2.- EL DERECHO DE FAMILIA. Al Derecho le interesa la familia, por razones de organizacin social y de tutela de las personas necesitadas de proteccin (menores de edad, discapacitados), cuya atencin ha de procurarse mediante mecanismos sustitutorios de la familia, cuando no exista o no sea suficiente. La idea de solidaridad y mutuo socorro entre cnyuges y miembros de la familia, soluciona de hecho tensiones sociales de las que la estructura poltica y administrativa puede desentenderse. Pero la convivencia familiar y los innumerables trances existentes entre los miembros de cualquier familia pueden originar numerosos conflictos que requieren una regla de mediacin jurdica. El conjunto de estas reglas de intermediacin y organizacin familiar se denomina Derecho de familia, y comprende los siguientes aspectos: La regulacin del matrimonio y de sus posibles situaciones de crisis. Las relaciones existentes entre padres (o progenitores) e hijos. Las instituciones tutelares en funcin sustitutiva de la patria potestad.
3.- MODERNAS ORIENTACIONES DEL DERECHO DE FAMILIA De los diversos sectores del Derecho civil, el Derecho de familia se ha visto sometido en tiempos contemporneos a reformas profundas. Este fenmeno viene como consecuencia de dos factores fundamentales, desde el punto de vista tcnico: 1. La conservacin hasta tiempos recientes de la redaccin originaria del Cdigo Civil de 1889, inspirado en criterios propios del momento codificador, basado en el carcter patriarcal de la familia, la sumisin de la mujer a la autoridad del marido y la radical discriminacin entre los hijos legtimos e ilegtimos. 2. La aprobacin y promulgacin de la Constitucin de 1978, que consagra principios relativos a la dinmica familiar absolutamente contradictorios con los Cdigos decimonnicos.
3.1.- Principios constitucionales en relacin con el Derecho de familia.- Principios familiares bsicos conforme a la vigente Constitucin: 1. La Constitucin establece la absoluta igualdad entre el hombre y mujer respecto del matrimonio (art. 32.1) 2. Al declarar la aconfesionalidad estatal, presupone la Constitucin la recuperacin del poder civil en la regulacin del matrimonio, lo que implcitamente supone delegar en el legislador ordinario la posibilidad de existencia del divorcio (art.16.3) 3. Establece la absoluta igualdad ante la ley de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales y los consiguientes deberes de los padres en cualquiera de ambos casos (art. 39.2 y 3). 4. A efectos de determinar la filiacin ordena la Constitucin al legislador ordinario regular la investigacin de la paternidad (art. 39.2)
3.2.- La legislacin reformadora del Cdigo Civil.- Estos principios han sido plasmados mediante reformas del Cdigo Civil a travs de dos leyes, y su aprobacin ha supuesto la instauracin de un nuevo Derecho de familia, asentados sobre aspectos contrarios a lo establecido con anterioridad en la redaccin originaria del Cdigo. Ambas leyes fueron publicadas en 1981: La primera de ellas es la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificacin del Cdigo Civil, en materia de filiacin, patria potestad y rgimen econmico del matrimonio (BOE de 19 de mayo) La segunda es la Ley 30/1981 de 7 de julio, por la que se modifica la regulacin del matrimonio en el Cdigo Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio (BOE de 20 de julio) Nota curiosa es que pese a su importancia ninguna de ambas leyes tiene prembulo alguno, dada la crispacin poltica y la oposicin de los sectores contrarios a tales reformas que el gobierno prefiri prescindir de el. Posteriormente surgiran otras leyes de menos transcendencia, a excepcin de las Leyes 13/2005 de 1 de julio, en materia de derecho a contraer matrimonio y la 15/2005 de 8 de julio en materia de separacin y divorcio, que reforman en profundidad la ordenacin posconstitucional de tales cuestiones: la primera al otorgar carta de naturaleza al matrimonio entre personas del mismo sexo y la segunda al suprimir la necesidad de afrontar doblemente la crisis matrimonial, primero con la separacin y despus el divorcio. Y por otro lado al sustituir el sistema causal de las crisis matrimoniales, por la mera decisin ad nutum (a voluntad), de los cnyuges interesados.
PARTE SEGUNDA
CAPITULO 2 EL MATRIMONIO 1.- EL MATRIMONIO Hasta la aprobacin de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se da carta de naturaleza al matrimonio homosexual, ha sido indiscutiblemente el matrimonio la unin entre hombre y mujer. En la vida civil romana y en la larga tradicin cannica, el matrimonio no es solo una cuestin jurdica, sino tambin sacramental, en cuanto institucin natural creada por Dios., y este desarrollo cannica ha influido notablemente en muchos aspectos de lo que hoy constituye la regulacin jurdico- civil del matrimonio. Desde la perspectiva laica y estatal, destacan algunos aspectos fundamentales de la unin matrimonial:
1.1.-Heterosexualidad: Hasta la aprobacin de la Ley 13/2005, la unin matrimonial ha comportado y requerido la unin de un hombre y una mujer, sin que otras posibles relaciones de pareja que no se encontrasen compuestas por dos personas de distinto sexo hubieran podido ser consideradas matrimonio. El art. 32 CE se refiere a que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio. En relacin con los transexuales, la promulgacin de la Ley 3/2007, reguladora de la rectificacin registral, ha introducido nuevos parmetros en esta materia. Esta Ley no modifica los preceptos del CC, pues se ha centrado en los aspectos propios del Registro Civil. No obstante, cuando la persona haya conseguido la identidad de gnero que le corresponda o pudiera corresponderle, en el futuro podr ejercitar todos sus derechos como los dems hombres o mujeres y contraer matrimonio de conformidad con las reglas generales vigentes. 1.2.-Monogamia. Admitido el matrimonio homosexual, obviamente el tradicional requisito de la monogamia arroja para tal caso que el matrimonio debe celebrarse entre dos personas, solo dos, del mismo sexo.
1-3.-Comunidad de vida y existencia. La celebracin del matrimonio se encuentra dirigida a constituir una relacin ntima y estable que comprende cualesquiera aspectos de la vida, que se afronta comnmente por los cnyuges, aunque ninguno de ellos pierda su propia individualidad, pero, en definitiva, depender del carcter y circunstancias de cada pareja.
1.4.-Estabilidad o permanencia es inherente a la unin matrimonial. Para algunos sistemas normativos, la estabilidad se configura como perpetuidad vitalicia del matrimonio, en cuanto su regulacin se asienta en el principio de indisolubilidad.
1.5.-Solemnidad: referencia a las uniones de hecho. La prestacin y manifestacin del consentimiento matrimonial es un acto, adems de libre y voluntario, solemne, revestido de especiales formalidades (consentimiento, lectura de determinados artculos, expediente en R.C., etc.), que garantizan, precisamente, la concurrencia de todos los presupuestos requeridos legalmente por el ordenamiento aplicable. La convivencia que no rena todos los requisitos o presupuestos considerados anteriormente, habr de considerarse tcnicamente una unin de hecho (denominada de muchas maneras: unin libre, concubinato, pareja de hecho, matrimonio sin papeles). Algunas CCAA han elaborado disposiciones legislativas sobre la cuestin de las uniones de hecho.
3 LA NATURALEZA DEL MATRIMONIO 3.1.- La tesis contractual. En los contratos propiamente dichos, la autonoma privada se encuentra nsita (que es propio y nacido en ella), en su propia esencia y devenir, plasmada en la libertad general de estipulaciones, y en la posibilidad de que el mutuo disenso acarree la ineficacia contractual preexistente. Tales corolarios resultan inaplicables al esquema matrimonial, sobre todo si se le aplica, como regla, el criterio de la indisolubilidad. Comentaristas franceses del Cdigo Civil, aceptaban que el matrimonio tena carcter contractual, ms tarde algunos civilistas asumen que sobre el conjunto del Derecho privado (civil y mercantil), se llega a la conclusin de que el matrimonio era un contrato, pero un contrato sui generis, es decir con caractersticas propias, pero dada la importancia del elemento consensual del matrimonio, este no es el nico dato a tener en cuenta ni permite la aplicacin del rgimen jurdico de los contratos.
3.2.- El matrimonio como "negocio jurdico de Derecho de familia". La calificacin del matrimonio como un negocio jurdico complejo se identifica como consecuencia de la materia regulada, y se define la naturaleza del matrimonio como negocio bilateral tpico del Derecho de familia. Tal propuesta se convierte en una mera descripcin del mbito en que se desenvuelve el acuerdo de voluntades y presenta las mismas dificultades de concrecin del conjunto normativo aplicable al matrimonio que genera cualquier apelacin al negocio jurdico, sin atender verdaderamente nada ms que a los aspectos formales o extrnsecos de la manifestacin coincidente de voluntades.
3.3.- La institucin matrimonial. La nocin de matrimonio requiere ante todo una base convencional, un acuerdo, que viene dado por el mutuo consentimiento, adems del deseo de compartir la vida con el otro cnyuge, sin el cual por supuesto resulta imposible hablar del matrimonio. Sin embargo, el consentimiento de los contrayentes para llevar a cabo una unin matrimonial, conforme al Derecho histrico y vigente que la regula, no es suficiente ni bastante para determinar por s mismo la existencia del matrimonio; porque el denominado estatuto matrimonial queda enteramente sustrado a la voluntad de los contrayentes ya que resulta establecido de forma imperativa por la legislacin aplicable, es decir, tal expresin resalta la existencia de un conjunto normativo propio aplicable al matrimonio, que demuestra que para el Derecho la relacin matrimonial, tanto en el momento del <acuerdo de voluntades> hasta su devenir futuro como relacin estable y duradera, es una institucin propia y autnoma El reconocimiento por la CE de esta institucin jurdica posee una innegable trascendencia, en tanto que contribuye al orden poltico y a la paz social, y es cauce a travs del cual los ciudadanos pueden desarrollar su personalidad.
4 LOS SISTEMAS MATRIMONIALES 4.1.- La idea de "sistema matrimonial". .-La generalidad de los civilistas patrios han utilizado la idea conceptual de sistema matrimonial para referirse al tema de la ordenacin realizada por el Estado respecto de los ritos o formas matrimoniales a los que se les reconoce eficacia y validez en el mbito civil, es decir, desde el punto de vista de la legislacin estatal. Se trata por tanto de un concepto que trata de resaltar los datos normativos fundamentales de un determinado ordenamiento jurdico en relacin con la validez de la/s forma/s del matrimonio, al tiempo que se integra dentro del Derecho comparado. En Espaa se plantea la precedencia temporal y conceptual del matrimonio cannico respecto de la ordenacin civil en materia matrimonial, dado que la reglamentacin y jurisdiccin de la Iglesia Catlica es anterior en varios siglos a lo que seran los Estados independientes. Clasificacin de los sistemas matrimoniales.
A) FORMA O FORMAS MATRIMONIALES 1. Sistema de matrimonio nico a) El matrimonio exclusivamente religioso: suele ser el caracterstico de los ordenamientos asentados en la idea de confesionalidad o en los Estado teocrticos (pases musulmanes). b) Reconocimiento de efectos exclusivamente al matrimonio civil: el Estado slo reconoce los efectos civiles del matrimonio contrado conforme a sus propias reglas, dejando a la libre decisin el celebrar, adems, matrimonio en forma religiosa de conformidad con las creencias individuales. 2. Reconocimiento estatal de plurales formas de matrimonio Cabe que el Estado reconozca cualesquiera formas de matrimonio, sin establecer de forma obligatoria la exigencia de formalidades (lo que no tiene verdadero inters, pues la personas no pueden llevar a cabo un matrimonio a su antojo). Por lo contrario, las formas matrimoniales que queden circunscritas y determinadas por la legislacin estatal, permite a los ciudadanos la prctica de cualquiera de ellas, eligiendo segn los criterios y creencias de cada uno, en este caso se habla de sistemas electivos; stos que a su vez se pueden subdistinguir en: a) Sistema electivo formal: existe cuando el Estado, a pesar de reconocer efectos civiles a los matrimonios celebrados de forma religiosa, se atribuye de forma exclusiva la regulacin sobre el matrimonio y la jurisdiccin sobre el matrimonio. Se trata de convertir en normas estatales las normas religiosas. (Ej: Inglaterra, -donde la Iglesia se encarga de la inscripcin registral-) b) Sistema electivo material: existe cuando el Estado respeta las normas propias de la confesin de que se trate en el caso de matrimonio religioso, al tiempo que le otorga efectos civiles. En el caso del matrimonio religioso: constitucin, ritos, formalidades, causas de disolucin, al tiempo que le otorga efectos civiles. La forma civil es objeto de regulacin por la legislacin estatal, lo que es coincidente en ambas formas, incluso la jurisdiccin competente, y en donde, los tribunales estatales han de aplicar por principio, las normas religiosas si desconocen que un matrimonio no sea civil.
B) IGUALDAD O SUBSIDIARIEDAD 1. Sistemas facultativos o electivos. La ordenacin estatal de las plurales formas de matrimonio se inspira en el criterio de igualdad e inexistencia de primaca entre ellas. El ciudadano opta por cualquiera, dado que las normas estatales les reconocen efectos civiles en plano de igualdad, sin pronunciarse decididamente a favor del matrimonio civil o del religioso. 2. Sistemas de subsidiariedad. Otorgar primaca a una de las formas matrimoniales, siendo la otra u otras subsidiarias: 1 matrimonio cannico y despus civil o viceversa.
5.- EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAOL: REFERENCIAS HISTRICAS Felipe II concedi valor de ley a los cnones del Concilio de Trento, que determin durante la mayor parte de la Edad Moderna la exclusiva vigencia del matrimonio cannico, impuesto por el poder civil de forma obligatoria. Con el pasajero triunfo de la revolucin liberal y la proclamacin de la Constitucin de 1869 se abandona la tradicin patria en la materia. La denominada Ley Provisional de Matrimonio Civil de 1870 instaur el sistema de matrimonio civil obligatorio..., y en caso contrario no produca efectos civiles con respecto a personas, bienes de los cnyuges y sus descendientes, lo cual fue objeto de inmediato rechazo por Decreto en 1985, restableciendo los efectos civiles del matrimonio cannico, con reminiscencias del mandato de 1870 que da lugar a un matrimonio civil subsidiario (para extranjeros no catlicos y los patrios no practicantes considerados <malos catlicos>. En 1888, se pacta oficiosamente con la Santa Sede la delimitacin de forma precisa el texto normativo referente al tema de las formas de matrimonio. La proclamacin de la 2a Repblica (14 abril 1931), la correspondiente Constitucin y la Ley de Divorcio de 1932 traen consigo la instauracin del sistema de matrimonio civil obligatorio. Con la dictadura de Franco, prima absolutamente el matrimonio cannico, as como el repudio del divorcio. En el Concordato de 1953 se reitera la tradicional concepcin de matrimonio civil subsidiario, imponindose las normas cannicas incluso en relacin con los matrimonios mixtos. Y con la transicin democrtica de 1977, se admite la prueba de acatolicidad mediante declaracin expresa del interesado ante el Encargado.
7.- LOS ESPONSALES O PROMESA DE MATRIMONIO 7.1.- Terminologa y concepto. .-Lo que histricamente se denominaba esponsales, con el significado de mencin y promesa de matrimonio, en la actualidad le denomina promesa de matrimonio, pues en trminos semnticos y jurdicos son lo mismo. Viene del latn spondere, que significa prometer. Esponsales o promesa de matrimonio: consiste en la promesa recproca de matrimonio entre los novios o esposos que, pasarn en su da a ser tcnicamente cnyuges si es que llegan a contraer matrimonio.
7.2.- Libertad matrimonial y esponsales..-Desde siempre la libertad matrimonial ha estado a salvo hasta el preciso momento de la celebracin del matrimonio, pues segn el Art. 42 CC "La promesa de matrimonio no produce obligacin de contraerlo ni de cumplirlo que se hubiere estipulado para el supuesto de su no celebracin" y en consecuencia, "no se admitir a trmite la demanda en que se pretenda su cumplimiento". La promesa de matrimonio carece de alcance o significado contractual alguno y ni puede calificarse como precontrato, ni como acuerdo propiamente jurdico, es un mero uso social reiteradamente practicado, donde el legislador limita sus efectos a la eventual accin y obligacin de resarcimiento de los gastos asumidos en atencin al matrimonio futuro, en caso de no celebracin y por tanto estos actos unilaterales de ambos cnyuges produciran el mero hecho de acreditar la existencia de la promesa para lleva a cabo ex lege el resarcimiento de los gastos.
7.3 La obligacin de resarcimiento de los gastos asumidos. .-Art. 43 "El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado slo producir la obligacin de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contradas en consideracin al matrimonio prometido. La accin de resarcimiento caducar al ao, contado desde el da de la negativa a la celebracin del matrimonio". El legislador fundamenta la obligacin del resarcimiento de gastos, en caso de rotura de la promesa, tratando de evitar, lo que se podra denominar en sentido tcnico, un empobrecimiento sin causa, dado que aquellos gastos asumidos, junto con las obligaciones contradas, aunque no hechas efectivas, en atencin al futuro matrimonio dejan de tener sentido real. Tanto unos como otros habrn de ser objeto de prueba y valoracin conforme a las reglas generales, sin que basten las meras alegaciones del esposo perjudicado. Todo ello siempre que haya sido un < incumplimiento sin causa>, o lo que es lo mismo la persona, que en uso de su libertad matrimonial, no desee contraer matrimonio, le bastar con alegar una causa que a l, le parezca insuficiente para tal compromiso.
CAPITULO 3 LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO
1.1 Elementos y formas del matrimonio.- La celebracin del matrimonio consiste en el ritual o ceremonia que se lleva a cabo por los contrayentes en un determinado momento, dado que el matrimonio es esencialmente formal. Sin embargo, la prevalencia de la forma no significa ni que el consentimiento matrimonial quede en un segundo plano, ni que la celebracin est exenta de controles o requisitos previos, referidos a la aptitud o capacidad matrimoniales de los esposos. El matrimonio civil y su regulacin en el CC, procede de la Ley 30/1981, y as el art. 49.1, inicia la regulacin de la forma de celebracin del matrimonio diciendo que "Cualquier espaol podr contraer matrimonio dentro o fuera de Espaa: 1. Ante el juez, Alcalde o funcionario sealado por ste Cdigo. 2. En la forma religiosa legalmente prevista.
2 LA APTITUD MATRIMONIAL, EN GENERAL 2.1 La edad nbil.-Segn el art. 46 CC "No pueden contraer matrimonio.los menores de edad no emancipados" Por lo tanto, si pueden los menores emancipados, que como regla general han de tener cumplidos los 16 aos (arts. 317,319 y 320), y los mayores de edad (18 aos) (arts. 12 CE y 315 CC). (Anteriormente a la reforma de 1981, se permita el matrimonio a los varones de catorce aos y a las hembras de doce aos cumplidos)
2.2 Pubertad natural y dispensa.- No obstante, el requisito de la edad, es susceptible de dispensa por parte del Juez de 1a Instancia, siempre que el menor que pretenda casarse, con independencia del sexo, haya cumplido 14 aos, art. 48.2 CC. Es decir, nuestro ordenamiento contempla un arco cuya edad se encuentra comprendida entre los catorce y los dieciocho aos, que se consideran integrados dentro de la denominada pubertad natural, criterio determinante para la otorgacin del matrimonio.
2.3 La lucha contra los matrimonios forzados de los menores.- Sin embargo, el Derecho comparado desecha de manera radical el criterio de que la pubertad natural o la capacidad para mantener relaciones sexuales no debe considerarse determinante respecto de la edad matrimonial o edad nbil. Adems, los principios inspiradores de tratados internacionales de especial importancia y las reglas de orden pblico deben excluir la posibilidad de que por <reglas religiosas> o >costumbres ancestrales, asentadas en la desigualdad ente hombre y mujer, junto con la falta de respeto en el mbito de los derechos de personalidad de los menores, sigan avalando los matrimonios entre menores de edad, an en el caso de que exista descendencia entre ellos: Art. 16.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948: La edad nbil y el consentimiento de los futuros esposos ha de ser requisito ineludible para la celebracin del matrimonio. La Asamblea General de las Naciones Unidas, de 17 de enero de 1954, declar que <ciertas costumbres, antiguas leyes y prcticas referentes al matrimonio y la familia son incompatibles con los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas y en la DUDH> <Convencin sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mnima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios> de 7 de noviembre de 1962, de la AGNU, reafirma el debe de todos los Estados de adoptar medidas<asegurando la libertad completa en la eleccin del cnyuge, aboliendo totalmente el matrimonio de nios y la prctica de esponsales de las jvenes antes de la edad nbil> Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa de 5 de octubre de 2005, insta a los parlamentos nacionales de los Estados miembros, entre otras cosas, < a fijar y elevar la edad mnima legal del matrimonio para las mujeres y hombres a los dieciocho aos>
2.4. una edad matrimonial mxima?.-La extraordinaria prolongacin de edad media de vida conseguida en pocas recientes y a comprobada autocomplacencia de los seres humanos (que nos lleva a todos los mayores a considerarnos, al menos, un veinte o veinticinco por ciento ms jvenes de lo que realmente somos) ha trado consigo en las ltimas dcadas un fenmeno nuevo: el matrimonio de casi octogenarios o nonagenarios con personas de su misma edad o con personas mucho ms jvenes (basten algunos ejemplos seeros, dando por hecho el debido respeto hacia los protagonistas: el escritor Camilo J. Cela, quien contrajo matrimonio en 1991 con 74 aos, o Cayetana Fitz-James Stuart, Duquesa de Alba, casada por tercera vez con 85 aos, o finalmente el affaire matrimonial del famoso futbolista Alfredo di Stefano) o casos menos conocidos de matrimonios de complacencia de personas ancianas con sus cuidadores, por razn de nacionalidad o preocupacin hereditarias, etctera. El fenmeno no es por supuesto privativo en Espaa y los espaoles, sino que se da en la generalidad de las sociedades occidentales, en las que empieza a abrirse paso la pregunta que hemos utilizado como epgrafe de si resultara oportuno que el sistema normativo no slo fije una edad nbil, sino tambin una edad matrimonial mxima que evite, al menos, los matrimonios puramente circunstanciales o contingentes. La cuestin, naturalmente, es compleja y presenta numerosos ribetes de extraordinaria complejidad, por lo que en absoluto debe ser trivializada, aunque probablemente debiera replantearse la transcendencia de los informes o dictmenes mdicos caractersticos del expediente matrimonial (art. 56 y normas concordantes relativas a la legislacin del registro civil).
2.5 Condiciones de orden psquico. .- Con anterioridad a la reforma de 1981, el CC prohiba el matrimonio a quienes "no estuvieran en el pleno ejercicio de su razn al tiempo de contraer matrimonio". Actualmente, el art. 56.2 dispone "Si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalas psquicas, se exigir dictamen mdico sobre su aptitud para prestar el consentimiento". Dicho dictamen (pericial mdico) ser objeto de valoracin por el Juez conforme a las reglas generales, estando o no incapacitado judicialmente y constar en el expediente matrimonial previo.
2.6 La libertad de los contrayentes: la monogamia. .- En materia matrimonial suele hablarse de libertad de los contrayentes para indicar que los esposos no se encuentran ligados o vinculados por un matrimonio anterior y todava subsistente, pues las personas viudas o cuyo matrimonio hubiera sido disuelto por divorcio o declarado nulo, son libres para volver a contraer matrimonio si lo desean. Art. 46.2 CC "no pueden contraer matrimonio... los que estn ligados con vnculo matrimonial", pues la cultura europea se asienta en el principio de monogamia, sin que queda el matrimonio de dos o ms cnyuges.
3. LAS PROHIBICIONES MATRIMONIALES.- El art. 47 CC dice: "tampoco pueden contraer matrimonio entre s: 1. Los parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin. 2. Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado. 3. Los condenados como autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge de cualquiera de ellos". Tales personas individualmente consideradas pueden gozar de aptitud o capacidad plena matrimonial y por tanto, no tienen prohibido el matrimonio con carcter general, sino en lo expuesto anteriormente (entre s). Con anterioridad a la reforma se les denominaba impedimentos, que tras la reforma se habla de dispensa de impedimentos en su art. 48 o de prohibiciones matrimoniales u obstculos al matrimonio, art. 47. N.A: Dispensa: Autoriza a una persona al incumplimiento de una obligacin o de una orden de ley.
3.1 El parentesco consanguneo y adoptivo. .- El parentesco en lnea recta, ya sea por consanguinidad o por adopcin, determina la prohibicin de contraer sin lmite de grados. Este mimo grado de prohibicin debe entenderse aplicable al parentesco adoptivo, dada la asimilacin existente en nuestro ordenamiento con el parentesco consanguneo.
3.2 El parentesco por afinidad. .- En redacciones anteriores del Cdigo el parentesco por afinidad, en el que, aun siendo libres, como cuados, suegros, se determinaba la prohibicin del matrimonio entre ellos. Este impedimento ha desaparecido de la regulacin civil en relacin al matrimonio, con la reforma 1981, tanto en la lnea recta como la colateral, y por lo tanto no genera nulidad. As bien, la irrelevancia del parentesco por afinidad no significa que carezca de importancia y de consecuencias jurdicas respecto de otras materias en la legislacin civil.
3.3 El crimen. .- El impedimento de crimen o conyugicidio, se funda en principios de naturaleza moral, de forma que quien asesina al consorte de la persona con quien desea contraer matrimonio no pueda ver realizado su deseo. El art. 48 lo considera susceptible de dispensa.
4.- LA DISPENSA DE IMPEDIMENTOS 4.1. El crimen..- El art. 48 CC establece que "el Ministro de Justicia puede dispensar, a instancia de parte, el impedimento de muerte dolosa del cnyuge anterior". El precepto no requiere causa justa, (por lo que el expediente conlleva la discrecionalidad del Ministerio de Justicia), ni el cumplimiento efectivo de la condena por parte del cnyuge penalmente declarado responsable de la muerte de su consorte. Basta pues, la instancia o solicitud del condenado y la decisin del Ministro de Justicia.
4.2. La edad y el parentesco colateral. .- El art. 48.2 CC "El Juez de 1a Instancia podr dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentos del grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los 14 aos. En los expedientes de dispensa de edad debern ser odos el menor y sus padres o guardadores". Es una decisin discrecional del Juez.
4.3. La eficacia retroactiva de la dispensa. .- El art. 48.3 CC "la dispensa ulterior convalida, desde su celebracin, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente, por alguna de las partes". La dispensa otorgada retrotrae sus efectos al momento de la celebracin del matrimonio celebrado en contra de las prohibiciones legales establecidas.
5.- EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL Y LOS POSIBLES VICIOS DEL MISMO La reforma de la ley de 1981, mantiene la significacin de los vicios del consentimiento como causa de la nulidad matrimonial, inserto en el art. 45.1 (reiterado en el art. 73.1 como causa de nulidad), del CC "no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial", as, el consentimiento matrimonial ha de ser incondicional y dirigido a la celebracin del matrimonio.. As el legislador establece que, " la condicin, trmino o modo del consentimiento se tendr por no puesta" (art. 45.2), pues toda persona es libre para decidir si desea casarse o no, pero en modo alguno se puede configurar el matrimonio a antojo.
5.1.- La ausencia de consentimiento. .- Conforme a las reglas generales, debe entenderse que la reserva mental y la simulacin pueden determinar la ausencia absoluta del consentimiento y, por tanto, la nulidad del matrimonio, entre ellos los llamados matrimonios de complacencia, en los que no hay verdadero consentimiento matrimonial, sino que se llevan a cabo por un acto simulado con la finalidad de obtener alguna ventaja (nacionalidad, permiso de residencia)
5.2.- Los vicios del consentimiento. .- El art. 73 CC considera que el consentimiento matrimonial puede estar viciado siempre y cuando se encuentre afectado por error en la identidad o en las cualidades de la persona, as como en los casos de matrimonio contrado por coaccin o miedo grave, y que son causa de nulidad.
6. REQUISITOS FORMALES DEL ACTO DE CELEBRACIN 6.1.- El expediente matrimonial.- El art. 56 CC ordena que "quienes deseen contraer matrimonio acrediten previamente en expediente tramitado conforme a la legislacin del Registro Civil, que renen los requisitos de capacidad establecidos en este Cdigo." Dicho expediente sustituye a las proclamas o edictos, (con excepcin de las poblaciones con menos de 25.000 habitantes, en donde siguen vigentes) y tiene como objetivo que el Juez, mediante las oportunas pruebas y la publicidad que se otorga al matrimonio proyectado, decida acerca de la concurrencia en los esposos de los requisitos exigidos para contraer matrimonio, y se encuentra regulado en los arts. 238 al 245 del RRC.
6.2.- Reglas de competencia. .- El art. 51 CC, dice: "ser competente para autorizar el matrimonio: El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien ste delegue. En los municipios en que no resida dicho Juez, el delegado designado reglamentariamente. El funcionario diplomtico o consular encargado del Registro Civil en el extranjero.
6.3.- La celebracin. .- Art. 57.1 CC "El matrimonio deber celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes (competencia territorial] y dos testigos mayores de edad", cuya firma constar en la correspondiente acta o inscripcin; si ambos se encuentran domiciliados en el mismo lugar, el matrimonio se celebrar ante el Juez o Alcalde de dicho lugar. No obstante, la prestacin del consentimiento podr realizarse tambin, por delegacin del instructor del expediente, a peticin de los contrayentes o de oficio, ante Juez, Alcalde o funcionario de otra poblacin distinta (art. 57.2 CC). La frmula matrimonial se halla en el art. 58 CC "El Juez, Alcalde o funcionario, despus de ledos los arts. 66, 67 y 68 preguntar a cada uno de los contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarar que los mismos quedan unidos en matrimonio y extender la inscripcin o el acta correspondiente". El matrimonio civil est revestido de toda solemnidad, pues contiene todos los elementos necesarios para ello: El sometimiento al estatuto jurdico-civil del matrimonio: arts. 66 al 68, preceptivos y que no pueden omitirse (principio de igualdad y deberes conyugales) La expresa y manifiesta prestacin del consentimiento matrimonial. La declaracin del Juez o Alcalde relativa a la constatacin de la unin matrimonial. La prctica de la inscripcin o la cumplimentacin del acta correspondiente.
6.4.- las modificaciones introducidas por la nueva ley de registro civil.- La Ley 20/2011 de 21 de julio, del Registro Civil, cuya entrada en vigor general ha quedad aplazada para el 22 de julio de 2014, partiendo entre otras bases, como sabemos, que la desjudicializacin de la materia, excluye a los Jueces de competencia alguna en relacin con el expediente matrimonial, que a partir de su vigencia corresponder en exclusiva al Alcalde ( o Concejal en quien delegue y al Secretario del Ayuntamiento, quien a travs de un resolucin autorizar o denegar la celebracin del matrimonio (art. 58 prrafos 1 a 5). No han sido objeto de derogacin expresa los preceptos del Cdigo Civil que hemos contemplado en los epgrafes anteriores, pero no cabe duda alguna de que, a partir de ahora, la instruccin del expediente matrimonial y la propia celebracin del matrimonio civil se han administrativizado (frente a la judicializacin, la administrativizacin, valga la forma de decirlo). De ah la necesidad de expresar en la disposicin final segunda de la Ley 20/2011 que en cualquier norma jurdica preexistente: 1. Las referencias a Jueces y Magistrados se deben entender hechas al Encargado del R.C. 2. Las hechas al Juez, Alcalde o funcionario, se entendern referidas slo al Alcalde o Concejal en quien delegue. Para el supuesto de matrimonios celebrados fuera de Espaa, se mantiene la competencia de los Cnsules, tanto en relacin con La instruccin del expediente matrimonial cuanto respecto de la propia celebracin del matrimonio (art. 58.6)
7. LA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO CIVIL EN EL REGISTRO CIVIL 7.1.- Acta e inscripcin. .- En el art. 58, se ordena a la autoridad autorizante del matrimonio la prctica de la inscripcin o la cumplimentacin del acta correspondiente, y as, en similares trminos, el art. 62 CC establece que "El Juez, Alcalde o funcionario ante quien se celebra el matrimonio extender, inmediatamente despus de celebrarlo, la inscripcin o el acta correspondiente con su firma y la de los contrayentes y testigos. Practicada la inscripcin o extendida el acta entregar a cada uno de los contrayentes documento acreditativo de la celebracin del matrimonio". Tal documento acreditativo es el "Libro de Familia", en el que consta, con valor de certificacin, la realidad del matrimonio. El Cdigo plantea la relacin entre acta de matrimonio y la inscripcin registral de forma aparentemente alternativa, dada la utilizacin de la conjuncin o. Pero, semejante apreciacin no es terminantemente cierta, puesto que en determinados supuestos (posiblemente las ms frecuentes), acta e inscripcin son lo mismo, art. 255 RRC, si el matrimonio se ha celebrado en las oficinas del propio Registro (), el acta de matrimonio ser la propia inscripcin. Pero no todas las autoridades autorizantes tienen competencia para llevar a cabo la inscripcin registral, como es el caso de los Alcaldes que habr de limitarse a la materializacin del acta, en funcin de la cual, se practicar despus la inscripcin, mientras que el Juez o Cnsul encargado del RC en el extranjero, no redacta acta, sino que extiende de forma directa la inscripcin y la entrega del Libro de Familia.
7.2.- El valor de la inscripcin. .- La inscripcin registral del matrimonio carece de naturaleza constitutiva, siendo meramente declarativa, pues "el matrimonio produce efectos civiles desde su celebracin" (art. 61.1 CC), dado que se presupone la capacidad o aptitud matrimonial de los contrayentes, la prestacin del consentimiento y la observacin de las formalidades. Esto no significa que la inscripcin desempee un mero papel residual, pues, para el pleno reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio es necesaria su inscripcin en el Registro Civil,(art. 61.2 CC). En relacin con los terceros, "el matrimonio no inscrito no perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas" (art. 61.3 CC).
8. FORMAS MATRIMONIALES ESPECIALES Se trata de formas matrimoniales en las que las reglas generales relativas a la forma resultan simplificadas, al omitirse la preceptiva presencia de alguna de las formalidades ordinarias.
8.1.- El matrimonio por poder.- El matrimonio por poder o por apoderado, de procedencia cannica, se produce cuando una persona tiene dificultades para asistir a su propia boda y designa un apoderado que ocupa su puesto, manifestando su consentimiento matrimonial. El apoderado no es un verdadero representante, sino un mero nuncio, que se limita a prestar su figura, y a dar forma extrnseca a la voluntad y consentimiento matrimoniales manifestados por el poderdante en el "poder especial de forma autntica" que requiere la figura. Siempre ser necesaria la asistencia personal del otro cnyuge, pues est prohibido el matrimonio por poder de ambos cnyuges, debiendo formar parte del contenido del poder especial la identificacin concreta del contrayente presente: En el poder se determinar la persona con quien ha de celebrarse el matrimonio, con expresin de las circunstancias personales precisas para establecer su identidad (art. 55.2 CC). El art. 55.1 CC restringe el mbito de aplicacin de la figura a que se d la circunstancia de "que el contrayente que no resida en el distrito o demarcacin del Juez, Alcalde o funcionario autorizante, solicite la celebracin del matrimonio por poder en el expediente matrimonial previo". No podr llevarse a cabo en aquellos casos en que cualquier evento desgraciado dificulte el matrimonio (ej: accidente de uno de los cnyuges que le obliga a estar hospitalizado) El poder quedar extinguido por la revocacin del poderdante, por la renuncia del apoderado o por la muerte de cualquiera de ellos. En caso de revocacin por el poderdante bastar su manifestacin en forma autntica antes de la celebracin del matrimonio. La revocacin se notificar de inmediato al Juez, Alcalde o funcionario autorizante.
