La Constitucin y del DD.HH, Bidart Campos, J.

Citerea - 1
EL ARTCULO 75, INCISO 22, DE LA CONSTITUCIN Y LOS DERECHOS HUMANOS
Por Germn J. Bidart Campos
1. El abordaje del tema que nos ocupa hace conveniente recordar la norma constitucional de
base, introducida por la reforma de 1994.
ice as!, cuando se refiere a las competencias del con"reso#
$rt. %&, inc. ''# ($probar o desechar tratados concluidos con las dem)s naciones * con las
or"ani+aciones internacionales * los concordatos con la ,anta ,ede. -os tratados * concordatos
tienen jerarqu!a superior a las le*es.
-a eclaraci.n $mericana de los erechos * eberes del /ombre0 la eclaraci.n 1niversal
de erechos /umanos0 la Convenci.n $mericana sobre erechos /umanos0 el 2acto
3nternacional de erechos Econ.micos, ,ociales * Culturales0 el 2acto 3nternacional de
erechos Civiles * 2ol!ticos * su 2rotocolo 4acultativo0 la Convenci.n sobre la 2revenci.n *
la ,anci.n del elito de 5enocidio0 la Convenci.n 3nternacional sobre la Eliminaci.n de todas
las 4ormas de iscriminaci.n 6acial0 la Convenci.n sobre la Eliminaci.n de todas las 4ormas
de iscriminaci.n contra la 7ujer0 la Convenci.n contra la 8ortura * otros 8ratos o 2enas
Crueles, 3nhumanos o e"radantes0 la Convenci.n sobre los erechos del 9i:o0 en las
condiciones de su vi"encia, tienen jerarqu!a constitucional, no dero"an art!culo al"uno de la
primera parte de esta Constituci.n * deben entenderse complementarios de los derechos *
"arant!as por ella reconocidos. ,.lo podr)n ser denunciados, en su caso, por el 2oder Ejecutivo
nacional, previa aprobaci.n de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
C)mara.
-os dem)s tratados * convenciones sobre derechos humanos, lue"o de ser aprobados por el
Con"reso, requerir)n el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
C)mara para "o+ar de la (jerarqu!a constitucional( ;el destacado es nuestro<.
'. El art. %&, inc. '', sienta, como principio "eneral, el de la suprale"alidad de los tratados
internacionales de toda clase# los tratados prevalecen sobre las le*es, con una sola e=cepci.n.
-a modificaci.n ha de verse as!#
a< en concordancia con el viejo art. '%, los tratados est)n por debajo de la constituci.n, pero
b< por encima de las le*es, * de todo el resto del derecho interno.
Este principio implica el abandono de la jurisprudencia de la Corte ,uprema vi"ente hasta
199', que no reconoc!a el ran"o suprale"al de los tratados.
-a e=cepci.n viene dada para los tratados de derechos humanos, de la si"uiente manera#
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a< El mismo art. %&, inc. '', inviste directamente de jerarqu!a constitucional a once
instrumentos internacionales de derechos humanos que enumera ta=ativamente, pero adem)s
b< prev> que, mediante un procedimiento especial, otros tratados de derechos humanos puedan
alcan+ar tambi>n jerarqu!a constitucional.
En los dos supuestos, tales tratados no entran a formar parte del te=to de la constituci.n *
quedan fuera de >l, en el bloque de constitucionalidad federal, * comparten con la Constituci.n
su misma supremac!a. ? sea, no son infraconstitucionales como los otros.
@. Este derecho internacional de los derechos humanos ostenta perfiles que lo distin"uen del
derecho internacional comAn, "eneral o cl)sico. -os tratados sobre derechos humanos, si bien
responden a la tipolo"!a de los tratados internacionales, son tratados destinados a obli"ar a los
Estados parte a cumplirlos dentro de sus respectivas jurisdicciones internas, es decir, a respetar
en esas jurisdicciones los derechos que los mismos tratados reconocen directamente a los
hombres que forman la poblaci.n de tales Estados. El compromiso * la responsabilidad
internacionales, aparejan * pro*ectan un deber (hacia dentro( de los Estados, cual es el *a
se:alado de respetar en cada )mbito interno los derechos de las personas sujetas a la
jurisdicci.n del Estado-parte.
