PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS REPUBLICA DE COLOMBIA BOGOTA D.C. 2002
EL TITULO VALOR ELECTRNICO, INSTRUMENTO NEGOCIABLE DE LA NUEVA ERA
PIEDAD CAMARGO MELENDEZ JORGE VELEZ VARGAS
Tesis para optar al Ttulo de Abogados
Director PABLO JOSE QUINTERO DELGADO Abogado Especialista en Derecho Comercial con Maestria en Derecho Internacional de Negocios en American University
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS REPUBLICA DE COLOMBIA BOGOTA D.C. 2002 vii
CONTENIDO
pg.
INTRODUCCION 10
1. ASPECTOS GENERALES 17 1.1. INTERNET, ORIGEN Y DESARROLLO 18 1.1.1. Antecedentes 18 1.2. DEFINICIN DE COMERCIO ELECTRNICO 26 1.2.1. Ley 527 del 18 de agosto de 1999 30 1.2.1.1. Ley modelo de comercio electrnico de la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional 31 1.2.1.2. Contenido de la Ley 527 de 1999 36
2. TITULO VALOR 41 2.1. CONCEPTO TRADICIONAL DE TTULO VALOR 41 2.1.1. Principios que Caracterizan a los Ttulos Valores 43 2.1.1.1. La Literalidad 43 2.1.1.2. La Incorporacin 45 2.1.1.3. La Autonoma 48 2.1.1.4. La Circulacin 49 viii 2.1.1.5. La legitimacin 50 2.1.1.6. La Legalidad 51 2.1.1.7. La indivisibilidad 52 2.1.2. Requisitos Formales de los Ttulos Valores 52 2.1.2.1. La mencin del Derecho 53 2.1.2.2. Firma del Suscriptor 55
3. NOCION DE DOCUMENTO ELECTRONICO 57 3.1. BREVE RESEA HISTORICA 57 3.2. DEFINICION DE DOCUMENTO ELECTRONICO 60 3.3. CARACTERISTICAS DEL DOCUMENTO ELECTRONICO 64 3.4. VALIDEZ PROBATORIA DEL DOCUMENTO ELECTRNICO 66 3.5. EQUIVALENCIA ENTRE DOCUMENTO ELECTRONICO Y ESCRITO 67 3.6. CLASIFICACION DEL DOCUMENTO ELECTRONICO DENTRO DE LOS TIPOS DE DOCUMENTOS DE QUE TRATA EL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL 71
4. TITULO VALOR ELECTRONICO 75 4.1. PLANTEAMIENTO DEL TEMA 75 4.2. MEDIOS DE PAGO ELECTRONICOS 78 4.3. LA DESMATERIALIZACION DEL TITULO VALOR 84 4.4. DEPOSITO CENTRALIZADO DE VALORES 91 4.5. ESTRUCTURA DEL TITULO VALOR ELECTRONICO 95 ix 4.5.1. La Firma Electrnica 99 4.5.1.1. Cualidades de la Firma Electrnica 107 4.6. ENTIDADES DE CERTIFICACION Y CERTIFICADOS ELECTRONICOS 108 4.6.1. Los Certificados Digitales 113 4.7. VALOR PROBATORIO DEL TITULO VALOR ELECTRONICO 119
5. DERECHO COMPARADO 131 5.1. DERECHO SUPRANACIONAL 132 5.2. ESTADOS UNIDOS 135 5.3. UNIN EUROPEA 135 5.4. EUROPA 136 5.5. SUR AMERICA 138
6. CONCLUSIONES 140
BIBLIOGRAFIA 146 ANEXOS 151
INTRODUCCION
Pienso que apenas hemos araado la superficie de lo que podemos obtener de la tecnologa. Veremos avances ms significativos en los prximos 10 aos de lo que hemos visto en los ltimos 50.
Bill Gates.
LA SOCIEDAD DE LA INFORMACION
El desarrollo tecnolgico sin precedentes de la ltima mitad del siglo XX impuls una verdadera y nueva era en el desarrollo mundial. Los antiguos factores de acumulacin de la riqueza (tierra, capital y trabajo), fueron remplazados por uno nuevo: El Conocimiento. En adelante, la nacin que mejor se desempeara en trminos de creacin, adaptacin e implementacin de nuevas tecnologas llevara la delantera. Hoy mas que nunca el intercambio de bienes y servicios no respeta fronteras, los capitales circulan de mercado en mercado, buscando el lugar mas propicio para invertir y el mximo rendimiento posible con el menor costo. Las naciones compiten unas con otras, tratando de ofrecer las condiciones mas favorables en cuanto a seguridad, polticas econmicas y estabilidad social con el fin de atraer hacia sus territorios, inversionistas internacionales llenos de capital fresco que oxigenen sus economas.
11 Las empresas ms valiosas hoy en da, desde el punto de vista de su valor de mercado, no son aquellas que poseen gran cantidad de activos tangibles, como fbricas, edificios y maquinaria pesada, sino aquellas cuyo valor agregado lo conforman activos intangibles, representados en la capacidad de sus directivos y empleados de adaptarse a las nuevas tendencias de la globalizacin econmica y en la posibilidad de producir cada vez ms, bienes o servicios relacionados con las tecnologas de punta, en especial con la transmisin de informacin a travs de las redes de informacin o en forma de mensajes de datos. As, la tenencia y acumulacin de riqueza radica cada da ms en el capital humano que en factores simplemente materiales.
Dentro de este contexto, Internet es sin duda, el motor de la nueva economa. No hay nada que represente mejor lo que ser este nuevo milenio como la red de redes. El desarrollo vertiginoso que sta ha tenido en los ltimos aos nos vislumbra un futuro fantasioso, virtual si lo queremos llamar as, que conducir necesariamente a una mayor internacionalizacin de los mercados y a un incremento de la competencia.
Los avances tecnolgicos, de informacin y comunicacin que han trado consigo las redes de datos, estn transformando rpidamente las prcticas y el ambiente de los negocios y su introduccin en nuestro mbito social ha sido progresivo, modificando en gran parte nuestros comportamientos y nuestra forma de vivir. De este modo se nos ha facilitado el intercambio de informacin a travs del uso de los correos electrnicos, la consulta de bases de datos, bibliotecas, universidades 12 y por supuesto, el intercambio de bienes y servicios en lo que podemos llamar como una e-volucin del comercio. No nos cabe duda alguna de que el comercio electrnico se convertir en un futuro en una forma cada vez ms usual de adquisicin y ofrecimiento de bienes y servicios, por lo que ser el remplazo del mercado como espaci fsico de interaccin entre los agentes econmicos.
Sobre este aspecto, resulta de vital importancia sealar el efecto que el comercio electrnico ha tenido sobre nuestras instituciones jurdicas, pues las nuevas realidades tienden a modificar y sustituir viejos paradigmas generando as nuevas costumbres, las cuales, como sabemos, son fuente primaria del derecho.
El comercio electrnico es una realidad omnipresente que constituye una nueva herramienta para los comerciantes y hombres de negocios, pues all encuentran mltiples oportunidades para la expansin y crecimiento de sus empresas y que por lo mismo, requiere ser regulado de manera especial, sobre la base del principio de autonoma de la libertad.
En este contexto, los ttulos valores tienen un papel primordial, pues los mismos tradicionalmente han constituido el mecanismo idneo para agilizar la transferencia de las riquezas entre los diferentes actores del intercambio comercial. As las cosas, el desarrollo del comercio electrnico necesariamente involucrar el desarrollo de nuevos medios de pago compatibles con su propia naturaleza, donde los ttulos valores conservarn la misma preponderancia que hoy se les atribuye en las transacciones tradicionales, slo que debern ser 13 adecuados conforme con las nuevas realidades, sin que ello implique el menoscabo de su naturaleza ni la fuerza de las obligaciones que de ellos se originan.
REALIDAD FRENTE A LA NORMATIVIDAD EXISTENTE
No podemos negar que la realidad siempre va unos pasos adelante de la normatividad, lo cual se hace an ms evidente en el campo del derecho comercial, dado su origen primordialmente consuetudinario.
Tratndose del comercio electrnico, nada es mas cierto que lo anterior, razn por la cual, el derecho debe ser capaz de crear los mecanismos necesarios, para que las nuevas relaciones jurdicas, surgidas de las transacciones realizadas por este mtodo, gocen de seguridad y confianza entre el pblico en general.
Lo anterior implica, para el caso de Colombia y de otros pases con nuestra cultura jurdica, un cambio de mentalidad, pues nuestra tradicin romano-germnica no solo se ha reflejado en el carcter escrito de nuestras normas, sino que se ha encargado de formarnos dentro de una cultura que rinde culto al documento escrito como nico paladn de seguridad jurdica.
Tal conviccin no es fortuita; solo basta echar un vistazo a nuestras normas procesales para descubrir que la validez probatoria que nuestro ordenamiento 14 otorga a los documentos impresos en papel, debidamente firmados y sellados es de la mayor relevancia. Esta situacin se manifiesta en la existencia de infinidad de trmites que requieren la participacin de funcionarios administrativos a manera de depositarios de la fe pblica. La existencia de notarios, oficinas de registro para inmuebles, vehculos, naves y aeronaves as lo comprueban.