8.2.- El matrimonio en peligro de muerte.- El matrimonio en peligro de muerte o "in articulo mortis" (de procedencia cannica). Art. 52 CC de1981 "podr autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte: 1. El Juez encargado del Registro civil, el delegado o el Alcalde, aunque los contrayentes no residan en la circunscripcin respectiva. 2. En defecto del Juez, y respecto de los militares en campaa, el Oficial o Jefe superior inmediato. 3. Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el capitn o comandante de la misma". Tales supuestos estn exentos de la previa formacin de expediente matrimonial. En cambio, y "salvo imposibilidad acreditada", requieren ser celebrados en presencia de dos testigos mayores de edad. Ante la imposibilidad de contrastar la idoneidad matrimonial de los contrayentes, en el supuesto de que alguno de los contrayentes est ya vinculado por otro matrimonio, se deber instar la nulidad del matrimonio en peligro de muerte por cualquiera de las personas legitimadas para ello (los cnyuges, el MF, y cualquier persona que tenga inters directo y legtimo para solicitarla).
8.3.- El matrimonio secreto. - (De procedencia cannica). Regulada en los arts 54 y 64 CC de 1981. El art. 54 "el matrimonio secreto slo podr ser autorizado por el Ministro de Justicia cuando concurra causa grave suficientemente probada. 1. El expediente se tramitar reservadamente, sin la publicacin de edictos o proclamas. 2. Para su reconocimiento basta su inscripcin en el libro especial del Registro Civil". Es decir, se instruye expediente y el registro en el RC, pero dado el carcter secreto inherente a todos los aspectos del matrimonio, el art. 64 CC "no perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por las terceras personas, sino desde su publicacin en el Registro Civil ordinario".
8.4.- la celebracin del matrimonio en forma religiosa: la iglesia catlica.- El principio constitucional de aconfesionalidad del Estado no es obstculo para la vlida celebracin del matrimonio en "la forma religiosa legalmente prevista" (art. 49.2 CC), pues estos matrimonios tambin producen efectos civiles. Ahora bien, el matrimonio cannico tiene gran arraigo social en la ciudadana espaola, pero reservar la exclusividad a esta forma religiosa atentara contra el principio de aconfesionalidad estatal, por lo que la reforma de 1981 procura plantear el tema del matrimonio celebrado en forma religiosa de modo tal que se pudieran hacer efectivas las prescripciones del Cdigo respecto de otras confesiones religiosas, aunque su peso histrico y su influencia en la creacin del ius commune europeo no son comparables con las de la religin catlica, y sobre todo con respecto al Derecho Cannico y su desarrollo conceptual y normativo. Y es eso por lo que persiguiendo los designios de respeto a otras confesiones religiosas, el art. 59 CC dispone que "el consentimiento matrimonial podr prestarse en la forma prevista por una confesin religiosa inscrita, en los trminos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislacin de ste". En el momento de la aprobacin de dicha norma (1981) ya regan los Acuerdos entre el Estado Espaol y la Santa Sede de 1979.
8.5.- Otras confesiones religiosas.- Casi tres lustros ms tarde entran en vigor las Leyes 24/1992, 25/1992 y 26/1992 de 10 de noviembre, por las que se aprueban, respectivamente, los Acuerdos de Cooperacin del Estado con la Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas de Espaa, con la Federacin de Comunidades Israelitas de Espaa y con la Comisin Islmica de Espaa, lo que ha supuesto una gran innovacin en el sistema matrimonial espaol, tal y como declara el primer prrafo de la Instruccin de la Direccin General de Registro y Notariado de 10 de febrero de 1993. De otro lado, aun no existiendo acuerdo de cooperacin alguno, en relacin con la <Iglesia de la Scientology de Espaa>, popularmente conocida como Cienciologa, conviene tener en cuenta la sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de octubre de 2007, en la que se reconoce el derecho de dicha iglesia a ser inscrita por el Ministerio de Justicia en el Registro de Entidades Religiosas.
8.6.- Los efectos civiles y la inscripcin en el registro civil del matrimonio en forma religiosa.- El art. 60 CC establece que "el matrimonio celebrado segn las normas del Derecho Cannico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el art. anterior produce efectos civiles. Para el pleno reconocimiento de los mismos es necesaria su inscripcin en el Registro Civil del Estado, y segn el art. 63 CC, bastar con "la simple presentacin de la certificacin de la Iglesia o confesin respectiva, la cual habr de expresar las circunstancias exigidas por la legislacin del Registro Civil, pudindose denegar cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro religioso, conste que el matrimonio no rene los requisitos exigidos para su validez.
8.7 El rito matrimonial gitano.- En relacin con el rito matrimonial gitano y con ocasin de una reclamacin de pensin de viudedad, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasin de declarar que la unin celebrada conforme a los usos y costumbres gitanos no ha sido reconocida por el legislador como una de las formas vlidas para contraer matrimonio, sin que le hecho de que se haya denegado la pensin a la recurrente en el caso suponga un trato discriminatorio basado en motivos sociales o tnicos, por no constar vnculo matrimonial con el causante en cualquiera de las formas reconocidas legalmente. Tomando como presupuesto que el ordenamiento jurdico establece con alcance general una forma civil de acceso al vnculo matrimonial que es neutral desde la perspectiva racial, al carecer por completo de cualquier tipo de connotacin tnica, y que cuando el legislador ha decidido otorgar efectos legales a otras formas de acceder al vnculo matrimonial, lo ha hecho sobre la exclusiva base de consideraciones religiosas y alejado tambin, por tanto, de cualquier connotacin tnica, no cabe apreciar el trato discriminatorio pro razones tnicas alegado (STC 69/2007 de 16 de abril). La congruencia del razonamiento del TC que acabamos de resumir, no ha evitado sin embargo que la sentencia de 8 de diciembre de 2009 del TEDH haya establecido la efectiva discriminacin en el caso comentado, derivada de la aparente e injustificada aplicacin selectiva de la igualdad, pues con anterioridad el TC haba otorgado la pensin al viudo de una funcionaria, pese a que el matrimonio cannico vlido no se haba inscrito en el RC., como acabamos de ver en el epgrafe anterior (ST 199/2004), y en consecuencia condena al Estado espaol a indemnizar a la gitana demandante, Mara Luisa Muoz, la Nena, con setenta mil euros. Pese a todo, la sentencia- creemos que el Prof. Rey Martnez, del patronato de la Fundacin Secretariado Gitano- no debe considerarse como un expreso reconocimiento jurdico del matrimonio gitano, pero la verdad es que, en tiempos tan turbulentos y confusos como los que vivimos, poco le falta para ello, aunque slo se haya pretendido por el tribunal de Estrasburgo hacer justicia en el caso concreto.
CAPITULO 4 LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO
1. LAS RELACIONES CONYUGALES 1.1 Las relaciones personales y patrimoniales..- La unin matrimonial es, sin duda alguna, una de las relaciones interpersonales ms intensas en la experiencia del ser humano y, en consecuencia, genera toda suerte de efectos, deberes y derechos entre los cnyuges. El legislador ha de atender aquellos supuestos en que las discrepancias y desacuerdos conyugales que requieran una regla de mediacin que establezcan criterios o parmetros normativos bsicos que permitan resolver dichos conflictos, que dejan de ser ntimos o intraconyugales y que acaban por provocar el recurso del juez o la crisis matrimonial. El conjunto de esas reglas dedicadas a las relaciones entre los cnyuges atiende aspectos personales de convivencia y las cuestiones de ndole patrimonial, que se plantean en el matrimonio; es por eso, que se habla de efectos personales y efectos patrimoniales del matrimonio.
2 LOS DEBERES CONYUGALES En caso de incumplimiento de los derechos y deberes conyugales, estos no generan el incumplimiento de las obligaciones en sentido tcnico, pero si acarrean consecuencias jurdicas. El componente puramente patrimonial se encuentra ausente del matrimonio, pero dichos derechos y deberes son recprocos y mutuos entre los cnyuges.
2.1 La atencin del inters familiar.- Art. 67CC:Los cnyuges deben actuar en inters de la familia. La familia entendida en sentido nuclear, sera la formada por los cnyuges y sus hijos. Semejante parmetro normativo sirve de soporte para aquellos supuestos en el que el Juez, en su caracterstica funcin mediadora en caso de conflicto entre los cnyuges, ha de pronunciarse sobre algn aspecto concreto, identificando el inters de la familia en aquellos miembros de ella que se encuentren ms necesitados de proteccin. Tras la entrada en vigor de la Ley 15/2005, el concepto es objeto de precisiones, y as el art. 68 dice: los cnyuges estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Debern, adems, compartir responsabilidades domsticas y el cuidado y atencin de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo. Con dicha ampliacin se evidencia que la familia nuclear queda postergada por la amplitud del concepto, pues el legislador est dando por hecho que el cuidado de ancianos y personas discapacitadas es afrontado generalmente por la familia.
2.2 El respeto debido al otro cnyuge.-Tener un miramiento hacia el otro y no interferir en decisiones personales que pertenecen a la esfera ntima de la persona, as como tratar al cnyuge con la debida deferencia y atencin. Como es obvio, el deber de respeto excluye los malos tratos o cualesquiera otras actuaciones que daen fsica o moralmente al consorte. La lealtad y el respeto al otro cnyuge han de significar tambin el rechazo y la prohibicin de la infidelidad, as como cualquier otra conducta injuriosa o vejatoria.
2.3 La ayuda y socorro mutuos.-Realmente ayuda y socorro son trminos absolutamente sinnimos. El deber de ayuda y socorro mutuos se refiere, pues, a la atencin de cualquiera de las necesidades del otro cnyuge, comprendiendo de forma particular la obligacin alimenticia entre los cnyuges. 2.4 El deber de convivencia.-Para los que contraen matrimonio la convivencia es precisamente el designio fundamental de la unin celebrada, pues casi nadie se casa para seguir manteniendo su vida separada del otro, salvo los <matrimonios de complacencia> (que son nulos) El CC establece que los cnyuges estn obligados a vivir juntos No obstante, dispona el artculo 87.2 que la interrupcin de la convivencia no implicar el cese efectivo de la misma si obedece a motivos laborales, profesionales o a cualesquiera otros de naturaleza anloga. Cabe, por tanto, contraer matrimonio sin que comience de inmediato la convivencia o aunque no se conviva fsicamente con la pareja siempre y cuando siga existiendo affectio entre los cnyuges y la falta de convivencia encuentre algn fundamento razonable. El artculo 87.2 ha sido dejado sin contenido por la Ley 15/2005. No obstante, la argumentacin desarrollada sigue siendo vlida, <la obligacin de vivir juntos>, modulada segn sus circunstancias.
2.5 La fidelidad conyugal.- Art. 68 CC Los cnyuges estn obligados a guardarse fidelidad , La infidelidad conyugal, se encontraba contemplada expresamente como causa de separacin legal en el artculo 82.1, el cual ha sido dejado sin contenido por la Ley 15/2005, dado el abandono causalista respecto de las crisis matrimoniales, dado que se entiende que la fidelidad conyugal es una conducta de normalidad matrimonial, dada la voluntariedad del estado. (Hasta la reforma del Cdigo Penal de 1978, el adulterio era delito propiamente dicho)
2.6 La correspondencia domstica.- La Ley 15/ 2005 de 8 de julio, ha modificado el art 68, por el cual los cnyuges debern, adems, compartir las responsabilidades domsticas y el cuidado y la atencin de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo. Dicha corresponsabilidad domstica se extiende al cuidado de las personas que cualquiera de los cnyuges pueda tener a su cargo. Cada matrimonio y cada familia representan un microcosmos propio y en muchos de tales microcosmos la corresponsabilidad domstica no dejar de ser un una regla de mximos que en muchos supuestos no podr encontrar aplicacin si atendemos a la realidad de las cosas y al sentido comn.
4.- LA CAPACIDAD PATRIMONIAL DE LOS CNYUGES Respecto a los aspectos patrimoniales, la igualdad conyugal se manifiesta fundamentalmente en los siguientes extremos: Ninguno de los cnyuges ostenta facultades exclusivas sobre los bienes conyugales comunes, ni puede atribuirse la representacin del otro cnyuge si no se la ha sido conferida por ste. Cualquiera de los cnyuges puede realizar los actos de administracin y/o disposicin relativos a las necesidades ordinarias de la familia, conforme al uso y circunstancias de la misma. Dicha regla tiene una extraordinaria importancia prctica: la atribucin de la denominada potestad domstica a ambos cnyuges, hace que, frente a terceros, los bienes matrimoniales comunes, caso de haberlos, queden afectos a la actuacin de cualquiera de los consortes. Los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio; cuando uno de los cnyuges, incumpla este deber, el Juez dictar, a instancias del otro, las medidas cautelares oportunas. Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial.
5. LA CONTRATACIN ENTRE CNYUGES 5.1. En general.- En su redaccin originaria, el Cdigo, adems de las donaciones entre cnyuges, prohibi bajo ciertos supuestos la realizacin de algunos contratos a ttulo oneroso entre los cnyuges. Tras la Ley 11/1981 se proclam lo contrario: el marido y la mujer podrn venderse bienes recprocamente; El marido y la mujer podrn transmitirse por cualquier ttulo bienes y derechos y celebrar entre s toda clase de contratos El principio general es que la contratacin entre cnyuges es plenamente admisible tras la reforma.
5.2.-Las donaciones entre cnyuges.- La redaccin originaria del Cdigo Civil estableci el criterio de absoluta prohibicin de la donacin entre cnyuges, salvo en el caso de que se tratasen de regalos mdicos que los cnyuges se hagan en ocasiones de regocijo para la familia. Establecido el principio de igualdad conyugal, teniendo ambos cnyuges igual capacidad de obrar en la gestin de los bienes conyugales, habrn de ser los propios consortes quienes decidan si desean celebrar entre ellos donaciones o cualesquiera otros contratos.
CAPITULO 5 LA NULIDAD DEL MATRIMONIO
3.- LAS CAUSAS DE NULIDAD 3.1.- Planteamiento General.- El art. 73 CC, realiza un elenco de causas de nulidad matrimonial, estableciendo que el matrimonio "es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebracin: 1. El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial 2. El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los arts. 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al art. 48 (menores de edad, parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin). 3. El que se contraiga sin la intervencin del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos. 4. El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestacin del consentimiento. 5. El contrado por coaccin o miedo grave". As pues, las causas de nulidad pueden ser por: Defectos de forma (3); Inexistencia de consentimiento o del consentimiento viciado (1, 4 y 5) Preexistencia de impedimentos (2), sea por no ser dispensables o porque no hayan sido objeto de efectiva dispensa.
3.2.- El defecto de forma.- El carcter esencialmente formal del matrimonio (art 49) supone que la inexistencia de la forma legalmente determinada acarree la nulidad: el art. 73.3 establece que "es nulo el matrimonio contrado sin la preceptiva intervencin del juez, Alcalde o funcionario competente, o sin la de los testigos". Sin embargo, la validez del matrimonio no quedar afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legtimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los cnyuges hubiera procedido de buena fe y aquellos ejercieran sus funciones pblicamente (art. 53).
3.3-La ausencia de consentimiento.- La ausencia de consentimiento matrimonial puede ser absoluta o derivarse de la existencia de vicios del consentimiento (en casos de coacciones, error y miedo grave). Con respecto al error en las cualidades de la persona puede ser por ej. la homosexualidad, siempre que no se hable de dicho matrimonio como tal. La inexistencia del consentimiento, segn las reglas generales, se dar en aquellos supuestos en el que el consentimiento prestado carece de seriedad por parte del cnyuge que lo emite (simulacin, o situaciones fsicas o psquicas incompatibles: locura, embriaguez, etc) Tanto la falta de consentimiento como el consentimiento viciado provocan la nulidad del matrimonio, pero cabe la convalidacin del matrimonio celebrado en los casos de existencia de vicios del consentimiento.
3.4.-La existencia de impedimento.-. La celebracin del matrimonio en caso de existencia de impedimento (minora de edad, no emancipacin, los que estn ya ligados por vnculo matrimonial, los parientes...) conlleva la nulidad del mismo, salvo que siendo dispensables hayan sido objeto de dispensa efectiva. (el art. 73.2 remite a los arts. 46 y 47 CC).
3.5.- La convalidacin.- La convalidacin es posible en los siguientes casos: 1- Los celebrados bajo impedimentos dispensables (art. 48: muerte dolosa del cnyuge, tercer grado de parentesco y menores de ms de 14 aos) aunque la dispensa se obtengan con posterioridad a la celebracin del matrimonio, siempre que se obtenga antes de que la nulidad haya sido instada judicialmente por las partes. La dispensa (art. 48.3) "convalida, desde su celebracin, el matrimonio". Tanto la dispensa cuanto la convalidacin tiene efecto retroactivo a la misma fecha de celebracin del matrimonio. 2 - El art. 75.2 establece que "Al llegar a la mayora de edad slo podr ejercitar la accin de nulidad el contrayente menor, salvo que los cnyuges hubieren vivido juntos durante un ao despus de alcanzada aqulla". Caduca pues el ejercicio de la accin por la convivencia continuada de ms de un ao tras haber llegado a la mayora de edad del cnyuge que contrajo matrimonio siendo menor y no estando incapacitado; ha de entenderse que el matrimonio es vlido desde el momento de su celebracin. 3 -El art. 76.2 "Caduca la accin y se convalida el matrimonio si los cnyuges hubieran vivido juntos durante un ao despus de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo".
4.- LA ACCIN DE NULIDAD El CC slo se refiere a la accin de nulidad para determinar la legitimacin activa, es decir, sealar quien tiene derecho a interponerla y la determinacin del plazo del ejercicio en algunos casos particulares. La regla general se encuentra establecida en el art. 74, conforme al cual la accin para pedir la nulidad del matrimonio corresponde a los cnyuges, al Ministerio Fiscal, y a cualquier persona que tenga inters directo y legtimo sobre ella, salvo lo dispuesto en los art. 75.2 al llegar a la mayora de edad slo podr ejercitar la accin el contrayente menor y 76.1 en los casos de error, coaccin y miedo grave solamente podr ejercitar la accin de nulidad el menor que hubiera sufrido el vicio; en estos dos casos, la legitimacin le corresponde a uno slo de los cnyuges, y tiene un plazo de caducidad de un ao, tras la mayora de edad o el cese del vicio del consentimiento. En cambio la accin de nulidad propiamente dicha es imprescriptible, al carecer de plazo de ejercicio alguno. Cuando uno de los cnyuges es menor de edad y desea ejercitar la nulidad, el art. 75.1, dispone que si la causa de nulidad fuera la falta de edad, mientras el contrayente sea menor slo podr ejercitar la accin cualquiera de sus padres, tutores o guardadores, y en todo caso el MF.
5.- EL MATRIMONIO PUTATIVO 5.1.- Concepto y antecedentes.- El matrimonio putativo es una creacin del Derecho cannico, motivada por la necesidad prctica y por el imperativo moral de atender a la proteccin de los hijos habidos en un matrimonio efectivamente celebrado, aunque despus fuera declarado nulo por mediar impedimento de parentesco. Posteriormente, la tesis del matrimonio putativo se aplica a cualesquiera matrimonios, aunque el motivo de nulidad fuera diferente a tal impedimento. Esta formulacin ampliada del matrimonio putativo es la que se recoge en el CC de 1981: "La declaracin de nulidad del matrimonio no invalidar los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. La buena fe se presupone" (art. 79).
5.2.- Presupuestos del matrimonio putativo. A).- La buena fe. Puede existir, en relacin con los hijos, aunque ninguno de los cnyuges ostentara la buena fe en el momento del matrimonio, declarado nulo con posterioridad. La existencia de la buena o mala fe se retrotrae al momento de la celebracin del matrimonio, en el que se presupone la ausencia de hijos. Pero an existiendo hijos comunes, que conozcan de la nulidad del matrimonio de sus progenitores, dicho matrimonio genera efectos favorables para ellos. B).- La apariencia matrimonial. Constituye presupuesto en la aplicacin del art. 79, la preexistencia del matrimonio celebrado conforme a las formas establecidas: consentimiento matrimonial y la observacin de las reglas mnimas de forma establecidas por el OJ aplicable. Se excluye a la convivencia de hecho, aunque los hijos extramatrimoniales en la actualidad gozan de los mismos derechos que los hijos matrimoniales. C).- La declaracin de nulidad.- La aplicacin del art. 79 requiere que el matrimonio sea objeto de declaracin de nulidad, pues en otro caso seguir produciendo efectos como si fuera vlido, aunque realmente no lo sea.
5.3.- Efectos del matrimonio putativo.-Respecto de los hijos, la declaracin de nulidad matrimonial en nada modifica su filiacin, que una vez determinada respecto de los cnyuges, producir los efectos propios tanto antes cuanto despus de la declaracin de nulidad. Los hijos podrn hacer valer frente a sus progenitores todos los derechos derivados de su filiacin ya determinada: apellidos, obligaciones derivadas de la patria potestad, alimentos, derechos sucesorios, etc. En relacin con el cnyuge de buena fe, se mantienen exclusivamente "los efectos ya producidos" de conformidad con la eficacia ex nunc (desde ahora), de la declaracin de nulidad en caso de matrimonio putativo. Sin embargo a partir de la declaracin de nulidad deja de ser cnyuge, por lo que en el futuro no podr instar derecho alguno fundado en la relacin matrimonial. Pierde el derecho a alimentos y los derechos sucesorios. CAPITULO 6 LA SEPARACIN MATRIMONIAL
1.- LA SEPARACIN MATRIMONIAL Frente a la nulidad y al divorcio, en donde desaparece el vnculo existente entre los cnyuges, la separacin provoca nicamente "la suspensin de la vida comn de los casados" (art. 83) mantenindose, por tanto, el vnculo matrimonial. La separacin tiene lugar mediante sentencia dictada tras el correspondiente proceso judicial. Sin embargo, la reforma de 1981 otorga una acusada relevancia normativa a la separacin de hecho por diversas razones, como el inters de mantener reservada y dentro del mbito ntimo la quiebra matrimonial, considerar que resulta ms rpido y barato llegar a acuerdos razonables sobre la suspensin de la vida en comn etc. La separacin, sea legal o de hecho, constituye una situacin pasajera y transitoria, con la vista puesta en la eventual reconciliacin de los cnyuges o en divorcio.
2.- LA SEPARACIN JUDICIAL La separacin legal propiamente dicha se denominaba as por encontrar fundamento en los supuestos previstos que el CC consideraba aptos para decretar judicialmente la separacin, ya que la Ley 30/1981 estableca que tanto la separacin como el divorcio deban encontrar fundamento en alguna de las causas predeterminadas legalmente. Con la Ley 15/2005 han desaparecido legalmente las causas de separacin. 1. En la ley 30/1981 la separacin legal la ley estableca cules eran las circunstancias que podan determinar, con eficacia plena para el Derecho, la separacin matrimonial., (derogada en la actualidad) 2. Tales circunstancias se concretaban, de una parte, en la posibilidad de separacin por mutuo acuerdo y, de otra, en la concreta relacin de causas enumeradas en el art. 82, que ha sido derogado, declarado sin contenido por la Ley 15/2005. 3. La separacin legal puede ser por mutuo acuerdo o por solicitud de uno slo de ellos sin necesidad de alegacin de causa alguna, y requiere en todo caso, sentencia judicial (art. 83). 4. En el caso de que proceda, "se decretar judicialmente la separacin, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio". Por tanto, la separacin establecida en nuestro ordenamiento civil resulta operante en relacin con el propio matrimonio civil y respecto de cualesquiera matrimonios celebrados en forma religiosa. 5. El legislador de 2005 mantiene la separacin como una figura autnoma y distinta del divorcio. A partir de ahora el divorcio no debe verse precedido de manera necesaria por la separacin, sino que los cnyuges pueden acudir directamente al divorcio.
2.1.- La separacin por mutuo acuerdo.- El art. 81.1 autoriza la separacin por mutuo acuerdo o consensual "a peticin de ambos cnyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos 3 meses de matrimonio (antes era un ao). Deber necesariamente acompaarse a la demanda la propuesta del convenio regulador de la separacin...".A la separacin de mutuo acuerdo se le denomina tambin separacin consensual. Prestado el consentimiento de ambos cnyuges, el Juez debe limitarse a decretar la separacin a travs de la correspondiente sentencia si se cumplen los otros dos requisitos: 1. Que la demanda se haya presentado "una vez transcurridos 3 meses desde la celebracin del matrimonio", y haya habido convivencia matrimonial efectiva o no. 2. Que a la demanda se acompae el convenio regulador de las medidas fundamentales a adoptar en relacin con la crisis matrimonial (medidas personales y patrimoniales, referentes a los cnyuges, a los hijos, etc.). Los cnyuges no tienen por qu alegar razn o motivo alguno para fundamentar su peticin de separacin. Por ello, se afirma comnmente que en el caso de la separacin por mutuo acuerdo el Juez no aprueba, sino que se limita a homologar el acuerdo de los interesados en relacin con la separacin.
2.2.- La iniciativa de uno slo de los cnyuges.- Con similares requisitos y en igualdad de circunstancias, la Ley 15/2005 ha considerado oportuno que la mera voluntad de uno slo de los cnyuges sea fundamento suficiente para decretar judicialmente la separacin (art. 81.2), sin necesidad de alegar causa concreta o personal. Una vez aparecida la crisis matrimonial, el Derecho debe procurar establecer reglas oportunas e institucionalizar la ruptura. El plazo previsto (3 meses) decae de manera absoluta "cuando se acredite (por el cnyuge solicitante de la separacin) la existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio"
4.- LA ACCIN DE SEPARACIN La accin de separacin corresponde a cualquiera de los cnyuges, bien separadamente o de manera conjunta. Una vez abandonado el sistema causalista de separacin, para ejercitar la accin basta llegar a la conveniencia de dicha conclusin sin necesidad de alegar motivo ni fundamento alguno. Cuando existan circunstancias intraconyugales que la hagan aconsejable para cualquiera de los cnyuges, podr ser ejercita en cualquier momento que consideren oportuno. La accin de separacin requiere el ejercicio personal de uno de los cnyuges, y por lo tanto se ha de entender que el fallecimiento o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges legitimados para instar la separacin (mientras no se haya iniciado el proceso) o del cnyuge demandante ( una vez instado el proceso) imposibilita la iniciacin o continuacin, respectivamente, del procedimiento de separacin, puesto que tanto la separacin como el divorcio tienen carcter personalsimo y se extingue por la muerte de cualquiera de los cnyuges, sin que se trasmita a los herederos del cnyuge premuerto.
5.- LA POSIBLE RECONCILIACIN DE LOS CNYUGES La separacin de los cnyuges no implica una situacin o decisin irrevocable o irreversible, pues en ciertos casos el "perodo de reflexin" puede desembocar en la reanudacin de la convivencia conyugal. Desde el punto de vista tcnico-jurdico, el mantenimiento del vnculo matrimonial entre los separados no constituye bice alguno para la posible reconciliacin de los cnyuges y, por tanto, la reanudacin de la vida en comn. En consecuencia, habr de bastar el mero deseo de los cnyuges separados de volver a reanudar su convivencia para que sta pueda producirse. El principio general en la materia consiste en que en cualquier momento y circunstancia procesal la reconciliacin de los cnyuges ha de primar sobre la situacin de separacin, bien sea de hecho, pendiente de sentencia o dictada esta. El art. 84 de la Ley 30/1981, establece en su primer prrafo que la reconciliacin pone trmino al procedimiento de separacin y deja sin efecto ulterior lo resuelto en l, pero los cnyuges debern poner el hecho de reconciliacin, en conocimiento del Juez que entienda,(por lo que no procede seguir con los trmites) o haya entendido en el litigio,( es decir, que ya hubiese dictado sentencia). Con la Ley 15/ 2005, se modifica el art. 84.1, expresando que <ambos cnyuges separadamente> pondrn en conocimiento de la autoridad judicial, el hecho de la reconciliacin para obtener una doble ratificacin. Ello no obstante, mediante resolucin judicial, sern mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relacin a los hijos, cuando exista causa que lo justifique".
6.- EFECTOS DE LA SEPARACIN El art. 83 dice: "La sentencia de separacin produce la suspensin de la vida comn de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica". La sentencia de separacin no slo produce la suspensin de la vida en comn, sino que al propio tiempo presupone los pactos o estipulaciones que, en relacin con todos los aspectos del matrimonio en situacin de quiebra, han de preverse en el convenio regulador o, en su defecto, deben ser homologados por el Juez. Resumiendo, a partir de la sentencia de separacin, los cnyuges no estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente ni a compartir las responsabilidades domsticas, dada la quiebra matrimonial existente.
7.- LA SEPARACIN DE HECHO Como contrapartida, la separacin de hecho consiste en la situacin resultante de decisiones personales de los cnyuges que no son sometidas al conocimiento judicial. El punto de arranque de la separacin de hecho puede radicar en el abandono del hogar por parte de uno de los cnyuges, sin mayores complementos, que manifiesta as su repudio a seguir conviviendo con su pareja matrimonial. En otros casos, la separacin de hecho se inicia a consecuencia del pacto o acuerdo de los cnyuges para continuar con sus vidas por separado. Hasta tiempos bien recientes, la separacin de hecho no era objeto de contemplacin normativa, e incluso se enjuiciaba con tintes negativos, llegando incluso a proponerse la ilicitud de tal accin por contravenir el deber de convivencia matrimonial. Pero su admisin ha ido evolucionando hasta la actualidad en la que ningn autor propugna tal ilicitud manifestando que no se est obligado a acudir al procedimiento judicial, quien desee desligar su convivencia de la de su consorte. La separacin de hecho convencional y la provocada unilateralmente son distintas aunque los efectos de una y otra son los mismos.
7.1.- La separacin de hecho provocada unilateralmente. -En la anterior de 1981, la redaccin del CC, estableca que la separacin de hecho provocada unilateralmente constitua causa de separacin y/o divorcio, y aunque abandonado el sistema causalista de separacin y divorcio, cabra pensar que ha dejado de tener relevancia normativa este supuesto, sin embargo no es as, ya que todo tipo de separacin sea convencional o unilateral tiene una serie de consecuencias de gran transcendencia, en tanto que el actual sistema normativo establece las normas mnimas de adecuacin del rgimen normativo del matrimonio a la situacin de separacin, as: Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del hogar es causa suficiente para instar la disolucin judicial de la sociedad de gananciales o cualquier otro sistema de comunidad ganancial. En caso de que uno de los cnyuges sea menor o incapacitado y se d la situacin de separacin, el otro cnyuge no podr ser tutor ni curador. En relacin con la patria potestad, si los padres viven separados la patria potestad se ejercer por aquel con quien el hijo conviva (art. 156.5) y autoriza as mismo que se le atribuya judicialmente la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor, o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio El CP. considera la pena especial y accesoria de inhabilitacin (4 a 10 aos) para el ejercicio de la patria potestad en relacin con el delito de abandono de familia, menores e incapaces. As mismo, La separacin tiene tambin incidencias en la herencia, pues el incumplimiento de los deberes conyugales, es tambin justa causa de desheredacin (855.1CC) La separacin priva al cnyuge separado de la cuota de la legtima correspondiente al cnyuge viudo. La separacin no extingue la obligacin alimenticia entre los cnyuges, si bien no puede reclamarla el cnyuge que abandona al otro sin justa causa.
7.2.- La separacin de hecho convencional.- Los efectos o consecuencias de la separacin de hecho desempean el mismo papel que en la de carcter convencional, aunque esta, tiene algunas peculiaridades propias, representadas por el conjunto de pactos conyugales que pueden acompaar a la decisin concorde de vivir por separado, instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pblica ante Notario. Con carcter general, en la prctica suelen versar sobre los efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio: el uso de la vivienda y ajuar familiar, situacin de los hijos, decisiones sobre el rgimen econmico del matrimonio etc.. La doctrina tras la CE de 1978 y las reformas de 1981 conviene en su licitud siempre y cuando no atenten contra el orden pblico o se traduzcan en acuerdos que conculquen o contradigan el principio de igualdad entre los cnyuges o resulten perjudiciales para los hijos.
CAPITULO 7 LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO
1.- LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO El art. 85 del CC dice, "El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin, por muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio". Disolucin equivale a ineficacia sobrevenida del matrimonio o del rgimen econmico-matrimonial preexistente que, llegado un determinado momento, deja de vincular a los cnyuges. La confrontacin entre nulidad y disolucin del matrimonio arroja datos similares a lo que ocurra al enfrentar la invalidez (nulidad y anulabilidad) y la ineficacia de los contratos: La nulidad matrimonial representara la prdida de eficacia de un matrimonio atendiendo a sus vicios estructurales y genticos, mientras que la disolucin presupone la ineficacia del matrimonio, hasta entonces plenamente vlido y eficaz, en virtud de una causa sobrevenida. La declaracin de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia, con efectos ex tunc, (desde la propia celebracin del matrimonio); mientras que, por el contrario, la disolucin implica en exclusiva la prdida o de carencia de efectos a partir del momento en que tenga lugar la declaracin a la que el legislador otorga la cualidad de provocar la ineficacia del matrimonio. La ley 30/1981 delimita que el divorcio acarrea la disolucin de todo tipo de matrimonios, sean civiles o celebrados en forma religiosa (con independencia de que la religin de que se trate, admita o rechace el divorcio), sean anteriores o posteriores a la propia entrada en vigor de la citada ley.
2. LA MUERTE Segn el art. 85, el fallecimiento de uno de los cnyuges determina la disolucin del matrimonio, y el art. 32 expresa que "la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas": la existencia de dos miembros de la pareja constituye un presupuesto estructural de la nocin de matrimonio. Disuelto el matrimonio por muerte, el cnyuge viudo, recupera la libertad matrimonial de forma inmediata, sea cual sea su sexo, en virtud de la igualdad de ambos sexos.
3. LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO En virtud de la declaracin de fallecimiento, al ausente se le da por muerto, aunque realmente no haya garanta cierta de que haya fallecido. La declaracin de fallecimiento supone una presuncin iuris tantum (salvo prueba en contra): no excluye la reaparicin del declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra se le considera muerto. Sobre el rgimen jurdico de la declaracin de fallecimiento son: 1 La especial publicidad: la LEC establece que la existencia del expediente debe ser publicada en el BOE con un intervalo de 15 das, en un peridico de gran tirada en la capital del Estado, en uno de la capital de provincia de la ltima residencia del ausente y en Radio Nacional. 2 La exigencia del transcurso de periodos temporales de tal amplitud que permita presumir la muerte del ausente y que, en el momento de promulgacin de la Ley 30/1981, eran los siguientes: En caso de que la desaparicin de la persona haya tenido lugar en condiciones de peculiar riesgo (terremotos, maremotos...) el plazo de 2 aos. En caso de naufragio o accidente areo es 3 meses.(plazos modificados por la Ley 4/2000, 7 de enero de modificacin de la regulacin de la declaracin de fallecimiento de los desparecidos con ocasin de naufragios y siniestros) En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva a 10 aos, 5 si el ausente hubiere cumplido 75 aos.