4. e este primer esbo+o podemos inferir que#
a< la persona humana es un sujeto investido de personalidad internacional0
b< la cuesti.n de los derechos humanos *a no es de jurisdicci.n e=clusiva o reservada de los
Estados porque, aunque no le ha sido sustra!da al Estado, pertenece a una jurisdicci.n
concurrente o compartida entre el Estado * la jurisdicci.n internacional0
c< nuestro derecho constitucional asimila claramente, a partir de la reforma de 1994, todo lo
hasta aqu! dicho, porque su art. %&, inc. '', es m)s que suficiente para darlo por cierto.
&. Es bueno tra+ar un paralelo entre derecho internacional * derecho interno. El art!culo 1B@ de
la Carta de las 9aciones 1nidas Cque sin enumerar los derechos humanos alud!a a los derechos
* libertades fundamentales del hombreC proclama su prioridad sobre todo otro tratado, pacto o
convenci.n en que se ha"an parte los Estados miembros de la or"ani+aci.n. Duiere decir que
tales Estados no pueden resi"nar ni obstruir a trav>s de tratados la obli"aci.n de respetar *
cumplir los derechos * libertades fundamentales del hombre.
e modo an)lo"o, cuando una constituci.n suprema que encabe+a al orden jur!dico interno
contiene un ple=o de derechos, >ste participa en lo interno, de la misma supremac!a que "o+a la
constituci.n a la que pertenece. /a* pues, una afinidad# el derecho internacional de los
derechos humanos sitAa a los derechos en la cAspide del derecho internacional, * el derecho
interno ubica de modo equivalente a la constituci.n que incorpora los derechos a su
codificaci.n suprema.
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-a fuer+a * el vi"or de estas caracter!sticas del derecho internacional de los derechos humanos
se reconocen fundamentalmente por dos cosas# a< que las normas internacionales sobre
derechos humanos son ius co"ens, es decir, indero"ables, imperativas, e indisponibles0 b< que
los derechos humanos forman parte de los principios "enerales del derecho internacional
pAblico.
Con tal perfil, se incorporan al derecho interno.
E. Es frecuente el an)lisis de c.mo el derecho internacional in"resa en el derecho interno. -os
tratados entran a formar parte de >l cuando el Estado los ratifica internacionalmente, o adhiere
a ellos. $ partir de la ratificaci.n o la adhesi.n, el derecho interno recibe al derecho
internacional contractual.
9o ha sido tan comAn reconocer que tambi>n el derecho interno penetra en el derecho
internacional. Ejemplo claro de ello son los tratados que al declarar derechos establecen que
esos derechos no nie"an ni menoscaban otros derechos que puedan sur"ir del derecho interno
del Estado ;constituci.n, le*es, etc.<, con lo que puede decirse f)cilmente que el tratado hace
su*os tambi>n los derechos sur"idos de fuente interna del Estado.
Esto Altimo e=hibe el car)cter abierto de los tratados * la tendencia a la optimi+aci.n de los
derechos, tanto como el car)cter m!nimo * subsidiario del derecho internacional de los
derechos humanos, *a que los tratados procuran que su ple=o elemental no sirva ni se use para
dejar de lado otros derechos, o los mismos ;qui+) mejores, m)s amplios, m)s e=pl!citos<, que
sean oriundos del derecho interno.
En correspondencia, no es vano observar en los tratados de derechos humanos un residuo de
derechos que, al estilo del len"uaje constitucional, cabe denominar impl!citos.
8odo ello "uarda paralelismo con las frecuentes alusiones que los tratados de derechos
humanos efectAan a lo que llaman una sociedad democr)tica.
2or ende, ha* que computar en la constituci.n cu)l * c.mo es el ple=o de derechos, para que
inte"re unitariamente con el derecho internacional un sistema completo.
%. /emos de partir de un principio que creemos afian+ado * clarificado a partir de la reforma
constitucional de 1994# el sistema de derechos humanos requiere completitud, * no en vano la
doble fuente Cinterna e internacionalC le provee de contenido amplio, el)stico * pro"resivo.
-o de (pro"resivo( no ha de entenderse aqu! como referido s.lo a un posible * debido
desarrollo paulatino que va de lo menos a lo m)s, ni como un conformismo con la
cristali+aci.n de un m!nimo, sino fundamentalmente como dejando abierta la posibilidad de
que se va*an adicionando nuevos derechos al ritmo paralelo de nuevas necesidades *
valoraciones, * contenidos nuevos a derechos viejos de manera an)lo"a.
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-a completitud del sistema no hace concluir el itinerario de la interpretaci.n, porque de
inmediato a"re"amos que ha* derechos aunque no ha*a normas que los declaren * recono+can.