Dentro de este panorama, la Ley 527 de 1.999 Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de mensajes de datos, del comercio electrnico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificacin y se dictan otras disposiciones, promete alcanzar desarrollos sorprendentes, pues le otorga a los mensajes de datos una fuerza probatoria igual a la que se le otorga a los documentos en el procedimiento civil, adems de establecer un marco jurdico que reconoce la existencia de estas nuevas realidades, abriendo as la puerta para que muchos de los documentos cuya existencia presupona un escrito en papel, puedan ser otorgados a travs de mensajes de datos, entre ellos, los Ttulos Valores.
OBJETO DE NUESTRO ESTUDIO
Dentro del presente trabajo nos proponemos explorar la posibilidad del otorgamiento de Ttulos Valores a travs de mensajes de datos, y la validez jurdica de estos frente a la nueva normatividad, en especial, de la Ley 527 de 1.999. 15
Comenzaremos realizando una breve historia del desarrollo de Internet, desde sus inicios como un proyecto de carcter eminentemente militar, hasta lo que se ha convertido en nuestros das. Igualmente, veremos las caractersticas generales de los Ttulos Valores con el fin de lograr completar un escenario que nos permita avanzar haca la existencia de estos documentos en forma de mensajes de datos.
En este orden de ideas, dedicamos un captulo de este trabajo al importante tema de los documentos electrnicos para continuar con el Ttulo Valor Electrnico, en donde miraremos aspectos tan importantes como la firma electrnica y la validez probatoria de estos instrumentos.
No pretendemos realizar un tratado sobre ttulos valores, pues sobre el particular es extensa la bibliografa existente, tanto nacional como extranjera. Sin embargo, en cuanto sea necesario, nos referiremos a las regulaciones contenidas en el Ttulo III, Captulo III del Cdigo de Comercio, con el fin de precisar el alcance de la normatividad existente sobre el tema, a la luz de las nuevas realidades que ofrece el comercio electrnico.
Describiremos algunas de las aplicaciones que en materia de Ttulos Valores electrnicos se estn implementando en la actualidad, las funciones de Depsito Centralizado de Valores y los pasos emprendidos hoy en da hacia la desmaterializacin de estos instrumentos. As mismo, nos referiremos al papel de las entidades de certificacin, cuya creacin contempla la Ley 527 de 1.999 pues 16 estas sern los agentes promotores del comercio electrnico analizando el rol que desempearan en la creacin y circulacin de los ttulos valores electrnicos.
Finalmente, hemos incluido un pequeo acpite sobre derecho comparado, en donde ilustraremos al lector sobre los avances normativos que otras legislaciones han alcanzado sobre los mensajes de datos.
Estamos enfrente a una nueva realidad: la manera de comunicar nuestras ideas y pensamientos est cambiando, al igual que la forma en que acumulamos riqueza y logramos bienestar. El concepto de realidad como algo fsico, palpable y material ya no existe; la forma en que interactuamos con el mundo del siglo XXI definitivamente es otra. Sobre esta base realizaremos nuestro estudio.
1. ASPECTOS GENERALES
Cuando una nueva tecnologa pasa sobre ti, si no eres parte de la fuerza arrolladora, eres parte del camino
Stewart Brand, Cofundador, Global Business Network.
Comercio electrnico y documentos electrnicos: son palabras hoy en da comunes pero que al mismo tiempo nos presentan muchas incgnitas e interrogantes. De cierta manera cada persona puede tener un vago concepto sobre lo que significan. Para algunos resulta algo existente pero circunscrito a unas cuantas personas especializadas, para otros, una realidad que nos invade.
De hecho, la historia del comercio electrnico est ntimamente ligada al desarrollo de Internet, pues a medida en que sta alcanza una mayor difusin y adquiere nuevas herramientas, el comercio electrnico se va convirtiendo en una forma cada vez ms usual de realizar transacciones econmicas.
Para las nuevas generaciones, Internet es un elemento natural, algo que siempre ha estado all, como en su tiempo lo signific el telfono, la radio y despus la televisin. La verdad es que ni Internet ni ninguna de aquellas otras maravillas tecnolgicas que le antecedieron fueron desarrolladas por el hombre por pura 18 casualidad. Cada una de ellas constituye una de las miles de formas en las que el ser humano exterioriza su caracterstica primordial: su necesidad de vivir en sociedad, de transmitir ideas del uno al otro, en general, de comunicarse con sus congneres.
Por esta razn, consideramos necesario realizar algunas anotaciones sobre la formacin de Internet, pues de esta manera el lector podr hacerse una idea de lo que constituye ese mundo virtual que en ltimas constituye el escenario en el cual se desarrollar el presente trabajo.
1.1. INTERNET, ORIGEN Y DESARROLLO
1.1.1. Antecedentes.
La evolucin del hombre ha ido siempre impulsada por el desarrollo de las comunicaciones. El hombre prehistrico comienza su evolucin cuando empieza a interactuar y comunicarse con sus semejantes. As, debemos reconocer que actualmente la comunicacin es seguramente un elemento esencial en toda relacin humana, tanto a niveles sociales, personales y profesionales.
Ahora bien, la interaccin en la que las partes fsicamente no estn presentes, se ha convertido en una parte indispensable de las relaciones interpersonales, de manera que gran parte de lo que hacemos hoy en da, de una u otra manera, 19 involucra este tipo de comunicaciones. De dicha necesidad de comunicacin entre lugares distantes nace el correo, el telfono, el fax, etc..
La tecnologa ha creado la plataforma para el desarrollo adecuado de estos mtodos y herramientas de comunicacin que permiten la interaccin a distancia, y que utilizamos indistintamente en nuestra vida cotidiana. Se podra decir que son uno de los elementos absolutamente comunes y hasta imprescindibles, que identifican nuestra sociedad, hasta el grado que se ha llegado a apodar esta ltima etapa de la historia como la sociedad de la informacin.
Pero hay una herramienta mucho ms reciente, que ha venido a cambiar por completo la utilizacin de los medios de comunicacin y su influencia en el funcionamiento de nuestra sociedad. Nos referimos a la red conocida como Internet.
Por ello, es indispensable que nos refiramos a su fuente: las redes de comunicacin, las cuales permitieron el intercambio de informacin en forma de mensajes de datos.
Lo que comnmente conocemos hoy como Internet, inici en la dcada de los sesenta cuando la RAND Corporation, la primera fbrica de ideas de la Amrica de la guerra fra, se enfrent a un extrao problema estratgico: Cmo se podran comunicar con xito las autoridades norteamericanas tras una guerra nuclear?. 20
La Amrica postnuclear necesitara una red de comando y control enlazada de ciudad a ciudad, estado a estado, base a base. Pero sin importar cmo esa red estuviera protegida, sus lneas y equipos siempre seran vulnerables al impacto de bombas atmicas. Un ataque nuclear reducira cualquier red imaginable a pedazos.
Cmo sera controlada esa red? Cualquier autoridad central, cualquier ncleo de red centralizado sera un objetivo obvio e inmediato para un misil enemigo. El centro de la red sera el primer lugar a derribar.
La RAND le dio muchas vueltas a ste difcil asunto en secreto militar y lleg a una solucin atrevida en 1964. En primer lugar, la red no tendra autoridad central. Adems, seria diseada desde el principio para operar incluso hecha pedazos. Los principios eran simples. Se asumira que una red era poco fiable en cualquier momento. Se diseara para trascender su propia falta de eficacia.
De all se estableci que los mensajes seran enviados por paquetes, cada paquete dirigido por separado que saldra de una fuente especfica y terminara en un sitio de destino. Cada paquete recorrera la red segn unos principios particulares. Y si grandes porciones de la red fueran destruidas eso simplemente 21 no importara: los paquetes permaneceran en la red, en los nodos que hubieran sobrevivido. 1
Durante los sesenta, este intrigante concepto de red de comunicacin de paquetes descentralizada y a prueba de bombas camin sin rumbo entre el RAND, el MIT (Masachussets Institute of Technology) y UCLA (University of California in Los Angeles). El Laboratorio Nacional de Fsica de Gran Bretaa prepar la primera red de prueba basada en estos principios en 1968. Poco despus, la Agencia de Proyectos de Investigacin Avanzada del Pentgono (ARPA) decidi financiar un proyecto ms ambicioso y de mayor envergadura en los Estados Unidos. Los nodos de la red iban a ser supercomputadores de alta velocidad. Eran mquinas poco usuales y de mucho valor y que estaban necesitadas de un buen entramado de red para proyectos nacionales de investigacin y desarrollo.
En el otoo de 1969 el primero de esos nodos fue instalado en UCLA. En diciembre de ese ao haba cuatro nodos en la pequea red, que se llam ARPANET despus de que fuera promocionada por el Pentgono.
Gracias a ARPANET, cientficos e investigadores podran compartir las facilidades de otros ordenadores en la distancia. En 1971 haba quince nodos en ARPANET; en 1972, treinta y siete. Todo iba perfecto.