3.1.-El matrimonio del declarado fallecido.- Hasta la Ley 30/1981, el cnyuge del declarado fallecido quedaba oficialmente viudo, pero no poda volver a contraer matrimonio, pero el actual art. 85 del CC establece que, "el matrimonio se disuelve... por la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges o por el divorcio". Una vez declarado el fallecimiento, sin requisito complementario alguno, el cnyuge presente podr volver a contraer matrimonio si lo desea. 3.2.- La reaparicin del declarado fallecido.- Aunque la declaracin de fallecimiento es un mera presuncin iuris tantum, no se excluye la supervivencia del declarado fallecido y su reaparicin, bien acreditando su existencia o bien presentndose en su crculo habitual, lo cual implica que el reaparecido recuperar sus bienes, aunque no con carcter retroactivo, pues se parte de la base de que sus sucesores han sido titulares de bienes como propietarios legtimos. En el mbito personal, el reaparecido recuperar la posicin que pudiera corresponderle en las distintas relaciones jurdicas (en las relaciones familiares podr recuperar la patria potestad respecto de sus hijos menores de edad). Sin embargo, el reaparecido no podr ser considerado cnyuge de su consorte, aunque ste no haya vuelto a contraer matrimonio posterior alguno. Igualmente sucede en el caso de que el cnyuge presente, tras la firmeza de la declaracin de fallecimiento, haya contrado un nuevo matrimonio. ste habr de ser considerado vlido a todos los efectos, pues el matrimonio que vinculaba al "cnyuge presente" con el reaparecido qued disuelto a consecuencia de la declaracin de fallecimiento.
4. EL DIVORCIO El divorcio supone la posibilidad de provocar la ineficacia del matrimonio vlido y eficaz a instancia de los cnyuges.
4.1.- El establecimiento del divorcio.- La vigencia durante siglos de la legislacin catlica y el principio de la indisolubilidad del matrimonio quebr en los pases protestantes a partir de la reforma de Lutero, pero se mantuvo en otros pases como Espaa, donde el divorcio no ha sido admitido legislativamente hasta el siglo XX, pero anteriormente: La Ley de Matrimonio Civil de 1870, denominaba divorcio a la separacin entre los cnyuges, (y no como causa de disolucin). La palabra divorcio fue extirpada del Cdigo en 1958. El matrimonio civil tena carcter subsidiario. La Constitucin de la II Repblica estableci que el matrimonio poda resolverse "por mutuo disenso o a peticin de cualquiera de los cnyuges con alegacin, en este caso, de justa causa". Existe una Ley de divorcio de 2 de marzo de 1932. Con la Guerra Civil, los efectos de dicha Ley fueron suspendidos, para ms tarde ser derogada. Con la dictadura Franco, uno de los principios del denominado Fuero de los Espaoles proclamaba que el matrimonio era uno e indisoluble. La CE de 1978, no se pronuncia de forma expresa en favor del divorcio, ni ordena al legislador ordinario establecerlo, pues el art. 32.2 se limita a disponer que "la ley regular las formas de matrimonio (...), las causas de separacin y disolucin y sus efectos". La admisin y establecimiento del divorcio se materializ en la Ley 30/1981 (Ley del Divorcio), modificando la regulacin del matrimonio en el CC y determinando el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio.
4.2.- Caractersticas del divorcio en el sistema espaol.- La configuracin legislativa concreta del divorcio depende en cada caso, de cules sean los criterios bsicos establecidos por el legislador y en Derecho comparado de los diversos sistemas de divorcio. Las opciones bsicas al respecto consisten inicialmente en optar entre el denominado divorcio consensual y el divorcio judicial. En el divorcio consensual, la pura y concorde voluntad de los cnyuges privara de efectos al matrimonio, sin ms trmites que hacerlo constar o comunicarlo ante la autoridad pblica correspondiente en la forma prevenida, en cada caso, pero sin que la actividad de la autoridad del Estado pueda interferir en la decisin libremente adoptada por los cnyuges. El divorcio judicial requerira el conocimiento de la intencin de los cnyuges de poner fin a su matrimonio a travs de un procedimiento judicial y la correspondiente sentencia. A su vez, dentro del divorcio judicial se pueden identificar diversos sistemas de divorcio: desde el denominado divorcio-sancin, hasta el divorcio consensual y pasando por el divorcio-remedio. En Espaa el sistema instaurado por la Ley 30/1981 responde al criterio de divorcio judicial, pues no resulta conforme a nuestro Derecho positivo el divorcio consensual, pues no basta la mera voluntad de los cnyuges para producir la disolucin del matrimonio, sino que se requiere que sea declarado por una sentencia judicial. As se dispone en el art. 89 CC "la disolucin del matrimonio por divorcio slo podr tener lugar por sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de su firmeza...". No cabe el divorcio de hecho ya que la sentencia es un requisito sine qua non de la disolucin matrimonial, instaurada por la ley 30/1981, sea este antes o despus de la ley 15/2005
4.3.- La solicitud de divorcio.- La Ley 15/2005 ha abandonado el sistema causalista de la Ley 30/1981 en la que los cnyuges deban acreditar la preexistencia de alguna de las causas de divorcio legalmente preconfiguradas. As el actual y reformado art. 86 dispone que "se decretar judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio, a peticin de uno slo de los cnyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el art. 81". As, basta el transcurso del perodo temporal de 3 meses, junto con la propuesta de medidas o de convenio regulador para que uno o ambos cnyuges puedan solicitar la separacin o el divorcio o bien, la separacin y, posteriormente el divorcio que "deber decretar, de manera obligatoria, la autoridad judicial que resulte competente".
6. LA ACCIN DE DIVORCIO La legitimacin activa, con la Ley 30/1981, se restringa a uno slo de los cnyuges, pero tras la promulgacin de la Ley 15/2005, la accin corresponde a ambos, ya acten conjuntamente o por separado La accin de divorcio tiene carcter de personalsima, pues se extingue por la muerte de uno de los cnyuges, sin que se trasmite a los herederos del cnyuge premuerto. Han de ser asimiladas muerte y declaracin de fallecimiento. Se puede llevar a cabo, habiendo transcurrido tres meses de constante matrimonio, desde la celebracin, y podr ser ejercitada, en cualquier momento, por cualquiera de los cnyuges o sus representantes legales El art. 88 afirma que la accin del divorcio se extingue por la reconciliacin de los cnyuges, que deber ser expresa cuando se produzca despus de interpuesta la demanda. Se entiende que la declaracin expresa, tiene requisito de verdadera eficacia, pues de lo contrario el proceso y las medidas provisionales siguen su curso.
8. LA SENTENCIA Y LOS EFECTOS DEL DIVORCIO 8.1.- La sentencia de divorcio.- "La disolucin del matrimonio por divorcio slo podr tener lugar por sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de su firmeza" (art. 89.1 CC). El divorcio requiere necesariamente una sentencia judicial y, por ende, un proceso previo. El efecto fundamental del divorcio es de dar por disuelto el matrimonio preexistente, los efectos nacen una vez que la sentencia es firme. Es decir, la sentencia tiene efectos ex nunc, (desde ese momento), careciendo de eficacia retroactiva.
8.2.- Los efectos del divorcio.- La sentencia de divorcio (en sentido estimatorio o desestimatorio) slo puede referirse a la disolucin del matrimonio, que sin duda constituye el objeto medular del proceso y, por tanto, de la propia sentencia perseguida por los cnyuges, o de aqul que interponga la demanda. El juez carece de competencia alguna para modificar los efectos legalmente establecidos que, de forma inherente, conlleva la declaracin judicial de divorcio en relacin con la definitiva disolucin del matrimonio. No cabe, pues, alterar judicialmente el marco de los efectos capitales del divorcio segn han sido configurados por el legislador (no cabe "divorciar por X aos"; tampoco puede estimarse el divorcio y declarar que sigue subsistente el rgimen de gananciales; imponer a los divorciados un "derecho de visita" entre s, etc.), y que vinculan al Juez como rgano estatal competente para la declaracin del divorcio Los efectos fundamentales que dimanan de la propia y definitiva disolucin del matrimonio son: 1. Los cnyuges pasan a ser ex-cnyuges, de forma tal que desaparecen todos los deberes recprocos entre ellos: no hay ya obligacin de convivencia, fidelidad, socorro mutuo y corresponsabilidad domstica. 2. A partir del divorcio, quienes fueron cnyuges carecen, entre s, de derechos sucesorios. 3. No existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado. 4. Los divorciados no estn ligados por vnculo matrimonial. Tienen plena libertad para contraer matrimonio, sea respecto de terceras personas, sea entre s mismos. 5. En caso de haber existido durante el matrimonio algn tipo de rgimen econmico-matrimonial de comunidad de gananciales, procede su inmediata disolucin. En relacin con los hijos, el art. 92.1 establece que "la separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de las obligaciones para con los hijos". Respecto de las restantes personas, la disolucin del matrimonio por divorcio, no perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de la inscripcin en el Registro Civil. Art. 89
8.3.- La reconciliacin de los divorciados posterior a la sentencia.- El art. 82.2 dispone que "la reconciliacin posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrn contraer entre s nuevo matrimonio". Se reconocera en su caso la convivencia more uxorio, con los efectos limitados que, en cada caso, les reconozca la jurisprudencia.
9 REFERENCIA A LA INTERVENCIN NOTARIAL EN LA CELEBRACIN DE MATRIMONIOS Y DIVORCIOS En marzo de 2012 tuvo lugar en la Facultad de Derecho de la UNED una sesin acadmica organizada por el Instituto de Desarrollo y Anlisis del Derecho de Familia en Espaa (IDADFE), para analizar la propuesta del Ministro de Justicia, Sr. Ruz Gallardn, de que los matrimonios civiles pudieran celebrarse y tambin disolverse, mediante divorcio, directamente ante Notario. En dicha sesin acadmica, estuvieron representados magistrados, jueces, fiscales, notarios, abogados especializados en los Registros y del Notariado. En efecto, respecto de los divorcios parece que la reforma anunciada arreglara poco o nada, ya que entre los que se producen sin acuerdo y pasan por los tribunales, y los que, a pesar de mediar consenso, exigen la intervencin de jueces o fiscales por existir en el matrimonio hijos menores, suman un 85 por 100 del total de los divorcios o separaciones que se dan anualmente en Espaa. Pero lo que qued claro es que no es sta la reforma que el matrimonio civil necesita; ni tampoco un buen instrumento para desjudicializar eficazmente aspectos propios de la litigiosidad inherente a las crisis matrimoniales, ni mucho menos para desatascar los juzgados. Contra eso, contra una justicia lenta y decimonnica, solo se lucha con ms jueces y simplificando los procedimiento
CAPITULO 8.- EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIN Y DIVORCIO
2.- MEDIDAS PROVISIONALES DERIVADAS DE LA DEMANDA DE NULIDAD, SEPARACIN O DIVORCIO Se denominan medidas provisionales a los efectos que genera sobre el matrimonio el mero hecho de la presentacin de la demanda en toda situacin de crisis matrimonial, pues el simple inicio del proceso de nulidad, separacin o divorcio ha de acarrear un nuevo status jurdico interconyugal.
2.1.- Los efectos producidos por ministerio de la ley.- El art. 102 CC declara que, "admitida la demanda de nulidad, separacin o divorcio, se producen, por ministerio de la ley, los efectos siguientes: 1. Los cnyuges podrn vivir separados y cesa la presuncin de convivencia conyugal. 2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cnyuges hubiera otorgado al otro. As mismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica. A estos efectos, cualquiera de las partes podr instar la oportuna anotacin en el Registro Civil, y en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil".
2.2.- Las medidas de carcter convencional o judicial.- Adems de los efectos producidos ope legis (por imperativo legal),y segn el art. 103, el juez, admitida la demanda, a falta de acuerdo de ambos cnyuges aprobado judicialmente, adoptar con audiencia de estos una serie de medidas que el legislador ha considerado de necesaria contemplacin en cualquier caso de crisis matrimonial: A) Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales. Se trata de "determinar en inters de los hijos, con cul de los cnyuges han de quedar sujetos a la patria potestad, y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este CC, y, en particular, la forma en que el cnyuge que no ejerce la guarda y custodia de los hijos, podr cumplir el deber de velar por estos y el tiempo, modo y lugar en que podr comunicar con ellos y tenerlos en su compaa. Excepcionalmente, los hijos podrn ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que as lo consintieren, y de no haberlas, a una institucin idnea, confirindoles las funciones tutelares que ejercern bajo la autoridad del Juez (art. 103.1)
B) Medidas relativas al uso de la vivienda familiar Hay que determinar, teniendo en cuenta el inters familiar ms necesitado de proteccin, cul de los cnyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, y previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continuarn en sta y los que se ha de llevar el otro cnyuge y las medidas cautelares para conservar el derecho de cada uno. C) Medidas relativas a las cargas del matrimonio Se debe fijar la contribucin de cada cnyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las litis expensas [gastos que se derivan de un procedimiento judicia], establecer las bases para la actualizacin de cantidades y disponer las garantas, depsitos, retenciones y otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cnyuge haya de abonar al otro. Se considerar contribucin a dichas cargas el trabajo que uno de los cnyuges dedicar a la atencin de los hijos comunes sujetos a patria potestad. D) Medidas relativas al rgimen econmico-matrimonial El art. 103.4, atiende a la regulacin de los bienes comunes, teniendo en cuenta que en nuestro CC, el rgimen legal supletorio es el de gananciales, por lo que hay que sealar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cnyuge y las reglas que deban observar en la administracin y disposicin, as como la obligatoria rendicin de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo. La presentacin de la demanda no determina la disolucin del rgimen de gananciales, que seguir vigente, pero la tenencia, administracin y disposicin de los bienes comunes se adecan a la nueva situacin matrimonial. En relacin con los bienes propios o privativos de los cnyuges, habr que determinar, en su caso, el rgimen de administracin y disposicin de aquellos que por capitulaciones o escritura pblica estuvieran afectados a las cargas del matrimonio.
3 LAS LLAMADAS MEDIDAS PROVISIONALSIMAS O PREVIAS Las medidas judiciales y los efectos legales expuestos pueden ser hechos valer por cualquiera de los cnyuges incluso con anterioridad a la presentacin de la correspondiente demanda, as el art. 104.1 "el cnyuge que se proponga demandar la nulidad, separacin o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artculos anteriores". Se habla en tal caso de medidas provisionalsimas o previas, para resaltar, ora que se trata de medidas de vigencia temporal limitada, ora que se adoptan incluso con anterioridad a la presentacin de la correspondiente demanda. La diferencia entre medidas provisionales y provisionalsimas es notable, pues mientras las primeras el cnyuge que las reclame tiene derecho a ellas en todo caso, mientras que las segundas, el Juez no est obligado a adoptarlas por la mera peticin de parte, sino que podr diferirlas al momento de la presentacin de la demanda. El carcter provisionalsimo, temporalmente hablando, lo pone de manifiesto el art. 104.2, al afirmar que "estos efectos y medidas slo subsistirn, si dentro de los 30 das siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente". 1. Segn la LEC-2000 el plazo de duracin de las medidas provisionalsimas no puede exceder de 30 das, segn el cmputo de plazos. 2. La solicitud de estas medidas se puede llevar a efecto sin intervencin de abogado y procurador. 3. El auto con el que concluye el procedimiento del art. 771 no es susceptible de recurso, aunque s de oposicin por parte del otro cnyuge.
4. LA SENTENCIA Y LAS MEDIDAS DEFINITIVAS Art. 106.1 "Los efectos y medidas previstos en este captulo termina en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo". Se trata, pues, de que la sentencia firme sobre nulidad, separacin o divorcio sea "estimatoria" y declare o constituya la situacin de crisis matrimonial instada por los cnyuges, poniendo trmino as a la validez de las medidas acordadas durante el procedimiento (medidas provisionales) o, incluso, con anterioridad a la presentacin de la demanda (medidas provisionalsimas). Ahora bien, dicho efecto tendr lugar siempre que los efectos y las medida acordados con anterioridad sean "sustituidos por los de la "sentencia". Es decir, slo en los casos en que la sentencia determine o establezca unas condiciones distintas a las que fueron aceptadas con anterioridad. En determinados casos la sentencia se limita a considerar definitivas las medidas provisionales (o, raramente, las medidas provisionalsimas).
5. EL CONVENIO REGULADOR El convenio regulador es el documento en el que se recogen los acuerdos o pactos que los cnyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y someten el control judicial. Tal convenio tiene que haber sido presentado con anterioridad a la sentencia. La aportacin del convenio es preceptiva en el caso de demanda de separacin o divorcio presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cnyuges con el consentimiento del otro, pues el convenio deber necesariamente acompaarse a la demanda. El convenio debe tener un contenido esencial o contenido mnimo.
5.1.- Contenido: efectos respecto de los hijos y en relacin con los bienes.- Art. 90 CC "El convenio regulador () deber referirse, al menos a los siguientes extremos: A) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de sta y el rgimen de visitas comunicacin y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos. B) Si se considera necesario el rgimen de visitas y comunicacin de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el inters de aquellos. C) La atribucin del uso de la vivienda y ajuar familiar. D) La contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos, as como sus bases de actualizacin y garantas en su caso. E) La liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del matrimonio. F) La pensin que corresponda satisfacer, en su caso, a uno de los cnyuges".
5.2.- Acuerdos conyugales y aprobacin judicial del convenio.- Los acuerdos conyugales, en todo caso, deben ser objeto de aprobacin judicial. "Los acuerdos de los cnyuges, adoptados para la regulacin de las consecuencias de la nulidad, separacin o divorcio sern aprobados por el Juez, salvo, si son daosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges. La denegacin o no aprobacin (por parte del juez) habr de hacerse mediante resolucin motivada y en este caso los cnyuges deben someter a la consideracin del juez una nueva propuesta para su aprobacin, si procede" (art. 90). Reconoce as la norma que los cnyuges pueden reiterar las propuestas de acuerdo, renovndolas en el sentido que ellos mismos estimen pertinentes, y el Juez debe limitar su actividad a visarlo o a homologarlo, sin desempear actividad positiva alguna al respecto.
5.3.- Modificacin del convenio.- Segn el art. 90 CC el convenio regulador tendr una vigencia indefinida y deber ser respetado por ambos cnyuges. "Las medidas... convenidas por los cnyuges, podrn ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias" que sirvieron de base para el establecimiento o fijacin de sus estipulaciones. La eventual modificacin del convenio en ningn caso puede alcanzar a la liquidacin del rgimen econmico del matrimonio, cuando se haya procedido a ella con anterioridad.
6. MEDIDAS JUDICIALES O "DEFINITIVAS" Con relacin a las medidas definitivas decretadas judicialmente, establece el art. 91 "en las sentencias de nulidad, separacin o divorcio o en ejecucin de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cnyuges o en caso de no aprobacin del mismo, determinar las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relacin con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidacin del rgimen econmico y las cautelas o garantas respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrn ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". Aunque la calificacin de judiciales es acertada pues una vez dictada la sentencia es el Juez quien homologa los acuerdos convencionales o establece las medidas que considera oportunas al caso. No obstante con la entrada de la LEC-2000, se denominan <medidas definitivas>, aunque no se muy acertadamente, pues se pueden modificar en caso de alteracin de las circunstancias.
6.1.- El "contenido" de las medidas judiciales.- coincide dicho contenido, de forma sustancial, con el propio contenido del convenio regulador (contenido mnimo), esto es, que las medidas judiciales han de adoptarse en defecto de acuerdo por los cnyuges, pues de lo contrario se establece un previo convenio regulador de contenidos mnimos sobre las siguientes cuestiones. A) Medidas relativas a la patria potestad. Partiendo de la base, de que "la separacin, nulidad y divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos" y el imperativo de que "el juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educacin de los hijos menores velar por el cumplimiento de su derecho a ser odos", son posibles medias a adoptar por el Juez en relacin con la patria potestad (ley 30/1981, art. 92): En la sentencia se adoptar la privacin de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. Cuando as convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cnyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro procurando no separar a los hermanos". Con la nueva modificacin de la Ley 15/2005, se busca la implicacin de los padres en la crianza de los hijos, pese a la existencia matrimonial, es por ello que se intenta conseguir el ejercicio compartido de la guardia y custodia de los hijos, y as se puede acordar: A solicitud de los cnyuges, bien sea en la propuesta de convenio regulador o en cualquier otro momento del procedimiento judicial que hayan instado (art. 92.5), Excepcionalmente a instancia de uno solo de los cnyuges, con informe favorable del MF (art. 92.8). La ratio legis de dicha regulacin es el inters superior del menor o proteccin integral del mismo. B) Medidas relativas a los alimentos en favor de los hijos. "El juez, en todo caso, determinar la contribucin de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptar las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodacin de las prestaciones a las circunstancias econmicas y necesidades de los hijos en cada momento" (art. 93.1). Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez en la misma resolucin fijar los alimentos que sean debidos. C) Medidas referentes al derecho de visita. Segn el art. 94: "el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozar del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compaa. El juez determinar el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podr limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que as lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes interpuestos por la resolucin judicial". La Ley 42/2003 de 21 de noviembre, ha tenido notoria incidencia al haber extendido tal derecho a los abuelos, y as se determina en el art. 94.2 Igualmente podr determinar (el Juez), previa audiencia de los padres y de los abuelos, que debern prestar su consentimiento, el derecho de comunicacin y visita de los nietos con los abuelos, conforme al art. 160 de este Cdigo, teniendo siempre el inters del menor D) Medidas relacionadas con la sociedad de gananciales. El art. 95 contiene dos reglas: La general, "la sentencia firme producir, respecto de los bienes del matrimonio, la disolucin del rgimen econmico matrimonial". La segunda parte del planteamiento de que entre los cnyuges rige el rgimen de gananciales y se encuentra referido slo al caso del matrimonio putativo: "Si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno slo de los cnyuges, el que hubiere obrado de buena fe podr optar por aplicar en la liquidacin del rgimen econmico matrimonial las disposiciones relativas al rgimen de participacin y el de mala fe no tendr derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte". E) Medidas sobre el uso de la vivienda y del ajuar familiar. El art. 96 permite al Juez disociar la titularidad y el uso de tales bienes, atribuyendo el derecho de uso a los hijos y/o cnyuge que, pese a no ser propietario de ellos, se encuentren en condiciones que as lo aconsejen. En caso de que el uso de la vivienda y el ajuar familiar sean atribuidos al cnyuge no titular, "para disponer de la vivienda y bienes indicados... se requerir el consentimiento de los cnyuges o, en su caso, autorizacin judicial". El principio general es que "en defecto de acuerdo de los cnyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden". Esto es, con independencia del ttulo de propiedad sobre la vivienda, se ha de atender imperativamente al beneficio de los hijos, y de forma refleja, al cnyuge que seguir conviviendo con ellos. Para el supuesto de que alguno de los hijos quede en la compaa de uno de los cnyuges y los restantes en la del otro, se recurre al arbitrio judicial. Algo parecido ocurre en el caso de inexistencia de hijos, por lo cual el uso de tales bienes se podr acordar por un tiempo fijado, al cnyuge no titular siempre que las circunstancias lo aconsejaren o estuviera ms necesitado de proteccin.
6.2.- Modificacin de las medidas judiciales. El art. 91 decreta la posibilidad de modificacin de las medidas judiciales "cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". Lo mismo dice el art. 90.3, referido tanto al convenio regulador cuanto a las medidas judiciales. Segn la LEC-2000 ", el MF, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cnyuges podrn solicitar del tribunal las medidas convenidas por los cnyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas". La legitimacin activa se ampla al MF en inters de menores y discapacitados. El art. 775 LEC titulado <modificacin de las medidas definitivas>, pese a que su ratio legis consiste en que la <variacin sustancial de las circunstancias> pueda traer consigo la modificacin de las medidas adoptadas con anterioridad.
7. LA COMPENSACIN EN LOS CASOS DE SEPARACIN Y DIVORCIO El art. 97, de la Ley 30/1981, modificado por la Ley 15/2005, procede slo y exclusivamente en los casos de separacin y divorcio. En supuestos de nulidad matrimonial, no cabe pensin alguna, sino "una indemnizacin" (art. 98) La compensacin o pensin es contemplada en el contenido mnimo del convenio regulador como <pensin>, al no haber sido objeto de reforma.
7.1. El art. 97 del CC: de la pensin a la compensacin.- "El cnyuge al que la separacin o el divorcio produzca un desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tendr derecho a una compensacin que se fijar en la resolucin judicial, teniendo en cuenta, entre otras cosas, las siguientes circunstancias: Los acuerdos a que hubieran llegado los cnyuges. La edad y el estado de salud. La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. La dedicacin pasada y futura a la familia. La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge. La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal. La prdida eventual de un derecho de pensin. El caudal y los medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge. Cualquier otra circunstancia relevante. En la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad La Ley 5/2005 ha introducido una importante modificacin al sustituir el derecho a la pensin por el derecho a una compensacin que podr consistir en una pensin temporal o por tiempo indefinido, o una prestacin nica, segn se determine en el convenio regulador de la sentencia.
7.2. Irrelevancia de la culpabilidad.- La pensin (ahora compensacin) se genera en favor del cnyuge ms desfavorecido econmicamente a consecuencia de la crisis matrimonial, sin que el art. 97 CC habilite al Juez para atender a la causa gentica de la separacin o el divorcio: ser culpable o inocente de la crisis matrimonial es irrelevante para la procedencia o improcedencia de la compensacin. En la Ley republicana del divorcio, slo poda solicitarle el cnyuge <inocente>, y este haba de acreditar la necesidad de tal pensin.
7.3. La fijacin de la compensacin.- Una vez acontecida la definitiva crisis matrimonial, hay dos extremos cuya problemtica difcilmente disminuye en el futuro, aunque los cnyuges separados hayan rehecho sus vidas: la custodia y visita de los hijos y la cuanta y pago de la pensin o compensacin. Tratando de evitar que el pleito sea una cuestin recurrente y eterna entre los cnyuges, se establece que: El art. 97 incorpora un mandato para el Juez, al establecer, que la pensin se fijar en la resolucin judicial y, que "en resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad". Art. 100.- Una vez determinada por resolucin judicial, la pensin "solo podr ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge". El art. 99 facilita los mecanismos sustitutivos de la pensin en l considerados, permitiendo el acuerdo convencional de los cnyuges. "En cualquier momento podr convenirse la sustitucin de la pensin fijada judicialmente...". La determinacin concreta del montante de la pensin puede llevarse a cabo mediante acuerdo entre los cnyuges o por declaracin judicial, mediante diversos procedimientos: 1. Pensin temporal. 2. pensin temporalmente indefinida, 3. una prestacin nica que puede consistir: En una cantidad a tanto alzado (ej.: 450.000), o Entrega de determinados bienes (acciones, finca)
7.4. Actualizacin de la cuanta fijada.- El ndice de precios al consumo (IPC) es un referente matemtico para la actualizacin de la cuanta lquida inicial de las pensiones, que siendo cmodo y operativo, no es aconseja en ciertos casos. Tanto las partes como el Juez se encuentran legitimados para proceder a actualizar la pensin conforme a mdulos distintos a dicho ndice.
7.5. Sustitucin de la pensin.- "En cualquier momento podr convenirse la sustitucin de la pensin fijada judicialmente conforme al art. 97 por la constitucin de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero" (art. 99).
7.6 Modificacin de la pensin.- "Fijada la pensin y las bases de su actualizacin en la sentencia de separacin o divorcio, slo podr ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge" (art. 100). 7.7 Extincin de la pensin.- "El derecho a la pensin se extingue por el cese de la causa que lo motiv, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona" (art. 101.1 CC), aunque existen otras eventualidades que provocan el mismo efecto extintivo, como la renuncia o el fallecimiento del cnyuge acreedor. Con respecto a la extincin de la causa que lo motiv, cabe pensar que la alteracin en la fortuna de cualquiera de los cnyuges sea de tal naturaleza y profundidad, que en vez de provocar una mera modificacin de la cuanta fijada, determina su definitiva extincin. El art. 101.2 dice que el derecho a la pensin no se extingue por el slo hecho de la muerte del cnyuge deudor. Sus herederos, mayormente hijos comunes del matrimonio separado o divorciado, han de seguir afrontndola. Pero esta obligacin peridica puede verse afectada si el caudal hereditario no puede satisfacerla o afectara a los derechos de legtima de los herederos, que podrn solicitar al Juez la reduccin o supresin de la pensin.
8.- LA INDEMNIZACIN EN CASO DE MATRIMONIO PUTATIVO Art. 98 "el cnyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendr derecho a una indemnizacin si ha existido convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas en el art. 97". Por tanto, no basta la mera celebracin del matrimonio, sino que exista tambin una efectiva convivencia conyugal, para el cnyuge de buena fe, una vez declarada la nulidad, pueda solicitar al <otro>, una indemnizacin, es decir, slo y exclusivamente una cantidad a tanto alzado, en las que el Juez tendr en cuenta los criterios suministrados en el art. 97, para objetivar el montante definitivo de la indemnizacin solicitada por el cnyuge de buena fe, en el procedimiento de nulidad o de forma independiente, pues tal indemnizacin no puede ser acordada de oficio por el Juez.
PARTE 4
CAPITULO 9 EL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL
3. REGLAS BSICAS DEL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL EN DERECHO ESPAOL 3.1.- Ubicacin normativa.-Tras la reforma de 1981, el captulo I del Ttulo dedicado al rgimen econmico-matrimonial (arts. 1315-1324), contiene una serie de normas de derecho imperativo, de las cuales algunas se han de aplicar en cualquier caso con independencia del rgimen econmico-matrimonial, que pretende garantizar el principio de igualdad conyugal (art. 321 CC)
3.2.- La denominacin de "rgimen matrimonial primario". -A este conjunto de normas de carcter imperativo, algunos autores lo denominan "rgimen matrimonial primario", puesto que forma la base o estructura del sistema de las relaciones patrimoniales entre los cnyuges. Son normas inspiradoras por tanto de los modelos o tipos regulados en el CC cuanto de cualquier otro sistema patrimonial que los cnyuges puedan instituir. La "expresin rgimen matrimonial primario" procede de la doctrina francesa y fue generalizada entre nosotros por el profesor Lacruz Berdejo.
4.- LA LIBERTAD DE CONFIGURACIN DEL RGIMEN ECONMICO- MATRIMONIAL Art. 1.315 CC "El rgimen econmico del matrimonio ser el que los cnyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este Cdigo". As pues, la libertad de determinacin y configuracin del rgimen econmico por parte de los cnyuges es un principio bsico de nuestro ordenamiento, que reconoce as el alcance y significado de la autonoma privada. Las reglas del funcionamiento patrimonial es un asunto inter privatos. El legislador se limita a resaltar que cada matrimonio adoptar al respecto las medidas que considere oportunas y ms adecuadas a sus propios intereses o a su situacin patrimonial a travs del otorgamiento de las correspondientes capitulaciones matrimoniales. Con relacin a este artculo, su redaccin no es novedosa en la Ley 11/1981, puesto que ya se encontraba presente en redacciones anteriores (Leyes de 1888 y 1975), adoptado con la absoluta conciencia de que significaba la rotura de la tradicin castellana, que impona como rgimen legal y con carcter imperativo la sociedad de gananciales. Todo ello para conseguir un acercamiento al Derecho foral en donde imperaba la libertad del pacto econmico.
5.- LA IGUALDAD CONYUGAL La libertad de configuracin del rgimen econmico-matrimonial es plena sin otras limitaciones que las establecidas en este Cdigo (art. 1.315 CC). Por su parte, en las capitulaciones matrimoniales, establece el art. 1328 que "Ser nula cualquier estipulacin contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge". Ambos artculos vienen a destacar la erradicacin de la desigualdad entre los cnyuges, derivacin concreta del principio de igualdad conyugal establecido en el art. 32.1 CE.
6.- EL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO Rige en cualquiera de los regmenes econmico-matrimoniales la regla de "los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio", esto es, el conjunto de los gastos relativos al sostenimiento de la familia en sentido amplio: la educacin e instruccin de los hijos, asistencia sanitaria de cnyuges e hijos, y terminando con la atencin del hogar familiar, con todo lo que ello deriva y adecuado a las circunstancias familiares concretas de cada caso. Esta obligacin no tiene que ser necesariamente igualitaria para ambos cnyuges, puesto que segn varios preceptos de nuestro Cdigo, puede ser objeto de pacto y, en su defecto, puede acabar por convertirse en una obligacin proporcional al caudal de los cnyuges. As el art. 1.438 CC, relativo al rgimen de separacin, establece que a falta de convenio lo harn proporcionalmente a sus respectivos recursos econmicos. Norma tambin aplicable al rgimen de participacin (art. 1.413)
7.- LA POTESTAD DOMSTICA Art. 1.319.1 CC "Cualquiera de los cnyuges podr realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. Cualquiera de los cnyuges se encuentra legitimado para comprometer los bienes del matrimonio, siempre que tengan como objeto la satisfaccin de las necesidades de la familia, y sean acordes a las circunstancias familiares. La proteccin de terceros que hayan contratado con alguno de los cnyuges, se haya contemplado en el 1.319.2: De las deudas contradas en el ejercicio de esta potestad respondern solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cnyuge. El art. 1.319, tiene carcter general e imperativo para cualquiera de los regmenes econmico-matrimoniales. En caso de estar frente a un rgimen de separacin, la referencia a los bienes comunes ha de tenerse por no puesta, respondiendo en primer lugar los bienes propios del cnyuge contratante y, slo de forma subsidiaria, los bienes del otro cnyuge.
8.- LA PROTECCIN DE LA VIVIENDA HABITUAL Art. 1.320 CC "Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial. La manifestacin errnea o falsa del disponente sobre el carcter de la vivienda no perjudicar al adquirente de buena fe". No se trata slo de que el cnyuge titular del derecho sobre la vivienda no pueda venderla en caso de propiedad, sino que tampoco podr realizar actos dispositivos relativos a cualesquiera otros derechos (arrendamiento, usufructo, etc.) sin contar con el consentimiento de su cnyuge. La exigencia del consentimiento conjunto pone de manifiesto que el supuesto regulado en el art. 1.320 es nicamente referible a los actos de enajenacin inter vivos, quedando excluidos de su mbito cualesquiera actos mortis causa. Art. 1.320.2 habla de la proteccin del tercero que, de buena fe, adquiera derechos sobre la vivienda habitual la manifestacin errnea o falsa del disponente sobre el carcter de la vivienda no perjudicar al adquirente de buena fe. La proteccin de la vivienda alcanza a cualquier tipo de rgimen econmico- matrimonial.
9.- EL AJUAR CONYUGAL El art. 1.321, manifiesta que "Fallecido uno de los cnyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual comn de los esposos se entregarn al que sobreviva, sin computrselo en su haber. No se entendern comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artsticos, histricos y otros de extraordinario valor". Es aplicable a cualquier rgimen econmico-matrimonial, la atribucin ex lege al viudo del ajuar conyugal, a excepcin de los casos de divorcio y nulidad matrimonial. Pese a ser una atribucin originada por la muerte de uno de los cnyuges, el ajuar domstico no forma parte del caudal hereditario, ni debe computarse a efectos sucesorios, debiendo considerarse slo como una mera consecuencia de la liquidacin del rgimen econmico-matrimonial a causa de la muerte de uno de los cnyuges. Este supuesto suele ser denominado derecho de supervivencia o derecho de predetraccin [de detraer] del cnyuge suprstite (Lasarte).
10.- LAS LITIS EXPENSAS O GASTOS DE LITIGIO Art. 1.318.3 "cuando un cnyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cnyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra terceros si redundan en provecho de la familia sern a cargo del caudal comn y, faltando este, se sufragarn a costa de los bienes propios del otro cnyuge cuando la posicin econmica de ste impida al primero, por imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtencin del beneficio de justicia gratuita". La litis expensas, esto es, los gastos derivados de litigios que cualquiera de los cnyuges haya de sostener, requieren de la cooperacin interconyugal, cuando se efectan bien: Contra el otro cnyuge: la actuacin del litigante contra el otro cnyuge debe estar exenta de mala fe o de temeridad procesal. Contra terceros: slo pueden reclamarse cuando el proceso redunde en beneficio de la familia. En principio, los gastos derivados de tales litigios pesan sobre el cnyuge litigante (sobre sus bienes). De ah que el primer requisito de la eventual reclamacin de las litis expensas sea precisamente la carencia de bienes propios suficientes por parte del litigante. Dndose tal supuesto, los gastos del litigio recaern, en primer lugar, sobre el caudal comn, en caso de haberlo, y de forma subsidiaria sobre los bienes propios del otro cnyuge. Las denominadas litis expensas representan un derecho-deber conyugal que impera en cualquier rgimen matrimonial.