Es elemental movili+arse en tal sentido con el consabido principio que, aun de ori"en *
constancia iusprivatistas, nos parece preceder, desde la base constitucional, a toda
interpretaci.n correcta# los jueces no pueden ne"arse a fallar una causa so prete=to de ausencia
u oscuridad de la le*. Esto si"nifica que en el sistema de derechos tampoco es imprescindible
que cada derecho cuente con una norma propia de reconocimiento, * que si falta esa norma lo
mismo ha* que desenvolver un activismo capa+ de colmar el vac!o normativo de modo
satisfactorio para el sistema de derechos.
9o interesa ac) inda"ar en detalle el problema de las la"unas o carencias porque, a nuestro fin,
tenemos que postular que la completitud del sistema se parece mucho Csi acaso no se
identificaC con la hermeticidad del orden jur!dico. F para lo que a nuestro tema interesa, quiere
decir que cuando falta la norma, el operador debe fabricarla, lo cual es C ni m)s ni menosC
inte"raci.n del orden normativo la"unoso, se"An la iusfilosof!a de Gerner 5oldschmidt a la
que siempre adherimos.
El vac!o o la carencia en el orden normativo no ha de trasladarse Cpor endeC a la dimensi.n
sociol."ica donde los derechos deben reali+arse * hacerse efectivos aunque no ha*a normas0 de
ah! que la inte"raci.n provea la norma ausente para dar hermeticidad al mundo jur!dico que, en
s! mismo Ctridimensionalmente inte"rado * compuestoC es herm>tico. -as cl)usulas sobre
derechos impl!citos nos dan la ra+.n.
H. IC.mo colmar la carencia mediante la inte"raci.nJ ,olamente apelaremos ahora a un punto
que nos importa demasiado en materia derechos humanos# es menester dar por verdad que,
adem)s de las (normas que ha*(, el sistema de derechos con su doble frente se alimenta de un
ple=o de principios, de valores, de fines * de ra!+ Co ra+.nC hist.rica. 8al constelaci.n Ctan
acentuada en el constitucionalismo espa:ol a contar de la constituci.n de 19%HC es de suma
importancia, porque con ella * desde ella se rellenan las la"unas ;es decir, se inte"ra el
ordenamiento cuando carece de normas< * se interpretan las normas que componen el orden
normol."ico escrito.
9o es novedad demasiado auda+ lo que estamos aseverando, porque el constitucionalismo
ar"entino * comparado, * el propio derecho internacional de los derechos humanos nos han
acostumbrado a la *a recordada cl)usula de los derechos impl!citos, lo que Cnada m)s ni nada
menosC equivale a sostener que adem)s de los derechos enumerados en las normas ha* otros
derechos (no enumerados( que ha* que (descubrir( con su anclaje en los principios, valores,
fines * ra!+ hist.rica del sistema completo, echando mano a su doble fuente de producci.n.
9. El presupuesto est) dado por el Estado democr)tico con su fisonom!a de (Estado social *
democr)tico de derecho(, en el que Ccon f.rmula para nada inocua ni vac!aC se e=presa un
contenido material o sustancial al que concurre el conjunto de principios * valores. 2or al"o,
desde hace mucho, ha* autores de presti"io que hacen menci.n del techo ideol."ico de la
constituci.n, que traduce una filosof!a pol!tica de base. Es en ella donde radica aquel conjunto
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a=ial que nutre al mundo jur!dico. F por al"o el trialismo jam)s descuid. la inserci.n de un
orden de valores, o dimensi.n diKel."ica o a=iol."ica en el mundo jur!dico.
-a retroalimentaci.n que circula entre la fuente interna * la internacional del sistema de
derechos, * que a su modo viene formulada en la (complementariedad( que los instrumentos
internacionales con jerarqu!a constitucional proveen a nuestra constituci.n reformada en su art.
%&, inc. '', encuentra otro indicio valioso. Es el principio que, aun sin norma e=pl!cita en la
constituci.n, damos por contenido impl!citamente en ella, al modo como lo aprendimos de la
constituci.n de Espa:a de 19%H# las declaraciones, las libertades, los derechos * las "arant!as
constitucionales se deben interpretar de conformidad con los instrumentos internacionales
;declaraciones, tratados, pactos * convenciones< que est)n incorporados al derecho interno. En
el caso ar"entino, no solamente los que "o+an de ran"o constitucional sino, a la ve+, los que
solamente est)n reconocidos con jerarqu!a suprale"al.
