Secretara General
Tcnica en el Ministerio de Informacin y Turismo. En 1955 se crea otra similar en el
Ministerio de Educacin y Ciencia, y un ao despus la Secretara General Tcnica de la
Presidencia de Gobierno, que habra de protagonizar la Reforma Administrativa de la poca.
La generalizacin de este rgano a todos los Departamentos Ministeriales tiene lugar en la Ley
de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado de 1957.

Los Secretarios Generales Tcnicos, que nacieron como rganos de estudio y
planificacin al servicio de todos los rganos del Departamento, se han colocado ahora bajo la
inmediata dependencia del Subsecretario, para desarrollar las competencias sobre servicios
comunes que se organizan y funcionan en cada Departamento de acuerdo con las
disposiciones y directrices adoptadas por los Ministerios con competencia sobre stas.
Corresponde a los servicios comunes el asesoramiento, el apoyo tcnico y, en su caso, la
gestin directa en relacin con las funciones de planificacin, programacin y de
presupuestos, cooperacin internacional, accin en el exterior, organizacin y recursos
humanos, sistemas de informacin y comunicacin, produccin normativa, asistencia
jurdica, gestin financiera, gestin de medios materiales y servicios auxiliares, seguimiento,
control e inspeccin de servicios, estadstica para fines estatales y publicaciones (art. 20 de la
LOFAGE).
El Real Decreto que estructura cada Departamento especificar las competencias sobre
servicios comunes que se atribuyen a los Secretarios Generales Tcnicos, que, en todo caso,
comprendern las relativas a produccin normativa, asistencia jurdica y publicaciones.
Los Secretarios Generales Tcnicos tienen a todos los efectos la categora de Director
General. Son nombrados y separados por Real Decreto del Consejo de Ministros a propuesta
del titular del Ministerio entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades
Autnomas o de las Entidades locales, a los que se exige para su ingreso el ttulo de doctor,
licenciado, ingeniero, arquitecto o equivalente (art. 17 de la LOFAGE).
7. LA ADMINISTRACIN PERIFRICA DEL ESTADO
Para que la accin poltica y administrativa llegue a todo el territorio nacional, el Estado
necesita de otros rganos de competencia limitada a una parte de aqul y jerrquicamente
subordinados a los rganos centrales, formando lo que se llama la Administracin
desconcentrada o perifrica del Estado. A este efecto, el territorio nacional se divide en
circunscripciones de extensin variable, con capitalidades diversas, en donde los rganos
perifricos estatales establecen su sede.
La ms importante divisin territorial ha sido, sin duda, la provincial. Sus orgenes se
remontan a la Constitucin de Cdiz, cuyo art. 11 obligaba a efectuar una divisin ms
conveniente del territorio. Pero la divisin no se dar efectivamente hasta el Real Decreto,
obra de Javier de Burgos, de 30 de noviembre de 1833, que dividi Espaa en 49 provincias,
denominadas segn el nombre de sus capitales, salvo lava, Navarra, Guipzcoa y Vizcaya.
Esa divisin se completara con el Real Decreto de 27 de septiembre de 1927, que hizo dos
provincias de las Islas Canarias (Tenerife y Las Palmas).
Sobre las Provincias y con ese mbito competencial se establecieron los ms
importantes rganos estatales perifricos: el Gobernador civil y las Delegaciones de los
Ministerios y tambin, en ocasiones, de sus Direcciones Generales u Organismos autnomos,
ya que no siempre a cada Ministerio corresponda una sola Delegacin. Sin embargo, la
demarcacin provincial se estim insuficiente para determinados sectores de la
Administracin y necesitada de un complemento superior de mbito regional. As se crearon
para determinados servicios diversos niveles de Administracin perifrica supraprovincial
como fueron las Jefaturas Mineras de mbito regional, las Audiencias Territoriales en la
Administracin de Justicia o las Capitanas Generales en la Militar. Pero tambin, por debajo
de la Provincia, se radicaron rganos estatales con nivel competencial inferior, como los
Partidos Judiciales, mbito territorial de los Juzgados de Primera Instancia e Instruccin y de
los Registros de la Propiedad, o de mbito insular para las Delegaciones Gubernativas de las
islas menores; y, recientemente, las Administraciones de Hacienda en que se subdividen las
Delegaciones Provinciales.
Pero el Estado centralista del siglo XIX, y con buen criterio, quiso llegar, y lleg, con la
presencia de la Administracin del Estado hasta el ltimo de los Municipios. Para ello se
arbitr, como en Francia, la frmula del doble carcter del Alcalde, en funcin del cual ste
era, por una parte, el Presidente del Ayuntamiento y Jefe de la Administracin municipal, y
por otra, representante del Estado en el Municipio. As, tanto el Alcalde como la organizacin
municipal que le estaba subordinada actuaban como agentes de la Administracin del Estado
en el trmino municipal.
7.1 CONCEPTO Y EVOLUCIN JURDICO HISTRICA
La Constitucin de 1978, con la creacin de las Comunidades Autnomas y la
proclamacin de la autonoma municipal, ha supuesto la introduccin de importantes
cambios en la Administracin perifrica del Estado: as, por una parte, el nivel regional lo
ocupa la figura del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autnomas, creada por el art.
154 de la Constitucin para dirigir la Administracin del Estado en la Comunidad Autnoma y
coordinarla, cuando proceda, con la Administracin propia de cada Comunidad; de otro lado,
algunas Delegaciones Ministeriales y de otros organismos estatales han sido traspasados en
todo o en parte a las Comunidades Autnomas, crendose as en las provincias una
Administracin perifrica autonmica en paralelo con la estatal integrada ahora por el
Subdelegado del Gobierno y lo que queda de las Delegaciones Provinciales de los Ministerios
despus de los traspasos. Por ltimo, un entendimiento riguroso y radical del principio de la
autonoma municipal ha llevado a entender, lamentablemente, que sta no es conciliable con
el histrico carcter de representante del Estado que el Alcalde ostentaba en el Municipio, y en
ese sentido, la Ley de Bases del Rgimen Local ha omitido toda referencia a ese extremo.
7.2 DELEGACIONES DEL ESTADO EN LAS COMUNTOADES AUTNOMAS
La previsin constitucional (art. 154 de la CE) sobre la figura del Delegado del Gobierno
en las Comunidades Autnomas ha trado la instauracin de un nuevo nivel de
Administracin perifrica del Estado, superior al provincial, y que tiene por misin, como se
dijo, dirigir y coordinar la Administracin civil del Estado en el mbito de la Comunidad
Autnoma y coordinarse con la Administracin autonmica.
A la cabeza de esta nueva demarcacin de la Administracin perifrica se ha puesto al
Delegado del Gobierno, configurado por la vigente Ley de Organizacin y Funcionamiento de la
Administracin General del Estado de 1997 (LOFAGE) de forma harto pretenciosa como una
especie de Sper-gobernador o Virrey que ostenta la representacin del Gobierno en el
territorio de la Comunidad Autnoma y ejerce su superior autoridad sobre los Subdelegados
del Gobierno, y sobre todos los rganos de la Administracin civil del Estado en el territorio
autonmico. Los Delegados dependen de la Presidencia del Gobierno, correspondiendo al
Ministro de Administraciones Pblicas dictar las instrucciones precisas para la coordinacin
de la Administracin General del Estado en el territorio, y al Ministro del Interior, en el mbito
de las competencias del Estado, impartir las necesarias en materia de libertades pblicas y
seguridad ciudadana. Todo ello, se entiende, sin perjuicio de la competencia de los dems
Ministros para dictar las instrucciones relativas a sus respectivas reas de responsabilidad.
Los Delegados del Gobierno son nombrados y separados por Real Decreto del Consejo
de Ministros, a propuesta del Presidente del Gobierno. Tendrn su sede en la localidad donde
radique el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autnoma. En caso de ausencia,
enfermedad, el Delegado del Gobierno ser suplido, temporalmente, por el Subdelegado del
Gobierno de la provincia donde aqul tenga su sede, salvo que el Delegado designe a otro
Subdelegado (art. 22 de la LOFAGE).
Para potenciar el ejercicio de las funciones asignadas respecto de todos los servicios de
la Administracin General del Estado y sus Organismos pblicos, el Delegado del Gobierno
nombra a los Subdelegados del Gobierno en las provincias y coordina como superior
jerrquico la actividad de aqullos, impulsa y supervisa, con carcter general, la actividad de
los restantes rganos de la Administracin General del Estado y sus Organismos pblicos en
el territorio de la Comunidad Autnoma, e informa las propuestas de nombramiento de los
titulares de rganos territoriales de la Administracin General del Estado y los Organismos
pblicos de mbito autonmico y provincial, no integrados en la Delegacin del Gobierno.
La misin ms relevante que se le asigna es, sin duda, la de proteger el libre ejercicio de
los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, a travs de los Subdelegados
del Gobierno y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, cuya jefatura corresponder
al Delegado del Gobierno, quien ejercer las competencias del Estado en esta materia bajo la
dependencia funcional del Ministerio del Interior. Tambin le corresponde: velar por el
cumplimiento de las competencias atribuidas constitucionalmente al Estado y por la correcta
aplicacin de su normativa, promoviendo o interponiendo, segn corresponda, conflictos de
jurisdiccin, conflictos de atribuciones, recursos y dems acciones legalmente procedentes y,
en fin, ejercer las potestades sancionadoras, expropiatorias y cualesquiera otras que les
confieran las normas o que les sean desconcentradas o delegadas.
Para cumplir con las anteriores funciones, el Delegado puede suspender la ejecucin de
los actos impugnados dictados por los rganos de la Delegacin del Gobierno, cuando le
corresponda resolver el recurso o proponer la suspensin en los restantes casos, as como
respecto de los actos impugnados dictados por los servicios no integrados en la Delegacin del
Gobierno (art. 23 de la LOFAGE).
La Ley pone nfasis, como la Constitucin, en que a los Delegados del Gobierno
corresponde mantener las necesarias relaciones de cooperacin y coordinacin de la
Administracin General del Estado y sus Organismos pblicos con la de la Comunidad
Autnoma y con las correspondientes Entidades locales y comunicar y recibir cuanta
informacin precisen el Gobierno y el rgano de gobierno de la Comunidad Autnoma y
realizar tambin estas funciones con las Entidades locales en su mbito territorial, a travs
de sus respectivos Presidentes.
En la misin de coordinacin y cooperacin con las Comunidades Autnomas el
Delegado del gobierno no tiene mucho presente y poco porvenir, pues la experiencia de estos
aos ensea que los Presidentes y Consejeros autonmicos no cuentan con el Delegado del
Gobierno como interlocutor, relacionndose directamente con los Ministros o el Presidente del
Gobierno, amn de que para la coordinacin sectorial ya se dispone de cauce institucional
especfico, las Conferencias Sectoriales, cuando existen y funcionan, lo que no suele
acontecer.
Al servicio de esta funcin directiva y coordinadora se crea en cada una de las
Comunidades Autnomas pluriprovinciales una Comisin territorial, presidida por el
Delegado del Gobierno en la Comunidad Autnoma e integrada por los Subdelegados del
Gobierno en las Provincias comprendidas en el territorio de sta. A sus sesiones podrn asistir
los titulares de los rganos y Servicios que el Delegado del Gobierno considere oportuno.
Sobre la direccin e integracin o efectiva en la Delegacin del gobierno de todas las
delegaciones y organismos perifricos estatales, en la que ya fracas el Gobernador civil en un
mbito ms reducido como el provincial, no hay que confiar demasiado. La razn es que
puede no ser conveniente, sino, por el contrario, inoportuna y disfuncional, la interferencia del
Dele gado del Gobierno y de sus Subdelegados provinciales en las relaciones funcionales,
verticales y jerrquicas, que los diversos Ministerios mantienen con sus Delegaciones u
oficinas provinciales desplegadas en las provincias, y que por razones de eficacia y de
clarificacin de la responsabilidad poltica ministerial deben prevalecer sobre esa otra relacin
horizontal que se pretende con el Delegado del Gobierno.
Por ello la LOGAGE distingue los servicios integrados que se adscribirn, atendiendo
al mbito territorial en que deban presentarse, a la Delegacin del Gobierno o a la
Subdelegacin correspondiente; y los servicios no integrados en las Delegaciones del
Gobierno que dependern del rgano central competente sobre el sector de actividad en el que
aqullos operen, el cual les fijar los objetivos concretos de actuacin y controlar su
ejecucin, as como el funcionamiento de los servicios (arts. 34 y 35 de la LOFAGE).
7.3 SUBDELEGADOS DEL GOBIERNO
Sin duda la figura del Gobernador civil ha sido la pieza ms relevante de la
Administracin perifrica territorial del Estado, hasta que la Constitucin de 1978, con la
creacin de las Comunidades Autnomas y la figura del Delegado del Gobierno en ellas, le ha
restado el notable protagonismo que ostent durante casi dos siglos.
Como ocurri en tantas otras instituciones administrativas, el Gobernador civil es la
traslacin a nuestro pas de una institucin francesa, el Prefecto, creacin napolenica
importada en el siglo XIX. Sin embargo, la similitud con el Prefecto francs, muy prxima en el
aspecto funcional, quiebra en lo relativo al status personal del titular del cargo, ms
profesionalizado en la Administracin francesa, en la que los Prefectos se nombran entre los
integrantes de un selecto cuerpo de funcionarios, el Cuerpo Prefectoral, y ms politizado en
Espaa, donde el nombramiento de Gobernador, al igual que el de los Ministros o Directores
Generales, dependa exclusivamente de la discrecionalidad poltica, lo que en parte se ha
corregido, como veremos, muy parcialmente al exigirse ahora determinadas titulaciones
funcionaria-les. Funcionario s, pero del partido que est en el poder.
La figura del Gobernador civil aparece en nuestra Administracin precisamente con el
nombre de Prefecto, durante la vigencia de la Constitucin de Bayona, en el Real Decreto de
Jos Bonaparte de 17 de abril de 1810, que dividi Espaa en 83 Prefecturas, a cuyo frente
se deca habr un magistrado encargado, bajo el nombre de Prefecto, del Gobierno civil, de la
vigilancia de la Administracin de rentas y de la polica general. Fueron despus las Cortes de
Cdiz las que recrearon la figura con el nombre de Jefe Superior, atribuyndole el mando de la
Provincia (art. 324 de la Constitucin) y regulando sus facultades (Decreto de las Cortes de 23
de junio de 1813, aprobando la instruccin para el Gobierno econmico- administrativo de las
Provincias, instruccin sustituida por la aprobada por Ley de 3 de febrero de 1823). Sin
embargo, dadas las vicisitudes polticas de la poca, la figura no vuelve a aparecer en su
configuracin reciente hasta los Reales Decretos de 23 de octubre y 30 de noviembre de 1833,
que aprueba la famosa Instruccin a los Subdelegados de Fomento de Javier de Burgos. La
denominacin de Gobernador civil aparece en el Real Decreto de 13 de mayo de 1834, que
crea el Ministerio del Interior (despus denominado de Gobernacin y hoy, de nuevo, del
Interior).
El Gobernador civil, en su versin de Subdelegado de Fomento, habra de desempear
funciones predominantemente administrativas, dirigidas al fomento de la riqueza y al
bienestar pblico. Sin embargo, la turbulencia de la vida poltica de la poca acarreara de
inmediato una clara politizacin de los Gobernadores civiles, abocados, casi en exclusiva, al
manejo electoral, al control de las Corporaciones locales y a la jefatura de las fuerzas de orden
pblico. Del Gobernador civil pretendi hacer tambin y as se deduce de la Instruccin de
Javier de Burgos un rgano unificador de todos los organismos y dependencias de la
Administracin Central en las Provincias, a modo y semejanza de las Prefecturas francesas.
Ese intento choc con una larga tradicin de independencia de otros rganos perifricos y, en
concreto, de los Intendentes de Hacienda, que no desaparecen con la creacin de los jefes
polticos, sino que mantienen una equiparacin con stos. Un Real Decreto de 28 de diciembre
de 1849 suprime y traspasa a los Gobernadores las atribuciones de vigilancia y autoridad de
los Intendentes, pero manteniendo en los administradores y jefes de la Administracin de
Hacienda las antiguas facultades de los suprimidos Intendentes.
Este intento de integrar en el Gobierno civil los rganos especializados de la
Administracin provincial habra de fracasar con la posterior aparicin de los Delegados de
Hacienda (1881) y la proliferacin en la provincia de otras Delegaciones y Jefaturas
directamente dependientes de los respectivos Ministerios o Direcciones Generales y
Organismos autnomos. Un problema anlogo se dio en Francia con las relaciones entre el
Prefecto y los Organismos ministeriales perifricos, pues la concepcin napolenica de aqul
implicaba que, como representante del Gobierno en el Departamento, le estuvieran
subordinados los jefes de los servicios ministeriales radicados en ste. Los hechos, sin
embargo, impusieron una clara independencia de estos ltimos respecto del Prefecto, por
considerar que su dependencia era directa de los Ministros respectivos y que el Prefecto
cumpla una funcin predominantemente poltica (representante del Gobierno, controlador de
las colectividades locales, polica general sobre el orden pblico, delegado del Ministerio del
Interior), pero ajeno a las cuestiones tcnicas que cumplan los Directores Departamentales.
Desaparecido en parte este problema en Espaa por la asuncin de la mayor parte de
las competencias estatales por las Comunidades Autnomas y resuelto sobre las residuales
mediante la distincin entre servicios integrados y no integrados en forma anloga a la
arbitrada para las delegaciones del Gobierno, la Ley pone ahora especial nfasis en la
subordinacin del Subdelegado del Gobierno al Delegado del Gobierno en la Comunidad
Autnoma, al precisar que en cada Provincia y bajo la inmediata dependencia del Delegado del
Gobierno en la respectiva Comunidad Autnoma, existir un Subdelegado del Gobierno.
En las Comunidades Autnomas uniprovinciales, el Delegado del Gobierno asumir las
competencias que la Ley atribuye a los Subdelegados del Gobierno en las provincias, es decir,
que stos no existen. En las dems, a los Subdelegados del Gobierno les corresponden en su
nivel provincial las mismas funciones que a los Delegados del Gobierno en las Comunidades
Autnomas y, en consecuencia, dirigir los servicios integrados de la Administracin General
del Estado, de acuerdo con las instrucciones del Delegado del Gobierno, e impulsar,
supervisar e inspeccionar los servicios no integrados, desempeando las funciones de
comunicacin, colaboracin y cooperacin con las Corporaciones locales; en particular,
informan sobre la incidencia en el territorio de los programas de financiacin estatal y deben
mantener por iniciativa y de acuerdo con las instrucciones del Delegado del Gobierno en la
Comunidad Autnoma relaciones de comunicacin, cooperacin y colaboracin con los
rganos territoriales de la Administracin de la respectiva Comunidad Autnoma que tenga su
sede en el territorio provincial, ejerciendo las competencias sancionadoras que se les
atribuyan normativamente.
En las Provincias en las que no radique la sede de las Delegaciones del Gobierno, al
Subdelegado, bajo la direccin y la supervisin del Delegado del Gobierno, le compete la
proteccin civil en el mbito de la Provincia y la proteccin de los derechos y libertades,
garantizando la seguridad ciudadana, a cuyo efecto dirige las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado en la Provincia (art. 29 de la LOFAGE).
En las Islas existir un Director Insular de la Administracin General del Estado,
nombrado por el Delegado del Gobierno por el procedimiento de libre designacin entre los
funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autnomas o de las Entidades
locales, a los que se exija para su ingreso el ttulo de doctor, licenciado, ingeniero, arquitecto o
equivalente, o el ttulo de ingeniero tcnico, arquitecto tcnico, diplomado universitario o
equivalente. Los Directores Insulares dependen jerrquicamente del Delegado del Gobierno en
la Comunidad Autnoma o del Subdelegado del Gobierno en la Provincia cuando este cargo
exista, y ejercen, en su mbito territorial, las competencias atribuidas a los Subdelegados del
Gobierno en las Provincias (art. 30 de la LOFAGE).
8. LA ADMINISTRACIN EXTERIOR DEL ESTADO
Una novedad en la LOFAGE es precisamente el haber regulado sistemticamente la
Administracin exterior de Espaa como una de las manifestaciones de la Administracin del
Estado que se articula, fundamentalmente, mediante las Misiones Diplomticas que
representan con este carcter al Reino de Espaa ante los Estados con los que tiene
establecidas relaciones diplomticas, mientras que las Misiones Diplomticas Especiales le
representan slo temporalmente, con el consentimiento de stos, para un cometido
determinado. De otro lado, las Representaciones o Misiones Permanentes representan con este
carcter al Reino de Espaa ante una Organizacin internacional mientras las Delegaciones
representan al Reino de Espaa en un rgano de una Organizacin internacional o en una
Conferencia de Estados convocada por una Organizacin internacional o bajo sus auspicios.
Con funciones de gestin operativa, las Oficinas Consulares son los rganos encargados
del ejercicio de las funciones administrativas y notariales, en los trminos definidos por las
disposiciones legales pertinentes, y por los acuerdos internacionales suscritos por Espaa.
Con esta tradicional Administracin exterior pueden coexistir otras Instituciones y
Organismos pblicos de la Administracin General del Estado en el exterior siempre que
cuenten con autorizacin expresa del Consejo de Ministros, previo informe favorable del
Ministro de Asuntos Exteriores, para el desempeo, sin carcter representativo, de las
actividades que tengan encomendadas en el exterior.
Tanto los Embajadores como los Representantes Permanentes ante Organizaciones
internacionales son las verdaderas cabezas de fila de esta Administracin. Adems de
representar al Reino de Espaa en el Estado u Organizacin internacional ante los que estn
acreditados, dirigen la Administracin General del Estado en el exterior y colaboran en la
formulacin y ejecucin de la poltica exterior del Estado, definida por el Gobierno, bajo las
instrucciones del Ministro de Asuntos Exteriores, de quien funcionalmente dependen, y, en su
caso, del o de los Secretarios de Estado del Departamento. Asimismo, coordinan la actividad
de todos los rganos y unidades administrativas que integran la Administracin General del
Estado en el exterior a efectos de su adecuacin a los criterios generales de la poltica exterior
definida por el Gobierno, de acuerdo con el principio de unidad de accin del Estado en el
exterior. Sin embargo, la accin exterior, a pesar de que se trata de una competencia exclusiva
del Estado segn el art. 149.1.3.
a
de la Constitucin, no est libre de fracturas, pues la Ley
admite que la Administracin General del Estado en el exterior colaborar con todas las
instituciones y organismos espaoles que acten en el exterior y en especial con las oficinas de
las Comunidades Autnomas (art. 36.7 de la LOFAGE), lo que da pie para justificar la
existencia, aunque no sea razonable, de una cierta representacin y Administracin exterior
autonmica.
TEMA VII - LAS COMUNIDADES AUTNOMAS

1. EL ESTADO AUTONMICO (El modelo autonmico del Estado)
1.1 EL MODELO DEL ESTADO EN LA CONSTITUCIN DE 1978
La Constitucin de 1978 no solamente termin con la dictadura del rgimen anterior y
restableci el sistema de libertades, sino que quebr con igual firmeza la arquitectura o
infraestructura organizativa del Estado liberal decimonnico, que haba llegado hasta aqu. La
voladura y no del todo controlada del modelo centralista francs parti de una
potenciacin mxima de la autonoma territorial, el gran principio que inspira la Constitucin
y que se desarrolla en dos vertientes: una, la creacin de nuevas colectividades territoriales,
como las Comunidades Autnomas, y otra, el establecimiento de la garanta institucional de
los Entes locales rompiendo con la real subordinacin que, a travs de diversas tcnicas, los
sujetaba al control de la Administracin del Estado, segn veremos.
El primer aspecto, el ms novedoso y arriesgado de la Constitucin, ha planteado el
problema de la caracterizacin de nuestro Estado segn las categoras al uso como Estado
federal o Estado regional, siendo bastante unnime el rechazo doctrinal para su encaje en
cualquiera de stos. Como calificaciones alternativas se han formulado las de Estado federo-
regional (TRUJILLO) O la de Estado compuesto (ARAGN) O la de Estado autonmico o
Estado de las Autonomas (SNCHEZ AGESTA).
Lo importante, sin embargo, no es dar con la semntica apropiada, sino establecer las
notas diferenciales del Estado de las Autonomas expresin que parece haberse aceptado
mayoritariamente con los modelos de Estado federal y regional. En este sentido, lo que
singulariza al Estado autonmico respecto del federal y regional es que la Constitucin no
enumera las Comunidades Autnomas que la componen, ni se establece un reparto igualitario
de las competencias, ni todas las Comunidades Autnomas se constituyen simultneamente.
En efecto, falta, en primer lugar, en nuestra Constitucin una enumeracin de los
Estados o Comunidades Autnomas, el mapa poltico, presente en las Constituciones
federales o regionales, que se sustituye por una regulacin procedimental conforme a la cual
las provincias se convirtieron en los sujetos decisorios de la estructura territorial con poderes
para determinar, a travs de su unin con las limtrofes o de su permanencia solitaria, el
nmero y la extensin territorial de las Comunidades Autnomas.
1.2 LAS DIFERENCIAS CON EL SISTEMA FEDERAL
La Constitucin tampoco resolvi de una vez por todas, como es normal en las
Constituciones de los Estados federales o regionales, la definicin de las competencias propias
de la federacin y de los Estados o regiones. Por el contrario, los arts. 148 y 149 de la
Constitucin espaola no delimitan competencias propias del Estado y de las Comunidades
Autnomas, sino que constituyen un marco para su establecimiento a travs de los
respectivos Estatutos. El resultado de esta remisin es la permisin constitucional de una
desigual atribucin de competencias entre las diversas Comunidades Autnomas, desigualdad
que deriva de ese peculiar sistema de srvase usted mismo las competencias dentro de la
carta constitucional. En palabras aun ms grficas: mientras en un sistema federal o
regional lo normal es que no haya ms que un men competencial, salvo especialidades
previstas en el Texto Constitucional, igual para todos los Estados o regiones, en el sistema de
Constitucin de 1978 cada Comunidad Autnoma, en el momento de constituirse, disea su
propio marco competencial.
En un sistema federal, por ltimo, el momento del inicio de la vida de los Estados es
simultneo con el nacimiento de la federacin y no es imaginable la posibilidad que consagr
nuestra Constitucin de distintas vas y momentos de acceso a la autonoma,
compatibilizando, durante un perodo de tiempo indefinido, al que la Constitucin no puso
lmites, un sistema de centralizacin sobre parte del territorio con otro de descentralizacin
sobre el restante. En el Estado regional (caso italiano), el acceso a la autonoma de las
regiones de estatuto ordinario se articul tambin simultneamente.

La comparacin entre el Estado de las Autonomas y el Estado regional de la
Constitucin republicana de 1931 ofrece asimismo un notable inters, pues, en principio, todo
pareca indicar que la Constitucin espaola postfranquista se habra de inspirar en aqulla.
Pero ciertamente no se hizo as, sino que la Constitucin de 1978, obedeciendo a un riguroso
dogmatismo anticentralista y, sin duda, a la presin del terrorismo vasco, ms que a
aspiraciones populares de descentralizacin muy inferiores tanto en Vascongadas como en
Catalua y en Galicia a las existentes en la dcada de los aos treinta, favoreci y
profundiz la lnea de la autonoma por encima de los lmites impuestos en la Constitucin
republicana de 1931.
Un primer elemento de esa profundizacin es, sin duda, el abaratamiento de los
trmites del ter procedimental exigido para la constitucin de regiones autnomas. La
Constitucin de 1931 garantizaba que el acceso a la autonoma y los estatutos regionales
tuviesen un mayoritario y contrastado respaldo popular, a travs de los trmites de la
proposicin de la mayora de los Ayuntamientos y la aceptacin en referndum por las dos
terceras partes de los electores inscritos, amn de la aprobacin de las Cortes Generales (art.
12). La seriedad de estos trmites fue eliminada en la Constitucin de 1978, que dej
prcticamente en manos de la clase poltica, sin exigencia de un referndum popular
mayoritario, el acceso a las diversas formas de autonoma, segn se ver.
Otro dato diferenciador entre una y otra Constitucin, y que concuerda con el anterior,
es la afirmacin en la Constitucin de 1931 del derecho de las provincias al retorno al rgimen
centralista comn que presupone que iba a continuar sobre la mayor parte del territorio
nacional, derecho de retorno que desaparece en la Constitucin de 1978. En el sistema de
esta ltima, la autonoma es una situacin irreversible: una vez que una provincia ingresa en
una Comunidad Autnoma queda atrapada ad aeternum en aqulla sin posibilidad alguna de
volver al rgimen centralizado del que sali, ni siquiera de constituirse en Comunidad
Autnoma uniprovincial.
Diferentes son tambin los criterios y las reglas que en una y otra Constitucin abordan
el reparto de competencias entre el Estado y las Regiones o Comunidades Autnomas. En la
Constitucin de 1931 se comienza por afirmar las competencias del Estado, enumerndose en
primer lugar las que le corresponden en exclusiva sobre la legislacin y la ejecucin (art. 14) y
aqullas en que retiene la legislacin, pudiendo corresponder la ejecucin a las regiones (art.
15), que slo podan ostentar competencias exclusivas sobre materias residuales que la
Constitucin no enumera. Por el contrario, en la Constitucin de 1978 se comienza por
describir las materias en que las Comunidades Autnomas pueden tener competencias
exclusivas (art. 148) para despus enumerar las que en ese mismo concepto corresponden al
Estado (art. 149), lo que, sin embargo, se lleva a efecto, normalmente, limitando la
competencia estatal al dictado de la legislacin bsica.
Por ltimo, diferente parece ser tambin el sustrato ideolgico que llev a la
Constitucin de 1978 a superar la frontera de la descentralizacin poltica establecida en la de
1931 y cuyas peculiaridades y moderados lmites se acaban de exponer. En efecto, y aunque
la Constitucin de 1931 quiso dar una respuesta poltica a las reivindicaciones nacionalistas
vasca, catalana y gallega, para garantizar el principio de igualdad a todas las provincias
espaolas no traspas el grado de descentralizacin poltica del federalismo ni repudi el
sistema centralista liberal, que en parte asumi, garantizando su pervivencia como un
rgimen comn al que tenan un derecho de retorno las provincias espaolas que as lo
quisieran, abandonando la Regin autnoma en la que antes se haban integrado.
Nada hay, en definitiva, en el sistema del Estado integral regional de Segunda
Repblica que pueda formalmente considerarse como una concepcin radical del Estado
centralista decimonnico. En todo caso, la igual entre todas las provincias es absoluta y en
parte alguna se garantizan respetan presuntos derechos histricos o fueros de algunas
provincias espaolas, cuestin que no aparece regulada, ni siquiera aludida, en la
Constitucin de 1931 ni en ninguna de las anteriores.
Por el contrario, el sustrato ideolgico que parece inspirar la Constitucin de 1978 es
intentar corregir el centralismo de inspiracin francesa que vertebra todas las Constituciones
espaolas desde la Constitucin de Cdiz de 1812, y que resisti con xito las sublevaciones
carlistas que propiciaban la continuidad de las singularidades polticas territoriales del
absolutismo y, en definitiva, un rgimen de descentralizacin desigual para las distintas
provincias espaolas. En otras palabras, la Constitucin de 1978 ofrece, por una parte, una
visin pesimista y negativa sobre casi dos siglos de organizacin liberal del Estado y pretende
dar una alternativa de divisin territorial y distribucin de poderes inspirada en la situacin
del absolutismo ochocentista pre-liberal. Slo as se comprende la referencia del art. 2 a las
nacionalidades y el establecimiento de tres vas y grados distintos para el acceso a la
autonoma: el de las nacionalidades de Catalua, Pas Vasco y Galicia (disposicin transitoria
segunda) y las otras dos que se derivan de los arts. 143, 148 y 151. Slo desde una
inspiracin ideolgica potenciadora del fuerismo carlista se comprende la inslita referencia
inslita en la tradicin constitucional espaola al respeto y amparo de los derechos his-
tricos de los territorios forales (disposicin adicional primera) y la derogacin definitiva por
la Constitucin de las leyes de 25 de octubre de 1839 y 21 de julio de 1876 (disposicin
derogatoria), leyes dictadas al trmino de cruentas guerras civiles, que liquidaron los
privilegios que el carlismo demandaba en las provincias vascas y Navarra, imponiendo en esos
territorios la obligacin de pagar impuestos y hacer el servicio militar en los trminos que
corresponda hacerlo a los dems sbditos de la Monarqua.
Si la ideologa subyacente, y en cierto modo explcita, en nuestra Constitucin es, pues,
el fuerismo carlista, y el inevitable retorno a la divisin territorial y singularidades territoriales
previas al Estado liberal decimonnico, nada de extrao tiene que el modelo resultante no
encaje en el federal o el regional, ya que, en todo caso, esas formas de Estado mantienen,
aun que en menor medida que el Estado centralista, un principio de igualdad y uniformidad,
en definitiva, de racionalidad que aqu se ha rechazado en trminos casi absolutos,
convirtiendo su repudio en caractersticas del sistema. Por esa razn, el estudio del Estado de
las Autonomas se traduce en la exposicin de las consecuencias de esa ideologa de la
desigualdad sobre las formas de acceso y clases de Comunidades Autnomas, sobre la
asignacin de competencias, sobre la organizacin poltica y administrativa y sobre las formas
de asignacin de recursos financieros. Ese estudio, en todo caso, para que sea dialcticamente
completo, ha de continuarse con el de las tcnicas de correccin de esa estructural
desigualdad, a travs de los principios de solidaridad, los mecanismos de coordinacin y el
sistema de control a cargo del Estado.
1.3 EL PROCESO AUTONMICO
A pesar del tiempo transcurrido desde la vigencia de la Constitucin de 1978, y de la
prctica configuracin del mapa autonmico, sigue teniendo inters describir las vas de
acceso a la autonoma, porque el status jurdico de las Comunidades Autnomas viene
condicionado por ese sistema, que es el que da las claves para su inicial clasificacin. Por otra
parte, como se trata de un proceso dinmico, inacabado, habr que contemplar no slo su
pasado preautonmico, sino tambin su perspectiva de futuro a travs de las posibilidades de
reforma estatutaria.
A) LA FASE PREAUTONMICA
El proceso autonmico, al igual que ocurri durante la Segunda Repblica, tom la
salida sin esperar a la promulgacin de la Constitucin, a travs del restablecimiento de la
Generalidad de Catalua, que se hizo por Decreto-Ley de 29 de septiembre de 1977. Este
restablecimiento inicia la fase de las preautonomas, que consisti, bsicamente, en extender,
tambin por Decreto-ley, el rgimen aprobado para Catalua a otras partes del territorio
nacional, que result as dividido en su prctica totalidad (con la excepcin de Madrid, Ceuta
y Melilla, y Navarra, que sigui con su rgimen foral), prefigurndose el actual mapa
autonmico.
Orgnicamente, el modelo preautonmico consisti en la creacin de un rgano
colegiado denominado Junta, Consejo o Diputacin, que asuma los mximos poderes, y
otro unipersonal el Presidente-nombrado por aqul y, por ltimo, otro colegiado a modo de
gobierno. Los contenidos competenciales de las preautonomas fueron ms bien modestos,
atribuyndoles funciones ejecutivas, incluidas las reglamentarias, en mbitos cuya concrecin
dependa de la tcnica negociada de las transferencias, articuladas a travs de comisiones
mixtas.