CAPITULO 10: LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
1.- LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES Las capitulaciones matrimoniales es la escritura pblica o al documento en que los cnyuges o los futuros cnyuges establecen las normas de carcter patrimonial aplicables a su matrimonio. El art. 1.325 establece que "en capitulaciones matrimoniales podrn los otorgantes estipular, modificar o sustituir el rgimen econmico de su matrimonio, o cualesquiera otras disposiciones por razn del mismo". (Razn del mismo = matrimonio) El objeto de las capitulaciones radica en instrumentar las estipulaciones conyugales referentes al rgimen econmico del matrimonio y, de forma complementaria, cualesquiera otras disposiciones por razn del matrimonio (v. gr. regalo, donacin propter nuptias que los suegros realizan a favor del cnyuge de su hijo o hija).
1.2.- Naturaleza contractual de las capitulaciones.- Lasarte, considera que las capitulaciones matrimoniales tienen carcter contractual, dado el tenor literal del art. 1.335, bajo la rbrica "Del contrato de bienes con ocasin del matrimonio". Otros autores prefieren conceptuarlas como acto complejo, dado el contenido atpico de las capitulaciones.
2.- CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES Se distingue entre contenido tpico y atpico de las capitulaciones. El art. 1.325 de la Ley 11/1981 hace referencia a las capitulaciones relativas al rgimen econmico (tpico), y, de otra, cualesquiera otras estipulaciones pactadas por razn del matrimonio (atpico).
2.1.- Contenido tpico: es la fijacin del sistema econmico-matrimonial que regir la vida conyugal a partir del otorgamiento de aqullas. La libertad de estipulacin del rgimen econmico del matrimonio, en la actualidad, implica que, en cualquier momento los futuros cnyuges pueden instituir el rgimen patrimonial que deseen o los que ya son cnyuges lo pueden sustituir por otro distinto. Los cnyuges cuentan con la ms amplia libertad al respecto; lo mismo pueden crear un rgimen econmico ex novo, que remitirse a uno de los modelos o tipos regulados por el legislador, o limitarse a modificar algunos aspectos concretos del rgimen que hayan elegido o que les resultara aplicable u otorgar capitulaciones para expresar que el rgimen legal que le corresponda, no les resulte de aplicacin e indicar cul debera ser el sistema aplicable. Las capitulaciones se otorgan mediante escritura pblica.
2.2.- Contenido atpico-: son cualesquiera otras disposiciones por razn del matrimonio que no tengan por objeto la determinacin del rgimen econmico (aunque sean de ndole patrimonial). Supuestos de cierta relevancia suministrados por el CC: Algunos preceptos reguladores de las donaciones por razn del matrimonio. Declaraciones o pactos relativos al tercio de mejora hereditaria cuando se encuentren contenidos en las capitulaciones de los esposos (arts. 826, 827 y 831). Las estipulaciones por razn de matrimonio no tienen por qu tener siempre un contenido econmico; v. gr. un documento pblico, pueden servir para el reconocimiento de un hijo prematrimonial.
2.3.- Eventual inexistencia del contenido tpico.- Segn el art. 1.325, en la actualidad, los cnyuges pueden otorgar capitulaciones cuyo contenido haga referencia slo a "otras disposiciones por razn del matrimonio", sin llevar a cabo ninguna determinacin sobre el rgimen econmico. En este caso, el rgimen econmico aplicable ser el sistema legal supletorio de primer grado (en el CC, el rgimen de gananciales). Hasta la reforma de 1981 se entenda que el denominado contenido atpico presupona la existencia del contenido tpico, y en consecuencias las estipulaciones atpicas representaban meros aspectos complementarios de las capitulaciones.
2.4.- Prohibicin de estipulaciones ilcitas.- Art. 1328 establece que "ser nula cualquier estipulacin contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge". Es decir, no se permite en las capitulaciones clusulas o estipulaciones que vulneren o contradigan el mandato de leyes imperativas o lo impuesto por el ordenamiento jurdico.
4.- REQUISITOS DE LA CAPACIDAD 4.1.-Otorgamiento de las capitulaciones.- A dicho acto pueden concurrir junto con los actuales o futuros cnyuges, otras personas. La intervencin y consentimiento de los cnyuges es un presupuesto necesario y propio del otorgamiento, constituyendo un acto personalsimo que no puede realizarse mediante representante. El Cdigo no contiene regla de capacidad respecto de los cnyuges capaces plenamente, sino dos preceptos relativos al menor no emancipado y al cnyuge incapacitado. La capacidad de cualquiera de los otorgantes ha de establecerse conforme a las reglas generales en materia de contratacin.
4.2.- Los menores no emancipados.- Actualmente los menores no emancipados que hayan cumplido los 14 aos pueden contraer matrimonio mediante dispensa otorgada judicialmente. Segn el art. 1329 "El menor no emancipado que con arreglo a la ley pueda casarse podr otorgar capitulaciones, pero necesitar el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el rgimen de separacin o el de participacin". El menor, sin necesidad de complemento de capacidad alguno, puede someterse al rgimen de gananciales (si no otorga capitulaciones), o al sistema de separacin o participacin, si as lo determina en las consiguientes capitulaciones.
4.3.-Los incapacitados.- Art. 1.330 el incapacitado judicialmente slo podr otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador A diferencia del supuesto anterior, el complemento de capacidad de su guardador resulta necesario para el incapacitado aunque desee pactar el rgimen de separacin o el de participacin, y aunque la sentencia de incapacitacin habilite al incapacitado para otorgar capitulaciones.
5.- LA FORMA DE LAS CAPITULACIONES Las capitulaciones constituyen un contrato de carcter solemne, precisando para su otorgamiento escritura pblica. No obstante, para algunos contenidos atpicos es vlida la declaracin de los cnyuges aunque se instrumente en cualquier otro documento pblico. As ocurre, v. gr. con cualquier documento pblico, sea notarial o no, en el que se lleve a cabo el reconocimiento de un hijo extramatrimonial o, en su caso, respecto de la protocolizacin mediante acta notarial de un documento privado de aclaracin de las operaciones particionales de la disuelta sociedad de gananciales.
6.- LA MODIFICACIN DEL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL CONSTANTE EL MATRIMONIO Tras la celebracin del matrimonio, los cnyuges pueden en cualquier momento modificar las reglas de funcionamiento patrimonial de su patrimonio, bien mediante otorgamiento de nuevas capitulaciones, bien mediante el cambio de rgimen econmico-matrimonial.
6.1.-Modificacin de las capitulaciones preexistentes.- El otorgamiento de las nuevas capitulaciones puede afectar o no al rgimen econmico-matrimonial: el contenido de la nueva escritura puede referirse exclusivamente a los aspectos del contenido atpico de las capitulaciones (o al contenido tpico, al rgimen econmico- matrimonial). El CC se ocupa de garantizar la participacin en el otorgamiento de las nuevas capitulaciones de aquellas personas que intervinieron en las anteriormente acordadas, si viven, y si la modificacin del rgimen afecta a derechos concedidos por ellos (art. 1331).
6.2.- Otorgamiento de capitulaciones y cambio del rgimen econmico-matrimonial.- Los cnyuges, si otorgan capitulaciones por primera vez, pueden modificar el rgimen econmico-matrimonial imperante, que en principio ser el rgimen legal supletorio de primer grado, es decir, no hay modificacin de capitulaciones, sino del rgimen econmico matrimonial.
6.3.-La proteccin de terceros. -Si la modificacin de las capitulaciones se limita a aspectos interconyugales o de relacin con los posibles benefactores de los cnyuges, la mutacin de las estipulaciones carecer de inters fuera de dicho crculo. En caso contrario, los acreedores de los cnyuges tendrn inters en conocer si la modificacin del rgimen econmico-matrimonial les supone una disminucin de garantas de cobro. La modificacin del rgimen econmico- matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicar en ningn caso los derechos ya adquiridos por terceros. (art. 1.317), regla extraordinariamente importante que retrotrae al momento del nacimiento de los derechos a favor de tercero, la situacin matrimonial, sin que el cambio, por tanto, pueda resultar perjudicial para los acreedores. CAPITULO 11: LAS DONACIONES POR MATRIMONIO
1.- Las donaciones por matrimonio En la mayor parte de las sociedades sigue siendo prctica habitual festejar la celebracin del matrimonio entregando diversos regalos y obsequios a los futuros cnyuges por parte de familiares y amigos, como tambin entre los propios esposos. La ceremonia se conoce como pedida. Tanto la ceremonia como los regalos de boda, hoy en da gestionados por el mecanismo de lista de bodas, siguen vigentes en la sociedad actual. Es sin embargo raro, pero no imposible, la transmisin de bienes inmuebles como puede ser la vivienda habitual. Con independencia del valor de las donaciones, todas las que reciben los futuros cnyuges se consideran desde el punto de vista jurdico donaciones por razn de matrimonio, que han sido objeto de regulacin en pasadas pocas histricas.
1.2.- La sistematizacin del Cdigo Civil.- En el momento de la redaccin del Cdigo Civil, la Comisin redactora dedic a las donaciones por razn de matrimonio el captulo inmediato al regulador de las capitulaciones, refundiendo en l los diversos tipos de donaciones esponsalicias y propiamente nupciales o antenupciales, prohibiendo las donaciones realizadas despus de la celebracin del matrimonio (donaciones postnupciales). Se hace referencia al texto vigente del Cdigo, conforme a la reiteracin de la Ley 11/1981, pues las Leyes 13 y 15/2005, no han reformado precepto alguno de los reguladores de la materia.
2.- CONCEPTO El art. 1.336 de Cdigo vigente establece que son donaciones por razn de matrimonio las que cualquier persona hace, antes de celebrarse, en consideracin al mismo y a favor de uno o de los dos esposos, as se seala que: Las donaciones por razn de matrimonio han de ser antenupciales, caracterstica propia de la institucin Deben de hacerse en contemplacin de un futuro matrimonio, de cuya celebracin depende la eficacia de las donaciones realizadas. El donatario puede ser uno slo de los esposos o los dos. En este ltimo caso, el art. 1.339, establece que los bienes donados conjuntamente a los esposos pertenecern a ambos en proindiviso ordinario y en partes iguales, salvo que el donante haya dispuesto otra cosa El donatario puede ser uno solo de los esposos, en base a que la donacin puede hacerla <cualquier persona>, y por tanto, permite considerar el supuesto de que uno de los esposos sea el donante a favor del otro. El art. 1.337 dispone que estas donaciones se rigen por las reglas ordinarias en cuanto no se modifiquen por los artculos siguientes, es decir, se rigen por sus propias reglas (arts. 618 y ss) y cuando estas no existan, por las disposiciones generales de las donaciones.
3.- REGIMEN JURDICO 3.1.- Las reglas relativas a la capacidad.- Con respecto a la capacidad del menor, slo se contiene una regla, la del art. 1.338, que establece que El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse, tambin puede en capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas hacer donaciones por razn de matrimonio, con la autorizacin de sus padres o del tutor. Para aceptarlas se estar a lo dispuesto en el Ttulo II del Libro III del Cdigo. Si el donante es un tercero se aplicar la regla general de capacidad contenida en el art. 624, conforme al cual se exige de forma cumulativa la capacidad contractual y la libre disposicin de bienes. Igualmente, rigen estas reglas con la capacidad para aceptar las donaciones por razn de matrimonio, bastando la capacidad natural para entender y querer, salvo que se trate de donaciones condicionales u onerosas.
3.2.- La aceptacin de las donaciones por razn de matrimonio.- Hasta la reforma de 1981, el art. 1.330 (hoy derogado), estableca que las donaciones por razn de matrimonio eran vlidas aunque no hubieran sido objeto de aceptacin por parte del beneficiario, en contra de las reglas generales de que las donaciones estn siempre sujetas a la aceptacin del donatario, bajo pena de nulidad. Tras la Ley 1981 y en ausencia de norma alguna al respecto, determina que se han de aplicar las reglas generales y que por consiguiente, las donaciones por razn de matrimonio no presentan ninguna particularidad, siendo exigible en todo caso la aceptacin por parte de donatario.
3.3.- La forma.- Se aplicarn los arts. 632 o 633, segn los bienes donados sean muebles o inmuebles, habiendo de realizarse la donacin de estos ltimos en escritura pblica, que no ha de ser precisamente la de capitulaciones matrimoniales, sino que puede hacerse en cualquier otra escritura ad hoc (para esto).
3.4.- La obligacin de saneamiento.- El art. 1.340 dice el que diere o prometiere por razn de matrimonio slo estar obligado a saneamiento por eviccin o vicios ocultos si hubiera actuado con mala fe
NOTA: El donante acta de mala fe cuando conoce los defectos ocultos o la posible eviccin y no lo comunica al donatario. Hay eviccin de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial. Entonces teniendo en cuenta lo anterior el saneamiento por eviccin es una obligacin que le corresponde al vendedor de una cosa cuando el comprador es despojado o perturbado en todo en parte, es decir, amparar en el dominio y uso de la cosa, pero adems el saneamiento por eviccin comprende responder por los vicios ocultos de la cosa.
CAPITULO 12: LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
1.-LA SOCIEDAD DE GANANCIALES 1.1.- Concepto.- En la actualidad en nuestro sistema jurdico se encuentran bastante generalizados los sistemas de comunidad de ganancias. Uno de ellos es el sistema de gananciales (es el ms frecuente en Espaa), y segn el art. 1316 CC, a falta de capitulaciones o cuando stas sean ineficaces, el rgimen ser el de gananciales as podemos decir que es de carcter supletorio como rgimen econmico matrimonial en los territorios sometidos al Derecho comn. Los sometidos a normas forales o especiales, sern sus propias normas las que establezcan cual es el rgimen econmico-matrimonial aplicable como sistema supletorio de primer grado. La descripcin bsica del rgimen de gananciales se encuentra actualmente en el art. 1344, que dice que "mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para el marido y la mujer las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les sern atribuidas por mitad al disolverse aqulla". Son ganancias las obtenidas durante la convivencia matrimonial que se comparten por mitades slo en el momento de la disolucin de la sociedad de gananciales, y son, aquellas obtenidas del trabajo de uno u otro, o de ambos, de los frutos [renta o intereses] de los bienes comunes o de los bienes privativos de cualquiera de los cnyuges.
1.2.-Denominacin y naturaleza jurdica. - El CC ha hablado siempre, tanto en su redaccin originaria como en la actual de "sociedad de gananciales" o "sociedad legal de gananciales"; el originario art. 1.395 (derogado) planteaba una relacin directa, salvo especialidades, con el contrato de sociedad. La mayora de los autores argumentan que, pese a la denominacin legal y la existencia de aspectos societarios en su rgimen normativo, la sociedad de gananciales debe configurarse como una situacin de comunidad de tipo germnico o en mano comn tesis defendida tradicionalmente por el TS y por la DGRN.
1.3.-Nacimiento de la sociedad de gananciales.- "La sociedad de gananciales empezar en el momento de la celebracin del matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones" (art. 1345). La coincidencia temporal entre la celebracin del matrimonio y el nacimiento de la sociedad de gananciales presupone que los cnyuges no han otorgado capitulaciones en sentido distinto a lo dispuesto en el precepto. Es en tal caso cuando se pone de manifiesto la importancia de ser rgimen legal supletorio de primer grado, pues no se puede celebrar cualquier matrimonio sin quedar sometido a un determinado rgimen econmico-matrimonial.
2.- EL ACTIVO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES Se habla de activo de la sociedad de gananciales para hacer referencia a los bienes comunes de los cnyuges, dado que el sistema de gananciales supone distinguir entre los bienes propios o privativos de cada cnyuge y los bienes comunes o gananciales, es decir, lo que supone el patrimonio privativo y el patrimonio ganancial
2.1.-La sistemtica del Cdigo.- Determinar la naturaleza, privativo o ganancial, de cualesquiera de los bienes familiares cuando el matrimonio se encuentre sometido al rgimen de gananciales es de gran importancia. El Cdigo actual regula dicha materia en los arts. 1346 a 1361. Los dos primeros artculos se destinan a relacionar, por este orden, los bienes privativos y los bienes comunes o gananciales. Los siguientes consideran ciertos supuestos de particular complejidad, as como algunas reglas generales de peculiar importancia, entre las cuales se debe destacar la presuncin de ganancialidad.
2.2.- La presuncin de ganancialidad y la confesin de privatividad.- En caso de duda o de imposible prueba respecto del carcter privativo o ganancial de un bien se presupone que es ganancial, existe una presuncin iuris tantum (se presupone por ley su existencia, salvo prueba en contra). El art. 1361 dispone que "se presuponen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen a uno de los cnyuges. Respecto de los bienes inmuebles, el art. 94.1 del Reglamento Hipotecario dice que "los bienes adquiridos a ttulo oneroso por uno solo de los cnyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirn a nombre del cnyuge adquirente y con carcter presuntivamente ganancial". El art. 1324 estipula que "para probar entre cnyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, ser bastante la confesin del otro, pero tal confesin por s sola no perjudicar a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cnyuges". Es decir, basta la mera manifestacin o declaracin del confesante de que el bien pertenece privativamente al otro cnyuge para desvirtuar el valor propio de la presuncin de ganancialidad. No obstante, frente a terceros (sean herederos forzosos o acreedores) la confesin de privatividad carece de efecto por s sola. Por tanto, debe apoyarse en otros medios probatorios, si se desea realmente dotarla de eficacia erga omnes (frente a todos)
2.3.-La atribucin de ganancialidad. El art. 1355 dispone, "podrn los cnyuges, de comn acuerdo, atribuir la condicin de gananciales a los bienes que adquieran a ttulo oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestacin y la forma y plazos en que se satisfaga. Si la adquisicin se hiciese en forma conjunta y sin atribucin de cuotas se presumir la voluntad favorable al carcter ganancial de tales bienes".
3. EL ELENCO DE LOS BIENES PRIVATIVOS El art. 1346 estipula que "Son privativos de cada uno de los cnyuges: Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad: Tanto los bienes o derechos que pertenezcan a los cnyuge con anterioridad a la constitucin de dicho rgimen son privativos, con independencia del momento en que comience la sociedad (cuadro, finca, dinero) Los que adquiera despus por ttulo gratuito: con despus se hace referencia a cualquier momento posterior a la constitucin de la sociedad de gananciales.[v. gr. por donacin, herencia, es decir por familiares o terceras personas que los deseen beneficiar.]. Los adquiridos a costa o en sustitucin de bienes privativos: principio de subrogacin real.- aquellos bienes privativos que salen de un patrimonio, bien para adquirir otro o convertido en dinero. Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cnyuges: subrogacin. real.- La adquisicin de un bien es motivo de derecho de retracto de uno de los cnyuges que por ser copropietario, colindante, coheredero o arrendatario, goza de una facultad preferente de adquisicin frente a un determinado bien. El titular de retracto se convierte en titular exclusivo del bien adquirido, an en el caso de que el precio se realice a cargo de bienes comunes o gananciales. Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona [personalsimo: derecho de alimentos, derechos de autor, propiedad industrial) y los no transmisibles inter vivos (retiro, jubilacin, pensin) El resarcimiento por daos inferidos a la persona de uno de los cnyuges o a sus bienes privativos. El dao a la persona abarca desde su esfera personal (indemnizacin por accidente, por agresin) como moral (honor, imagen, intimidad) Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor. (Aunque hayan sido adquiridos a costa del caudal comn) Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin u oficio, salvo cuando stos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotacin de carcter comn. El dinero ganancial usado para la adquisicin de instrumentos destinados a la actividad profesional de cada cnyuge, ha de ser reembolsado a la sociedad.
4.- EL ELENCO DE LOS BIENES GANANCIALES Art. 1347, expone que "Son bienes gananciales: Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cnyuges.- Ingresos por actividad laboral o profesional de uno o de ambos cnyuges. Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales. Si uno de los cnyuges dispone de un gran patrimonio personal en el momento de contraer matrimonio, si llegado el caso de liquidacin, los bienes que componen el patrimonio seguirn siendo suyos, pero los frutos obtenidos de ellos sern gananciales. Los adquiridos a ttulo oneroso a costa del caudal comn, bien se haga la adquisicin para la comunidad, bien para uno solo de los esposos: subrogacin real.- los bienes adquiridos sustituyen en el patrimonio ganancial la capital con ellos adquiridos. Los adquiridos por derecho de retracto de carcter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad ser deudora del cnyuge por el valor satisfecho.- Al ser el retracto de carcter ganancial tambin lo es el bien adquirido, aunque se satisfaga con capital privativo. Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cnyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formacin de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital comn, se aplicar lo dispuesto en el art. 1354", esto es "Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestacin, en parte ganancial y en parte privativo, correspondern pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cnyuge o cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones respectivas".
5. REGLAS PARTICULARES SOBRE EL CARCTER PRIVATIVO O GANANCIAL DE LOS BIENES 5.1.- Los crditos aplazados. -"Siempre que pertenezcan privativamente a uno de los cnyuges una cantidad o crditos pagaderos en cierto nmero de aos, no sern gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se estimarn capital del marido o de la mujer, segn a quien pertenezca el crdito" (art. 1348). Los pagos parciales no pueden clasificarse como rentas o intereses.
5.2.-Los derechos de pensin y usufructo.- El derecho de usufructo o de pensin perteneciente a uno de los cnyuges, formar parte de sus bienes propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio, sern gananciales (art. 1349), los frutos, pensiones o intereses de los bienes privativos son gananciales (1347.2).
5.3.- Las cabezas de ganado.- se reputarn gananciales las cabezas de ganado que al disolverse la sociedad excedan del nmero aportado por cada uno de los cnyuges con carcter privativo (art. 1350).
5.4.- Ganancias procedentes del juego. Las ganancias obtenidas por cualquiera de los cnyuges en el juego o las procedentes de otras causas que eximan de la restitucin, pertenecern a la sociedad de gananciales.
5.5.- Acciones y participaciones sociales.- Las acciones y participaciones sociales que cualquiera de los cnyuges pudiera adquirir, constante matrimonio y a costa del caudal comn, por tener un derecho privativo de suscripcin preferente o de anloga naturaleza, habrn de ser gananciales (art. 1347.2) Se establece la naturaleza privativa de dichas participaciones sociales adquiridas tras la constitucin de la sociedad de gananciales, an en el caso de que su adquisicin se realice a costa del patrimonio ganancial, otorgando a la dicha sociedad un mero derecho de reintegro (art. 1352); la sociedad de gananciales sera acreedora, en su caso, de tal gasto.
5.6.-Donaciones o atribuciones sucesorias en favor de ambos cnyuges.- Cuando cualquiera de los cnyuges, por va de herencia o legado, reciba bienes de sus familiares o allegados, tales bienes incrementan el patrimonio privativo del cnyuge beneficiado por la correspondiente disposicin testamentaria (art. 1346.2). En el caso de que los cnyuges resulten beneficiados conjuntamente por disposiciones testamentarias o sean donatarios conjuntos, los bienes atribuidos y aceptados, pueden ser gananciales, o bien encontrarse en situacin de proindiviso ordinario y la cuota correspondiente a cada uno de los cnyuges incrementa su patrimonio privativo.. El art 1353 legtima ambas opciones, pero si el donante no hubiera dispuesto lo contrario, se pronuncia a favor del carcter ganancial.
5.7.- Adquisiciones mixtas.- Tras la reforma de 1981 se denominan as a las adquisiciones realizadas mediante precio o capital en parte ganancial y en parte privativo. El art. 1354 dice que "los bienes adquiridos mediante precio o contraprestacin, en parte ganancial y en parte privativo, correspondern pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cnyuge o cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones respectivas". Es, pues, una situacin de copropiedad o comunidad entre el cnyuge o los cnyuges aportantes y el patrimonio ganancial. Es aplicable tambin a las empresas o establecimientos creados constante matrimonio cuando se hubiese empleado caudales comunes y privativos.
5.8.- Adquisiciones mediante precio aplazado.- Es necesario distinguir; si el momento de la adquisicin tiene lugar antes o despus de la vigencia de la sociedad de gananciales: si es antes (art. 1357) "los bienes comprados a plazos por uno de los cnyuges antes de comenzar la sociedad tendrn siempre carcter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial". si es despus "los bienes adquiridos por uno de los cnyuges, constante la sociedad, por precio aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carcter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el desembolso inicial tuviese carcter privativo, el bien ser de esta naturaleza" (art. 1356). En los dos casos procedern los correspondientes reintegros en caso de liquidacin de la sociedad de gananciales. Se excluye de la regla de privatividad la adquisicin de la vivienda y el ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicar el art. 1354.
5.9.- Mejoras e incrementos patrimoniales.- Como regla general, las mejoras o el incremento de valor que, a lo largo de la vigencia de la sociedad de gananciales, puedan experimentar cualesquiera tipos de bienes tendrn la misma naturaleza que los bienes mejorados o revalorizados (arts. 1359.1 y 1360). Sin embargo, tal principio es objeto de correccin en favor de los bienes gananciales cuando la mejora o el incremento de valor de los bienes privativos fuese debida a la inversin de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cnyuges; en tal caso la sociedad de gananciales ser acreedora del aumento del valor que los bienes tengan al tiempo de su liquidacin, o bien si se produce la enajenacin del tales bienes revalorizados.
6. LA OBLIGACIN DE REEMBOLSO Procede el reembolso o reintegro de las correspondientes cantidades al cnyuge que pag con dinero privativo (siendo el bien ganancial) o, por el contrario, a la sociedad de gananciales (por haber abonado con cargo a sus fondos bienes de naturaleza privativa). Art. 1358 "cuando conforme a este CC los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisicin se realice, habr de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente del caudal comn o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidacin".
CAPITULO 13: LA GESTIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
2.- LA GESTIN CONJUNTA El art. 1375 del actual Cdigo establece que "en defecto de pacto en capitulaciones, la gestin y disposicin de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cnyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artculos siguientes". El principio de igualdad conyugal establecido en la CE ha sido escrupulosamente respetado por el legislador ordinario, no obstante, seala que la gestin conjunta no excluye la posibilidad de que en variados supuestos cualquiera de los cnyuges pueda llevar a cabo actos de administracin y disposicin respecto de los bienes gananciales.
2.1.- Administracin y disposicin: el principio de actuacin conjunta.- Los arts. 1375 a 1391 tratan "De la administracin de la sociedad de gananciales". Este conjunto normativo contempla los actos de administracin y los actos de disposicin. Doctrinalmente se recurre a la expresin "gestin de los bienes gananciales" o "gestin de la sociedad de gananciales" para referirse a ambos tipos de actos. El principio de actuacin conjunta se refiera tanto a los actos de administracin como de disposicin. La diferencia entre los dos tipos es muy importante en otros sectores del CC.
2.2.- Actos de administracin o de disposicin a ttulo oneroso. Segn el art. 1377 "para realizar actos de disposicin a ttulo oneroso sobre bienes gananciales se requerir el consentimiento de ambos cnyuges". Puede darse el caso de que uno de los cnyuges lleve a cabo un acto de disposicin relativo a un bien ganancial sin el consentimiento del otro, y as de no existir este consentimiento, o no darse una autorizacin judicial, dispone el art. 1322 que "Cuando la ley requiera para un acto de administracin o disposicin que uno de los cnyuges acte con el consentimiento del otro, los realizados sin l y que no hayan sido expresa o tcitamente confirmados podrn ser anulados a instancia del cnyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos". Tal accin prescribe, de acuerdo con las normas de anulabilidad, a los 4 aos.
2.3.- Los actos de disposicin a ttulo gratuito.-En este caso, procede la nulidad radical en caso de falta de consentimiento de cualquiera de los cnyuges, as el art. 1378 determina que "sern nulos los actos a ttulo gratuito si no concurre el consentimiento de ambos cnyuges". En similares trminos, el art. 1322 "sern nulos los actos a ttulo gratuito sobre bienes comunes si falta [cuando la ley lo requiera] el consentimiento del otro cnyuge". Dada la imprescriptibilidad de la accin de nulidad, la impugnacin de los actos de disposicin a ttulo gratuito resulta posible en cualquier momento, incluso llegado el momento de disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales. La diferencia de trato entre el rgimen de ineficacia de los actos de administracin y disposicin a ttulo oneroso, y los actos disposicin a ttulo gratuito, en caso de falta de consentimiento de uno de los cnyuges, se asienta en la evidente justificacin de que la proteccin de los terceros adquirentes no debe ser la misma: los adquirientes a ttulo gratuito no han sacrificado nada, y por tanto su adquisicin puede ser impugnada en cualquier momento. Las liberalidades de uso o "regalos de costumbre" sern vlidos y eficaces aunque sean realizadas por uno de los cnyuges a cargo de los bienes gananciales, sin contar con el consentimiento del otro (art. 1378 in fine).
2.4.- El deber de informacin.- Art. 1383 "Deben los cnyuges informarse recproca y peridicamente sobre la situacin y rendimiento de cualquier actividad econmica suya". El art. 1393.4 considera causa suficiente para que uno de los cnyuges inste la disolucin judicial de la sociedad de gananciales que el otro incumpla "grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades econmicas".
2.5.- La autorizacin judicial supletoria.- es un mecanismo mediador en los supuestos en que, resultando necesario el consentimiento de ambos cnyuges, uno de ellos se encontrara impedido o no se aviniere a prestarlo. El juez sustituye a la falta de consentimiento de uno de los cnyuges y se convierte en protagonista de una decisin. Esta autorizacin judicial [supletoria] la contempla el CC tanto en relacin con los actos de administracin cuanto respecto de los actos de disposicin "Si uno lo negare [el consentimiento] o estuviere impedido para prestarlo, podr el Juez, previa informacin sumaria, autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de inters para la familia. Excepcionalmente, acordar las limitaciones o cautelas que estime convenientes" (art. 1377).
3.- LA GESTIN INDIVIDUAL PACTADA CONVENCIONALMENTE El art. 1375 establece que la gestin y disposicin de los bienes gananciales es conjunta, en defecto de pacto en contrario establecido en capitulaciones, y ello sin perjuicio de ciertos casos determinados en el CC. El art. 1315 reconoce que las relaciones patrimoniales entre los cnyuges quedarn conformadas, en su caso, de acuerdo con sus propias capitulaciones, y sin otras limitaciones que las establecidas en el propio CC. En especial, el art. 1328 considera "nula cualquier estipulacin contraria a las Leyes o las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge". Las posiciones doctrinales se encuentran muy enfrentadas, pues no existe jurisprudencia al respecto, en relacin con la admisibilidad de la eventualidad en la cual los cnyuges deseen establecer en capitulaciones que uno slo de ellos ser el administrador de la sociedad de gananciales, dada la libertad de estipulacin y la igualdad entre ambos: Para algunos dicho pacto habra de ser considerado nulo por atentar contra la igualdad conyugal (arts. 1328 CC y 32 CE), salvo que se configurase como un poder revocable Otros civilistas, dan por hecho que el art. 1375 autoriza expresamente la modificacin de gestin patrimonial establecidas en el Cdigo y que en consecuencia, el propio legislador considera que el pacto no atenta contra tal principio de igualdad.
4.- LOS SUPUESTOS LEGALES DE ACTUACIN INDIVIDUAL La gestin conjunta es la regla y los supuestos de actuacin individual son sus excepciones, dado que la gestin conjunta se impone respecto de los actos patrimonialmente ms importantes y la actuacin individual se permite en relacin con extremos de menor trascendencia econmica, y es esta ltima la que es una constante presente en la mayora de los matrimonios sometidos al rgimen de gananciales.
4.1.- La potestad domstica.- En el estricto mbito de la potestad domestica (necesidades familiares y circunstancias de cada caso), la actuacin individual de los cnyuges no slo es que sea perfectamente lcita y admisible, sino que, adems, constituye un deber de ambos, al menos en cuanto se refiere a los aspectos fundamentales de sostenimiento, alimentos y educacin de los hijos. En consecuencia, cualquiera de los cnyuges puede realizar actos de administracin y disposicin recayentes sobre los bienes gananciales de forma aislada e individual siempre que acte conforme a los requerimientos del art. 1319 "Cualquiera de los cnyuges podr realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. De las deudas contradas en el ejercicio de esta potestad respondern solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cnyuge. El que hubiere aportado caudales propios para satisfaccin de tales necesidades tendr derecho a ser reintegrado de conformidad con su rgimen matrimonial".
4.2.- La disposicin de los frutos de los bienes privativos.- El art. 1381 dice que "Los frutos y ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias de cualquiera de los cnyuges forman parte del haber de la sociedad y estn sujetos a las cargas y responsabilidades de la sociedad de gananciales. Sin embargo, cada cnyuge, como administrador de su patrimonio privativo, podr a este solo efecto disponer de los frutos y productos de sus bienes." (Se entiende que el "efecto" del que se habla es el de la administracin de tales bienes privativos). Los actos de disposicin deben estar dirigidos a evitar el perjuicio de los frutos de los bienes privativos (gananciales), entendiendo que una vez realizados, el resultado patrimonial de ellos (venta, cobro de alquileres) se integra en la masa ganancial.
4.3.- El anticipo de numerario ganancial.- El art. 1382 dispone que "cada cnyuge podr, sin el consentimiento del otro, pero siempre con su conocimiento, tomar como anticipo el numerario ganancial que le sea necesario, de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia, para el ejercicio de su profesin o la administracin ordinaria de sus bienes". Se refiere este precepto al dinero metlico que, en un momento determinado, obre en la "caja de la sociedad de gananciales" y considera que la facultad de tomar el anticipo quede afectada a las necesidades dimanantes del ejercicio de la profesin o de la administracin de los bienes privativos del cnyuge, que considera necesario y decide el anticipo, pues si tanto lo obtenido con el trabajo personal como los frutos y rendimientos del patrimonio privativo de cada cnyuge forman parte de la masa ganancial, es natural que se recurra al dinero ganancial para atender la continuidad de la profesin o negocio y la administracin de los bienes privativos.
4.4.- Bienes y derechos a nombre de uno de los cnyuges.- Aunque en la actualidad la constancia de titularidad de ambos cnyuges constituya la regla, no es infrecuente que por razones coyunturales o de puro sentido prctico determinen que, aunque en el fondo sean gananciales ciertos bienes o derechos (con exclusin de los inmuebles, que tienen su problemtica especial), aparezcan formalmente a nombre de uno solo de los cnyuges (un cheque pagado a un profesional, un fondo que se abre en el banco por uno de ellos con dinero ganancial). Ante ello, dispone el art. 1384 que "sern vlidos los actos de administracin de bienes y los de disposicin de dinero o ttulos de valores realizados por el cnyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren". En el mismo sentido se plantea el ejercicio de los derechos de crdito, que "cualquiera que sea su naturaleza [ganancial, privativa] sern ejercitados por aquel de los cnyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos" (art. 1385.1).
4.5.-. La defensa del patrimonio ganancial.- Habilita igualmente el CC a cualquiera de los cnyuges para llevar a cabo todo tipo de actos necesarios para la defensa del patrimonio ganancial. Segn el art. 1385 "cualquiera de los cnyuges podr ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes, por va de accin o de excepcin"; si bien dicho artculo plantea una va judicial, es obvio que "quien puede lo ms puede lo menos" y, por tanto, cualquiera de los cnyuges podr realizar toda suerte de actos jurdicos o materiales que, aunque carezcan de naturaleza procesal propiamente dicha, tengan por objeto evitar un perjuicio al patrimonio ganancial. 4.6.- Los gastos urgentes.- Establece el art. 1386 que "para realizar gastos urgentes de carcter necesario, aun cuando sean extraordinarios, bastar el consentimiento de uno solo de los cnyuges", tenga o no conocimiento de ello el otro cnyuge, pues la facultad de actuacin individual la otorga la ley atendiendo a la urgencia de los casos que debe afrontar la sociedad de gananciales ( atencin urgente por accidente de uno de los hijos, gastos derivados de inundacin o incendio del hogar familiar...)