1B. En todo este recorrido de interpretaci.n e inte"raci.n luce bien el sentido que hemos de
atribuir a la tendencia a la ma=imi+aci.n * optimi+aci.n del sistema de derechos para su
completitud * plenitud en el Estado democr)tico, al que ha* que dar efectividad en la vi"encia
sociol."ica con indivisibilidad de las tres "eneraciones de derechos# los civiles * pol!ticos, los
sociales, * los de la tercera "eneraci.n. Es en esta adici.n indivisible donde, a m)s de perforar
toda incomunicaci.n, ha* que hospedar a los silencios e implicitudes del orden normativo para
que rinda resultado ben>fico hacia el sistema de derechos. e nuevo hace presencia ac) el
ple=o de principios * valores como contenido sustancial del mismo sistema.
El precedente panorama tan someramente esbo+ado se nos ocurre un instrumento indispensable
a la hora en que, desde el )mbito doctrinario o desde la aplicaci.n que han de llevar a cabo los
operadores, ha* que comprender el sentido * alcance del sistema de derechos, con normas * sin
normas, para que cumpla su finalidad personalista en el Estado democr)tico.
11. $unque no es del caso abordar el detalle de un tema cone=o, queremos dejarlo propuesto.
Es el de la irreversibilidad de los derechos, como principio que aco"emos en el derecho
internacional de los derechos humanos e incorporamos a nuestro derecho constitucional.
,i"nifica que cuando el sistema de derechos acrece por in"reso de nuevos derechos, o de
contenidos nuevos en derechos viejos, el (plus( queda definitivamente anclado en el sistema,
aunque CacasoC la fuente que le dio ori"en desapare+ca. 2ara nuestro caso de los tratados de
derechos humanos, una eventual denuncia por parte de nuestro Estado impedir!a dar por
suprimidos los derechos de los que ahora esos tratados han sido fuente. En tal supuesto, cabr!a
acudir a la tesis de que mantienen su hospedaje en la cl)usula del art. @@ de la constituci.n
sobre derechos impl!citos.
1'. -a insistencia con que en los Altimos a:os venimos postulando que para la completitud de
un sistema de derechos hace falta nutrirlo desde una doble fuente# la interna * la internacional,
reaparece en muchos de los tratados jerarqui+ados constitucionalmente. Ello cobra relevancia
cuando, desde la misma dualidad de fuentes * de sus respectivas normativas, inferimos la
tambi>n destacada necesidad de efectuar una opci.n preferente por la que suministra un
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resultado m)s beneficioso * favorable para la persona * para el sistema de derechos, en cada
caso concreto.
/ab!amos advertido que el car)cter m!nimo * subsidiario que reviste el derecho internacional
de los derechos humanos se concilia con la tendencia a la ma=imi+aci.n * optimi+aci.n del
sistema de derechos, ra+.n por la cual, para alcan+ar este resultado, el derecho internacional no
pretende eri"irse en cada tratado como fuente Anica Caunque s! m!nimaC *, al contrario, deja
abierto el sistema a lo que de m)s amplio le puede brindar el derecho interno de cada Estado,
como asimismo el propio derecho internacional a trav>s de otros tratados.
-a Corte 3nteramericana de erechos /umanos, en su ?pini.n Consultiva ?C-&LH& sostuvo
que (si a una misma situaci.n son aplicables la Convenci.n $mericana * otro tratado
internacional, debe prevalecer la norma m)s favorable a la persona humanaM(0 * en el caso
(Niviana 5allardo( de 19H1, afirm. que (el equilibrio de la interpretaci.n se obtiene
orient)ndola en el sentido m)s favorable al destinatario de la protecci.n internacional Cel ser
humanoC siempre que ello no implique una alteraci.n del sistema( ;el destacado es nuestro<.
e al"una manera, as! como resulta de anti"ua data el reconocimiento de que el derecho
internacional es fuente del derecho interno cuando >ste le da recepci.n, tambi>n a la inversa
cabe decir que el derecho internacional de los derechos humanos incorpora al derecho interno
del Estado cuando >ste depara soluci.n m)s amplia o favorable.
N>ase como ejemplo el que proporciona la Convenci.n $mericana sobre erechos /umanos,
que dice as!#
($rt. '9. 9ormas de interpretaci.n. 9in"una disposici.n de la presente Convenci.n puede ser
interpretada en el sentido de...
b< limitar el "oce * ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo con las le*es de cualquiera de los Estados parte o de acuerdo con otra convenci.n en
que sea parte uno de dichos Estados0
c< e=cluir otros derechos * "arant!as que son inherentes al ser humano o que se deriven de la
forma democr)tica representativa de "obierno, *
d< e=cluir o limitar el efecto que puedan producir la eclaraci.n $mericana de erechos *
eberes del /ombre * otros actos internacionales de la misma naturale+a(.