B) LAS VAS DE ACCESO Y LAS CLASES DE COMUNIDADES AUTNOMAS
La desigualdad que la Constitucin consagra se traduce en aceptar dos clases de
autonomas: la plena o mxima y la gradual, que, lgicamente, dan lugar a diversos niveles
competenciales. Estos dos niveles vienen determinados por los sistemas de acceso a una u
otra clase de autonoma que tampoco son uniformes, sobre todo en lo que a la autonoma
plena se refiere, por lo que cabe distinguir, segn la va prevista o utilizada, los siguientes
supuestos:
En primer lugar la Constitucin de 1978 dise un camino especial para las
Comunidades que durante la vigencia de la Constitucin de 1931 haban plebiscitado su
Estatuto de Autonoma: acuerdo de su rgano preautonmico superior, redaccin de su
Estatuto por una asamblea de sus parlamentarios, acuerdo sobre el proyecto de Estatuto con
la Comisin Constitucional del Congreso, referndum del cuerpo electoral de las provincias
comprendidas en el mbito territorial y, por ltimo, ratificacin de los Plenos de las dos
Cmaras de las Cortes (disposicin transitoria segunda que dispens del procedimiento
previsto en el art. 151 de la Constitucin).
Este sistema fue el seguido para la aprobacin de los Estatutos de Catalua, Pas Vasco
y Galicia, debiendo resaltarse que el referndum popular dist mucho de las exigencias
democrticas previstas en la Constitucin de la Segunda Repblica, puesto que no se
exigieron mnimos de participacin ni qurum de votos afirmativos. Con un solo voto
afirmativo, supuesta la abstencin del resto del cuerpo electoral, hubiera bastado para la
creacin de la Comunidad respectiva (la aprobacin del gallego se hizo con slo el 14 por 100
de votos positivos).
El proceso ms riguroso para el acceso a la autonoma plena y la aprobacin del
Estatuto fue el previsto en el art. 151 de la Constitucin y del que se liberaron, por lo dicho,
las nacionalidades mal llamadas histricas. El rigor consisti en que dicho precepto exiga que
la iniciativa autonmica fuera aprobada por las Diputaciones y por las tres cuartas partes de
los Municipios de cada una de las provincias afectadas que representasen, al menos, la
mayora del censo electoral de cada una de ellas, y que dicha iniciativa fuera ratificada
mediante referndum por el voto afirmativo de la mayora absoluta de los electores de cada
provincia, siguindose despus trmites anlogos a los descritos para el supuesto anterior.
Otra forma de acceso a la autonoma plena eludiendo el rigor del art. 151 rigor en lo
que al referndum popular para la iniciacin se refiere, segn se ha visto ha sido el que
podramos llamar proceso mixto de autonoma gradual, complementado con Ley Orgnica.
Estas leyes orgnicas tendran la virtualidad con un dudoso apoyo en el art. 150 de la
Constitucin de extender hasta niveles superiores o plenos las competencias que
corresponderan de seguir el procedimiento gradual regulado en los arts. 143 y 146 de la
Constitucin y sin esperar los cinco aos previstos en el art. 148.2 para ampliarlas. ste fue el
proceso de aprobacin de los Estatutos y creacin de las Comunidades Autnomas de
Valencia y Canarias, que pueden considerarse, sobre todo la primera, con las mismas
atribuciones competenciales que las hasta aqu reseadas.
Para el acceso a la autonoma gradual (que permita alcanzar, transcurridos cinco aos,
la autonoma plena o mxima como en los supuestos anteriores), los arts. 143 y 146 de la
Constitucin disearon un procedimiento ms sencillo, prescindiendo en todo caso de
cualquier forma de consulta popular. La iniciativa del proceso se condicion nicamente a la
aprobacin de las Diputaciones interesadas o al rgano interinsular correspondiente y de
las dos terceras partes de los Municipios poblacin representara, al menos, la mayora del
censo electoral de cada provincia o isla. El proyecto de Estatuto sera, despus, elaborado por
una Asamblea compuesta por los miembros de la Diputacin u rgano interinsular de las
provincias afectadas y por los parlamentarios, y elevado a las Cortes para su tramitacin como
proyecto de ley.
Las Comunidades Autnomas constituidas a travs de este procedimiento estaban, en
principio, limitadas por el techo competencial establecido en el art. 148 de la Constitucin. Sin
embargo, slo el Estatuto de Cantabria ajust sus competencias a ese lmite, ya que los
restantes Estatutos incluyeron materias comprendidas en el art. 149 y propias de las
Comunidades Autnomas plenas (tales como desarrollo legislativo, promocin, prevencin y
restauracin de la salud, coordinacin hospitalaria, instituciones de crdito cooperativo y
Cajas de Ahorro, rgimen minero y energtico, industria y comercio).
De todos los procesos expuestos se liber la Comunidad Autnoma Navarra que,
incluso, ha conseguido marginar la tcnica estatutaria, alcanzando las mximas competencias
a travs de lo que se ha designado con la arcaica denominacin de Amejoramiento del Fuero, y
que ha servido tambin para esquivar, al menos de momento, la posible incorporacin al Pas
Vasco, prevista en el Estatuto de ste. El procedimiento seguido que se ha tratado de
justificar en la disposicin adicional primera, que prev la actualizacin de los derechos
histricos de los territorios forales, y en la derogacin de la Ley Paccionada de 16 de agosto de
1841 y consiguiente vigencia de la Ley de 25 de octubre de 1839, no ha sido otro que el muy
simple de aprobar por Ley Orgnica de 10 de agosto de 1982 el acuerdo alcanzado por la
representacin del Estado y de la Diputacin Foral de Navarra.
Tras este proceso, que culmin con la aprobacin el 25 de febrero de 1983 de los
Estatutos de Baleares, Extremadura, Castilla y Len y Madrid, el mapa autonmico incluye
diecisiete Comunidades Autnomas, de las cuales seis son de autonoma plena (Pas Vasco,
Catalua, Galicia, Anda luca, Navarra y Valencia) y once de autonoma gradual. A esto debe
aadirse la autonoma de las ciudades de Ceuta y Melilla cuyos estatutos fueron aprobados
por Leyes orgnicas 1 y 2/1995, de 13 de marzo, respectivamente.
1.4 HACIA EL MODELO CONFEDERAL. LAS REFORMAS ESTATUARIAS DE 2007
Tras el proceso referido de igualacin de las competencias entre las Co munidades
Autnomas, salvo siempre las desigualdades iniciales del Pas Vasco y Navarra, el Estado de
las Autonomas adquiri un aspecto netamente federal que pudo razonablemente pasan a ser
definitivo. En cualquier caso era difcil imaginar as lo consignamos en las ediciones
anteriores de esta obra que pudieran producirse, sin infraccin del texto constitucional,
reformas trascendentes en orden a la ampliacin de sus competencias, pues los Estatutos
vigentes haban apurado al lmite las posibilidades con templadas en la Constitucin.
Sin embargo, el irrenunciable horizonte independentista del nacionalismo cataln
encontr una gran oportunidad para sobrepasar ese modelo con la victoria sin mayora
absoluta del Partido Socialista Obrero Espaol en las elecciones del ao 2004. Esta
circunstancia le llev a pactar con los partidos nacionalistas catalanes un inquietante y turbio
proceso de reforma del Estatuto de Catalua que culmin con la aprobacin de uno nuevo por
Ley Orgnica 6/2006, de 19 de de Julio. A este proceso se sum la Comunidad Autnoma de
Valencia, para la que se aprob un nuevo estatuto por Ley Orgnica 1/2006, de 10 abril, y
otro Estatuto para Andaluca, aprobado por Ley Orgnica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma
del Estatuto de Autonoma. Otras comunidades autnomas, siguiendo el ejemplo de los
anteriores, han aprobado asimismo nuevos estatutos de autonoma, como es el caso de
Aragn, Ley Orgnica 5/2007, de 20 abril, y de las islas Baleares Ley Orgnica 1/2007, de 28
febrero.
Al margen de la gravedad que supone la falta de apoyo popular a las reformas
emprendidas como revelan los casos cataln y andaluz, nicos en que se ha cumplido el
trmite de consulta popular mediante referndum, que no han pasado del 35 por 100 de votos
positivos, es fcilmente constatable que, en trminos generales, los estatutos aprobados
implican un reconocimiento de los presuntos rasgos nacionales de las comunidades
autnomas frente a la nacin espaola y un vaciamiento profundo de las competencias del
Estado ms all de lo previsto en la Constitucin de 1978 y la jurisprudencia constitucional.
Si el Tribunal Constitucional no lo remedia, estimando los recursos de inconstitucionalidad
presentado por el Defensor del Pueblo y el Partido Popular contra el Estatuto de Catalua, el
modelo de estado federal al que se haba llegado dar paso a un confuso y asimtrico modelo
confederal. Como el resultado final de esta operacin se juega en el juicio de
inconstitucionalidad del estatuto cataln, el ms extremo, nos referiremos a l, sin que ello
suponga admitir que los otros estatutos aprobados o por aprobar respetan la Constitucin,
como puede haber dado a entender el partido popular que, juntamente con el partido
socialista, apoy su tramitacin y aprobacin definitiva.
Aparentemente lo ms visible del estatuto cataln es su aspiracin de elevarse, en
cuanto a sus contenidos, para llegar a tener, ms all de los contenidos constitucionalmente
previstos (art. 147 CE) apariencia constitucional, una constitucin para un pueblo, al que se
reconocen derechos histricos y, en el prembulo, carcter nacional. No faltan en la nueva
regulacin estatutaria mbitos reservados a la Constitucin, como son los derechos
fundamentales, la priorizacin del cataln en la enseanza, las relaciones de la Generalidad
de Catalua con el Estado espaol, las instituciones comunitarias y las organizaciones
internacionales y una regulacin interiorizada del rgimen local para desplazar la legislacin
bsica estatal sobre la materia introduciendo las vegueras como ente local.
El destrozo que se hace de la ordenacin constitucional de la justicia es notable. La
regulacin del Tribunal Superior de Justicia de Catalua no es propia de los estatutos sino de
la Ley Orgnica del Poder Judicial y de las leyes procesales. Y la que se hace del Consejo de
Justicia de Catalua por regular lo que la Constitucin remite a una Ley orgnica del Estado y
por afirmar que dicho Consejo es el rgano de gobierno del poder judicial en Catalua,
vulnera el art. 122.2 CE, como asimismo lo son contrarios a sta los preceptos que impone
una apropiacin de las oposiciones y concursos de jueces por la Generalidad de Catalua y
por atribuir a la Generalidad competencia para determinar todas las demarcaciones judiciales.
Inaudito maquiavelismo es la regulacin de los conceptos competenciales, las clases de
competencia y las potestades que comprenden (arts. 110 y ss.), unas precisiones conceptuales
que slo corresponden a la Constitucin y, en su defecto, al intrprete de sta, el Tribunal
Constitucional. Permitir que esos elementos estructurales del sistema competencial puedan
ser regulados, y de manera distinta, por cada estatuto de autonoma supone
desconstitucionalizar el sistema, una locura. Una locura s, pero tambin un grosero ardid
para araar competencias claramente estatales en las regulaciones por materias que se
declaran competencias propias de la Generalidad de Catalua y que, a continuacin, el
Estatuto regula.
La financiacin de la Generalitat, contenida en el Ttulo VI, supone, como era de
esperar, una ruptura del equilibrio constitucional consagrado en el art. 156.1 CE entre los
principios de autonoma financiera, solidaridad y coordinacin. Se trata de blindar las
disposiciones contenidas en el Estatuto relativas a la solidaridad (art. 206) y, en particular, la
limitacin de su contribucin a la solidaridad y nivelacin en materia de sanidad y educacin
y otros servicios sociales en funcin del esfuerzo fiscal realizado por el resto de Comunidades
(art. 206.3), as como la garanta de mantenimiento de la posicin en el nivel de renta per
cpita antes de la nivelacin (art. 206.5). A lo que debe aadirse la previsin de un
compromiso presupuestario excepcional previsto en la disposicin adicional tercera del
Estatuto que difcilmente puede considerarse otra cosa que un privilegio: La inversin del
Estado en Catalua en infraestructuras, excluido el Fondo de Compensacin
Interterritorial, se equiparar a la participacin relativa del producto interior bruto de Catalua
con relacin al producto interior bruto del estado para un periodo de siete aos. Dichas
inversiones podrn tambin utilizarse para la liberacin de peajes o construccin de autovas
alternativas. Un privilegio, insistimos, a favor de una Comunidad Autnoma prohibido por el
138.2 de la CE y el art. 2 de la Ley Orgnica de Financiacin de las Comunidades Autnomas
(LOFCA). Al respecto el art. 201.4 del Estatuto opera como una clusula de salvaguardia para
evitar que dicha Ley sea aplicable, consagrando una garanta no establecida para otras
CCAA de que el modelo no resulte discriminatorio. Estamos, pues, ante un compromiso
presupuestario que sin atender a las necesidades generales de planificacin en materia de
inversiones pblicas, impone al Estado una obligacin de gasto en una cuanta exacta en
funcin de un parmetro que es la riqueza de una comunidad medida en trminos de
producto interior bruto, garanta de inversin de las que no goza ninguna otra Comunidad.
Infraccin manifiesta del principio constitucional de coordinacin entre las
Comunidades Autnomas y la Hacienda del Estado (arts. 156.1 y 149.1.13, de la CE) y con la
LOFCA como parte del bloque de constitucionalidad, son los arts. 201.3 y 210 del Estatuto
por los que se crea la Comisin Mixta de Asuntos Econmicos y Fiscales Estado -Generalitat
como rgano bilateral de relacin entre la Administracin del Estado y la Generalitat en el
mbito de la financiacin autonmica para la concrecin, aplicacin, la actualizacin y el
seguimiento del sistema de financiacin, as como para la canalizacin del conjunto de
relaciones fiscales y financieras de la Generalitat y el Estado. Adems el art. 210.2 establece
que corresponde a la Comisin Mixta de Asuntos Econmicos y Fiscales Estado-Generalitat,
entre otras funciones, acordar el alcance y condiciones de la cesin de tributos de titularidad
estatal y, especialmente, los porcentajes de participacin en el rendimiento de los tributos
estatales cedidos parcialmente y su revisin quinquenal. Se trata en suma de implantar un
modelo de soberana financiera compartida que no es una aplicacin del principio de
coordinacin sino una realidad sustancialmente diferente. El Estatuto impone al Estado la
forma de relacionarse en materia econmico-fiscal mediante la creacin de la Comisin Mixta
que en su configuracin estatutaria es esencialmente distinta de la existente en las dems
Comunidades Autnomas.
Ante el inminente pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre la
constitucionalidad del estatuto cataln que pueden arrastrar, en su caso, a otros estatutos
que de cerca siguen su estela, parece prudente que en esta obra no se den por definitivos los
cambios previstos en estas reformas estatutarias y que mantengamos la exposicin del
sistema competencial en los trminos anteriores a este a este proceso.
2. LA DISTRIBUCIN DE COMPETENCIAS
La distribucin de competencias en los tipos de Estados compuestos, ya respondan al
modelo federal o al regional, es, sin duda, la cuestin que encierra mayor complejidad. Como
se anticip, la Constitucin, en vez de aprovechar la experiencia tcnica de los Estados
federales o regionales, o la propia de la Segunda Repblica, opt por establecer un sistema
original, con lo que la complejidad ha dado paso a la confusin y obligado a la posterior
intervencin del legislador a travs de la Ley Orgnica de Armonizacin del Proceso
Autonmico, LOAPA (despus, Ley de Proceso Autonmico), as como del Tribunal
Constitucional, con ocasin de los mltiples conflictos planteados.
El error fundamental del diseo constitucional es, sin duda, como en otros aspectos de
la problemtica autonmica, el no haber resuelto desde la propia Constitucin, mediante las
oportunas listas, cules son las competencias propias del Estado, las correspondientes a las
Comunidades Autnomas y las compartidas. Tampoco se sigui el modelo de los Estados
federales (lista de competencias de la Federacin correspondiendo las restantes a los Estados
miembros), ni el sistema de los Estados regionalistas (lista de competencias de las regiones,
entendindose las restantes como propias del Estado). En vez de lo uno o de lo otro, se sigui
el original camino de hacer de los Estatutos, cuyo nmero, igual que el de las Comunidades
Autnomas, todava se desconoca, la pieza bsica de la distribucin de competencias dentro
de la carta competencial establecida por los arts. 148 y 149, y de la que podan servirse, ms
o menos, segn sus ttulos de nobleza, las diversas Comunidades. Obviamente, y como ya se
dijo, el resultado, al menos en teora, habra de ser la absoluta falta de uniformidad,
producindose una asignacin desigual de competencias a las diversas Comunidades
Autnomas y, como consecuencia, quedando el Estado con desiguales competencias en cada
uno de los 19 mbitos territoriales autonmicos, incluidas Ceuta y Melilla; un resultado
ciertamente irracional e inslito en el comparatismo poltico de los Estados compuestos.
A) LAS COMPETENCIAS DEL ART. 148
Este precepto enumera las competencias que las Comunidades Autnomas pueden
asumir a travs de sus Estatutos. Para las Comunidades de autonoma plena estas
competencias constituyen un mnimo, superable a travs del art. 149. Para las de autonoma
gradual el art. 148 supona aunque no siempre fue as, como se ha visto el mximo
competencial, mejorable por la reforma de sus Estatutos, transcurridos cinco aos desde su
aprobacin.
Ahora bien, dentro de los veintids epgrafes del art. 148 hay materias que por su
naturaleza bien pueden considerarse de exclusiva competencia de las Comunidades
Autnomas. Otras hay que calificarlas de compartidas, bien porque se da un inters
concurrente del Estado, bien porque se presupone la vigencia de una superior legislacin
estatal sobre dichas materias.
B) LA LISTA DE COMPETENCIAS DEL ART. 149
El art. 149 enumera una serie de materias sobre las cuales se asegura, en principio, la
competencia exclusiva del Estado. Por ello, este precepto se ha considerado como el ms
fundamental, ya que ofrece, desde la Constitucin, el criterio ms firme de delimitacin que no
puede ser alterado por contrarias previsiones estatutarias. A pesar de ello hay que hacer notar
que no todas las 32 materias que enumera son atribuidas en exclusiva al Estado, aceptando
en la mayor parte de ellas una competencia concurrente o compartida de las Comunidades
Autnomas, a travs de distintas frmulas que van desde la distincin entre inters general y
autonmico a la reserva al Estado de la sola legislacin bsica, pasando por la atribucin a
aqul de toda funcin legislativa y remitiendo la ejecucin a la competencia autonmica.
Pues bien, todas las posibilidades de este precepto, restando lo que considera de
exclusiva competencia del Estado, han sido aprovechadas por los Estatutos de las
Comunidades de autonoma plena para formular sus listas competenciales. De lo cual resulta
que este precepto viene a ser la formulacin contraria del 148, pues si en ste se enumeran
las competencias que pueden asumir las Comunidades Autnomas, sin perjuicio de
competencias estatales, el 149 enumera las competencias estatales, sin perjuicio de los
espacios donde pueda penetrar la competencia autonmica. Y lo mismo que en las materias
del 148 las hay de inequvoca y exclusiva naturaleza autonmica como, por ejemplo, la
organizacin de sus instituciones de autogobierno, en el art. 149 las hay tambin de
inequvoca significacin estatal que no admite concurrencia de ningn gnero, como son las
competencias sobre la defensa nacional o las relaciones internacionales.
C) LAS CLUSULAS COMPLEMENTARIAS
Llamamos complementarias a las tres reglas, ya aludidas, que establece el prrafo 3.
del art. 149, tratando de cerrar el sistema a fin de que no queden competencias mostrencas,
es decir, sin su correspondiente titular.
La primera establece que las materias no atribuidas expresamente al Estado por la
Constitucin podrn corresponder a las Comunidades Autnomas en virtud de sus respectivos
Estatutos. Esta regla, que configura la competencia autonmica como una competencia de
atribucin segn los Estatutos, llev, lgicamente, a que los redactores de stos hayan
apurado al mximo la enumeracin de las materias sobre las que se reservaban competencias,
mxime teniendo en cuenta que, a seguidas, la segunda de las reglas estableca que las
competencias sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos correspondern
al Estado.
Una tercera regla sobre conflictos de normas competenciales forzaba a incluir en los
Estatutos el mayor nmero de materias y a calificarlas en todo lo posible de competencias
exclusivas. En efecto, si, como dice el prrafo 3. del art. 149, las normas del Estado
prevalecern en caso de conflicto sobre las de las Comunidades Autnomas en todo lo que no
est atribuido a la exclusiva competencia de stas, se comprender el inters de los
redactores autonmicos en calificar, con fundamento o sin l, de competencias exclusivas al
mayor nmero de materias.
El sistema del art. 149.3, por ltimo, se cierra con la clusula de supletoriedad del
Derecho estatal con respecto al Derecho de las Comunidades Autnomas (el Derecho estatal
ser, en todo caso, supletorio del Derecho de las Comunidades Autnomas).
La delimitacin competencial hasta aqu referida no constituye, sin embargo, un
sistema inalterable y definitivo, pues el art. 150 de la Constitucin establece dos posibles
formas extra-estatutarias de ampliacin de las competencias autonmicas:
La primera sobre competencias legislativas estatales que pueden ser atribuidas a
todas o algunas de las Comunidades Autnomas, para que stas dicten por s mismas las
normas legislativas oportunas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una
ley estatal. Ser esta misma ley marco la que determinar las modalidades de control de las
Cortes Generales sobre las normas legislativas de las Comunidades Autnomas, sin perjuicio
de la competencia de los Tribunales.
Adems, el Estado podr transferir o delegar, mediante ley orgnica, facultades
correspondientes a materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean
susceptibles de transferencia o delegacin. La ley proveer en cada caso la correspondiente
transferencia de medios financieros, as como las formas de control que se reserve el Estado.
Dentro de las funciones ejecutivas no hay reserva alguna para entender comprendida
en ella la potestad reglamentaria, tanto en ejecucin de las leyes autonmicas como, al
margen de stas, en materia de organizacin. Respecto a las actividades de ejecucin
propiamente tales, los Estatutos suelen precisar su alcance a travs de su automtica
asignacin como consecuencia de la atribucin de otras actividades complementarias, o bien a
travs de su enumeracin especfica como tales competencias de ejecucin.
Conviene precisar, por ltimo, que las competencias ejecutivas encuentran su
delimitacin precisa en los acuerdos de transferencias realizados por las Comisiones mixtas de
representantes del Estado y de las Comunidades Autnomas (previstos en las Disposiciones
Transitorias de los Estatutos) y que finalmente se aprueban por Reales Decretos. A partir de
stos ser posible determinar, en casos dudosos, el alcance del mbito de gestin realmente
asumido por la Comunidad Autnoma, y en otros si el Estado se ha reservado o no la
administracin directa. En todo caso, si la Constitucin reserva ntegramente al Estado la
funcin legislativa, las competencias meramente ejecutivas de las Comunidades Autnomas
no desplazan la intervencin estatal dirigida a velar por el inters general (Sentencia del
Tribunal Constitucional de 28 de enero de 1982 y art. 3 de la LOAPA).
3. LOS LMITES DEL MODELO AUTONMICO Y SU CONTROL
3.1 LOS LMITES DE LA AUTONOMA
La medida real del autogobierno de las Comunidades Autnomas depende no slo de la
amplitud de las competencias y funciones que se le atribuyen, sino tambin de los lmites que
a su ejercicio se establezcan y de la naturaleza e intensidad de los controles a que se sujete su
actividad.
En punto a los lmites se acostumbra a sealar como tales los principios de unidad,
igualdad, solidaridad y libre circulacin de personas y bienes. Pueden sumarse a ellos las
prohibiciones expresas, como la de federarse las distintas Comunidades Autnomas. La mayor
parte de estos lmites se re cogen en el Captulo Primero del Ttulo VIII de la Constitucin
bajo el ttulo de Principios Generales de la Organizacin Territorial del Estado. Obvio es decir
que si la formula de organizacin del Estado fuera la centralista la formulacin de estos
principios estara de ms y plenamente asegurados como en las Constituciones anteriores.
El principio de unidad lo proclama el art. 2 de la Constitucin al decir que sta se
fundamenta en la indisoluble unidad de la nacin espaola, patria comn e indivisible de todos
los espaoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonoma de las nacionalidades y
regiones que la integran y la solidaridad entre ellas. Este principio ha sido enunciado de forma
negativa, pero igualmente rotunda, por el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 2 de
febrero de 1981: la Autonoma ha dichohace referencia a un poder limitado... autonoma no
es soberana... y dado que cada organizacin territorial es una parte del todo, en ningn caso el
principio de autonoma puede oponerse al de unidad, sino que es precisamente dentro de ste
donde alcanza su verdadero sentido, como expresa el art. 2 de la Constitucin.
El principio de solidaridad, adems de su proclamacin en el citado art. 2, se recoge
en otros preceptos constitucionales y en algunos Estatutos. El art. 138 lo impone como
obligacin del Estado que debe garantizar un equilibrio econmico adecuado y justo entre las
diversas partes del territorio espaol, atendiendo en particular a las circunstancias del hecho
insular. Tambin, y dentro de un entendimiento economicista, la solidaridad condiciona el
alcance de la autonoma financiera de las Comunidades Autnomas y juega como criterio
justificativo de la existencia y ulterior reparto del fondo de compensacin interterritorial (arts.
156 y 158 de la Constitucin).
El principio de la igualdad, invocado en muy diversos preceptos constitucionales y con
diversos fines (arts. 1.1, 9.2, 14, 23, 30, 31.1, 39.2, 68.1, etc.), encuentra a nuestros efectos
una de las formulaciones ms rotundas en los arts. 138 y 139, precisamente como
contrapunto a la tendencia descentralizadora y, por tanto, desuniformizadora que el
Estado de las autonomas comporta (igualdad o uniformidad, que fue justamente una de las
justificaciones, y logros, del Estado centralista). Su formulacin, ahora como un lmite a la
autonoma, se hace en dos planos: una con referencia a los Estatutos (las diferencias entre
los Estatutos de las distintas Comunidades Autnomas no podr implicar, en ningn caso,
privilegios econmicos y sociales), y otra, orientada a corregir las desigualdades que pueda
comportar la nueva divisin territorial (todos los espaoles tienen los mismos derechos y
obligaciones en cualquier parte del territorio nacional).
En el plano de las aplicaciones concretas, las dificultades con que este principio
tropieza son muchas, pues no resulta sencillo conciliarlo con el principio de variedad que el
Estado autonmico tambin persigue. Como advierte el Tribunal Constitucional en la
Sentencia de 16 de noviembre de 1981: es obvio que tal principio de igualdad no puede ser
entendido en modo alguno como una rigurosa y monoltica uniformidad del ordenamiento de
la que resulte que en igualdad de las circunstancias, en cualquier parte del territorio nacional,
se tienen los mismos derechos y obligaciones... puesto que la potestad legislativa que las
Comunidades Autnomas gozan hacen potencialmente de nuestro ordenamiento una
estructura compuesta, por obra de la cual puede ser distinta la posicin jurdica de los
ciudadanos en las distintas partes del territorio.... Como frmula para salir de esta
cuadratura del crculo, el Tribunal ha establecido, en la Sentencia de 22 de diciembre del
mismo ao, el impreciso criterio de la razonabilidad, sealando que seran contrarias al
principio de igualdad aquellas normas o decisiones autonmicas que implican una diferencia
no justificada o que no tienen justificacin razonable, lo que remite a un anlisis
pormenorizado de cada situacin y caso concreto.
Como una concrecin del principio de igualdad puede entenderse el de libertad de
circulacin de las personas y bienes, principio que constituy uno de los fines esenciales del
Estado centralista que consigui liquidar las aduanas interiores y otros obstculos para su
plena vigencia. Su formulacin general como lmite a la autonoma se hace ahora en el art.
139.2 de la Constitucin en trminos categricos: ninguna autoridad podr adoptar medidas
que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulacin y establecimiento de las
personas y la libre circulacin de los bienes en todo el territorio. Por su parte, el art. 157.2 hace
una aplicacin concreta referida a la potestad tributarla de las Comunidades Autnomas,
prohibiendo que puedan adoptar medidas tributarias sobre bienes situados fuera de su
territorio o que supongan obstculo para la libre circulacin de mercancas y servicios.
En el catlogo de limitaciones a la autonoma hay que incluir las limitaciones a la
capacidad negocial de las Comunidades Autnomas por el art. 145 de la Constitucin, que
comienza por prohibir su Federacin. Sobre los convenios que stas puedan celebrar entre s,
el precepto distingue los que tengan por objeto la gestin o prestacin de servicios, remitiendo
a los Estatutos la previsin de los supuestos y trminos en que puedan celebrarse, as como el
carcter y efectos de la correspondiente comunicacin a las Cortes Generales; para los
restantes se exige la autorizacin de las Cortes Generales.
Por ltimo, y dentro del captulo de limitaciones, hay que consignar las que pueden
suponer sobre la funcin legislativa de todas las Comunidades Autnomas, las leyes de
armonizacin previstas en el art. 150.3 de la Constitucin por razones de inters general,
apreciado por mayora absoluta de ambas Cmaras. En ese supuesto, el Estado podr dictar
leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas
de las Comunidades Autnomas, aun en el caso de materias atribuidas a la exclusiva
competencia de stas.
3.2 EL CONTROL
A) CLASES
El sistema de control de las Comunidades Autnomas est regulado en los arts. 153,
155 y 161.2 de la Constitucin, que lo circunscriben a los siguientes supuestos:
1. Por el Tribunal Constitucional, el relativo a la constitucionalidad de sus disposiciones
normativas con fuerza de Ley y de las disposiciones y resoluciones adoptadas por sus rganos
de gobierno.
2. Por el Gobierno, previo dictamen del Consejo de Estado, el del ejercicio de funciones
delegadas a que se refiere el apartado 2 del art. 150.
3. Por la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, el de las normas reglamentarias y
resoluciones de la Administracin autonmica.
4. Por el Tribunal de Cuentas, el econmico y presupuestario.
5. Por el Gobierno y el Senado, conjuntamente, en los casos ms graves de
incumplimiento o de riesgo para el inters general de Espaa.
Al margen de estos controles puede entenderse que las Comunidades Autnomas estn
tambin sujetas al control que, como sobre el resto de las Administraciones Pblicas,
corresponde ejercer al Defensor del Pueblo, as como los controles interiores a cargo de
rganos de las propias Comunidades, segn las previsiones estatutarias o de posteriores
normas de organizacin.
Desde una perspectiva comparatista los controles descritos se han quedado bastante
por debajo de lo que es normal en los Estados federales o regionales. En los Estados federales,
como ocurre en la Repblica Federal Alemana, aparte de los controles judiciales se reconoce a
la Federacin poderes de vigilancia y control en relacin con la actividad de los Estados
miembros cuando ejecutan la legislacin federal a travs de instrucciones o directivas de
mayor o menor intensidad. Los incumplimientos pueden originar el empleo de una coaccin
federal, que lleva consigo tanto la ejecucin subsidiaria por la Federacin de las actividades
omitidas como la retirada de asignaciones econmicas, o el envo de delegados con poderes
especiales para que vigilen o se encarguen de ejecutar las decisiones en sustitucin de los
Lnder (art. 37 de la Constitucin alemana).
La Constitucin italiana de 1946 estableci sobre la legislacin de las regiones. Todas
las leyes aprobadas por los Consejos regionales deben remitirse por el Presidente al Comisario
del gobierno en el plazo de treinta das, el cual puede ordenar que el texto sea devuelto al
Consejo cuando considere que excede su contenido de la competencia de la regin o que est
en oposicin con los intereses nacionales o los de cualquier otra regin. Si el Consejo lo
aprueba de nuevo por mayora absoluta de sus miembros sin aceptar las condiciones del
Gobierno, ste, si quiere impedir que el texto sea promulgado, no tiene otro camino que el de
promover la cuestin de legalidad ante el Tribunal Constitucional o la cuestin de mrito ante
las Cmaras (art. 127 de la Constitucin).
Los trminos de nuestra Constitucin, como se ha visto, no dan para tanto, y el
Tribunal Constitucional se muestra remiso a aceptar interpretaciones extensivas en esta
materia. As, en la Sentencia de 20 de mayo de 1983 ha afirmado que la Alta Inspeccin del
Estado, cuando est expresamente admitida por la Constitucin, no es un control genrico e
indeterminado que implique dependencia jerrquica de las Comunidades Autnomas respecto
de la Administracin del Estado, sino que constituye slo una potestad de vigilancia, un
elemento de verificacin o fiscalizacin que puede llevar, en su caso, a instar la actuacin de
los controles constitucionalmente establecidos, pero no a sustituirlos, convirtiendo a dicha
Alta Inspeccin en un mecanismo de control.
B) EL CONTROL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Especial consideracin merece, entre los citados, el control del Tribunal Constitucional,
que cubre tanto las leyes autonmicas como las disposiciones de inferior rango y las
resoluciones concretas. Como estas ltimas tambin pueden impugnarse ante la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa, resulta que estamos ante una duplicidad impugnativa
difcilmente justificable.
En todo caso, y con la limitacin de que la impugnacin ha de fundamentarse, no en
cualquier violacin de la legalidad, sino precisamente de la normativa constitucional, estas
impugnaciones se rigen por las normas de los conflictos constitucionales de competencia,
produciendo efecto suspensivo la interposicin del recurso (art. 161.2 de la Constitucin y
arts. 76 y 77 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional). Este ltimo efecto ha merecido
las crticas de los partidarios de los controles mnimos, pues ven en esta tcnica un control
gubernativo encubierto, que produce los mismos efectos dilatorios que el italiano a travs del
requerimiento y la doble lectura.
C) EL CONTROL POR EL TRIBUNAL DE CUENTAS
La regulacin del control a cargo del Tribunal de Cuentas ha producido tambin una
considerable dosis de confusin. De una parte, el art. 136 de la Constitucin, al enumerar sus
competencias, le atribuye jurisdiccin sobre el Estado y el sector pblico estatal; pero, de otra,
el art. 153 se refiere explcitamente al control econmico y presupuestario que el Tribunal de
Cuentas ha de ejercer sobre las Comunidades Autnomas. Adems, aumenta la confusin el
hecho de que los Estatutos autonmicos hayan diseado instituciones parecidas al Tribunal
de Cuentas del Reino pero circunscritos al territorio y Administracin de las Comunidades y
con las ms variadas denominaciones: Sindicatura de Cuentas en Catalua y Valencia,
Cmara de Comptos en Navarra, Tribunal de Cuentas Vasco, etc.; por ltimo, otras
instituciones parecidas podran crearse por leyes de las Comunidades Autnomas que no lo
han previsto en los Estatutos y en base a sus competencias organizativas.
Parece que estas instituciones autonmicas de control no suponen una exclusin o
reduccin de la funcin del Tribunal de Cuentas del Reino (el cual ya tiene bastante y no llega
a fiscalizar debidamente el sector pblico estatal), sino que, y aunque resulte absolutamente
irrazonable, se superponen a l y actan en paralelo. sta es la solucin que se desprende del
art. 1.2 de la Ley Orgnica del Tribunal de Cuentas, del art. 14 de la Ley del Proceso
Autonmico (que prev la creacin de secciones territoriales del Tribunal en las Comunidades
Autnomas) y de que en trminos de autonoma no quepa una subordinacin jerrquica de los
Tribunales de Cuentas autonmicos al Tribunal de Cuentas del Estado. Unos y otros darn
cuenta separada de sus actuaciones, bien a las respectivas Asambleas Autonmicas, bien a
las Cortes Generales; informes que pueden no ser coincidentes e, incluso, ser contradictorios.
Fuera del supuesto de examen de cuentas, el Tribunal de Cuentas tiene jurisdiccin exclusiva
para declarar la responsabilidad contable de los que manejan fondos pblicos.
D) EL DEFENSOR DEL PUEBLO
El Defensor del Pueblo se configura en el art. 54 de la Constitucin como un
comisionado de las Cortes Generales para la defensa de los derechos comprendidos en el
Ttulo I, a cuyo efecto podr supervisar la actividad de la Administracin dando cuenta a
aqullas. Como este precepto no distingue habr que entender dentro del concepto de
Administracin, adems de la del Estado, la de las Comunidades Autnomas. As lo ha
dispuesto tambin el art. 12 de la Ley Orgnica de 6 de abril de 1981 que regula esta
institucin: El Defensor del Pueblo podr, en todo caso, de oficio o a instancia de parte,
supervisar por s mismo la actividad de las Comunidades Autnomas en el mbito de
competencias definido por la Ley.
Ahora bien, dentro de la lnea de duplicar innecesariamente instituciones estatales,
tambin por va de Estatuto, y en base a las legtimas potestades autoorganizativas que son
propias de las Comunidades Autnomas, se han previsto instituciones parecidas con los ms
diversos nombres: Sndic de Greuges, Sndico de Agravios, Justicia Mayor, Defensor do Pobo,
Diputado del Comn o, simplemente, reproduciendo la denominacin de Defensor del Pueblo.
Los problemas que esta duplicidad institucional ocasiona no slo son los derivados de
mayores gastos, que siempre han de considerarse, sino tambin la posibilidad de que los
resultados de las actuaciones de los defensores autonmicos del pueblo no coincidan con las
del Defensor del Pueblo del Estado. Adelantndose a esta problemtica, el art. 12.2 de la Ley
Orgnica citada establece que cuando el Defensor del Pueblo tenga que supervisar la actividad
de las Comunidades Autnomas, los rganos similares de stas coordinarn sus funciones
con las del Defensor del Pueblo y ste podr solicitarles su cooperacin. Lo que no resuelve el
problema de la negativa a la cooperacin, a la colaboracin, o de los resultados contradictorios
de unas y otras actuaciones, supuestos que tampoco resuelve la Ley 36/1985, de 6 de
noviembre, por la que se regulan las relaciones entre el Defensor del Pueblo y las figuras
similares en las distintas Comunidades Autnomas, que confan la colaboracin y cooperacin
a los acuerdos que sobre los respectivos mbitos de actuacin concierten dichas instituciones
(art. 2.2).
E) EL CONTROL DEL GOBIERNO-SENADO
Tambin crea problemas por la falta de precisin con que est regulado el control
extraordinario a cargo del Gobierno y el Senado, previsto en el art. 155 de la Constitucin
para los supuestos en que una Comunidad Autnoma no cumpliere las obligaciones que le
impusiere la Constitucin u otras leyes, o actuare de forma que atentase al inters general de
Espaa. El Gobierno en tales casos, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad
Autnoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobacin de la mayora absoluta del
Senado, podr adoptar las medidas necesarias para obligar a aqulla al cumplimiento
forzoso de sus obligaciones o para la proteccin del mencionado inters general. Para la
ejecucin de las medidas previstas el Gobierno podr dar instrucciones a todas las
autoridades de las Comunidades Autnomas.
La redaccin de este precepto recuerda bastante la del art. 126 de la Constitucin
italiana que, ante casos anlogos de incumplimiento, prev la disolucin del Consejo Regional,
sustituyndolo por una Comisin de tres ciudadanos que convocar elecciones en el plazo de
tres meses y se ocupar de la Administracin ordinaria. La precisin de estas medidas est
muy lejos de la vaguedad de nuestro texto, que slo habla de las medidas necesarias, por lo
que no es posible saber si en stas se comprende la propia disolucin de los rganos de la
Comunidad infractora. Esta solucin parece descartada ab initio ante la previsin de que el
Gobierno puede dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autnomas, lo
que apunta a la conversin previa de la relacin de autonoma en relacin jerrquica y la
eventual aplicacin, ante posteriores desobediencias, de medidas penales. Slo en ltimo
lugar, y como extrema solucin, se impondra la disolucin de los rganos de las
Comunidades.
F) EL DELEGADO DEL GOBIERNO Y EL DEBER DE INFORMACIN
El correcto ejercicio de las responsabilidades de control, como tambin la de
coordinacin, que tiene a su cargo el Estado, presuponen un conocimiento de la actividad de
las Comunidades Autnomas. La Constitucin no ha establecido este deber de forma
especfica, aunque puede entenderse implcito en algunos preceptos constitucionales, como la
calificacin de exclusiva de la competencia del Estado en materia estadstica, si bien slo
referida a los fines de ste.
Para suplir esta laguna, la Ley del Proceso Autonmico ha establecido que el Gobierno
y, en su caso, las Cortes Generales, puedan recabar la informacin que precisen sobre las
actividades que desarrollen en el ejercicio de sus competencias. El deber de informacin as
enunciado ha sido declarado vlido en la Sentencia sobre la Ley Orgnica de Armonizacin del
Proceso Autonmico de 5 de agosto de 1983 (LOAPA): en la medida ha dicho el Tribunal
Constitucional en que el deber de informacin establece un deber recproco de informacin
entre la Administracin del Estado y de las Comunidades Autnomas, puede entenderse como
una consecuencia del principio general de colaboracin que debe presidir las relaciones entre
el Estado y las Comunidades.
Lo que resulta ms difcil es concretar las formas de desarrollo de ese deber y las
medidas para asegurar su cumplimiento cuando falta la debida colaboracin de las
Comunidades Autnomas o del Estado respecto de stas. Una de las utilizadas para el
seguimiento de la marcha de un servicio es la creacin de una Alta Inspeccin Tcnica, que el
Tribunal Constitucional ha declarado vlido cuando existe una autorizacin constitucional o
estatutaria o resulta inherente a los cometidos que se reserva el Estado, como ha ocurrido en
materia de enseanza y de sanidad (Sentencias de 22 de febrero de 1982 y 28 de abril de
1983).
La obtencin de informacin y el deber de suministrarla ha generado tambin la
necesidad de crear o especializar determinados rganos en esta tarea. As se ha creado
una Comisin de seguimiento de las Comunidades Autnomas en el Ministerio de
Administracin Territorial, ahora Ministerio para las Administraciones Pblicas, y se ha hecho
del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autnomas el mximo responsable de esta
funcin. En este sentido, el art. 8 de la Ley 17/1983, de 16 de diciembre, precisa que aqul
facilitar al Consejo de Gobierno de la Comunidad Autnoma y, a travs de l, a su Asamblea
legislativa la informacin que precisen para el mejor ejercicio de sus competencias. Asimismo,
los Organismos de la Administracin de la Comunidad Autnoma facilitar al Delegado del
Gobierno la informacin que ste solicite, a travs del Presidente de la Comunidad Autnoma,
para el mejor cumplimiento de sus fines.
4. LA ORGANIZACIN DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS
La Constitucin de 1978 ha sido muy parca en materia de organizacin autonmica. En
esto como en otros aspectos se ha confiado, sin duda en exceso, en el principio dispositivo que
habra de concretarse en los Estatutos. El constituyente slo se atrevi a establecer en el art.
152 un esquema de organizacin que sera aplicable a las Comunidades de autonoma plena,
las del art. 151, sin aludir a las de autonoma gradual del art. 148. Pero las cosas discurrieron
por el camino de reproducir las segundas el modelo establecido para las primeras.
La organizacin institucional autonmica se basa, pues, en una Asamblea legislativa
elegida por sufragio universal, con arreglo a un sistema de representacin proporcional, que
debe asegurar la representacin de las diversas zonas del territorio; un Consejo de Gobierno
con funciones ejecutivas y administrativas, y un Presidente elegido por la Asamblea de entre
sus miembros, y nombrado por el Rey, al que corresponde la Direccin del Consejo de
Gobierno, la suprema representacin de la respectiva Comunidad y la ordinaria del Estado en
aqulla. El Presidente y los miembros del Consejo de Gobierno sern polticamente
responsables ante la Asamblea.
Todos estos rganos, como se dijo, estn presentes en la organizacin de todas las
Comunidades Autnomas, por lo que ya no tiene sentido la inicial discusin de si esa
generalizacin se ha hecho o no con violacin de la Constitucin. En todo caso es claro que el
conjunto del sistema responde al modelo de Gobierno parlamentario. Todos sus elementos
estn presentes: hay separacin de las funciones ejecutivas del mbito de poder de la
Asamblea, las funciones ejecutivas se encomiendan a un Consejo que es polticamente
responsable ante la Asamblea, que es elegido por sta de entre sus miembros. Difcil es, sin
embargo, la nomenclatura utilizada para designar el conjunto de la institucin autonmica y
los diversos rganos que la componen, terminologa que patentiza, en ocasiones, el esfuerzo de
los redactores de los Estatutos para ennoblecer y distinguir con evocadoras denominaciones
histricas sus respectivas instituciones (Xunta, Generalitat, Junta de Comunidades, Consell,
etc.).
4.1 LA ASAMBLEA LEGISLATIVA O PARLAMENTO
Segn el comn de los Estatutos, el rgimen de este organismo supremo de las
Comunidades Autnomas sigue las siguientes reglas:
1. Todos los Parlamentos autnomos estn constituidos por una sola Cmara, integrada
por un nmero de miembros muy variable. Son elegidos conforme a la Legislacin general
electoral, que se entiende como bsica (Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de mayo
de 1983), salvo las especialidades previstas en la Legislacin autonmica dictada segn
previsiones estatutarias.
2. La circunscripcin electoral es, ordinariamente, la provincia, salvo en las Comunidades
uniprovinciales, en que lo es el Partido judicial, o los Municipios que se mencionan en los
Estatutos. La eleccin se celebra mediante sufragio universal, libre, directo y secreto, y con
arreglo a un sistema de representacin proporcional.
3. El derecho de sufragio activo se atribuye a los mayores de dieciocho aos que tengan
residencia en cualquiera de los Municipios de la Comunidad. La condicin de elegible no est
condicionada a esta misma circunstancia en los Estatutos, que no suelen consignar las
causas de inelegibilidad, ni de incompatibilidad, materia normalmente propia de las
Legislaciones Autonmicas, aunque coincidan en esto con la Legislacin general.
4. Los miembros de los Parlamentos autonmicos que no estn sujetos a mandato
imperativo tienen reconocido, en los mismos trminos que los de las Cortes Generales, la
inviolabilidad por las opiniones manifestadas durante el mandato y por los votos emitidos.
Respecto a la inmunidad, tambin reconocida en los Estatutos, el Tribunal Constitucional
(Sentencia de 12 de noviembre de 1981) ha negado que pueda corresponderles en los trminos
reconocidos en el art. 71 de la Constitucin, que impide el procesamiento de los
parlamentarios sin autorizacin de las Cmaras. Por el contrario, los parlamentarios
autonmicos slo tienen una inmunidad parcial que se concreta en que no sean detenidos ni
retenidos, si no en los casos de flagrante delito, y un fuero especial consistente en que su
inculpacin, prisin, procesamiento y juicio corresponde al Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Autnoma y, fuera de este mbito territorial, a la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo.
5. En virtud de los poderes de autonormacin y organizacin que los Estatutos reconocen
a las Asambleas, se remite a los reglamentos internos de stas todo lo relativo al rgimen de
su funcionamiento (presupuestos, rgimen de personal). En los Reglamentos internos se
regula el rgimen de sesiones, perodos parlamentarios, rganos de la institucin (Presidente,
Mesa, Pleno, Comisiones, Grupos parlamentarios, etc.), en forma anloga a lo establecido para
el Congreso y el Senado de las Cortes Generales.
Las Asambleas autonmicas se disuelven por expiracin del trmino de su mandato y
adems por la falta de designacin del Presidente de la Comunidad en los trminos previstos,
normalmente de dos meses. Slo el Estatuto vasco prev la posibilidad de que el Presidente
del Gobierno autnomo pueda disolver la Asamblea.
4.2 EL GOBIERNO EJECUTIVO AUTONMICO
Las funciones ejecutivas de las Comunidades Autnomas se asignan al Presidente, al
Consejo de Gobierno y a los Vicepresidentes y Consejeros.
El Presidente es el mximo representante de la Comunidad Autnoma, ostenta tambin
la representacin ordinaria del Estado (art. 152.1 de la Constitucin) y es designado por la
Asamblea en los trminos propios de los sistemas parlamentarios. Lo mismo puede decirse de
su cese (renovacin de la Asamblea por elecciones, mocin de censura, prdida de confianza,
dimisin, incapacidad, etc.).
Las atribuciones del Presidente son las de designar y cesar a los miembros del Consejo
de Gobierno, dirigirlo, coordinar sus actuaciones y, en general, todo lo que comporta la
direccin poltica y la jerarqua superior de la Administracin Autonmica. El cargo es
incompatible con cualquier otra funcin pblica o privada y disfruta de los honores
correspondientes a su posicin (tratamiento de excelencia, precedencia sobre cualquier otra
autoridad de la Comunidad, utilizacin de bandern, etc.). En cuanto a los derechos, adems
de los emolumentos que le corresponden, en algunas Comunidades se les reconoce, como al
Lendakari vasco, una pensin vitalicia tras el cese.
El Consejo de Gobierno reproduce normalmente el esquema del Gobierno de la Nacin y
se le asignan las funciones propias de ste a nivel autonmico, como las de iniciativa
legislativa, ejercicio de la potestad reglamentaria, direccin poltica, control de la
Administracin, etc. El nmero de Consejeros es variable y, lgicamente, inferior a los de los
Ministros del Gobierno de la Nacin, a cuyo status se asemejan aqullos. En este sentido su
nombramiento y cese dependen del Presidente y tienen a su cargo un ramo del sector de la
Administracin Autonmica, ejerciendo en ella potestad reglamentaria y la direccin
administrativa.
Respecto al modelo de Administracin, y pese a las posibilidades inicialmente abiertas
de instaurar un sistema de administracin indirecta apoyndose en el aparato administrativo
de las Entidades locales, casi todas las Comunidades Autnomas han optado por dotarse de
una organizacin propia que repite mimticamente la organizacin estatal con sus niveles
centrales de departamentos, direcciones y subdirecciones generales; perifrico, con
delegaciones provinciales de las consejeras; y tambin de una administracin institucional
que es copia de las diversas frmulas previstas en la Ley de las Entidades estatales
autnomas. Esta lujosa solucin, que reduplica el nmero de organismos y de funcionarios,
ha sido consecuencia, en muchos casos, no slo de la falta de un mnimo de sobriedad de los
responsables polticos, sino tambin fruto del sistema de transferencias de servicios. Los
excesos son, en todo caso, manifiestos, y no hay justificacin para esta reproduccin en cada
una de las 17 Comunidades Autnomas del modelo de Administracin del Estado y, con l, de
sus presuntos y denostados vicios burocrticos.










TEMA VIII - EL MUNICIPIO

1. NIVELES DE ORGANIZACIN TERRITORIAL, TIPOLOGA DE LAS ENTIDADES
LOCALES Y LEGISLACIN APLICABLE
Con anterioridad a la Revolucin francesa, y a diferencia de la Iglesia que mantena
desde siglos atrs un despliegue territorial completo mediante los obispados y obispos,
parroquias y curas prrocos, el Estado absolutista no llega con su poder y sus funcionarios a
todo el territorio y all donde tiene establecida una administracin no responde a reglas
uniformes.
De esta situacin se ha pasado, en menos de dos siglos, adems de cubrir con los
municipios todo el territorio nacional, a la posibilidad de que sobre un mismo territorio y
sobre unos mismos ciudadanos incidan o acten hasta seis Administraciones territoriales que
se van superponiendo de menor a mayor mbito territorial y ms importantes competencias,
formando una especie de pirmide, cuya base son los Municipios y la cspide la
Administracin del Estado. sta es la situacin despus de la Constitucin del 1978, que ha
sumado a los anteriores niveles de Administracin territorial, el estatal, provincial y
municipal, el de las Comunidades Autnomas, con la posibilidad para el territorio de alguna
de estas Comunidades, por admitirlo as sus respectivos Estatutos, de creacin de niveles de
administracin por encima del Municipio, como las comarcas, y de otros inframunicipales,
como la parroquia.
Por ello cuando hablamos de los tipos de entidades locales hay que distinguir, de
acuerdo con el art. 3 de la Ley de Bases de Rgimen Local, las entidades de rgimen comn o
de carcter imperativo que necesariamente han de existir en todo el territorio nacional y que
son el municipio, la provincia y la isla; de aquellas otras entidades locales que constituyen
niveles facultativos de administracin territorial que pueden establecer las comunidades
autnomas. Estas ltimas puede ser de mbito territorial inferior al municipal o superior,
agrupando en este caso varios municipios: reas metropolitanas y mancomunidades de
municipios.
La regulacin de las entidades o entes locales tienen tras de s una larga tradicin
histrica que se remonta a la Constitucin de Cdiz de 1812. Se trata de una regulacin
cambiante con los distintos regmenes polticos que se han sucedido en los dos ltimos siglos.
Como precedente inmediato de la regulacin actual cabe resaltar la Ley de Rgimen Local de
1955 y los distintos reglamentos (de organizacin y funcionamiento, de bienes, de
contratacin, de servicios de las corporaciones locales, etc.), todos ellos de una gran perfeccin
tcnica y que respondan, obviamente, a las caractersticas del modelo francs: uniformidad,
centralismo y control riguroso por el Estado de los entes locales.
La Constitucin de 1978, adems de proclamar la autonoma local, distribuy las
competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas, asignando al primero el dictado
de las normas bases bsicas del rgimen local (art. 149.1.18) y a las Comunidades Autnomas
su desarrollo. La normativa que corresponde al Estado ha sido aprobada mediante la Ley
7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Rgimen Local. A esta Ley sigui el Texto
Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril. Carcter
asimismo bsico tiene la Ley 39/1988 de haciendas loca les (texto refundido aprobado por
real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 del marzo) as como las Leyes 11/ 1999, de 21 abril y
57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernizacin del gobierno local que
establece un rgimen especial de organizacin para los grandes municipios.
En su momento se procedi adems a la adaptacin de la Ley de Bases de Rgimen
Local de alguno de los anteriores reglamentos: Reglamento de Bienes (Real Decreto 1372/,
1986, 13; de Poblacin y Demarcacin Territorial (Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio);
Organizacin, Funcionamiento y Rgimen Jurdico (Real Decreto 2568/1986, de 28 de
noviembre). No obstante, de acuerdo con el art. 149.3 de la Constitucin esta normativa
complementaria de las leyes bsicas es nicamente supletoria de las leyes de rgimen local de
las Comunidades Autnomas.