5.- LOS ACTOS INDIVIDUALES DE CARCTER LESIVO O FRAUDULENTO Regula el CC de forma concreta la eventualidad de que la realizacin individual por parte de cualquiera de los cnyuges de ciertos actos pueda resultar lesiva o perjudicial para el otro cnyuge no a terceros- (arts. 1390 y 1391). Estos artculos son aplicables an en el caso de que el cnyuge actuante se encontrara legitimado para actuar individualmente. Segn el artculo 1390, Si como consecuencia de un acto de administracin o de disposicin llevado a cabo por uno solo de los cnyuges hubiere ste obtenido un beneficio o lucro exclusivo para l u ocasionado dolosamente un dao a la sociedad, ser deudor a la misma por su importe, aunque el otro cnyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto. - Segn el artculo 1391, Cuando el cnyuge hubiere realizado un acto en fraude de los derechos de su consorte ser, en todo caso, de aplicacin lo dispuesto en el artculo anterior y, adems, si el adquirente hubiere procedido de mala fe, el acto ser rescindible. El perjuicio patrimonial inferido puede consistir en cualquiera de los eventos siguientes: Beneficio o lucro exclusivo para el cnyuge agente del que se ve privado el otro cnyuge, por considerarse que semejante resultado supone un enriquecimiento injusto. Dao doloso inferido a la sociedad de gananciales que suponga el injustificado deterioro patrimonial de los bienes gananciales, mediante la asuncin de deudas o gastos caprichosos que no pueden considerarse cargas de la sociedad (juego, vicios varios, etc.). Actos fraudulentos respecto del consorte, cuyos intereses se ven perjudicados por la actuacin del cnyuge, que oculta beneficios o ganancias, enajena bienes gananciales a bajo precio, etc. La consecuencia de tales actos es que el cnyuge que los llev a cabo se constituye en deudor de la sociedad de gananciales por el importe correspondiente, y aun cuando su actuacin no sea objeto de impugnacin, en el momento de la liquidacin de la sociedad de gananciales, el cnyuge perjudicado puede instar el correspondiente reintegro en favor de la masa patrimonial. Desde el punto de vista de terceros el acto mantiene toda su validez, si no procede la impugnacin. Adems, si media mala fe en el adquirente, el acto ser rescindible [revocable] El cnyuge perjudicado se encuentra legitimado para pedir al Juez la disolucin de la sociedad de gananciales por "venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la sociedad" (art. 1393.2).
6.- LA TRANSFERENCIA DE LA GESTIN A UN SOLO CONSORTE En ciertos supuestos, ante la imposibilidad o inconveniencia de que uno de los cnyuges pueda llevar a cabo los oportunos actos de administracin o disposicin (o prestar su consentimiento para los actos de actuacin conjunta), considerando que la gestin conjunta resulta inviable, el ordenamiento jurdico transfiere o traspasa a uno de los cnyuges el conjunto de las facultades administrativas del patrimonio ganancial. A estos casos se les denomina "supuestos de transferencia de la gestin de los bienes gananciales", y se transfiere, en bloque, en virtud del plano de igualdad, tanto al marido como a la mujer, las facultades de administracin y disposicin.
6.1.- Transferencia ope legis: La representacin legal del consorte. La denominada transferencia ope legis se encuentra contemplada en el art. 1387, conforme al cual "la administracin y disposicin de los bienes de la sociedad de gananciales se transferir por ministerio de la ley al cnyuge que sea tutor o representante legal de su consorte". En este supuesto se transfiere tanto las facultades de administracin como las de disposicin. Si al cnyuge incapacitado se le nombre otro tutor distinto, o se nombra al cnyuge <tutor de la persona>, pero no de <los bienes>, tal cnyuge no podr actuar por s mismo ni recibe las facultades de gestin delos bienes gananciales.
6.2.- La transferencia judicial.- La transferencia judicial se encuentra regulada en el art. 1388 "los Tribunales podrn conferir la administracin a uno solo de los cnyuges cuando el otro se encontrare en imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere abandonado la familia o existiera separacin de hecho". De las tres causas contempladas la imposibilidad de prestacin del consentimiento puede deberse bien a circunstancias de hecho (secuestro del cnyuge, ingreso clnico, etc.), bien a circunstancias jurdicas que permitan poner en duda la capacidad de obrar del cnyuge (locura, aunque todava sin incapacitar) En la separacin de hecho, pareces estar referida al abandono, pues en la separacin convencional, son los propios cnyuges los que adoptan las medidas patrimoniales al respecto, o se pactan en las capitulaciones matrimoniales la prdida de vigencia del sistema de gananciales.
6.3.- Las facultades del cnyuge administrador.- El art. 1.389.1 precepta que "el cnyuge en quien recaiga la administracin en virtud de lo dispuesto en los artculos anteriores tendr para ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo considere de inters para la familia, y previa informacin sumaria, establezca cautelas o limitaciones". Sin embargo, las "plenas" facultades estn restringidas, pues "en todo caso para realizar actos de disposicin sobre inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, necesitar autorizacin judicial". Si un cnyuge acta sin consentimiento del otro, el acto podra ser anulado segn el art. 1322.1 en disposiciones de ttulo oneroso, o bien, tambin se podra instar la nulidad radical en base al art. 1322.2 y 1378, cuando se trata de disposiciones a ttulo gratuito. Es aplicable tanto a la transferencia ope legis como a la transferencia judicial, pues en la generalidad de los casos constituyen el grueso activo de la sociedad de gananciales
CAPITULO 14: CARGAS Y RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES.
2. LAS CARGAS DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES 2.1.- El elenco del art. 1362.- El art. 1362 establece que sern de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas: El sostenimiento de la familia, la alimentacin y educacin de los hijos comunes y las atenciones de previsin acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia. La alimentacin y educacin de los hijos de uno solo de los cnyuges correr a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos sern sufragados por la sociedad de gananciales, pero darn lugar a reintegro en el momento de la liquidacin. Los gastos han de adecuarse a las circunstancias familiares y que, respecto de los cnyuges e hijos, comprenden cualesquiera atenciones, imprescindibles/ necesarias o no para la subsistencia. Los gastos originados por hijos de un solo cnyuge tienen carcter ganancial como si de hijos comunes se tratara. Pero, si no viven en el domicilio familiar, y los gastos se sufragan por la sociedad de gananciales, la imputacin definitiva del montante habr de hacerse cargo del patrimonio privativo de quin sea su progenitor. La adquisicin, tenencia y disfrute de los bienes comunes. Cualquier gasto generado por los bienes gananciales, sern a cargo de la sociedad de gananciales (adquisicin, reparacin, conservacin, administracin, etc) La administracin ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cnyuges. La naturaleza ganancial del gasto de los bienes privativos queda circunscrita a los derivados de la <administracin ordinaria> La explotacin regular de los negocios o el desempeo de la profesin, arte u oficio de cada cnyuge. Tanto los gastos como las ganancias obtenidas mediante la actividad profesional del cnyuge que se trate, se consideran gananciales.
2.2.-Las donaciones de comn acuerdo.- "Sern tambin de cargo de la sociedad las cantidades donadas o prometidas por ambos cnyuges de comn acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte" (art. 1363).
2.3.- Obligaciones extracontractuales de uno de los cnyuges.- "Las obligaciones extracontractuales de un cnyuge, consecuencia de su actuacin en beneficio de la sociedad conyugal o en el mbito de la administracin de los bienes, sern de la responsabilidad y cargo de aqulla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cnyuge deudor" (art. 1366).
2.4.-Las deudas de juego pagadas constante matrimonio.- Deben considerarse una carga de la sociedad de gananciales las deudas de juego que, ocasionadas por cualquiera de los cnyuges, cumplan los requisitos del art. 1371 "lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de los cnyuges en cualquier clase de juego no disminuir su parte respectiva de los gananciales siempre que el importe de aquella prdida pudiera considerarse moderada con arreglo al uso y circunstancias de la familia". Obsrvese que tales deudas deben ser moderadas con respecto a las circunstancias patrimoniales de la familia, y adems, haber sido satisfechas, pues las deudas de juego impagadas, son deudas propias del cnyuge que las ha contrado.
3.- LA RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES Los supuestos que deben considerarse son los siguientes: Deudas de carcter comn contradas por ambos cnyuges o por uno de ellos con consentimiento del otro. Deudas de carcter comn pese a haber sido contradas por uno solo de los cnyuges, pero lcitamente y en el mbito imputable a la sociedad de gananciales. Deudas propias o privativas de cualquiera de los cnyuges. En relacin con las deudas comunes, los bienes gananciales quedan en todo caso afectos solidariamente con el patrimonio privativo (o los patrimonios privativos) del cnyuge (o, en su caso, los cnyuges) a quien(es) tcnicamente se pueda atribuir la condicin de deudor, dado que la sociedad de gananciales no puede ser deudora. Respecto de las deudas propias o privativas, los bienes gananciales tambin quedan afectos a su cumplimiento, pero slo en forma subsidiaria respecto del patrimonio privativo del cnyuge deudor, o en su caso de ambos cnyuges en la proporcin que corresponda o, en su defecto, por mitad.
4.- DEUDAS COMUNES CONTRADAS POR AMBOS CNYUGES Art. 1367 "Los bienes gananciales respondern en todo caso de las obligaciones contradas por los cnyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro". En el caso de actuacin conjunta de ambos cnyuges, o de uno con el consentimiento del otro, la responsabilidad del patrimonio ganancial queda vinculada a la satisfaccin de crditos de tercero por las obligaciones contradas, quedando afectos los patrimonios privativos de ambos cnyuges. Lo que no ocurrir cuando el cnyuge deudor sea slo uno de ellos, y aunque el otro cnyuge haya prestado su consentimiento al acto realizado por el otro consorte, su patrimonio privativo parece que no ha de quedar afecto al cumplimiento de las obligaciones contradas.
5.- DEUDAS COMUNES CONTRADAS POR UNO SOLO DE LOS CNYUGES La regla general respecto de la responsabilidad de los bienes gananciales se establece en el art. 1369 "de las deudas de un cnyuge que sean, adems, deudas de la sociedad respondern tambin solidariamente los bienes de sta"; aqu estamos frente a deudas de un cnyuge que, simultneamente, son deudas de la sociedad. Esto ltimo ocurrir cuando tales deudas se relacionen con el mbito propio de la sociedad de gananciales. El precepto establece que los bienes de la sociedad de gananciales quedan tambin afectos solidariamente a la satisfaccin de la deuda de un cnyuge. Solidariamente, ha de entenderse con los bienes privativos del cnyuge deudor, es decir, el patrimonio ganancial y privativo de dicho cnyuge se encuentran en un mismo plano de responsabilidad, de tal forma, que cualquier acreedor, a su comodidad, podr dirigirse indistintamente contra los bienes gananciales o los bienes privativos del cnyuge deudor.
5.1.- Ejercicio de la potestad domstica o actuacin individual.- El art. 1365.1 determina que "los bienes gananciales respondern directamente frente al acreedor de las deudas contradas por un cnyuge: En el ejercicio de la potestad domstica o de la gestin o disposicin de gananciales, que por ley o por captulos que le corresponda". Este ltimo inciso del precepto considera vinculados los bienes gananciales a la satisfaccin de cualesquiera deudas contradas por uno solo de los cnyuges en cualesquiera supuestos en los que resulta lcita y vinculante la actuacin individual de uno de los cnyuges, sea por autorizarlo as la ley o por haber sido pactado convencionalmente.
5.2.-Actividad profesional o gastos de administracin del patrimonio de cualquiera de los cnyuges.- Segn el art. 1365.2 respondern asimismo los bienes gananciales de las deudas contradas por uno cualquiera de los cnyuges "en el ejercicio ordinario de la profesin, arte u oficio o en la administracin ordinaria de los propios bienes". Ello se debe a que los gastos originados por la administracin ordinaria de los bienes privativos o el desempeo de la profesin, arte u oficio de cada cnyuge constituyen cargas de la sociedad de gananciales, dado que el producto o beneficio obtenido se considera ganancial.
5.3.- Rgimen propio de comerciantes y empresarios.- Contina el art.1365.2 "si uno de los cnyuges fuera comerciante, se estar a lo dispuesto en el Cdigo de Comercio". El art. 6 de dicho Cdigo establece que quedarn obligados a las resultas del comercio "los bienes propios del cnyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas [que, en cuanto ganancias del cnyuge comerciante, son gananciales]. Para que los dems bienes comunes [el resto de los gananciales] queden obligados, ser necesario consentimiento de ambos cnyuges". La exclusin de los bienes gananciales que no procedan del ejercicio del comercio es ms aparente que real, pues segn los siguientes arts. del C.Com. "Se presumir otorgado el consentimiento [...] cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposicin expresa del cnyuge que deba prestarlo" (art. 7) y "tambin se presumir prestado el consentimiento [...] cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cnyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposicin del otro" (art. 8). El consentimiento para obligar los bienes propios del cnyuge del comerciante habr de ser expreso en cada caso (art. 9).
5.4.- Atencin de los hijos en caso de separacin de hecho.- La separacin de hecho no comporta, por si misma, la separacin ope legis de la sociedad de gananciales, sino que slo es causa de disolucin judicial, a instancia de parte, y cuando la separacin temporal supere el plazo de un ao Es por eso que, dada la separacin de hecho provocada unilateralmente, seguir vigente la sociedad de gananciales .As el art. 1368 determina que "tambin respondern los bienes gananciales de las obligaciones contradas por uno solo de los cnyuges en caso de separacin de hecho para atender a los gastos de sostenimiento, previsin y educacin de los hijos que estn a cargo de la sociedad de gananciales".
5.5.- Adquisiciones por uno de los cnyuges de bienes gananciales mediante precio aplazado.- El art. 1370 "Por el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un cnyuge sin el consentimiento del otro responder siempre el bien adquirido, sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes segn las reglas de este Cdigo". Este artculo contempla el rgimen de responsabilidad en la eventualidad de que uno de los cnyuges, sin consentimiento del otro, adquiera a plazos un "bien ganancial". Al establecer la <responsabilidad del bien adquirido>, algunos autores consideran que representa una derogacin de la regla general establecido en el art. Anterior, conforme al cual, respondern solidariamente los bienes gananciales de las deudas de un cnyuge que, simultneamente, son deudas de la sociedad. Ahora bien, la peculiaridad de este artculo radica en que el acreedor por el precio aplazado ha de conformarse con el bien en cuestin, (mediante el ejercicio de resolucin por impago o por reserva de dominio, o embargo de dicho bien), siempre que fuera suficiente para satisfacer su derecho de crdito. En caso contrario, se seguiran las reglas generales de responsabilidad de afeccin de los bienes privativos del cnyuge contratante y la responsabilidad solidaria del conjunto de bienes gananciales. En principio, los bienes adquiridos por los cnyuges, constante la sociedad, por precio aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carcter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo (art. 1356).
6.-LAS DEUDAS DE CADA UNO DE LOS CNYUGES 6.1.- La nocin de deuda propia.- El Cdigo utiliza la nocin de la deuda propia para referirse a las obligaciones contradas por cualquiera de los cnyuges que no son a cargo de la sociedad de gananciales. Se trata de un concepto negativo: las deudas que no deban o puedan considerarse gananciales son deuda propia de uno de los cnyuges. El CC se refiere a alguna de estas deudas: Las deudas de juego pendientes de pago. Art. 1372 de los perdido y no pagado por alguno de los cnyuges en los juegos en que la ley concede accin para reclamar lo que se gane responden exclusivamente los bienes privativos del deudor Las obligaciones extracontractuales contempladas en el art. 1366 "las obligaciones extracontractuales de un cnyuge, consecuencia de su actuacin en beneficio de la sociedad conyugal o en el mbito de la administracin de los bienes, sern de responsabilidad y cargo de aqulla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cnyuge deudor". Los gastos de alimentacin y educacin de los hijos no comunes que a su vez, no residan en el hogar familiar. Las [deudas] asumidas o contradas antes de la vigencia de la sociedad de gananciales.
6.2.- La responsabilidad por las deudas propias.- El art. 1373 expone que "cada cnyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podr pedir el embargo de bienes gananciales". As pues, la responsabilidad de los bienes gananciales por las deudas propias es subsidiaria, quedando reservada para el supuesto de que el patrimonio privativo fuera insuficiente para atenderla. Caso especial es el de las deudas de juego pendientes de pago: art. 1372 "responden exclusivamente los bienes privativos del deudor". 6.3.-El embargo de bienes gananciales.- Para el caso de insuficiencia del patrimonio privativo del cnyuge deudor, establece el art. 1373 que "el acreedor podr pedir el embargo de bienes gananciales, que ser inmediatamente notificado al otro cnyuge y ste podr exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cnyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevar consigo la disolucin de aquella". La subsidiariedad de la responsabilidad del patrimonio ganancial se concreta en la facultad de que cualquier acreedor podr solicitar el embargo de bienes gananciales. Una vez instado, el cnyuge no deudor puede optar entre dos posibilidades: soportar que la satisfaccin de la deuda propia se haga a cargo de los bienes gananciales, y en tal caso se considera que el cnyuge deudor ha recibido a cuenta, por el valor de los bienes ejecutados, parte de los gananciales que, en el momento de la liquidacin, le correspondera solicitar la sustitucin del embargo de bienes gananciales concretos (elegidos por el acreedor) por "la parte que ostenta el cnyuge deudor en la sociedad conyugal", lo que implica la disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales, y que el acreedor deber esperar a su realizacin para agredir los bienes que le sean adjudicados al cnyuge deudor. En caso de la disolucin de la sociedad de gananciales por embargo de terceros, el art. 1374 dispone tras la disolucin a que se refiere el artculo anterior se aplicar el rgimen de separacin de bienes, salvo que, en el plazo de tres meses, el cnyuge del deudor opte en documento pblico por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales
7.-REINTEGROS INTERCONYUGALES El art. 1364 contempla que "El cnyuge que hubiere aportado bienes privativos para los gastos y pagos que sean de cargo de la sociedad tendr derecho a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio comn". Se trata de la tcnica del reintegro o reembolso entre las respectivas masas patrimoniales a considerar en el rgimen de gananciales, en favor ahora del patrimonio privativo que haya atendido el pago de alguna de las obligaciones que pesan sobre la sociedad de gananciales. La norma puede ser leda tambin contrario sensu, imponiendo la obligacin del reintegro en favor del patrimonio ganancial cuando resulte procedente (art. 1362.1 in fine y art. 1373.2.)
CAPITULO 15: DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
2.-LA DISOLUCIN DE PLENO DERECHO La disolucin ipso iure o de pleno derecho se halla contemplada en el art. 1.392, que enumera las cuatro causas originadoras de la disolucin de la sociedad de gananciales: 1. Cuando se disuelva el matrimonio [por voluntad de los cnyuges]. 2. Cuando sea declarado nulo [decisin judicial]. 3. Cuando judicialmente se decrete la separacin de los cnyuges. 4. Cuando los cnyuges convengan un rgimen econmico distinto en la forma prevenida en el CC. Dicho artculo semana que mediando cualquiera de las causas reseadas, la sociedad de gananciales concluir de pleno derecho>, es decir, desde el momento en que se produce cualquiera de los supuestos anteriores se extingue el rgimen econmico-matrimonial de gananciales, pues este es consecuencia de la existencia de un matrimonio vlido y estable. Segn la vigente ley 11/1981, en relacin con cualquier crisis matrimonial, ordena: la sentencia firme producir, respecto de los bienes del matrimonio, la disolucin del rgimen econmico-matrimonial.
2.1.- La disolucin del matrimonio.- La disolucin del matrimonio tiene lugar por la muerte o declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges o por el divorcio (art. 85 CC).
2.2.- La nulidad matrimonial.- En este caso, la vigencia del rgimen econmico- matrimonial carece de sentido, dado el valor retroactivo de la eventual declaracin de nulidad. Sin embargo, hay que tener en cuenta el art. 1395 (matrimonio putativo) "cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los cnyuges hubiera sido declarado de mala fe, podr el otro optar por la liquidacin del rgimen matrimonial segn las normas de esta Seccin o por las disposiciones relativas al rgimen de participacin, y el contrayente de mala fe no tendr derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte". As el cnyuge que actu de buena fe puede optar por la aplicacin de las reglas propias de la disolucin de la sociedad de gananciales, o por las caractersticas del rgimen de participacin. Por otro lado, se han de tener tambin en cuenta la plenitud de los efectos que el matrimonio putativo conlleva con respecto a los hijos.
2.3.-La separacin matrimonial.- La separacin decretada judicialmente conlleva la disolucin de la sociedad de gananciales, entendiendo que un rgimen como el de gananciales, inspirado en la comunidad de vida y ganancias, no concuerda con la situacin de separacin acordada judicialmente. La separacin de hecho, aunque tenga indicios de estabilidad para el futuro o de continuidad no genera automticamente la disolucin, ya que segn el art. 1.372 y 1.392, en caso de separacin de hecho, no bastar el mero acuerdo de los cnyuges, documentado de manera privada, para entender que se ha llevado a efecto la disolucin de la sociedad de gananciales preexistente, pues se requiere otorgamiento de escritura pblica.
2.4.- La modificacin del rgimen econmico-matrimonial.- En caso de separacin de hecho, los todava cnyuges pueden poner fin a la sociedad de gananciales mediante el otorgamiento de las correspondientes capitulaciones matrimoniales. Los cnyuges pueden convenir la modificacin del sistema de bienes, sin causa concreta alguna, en cualquier momento de su convivencia matrimonial.
3.- LA DISOLUCIN JUDICIAL Junto con los supuestos de disolucin ipso iure, el art. 1393 seala una serie de causas que permiten al cnyuge interesado solicitar judicialmente la disolucin de la sociedad de gananciales, es lo que se puede denominar disolucin a instancia de parte. Se habla de disolucin judicial, para resaltar que es la resolucin judicial es verdaderamente el acto que pone fin a la sociedad de gananciales, pues el art. 1394 seala que <los efectos de la disolucin prevista en el art. Anterior se producirn desde la fecha en que se acuerde> El art. 1393 redacta que "Tambin concluir por decisin judicial la sociedad de gananciales, a peticin de uno de los cnyuges [esto es, slo a instancia de parte], en alguno de los casos siguientes: 1. Haber sido el otro cnyuge judicialmente incapacitado, declarado prdigo, ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia. Para que el Juez acuerde la disolucin bastar que el cnyuge que la pidiere presente la correspondiente resolucin judicial. 2. Venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la sociedad. 3. Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del hogar. 4. Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades econmicas. En cuanto a la disolucin de la sociedad por el embargo de la parte de uno de los cnyuges por deudas propias, se estar a lo especialmente dispuesto en este Cdigo".
4.- LAS OPERACIONES DE LIQUIDACIN 4.1.- El inventario y avalo de los bienes.- La primera operacin que ha de llevarse a cabo para liquidar la sociedad de gananciales consiste en llevar a cabo un inventario de los bienes y derechos de carcter ganancial, as como de las obligaciones y deudas que pesan sobre la sociedad. El art. 1.396 dispone que "Disuelta la sociedad se proceder a su liquidacin, que comenzar por un inventario del activo y pasivo de la sociedad". El activo y el pasivo estn referidos nica y exclusivamente a la sociedad de gananciales y no a los bienes privativos de los cnyuges, pero hay que tener en cuenta la posible existencia de reembolsos o reintegros entre la masa ganancial y los patrimonios privativos de cada uno. Segn el art. 1.397, el activo comprende: Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolucin. El importe actualizado del valor que tenan los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados. El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran cargo de slo un cnyuge y en general las que constituyen crditos de la sociedad contra ste. Segn art. 1.398 el pasivo comprende: Las deudas pendientes a cargo de la sociedad. El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitucin deba hacerse en metlico por haber sido gastados en inters de la sociedad. Igual regla se aplicar a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad. El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cnyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan crditos de los cnyuges contra la sociedad. Ambos preceptos se refieren siempre a bienes existentes y deudas pendientes, as como al importe actualizado, sin que el CC proporcione regla para la valoracin, ni sobre si debe referirse a la fecha de la disolucin de la sociedad o a la de efectiva liquidacin. En la prctica suele primar esta ltima, ratificada tambin por STS de 23/12/1993 "si bien la fecha de disolucin de la sociedad de gananciales es la correspondiente a la de la sentencia firme, la de la liquidacin de la misma ser aquella en la que efectivamente se produzcan las operaciones antes indicadas, y ser a esta fecha a la que habr de realizar la valoracin de los bienes".
4.2.- La liquidacin: el pago de las deudas.- Una vez concluida la fase de inventario, corresponde proceder a la satisfaccin de las deudas existentes a cargo de la comunidad, para llegar, tras la correspondiente deduccin, al haber de la sociedad, es decir, al remanente de bienes y derechos susceptibles de divisin y adjudicacin entre los cnyuges y/o sus herederos. A tal operacin se le denomina liquidacin. Segn el Cdigo primero habrn de ser satisfechas las deudas de la sociedad representadas por derechos de terceros (los acreedores de la sociedad de gananciales). Despus, los reembolsos o reintegros a que tengan derecho cada uno de los cnyuges frente a la masa ganancial. A) Las denominadas deudas alimenticias.- El art. 1.399.1 dispone que "Terminado el inventario se pagarn en primer lugar las deudas de la sociedad, pero comenzando por las alimenticias, que en cualquier caso tendrn preferencia". No responden a crditos de terceros, sino a la idea de alimentos del art. 1.408, estableciendo que "de la masa comn de bienes se darn alimentos a los cnyuges y los hijos mientras se haga la liquidacin del caudal inventariado y hasta que se les entregue su haber [el remanente]". No son obligaciones o deudas alimenticias, sino simplemente una imputacin contable con carcter de anticipo del haber ganancial que pueda corresponder a los cnyuges y/o hijos, y que, en el futuro, le ser adjudicado. Por eso el art. 1.408 precisa que "se les rebajarn de este (de su haber) en la parte que (los alimentos) excedan de la que les hubiese correspondido en razn de frutos y rentas" de los bienes gananciales que definitivamente les corresponda. Es decir, las pensiones que cnyuges e hijos puedan autoatribuirse durante el perodo comprendido entre la disolucin de la sociedad y la adjudicacin efectiva de los bienes a quien correspondan para atender a sus necesidades, tienen carcter de anticipo. B) La proteccin de los acreedores de la sociedad de gananciales.- El art. 1.402 determina que "los acreedores de la sociedad de gananciales tendrn en su liquidacin los mismos derechos que le reconocen las leyes en la particin y liquidacin de las herencias". Ello implica que los acreedores de la masa ganancial pueden instar o promover la liquidacin de la sociedad de gananciales, si as les conviniere. El efecto fundamental a favor de los acreedores viene representado por el art. 1401.1, conforme al cual "mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarn sus crditos contra el cnyuge deudor. El cnyuge no deudor responder con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial". As pues, frente a terceros siguen obligados al pago ambos cnyuges. Con relacin al conjunto de crditos de acreedores de la sociedad de gananciales, el art. 1392.2 establece que si el caudal inventariado no alcanzase para ello, se observar lo dispuesto para la concurrencia y prelacin de crditos. Por su parte el art. 1400 estipula que "cuando no hubiera metlico suficiente para el pago de las deudas, podrn ofrecerse con tal fin adjudicaciones de bienes gananciales, pero si cualquier partcipe o acreedor lo pide se proceder a enajenarlos y pagar con su importe". Lo anteriormente dicho se entiende referido nica y exclusivamente a los acreedores de la sociedad de gananciales, pues los terceros acreedores de cada cnyuge no son objeto de contemplacin por las normas de liquidacin y adjudicacin de bienes gananciales, pues cada uno ser deudor a ttulo privativo. C) Los reintegros en favor de los cnyuges. El art. 1403 dispone que "Pagadas las deudas y cargas de la sociedad, se abonarn las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cnyuge hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las compensaciones que correspondan cuando el cnyuge sea deudor de la sociedad. Y el art. 1401.2 dice que si como consecuencia de ello resultare haber pagado uno de los cnyuges mayor cantidad de la que le fuere imputable, podr repetir contra el otro".
Distinto es el supuesto considerado en el art. 1405 "si uno de los cnyuges resultare en el momento de la liquidacin acreedor personal del otro, podr exigir que se le satisfaga su crdito adjudicndole bienes comunes, salvo que el deudor pague voluntariamente".
4.3.- La divisin y adjudicacin de los gananciales.- La ltima operacin consiste en la divisin de los gananciales remanentes y en la adjudicacin de los correspondientes lotes, por partes iguales, a cada uno de los cnyuges o, en su caso, a sus herederos. Art. 1404: hechas las deducciones en el caudal inventariado que prefijan los artculos anteriores, el remanente constituir el haber de la sociedad de gananciales, que se dividir por mitad entre el marido y mujer o sus respectivos herederos. La divisin por mitad no est referida a todos y cada uno de los bienes, sino a ste en su conjunto y presupone, con la intervencin tcnica de los correspondientes peritos en Derecho, que los interesados en la adjudicacin llegan al pertinente acuerdo. Los arts. 1.406 y 1.407 otorgan a cada uno de los cnyuges (no a los herederos) el derecho de atribucin o adjudicacin preferente en relacin con una serie de bienes gananciales, aunque no quepan en su lote respectivo, y por tanto, generen las correspondientes compensaciones en metlico. Dispone el art. 1.406 "Cada cnyuge tendr derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde ste alcance: 1. Los bienes de uso personal [excepto, las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor]. 2. La explotacin econmica que gestione efectivamente. 3. El local donde hubiese venido ejerciendo su profesin. 4. En caso de muerte del otro cnyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual. Art. 1407 "En los casos de los nm. 3 y 4 del art. 1406 podr el cnyuge pedir, a su eleccin, que se le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o habitacin. Si el valor de los bienes o el derecho superara al del haber del cnyuge adjudicatario, deber ste abonar la diferencia en dinero". En cambio, respecto de los bienes de uso personal y de las explotaciones econmicas propias, el ejercicio efectivo de la adjudicacin preferente al cnyuge solo resulta posible si la valoracin de tales bienes cabe dentro de su haber, pues el cnyuge no podr imponer la compensacin en metlico.
6.- LA COMUNIDAD POSTGANANCIAL Consideramos el supuesto de que, aunque hubiera quedado disuelta la primera sociedad de gananciales, no se proceda a su liquidacin, pese a haberse constituido una (o varias) posterior sociedad de gananciales. (Supuesto escasamente frecuente)
6.1.- Descripcin del fenmeno.-Hace alusin respecto a la falta de liquidacin de la sociedad de gananciales nica, que habiendo sido disuelta, segn motivo, no llega a ser liquidada de manera tempornea. El caso es corriente sobre todo cuando, fallecido uno de los cnyuges, los hijos del matrimonio deciden, asumen o respetan la idea paterna de dejar las cosas tal como estn hasta que el cnyuge suprstite fallezca, procediendo entonces a partir hereditariamente el conjunto de los bienes familiares entre ellos. Una consecuencia, entre otras, es el ahorro del impuesto de sucesiones del caudal relicto del primero de los progenitores fallecidos, por prescripcin.
6.2.- Naturaleza jurdica.- Aparece el problema de identificar la naturaleza jurdica de la sociedad disuelta o del patrimonio ganancial pendiente de liquidacin, pues resulta necesario determinar las normas aplicables a esta situacin, denominada comunidad postmatrimonial o postganancial. Algunas Resoluciones de la DGRN admitieron la titularidad del cnyuge viudo sobre la mitad de cada uno de los inmuebles gananciales y su legitimacin para enajenarlos, admitiendo as la existencia de tantas comunidades ordinarias como bienes hayan de considerarse integrados en el patrimonio ganancial en liquidacin. Dicha tesis ha sido abandonada. Mientras se mantiene la situacin de indivisin del patrimonial ganancial, no cabe defender la existencia de derechos concretos sobre todos y cada uno de los bienes que integran aqul. Por ello se ha generalizado la opinin de que la llamada comunidad postmatrimonial debe configurarse como un patrimonio colectivo en liquidacin, con la lgica indeterminacin de la titularidad sobre los bienes concretos. La jurisprudencia prefiere hablar de conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria.
6.3.-Rgimen normativo bsico.- Se puede deducir que la comunidad de bienes no se rige por las normas de la sociedad de gananciales, dado que ha quedado disuelta, sino por la normativa propia de la comunidad ordinaria contenida en los arts. 392 y ss. Por otra parte, teniendo en cuenta lo establecido en el art. 1.410 ["En todo lo no previsto en este captulo sobre formacin de inventario, reglas sobre tasacin y ventas de bienes, divisin del caudal, adjudicaciones a los partcipes y dems que no se halle expresamente determinado, se observar lo establecido para la participacin y liquidacin de la herencia"], suele reclamarse lo establecido para el rgimen de la comunidad hereditaria en situacin de indivisin, ya que es un supuesto similar al de la comunidad postmatrimonial. Podemos resaltar algunos aspectos bsicos del rgimen normativo de la comunidad postganancial, conforme a Sentencia del Tribunal Supremo 1. La comunidad indivisa no se ve aumentada por las rentas de trabajo ni con las de capital privativo, que sern en todo caso privativas, excepto los frutos de los bienes privativos que estuvieran pendientes en el momento de la disolucin, a los cuales habr de aplicar analgicamente las normas referentes a la liquidacin del usufructo. Por supuesto, ingresan en el patrimonio comn los frutos de los bienes comunes. 2. El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio; los acreedores podrn pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio comn, que quedar especificada en bienes concretos al producirse la divisin y adjudicacin.
CAPITULO 16: EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES
2.- ORIGEN CONVENCIONAL E INCIDENTAL DEL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES El art. 1435 establece que "Existir entre los cnyuges separacin de bienes: 1. Cuando as se haya convenido. 2. Cuando hayan pactado en capitulaciones matrimoniales que no regir entre ellos la sociedad de gananciales sin expresar las reglas por las que hayan de regirse sus bienes. 3. Cuando se extinga constante matrimonio la sociedad de gananciales o el rgimen de participacin, salvo que por voluntad de los interesados fuese sustituido por otro rgimen distinto". La vigencia del rgimen de separacin de bienes de un matrimonio puede estar basada en el acuerdo de los cnyuges o en la existencia de supuestos en los que la ley lo impone como rgimen legal supletorio de segundo grado, es decir, su origen puede ser convencional o incidental. 2.1-El rgimen de separacin de bienes convencional.- Requiere el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales. Las reglas legales del rgimen de separacin de bienes son de aplicacin siempre y cuando no contradigan lo expresamente establecido por los cnyuges en sus acuerdos capitulares, que han de considerarse prevalentes, dada su libertad de configuracin. 2.2.- El rgimen de separacin de bienes incidental.- Cuando la vigencia o aplicacin del rgimen de separacin de bienes tiene lugar por otras circunstancias no debidas a la voluntad de los cnyuges. Se pueden clasificar como supuestos de separacin legal o separacin judicial: Cuando los cnyuges otorgaron capitulaciones manifestando expresamente el repudio del rgimen de gananciales, pero sin establecer cules son las reglas que regirn sus relaciones matrimoniales (art. 1435.2). Cuando se extingue un rgimen econmico previo (gananciales o participacin), exige su sustitucin por otro: el rgimen de separacin de bienes. Se aplicar tambin: Cuando se disuelva el rgimen de gananciales a consecuencia del embargo de bienes comunes por deudas propias de uno de los cnyuges. Cuando se decrete judicialmente la separacin de los cnyuges. En todos los supuestos contemplados en el art. 1393, de disolucin judicial de la sociedad de gananciales.