1@. -o que ahora no podemos omitir es el si"uiente punto de vista personal# teniendo presente
que en el derecho internacional ha* un principio b)sico que es el de su prelaci.n sobre el
derecho interno, ju+"amos incoherente que el Estado que da recepci.n al derecho internacional
en su ordenamiento interno lo coloque por debajo de la constituci.n * no por encima Co, al
menos, a su mismo nivelC. En efecto, parece elemental decir que si el Estado consiente el
in"reso del derecho internacional, es de mu* escasa con"ruencia que no lo ha"a aceptando
aquel principio de su primac!a sobre el derecho interno.
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$r"entina, al ratificar * prestar recepci.n a la Convenci.n de Niena sobre derecho de los
tratados, se ha obli"ado a acatar su art. '%, en el que se define * reafirma que nin"An Estado
parte puede invocar su derecho interno para incumplir un tratado.
9o es coherente, por eso, que la reforma constitucional de 1994 s.lo ha*a reconocido a los
tratados un ran"o suprale"al, manteniendo como principio "eneral ;con la e=cepci.n de los
tratados de derechos humanos de jerarqu!a constitucional< el criterio de que los tratados son
infraconstitucionales.
14. El sujeto pasivo directamente "ravado con obli"aciones emer"entes de los tratados de
derechos humanos es el Estado, * la relaci.n de alteridad se traba entre cada persona f!sica que
compone la poblaci.n o est) bajo la jurisdicci.n del Estado, * el propio estado ;federal, en
casos como el de $r"entina<. -as obli"aciones C* las responsabilidadesC son ambivalentes, *a
que se sitAan en lo interno * en lo internacional, por lo que creemos conveniente abordar el
tema desde la perspectiva internacional.
El nAcleo alrededor del cual "ira dicho tema es el de las violaciones a los tratados de derechos
humanos porque, cuando se consuman, implican incumplimiento de las obli"aciones que ellos
asi"nan a cada Estado parte.
-a Corte 3nteramericana de erechos /umanos nos proporciona un esquema sencillo en su
?C-1@L9@ del 1E de julio de 199@, al decir que#
(,on muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado internacional *,
espec!ficamente, la Convenci.n. En este Altimo caso, puede hacerlo, por ejemplo, omitiendo
dictar las normas a que est) obli"ado por el art. '. 8ambi>n, por supuesto, dictando
disposiciones que no est>n en conformidad con lo que de >l e=i"en sus obli"aciones dentro de
la Convenci.n(.
1& . -as normas de los tratados de derechos humanos, ten"an o no jerarqu!a constitucional C
pero especialmente si la tienenC se deben interpretar partiendo de la presunci.n de que son
operativas, o sea, directamente aplicables por todos los .r"anos de poder de nuestro Estado.
Cada art!culo que declara un derecho o una libertad debe reputarse operativo, por lo menos en
los si"uientes sentidos# a< con el efecto de dero"ar cualquier norma interna infraconstitucional
opuesta a la norma convencional0 b< con el efecto de obli"ar al poder judicial a declarar
inconstitucional cualquier norma interna infraconstitucional que est> en contradicci.n con la
norma convencional, o a declarar que la norma convencional ha producido la dero"aci.n
autom)tica0 c< con el efecto de investir directamente con la titularidad del derecho o la libertad
a todas las personas sujetas a la jurisdicci.n ar"entina, quienes pueden hacer e=i"ible el
derecho o la libertad ante el correspondiente sujeto pasivo0 d< con el efecto de convertir en
sujetos pasivos de cada derecho o libertad del hombre al Estado federal, a las provincias, * en
su caso, a los dem)s particulares0 e< con el efecto de provocar una interpretaci.n de la
constituci.n que acoja con"ruentemente las normas de la convenci.n en armon!a o en
complementaci.n respecto de los similares derechos * libertades declarados en la constituci.n.
La Constitucin y del DD.HH, Bidart Campos, J. Citerea - H
En materia de tratados sobre derechos sociales, muchas de sus cl)usulas Cal contrarioC suelen
ser pro"ram)ticas e, incluso, depender para su eficacia de condicionamientos culturales,
econ.micos, pol!ticos, etc., que e=ceden el marco sem)ntico del enunciado normativo del
derecho.