3. EL MUNICIPIO. CONCEPTO Y NATURALEZA
El art. 137 de la Constitucin considera al Municipio, junto a la Provincia y la
Comunidad Autnoma, como una de las Entidades en que se organiza territorialmente el
Estado, y el art. 140 garantiza su autonoma y personalidad jurdica plena; pero, a diferencia
de lo que ocurre con la Provincia, la Constitucin no ofrece una definicin del Municipio.
Es la Ley de Bases del Rgimen Local de 1985 la que define los Municipios como
Entidades bsicas de la organizacin territorial del Estado y cauces inmediatos de participacin
ciudadana en los asuntos pblicos, que institucionalizan y gestionan con autonoma los
intereses propios de las correspondientes colectividades (art. 1.1), atribuyndoles personalidad
jurdica y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines (art. 11).
Con la caracterizacin del Municipio como Entidad local bsica y la referencia a una
colectividad que se supone estable con intereses propios se rinde todava tributo a la
concepcin naturalista presente en nuestra ms reciente legislacin. Se olvida as la
caracterizacin del Municipio como creacin del Estado y simple asociacin legal de todas las
personas que viven en el mismo trmino municipal (Leyes municipales de 1870 y 1877), y se
contina de alguna manera en la lnea del Estatuto municipal de CALVO SOTELO, de 1924,
que lo calificaba de asociacin natural de personas y bienes reconocida (es decir, no creada)
por la Ley. Esta caracterizacin continuar, pese a la diversidad ideolgica de rgimen poltico
de la Segunda Repblica, en la Ley republicana de 1935 y resultar extraordinariamente
potenciada en la legislacin del rgimen de Franco, en el que el supuesto carcter natural del
Municipio servir para estructurar, juntamente con la familia y el sindicato, su peculiar
democracia orgnica, utilizando el trmino bsico como sinnimo de natural (Texto articulado
de 1955, Ley de Principios del Movimiento Nacional de 1958 y Ley Orgnica del Estado de
1967).
La concepcin natural del Municipio no es, sin embargo, y pese a haber sido asumida
por regmenes polticos muy diversos, una calificacin inocente, desprovista de consecuencias.
Si los Municipios son algo natural cualquier reforma de su estructura en trminos globales se
convierte en un atentado al orden preestablecido por la propia naturaleza, de lo que
forzosamente se deriva una actitud de respeto casi sagrado a los Municipios existentes y a la
divisin territorial municipal que les sirve de soporte, frenando ab initio cualquier intento de
reestructuracin global de la Administracin Local, como la llevada a efecto, segn se ha visto,
en otros pases. Es, pues, una concepcin inmovilista en cuanto obstculo a una sustancial
reduccin del nmero de Municipios a travs de la exigencia de una mayor dimensin
territorial o demogrfica de los que hayan de subsistir, lo que favorecera el establecimiento de
servicios pblicos rentables.
Ms reaccionaria an que la tesis del municipio natural que, por cierto, se
compatibiliz con la mayor sujecin y control por parte del Estado, es la actual presentacin
del municipio como poder y gobierno al mismo nivel del Estado y de las Comunidades
Autnomas. El nuevo paradigma es en cierto modo la reaparicin de la doctrina del municipio
natural, formulada ahora como una teologa de la liberacin de los entes locales con un
presunto anclaje constitucional. FONT LLOVET uno de sus doctrinarios, y con olvido del
carcter indivisible de la soberana residenciada en el conjunto del pueblo espaol (art. 1.2
CE), afirma que la organizacin que predica el art. 137 de la CE es una organizacin poltica y
este modelo, recurdese bien, preconiza que la soberana constituida se encuentra repartida en
tres niveles polticos de nivel territorial. Por ello, al igual que las comunidades Autnomas,
tambin los entes Locales expresan soberana en su mbito autnomo de poder. No es la ley la
que atribuye a los Entes locales la expresin de esta soberana, sino la propia Constitucin.
En sintona con esta doctrina, la carta de Vitoria (2004), un documento capital para
entender el fundamentalismo municipal, el Libro Blanco del Gobierno Local (2005) y el
Proyecto de Ley del Gobierno Local elaborado por el Gobierno Socialista en 2006 utilizan las
expresiones Poder local y Gobierno local frente a las anteriores de administracin local y
rgimen local. Si consideramos igualmente que estos textos estn plagados de invocaciones a
las redes municipales, la gobernanza y otras frusleras politicolgicas, podemos concluir que
poco queda de la concepcin del municipio como administracin indirecta del Estado (y,
ahora, de la Comunidad Autnoma) que impuso la concepcin unitaria de la soberana y las
exigencias de una ordenada administracin y que mereci la bendicin de los grandes juristas
del XIX y del XX; una centralizacin que se reforz en el ltimo siglo por la necesidad de
garantizar el principio de igualdad en las prestaciones a que oblig el Estado del bienestar y
una nueva era tecnolgica.
La calificacin del Municipio como pieza bsica del Estado, y al margen de sus
connotaciones naturalistas (y dado que ese atributo no se predica de la Provincia ni de la
Comunidad Autnoma) slo estara justificada si el Municipio continuara siendo una
estructura desconcentrada de la propia Administracin del Estado, a travs de la figura del
Alcalde y de su doble condicin de Jefe de la Administracin municipal y de representante del
Estado en el Municipio, como ha ocurrido siempre entre nosotros, y se mantiene todava sin
discusin en el municipalismo francs e italiano. Sin embargo, la Ley de Bases de Rgimen
Local de 1985 omite cualquier referencia al Municipio como estructura desconcentrada de la
Administracin del Estado y al Alcalde como su representante en el trmino municipal.
4. ELEMENTOS DEL MINICIPIO
4.1 EL TRMINO MUNICIPAL Y SUS ALTERACIONES
Tras el concepto, la Ley de Bases del Rgimen Local seala que son elementos del
Municipio, el territorio, la poblacin y la organizacin (art. 11.2).
El trmino municipal se define como el territorio en el que el Ayuntamiento ejerce sus
competencias El despliegue de la organizacin municipal, igual que el provincial y el
autonmico, es completo sobre todo el territorio nacional sin que existan zonas no incluidas,
debiendo necesariamente cada Municipio pertenece a una sola Provincia (art. 12).
A seguidas, la Ley entra en la problemtica sobre creacin, supresin de municipios y
alteracin de los trminos municipales. Esta regulacin sigue siendo tributaria en cierto modo
de la concepcin natural del Municipio, de la intangibilidad de su nmero y extensin, lo que
se traduce en no contemplar hiptesis de cambios totales, de profundas reestructuraciones de
la extensin territorial de los Municipios y slo contempla cambios puntuales a travs de la
modesta y limitada tcnica de la alteracin de trminos municipales.
Como condicin general para la alteracin de los trminos municipales, la Ley exige el
respeto de los lmites provinciales. En todo caso las alteraciones pueden tener lugar por: la
fusin de Municipios limtrofes a fin de constituir uno nuevo; por la segregacin de parte del
territorio de uno o varios Municipios para constituir otro independiente o para agregarlo a otro
limtrofe; por la incorporacin de uno o ms municipios a otros limtrofes, con el resultado de
la desaparicin de los primeros.
Dentro de esta lnea legislativa de contemplar nicamente retoques muy puntuales del
mapa municipal (y con renuncia, insistimos, a una reforma que redujera notablemente el
excesivo nmero de Municipios) se han disminuido las garantas con que se regula ahora la
supresin o creacin de nuevos Municipios, lo que supone la desaparicin de un Municipio o
la amputacin de parte de su territorio, y ya no es necesario el acuerdo favorable con qurum
especial de los Municipios afectados (art. 20 del texto articulado de la Ley de Rgimen Local de
1955).
En la actualidad, la Constitucin (art. 148) y la Ley de Bases de Rgimen Local remiten
a la legislacin autonmica la regulacin del procedimiento de alteracin de los trminos
municipales imponiendo una condicin sustancial y tres requisitos formales. As para la
creacin de nuevos municipios sobre ncleos de poblacin territorialmente diferenciados es
preciso acreditar que cuenten con recursos suficientes para el cumplimiento de las
competencias municipales y que produzca disminucin en la calidad de los servicios que
venan siendo prestados. Adems se requiere la audiencia de los municipios interesados,
dictamen del Consejo de Estado o del rgano consultivo autonmico equivalente y, en fin, la
puesta en conocimiento de la Administracin del Estado.
A falta de legislacin autonmica, el rgimen estatal supletorio prescribe un doble
procedimiento: si la iniciativa parte de alguno de los municipios afectados, ser preciso un
qurum especial (dos terceras partes del nmero de hecho y, en todo caso, de la mayora
absoluta del nmero legal de concejales), a lo que siguen una informacin pblica los
informes del Ministerio de Administraciones Pblicas y del Consejo de Estado, decidiendo el
Gobierno; en el improbable caso de que la iniciativa partiera de la Administracin del Estado
deber orse a los municipios afectados, emitir informe el Subdelegado del Gobierno de la
Provincia y el Consejo de Estado, decidiendo finalmente el Gobierno de la Nacin.
4.2 LA POBLACIN MUNICIPAL
Otro elemento estructural de Municipio es la poblacin que la Ley de Bases de Rgimen
Local define formalmente como la constituida por el conjunto de personas inscritas en el Padrn
municipal (art. 15).
La regulacin de la poblacin municipal parte de la obligacin de todo espaol o
extranjero que viva en territorio espaol de empadronarse en el Municipio en que resida
habitualmente y, si vive en varios, en aquel en que habite durante ms tiempo, una
obligacin, sin embargo, que no tiene ms sancin visible que privar a quien no se empadrone
del ejercicio de los derechos de sufragio activo y pasivo.
Y es que la movilidad de la sociedad de nuestro tiempo y el propio derecho a la libertad
de circulacin impiden determinar la condicin de vecino en funcin de circunstancias
materiales, como tiempos de residencia o titularidades patrimoniales en un determinado
trmino municipal (se puede ser propietario de todo el trmino municipal y no ser vecino, y ser
vecino de un Municipio y vivir y trabajar en otros distintos). Lo decisivo al fn y a la postre
para adquirir la condicin de residencia es nicamente la voluntad de inscribirse en uno
determinado y el dato formal resultante del empadronamiento. Y, en ese sentido, la Ley
determina que cada ciudadano puede obtener el alta en el Padrn de un Municipio como
vecino, sin ms requisito que el de presentar el certificado de baja en el Padrn del Municipio
donde hubiera estado anteriormente empadronado. La condicin de vecino se adquiere
justamente en el momento de realizar la inscripcin en el Padrn (art. 15).
Al Padrn municipal pueden tambin acceder los extranjeros. No obstante, la
inscripcin no constituir prueba de su residencia legal en Espaa ni les atribuir ningn
derecho que no les confiera la legislacin vigente en materia de derechos y libertades de los
extranjeros en Espaa.
Los inscritos en el Padrn municipal son los vecinos del Municipio (art. 15),
desapareciendo as la posibilidad de otras categoras como las de transentes, residentes o
domiciliados previstas en la legislacin anterior. El Padrn se define como un registro
administrativo donde constan los que se autocalifican de vecinos del Municipio y las
inscripciones en el mismo constituyen prueba de la residencia en el Municipio y de la
residencia habitual en el mismo; una prueba que, en cualquier juicio que se discuta la
residencia habitual, no puede ser otra cosa que una presuncin iuris tantum que admite
prueba en contrario.
Ser vecino otorga unos derechos que la LBRL de 1985 enumera de forma no exhaustiva,
especificndose, los siguientes: ser elector y elegible, participar en la gestin municipal,
utilizar los servicios pblicos municipales, acceder a los aprovechamientos comunales, ser
informado de los expedientes municipales, pedir la consulta popular, exigir el establecimiento
del correspondiente servicio pblico si tuviere carcter obligatorio y, en fin, ejercer la iniciativa
popular.
Los residentes gozan del derecho de sufragio activo en las elecciones municipales
siempre que sus respectivos pases permitan el voto a los espaoles en dichas elecciones, en
los trminos de un Tratado. Por su parte gozan de sufragio pasivo los residentes en Espaa
que, sin haber adquirido la nacionalidad espaola, tengan la condicin de ciudadanos de la
Unin Europea, renan los requisitos para ser elector y hayan manifestado su voluntad de
ejercer el derecho de sufragio activo en Espaa (art. 176); este derecho se extiende tambin a
los nacionales de pases que otorguen a los ciudadanos espaoles el derecho de sufragio
pasivo en sus elecciones municipales.
Los vecinos que gocen del derecho de sufragio activo en las elecciones municipales
podrn ejercer la iniciativa popular presentando propuestas de acuerdos o actuaciones o
proyectos de reglamentos en materias de la competencia municipal. Dichas iniciativas debern
ir suscritas al menos por un porcentaje de vecinos del Municipio del 20 por 100 para los
Municipios de menos de 5.000 habitantes cayendo al 10 por 100 a partir de 20.001
habitantes. Tales iniciativas debern ser sometidas a debate y votacin en el Pleno, sin
perjuicio de que sean resueltas por el rgano competente por razn de la materia. En todo
caso, se requerir el previo informe de legalidad del Secretario del Ayuntamiento, as como el
informe del Interventor cuando la iniciativa afecte a derechos y obligaciones de contenido
econmico del Ayuntamiento.
Otro canal de participacin son las asociaciones de vecinos para la defensa de los
intereses generales o sectoriales de los vecinos, a las que se les suministrar la ms amplia
informacin y el uso de los medios pblicos y el acceso a las ayudas econmicas para la
realizacin de sus actividades para impulsar su participacin en la gestin de la Corporacin.
A tales efectos pueden ser declaradas de utilidad pblica.
Del nmero de vecinos depende la regulacin de una serie de materias como la
determinacin de obligaciones mnimas o de prestacin de servicios (art. 26); la existencia o no
de ciertos rganos (Juntas de Gobierno Local o Comisiones informativas) (art. 20); la
periodicidad de las sesiones del Pleno (art. 46); el sometimiento del Municipio al rgimen
previsto para los Municipios de gran poblacin o pequeos Municipios; consecuencias, en fin,
sobre el rgimen electoral o el nmero de miembros de las Corporaciones locales (arts. 179,
196, 197 bis) de la Ley 5 Orgnica del Rgimen Electoral General. Adems de la Ley de Bases
del Rgimen Local, regulan esta materia el Real Decreto 2612/1996, de 20 de diciembre, y la
Ley Orgnica 14/2003, de 20 de noviembre.
4.3 EL GOBIERNO Y ADMINISTRACIN MUNICIPAL
Los sistemas comparados de gobierno local ofrecen aparte de variedades ms o menos
exticas dos claras alternativas que simbolizan el sistema francs e ingls. El signo
diferencial entre uno y otro es la divisin de las funciones de gobierno entre dos rganos o la
atribucin a uno solo, colegiado, de la plenitud de los poderes. Esta ltima alternativa es la
inglesa, en que no se da una separacin ntida entre el Alcalde y el Consejo local, ya que no
existe la figura del Alcalde como un leader-ship institucionalizado. El equivalente ingls del
Alcalde espaol o francs (Mayor, Chairman) no tiene asignadas como propias las funciones
ejecutivas, sino que es nicamente un primus nter pares, que ejerce la presidencia por cortos
perodos del Consejo del Condado o del Distrito, que son los titulares nicos de todas las
funciones deliberativas y ejecutivas.
En Francia y Espaa, como en Italia, por el contrario, y desde los orgenes mismos del
municipalismo moderno, se destaca la figura del Alcalde como rgano con funciones propias y
distintas del Consejo municipal francs o de nuestro Pleno del Ayuntamiento, en la forma que
despus se ver con ms detenimiento.
La Constitucin (art. 140) y la Ley de Bases de Rgimen Local de 1985 se siguen
reclamando de esta tradicin al establecer que el Gobierno y la Administracin municipal,
salvo en aquellos Municipios que legalmente funcionen en rgimen de concejo abierto,
corresponda al Ayuntamiento integrado por el Alcalde, elegido por los Concejales, y stos
elegidos mediante sufragio universal, igual, libre, directo y secreto por los vecinos (art. 19).
Como rganos de menor significacin, y con la finalidad de servir de apoyo al Alcalde, o de
enlace entre ste y el Pleno del Ayuntamiento, nuestra legislacin institucionaliz los
Tenientes de Alcalde, la Junta de Gobierno Local y otros rganos de colaboracin y de control
en que habrn de estar representados todos los grupos polticos.
Continuando la lnea de una creciente y desigual complejidad orgnica, la Ley 57/2003,
de 16 de diciembre, ha venido a establecer un diverso sistema de gobierno municipal para los
Municipios de gran poblacin. Las trazas de este ltimo avocan a un sistema prcticamente
anlogo al del Gobierno de la Nacin, una especie de parlamentarismo municipal que pretende
recoger toda la parafernalia del Gobierno del Estado, en que el Pleno hace las veces de
Congreso de los Diputados y el Alcalde y la Junta de Gobierno Local, las funciones propias del
Gobierno.
Si consideramos que estas reformas no han afectado al rgimen de concejo abierto
aplicable a los Municipios de escasa poblacin, tenemos tres sistemas de gobierno local: el
comn, el de los Municipios de gran poblacin; y el de los pequeos Municipios. Aparte estn los
regmenes especiales de Madrid y Barcelona (Leyes 22/2006 y 1/2006).


A) NUEVA ESTRUCTURA POR NIVELES
Los Municipios de rgimen comn cuentan con los siguientes rganos:
a) El Alcalde, los Tenientes de Alcalde y el Pleno, as como la Comisin
Especial de Cuentas, que existen en todos los Ayuntamientos.
b) La Junta de Gobierno Local, que se constituye en los Municipios con poblacin superior
a 5.000 habitantes, y en los de menos cuando as lo disponga su Reglamento orgnico o lo
acuerde el Pleno de su Ayuntamiento. La Junta de Gobierno Local se integra por el Alcalde y
un nmero de Concejales no superior al tercio del nmero legal de los mismos, nombrados y
separados libremente por aqul, dando cuenta al Pleno.
c) Las llamadas Comisiones Informativas que son rganos para el estudio, informe o
consulta de los asuntos que han de ser sometidos a la decisin del Pleno, as como los rganos
del seguimiento de la gestin del Alcalde, la Junta de Gobierno Local y los Concejales que
ostenten delegaciones, que se constituir en los Municipios de ms de 5.000 habitantes, y en
los de menos en que as lo disponga su Reglamento orgnico o lo acuerde el Pleno, si su
legislacin autonmica no prev en este mbito otra forma organizativa. Todos los grupos
polticos integrantes de la Corporacin tendrn derecho a participar en dichos rganos,
mediante la presencia de Concejales pertenecientes a los mismos en proporcin al nmero de
Concejales que tengan en el Pleno.
d) La Comisin Especial de Cuentas que deber existir en todos los ayuntamientos.
Est integrada por miembros de los grupos polticos con la misin de elaborar un informe
sobre las cuentas anuales de la corporacin con carcter previo a la elevacin al Pleno
municipal para su aprobacin. El informe de la Comisin deber someterse a informacin
pblica a efectos de reclamaciones, reparos u observaciones pertinentes. Un supuesto claro de
autocontrol del presupuesto y la contabilidad municipal en que se documenta y perfectamente
compatible con la fiscalizacin del Tribunal de Cuentas nacional o autonmico.
e) La Comisin Especial de Sugerencias y Reclamaciones slo existir cuando el Pleno
as lo acuerde, por el voto favorable de la mayora absoluta del nmero legal de sus miembros,
o as lo disponga su Reglamento orgnico.
El aumento de la complejidad organizativa municipal no termina aqu, pues tanto las
Comunidades Autnomas como los propios Municipios, en sus Reglamentos orgnicos,
podrn establecer una organizacin municipal complementaria (art. 20).
B) LA ORGANIZACIN DE LOS MUNICIPIOS DE GRAN POBLACIN
La Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernizacin del Gobierno
Local, ha creado un rgimen ms complejo an que el rgimen comn para los Municipios de
gran poblacin, excepto el Municipio de Barcelona.
Son municipios de gran poblacin:
a) Los municipios cuya poblacin supere los 250.000 habitantes;
b) Los municipios capitales de provincia cuya poblacin sea superior a los 175.000
habitantes;
c) Los municipios que sean capitales de provincia, capitales autonmicas o sedes de las
instituciones autonmicas;
d) Asimismo, los municipios cuya poblacin supere los 75.000 habitantes, que
presenten circunstancias econmicas, sociales, histricas o culturales especiales.
En estos dos ltimos supuestos se exigir que as lo decidan las Asambleas Legislativas
correspondientes a iniciativa de los respectivos ayuntamientos (art. 121.1).
La aludida complejidad organizativa consiste en lo siguiente:
a) El Pleno estar formado por el Alcalde y los Concejales. En todo caso, el Pleno contar
con un Secretario General y dispondr de Comisiones que estarn formadas por los miembros
que designen los grupos polticos en proporcin al nmero de Concejales que tengan en el
Pleno.
b) El Alcalde y los Tenientes de Alcalde, que le sustituirn, por el orden de su
nombramiento, en los casos de vacante, ausencia o enfermedad.
c) La Junta de Gobierno Local, rgano que, bajo la presidencia del Alcalde, colabora de
forma colegiada en la funcin de direccin poltica que a ste corresponde y ejerce las
funciones ejecutivas y administrativas. Tiene una composicin y funciones distintas de la de
los Municipios de rgimen comn. A significar aqu que el Alcalde podr nombrar como
miembros de la Junta de Gobierno Local a personas que no ostenten la condicin de
concejales, siempre que su nmero no supere un tercio de sus miembros, excluido el Alcalde.
Sus derechos econmicos y prestaciones sociales sern los de los miembros electivos.
d) El Consejo Social de la Ciudad, integrado por representantes de las organizaciones
econmicas, sociales, profesionales y de vecinos ms representativas al que corresponder
adems de las funciones que determine el Pleno mediante normas orgnicas, la emisin de
informes, estudios y propuestas en materia de desarrollo econmico local, planificacin
estratgica de la ciudad y grandes proyectos urbanos.
e) La Comisin de Sugerencias y Reclamaciones, subespecie de Defensor del Pueblo, pero
rgano colegiado, que podr supervisar la actividad de la Administracin municipal, dando
cuenta al Pleno, mediante un informe anual, de las quejas presentadas y de las deficiencias
observadas en el funcionamiento de los servicios municipales, con especificacin de las
sugerencias o recomendaciones no admitidas por la Administracin municipal. Estar
formada por representantes de todos los grupos que integren el Pleno de forma proporcional al
nmero de miembros que tengan en el mismo.
f) En estos municipios debern crearse distritos como divisiones territoriales propias,
dotadas de rganos de gestin desconcentrada, para impulsar y desarrollar la participacin
ciudadana en la gestin de los asuntos municipales y su mejora, sin perjuicio de la unidad de
gobierno y gestin del Municipio. La presidencia del distrito corresponder en todo caso a un
Concejal.
g) Otro rgano inexcusable es la asesora jurdica para la asistencia legal al Alcalde, la
Junta de Gobierno Local y rganos directivos, comprensiva del asesoramiento jurdico y de
la representacin y defensa en juicio del Ayuntamiento. Su titular ser nombrado y separado
por la Junta de Gobierno Local, entre personas que adems del ttulo de licenciado en
Derecho ostenten la condicin de funcionario local con habilitacin de carcter nacional, o
bien funcionario de carrera del Estado.
h) Para que la saturacin burocrtica sea completa, por qu no disear, como la Ley hace,
un rgano colegiado para la resolucin de las reclamaciones econmico-
administrativas? Existir, pues, un rgano especializado en el conocimiento y resolucin
de las reclamaciones sobre actos de gestin, liquidacin, recaudacin e inspeccin de tributos
e ingresos de Derecho pblico que sean de competencia municipal, el dictamen sobre los
proyectos de ordenanzas fiscales y la elaboracin de estudios y propuestas en materia
tributaria. La resolucin que se dicte pone fin a la va administrativa, y contra ella slo cabr
la interposicin del recurso contencioso-administrativo. Formarn este rgano un nmero
impar de miembros, con un mnimo de tres, designados por el Pleno, con el voto favorable de
la mayora absoluta de los miembros que legalmente lo integren, de entre personas de
reconocida competencia tcnica, a los que se dota de garantas frente a ceses arbitrarios.
Siguiendo la estela de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, la Ley
57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernizacin del gobierno local, considera
rganos directivos a los coordinadores generales de cada rea o concejala, al titular del rgano
de apoyo a la Junta de Gobierno Local y al Concejal-secretario de la misma, el titular de la
asesora jurdica, el Secretario General del Pleno, el Interventor general municipal y, en su
caso, el titular del rgano de gestin tributaria. Tendrn tambin la consideracin de rganos
directivos los titulares de los mximos rganos de direccin de los Organismos autnomos y
de las Entidades pblicas empresariales locales.
El nombramiento de los Coordinadores Generales y de los Directores Generales se
reserva a los funcionarios pblicos con habilitacin de carcter nacional o a los funcionarios
de cualquier Administracin a los que se exija para su ingreso el ttulo de doctor, licenciado,
ingeniero, arquitecto o equivalente, salvo que el Pleno permita que, en atencin a las
caractersticas especficas del puesto directivo, su titular no rena dicha condicin de
funcionario. En este caso, los nombramientos habrn de efectuarse motivadamente y de
acuerdo con criterios de competencia profesional y experiencia en el desempeo de puestos de
responsabilidad en la gestin pblica o privada.
C) PEQUEOS MUNICIPIOS. EL RGIMEN DE CONCEJO ABIERTO
Obviamente la organizacin del rgimen comn de gobierno municipal es
manifiestamente inadecuada para los Municipios de escasa poblacin, considerndose tales
los Municipios con menos de 100 habitantes, una cifra de poblacin ridcula para organizar
sobre ella un Municipio y que debera ampliarse, aunque lo ms razonable sera suprimir
estos minimunicipios que tanto abundan, unindolos a municipios limtrofes.
Estos Municipios se rigen por el sistema del concejo abierto (rgimen
constitucionalizado en el art. 140 de la Constitucin). En l se atribuyen al Alcalde y a
una Asamblea Vecinal de la que forman parte todos los electores, el gobierno y administracin
municipal, ajustando su funcionamiento a los usos, costumbres y tradiciones locales y, en su
defecto, a lo establecido con carcter general en la Ley de las Bases y las Leyes de las
Comunidades Autnomas sobre rgimen local.
El rgimen de concejo abierto se aplica tambin a aquellos Municipios que
tradicionalmente cuenten con este singular rgimen de gobierno y administracin. Tambin,
finalmente, es aplicable a los Municipios en los que su localizacin geogrfica, la mejor gestin
de los intereses municipales u otras circunstancias lo hagan aconsejable, y medie decisin
favorable por mayora de dos tercios de los miembros del Ayuntamiento, previa peticin
mayoritaria de los vecinos y aprobacin por la Comunidad Autnoma (art. 29).
Las leyes de las Comunidades Autnomas podrn, por su parte, establecer regmenes
especiales, distintos del anterior, para Municipios pequeos o de carcter rural y para aquellos
que renan otras caractersticas que lo hagan aconsejable, como su carcter histrico-artstico
o el predominio en su trmino de las actividades tursticas, industriales, mineras u otras
semejantes (art. 30).
B) EL PLENO DEL AYUNTAMIENTO
En la Administracin municipal, el Pleno es el rgano supremo tanto en el
rgimen comn como en el de los Municipios de gran poblacin. Es el rgano que encarna
la voluntad municipal, democrticamente establecida por la eleccin popular de todos sus
miembros, el Alcalde y los Concejales.
Las Cortes de Cdiz establecieron ya el principio de la eleccin de los Alcaldes o Alcalde,
Regidores y Procuradores Sndicos por los vecinos (arts. 313 y 314 de la Constitucin de
1812), pero lo cierto es que durante todo el siglo XIX rigi el sufragio censitario, que haca
depender la condicin de elector y elegible de la posesin de un determinado nivel econmico
u otras circunstancias. El sistema censitario se mantiene, incluso despus de la Constitucin
canovista de 1876, en la Ley municipal de 1877 y, paradjicamente, va a ser la legislacin de
la Dictadura de Primo de Rivera, el Estatuto municipal de CALVO SOTELO de 1924, el que va
a establecer el sufragio universal, que mantendr la legislacin de la Segunda Repblica.
La legislacin del Rgimen de Franco (Ley de Rgimen Local, Texto articulado y
refundido, aprobado por Decreto de 24 de junio de 1955) implant la llamada democracia
orgnica, consistente en la eleccin de los Concejales a travs de los tercios de cabezas de
familia y de las organizaciones sindicales, eligindose el tercio restante por los Concejales de
los dos tercios anteriores entre vecinos miembros de Entidades econmicas, culturales y
profesionales radicantes en la zona o, si stos no existiesen, entre vecinos de reconocido
prestigio en la localidad.
Restablecida la democracia, la Ley de Bases de Rgimen Local de 1985 remite a la Ley
Orgnica 5/1985, del Rgimen Electoral General, el procedimiento para la eleccin de
Concejales, los supuestos de inelegibilidad e incapacidad y la duracin de su mandato.
El nmero de Concejales es variable en funcin de la poblacin de residentes,
ajuntndose a una escala que va desde cinco Concejales para los Municipios de hasta 250
residentes, hasta 25 para los Municipios cuyo nmero de residentes est comprendido entre
50.001 y 100.000; para los Municipios de poblacin superior a esta ltima cifra, se aade un
Concejal ms por cada 100.000 residentes o fraccin (y uno ms, en todo caso, si el nmero
total de Concejales fuere impar).
La eleccin se ajusta al sistema de representacin proporcional, en todo
semejante al que rige para la eleccin de los miembros del Congreso de los Diputados. El
sistema con listas completas y cerradas no goza, ni mucho menos, de unnimes simpatas en
el comparatismo electoral. Otros pases lo han desechado, como Francia, despus de
introducirlo en 1947. Las crticas a este sistema se centran en que prima absolutamente a los
partidos polticos en contra de la mucho ms personificada eleccin que comportan la tcnica
de las listas abiertas con posibilidad de que los electores confeccionen las listas a su gusto,
pudiendo presentar, incluso, candidatos aislados. En los pequeos Municipios esto permite
que la eleccin se decida en funcin del grado de confianza personal a travs de una cuenta
individual de los votos obtenidos por cada candidato. De esta forma ningn candidato se ve
impedido a presentarse ante la dificultad de tener que presentar una lista, o por su rechazo a
integrarse en un partido o en una lista completa. Esta frmula, para los pequeos Municipios,
y la aceptacin, para los medianos, de la facultad de los electores de panacher, es decir, de
tachar o de sustituir los candidatos cuya lista vota, daran a nuestro municipalismo un toque
de democracia ms directa y general, sin duda, muy conveniente. Reconociendo las anteriores
razones, la Ley Electoral ha establecido una muy modesta excepcin al sistema de voto de
listas completas y cerradas para la eleccin de Concejales de los Municipios con poblacin
comprendida entre 100 y 250 habitantes y que es el siguiente: cada partido, coalicin,
federacin o agrupacin podr presentar una lista con un mximo de cinco nombres; cada
lector podr dar su voto a un mximo de cuatro entre los candidatos proclamados en el
distrito; se efectuar el recuento de votos obtenidos por cada candidato en el distrito,
ordenndose en una columna las cantidades representativas de mayor a menor,
proclamndose electos aquellos candidatos que mayor nmero de votos obtengan hasta
completar el nmero de cinco Concejales, resolvindose por sorteo los casos de empate.
En cuanto a las competencias, la lgica preponderancia del Pleno como rgano que
encarna la voluntad popular a nivel municipal se traduce, en el Derecho francs, en la regla
de que el Consejo municipal equivalente a nuestro Pleno reglamenta las competencias del
Municipio. Esto significa que, en principio, le corresponden todas las funciones y
competencias sin necesidad de que un texto especial le atribuya alguna en concreto para
ocuparse y decidir sobre ellas (arts. 121 y 126 del Cdigo municipal). Lo normal, sin embargo,
es que se reserve la competencia sobre los asuntos ms importantes (presupuesto y otros
asuntos financieros; la creacin y organizacin de los servicios pblicos municipales; la
gestin de los bienes del Municipio, y la creacin y supresin de empleo).
La Ley de Bases de Rgimen Local de 1985, si bien establece que el Pleno del
Ayuntamiento, constituido por todos los Concejales y presidido por el Alcalde, constituye el
rgano supremo del Municipio, delimit (con la clara intencin de resaltar frente a l la figura
del Alcalde) sus competencias (art. 22). En el mismo sentido de potenciar la figura del Alcalde
y reducir el Pleno a un rgano de direccin poltica y de control responde la Ley 11/1999, de
Modificacin de las Bases del Rgimen Local, que, como dice su Exposicin de Motivos [de los
arts. 20 a 23, 32 a 35 y 46.2.a)], impone una distribucin de competencias que priva al Pleno
de aquellas que tienen un carcter eminentemente ejecutivo en beneficio de Alcalde, y en aras
a una mayor eficacia. Como contrapartida se refuerzan las funciones de control del Pleno
mediante una mayor frecuencia de sus sesiones ordinarias y se establece el carcter
preceptivo de las que se vienen llamando comisiones informativas, rganos de estudio, informe
y seguimiento de la gestin del Alcalde o del Presidente y de sus rganos delegados en los
Ayuntamientos de los Municipios con ms de 5.000 habitantes y en las Diputaciones
Provinciales.
En definitiva, las competencias que se atribuyen ahora al Pleno en los Municipios
de rgimen comn son:
1. Normativas, y en este sentido aprueba el Reglamento orgnico del Ayuntamiento, las
ordenanzas municipales y los planes de urbanismo en su fase inicial.
2. Fiscalizadoras o de control sobre los restantes rganos municipales con carcter
general y en especial a travs de la aprobacin de los presupuestos y cuentas, la mocin de
censura al Alcalde y la de confianza planteada por ste.
3. Organizativas sobre la participacin del Municipio en organizaciones
supramunicipales, sobre la forma de gestin de los servicios, y aprobacin de la plantilla de
personal.
4. Financieras, como la determinacin de los tributos municipales, la disposicin de los
gastos y la enajenacin y adquisicin de bienes, cuando excedan de determinada cuanta, por
debajo de la cual, 10 por 100 del patrimonio municipal, es competencia del Alcalde.
5. Cuasijurisdiccionales, como el planteamiento de conflictos de competencia a otras
Administraciones y la decisin sobre el ejercicio de acciones ante los Tribunales en materia de
competencia plenaria, es decir, no atribuidas al Alcalde.
En cuanto al Pleno de Municipios de gran poblacin, las innovaciones ms
relevantes que introduce la Ley 57/2003 consisten en la posibilidad de que el Alcalde
delegue la presidencia de ste en cualquier Concejal, la supresin de las funciones
ejecutivas o administrativas del Pleno, que se concentran en los rganos de tal
naturaleza, y la posibilidad de delegar funciones resolutorias en las Comisiones. Con este
conjunto de medidas se viene a configurar al Pleno nicamente como un verdadero rgano de
control sobre los rganos ejecutivo, de confrontacin de la poltica municipal y de adopcin de
las decisiones estratgicas.
C) EL EJECUTIVO MUNICIPAL: EL ALCALDE, NATURALEZA, ELECCIN, FUNCIONES Y
COMPETENCIAS
Segn referimos, constituyen el rgano ejecutivo municipal el Alcalde y la Junta de
Gobierno Local, recientemente aadida a este nivel de gobierno.
En los orgenes de nuestro constitucionalismo, el Alcalde, democrticamente elegido,
segn mandaba el art. 313 de la Constitucin de Cdiz, tena un haz de atribuciones muy
superior al actual, un verdadero poder ejecutivo y judicial, otras funciones tpicamente
estatales en materia de orden pblico y tambin ostentaba competencias militares, ya que
bajo su mando estaba la Milicia Nacional y, eventualmente, el Ejrcito.
Este formidable poder del Alcalde, que concentraba en el nivel ms modesto de la
organizacin pblica todos los poderes del Estado, va debilitndose a medida que
institucionalmente se consolidan el Ejrcito profesional y el poder judicial, y a medida tambin
que su carcter de rgano estatal y la intervencin gubernativa en su designacin, justificado
en la necesidad de que el titular del cargo tuviese la doble confianza del vecindario y del
Estado, entra en contradiccin con las exigencias democrticas de la eleccin del Alcalde por
los vecinos.
Despus, tanto la legislacin de la Segunda Repblica como la de la Dictadura
posterior, mantienen al Alcalde en el doble carcter de rgano representativo del Estado y de
Jefe de la Administracin municipal, si bien esta ltima perder de nuevo su carcter
representativo, siendo designado y cesado gubernativamente.
La novedad ms significativa de la regulacin de la Ley de Bases de Rgimen Local
de 1985 ha sido, sin duda, privar al Alcalde de su condicin de representante del Estado
en el Municipio, el cual, a su vez, deja de ser tambin una circunscripcin territorial del
Estado.
Este sustancial cambio se ha introducido sin oposicin poltica y sin siquiera una
mnima justificacin en la Exposicin de Motivos de la Ley, justificacin que pareca necesaria,
dados nuestros precedentes y los ejemplos comparatistas ms cercanos de Francia e Italia. En
estos pases, el Alcalde sigue siendo en el Municipio el representante del Estado y ejerciendo
determinadas funciones propias de ste, sin que se haya cuestionado como contrario a la
autonoma local, ni a la democracia, su doble carcter, como parece haberse dado por
supuesto entre nosotros.
Para la eleccin del Alcalde, el art. 140 de la Constitucin ofrece la alternativa de que
sea elegido por los Concejales o por los vecinos directamente. La vigente Ley Orgnica 5/1985,
de 19 de junio, del Rgimen Electoral General, opt por la primera solucin, de modo que el
Alcalde es elegido por los Concejales, por mayora absoluta, entre estos mismos, pero
restringidamente a aquellos Concejales que hubiesen encabezado una de las listas electorales.
En caso de no obtener mayora absoluta ninguno de los candidatos, ser proclamado Alcalde
el Concejal que encabece la lista ms votada, y, en caso de empate, la eleccin se resolver por
sorteo (art. 195). La opcin por una eleccin de segundo grado y su mantenimiento para la
eleccin del Alcalde, despus de veinticinco aos de democracia, tiene difcil justificacin. No
parece fcil explicar a la ciudadana la actual preferencia del legislador antes que sea el
pueblo el que en una eleccin directa decida quin ha de ser su Alcalde por un sistema que,
vista la experiencia, favorece y posibilita el transfuguismo como mecanismo alternativo, no
constitucionalmente querido, de poner y quitar Alcaldes. En todo caso pueden ser elegibles,
derecho de sufragio pasivo, los espaoles y los residentes extranjeros comunitarios, mayores
de edad, que, poseyendo la cualidad de elector, lo sean conforme a los arts. 6 y 177 de la LO
5/1985, del Rgimen Electoral General.
La duracin del cargo ser de cuatro aos contados desde la fecha de su eleccin.
Para el cese, la Ley Electoral introduce como novedad, inspirada en el funcionamiento
del sistema parlamentario y en el art. 113 de la Constitucin, la mocin de censura como
tcnica de destitucin del Alcalde (art. 197). La mocin debe ser suscrita al menos por la
tercera parte de los Concejales y tiene carcter constructivo, debiendo incluir el nombre de un
candidato que haya figurado en los tres primeros puestos de una lista o en los siguientes
correspondientes, si alguno hubiera perdido la condicin de Concejal. La mocin, para ser
adoptada, requiere que sea aprobada por la mayora absoluta del nmero de miembros de la
Corporacin y, en caso de prosperar, implica la proclamacin como Alcalde del candidato
propuesto. En fin, ningn Concejal puede suscribir durante su mandato ms de una mocin
de censura, regla esta mucho ms restrictiva que su equivalente en materia de censura del
Presidente de Gobierno.
En lnea con lo anterior, la Ley de las Bases de Rgimen Local, en su art. 22.3, ha
incorporado al mbito local la cuestin de confianza vinculada a la aprobacin o
modificacin de cualquiera de los siguientes asuntos:
a) los presupuestos anuales;
b) el Reglamento orgnico;
c) las ordenanzas fiscales;
d) la aprobacin que ponga fin a la tramitacin de los instrumentos de planeamiento
general de mbito municipal.
Es requisito previo para la presentacin de la cuestin de confianza que el acuerdo
correspondiente haya sido debatido en el Pleno y que en ste no hubiera obtenido la mayora
necesaria para su aprobacin. En consecuencia, el Alcalde cesar automticamente cuando,
planteada al Pleno una cuestin de confianza, no obtuviera el nmero necesario de votos
favorables para la aprobacin del acuerdo, quedando en funciones hasta la toma de posesin
de quien hubiere de sucederle en el cargo (art. 197 bis de la Ley Electoral General).
La vacante en la Alcalda en supuestos distintos a los anteriores se resuelve conforme al
procedimiento previsto para su eleccin, considerndose a estos efectos que encabeza la lista
en que figuraba el Alcalde el siguiente de la misma, a no ser que renuncie a la candidatura.
Las funciones y competencias del Alcalde fueron, como se dijo, notablemente
potenciadas por la Ley 211/1999, de 21 de abril, tanto por las competencias de atribucin
expresas como por la asignacin de las residuales que no estn atribuidas a otros rganos de
la Corporacin. Ciertamente ha dejado de ser el representante del Estado, insistimos, como lo
son los Alcaldes franceses e italianos, ni tampoco representa a la Comunidad Autnoma, pero
es el verdadero Jefe del Gobierno municipal, como se dijo, siendo el Pleno una suerte de
Parlamento que controla el ejercicio de sus notables poderes, y as:
El Alcalde es el Presidente de la Corporacin, y en tal concepto convoca y preside las
sesiones del Pleno, de la Junta de Gobierno y de cualesquiera otros rganos municipales, y
decide los empates con voto de calidad y asimismo representa al Ayuntamiento frente a
terceros y en los Tribunales.
De otro lado el Alcalde es el Jefe del Ejecutivo o Gobierno municipal, y como tal
dirige el Gobierno y la Administracin municipal, ordena la publicacin y hace cumplir los
acuerdos del Pleno, nombra los Tenientes de Alcalde, inspecciona e impulsa los servicios y
obras municipales y ejerce una cierta potestad reglamentaria a travs de los bandos, decretos
e instrucciones (subordinados en todo caso a las ordenanzas que aprueba el Pleno).
En materia econmica le corresponde la gestin ordinaria y dispone los gastos dentro
del presupuesto y concierta operaciones de crdito y adquisiciones de bienes, siempre que su
importe no supere el 10 por 100 de sus recursos ordinarios, y dentro de la misma cuanta
celebra contratos y otorga concesiones administrativas.
Singularmente notables son sus competencias y funciones en materia de
personal: ejerce la jefatura de los funcionarios, contratados laborales y de la Polica
Municipal; aprueba la oferta de empleo pblico de acuerdo con el Presupuesto y la plantilla
aprobados por el Pleno, las bases de las pruebas para la seleccin del personal, los concursos
de provisin de puestos de trabajo, distribuye las retribuciones complementarias que no sean
fijas y peridicas, acuerda la separacin del servicio de los funcionarios y el des pido del
personal laboral, dando cuenta al Pleno, en estos dos ltimos casos, en la primera sesin que
celebre.
En manos del Alcalde est prcticamente toda la competencia urbanstica de
gestin: aprobacin de los instrumentos de desarrollo del planeamiento general no
expresamente atribuidos al Pleno, as como la expedicin de licencias.
Le corresponde tambin el ejercicio de las acciones judiciales y administrativas y
la defensa del Ayuntamiento en las materias de su competencia, y, en caso de urgencia,
en materias de la competencia del Pleno, en este supuesto dando cuenta al mismo en la
primera sesin que celebre para su ratificacin.
El Alcalde es el rgano sancionador del Ayuntamiento por las faltas de
desobediencia a su autoridad o por infraccin de las ordenanzas municipales.
Y, en fin, particular importancia tiene la clusula residual de competencias en
virtud de la cual le corresponde al Alcalde el ejercicio de todas aquellas otras atribuciones que
la legislacin del Estado o de las Comunidades Autnomas asigne al Municipio y no estn
reservadas al Pleno u otros rganos.
El Alcalde puede delegar sus funciones en los Tenientes de Alcalde y en la Junta
de Gobierno. Pero de la delegacin se excluye convocar y presidir las sesiones del Pleno y de
la Junta de Gobierno, decidir los empates con el voto de calidad, la concertacin de
operaciones de crdito, la jefatura superior de todo el personal, la separacin del servicio de
los funcionarios y el despido del personal laboral, dictar bandos, aprobar instrumentos de
desarrollo urbanstico y planes urbansticos, y el ejercicio de acciones judiciales.
Los Tenientes de Alcalde, por su parte, tienen como misin la sustitucin del
Alcalde en los casos de vacante, ausencia o enfermedad. Son nombrados y revocados
libremente por el Alcalde entre los miembros Concejales de la Junta de Gobierno, y, donde
sta no exista, de entre los Concejales.
En los Municipios de gran poblacin, el Alcalde ostenta formalmente menos
atribuciones gestoras o ejecutivas que las anteriormente sealadas para el Alcalde de
rgimen comn, porque la Ley las atribuye a una Junta de Gobierno Local fuerte. As,
ha perdido formalmente en beneficio de esta ltima la facultad de nombrar y cesar a los
titulares de los rganos directivos de la Administracin municipal, el ejercicio de la potestad
sancionadora, otorgamiento de licencias, gestin urbanstica, la aprobacin del proyecto de
presupuesto, por citar las ms tpicas. Pero si se tiene en cuenta que el Alcalde nombra y cesa
discrecionalmente a los miembros de la junta, de la misma manera que el Presidente del
Gobierno nombra y cesa a los Ministros tiene, sustancialmente, todo el poder de sta.
D) LA JUNTA DE GOBIERNO LOCAL
La Junta de Gobierno Local comparte, al servicio del Alcalde, el ejecutivo local y
tiene distinta composicin y funciones en los Municipios de rgimen comn y en los de
gran poblacin.
En los Municipios de rgimen comn la Junta de Gobierno Local se integra por el
Alcalde y un nmero de Concejales no superior al tercio del nmero legal de los mismos,
nombrados y separados libremente por aqul, dando cuenta al Pleno.
Corresponde a la Junta de Gobierno Local la asistencia al Alcalde en el ejercicio
de sus atribuciones; pero, a diferencia de los Municipios de gran poblacin, carece de
competencias propias, correspondindole entonces ejercerlas al Alcalde sin perjuicio de las
delegaciones especiales que, para cometidos especficos, pueda realizar en favor de
cualesquiera Concejales, aunque no pertenecieran a aqulla (art. 23).
En los Municipios de Gran Poblacin la gran novedad introducida por la Ley
57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernizacin del gobierno local, es que la
Junta de Gobierno Local, a la que junto al Alcalde se le atribuye la condicin de rganos
superiores, se nutre no slo de representante locales, es decir de Concejales, cuyo nmero
no podr exceder de un tercio del nmero legal de miembros del Pleno, incluido el Alcalde,
sino que, adems, el Alcalde podr nombrar personas no electas que no ostenten la condicin
de Concejales, siempre que el nmero de stas no supere un tercio de los miembros de la
Junta, excluido el Alcalde (art. 126).
Todos los miembros de la Junta como los Ministros del Gobierno de la Nacin en el
Congreso de los Diputados podrn asistir a las sesiones del Pleno e intervenir en los debates
responden polticamente ante el Pleno de su gestin de forma solidaria, sin perjuicio de la
responsabilidad directa de cada uno de sus miembros por su gestin; y para que la similitud
con el Gobierno de la Nacin sea completa, la Ley impone el secreto de las deliberaciones de la
Junta de Gobierno Local. Para la Exposicin de Motivos de la Ley 57/2003, esta configuracin
resulta ajustada al modelo europeo de Gobierno local, diseado en sus aspectos esenciales en
la Carta Europea de la Autonoma Local, cuyo art. 3.2 prev que los rganos electivos
colegiados locales pueden disponer de rganos ejecutivos responsables ante ellos mismos.
En cuanto a sus atribuciones, corresponde a la Junta de Gobierno Local, con el
carcter de propias, la aprobacin de los proyectos de ordenanzas y de los Reglamentos, del
proyecto de Presupuesto, y la aprobacin de los proyectos de instrumentos de ordenacin
urbanstica cuya aprobacin definitiva o provisional corresponda al Pleno.
Al margen del Pleno, la Junta de Gobierno Local aprueba definitivamente los
instrumentos de desarrollo del planeamiento general no atribuidos expresamente al Pleno, as
como los instrumentos de gestin urbanstica y los proyectos de urbanizacin, otorga
cualquier tipo de licencia, contrataciones y concesiones, autoriza y dispone gastos en materia
de su competencia, gestiona el personal (relacin de puestos de trabajo, retribuciones, oferta
de empleo pblico, bases de las convocatorias de seleccin y provisin de puestos de trabajo,
la separacin del servicio de los funcionarios del Ayuntamiento, el despido del personal
laboral, el rgimen disciplinario, etc.), nombra y cesa a los titulares de los rganos directivos
de la Administracin municipal, ejercita las acciones judiciales y administrativas en materia
de su competencia y, en fin, tiene atribuida la potestad sancionadora municipal.
La Junta de Gobierno Local podr delegar parte de estas competencias en los Tenientes
de Alcalde, en los dems miembros de la Junta de Gobierno Local, en su caso, en los dems
Concejales, en los Coordinadores Generales, Directores Generales u rganos similares.
5.INFRA Y SUPRAMUNICIPALIDAD
Con naturaleza de entes locales, verdaderas administraciones territoriales, la Ley de
Bases de Rgimen Local contempla otros supuestos, en unos casos con territorio y poblacin
inferior al municipio, y, en otros casos, superior. Estas entidades son de carcter dispositivo,
dado que podrn constituirse o no en funcin de los requisitos exigidos para su creacin por
la legislacin de las Comunidades Autnomas. Son estas las entidades locales menores, las
mancomunidades de municipios, las reas metropolitanas y las comarcas.
5.1 LAS ENTIDADES LOCALES MENORES
Las Entidades Locales Menores son entes locales de mbito inferior al Municipio y se
constituyen sobre ncleos de poblacin separados, tales como parroquias, aldeas, barrios,
anteiglesias, concejos, pedanas, lugares anejos y otros anlogos, o aquellas que establezcan
las leyes. Las Entidades locales menores gozan de personalidad jurdica independiente
del Municipio en que estn enclavadas. No son, pues, estructuras orgnicas de gestin
desconcentrada como acontece con los distritos. En todo caso, las entidades loca les menores,
juntamente con los pequeos municipios constituyen residuos de un pasado municipal con
escasa vigencia y que slo por romanticismo histrico la legislacin municipal sigue
contemplando.
La regulacin de las entidades locales menores corresponde a las leyes
autonmicas, que debern respetar las siguientes reglas como legislacin bsica:
a) La constitucin de nuevas Entidades locales de mbito inferior al Municipio requiere: a)
Peticin escrita de la mayora de los vecinos residentes en el territorio que haya de ser base de
la Entidad, o alternativamente acuerdo del Ayuntamiento, b) Informacin pblica vecinal, c)
Informe del Ayuntamiento, d) Resolucin definitiva por el Consejo de Gobierno de la
Comunidad Autnoma; fijando la norma como nico lmite la imposibilidad de constituirse en
Entidad local el ncleo territorial en que resida el Ayuntamiento.
b) La Entidad habr de contar con un rgano unipersonal ejecutivo de eleccin directa
y un rgano colegiado de control, cuyo nmero de miembros no podr ser inferior a dos ni
superior al tercio del nmero de Concejales que integran el respectivo Ayuntamiento. La
designacin de los miembros del rgano colegiado se har de acuerdo con los resultados de las
elecciones para el Ayuntamiento en la Seccin o Secciones constitutivas de la circunscripcin
para la eleccin del rgano unipersonal.
c) Los acuerdos sobre disposicin de bienes, operaciones de crdito y expropiacin
forzosa debern ser ratificados por el Ayuntamiento.
El Texto Refundido de Rgimen Local de 1986, que tiene carcter supletorio de aquella
legislacin autonmica, les reconoce las siguientes competencias: construccin, conservacin
y reparacin de fuentes, lavaderos y abrevaderos, polica de caminos rurales, montes, fuentes
y ros, limpieza de calles, administracin y conservacin de su patrimonio, regulacin del
aprovechamiento de sus bienes comunales y, en fin, ejecucin de obras y prestacin de
servicios comprendidos en la competencia municipal y de exclusivo inters de la Entidad,
cuando no est a cargo del respectivo Municipio.
Como rganos de gobierno la misma norma configura como rgano unipersonal y
ejecutivo de la Entidad al Alcalde pedneo, con las siguientes atribuciones: convocar y
presidir la Junta o Asamblea, dirigir las deliberaciones y decidir los empates con su voto de
calidad; hacer cumplir y ejecutar sus acuerdos; aplicar el presupuesto, pagos y rendir cuentas
de su gestin; vigilar la conservacin de caminos rurales, fuentes pblicas y montes, as como
los servicios de polica urbana y de subsistencias, las dems que le atribuyan las leyes y las
no reservadas a otros rganos.
A la Asamblea le corresponde la aprobacin de presupuestos y ordenanzas de
exacciones, censura de cuentas, reconocimiento de crditos, administracin y conservacin de
bienes y derechos propios de la Entidad y la regulacin del aprovechamiento de bienes
comunales y, en fin, los acuerdos sobre disposicin de bienes, operaciones de crdito y
expropiacin forzosa que debern ser ratificados por el Ayuntamiento respectivo.
5.2 LAS MANCOMUNIDADES DE MUNICIPIOS Y LOS CONSORCIOS
Las Mancomunidades de Municipios son, al contrario de las entidades locales menores,
una respuesta a la insuficiencia poblacional o territorial de los pequeos municipios por la va
del asociacionismo, que da lugar a un nuevo Ente local, la Mancomunidad de Municipios
que sirve para la ejecucin en comn de obras y servicios determinados de la
competencia de los municipios que la forman.
La Mancomunidad de Municipios est contemplada en el art. 44 de la Ley de Bases del
Rgimen Local: se reconoce a los Municipios el derecho de asociarse con otros en
Mancomunidades para la ejecucin en comn de obras o servicios determinados de su
competencia. Ntese que la agrupacin se da slo entre Municipios, dando lugar a la creacin
de un verdadero Ente local especializado con las facultades propias de los de esta naturaleza,
pero sin presencia de los particulares, a diferencia de los consorcios.
Con la creacin de este tipo de organizaciones se pretende paliar el problema de la falta
de recursos de los Municipios para afrontar obras o prestar servicios, trascendiendo la actual
situacin de minifundismo municipal. Es propio de esta figura atender a la prevencin y
extincin de incendios, recogida y tratamiento de basuras, abastecimiento y tratamiento de
aguas, explotacin y gestin de mataderos, etctera. A subrayar, no obstante, que el carcter
voluntario para la creacin de las mancomunidades ha frustrado las esperanzas que se
pusieron en esta figura para superar los graves inconvenientes que se derivan de la existencia
de pequeos municipios y la debilidad de sus recursos de todo orden para atender a los
servicios y funciones pblicas que tienen encomendados.
La intermunicipalidad voluntaria, nica posible bajo nuestro fundamentalismo
municipal, no ha dado los resultados esperados para combatir el excesivo nmero de
pequeos municipios y su inoperancia funcional y econmica y ello a pesar de los cuantiosos
esfuerzos econmicos que, por va de subvenciones condicionadas, lo que en cierto modo
equivale a su imposicin, otorgan para su constitucin y mantenimiento las Comunidades
Autnomas. En esto la experiencia francesa, como ya advertimos y reiteramos, es sumamente
elocuente. El xito de los establecimientos pblicos de cooperacin intermunicipal (EPCI),
integrados por la agrupacin de varios municipios para desarrollar competencias comunes, ha
sido posible gracias a su imposicin forzosa por la ley y a su articulacin desde el centralismo
prefectoral; y ello pese a la proclamacin del principio de libre administracin local por las
leyes descentralizadoras de 1992 y 1993. Para los franceses esa imprescindible imposicin
centralista ha permitido, desde la reactivacin del proceso de descentralizacin, consecutivo a
las leyes de 1992 y de 1993, una progresin de la intermunicipalidad, que podr llevar dentro
de algunos aos a una cobertura integral del territorio. Existen 2.461 establecimientos pblicos
de cooperacin intermunicipal que agrupan a 51 millones de habitantes, es decir, el 52 por
100 de la poblacin total del pas. Incluso se piensa en convertir dichas mancomunidades en
colectividades territoriales con rganos elegidos por votacin directa de sus habitantes, como
primer paso para liquidar de esta forma los minimunicipios que las integran.
La Ley reconoce a las Mancomunidades personalidad jurdica y capacidad para el
cumplimiento de sus fines especficos. La creacin de las Mancomunidades exige el voto
favorable de la mayora absoluta del Pleno de los Ayuntamientos interesados, previa
informacin pblica por plazo de un mes; cuando estn implicados Municipios de distintas
Provincias habr de darse audiencia a las Diputaciones Provinciales respectivas [arts. 47.3.b)
y 35.3 de la Ley de Bases de Rgimen Local de 1985 y Texto Refundido de Rgimen Local de
18 de abril de 1986]. Los Estatutos debern expresar los Municipios que comprenden; lugar en
que radiquen sus rganos de gobierno y administracin; el nmero y forma de designacin de
los representantes de los Ayuntamientos que han de integrar los rganos de Gobierno de la
Mancomunidad; los fines de sta; los recursos econmicos; el plazo de vigencia; el
procedimiento para modificar los Estatutos; y las causas de disolucin.
Segn la Ley 57/2003, de Medidas para la Modernizacin del Gobierno Local, las
Mancomunidades, para la prestacin de los servicios o ejecucin de las obras de su
competencia, disfrutarn de las competencias de los Entes locales territoriales que determinen
sus Estatutos. En defecto de previsin estatutaria, les correspondern todas las potestades
que sean precisas para el cumplimiento de sus objetivos y de acuerdo con la legislacin
aplicable a dichas potestades. Como lmite competencial se establece la imposibilidad de que
la Mancomunidad pueda asumir la totalidad de competencias asignadas a los respectivos
Municipios (art. 35.2 del Texto Refundido de Rgimen Local de 1986). La aprobacin de los
Estatutos seguir el procedimiento determinado por la legislacin de las Comunidades
Autnomas y, en todo caso, se ajustar a las siguientes reglas: a) la elaboracin corresponder
a los Concejales de la totalidad de los Municipios promotores de la Mancomunidad,
constituidos en Asamblea; b) la Diputacin o Diputaciones Provinciales interesadas emitirn
informe sobre el proyecto de Estatutos; c) los Plenos de todos los Ayuntamientos aprueban los
Estatutos. El mismo procedimiento se seguir para la modificacin adhesin o separacin
o supresin de las Mancomunidades.
Los rganos de Gobierno de la Mancomunidad sern representativos de los
Ayuntamientos mancomunados en la forma que determinen sus respectivos Estatutos. A falta
de regulacin expresa, el Reglamento de Organizacin, Funcionamiento y Rgimen Jurdico de
las Entidades Locales de 28 de noviembre de 1986 establece con carcter de normativa
supletoria que los rganos de gobierno o Juntas de Mancomunidad estarn integrados por un
Presidente, un Vicepresidente que lo sustituya en caso de ausencia o enfermedad, elegidos por
y entre los Vocales representantes de cada uno de los Municipios, que lo sern en un nmero
mnimo de dos (art. 140). Los cargos de Secretario, Interventor y Tesorero habrn de ser
desempeados por funcionarios con habilitacin nacional.
A diferencia de la Mancomunidad, la figura del consorcio local supone, junto con la
presencia en la agrupacin de Entes pblicos, la integracin de particulares sin nimo de lucro.
Una figura organizativa que, con precedentes en el Decreto de 27 de junio de 1944 sobre
abastecimiento de agua a poblaciones, aparece en el Reglamento de Servicios de las
Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955: las Corporaciones locales podr constituir
Consorcios con Entidades pblicas de diferente orden para instalar o gestionar servicios de
inters local (art. 37). La Ley de Bases de Rgimen Local de 1985 ampla el concepto al
permitir la presencia de particulares y lo define como: organizacin que pueden constituir las
autoridades locales con otras Administraciones Pblicas para fines de inters comn, o con
Entidades privadas sin nimo de lucro que persiguen fines de inters pblico concurrentes con
los de las Administraciones Pblicas (art. 87).
El consorcio goza de personalidad jurdica propia, se rige por el Estatuto, que
determinar las particularidades del rgimen orgnico, funcional y financiero, y deber, una
vez constituido, crear una organizacin especfica para el cumplimiento de sus fines, que
puede ser cualquiera de las organizaciones previstas en las formas de gestin de servicios
sustituyendo a los Entes consorciados (art. 40 del Reglamento de Servicios de las
Corporaciones Locales). Esta ltima precisin da a entender que los Estatutos del Consorcio
podrn prever la creacin de un aparato propio u rgano directo de gestin, o dar origen a un
Ente instrumental (Organismo autnomo, empresa privada), o bien adjudicarse el servicio a
un concesionario o arrendatario segn las diversas formas de gestin indirecta de los servicios
locales.
La figura del Consorcio como agrupacin estricta de Entes pblicos superiores, pero sin
presencia de particulares, ha saltado a la legislacin estatal, con la finalidad de servir a la
ejecucin de acuerdos de cooperacin que en el mbito de sus respectivas competencias
concierten el Estado y las Comunidades Autnomas. Cuando la gestin del convenio dice el
art. 6.5 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn haga necesario crear una organizacin comn, sta podr adoptar la
forma de Consorcio dotado de personalidad jurdica o sociedad mercantil.Los Estatutos del
Consorcio determinarn los fines del mismo, as como las particularidades del rgimen orgnico,
funcional y financiero. Los rganos de decisin estarn integrados por representantes de todas
las entidades consorciadas, en la proporcin que se fije en los Estatutos respectivos. Para la
gestin de los servicios que se le encomienden podrn utilizarse cualquiera de las formas
previstas en la legislacin aplicable a las Administraciones consorciadas.
5.3 LA COMARCA
La Comarca est formada por una agrupacin de Municipios cuyas caractersticas,
geogrficas o humanas, determinan la existencia de intereses comunes que precisan de una
gestin propia o la prestacin de servicios de dicho mbito.
Estamos aqu, como en el caso de la parroquia, ante una reivindicacin nacionalista,
fundamentalmente catalana. La politizacin del tema comarcal viene de una representacin
cultural de la forja de la unidad catalana como una comunin de las Comarcas a lo largo de la
Historia. Comarcas que, aparte de sus peculiaridades fsicas, habran mantenido su
personalidad socio-cultural y economa claramente diferenciada, unas peculiaridades y una
organizacin que habra arruinado la divisin de Espaa en provincias. Por ello la
reivindicacin de la comarca estar presente en numerosos documentos del nacionalismo
cataln y culmin en un proyecto de 1931 de creacin de 38 Comarcas y nueve vegueras,
agrupaciones de aqullas en una unidad superior, que pretenda el reconocimiento de una
realidad estructural. El proyecto no fue presentado al Parlamento, al parecer porque los
acontecimientos de 1934 lo impidieron, pero, ya en plena guerra civil, el Decreto de 27 de
agosto de 1937 declar esta divisin como general a todos los efectos.
El xito de la comarca, aunque pueda resultar tan costosa e intil como la parroquia,
ha sido, tras la Constitucin de 1978, muy superior a sta. Esto se explica por la posibilidad
reconocida en el art. 141.1 de la Constitucin de crear agrupaciones de Municipios diferentes
de la Provincia y del prestigio autonomista cataln que ha llevado a imitaciones sin
fundamento de su regulacin estatutaria de las Comarcas a casi todos los Estatutos de las
dems Comunidades Autnomas, que tambin recogen la posibilidad de su creacin. Pero, y
sin duda alarmada por esta posibilidad de que se cree en todo el territorio de Espaa una
nueva Entidad local, la Comarca, a sumar a los Municipios, Provincias y Comunidades
Autnomas, la Ley de Bases de Rgimen Local de 1985 dispuso, muy astutamente, para todas
las Comunidades Autnomas, menos para Catalua, una muy eficaz condicin limitadora
para su establecimiento como es la imposibilidad de crear la Comarca si a ello se oponen
expresamente las dos quintas partes de los Municipios que debieran agruparse en ella, siempre
que, en este caso, tales Municipios representen al menos la mitad del censo electoral del
territorio correspondiente (art. 42 y disposicin adicional Cuarta).
El final de esta historia va a ser, pues, el establecimiento de una organizacin
supramunicipal e infraprovincial, la Comarca, en Catalua, proceso que inicia la Ley 6/1987,
de 4 de abril, con la creacin de 38 Comarcas, tomando por base la divisin establecida por el
Decreto de la Generalidad de 27 de agosto de 1937. Las Comarcas catalanas, segn esta Ley,
tendrn competencias sobre aquellas materias que las leyes determinen y, en todo caso, sobre
ordenacin del territorio y urbanismo, sanidad, servicios socia les, cultura, deportes,
enseanza, salubridad pblica y medio ambiente. Como rganos de gobierno de la Comarca se
establecen el Pleno, el Presi dente y la Comisin Especial de Cuentas.
Adems de Catalua, y por puro mimetismo, la mayora de los estatutos de autonoma,
hacen expresa referencia al ente local de posible creacin, aunque su desarrollo ha sido
escaso. En Castilla y Len se ha creado la comarca de El Bierzo y en Aragn se han creado
treinta comarcas (Ley 10/1993). Pero nada de extraar sera, dado el imparable crecimiento
de los entes pblicos y de las burocracias polticas, que el modelo comarcal terminar
imponindose en todo el territorio nacional.
La Ley Bases de Rgimen Local, en consecuencia con lo establecido en la
Constitucin, remite la creacin de las comarcas a las Comunidades Autnomas de
acuerdo con lo dispuesto en sus respectivos Estatutos, estableciendo como requisito
que su creacin nunca podr suponer la prdida por los Municipios de sus
competencias propias (art. 25); un requisito defensivo de las competencias municipales
carente de sentido, pues si alguno tiene la creacin de las comarcas es precisamente el de
absorber las competencias municipales para ejercerla sobre poblaciones ms numerosas y
territorios ms extensos y, consiguientemente, hacer ms rentables los servicios municipales.
Nada impide, sin embargo, que los municipios puedan delegar competencias en la comarca,
una frmula que, sin embargo, tiene el inconveniente de fundar la comarca sobre
competencias precarias.
El mbito territorial de la comarca ser el que determinen las leyes de las
Comunidades Autnomas, a las que corresponder tambin la fijacin de la composicin y
funcionamiento de sus rganos de gobierno, recursos y competencias, que debern
acompaarse del sealamiento de las potestades administrativas pertinentes. En cuanto al
procedimiento, se determina que la iniciativa para su creacin podr partir de los Municipios
interesados, sin que pueda crearse si, como dijimos, a ello se oponen expresamente las dos
quintas partes de los Municipios que debieran agruparse en ella, siempre que en este caso
tales Municipios representen al menos la mitad del censo electoral del territorio
correspondiente (art. 42 y disposicin adicional cuarta). Cuando la Comarca deba agrupar
Municipios de ms de una Provincia, ser necesario el informe favorable de las Diputaciones
Provinciales a cuyo mbito territorial pertenezcan tales Municipios.
5.4 LAS REAS METROPOLITANAS
La Ley 7/1985, de las Bases del Rgimen Local define las reas Metropolitanas como
Entidades locales integradas por los Municipios de grandes aglomeraciones urbanas entre
cuyos ncleos de poblacin existen vinculaciones econmicas y sociales que hagan necesario la
planificacin conjunta y la coordinacin de determinados servicios y obras (art. 43.2).
A pesar de esta previsin, y de su evidente necesidad como se deduce de su definicin
legal, la realidad es que las reas metropolitanas en nuestro pas pertenecen ms bien a
la Historia del Derecho. Y es que fueron creadas antes de la Constitucin de 1978, no
como entes locales, sino como organismos dependientes de la administracin del Estado
para la planificacin urbanstica de los municipios agrupados y para la prestacin de
servicios bsicos en Madrid (COPLACO), Bilbao (Gran Bilbao) y Valencia (Consejo
Metropolitano de la Huerta de Valencia). Sin embargo la Corporacin Metropolitana de
Barcelona, gobernada por los concejales de los municipios del rea y dotado de gran
capacidad de gestin, fue creada como una entidad local. Ninguna de ellas result
satisfactoria para los nuevos gobiernos de las Comunidades Autnomas, por lo que fueron
suprimidas por leyes de stas.
Ahora, su eventual creacin deber igualmente hacerse mediante ley de las
Comunidades Autnomas, previa audiencia de la Administracin del Estado, de los
Ayuntamientos y Diputaciones afectadas. Dicha ley, adems de determinar su organizacin,
rgimen econmico y de funcionamiento, garantizar la participacin de todos los Municipios
integrados en el rea en la toma de decisiones y una justa distribucin de cargas entre todos
ellos, as como los servicios y obras de prestacin y realizacin metropolitana y el
procedimiento para su ejecucin.
