3.- LA TITULARIDAD DE LOS BIENES En el rgimen de separacin de bienes, la regla general consiste en que los cnyuges mantienen distintos y separados sus patrimonios privativos, que funcionan con total autonoma, salvo en el caso de separacin de bienes de origen convencional, en donde dicha regla podra recibir algunas precisiones, por ej: que algunos bienes muebles se consideren comunes.
3.1.- Inexistencia de masa conyugal.- La inexistencia de masa conyugal se resalta en el art. 1437 al afirmar que "en el rgimen de separacin pertenecern a cada cnyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que despus adquiera por cualquier ttulo". Es decir, cualesquiera bienes habrn de pertenecer por separado a los cnyuges, hayan sido adquiridos antes del matrimonio o bien despus, bien a ttulo gratuito o bien por la actividad laboral o profesional del cnyuge que los obtenga.
3.2.-La eventualidad de la copropiedad ordinaria.- El art. 1441 "cuando no sea posible acreditar a cul de los cnyuges pertenece algn bien o derecho, corresponder a ambos por mitad". Semejante titularidad por mitades, implica traer a colacin el rgimen de la copropiedad o comunidad ordinaria de los arts. 392 y ss.
3.3.-La declaracin de quiebra o concurso de uno de los cnyuges.- (paralela a la presuncin muciana del derecho romano: Cuando se dudaba de la procedencia del patrimonio que la mujer adquira durante el matrimonio, se presuma que provena de su marido para as proteger su honestidad). El CC contiene una regla especial de iuris tantum, (cuya finalidad es la proteccin de los acreedores) y as el art. 1442 establece que "declarado un cnyuge en quiebra o concurso, se presumir, salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad donados por l los bienes adquiridos a ttulo oneroso por el otro durante el ao anterior a la declaracin o en el periodo a que alcance la retroaccin de la quiebra. Esta presuncin [iuris tantum] no regir si los cnyuges estn separados judicialmente o de hecho". Los efectos de esta presuncin la puede destruir el cnyuge del declarado en situacin de concurso, acreditando por ejemplo, que los bienes adquiridos lo han sido por venta o permuta de otros bienes privativos suyos, por herencia, porque le ha tocado la loteraPero estas circunstancias han de ser probadas La vigente Ley Concursal (Ley 22/2003 de 9 de julio) en su art. 78 LC (que lo conecta con el art. 1442 CC), y en relacin con personas casadas en rgimen de separacin de bienes, y no separadas judicialmente o de hecho, distingue dos supuestos [presunciones iuris tantum]: 1. Cuando la contraprestacin satisfecha por el cnyuge del concursado proceda del patrimonio de este, se presume, salvo prueba en contra, en beneficio de la masa del concurso que ha habido una donacin a favor del cnyuge del concursado. 2. Si no se puede probar la procedencia de la contraprestacin, se presume que la mitad de la misma fue donada por el concursado a su cnyuge, < siempre que la adquisicin de los bienes se haya realizado en el ao anterior a la declaracin de concurso>.
Es decir: La presuncin se refiere a que los bienes han debido ser adquiridos por el cnyuge del concursado, a ttulo oneroso y un ao antes de la declaracin del concurso. Una vez acreditado, se presume que la mitad han sido donados por el concursado a su cnyuge, (por principio de igualdad, afecta a ambos). Han de estar vinculados por el rgimen de separacin de bienes (o en su caso por el de particin, pues se aplican las mismas normas), y no separados judicialmente o de hecho. Dicha presuncin, es iuris tantum, cabe prueba en contrario y el cnyuge del concursado o quebrado puede probar su total adquisicin onerosa. Hay que probar que perteneca exclusivamente al adquirente el dinero o cosa que se entreg como contraprestacin. Es decir, que el esposo no quebrado o concursado ha estado adquiriendo bienes, en el perodo sospechoso, en parte con fondos propios y en parte de su consorte. El precepto se limita a presumir la existencia de una donacin, por lo que los acreedores no podrn cobrar directamente sobre los bienes. La presuncin del art. 1442, para tener eficacia, habr de entenderse referida a la procedencia del dinero empleado en la compra.
4.- REGLAS DE ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN Art. 1437 "En el rgimen de separacin pertenecern a cada cnyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que despus adquiera por cualquier ttulo", y "Asimismo corresponder a cada uno la administracin, goce y libre disposicin de tales bienes". Es decir, en caso de vigencia del rgimen de separacin de bienes cada uno de los cnyuges actuar sobre sus bienes segn su libre disposicin. Pese a esta regla general, el art. 1439 plantea que "Si uno de los cnyuges hubiese administrado o gestionado bienes o intereses del otro, tendr las mismas obligaciones y responsabilidades que un mandatario, pero no tendr obligacin de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre que los invirti en atenciones distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio", es decir, uno de los cnyuges puede gestionar o realizar operaciones patrimoniales sobre los bienes, que conforme a la ley estn reservados al otro cnyuge como dueo de tales bienes. No obstante para la realizacin de estos actos de administracin y gestin es necesario el otorgamiento de poderes, o al menos en la existencia de que, aunque de forma tcita, el cnyuge actuante cuenta con el beneplcito del otro, pues segn el art. 71 <ninguno de los cnyuges puede atribuirse la representacin del otro sin que le hubiera sido conferida>
5.- EL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO Aunque los cnyuges se hallen en rgimen de separacin de bienes, la convivencia matrimonial requiere hacer frente a los gastos y obligaciones que genera la existencia de cualquier familia, pues conforme al art. 1318, que rige en cualquiera de los regmenes econmico-matrimoniales, <los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio>, o como dice el art. 1438 "a falta de convenio, los cnyuges contribuirn al sostenimiento de las cargas del matrimonio proporcionalmente a sus respectivos recursos econmicos". Se entienden por <cargas del matrimonio>: educacin e instruccin de los hijos, y todo el conjunto de gastos generados para el sostenimiento del hogar familiar.
5.1.- La contribucin al sostenimiento de las cargas del matrimonio.- La obligacin de contribucin al sostenimiento de las cargas del matrimonio presenta caractersticas propias en el rgimen de separacin de bienes frente al sistema de gananciales o cualquier otro rgimen asentado en un patrimonio comn, y as afirma el art. 1438.2 que a falta de convenio, los cnyuges contribuirn al sostenimiento de las cargas familiares, de forma proporcional a sus respectivos recursos econmicos. Esta determinacin puede llevarse a cabo por: 1. Segn lo establecido por los cnyuges en el correspondiente convenio o acuerdo, y su distribucin podr llevarse a cabo de cualquier manera y su establecimiento no requiere de otorgamiento por escritura de capitulaciones, aunque se aconseja su constancia formal, a efectos de una eventual y futura prueba, necesaria bien entre los propios cnyuges o bien ante terceros, 2. A falta de convenio, la regla legal subsidiaria consiste en que los cnyuges no habrn de contribuir a tales cargas por mitad, sino de forma proporcional a sus respectivos recursos econmicos.
5.2.- La valoracin del trabajo domstico.- La ltima parte del art. 1438 afirma que "el trabajo [tareas o labores domsticas] para la casa ser computando como contribucin a las cargas y dar derecho a obtener una compensacin que el Juez sealar, a falta de acuerdo, a la extincin del rgimen de separacin". Novedad de la reforma de la ley de 1981, puesto que anteriormente no se haca mencin a la valoracin de tal dedicacin por parte de uno de los cnyuges. Si la educacin y atencin de los hijos, cuando los haya, es una de las cargas ms sobresalientes del matrimonio, y cuando es asumida por una de las partes se entiende que el legislador ha pretendido beneficiar al que sacrifica su capacidad laboral o profesin en favor del otro cnyuge, sobre todo cuando existe separacin de bienes, y por tanto, no genera ingresos ni rentas, por lo que resulta tanto computable como compensable en elementos o trminos puramente econmicos.
6.- LA RESPONSABILIDAD DE LAS DEUDAS En relacin con las deudas contradas frente a terceros es necesario distinguir entre las deudas propias de los cnyuges y las que, habiendo sido asumidas por uno slo de los cnyuges, hayan de considerarse integradas en la potestad domstica.
6.1.- Las deudas propias de uno de los cnyuges.- El art. 1440 establece que "Las obligaciones contradas por cada cnyuge sern de su exclusiva responsabilidad. Por tanto, el acreedor no puede agredir o perseguir el patrimonio privativo del otro cnyuge. Es por eso que el rgimen de separacin de bienes es frecuente en cnyuges que desempean una actividad negocial para deslindarse el patrimonio del otro cnyuge, mientras que en el rgimen de gananciales se responde con todos los bienes aun siendo deudas propias de cualquiera de ellos.
6.2.- Las deudas asumidas en virtud de la potestad domestica.- En cuanto a las obligaciones contradas en el ejercicio de la potestad domstica ordinaria respondern ambos cnyuges en la forma determinada por los arts. 1319 y 1438 de este Cdigo". Art. 1319 "De las deudas contradas en el ejercicio de esta potestad [domestica] respondern solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cnyuge". Art. 1438 "A falta de convenio lo harn proporcionalmente a sus respectivos recursos econmicos".
PARTE QUINTA
EL PARENTESCO Y LA FILIACIN
CAPITULO 18: LAS RELACIONES PARENTALES Y PATERNO-FILIALES 1.- LA FAMILIA Y EL PARENTESCO El parentesco consiste en la relacin existente entre dos o ms personas derivada de su respectiva situacin en la familia. Naturalmente, los vnculos familiares son mucho ms importantes cuanto ms prximo es el parentesco: as la relacin paterno-filial constituye el aspecto trascendental del Derecho de familia, ya que el entramado de derechos y obligaciones existentes entre padres e hijos representa el cenit de las obligaciones familiares, respondiendo de otra parte a lo que social e histricamente se ha entendido con carcter general como familia en sentido estricto. Frente a esta relacin paterno-filial, la significacin de otros grados remotos de parentesco arroja algunos datos de importancia. Por ejemplo, la estirpe familiar, como regla, se caracterizar por haber mantenido durante siglos el apellido paterno en cuanto elemento de identificacin de los descendientes de un mismo tronco comn.
2.- MODALIDADES DE LA RELACIN PARENTAL Y ALCANCE RESPECTIVO DE LAS MISMAS 2.1.- El parentesco por consanguinidad.- En sentido estricto, el parentesco implica la idea de consanguinidad o comunidad de sangre que vincula a las personas que: Bien descienden unas de otros de forma directa: abuelos, padres, nietos, etc. (parentesco en lnea recta) Bien tienen un antepasado comn: hermanos, primos hermanos, etc. (parentesco en lnea colateral). Aunque el parentesco por consanguinidad representa la realidad ms importante en relacin con la familia y el Derecho de familia, no se deben excluir otras relaciones parentales asentadas en criterios distintos al de consanguinidad.
2.2.- El parentesco adoptivo.- El sistema jurdico otorga un rango similar al parentesco por consanguinidad y al derivado de la adopcin o parentesco adoptivo, hasta el punto que en la actualidad el parentesco adoptivo se encuentra absoluta y totalmente equiparado al parentesco por consanguinidad. El vnculo familiar existente entre adoptantes y adoptado no se deriva de la consanguinidad, sino de la propia regulacin normativa de la adopcin que equipara ambos parentescos.
2.3.- El parentesco por afinidad.- El parentesco por afinidad es el vnculo o la relacin existente entre uno cualquiera de los cnyuges y los parientes por consanguinidad del otro cnyuge (el cuado o la cuada, el suegro o la suegra, el yerno o la nuera). El CC no regula sistemticamente la afinidad, ni ofrece una nocin concreta del parentesco por afinidad. Algunos autores consideran intranscendente dicha relacin familiar, afirmando que es una referencia histrica. No obstante, nuestro ordenamiento normativo otorga relevancia a tal parentesco. Ejemplos: 1. El art. 175.3.2 establece que "no pueden adoptarse:...a un pariente en segundo grado de la lnea colateral por consanguinidad o afinidad". 2. Los arts. 681 y 682, respecto de los testigos en los testamentos, inhabilitan como tales a "los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante" o de quienes resulten instituidos en el testamento herederos o legatarios. 3. El art. 754 prohbe nombrar heredero o legatario a los "parientes o afines...dentro del cuarto grado" del Notario o de los testigos de los correspondientes testamentos. El legislador le otorga relevancia generalmente en sentido prohibitivo para evitar que el lazo familiar existente entre familiares de un cnyuge pueda beneficiar a este. Se encuentra tambin en disposiciones penales, administrativas o procesales. La nocin de afinidad presente en nuestra legislacin es histrica, y los extremos fundamentales del parentesco por afinidad, elaborados por los canonistas en tiempos pasados se pueden sintetizar as: 1. La relacin de afinidad es un vnculo estrictamente personal entre los parientes por consanguinidad (y, ahora, tambin adoptivos) de uno de los cnyuges con el otro cnyuge. 2. Los parientes afines no son entre s afines, y por tanto, no existe vnculo de parientes alguno entre los coloquialmente denominados: <consuegros> y <concuados>. 3. La afinidad se diferencia de la consanguinidad en que no genera, de forma continuada e indefinida una relacin de parentesco. (asi, si fallece nuestro suegro y nuestra suegra se vuelve a casar, el nuevo <padrastro> no tiene parentesco de afinidad con nosotros) El parentesco por afinidad se encuentra referido exclusivamente a la relacin existente entre los parientes de uno de los miembros de la pareja (matrimonial o extramatrimonial) con el otro.
3.- EL CMPUTO DEL PARENTESCO Desde el punto de vista del Derecho civil tiene una innegable importancia determinar la proximidad del parentesco, pues son numerosas las disposiciones que requieren conocer con exactitud cules son las generaciones o grados que otorgan derechos o establecen obligaciones en relacin con determinados parientes (prohibiciones matrimoniales, la obligacin de alimentos o los derechos sucesorios o hereditarios). La formulacin de las reglas sobre el cmputo la realiza el CC en los art. 915 y ss. al regular la sucesin intestada (parientes que heredan cuando no se haya determinado a travs de testamento por el causante); tales reglas tienen alcance general segn el art. 919 el cmputo de que trata el artculo anterior rige en todas las materias. Incluso en el mbito penal, procesal o administrativo, etc, en tanto el legislador no establezca expresamente otra cosa en contrario.
3.1.- Las lneas y los grados de parentesco.- En relacin con el parentesco por afinidad, el lenguaje jurdico utiliza el giro de "grado de parentesco": primer, segundo, tercer, cuarto... grado. El art. 915 dispone que "la proximidad del parentesco se determina por el nmero de generaciones. Cada generacin forma un grado", y el art 916 establece que "La serie de grados forma la lnea, que puede ser: Directa o recta: la constituida por la serie de grados entre personas que descienden una de otra (bisabuelo, abuelo, padre, hijo, nieto, bisnieto...) y que es considerada tanto en sentido descendente como ascendente (art. 917) Colateral: es la constituida por la serie de grados entre personas que, sin descender unas de otras, proceden de un tronco comn (hermanos, primos, tos y sobrinos).
3.2.- El cmputo de las lneas.- El art. 918 dice: "En las lneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas, descontando la del progenitor". Es decir, si se computa el parentesco existente entre el nieto y su abuelo, descartado ste, habra que contar o numerar nicamente al propio nieto y a su padre. Dos generaciones o dos grados, arrojaran el resultado de que el nieto se encuentra emparentado con el abuelo en segundo grado de lnea recta. El art. 918.2: "En la lnea recta se sube nicamente hasta el tronco. As el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo") En la regla de cmputo del parentesco colateral, el art. 918.3 establece que "En la lnea colateral se sube hasta el tronco comn y despus se baja hasta la persona con quien se hace la computacin. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres del to, hermano de su padre o madre, cuatro del primo hermano, y as en adelante".
3.3.- El cmputo en el parentesco por afinidad.- Nuestro CC no contempla de forma sistemtica la afinidad ni por tanto establece norma alguna de cmputo en relacin con tal tipo de parentesco. No obstante, visto el mandato del art. 919, se afirma comnmente que estas reglas han de adaptarse al cmputo del parentesco por afinidad, de manera tal que la misma lnea y grado de parentesco existente entre el varn y la mujer casados y cualquiera de sus parientes respectivos arrojar el grado de afinidad existente entre <el pariente> y el cnyuge correspondiente.
4.- LA RELACIN PATERNO-FILIAL La relacin paterno-filial es el vnculo directo e inmediato (en primer grado) que une a padres e hijos y que se conoce tambin con el nombre tcnico de filiacin. En trminos generales, la necesaria concurrencia de padre y madre en la concepcin y gestacin de los hijos determina que pueda diferenciarse entre filiacin paterna y materna (paternidad y maternidad), y aunque normalmente se determinan de forma simultnea y conjunta, existente supuestos en que es necesario referirse por separado.
4.1.- Consideraciones generales sobre la filiacin: apunte histrico.- Los precedentes histricos y la versin codificada de las normas civiles trajeron consigo que en todos los Cdigos latinos que siguieron el patrn napolenico, como el nuestro, se estableciera una barrera infranqueable entre la filiacin legtima y la ilegtima, al tiempo que en trminos generales se prohiba la investigacin de la paternidad. La filiacin legtima era la generada por la procreacin dentro del matrimonio y generaba en favor de los hijos legtimos la plenitud de derechos (apellidos, alimentos plenos, derechos sucesorios, etc.). Quienes, por el contrario, haban sido generados extramatrimonialmente, reciban el nombre genrico de hijos ilegtimos. Dentro de la filiacin ilegtima era necesario distinguir entre: La filiacin natural, cuando los hijos concebidos fuera del matrimonio haban sido concebidos por personas que, en el momento de la concepcin podran haber contrado matrimonio si as lo hubiesen deseado o previsto. La filiacin ilegtima, stricto sensu, comprenda todos aquellos supuestos en que los hijos extramatrimoniales haban sido procreados por personas que tuvieren prohibido contraer matrimonio entre s, por las razones que fueren (parentesco, estar ya casado con otra persona, haberse sometido a votos religiosos, etc.). Ante la evidente injusticia de que eran objeto, los civilistas hablaban de filiacin ilegitima no matrimonial, aunque no se poda ocultar las diferentes categoras de hijos ilegtimos: Hijos adulterinos: los nacidos de personas (aunque slo lo fuera una de ellas) que, en el momento de la concepcin de los hijos ilegtimos, se encontrasen ya vinculadas por un matrimonio anterior. Hijos incestuosos: los hijos ilegtimos nacidos de las relaciones entre parientes que tuvieran prohibido contraer matrimonio. Hijos sacrlegos: los hijos ilegtimos de progenitores que se encontrasen vinculados por votos religiosos. El ideario burges, materializado tras la Revolucin Francesa, y triunfante en el resto de los pases, slo se preocup de consagrar el rol del sacrosanto matrimonio, no penando a quin haba cometido adulterio, sacrilegio o incesto, por atentar contra los valores matrimoniales, sino que lo sufra el descendiente. Un precio demasiado alto para la defensa matrimonial, objeto de la poltica legislativa En Espaa, el cambio legislativo se produce en la II Repblica que estableca que "los padres tienen para con los hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes que para los nacidos en l", aunque la corta vida de la Repblica, junto con la guerra civil espaola impidieron el desarrollo del tal principio constitucional.
4.2.-La CE de 1978 y el principio de igualdad entre los hijos.- La vigente CE consagra la igualdad de todos los espaoles ante la ley, sin que en particular pueda "prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento..." (art. 14). Adems, el art. 39.2 establece que "los poderes pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de los hijos, iguales stos ante la ley con independencia de su filiacin... La ley posibilitar la investigacin de la paternidad". Se convierte as en un principio constitucional: sea cual sea su filiacin, los hijos son iguales ante la ley y merecen el mismo trato, as como en sus derechos y obligaciones frente a sus progenitores, tanto si han nacido dentro o fuera del matrimonio. Por otro lado la admisin de la investigacin de la paternidad (tal expresin comprende tanto la paterna como la materna) facilita la consecucin de sus derechos.
4.3.-Las clases de filiacin en la actualidad. - A partir de la promulgacin de la CE ha de erradicarse definitivamente la calificacin de legtima o ilegtima respecto de la filiacin, pues en todo caso ya slo cabe hablar de filiacin matrimonial o extramatrimonial. La Ley 11/1981, de 13 de Mayo, da nueva redaccin al articulado del CC referente a la filiacin, habla de "filiacin matrimonial" y "filiacin no matrimonial". Tal desarrollo de este principio de igualdad parte del Gobierno encabezado por el Presidente D. Adolfo Suarez, lder de la UCD. (Por razones de prudencia, dado el delicado momento de la transicin democrtica, la ley carece de prembulo o exposicin de motivos. Sin embargo, en el proyecto de ley presentado a las Cortes si se acompaa de tal exposicin en favor de la igualdad de derechos y obligaciones as como oportunidades para los hijos de un mismo progenitor, fueran estes del matrimonio o extramatrimoniales, o estuviesen los padres casados o no entre s, igualando las obligaciones de ambos progenitores, no teniendo el varn ninguna ventaja para eximirse de sus responsabilidades con respecto a los hijos engendrados por l.
6.- LOS EFECTOS DE LA FILIACIN: LOS APELLIDOS Sean matrimoniales o extramatrimoniales, los hijos ostentan los siguientes derechos respecto de sus progenitores: apellidos; asistencia y alimentos; y derechos sucesorios.
6.1.- Los apellidos conforme a la Ley 11/1981. El art. 109 del CC estableca que: "la filiacin determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podr solicitar que se altere el orden de sus apellidos". Cuando hace referencia a <lo dispuesto en la ley>, se deba entender referida a la legislacin propia del Registro Civil, que paradjicamente no haba sido objeto de reforma para su adecuacin a la nueva norma de filiacin instaurado en la Constitucin de 1978 y desarrollado por la ley de 1981. El sistema espaol se caracteriza desde antiguo porque la persona adquiere los dos apellidos, el paterno y el materno, unidos por la copulativa "y". Ello slo puede ser as en los casos en los que la paternidad y la maternidad se encuentren determinadas legalmente. Si slo se conoce la paternidad o la maternidad, el hijo tendr los dos apellidos del progenitor. A los hijos de origen desconocido les impondr el Encargado del Registro Civil unos apellidos de uso corriente y generalizado en la nacin (art. 55.3 de la LRC) La Ley 13/2005 ha modificado el art. 48 de la LRC para indicar que <la filiacin paterna o materna constar en la inscripcin de nacimiento a su margen> 6.2.-La Ley 40/1999, reguladora de los apellidos y su orden.-Es la Ley 40/1999 de 5 de noviembre, por la que se regulan los nombres y apellidos y el orden de los mismos. Dicha ley ha dado nueva redaccin al art. 109 del CC: si la filiacin est determinada por ambas lneas, el padre y la madre de comn acuerdo podrn decidir el orden de transmisin de su respectivo primer apellido, antes de la inscripcin registral. Si no se ejercita esta opcin regir lo dispuesta en la Ley El apartado 3 dispone que < el orden de los apellidos inscrito para el mayor de los hijos regir en las inscripciones de nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vnculo> El apartado 4 < el hijo, al alcanzar la mayor edad, podr solicitar que se altere el orden de los apellidos> El 55.2 ordena <en los supuestos de nacimiento con una sola filiacin reconocida, sta determina los apellidos, pudiendo el progenitor que reconozca su condicin de tal, determinar, al tiempo de la inscripcin, el orden de los apellidos> As pues, el orden de los apellidos pueden determinarlo libremente los progenitores, y el hijo, al alcanzar la mayor edad, podr solicitar que se altere el orden de los apellidos. Si no se indica nada, la aplicacin del art. 109.1 CC y 48 y 52 LRC, determinan que el primer apellido ser el paterno y el segundo el materno
6.3.- El cambio de apellidos en los supuestos de violencia de gnero. Con la LO 1/2004, de 28 de diciembre, con relativa a la violencia de gnero, modifica el art. 58 de la LRC aadiendo un 2 prrafo, que dice: Cuando se den circunstancias excepcionales, y a pesar de faltar los requisitos sealados anteriormente, podr accederse al cambio por RD a propuesta del Ministerio de Justicia, con audiencia del Consejo de Estado. En caso de que el solicitante de la autorizacin del cambio de sus apellidos sea objeto de violencia de gnero y en cualquier otro supuesto en que la urgencia de la situacin as lo requiriera, podr accederse al cambio por Orden del Ministerio de Justicia, en los trminos fijados por el Reglamento. La Orden ministerial no ser objeto de publicacin en el BOE ni en cualquier otro medio. El desarrollo reglamentario de dicha Ley se encuentra en el RD 170/2007, de 9 de febrero.
6.4. El rgimen de los apellidos conforme a la ley 20/2011, de Registro Civil La nueva Ley de RC, Ley 20/2011 de 20 de julio, introduce modificaciones normativas en materia de apellidos. Dada su amplia vacatio legis, no entrar en vigor hasta el 22 de julio de 2014. Con respecto al cambio de apellidos por violencia de gnero, mantiene la continuidad de la materia. En trminos generales, el art. 49 sigue afirmando que la filiacin determina los apellidos, por lo que sigue siendo necesario distinguir entre los casos de filiacin por ambas lneas y aquellos en los que slo hay una filiacin conocida. Para los supuestos de doble filiacin, el art. 49.2 establece que por acuerdo de la pareja cabe tanto anteponer el apellido paterno como el materno, con la circunstancia de que este orden vincular el orden de los posteriores nacimientos con dicha filiacin. En caso de desacuerdo entre los progenitores, el Encargado del RC requerir a aquellos para que en el plazo mximo de tres das comuniquen de forma expresa el orden de los apellidos. Transcurrido dicho plazo ser el Encargado quien acordar el orden de los apellidos atendiendo al inters del menor. Cuestin bastante polmica pues es llamativo que una persona ajena que no conoce al menor ni las circunstancias familiares, se convierte en intrprete de tal situacin. En los casos de filiacin nica reconocida, dispone el art. 49, que ser dicha persona quin determina el orden, bien mantenindolos o alterndolos.
CAPITULO 19: LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN
1.- LA FILIACIN MATRIMONIAL El art. 115 CC establece la norma general "La filiacin matrimonial paterna y materna quedar determinada legalmente: Por la inscripcin del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres. Por sentencia firme". Si bien esta es la primera norma, es necesario tener en cuenta que en la determinacin de la filiacin matrimonial el papel fundamental lo representa un conjunto de presunciones y reglas relativas a la paternidad del marido o pareja de la madre que ha dado a luz al hijo.
2.-LAS NORMAS Y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA FILIACIN MATRIMONIAL 2.1.- La presuncin de paternidad y la eventual concepcin matrimonial del hijo. - Constante el matrimonio, la presuncin de paternidad del marido ha sido una regla clsica del Derecho de familia. Desde el viejo Derecho romano, se consideraba padre a quien lo es tras las nupcias o matrimonio, en relacin con lo que hoy denominamos filiacin matrimonial. Tal regla sigue vigente y segn el art. 116 "Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y antes de los 300 das siguientes a su disolucin o a la separacin legal o de hecho de los cnyuges". As tambin el art. 117 manifiesta que "Nacido el hijo dentro de los 180 das siguientes a la celebracin del matrimonio, podr el marido destruir la presuncin [de paternidad] mediante declaracin autntica en contrario formalizada dentro de los 6 meses siguientes al conocimiento del parto", contina, el marido no podr impugnar la presuncin de paternidad en "los casos en que hubiere reconocido la paternidad expresa o tcitamente o hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebracin del matrimonio, salvo que, en este ltimo supuesto, la declaracin autntica se hubiera formalizado, con el consentimiento de ambos, antes del matrimonio o despus del mismo, dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del hijo". Es decir, se necesita el consentimiento de ambos para que el marido impugne la paternidad en aquellos casos del conocimiento del embarazo antes del matrimonio. Con carcter general la presuncin de paternidad del marido tiene carcter iuris tantum, esto es, resulta eficaz en tanto el marido no pueda acreditar, mediante la consiguiente prueba en contrario, su imposibilidad de procreacin del hijo de que se trate.
2.2.- El supuesto del art. 118: la inexistencia de presuncin de paternidad.- El art. 118 establece que "Aun faltando la presuncin de paternidad del marido por causa de la separacin legal o de hecho de los cnyuges, podr inscribirse la filiacin como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos". El contenido fundamental de la norma radica en admitir el carcter matrimonial del hijo, a consecuencia del consentimiento de ambos cnyuges en tal sentido, aun faltando la presuncin de paternidad. Esta est referida nica y exclusivamente al supuesto de separacin, sin llegar a la disolucin, puesto que si esto sucediera ser necesario determinar el carcter matrimonial del hijo a travs de las correspondientes acciones de filiacin. As pues el supuesto comentado en el artculo se limita al caso de que el hijo nazca una vez transcurridos los trescientos das siguientes a la separacin de los cnyuges.
2.3.- La filiacin matrimonial del hijo nacido con anterioridad al matrimonio.- No se puede considerar como matrimonial al hijo cuyo nacimiento haya acaecido antes de la celebracin del matrimonio de sus progenitores. Si estos no estaban casados, en principio el nacido fuera del matrimonio ha de ser considerado hijo no matrimonial, aunque desde antiguo el Derecho conoce de la legitimacin de los hijos ilegtimos por subsiguiente matrimonio de sus progenitores, atendiendo al beneficio de los hijos y si igualdad. Establecido el principio de absoluta igualdad entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, el tema ha perdido importancia. Con todo, el art. 119 permite la matrimonializacin de los hijos extramatrimoniales cuando sus progenitores lleguen a celebrar matrimonio entre s, disponiendo "La filiacin adquiere el carcter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando ste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiacin quede determinado legalmente conforme a lo dispuesto en la seccin siguiente". Ello significa que los progenitores se encuentran identificados y, dado que no eran cnyuges en el momento del nacimiento del hijo engendrado se aplican las reglas de la determinacin de la filiacin extramatrimonial para lo que no se contempla plazo alguno y as una vez celebrado el matrimonio el hijo extramatrimonial pasar a ser hijo matrimonial, incluso con efectos pstumos si ha fallecido en el proceso, pues como indica el art. 119.2 "lo establecido en el prrafo anterior aprovechar, en su caso, a los descendientes del hijo fallecido".
3.- LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL La enumeracin de los modos de determinacin de la filiacin extramatrimonial se encuentra en el art. 120: "La filiacin no matrimonial quedar determinada legalmente: 1. Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento pblico. 2. Por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la legislacin del Registro Civil. 3. Por sentencia firme. 4. Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiacin materna en la inscripcin de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil". Con la expresin quedar determinada legalmente se refiere a que los progenitores habrn de realizar algn acto jurdico o el mantenimiento de un determinado expediente o proceso tendente a la determinacin de la filiacin extramatrimonial. De todos los procedimientos de determinacin, el ms importante es el reconocimiento, cuya regulacin se encuentra en los arts. 121 al 126.
4.- EL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL 4.1.- Concepto y naturaleza: el reconocimiento como acto jurdico. -El reconocimiento tiene por objeto el hecho de aceptar o admitir el hecho de la relacin biolgica entre la persona que lo lleva a cabo y aquel o aquella a quien se encuentra referido. Se denomina reconocedor a quien se declara padre o madre de otra persona. Reconocimiento el acto jurdico del reconocedor, cuyos efectos jurdicos los determina y concreta la propia ley sin que el reconocedor tenga facultad para establecer el alcance de su propia declaracin de voluntad, por lo que se dice que no hay en este acto una base negocial .
4.2.- Caractersticas del acto de reconocimiento.- Al reconocimiento se le pueden atribuir, los siguientes caractersticas: A. Voluntariedad. El reconocimiento es un acto llevado a cabo de forma voluntaria y espontnea por parte del progenitor que lo realiza. B. Irrevocabilidad. Una vez manifestada en cualquiera de las formas previstas legalmente, la manifestacin de reconocimiento es irrevocable y el reconocedor deja de tener iniciativa sobre la suerte y los efectos de su manifestacin. C. Solemnidad. El reconocimiento debe instrumentarse en cualquiera de las formas solemnes. D. Carcter personalsimo. El reconocimiento debe ser llevado a efecto por el progenitor que as lo desee de forma directa y personal, sin posibilidad de representacin. En caso de existir un representante o apoderado especial con poder suficiente para reconocer al hijo en nombre del progenitor, estaremos ante la figura del nuntius o mero transmisor de la voluntad de reconocimiento creada por el progenitor. E. Acto expreso e incondicional. El reconocimiento slo puede consistir en una declaracin explcita de la existencia de la relacin biolgica entre el reconocedor y el reconocido, sin que aquel pueda someterla a condicin o a trmino.
4.3.- Sujeto activo: El progenitor.- En relacin con la capacidad del progenitor que lleve a cabo el reconocimiento, el CC se limita a disponer en el art. 121 que "el reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer matrimonio por razn de edad necesitar para su validez aprobacin judicial con audiencia del MF", sin establecer norma general relativa a la necesaria capacidad de obrar del reconocedor. La circunstancia de que sea necesaria la aprobacin judicial a los que no pueden contraer matrimonio por razn de edad y junto con el artculo 46 que habilita para contraer matrimonio a los menores emancipados, determina que estos tienen capacidad suficiente para llevar a cabo el reconocimiento de la filiacin extramatrimonial. Con respecto a los <incapaces> se entiende aquellos que estn incapacitados judicialmente.
4.4.- Hijos susceptibles de reconocimiento.- Con anterioridad a la reforma de 1981, el reconocimiento alcanzaba nicamente a los hijos naturales. Tras la publicacin de la Ley 11/1981 y la consiguiente reforma del texto articulado del CC, donde desaparecida la desigualdad del trato entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, la eventualidad del reconocimiento alcanza a cualesquiera hijos extramatrimoniales. Dada la intemporalidad del reconocimiento, que abarca a los hijos desde nios, adultos e incluso fallecidos, el CC contiene una serie de reglas especiales atendiendo a las circunstancias concretas del hijo que vaya a ser reconocido: A) Hijo menor de edad o incapaz. El art 124 dispone que "La eficacia del reconocimiento del menor o incapaz requerir el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobacin judicial con audiencia del MP y del progenitor legalmente conocido. No ser necesario el consentimiento o la aprobacin si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripcin del nacimiento [8 das, en principio; y, 20 si hay causa justificada]. La inscripcin de paternidad as practicada podr suspenderse a simple peticin de la madre durante el ao siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmacin de la inscripcin, ser necesaria la aprobacin judicial con audiencia del MF". La regla general pues, es que el reconocimiento de hijos menores o incapacitados requieren, adems de la aprobacin del progenitor legalmente conocido, de forma alternativa, el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobacin judicial. Tales condiciones decaen en caso de que el progenitor que realiza el acto de reconocimiento admite o declara su relacin biolgica con el hijo "en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripcin de nacimiento". B) Hijo mayor de edad.- El art. 123 establece que "El reconocimiento de un hijo mayor de edad [y capaz] no producir efectos sin su consentimiento expreso o tcito". El precepto est dictado para el mayor de edad plenamente capaz, pues de lo contrario, es decir, en caso de <ser incapaz> rigen las reglas del art. 124. Por otro lado, los menores emancipados deberan de estar equiparados a los mayores de edad, segn lo establecido en el art. 323. C) Hijo incestuoso.- El art. 125 declara que "Cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguneos en lnea recta, legalmente determinada la filiacin respecto de uno, slo podr quedar determinada legalmente respecto del otro, previa autorizacin judicial que se otorgar, con audiencia del MF, cuando convenga al menor o incapaz. Alcanzada por ste [el hijo] la plena capacidad [mayora de edad] podr, por declaracin autntica, invalidar esta ltima determinacin, si no la hubiere consentido". D) Hijo fallecido. El art. 126, precepta: "el reconocimiento del [hijo] ya fallecido slo surtir efecto si lo consintieren sus descendientes por s o por sus representantes legales". E) El reconocimiento del nasciturus.-Bajo la regulacin anterior a 1981, se admita el reconocimiento de los hijos concebidos y no nacidos, atendiendo a la regla del art. 29 CC de "tener al concebido por nacido para todos los efectos que le pudieran resultar favorables". Hoy el reconocimiento del nasciturus, requiere ciertas precisiones, pues el art. 122, impide que el reconocimiento separado o unipersonal, de uno de los progenitores se realice manifestando en l la identidad del otro a no ser que est ya determinada legalmente. Ello excluye la posibilidad de que el progenitor masculino lleve a cabo el reconocimiento del nasciturus, de forma unilateral, sin contar con la madre. Evidentemente la identificacin del concebido slo puede hacerse por la identificacin de la madre que lo lleva en su seno. El escollo del art. 122 no afecta al supuesto de que ambos progenitores, conjuntamente, procedan al reconocimiento del nasciturus. En tal caso, no existe razn para privar de eficacia al reconocimiento conjunto del concebido.