-o que debe quedar en claro es que aun trat)ndose de cl)usulas pro"ram)ticas, si la le* que
conforme a ellas debe dictarse, no es dictada en un lapso ra+onable, la omisi.n frustratoria de
la cl)usula pro"ram)tica merece reputarse inconstitucional ;inconstitucionalidad por omisi.n<.
Cuando un tratado como el 2acto de ,an Jos> de Costa 6ica obli"a a los Estados parte a
adoptar las medidas le"islativas (o de otro car)cter( que resulten necesarias para la efectividad
de los derechos, ha* que dar por cierto que entre esas medidas (de otro car)cter( como
alternativas o supletorias de las le"islativas, se hallan las sentencias, porque los jueces Cen
cuanto operadoresC tienen la obli"aci.n de dar aplicaci.n * eficacia a los derechos reconocidos
en los tratados sobre derechos humanos.
1E. -os tratados sobre derechos humanos que forman parte del derecho ar"entino obli"an a las
provincias, cualquiera sea su ran"o jer)rquico. Ello sur"e claramente del art. @1 de la
Constituci.n. $dem)s, ha* tratados que e=presamente prev>n i"ual situaci.n en una cl)usula
federal destinada a los Estados que, siendo de estructura federal, se hacen parte en ellos ;as!, el
2acto de ,an Jos> de Costa 6ica, el 2acto 3nternacional de erechos Civiles * 2ol!ticos, * el de
erechos Econ.micos, ,ociales * Culturales<.
1%. 1na ve+ que tenemos en claro que entre los tratados internacionales la reforma de 1994 ha
introducido el desdoblamiento entre al"unos que Cversando sobre derechos humanosC tienen la
misma jerarqu!a que la Constituci.n, * otros Cde cualquier materiaC que solamente son
superiores a las le*es ;*, por ende, inferiores a la constituci.n<, es menester que ha"amos otra
reserva personal.
2ara ello, tomamos en consideraci.n a los tratados que son infraconstitucionales.
Bien que a la Constituci.n se le otor"ue supremac!a sobre esos tratados, estamos ciertos de que
cuando nuestro Estado se hace parte de un tratado * lo incorpora a nuestro derecho interno, ni
siquiera una reforma futura a la Constituci.n puede contrariar al tratado. Es un caso curioso de
un l!mite heter.nomo o e=terno que el Estado asume, acepta * reconoce a su propio poder
constitu*ente futuro.
-a aludida curiosidad radica en que una norma inferior a la Constituci.n Ccomo es la de un
tratado internacional sin ran"o constitucionalC puede ori"inar inconstitucionalidad en una
norma superior que le resulte contraria.
,iempre hemos estado acostumbrados a verificar * detectar la inconstitucionalidad cuando
normas de nivel inferior se oponen * violan a normas de un plano superior que las subordinan.
En nuestro ejemplo reciente, una norma de nivel inferior CtratadoC en"endrar!a
inconstitucionalidad en normas de un plano superior CConstituci.nC.
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El fen.meno se asimila f)cilmente cuando con a"ilidad se concede a los tratados la naturale+a
de una fuente que, al in"resar su producto al derecho interno, implanta en >l un l!mite
heter.nomo que alcan+a hasta condicionar al propio poder constitu*ente.
9uestra tesis puede, en suma, resumirse as!# 4uentes e=ternas al Estado como son, en cuanto
fuentes internacionales, los tratados, introducen su contenido en el derecho interno, * aun
cuando dentro de >ste tal contenido se sitAe en un nivel inferior al de la Constituci.n, funciona
como un l!mite heter.nomo que es capa+ de invalidar por inconstitucionalidad a normas
superiores que sean violatorias del tratado.
-a innovaci.n que esta tesis introduce en la teor!a de la supremac!a de la constituci.n * en el
concepto del poder constitu*ente es trascendental# la supremac!a constitucional *a no da pie
para ne"ar inconstitucionalidades que puedan provenir de violaci.n a un tratado internacional
por parte de enmiendas que el poder constitu*ente incorpore a un posterior te=to
constitucional.
1H. -a parte del inc. '' que m)s conflicto interpretativo provoca en muchos autores es la que
dice que los tratados de derechos humanos con jerarqu!a constitucional (no dero"an art!culo
al"uno de la primera parte de esta constituci.n * deben entenderse complementarios de los
derechos * "arant!as por ella reconocidos(.