TEMA IX - LA PROVINCIA

1. LA PROVINCIA.
1.1 CONCEPTO Y ELEMENTOS
Lo mismo que el despliegue de los municipios sobre todo el territorio nacional, la
Provincia nace ligada a los procesos de modernizacin y cambio poltico impulsados por el
liberalismo revolucionario que hacen de la centralizacin y del nuevo reparto de poder
territorial, uniformismo y centralizacin, forja de la nueva unidad nacional, lo ms urgente del
momento histrico.
Habr que esperar hasta 1833, final del absolutismo monrquico, para asistir a la
definitiva divisin del territorio nacional en 50 Provincias mediante el Real Decreto de 30 de
noviembre de 1833 del Gobierno y debida a Javier DE BURGOS. Un retraso notable si
consideramos que ya la Constitucin de Cdiz de 1812, la primera de nuestras
Constituciones, habla de la divisin territorial en Provincias en cada una de las cuales habra
una Diputacin presidida por un Jefe Superior con funciones de control y vigilancia de la
Administracin de los pueblos.
Aunque la Provincia nace como divisin territorial del Estado para el establecimiento de
los servicios de ste que fueron asentando en la capital provincial sus respectivas sedes, como
los Gobiernos civiles y Delegaciones ministeriales, su naturaleza de Ente local fue afirmndose
paulatinamente sobre la base de definir unos intereses provinciales diversos de los
municipales y los estatales, proceso que se consolida definitivamente con el Estatuto
provincial de 20 de marzo de 1925 y que continuar en la Ley republicana de 1935 y en la
franquista de 1945.
El art. 141 de la Constitucin de 1978 define la Provincia como una Entidad local con
personalidad jurdica propia determinada por la agrupacin de Municipios y tambin como
divisin territorial para el cumplimiento de las actividades del Estado. Este doble y explcito
reconocimiento de la Provincia como Ente local y demarcacin territorial del Estado supone
una paradjica respuesta y lo mismo ocurri, como se dijo, en la discusin y texto final de la
Constitucin de 1931 a las agresiones que desde algunos nacionalismos se formulaban
contra la Provincia, obstculo, segn ellos, para una nueva descentralizacin y divisin del
Estado sobre la base de la creacin de una tambin nueva Entidad territorial, la Comunidad
Autnoma. Pero la Constitucin no slo reconoce a las Provincias en su doble dimensin local
y estatal, sino que las equipara a los Municipios y a las Comunidades Autnomas. Sin
embargo, la proteccin a la Provincia ha quedado en nada en las Comunidades Autnomas
uniprovinciales, en las que, como se dijo, se ha aceptado su desaparicin como Ente local por
integracin en la Comunidad Autnoma respectiva (Tribunal Constitucional, Sentencia de 28
de julio de 1981). De aqu que, a la vista de este supuesto y del diverso entusiasmo con que en
algunas Comunidades Autnomas fue recibida la consagracin constitucional de la Provincia,
se puedan distinguir los siguientes modelos de organizacin provincial.
a) Desaparicin de la Provincia por integracin en las Comunidades Autnomas
uniprovinciales no insulares (Madrid, La Rioja, Cantabria, Murcia, Navarra, Asturias), que
asumen las competencias, medios y recursos de las Diputaciones Provinciales, que quedarn
integradas en ellas con los siguientes efectos: disolucin de los rganos polticos de la
Diputacin; integracin de la Administracin provincial en la autonmica, con asuncin por
sta de todas las competencias y recursos: sucesin de la Comunidad en las relaciones
jurdicas de la Diputacin Provincial (arts. 9 de la Ley del Proceso Autonmico y 40 de la Ley
de Bases de Rgimen Local).
b) Organizacin provincial fuerte, que se da en todas aquellas Comunidades Autnomas
en que, siguiendo el modelo previsto en los arts. 7, 15 y siguientes de la Ley del Proceso
Autonmico, las Diputaciones sumen a las competencias asignadas como propias por la
legislacin local las transferidas o delegadas por las Comunidades Autnomas incluso las
transferidas por el Estado a la Comunidad Autnoma y, adems, se hagan cargo de la
gestin ordinaria de servicios propios de la Comunidad Autnoma. A este modelo de
potenciacin de la Provincia frente a un mayor desarrollo de la Administracin Central de la
Comunidad Autnoma responder la organizacin de la Comunidad Autnoma Vasca,
abocada a una especie de federalismo provincial, si siguen triunfando las tesis tradicionales,
inspiradas en el fuerismo carlista, sobre la corriente centralista y afrancesada que tambin se
da en el nacionalismo vasco.
c) Por ltimo, cabe hablar de una organizacin provincial dbil para describir la situacin
y tendencia de las Provincias catalanas, condenadas a mnimos competenciales como
consecuencia de un doble cerco: la potenciacin mxima del centralismo de la Generalidad y
la creacin de otro nivel territorial intermedio entre la Provincia y los Municipios, y competitivo
con sta, la Comarca.
En cuanto al territorio y poblacin de la Provincia, poco hay que decir. Al ser la
Provincia, como dice el art. 141 de la Constitucin, una agrupacin de Municipios, una
Corporacin de corporaciones, sus elementos territoriales y demogrficos vienen dados por la
suma del territorio y poblacin de los Municipios que comprende. No obstante, el mismo
artculo y sin duda como una reaccin frente a las tendencias abolicionistas de la
Provincia estableci la cautela de que cualquier alteracin de los lmites provinciales habr
de ser aprobada por las Cortes Generales mediante Ley Orgnica, lo que contrasta con la
tradicional regulacin del nmero de Provincias y sus lmites a travs de la potestad
reglamentaria, amn de su vinculacin al rgimen electoral general, al ostentar la Provincia la
condicin de circunscripcin electoral (arts. 68.2 y 81 de la Constitucin).




















TEMA X - COMPETENCIA Y RGIMEN DE LAS CORPORACIONES LOCALES

1. AUTONOMA Y COMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS
Dando por supuesta la eleccin democrtica de los rganos de gobierno de las
Entidades locales circunstancia no siempre presente en la evolucin del rgimen local, como
se ha visto, puede afirmarse que el grado de autonoma de aqullas depende de dos
variables: las competencias que tienen garantizadas como propias frente al Estado u otras
Corporaciones territoriales superiores (como lo son, para el Municipio, la Provincia y la
Comunidad Autnoma) y la mayor o menor independencia en su ejercicio. Esto ltimo nos
remite al tema de los controles y tutelas que se tratar despus.
En cualquier caso no est de ms comenzar advirtiendo que la autonoma de los Entes
locales y en particular del Municipio no puede, en principio, ser total, confundirse con la
independencia o la soberana, porque cada entidad local opera en un territorio y una
poblacin sobre la que tambin tienen competencias y responsabilidades el Estado y otros
Entes territoriales superiores. Estas competencias deben considerarse prioritarias por que a
travs de ellas se expresan la voluntad mayoritaria de los ciudadanos en la gestin y defensa
de intereses ms generales que los simplemente locales. Por eso, en nuestra opinin, son
criticables tanto los excesos en la defensa de las competencias municipales (alimentados hoy
da por la satanizacin del centralismo traducido en el principio de subsidiariedad de la accin
estatal respecto de la local, que, aplicados al minifundismo municipal espaol o francs,
suenan a demagogia), como la liberacin de los Entes locales de todo control efectivo desde las
Administraciones territoriales superiores (Estado, Comunidades Autnomas y Provincia). De
seguir esta tendencia, apoyada en la Carta Local Europea y en los pactos locales, es segura la
medievalizacin de la organizacin poltica nacional.
1.1 LOS ANTECEDENTES
Histricamente no puede hablarse en Espaa, que sigue el modelo francs, de una
verdadera autonoma de los Municipios y Provincias, tanto por la falta de un ncleo de
competencias exclusivas y privativas a cubierto de las intervenciones estatales, como por el
excesivo grado de control y tutelas que el Estado ha ejercido sobre ellos.
Tampoco es un modelo paradigmtico de gestin autonmica el sistema ingls del self
government, pues con el incremento desde el siglo pasado del intervencionismo estatal, los
Entes locales se han convertido realmente en los brazos ejecutores del Estado, en su
Administracin perifrica. El Estado, que no extendi sus tentculos administrativos sobre
todo el territorio a travs de figuras como el Prefecto, Gobernador Civil o el Delegado del
Gobierno o Directores de los Ministerios, como acontece en Francia y Espaa, ha utilizado, sin
embargo, los propios aparatos de los Entes locales para ejecutar sus polticas sectoriales
mediante la tcnica de las subvenciones econmicas, acompaadas de reglas o instrucciones
para el gasto y el servicio. De esta manera los Entes locales ingleses han adquirido un alto
grado de subordinacin funcional y dependencia econmica a la Administracin Central que
no se da siquiera en Francia o Espaa, aunque formalmente no existan en Inglaterra
relaciones jerrquicas ni tutelas institucionalizadas entre el nivel estatal y local. Todo lo cual
lleva a pensar que lo mismo puede hablarse en el Reino Unido de autonoma de los Entes
locales que de un sistema de ad ministracin nica, la estatal, si bien perifricamente
descentralizada en cuanto los responsables locales son democrticamente elegidos.
Desde el parmetro del grado de competencias atribuidas como propias a los Entes
locales, la autonoma o espacio propio de actuacin es hoy ms difcil de establecer que hace
dos siglos, cuando se pusieron en la Revolucin Francesa las bases del rgimen local.
Entonces (y as lo hizo el Decreto de la Asamblea Nacional de 14 de diciembre de 1789,
destinado a reorganizar la estructura local francesa) bastaba con referirse genricamente a los
asuntos locales, los propios del poder municipal (los cuerpos municipales cumplirn dos tipos
de funciones: unas las propias del poder municipal, otras propias de la Administracin
general del Estado, y delegadas por ella a los Municipios). La clusula general de
competencias y sus explicaciones doctrinales desde la tesis del pouvoir municipal (visto como
un poder domstico que cubre la administracin de los bienes comunes y las funciones de
polica local de salubridad y comodidad) sirvi para delimitar las competencias locales,
mientras los asuntos administrativos no eran numerosos, el intervencionismo del Estado poco
intenso, y su campo de aplicacin estaba perfectamente delimitado en el espacio. Se daba
entonces una conjuncin bastante exacta entre asuntos locales domsticos y asuntos pblicos
que se manifestaban localmente, conjuncin que hoy es difcil de establecer en la misma
manera por la interpenetracin de actividades y la extrema movilidad de la vida de los
ciudadanos.
En Espaa, el Municipio del Antiguo Rgimen ocupaba sus energas en la
administracin de los bienes de propios y los bienes del comn, amn de asegurar los
abastecimientos, sin olvidar que el alcalde era autoridad real que ejerca funciones judiciales,
incluso penales, de primera instancia. La Constitucin de Cdiz abord la cuestin de las
competencias locales en los trminos ms ambiciosos y puso a cargo de los Ayuntamientos la
polica de salubridad y seguridad de las personas y bienes de los vecinos, la conservacin del
orden pblico, la administracin e inversin de los caudales de propios y arbitrios, el
repartimiento y recaudacin de las contribuciones, el cuidado de todas las escuelas de
primeras letras, de los hospitales, hospicios, casas de expsitos y dems establecimientos de
beneficencia, la construccin y reparacin de los caminos, calzadas, puentes y crceles, de los
montes y plantos del comn, y de todas las obras pblicas de necesidad, utilidad y ornato, la
promocin de la agricultura, la industria y el comercio segn la localidad y circunstancias de
los pueblos, y cuanto les fuera til y beneficioso (art. 321). Pero fuera de la constitucin
gaditana y del demaggico Proyecto de Constitucin de la Repblica Federal Espaola de
1873, que atribuy al Municipio su parte de soberana, incluida nada menos! que la
Administracin de la justicia civil y criminal, que les compete, las restantes Constituciones
espaolas pasaron de esta cuestin.
1.2 REGULACIN TRAS LA CONSTITUCIN DE 1978 Y REGULACIN EN LA LBRL
Tampoco la Constitucin de 1978 estableci una tabla de competencias locales. Por el
contrario, todas las competencias pblicas las reparte entre Estado y las Comunidades
Autnomas (arts. 148 y 149), limitndose a establecer que los Municipios, como los dems
Entes territoriales, gozan de autonoma para la gestin de sus intereses respectivos (art. 137).
De esta manera queda, como vena ocurriendo, remitida al legislador ordinario la
determinacin de la competencia de las Entidades locales, sin llegar a definir
constitucionalmente ningn mbito material de actividad propiamente local.
Enfrentado a esta cuestin, el Tribunal Constitucional, en la STC de 28 de julio de
1981, ha dejado sin decidir de forma clara si la autonoma local supone una tabla de
competencias exclusivas de cada Ente local, o, por el contrario, la autonoma de stos no es
otra cosa que un derecho de participacin en cada materia o sector de actividad pblica segn
el respectivo crculo de sus locales intereses. Una y otra solucin parece que entran a la vez en
la citada sentencia. As, de una parte, dice el Tribunal que el art. 137 exige que se dote a cada
Ente de todas las competencias propias y exclusivas que son necesarias para satisfacer el
inters respectivo; y, por otra, afirma que concretar este inters en relacin a cada materia no
es fcil, y en ocasiones, slo puede llegarse a distribuir la competencia sobre la misma funcin
del inters predominante, pero sin que ello signifique un inters exclusivo que justifique una
competencia exclusiva en el orden decisorio; para matizar, en definitiva, y en lnea ms
prxima a la tesis participativa, que la autonoma local ha de ser entendida como un derecho
de la comunidad local a participar a travs de rganos propios, en el gobierno y administracin
de cuantos asuntos le ataen, gradundose la intensidad de esta participacin en funcin de la
relacin de intereses locales y supralocales.
En definitiva, las competencias locales se continan definiendo en el Derecho espaol
desde la legislacin estatal o autonmica, cuya idea matriz, en la Ley de Bases de Rgimen
Local de 1985, es la de asegurar una cuota de participacin competencial en las competencias
atribuidas a rganos superiores. Como afirma su Exposicin de Motivos: En punto al aspecto,
absolutamente crucial, de las competencias, la base de partida no puede ser otra que la de la
radical obsolescencia, por razones ya dichas anteriormente, de la vinculacin de la autonoma a
un bloque de competencias por naturaleza sedicentemente locales.
En efecto, salvo algunas excepciones, son raras las materias que en su integridad pueden
atribuirse al exclusivo inters de las Corporaciones locales, lgicamente tambin son raras
aquellas en las que no existe inters predominantemente local en juego; de ah que la cuestin
de los mbitos competenciales de los Entes locales deba tener en cuenta una composicin
equilibrada de los siguientes factores: [...].
a) La necesidad de la garanta suficiente de la autonoma local.
b) La exigencia de armonizacin de esa garanta general con la distribucin territorial de la
disposicin legislativa sobre las distintas materias o sectores orgnicos de accin pblica.
c) La imposibilidad material, en todo caso, de la definicin cabal y suficiente de las
competencias locales en todos y cada uno de los sectores de intervencin potencial de la
Administracin Local, desde la legislacin de rgimen local.
En definitiva, faltando una enumeracin de competencias municipales en la
Constitucin habr que estar a su delimitacin en la legislacin local; una delimitacin que
nunca ser cabal y suficiente, como dice el Tribunal Constitucional, y que deber completarse
con las competencias que las leyes sectoriales reserven a los Municipios, y en su caso a las
provincias, al regular especficos mbitos de intervencin administrativa cuando en ellos se
reconozcan intereses locales.
La vigente Ley de Bases del Rgimen Local, siguiendo la pauta establecida en el
Estatuto Municipal de 1924 y la Ley de Rgimen Local de 1955, comienza por establecer la
legitimacin o capacidad del Municipio para promover toda clase de actividades y prestar
cuantos servicios pblicos con tribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la
comunidad vecinal, lo que equivale a la regla de capacidad de la anterior legislacin.
La Ley alude despus a la competencia de participacin, en los trminos de la
legislacin del Estado y de las Comunidades Autnomas, en las materias que enumera, y que
van desde la seguridad en lugares pblicos hasta la programacin de la enseanza, pasando
por el trfico, proteccin civil, incendios, urbanismo, patrimonio histrico-artstico, medio
ambiente, abastos, mataderos, ferias, mercado, defensa de usuarios y consumidores,
salubridad pblica, promocin y reinsercin social, suministro de agua y alumbrado,
transporte pblico de viajeros, actividades o instalaciones culturales y deportivas, ocupacin
del tiempo libre y turismo (art. 25). En estas materias, la Ley estatal o autonmica
determinar las competencias municipales segn el crculo de sus intereses, atribuyndoles
las competencias que procedan en atencin a las caractersticas de la actividad pblica de que
se trate y a la capacidad de gestin de las Entidades locales, de conformidad con los principios
de descentralizacin y de mxima proximidad de la gestin administrativa a los ciudadanos.
Dentro de las materias enunciadas, cuya concrecin se har por Ley del Estado o de las
Comunidades Autnomas, el art. 26 identifica una serie de funciones con el carcter de
competencias obligatorias o mnimas, a prestar por los Municipios por s o asociados con
otros, y que son las siguientes:
1) En todos los Municipios: alumbrado pblico, cementerio, recogida de residuos,
limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado y acceso a los
ncleos de poblacin, pavimentacin de las vas pblicas y control de alimentos y bebidas.
2) En los Municipios con poblacin superior a los 5.000 habitantes, adems, parque
pblico, biblioteca pblica, mercado y tratamiento de residuos.
3) En los Municipios con poblacin superior a los 20.000 habitantes, adems, proteccin
civil, prestacin de servicios sociales, prevencin y extincin de incendios, instalaciones
deportivas de uso pblico y matadero.
4) En los Municipios con poblacin superior a los 50.000 habitantes, adems, transporte
colectivo urbano de pasajeros y proteccin del medio ambiente.
Pero conscientes los redactores de la Ley de que la tcnica de los servicios mnimos que
ya estaba prevista en la legislacin anterior, es pura fantasa cuando no hay medios o
voluntad corporativa de respetarlos, buscan una doble salida a esos eventuales
incumplimientos. Por una parte, declaran dispensables por las Comunidades Autnomas las
obligaciones mnimas cuando por sus caractersticas peculiares resulte de imposible o muy
difcil cumplimiento el establecimiento y prestacin de dichos servicios por el propio
Ayuntamiento; por otra, se establece que la ayuda de las Diputaciones Provinciales a los
Municipios se dirigir preferentemente al establecimiento y adecuada prestacin de estos
servicios mnimos (art. 26).
Al margen de estas competencias, los Municipios pueden realizar actividades
complementarias propias de otras Administraciones Pblicas y, en particular, las relativas a la
educacin, la cultura, la promocin de la mujer, la vivienda, la sanidad y la proteccin del medio
ambiente (art. 28).
Es en estas materias, y en la asistencia social, donde se produce una mayor
descoordinacin de los Municipios con las administraciones superiores y un riesgo mayor de
solapamiento y de endeudamiento.
2. LAS COMPETENCIAS MUNICIPALES: RGIMEN DE LAS COMPETENCIAS
PROPIAS Y DE LAS DELEGADAS
Las competencias que los Municipios asuman segn las anteriores reglas, aunque lo
sean de participacin en las del Estado o Comunidad Autnoma, y segn la legislacin
superior estatal o autonmica, se entiende que son competencias propias cuyo rgimen
jurdico es diverso de las competencias que se ejercen por delegacin de una administracin
superior (art. 7). Esto supone que las propias se ejercen con autonoma, es decir, sin sujecin
a controles o tutelas y bajo la propia responsabilidad, pero atendiendo siempre a la debida
coordinacin en su programacin y ejecucin con las dems Administraciones Pblicas. La
autonoma no se pierde por cooperar con administraciones superiores en instrumentos de
cooperacin bilateral, convenios, o con la participacin del Municipio en rganos de
cooperacin, supuestos en que el Municipio mantiene sus poderes decisorios, pero ya se
pierde cuando se le somete a tcnicas ms imperativas como la planificacin sectorial (art.
58). Ante la posibilidad, sin embargo, de que el ejercicio de la competencia participada entre
las administraciones superiores y la local no sea factible de divisiones y de su ejercicio
coordinado por las tcnicas anteriores, la Ley de Rgimen Local autoriza a resolver mediante
procedimientos conjuntos en los que slo uno de los Entes territoriales ostenta la potestad
decisoria final, pero dando participacin a los Entes interesados mediante informes,
propuestas, etctera (art. 62).
Por el contrario, las competencias atribuidas por delegacin, tcnica apenas utilizada y
condicionada a que se mejore la eficacia de la gestin pblica y se alcance una mayor
participacin ciudadana, se ejercern en los trminos del instrumento de delegacin que
puede prever frmulas de direccin y control de oportunidad por el delegante que, en todo
caso, habrn de respetar la potestad de auto organizacin de los servicios de la entidad local
(art. 27).
La disposicin o el acuerdo de delegacin deben determinar el alcance, contenido,
condiciones y duracin de sta, as como el control que se reserve la Administracin delegante
y los medios personales, materiales y econmicos que sta le transfiera. En todo caso adems:
1) La efectividad de la delegacin requerir su aceptacin por el Municipio
interesado, y en su caso, la previa consulta e informe de la Comunidad Autnoma, salvo que
por Ley se imponga obligatoriamente lo que se compagina mal con la voluntariedad propia
del instituto de la delegacin y comporta muy posiblemente una inconstitucionalidad por
vulneracin de la autonoma local, en cuyo caso habr de ir acompaada necesariamente de
la dotacin o el incremento de medios econmicos para desempearlos.
2) La Administracin delegante podr dirigir y controlar el ejercicio de los servicios
delegados, emanar instrucciones tcnicas de carcter general y recabar, en cualquier
momento, informacin sobre la gestin municipal, as como enviar comisionados y formular
los requerimientos pertinentes para la subsanacin de las deficiencias observadas. En caso de
incumplimiento o negativa a cualquiera de estas medidas la Administracin delegante podr
revocar la delegacin o ejecutar por s misma la competencia delegada en sustitucin del
Municipio.
3) Los actos del Municipio se ajustarn a la legislacin del Estado, Comunidad Autnoma o
reglamentacin de la Entidad local delegante y podrn ser recurridas ante los rganos
competentes de ste (art. 27).