4.5.- Las formas de reconocimiento.- El art. 120.1 expresa que la determinacin de la filiacin extramatrimonial se produce, entre otros medios," por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento pblico". La exigencia de solemnidad del reconocimiento no implica la intrascendencia de cualesquiera otras manifestaciones no solemnes- relativas a la existencia de la relacin biolgica entre el progenitor y el hijo, sino su distinta valoracin: a) el reconocimiento, solemne e irrevocable, provoca de forma automtica la determinacin de la filiacin extramatrimonial; b) otras manifestaciones de reconocimiento, en forma distinta a las del art. 120.1, constituirn prueba valorable conforme a las reglas generales y susceptible de provocar la declaracin judicial de filiacin, en virtud de sentencia.
CAPITULO 22. 1.- LA ADOPCIN Desde antiguo en el mundo del Derecho adoptar equivale a integrar en una familia a alguien que no pertenece a ella por razones de consanguinidad, de sangre o descendencia, creando, pues, un estado familiar o, mejor, una relacin de parentesco basada en el propio acto de la adopcin. El art. 108.1 dispone "La filiacin puede tener lugar por naturaleza y por adopcin. La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la madre estn casados entre s. La filiacin matrimonial y la no matrimonial, as como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Cdigo". As pues, se establece una equiparacin entre la filiacin adoptiva y la filiacin por naturaleza, partiendo del principio de que una vez constituida la adopcin, no han de existir diferencias entre los descendientes por ambos conceptos
1.1.- Apunte histrico.- Desde el Derecho romano hasta la poca de la codificacin, la importancia social de la adopcin sufri un proceso de minusvaloracin y prdida objetiva de importancia. La adoracin de los dioses <lares y penates> y la continuidad de la estirpe fue el impulso inicial de la relativa importancia que asumi la adopcin en el Derecho Romano, Bajo el Derecho justinianeo, la adopcin slo produca la integridad de sus efectos si el adoptante era un ascendiente del adoptado [adopcin plena], en cualquier otro caso la adopcin limitaba sus efectos a aspectos puramente sucesorios [adopcin menos plena]. En el momento de la codificacin, la adopcin tuvo grandes resistencias para ser incorporado al texto articulado de los Cdigos, por no considerarla una institucin requerida por la prctica del momento. Gracias a la intervencin e insistencia del Consejo de Estado francs, la adopcin se incorpora al texto definitivo del Code Napolen, y en Espaa tanto el Proyecto isabelino de 1851 como el texto definitivo del CC lo configuran privndola de todos los efectos, que actualmente son admitidos como inherentes a la institucin. En concreto, la adopcin no determinaba la ruptura de las relaciones del adoptado con su familia por naturaleza, no se le atribua derechos sucesorios respecto del adoptante, este no transmita sus apellidos al adoptado, salvo pacto en particular. La edad para adoptar era elevadsima [45 aos] y se les prohiba a quienes tuvieran ya hijos o descendientes legtimos.
1.2.- El rgimen jurdico de la adopcin en las sucesivas reformas legislativas.- A partir de la segunda mitad del siglo XX, la normativa sobre adopcin ha conocido una acusada efervescencia, al igual que en otros pases europeos. Tras la Segunda Guerra Mundial, los movimientos de reforma legislativa refuerzan los vnculos entre adoptantes y adoptados, ampliando, los efectos de la adopcin hasta llevar a la equiparacin actual de filiacin consangunea y la adoptiva. La legislacin espaola al respecto, se ha instrumentado en varias leyes: Ley de 24 de abril de 1958, que introdujo la distincin romana de adopcin plena y menos plena, reforzando la eventualidad de que se pactaran derechos sucesorios en la escritura de adopcin Ley 4 de julio 7/1970, que redujo los requisitos para adoptar, y estableci las categoras de adopcin simple y plena, siendo esta ltima la norma facilitando as la realizacin de la adopcin. Ley 11/1981 de 13 de mayo, modific algunas cuestiones derivadas de la nueva concepcin del Derecho de familia, debido al impulso de la CE de 1078, sin establecer nada nuevo respecto a la adopcin Ley 13/2005 de 1 de julio, por la que se modifica el CC en materia de derecho a contraer matrimonio, introduciendo los retoques exigidos como que los matrimonios homosexuales estn tambin plenamente legitimados para adoptar con criterio iguales en relacin a los matrimonios heterosexuales.
1.3.- Los criterios normativos actualmente imperantes: la ley 21/1987.- El rgimen establecido por la Ley de 1970 se consideraba demasiado permisivo, con unas consecuencias poco aceptables en la finalidad social de proteccin del menor ( trfico de nios, adoptantes no adecuados, etc) Ante ello la ley 21/1987 modific los parmetros normativos y la propia configuracin de la adopcin, que desde entonces se convierte en una cuestin administrativa o al menos dependiente de las Entidades pblicas o privadas colaboradoras, al menos en su fase iniciativa.
1.4.- La adopcin internacional: la ley 54/2007.- La Ley 54/2007 de 28 de diciembre, de Adopcin Internacional (publicada en el BOE del mismo da) tiene como objeto fundamental establecer las normas relativas al Derecho Internacional privado en materia de adopcin internacional. El art. 9.5 del CC establece que La adopcin internacional se regir por las normas contenidas en la Ley de Adopcin Internacional. Igualmente las adopciones constituidas por autoridades extranjeras surtirn efectos en Espaa con arreglo a las disposiciones de la citado Ley de Adopcin Internacional.
2.- PRESUPUESTOS O REQUISITOS DE LA ADOPCIN Los efectos propios y la irrevocabilidad de la adopcin, trae consigo que el art. 175.4 establezca que "Nadie puede ser adoptado por ms de una persona, salvo que la adopcin se realice conjunta o sucesivamente por ambos cnyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopcin permite al cnyuge la adopcin de los hijos de su consorte. En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la exclusin prevista en el art. 179, es posible una nueva adopcin del adoptado". En nuestro actual sistema constituye la regla el adoptante individual, aunque se siga previendo la adopcin por la pareja matrimonial o de hecho. Existe una tendencial equiparacin entre la adopcin aplicable al matrimonio y la de las parejas de hecho, que pueden adoptar de forma conjunta.
2.1.- Requisitos de los adoptantes.- Es necesario la plena capacidad de obrar de quien quiere adopta y adems el CC establece una edad mnima para ser adoptante. En la redaccin originaria se estableci en los 45 aos, luego bajo la vigencia de la Ley de 1970, queda fijada en los 30 y actualmente segn lo dispuesto en el art. 175.1 "La adopcin requiere que el adoptante sea mayor de 25 aos. En la adopcin por ambos cnyuges basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. En todo caso, el adoptante habr de tener, por lo menos 14 aos ms que el adoptado". Adems, no pueden adoptar: Los incapacitados (salvo que otra cosa se deduzca de la sentencia de incapacitacin). Los menores de edad incapacitados o no, o emancipados (dada la condicin de la edad) Las personas jurdicas.
2.2.- El adoptado.- La ley 21/1987 establece en su art. 175.2 que "nicamente podrn ser adoptados los menores no emancipados". As pues, el adoptado ha de cumplir los requisitos de haber nacido, por consiguiente, tener capacidad jurdica y no estar emancipado. Para evitar el trfico de nios, sobre nasciturus o recin nacidos, el art 177.2 establece que "El asentimiento de la madre no podr prestarse hasta que hayan transcurridos 30 das desde el parto". (NOTA: En cuanto a la edad, excepcin, ser posible la adopcin de un mayor de edad o de un menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipacin, hubiere existido una situacin no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de que el adoptando hubiere cumplido los 14 aos.)
2.3.- Las prohibiciones.- Afectan tanto al adoptante como al adoptado, y as lo manifiesta el art 175.3: No puede adoptarse: 1. A un descendiente. 2. A un pariente en segundo grado de lnea colateral por consanguinidad o afinidad. 3. A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general de la tutela".
4.- IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIN El art.180.1 expresa que "La adopcin es irrevocable". Y en el 180.4 establece que "La determinacin de la filiacin que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopcin". Es decir, ni la circunstancia de que se llegara a determinar la verdadera filiacin de quien fue adoptado en condiciones de ser hijo de padres desconocidos provocara la prdida de su condicin de hijo adoptivo del correspondiente adoptante. La ley pretende dotar de la mxima estabilidad y continuidad a la filiacin adoptiva. Una vez declarada y constituida la adopcin mediante el auto judicial, el hijo adoptivo familiarmente se integra en la estirpe del adoptante como si fuere descendiente consanguneo. Excepcionalmente, durante los 2 aos siguientes al auto judicial la adopcin regularmente constituida puede ser contradicha y privada de efectos (extinguida, dice el CC) por no haber prestado el padre o la madre del hijo adoptivo su asentimiento al cambio familiar producido. La falta de intervencin de los progenitores legalmente determinados del adoptado debe haberse producido, naturalmente, sin culpa por su parte. En relacin con la irrevocabilidad el art 26.2 de la Ley 54/2007 de adopcin internacional, dice En particular, las autoridades espaolas controlarn que la adopcin constituida por autoridad extranjera produzca la extincin de vnculos jurdicos sustanciales entre el adoptado y su familiar anterior, que haga surgir los mismos vnculos de filiacin que los de la filiacin por naturaleza y que sea irrevocable por los adoptantes. Cuando la ley extranjera admita que la adopcin constituida a su ampara pueda ser revocada por el adoptante, ser requisito indispensable que ste, antes del traslado del menor a Espaa, renuncia al ejercicio de la facultad de revocarla. La renuncia deber formalizarse en documento pblico o mediante comparecencia ante el Encargado del Registro Civil
5.- EFECTOS DE LA ADOPCIN 5.1.-Relaciones entre adoptante y adoptado.- La adopcin determina la relacin de filiacin entre adoptante y adoptado en igualdad de condiciones con la filiacin consangunea, sea o no matrimonial (art. 108). En consecuencia, el adoptante ostenta la patria potestad respecto del hijo adoptivo, en trminos idnticos a los que se daran respecto de cualquier hijo consanguneo y le transmite sus apellidos, conforme a las reglas generales en la materia. Rige, entre adoptante y adoptado la obligacin legal de alimentos entre parientes. El hijo adoptivo ocupa en la sucesin del adoptante los mismos derechos hereditarios que ostentara si hubiera sido procreado por el adoptante, pues tanto respecto de la legtima cuanto en relacin con la sucesin intestada, rige hoy el principio de igualdad de los hijos, con independencia de su origen.
5.2.- El adoptado y su familia de origen.- La integracin familiar del adoptado en la familia del adoptante implica: que queda desligado o excluido de su familia de origen, pues segn el art. 178.1 "La adopcin produce la extincin de los vnculos jurdicos entre el adoptado y su familia anterior". Semejante ruptura con la "familia anterior" del adoptado no puede establecerse drsticamente, pues dispone el art 178.2 "Por excepcin subsistirn los vnculos jurdicos con la familia del progenitor que, segn el caso, corresponda: 1. Cuando el adoptado sea hijo del cnyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido. 2. Cuando slo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de 12 aos y el progenitor cuyo vnculo haya de persistir". Y el apartado 3 dispone que "Lo establecido en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales", lo que indica que, los denominados impedimentos matrimoniales siguen rigiendo entre el adoptado y su familia de origen.
6.- LA ADOPCIN INTERNACIONAL Dados los cambios ocurridos en nuestra sociedad actual, se ha recurrido en los ltimos tiempos a las adopciones en cualquier parte del mundo, desde China, Rusia, pases iberoamericanos, lo cual ha ocasionado la aprobacin de la Ley 54/2007, de 18 de diciembre, de adopcin internacional, que aunque esperanzadora en muchos aspectos tiene difcil aplicacin prctica por la falta del mnimo desarrollo reglamentario que requiere su puesta en ejecucin, por lo que el tratamiento de la materia corresponde a los tratadistas de Derecho internacional privado.
CAPITULO 23: LA PATRIA POTESTAD
1.- CONCEPTO Y FUNDAMENTO La patria potestad es el conjunto de deberes, atribuciones y derechos que los progenitores ostentan sobre los hijos que, por ser menores de edad, se encuentran de forma natural bajo la guarda, proteccin y custodia de sus padres. Durante mucho tiempo la patria potestad fue concebida como un derecho subjetivo del paterfamilias sobre los hijos, y sobre los bienes o frutos [propiedad] de los que hijos pudieran ser titulares. El Derecho romano proclama el carcter absoluto de la patria potestad, de tal manera que el paterfamilias gozaba del <derecho de vida y muerte> sobre sus hijos. En la actualidad, es considerada una potestad en sentido tcnico y no un derecho subjetivo del patriarca familiar. De hecho, las facultades que el ordenamiento jurdico reconoce a los progenitores en relacin con los hijos trata del conjunto de deberes que pesan sobre la educacin, crianza y formacin de estos. Es decir, estos poderes son potestades para ejercitar en beneficio de los hijos, y as queda establecido en el art. 154.2 "la patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad" y, compete a ambos progenitores de forma conjunta y en principio inseparable, incluso en el caso del matrimonio homosexual.
2.- LOS SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD 2.1.- Los hijos no emancipados.-Estn sujetos a la patria potestad los hijos menores de edad que no hayan sido emancipados. Cabe la prrroga de la patria potestad incluso respecto de los mayores de edad, en el caso de haber sido estos declarados judicialmente incapacitados.
2.2.- La patria potestad conjunta: titularidad y ejercicio de la patria potestad.- La Ley 13/2005 establece en su art. 154.1 que "los hijos no emancipados estn bajo la potestad de sus progenitores", modificado por la Ley 54/2007 de adopcin internacional los hijos no emancipados estn bajo la potestad de los padres. En los supuestos de concordia matrimonial, la decisin conjunta de ambos progenitores constituye la regla familiar. Art. 156.1 "la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos progenitores". En los casos de desavenencias entre los cnyuges o de situaciones de crisis matrimonial, el art. 156 establece una serie de supuestos en los que el ejercicio individual de la patria potestad por uno de los progenitores es considerado lcito y vlido.
2.3.- El ejercicio coyuntural de la patria potestad por uno de los progenitores.- En principio, cabe en los siguientes casos: 1. Cuando los actos relativos a los hijos sean realizados por uno de los progenitores "conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad" (corte de pelo, operacin quirrgica) 2. Cuando uno de los progenitores acte respecto de los hijos "con el consentimiento expreso o tcito del otro" (despreocupacin del otro progenitor por actividades deportivas o extraescolares) En todos estos casos, el art. 156.2 "en caso de desacuerdo, cualquiera de los dos [progenitores] podr acudir al Juez, quien, despus de or a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de 12 aos, atribuir sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podr atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendr vigencia durante el plazo que se fije, que no podr nunca exceder de 2 aos".
2.4.-La atribucin del ejercicio exclusivo de la patria potestad. Los "desacuerdos reiterados" pueden determinar la atribucin en exclusiva a uno de los progenitores del ejercicio de la patria potestad o, en su caso, de determinados aspectos inherentes a ella, por un plazo que no exceda de 2 aos, quedando as el <otro progenitor> desautorizado frente a tales decisiones durante dicho perodo. Existe igualmente atribucin exclusiva en el ejercicio de la patria potestad a favor de uno de los progenitores: 1. En defecto, o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres (art, 156.4). Aunque no sea una situacin pasajera tampoco se necesita declaracin judicial propiamente dicha. 2. Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercer por aquel con quien el hijo conviva (art. 156.5. La separacin puede ser de hecho o declarada judicialmente, bien por nulidad, divorcio o separacin.
3.- CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD Las relaciones paternofiliales se caracterizan por someter a los progenitores a un cuadro de obligaciones mucho ms gravosas que las correspondientes a los hijos.
3.1.-La obediencia filial.- El CC nicamente obliga a los hijos a obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad y respetarles siempre (art. 155.1). El "respeto" debido a los padres no deriva de la patria potestad, sino de la relacin paternofilial. De ah que resulte exigible incluso una vez extinguida la patria potestad, y que su falta grave de observancia resulte sancionada en el mbito estrictamente familiar, como por ejemplo con la desheredacin (art 853.2). La obediencia es el <precio> que han de satisfacer los hijos por el conjunto de deberes impuestos a los padres como titulares de la patria potestad.
3.2.-Los deberes paternos.- El art. 154.2 establece que "La patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad con respeto a su integridad fsica y psicolgica Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: Velar por ellos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral. Representarlos y administrar sus bienes. (Por supuesto, es tan slo un mero compendio de lo que legal y sociolgicamente se entienden por obligaciones paternas segn circunstancias concretas familiares, ya que la extensin de los deberes paternos es mucho mayor) El art 154.3 establece que Si los hijos tuvieren suficiente juicio debern ser odos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Ello no implica que cualquier decisin sobre cuestiones familiares como pueda ser un traslado familiar, haya de ser prioritario, ni los hijos deben desobedecer las decisiones de sus padres.
3.3.- La abrogacin de la facultad de correccin por la Ley 54/2007.- La funcin educadora requiere de una determinada capacidad orientadora en el premio o castigo que forma parte de la relacin paternofilial. En tal sentido, el art. 154.3 CC afirma que Los padres podrn, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad. Podrn tambin corregir razonable y moderadamente a los hijos", pero el Comit de Derechos del Nio, ha mostrado su preocupacin por la posibilidad de que la facultad de correccin moderada, hasta ahora reconocida a padres y tutores pueda contravenir el art. 19 de la Convencin sobre los derechos del Nio de 20 de noviembre de 1989, as que la ley opta por suprimir dicha facultad y reduce el art. Afirmando este que Los padres podrn, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad, (extensible tambin a los tutores).
4.- LA POTESTAD DE REPRESENTACIN El otorgamiento por la ley a los padres de las facultades de representacin de los hijos menores no emancipados es consecuencia de la falta de capacidad de stos, y constituye simultneamente un derecho y un deber de los padres asistir a los menores mientras se encuentran en esta situacin.
4.1.- La representacin legal.- El art. 162.1 ordena que "los padres que ostenten la patria potestad tienen la representacin legal de sus hijos menores no emancipados". Se exceptan del mbito de la representacin legal: Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de madurez, puede realizar por s mismo. Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo. Los relativos a bienes que estn excluidos de la administracin de los padres. Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo conocimiento de ste, si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el art. 158 CC
4.2.- El conflicto de intereses: el defensor judicial.- En el supuesto de conflicto de intereses entre los progenitores y el menor no emancipado, se excluye las facultades de representacin de los progenitores. El art. 163 dispone que "Siempre que en algn asunto el padre y la madre tengan un inters opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrar a stos un defensor que los represente en juicio y fuera de l. Se proceder tambin a este nombramiento cuando los padres tengan un inters opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar". Si el conflicto de intereses existe solo con uno de los progenitores, corresponde al otro por Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad. A peticin del padre o de la madre, del menor, del MF o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, el juez nombrar defensor al pariente del menor a quien correspondera la tutela legtima, y a falta de ste o cuando tuviera intereses contrapuestos, a otro pariente o a un extrao".
5.- CONTENIDO PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAD La redaccin originaria del CC redujo el contenido patrimonial de la patria potestad a la administracin y usufructo de los bienes de los hijos menores no emancipados, con sealadas limitaciones (arts. 159 y 160), pero al Ley 11/1981 ha restringido las facultades de los progenitores suprimiendo el usufructo paternos y limitando las facultades de administracin de los padres.
5.1.- La administracin de los bienes filiales.- Dispone el art. 164 que "Los padres administrarn los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la Ley Hipotecaria", sta dispone que los progenitores quedan obligados a: Llevar las cuentas y en su caso, rendirlas. El art 168 establece que al trmino de la patria potestad podrn los hijos exigir a los padres la rendicin de cuentas de las administracin que ejercieron sobre sus bienes hasta entonces y concluye La accin para exigir el cumplimiento de esta obligacin prescribir a los tres aos. [Art. 167 "Cuando la administracin de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez podr adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caucin o fianza para continuar en la administracin o nombrar un administrador]. Administrar los bienes filiales diligentemente, pues los hijos pueden actuar contra sus progenitores en caso de mala o daosa administracin. [Art. 168.2 "en caso de prdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, los padres respondern de los daos y perjuicios sufridos".
5.2.- Bienes filiales excluidos de la administracin de los progenitores.- El art. 164.2 dice: Se excepta de la administracin paterna: Los bienes adquiridos a ttulo gratuito cuando el disponente lo hubiera ordenado de manera expresa. Se cumplir estrictamente la voluntad de ste sobre la administracin de estos bienes y destino de sus frutos. Los bienes adquiridos por sucesin en que uno o ambos de los que ejercen la patria potestad hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, que ser administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un Administrador judicial especialmente nombrado. Los que el hijo mayor de 16 aos hubiera adquirido con su trabajo o industria. Los actos de administracin ordinaria sern realizador por el hijo, que necesitar el consentimiento de los padres para los actos que excedan de ella.
5.3.- Los frutos de los bienes filiales.- El art. 165.1 dispone que "Pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, as como todo lo que adquiera con su trabajo o industria". Lo cual resulta contradictorio con lo establecido en los prrafos siguientes: El 165.2 que "los padres podrn destinar los [frutos de los bienes] del menor que viva con ambos o con uno solo de ellos, en la parte que le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no estarn obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones". El 165.3 otorga la facultad de destinar los frutos de los bienes filiales, aunque estos no sean administrados por los progenitores, al levantamiento de las cargas familiares. Con este fin se entregarn a los padres, en la medida adecuada, los frutos de los bienes que ellos no administren. Se exceptan los frutos de los bienes referidos a los nmeros 1y 2 del artculo anterior y los de aqullos donados o dejados a los hijos especialmente para su educacin o carrera, pero si los padres carecieran de medios podrn pedir al Juez que se les entregue la parte que en equidad proceda
5.4.- El control judicial de los actos de naturaleza dispositiva.- Anterior a la reforma de 1981, los padres podan realizar actos de enajenacin relativos a los bienes filiales, aunque con relacin a los inmuebles se requera la autorizacin judicial para determinar si verdaderamente existan <causas justificadas de utilidad o necesidad> (antiguo art. 164). Actualmente el art. 166.1 se mantiene en el mismo criterio con relacin a los inmuebles, pero ampla el control judicial a los actos dispositivos (enajenacin o gravamen) que recaigan sobre los establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, requiriendo en todo caso la existencia de <causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorizacin del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerios Fiscal> Art. 166.2 Los padres debern recabar autorizacin judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. No ser necesaria autorizacin judicial si el menor hubiese cumplido diecisis aos y consintiere en documento pblico, ni para la enajenacin de bienes inmuebles ni para los valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros, segn el art. 166.3
5.5.- Los actos ilcitos de los hijos: la responsabilidad civil de los padres.- El art. 1903 conforme a la ley 11/1981 establece que "los padres son responsables [civilmente] de los daos causados por los hijos menores de edad que viven en su compaa". Esta responsabilidad no es un efecto natural de la patria potestad, sino que constituye un supuesto especfico de la responsabilidad por hecho ajeno, que tambin alcanza a los tutores.
6.- EXTINCIN Y SITUACIONES ANMALAS DE LA PATRIA POTESTAD 6.1.- Extincin de la patria potestad.- El art. 169 afirma: "La patria potestad se acaba: Por la muerte o declaracin de fallecimiento de los padres o del hijo; Por la emancipacin Por la adopcin del hijo. En el supuesto de adopcin, la patria potestad se extingue respecto de los progenitores, aunque el menor no emancipado adoptado, la patria potestad renacer en la cabeza de los adoptantes.
6.2.- Emancipacin, mayora de edad y patria potestad prorrogada.- El CC genera una cierta confusin entre la emancipacin propiamente dicha y la mayora de edad, al considerar que esta mayora de edad es la primera causa de emancipacin. En la generalidad de los casos, una vez alcanzada la mayora de edad se extingue la patria potestad. En el caso de que los hijos hayan sido judicialmente incapacitados, tanto durante su minora de edad, como con posterioridad, se utiliza la figura de la patria potestad prorrogada. Debemos distinguir entre la patria potestad prorrogada propiamente dicha y la patria potestad rehabilitada: A. La patria potestad prorrogada propiamente dicha: Art. 171.1 "La patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados quedar prorrogada, por ministerio de la ley, al llegar aquellos a la mayora de edad". B. La patria potestad rehabilitada: art. 171.2 "Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compaa de sus padres o de cualquiera de ellos es incapacitado, se rehabilitar la patria potestad, que ser ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad". En el caso de contraer matrimonio o haberlo contrado [el hijo], la tutela corresponder al cnyuge. Segn el art. 171, la patria potestad prorrogada se extinguir: Por la muerte o declaracin de fallecimiento de ambos padres o del hijo Por la adopcin del hijo; Por haberse declarado la cesacin de la incapacidad Por haber contrado matrimonio el incapacitado. Si llegado el momento del cese o extincin de la patria potestad prorrogada subsiste el estado de incapacitacin, se constituir la tutela". (art 171.3)
6.3.-La privacin de la patria potestad.- El art. 170 establece que "El padre o la madre podrn ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial". La privacin de la patria potestad slo puede ser decretada judicialmente. Adems, en las sentencias dictadas en los procesos matrimoniales (separacin, nulidad o divorcio) el Juez puede acordar la privacin de la patria potestad cuando en el procese se revele causa para ello. El vigente Cdigo Penal considera pena especial y accesoria de inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad en relacin con el delito de abandono de familia, menores e incapaces, por un perodo de entre 4 y 10 aos.
6.4.- La suspensin de la patria potestad.- La gravedad que conlleva la privacin de la patria potestad, junto con su carcter recuperable, hace que se haga referencia a la <suspensin de la patria potestad> para manifestar su carcter pasajero y temporal, donde la actividad tuitiva de los menores es desarrollada por familiares, particularmente por los abuelos.
6.5.- La recuperacin de la patria potestad.- "Los Tribunales podrn, en beneficio e inters del hijo, acordar la recuperacin de la patria potestad cuando hubiera cesado la causa que motiv la privacin" (art 170.2).
6.6 La inscripcin registral de la patria potestad y sus modificaciones. Tradicionalmente, quiz por ser consideradas absolutamente marginales las situaciones anmalas de la patria potestad, sta era objeto de una mera anotacin marginal en la inscripcin de nacimiento en cuanto derivacin necesaria de la toma de razn de la correspondiente filiacin. Por ello, incluso en las reformas del Reglamento del Registro civil de finales de siglo XX se segua considerando que no estara sujeta a inscripcin la patria potestad y sus modificaciones. La nueva LRC, la Ley 20/2011 de 21 de julio, bajo la rbrica de inscripcin de la patria potestad y sus modificaciones establece que cualesquiera hechos que afecten a las relaciones paterno-filiales debern inscribirse <en el registro individual de la persona sujeta a patria potestad y en el de su progenitor o progenitores>, quienes por tanto podrn acreditar mediante la correspondiente certificacin con relativa facilidad los datos que le interesen al respecto. Por si hubiera dudas, el prrafo segundo y siguientes del propio artculo 71 expresa claramente que: Son inscribibles las resoluciones judiciales que afecten a la titularidad, al ejercicio y a las modificaciones de la patria potestad. En particular, las que se produzcan como consecuencia de la nulidad, separacin y divorcio de los progenitores He aqu la razn fundamental del giro normativo en la materia: en una sociedad en donde las crisis matrimoniales, para bien ( de quien sale de una situacin crtica de pareja, sea hombre o mujer) o para mal (en general, para los hijos) son una innegable realidad cotidiana. Tambin se inscribir afirma el nmero 2- la extincin, privacin, suspensin, prrroga y rehabilitacin de la patria potestad> aunque evidentemente tales previsiones ya se encuentran comprendidas en las <resoluciones judiciales que afecten a la titularidad, al ejercicio>, de la patria potestad. Las causas de privacin o suspensin de la patria potestad son < datos con publicidad restringida> (art. 83 d y 84), (decisin legislativa desenfocada, pues en todo caso las resoluciones judiciales firmes que, conforme a Derecho, ordenen la suspensin o privacin de la patria potestad no pueden someterse a <publicidad restringida>). - Finalmente, conforme a las exigencias del Estado autonmico diseado en la Constitucin de 1978, el artculo 71.3 establece que <en idnticos trminos se inscribir todo lo relativo a las figuras similares y asimilables a la patria potestad, que sean de Derecho civil propio de las CCAA>
CAPITULO 24.: LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES
2.- NATURALEZA Y CARACTERES Autores como Cicu, Beltrao y Onis niegan el carcter patrimonial al derecho del alimentista Lasarte, distingue entre el derecho de alimentos [como derecho-deber latente entre los familiares de exigir o prestar alimentos de conformidad con lo establecido en el CC] y la relacin obligatoria alimenticia [que hace referencia a una obligacin alimenticia ya establecida y concretada, bien sea por el consentimiento de las partes interesadas o por la oportuna sentencia judicial]. El derecho de alimentos se caracteriza por: Reciprocidad.- pues los familiares contemplados en los arts 142 y ss son potencialmente acreedores o deudores de la prestacin alimenticia si se dan los presupuestos legales establecidos. Art. 143 estn obligados recprocamente a darse alimentos Carcter personalsimo.- slo los familiares contemplados legalmente pueden solicitar o estar obligados a prestar alimentos. Por ello, el CC establece la irrenunciabilidad y la intransmisibilidad del derecho de alimentos. Imprescriptibilidad: puede ser ejercitado por el familiar que se encuentre en situacin de penuria en cualquier momento. Tales caractersticas desaparecen cuando la obligacin alimenticia se constituye y concreta en una obligacin peridica de pago de la pensin por el obligado. Desaparece la nota de reciprocidad: El acreedor de la renta no puede estar obligado al pago de ella. Lo mismo ocurre con la imprescriptibilidad, pues la relacin obligatoria constituida permite que las pensiones o rentas vencidas y no pagadas prescriban por el transcurso de 5 aos. Finalmente el carcter personalsimo se difumina, pues en relacin con las pensiones atrasadas el art. 151 permite su renuncia y su transmisin a cualquier otra persona, pues en definitiva se trata de un derecho de crdito susceptible de negociacin, como cualquier otro.
3.- LOS ALIMENTISTAS Y LAS PERSONAS OBLIGADAS AL PAGO O ALIMENTANTES Reciprocidad: tienen derecho a reclamar alimentos u obligacin de satisfacerlos: cnyuges, parientes en lnea recta y hermanos. El deudor del derecho de los alimentos se denomina alimentante, y el acreedor es el alimentista. El art 143 dispone que "Estn obligados recprocamente a darse alimentos: Los cnyuges Los ascendientes y descendientes. Los hermanos slo se deben auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extendern en su caso a los que precisen para su educacin".
3.1.- Los alimentantes u obligados al pago: orden de prelacin.- La cuestin de determinar el orden de los posibles deudores de los alimentos se encuentra en el art. 144 "La reclamacin de alimentos cuando proceda y sean dos o ms obligados a prestarlos se har por el orden siguiente: Al cnyuge A los descendientes de grado ms prximo A los ascendientes, tambin de grado ms prximo A los hermanos, pero estando obligados en ltimo lugar los que slo sean uterinos o consanguneos. Entre los descendientes y ascendientes se regular la gradacin por el orden en que sean llamados a la sucesin legtima de la persona que tenga derecho a los alimentos." Constante el matrimonio, es evidente que carece de sentido y reclamacin alguna de alimentos, pues el deber conyugal de mutuo socorro y corresponsabilidad domstica es en todo caso ms amplio que el derecho de alimentos.
3.2.- Pluralidad de obligados: el carcter mancomunado de la deuda alimenticia.- En el caso de que los obligados a prestar alimentos sean varios, es obvio que la regla de que el grado de parentesco ms prximo excluye al ms remoto, pese a su utilidad, no es suficiente para resolver el problema de quin y en qu cuanta han de satisfacerse los alimentos que correspondan. El art. 145 dispone que "cuando recaiga sobre dos o ms persona la obligacin de dar alimentos, se repartir entre ellas el pago de la pensin en la cantidad proporcional a su caudal respectivo", contina "en caso de urgente necesidad y por ciertas circunstancias excepcionales, podr el juez obligar a una sola de ellas a que los preste [los alimentos] provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar de los dems obligados la parte que le corresponda".
6.- DETERMINACIN DE LA PRESTACION ALIMENTICIA 6.1.- Los criterios de determinacin.- Desde antiguo los textos legales se han limitado a diferir al acuerdo entre las partes, o en su caso, al arbitrio judicial, el establecimiento de la cuanta de los alimentos en cada caso, atendiendo al criterio de que debe atenderse conjuntamente la situacin econmica de alimentista y alimentante. Actualmente, el art. 146 CC establece que la cuanta de los alimentos ser proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. La situacin patrimonial de los sujetos a la relacin de obligacin ha de constituir el punto de partida para la fijacin concreta de la obligacin alimenticia, que se efectuar a travs de una pensin o en el mantenimiento del alimentista en la casa del alimentante.
6.2.- Las formas de la prestacin.- El art. 149 establece que el obligado a prestar alimentos podr, a su eleccin, satisfacerlos, o pagando la pensin que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. En principio, la prctica y algunos preceptos del CC otorgan primaca a la pensin pecuniaria, que se <verificar por meses anticipados> (art. 148.2) dado el presupuesto o necesidad del alimentista, lo cual no excluye su eleccin de atenderlo en su propio domicilio. Sin embargo, esta facultad del deudor no ha estado ausente de problemas en el pasado, sobre todo en situaciones de crisis matrimonial, especialmente de divorcio. Ante ello, la L.O. 1/1996 de Proteccin Jurdica del Menor, en su art. 149.2 (aadido) establece que Esta eleccin no ser posible en cuanto contradigo la situacin de convivencia determinada para el alimentista por las normas aplicables o por resolucin judicial. Tambin podr ser rechazada cuando concurra justa causa o perjudique el inters del alimentista menor de edad.
6.3.- La fijacin de la pensin.- Cuando la cuanta se establezca por pensin, generalmente por reclamacin judicial, esta se har en unidades monetarias, que puede estar sometida, debiendo ser solicitada expresamente en la correspondiente demanda, a clusulas de estabilizacin que garanticen su valor en el futuro. Tambin se puede establecer mediante la fijacin de un porcentaje de los ingresos lquidos del alimentante.