1na interpretaci.n que no compartimos considera que la (no dero"aci.n( de los art!culos de la
primera parte de la Constituci.n si"nifica que esa primera parte Ccon el ple=o de derechos *
"arant!asC tiene prelaci.n sobre los tratados de jerarqu!a constitucional.
En tanto, la se"unda parte de la Constituci.n se ubicar!a por debajo de tales tratados.
8al esquema viene a aco"er la tesis, por nosotros recha+ada, de relaciones intrajer)rquicas
dentro de un sistema de normas que revisten jerarqu!a constitucional.
-ejos de estos desdoblamientos, afirmamos sint>ticamente que toda la Constituci.n ;su
primera parte m)s el resto del articulado< en comAn con los once instrumentos internacionales
sobre derechos humanos de jerarqu!a constitucional ;m)s los que la adquieren en el futuro<
componen un bloque que tiene una i"ual supremac!a sobre el derecho infraconstitucional.
entro de ese bloque no ha* planos superiores ni planos inferiores0 o sea, forman una cabecera
en la que todas sus normas se encuentran en id>ntico nivel entre s!.
,e nos dir) que la cl)usula de (no dero"aci.n( de la primera parte de la Constituci.n por los
instrumentos internacionales de jerarqu!a constitucional ha de tener al"An sentido * tener al"An
efecto.
19. 9o obstante, tomemos en cuenta que, a continuaci.n, dicha cl)usula enuncia que tales
instrumentos internacionales son complementarios.
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IDu> podemos inferir de la coordinaci.n entre las dos pautas# la (no dero"aci.n( * la
(complementariedad(J.
a< Namos a resumirlo. IDu> si"nifica la (no dero"aci.n(J
Es una pauta hermen>utica harto conocida la que ense:a que en un conjunto normativo ;para el
caso# la Constituci.n (m)s( los instrumentos dotados de jerarqu!a constitucional< que comparte
un mismo * comAn orden de prelaci.n dentro del ordenamiento jur!dico, todas las normas *
todos los art!culos de aquel conjunto tienen un sentido * un efecto, que es el de articularse en el
sistema sin que nin"uno cancele a otro, sin que a uno se lo considere en pu"na con otro, sin que
entre s! puedan oponerse irreconciliablemente. $ cada uno * a todos ha* que asi"narles,
conservarles * aplicarles un sentido * un alcance de con"ruencia armoni+ante, porque cada uno
* todos quieren decir al"o0 este (al"o( de uno o de varios no es posible que quede neutrali+ado
por el (al"o( que se atribu*e a otro o a otros.
b< 2asemos a la (complementariedad(.
-a tesis que pre"ona la inaplicaci.n de cualquier norma de un tratado con jerarqu!a
constitucional a la que acaso se impute oposici.n con al"uno de los art!culos de la primera
parte de la Constituci.n hace una li"a+.n entre la (complementariedad( de los tratados
respecto de dichos art!culos, * la (no dero"aci.n( de >stos por aqu>llos. e este modo, le
asi"na a la palabra (complementarios( un sentido equ!voco de accesoriedad * hasta
supletoriedad, que ri:e con la acepci.n del vocablo (complemento( * del verbo
(complementar(.
Complemento es lo que hace falta a"re"ar a una cosa para que quede completa, pero no lo que
se ubica en un plano secundario respecto de otro superior. 2ara nada hemos de ima"inar que el
nivel de lo complementario es inferior al nivel de aquello a lo que complementa.
e ah! que sostener que los tratados, debido a su complementariedad respecto de los art!culos
de la primera parte de la Constituci.n, no dero"an a nin"uno de ellos, jam)s tolera aseverar que
>stos pueden lle"ar a e=cluir la aplicaci.n de un tratado ni que, en ve+ de conciliar lo que
pueda parecer incompatible, ha* que hacer prevalecer indefectiblemente las normas que
inte"ran la primera parte de la Constituci.n.
'B. ,i a la criticada locuci.n (no dero"an art!culo al"uno de la primera parte de la
Constituci.n( hemos de darle un sentido aceptable, s.lo consentimos >ste# (los art!culos de la
primera parte de la constituci.n * los instrumentos internacionales a los que el inciso ''
adjudica jerarqu!a constitucional componen un ple=o indisociable de derechos * "arant!as, en
el que nin"una norma del primer sector hace inaplicable a una o m)s del otro sector, *
viceversa0 la complementariedad del se"undo respecto del primero si"nifica que le proporciona
completitud * que nunca puede resultar inocuo(.