3. LAS COMPETENCIAS PROVINCIALES
Las competencias de las Provincias ha sido cuestin an ms compleja que las
competencias municipales. La complejidad viene de la propia evolucin de la Provincia, en la
que los planos estatal y local se han entremezclado desde sus orgenes, no siendo otra cosa la
Provincia y su rgano de gobierno, la Diputacin provincial, en el diseo de la Constitucin de
Cdiz, que un nivel de organizacin de las propias competencias del Estado y un instrumento
de control de los Municipios por los Gobernadores Civiles.
Sin embargo, desde las reformas de los Moderados, a mediados del siglo XIX, y sin
perjuicio de consolidarse como demarcacin territorial del Estado sobre la que se asientan las
delegaciones provinciales de los ministerios, amn del gobernador civil, se van perfilando los
rasgos de la provincia como Ente local, al orientarse su actividad al apoyo y suplencia de las
competencias de los Municipios y hacia la gestin obligada de determinadas obligaciones
mnimas, como la red de caminos vecinales y los establecimientos pblicos con fines
sanitarios y benficos (Hospital mdico-quirrgico, Hospicio, Psiquitrico, Asilo de Ancianos,
Instituto de Maternologa); todo ello sin perjuicio de que la legislacin permitiera tambin
otras intervenciones de la Diputacin Provincial para el fomento y administracin de los
intereses peculiares de la Provincia, con subordinacin a las leyes generales, en forma anloga
a lo establecido en la clusula general de capacidad de los Municipios, enumerando a
seguidas unas materias muy numerosas (culturales, industriales, agrcolas, forestales, de
crdito, etc.) sobre las que podra incidir la actividad de fomento provincial (art. 242 de la Ley
de Rgimen Local de 1955).
La Ley de Bases de Rgimen Local de 1985 refleja el aumento de complejidad que para
la delimitacin de las competencias provinciales comporta la creacin de un nuevo nivel de
Administracin territorial, como es la Comunidad Autnoma, de forma tal que la Provincia
tiene que atender, como siempre hizo, a los Municipios que la integran para compensar sus
debilidades, asegurando a este efecto la prestacin ntegra y adecuada en la totalidad del
territorio provincial de los servicios de competencia municipal; pero tambin la Provincia es
enlace entre los Municipios de su territorio y las otras administraciones superiores,
participando en la coordinacin de la Administracin Local con la de la Comunidad Autnoma y
la del Estado. Asimismo, y ya que por imperativo constitucional han de soportarse tantas
Administraciones sobre un mismo territorio y poblacin (al menos: Municipio, Provincia,
Comunidad Autnoma y Estado), se pretende que la Provincia sirva de brazo administrativo de
las Comunidades Autnomas, para evitar justamente el nacimiento y desarrollo de una
Administracin perifrica de stas, lo que no se ha conseguido.
En desarrollo de estos criterios, la Ley de Bases de Rgimen Local de 1985, que sigue
las mismas pautas establecidas para la definicin de las competencias municipales, declara
competencias de atribucin o propias las que a la Provincia asignen las Leyes del Estado y
de las Comunidades Autnomas sobre cualquier campo de actuacin pblica. En todo caso
ostentan competencia en las siguientes materias (art. 36 de la Ley 53/2003, de 16 de
diciembre, de medidas para la modernizacin del Gobierno local):
a) La coordinacin de los servicios municipales entre s para la garanta de su prestacin
integral y adecuada.
b) La asistencia y la cooperacin jurdica, econmica y tcnica a los Municipios,
especialmente los de menor capacidad econmica y de gestin.
c) La prestacin de los servicios de carcter supramunicipal y, en su caso, supracomarcal.
d) La cooperacin en el fomento del desarrollo econmico y social y en la planificacin en el
territorio provincial, de acuerdo con las competencias de las dems Administraciones Pblicas
en este mbito.
e) En general, el fomento y la administracin de los intereses peculiares de la Provincia (art.
36).
A estos efectos la Diputacin:
a) Aprueba anualmente un plan provincial de cooperacin a las obras y servicios de
competencia municipal, en cuya elaboracin deben participar los Municipios de la provincia.
El plan podr financiarse con medios propios de la Diputacin, las aportaciones municipales y
las subvenciones que acuerden la Comunidad Autnoma y el Estado con cargo a sus
respectivos presupuestos. La Comunidad Autnoma asegura, en su territorio, la coordinacin
de los diversos planes provinciales, y tanto sta como el Estado pueden sujetar sus
subvenciones a determinados criterios y condiciones en su utilizacin o empleo.
b) Asegurar el acceso de la poblacin de la provincia al conjunto de los servicios
mnimos de competencia municipal y la mayor eficacia y economa en la prestacin de
stos mediante cualesquiera frmulas de asistencia y cooperacin municipal. Con esta
finalidad, las Diputaciones podrn otorgar subvenciones y ayudas con cargo a sus fondos
propios para la realizacin y el mantenimiento de obras y servicios municipales, que se
instrumentarn a travs de planes especiales u otros instrumentos especficos.
La provincia puede ejercer por delegacin competencias que corresponden al Estado y
a las Comunidades Autnomas siempre que sean de mera ejecucin. La delegacin, regulada
en los mismos trminos que para los Municipios, significa que deber ser aceptada por la
Diputacin Provincial y que se acompaar de los medios personales, materiales y econmicos
necesarios, correspondiendo a la Administracin delegante dirigir y controlar el ejercicio de los
servicios delegados, emanar instrucciones tcnicas, recabar informacin y revocar la
delegacin en caso de incumplimiento (art. 37).
Un ltimo supuesto de la actividad de las Diputaciones Provinciales, sin duda el
ms problemtico y equvoco de todos, es la llamada gestin ordinaria de las
competencias autonmicas, en los trminos previstos en los Estatutos y la legislacin de las
Comunidades Autnomas (arts. 8 y 37). Este supuesto, a diferencia de los de delegacin, se
impone obligatoriamente, y plantea numerosos problemas, comenzando por el de su
constitucionalidad, pues no resulta sencillo cohonestar el principio de la autonoma local con
la posibilidad de apropiacin forzosa de los aparatos burocrticos de las Provincias por las
Comunidades Autnomas, a los efectos de que les sirvan de instrumento ciego del ejercicio de
las competencias autonmicas. Se tratara de una reiteracin de la frmula que, a travs de
los negociados de quintas de los Municipios, sigui el Estado para la gestin del reclutamiento
militar, y que si funcion a plena satisfaccin es porque las relaciones entre aqul y los
Municipios no se correspondan con las propias de Administraciones territoriales dotadas de
autonoma, sino que estaban vinculadas por muy diversos y estrechos lazos, hoy inexistentes.
Tampoco resulta fcil saber cul es la respuesta que en la gestin ordinaria de las
competencias autonmicas ha de darse a la imputacin de los costes de la actividad, al grado
de dependencia de la Provincia en la ejecucin de las competencias autonmicas y, sobre todo,
a las consecuencias en caso de negativa a ejercitarlas o mala gestin. Todo esto ha llevado a
que, como ocurre con la delegacin, esta otra gestin de las competencias autonmicas sea
tambin una va inexplorada.
4. EL CONTROL SOBRE LOS ENTES LOCALES
Como se dijo, la autonoma de los Entes locales no slo depende de las competencias
que se les asignen, sino tambin (aparte, claro est, de los medios o recursos econmicos) del
grado de independencia con que frente al Estado o a otras colectividades territoriales las
ejercen. Si los controles y tutelas son muy fuertes la autonoma desaparece; por el contrario,
si no hay posibilidades de control por los Entes territoriales, se corren los riesgos propios del
cantonalismo local. Veamos, pues, cules han sido las respuestas a esta cuestin en nuestro
ms cercano pasado y en la legislacin actual.
4.1 EL CONTROL DEL ESTADO LIBERAL SOBRE LOS ENTES LOCALES
En el Estado liberal y centralista, segn el modelo francs importado a Espaa, y que
llega hasta la Constitucin de 1978, las relaciones de las Entidades locales con el Estado se
expresan en la regla de una efectiva subordinacin de aqullas a ste. La filosofa poltica que
inspira esa solucin es tambin muy simple: el Estado encarna la soberana nacional y no es
concebible que encuentre en una parte de su territorio y poblacin otras voluntades parciales
que puedan enfrentrsele. Esta superioridad de la Administracin del Estado garantiza
tambin la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y los servicios pblicos, esencial al
Estado centralista unitario, y adems le permite asumir el papel de defensora de los derechos
ciudadanos contra los eventuales excesos de los poderes locales.
Hay tambin otras razones que explican esta sumisin de los Entes locales del Estado.
Se trata de la extrema indigencia en medios personales y materiales para la gestin de los
servicios locales de los miles de Municipios de nueva planta que surgen en el siglo XIX en
Francia (40.000) y en Espaa (ms de 9.000). La tesis, por consiguiente, de su minora de
edad, que sirve tambin de justificacin a los controles y tutelas estatales, no es slo una
expresin retrica sino que responde a una situacin de real incapacidad de la mayor parte de
los Municipios para cumplir con sus ms elementales obligaciones.
Los principios y tcnicas puestas en pie para asegurar la subordinacin de los Entes
locales al Estado parten del control de ste sobre los titulares de los rganos del gobierno
local. A este propsito sirvi la doctrina de la doble condicin del Alcalde, Jefe de la
Administracin municipal y al propio tiempo representante del Estado en el trmino
municipal, lo que justific que su nombramiento se reservase al Estado, bien entre los
Concejales, bien designando para el cargo a cualquier persona ajena a la Corporacin, como
ocurra con la facultad regia de nombramiento de los Alcaldes en las grandes capitales. Ms
directamente, en el nivel provincial, la Presidencia de la Diputacin como la del Consejo
Departamental francs al Prefecto se atribuy al Gobernador Civil. Completaba el arsenal de
poderes de tutela sobre los titulares de los rganos de gobierno local la posibilidad de la
suspensin o destitucin de Alcaldes y Concejales y la disolucin misma de toda la
Corporacin en casos extremos. A su vez, el control sobre la legalidad y oportunidad de la
actividad de los Entes locales se ejerca a travs de la que se ha llamado la triloga de las
formas de tutela: la anulacin, la aprobacin y la sustitucin.
La tutela de anulacin, privilegiada con el previo efecto suspensivo del acto o
actividad controlada, poda ejercerse de oficio o a travs de la resolucin de los recursos
interpuestos por los particulares.
La tutela de sustitucin permita al Estado reemplazar la actividad de los rganos
ejecutivos de las Entidades locales por la suya propia, cuando aqullos se negaban o
retrasaban el cumplimiento de obligaciones legales.
La tutela de aprobacin supona que en determinadas materias las Autoridades
locales no podan actuar solas, sin contar con el visto bueno de la Autoridad estatal. Esta
tcnica, que controlaba la oportunidad o acierto de la actividad de la entidad tutelada, serva
igualmente para ejercer un control de legalidad, y fue particularmente til en el control de la
actividad econmica de los Entes locales, cuyos presupuestos, actos de disposicin de bienes,
nombramiento de funcionarios, etctera, se fiscalizaban a priori con la exigencia de su
aprobacin por el Estado.
4.2 LA TUTELA EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La puesta en vigor de la Constitucin de 1978 supuso una condena prcticamente
total de las tcnicas de tutela que la Sentencia del Tribunal Constitucional, de 2 de
febrero de 1981, declar contrarias a la autonoma local, anulando buena parte de la
regulacin de la Ley de Rgimen Local de 1955.
A este efecto el Tribunal afirm que la autonoma local es compatible con la existencia
de un control de legalidad sobre el ejercicio de las competencias, si bien no se ajusta a tal
principio la previsin de controles genricos e indeterminados que siten a las Entidades locales
en una posicin de subordinacin o dependencia cuasi jerrquica de la Administracin del
Estado u otras entidades territoriales; en todo caso los controles de carcter puntual habrn de
referirse normalmente a supuestos en que el ejercicio de las competencias de la entidad local
incidan en intereses generales concurrentes con los propios de la entidad, sean del Municipio, la
Provincia, la Comunidad Autnoma o el Estado. El control de legalidad, con la precisin anterior,
puede ejercerse en el caso de los Municipios y Provincias por la Administracin del Estado, an
cuando es posible tambin su transferencia a las Comunidades Autnomas. En cambio sigue
diciendo el Tribunal la autonoma garantizada por la Constitucin quedara afectada en los
supuestos en que la decisin correspondiente a la gestin de los intereses respectivos fuera
objeto de un control de oportunidad, de forma tal que la toma de la decisin viniera a
compartirse por otra Administracin.
El Tribunal Constitucional, en sta y posteriores sentencias, ha concretado as sus
criterios:
Es inconstitucional la potestad de suspender o destituir de sus cargos a los
Presidentes y miembros de las Corporaciones locales en caso de mala conducta, as como por
motivos graves de orden pblico, dado el carcter representativo de los mismos.
Es incompatible con la autonoma local la sustraccin de la potestad del
Municipio de aprobacin de los presupuestos. Sin embargo, es constitucional la posibilidad de
limitar la asuncin de obligaciones (se entiende que por leyes generales).
Es inconstitucional la regla segn la cual en las materias no confiadas a la
exclusiva competencia de los Municipios y Provincias (art. 7 de la Ley de 1955) unos y otras
actuaran bajo la direccin administrativa del Ministerio de Gobernacin (ahora Ministerio del
Interior), pues otorga una potestad de direccin genrica a la Administracin del Estado, que
refleja una concepcin acerca de la posicin del Municipio y la Provincia que se opone al
concepto de autonoma.
Por el contrario, es constitucional la suspensin provisional por el Subdelegado
del Gobierno de las ordenanzas y reglamentos locales incursos en infraccin legal, por tratarse
de un control de legalidad de alcance limitado, ya que la suspensin tiene carcter provisional
hasta que decida la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.
Consecuentemente con la dura condena por el Tribunal Constitucional de los controles
y tutelas sobre las Entidades locales, la Ley de Bases de Rgimen Local de 1985 huye como de
la peste de la utilizacin de las expresiones tpicas y tradicionales en la designacin de la
materia a que nos venimos refiriendo, tales como control, tutela, fiscalizacin u otras
similares, regulando estas tcnicas, cuando con toda moderacin las admite, bajo las
genricos e inexpresivos trminos (que constituyen los epgrafes de los Captulos II y III del
Ttulo V de la Ley) de Relaciones interadministrativas e Impugnacin de actos y acuerdos y
ejercicio de acciones.
Pero, a pesar de este cambio semntico, la realidad es que los preceptos
sustantivamente ms importantes que estos captulos contienen se refieren justamente al,
aunque debilsimo, control del Estado y de las Comunidades Autnomas sobre los Entes
locales y que, como primera condicin, requiere asegurar a la instancia controladora una
adecuada informacin. A este efecto, se impone a las Entidades locales la obligacin de remitir
a las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autnomas copia de los actos y
acuerdos de las mismas. Adems, se faculta a la Administracin del Estado y de las
Comunidades Autnomas para solicitar ampliacin de la informacin concreta sobre la
actividad municipal, pudiendo recabar incluso la exhibicin de expedientes y la emisin de
informes (art. 64 de la Ley de Bases del Rgimen Local). El deber de su ministrar informacin
y la facultad de exigirla por parte de las Administraciones superiores est claro, pero lo que
resulta muy problemtico es su real efectividad, ya que no se prevn sanciones efectivas ante
los eventuales incumplimientos.
Por lo dems, la Ley contempla dos supuestos de control gubernativo directo:
En primer lugar, y como facultad realmente extraordinaria, se admite la disolucin de
los rganos de las Corporaciones locales, procediendo a seguidas a la aplicacin de la
legislacin electoral en relacin con la convocatoria de elecciones parciales y a la provisional
administracin ordinaria de la Corporacin (art. 61). Pero esta disolucin slo podr acordarse
en el caso difcil de imaginar de gestin gravemente daosa para los intereses generales
que suponga el incumplimiento de obligaciones constitucionales.
La facultad de disolucin se atribuye al Consejo de Ministros, a iniciativa propia y con
conocimiento del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autnoma correspondiente, o a
solicitud de sta, requirindose nada menos! que el previo acuerdo favorable del Senado. Que
sepamos, esta medida slo se ha aplicado para la disolucin del ayuntamiento de Marbella. La
disolucin supone la convocatoria de elecciones parciales para la constitucin de una nueva
corporacin dentro del plazo de tres meses, salvo que por la fecha en que sta debiera
constituirse el mandato de la misma hubiese de resultar inferior a un ao. Mientras se
constituye la nueva corporacin o expira el mandato de la disuelta, la administracin
ordinaria de sus asuntos corresponder a una comisin gestora designada por la diputacin
provincial o, en su caso, por el rgano competente de la Comunidad Autnoma
correspondiente, que designar el Alcalde entre sus miembros.
Un supuesto especial se contempla en la Ley Orgnica 1/2003, de 10 de marzo, para la
garanta de la democracia en los Ayuntamientos y la seguridad de los Concejales, que ha
calificado de decisiones gravemente daosas para los intereses generales los acuerdos o
actuaciones de los rganos de las corporaciones locales que den cobertura o apoyo, expreso o
tcito, de forma reiterada y grave, al terrorismo o a quienes participen en su ejecucin, lo
enaltezcan o justifiquen, y los que menosprecien o humillen a las vctimas o a sus familiares. En
este caso, la diputacin provincial o, en su caso, el rgano competente de la Comunidad
Autnoma asumir directamente, tras su disolucin, la gestin ordinaria de la corporacin
hasta la finalizacin del correspondiente mandato, no pudiendo adoptar acuerdos para los que
se requiera una mayora cualificada.
Adems de esta medida redactada anlogamente a la facultad que el Estado tiene
reconocida frente a las Comunidades Autnomas en el art. 155 de la Constitucin la Ley de
Bases de Rgimen Local prev asimismo la sustitucin de la actividad del Ente local
por la Administracin del Estado o de las Comunidades Autnomas. El precepto
contempla el caso de una Entidad local que incumpliere las obligaciones impuestas
directamente por la Ley de forma que tal incumplimiento afectase al ejercicio de
competencias de la Administracin del Estado o de la Comunidad Autnoma, y cuya
cobertura econmica estuviere legal o presupuestariamente garantizada. En ese
supuesto, la Administracin del Estado o la autonmica, segn su respectivo mbito
competencial, debern recordar a la Entidad local su cumplimiento, concediendo al efecto el
plazo que fuese necesario. Si transcurrido dicho plazo, nunca inferior a un mes, el
incumplimiento persistiese, se proceder a adoptar las medidas necesarias para el
cumplimiento de la obligacin a costa y en sustitucin de la Entidad Local.
Fuera de estos supuestos de control, salvo el caso del ayuntamiento de Marbella
prcticamente inditos, no hay ms controles sobre la actividad de las Entidades locales que
los tambin problemticos, largos y poco eficaces, controles de legalidad ante la Jurisdiccin
Contencioso-administrativa, y en los siguientes casos:
1) Cuando el acto de alguna Entidad local infrinja el ordenamiento jurdico. En este caso
la Administracin del Estado o de la Comunidad Autnoma podr requerir a aqulla para que
anule dicho acto o acuerdo, de forma motivada y expresando la normativa que se considera
vulnerada; o bien puede, sin necesidad de requerimiento, impugnarlo directamente ante la
Jurisdiccin contencioso-administrativa (art. 65).
2) Cuando el acto o acuerdo de la Entidad local menoscabe la competencia del Estado o de las
Comunidades Autnomas, interfiera su ejercicio o se exceda en la propia competencia. En este
caso cabe la impugnacin por aqullas en el plazo de quince das, debiendo precisar la
impugnacin la lesin o, en su caso, extralimitacin competencial que la motiva y las normas
legales vulneradas en que se funda; en el caso de que la impugnacin contuviera, adems,
peticin expresa de suspensin del acto o acuerdo impugnado, el Tribunal, si la estima
fundada, acordar la suspensin. No obstante, a instancia de la Entidad local, y oyendo a la
Administracin demandada, el Tribunal podr alzar en cualquier momento, en todo o en
parte, la suspensin decretada en caso de que de ella hubiere de derivarse perjuicio al inters
local no justificado por las exigencias del inters general o comunitario hecho valer en la
impugnacin (art. 66).
3) Cuando el acto o acuerdo atente gravemente al inters general de Espaa. En este caso el
Delegado del Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Corporacin y en el caso de no
ser atendido en el plazo de cinco das, podr suspender el acuerdo y adoptar las medidas
pertinentes a la proteccin de dicho inters en el plazo de diez das. Acordada la suspensin
de un acto o acuerdo, el Delegado del Gobierno deber impugnarlo en el plazo de diez das
desde la suspensin ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (art. 67 segn la
redaccin de la Ley 11/1999, de 21 de abril, de Modificacin de las Bases del Rgimen Local).
Mientras cada vez es ms terico que real el judicializado control de las
Administraciones superiores (Estado o Comunidad Autnoma) sobre los Entes locales, se abre
el proceso inverso de control de stos sobre la legislacin estatal y autonmica. As, la Ley
Orgnica de 21 de abril de 1999, invocando del art. 11 de la Carta Europea de Autonoma
Local (hecha en Estrasburgo el 15 de octubre de 1985 y aprobada y ratificada por Espaa el
20 de enero de 1988), modifica la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional para que puedan
ser objeto de impugnacin ante ste, por parte de los Entes locales, aquellas leyes del Estado o
de las Comunidades Autnomas que pudieran no resultar respetuosas de dicha autonoma.
Para plantear el conflicto estn legitimados los Municipios o Provincias que sean
nicos destinatarios de la correspondiente ley. Si la ley no es particular sino general, lo
estarn nicamente un sptimo del nmero de Municipios del mbito territorial a que afecte
aqulla siempre que represen ten al menos a un sexto de la poblacin oficial del mbito
territorial afectado o la mitad de las Provincias en el mismo mbito siempre que
representen, a su vez, la mitad de la poblacin oficial del mbito territorial afectado.
Para plantear el recurso es necesario acuerdo del rgano plenario de las
Corporaciones locales recurrentes con el voto favorable de la mayora absoluta del nmero
legal de miembros de las mismas. Adems se precisa, con carcter preceptivo pero no
vinculante, un informe del Consejo de Estado u rgano consultivo de la correspondiente
Comunidad Autnoma, segn que el mbito territorial al que pertenezcan las Corporaciones
locales corresponda a varias o a una Comunidad Autnoma.
Planteado el conflicto, el Tribunal podr acordar, mediante auto motivado, la
inadmisin del mismo por falta de legitimacin u otros requisitos exigibles y no subsanables, o
cuando estuviere notoriamente infundada la controversia suscitada. Una vez admitido a
trmite, en el trmino de diez das, el Tribunal dar traslado del mismo a los rganos
legislativo y ejecutivo de la Comunidad Autnoma de quien hubiese emanado la ley, y en todo
caso a los rganos legislativo y ejecutivo del Estado. La personacin y la formulacin de
alegaciones debern realizarse en el plazo de veinte das.
La sentencia declarar si existe o no vulneracin de la autonoma local
constitucionalmente garantizada, determinando, segn proceda, la titularidad o atribucin de
la competencia controvertida, y resolver, en su caso, lo que procediere sobre las situaciones
de hecho o de derecho creadas en lesin de la autonoma local. La declaracin, en su caso, de
inconstitucionalidad de la ley que haya dado lugar al conflicto requerir nueva sentencia si el
Pleno del Tribunal decide plantearse la cuestin tras la resolucin del conflicto declarando que
ha habido vulneracin de la autonoma local.
5. EL STATUS DE LOS MIEMBROS DE LAS CORPORACIONES LOCALES
La Ley de las Bases de Rgimen Local de 1985 pretende que los miembros de las
Corporaciones locales se profesionalicen al mximo, abandonando la anterior concepcin
honorfica del cargo municipal que privilegiaba a las personas de posicin econmica
desahogada. A este efecto se articulan dos tipos de medidas: facilitar, de una parte, el acceso
de los vecinos a los cargos locales mediante la reserva de sus puestos de trabajo en el sector
pblico o privado; retribuirlos, de otra.
Para lo primero, se establece el pase a la situacin de servicios especiales de los
miembros de las Corporaciones locales cuando sean funcionarios de la propia Corporacin o
de carrera de cualesquiera otras Administraciones Pblicas y desempeen el cargo para el que
han sido elegidos con retribucin y dedicacin exclusiva. En ambos supuestos, las
Corporaciones locales afectadas abonarn las cotizaciones de las mutualidades obligatorias y
de las clases pasivas (para el personal laboral rigen idnticas reglas segn su legislacin
especfica). A los miembros que no tengan dedicacin exclusiva se les garantiza, durante el
perodo de su mandato, la permanencia en el centro o centros de trabajo, pblicos o privados,
en el que estuvieren prestando servicios en el momento de la eleccin, sin que puedan ser
trasladados u obligados a concursar a otras plazas vacantes en distintos lugares.
En materia de retribuciones, las reglas bsicas son las siguientes:
Los miembros de las Corporaciones locales percibirn retribuciones por el ejercicio
de sus cargos cuando los desempeen con dedicacin exclusiva. En este caso sern dados de
alta en el Rgimen General de la Seguridad Social, asumiendo las Corporaciones el pago de las
cuotas empresariales que corresponda. Tales retribuciones sern incompatibles con la de
cualquier retribucin con cargo a los presupuestos de las Administraciones Pblicas y de los
Entes, Organismos y Empresas de ellos dependientes.
Los miembros de las Corporaciones locales podrn percibir indemnizaciones en la
cuanta y condiciones que acuerde el Pleno de la Corporacin.
Los miembros de las corporaciones sujetos al Estatuto los Trabajadores tendrn
derecho a obtener de la empresa el tiempo indispensable para asistir a los rganos colegiados
o delegaciones de las que forme parte. Se entiende por tiempo indispensable para el
desempeo del cargo electivo de una Corporacin local el necesario para la asistencia a las
sesiones del Pleno de la Corporacin o de las Comisiones y atencin a las Delegaciones de que
forme parte o que desempee el interesado.
Para asegurar la tica y la imparcialidad en el comportamiento de los miembros de las
Corporaciones locales se crea en cada Corporacin un Registro de Intereses, obligndoles,
antes de la toma de posesin, o cuando se produzcan variaciones durante su mandato, a
formular declaracin de sus bienes y de las actividades privadas que les proporcionen o les
puedan proporcionar ingresos econmicos o afecten al mbito de competencias de la
Corporacin. La Ley Orgnica 1/2003, de 10 de marzo, para la garanta de la democracia en
los Ayuntamientos y la seguridad de los Concejales, ha previsto que los miembros de las
corporaciones locales que consideren, en virtud de su cargo, amenazada su seguridad
personal o la de sus bienes o negocios, la de sus familiares, socios, empleados o personas con
quienes tuvieran relacin econmica o profesional, podrn realizar las declaraciones de
intereses ante el secretario de la diputacin provincial o, en su caso, ante el rgano
competente de la Comunidad Autnoma correspondiente. Tales declaraciones se inscribirn
en un Registro Especial de Intereses creado a estos efectos en aquellas instituciones.
Los miembros de las corporaciones locales deben abstenerse de participar en la
deliberacin, votacin, decisin y ejecucin de todo asunto cuando concurra alguna de las
causas de incompatibilidad a que se refiere la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn o la de Contratos de las
Administraciones Pblicas. No obstante, la participacin de un miembro incompatible no
llevar necesariamente consigo la invalidez del acto, acuerdo o contrato, que slo se producir
cuando la actuacin del miembro incompatible haya sido determinante del acuerdo adoptado.
Sobre la responsabilidad, la Ley de Bases, tras recoger la regla general de que los
miembros de los rganos colegiados son responsables de los actos y acuerdos que hayan
votado favorablemente, reitera las reglas generales: responsabilidad civil y penal frente a los
particulares por los actos y omisiones realizados en el ejercicio de sus cargos, y exigible, en su
caso, ante los Tribunales ordinarios, lo que hay que entender modificado por las reglas
establecidas al respecto en la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn. Asimismo, y a modo de responsabilidad disciplinaria,
se faculta a los Presidentes de las Corporaciones locales para sancionar con multa a sus
miembros, por falta no justificada de asistencia a las sesiones o incumplimiento reiterado de
sus obligaciones en los trminos que determina la Ley de la Comunidad Autnoma y,
supletoriamente, el Estado.
6. RGIMEN DE FUNCIONAMIENTO DE LAS CORPORACIONES LOCALES
La Ley de Bases de Rgimen Local de 1985 (desarrollada por Real Decreto 2568/1986,
de 28 de noviembre) regul, bajo este rtulo, el rgimen de las sesiones, acuerdos, aprobacin
de ordenanzas, conflictos y responsabilidad y desarrollado por el Reglamento de Organizacin,
Funcionamiento y Rgimen Jurdico de las entidades locales aprobado por Real Decreto
2568/1986 de 28 de noviembre. Dicho rgimen fue posteriormente modificado por la Ley
11/1999, de 21 de abril.
6.1 SESIONES
Las sesiones que celebran los rganos colegiados de las Entidades locales (esto es, el
Pleno, Juntas de Gobierno y los rganos complementarios que eventualmente puedan crearse)
pueden ser de dos clases: ordinarias, con periodicidad preestablecida, y extraordinarias, que
pueden ser, a su vez, urgentes.
La periodicidad de las sesiones ordinarias depende de la importancia del Municipio de
forma que el Pleno celebra sesin ordinaria como mnimo cada mes en los Ayuntamientos de
Municipios de ms de 20.000 habitantes y en las Diputaciones Provinciales; cada dos meses
en los Ayuntamientos de los Municipios de una poblacin entre 5.001 habitantes y 20.000
habitantes; y cada tres en los Municipios de hasta 5.000 habitantes. Asimismo, el Pleno
celebra sesin extraordinaria cuando as lo decida el Presidente o lo solicite la cuarta parte, al
menos, del nmero legal de miembros de la Corporacin, sin que ningn concejal pueda
solicitar ms de tres anualmente. En este ltimo caso la celebracin del mismo no podr
demorarse por ms de quince das hbiles desde que fuera solicitada, no pudiendo
incorporarse el asunto al orden del da de un Pleno ordinario o de otro extraordinario con ms
asuntos si no lo autorizan expresamente los solicitantes de la convocatoria.
Si el Presidente no convocase el Pleno extraordinario solicitado por el nmero de
concejales indicado dentro del plazo sealado, quedar automticamente convocado para el
dcimo da hbil siguiente al de finalizacin de dicho plazo, a las doce horas, lo que ser
notificado por el Secretario de la Corporacin a todos los miembros de la misma al da
siguiente de la finalizacin del plazo. En ausencia del Presidente, o de quien legalmente haya
de sustituirle, el Pleno quedar vlidamente constituido siempre que concurra un tercio, que
nunca podr ser inferior a tres, y que deber mantenerse en toda la sesin, en cuyo caso ser
presidido por el miembro de la Corporacin de mayor edad entre los presentes.
Salvo caso de fuerza mayor las sesiones se celebrarn en la Casa Consistorial y sern
pblicas salvo el debate y la votacin en aquellos asuntos que puedan afectar al derecho
fundamental de los ciudadanos (art. 70). Por el contrario, las sesiones de las Juntas de
Gobierno son secretas.
La convocatoria debe hacerse, al menos, con dos das hbiles de antelacin, salvo las
extraordinarias que lo hayan sido con carcter urgente, cuya convocatoria con este carcter
deber ser ratificada por el Pleno y, desde el mismo da de la convocatoria los miembros de la
Corporacin debern disponer de la documentacin ntegra de los asuntos incluidos en el
orden del da que deben ser objeto de debate.
El orden del da de las sesiones ser fijado por el Alcalde y slo podrn incluir aquellos
asuntos que hayan sido previamente dictaminados, informados o sometidos a consulta de la
Comisin informativa que corresponda, salvo razn de urgencia y ratificando el Pleno tal
inclusin. En el orden del da de las sesiones ordinarias se incluir siempre el punto de
ruegos y preguntas. Sern nulos los acuerdos adoptados en sesiones extraordinarias no
comprendidos en el orden del da, as como los adoptados en sesiones ordinarias salvo
especial y previa declaracin de urgencia con el voto favorable de la mayora absoluta del
nmero legal de miembros de la Corporacin.
Los debates del asunto o asuntos a tratar sern ordenados por el Alcalde, que
conceder y retirar la palabra, as como los turnos, y cerrar el debate. En los debates podr
emplearse indistintamente la lengua castellana o la cooficial de la Comunidad Autnoma
respectiva.
La votacin procede cuando finaliza el debate de un asunto. El voto de los Concejales es
personal e indelegable. Las votaciones pueden ser ordinarias cuando se manifiestan por signos
convencionales de asentimiento, disentimiento o abstencin. Nominales son las que se realizan
mediante llamamiento por orden alfabtico y en el que cada miembro, al ser llamado,
responde s, no, me abstengo. La votacin secreta se realiza por papeletas y slo podr
utilizarse para la eleccin y destitucin de personas.
6.2 GRUPOS POLTICOS
A efectos de su actuacin corporativa, los miembros de las corporaciones locales se
constituirn en grupos polticos, en la forma y con los derechos y las obligaciones que se
establezcan con excepcin de aquellos que no se integren en el grupo poltico que constituya
la formacin electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de procedencia,
que tendrn la consideracin de miembros no adscritos. El Pleno de la corporacin, con cargo
a los Presupuestos anuales de la misma, podr asignar a los grupos polticos una dotacin
econmica que deber contar con un componente fijo, idntico para todos los grupos y otro
variable, en funcin del nmero de miembros de cada uno de ellos. Los derechos econmicos y
polticos de los miembros no adscritos no podrn ser superiores a los que les hubiesen
correspondido de permanecer en el grupo de procedencia, y se ejercern en la forma que
determine el reglamento orgnico de cada corporacin.
6.3 RGIMEN DE ACUERDOS
A los acuerdos de las rganos de las corporaciones locales son aplicables, como actos
administrativos que son, las reglas generales de funcionamiento de los rganos colegiados y de
procedimiento previstas en la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn, y adems, y prioritariamente, las siguientes de la Ley
de Bases de Rgimen Local de 1985:
El Pleno se constituye vlidamente con la asistencia de un tercio del nmero legal de
miembros del mismo, que nunca podr ser inferior a tres. Este qurum deber mantenerse
durante toda la sesin, siendo, en todo caso, necesaria la asistencia del Presidente y del
Secretario de la Corporacin o de quienes legalmente les sustituyan.
Los acuerdos de las corporaciones locales se adoptarn mediante votacin ordinaria,
como regla general, y por mayora simple de los miembros presentes. Existe mayora simple
cuando los votos afirmativos son ms que los negativos. En caso de votaciones con resultado
de empate, se efectuar una nueva votacin, y si persistiera el empate decidir el voto de
calidad del Presidente.
Se requiere el voto favorable de la mayora absoluta del nmero legal de miembros de
las corporaciones, adems de cuando as lo disponga una ley, para la creacin y supresin de
Municipios, entidades locales menores y alteracin de trminos municipales; delimitacin del
trmino municipal, alteracin del nombre y de la capitalidad del Municipio y adopcin o
modificacin de su bandera, ensea o escudo; aprobacin y modificacin del reglamento
orgnico propio de la corporacin; creacin, modificacin o disolucin de mancomunidades u
otras organizaciones asociativas, as como la adhesin a las mismas y la aprobacin y
modificacin de sus estatutos; transferencia de funciones o actividades a otras
Administraciones Pblicas, o aceptacin de delegaciones o encomiendas de gestin; cesin del
aprovechamiento de los bienes comunales; concesin de bienes o servicios por ms de cinco
aos, siempre que su cuanta exceda del 20 por 100 de los recursos ordinarios del
presupuesto; municipalizacin o provincializacin de actividades en rgimen de monopolio y
aprobacin de la forma concreta de ges tin del servicio correspondiente; aprobaciones de
operaciones financieras o de crdito y concesiones de quitas o esperas, cuando su importe
supere el 10 por 100 de los recursos ordinarios de su presupuesto, as como las operaciones
de crdito previstas en el art. 158.5 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las
Haciendas locales; acuerdos sobre tramitacin de los instrumentos de planeamiento general;
enajenacin de bienes, cuando su cuanta exceda del 20 por 100 de los recursos ordinarios de
su presupuesto; alteracin de la calificacin jurdica de los bienes demaniales o comunales;
cesin gratuita de bienes a otras Administraciones o instituciones pblicas.
El Secretario extender acta de cada sesin en la que habr de constar: el lugar de la
reunin con expresin del nombre del Municipio y local en que se celebra; da, mes y ao;
hora en que comienza; nombre y apellidos de los miembros de la Corporacin presentes, los
ausentes que se hubiesen excusado y de los que falten sin excusa; carcter ordinario o
extraordinario de la sesin, y si se celebra en primera o segunda convocatoria; asistencia del
Secretario o de quien legalmente le sustituya; asuntos que examinen, opiniones sintetizadas
de los grupos o miembros de la Corporacin que hubiesen intervenido en las deliberaciones e
incidencias de stas; votaciones que se verifiquen y, en el caso de las nominales, el sentido en
que cada miembro emita su voto en las votaciones ordinarias se har constar el nmero de
votos afirmativos, de los negativos y de las abstenciones; se har constar nominalmente el
sentido del voto cuando as lo pidan los interesa dos, parte dispositiva de los acuerdos que
se adopten; hora en que el presidente levanta la sesin. El acta una vez aprobada por el Pleno
se transcribir en el Libro de Actas, autorizndola con la firma del Alcalde o Presidente y del
Secretario.
Los acuerdos que adopten las corporaciones locales se publican o notifican. Las
ordenanzas, incluidos el articulado de las normas de los planes urbansticos, as como los
acuerdos correspondientes a stos se publicarn en el Boletn Oficial de la provincia. Todos
los ciudadanos tienen derecho a obtener copias y certificaciones acreditativas de los acuerdos
de las corporaciones locales y sus antecedentes, as como a consultar los archivos y registros
en los trminos que disponga la legislacin de desarrollo del art. 105, prrafo b), de la
Constitucin.
Las ordenanzas de los Entes locales son verdaderos reglamentos, normas
jurdicas, fuentes del derecho, y como tales han sido examinados en el captulo III del tomo I
de esta obra. El procedimiento de elaboracin se inicia con su aprobacin inicial por el Pleno;
sigue despus un trmite de informacin pblica y audiencia de los interesados por el plazo
mnimo de treinta das para la presentacin de reclamaciones y sugerencias, y termina con la
resolucin de stas y la aprobacin definitiva por el Pleno (art. 49).
En los conflictos de atribuciones la regla es que los que surjan entre rganos y
Entidades dependientes de una misma Corporacin local se resolvern por el Pleno si se trata
de conflictos entre rganos colegiados miembros de stos o de Entidades inframunicipales, y
por el Alcalde Presidente de la Corporacin, en el resto de los supuestos. Los conflictos de
competencias entre diferentes Entidades locales se resuelven por la Administracin de la
Comunidad Autnoma o por la del Estado, en el caso de que pertenezcan a distintas
Comunidades, sin perjuicio de la impugnacin posterior contencioso-administrativa (art. 50).
6.4 IMPUGNACIN DE ACTOS, ACUERDOS Y EJERCICIO DE ACCIONES
Las reglas tradicionales y comunes a las restantes Administraciones Pblicas
sobre inmediata ejecutividad de los actos y acuerdos, revisin de oficio de los actos,
responsabilidad por daos a los particulares en sus bienes o derechos, y recursos, son
aplicables a los actos y actividad de las corporaciones locales. La Ley de las Bases del
Rgimen Local las completa en algunos extremos, como el relativo a definir las resoluciones
que ponen fin a la va administrativa para su ulterior impugnacin contencioso- admi-
nistrativa. Estas resoluciones son las siguientes (art. 52):
Las del Pleno, los Alcaldes o Presidente y las Juntas de Gobierno, salvo en los casos
excepcionales en que una ley sectorial requiera la aprobacin ulterior de la Administracin del
Estado o de la Comunidad Autnoma, o cuando proceda recurso ante stas en los casos de
delegacin.
Las de autoridades y rganos inferiores en los casos que resuelvan por delegacin del
Alcalde, del Presidente o de otro rgano cuyas resoluciones pongan fin a la va administrativa.
Las de cualquier autoridad u rganos cuando as lo establezca una disposicin legal.
De inters son tambin las previsiones sobre legitimacin procesal:
Adems de las personas legitimadas en el rgimen general del proceso contencioso-
administrativo, podrn impugnar los actos y acuerdos de las Entidades locales el Estado y las
Comunidades Autnomas. En este caso gozan del privilegio de solicitar ampliacin de
informacin, que debern remitirse en el plazo mximo de veinte das hbiles con interrupcin
del plazo para formular el requerimiento previo a la interposicin del recurso.
Adems de los terceros interesados, estn legitimados para impugnar los actos y
acuerdos de la corporacin y esto es una importante novedad los miembros de sta que
hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos [art. 63.1.fe,)]. Esta regla supone una
evidente excepcin al principio de que las minoras deben acatar los acuerdos de las mayoras
y puede originar numerosos conflictos judiciales en el seno de la propia Corporacin; sobre
todo si se llegase a admitir que las costas judiciales de los procesos causados por el miembro
o miembros disidentes, y al margen de cul sea el resultado de la impugnacin, sean siempre
sufragados por la Corporacin.
Por ltimo, y en favor de los vecinos, la Ley de Bases de Rgimen Local recoge la
regla tradicional de la accin pblica que les permite ejercer en nombre de la Entidad local las
acciones precisas en defensa de los bienes y derechos de sta cuando, previo el oportuno
requerimiento, la corporacin local no las hubieren ejercitado (art. 68).