1 DIAZ, Victor. Breve Historia del Internet. En el sitio de Internet http://www.mayaweb.upr.clu.edu/sysnet/internet/internet.htm
22
En su segundo ao de operatividad, algo extrao se hizo patente. Los usuarios de ARPANET haban convertido la red en una oficina de correos electrnica de alta velocidad subvencionada federalmente. La mayor parte del trfico de ARPANET eran noticias y mensajes personales. Los investigadores estaban usando ARPANET para colaborar en proyectos, intercambiar notas sobre sus trabajos y eventualmente hacer vida social.
Eso no pas mucho antes del invento de las listas de distribucin, una tcnica de emisin de informacin por ARPANET mediante la cual un mismo mensaje se poda enviar automticamente a una gran cantidad de suscriptores.
Durante los setenta, ARPANET creci. Su estructura descentralizada facilit la expansin al igual que su posibilidad de utilizarla en diferentes tipos de computadoras siempre y cuando fueran capaces de hablar el mismo lenguaje. ARPANET estuvo muy controlada hasta 1983, cuando su parte militar se desmembr de ella formando la red MILNET.
Segn avanzaban los aos setenta y ochenta, distintos grupos sociales se encontraban en posesin de potentes computadoras. Era muy fcil conectar esas mquinas a la creciente red de redes por lo cual se unieron a ella cientficos y universidades del mundo entero. Se puede decir que Internet se desplaz de su 23 origen militar y cientfico a las escuelas de enseanza bsica e institutos, al mismo tiempo que a bibliotecas pblicas y el sector comercial. 2
Una vez conocido el sistema por el pblico en general, las universidades de Estados Unidos crearon sus propias redes de intercambio de informacin, las cuales conformaron el esqueleto que hizo posible ingresar a cualquier punto en la red desde cualquier sitio universitario conectado. 3
Por razones de organizacin se estableci un sistema de dominios para distinguir a que grupo o localizacin pertenece cada nodo. Computadoras internacionales fueron nombradas por su localizacin geogrfica (co, us, au, etc.). Las dems fueron agrupadas en seis distintos dominios (edu, gov, mil, com, org, y net). Los dominios edu, gov y mil pertenecen a instituciones educativas, gubernamentales y militares respectivamente. Por otra parte el dominio com pertenece a instituciones comerciales, org a organizaciones sin nimo de lucro y net a redes que sirven de enlace a apoyo a otras redes.
En 1990 ARPANET deja de existir, pero deja un legado que contina creciendo a pasos agigantados. Aunque el propsito original de la red de redes ha ido sufriendo cambios, esta sigue siendo muy popular en la comunidad cientfica.
2 STERLING, Bruce. Pequea Historia de Internet. La Revista de Fantasa y Ciencia Ficcin. Febrero de 1993.
3 Internet y la Comunicacin electrnica. En el sitio de Internet http://www.onu.org.do/instraw/internet/index.html
24 Posiblemente pueda ser considerado el instrumento ms importante de la investigacin del siglo XX. El volumen de informacin que transita diariamente por la red mundial, no alcanzara nunca a ser superada por la transmisin de informacin que pudiera ser realizada a travs de los medios convencionales. Es as como su introduccin en nuestro mbito social ha sido de forma progresiva y ha modificado en gran parte nuestros comportamientos y nuestra forma de vivir.
El ao 1994 fue sumamente importante en la historia del Internet: en este ao se eliminan las restricciones comerciales existentes hasta entonces. De all en adelante, la historia es bastante conocida: Internet se convirti en una Federacin de Redes que est en constante desarrollo y que en la actualidad es de acceso general, convirtindose esta caracterstica en su mayor virtud. 4
Internet, tal y como lo manifest Ernesto Wilson Caicedo:
...empez a crecer, como la clsica bola de nieve, el volumen de la informacin all colocada, se convirti en un nuevo problema cuya solucin se erige en un desafo a la inteligencia humana. Despus de padecer por siglos la insuficiencia, falta de oportunidad y baja calidad de la informacin disponible, la humanidad se enfrenta ahora al fenmeno contrario. La avalancha de informacin, de todas clases y calidades, que amenaza con sepultarnos, puede ser una bendicin o una maldicin, dependiendo del uso que podamos darle.. 5
4 HOBBES, Robert. Cronologa de Internet de Hobbes, En el sitio de Internet http://www.web.sitio.net/faq/textos/0020_hobbes.txt
5 WILSON CAICEDO, Ernesto. Cibernutica: Descubrimiento y Conquista de Otro Nuevo Mundo. Ponencia, Simposio Nuevas Tecnologas Aplicadas a la Educacin. Octubre 17 de 1997. P. 10.
25 El carcter abierto y accesible en cualquier lugar del mundo, as como su bajo costo de operacin y la gran cantidad de informacin que puede manejar, hicieron de Internet un medio idneo para el crecimiento del comercio.
Finalmente podemos definir Internet como el conjunto mundial de redes computacionales entrelazadas gracias a los llamados proveedores de conectividad. Internet, es una red basada en millones de computadores llamados servidores e interconectados entre s, por todo el mundo, mediante distintos mecanismos, principalmente, lneas telefnicas. La gente puede acceder a los servidores de distintas maneras, pero en la gran mayora de los casos se hace por medio de computadores conectados con un tipo de conexin llamado dial-in, la cual utiliza un mdem y una lnea telefnica. Una de las caractersticas ms importantes de estas redes es que funcionan las 24 horas, los 365 das del ao, y sin las tradicionales fronteras fsicas creadas entre los Estados.
No hay ningn otro medio de comunicacin que tenga la fuerza y potencia que ofrece Internet, ya que permite la difusin de conocimientos a un precio muy bajo, y en el mbito mundial. Los estudiantes la utilizan para obtener informacin y educacin en lnea. Profesionales, como arquitectos, ingenieros, abogados y hasta mdicos, ofrecen sus servicios en lugares inslitos a miles de kilmetros de distancia. En fin, cualquier persona es capaz de encontrar alguna utilidad o beneficio por medio de Internet.
26 Internet rompe con los esquemas tradicionales preconcebidos que tenemos acerca de una comunidad, y en definitiva, influye determinantemente en el desarrollo y funcionamiento de nuestra sociedad, hiriendo, tal vez mortalmente, el tradicional concepto de soberana, toda vez que permite la existencia de una globalizacin econmica sin precedentes, creando toda una comunidad en el ciberespacio que pareciere no tener fronteras, o por lo menos no las fronteras tradicionales geogrficamente delimitadas. De esta manera, existe este mundo creado por las interconexiones de los servidores y las dems computadoras, y donde cada terminal es parte integrante de esta comunidad.
1.2. DEFINICIN DE COMERCIO ELECTRNICO
Hoy en da, la tecnologa es uno de los principales impulsores de las formas de hacer negocios, estrategias corporativas y hasta planes de gobierno.
El crecimiento de las empresas y su internacionalizacin crea una demanda interna en las organizaciones, tanto de ndole pblica, como privada, para hacer un mejor uso de la informtica y las telecomunicaciones, y aplicar tecnologa que mejore la interaccin con el cliente, las transacciones comerciales, y el intercambio de informacin; interna y externamente.
Y no hay nada que refleje ese impacto de la tecnologa en nuestra sociedad como lo hace el comercio electrnico, el cual es uno de los temas ms escuchados 27 actualmente. Basta con leer un poco diarios o revistas, para que inmediatamente salgan a relucir artculos, anuncios y reportajes sobre este tema.
Cualquier persona que busca definiciones de comercio electrnico, encontrar una confusa abundancia. Las definiciones ms amplias de comercio electrnico tales como, hacer negocios electrnicamente o todas las formas de transacciones comerciales que se basan en el procesamiento y transmisin de datos digitalizados, abarcan todas las clases de transacciones electrnicas comerciales, incluyendo operaciones financieras tales como pagos electrnicos, uso de cajeros automticos, tarjetas de crdito, etc..
Dichas definiciones por su amplitud no se ajustan a nuestros propsitos, pues el comercio electrnico, tal y como lo entendemos en la actualidad, si bien abarca todas las formas de transacciones comerciales por medio de la utilizacin de redes de datos, se refiere ms al intercambio de bienes y servicios realizado por medio o a travs de medios electrnicos.
Sin embargo, procederemos de manera ilustrativa, a enunciar algunas definiciones que nos pueden acercar a la formulacin de un concepto integral de comercio electrnico.
Conforme a la Organizacin Mundial del Comercio (OMC), el comercio electrnico:
...comprende las siguientes modalidades: productos que son adquiridos y pagados a travs de Internet pero entregados en forma 28 fsica o productos que son entregados como informacin digitalizada a travs de Internet 6
...es la distribucin, mercadeo, venta o entrega de bienes y servicios por medios electrnicos 7
De acuerdo con el profesor Charles Davis, comercio electrnico sera cualquier forma de transaccin comercial en la que las partes interactan electrnicamente, en lugar de por intercambio o contacto fsico directo 8
The National Institute of Standards and Technology (NIST), lo define como: la integracin de servicios de comunicaciones, administracin de datos y seguridad para permitir que aplicaciones de negocios, intercambien informacin automticamente 9
El autor de obras sobre comercio electrnico, Ravi KalaKota, nos proporciona distintas definiciones de comercio electrnico, dependiendo del punto de vista a travs del cual se estudie:
A travs de una perspectiva de comunicaciones, pudiera decirse que el comercio electrnico comprende la distribucin de informacin, de bienes, y de servicios por medio de las redes informticas. Por otro lado, desde el punto de vista de los servicios, el comercio electrnico
6 Organizacin Mundial del Comercio. En el sitio de Internet http://www.wto.org/wto/ecom/ecom.htm
7 Organizacin Mundial del Comercio, citado por Ahon Iriarte, Erick. Informe: Comercio electrnico en Amrica Latina y el Caribe, Perspectivas y Realidades. Buenos Aires. Octubre de 1999.