7.- LA MODIFICACIN DE LA PENSIN La prestacin de alimentos dependientes de la situacin patrimonial y su carcter de obligacin duradera, conlleva a que la cuanta o porcentaje sea modificable: "los alimentos... se reducirn o aumentarn proporcionalmente segn el aumento o disminucin que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiera de satisfacerlos" (art. 147). En la LEC-2000 ha sido abrogado el proceso de alimentos provisionales y los juicios sobre alimentos se diferencian segn lo siguiente: Como regla general, la reclamacin de alimentos debe conducirse a travs de juicio verbal. De manera excepcional, cuando uno de los progenitores reclame alimentos al otro en nombre de los hijos menores de edad se seguirn los trmites establecidos para los procedimientos especiales relativos a la capacidad, filiacin, matrimonio y menores. La exposicin de los motivos de dicha Ley, explica que los procesos sobre alimentos no tienen carcter de medidas provisionales ni carcter de cosa juzgada, por lo que las reclamaciones ulteriores pueden estar justificadas por nuevos hechos, pues las necesidades del alimentista o la situacin patrimonial del alimentante pueden variar segn las circunstancias, llegando incluso a tal gravedad que se pueda determinar la extincin de la obligacin.
8.- LA EXTINCIN DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA Conforme al art. 150 "La obligacin de suministrar alimentos cesa con la muerte del obligado...", y el art. 152 "Cesar tambin la obligacin de dar alimentos: Por muerte del alimentista. Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia. Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesin o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensin alimenticia para su subsistencia. Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a la desheredacin. Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimento, y la necesidad de aqul provenga de mala conducta o de falta de aplicacin al trabajo, mientras subsista esta causa".(art. 152.5)
8.1.- La muerte de los interesados.- La muerte o declaracin de fallecimiento tanto del alimentista cuanto del alimentante tienen naturaleza extintiva respecto de la obligacin, pues siendo sta personalsima, desaparece desde el momento del fallecimiento de cualquiera de las partes de la relacin obligatoria constituida. El fallecimiento del alimentante excluye que sus herederos hayan de asumir dicha obligacin, aunque puede suceder que por la relacin familiar que les una con el alimentista, ste pueda reclamarles alimentos. Pero se tratara de una nueva obligacin alimenticia. Con la muerte del alimentista se extingue la obligacin de la prestacin de alimentos y dado que el pago ha de realizarse por meses anticipados, el art 148.2 dispone que "sus herederos no estarn obligados a devolver lo que ste hubiese recibido anticipadamente".
8.2.-La variacin de las circunstancias patrimoniales.- Las variaciones de las circunstancias patrimoniales puede ser de tal gravedad (art 152) que conlleven la cesacin o extincin de la obligacin alimenticia preexistente.
8-3.- La mala conducta del alimentista.- Se refiere al caso de que el alimentista sea descendiente del alimentante y, este se encuentre en situacin de necesidad por su mala conducta. No se trata de una causa extintiva de obligacin alimentaria, sino de inexistencia del presupuesto de obligacin de prestar alimentos. El hecho, de otra parte, de que el alimentista lleve a cabo alguna de las conductas que son consideradas causas de desheredacin por el CC puede desempear efectos extintivos (si el alimentista se encuentra ya percibiendo alimentos) y suponer la improcedencia de reclamacin alimenticia alguna.
9.- OTRAS OBLIGACIONES ALIMENTICIAS El art. 153 dispone "Las disposiciones que preceden son aplicables a los dems casos en que por este CC, por testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos, salvo lo pactado, lo ordenado por el testador o lo dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate". La nica relevancia que puede atribuirse al art 153, consiste en declarar la admisibilidad de las obligaciones alimenticias convencionales (en las que habr de estarse a "lo pactado" y no a lo dispuesto en los arts. 142 y ss) y una posibilidad remota testamentaria.
CAPITULO 25.: LAS INSTITUCIONES TUTELARES
3.- LA TUTELA En trminos generales, el rgimen jurdico de la tutela es muy extenso: arts. 222 a 285 del CC y es aplicable supletoriamente a la curatela y al defensor judicial. Por otra parte, es bastante difcil discurrir acerca de la capacidad de obrar de las personas sin considerar, simultneamente, los rasgos bsicos de las instituciones tutelares en su conjunto.
3.1.- Concepto y fundamento.- El paralelismo y la relacin de subsidiariedad de la tutela y de la patria potestad es evidente, con independencia de la regulacin normativa aplicable. En situaciones normales, la institucin de la patria potestad es de por s suficiente para procurar la formacin integral de los hijos menores. La inexistencia de patria potestad, cualquiera que sea su causa, requiere que otros rganos garanticen la debida atencin de los hijos menores y el cuidado de sus intereses morales y patrimoniales. Igual situacin se produce en relacin con los incapacitados, aunque sean mayores de edad, por la que personas plenamente capaces desempeen la funcin tutelar. La tutela, al igual que la patria potestad, consiste: en que el tutor ostenta derechos y facultades, en relacin con la persona y/o bienes de un menor o de un incapacitado, que le son atribuidos en contemplacin y en beneficio del tutelado.
3.2.- La constitucin de la tutela.- Tanto lo propios parientes como las personas relacionadas, no slo pueden promover la tutela sino que estn obligados a promoverla. As, el art. 229 establece que "Estarn obligados a promover la constitucin de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado, [y las mencionadas en el art. 239] y si no lo hicieren, sern responsables solidarios de la indemnizacin de los daos y perjuicios causados". Tal indemnizacin puede ser a favor del propio tutelado o de terceros. Igualmente, estn obligados a promover la constitucin de la tutela los Fiscales y los Jueces, pues segn el art. 228 si el MF o el Juez competente tuvieren conocimiento de que existe en el territorio de su jurisdiccin alguna persona que de han ser sometida a tutela, pedir el primero y dispondr el segundo, incluso de oficio, la constitucin de la tutela De otra parte, art. 230 establece que "Cualquier persona podr poner en conocimiento del MF o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela" a partir de dicho momento, la eventual responsabilidad de los miembros del poder judicial exonera de responsabilidad a cualesquiera de las personas relacionadas en el art. 229. La constitucin de la tutela se encuentra contemplada en los arts. 231-233. El art.231 establece que "El juez constituir la tutela previa audiencia de los parientes ms prximos, de las personas que considere oportuno y, en todo caso, del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de 12 aos". (Es decir, la intervencin de estas personas es preceptiva y de obligado cumplimiento). El art. 232 determina que la tutela se ejercer bajo la vigilancia del MF, que actuar de oficio, o a instancia de cualquier interesado. (Los rganos judiciales estn obligados a actuar de oficio y al control del ejercicio de la tutela una vez constituida). Lo cual se refleja tambin en el art. 233 el Juez podr establecer en la resolucin por la que se constituya la tutela, o en otra posterior, las mediada de vigilancia y control que estime oportunas, en beneficio del tutelado. Asimismo podr, en cualquier otro momento, exigir del tutor que informe sobre la situacin del menor o del incapacitado y del estado de la administracin. (Se trata de un control judicial continuado, que legtima al Juez para tomar las medidas que considere necesarias en todo momento, y cuyo incumplimiento puede acarrea responsabilidad del rgano jurisdiccional).
4.- EL NOMBRAMIENTO DEL TUTOR La tutela puede ser desempeada por una sola persona o por varias conjuntamente [o personas jurdicas o entidades pblicas]. Esto obliga a distinguir aspectos en relacin con la designacin y nombramiento del tutor.
4.1.- El orden de preferencia en el caso de tutor individual.- En caso de que la tutela sea desempeada por un nico tutor, el nombramiento del mismo debe realizarlo el Juez atendiendo al orden de preferencia establecido en el art. 234 "Para el nombramiento de tutor se preferir: 1. Al designado por el propio tutelado, conforme art. 223.2 2. Al cnyuge que conviva con el tutelado. 3. A los padres. 4. A la persona o personas designadas por stos en sus disposiciones de ltima voluntad. 5. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez. La Ley 41/2003, de 18 de noviembre de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad, ha introducido un nuevo apartado en el art. 223:[...] cualquier persona con capacidad de obrar suficiente, en previsin de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podr en documento pblico notarial adoptar cualquier disposicin relativa a su propia persona o bienes, incluida la designacin de tutor". (para personas con enfermedades degenerativas, ancianidad o dependencia, es de vital importancia tal previsin normativa)- referencia al punto 1- Con referencia al punto 4 del art. Anterior, el art. 223.1 ( no del todo coincidente) establece que Los padres podrn, en testamento o documento pblico notarial, nombrar tutor y establecer rganos de fiscalizacin de la tutela, as como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposicin sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados. Aunque los padres tengan una determinada capacidad de iniciativa para el nombramiento del tutor eventual o de los rganos tutelares, tal designacin paterna no resulta totalmente vinculante para el Juez, quien podr decidir "otra cosa": El art. 223 vincula al juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo har mediante decisin motivada (art. 224) Excepcionalmente, el juez podr alterar el orden del prrafo anterior o prescindir de todas las personas en l mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado as lo exigieren (art. 234).
4.2.- Los supuestos de tutela conjunta o plural.- El conjunto de preceptos del Cdigo otorgan primaca a la existencia de un tutor nico o unipersonal. Sin embargo, art. 236 "La tutela se ejercer por un solo tutor, salvo: Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes. Cada uno actuar en el mbito de sus competencias, si bien las decisiones que conciernan a ambos debern de tomarlas conjuntamente. Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, ser ejercida por ambos conjuntamente de modo anlogo a la patria potestad. Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente que el cnyuge del tutor ejerza tambin a la tutela. Cuando el juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado en testamento o documento pblico notarial para ejercer la tutela conjuntamente". El ejercicio efectivo de la tutela por una pluralidad de tutores plantea el problema de determinar cul de ellos ha de decidir varias cuestiones concretas en relacin con el tutelado, o bien como se conforma el criterio colectivo mayoritario. A este efecto, art. 237 que "Si los padres lo solicitaran, podr el Juez, al efectuar el nombramiento de los tutores, resolver que stos puedan ejercer las facultades de la tutela con carcter solidario". De no mediar tal clase de nombramiento, en todos los dems casos las facultades de la tutela encomendadas a varios tutores habrn de ser ejercidas por estos conjuntamente, pero valdr lo que se haga con el acuerdo del mayor nmero. A falta de tal acuerdo, el Juez, despus de or a los tutores y a los tutelados si tuvieran suficiente juicio, resolver sin ulterior recurso lo que estime conveniente. En caso de que los desacuerdos fuesen reiterados y entorpeciesen gravemente el ejercicio de la tutela, podr el Juez reorganizar su funcionamiento e incluso proveer un nuevo tutor. Debe entenderse que el ejercicio de la tutela, sea solidario, sea conjunto o mancomunado, nada tiene que ver con el concepto de solidaridad o mancomunidad de la obligacin, sino exclusivamente con el modo de actuacin que pueden desplegar varios tutores, al igual que en la representacin cuando son varios los apoderados, al igual que ocurre con la representacin. As tendremos: Ejercicio solidario de la tutela: cualquiera de los tutores puede llevar a cabo, de forma individual, los actos propios del desempeo de la tutela como si los restantes tutores no existieran. Ejercicio conjunto de la tutela: todos los tutores habrn de participar en la adopcin de las decisiones correspondientes al ejercicio de la tutela conforme al principio de mayora. Segn el art. 238 En el supuesto de cese alguno tutor, la tutela subsistir con los restantes a no ser que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso.
4.3.- Requisitos exigidos al tutor: las causas de inhabilidad. El CC establece diversos requisitos segn la tutela sea desempeada por personas fsicas o jurdicas. Si el tutor son personas jurdicas, el art. 242 dispone que "podrn ser tambin tutores las personas jurdicas [pblica o privada] que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la proteccin de menores e incapacitados". Si el tutor es persona fsicas, el art. 241 indica que "podrn ser tutores toda las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artculos siguientes". As segn el art. 243 "No pueden ser tutores: Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educacin, por resolucin judicial. Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior. Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estn cumpliendo la condena. Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempearn bien la tutela". Y el art. 244 dispone que "Tampoco pueden ser tutores: Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho. Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado. Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida. Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la persona". (Segn Lasarte, todos los supuestos se podran encuadrar en uno que dijese: slo podrn ser nombrados tutores, las personas que a juicio de Juez, tengan una conducta ejemplar e intachable con menores o incapacitados). Los progenitores del menor pueden <inhabilitar / excluir> a los parientes que en principio seran llamados a la tutela, mediante testamento o documento notarial El art- 246 dispone que Las causas de inhabilidad contempladas en los arts 243.4 y 244.4no se aplicaran a los tutores designados en las disposiciones de ltima voluntad de los padres cuando fueron conocidas por stos en el momento de hacer la designacin, salvo que el Juez, en resolucin motivada, disponga otra cosa en beneficio del menor o incapacitado.
4.4.- La excusa de desempeo del cargo.- Los arts. 216 y 217 sugieren que la obligatoriedad de los cargos tuitivos es una regla drstica que slo admite "excusa en los supuestos legalmente previstos". Los motivos de excusa se encuentran configurados en el art. 251 "Ser excusable el desempeo de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vnculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo". Segn el art. 252 El interesado que alegue causa de excusa deber hacerlo dentro del plazo de 15 das a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento. Pero si la causa de excusa fuera sobrevenida, podr se alegada en cualquier momento (art 255). As pues bastar alegar un aumento de las ocupaciones o una agravacin de cualquier enfermedad para excusarse de la tutela, por mucho que l CC la configure o constituya como un deber (art 216)
5.- FUNCIONES Y OBLIGACIONES DEL TUTOR DURANTE EL EJERCICIO DE LA TUTELA Las funciones y obligaciones del tutor durante el ejercicio de la tutela dependen de las disposiciones que el Juez haya adoptado en la correspondiente sentencia o posteriores resoluciones, comenzando por la propia posesin del cargo, que ser dada tambin por la Autoridad Judicial.
5.1.- Las obligaciones de inventario y fianza.- El art. 262 dispone que el tutor est obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado dentro del plazo de sesenta das, a contar de aquel en que hubiese tomado posesin de su cargo, si bien, segn el art 263: la Autoridad Judicial podr prorrogar este plazo en resolucin motivada si concurriere causa para ello. El inventario de los bienes del tutelado viene impuesto por la rendicin de cuentas, a las que el CC establece las reglas fundamentales para su formacin: El inventario se formar judicialmente con intervencin del M Fiscal y con citacin de las personas que el Juez estime conveniente (art. 264). El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que, a juicio de la Autoridad judicial, no deban quedar en poder del tutor sern depositados en un establecimiento destinado a este efecto (art. 265) El tutor que no incluya en el inventario los crditos que tenga contra el tutelado se entender que los renuncia (art. 266) La obligacin de fianza o la prestacin de garantas por parte del tutor queda al libre arbitrio del Juez, quien establecer lo que proceda en cada caso, pues el Cdigo se limita a establecer que el Juez podr exigir al tutor la constitucin de fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones y determinar la modalidad y cuanta de la misma (art. 260) y el art 261 dice que tambin podr el Juez, en cualquier momento y con justa causa, dejar sin efecto o modificar en todo o en parte la garanta que se hubiese prestado.
5.2.- El contenido personal de la relacin entre tutor y tutelado.- Las obligaciones recprocas entre el tutor y el tutelado son similares a las caractersticas de la patria potestad. En relacin con el tutor, establece el art. 269, ... est obligado a velar por el tutelado y, en particular: A procurarle alimentos A educar al menor y procurarle una formacin integral A promover la adquisicin o recuperacin de la capacidad del tutelado y su mejor insercin en la sociedad. A informar al Juez anualmente sobre la situacin del menor o incapacitado y rendirle cuenta anual de su administracin. Con la entrada en vigor de la Ley 54/2007 el art. 268 se ha rectificado en su origen, quedando redactado de la siguiente forma: Los tutores ejercern su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad fsica y psicolgica. Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrn recabar el auxilio de la autoridad.
5.3.- La representacin del tutor y los actos patrimoniales sometidos a autorizacin judicial.- El art. 267 atribuye al tutor la condicin de representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda realizar por s solo, ya sea por disposicin expresa de la Ley o de la sentencia de incapacitacin. As pues, exceptuando actos determinados, el tutor es representante del pupilo, con carcter general, y administrador de sus bienes, si bien el art. 271 recoge una serie de actos relativos al tutelado que han de contar siempre con la autorizacin judicial: 1. internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educacin o formacin especial 2. enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan dispositivo y sean susceptibles de inscripcin; se excepta la venta del derecho de suscripcin preferente de acciones 3. renunciar a derechos as como someter a arbitraje cuestiones en las que el tutelado estuviese interesado. 4. aceptar sin beneficio de inventario o repudiar una herencia o sus liberalidades 5. hacer gastos extraordinarios en los bienes 6. entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo asuntos urgentes o de escasa cuanta 7. ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis aos. 8. dar y tomar dinero a prstamo 9. disponer a ttulo gratuito de bienes o derechos del tutelado 10. ceder a terceros los crditos que el tutelado tenga contra l, o adquirir a ttulo oneroso los crditos de terceros contra el tutelado. La peticin del tutor para llevar a efecto cualquiera de los actos reseados no determina de forma necesaria que el Juez haya de otorgarla, pues puede denegarla, si as lo cree conveniente en inters del tutelado. ste, si es mayor de doce aos, ha de ser en todo caso odo por el Juez, con independencia de que su opinin influya en la decisin final que adopte el rgano judicial. Asimismo, oir tambin al MF, pudiendo el Juez recabar los informes que le sean solicitados o estime pertinentes. La administracin de los bienes ha de desempearla el tutor con la diligencia de un buen padre de familia (art 270). Los frutos de los bienes del tutelado pertenecen en exclusiva a ste.
5.4.- La remuneracin del tutor.- La tutela se ha considerado que tiene carcter retribuido. Conforme al art. 274 precisa que el tutor tiene derecho a una retribucin, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita, y contina Corresponde al Juez fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendr en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando que la cuanta de la retribucin no baje del 4 % ni exceda del 20% del rendimiento lquido de los bienes. El Juez puede establecer una cuanta dentro del arco indicado, sin necesidad de concretar una cifra precisa, facilitado por el hecho de que el tutor tiene que rendir cuentas anuales ante el Juez. El tutor tiene la obligacin de procurar alimentos al tutelado. El coste de tales alimentos, en general, habrn de imputarse contablemente al propio patrimonio del tutelado, sin que disminuya la retribucin del tutor ni el propio incremento patrimonial que para el tutelado supone la percepcin de los frutos de su patrimonio. No obstante, el art. 275 establece que los padres, y en sus disposiciones de ltimas voluntades, podrn establecer que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, salvo que el Juez, en resolucin motivada, disponga otra cosa.
6.- REMOCIN DEL TUTOR Y EXTINCIN DE LA TUTELA La remocin de la tutela, no equivale a la extincin de la misma, sino al cese como tutor de la persona que previamente haba sido nombrada judicialmente, pero mantenindose la necesidad de nombrar un nuevo tutor. Propiamente hablando, no hay remocin de la tutela, sino remocin del tutor. Remocin equivale a destitucin o expulsin de una persona de una posicin determinada. La extincin de la tutela, por el contrario, supone la desaparicin de las circunstancias que justificaban la existencia del rgano tuitivo y, en consecuencia, el cese definitivo de la existencia del mecanismo tutelar. El cese del tutor, pues, en uno y otro caso, tiene un sentido claramente diverso, aunque ambos generan la necesidad de llevar a cabo la rendicin general de cuentas durante el tiempo de desempeo de la tutela.
6.1.-La remocin del tutor.- El Cdigo Civil concede legitimacin activa en el procedimiento de remocin, adems de al Ministerio Fiscal, a cualquier persona interesada en acreditar que se ha producido cualquiera de las causas genricas de remocin o sustitucin necesaria del tutor contempladas en el art. 247: A. Que el tutor una vez posesionado del cargo, llegue a estar incurso en cualquiera de las causas legales de inhabilidad (inhabilidad sobrevenida) B. -Que el tutor se conduzca mal en el desempeo de la tutela, sea por incumplimiento de los deberes propios del cargo, sea por notoria ineptitud en su ejercicio. La remocin del tutor, segnl art. 248, requiere su previa audiencia y, al menos en caso de que se oponga a la destitucin, seguir los trmites del proceso ordinario de menor cuanta. La LEC excluye que los tutores y curadores puedan ser removidos por un acto de jurisdiccin voluntaria. Sin embargo, una vez iniciado el procedimiento de remocin, el Juez es plenamente libre, de forma cautelar, para suspender en sus funciones al tutor y nombrar al tutelado un defensor judicial (art. 249) Las causas de inhabilidad y excusas previstas para la tutela, as como las circunstancias que originan la remocin del tutor son tambin aplicables, supletoriamente, a la curatela y al defensor judicial.
6.2.- La extincin de la tutela.- El art. 276 establece que la tutela se extingue: Cuando el menor de edad cumple los dieciocho aos, a menos que con anterioridad hubiera sido judicialmente incapacitado. Por la adopcin del tutelado menor de edad Por fallecimiento de la persona sometida a tutela Por la concesin al menor del beneficio de la mayor edad. El art. 277 dispone que tambin se extingue la tutela: Cuando habindose originado por privacin o suspensin de la patria potestad, el titular de sta la recupere. Al dictarse la resolucin judicial que ponga fin a la incapacitacin, o que modifique la sentencia de incapacitacin en virtud de la cual se sustituye la tutela por la curatela. Aunque el Cdigo no lo exprese, la tutela cesa desde el punto de vista del tutor por muchas otras causas (p.ej. por su fallecimiento -en tal caso, ha de entenderse que sern sus herederos quienes estarn obligados a la rendicin de cuentas-)
6-3.- La rendicin de cuentas y la responsabilidad del tutor.- Establece el art. 279 que el tutor al cesar en sus funciones deber rendir la cuenta general justificada de su administracin ante la Autoridad judicial en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa. Es decir, al cesar en sus funciones sin importar la causa. El prrafo segundo del mismo art. 279 establece que la accin para exigir la rendicin de esta cuenta prescribe a los cinco aos, contados desde la terminacin del plazo establecido para efectuarlo, ora sea el de tres meses legalmente fijado ora sea el plazo prorrogado por el Juez en su caso. La aprobacin de la cuenta corresponde al Juez, quien antes de decir al respecto, oir al nuevo tutor o, en su caso, al curador o al defensor judicial, y a la persona que hubiera estado sometida a tutela o a sus herederos (art. 280) En relacin con la prctica de la cuenta bastar con seguir las pautas elementales de contabilidad siempre y cuando resulten suficientes para el Juez. Cabe recurrir tambin a expertos en contabilidad, pero en todo caso los gastos necesarios de la rendicin de cuentas, sern a cargo del que estuvo sometido a tutela. (art. 281) El saldo de la cuenta general devengar inters legal a favor o en contra del tutor. (art. 282). El devengo de intereses se producir: Desde que el que estuvo sometido a tutela sea requerido para el pago, previa entrega de sus bienes, si el saldo es a favor del tutor. Carece, pues, el tutor de derecho de retencin alguno. Si es en contra del tutor, desde la aprobacin de la cuenta. La correccin de las cuentas o su adecuacin a la realidad del perodo durante el cual se haya ejercido la tutela no exime al tutor de otras posibles reclamaciones que, en su caso, tengan un plazo de prescripcin superior al quinquenal, las cuales prescribirn a los quince aos. La existencia de los artculos 271 y 272 no garantiza por s misma que el tutor solicite la pertinente autorizacin judicial, pues de hecho puede haber llevado a cabo actos contemplados en tales artculos por su cuenta y riesgo. La realizacin de tales actos, en caso de falta de autorizacin judicial, determina en cualquiera de los supuestos contemplados la nulidad radical o absoluta y, por consiguiente, la imprescriptibilidad de la correspondiente accin (de nulidad) ejercitable por el tutelado, una vez que salga de la tutela o por su nuevo representante legal, etc.
7.- LA CURATELA La curatela es un cargo u organismo tuitivo de segundo orden. Se distingue entre: Curatela propia: corresponde a los supuestos de hecho que determinan slo el nacimiento de la curatela. Estos supuestos son (art. 286): Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley. Los que obtuvieran el beneficio de la mayor edad. Los declarados prdigos. Art. 288 "En los casos del art. 286, la curatela no tendr otro objeto que la intervencin del curador en los actos que los menores o prdigos no puedan realizar por s solos". Esto es, el curador se debe limitar a prestar su asistencia pero no sustituye la voluntad del sometido a curatela. Curatela impropia: Art. 287 "Igualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitacin o, en su caso, la resolucin judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de proteccin en atencin a su grado de discernimiento". Es decir, no depende del supuesto de hecho, sino de la valoracin judicial. El Juez puede decretar una incapacitacin no necesaria de tutela pero s de curatela. Dice el art. 289 "La curatela de los incapacitados tendr por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido". Art. 290 "Si la sentencia de incapacitacin no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria la intervencin del curador, se entender que sta se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan, segn este Cdigo, autorizacin judicial". En todo caso se le aplicarn a los curadores, las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remocin de los tutores( art. 291.1)
8.- EL DEFENSOR JUDICIAL El defensor judicial (arts. 299 y ss) se caracteriza por ser un cargo tuitivo "ocasional" o espordico, frente a la relativa continuidad temporal de la tutela y de la curatela y al propio tiempo compatible con la existencia de los restantes mecanismos tutelares, e incluso en el ejercicio de la patria potestad por los progenitores del menor o incapacitado. Se puede nombrar defensor judicial: 1. En caso de inexistencia de tutela, no se nombrar un defensor judicial, sino que la representacin y defensa de la persona que debera haber sido sometida a tutela la asumir directamente el MF, mientras que en caso de que "adems del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el Juez podr designar un administrador de los mismos". Es decir, la sustitucin temporal del tutor corresponde en todo caso al MF y al administrador. 2. Supuestos en que procede el nombramiento del defensor judicial, art. 299. Se nombrar cuando: Cuando en un asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador. Por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeen las funciones que les son propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempear el cargo. Al rgimen jurdico del defensor judicial se le aplican las causas de inhabilidad, excusa y remocin de los tutores y curadores, y las disposiciones generales de las instituciones tutelares o de guarda. La absoluta libertad decisoria que tiene el Juez contrasta con otros preceptos del propio CC en los que se considera, la figura del defensor, pero estableciendo inicialmente una serie de personas llamadas al cargo, el cnyuge y despus, parientes, entre las que el Juez debe escoger.
9.- GUARDA Y ACOGIMIENTO DE MENORES En los ltimos aos, la proteccin del menor en situacin de desamparo tiene toda la atencin del legislador. As la Ley 21/1987 de 11 de noviembre, relativa a la adopcin, introdujo la figura del acogimiento de menores, generalizando la situacin de otorgar la competencia sobre el particular a la entidad pblica que, en cada CA, ostente la competencia sobre la proteccin de menores. Posteriormente, dicha Ley fue reformada por la L.O. de 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor. Existen tambin modificaciones en el art. 239 del CC por la Ley 41/2003, de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad.
9.1.- La situacin de desamparo.- Establece el art. 172.1.2 se considera situacin de desamparo es la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccin establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando stos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. El desamparo, como situacin de carcter fctico puede dar lugar a dos figuras diversas: A) La guarda del menor.- El art. 172.2 establece que "Cuando los padres o tutores, por circunstancias graves, no puedan cuidar del menor, podrn solicitar de la entidad pblica competente que sta asuma su guarda durante el tiempo necesario". La entrega de la guarda se har constar por escrito dejando constancia de que los padres o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo, as como la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la Administracin La guarda del menor puede encontrar su origen tanto a solicitud de los propios guardadores legales (padres o tutor) como por decisin judicial, siendo una situacin de carcter transitorio por antonomasia. B) La tutela automtica.- El art. 172.1 es una norma de carcter imperativo que tiene por objeto procurar la inmediata tutela del menor desamparado por parte de la entidad pblica correspondiente. La entidad pblica la que, en el respectivo territorio, est encomendada la proteccin de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situacin de desamparo, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deber adoptar las medidas de proteccin necesarias para su guarda, ponindolo en conocimiento del MF, y notificndolo en legal forma a los padres, tutores o guardadores, en un plazo de 48 horas. El efecto fundamental de la llamada tutela automtica es determinar la suspensin de la patria potestad o de la tutela ordinaria que en su caso se hubiera constituido, vista la desatencin de que es objeto del menor en cuestin y la situacin de desamparo en que se encuentra.
9.2.-El acogimiento de menores.- Segn el art. 172.3 "La guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como funcin de la tutela por ministerio de la Ley, se realizar mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial. El acogimiento familiar se ejercer por la persona que determine la entidad pblica. El acogimiento residencial se ejercer por el Director del centro donde se acogido el menor. La pretensin del legislador es que tanto la guarda cuanto la tutela automtica determinen u originen el denominado acogimiento de menores, en cualquiera de sus modalidades: A. El acogimiento familiar, se ejercer por la persona o personas que determine la entidad pblica. B. El acogimiento residencial, se ejercer por el Director del centro donde se ha cogido al menor, y supone la integracin del menor desamparado en un centro pblico dedicado a la proteccin de menores y dependiente, en su funcionamiento y gestin, de las autoridades competentes en materia de proteccin de menores.
9.3.- Los tipos de acogimiento familiar.- La LO 1/1996 introduce en el CC el art. 173 bis "El acogimiento familiar, podr adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su finalidad: 1. Acogimiento familiar simple, que tendr carcter transitorio, bien porque de la situacin del menor se prevea la reinsercin de ste en su propia familia, bien en tanto se adopte una medida de proteccin que revista un carcter ms estable. 2. Acogimiento familiar permanente, cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia as lo aconsejen y as lo informen los servicios de atencin al menor. En tal supuesto, la entidad pblica podr solicitar del Juez que atribuya a los acogedores aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeo de sus responsabilidades, atendiendo en todo caso al inters superior del menor 3. Acogimiento familiar preadoptivo, que se formalizar por la entidad pblica cuando sta eleve la propuesta de adopcin del menor, ante la autoridad judicial, informada por los servicios de atencin al menor, siempre que los acogedores renan los requisitos necesarios para adoptar, hayan sido seleccionados y hayan prestado ante la entidad pblica su consentimiento a la adopcin, y se encuentre el menor en situacin jurdica adecuada para su adopcin. La entidad pblica podr formalizar un acogimiento familiar preadoptivo cando considere con anterioridad a la presentacin de la propuesta de adopcin, que fuera necesario establecer un periodo de adaptacin del menor a la familia, este periodo ser lo ms breve posible y en todo caso, no podr exceder del plazo de 1 ao". 9.4.- Rgimen bsico del acogimiento.- El acogimiento debe ser considerado una situacin de carcter transitorio, cuya finalidad ltima estriba en cuidar y atender al menor, pero procurando la bsqueda de una solucin final en beneficio del menor. El art 172.4 la identifica con la <reinsercin en la propia familia>, as mismo establece como principio general que se ha de buscar el inters del menor y ordena que la guarda de los hermanos se confe a una misma institucin o persona.(Las reglas bsicas de procedimiento sobre el acogimiento se encuentran en el art. 172.2 y .5). La extincin del acogimiento prev el art. 173.4 que "el acogimiento del menor cesar: Por decisin judicial Por decisin de las personas que lo tienen acogido, previa comunicacin de stas a la entidad pblica. A peticin del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su compaa. Por decisin de la entidad pblica que tenga la tutela y guarda del menor, cuando lo considere necesario para salvaguardar el inters de ste, odos los acogedores. Ser precisa resolucin judicial de cesacin cuando el acogimiento haya sido dispuesto por el juez".
9.5.- Vientos de reforma.- ley de proteccin de la infancia? El sistema normativo de la adopcin y del acogimiento presenta ciertas fisuras y funciona de manera insuficiente en relacin con ciertos supuestos de desamparo, como ha tenido ocasin de constatar una Comisin especial del Senado que, en los ltimos aos, se ha dedicado al <estudio de la problemtica de la adopcin nacional>, institucin reiteradamente abordada en las ltimas dcadas y para quien nadie, al parecer, encuentra un marco satisfactorio. Siguiendo fielmente las recomendaciones del informe de la Comisin del Senado, el Consejo de Ministros de 8 de julio de 2011 aprob, en primera lectura, un anteproyecto de una Ley que segn unas notas de prensa debera denominarse de <proteccin a la infancia> y, conforme a otras, de <actualizacin de la legislacin en materia de infancia> con pretensiones de encarar las fisuras y disfunciones del sistema normativo preexistente. El texto propuesto, entre otras cosas, tendra por objetivo suprimir el acogimiento provisional y el adoptivo, diferenciara los objetivos del acogimiento familiar y de la adopcin, al tiempo que se acortaran los plazos de adopcin y se regulara detalladamente el ingreso de los menores con trastorno de conducta en los centros de acogida, determinado naturalmente la modificacin del Cdigo Civil, de la Ley de proteccin jurdica del menor y de la de enjuiciamiento civil. Sin embargo este Proyecto no se llev a cabo. El Consejo de Ministros del gobierno actual, el da 5 de abril de 2014 dio por aprobado el denominado Plan Estatal Nacional de Infancia y Adolescencia 2013-2016 (PENIA). Conforme a las propias notas oficiales las medidas ms relevantes de tal Plan <conllevan una modificacin normativa, a travs de una Ley orgnica para actualizar la legislacin sobre la proteccin a la infancia> o <La modificacin se informa en ellas- afectar a once leyes, entre las que destacan el CC y la Ley de proteccin jurdica del menor>, quedando las nueve restantes en la sombra ms absoluta
9.6.- La guarda de hecho.- Es la situacin de que un menor o incapacitado sea tutelado o protegido de hecho por una persona que no ostente potestad alguna sobre l, pero al propio tiempo tampoco tienen obligacin alguna de asumir las responsabilidades de la actividad tuitiva. Est prevista en los arts. 303, 304 y 306, siendo fragmentaria y se limita a tomar nota de la existencia de la figura y declara la validez de los actos realizados por el guardador de hecho, y declararle aplicable el art. 220 previsto inicialmente para el tutor. El conocimiento por la Autoridad judicial (Juez o Fiscal) de la existencia de un guardador de hecho, no implica la obligatoriedad de la constitucin de tutela propiamente dicha, pues la autoridad <podr requerirle para que informe de la situacin de la persona y los bienes del menor o presunto incapaz [], pudiendo establecer las medidas de control y vigilancia que considere oportunas>Es por lo tanto, meramente facultativa. Contrasta ello (art. 229 sobre la regulacin de la tutela) <estarn obligados a promover la constitucin de la tutela [] los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado y si no lo hicieren, sern responsables solidarios de la indemnizacin de los daos y perjuicios causados>. Con esta regulacin se trata de resarcir los daos y perjuicios que sufra el propio menor por no haberse constituido la tutela. <Cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de 18 aos, respondern solidariamente con l de los daos y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden. Cuando stos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podr ser moderada por el juez segn los caso>. Los guardadores de hecho, al igual que los restantes responsables o representantes legales de los menores, han de asumir demasiadas responsabilidades, con el agravante aadido de la solidaridad legalmente establecida.
11.- LAS INSCRIPCIONES REGISTRALES DE LAS INSTITUCIONES TUTELARES. Tradicionalmente la legislacin del RC ha sido receptiva en relacin con la inscripcin de las instituciones tutelares. Es ms, la propia Seccin 4 del Registro siempre se ha denominado <de tutelas y representaciones legales> (art 88 ss y cc LRC-1957), as como los numerosos preceptos reglamentarios, sobre todo arts. 283 y ss RRC). En consecuencia, es natural que la Ley 20/2011 del Registro Civil, prevea que <se inscribirn en el registro individual de la persona con capacidad modificada judicialmente las resoluciones judiciales en las que se nombre tutor o curador> (art. 73.1 y arts ss. relacionados con las representaciones legales, la tutela automtica, patrimonio protegido de las personas con discapacidad, autotutela y apoderamientos preventivos