TEMA XI - LA ADMINISTRACIN INSTITUCIONAL

2. LOS ORGANISMOS PBLICOS ESTATALES
La Ley 6/1997, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del
Estado (LOFAGE) intent corregir los desaciertos de la Ley Presupuestaria de 1977
introduciendo un cierto realismo en la nueva tipologa de Entes, que unifica bajo la categora
de los Organismos pblicos estatales a los que define, al modo tradicional, como, los creados
bajo la dependencia o vinculacin de la Administracin General del Estado, para la realizacin
de cualquiera de las actividades de ejecucin o gestin, tanto administrativa, de fomento o
prestacin, como de contenido econmico, cuyas caractersticas justifiquen su organizacin y
desarrollo en rgimen de descentralizacin funcional (arts. 2.3 y 41), y les atribuye
personalidad jurdica pblica diferenciada, patrimonio y tesorera propios, as como autonoma
de gestin (art. 42).
Los Organismos pblicos estatales se clasifican en Organismos autnomos y Entidades
pblicas empresariales (art. 43).
Una nueva ordenacin y tipologa de los Entes institucionales, como la que ha llevado a
cabo la LOFAGE, tiene un alto coste en seguridad jurdica, al provocar un largo proceso de
adaptacin de los Estatutos de numerosos organismos a la nueva regulacin. Por ello, antes
de abordarla, el legislador debe tener muy claro lo que quiere y las ventajas de las nuevas
formulaciones organizatorias. Cules han sido stas? Las explicaciones dadas por la
Exposicin de Motivos de la LOFAGE son muy parcas. De una parte, parece que al legislador
le aquejan preocupaciones terminolgicas. Se opta dice la Exposicin de Motivos por una
denominacin genrica, Organismos pblicos, que agrupa todas las Entidades de Derecho
pblico dependientes o vinculadas a la Administracin General del Estado. De otro lado, la
preocupacin se centra en diferenciar ntidamente los Organismos autnomos que realizan
funciones fundamentalmente administrativas y se someten plenamente al Derecho pblico de
las Entidades pblicas empresariales, que realizan funciones de prestacin de servicios o
produccin de bienes susceptibles de contraprestacin econmica, y, aun cuando son regidos
en general por el Derecho privado, les resulta aplicable el rgimen de Derecho pblico en
relacin con el ejercicio de potestades pblicas y con determinados aspectos de su
funcionamiento.
En todo caso, quedan fuera de esta tipologa legal determinados entes aptridas
resistentes al rgimen comn, a pesar de la amplia flexibilidad de las frmulas anteriores. Es
el caso de los Entes aludidos en las Disposiciones Adicionales Sexta a Dcima y a los que
haremos referencia en epgrafe posterior.
A estos dos tipos de Entes hay que sumar las ya referidas sociedades mercantiles
estatales, que se regirn por el ordenamiento jurdico privado; la legislacin mercantil, salvo
en las materias en que les sea de aplicacin la normativa presupuestaria, contable, de control
financiero y contratacin, y que en ningn caso podrn disponer de facultades que impliquen
el ejercicio de autoridad pblica (disposicin adicional duodcima). Y, en fin, como queda
dicho a todos ellos hay que sumar las fundaciones pblicas reguladas en la Ley 50/2002, de
26 de diciembre, de Fundaciones.
La regulacin de los Organismos pblicos estatales parte de un rgimen general (arts.
41 a 44 y 61 a 65 de la LOFAGE), aplicable tanto a las variedades inicialmente previstas de los
mismos, los Organismos autnomos y las Entidades pblicas empresariales, como ahora a un
tercer gnero de organismo pblico, las Agencias Estatales, creadas por la ley 28/2006, de 18
de julio, pomposamente denominada de Agencias Estatales para la mejora de los servicios
pblicos.
Por qu ahora las agencias estatales? Segn la Exposicin de Motivos de la Ley de
Agencias, la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la
Administracin General del Estado, supuso una simplificacin de la normativa de la
Administracin General del Estado y tambin de sus Organismos Pblicos, dotando a stos de
una regulacin que constituye su rgimen bsico. No obstante, las rigideces que presentan los
actuales modelos de gestin y la escasa autonoma con que cuentan los organismos pblicos,
sobre todo en su configuracin de organismos autnomos, dificultan en gran medida la
consecucin de los objetivos antes indicados. Por ello las Agencias Estatales no van a ser, sin
ms, un nuevo tipo de Organismo Pblico, sino la frmula organizativa hacia la que,
progresivamente, se van a reconducir aquellos Organismos pblicos existentes en la actualidad,
cuya actividad y funciones se ajusten al concepto de Agencia Estatal y se estime oportuno y
ms eficaz su transformacin en este tipo de Organismo pblico.
La agencia, pues, ser en el futuro (veremos por cunto tiempo!) el tipo de organismo
pblico que, con carcter general, se crea por la Administracin General del Estado, para dar
respuesta a sus necesidades de descentralizacin funcional, si bien, excepcionalmente,
subsistirn los restantes tipos de organismos pblicos. A este efecto la Ley autoriza al Gobierno
para que, en el plazo de dos aos, proceda a transformar los actuales Organismos Pblicos en
agencias cuando sus objetivos y actividades se ajusten a la naturaleza de stas y prescribe
que los organismos pblicos que hayan de crearse en la Administracin General del Estado,
adoptarn la configuracin de agencias estatales. A partir de ahora, pues, tendremos en el
escenario institucional organismos autnomos, entidades pblicas empresariales, agencias
estatales, amn de organismos aptridas, administraciones independientes, sociedades y
fundaciones pblicas. As que la confusin continua, por lo que la dificultad de la
comprensin de esta maraa institucional no ser imputable al redactor de estas lneas ni al
paciente lector.
2.1 RGIMEN GENERAL DE LOS ORGANISMOS PBLICOS
Comn a todos los organismos pblicos es el rgimen de su creacin que se hace por
Ley que establecer el tipo de Organismo pblico, fines generales, Ministerio u Organismo de
adscripcin, recursos econmicos, peculiaridades de su rgimen de personal, de contratacin,
patrimonial, fiscal y cualesquiera otras que, por su naturaleza, exijan normas con rango de
Ley (art. 61).
Los estatutos, norma institucional de organizacin y funcionamiento, se aprueban por
Real Decreto a iniciativa del titular del Ministerio de adscripcin y a propuesta conjunta de los
Ministros de Administraciones Pblicas y de Economa y Hacienda. En ellos se referirn los
rganos de direccin del Organismo, funciones y competencias, potestades administrativas,
patrimonio, recursos financieros, recursos humanos, contratacin; rgimen presupuestario,
econmico-financiero, de intervencin, control financiero y contabilidad, que ser, en todo
caso, el establecido en la Ley General Presupuestaria; y en fin, la facultad de creacin o
participacin en sociedades mercantiles cuando ello sea imprescindible para la consecucin
de los fines asignados (art. 62).
Cuestin bsica es la dependencia ministerial: los Organismos autnomos dependen de
un Ministerio, o de un rgano de ste, al que corresponde la direccin estratgica, la
evaluacin y el control de los resultados de su actividad. Las Entidades pblicas
empresariales pueden depender, adems de un Ministerio, de un Organismo autnomo.
Excepcionalmente, podrn existir Entidades pblicas empresariales cuyos estatutos les
asignen la funcin de dirigir o coordinar a otros Entes de la misma naturaleza (art. 43.3).
Como consecuencia de su personalidad jurdica diferenciada, los Organismos pblicos
estatales ostentan legitimacin procesal activa y pasiva para estar en toda clase de procesos y
ejercer todo tipo de acciones como las restantes personas jurdicas; incluso la interposicin de
recursos de amparo en defensa de algunos de los derechos fundamentales, como el de
garanta judicial efectiva previsto en el art. 24 de la Constitucin (Sentencias del Tribunal
Constitucional 4/1982, de 8 de febrero, y 19/1983, de 14 de marzo).
Sin embargo, no es suficiente esa legitimacin para justificar un enfrentamiento
procesal del Organismo pblico con la propia Administracin del Ente matriz que le crea y
alimenta. Por ello no es admisible que puedan impugnar los actos del Departamento
Ministerial al que est adscrito en la Jurisdiccin contencioso-administrativa. As se estableci
inicialmente, entre otras, en las Sentencias de 27 y 29 de septiembre de 1960, referidas a las
Universidades, si bien otras posteriores han reconocido a stas caso ahora muy especial de
Organismo autnomo por tener garantizada su autonoma en el art. 27.10 de la
Constitucin legitimacin para impugnar determinadas rdenes del Ministerio de Educacin
y Ciencia (Sentencias de 15 de febrero de 1982 y de 10 de febrero de 1983). Esta materia est
ahora regulada por el art. 20 de la Ley 29/1998, de 13 de junio, de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa, al disponer que: No pueden interponer recurso contencioso
administrativo contra la actividad de la Administracin Pblica: [...] c) Las Entidades de Derecho
pblico que sean dependientes de o estn vinculadas al Estado, las Comunidades Autnomas o
las Entidades locales, respecto de la actividad de la Administracin de la que dependan. Se
exceptan aquellos a los que por Ley se haya dotado de un estatuto especfico de autonoma
respecto de dicha Administracin.
En donde la independencia y personalidad propia de los Organismos pblicos estatales
se revela ms ficticia e irreal y la consiguiente diferencia con los Entes corporativos es en
el nombramiento y cese de los rganos directivos. La Ley de Entidades Estatales Autnomas
haba previsto que los Presidentes, Directores, Consejeros, Vocales y personal directivo fuesen
designados y separados libremente de acuerdo con lo dispuesto en las respectivas normas
fundacionales (art. 9). Sobre esta ausencia de criterios se impuso, generalmente, la regla de
que los Presidentes y Vocales de los Consejos de Administracin de los Organismos
autnomos haban de ser los respectivos Ministros y otros altos cargos del Departamento al
que figuraban adscritos. Se pretenda con ello un mayor control, pero tambin, todo hay que
decirlo, un aumento retributivo de la clase poltica dirigente a travs de esta dualidad de
funciones. De esta forma, que la LOFAGE no descarta, pueden seguir confluyendo en las
mismas personas los titulares del Ente matriz y controlador el Ministerio, y los del
Organismo pblico tutelado y controlado, haciendo imposible esa mnima separacin
justificadora de la figura.
El rgimen jurdico de los actos ha acentuado la nota de la independencia respecto al
Ministerio de adscripcin, al prever que los actos emanados de los mximos rganos de
direccin unipersonales o colegiados de los Organismos pblicos adscritos a la Administracin
General del Estado ponen fin a la va administrativa, salvo que por una Ley se establezca otra
cosa (disposicin adicional decimoquinta de la LOFAGE).
La modificacin de los Organismos pblicos estatales deber producirse por Ley cuando
suponga la alteracin de sus fines generales, del tipo de Organismo pblico o de las
peculiaridades relativas a los recursos econmicos, al rgimen de personal, de contratacin,
patrimonial, fiscal y cualesquiera otras que exijan normas con rango de Ley. En los dems
casos, las modificaciones y refundiciones se harn por Real Decreto, aunque supongan
modificacin de la Ley de creacin, acordado en Consejo de Ministros, a propuesta conjunta
de los Ministros de Administraciones Pblicas y de Economa y Hacienda, y a iniciativa del
Ministro o Ministros de adscripcin o, en todo caso, de acuerdo con el mismo. Cuando la
modificacin afecte nicamente a la organizacin del Organismo pblico se llevar a cabo por
Real Decreto, a iniciativa del Ministro de adscripcin, y a propuesta del Ministro de
Administraciones Pblicas (art. 63).
La extincin de los Organismos pblicos se produce por determinacin de una Ley, por
Real Decreto acordado en Consejo de Ministros, por el transcurso del tiempo de existencia
sealado en la Ley de creacin, por cumplimiento de la totalidad de sus fines y objetivos o
cuando sean asumidos por los servicios de la Administracin General del Estado o por las
Comunidades Autnomas, de forma que no se justifique la pervivencia del Organismo pblico.
La norma de extincin establecer las medidas aplicables al personal del Organismo afectado,
as como a la integracin en el Patrimonio del Estado de los bienes y derechos que resulten
sobrantes de la liquidacin del Organismo (art. 64).
Una ltima caracterstica de los Organismos pblicos estatales es su relativa
autonoma patrimonial: adems de su patrimonio propio, podrn tener bienes y derechos
adscritos, para su administracin, del Patrimonio de la Administracin General del Estado.
Los bienes de dominio pblico descritos conservarn su calificacin jurdica originaria.
Cuando se trate de patrimoniales, la adscripcin llevar implcita la afectacin del bien o
derecho que pasarn a integrarse en el dominio pblico. Unos y otros nicamente podrn ser
utilizados para el cumplimiento de los fines que motivaron su adscripcin y en la forma y con
las condiciones que, en su caso, se hubiesen establecido en el correspondiente acuerdo. La
alteracin posterior de estas condiciones deber ser expresamente autorizada por el Ministro
de Hacienda (arts. 73 y ss. de la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones
Pblicas). La desascripcin proceder por incumplimiento del fin o por innecesariedad de los
bienes, correspondiendo al Organismo pblico ejercer cuantos derechos y prerrogativas
relativas al dominio pblico existieran a efectos de su conservacin, correcta administracin y
defensa de dichos bienes (art. 76). Respecto de su Patrimonio propio, podrn adquirir a ttulo
oneroso o gratuito, poseer, arrendar bienes y derechos de cualquier clase, incorporndose al
Patrimonio del Estado los bienes que resulten innecesarios para el cumplimiento de sus fines
(art. 80).
2.2 ORGANISMOS AUTNOMOS
La Ley define los Organismos autnomos como aquellos que se rigen por el Derecho
administrativo y a los que se les encomienda, en rgimen de descentralizacin funcional y en
ejecucin de programas especficos de la actividad de un Ministerio, la realizacin de
actividades de fomento, prestacionales o de gestin de servicios pblicos (art. 45.1 de la
LOFAGE).
Como ya advertimos, su rasgo esencial y distintivo frente a las Entidades pblicas
empresariales, y que no se hace explcito en la definicin, es su dependencia econmica de los
Presupuestos estatales sin admitir contrapartidas econmicas por sus servicios.
Funcionalmente en nada se diferencian los Organismos autnomos de los rganos
ordinarios de la Administracin ministerial. Por ello la referencia especfica en su definicin a
las concretas actividades de fomento, prestacionales o de gestin de servicios no significa que
los Organismos autnomos no puedan tener encomendadas funciones de polica y, en
consecuencia, funciones autorizatorias o sancionadoras en relacin con el sector y de los
antecedentes de esta figura, ni de la lgica institucional, ni de la realidad vigente se desprende
que los Organismos autnomos hayan sido creados o concebidos sin esa funcin que, casi
siempre, en mayor o menor medida, acompaa a los otros tipos de actividad. Ms bien, por el
contrario, se tratara aqu de una aparente limitacin originada por la mana definitoria en que
tantas veces incurre el legislador.
Rasgos, asimismo, comunes con la Administracin ministerial a la que estn adscritos
son los relativos al rgimen de nombramiento de sus rganos de Gobierno, es decir, libre
designacin para los superiores y directivos, si bien estos ltimos han de recaer en
funcionarios de carrera de nivel superior, reserva que no tiene sentido cuando stos no
pertenecen a cuerpos especializados en relacin con los fines del Organismo autnomo. En
cuanto al rgimen de personal, ser funcionario o laboral en los mismos trminos que los
establecidos para la Administracin General del Estado. No obstante, la Ley de creacin podr
excepcionalmente establecer peculiaridades en la oferta de empleo, sistemas de acceso,
adscripcin y provisin de puestos y rgimen de movilidad de su personal.
Idntico es tambin el rgimen jurdico de los actos del Organismo autnomo con los del
Ministerio al que estn adscritos, todos sometidos a la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. No obstante, en
materia de recursos se ha acentuado su independencia, de modo que tanto los recursos
administrativos interpuestos contra sus actos, como las reclamaciones previas en asuntos
civiles y laborales son resueltas por el rgano mximo del Organismo autnomo, salvo que su
Estatuto asigne la competencia a uno de los rganos superiores del Ministerio de adscripcin,
poniendo fin a la va administrativa (disposicin adicional decimoquinta de la LOFAGE).
Tambin es similar el rgimen de contratacin de los Organismos autnomos y el de los
rganos ministeriales, que se rige por las normas generales de contratacin de las
Administraciones Pblicas y Privadas. No obstante, el titular del Ministerio al que est
adscrito el Organismo autnomo autorizar la celebracin de aquellos contratos cuya cuanta
exceda de la previamente fijada por aqul (art. 49).
Lo mismo cabe decir del rgimen presupuestario, econmico-financiero, de contabilidad,
intervencin y de control financiero de los Organismos autnomos: es el establecido por la Ley
General Presupuestaria para los rganos comunes de la Administracin Central. Adems,
estn sometidos a un supuesto control de eficacia, que ser ejercido por el Ministerio al que
estn adscritos, sin perjuicio del control establecido al respecto por la Ley General
Presupuestaria.
Como organismos autnomos se constituyeron: el Instituto de la Juventud, el Boletn
Oficial del Estado, el Centro Espaol de Meteorologa, las distintas Confederaciones
Hidrogrficas, el Instituto de Turismo de Espaa, Trabajo e Instituciones Penitenciarias,
Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas, as hasta un total aproximado de setenta
en el mbito de la Administracin del Estado.
2.3 ENTIDADES PBLICAS EMPRESARIALES
Las Entidades pblicas empresariales son las sucesoras de las Entidades de Derecho
pblico con personalidad jurdica que por Ley ajustaban su actividad al ordenamiento jurdico
privado, previstas en el art. 6.5 de la Ley General Presupuestaria de 1977. La LOFAGE las
define como Organismos pblicos a los que se encomienda la realizacin de actividades
prestacionales, la gestin de servicios o la produccin de bienes de inters pblico susceptibles
de contraprestacin y que se rigen por el Derecho privado, excepto en la formacin de la
voluntad de sus rganos, en el ejercicio de las potestades administrativas y en aquellos otros
aspectos previstos en la Ley, en sus Estatutos o en la Ley General Presupuestaria (art. 53).
Con el trmino empresarial, la Ley sita las Entidades pblicas empresariales a mitad
de camino entre los Organismos autnomos y las sociedades estatales puras y simples, y,
consecuentemente, les aplica un rgimen jurdico mixto.
La diferencia con los Organismos autnomos est, primero, en que la actividad de la
Entidad pblica empresarial pueda generar ingresos que costeen su actividad de forma
sustancial, pues debern financiarse de ordinario con los ingresos que se deriven de sus
operaciones y con los recursos econmicos derivados de su patrimonio; slo excepcionalmente, y
cuando as lo prevea la Ley de creacin, podrn financiarse con recursos procedentes de los
Presupuestos Generales del Estado o mediante transferencias corrientes que procedan de las
Administraciones o Entidades pblicas. En segundo lugar, y como en las sociedades estatales,
esta actividad empresarial se rige por el Derecho privado. Solamente el funcionamiento de
sus rganos de gobierno y la toma de decisiones se rigen por el Derecho administrativo comn,
tambin aplicable cuando ejercen las potestades administrativas necesarias para el
cumplimiento de sus fines (arts. 53 y 42).
En esas potestades administrativas cabe incluir las propias de las funciones de polica,
es decir, actividades de limitacin, sancionatoria o arbitral sobre los ciudadanos, puesto que
la Ley no excluye ms que la potestad expropiatoria? Desde luego que s, en el caso de que
sean precisas para el cumplimiento de sus fines y estn previstas en los estatutos (art. 42).
Sin embargo, mal puede compaginarse el ejercicio de esas potestades administrativas que
pudieran ser, en nuestra opinin, tan variadas como las que ejercitan los rganos de la
Administracin general con el sometimiento del personal de las Entidades pblicas
empresariales al Derecho laboral; aunque no se descarta la presencia de funcionarios pblicos
de la Administracin General del Estado o de otras Administraciones Pblicas para cubrir
destinos en la Entidad pblica empresarial y salvar as la reserva del ejercicio de funciones
pblicas a los que tienen la condicin de funcionarios.
La seleccin del personal directivo de estas Entidades, que se rige por el contrato laboral
correspondiente de alta direccin, se realizar con arreglo a criterios de competencia
profesional, atendiendo a la experiencia en el desempeo de puestos de responsabilidad en la
gestin. No hay aqu, pues, ninguna reserva a favor de los funcionarios. El resto del personal,
igualmente laboral, ser seleccionado mediante convocatoria pblica basada en los principios
de igualdad, mrito y capacidad. No obstante, la Ley deja estas reglas en entredicho, al no
imponer procedimientos reglados para llevar a efecto dicha seleccin, y al no precisar ante qu
jurisdiccin deben domiciliarse las impugnaciones. Para evitar la utilizacin fraudulenta,
como se viene haciendo, de formas empresariales privadas para subir de forma arbitraria y
discriminatoria las retribuciones del personal de los Organismos pblicos se condicionan la
determinacin y modificacin de las condiciones retributivas del personal al informe conjunto,
previo y favorable, de los Ministerios de Administraciones Pblicas y de Economa y Hacienda.
Corresponde a la Jurisdiccin contencioso-administrativa enjuiciar los actos dictados en
el ejercicio de potestades administrativas por las Entidades pblicas empresariales, previos los
recursos administrativos previstos en la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. Los conflictos que se rigen por el Derecho
privado se someten a los Tribunales civiles, previas las reclamaciones a la va judicial, civil o
laboral que son resueltos por el rgano mximo del Organismo.
El rgimen presupuestario, econmico-financiero, de contabilidad, intervencin y de
control de las Entidades pblicas empresariales es el establecido en la Ley General
Presupuestaria. Adems, estn sometidas a un control de eficacia que ser ejercido por el
Ministerio de que dependan y que tiene por finalidad comprobar el grado de cumplimiento de
los objetivos y la adecuada utilizacin de los recursos asignados. En cuanto a los
compromisos especficos que hubiere asumido la Entidad pblica en el convenio o contrato-
programa, corresponder el control a la Comisin de seguimiento regulada en el propio
convenio o contrato-programa.
Se constituyeron como entidades pblicas empresariales Aeropuertos Espaoles y
Navegacin Area (AENA), la Agencia Espaola de Proteccin de Datos, la Agencia Estatal de
Administracin Tributaria, Autoridades Portuarias, RENFE- Operadora, Administrador de
Infraestructuras Ferroviarias, el Instituto Cervantes, FEVE, Consejo Econmico y Social,
Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones, Comisin Nacional del Mercado de
Valores..., as hasta casi un centenar.
2.4 LAS AGENCIAS ESTATALES
El propsito final de las Agencias Estatales es que stas no sean un nuevo tipo de
Organismo Pblico, sino, como ya advertimos, la frmula organizativa hacia la que,
progresivamente, se van a reconducir aquellos Organismos pblicos existentes en la
actualidad, organismo autnomo y entidad pblica empresarial.
La filosofa, o fantasa, que subyace en este nuevo experimento consiste en que
Administracin General del Estado ha de fijar los objetivos y establecer un marco de
evaluacin y de control, mediante los oportunos indicadores lo que, se supone, segn la
Exposicin de Motivos, que va a suponer una sustancial mejora en el ejercicio de las funciones
de planificacin, evaluacin y control que han de desarrollarse desde la Administracin.
Otro aspecto reseable del marketing que, para vender esta figura, hace la Exposicin
de Motivos es afirmar que se trata de impulsar instrumentos que posibiliten conocer y evaluar
el impacto que las polticas y servicios prestados por el Estado sobre el ciudadano. A tal
efecto, la disposicin adicional primera autoriza al Gobierno para crear una especie de
agencia de agencias, la Agencia Estatal de Evaluacin de las Polticas Pblicas y la Calidad
de los Servicios e Informe anual al Congreso de los Diputados. A la espera de que la realidad
confirme tan felices augurios, lo que si puede adelantarse es que las agencias van suponer un
aumento de la nmina de la burocracia poltica, a la que aportarn una serie de cargos de
libre disposicin: presidente y vocales de los consejos rectores, amn del director y otros
puestos directivos. Asimismo las agencias disminuirn o enturbiarn la responsabilidad
directa de los ministros al sustituir el principio de jerarqua, actuado mediante instrucciones y
seguimiento directo, como es propio de los organismos autnomos, por la alambicada tcnica
del llamado contrato de gestin que, como veremos, es todo menos un contrato.
La creacin de las agencias requerir una previa autorizacin por Ley, que determine el
objeto de la misma. La iniciativa de creacin de las Agencias Estatales corresponde a los
Ministerios competentes o afectados por razn de la materia, los cuales debern elaborar una
Memoria y un proyecto de Estatuto. La Memoria contendr el plan inicial de actuacin de la
Agencia hasta tanto se apruebe el contrato de gestin. Las Agencias Estatales se adscriben a
los Ministerios que hayan ejercido la iniciativa de su creacin, en los trminos que se
determinen en los Reales Decretos de creacin.
Las agencias son gobernadas por el Consejo Rector, su Presidente, el Director y una
Comisin de Control como rgano especializado del Consejo Rector, dejando la especificacin
de los restantes al Estatuto.
El Presidente de la Agencia y de su Consejo Rector, es nombrado y separado por el
Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de adscripcin. No obstante, los Estatutos
podrn determinar, en funcin de las caractersticas propias de cada Agencia, la asuncin por
parte del Presidente de las funciones atribuidas al Director.
Los dems miembros del Consejo Rector son nombrados por el Ministro de adscripcin,
quien designar directamente a un mximo de la mitad de sus componentes siendo el Director
miembro nato de ste. La mayora gubernamental esta as asegurada por cuanto el Presidente,
nombrado por el Consejo de Ministros, no contabiliza a estos efectos. En las Agencias
Estatales con objeto interministerial, cada uno de los Ministerios responsables debe contar
con, al menos, un representante en el Consejo Rector, admitindose tambin la participacin
de las Administraciones Autonmicas y de representantes de los trabajadores a designar por
las organizaciones sindicales ms representativas. Nada dice la ley sobre un aspecto
fundamental de su status, las retribuciones, por lo que es de temer que alcancen niveles
exorbitantes como ocurre con las retribuciones de los miembros de las administraciones
independientes, aunque, a diferencia de stos, no se les garantiza su permanencia en el
puesto durante un tiempo.
Corresponde al Consejo Rector: formular la propuesta del Contrato de gestin de la
Agencia, la aprobacin en el marco de ste de los objetivos y planes de accin anuales y
plurianuales, criterios de medicin del cumplimiento de objetivos y del grado de eficiencia en
la gestin, anteproyecto de los presupuestos anuales, el control de la gestin del Director y la
exigencia a ste de las responsabilidades que procedan, la aprobacin de un informe general
de actividad, la aprobacin de las cuentas anuales, la determinacin de los criterios de
seleccin de personal.
En el seno del Consejo Rector se constituir una Comisin de Control, con la
composicin que se determine en los Estatutos. Le corresponde informar a aqul sobre la
ejecucin del contrato de gestin y, en general, sobre todos aquellos aspectos relativos a la
gestin econmico-financiera que deba conocer el propio Consejo y que se determinen en los
Estatutos.
El Director es el rgano ejecutivo de la Agencia, nombrado y separado por el Consejo
Rector a propuesta del Presidente entre personas que renan las cualificaciones necesarias
para el cargo sin que se haya previsto un proceso de seleccin. Lo previsible es que los
directores se vinculen a la agencia mediante un contrato laboral de alta direccin, lo que
supondr retribuciones congruas y clusulas de blindaje que dificulten el cese. De otro lado,
no ser fcil imputarle responsabilidad nica y directa, habida cuenta de los controles a que
est sometido por el Consejo y por la Comisin de Control, por lo que apreciar una defectuosa
gestin implicara, al propio tiempo, negligencia en la eleccin del director o en el seguimiento
de la gestin directiva por parte de aquellos rganos. Nada se dice sobre la remuneracin del
Presidente ni sobre los miembros del Consejo Rector por lo que es presumible que terminen
gozando de un exorbitante sistema retributivo, similar al de los miembros de las
administraciones independientes.
A resaltar en materia de organizacin que la Ley reconoce a las agencias estatales
capacidad para crear Sociedades mercantiles y Fundaciones mayoritariamente participadas.
La actuacin de las Agencias Estatales se desarrollar con arreglo al plan de accin
anual, a establecer bajo la vigencia y con arreglo al pertinente contrato plurianual de gestin.
En ste se fijan los objetivos a perseguir, los resultados a obtener y, en general, los planes, las
previsiones mximas de plantilla, los recursos materiales y presupuestarios, los efectos
asociados al grado de cumplimiento de los objetivos, y sin olvidar el montante de masa salarial
destinada al complemento de productividad del personal, el procedimiento a seguir para la
cobertura de los dficit anuales y para las modificaciones o adaptaciones anuales que, en su
caso, procedan.
La Ley enfatiza que el Contrato de gestin determinar tambin los mecanismos que
permitan la exigencia de responsabilidades por incumplimiento de objetivos a fin de
determinar la responsabilidad de los rganos ejecutivos y el personal directivo, lo que parece
circunscribirse al director y al restante personal nombrado con esta calificacin. Es, no
obstante, evidente que si los objetivos no se cumplen ninguna responsabilidad disciplinaria,
civil ni penal les afectar por esta nica circunstancia fuera de una merma de las
retribuciones previstas por incentivos; y, en cuanto al Presidente y miembros del Consejo
Rector no hay otra responsabilidad posible que el cese, por haber sido nombrados por el
Ministro o el Consejo de Ministros, responsabilidad poltica nicamente por lo que es
superfluo especificar cualquier otra en el contrato de gestin.
La propuesta de Contrato de gestin debe partir del Consejo Rector y su aprobacin
tiene lugar por Orden conjunta de los Ministerios de adscripcin, de Administraciones
Pblicas y de Economa y Hacienda, en un plazo mximo de tres meses a contar desde su
presentacin. En el caso de no ser aprobado en este plazo mantendr su vigencia el contrato
de gestin anterior.
Evidentemente estamos ante un manifiesto abuso del lenguaje jurdico, pues cualquier
parecido entre este instrumento y un contrato es pura coincidencia: ni acuerdo libre de
voluntades, imposible entre un superior, el ministro, y los miembros del consejo rector que
aqul nombra y cesa discrecionalmente, ni materia susceptible de contratacin, ni
consecuencias judiciales por incumplimiento que no origina acciones de ningn tipo ni otra
responsabilidad que la poltica. Dogmticamente estamos ante una orden o instruccin de
servicio que, inicialmente, se redacta por los titulares del rgano inferior descentralizado y que
el superior acepta; y si ste no lo hace o no lo formula en trminos aceptables para el
ministro, se impondr el cese de los miembros de Consejo Rector.
Otros instrumentos de gestin, que aprueba el Consejo Rector de la Agencia, a
propuesta del Director de sta, son: el plan de accin anual, sobre la base de los recursos
disponibles y el informe general de actividad correspondiente al ao anterior, y las cuentas
anuales acompaadas del informe de auditora de cuentas.
En cuanto a los medios materiales y personales poco hay que aadir respecto del
patrimonio de las agencias que se regula en los trminos ya vistos para los organismos
pblicos. Disponen en efecto de un patrimonio propio, distinto del de la Administracin
General del Estado, integrado por el conjunto de bienes y derechos de los que sean titulares,
cuya gestin y administracin as como la de aquellos del Patrimonio del Estado que se les
adscriban para el cumplimiento de sus fines, ser ejercida de acuerdo con lo sealado en sus
estatutos, con sujecin, en todo caso, a lo establecido para los organismos pblicos en la Ley
33/2003, de 3 de noviembre,, del Patrimonio de las Administraciones Pblicas. Los Estatutos
de las Agencias Estatales podrn prever que los bienes inmuebles propios de stas que dejen
de ser necesarios para el cumplimiento de sus fines puedan ser enajenados por las mismas,
previa comunicacin al Ministerio de Economa y Hacienda.
En lo relativo al personal, las agencias dispondrn, sin perjuicio de los directivos, del
personal que est ocupando puestos de trabajo que se integren en la agencia en el momento
de su constitucin, el incorporado con posterioridad desde cualquier administracin pblica y
el seleccionado como propio, funcionario o laboral, mediante las correspondientes pruebas.
Los rganos de representacin del personal de la Agencia sern tenidos en cuenta en los
procesos de seleccin que se lleven a cabo.
Todo induce a pensar que los funcionarios de las agencias estatales gozarn de un
sistema de retribucin mejorado, dado que, si bien en principio sus conceptos retributivos son
los establecidos en la normativa de funcin pblica de la Administracin General del Estado,
sus cuantas se determinarn en el marco del correspondiente contrato de gestin. Asimismo
se prev un complemento de productividad vinculada al grado de cumplimiento de los
objetivos fijados en el contrato de gestin.
Respecto de los Directivos la Ley anticipa todo un estatuto que, lgica mente,
predeterminar el que deber desarrollar la futura ley estatal del empleo pblico. Es directivo
el que ocupa los puestos de trabajo determinados como tales en el Estatuto de la agencia en
atencin a la especial responsabilidad, competencia tcnica y relevancia de las tareas
asignadas; es nombrado y cesado por el Consejo Rector a propuesta de sus rganos ejecutivos,
atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia entre titulados superiores
preferentemente funcionarios, y mediante procedimiento que garantice el mrito, la capacidad
y la publicidad. Asimismo, el Estatuto de las Agencias Estatales puede prever puestos
directivos en rgimen laboral, mediante contratos de alta direccin. Cuando el personal
directivo de las Agencias tenga la condicin de funcionario permanecer en la situacin de
servicio activo en su respectivo Cuerpo o Escala o en la laboral que le corresponda.
El proceso de provisin de los puestos directivos se externaliza ya que podr ser
realizado por rganos de seleccin especializados que formularn propuesta motivada al
Director de la Agencia Estatal, incluyendo tres candidatos para cada puesto a cubrir.
El personal directivo, en fin, est sujeto a evaluacin con arreglo a los criterios de
eficacia, eficiencia y cumplimiento de la legalidad, responsabilidad por su gestin y control de
resultados en relacin con los objetivos que le hayan sido fijados y percibe una parte de su
retribucin como incentivo de rendimiento, mediante el complemento correspondiente que
valore la productividad, de acuerdo con los criterios y porcentajes que se establezcan por el
Consejo Rector, a propuesta de los rganos directivos.
El sistema de financiacin de las agencias se asemeja al previsto para los entes pblicos
empresariales dotado de mayor flexibilidad que el propio de los organismos autnomos.
Adems de financiarse con las transferencias consignadas en los Presupuestos Generales del
Estado, pueden hacerlo con los ingresos propios que perciba como contraprestacin por las
actividades que pueda realizar, en virtud de contratos, convenios o disposicin legal, para
otras entidades pblicas, privadas o personas fsicas; con la enajenacin de los bienes y
valores que constituyan su patrimonio, el rendimiento de stos, los donativos y herencias, y
los dems ingresos de derecho pblico o privado que estn autorizadas a percibir, y en fin, con
cargo a los crditos previstos en los Presupuestos Generales del Estado destinados a financiar
proyectos de investigacin y desarrollo.
La ley prohbe a las Agencias Estatales el recurso al crdito, salvo que por Ley se
disponga lo contrario. No obstante, y con objeto de atender desfases temporales de tesorera,
las Agencias Estatales pueden recurrir a la contratacin de plizas de crdito o prstamo,
siempre que el saldo vivo no supere el 5 por 100 de su presupuesto.
El control de las agencias se ejercer a travs del presupuesto, cuyo anteproyecto,
elaborado por el Consejo Rector, ser remitido al Ministerio de adscripcin para su examen.
Este dar posterior traslado del mismo al Ministerio de Economa y Hacienda para su
incorporacin, si procede, a los presupuestos generales del Estado.
Asimismo sirven al control las cuentas anuales de las Agencias, formuladas por su
Director en el plazo de tres meses desde el cierre del ejercicio econmico. Una vez auditadas
por la Intervencin General de la Administracin del Estado son sometidas al Consejo Rector,
para su aprobacin se remitirn a travs de la Intervencin General de la Administracin del
Estado al Tribunal de Cuentas para su fiscalizacin.
El control externo de la gestin econmico- financiera de las Agencias Estatales
corresponde al Tribunal de Cuentas y el interno y permanente a la Intervencin General de la
Administracin del Estado mediante Intervenciones Delegadas y se realizar bajo las
modalidades de control financiero permanente y de auditora pblica.
Asimismo las Agencias Estatales estarn sometidas a un control de eficacia ejercido, a
travs del seguimiento del contrato de gestin, por los Ministerios de adscripcin. Dicho
control tiene por finalidad comprobar el grado de cumplimiento de los objetivos y la adecuada
utilizacin de los recursos asignados.
La Ley tampoco olvida el control parlamentario segn lo dispuesto en los Reglamentos
del Congreso y del Senado y a ejercer sobre los Ministros de los Departamentos de adscripcin
de las Agencias Estatales y los Presidentes de stas, que podrn ser requeridos por las
Comisiones de las Cmaras, a fin de informar acerca del desarrollo del Contrato de gestin y
dems aspectos de la gestin de aqullas. Las Agencias Estatales, a travs del Ministro de
adscripcin correspondiente, remitirn anualmente a las Cortes Generales o a las Comisiones
parlamentarias que correspondan, el informe general de actividad aprobado por el Consejo
Rector, relativo a las tareas de la Agencia y al grado de cumplimiento de sus objetivos.
La Ley por ltimo, pensando sin duda en la evaluacin de las propias agencias, autoriza
al Gobierno, como advertimos, para la creacin de la Agencia Estatal de Evaluacin de las
Polticas Pblicas y la Calidad de los Servicios, adscrita al Ministerio de Administraciones
Pblicas, cuyo objeto precisamente es la promocin y realizacin de evaluaciones de las
polticas y programas pblicos del Estado, favoreciendo el uso racional de los recursos
pblicos y el impulso de la gestin de la calidad de los servicios. Tambin podr evaluar
polticas y programas pblicos gestionados por las Comunidades Autnomas, previo convenio
con stas.
2.5 ENTES PBLICOS ATPICOS O APTRIDAS
La Ley de Entidades Estatales Autnomas de 1958 ya excluy de su mbito de
aplicacin determinados Organismos, doctrinalmente designados por esta circunstancia, como
antes se dijo, Organismos autnomos aptridas; es decir, rganos no sujetos a la regulacin
general, sino a sus peculiares Estatutos (las Cmaras Oficiales de Comercio, Industria y
Navegacin, la Seguridad Social, el Instituto del Libro o de Moneda Extranjera). El art. 6.5 de
la Ley General Presupuestaria cre un cajn de sastre para incluir en l a todos los Entes
atpicos, ya creados o que pudieran crearse en lo sucesivo, refirindose a ellos como el resto
de Entes del sector pblico estatal no incluidos en este artculo ni en los anteriores; es decir,
aquellos que no eran ni Organismos autnomos ni sociedades estatales.
Entre los Entes recientemente incluidos en este grupo figura la Agencia Estatal de la
Administracin Tributaria, que, junto con el Consejo Econmico y Social y el Instituto
Cervantes, se rigen por su legislacin especfica, por las disposiciones de la Ley General
Presupuestaria y, supletoriamente, por la LOFAGE (disposicin adicional novena).
La configuracin de la Agencia Estatal Tributaria como un Organismo aptrida obedece
a la finalidad de liberar a la Administracin de la Hacienda lo que resulta sorprendente y
paradjico de las normas ordinarias del presupuesto de los rganos centrales y de las
normas de seleccin de contratistas, aunque deba acomodarse a los principios de publicidad,
concurrencia y salvaguarda del inters pblico. Tambin permite que la Agencia participe
directamente en el capital de toda clase de Entidades mercantiles relacionadas con sus fines y
configurar as un rgimen autnomo y estrictamente departamental en la gestin de su
personal funcionario y laboral, lo que repercute directamente en una sustancial mejora de las
retribuciones. Pero, como es obvio, la exencin no alcanza al rgimen de los actos de gestin e
inspeccin tributaria, que siguen sujetos al rgimen jurdico pblico de la Ley General
Tributaria.
Tambin es ste el lugar oportuno para referirse a un Ente institucional
tradicionalmente aptrida, pero parangonable por su volumen de gasto al propio Estado: la
Seguridad Social, a cuyas Entidades gestoras y Tesorera General la LOFAGE declara de
aplicacin sus previsiones relativas a los Organismos autnomos, a salvo nada menos! de las
relativas al rgimen de personal, econmico-financiero, patrimonial, presupuestario y
contable, as como el relativo a la impugnacin y revisin de sus actos y resoluciones y a la
asistencia jurdica, que ser el establecido por su legislacin especfica (disposicin adicional
sexta).
Asimismo, se remite a su legislacin especfica al Banco de Espaa. Lo mismo se dice,
salvando expresamente el respeto su autonoma funcional, de la Comisin Nacional del
Mercado de Valores, del Consejo de Seguridad Nuclear, del Ente pblico RTVE, de las
Universidades no transferidas, de la Agencia de Proteccin de Datos, del Consorcio de la Zona
Especial de Canarias, de la Comisin del Sistema Elctrico Nacional y de la Comisin del
Mercado de las Telecomunicaciones (disposicin adicional dcima).
En cuanto a las Administraciones independientes, es decir, a los Organismos
pblicos a los que se les reconozca expresamente por una ley la independencia funcional o una
especial autonoma respecto de la Administracin General del Estado, la LOFAGE determina
que se regirn por su normativa especfica en los aspectos precisos para hacer plenamente
efectiva dicha independencia o autonoma; pero en los dems extremos y, en todo caso, en
cuanto a rgimen del personal, bienes, contratacin y presupuestacin, ajustarn su regulacin
a las prescripciones de esta Ley, relativas a los Organismos pblicos que en cada caso resulten
procedentes, teniendo en cuenta las caractersticas de cada Organismo. En otras palabras, las
Administraciones independientes, sin perjuicio de sus caracteres propios que les
confieren neutralidad poltica, y que estudiaremos en el captulo siguiente, podrn
calificarse a la vista de su estatuto como Organismos autnomos, Entidades
empresariales o Entes atpicos.
4. ENTES INSTRUMENTALES DE DERECHO PRIVADO. LA SOCIEDAD MERCANTIL
El crecimiento exponencial de los Entes instrumentales en el siglo xx fue tambin
consecuencia de la crisis del dogma liberal de la incapacidad industrial del Estado que, por el
contrario, irrumpe en actividades antes reservadas al sector privado. Esta nueva actividad
industrial del Estado necesitar de los Entes especializados como adecuado soporte
institucional. Tal es el caso del Derecho francs con la creacin de la figura de los
establecimientos pblicos industriales o comerciales o mediante el recurso a formas
societarias de capital ntegramente pblico o con participacin de capital privado las
sociedades de economa mixta.
En Espaa, la actividad industrial del Estado se sirve de la sociedad annima y
comienza durante la Dictadura de Primo de Rivera. As, y al margen de la creacin aislada de
empresas mixtas a nivel estatal, como CAMPSA, Tabacalera y Telefnica (Real Decreto-ley de
28 de junio de 1927), para la gestin de servicios pblicos monoplicos, el Estatuto Municipal
de Calvo Sotelo de 1924 regul la municipalizacin de servicios que seran administrados en
forma de empresa privada municipal como alternativa a la gestin directa por el
Ayuntamiento.
Con todo, ser bajo el Rgimen del General Franco, y al servicio de su inicial poltica de
autarqua industrial, cuando se establezca un marco jurdico completo a nivel estatal y local
de regulacin de sociedades privadas mercantiles en mano pblica, tanto para la gestin de
actividades que objetivamente podan entenderse de servicio pblico, como de otras en que
esta condicin est ausente y que se crean por simples razones de fomento de los procesos de
industrializacin y desarrollo econmico. Servirn a este propsito la Ley de 25 de noviembre
de 1941, creadora del Instituto Nacional de Industria, que, a imagen y semejanza del IRI
italiano, es autorizado para utilizar los mtodos de las Sociedades Annimas privadas para
sus fines estatales (art. 2). A este efecto, la Ley de Sociedades Annimas de 17 de julio de
1951 admiti, como excepcin al requisito general de la constitucin de sociedades con un
mnimo de tres socios, que se pudiesen crear con uno solo, cuando fueren promovidas por
Organismos estatales, provinciales o municipales (art. 10). La posibilidad de fundar
sociedades privadas por las Administraciones Pblicas se admite tambin en las Leyes de
Rgimen Lo cal y Reglamento de Servicios, de 17 de junio de 1955, en las citadas Leyes de
Entidades, Estatales Autnomas de 1958 y General Presupuestaria de 1977, y, en fin, por la
vigente Ley 6/1997, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del
Estado (disposicin adicional duodcima), y Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas
para la Modernizacin del Gobierno Local, a las que ms adelante nos referiremos.
Al final de este proceso resultar que son cuatro las posibles formas de utilizacin del
Derecho privado en la organizacin del sector pblico estatal (y de forma similar en las
restantes Administraciones territoriales):
1) Organismos de forma pblica que desarrollan su actividad en rgimen de Derecho privado,
reconvertidos ahora en la frmula de la Entidad pblica empresarial.
2) Fundaciones pblicas sometidas a la legislacin de fundaciones, reguladas en el Captulo XI
de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones
3) Sociedades de capital pblico que cumplen fines de inters general. Con ello se ha
pretendido una alternativa al ms exigente y riguroso rgimen de control que supone el
Derecho administrativo, sobre todo en materia de contratacin y rgimen funcionarial. Tal es o
ha sido el caso, entre otros, de la Escuela de Aeronutica (Decreto-ley 4/1990, de 3 de mayo,
y Ley 25/1991, de 21 de noviembre), de los Aeropuertos (art. 8 de la Ley 4/1991), de las
Olimpiadas de Barcelona (Holding Olmpico, S. A.) y de la Expo 92 (Sociedad Estatal para la
Exposicin Universal de Sevilla).
4) Sociedades de capital pblico que desarrollan actividades industriales en el mercado
compitiendo en igualdad de condiciones que las empresas privadas. Esta frmula ha servido
para desarrollar, como dijimos, el proceso de industrializacin, aunque sin porvenir alguno,
tras el proceso de privatizacin de las empresas nacionales y la ideologa hoy imperante de
liberalismo econmico, incompatible con un sector pblico industrial o comercial.
Privatizadas la mayor parte de las empresas nacionales o sociedades estatales que
actuaban en el sector privado en rgimen de competencia con otras empresas privadas, la
LOFAGE prescribe ahora respecto de las que restan del proceso de privatizacin o las que
pudieran crearse-que se regirn ntegramente, cualquiera que sea su forma jurdica, por el
ordenamiento jurdico privado (salvo en las materias en que les sea de aplicacin la normativa
presupuestaria, contable, de control financiero y contratacin) sin que en ningn caso puedan
disponer de facultades que impliquen el ejercicio de funciones de autoridad pblica (disposicin
adicional duodcima).

Para la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones del Estado, son
sociedades mercantiles estatales: a) Las que la participacin directa o indirecta en su capital
social de las Entidades que integran el sector pblico estatal sea superior al 50 por 100. b) Las
sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad annima, cuyo capital sea en su
totalidad, directa o indirecta, de la Administracin General del Estado o de sus Organismos
pblicos (art. 166.2). Los actos relativos a su creacin, transformacin, fusin, escisin y
extincin requieren la previa autorizacin del Consejo de Ministros [art. 169. /)] y resolucin
del Ministro de Hacienda del expediente de autorizacin. Los mismos requisitos se exigen para
la adquisicin o suscripcin de ttulos representativos del capital de sociedades mercantiles en
cuanta superior al 50 por 100, con la consiguiente transformacin en sociedad pblica, la
enajenacin de acciones que suponga la prdida del capital determinante de su condicin de
pblica (arts. 171 y 172).
Nada empece, sin embargo, a que el Estado tenga participacin minoritaria en empresas
privadas (accionariado fiscal) o que el Estado participe en stas con la finalidad de fiscalizarlas
(accionariado testigo o de presencia) o que reduzca su actividad a la fase inicial para apoyar
proyectos privados problemticos (accionariado promotor).
En todo caso, es sorprendente y paradjico que la Ley no haya impuesto que las
sociedades estatales deban financiarse de la misma forma que las Entidades pblicas
empresariales, es decir, mediante una actividad susceptible en todo o en parte de
contraprestacin econmica. Una omisin que permite la creacin de sociedades annimas
que viven integralmente de los Presupuestos pblicos y cuya actividad consiste en gastar su
dotacin en actividades de inters general, para lo que resulta ms adecuada que forma de
organismo pblico
Las sociedades mercantiles estatales, como ya dijimos, se rigen por las normas de
Derecho mercantil, civil o laboral (disposicin adicional duodcima de la LOFAGE), pero no se
liberan del todo del Derecho administrativo y, en particular, de las normas administrativas
sobre contratacin, torcida finalidad por la que se crearon buena parte de las sociedades
estatales con fines de inters general.
La presin del Derecho comunitario oblig a que se respetasen en la seleccin de
contratistas los principios de publicidad y concurrencia (disposicin adicional sexta del Texto
Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas), lo que permita eludir los
procedimientos formales establecidos que garantizan precisamente esos principios. Pero la
Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 15 de mayo de 2003
conden a Espaa y resolvi que deban aplicarse en su integridad los procedimientos de
adjudicacin de contratos previstos en las directivas comunitarias sobre contratacin. La
razn esgrimida fue que, a efectos del Derecho comunitario, se consideran Organismos
pblicos, al margen de la forma societaria adoptada o cualesquiera otras, aquellos creados
para satisfacer necesidades de inters general que se nutren de fondos pblicos o que son
gestionados por directivos nombrados por las Administraciones Pblicas. Cumpliendo con esta
Sentencia, la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del
Orden Social, sujeta a las prescripciones de la Ley de Contratos de las Administraciones
Pblicas, aunque nicamente en lo relativo a la capacidad de las empresas, publicidad,
procedimientos de licitacin y formas de adjudicacin, los contratos de obras, suministros, con-
sultora y asistencia y servicios de cuanta igual o superior, con exclusin del Impuesto sobre
el Valor Aadido, a 6.242.028 euros (equivalente a 5.000.000 de derechos especiales de giro),
si se trata de contratos de obras, o a 249.681 euros (equivalentes a 200.000 derechos
especiales de giro), si se trata de cualquier otro contrato de los mencionados (art. 2.1). Por
consiguiente, estos contratos no pueden ser considerados contratos administrativos en cuanto
al fondo, sino contratos privados a los que se aplican normas administrativas reguladoras de
capacidad y formas de adjudicacin.
En definitiva, insistimos, caben dos tipos de sociedades creadas por los Entes pblicos:
las que se crean para desarrollar actividades de inters general, y que no se liberan de las
normas comunitarias sobre adjudicacin de contratos como se pretenda hasta ahora con su
creacin; y las que se crean para competir u operar en el mercado en las mismas condiciones
que otras empresas del sector privado, a las que no alcanzan aquellas normas, si bien su
creacin es cada vez ms inverosmil en un escenario, como el actual, de liberalismo
econmico y de reciente privatizacin del sector industrial del Estado.
En cuanto a la tutela funcional de las sociedades estatales, la Ley del Patrimonio de las
Administraciones Pblicas prescribe que corresponder al Ministerio al que est atribuida.
Este fijar las lneas de actuacin estratgica y prioridades, y propondr su incorporacin a
los Presupuestos de Explotacin y Capital y Programas de Actuacin Plurianual. Del mismo
modo y en casos excepcionales podr dar instrucciones a estas sociedades respecto a sus
actividades cuando resulte de inters pblico su ejecucin. Al Ministro de tutela corresponde,
asimismo, proponer al de Hacienda el nombramiento de los administradores que
correspondan de acuerdo con los Estatutos y lo que determine el Consejo de Ministros, y al
Consejo de Administracin le corresponde el nombramiento del Presidente y el Consejero
Delegado. Al Ministerio de Hacienda corresponder, en todo caso, el ejercicio de las facultades
de supervisin de la actividad de la sociedad, incluyendo el control de eficacia y funcional sin
perjuicio del control que corresponde a la Intervencin General del Estado (arts. 176 al 182).
5. LAS FUNDACIONES PBLICAS
Una fundacin es una persona jurdico-privada sin nimo de lucro, dotada de un
patrimonio afectado a fines de inters general y gobernada, bajo la tutela de la Administracin,
por particulares organizados en un patronato. Con caractersticas tan ajenas a la
Administracin no extraa que su presencia en el sector pblico fuera puramente marginal,
conocindose algunos supuestos que respondan a situaciones histricas debidas, bien a la
iniciativa de la Corona o de la Jefatura del Estado, bien a la asuncin o intervencin por el
Estado de fundaciones originariamente privadas que entraron en crisis (Patronatos de la Casa
Real, despus integrados en el Patrimonio Nacional; Obra Pa de los Santos Lugares;
Fundacin de la Santa Cruz del Valle de los Cados; Fundacin Lzaro Galdeano; Fundacin
Jimnez Daz; Casa de Salud Valdecilla).
Sin embargo, la constante tentacin de huir del Derecho administrativo por donde fuere
ha encontrado en la fundacin privada otra manera de gestionar con amplio margen de
discrecionalidad y ausencia de control, mejorando, incluso, la que proporciona la forma
societaria, sobre la que las reformas de la legislacin de sociedades y del mercado de valores
haban extremado los controles. Por el contrario, la Ley 30/1994, de Fundaciones, atenu los
notables poderes de intervencin que ejercan los Protectorados y liberaliz su rgimen
patrimonial y fiscal. Simultneamente a este descontrol en el manejo de los patrimonios
fundacionales, se abri al sector pblico la posibilidad de crear fundaciones (art. 6: Las
personas jurdico pblicas pueden crear fundaciones salvo que sus normas establezcan lo
contrario); una posibilidad organizativa que supone, como reconoce PINAR MAAS,
desnaturalizar tanto a las Administraciones Pblicas como a la propia figura de las
fundaciones privadas, pese tambin a su, ms que evidente, inconstitucionalidad (MARTNEZ
LPEZ-MUIZ).
La vigente Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, sigue reconociendo a
cualesquiera Administraciones Pblicas capacidad para crear fundaciones privadas. Adems
regula especficamente las fundaciones del sector pblico estatal, dejando que cada
Comunidad Autnoma haga lo propio en su mbito.
La Ley considera fundaciones estatales aquellas en las que concurra alguna de las
siguientes circunstancias:
a) Que se constituyan con una aportacin mayoritaria, directa o indirecta, de la
Administracin General del Estado, sus organismos pblicos o dems Entidades del sector
pblico estatal.
b) Que su patrimonio fundacional, con un carcter de permanencia, est formado en ms de
un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas Entidades.
Resulta sorprendente que no se haya reparado el grado de riesgo para los intereses
pblicos, que comporta este precepto, al partir del supuesto de que la aportacin del capital
fundacional en su totalidad o en ese porcentaje supone, en igual medida que en las sociedades
annimas, un control pblico del rgano de gobierno de la fundacin pblica. Al no existir esa
correspondencia en la legislacin de fundaciones, pueden darse, y se estn dando, supuestos
de fundaciones constituidas con dinero pblico pero gobernadas por Juntas de patronato
formadas por patronos privados inmunes a su revocacin por el Ente pblico que aport el
capital.
La creacin de la fundacin pblica estatal deber ser autorizada por acuerdo del
Consejo de Ministros, que tambin autorizar las cesiones o aportaciones de bienes y derechos
a una fundacin previamente constituida cuando, como consecuencia de aqullas, la
aportacin pblica sea superior al 50 por 100. En el expediente de autorizacin deber
incluirse una memoria, a informar por el Ministerio de Administraciones Pblicas, en la que,
entre otros aspectos, se justifiquen las razones de una mejor consecucin de los fines de
inters general a travs de una fundacin que mediante otras formas jurdicas, pblicas o
privadas, contempladas en la normativa vigente. Tambin deber presentarse una memoria
econmica, a informar por el Ministerio de Hacienda, que justificar la suficiencia de la
dotacin inicialmente prevista para el comienzo de su actividad y, en su caso, de los
compromisos futuros para garantizar su continuidad.
El rgimen de funcionamiento se somete a las siguientes normas, aplicables con
preferencia a las de la Ley de Fundaciones:
1) No podrn ejercer potestades pblicas y slo aquellas actividades relacionadas con el
mbito competencial de las Entidades del sector pblico estatal fundadoras, debiendo
coadyuvar a la consecucin de los fines de las mismas, sin que ello suponga la asuncin de
sus competencias propias, salvo previsin legal expresa.
2) El protectorado de estas fundaciones se ejercer, con independencia del mbito territorial
de actuacin de las mismas, por la Administracin General del Estado. Obviamente se trata de
un control funcional de su actividad, mientras en materia de presupuestos, contabilidad y
auditora de cuentas, el control est a cargo de la Intervencin General de la Administracin
del Estado.
3) La seleccin del personal deber realizarse con sujecin a los principios de igualdad,
mrito, capacidad y publicidad de la correspondiente convocatoria. Obviamente el personal as
seleccionado ser personal laboral y no funcionarial.
4) La contratacin se ajustar a los principios de publicidad, concurrencia y objetividad,
salvo que la naturaleza de la operacin a realizar sea incompatible con estos principios. No
obstante, esta regla hay que entenderla superada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas de 15 de mayo de 2003. Dicha Sentencia ha condenado a Espaa
y resuelto que deben aplicarse en su integridad (y no slo los principios) los procedimientos de
adjudicacin de contratos previstos en las Directivas comunitarias sobre contratacin a los
Organismos pblicos; considerndose tales los que, no obstante formas privadas, se nutren de
fondos pblicos o estn controlados por stos y desempeen funciones de inters general. Tal
es el caso de las pblicas, porque qu otra finalidad que no sea de inters general puede
justificar la creacin de una fundacin pblica?
5) Cuando la actividad exclusiva o principal de la fundacin sea la disposicin
dineraria de fondos, sin contraprestacin directa de los beneficiarios para la ejecucin de
actuaciones o proyectos especficos, dicha actividad se ajustar a los principios de publicidad,
concurrencia y objetividad, siempre que tales recursos provengan del sector pblico estatal.
La regulacin anterior no se aplica a las fundaciones integradas en el Patrimonio
Nacional (Ley 23/1982, de 6 de junio) ni a las Fundaciones Pblicas Sanitarias (art. 11 de ley
15/1997).
6. LOS ORGANISMOS ESPECIALIZADOS LOCALES
Con antecedentes de importancia en el Estatuto municipal de Calvo Sotelo de 1924 y en
la Ley de Bases Municipal de 1935, la ms completa regulacin de la Administracin
especializada en la esfera local la hace el Reglamento de Servicios de las Corporaciones
Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955. Y lo hace, con toda lgica, a propsito
de la regulacin de las formas de gestin directa de los servicios pblicos, pues la indirecta, es
decir, la que tiene lugar con la colaboracin de los particulares a travs de la concesin, el
concierto o el arrendamiento de servicios, no comporta el montaje de ninguna organizacin
administrativa.

Pues bien, la gestin directa de los servicios pblicos es aquella que realizan las
Corporaciones locales por s mismas, bien desde su estructura central o bien mediante
organismos especializados con o sin personalidad jurdica, y admita las siguientes
modalidades: gestin por la Corporacin (sin o con rgano especial de administracin),
fundacin pblica del servicio (figura equivalente al establecimiento pblico u Organismo
autnomo), y sociedad privada municipal o provincial. La Ley de Bases de Rgimen Local de
1985 alter esta terminologa, sustituyendo la expresin fundacin pblica del servicio por
Organismo autnomo municipal (art. 86). Obviamente, como acabamos de sealar, los Entes
locales pueden crear tambin fundaciones privadas, acogindose a la Ley 50/2002, de 26 de
diciembre, de Fundaciones.
Sobre la regulacin anterior incidi la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas
para la Modernizacin del Gobierno Local, resultando de todo ello las siguientes frmulas
organizativas de gestin directa para el desempeo de las funciones y servicios pblicos
locales:
a) Gestin por la propia Entidad local,
b) Organismo autnomo local,
c) Entidad pblica empresarial local,
d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social pertenezca ntegramente a la Entidad
local o a un Ente pblico de la misma.
La gestin por la propia Entidad local tiene como primera modalidad la gestin directa
sin rgano especial de administracin, que deber seguirse necesariamente para la prestacin
de servicios que impliquen el ejercicio de autoridad. En ella, la Corporacin local asume su
propio riesgo sin intermediarios y, de modo exclusivo, todos los poderes de decisin y gestin,
atendiendo al servicio mediante personal de plantilla retribuido con fondos del presupuesto
ordinario dentro del cual opera el rgimen financiero del servicio. Se podr designar un
administrador del servicio.
La otra modalidad de gestin directa por la Corporacin es la gestin directa por
organizacin especializada pero no personificada a cargo de un Consejo de Administracin, un
Presidente que recaer en un miembro de la Corporacin. A propuesta de dicho Consejo, el
Alcalde o Presidente de la Diputacin nombrar un Gerente. Se trata en todo caso de una
organizacin no personalizada, pero dotada de una mayor autonoma financiera dentro del
presupuesto nico de la Corporacin. A este efecto tendr seccin presupuestaria propia,
constituida por las partidas consignadas a tal fin y nutrida por el producto de las prestaciones
y por las subvenciones o auxilios que recibiesen, establecindose una contabilidad especial
que obliga a publicar sus balances y liquidaciones (art. 102 del Texto Refundido de las
disposiciones legales vigentes en materia de Rgimen Local, aprobado por Real Decreto
Legislativo 781/1986, de 18 de abril).
La gestin mediante organizacin especializada y personificada admite ahora las
mismas frmulas orgnicas que las previstas para el Estado por la LOFAGE, es decir,
Organismos autnomos locales y Entidades pblicas empresariales locales y que se regirn por
lo dispuesto en dicha Ley con las siguientes especialidades:
a) Su creacin, modificacin, refundicin y supresin corresponder al Pleno de la Entidad
local, quien aprobar sus Estatutos.
b) El titular del mximo rgano de direccin (Presidente o Director) de los mismos deber ser
un funcionario de carrera o laboral de las Administraciones Pblicas o un profesional del
sector privado, titulados superiores en ambos casos, y con ms de cinco aos de ejercicio
profesional en el segundo.
c) En los Organismos autnomos locales deber existir un Consejo rector, cuya composicin
se determinar en sus Estatutos.
d) En las Entidades pblicas empresariales locales deber existir un Consejo de
Administracin, cuya composicin se determinar en sus Estatutos. El Secretario del Consejo
de Administracin debe ser un funcionario pblico con titulacin superior que ejercer las
funciones de fe pblica y asesoramiento legal de los rganos unipersonales y colegiados de
estas Entidades.
e) La determinacin y modificacin de las condiciones retributivas, tanto del personal
directivo como del resto del personal corresponder al Pleno o al Consejo de Gobierno.
Para las sociedades mercantiles locales valen las mismas consideraciones efectuadas
sobre las estatales, salvada la distancia. Especficamente, la normativa local prescribe que
debern adoptar una de las formas de sociedad mercantil de responsabilidad limitada y que se
regirn ntegramente, cualquiera que sea su forma jurdica, por el ordenamiento jurdico
privado, salvo las materias en que les sea de aplicacin la normativa presupuestaria, contable,
de control financiero, de control de eficacia y contratacin. A dems, en la escritura de
constitucin constar el capital, que deber ser aportado ntegramente por la Entidad local o
un Ente pblico de la misma. Por su parte los Estatutos determinarn la forma de designacin
y el funcionamiento de la Junta General y del Consejo de Administracin, as como los
mximos rganos de direccin de las mismas (art. 85 ter de la Ley de Bases de Rgimen Local
de 1985).
7. LA ADMINISTRACIN INSTITUCIONAL EN LAS COMUNIDADES AUTNOMAS
La creacin del Estado de las Autonomas hizo abrigar la esperanza de establecer su
organizacin segn tcnicas de administracin indirecta, lo que supona la desaparicin de
rganos perifricos estatales y la reduccin y transformacin de los rganos centrales del
Estado en rganos de planificacin, coordinacin, direccin y control, pero no directamente
operativos. Asimismo se daba por supuesto que un planteamiento de este tipo supona la
creacin de Organismos autnomos instrumentales en las Comunidades Autnomas para
desempear cometidos para los que es ms adecuada esta forma de gestin (ARGULLOL).
No obstante, el desarrollo institucional de la Administracin del Estado y de las
Comunidades Autnomas permite afirmar que la reduccin de la Administracin perifrica del
Estado era una pura ilusin y al mismo tiempo se constat la proliferacin en las
Comunidades Autnomas de Entidades de descentralizacin funcional, dotadas de
personalidad jurdica acogidas al Derecho pblico o al privado [...]; generndose de nuevo en
el nivel de las nuevas Administraciones, las viejas tensiones tendentes a crear una autntica
selva de instituciones, que hace difcil muchas veces una mejor relacin entre los distintos
niveles administrativos, y un adecuado servicio al administrado, al mismo tiempo que se
produce una huida de los controles normales (ARGULLOL).
Entre las causas que motivaron la proliferacin de los Entes institucionales en el
mbito autonmico est la influencia del sistema de transferencias. Al asumir las
Comunidades Autnomas los servicios traspasados, debieron mantener el sistema
organizativo preexistente para proteger la continuidad en el rgimen de prestacin de las
actividades correspondientes. Pero, y al margen de esta explicacin, se ha producido una
opcin consciente de las Comunidades Autnomas, de recurrir a estas tcnicas organizativas
en busca de una mayor agilidad y flexibilidad en la actividad administrativa. Entre los
sectores en que mayor difusin incidi la creacin de Entes institucionales autonmicos
figuran los servicios asistenciales y sanitarios, fomento del desarrollo econmico y medio
ambiente, juventud, etctera (FONT, MUOZ MACHADO).
En cuanto a la legitimacin formal, hay conformidad en reconocer, y al margen de que
algunos Estatutos aluden directa o indirectamente a los Entes institucionales (arts. 13.2 del
Estatuto de Andaluca; 41 del Estatuto de Galicia; 32.2 del Estatuto de Catalua), que las
Comunidades Autnomas estn capacitadas para su creacin, a partir de su potestad
organizativa, connatural con el principio de autonoma. Consecuentemente, las Comunidades
Autnomas procedieron a la creacin de Entes institucionales y a aprobar leyes reguladoras
de su Administracin institucional. Unas veces la regulacin ha aparecido en las leyes
relativas a Hacienda, Finanzas, o Patrimonio; otras se han producido mediante regulaciones
generales imitadoras de la regulacin estatal, como es el caso de la Comunidad de Madrid (Ley
de 19 de enero de 1984), Andaluca (Ley 1/1983), Canarias (Ley 7/1984), Extremadura (Ley
3/1985), Galicia (Ley 3/1984), Pas Vasco (Ley 12/1983), Catalua (Leyes 10/1982, de
Finanzas Pblicas de Catalua, y 4/1985, de Regulacin, Creacin y Funcionamiento de las
Empresas Pblicas, Entidades de Derecho Pblico y Sociedades de Participacin Mayoritaria
de la Generalidad).
8. LAS EMPRESAS DE ECONOMA MIXTA
En la frontera entre las organizaciones pblicas y las privadas se encuentra la empresa
de economa mixta, organismo en que se unen, con vistas a realizar una actividad de servicio
pblico, los Entes pblicos y los particulares, aportando unos y otros una parte del capital. La
idea de unir en una empresa mercantil a la Administracin Pblica y a los particulares
pareci, desde principios del siglo xx, la tcnica ms eficaz de conciliar la defensa del inters
pblico con la eficacia de la gestin que se presupona inherente al espritu de lucro de los
titulares del capital privado.
La frmula de la empresa mixta se introduce en nuestro pas con riguroso mimetismo
de la experiencia francesa. En Francia, las primeras grandes empresas de economa mixta
aparecieron en la dcada de los aos veinte del siglo pasado, con la creacin de la Compaa
Francesa de Petrleos (1924) y la regulacin de las empresas mixtas locales (Decreto-ley de 5
de noviembre de 1926). En los aos siguientes, la empresa mixta ser una tcnica para
apuntalar la situacin deficitaria de empresas privadas de notoria importancia como Air
Trance o la Compagnie General Transatlntique, cuya pervivencia se asegur con la entrada de
un socio tan poderoso como el Estado francs. Posteriormente, esta frmula va a servir a
finalidades nacionalizadoras inspiradas por la poltica del Frente Popular como fue el caso
de las Sociedades de Construccin Aeronutica, de material de guerra y ferrocarriles (Societ
Nacionale des Chemins de Fer).
En Espaa, la tcnica de la empresa mixta, siguiendo la estela francesa, se utiliz en la
misma poca para organizar el Monopolio de Petrleos, CAMPSA, obra de Calvo Sotelo (Real
Decreto-ley de 28 de junio de 1927). Empresa mixta fue Telefnica, mediante la adquisicin
por el Estado de una parte del capital de la ITT Ambas eran concesionarias de servicios
pblicos en rgimen de monopolio. El Estatuto municipal de 1924 regul la empresa mixta
como una frmula general para la gestin de los servicios locales, regulacin que completar
la Ley Municipal Republicana de 1935. Posteriormente, la empresa mixta sirvi para sostener
empresas deficitarias de inters general como es el caso de Iberia, cuyo origen privado se
remonta al ao 1920, y que una Ley de 7 de junio de 1940 reestructur, autorizando una
participacin estatal del 51 por 100, nacionalizndose, definitivamente, en 1943, mediante la
adquisicin por el Estado, a travs del INI, de las restantes acciones de propiedad privada.
Cuando nacieron las empresas de economa mixta se las contempl como una feliz
combinacin de esfuerzos conjuntos de capital privado y la Administracin para el desarrollo
de actividades y servicios pblicos, y como una tcnica para rectificar el monopolio
empresarial del gran capital sin perder la superior eficacia de la gestin privada frente a la
burocrtica; tambin como un lugar de encuentro entre las ideas socialistas y las de libre
mercado y un estmulo para fomentar el ahorro popular. En la actualidad, ese optimismo se
ha visto rebajado ante algunas crticas que han evidenciado contradicciones intrnsecas en
este maridaje entre el sector pblico y el privado. Y ello porque se puso de relieve que en las
empresas mixtas los intereses privados tienden a predominar sobre los intereses pblicos y se
ha advertido que los titulares del capital privado pierden agresividad empresarial y sentido de
la responsabilidad ante la confianza que supone la compaa de un socio tan poderoso y
nutricio como la Administracin, cuya quiebra es inimaginable.
Tampoco han faltado crticas a la empresa mixta como Entidad concesionaria de
servicios pblicos. As, el mvil de lucro, fin legal y esencial de las sociedades mercantiles, se
muestra contradictorio con los postulados del servicio pblico que obligan a un constante
perfeccionamiento y mejora de las prestaciones en favor de los usuarios y por encima de las
consideraciones de rentabilidad estrictamente comerciales. Con relativa frecuencia, adems,
los gestores propician polticas de congelacin de tarifas que, si son rentables polticamente,
llevan a la descapitalizacin de la empresa en fraude de las expectativas de los particulares
que aportaron sus capitales. Estas crticas y realidades han provocado en Francia un
desplazamiento de la utilizacin de las empresas mixtas de los servicios pblicos
tradicionales, que se sostienen con tarifas directamente percibidas de los usuarios, a los
servicios sociales; y, en concreto, hacia sectores como el urbanismo y la vivienda, que
permiten operaciones de inversin en tiempo ms breve y de liquidacin ms inmediata. En
Espaa, las empresas de economa mixta estatales, como las aludidas Telefnica, CAMPSA e
Iberia, han desaparecido como tales con el proceso privatizador.
La Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (Real Decreto Legislativo 2/2000,
de 16 de junio) contempla ahora la sociedad de economa mixta como una modalidad del
contrato de gestin de servicios pblicos junto con la concesin, la gestin interesada y el
concierto. Y la define como aquellas en que el Estado participe por s o por medio de un Ente
pblico estatal en concurrencia con personas naturales o jurdicas, pero sin imponer una cuota
determinada de capital pblico [art. 156.dj].
En la esfera local, el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado
por Decreto de 17 de junio 1955, no incluy a las empresas de economa mixta ni entre los
medios de gestin directa ni indirecta, sino como forma intermedia de ambas. La Ley de Bases
de Rgimen Local de 1985 incluye ahora la empresa de economa mixta entre los modos de
gestin indirecta [art. 85.2.B)], por remisin al art. 56.d) de la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas: Sociedad de economa mixta en la que la Administracin participe,
por s o por medio de un Ente pblico estatal en concurrencia con personas naturales o
jurdicas). En este caso, la participacin de la Entidad local podr ser mayoritaria o
minoritaria, y deber determinarse si la participacin de los particulares ha de obtenerse
nicamente por suscripcin de acciones, participaciones y aportaciones a la empresa que se
constituya, o previo concurso en que los concursantes formulen propuestas respecto a la
cooperacin municipal y a la particular en la futura sociedad, fijando el modo de constituir el
capital social y la participacin que se reserve la Entidad local en la direccin de la sociedad y
en los posibles beneficios o prdidas y dems particularidades que figuren en la convocatoria
para la constitucin de la empresa. Se prev tambin que la aportacin de la Entidad local
consista exclusivamente en la concesin u otra clase de derechos, as como instalaciones,
equipamientos o numerario, siempre que tengan la condicin de bienes patrimoniales (art.
104 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones, aprobado por Decreto de 17 de junio de
1955).

