8 DAVIS, Charles. En el sitio de Internet http://www.business.unbsj.k/users/cdavis
9 The National Institute of Standards and Technology, citado por Davis, Charles En el sitio de Internet http://www.business.unbsj.k/users/cdavis
29 es una verdadera metodologa para hacer negocios, la cual se enfoca a las necesidades del consumidor, de manera que mejora la calidad del servicio y aumenta su velocidad de entrega. 10
Ahora bien, la Ley 527 expedida por el Congreso de Colombia el 18 de agosto de 1999, a la cual nos referiremos en detalle posteriormente, de manera extensa define el comercio electrnico en su artculo segundo literal b) as:
Abarca las cuestiones suscitadas por toda relacin de ndole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilizacin de uno o ms mensajes de datos o de cualquier otro medio similar. La relaciones de ndole comercial comprenden, sin limitarse a ellas, las siguientes operaciones: toda operacin comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de distribucin; toda operacin de representacin o mandato comercial; todo tipo de operaciones financieras, burstiles y de seguros; de construccin de obras; de consultora; de ingeniera; de concesin de licencias; todo acuerdo de concesin o explotacin de un servicio pblico; de empresa conjunta y otras forma de cooperacin industrial o comercial; de transporte de mercancas o de pasajeros por va area, martima y frrea o por carretera.
Consideramos que el legislador colombiano, al definir el comercio electrnico hubiese podido limitarse simplemente a manifestar que a travs de ste se puede realizar cualquier acto de comercio lcito, sin incurrir tal y como lo hizo, en el intento de describir una serie de actividades mercantiles, probablemente con el temor de llegar a excluir alguna operacin que pudiera enmarcarse dentro de las posibles a ejecutar a travs de este medio.
10 KALAKOTA, Ravi, citado por J IJ ENA LEIVA, Renato. En Anlisis del Boletn No. 2348-07 sobre Los Documentos Electrnicos. Chile. 1999.
30 Para efectos de nuestro estudio, entenderemos por comercio electrnico cualquier actividad lcita con finalidad mercantil que se realice mediante la utilizacin de medios electrnicos y redes computacionales a partir de mensajes de datos o de cualquier otro medio equivalente, sin que exista contacto fsico entre las partes intervinientes.
1.2.1. Ley 527 del 18 de agosto de 1999.
Por medio de la Ley 527 del 18 de agosto de 1999 expedida por el Congreso de Colombia y publicada en el Diario Oficial 43.673 del 21 de agosto del mismo ao, se defini y reglament el acceso y uso de los mensajes de datos, el comercio electrnico y las firmas digitales, y se establecieron las entidades de certificacin.
Su expedicin y redaccin est fundamentada en la ley modelo de comercio electrnico de la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL en ingls, CNUDMI en espaol); por ello antes de iniciar un estudio de la Ley 527, es necesario que hagamos ciertas anotaciones sobre la Ley Modelo.
31 1.2.1.1. Ley modelo de comercio electrnico de la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
Al preparar y dar su aprobacin a la Ley Modelo, la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil fue consciente de la probabilidad de que dicha ley fuera aplicada por algunos Estados poco habituados con las tcnicas de comunicacin reguladas en la Ley Modelo.
Con base en lo expuesto, la finalidad de la Ley Modelo fue la de procurar al legislador un conjunto de formalidades aceptables en el mbito internacional que le permitieran eliminar algunos de los inconvenientes jurdicos tendientes a crear un marco jurdico que permitiera un florecimiento ms seguro de las vas electrnicas de negociacin designadas por el nombre de "comercio electrnico".
La decisin de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil, de formular un rgimen legal modelo para el comercio electrnico se debe a que el rgimen aplicable en ciertos pases referentes a la comunicacin y archivo de informacin era inadecuado o se haba quedado anticuado, al no haberse previsto en ese rgimen las modalidades propias del comercio electrnico. En algunos casos, la legislacin vigente supone restricciones al empleo de los modernos medios de comunicacin, por ejemplo, por haberse prescrito el empleo de documentos "originales" o "firmados".
32 Aun cuando algunos pases tales como Colombia, han adoptado reglas especiales para regular ciertos asuntos o aspectos del comercio electrnico, aun se siente la ausencia de un rgimen que regule ciertos aspectos. De ello puede resultar cierta inseguridad respecto a la naturaleza jurdica y la validez de la informacin presentada en otra forma que no sea la de un documento tradicional sobre papel, tal y como ocurre con los ttulos valores electrnicos.
Adems, la exigencia de un marco legal seguro y de prcticas eficientes se hace sentir no slo en aquellos pases en los que se est difundiendo el empleo del correo electrnico sino tambin en otros pases en los que se ha extendido el empleo del fax, el tlex y otras tcnicas de comunicacin parecidas.
La Ley Modelo intenta subsanar los inconvenientes que son consecuencia del hecho de que un rgimen legal interno inadecuado puede obstaculizar el comercio internacional, al depender una parte importante de ese comercio de la utilizacin de las modernas tcnicas de comunicacin. La diversidad de los regmenes internos aplicables a esas tcnicas de comunicacin y la incertidumbre a que da lugar esa desigualdad puede contribuir a limitar el acceso de las empresas a los mercados internacionales.
Los objetivos de la Ley Modelo, entre los que figuran el de permitir o facilitar el empleo del comercio electrnico y el de conceder igualdad de trato a los usuarios de mensajes consignados sobre un soporte informtico que a los usuarios de la 33 documentacin consignada sobre papel, son esenciales para promover la economa y la eficiencia del comercio internacional.
En sntesis, la Ley Modelo tiene por objeto enunciar los procedimientos y principios bsicos para facilitar el empleo de las tcnicas modernas de comunicacin y para consignar y comunicar informacin en diversos tipos de circunstancias.
Colombia al incorporar a su derecho interno los procedimientos prescritos por la Ley Modelo para todo supuesto en el que las partes opten por emplear medios electrnicos de comunicacin, cre un entorno legal neutro para todo medio tcnicamente viable de comunicacin comercial. No obstante, se trata de una ley "marco" que no enuncia por s sola todas las reglas necesarias para aplicar esas tcnicas de comunicacin en la prctica, por lo que fue necesario expedir el Decreto Reglamentario 1747 de 2000 que pormenoriz sobre certificados, firmas digitales entidades de certificacin.
Cabe sealar que, las tcnicas para consignar y comunicar informacin, pueden plantear ciertas cuestiones jurdicas cuya solucin no ha de buscarse en la citada Ley 527 ni en su reglamentacin, sino ms bien en otras normas de derecho interno, como seran las normas eventualmente aplicables de derecho administrativo, comercial, civil, penal o procesal. De igual forma la existencia de informacin, documentos, contratos, ttulos valores, etc., contenidos en medios electrnicos requerir en algunos casos una reforma de la normativa aplicable al 34 respecto, que tenga en cuenta que la documentacin consignada por medios electrnicos puede ofrecer un grado de seguridad equivalente al del papel y, en la mayora de los casos, mucha mayor fiabilidad y rapidez, especialmente respecto de la determinacin del origen y del contenido de los datos, con tal que se observen ciertos requisitos tcnicos y jurdicos. Ahora bien, la adopcin de estos criterios no debe dar lugar a que se impongan normas de seguridad ms estrictas a los usuarios del comercio electrnico que las aplicables a la documentacin consignada sobre papel.
Respecto a la expedicin de la Ley 527 de 1999 manifiesta Francisco Reyes Villamizar, que la referida ley sobre comercio electrnico:
... dispone escasas orientaciones sobre la aplicacin prctica de sus normas. Mientras tanto, se ha creado una gran expectativa en relacin con el desarrollo especfico de esa ley. Puede afirmarse que, en Colombia, el sistema jurdico se ha anticipado a una realidad econmica todava incipiente. Dentro de ese escenario excepcional, es difcil anticipar los resultados prcticos de la Ley 527, en particular, en los mbitos de su interpretacin jurdica y la aplicacin que los jueces hagan de sus preceptos. No es, por lo tanto pertinente proponer reformas a unas normas jurdicas promulgadas en poca tan reciente. 11
No podemos estar de acuerdo con la manifestacin realizada por el Doctor Reyes Villamizar, pues no creemos que en Colombia, el sistema jurdico se ha anticipado a una realidad econmica todava incipiente. En efecto, tal y como lo
11 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Comercio Electrnico. Desarrollos jurdicos recientes en Colombia. En Revista Universitas, Bogot (Diciembre de 1999): Facultad de Ciencias J urdicas y Socioeconmicas, Pontificia Universidad J averiana; No. 97.