En s!ntesis, ni los art!culos de la primera parte de la Constituci.n (dero"an( o dejan sin efecto a
normas internacionales de su mismo ran"o, ni >stas perturban a aqu>llos, porque unos * otras,
La Constitucin y del DD.HH, Bidart Campos, J. Citerea - 11
dentro del sistema de derechos al que como fuente alimentan con i"ual jerarqu!a, forman un
conjunto coherente, insusceptible de des"ajar, o desarticular o dividir con supuestas
incompatibilidades, oposiciones o contradicciones.
'1. espu>s de la qui+) minuciosa e=plicaci.n antecedente, ha* que trasladar conclusiones
desde nuestro enfoque de la supremac!a al del control de constitucionalidad. 8odo ello a la lu+
de la reforma de 1994.
a< -a paridad que asi"namos a todo el conjunto normativo de la Constituci.n con los
instrumentos internacionales de jerarqu!a constitucional ;los once enumerados en el art. %&, inc.
'', m)s los que la adquieren en adelante< impide declarar inconstitucionales#
a.1< a norma al"una de la Constituci.n ;en cualquiera de sus partes< en relaci.n con
instrumentos internacionales de derechos humanos de jerarqu!a constitucional0
a.'< a norma al"una de dichos instrumentos en relaci.n con normas de la Constituci.n ;en
cualquiera de sus partes<0
a.@< por ende, toda aparente oposici.n o incompatibilidad ha de superarse a tenor de una
interpretaci.n armoni+ante * con"ruente, en la que se busque seleccionar la norma que en su
aplicaci.n rinda resultado m)s favorable para el sistema de derechos ;inte"rado por la
Constituci.n * los instrumentos internacionales de jerarqu!a constitucional<, en ra+.n de la
ma*or valiosidad ;pero no supremac!a normativa< que el sistema de derechos ostenta respecto
de la or"ani+aci.n del poder.
b< El bloque encarado en el anterior inc. a< * sus subincisos obli"a a controlar todos los
sectores del derecho infraconstitucional, * a declarar inconstitucional toda norma que en >l sea
infractora de la Constituci.n * los instrumentos internacionales de derechos humanos con
jerarqu!a constitucional.
c< -os tratados internacionales que no "o+an de jerarqu!a constitucional, como inferiores que
son, quedan sometidos a control ;aun cuando en nuestra tesis, ello sea incoherente *
discrepante con el principio de primac!a del derecho internacional sobre todo el derecho
interno<.
d< 8odo el derecho infraconstitucional, a partir de las le*es, tambi>n debe ser controlable en
relaci.n con los tratados sin jerarqu!a constitucional, porque el principio "eneral aplicable a
este supuesto es el de la superioridad de los tratados sobre las le*es *, por ende, sobre el resto
del ordenamiento suble"al.
''. I,e ha e=traviado o ha dejado de e=istir la supremac!a de la Constituci.nJ
7)s bien, cabr!a sostener que ha* un reacomodamiento de la misma.
La Constitucin y del DD.HH, Bidart Campos, J. Citerea - 1'
-os modos de adecuar la supremac!a constitucional a esta nueva realidad son variables *
propios de cada Estado. -os ha* que colocan al derecho internacional con prioridad sobre todo
el derecho interno, incluida la misma Constituci.n. -os ha* que confieren al derecho
internacional de los derechos humanos el mismo nivel de la Constituci.n. ?tros, s.lo dan
prelaci.n a ese derecho respecto de las le*es.
9o es aventurado aseverar que tales soluciones parcialmente diferentes provienen de una
decisi.n interna, sea del poder constitu*ente, sea de la incorporaci.n del Estado a un tratado
internacional, o a un sistema de inte"raci.n comunitaria. En todas esas ocasiones, ha* una
previa prestaci.n de consentimiento estatal e=presado mediante procedimientos que, de al"una
manera, tambi>n dependen de su derecho interno.
2or eso, en el retoque de aggiornamiento que hacemos ho* a la doctrina de la supremac!a de la
Constituci.n, decimos que esa doctrina subsiste * que la Constituci.n si"ue siendo suprema en
cuanto siempre es fuente primaria * fundante del orden jur!dico estatal * decide su prelaci.n,
aunque ella misma Cal establecer la "radaci.n jer)rquica de ese ordenC ceda acaso el primer
nivel al derecho internacional o al derecho de la inte"raci.n.