TEMA XII - ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES

1. IDEA GENERAL Y CONCEPTO DE ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES
Al lado de la Administracin institucional comn, constituida por una constelacin de
organismos personificados, pero sujetos poltica y jurdica mente al control del Gobierno, que
nombran y destituyen libremente a sus gestores, el ordenamiento regula otras organizaciones
especializadas con pretensiones de independencia poltica y jurdica. Fuera de nuestras
fronteras estos organismos pblicos se han denominado autoridades reguladoras, o
agencias independientes, nombres estos ltimos que, siguiendo la moda norteamericana,
parece gozar de mejor fortuna entre nosotros.
La temtica de las Administraciones independientes se refiere ordinariamente al Estado
porque es en referencia a su Administracin en donde se ha suscitado originariamente la
cuestin, y a stas nos referimos en este captulo; pero puede darse la misma problemtica,
mutatis mutandis, en relacin con las administraciones de las Comunidades Autnomas e,
incluso, de las municipales.
La independencia es aqu respecto del poder ejecutivo, del Gobierno, lo que se alcanza
privndole o limitndole el poder de nombramiento o destitucin de los directivos del Ente en
cuestin. Se trata, pues, de una cierta independencia orgnica, antesala de una cierta
independencia funcional. JIMNEZ DE CISNEROS enumera como tcnicas limitadoras del
poder absoluto de nombramiento la exigencia de pluralismo en las instancias de nominacin;
la inclusin de clusulas o requisitos que suponen la despolitizacin de los nombramientos de
los directivos (exigencia de condiciones, particular capacidad profesional); imposicin del
principio de colegialidad en la toma de decisiones; establecimiento de un plazo de duracin del
mandato de los rganos directivos o de una lista de motivos por los que puede acordarse la
destitucin. Realmente todas estas tcnicas se reducen a condicionar la potestad del Gobierno
para el nombramiento o destitucin, pues la incondicionalidad del nombramiento y, sobre
todo, de la destitucin es lo que hace que dichos organismos obedezcan o no al 100 por 100
las directrices, el indirizzo poltico, del Gobierno, o simplemente sus mandatos pues si no lo
hacen sus directivos sern cesados y sustituidos por otros. En las administraciones
independientes sus directivos estn blindados frente a la jerarqua del gobierno y por ello
pueden desconocer sus rdenes y directrices sin el riesgo de ser cesados.
Las limitaciones al poder gubernamental sobre las Administraciones in dependientes
son, a veces, simple autolimitacin del ejecutivo en favor de los titulares de los rganos (caso
del Banco de Espaa o de la Comisin Nacional del Mercado de Valores: respetar a los
nombrados por un plazo de cuatro aos); pero en otros casos la limitacin gubernamental
beneficia al poder legislativo, al que se inviste de poderes de nombramiento que pierde el
ejecutivo (caso del Consejo de Radiotelevisin Espaola), o al poder judicial, porque los
nombramientos se reservan a quienes ostentan la condicin de Jueces o Magistrados (caso de
la Administracin electoral) o, en fin, las favorecidas son otras Administraciones Pblicas
territoriales, Comunidad Autnoma o Municipio, u otros entes, a los que, en aplicacin del
concepto de coordinacin, se llama a participar en un organismo funda mentalmente estatal
(caso de las Autoridades Portuarias; Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado
y de la Marina Mercante).
Desde una perspectiva material, sin embargo, no se trata de creer ingenuamente que
all donde la Ley condiciona el poder de nombramiento o destitucin del Gobierno se opera por
este solo dato la gracia de la neutralidad y de la independencia respecto de aqul. Aparte de
que la eleccin misma de una persona, por muy condicionada que est, siempre es sospechosa
de algn tipo de afinidades con quien le nombra, hay otros medios de influir en los titulares
de estos organismos independientes que no consisten nicamente en el palo de la
destitucin, pues hay que considerar tambin la zanahoria de otras ventajas con las que el
Gobierno puede seducir a los titulares de los rganos ms independientes, como el
nombramiento o promocin para otros cargos.
En definitiva, independencia quizs es una expresin excesiva para aplicarla a unos
organismos y a sus titulares que no pueden ir muy lejos sin el concurso del Gobierno. Como
dice MODERNE, hay que tener en cuenta que el trmino independiente en el vocabulario
ingls est sin duda ms prximo a la realidad en cuanto evoca prudentemente una situacin
de cuasiautonoma, pues los controles que se ejercen sobre estas autoridades se revelan ms
numerosos y a menudo ms eficaces de lo que se poda imaginar.
En todos los pases en que se ha detectado el fenmeno de las Administraciones
independientes, stas parecen haberse especializado en la gestin de actividades directamente
relacionadas con los derechos fundamentales o con relevantes funciones econmicas, entes
reguladores (bancos centrales, bolsas de valores, defensa de la competencia,
telecomunicaciones, energa, etc.). Sin embargo, la realidad de uno a otro pas es muy
diferente y, en el nuestro, el primer organismo al que la ley llam independiente, la Junta de
Energa Nuclear, lo fue por razones de seguridad. No caben, pues, criterios finalistas en la
definicin de las Administraciones independientes, sino formales, y en ese sentido, como
venimos diciendo, administraciones independientes seran aquellas que correspondiendo por
naturaleza a la rbita de las funciones o servicios del poder ejecutivo, sus cpulas u rganos
directivos son sustrados a la direccin del Gobierno, al que se limitan los poderes de
nombramiento o destitucin de los gestores, creando un centro propio de indirizzo poltico, de
imputacin de responsabilidad y, al tiempo, liberando a aquel de su responsabilidad poltica
en ese mbito, peculiaridad de dudosa constitucionalidad como veremos.
La mayor o menor independencia de un organismo respecto al Gobierno tampoco tiene
ni debera tener relacin con la aplicacin de un rgimen de Derecho pblico o privado, pues
nada hace pensar que la aplicacin de ste le presta una mayor independencia o neutralidad.
Sin embargo, es frecuente aprovechar la coartada de la necesidad de la independencia
funcional como excusa para huir del Derecho pblico, en especial de los procedimientos de
seleccin de contratistas y del rgimen funcionarial, en beneficio de la contratacin laboral del
personal directivo con el fin de asegurar unas mayores retribuciones y discrecionalidad en los
nombramientos.
Digamos, en fin, que la cuestin poltico- constitucional que plantean estos organismos,
cuando se sustrae al Gobierno la facultad de nombrar y remover a los titulares de sus rganos
directivos, es que no puede considerarse aqul polticamente responsable de su
funcionamiento. Por eso esta tcnica organizativa, y al margen de quin sea beneficiario del
poder que el Gobierno cede, es difcilmente compatible con el art. 97 de la Constitucin, que
establece precisamente la regla contraria, de control de toda la Administracin por el
Gobierno, al que tambin se imputa toda la responsabilidad poltica por su funcionamiento
(El Gobierno dirige la poltica interior y exterior, la Administracin civil y militar y la defensa del
Estado). Visto el fenmeno de otra manera: a estos organismos no les afecta directamente la
gran fiesta y esencia de la democracia que son las elecciones: cambia el Gobierno y el nuevo
puede cambiar los titulares de todos los rganos y entes que dependen de una administracin;
todos s, menos los de aquellos que estn blindados como agencias, autoridades o
administraciones independientes.
La proliferacin actual de las Administraciones independientes no responde a nuestra
tradicin administrativa ms reciente, al menos a la centralista burocrtica que con el modelo
napolenico se instaura en el continente europeo. Por el contrario, su progenie anglosajona
parece de toda evidencia, como asimismo que su actual desarrollo est directamente inspirado
en el modelo de las agencias independientes de los Estados Unidos, donde son moneda de
curso legal. Esto no significa, como veremos en detalle ms adelante, que en el continente
europeo no se hayan detectado con anterioridad supuestos de Administraciones
independientes sobre cuya constitucionalidad se ha problematizado, y que doctrinalmente no
se haya teorizado sobre una administracin autnoma o neutral de las instancias polticas y
sustrada a los ordinarios mecanismos de la legitimidad democrtica.
En todo caso, para proceder con un cierto orden conviene distinguir, como hace
MODERNE, el modelo abierto de Administracin del mundo anglosajn del cerrado, propio de
los pases continentales. La distincin es fundamental, porque mientras en los pases
anglosajones la Administracin independiente fue siempre moneda corriente, la regla general
de organizar las funciones y servicios pblicos, en el modelo continental o cerrado la
independencia de una organizacin pblica respecto del Gobierno es una anomala, una
malformacin, que es necesario explicar y justificar en mayor medida.

TEMA XIII - LA ADMINISTRACIN CORPORATIVA

1. CARACTERIZACIN GENERAL
1.1 CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA
Las Corporaciones no territoriales o Entes pblicos asociativos, como los denomina la
doctrina italiana, pueden definirse como asociaciones forzosas de particulares, creadas por el
Estado, que, igualmente, les atribuye personalidad jurdica pblica para, sin perjuicio de
defender y gestionar intereses privativos de sus miembros, desempear funciones de inters
general con carcter monopolstico, cuyo ejercicio se controla por la Jurisdiccin Contencioso-
administrativa.
La Administracin corporativa, de la que forman parte, bsicamente, en nuestro pas
los Colegios profesionales y las Cmaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegacin, y
dentro de la que hay razones, como se ver, para reclamar un lugar para las Federaciones
Deportivas, constituye el lmite entre los entes pblicos y los privados haciendo de frontera
entre unos y otros; una frontera poco definida porque las Corporaciones, sobre un substrato
asociativo, aunque forzoso, de carcter privado, cumplen fines pblicos de inters general, lo
que se traduce en la aplicacin de un rgimen jurdico mixto, pblico y privado, en los
trminos que se ver.
Esta dualidad de fines, de elementos y de rgimen jurdico, pblicos y privados, este
supuesto singular de hermafroditismo organizativo, se explica en virtud del substrato
sociolgico de las Corporaciones, que no es el conjunto de todos los habitantes de una
circunscripcin territorial determinada, como ocurre en los Entes locales, o un conjunto de
medios personales y materiales afectados a un servicio pblico concreto, como es el caso de
los Entes institucionales, sino un grupo humano definido en funcin de una comunidad de
intereses o por el ejercicio de una determinada actividad. Sobre este substrato sociolgico,
sobre ese grupo humano real o potencial, y cuya natural tendencia podra ser la constitucin
de una simple organizacin privada (asociacin o sindicato) para la asistencia mutua o para la
representacin y defensa de sus intereses, interviene el Estado, creando una persona jurdica,
atribuyndole tambin diversos fines relacionados con los intereses pblicos, ahorrndose as
la organizacin de una forma pblica de intervencin directa. As ocurre, en efecto, con la
regulacin de determinadas profesiones liberales (mdicos, abogados, arquitectos, etc.) a los
que disciplina su respectivo Colegio profesional, que se encarga asimismo de otras funciones
de inters general, evitndose la creacin de otras estructuras en la Administracin del Estado
o autonmica que asumieran estas responsabilidades (como son, por ejemplo, en el caso de
los Colegios profesionales, la potestad de polica o disciplinaria sobre sus miembros,
organizacin de asistencia de oficio a detenidos de los Colegios de Abogados, los visados
urbansticos en los Colegios de Arquitectos, la organizacin de turnos de guardia e
intervencin en la expedicin de licencias de apertura de farmacias en los Colegios
Farmacuticos, etc.).
De otra parte, la Administracin corporativa viene a constituir un fenmeno de
autntica y verdadera descentralizacin funcional en los trminos vistos en el captulo
anterior, ya que el Estado, que realmente crea estas organizaciones, no manda sobre ellas, ni
dirige su actividad a travs del nombramiento y cese de sus directivos, como en los
Establecimientos pblicos y Organismos autnomos, sino que las Corporaciones pblicas se
gobiernan a travs de representantes elegidos por sus miembros. Aparte de esta caracterstica
de la autogestin, la Administracin corporativa tiene la adicional ventaja de no gravar el
presupuesto del Estado, pues su sostenimiento corre a cargo, normalmente, de las cuotas u
otras aportaciones de los miembros de la Corporacin y los titulares de sus rganos gestores
no perciben por ello emolumentos.
Las corporaciones se distinguen, a su vez, de las asociaciones privadas y de los
sindicatos, en primer lugar, por el origen pblico de su constitucin. Las Corporaciones, en
efecto, son creadas, ms que por acuerdo de sus miembros, por un acto de poder, que define
su estructura y fines, y del que nace formalmente su personalidad jurdica.

En segundo lugar, las corporaciones se diferencian de las asociaciones y sindicatos por
la obligatoriedad indirecta de la integracin de sus miembros, dato esencial y decisivo para su
transferencia al Derecho pblico. Se trata, sin embargo, de una obligatoriedad relativa, en el
sentido de que el ordenamiento no impone forzosa y directamente la incorporacin, el ingreso
en el Ente corporativo, pero s indirectamente, al elevarlo a requisito sine qua non para el
ejercicio de determinada profesin o actividad o para ostentar la titularidad de un derecho.
Un tercer dato diferenciador es el carcter monopolstico de las organizaciones
corporativas. Se trata de que no cabe ms que una sola y nica organizacin corporativa para
operar con determinadas finalidades y sobre un mismo colectivo, frente al pluralismo esencial
de las asociaciones y sindicatos, cuya regulacin implica la ms completa libertad para crear
cuantas organizaciones los ciudadanos deseen sobre un mismo grupo de personas y con
idnticas finalidades.
Consecuentemente con estos elementos de Derecho pblico (asignacin de fines
pblicos, creacin por acto de poder, obligatoriedad de la pertenencia de los miembros y
organizacin monopolstica) y de la subsistencia de elementos privados (defensa de intereses
privados de sus miembros, sostenimiento econmico a cargo de stos sin financiacin pblica)
a las Corporaciones se las dota de un rgimen jurdico mixto, en el que lo esencial de su
actividad, es decir, la relacionada con sus fines institucionales y la relativa al funcionamiento
de su estructura orgnica se somete al Derecho pblico y a la Jurisdiccin Contencioso-
administrativa, con sus privilegios y servidumbres; pero ese sometimiento al Derecho pblico
no alcanza a la actividad medial, a la logstica o intendencia del organismo; y de aqu que ni
los empleados sean funcionarios pblicos, ni sus contratos, administrativos, ni sus bienes se
consideren de dominio pblico, ni se apliquen las reglas de la contabilidad pblica, ni los
controles sean los previstos en la legislacin presupuestaria que ejercen la Intervencin del
Estado y el Tribunal de Cuentas.
En todo caso, la Administracin corporativa, por esas connotaciones pblicas que la
separan de las asociaciones privadas, es tpica de los pases continentales que han seguido
ms o menos el modelo francs y tambin sus avatares histricos de corporativismo extremoso
o de prohibicin radical, pasando por fases intermedias. Sin embargo, en los pases
anglosajones, aunque pueda hablarse de corporaciones, no cabe hablar de Administracin
Pblica corporativa. En ellos las profesiones liberales, como los colectivos que desempean
actividades comerciales o industriales, se mantienen, por regla general, separadas de la
Administracin Pblica y se organizan con arreglo a los principios y reglas del Derecho
comn.
En cuanto a la extensin cuantitativa de la Administracin corporativa, es muy
fluctuante en funcin de las circunstancias polticas, segn se ver al analizar su evolucin
histrica. As, en las etapas autoritarias de nuestra historia la Administracin corporativa
tiende a incorporar todo el sector privado sindical, convertido en obligatorio, y los sindicatos
nicos en Corporaciones pblicas. En la actualidad, sin embargo, y consecuentemente con el
sistema poltico de democracia formal, la Administracin corporativa abarca slo los Colegios
profesionales y las distintas variedades de Cmaras Oficiales y Cofradas de Pescadores y
organizaciones anlogas; tambin hay razones para incluir en ella a las Federaciones
Deportivas, que son agrupaciones de profesionales del deporte, de adscripcin obligatoria para
su ejercicio profesional, es decir, inexcusables para quienes pretenden participar en las
competiciones oficiales. Tambin hay Corporaciones de intereses patrimoniales, como las
Comunidades de Regantes, as declaradas por la Ley de Aguas (art. 74 de la Ley de Aguas de
1985). De otro lado la doctrina incluye en el concepto de corporacin pblica a otros
supuestos de organismos de gestin de bienes privados dotados de potestades pblicas, como
las Juntas de compensacin urbanstica o las dems Entidades urbansticas colaboradoras
reguladas en la Ley del Suelo (arts. 126 a 131).
2. EL MARCO CONSTITUCIONAL
La crisis del autoritarismo y de su exacerbado corporativismo no ha supuesto, sin
embargo, que las modernas democracias hayan vuelto a los principios individualistas de la
Revolucin Francesa y del Estado liberal del siglo XIX y que ofrezcan una oposicin radical a
toda suerte de Corporaciones. Por el contrario, como ha sealado FORSTHOFF, los intereses
organizados de la sociedad ya no se enfrentan al Estado como un pluralismo peligroso y amorfo,
negador del principio de estatalidad. Por fuertes que sean los grupos de intereses, la renuncia a
exigencias y medidas que puedan poner en cuestin la vigente estructura del conjunto social
est asegurada por el hecho de que no hay nadie que no sea beneficiario de dicha estructura, y,
en consecuencia, no est tambin interesado en su conservacin. De este modo se produce una
imperceptible osmosis entre el Estado y la sociedad industrial, que comienza con las
vinculaciones entre los partidos y los sindicatos y termina en la estrecha comunicacin entre las
fuerzas sociales y los Ministerios y gobiernos.
Congruentemente con esta nueva percepcin de las relaciones entre el estado de los
entes sociales, el art. 7 de la Constitucin de 1978 proclama el principio de libertad para la
creacin y ejercicio de la actividad sindical (los sindicatos de trabajadores y las asociaciones
empresariales contribuyen a la defensa y promocin de los intereses econmicos y sociales que
les son propios. Su creacin y el ejercicio de su actividad son libres); asimismo el art. 22 de la
Constitucin reconoce el derecho de libre asociacin
Para los tipos de organizaciones corporativas existentes al momento de aprobarse la
Constitucin de 1978 parece lgico entender que se acepta la situacin preconstitucional al
referirse el art. 36 a los Colegios profesionales (la Ley regular las peculiaridades propias del
rgimen jurdico de los Colegios profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La
estructura interna y su funcionamiento debern ser democrticos) y el art. 52 a las
Organizaciones profesionales, en clara referencia a las diversas clases de Cmaras (la Ley
regular las organizaciones profesionales que contribuyan a la defensa de los intereses
econmicos que les sean propios. Su estructura interna y funcionamiento debern ser
democrticos). De otra parte, la Ley Orgnica de Armonizacin del Proceso Autonmico, de 30
de julio de 1982, saliendo al paso de la desorganizacin que en esta materia podra originarse
por la instauracin del Estado de las Autonomas, estableci unas reglas bsicas para la
Administracin corporativa, una especie de estatuto mnimo, que consagr, implcitamente, la
obligatoriedad de la afiliacin o pertenencia obligatoria y cuya adecuacin a la Constitucin,
en este punto y no as en otros, sancion la Sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de
agosto de 1983 sobre la LOAPA.
Cuestin distinta es la compatibilidad de estas organizaciones corporativas con la
existencia de sindicatos o asociaciones privadas que cubran el mismo mbito personal,
problema que hay que entender resuelto, tambin afirmativamente, en funcin del principio de
libertad de asociacin y sindical. En este sentido, pueden crearse sindicatos o asociaciones de
profesionales paralelamente a los Colegios pero, claro est, sin la virtualidad de habilitar para
el ejercicio profesional; de la misma forma que los empresarios y comerciantes, que deben
inscribirse obligatoriamente en una Cmara, pueden crear o formar parte de organizaciones
empresariales de naturaleza sindical. Lo que no es posible es crear, desde la libertad sindical y
de asociacin. Colegios profesionales o Cmaras paralelas a los existentes y con sus mismas
funciones.
2.1 LA OBLIGATORIEDAD DE AFILIACIN
La obligatoriedad de la pertenencia a una Corporacin y la consiguiente compatibilidad
de esta exigencia con la libertad negativa de asociacin (nadie est obligado a asociarse) ha
sido reconocida para los Colegios profesionales por el Tribunal Constitucional en la Sentencia
89/1989, de 11 de mayo, sobre colegiacin de Pilotos de la Marina Mercante. Asimismo las
Sentencias del mismo Tribunal de 131/1989, de 19 de julio, y 35/1993, de 8 de febrero, han
establecido que la afiliacin obligatoria se extienda a algunos profesionales que a la par son
funcionarios, como los mdicos de la Seguridad Social no ejercientes privados de la medicina.
Esto supone un trato discriminatorio respecto de otros funcionarios, como los Abogados del
Estado, Economistas, Farmacuticos, Arquitectos, Ingenieros, etctera, a los que no se exige la
colegiacin para defender o servir a la Administracin Pblica.
2.2 LAS CORPORACIONES PBLICAS VOLUNTARIAS Y SU RGIMEN DE
ADSCRIPICIN
Para las Cmaras Oficiales, y a propsito de la adscripcin obligatoria a las Cmaras
Agrarias, la Sentencia del Tribunal Constitucional 132/1989, de 18 de julio, sienta, sin
demasiado fundamento y notoria disparidad con los Colegios Profesionales, una doctrina
diversa, flexibilizando la regla de la obligatoriedad que, por no estar contemplada
expresamente en el art. 52 de la CE, slo se declara admisible cuando venga determinada
tanto por la relevancia del fin pblico que se persigue, como por la imposibilidad, o al menos
dificultad, de obtener tal fin, sin recurrir a la adscripcin forzosa a un ente corporativo, lo que
no concurra, a juicio del Tribunal Constitucional, en caso de la Ley catalana de Cmaras
Agrarias (Ley 18/1985, de 23 de julio), que contemplaba como propio de aqullas nicamente
las funciones de prestacin de servicios, informacin, el ejercicio de competencias
administrativas que se deleguen en ellas, de representacin y defensa procesal de intereses
generales agrarios y de consulta y colaboracin con la Generalidad.
El mismo argumento ha servido de base al Tribunal Constitucional (Sentencia de 16 de
junio de 1994) para declarar la inconstitucionalidad de la adscripcin obligatoria a las
Cmaras de Comercio, Industria y Navegacin que impona la Ley de 29 de junio de 1911 y el
Real Decreto-ley de 26 de julio de 1929, al entender que ninguna de las funciones que stas
tenan atribuidas, sustancialmente iguales a las de las Cmaras agrarias, justificaba por su
relevancia pblica la adscripcin forzosa de los profesionales del sector por cuanto cualquiera
de las funciones enumeradas puede encomendarse a asociaciones de tipo privado o, incluso,
realizarse directamente por la propia Administracin sin necesidad de obligar a los
comerciantes, industriales y nautas a pertenecer obligatoriamente a una Corporacin de Derecho
Pblico y a sostenerla con sus aportaciones.
Para sorpresa de muchos (y desde luego, de cuatro Magistrados del propio Tribunal
Constitucional, que, encabezados por su Presidente, suscribieron un contundente voto
particular a la Sentencia de 12 de junio de 1996), el alto Tribunal cambi su criterio ante la
posterior Ley 3/1993, de 22 de marzo, Bsica de Cmaras de Comercio, Industria y
Navegacin, considerando ahora muy distinto el caso de las Cmaras Oficiales de Comercio,
Industria y Navegacin por entender que sin la obligatoriedad de afiliacin encontrara
muchas dificultades para cumplir la totalidad de los fines atribuidos por la citada ley. En
consecuencia, declar la constitucionalidad de la obligatoriedad.
La Administracin corporativa cameral ha sufrido otros embates de la mano del
legislador estatal que en la Ley de Presupuestos para el ao 1989 declar la voluntariedad de
la afiliacin a las Cmaras Oficiales de Propiedad Urbana y que, posteriormente, decret su
disolucin y la confiscacin de sus bienes (Disposicin Final Dcima de la Ley de
Presupuestos para 1990). Aun cuando el Tribunal Constitucional (Sentencia de 16 de junio de
1994) declar la inconstitucionalidad de dicha disolucin por haberse efectuado en una Ley de
Presupuestos, y, como tal, formalmente inadecuada, lo cierto es que rehus entrar en el fondo
de la cuestin, es decir, en si la supresin de las Cmaras de la Propiedad es o no contraria a
la libertad de asociacin. En todo caso han quedado suprimidas
2.3 LAS ASOCIACIONES PRIVADAS DE CONFIGURACIN LEGAL
La contradictoria, y por ello, sorprendente, jurisprudencia del Tribunal Constitucional
sobre corporaciones pblicas no slo radica en haber declarado no obligatorias unas
corporaciones pblicas que lo venan siendo como las Cmaras, salvo las privilegiadas de
Comercio, Industria y Navegacin, sino tambin en haber admitido la adscripcin forzosa de
los particulares a otras entidades de naturaleza asociativa. se es el caso de las Federaciones
Deportivas (reguladas por La Ley de 31 de marzo de 1980 de 16 de enero y, posteriormente,
por la Ley 10/1990, de 15 de octubre) que el Tribunal Constitucional, en la Sentencia de 24
de marzo de 1985, tratando de conciliar la naturaleza privada del ejercicio deportivo del
deporte con la tesis restrictiva para la admitir corporaciones obligatorias, encuadra en el sexo,
poco conocido, de las asociaciones de configuracin legal, cuyo objeto es el ejercicio de
funciones pblicas de carcter administrativo, y que vienen a responder a uno de los
problemas que plantea el Estado social y democrtico de Derecho, que es justamente el de
organizar su intervencin en diversos sectores de la vida social.
Pues bien, esta calificacin de asociaciones que se atribuye a las Federaciones y la ms
apropiada de corporaciones, es contradictoria con el rgimen jurdico de las Federaciones
Deportivas a las que es obligado pertenecer para participar, tanto en la actividad organizativa
(clubes profesionales y sociedades annimas deportivas) como para la prctica profesional del
deporte en competiciones oficiales, y a las que se atribuyen funciones pblicas de carcter
administrativo, que son las que justifican las reglas de tutela y control por el Estado sobre su
organizacin y actividad.
Pero la Sentencia citada STC de 24 de marzo de 1985, que sirve de cobertura a la
posterior Ley del Deporte 10/1990, de 15 de octubre, al tratar de esquivar la naturaleza
corporativa y pblica de las Federaciones Deportivas, resuelve muy mal el problema de la
libertad negativa, la libertad de no asociarse, conforme al art. 22 de la Constitucin, pues
afirma, contra la realidad, que no son asociaciones obligatorias. Sin embargo, la contradiccin
est a la vista, pues el Tribunal no puede menos de reconocer que el Ordenamiento estimula
la incorporacin a la respectiva Federacin en cuanto esa incorporacin constituye un requisito
para que los clubes deportivos puedan participar en competiciones oficiales y en cuanto
canalizan subvenciones. Con un razonamiento tan sorprendente se podra negar tambin la
obligatoriedad de la incorporacin de un profesional a un Colegio de Mdicos o de Abogados,
ya que a nadie se le obliga a ejercer esas profesiones; de la misma forma nadie est obligado a
ser y actuar como deportista profesional, pero para el club o deportista que quiere participar
en competiciones oficiales, es decir, pasar al nivel profesional, que es el que jurdicamente
aqu interesa, y no la prctica privada y libre del deporte, resulta tan obligatoria o necesaria la
incorporacin a la respectiva Federacin Deportiva, como para el ejercicio de una profesin
liberal la inscripcin en el correspondiente Colegio.
3. DELIMITACIN, NATURALEZA Y RGIMEN JURDICO DE LAS CORPORACIONES
PBLICAS
En el Derecho francs, nuestro antecedente en la materia, mientras las Cmaras de
Comercio, Industria y Navegacin fueron constituidas y calificadas desde el siglo pasado,
segn se dijo, como establecimientos pblicos, las rdenes o colegios profesionales que se
crearon antes de la II Guerra Mundial no fueron calificados por el Consejo de Estado (arrt
Monpeurt y Bouguen) a pesar de las semejanzas con las Cmaras como establecimientos
pblicos, sino como organizaciones pblicas. Esta calificacin determin tambin el carcter
administrativo de aquellos de sus actos que afecten a los miembros de la profesin, vigilancia
de acceso, elaboracin de las normas deontolgicas, rgimen disciplinario, organizacin de los
servicios, eleccin y designacin de los dirigentes. El ejercicio de todas estas competencias se
sujeta al Derecho administrativo, al contencioso de legalidad y de responsabilidad pblica, lo
mismo que sus relaciones con terceros cuando la accin de la organizacin profesional est
relacionada con el ejercicio de estas competencias. Esta solucin era la nica que poda
satisfacer la necesidad de la garanta judicial, ante la imposibilidad de reconocer competencia
al juez civil para resolver estos litigios.
En el Derecho espaol, a pesar de la inicial configuracin de las cmaras como
establecimientos pblicos de las Cmaras de Comercio, Industria y Navegacin y de la
Propiedad Urbana. Cmaras y Colegios profesionales se entendieron unidos en un destino y
naturaleza comn al ser incluidos en el trmino de Corporaciones Pblicas utilizado por el art.
1 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa para someterlas a su
enjuiciamiento. Con la Ley de Colegios Profesionales de 13 de febrero de 1974, el carcter
pblico de los Colegios quedaba de nuevo asegurado al ser definidos como Corporaciones de
Derecho pblico amparadas por la ley y reconocidas por el Estado (art. 1).
En el rgimen jurdico de las corporaciones se detecta la tensin entre los elementos
pblicos (creacin por acto de poder, encuadramiento forzoso o forzado, ejercicio de funciones
pblicas de atribucin directa o delegadas por el Estado o Comunidad Autnoma) y los
elementos privados (base social privada, autogestin, sostenimiento con las cuotas de los
asociados y atenciones sociales a sus miembros) lo que da lugar, como es lgico, a un rgimen
jurdico mixto de contornos no siempre bien delimitados, presidido por el principio de
economicidad en la aplicacin de las exorbitancias y sujeciones propias del rgimen
administrativo.
En materia de fuentes, es de destacar la aplicacin, en primer lugar, de la ley bsica
creadora de norma de origen estatal o autonmico y los reglamentos de aplicacin;
subsidiariamente son de aplicacin normas de la corporacin, un derecho estatutario, que es
el propio y especfico y que tiene su origen en el propio Ente por apoderamiento de las normas
constitutivas.
La aplicacin del Derecho pblico as como el sometimiento de todos los actos al
enjuiciamiento de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (arts. 28, 3 5 y 3 7 de la Ley
Jurisdiccional) no ofrece dudas en todo lo referente a la constitucin de sus rganos y
aplicacin del sistema electoral propio. Tambin la actividad corporativa se somete al Derecho
pblico y sus actos son administrativos a efectos de la exigencia de las reglas procedimentales
bsicas y de su impugnacin contenciosa, cuando las Corporaciones actan competencias en
torno a los fines que las leyes o sus estatutos les asignan. Es as cuando ejercen dichas
competencias frente a los miembros de la Corporacin: rgimen de admisiones o de
colegiacin, sanciones disciplinarias, aprobacin de normas sobre tarifas de servicios u
honorarios, actividad certificante y otras funciones o actos anlogos.
Por el contrario, hay que entender que la sujecin al Derecho privado (y consiguiente
competencia de la Jurisdiccin civil) comprende residualmente, segn se dijo, la actividad
instrumental o logstica de las Corporaciones en relacin con terceros no miembros, como es,
con carcter general, el rgimen de sus empleados que no son funcionarios, sino
trabajadores, as como la actividad contractual que origina contratos de Derecho civil y no
administrativos, con la consecuencia de que no se aplican las reglas de seleccin de
contratistas ni dems especialidades de la contratacin administrativa. La misma aplicacin
del Derecho privado tiene lugar en materia de disposicin y gestin de su patrimonio que no
se beneficia de los privilegios de reivindicacin de oficio, imprescriptibilidad, inembargabilidad,
etctera, propios de los bienes de los Entes pblicos.
Las Corporaciones estn legitimadas para impugnar los actos o disposiciones del
Estado o de las Comunidades Autnomas a cuyo control o tutela puedan estar sujetas; una
posibilidad inadmisible, como se ha explicado, en los Entes institucionales, que son criatura y
hechura de la respectiva Administracin territorial, sin que, por consiguiente, pueda haber
entre ellos y quien los crea y alimenta intereses opuestos que son la base necesaria para los
conflictos jurdicos. Tampoco rige entre las corporaciones y la Administracin que ejerce la
tutela, la comunidad autnoma, el principio de incomunicabilidad patrimonial, financiera y de
responsabilidad patrimonial entre el Estado o la Comunidad Autnoma y la Corporacin,
cuyas deudas y responsabilidades no pueden nunca afectar a aquellos Entes territoriales.
En cuanto a las relaciones de tutela, no pueden establecerse reglas generales y hay que
atender a las de leyes estatales y autonmicas y normas constitutivas de cada Corporacin
para dar cuenta de los actos de las mismas sujetos a aprobacin del Estado o de la
Comunidad Autnoma, los poderes de stos para intervenir por va de sustitucin en las crisis
de gobierno de los rganos corporativos y, asimismo, para saber si se dan recursos de alzada
ante el Estado o la Comunidad Autnoma con carcter previo a la impugnacin jurisdiccional,
todo lo cual se precisar, a continuacin, al estudiar las Corporaciones pblicas ms
significativas.
4. LOS COLEGIOS PROFESIONALES
Los Colegios profesionales constituyen en nuestro Derecho el ejemplo ms tpico de los
Entes corporativos. En ellos se dan las notas ms significativas de este tipo de Entidades:
intereses homogneos entre sus miembros, necesidad primordial de organizar y ejercer la
potestad disciplinaria sobre una profesin y, por ltimo, mayor representatividad de la
organizacin resultante, como demuestra la prctica inexistencia de sindicatos paralelos (con
la excepcin, en la actualidad, de los mdicos, explicable por su creciente funcionarizacin).
En la base y fundamento de los Colegios profesionales est la idea de que el ejercicio de
determinadas profesiones, para las que se requiere una aptitud definida o garantizada por una
titulacin estatal, debe condicionarse a una autorizacin y disciplina especfica, que el Estado
transfiere a las corporaciones profesionales. stas se regulan en la Ley de Colegios
Profesionales, Ley 21 1974, de 13 de febrero, ley bsica de la materia, modificada por la Ley
25/2009 de 22 de diciembre, de modificacin de diversas leyes para su adaptacin a la Ley
sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, normativa, insistiremos,
bsica, que puede ser completada por las leyes dictadas por las comunidades autnomas.
La Ley 21 197
r
4 define los Colegios profesionales como Corporaciones de Derecho
pblico, amparadas por la Ley y reconocidas por el Estado, con personalidad jurdica propia y
plena capacidad para el cumplimiento de sus fines. stos se enuncian en la Ley 25/2009 con
una frmula general: Son fines esenciales de estas Corporaciones la ordenacin del ejercicio
de las profesiones, la representacin institucional exclusiva de las mismas cuando estn
sujetas a colegiacin obligatoria, la defensa de los intereses profesionales de los colegiados y la
proteccin de los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados,
todo ello sin perjuicio de la competencia de la Administracin Pblica por razn de la relacin
funcionarial, inciso este ltimo que se refiere a los casos en que los ejercientes de una
profesin privada son, al tiempo funcionarios pblicos (art. 1.3); concretndose despus las
funciones en una larga lista que se puede resumir en funciones de colaboracin con la
Administracin, de ordenacin deontolgica, regulacin de honorarios, disciplina profesional y
asistencia social a sus miembros (art. 5).
Frente a la prctica tradicional de creacin de una organizacin colegial por simples
disposiciones reglamentarias, se establece ahora la necesidad de creacin por Ley a peticin
de los profesionales interesados. Dentro ya de cada organizacin profesional la creacin,
fusin, absorcin y disolucin de los Colegios profesionales de la misma profesin ser
promovida por los propios Colegios, de acuerdo con lo dispuesto en los respectivos Estatutos,
o requerir la aprobacin por Decreto, previa audiencia de los Colegios afectados (art. 4).
La mayor autonoma que reconoci la Ley 2/74 supone pasar de la anterior
subordinacin de cada Colegio a un Departamento ministerial, al que se asignaban funciones
de tutela especialmente relevantes, que comprendan un control sobre los actos y los
miembros directivos, a configurar al Ministerio como simple rgano a travs del cual los
Colegios se relacionan con la Administracin Pblica. Consecuentemente, los actos de los
Colegios y de los Consejos Generales no son recurribles ante la Administracin del Estado ni
autonmica, siendo, por el contrario, una vez agotados los recursos corporativos, directamente
recurribles ante la Jurisdiccin Contencioso-administrativa (art. 8).
En materia de organizacin, la Ley es fiel trasunto de la realidad anterior: los Colegios
profesionales se organizan en mbitos territoriales de distinta extensin, provinciales o
regionales, crendose entonces una organizacin de segundo grado: los Consejos Generales,
inexistentes cuando el Colegio tiene mbito nacional. A los Consejos Generales corresponde la
elaboracin de los Estatutos Generales de la Profesin, que aprobar el Gobierno o Consejos
autonmicos, as como los Estatutos de los Colegios y visar su reglamento de rgimen interior.
Adems, resuelven los recursos contra los actos de los Colegios, dirimen los conflictos entre
stos, ejercen las funciones disciplinarias sobre los miembros de las Juntas directivas y
suplen con nombramientos de los colegiados ms antiguos las crisis que se produzcan en las
Juntas de Gobierno de los Colegios hasta la celebracin de nuevas elecciones. Los Consejos
Generales tienen, a su vez, la misma consideracin de Corporaciones de Derecho pblico y
sus Presidentes son elegidos por los Presidentes o Decanos de los respectivos Colegios (art. 9).
Como reglas de fondo de la organizacin profesional, la Ley establece la prohibicin de
numerus clausus: quien ostente la titulacin requerida y rena las condiciones sealadas
estatutariamente tendr derecho a ser admitido en el Colegio profesional que corresponda; y
asimismo el principio de colegiacin obligatoria: ser requisito indispensable para el ejercicio
de las profesiones colegiadas la incorporacin al Colegio en cuyo mbito territorial se pretenda
ejercer la profesin. No obstante, el Decreto-ley de Medidas para la liberalizacin del suelo y
los Colegios Profesionales, aprobado por Consejo de Ministros en su reunin del da 6 de junio
de 1996, determin la suficiencia de la colegiacin en cualquiera de los Colegios para poder
ejercer la profesin en cualquier parte del territorio nacional (Real Decreto-ley 5/1996, de 7 de
junio).
La Ley 25/2009, de 22 de diciembre, liberaliza en mayor medida el rgimen de
colegiacin a cuyo efecto dispone que los acuerdos, decisiones y recomendaciones de los
Colegios observarn los lmites de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia
y que los requisitos que obliguen a ejercer de forma exclusiva una profesin o que limiten el
ejercicio conjunto de dos o ms profesiones, sern slo los que se establezcan por ley y que en
ningn caso los colegios profesionales ni sus organizaciones colegiales podrn, por s mismos
o a travs de sus estatutos o el resto de la normativa colegial, establecer restricciones al
ejercicio profesional en forma societaria. Asimismo se dispone que la cuota de inscripcin o
colegiacin no podr superar en ningn caso los costes asociados a la tramitacin de la
inscripcin, debiendo los Colegios disponer de los medios necesarios para que los solicitantes
puedan tramitar su colegiacin por va telemtica.
Se refuerza asimismo el principio de colegiacin nica, de forma que, cuando una
profesin se organice por colegios territoriales, bastar la incorporacin a uno solo de ellos,
que ser el del domicilio profesional nico o principal, para ejercer en todo el territorio
espaol. A estos efectos, cuando en una profesin slo existan colegios profesionales en
algunas Comunidades Autnomas, los profesionales se regirn por la legislacin del lugar
donde tengan establecido su domicilio profesional nico o principal, lo que bastar para
ejercer en todo el territorio espaol. Tampoco podrn los Colegios exigir a los profesionales que
ejerzan en un territorio diferente al de colegiacin comunicacin ni habilitacin alguna, ni el
pago de contraprestaciones econmicas distintas de aquellas que exijan habitualmente a sus
colegiados por la prestacin de los servicios de los que sean beneficiarios y que no se
encuentren cubiertos por la cuota colegial.
En los supuestos de ejercicio profesional en territorio distinto al de colegiacin, a los
efectos de ejercer las competencias de ordenacin y potestad disciplinaria que corresponden al
Colegio del territorio en el que se ejerza la actividad profesional, en beneficio de los
consumidores y usuarios, los Colegios debern utilizar los oportunos mecanismos de
comunicacin y los sistemas de cooperacin administrativa entre autoridades competentes
previstos en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de
servicios y su ejercicio. Las sanciones impuestas, en su caso, por el Colegio del territorio en el
que se ejerza la actividad profesional surtirn efectos en todo el territorio espaol.
En cuanto al visado, su finalidad es comprobar, al menos, la identidad y habilitacin
profesional del autor del trabajo, y la correccin e integridad formal de la documentacin del
trabajo profesional de acuerdo con la normativa aplicable al trabajo del que se trate. En todo
caso, el visado expresar claramente cul es su objeto, detallando qu extremos son sometidos
a control e informar sobre la responsabilidad subsidiaria por daos que asume el Colegio,
pero no incluir los honorarios ni las dems condiciones contractuales, cuya determinacin
queda sujeta al libre acuerdo entre las partes, ni tampoco comprender el control tcnico de
los elementos facultativos del trabajo profesional.
As definido, el visado slo se impondr por los colegios profesionales cuando se solicite
por peticin expresa de los clientes, incluidas las Administraciones Pblicas cuando acten
como tales, o cuando as lo establezca el Gobierno mediante Real Decreto, previa consulta a
los colegiados afectados. Adems se requiere que el visado sea necesario por existir una
relacin de causalidad directa entre el trabajo profesional y la afectacin a la integridad fsica
y seguridad de las personas y que, al propio tiempo, se acredite que es el medio de control
ms proporcionado. En ningn caso, pues, los Colegios, por s mismos o a travs de sus
previsiones estatutarias, podrn imponer la obligacin de visar los trabajos profesionales.
Tema fundamental es asimismo la facultad o competencia tradicional de los colegios
para regular los honorarios profesionales Ahora, la nueva regulacin impone con carcter
general la prohibicin de recomendaciones sobre honorarios no pudiendo establecer
haremos orientativos ni cualquier otra orientacin, recomendacin, directriz, norma o regla.
Pero s los Colegios podrn elaborar criterios orientativos a los exclusivos efectos de la
tasacin de costas y de la jura de cuentas de los abogados que sern igualmente vlidos para
el clculo de honorarios y derechos que corresponden a los efectos de tasacin de costas en
asistencia jurdica gratuita.
Tambin se aplica el principio democrtico de que han de ajustar su estructura interna
y funcionamiento a principios democrticos y representativos. Son, en todo caso, rganos de
carcter necesario la Asamblea General y el Presidente (art. 31).
De otro lado, las Federaciones Deportivas estn sujetas a una intensa tutela del Consejo
Superior de Deportes que comprende facultades para imponer inspecciones de libros y
documentos oficiales, convocar a los rganos colegiados de gobierno y suspender
motivadamente de forma cautelar y provisional al Presidente y dems miembros de los
rganos de gobierno.
Su rgimen patrimonial est asimismo sujeto a un control riguroso. As, no podrn
aprobar presupuestos deficitarios, ni destinar bienes o ejercer primordialmente, aunque s
complementariamente, actividades industriales o comerciales, si bien no podrn repartir
beneficios entre sus miembros. Tampoco podrn comprometer gastos de carcter plurianual
sin autorizacin del Consejo Superior de Deportes, debiendo someterse a auditoras
financieras as como a informes de revisin limitada (art. 36). En caso de disolucin, el
patrimonio neto de la Federacin, si lo hubiere, no se reparte entre los miembros, sino que se
aplicar a finalidades anlogas, determinndose por el Consejo Superior de Deportes su
destino concreto. De otra parte, si bien en principio los bienes de las Federaciones Deportivas
no son de dominio pblico, s lo son, por estar afectadas al uso pblico, las instalaciones
deportivas financiadas con fondos pblicos (art. 70). En cuanto a los empleados de las
Federaciones Deportivas, como los de las restantes Corporaciones pblicas, no son
funcionarios, sino personal laboral.
Al igual que las dems Corporaciones, y ms que algunas, como las Cmaras, las
Federaciones tienen competencias indudablemente pblicas, pues, bajo la coordinacin y
control del Consejo Superior de Deportes, elaboran los reglamentos deportivos, regulan y
organizan las competiciones oficiales, colaboran en la formacin de sus cuadros tcnicos,
velan por el cumplimiento de las normas reglamentarias y, sobre todo, ejecutan la potestad
disciplinaria y asignan y controlan las subvenciones a las asociaciones y Entidades deportivas
adscritas a ellas.
Particular inters reviste en cuanto dato decisivo que avala definitivamente la
naturaleza corporativa y pblica de las Federaciones. Respecto a la regulacin de la
disciplina deportiva. Pueden sancionar a todas las personas que forman parte de su propia
estructura orgnica, es decir, a los clubes deportivos y sus deportistas, tcnicos y directivos,
y, en general, a todas aquellas personas y Entidades que, estando federadas, desarrollan la
actividad deportiva correspondiente en el mbito estatal, extendiendo la competencia a las
infracciones reglamentarias de las normas de juego y a las dems normas deportivas
(conducta deportiva) tipificadas en la Ley, en sus disposiciones reglamentarias, y en las
estatutarias o reglamentarias de clubes de la conducta deportiva.
Las sanciones que se impongan por las Federaciones Deportivas, en todo caso con
audiencia del interesado y aplicando los principios generales del Derecho disciplinario y
sancionador, son recurribles ante el Comit Espaol de Disciplina Deportiva, agotndose la
va administrativa. Este rgano est adscrito orgnicamente al Consejo Superior de Deportes y
acta con independencia, si bien sus miembros son designados por ste. Sus decisiones se
ejecutan por las Federaciones y contra las decisiones de stas no cabe recurso administrativo
alguno, aunque s, obviamente, y aunque la Ley no lo diga, el contencioso-administrativo, en
aplicacin del art. 24 de la Constitucin, que consagra, sin excepciones, el derecho a la
garanta judicial efectiva, como ya haba aceptado la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de
septiembre de 1975, confirmada por otras ms recientes, como las de 24 de junio de 1988,
que admite la recurribilidad de las resoluciones federativas cuando intervienen como
instrumentos de la Administracin Pblica.
El origen de la exencin judicial de los conflictos deportivos est, segn BERMEJO, en
la tradicin olmpica que reserva al Comit Olmpico Internacional la resolucin de los
conflictos deportivos, regla que habra pasado a las Federaciones Deportivas. Nuestro
ordenamiento, inspirado en una concepcin privatista del deporte, habra llevado al lmite la
regla de la irrecurribilidad judicial sancionando a los clubes y a los deportistas que
recurrieran a los Tribunales. Como prescriba el art. 73 del Estatuto Orgnico de la Delegacin
Nacional de Educacin Fsica y Deportes (Orden de 17 de junio de 1945), todo deportista o
Entidad que no observara esta prohibicin perder su condicin de tal y ser automticamente
descalificado.
Sin embargo, cualquier obstculo a la recurribilidad de los actos de las federaciones
deportivas es incompatible con un Estado de Derecho, en particular, el derecho a la tutela
judicial efectiva del art. 24 de la Constitucin, y por ello deben domiciliarse en la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa todas aquellas resoluciones de las Federaciones Deportivas que se
controlan a travs de recursos administrativos por rganos estatales, como son el Comit
Espaol de Disciplina Deportiva y el Consejo Superior de Deportes, y desde luego las
resoluciones sancionadoras. La concepcin corporativa y pblica de las Federaciones facilita
esta conclusin, que es ms difcil para los que, como el citado autor, son pioneros en la tesis
de la plena justiciabilidad de la actividad administrativa sobre el deporte, pero desde la
calificacin privada de las Federaciones.
En Francia, la justiciabilidad contencioso-administrativa de las resoluciones federativas
y de la Administracin deportiva se ha abierto paso sin dificultades, lo que al decir de GROS y
VERKINDT (en cita de BERMEJO) ilustra bien a las claras sobre la necesaria penetracin en el
deporte de las reglas de Derecho pblico desde la ptica de una salvaguardia de las libertades,
pues el movimiento deportivo tendra tendencia a no tomar del Derecho ms que lo que le sirve
(inters general, servicio pblico y prerrogativas que les son inherentes), rechazando
simultneamente lo que le puede constreir (respecto a reglas internacionales, principios
generales de derecho y reglas de procedimiento).



