35 manifestamos en la introduccin de este estudio, los avances en tecnologas de informacin y comunicacin estn transformando rpidamente las prcticas y el ambiente de negocios, ofreciendo numerosas ventajas. Es as como su introduccin en nuestro mbito social ha sido de forma progresiva y ha modificado en gran parte nuestros comportamientos y nuestra forma de vivir. Por ello el derecho colombiano no puede permanecer ajeno a este hecho y a pesar de que las viejas instituciones jurdicas han sabido perdurar a travs de los aos asimilando nuevas tcnicas y nuevas costumbres, stas se contraponen u obstaculizan a este fenmeno informativo.
En nuestro concepto, el Doctor Reyes Villamizar no tiene la razn toda vez que es imposible negar que la realidad siempre va unos pasos adelante de la normatividad: los hechos rebasan el marco jurdico y ste deber ser capaz de crear los mecanismos necesarios para que las nuevas relaciones jurdicas surgidas, o que en el futuro surjan de este fenmeno, queden debidamente reguladas.
En Colombia, da a da las operaciones a travs de Internet van en aumento y actualmente la existencia y naturaleza de la proteccin legal sobre la que descansan los contratos a distancia son la clave de la confianza para continuar con su expansin. A excepcin de la Ley 527 de 1999 y de su reglamentacin, no existe en Colombia otro soporte legal. Se requerir en algunos casos una reforma de la normatividad aplicable y contenida entre otros, en nuestro derecho comercial, civil, procesal, etc., que tenga en cuenta que la documentacin 36 consignada por medios electrnicos puede ofrecer seguridad, fiabilidad y rapidez equivalente a la registrada en papel.
1.2.1.2. Contenido de la Ley 527 de 1999.
La Ley 527 de 1999 posee cuarenta y siete artculos, de los cuales los primeros veintisiete son la adaptacin a Colombia de la Ley Modelo de la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, y contiene exactamente los mismos temas. Los dems artculos, tratan los temas referentes a las firmas digitales, los suscriptores, las entidades de certificacin y el organismo encargado de vigilarlas. Los temas que no estn contenidos directamente en la Ley Modelo, tienen un tratamiento muy cercano al que ha realizado el Grupo de Trabajo de Comercio Electrnico de la UNCITRAL, con excepcin de lo referente a la Superintendencia de Industria y Comercio, organismo a cargo de las entidades de certificacin, lo cual es desde luego planteamiento colombiano.
El contenido de la ley colombiana es el siguiente: La primera parte trata a los mensajes de datos y el comercio electrnico. La segunda parte se refiere al comercio electrnico en materia de transporte de mercancas. La tercera parte trata el tema de firmas digitales, certificados y entidades de certificacin y finalmente la cuarta parte se refiere a la reglamentacin y vigencia.
37 La ley colombiana no busca alterar las reglas sobre comunicaciones jurdicamente relevantes sobre papel, sino que estas tengan equivalente en formas de comunicacin electrnica. Al tenor de los artculos 5 y 6 de la Ley 527 se establece que:
Art. 5- Reconocimiento jurdico
37
obligacin, como si las normas prevn consecuencias en el caso de que la informacin no conste por escrito.
La ley colombiana, a diferencia de la Ley Modelo, define lo que es firma digital. La firma es un elemento que acompaa un mensaje de datos para la produccin de efectos legales como en un documento escrito en papel. Las calidades de quien firma digitalmente se verifican electrnicamente con un certificado que expide una entidad de certificacin bajo vigilancia de la Superintendencia de Industria y Comercio.
12 Es importante anotar que la Ley 527 de 1999 al citar los mensajes de datos se refiere a la informacin generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrnicos, 38 Las definiciones de algunos conceptos que consideramos deben estar claras para nuestro estudio, se encuentren en el Artculo 2 de la Ley 527:
" Artculo 2. Definiciones. Para los efectos de la presente ley se entender por: a) Mensaje de datos. La informacin generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrnicos, pticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrnico de Datos (EDI), Internet, el correo electrnico, el telegrama, el tlex o el telefax; b) Comercio electrnico. Abarca las cuestiones suscitadas por toda relacin de ndole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilizacin de uno o ms mensajes de datos o de cualquier otro medio similar. Las relaciones de ndole comercial comprenden, sin limitarse a ellas, las siguientes operaciones: toda operacin comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de distribucin; toda operacin de representacin o mandato comercial; todo tipo de operaciones financieras, burstiles y de seguros; de construccin de obras; de consultora; de ingeniera; de concesin de licencias; todo acuerdo de concesin o explotacin de un servicio pblico; de empresa conjunta y otras formas de cooperacin industrial o comercial; de transporte de mercancas o de pasajeros por va area, martima y frrea, o por carretera; c) Firma digital. Se entender como un valor numrico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemtico conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado despus de efectuada la transformacin; d) Entidad de Certificacin. Es aquella persona que, autorizada conforme a la presente ley, est facultada para emitir certificados en relacin con las firmas digitales de las personas, ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronolgico de la transmisin y recepcin de mensajes de datos, as como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en las firmas digitales;
pticos o similares, como pudieran, ser entre otros, el intercambio electrnico de datos (EDI), Internet, el correo electrnico, el telegrama, el tlex o el telefax.
39 e) Intercambio Electrnico de Datos (EDI). La transmisin electrnica de datos de una computadora a otra, que est estructurada bajo normas tcnicas convenidas al efecto; f) Sistema de Informacin. Se entender todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos."
El dueo del contenido del mensaje de datos es llamado iniciador (diferente al simplemente intermediario); a quien va dirigido es el destinatario (diferente al simplemente intermediario). Esas calidades reproducen el espritu de la ley modelo de UNCITRAL.
En cuanto a la fuerza probatoria de los mensajes de datos, se aplican en Colombia las reglas generales del Cdigo de Procedimiento Civil. El texto de los artculos pertinentes se ha ajustado especialmente al derecho colombiano, aunque debe tenerse en cuenta la procedencia internacional de los textos originales:
" Artculo 3. Interpretacin. En la interpretacin de la presente ley habrn de tenerse en cuenta su origen internacional, la necesidad de promover la uniformidad de su aplicacin y la observancia de la buena fe. Las cuestiones relativas a materias que se rijan por la presente ley y que no estn expresamente resueltas en ella, sern dirimidas de conformidad con los principios generales en que ella se inspira."
En materia de actos relacionados con los contratos de transporte de mercancas, se mantiene la validez de los mensajes de datos como equivalentes de los 40 documentos sobre papel que seran necesarios para aquellos, en lo cual se conserva la propuesta de la Ley Modelo.
Por ltimo, la ley crea las entidades de certificacin bajo el control y vigilancia de la Superintendencia de Industria y Comercio, entidades aquellas que expiden los certificados para suscriptores de firmas digitales, y mantienen los registros de los actos relacionados con dichos certificados.
Ahora bien, teniendo en cuenta que nuestro trabajo gira en torno al Ttulo Valor Electrnico, se hace necesario realizar unas breves anotaciones respecto de la caracterizacin que al Ttulo Valor se le ha dado en nuestra legislacin, tema que ser tratado en el siguiente captulo.
Es de anotar que no es nuestra intencin profundizar o teorizar sobre el tema, entre otras razones, porque no constituye el objeto central de nuestro trabajo. No obstante, consideramos importante realizar este acercamiento con el objeto de crear un marco terico que nos ayude a comprender ms adelante la incidencia que tiene la posible existencia de un Ttulo Valor Electrnico como un nuevo instrumento negociable dentro de la Legislacin Colombiana.
2. TITULO VALOR
Nosotros formamos nuestras herramientas y despus nuestras herramientas nos forman a nosotros.
Marshall McLuhan
2.1. CONCEPTO TRADICIONAL DE TTULO VALOR
La doctrina a travs del tiempo ha elaborado definiciones de Ttulo Valor que en mayor o menor grado se sintetizan en lo prescrito por el artculo 619 del Cdigo de Comercio, cuyo tenor es el siguiente:
Artculo 619.- Los ttulos valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autnomo que en ellos se incorpora. Pueden ser de contenido crediticio, corporativos o de participacin, y de tradicin o representativos de mercancas
No obstante lo anterior, procederemos a enunciar algunas definiciones sobre Ttulo Valor que han sido expuestas por algunos autores.
42 El profesor Cesare Vivante, fue el primero quizs en darle una definicin a este concepto, al decir que es el documento necesario para ejercer el derecho literal y autnomo que en l se menciona. 13
Los autores franceses Coen y Renault los definen as: Son documentos que adoptando formas diversas comprueban una obligacin de pagar una suma de dinero transmisibles por endoso o por tradicin manual que sirven de instrumentos de pago, supliendo as la moneda 14
El Profesor Ascarelli manifiesta que:
Ttulo de crdito es aquel documento escrito y firmado, nominativo a la orden o al portador, que menciona la promesa unilateral de pago de una suma de dinero o de una cantidad de mercadera, con vencimiento determinado o determinable; o de consignacin de mercadera o de ttulos especificados y que socialmente sea considerado como destinado a la circulacin, as como aquel documento que constate, con la firma de uno de los directores, la calidad de socio de una sociedad annima. 15
Para nuestro estudio acogeremos la definicin dada por el Legislador Colombiano por cuanto en ella se enuncian y describen los elementos esenciales que
13 VIVANTE, citado por VILLEGAS, Carlos Gilberto. La cuenta Corriente Bancaria y el Cheque. Buenos Aires. Ediciones De Palma. 1988. P. 187.
14 COEN y RENAULT, citado por PEA NOSSA, Lisandro. Curso de Ttulos valores. Bogot. Temis. 1989. P. 7.
15 ASCARELLI, citado por GOMEZ C., Cesar Daro. Ttulos valores. Bogot. Temis, 1996. P. 70.
43 identifican a los ttulos valores y estructuran el ejercicio de los derechos en ellos incorporados.
2.1.1. Principios que Caracterizan a los Ttulos Valores.
Los ttulos valores presentan caractersticas y principios que los individualizan frente a otras figuras jurdicas existentes, en los cuales se fundamenta la exigibilidad de los derechos que en ellos se incorpora.
La Doctrina ha tomado como elementos que configuran los ttulos valores los siguientes:
2.1.1.1. La Literalidad.
El alcance de las obligaciones que nacen del Ttulo Valor est limitada a lo que literalmente este seale, sin que valga lo que este no exprese o lo que manifiesten otros documentos as estn relacionados de alguna manera.
El derecho incorporado y su ejercicio solamente llegan hasta donde literalmente manifieste el propio documento, pues la literalidad es la declaracin de voluntad que confiere el creador del ttulo.
44 Este elemento tiene una fundamental importancia probatoria pues le da certeza y seguridad a la declaracin de voluntad expresada y contenida en el Ttulo Valor, ya que limita el contenido y la extensin del derecho creado, por lo cual las partes creadoras, as como los futuros tenedores, conocen en su totalidad el derecho o la obligacin que han asumido.
No obstante lo expresado, el Cdigo de Comercio se encarga de suplir algunas deficiencias, voluntarias o no, que posean los ttulos valores. Todo ello en aras de proteger la literalidad y seguridad de estos documentos. Veamos cuales son tales previsiones:
a. El artculo 621 del Cdigo de Comercio trae soluciones al hecho de que en el Ttulo Valor no se mencione el lugar del cumplimiento de la obligacin o la fecha y el lugar de su creacin.
b. El artculo 622 del mismo Cdigo indica como debe actuarse cuando en el Ttulo Valor se ha dejado espacios en blanco.
c. El artculo 623 trae soluciones para el evento en el que las cifras expresadas en nmeros y letras, presenten diferencias.
d. Los artculos 630 y 631 se refieren a los efectos y a las prohibiciones de las alteraciones en los documentos.
45 e. Los artculos 635, 636 y 637 establecen los efectos de firmas imprevistas.
f. Los artculos 664 y 665 tratan la transferibilidad de ciertos ttulos a la orden sin necesidad del endoso.
g. Los artculos 655, 687 y 688 se refieren a dejar sin efectos o definir ciertos excesos literales que comprometen de alguna manera la incondicionalidad o la inalterabilidad del Ttulo Valor.
2.1.1.2. La Incorporacin.
El nacimiento jurdico de un Ttulo Valor tiene un antecedente, un origen o una causa. Por ejemplo un pagar puede tener origen en un prstamo de dinero. En ese momento se incluye un derecho en el documento de tal manera que ste se convierte en un elemento accesorio del ttulo, teniendo que llevar una vida paralela a ste ltimo pero independiente de la causa que le dio origen.
Es as como el derecho existe por el ttulo y el que posee ste ltimo puede ejercer el derecho, es decir, exigir el cumplimiento de las obligaciones o simplemente transferirlo a un tercero.
46 En el evento en el que se destruye el ttulo, se pierde o se extrava, el derecho desaparece. 16 Sobre el tema manifiesta el Doctor Gilberto Pea Castrillon que,
el documento recibe un derecho y conforma con l una entidad nueva que no podr escindirse en adelante y que de perderse, no es que se pierda el derecho como cosa accesoria del documento, sino que se desaparece el Ttulo Valor; ... desaparece un documento que tena incorporado un derecho, o un derecho que slo existe jurdicamente en el documento. 17
Como vemos, el derecho incorporado es la esencia y la razn de ser del Ttulo Valor, por lo cual se puede hablar de una clasificacin de los ttulos valores con base en lo que se puede incorporar en ellos:
a. Ttulos Valores de Contenido Crediticio: Son los que incorporan rdenes o promesas incondicionales de pagar sumas de dinero. Constituyen ttulos valores que pertenecen a ste grupo, el pagar, la letra de cambio, el cheque, las facturas cambiarias y el bono de prenda.
b. Ttulos Valores Corporativos o de Participacin: Estos ttulos tambin incorporan el derecho a reclamar o a percibir sumas de dinero 18 , pero se diferencian de los anteriores en que, adems, invisten a sus poseedores de
16 Obviamente existen excepciones para esta posibilidad. Tales excepciones se encuentran en el artculo 892 y siguientes del Cdigo de Comercio.
17 PEA CASTRILLON, Gilberto. De lo Ttulos Valores en General y de la Letra de Cambio. Editorial Temis. Bogot. 1981. P. 13. 18 Las sumas de dinero a las que dan derecho los ttulos valores corporativos o de participacin no se originan en promesas de pago sino que corresponden a inversiones o ahorro que esta puesto en la sociedad que est emitiendo las acciones o los bonos.
47 determinadas facultades para intervenir en las sociedades emisoras de esos ttulos, sea para administrarlas, dirigirlas, etc.. Este grupo est integrado por las acciones y los bonos que emiten cierto tipo de sociedades annimas.
c. Ttulos Valores Representativos de Mercancas: Tal y como su nombre lo indica, se trata de los ttulos valores en los que se incorporan mercancas. Dentro de este grupo encontramos, entre otros, el conocimiento de embarque y los certificados de depsito en los cuales no es posible transferir las mercancas que ellos incorporan sino mediante la tradicin del Ttulo Valor, ya que las mercancas slo existen dentro del ttulo cuya expedicin supone la existencia de las mercancas y su conservacin a disposicin de la persona que posea legtimamente el ttulo que las incorpora.
Aunque ninguna norma del Cdigo de Comercio define expresamente el principio de incorporacin, existen algunos artculos que hacen alusin al tema:
a. Artculo 619 del Cdigo de Comercio: Al definir Ttulo Valor, exige que el derecho est incorporado.
b. Artculo 628 del Cdigo de Comercio: Establece que la transferencia del ttulo implica no slo la del derecho principal incorporado, sino tambin la de los derechos accesorios.
48 c. Artculo 654 del Cdigo de Comercio: Establece que el endoso debe ser completo para el ejercicio del derecho que se incorpora en el ttulo.
En sntesis es posible afirmar que este es un elemento de gran importancia en los ttulos valores y viene dado por el hecho de que al documento considerado un bien de carcter material, se le une en forma indisoluble un derecho que tiene carcter intangible, de forma tal que documento y derecho se incorporan en una sola entidad jurdica.
2.1.1.3. La Autonoma.
Consiste en el ejercicio independiente que ejerce el tenedor legtimo del ttulo sobre el derecho en l incorporado, el cual es independiente de la creacin y de las transferencias anteriores y posteriores.
El ltimo tenedor no tiene nada que ver con las circunstancias que afecten cualquiera de esas obligaciones, por lo cual no se le pueden oponer al poseedor que ejerza los derechos, excepciones fundamentadas en las relaciones anteriores a su adquisicin.
49 Todo ello conlleva a que el ltimo tenedor adquiera un derecho purificado de cualquier vicio que hubiere podido existir con anterioridad. Es as como el artculo 627 del Cdigo de Comercio expresa con claridad:
Todo suscriptor de un Ttulo Valor se obligar autnomamente. Las circunstancias que invaliden la obligacin de alguno o algunos de los signatarios, no afectarn las obligaciones de los dems.
Lo anterior se traduce en que las circunstancias que dan nacimiento al ttulo no afectan su existencia y el mismo seguir existiendo a pesar de que los hechos que le dieron origen desaparezcan.
2.1.1.4. La Circulacin.
Este elemento se encuentra ntimamente ligado con la legitimacin, pues, como veremos al tratar tal elemento, el ejercicio del derecho por parte del tenedor legtimo presupone la adquisicin del ttulo conforme a su ley de circulacin.
As entonces, la circulacin se relaciona con la forma en que se verifica el desplazamiento del Ttulo Valor de un tenedor al siguiente, la cual en materia cambiaria, debe seguir determinados procedimientos especiales, diferentes de aquellos que se aplican para la transferencia de contratos u otra serie de crditos o derechos.
50 No obstante lo anterior, la doctrina ha aceptado que la transferencia de los ttulos valores pueda realizarse de una manera diferente a la normal, esto es a la prescrita por la ley para cada ttulo, en estos casos estaremos enfrente de una transmisin anmala o impropia, sin efectos cambiarios, pero vlida y con los efectos jurdicos propios de la figura empleada para la transmisin del derecho.