TEMA XIV - ADMINISTRACIN CONSULTIVA Y DE CONTROL

1. PROBLEMAS GENERALES Y CLASES DE RGANOS CONSULTIVOS
Los rganos con competencias resolutorias, rganos activos, necesitan del apoyo
tcnico de otros para preparar sus decisiones, desarrollndose la actividad consultiva a travs
de tcnicas de diversa naturaleza, discernibles en funcin de la estructura de los rganos que
la cumplen (unipersonal y colegial, estable y transitoria) y de la forma de comunicacin con el
rgano activo al que asesoran (de forma directa e inmediata, o a travs de un procedimiento
formalizado).
En la actualidad se observa que la posibilidad para los rganos activos de solicitar
consultas y asesoramientos, opiniones formales o informales (de otros rganos o de los
administrados) est originando fenmenos patolgicos cuya consecuencia ms visible es una
cierta paralizacin de la accin administrativa. Se viene observando, en efecto, que la
resistencia a tomar decisiones, las maniobras dilatorias (por ejemplo, la creacin de
comisiones), la inercia y la lentitud son defectos indiscutibles de las Administraciones
contemporneas. En parte, esto se debe al hambre real o simulada, de asistencia y
asesoramiento que parecen padecer los rganos de decisin y tras la que, en muchas
ocasiones, se oculta el miedo a la responsabilidad que se intenta eludir, retrasar o compartir
so pretexto de un mayor estudio, de la consulta a otros rganos, dentro y fuera de la
Administracin fenmeno ste en auge e incluso de la participacin de los administrados a
travs de un sinfn de audiencias, encuestas e informaciones pblicas. De la consulta-
informacin se est pasando a la consulta-negociacin y, a estas cautelas, hay que aadir una
bsqueda obsesiva por la omnirepresentacin, de la unanimidad, del consenso, causa, al
parecer, de la parlisis que se observa en muchas instituciones.
Entre las tcnicas consultivas clsicas destaca la colegialidad, presente en el
absolutismo y potenciada desde la Administracin napolenica en los pases continentales, en
aplicacin del principio de que deliberar y juzgar es funcin de muchos y ejecutar es funcin de
uno solo, as como por la correspondiente separacin entre rganos activos y consultivos. La
estructura consultiva colegial suele implicar, adems, un cierto distanciamiento entre el
rgano consultado y el asistido, que se comunican a travs de un procedimiento formalizado.
La peticin de la consulta y el dictamen se producen por escrito, incorporndose al expediente
o procedimiento en que se han producido. La razn de este formalismo hay que verla en el
hecho de que estos rganos cumplen, a la vez que una funcin asesora, una cierta funcin de
garanta respecto de los administrados, ya que la estructura colegial hace presumir una cierta
neutralidad, necesaria, adems, porque, a veces, el rgano colegiado consultivo ejerce, como el
Consejo de Estado francs, funciones judiciales. Aparte de este ejemplo seero, imitado en
Espaa y en otros pases, son muy presentes los consejos de mbito ministerial o inferior,
separados de la administracin activa e integrados por altos funcionarios o determinada
representaciones sociales y que, en general, tienen muy escasa actividad, ms ruido y
apariencia que nueces.
Muy distintos son los rganos consultivos de apoyo inmediato que asesoran a los
rganos operativos sin seguir un procedimiento formalizado y de los que son un simple
instrumento sin relevancia externa. Fundamental es que el informante est jerrquicamente
subordinado al rgano decisorio. El informe puede manifestarse oralmente o por escrito, as
como la peticin de la asistencia, pero sin que la forma escrita de exteriorizacin de lo uno o
de lo otro responda a la regla del informe preceptivo, por lo que no es obligada su
incorporacin al procedimiento. Aunque se compongan de varias personas, la estructura de
estos rganos no es colegial, sino jerrquica (un jefe y varios subordinados), no producindose
por ende votaciones que lleven a la formulacin del informe como expresin del parecer u
opinin propia del conjunto. A este tipo de organizacin consultiva responden, en lneas
generales, los Estados Mayores de los Ejrcitos y, en principio, la secretaras generales
tcnicas y, ahora, los gabinetes de los Ministros en la Administracin civil (personas de su
confianza funcionarios o no, que aqul nombra y que cesan con l), as como las asesoras
jurdicas y econmicas, entre otras.
2. EL CONSEJO DE ESTADO
2.2 EL CONSEJO DE ESTADO EN LA CONSTITUCIN DE 1978.
Perdidas las caractersticas funcionales y orgnicas que histricamente determinaron
su creacin, el Consejo de Estado pudo haber sido silenciado por la Constitucin de 1978 e
incluso suprimido por una simple ley ordinaria. Al fin y a la postre las funciones de
asesoramiento jurdico que le restaban podan ser ya fcilmente cubiertas por otra institucin
como la Direccin General de lo Contencioso del Estado y otro cuerpo de funcionarios
letrados. Y es que, imposibilitada la vuelta atrs por el principio de unidad judicial, que
impeda atribuirle de nuevo funciones judiciales como en sus orgenes decimonnicos, y por el
principio democrtico de plena responsabilidad del Gobierno en la funcin ejecutiva y ejercicio
de la potestad reglamentaria, incondicionadas, en principio, por exigencias de dictmenes o
consultas preceptivas, y, menos an, vinculantes, la lgica constitucional llevaba al
silenciamiento del Consejo de Estado y a la derogacin de la ley que vena rigiendo desde el
rgimen poltico anterior.
Sin embargo, el Consejo de Estado salv su vida y asegur su continuidad institucional
porque los Constituyentes de 1978 lo citaron para exigir su dictamen preceptivo en el ejercicio
de la delegacin de materias de titularidad estatal a las Comunidades Autnomas (art. 153) y,
sobre todo, porque, en funcin de lo dispuesto en el art. 107, lo configuraron como supremo
rgano consultivo del Gobierno, remitiendo a una Ley Orgnica la regulacin de su
composicin y competencia. La Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril, modificada por la Ley
Orgnica 3/2004, de 28 de diciembre, junto a su Reglamento Orgnico aprobado por Real
Decreto 1674/1980, modificado por el Real Decreto 449/2005, de 22 de abril, constituyen su
actual regulacin. La continuidad del Consejo en los trminos de la Ley de 1944 qued as
asegurada por la citada Ley Orgnica de 1980, que lo configura tambin como rgano
consultivo, con separacin orgnica del Gobierno, pero cuyos miembros son todos en su
inmensa mayora de nombramiento gubernamental, como se ver, y con iguales competencias
a las que ejerca en el rgimen anterior.
2.3 RGIMEN, NATURALEZA, COMPETENCIAS Y FUNCIONES DEL CONSEJO DE
ESTADO
NATURALEZA
Esta separacin orgnica en el sentido de que no lo preside el Presidente del
Gobierno, pues tiene uno propio, ni forman parte de l los Ministros como ocurre en Francia y
en la versin espaola tradicional ms el carcter preceptivo o en algunos casos vinculante
de sus dictmenes ,permiten cuestionar sobre su naturaleza, es decir, plantear la cuestin de
si el Consejo de Estado es un rgano consultivo o si se trata ms bien de un rgano de
control.
La calificacin como rgano de control parece la ms adecuada, en trminos
generales, con esos datos de la independencia funcional y de la intervencin preceptiva, que
parecen establecidos en funcin de asegurar o preservar determinadas aplicaciones del
ordenamiento jurdico de una intervencin e interpretacin exclusiva del Gobierno o de la
Administracin, por muy bien que pudiera estar asesorada por otros rganos. En otras
palabras, la intervencin del Consejo del Estado no parece impuesta por la necesidad del
asesoramiento tcnico que sus dictmenes puedan comportar, sino con una finalidad cuasi-
fiscalizadora, orientada a que el Gobierno y la Administracin sigan en esas materias el
parecer del Consejo de Estado, so pena y sancin de que sus actuaciones, o bien no sean
vlidas, si se omite la peticin de informe, o sufran una cierta desautorizacin material no
formal porque la decisin contraria a la consulta es vlida si el Gobierno o la respectiva
Administracin deciden en contra de la opinin de aqul. Adems, cuando el informe del
Consejo de Estado no slo es preceptivo, sino tambin vinculante, es obvio que se convierte en
copartcipe de la competencia, ya que no cabe ms decisin vlida que la que es conforme con
su opinin.
La caracterizacin como rgano de control, pese al apelativo de consultivo, se
desprende asimismo de las garantas de que se le inviste, que son las propias de los
rganos judiciales ejerce la funcin consultiva con autonoma orgnica y funcional para
garantizar su objetividad e independencia y por la finalidad de sus intervenciones se
velar por la observancia de la Constitucin y del resto del ordenamiento jurdico propias
tambin de aqullos.
El control que ejerce el Consejo es bsicamente jurdico, pero puede extender sus
opiniones a la oportunidad y conveniencia de los proyectos de disposiciones y resoluciones
que se le consultan cuando lo exija la ndole del asunto o lo solicite expresamente la autoridad
consultante as como la mayor eficacia de la Administracin en el cumplimiento de sus fines.
Ahora bien, si el Consejo de Estado controla, ms que auxilia y asesora, al Gobierno y a
otras Administraciones Pblicas es normal que el ejecutivo trate a su vez de controlar en lo
posible su funcionamiento. Para esto dispone de la facultad de nombramiento de su
Presidente y de los Consejeros permanentes y electivos. Adems, la Ley de Medidas de la
Funcin Pblica de 2 de agosto de 1984 intent relativizar la independencia del Cuerpo de
Letrados del Consejo de Estado, al fusionar a sus funcionarios con los Cuerpos de Letrados
del Ministerio de Justicia y los Abogados del Estado en un nuevo colectivo, los Letrados del
Estado (disposicin adicional novena). Pero dicha disposicin fue declarada inconstitucional
en lo que se refiere al Cuerpo de Letrados del Consejo de Estado, por carecer de rango
suficiente para modificar la regulacin de la Ley Orgnica del Consejo de Estado en que dicho
Cuerpo se regul (STC de 11 de junio de 1987).
Fuera de las materias en que es preceptivo su dictamen, el Consejo de Estado
acta como rgano consultivo en cualquier asunto que lo estimen oportuno el Gobierno
o dems miembros de ste y los Consejeros de las Comunidades Autnomas. Esta va se
utilizar normalmente, ms que por la real necesidad de la asistencia tcnica, para supuestos
en que el rgano consultante desee reforzar o descargar parte de la responsabilidad de su
decisin en la autoritas institucional del Consejo.
Por ltimo, el art. 38 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985 ha convertido
al Consejo de Estado, pero slo parcialmente, en rgano constitucional decisorio de los
conflictos de competencias entre la Administracin y los Tribunales. En la tradicin de
nuestro Derecho pblico, esa funcin estaba atribuida al Jefe del Estado y al Consejo de
Estado, como se dijo, solamente le corresponda dictaminar sin carcter vinculante. Ahora,
con la creacin de un rgano llamado Tribunal de Conflictos de Jurisdiccin por la LO
2/1987 paritario de dos Magistrados del Tribunal Supremo y tres Consejeros Permanentes
del Consejo de Estado, presidido por el Presidente del Tribunal Supremo con voto de calidad,
el Consejo va a participar directamente a travs de estos Consejeros en la resolucin de los
conflictos, adquiriendo as sobre ellas y los Tribunales una dimensin de superioridad poltica
y jurdica, que tampoco se corresponde con su caracterizacin como rgano consultivo del
Gobierno.
A propsito de esta funcin, la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1990, de 29
de marzo, ha declarado frente a la pretensin de algunas Comunidades Autnomas de que
cuando los conflictos les afectasen los Consejeros de Estado fuesen sustituidos por
representantes de la respectiva Comunidad que la Comisin no es un rgano de
composicin paritaria, integrado por representantes de las partes en conflicto, que ostenta
capacidad y disposicin sobre el objeto de la controversia, pues, en definitiva, tanto la
jurisdiccin que corresponde a los Tribunales como la competencia propia de la
Administracin son irrenunciables, no existiendo sobre ellas facultad alguna de disposicin o
transaccin, afirmando asimismo que, a pesar de estar definido en la Constitucin como
supremo rgano consultivo del Gobierno, el Consejo de Estado tiene en realidad carcter de
rgano del Estado con relevancia constitucional al servicio de la concepcin del Estado que la
propia Constitucin establece, resultado as de su composicin y de sus funciones consultivas
que se extienden tambin a las Comunidades Autnomas.
La Ley Orgnica 3/2004, de 28 de diciembre (desarrollada por el RD 449/2005, de 22
de abril), ha encomendado al Consejo de Estado otras funciones an menos relevantes. Una,
realizar estudios, informes o memorias que el Gobierno le solicite y elaborar las propuestas
legislativas o de reforma constitucional que el Gobierno le encomiende, tarea que ya encajaba
en sus funciones consultivas sin necesidad de reforma alguna; y otra filantrpica, que es la
verdadera causa de la Ley auspiciada por el Presidente del Gobierno Rodrguez Zapatero: crear
una categora de Consejeros natos vitalicios para los ex Presidentes del Gobierno con el
magnfico sueldo y status de los Consejeros permanentes, sin perjuicio del que les corresponda
como ex Presidentes del Gobierno, pero sin ms funcin que formar parte del Pleno del
Consejo. En otras palabras, una canonja para los ex Presidentes, ms propia de un pas
tercermundista. Ciertamente, no se encontrarn ejemplos de esta desvergenza en otras
democracias europeas ni en los Estados Unidos.
COMPOSICIN
Adems del Presidente, nombrado libremente por el Consejo de Ministros mediante Real
Decreto entre juristas de reconocido prestigio y experiencia en asuntos de Estado, el Pleno
del Consejo se compone de los Consejeros Permanentes, Consejeros Natos Vitalicios,
Consejeros Natos, Consejeros Electivos y el Secretario General.
Los Consejeros Permanentes constituyen el elemento estable y profesional del Consejo,
con status econmico igual o superior a los Magistrados del Tribunal Supremo, y les
corresponde la Presidencia de las Secciones en que se divide el Consejo, y junto con el
Presidente el Secretario General forman la Comisin Permanente. Curiosamente, los
Consejeros Permanentes son los titulares de cargo pblico ms protegidos de todo el Estado,
pues son nombrados por el Gobierno con carcter inamovible sin lmite de tiempo, injubilables
por edad, lo que convierte a la Comisin permanente en un asilo de ancianos, dicho sea sin
menosprecio de stos. Esta garanta de independencia resulta excesiva si se compara con la
limitacin temporal en cargos estatales necesitados por su funcin de una superior
estabilidad, como los Magistrados del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional y los
miembros del Consejo General del Poder Judicial, de una mayor permanencia que les ponga a
cubierto de la necesidad de obtener compensaciones, en forma de otros nombramientos del
poder ejecutivo, al trmino de su mandato.
Los Consejeros Electivos, sin retribuciones fijas, en nmero de diez, son nombrados
tambin por el Gobierno por un perodo de cuatro aos, entre personas que han ostentado
cargos relevantes en cualquiera de los poderes del Estado (Diputados, Senadores, Ministros,
Presidentes de Autonomas, Embajadores, Rectores de Universidad, Magistrados del Tribunal
Constitucional, etc.). De entre los diez electivos, dos habrn de haber desempeado el cargo de
Presidente del Consejo Ejecutivo de Comunidad Autnoma por un perodo de mnimo de ocho
aos. Su mandato ser, pues, de ocho aos (art. 9.2).
Son Consejeros Natos los que ostentan determinados cargos pblicos que, con
excepcin del Presidente del Consejo General de la Abogaca y de los Presidentes de Reales
Academias (Espaola, Ciencias Morales y Polticas, y Jurisprudencia y Legislacin), son, como
los anteriores, de nombramiento gubernativo (Fiscal General del Estado, Director General de
lo Contencioso, Presidente de la Comisin General de Codificacin, Director del Centro de
Estudios Constitucionales), conservarn su condicin en tanto ostenten el cargo determinante
de su nombramiento.
Ostentan la condicin de Consejeros Natos Vitalicios todos los ex Presidentes del
Gobierno que decidan incorporarse al Consejo. Adems de formar parte del Pleno del Consejo
de Estado, podrn desempear las funciones y cometidos que se prevean en el Reglamento
orgnico, el cual incluir las disposiciones pertinentes respecto de su eventual cese, renuncia
o suspensin en el ejercicio efectivo del cargo de Consejero Nato. Su estatuto personal y
econmico (sta es la clave de la ltima reforma, como dijimos) ser el de los Consejeros
Permanentes, es decir, con sueldos del mximo nivel, sin perjuicio del que les corresponda
como ex Presidentes del Gobierno.
Junto al Pleno y la Comisin Permanente, que, como dijimos, la integran el Presidente
del Consejo y los Consejeros Permanentes, est la Comisin de Estudios, cuyo Presidente es
tambin el del Consejo y est integrada por dos Consejeros Permanentes designados por el
Pleno a propuesta de su Presidente, y el Secretario General.
El Consejo de Estado est asistido por un Cuerpo de Letrados. De entre la superior
categora de stos, los Letrados Mayores, se nombra el Secretario General del Consejo. Las
unidades operativas del Consejo son las Secciones, en nmero de diez, presididas, como se
dijo, por un Consejero Permanente.


COMPETENCIAS
El Consejo de Estado debe emitir informes en cuantos asuntos sometan a su consulta
el Gobierno o sus miembros. Asimismo, el Pleno o la Comisin Permanente podrn elevar al
Gobierno propuestas que juzgue oportunas acerca de cualquier asunto que la prctica y
experiencia de sus funciones le sugiera.
Pero las ms importantes competencias son las de informe preceptivo, en las que, como
se ha dicho, el Consejo de Estado acta como rgano de control jurdico, distinguiendo la Ley
Orgnica las que debe emitir el Pleno de las que correspondan a la Comisin Permanente.
El Pleno deber ser consultado sobre materias que se refieren a anteproyectos de
reforma de la Constitucin, cuando la propuesta no haya sido elaborada por propio Consejo;
anteproyectos de leyes o de disposiciones reglamentarias que hayan de dictarse en ejecucin,
cumplimiento y desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del Derecho
comunitario europeo; ejercicio de la funcin legislativa y reglamentaria, como sobre los
proyectos de decretos legislativos, es decir, los que desarrollan una Ley de Bases, y
anteproyectos de ley o proyectos de disposiciones administrativas, cualquiera que fuere su
rango y objeto, que afecten a la organizacin, competencia y funcionamiento del Consejo de
Estado.
Asimismo, el Pleno deber informar en materia de relaciones internacionales sobre las
dudas o discrepancias que surjan en la interpretacin o cumplimiento de tratados, convenios
o acuerdos internacionales en los que Espaa sea parte, acerca de los problemas jurdicos que
suscite la interpretacin o cumplimiento de los actos y resoluciones emanadas de
Organizaciones internacionales o supranacionales y sobre las reclamaciones que se formalicen
como consecuencia del ejercicio de la proteccin diplomtica y las cuestiones de Estado que
revistan el carcter de controversia jurdica internacional. Tambin deber informar sobre las
transacciones judiciales y extrajudiciales acerca de los derechos de la Hacienda Pblica y para
so metimiento o arbitraje de las contiendas que se susciten respecto a las mismas, sobre la
separacin de Consejeros Permanentes, y sobre los asuntos de Estado a los que el Gobierno
reconozca especial trascendencia o repercusin (art. 21 de la Ley Orgnica del Consejo de
Estado).
Aunque el informe parece configurarse en estas materias como preceptivo, su omisin
no tendr consecuencias jurdicas, puesto que el posterior acto de Gobierno o da lugar a leyes,
no fiscalizables judicialmente, al menos por ese motivo, o no da lugar a actos administrativos,
como ocurre en la mayora de las eventuales consultas sobre problemas internacionales.
La realidad es que la funcin ordinaria del Consejo de Estado se canaliza a travs de las
competencias de la Comisin Permanente. Sobresalen aquellas cuestiones que tienen relacin
con el control de la potestad reglamentaria que se ejercite en ejecucin, cumplimiento y
desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales o en ejecucin de las Leyes, as
como de sus modificaciones.
Las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y de 2 de junio de 1987 (Ponente
GONZLEZ NAVARRO), confirmadas por las de 2 de junio de 1987 y 25 de abril de 1989,
pusieron en entredicho esta competencia al privar de la sancin de nulidad a los reglamentos
dictados en ejecucin de ley sin previo dictamen del Consejo de Estado, aduciendo que dicho
informe es un trmite que tiene por finalidad efectuar ex ante un control de la legalidad de la
norma que se pretende elaborar y que puede ser suplido por razones de economa procesal por
el control ex post del Tribunal Supremo durante el proceso. Sealan tambin que resulta
imposible encontrar en el ordenamiento en vigor apoyatura alguna en favor de la tesis de que
el Reglamento ejecutivo necesite para su perfeccin de la concurrencia de dos voluntades, la
del Consejo de Estado y la del Gobierno.
La Sala Especial de Revisin confirm esta doctrina en la Sentencia de 29 de octubre de
1987 (Ponente PAULINO MARTN). En contra la Sentencia, tambin de la Sala Especial de
Revisin, de 10 de mayo de 1989 (Ponente MENDIZBAL), afirma que a travs del informe
preceptivo el Consejo de Estado ejerce un control preventivo que no es mero formalismo,
corrupcin o perversin de la forma, sino que acta como una garanta profilctica,
preventiva, para asegurar en lo posible el imperio de la Ley, por lo que no es correcto
volatilizar este trmite de informe sobre el conjunto de la disposicin y sustituirlo por un
control judicial posterior casi siempre casustico o fragmentario y siempre eventual,
normalmente tardo y, en definitiva, escasamente eficaz.
Tambin ha quedado descartada la obligatoriedad de la consulta al Consejo de Estado
de las disposiciones que en ejecucin de leyes aprueben las Comunidades Autnomas cuando
tengan competencia exclusiva sobre la materia. As lo afirman las Sentencias de 17 de febrero
y 6 y 21 de junio de 1988 (Ponente GONZLEZ NAVARRO).
Tambin deber informar la Comisin Permanente sobre determinados supuestos de
relaciones del Estado con las Comunidades Autnomas, como los anteproyectos de ley
orgnica de transferencia o delegacin de competencias estatales a las Comunidades
Autnomas; control del ejercicio de funciones delegadas por el Estado a las Comunidades
Autnomas, e impugnacin de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los rganos de
las Comunidades Autnomas ante el Tribunal Constitucional, con carcter previo o posterior a
la interposicin del recurso (art. 22.6) En este ltimo caso, el Gobierno acordar en la misma
sesin interponer el recurso y formular la consulta.
Asimismo se asignan a la Comisin Permanente las tradicionales competencias
consultivas sobre los conflictos de atribuciones entre los distintos Departamentos
ministeriales; sobre nulidad, interpretacin y resolucin de los contratos y concesiones
administrativas cuando se formule oposicin por parte del contratista; concesin de crditos
extraordinarios o suplementos de crdito; y concesin de monopolios y servicios pblicos
monopolizados.
De posterior atribucin pues tienen su origen en la Ley de Rgimen Jurdico de la
Administracin del Estado o en la Ley de Procedimiento Administrativo son las de informar
los recursos administrativos de splica o alzada que deban conocer en virtud de disposicin
expresa de una Ley el Consejo de Ministros, las Comisiones Delegadas del Gobierno o la
Presidencia del Gobierno, recursos administrativos de revisin, as como la revisin de oficio
de las disposiciones reglamentarias y los actos administrativos en los supuestos previstos por
las Leyes, y sobre reclamaciones que, en concepto de indemnizacin de daos y perjuicios, se
formulen ante la Administracin del Estado, a partir de 6.000 euros o de la cuanta superior
que establezcan las leyes.
A la Comisin Permanente se atribuye, asimismo, y con carcter residual, todo asunto
en que se diga que debe consultarse a la Comisin Permanente o al Consejo y no se atribuya
la consulta al Pleno.
La Comisin de Estudios creada por la LO 3/2004 ordenar, dirigir y supervisar la
realizacin de los estudios, informes o memorias encargados por el Gobierno y, una vez
conclusos, emitir juicio acerca de su suficiencia y adecuacin al encargo recibido. Elaborar,
asimismo, las propuestas legislativas o de reforma constitucional que el Gobierno encomiende
al Consejo de Estado. Para la elaboracin de estudios, informes y propuestas podr llegar a
acuerdos de colaboracin con el Centro de Estudios Polticos y Constitucionales.
No el Consejo de Estado como Corporacin, pero s sus miembros ms profesionales,
los Consejeros Permanentes y los Letrados, pueden, segn una vieja tradicin de la que
prcticamente no se ha hecho uso, ser investidos por el Gobierno de determinadas misiones,
que la Ley Orgnica define como desempeo de cometidos especiales y participacin en
comisiones de estudio para cuestiones de singular relevancia o inters pblico.
FUNCIONES
Corresponde a las Secciones preparar el despacho de aquellos asuntos en que hayan de
entender el Pleno o la Comisin Permanente y a esta ltima desempear la ponencia de todos
los asuntos en que el Consejo en Pleno haya de entender. El Consejo puede solicitar
directamente al rgano consultante que se complete el expediente con cuantos antecedentes,
informes y pruebas estime necesario, incluso con el parecer de los Organismos o personas que
tuvieren notoria competencia en las cuestiones relacionadas con los asuntos sometidos a
dictamen. Tambin les puede invitar a informar ante el Consejo, por escrito o de palabra.
Ante el Consejo se articula un trmite de audiencia en favor de los interesados en los
respectivos expedientes sometidos a consulta. La audiencia se concede por acuerdo del
Presidente, de oficio o a peticin de aqullos, y se conceder en todo caso cuando en la
consulta est directamente interesada una Comunidad Autnoma, y as lo manifieste.
La regla del secreto sobre el contenido de las deliberaciones y de los trminos de la
votacin se impone a todos los miembros del Consejo y personal auxiliar en todo tiempo y
sobre las propuestas y acuerdos nicamente mientras no estn resueltos (art. 8 del
Reglamento Orgnico, aprobado por Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio).
En cuanto a los dictmenes, no son vinculantes salvo que la ley disponga lo contrario.
Ahora bien, separndose de lo que es habitual en los rganos consultivos, y como una
reminiscencia de cuando el Consejo de Estado ejerca funciones judiciales, se establece una
limitacin y una carga formal para disentir del informe del Consejo de Estado. La limitacin
afecta a los Ministros, quienes pierden la competencia en favor del Consejo de Ministros para
resolver aquellos asuntos en que, siendo preceptiva la consulta al Consejo de Estado, el
Ministro consultante disienta del dictamen de aqul. Si el Ministro resuelve por s mismo, es
obvio que su acuerdo estara afectado de un vicio de incompetencia jerrquica.
La carga formal, que afecta a todas las disposiciones y resoluciones informadas por el
Consejo, cuya inobservancia, por otra parte, no tiene ninguna sancin o relevancia jurdica,
consiste en que, en los casos de disentimiento, el rgano que ha solicitado la consulta debe
hacer constar en la resolucin que sta se adopta odo el Consejo de Estado, lo que equivale a
decir que no se ha seguido su opinin; en caso contrario, la frmula ser de acuerdo con el
Consejo de Estado.
Sin embargo el dictamen ser preceptivo para las Comunidades Autnomas que
carezcan de rgano consultivo propio en los mismos casos previstos por la Ley para el Estado,
cuando hayan asumido las competencias correspondientes (art. 24).
Por ltimo, y para asegurar en todo caso la preeminencia del Consejo sobre cualquier
otro rgano de anlogo o similar carcter, se impone la regla de que en los asuntos que ste
hubiera dictaminado no podrn remitirse despus a informe de ningn otro cuerpo u rgano
de la Administracin del Estado y en los que hubiera dictaminado la Comisin Permanente
slo podr informar el Consejo de Estado en Pleno.
Tras la ltima reforma de su Ley Orgnica, el Consejo de Estado se ha configurado
como el rgano supremo consultivo nicamente del Gobierno del Estado (arts. 20.1 y 23),
ajustndose as a la diccin literal del art. 107 de la CE. Segn la interpretacin del Tribunal
Constitucional (STC 204/1992), cuando una ley exige el dictamen previo del Consejo de
Estado, ste puede ser sustituido por el dictamen de rganos de similares caractersticas que,
en virtud de sus competencias de auto organizacin, hayan podido crear las Comunidades
Autnomas siempre que aseguren su independencia, objetividad y rigurosa cualificacin
tcnica... y que la intervencin del rgano consultivo autonmico excluye la del Consejo de
Estado, salvo que la Constitucin, los Estatutos de Autonoma, o la Ley Autonmica establezcan
lo contrario para supuestos determinados.
3. LOS CONSEJOS AUTONMICOS
La configuracin que realiza el art. 107 CE del Consejo de Estado, como supremo
rgano consultivo del Gobierno de la Nacin, no descarta que su actuacin se extienda al
mbito autonmico, pero tampoco la impone, lo que posibilit la aparicin de homlogos
territoriales que ofrecan una garanta de control de la legalidad anloga a la que practica
aquel organismo. Algunos estatutos de autonoma contemplaron esta posibilidad. Es el caso
de los Estatutos de Canarias (art. 44), Catalua (art. 41) y Extremadura (art. 51). Incluso sin
esta previsin, invocando sus potestades de autoorganizacin, la STC 204/1992 estim
constitucionalmente lcita la sustitucin del informe preceptivo del Consejo de Estado por el
que pudieran dictar unos Consejos Consultivos autonmicos en relacin al ejercicio de
competencias de su respectiva Comunidad, siempre que tales instituciones tuvieran las
mismas caractersticas e idnticas o semejantes funciones a las del rgano estatal. Por ello la
mayora de las comunidades autnomas procedieron a dotarse de rganos consultivos
anlogos al Consejo de Estado (Andaluca, Aragn, Comunidad Valenciana, Galicia, Murcia,
Navarra, Pas Vasco, Asturias...).
Distinto es el caso de Catalua, que dispone de dos rganos consultivos: el Consejo
Consultivo que vela porque las normas estatales y autonmicas guarden el respeto debido a la
Constitucin y al Estatuto, es decir, el bloque constitucional, que ser el parmetro utilizado
como referencia en sus dictmenes. De otro lado, la Comisin Jurdica Asesora cuya funcin
es la salvaguarda de la mera legalidad de los decretos legislativos, reglamentos y disposiciones
generales dictados en ejecucin de las leyes y sus modificaciones, as como el informe de
expedientes administrativos varios, autonmicos y locales. No faltan comunidades autnomas,
que, aun disponiendo de un solo rgano consultivo, cubrirn las funciones de control
preventivo de la constitucionalidad, y, al mismo tiempo de control de legalidad de la actividad
administrativa ordinaria. No faltan tampoco casos en que se control o asesoramiento se
extiende a parmetros de oportunidad.
Todos los Consejos Consultivos se configuran como rganos colegiados. En unos casos
sus integrantes son elegidos por el Gobierno (Andaluca, Aragn, Baleares, Comunidad
Valenciana, Galicia, Pas Vasco) y en otros una parte por el Ejecutivo y otra por el Parlamento
por mayora cualificada (Castilla-La Mancha, Castilla-Len, Extremadura, La Rioja, Murcia,
Navarra). La seleccin se realiza generalmente entre juristas de reconocido prestigio,
exigindoles experiencia profesional y en algunos casos la condicin poltica de miembro de la
Comunidad Autnoma que en cada caso se trate. La especial configuracin de la Comisin
Jurdica Asesora del Gobierno vasco hace que sus componentes electivos hayan de ser
Letrados de la Secretara General del Rgimen Jurdico, rgano en el que se incardina.
En los consejos consultivos de diversas comunidades (Andaluca, Castilla-La Mancha,
Castilla-Len, Extremadura y Pas Vasco), en clara imitacin a la composicin del Consejo de
Estado, aparecen junto a los miembros electivos otros miembros natos o permanentes por
ocupar o haber ocupado un cargo relevante en la comunidad autnoma, como el director de
administracin local, los ex presidentes de la comunidad autnoma, de los respectivos
parlamentos, presidentes de academias, representantes de los Colegios de abogados, etctera.
La vinculacin poltica o la pertenencia a la Administracin de alguno de los miembros natos
parece chocar, de una parte, con el carcter tcnico-jurdico del rgano y, de otra, con la
independencia que se predica del mismo, lo que se intenta paliar estableciendo un nmero de
Consejeros natos inferior al de electivos o circunscribiendo su intervencin al Pleno, sin que
puedan votar, aunque s participar, en otros rganos del Consejo.
La misma tendencia a convertir estos rganos en asilos de ex presidentes autonmicos,
que hemos visto manifestarse en la ltima reforma del Consejo de Estado, se aprecia en la Ley
de la Comunidad valenciana de 6/2002, de 2 de agosto que regula el estatuto de los ex-
presidentes de la Generalitat Valenciana. En lo que aqu interesa, se establece que dichas
personalidades ostentarn la condicin de miembros permanentes del Consejo Jurdico
Consultivo, categora no prevista en la Ley 10/1994, que cre el Consejo de dicha comunidad,
que slo contempla consejeros electivos, por lo que hubo que regular dicha figura. La polmica
que rode esta ley que traera causa de haber accedido al Presidente de la comunidad a la
condicin de ministro de trabajo llev a su modificacin por la Ley de acompaamiento a los
presupuestos generales, que finalmente estableci la siguiente regulacin: los ex presidentes
de la Generalitat valenciana que hayan ejercido el cargo al menos durante una legislatura
completa sern miembros natos del Consejo Jurdico Consultivo durante un periodo de quince
aos. Claro est que es mayor el abuso que supone conferir de por vida a un ex Presidente del
Gobierno de la Nacin el privilegiado status de consejero permanente del Consejo de Estado.
En su funcin de control de la legalidad ordinaria de los actos, tanto de la
administracin autonmica como de los entes locales, estos rganos consultivos sustituyen al
Consejo de Estado emitiendo dictamen en los expedientes sobre revisin de oficio de los actos
administrativos y disposiciones generales, recursos administrativos extraordinarios de
revisin, aprobacin de ordenanzas generales de aprovechamiento de los bienes comunales,
aprobacin de pliegos de clusulas administrativas generales, interpretacin, nulidad,
interpretacin, nulidad y extincin de concesiones administrativas cuando se formule
oposicin por parte del concesionario y, en fin, responsabilidad patrimonial de la
administracin. Asimismo, en la mayor parte de las regulaciones de estos rganos consultivos,
se prev que tanto la administracin autonmica puedan solicitar informes no vinculantes
sobre otras materias que, en el caso de los entes locales, se limita a la asuntos de especial
relevancia.


5. ASESORAMIENTO JURDICO Y REPRESENTACIN Y DEFENSA EN JUICIO DE
LA ADMINISTRACIN
El crecimiento de las tareas y de la organizacin administrativa ha hecho sentir la
necesidad de crear un servicio permanente de asesoramiento jurdico de la Administracin del
Estado, supuesta la concrecin de las funciones de los Consejos de Estado a funciones
contenciosas o consultivas sobre grandes temas, y, no necesariamente, de carcter jurdico.
Por otra parte, la funcin de asesoramiento jurdico del Estado, y con toda lgica, habra de
vincularse orgnicamente a los cometidos de su representacin y defensa en juicio, por lo que,
normalmente, convena que una misma organizacin y cuerpo de funcionarios asumiese todas
estas misiones, como ha ocurrido entre nosotros con el Cuerpo de Abogados del Estado. Esto
no significa, sin embargo, que el mismo Abogado del Estado, que asesora en un Organismo o
Departamento ministerial, sea el mismo que defiende despus el asunto en la va
jurisdiccional. Por ello trataremos separadamente estas funciones.
Sin perjuicio de antecedentes de ndole diversa en uno y otro ramo de la
Administracin, puede afirmarse que los servicios de asesoramiento jurdico de carcter
general nacen vinculados a los Ministerios de Hacienda.
As ocurri, en efecto, en Francia, desde que un Decreto de 18 de diciembre de 1869
convirti al Agente Judicial del Tesoro, dependiente del Ministerio de Finanzas, en Consejero
jurdico de las Administraciones y servicios pblicos del Estado. Esta funcin se ejerce a
travs de la Jefatura del Servicio Contencioso, con sede central y departamental, que emplea a
abogados libres no funcionarios. Le corresponde estudiar los proyectos de disposiciones
generales que se le someten y dar solucin a las dificultades jurdicas planteadas por el
Ministro de Finanzas, lo mismo que por otros Ministerios o Administraciones. La solucin
preconizada por el Servicio Contencioso no tiene ms valor que el de un simple informe. Bajo
la dependencia tambin del Ministerio de Finanzas, y con objeto de asociar a la funcin de
asesoramiento jurdico del Estado las ms prestigiosas figuras de las profesiones jurdicas, se
cre en 1918 (Decreto de 18 de noviembre, modificado por otro de 31 de diciembre de 1952)
un Comit Consultivo Contencioso, que preside el Decano de la Facultad de Derecho de Pars, y
del que forman parte como miembros de Derecho: los batonnier (Presidente o Decanos) de los
Colegios de Abogados ante el Consejo de Estado, Corte de Casacin y Apelacin de Pars y el
Jefe del Servicio de lo Contencioso del Agente Judicial del Tesoro, que acta como Secretario.
El Ministro de Finanzas nombra a los miembros electivos entre Magistrados, miembros del
Tribunal de Cuentas, Inspectores de Finanzas, Profesores de las Facultades de Derecho,
Abogados ante el Consejo de Estado y Abogados de Pars que presten servicio a la Agencia del
Tesoro. El Comit informa, en Pleno o en Comisiones, de los asuntos que le somete el Ministro
de Finanzas y el Agente Judicial del Tesoro por delegacin de aqul.
En Italia, el asesoramiento jurdico de la Administracin corre a cargo de L'Avvocatura
dello Stato, inicialmente Avvocatura Erariale, dependiente del Ministerio de Finanzas, y ahora
directamente subordinada a la Presidencia del Consejo de Ministros. L'Avvocatura dello Stato
tiene dos niveles orgnicos (genrale e distrittuali) y est servida por letrados seleccionados
mediante concurso-oposicin entre los ya pertenecientes a otros cuerpos del Estado
(Procuradores del Estado, Magistrados civiles, Magistrados militares, del Tribunal de Cuentas)
o abogados con experiencia profesional.
En Espaa, el servicio de asesoramiento jurdico naci tambin en el Ministerio de
Hacienda y en su Direccin General de lo Contencioso, servido por un cuerpo de funcionarios,
el Cuerpo de Abogados del Estado, con unidades orgnicas Abogacas del Estado en todos
los Departamentos ministeriales, en algunos Organismos autnomos y en todas las
Delegaciones provinciales de Hacienda. Los Abogados del Estado, en efecto, aparecen a
principios de la segunda mitad del siglo XIX como abogados del Ministerio de Hacienda con
funciones de asesoramiento en este Ministerio, en el que se les confa adems una funcin
operativa de liquidacin e inspeccin sobre el impuesto de derechos reales, hoy de
transmisiones patrimoniales. Con posterioridad, los Abogados del Estado conseguirn
extender su funcin de asesoramiento a otros ramos de la Administracin, y asumirn
tambin su representacin y defensa en juicio, desplazando a los Fiscales, inicialmente
representantes y defensores del Estado en la Jurisdiccin Contencioso-Administrativo.

Pero el asesoramiento jurdico no ha sido competencia exclusiva del Cuerpo de
Abogados del Estado. En el Ministerio de Justicia, la funcin asesora corra a cargo de los
Cuerpos de Letrados de la Direccin General de los Registros y del Notariado y del Cuerpo de
Letrados del Ministerio de Justicia; igualmente, en la Administracin militar, el asesoramiento
jurdico ha estado tradicionalmente encomendado a los Cuerpos Jurdicos de los Ministerios
del Ejrcito, Marina y Aire, cuyos miembros, Auditores, en la actualidad integrados todos en el
Cuerpo Jurdico de la Defensa, asumen tambin las funciones propias de la Justicia militar.
Tras la Ley 52/1997, de Asistencia Jurdica al Estado e Instituciones Pblicas, de 27 de
noviembre, desarrollada por el Reglamento aprobado por Real Decreto 997/2003, de 25 de
julio, los Abogados del Estado lo son exclusivamente de ste, pero no de las Administraciones
autonmicas y Entes locales, que han creado sus propios cuerpos de funcionarios letrados o
se sirven de abogados libres. Dentro del Estado, tampoco asumen el asesoramiento jurdico
del Ministerio de Defensa, que corresponde al Cuerpo Jurdico de la Defensa, ni la
representacin y defensa en juicio en el mbito de las Entidades Gestoras y Servicios
Comunes de la Seguridad Social, que asume el Cuerpo de Letrados de la Administracin de la
Seguridad Social. Sin embargo, los Abogados del Estado podrn asumir la representacin y
defensa en juicio de las autoridades, funcionarios y empleados del Estado, sus Organismos
pblicos a que se refiere el artculo anterior y rganos Constitucionales, cualquiera que sea
su posicin procesal, cuando los procedimientos se sigan por actos u omisiones relacionados
con el cargo.
7. LOS TRIBUNALES DE CUENTAS
Un control externo de naturaleza contable, financiero y de carcter sucesivo, en cuanto
que tiene lugar sobre una actividad administrativa ya realizada, es el que llevan a cabo los
Tribunales de Cuentas.
A) EL TRIBUNAL DE CUENTAS DEL ESTADO
Segn el art. 136 de la Constitucin, el Tribunal de Cuentas es el supremo rgano
fiscalizador de las cuentas y de la gestin econmica del Estado, as como del sector pblico.
Depender directamente de las Cortes Generales y ejercer sus funciones por delegacin de
ellas en el examen y comprobacin de la cuenta general del Estado. Adems el Tribunal de
Cuentas, sin perjuicio de su propia jurisdiccin, remitir a las Cortes Generales un informe
anual en el que, cuando proceda, comunicar las infracciones o responsabilidades en que, a su
juicio, se hubiere incurrido.
El precepto aludido cie, pues, la competencia del Tribunal de Cuentas del Estado al
sector pblico estatal. Sin embargo, otro precepto de la Constitucin, el art. 53.d), extiende su
competencia al control econmico y presupuestario de las Comunidades Autnomas, y la Ley
Orgnica del propio Tribunal 2/1982, de 12 de mayo, incluye, en una amplia y atrevida
interpretacin del trmino constitucional sector pblico estatal, a las Corporaciones locales.
La constitucionalizacin del Tribunal de Cuentas (tambin citado por las Constituciones
de Bayona, Cdiz y de la Repblica de 1931) no se corresponde, sin embargo, con su historia,
mnimamente operativa, apareciendo como el intento de ofrecer una nueva oportunidad a un
rgano que ha sido ms un adorno justificador y santificador de las cuentas pblicas, y ahora
de los partidos polticos, a los que tambin debe vigilar, que un verdadero fiscalizador y
controlador de la correccin con que han sido ejecutadas, sin que la independencia que
intenta asegurar su Ley Orgnica sus doce Consejeros que, a su vez, eligen al Presidente,
son designados por perodos de nueve aos, la mitad por cada una de las Cmaras de las
Cortes Generales, por mayora de tres quintos permita confiar en una mayor operatividad
para el futuro.
En su versin decimonnica (Ley de 25