La ley de circulacin de cada Ttulo Valor se determina en el momento de su creacin, de cualquier forma, es la ley la que precisa la manera en que cada Ttulo Valor puede ser transferido, as, habr algunos que podrn ser nominativos, a la orden o al portador (bono de prenda, certificado de depsito), y otros que slo podrn ser emitidos a la orden o al portador (cheque, pagar y letra de cambio), de tal forma que el librador o girador deber elegir entre las opciones mencionadas.
Cabe aclarar que no es indispensable que un ttulo circule para que tenga el carcter de tal, sin embargo, debe poseer la capacidad para ser transmitido a fin de ser considerado un Ttulo Valor.
2.1.1.5. La Legitimacin.
Este elemento permite al tenedor del ttulo el ejercicio del derecho incorporado en l. Se prueba la calidad de acreedor legtimo del derecho incorporado, mediante la posesin del Ttulo Valor, adquirida conforme a su ley de circulacin. 51
En virtud de lo anterior, si se trata de ttulos al portador, bastar con la sola posesin del documento, puesto que la tradicin del derecho incorporado se produce con la entrega del ttulo. Si se trata de ttulos a la orden, es necesaria la posesin y la existencia de una cadena ininterrumpida de endosos. Finalmente, si hablamos de ttulos nominativos, la calidad que se alegue se justifica con la posesin del Ttulo Valor y con el registro de la transferencia en el libro correspondiente que lleva el girador. En ste ltimo caso el endoso no es indispensable y si se presenta, slo faculta al tenedor para obtener la inscripcin de la transferencia en la que es endosatario, reiterando de esta manera su calidad de tenedor legtimo.
2.1.1.6. La Legalidad.
Esta caracterstica consiste en que un Ttulo Valor, para que produzca los efectos en l previstos, debe contener las menciones a que se refiere el Cdigo de Comercio y llenarse las condiciones que la ley seale, salvo que sta las presuma.
En otras palabras, para que un documento produzca efectos como Ttulo Valor, es necesario que contenga las formalidades indicadas por la misma ley y cumpla los requisitos que ella exige.
52 2.1.1.7. La Indivisibilidad.
Se trata de una caracterstica o requisitos de tipo doctrinal, que consiste en que el derecho consignado en el ttulo solamente puede ser ejercido por su titular. Esto es que la indivisibilidad se predica solamente de la disponibilidad que tienen solamente los titulares del derecho incorporado.
2.1.2. Requisitos Formales de los Ttulos Valores.
Los requisitos formales son fundamentos o prescripciones legales exigidos en el momento de la formacin del acto o negocio jurdico. En el caso de los ttulos valores se requieren formalidades legales que deben cumplirse para que nazcan a la vida jurdica, pues de lo contrario tendramos un documento simple.
Algunos tratadistas clasifican las formalidades de los ttulos valores en dos clases: Unas de carcter general y otras especiales. Las primeras tienen relacin con todos los ttulos valores cualquiera sea su naturaleza. Las segundas hacen mencin a cada Ttulo Valor en especial.
Para efectos de nuestro estudio nos limitaremos a analizar los requisitos generales de cada Ttulo Valor. Sin embargo, cuando a ello haya lugar, nos referiremos y examinaremos las formalidades propias y especiales de cada una de las clases de Ttulo Valor. 53
Respecto al tema en cuestin, el artculo 620 del Cdigo de Comercio se refiere a las formalidades cuando establece que los documentos y los actos referidos a los ttulos valores slo producirn los efectos previstos cuando contengan las menciones y requisitos que seala la Ley, tanto en aspectos generales como especiales. La omisin de tales menciones y requisitos no afecta el negocio jurdico que dio origen al documento o al acto.
De igual forma, el artculo 621 del Cdigo de Comercio indica cuales son los requisitos generales que tienen aplicacin para cualquier Ttulo Valor y que pueden ser sintetizados as: 1. La mencin del derecho y 2. La firma de quien crea el documento.
2.1.2.1. La mencin del Derecho.
El numeral primero del artculo 621 del Cdigo de Comercio establece que todo Ttulo Valor deber contener la mencin del derecho que en el ttulo se incorpora. En efecto, el contenido del documento elaborado incluye necesariamente un derecho y el derecho as incorporado tendr que manifestarse de una manera escrita que exprese la declaracin de voluntad de quien lo emite; por ejemplo, una suma determinada de dinero en el caso de una letra o referirse a mercancas depositadas, como ocurre en el certificado de depsito.
54 De igual manera, este derecho debe ser determinado, esto es, debe existir exactitud y claridad en sus trminos y en las declaraciones de voluntad de cada una de las personas que intervienen en su creacin.
Por otro lado, es importante advertir que a su vez, la mencin del derecho debe cumplir con ciertas formalidades, a saber:
a. Debe constar por escrito. El derecho debe ser mencionado en algo, lo cual debe entenderse que es un escrito, aun cuando nuestro Cdigo de Comercio no especifica en que. No obstante, existen excepciones tales como la dada por el artculo 712 del Cdigo de Comercio el cual establece que los cheques deben ser llenados en los formularios expedidos por el girado, o sea, por el banco.
b. El escrito debe ser indivisible. El derecho que se incorpora debe ir en un solo escrito. No puede dividirse de tal manera que se rompa con ello la literalidad del derecho incorporado en el Ttulo Valor.
c. Debe estar en castellano. La mencin del derecho que se haga en el escrito debe estar en idioma castellano. Es as como el artculo 823 del Cdigo de Comercio estipula lo siguiente: los trminos tcnicos o usuales que se emplean en documentos destinados a probar contratos u obligaciones mercantiles o que se refieran a la ejecucin de dichos contratos u obligaciones, se entendern en el sentido que tengan en el idioma castellano. Cuando se 55 hayan utilizado simultneamente varios idiomas, se entendern dichos trminos en el sentido que tengan en castellano, si este idioma fue usado; en su defecto, se estar a la versin espaola que ms se acerque al significado del texto original...
d. No exige frmulas o expresiones sacramentales. El escrito, por lo general, no exige frmulas precisas ni terminologa exacta. Basta que simplemente se cumpla con los requisitos especficos y genricos exigidos por la Ley. Decimos por lo general puesto que en algunos casos tales como en los certificados de depsito, los bonos de prenda, carta de porte y conocimiento de embarque y la factura cambiaria, se necesita una expresin especial esto es, que para sus efectos se asimilarn a una letra de cambio.
2.1.2.2. Firma del Suscriptor.
El Ttulo Valor deber llevar la firma de su creador, pues solo de esta manera se podr verificar la autenticidad del documento, la firma corresponde a la expresin de identidad que se estampa en el ttulo con el fin de acreditar conformidad con lo en l manifestado. As, el artculo 625 del Cdigo de Comercio dispone que toda obligacin cambiaria deriva su eficacia de una firma puesta en un Ttulo Valor ya que con la firma autgrafa se identifica al creador del ttulo relacionndolo de forma directa con la declaracin de voluntad.
56 No existen formalidades en cuanto a la forma en que deber estamparse la firma en un Ttulo Valor, basta entonces que se pueda obtener su autenticidad, sea por reconocimiento de su autor, o cualquier otro medio probatorio admitido. La firma entonces, no necesita ser legible, o corresponder exactamente al nombre de su autor, puede an estar integrada por signos que no necesariamente sean letras. Adicionalmente, se pueden emplear sellos o medios mecnicos que la reproduzcan, aunque en este ltimo caso solo en los eventos en que la ley o la costumbre lo admitan, lo que en tratndose de ttulos valores es autorizado expresamente por los artculos 621 y 665 del Cdigo de Comercio.
La firma debe ser un signo constante, esto es, debe ser empleada de forma repetida por su creador como verdadero instrumento de identificacin, pues solo de esta manera se puede acreditar la comparecencia y conformidad con el documento que se suscribe.
Ahora bien, luego de establecer las notas caractersticas del Ttulo Valor en nuestra legislacin, debemos entrar a analizar la posibilidad de la existencia del Ttulo Valor Electrnico. No obstante, es imprescindible realizar unos comentarios respecto de la nocin de documento electrnico, tema que ser tratado en el siguiente acpite.
3. NOCION DE DOCUMENTO ELECTRONICO
"...esta civilizacin tecnolgica es profundamente revolucionaria y constituye un reto a todo lo que hasta ahora dbamos por sentado. Las viejas formas de pensar, las viejas frmulas, dogmas e ideologas, por estimadas y tiles que nos hayan parecido en el pasado, no se adecuan ya a los hechos. No podemos encerrar el mundo embrionario de maana en los cubculos convencionales del ayer. Y tampoco son apropiadas las actitudes y posturas ortodoxas".
Alvin Toffler, en su obra el shock del futuro.
3.1. BREVE RESEA HISTORICA
Desde un inicio el hombre tuvo necesidad de comunicarse con sus semejantes para expresar ideas y, a su vez, recibirlas de ellos. Es as como la invencin del lenguaje oral marca la separacin entre los hombres y los animales irracionales. Posteriormente el desarrollo de la escritura marc el comienzo de la historia, toda vez que slo mediante documentos escritos podemos tener un conocimiento del pasado.
Concomitante con el aparecimiento de la escritura, surgi para el hombre la necesidad de buscar un medio idneo que permitiera la comunicacin de las ideas y su conservacin; as aparecieron las primeras manifestaciones del intelecto 58 humano consignadas en documentos, utilizando primero, las rocas y paredes, ms tarde empleando la corteza de rboles y las pieles de animales. Surgieron as, el papiro, el pergamino, y dems elementos que se constituyeron en superficies idneas para la conservacin y el desplazamiento de la informacin.
Fueron los Chinos quienes utilizando en un principio la seda como materia prima descubrieron la tcnica para producir el papel en la forma en que hoy lo conocemos. El papel se extendi rpidamente por toda Europa y para su produccin tambin se utilizaron el lino y el algodn, hasta fabricarse a partir de la pulpa de madera, mtodo que subsiste an en nuestros das.
Evidentemente, el papel se constituy en la forma preferida por todas las culturas para conservar y transmitir informacin, pues adems de la comodidad para escribir sobre esta superficie, ningn otro medio garantizaba la durabilidad, inalterabilidad, legibilidad, confiabilidad y por sobre todo la facilidad de conservacin y reproduccin que este proporcionaba.
La invencin de la imprenta en el ao 1.456 por el alemn J ohann Guttemberg, permiti la rpida difusin del conocimiento humano entre las diferentes culturas, en especial por los pases del occidente de Europa como Inglaterra, Francia, Italia y Alemania. Este fundamental adelanto se constituy en un elemento primordial para el nacimiento y difusin de nuevas ideas y permiti la publicacin de los trabajos de personas que como Galileo Galilei, Ren Descartes, Immanuel Kant, 59 Adam Smith o Isaac Newton influyeron enormemente en la consolidacin de las revoluciones cientficas e industriales de los siglos XVIII y XIX.
A partir del siglo XIX aparecen innovaciones tcnicas tales como el telgrafo por Morse en 1837, el telfono por Antonio Meucci en 1857, el fongrafo por Edison en 1878 y la radio por Marconi que traer aparejada posteriormente a la televisin. As, lentamente, y luego en forma ms vertiginosa, la escritura deja de ser la nica manera de expresar y fijar en el tiempo ideas o informacin.
Posteriormente llegamos a la computadora, que abarca a las invenciones citadas. En efecto, en ella se puede escribir, comunicarse con otra computadora, grabar y reproducir el sonido y la imagen, creando, adems, nuevas posibilidades por la combinacin de todas estas caractersticas.
El predominio del papel ha llegado hasta nuestros das, sin embargo, con la revolucin en la utilizacin de las computadoras personales en la dcada de los ochenta y la masificacin en la utilizacin del internet que vivimos en la actualidad, que incluye el uso de correos electrnicos, de pginas web, de transferencias electrnicas de datos o EDI, han impulsado de una forma que pocos podamos prever un par de dcadas antes, el uso de documentos electrnicos.
Evidentemente, la proliferacin en el uso de los medios electrnicos, y en especial de los documentos electrnicos ha actuado como causa y efecto de la globalizacin econmica, ya que sta hace necesaria la integracin de los 60 mercados locales, con los internacionales, mbito en el cual los documentos electrnicos ofrecen ventajas inmejorables como su fcil conservacin y transmisin, adems de garantizar, gracias al uso de tcnicas como la criptografa de clave pblica, la identidad del originador o creador del mensaje.
Mediante el uso de tecnologas como la citada, el documento electrnico ha alcanzado un alto grado de confianza entre el pblico en general, lo cual ha hecho de su utilizacin algo comn en nuestros das. No es aventurado decir, que en las prximas dcadas el documento electrnico remplazar en gran medida al documento tradicional en papel, pues no es un secreto que en estos tiempos la agilidad que proporciona el trmite de los documentos electrnicos, constituye un activo invaluable para el desarrollo de una economa global. Sin ir mas lejos, hoy en da se realizan un gran nmero de operaciones y trmites a travs de redes electrnicas, como transferencias de fondos, rdenes de pago, adems de la masificacin en la utilizacin del correo electrnico, hechos que se encargan de modificar los medios por los cuales el hombre actual intercambia informacin, restndole importancia al soporte papel de una manera a veces imperceptible.
3.2. DEFINICION DE DOCUMENTO ELECTRONICO
Aplicando la informtica a las relaciones jurdicas, nos enfrentamos al nacimiento de un nuevo concepto: "documento electrnico", lo cual nos obliga a su estudio. 61 Pero antes de imbuirnos en esta labor, nos referiremos al concepto de documento en su sentido clsico.
Podemos decir que documento es un objeto, mueble, tangible, a travs del cual se consigna, por cualquier medio idneo para que sea comprendido y no sea adulterado o cambiado fcilmente por otros, un hecho o una declaracin de voluntad, la cual puede tener o no, trascendencia jurdica.
No obstante el avance de los tiempos y de la tecnologa, nos inducen a pensar que el concepto de documento debe ser ms amplio, que incluya un significado gil, acorde a las circunstancias y evitando un excesivo formalismo. Es as como, las tradicionales maneras de contratacin en las que la firma en un papel era la garanta del cumplimiento de lo acordado, van quedando atrs, siendo ya en muchas situaciones, imprescindible la necesidad de reemplazarlas por medios electrnicos, por lo que debemos determinar cual es el concepto de documento electrnico.
La primera caracterstica que se nos viene a la mente cuando hablamos de un documento electrnico, es que el mismo debe ser emitido, almacenado y transmitido a travs de un sistema computacional de datos. Esta es su principal caracterstica, pues sin la intervencin de un soporte tcnico o mecnico (hardware), un soporte lgico (software) y una lnea de transmisin adecuados, no es posible la manifestacin externa del documento electrnico. 62
Existen varias definiciones de documento electrnico entre las que podemos destacar las siguientes:
Para el profesor chileno Rodolfo Herrera Bravo documento electrnico es:
una representacin material, destinada e idnea para reproducir una cierta manifestacin de voluntad, materializada a travs de las tecnologas de la informacin sobre soportes magnticos, como un disquete, un CD-ROM, una tarjeta inteligente u otro, y que consisten en mensajes digitalizados que requieren de mquinas traductoras para ser percibidos y comprendidos por el hombre 19 .
Por su parte, Fernando Ruiz en su libro el documento electrnico frente al derecho civil y financiero 20 diferencia el documento electrnico en sentido estricto y el documento electrnico en sentido amplio, siendo el primero
el contenido en la memoria central del computador o en las memorias de masa (es decir, en soportes distintos a l y, generalmente externos: cintas, floppy disk, hard disk, CD-ROM, etc.) cuya caracterstica primordial es que no pueden ser ledos por el hombre sino a travs de la actuacin de una mquina que haga perceptible y comprensible la seal digital de que estn constituidos.
Por otro lado, para este autor documento electrnico en sentido amplio son aquellos que:
19 HERRERA BRAVO, Rodolfo y Nez Romero, Alejandra. Derecho Informtico, Editorial La Ley Ltda. Santiago de Chile, 1.999.
20 RUIZ, Fernando. El documento electrnico frente al derecho civil y financiero. en 'Revista Electrnica de Derecho Informtico' N 16, noviembre de 1.999, disponible en el Sitio de Internet www.publicaciones.derecho.org./redi.
63 pueden ser formados por el computador a travs de sus rganos de salida. En tales casos no estarn escritos en forma digital, sino en forma de un texto alfanumrico, un diseo o grfico estampado en soporte papel, en una tarjeta o una cinta perforada, y en general, por cualquier objeto material con las caractersticas de un documento formado por una mquina conectada con un computador. La caracterstica especial de esta categora es que son perceptibles y, en el caso de los textos alfanumricos, legibles directamente por el hombre sin necesidad de la intervencin de mquinas traductoras.
Un ejemplo de documento electrnico en sentido amplio sera entonces los recibos expedidos por los cajeros electrnicos.
La Ley 527 de 1.999 trat el tema de los mensajes de datos, trmino que a nuestro modo de ver resulta equivalente al de documento electrnico.
Segn la norma citada, mensaje de datos es
la informacin generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrnicos, pticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrnico de datos (EDI), Internet, el correo electrnico, el telegrama, el tlex o el telefax.
Como se desprende del texto anterior, hablar de mensaje de datos o de documento electrnico resulta esencialmente lo mismo.
Para nosotros documento electrnico es aquella manifestacin de voluntad expresada y comunicada a travs de medios electrnicos, originada por el hombre pero que slo puede exteriorizarse mediante el uso de un soporte tcnico o mecnico (hardware), un soporte lgico (software) y una lnea de transmisin adecuados, dado su carcter digital e inmaterial. 64
3.3. CARACTERISTICAS DEL DOCUMENTO ELECTRONICO
Partiendo de las nociones de documento electrnico antes mencionadas, podemos citar como caractersticas, las siguientes:
a. Es una manifestacin de voluntad, emitida o generada a travs de medios electrnicos. Esta es definitivamente la caracterstica primordial del documento electrnico, pues de all precisamente deriva su nombre y es esta naturaleza la que lo diferencia del documento tradicional emitido en papel o por medios mecnicos. En efecto, el documento electrnico debe ser emitido a travs de un sistema computacional, esto es, debe ser transformado en un sistema binario, conformado por ceros y unos, el cual solo puede ser traducido a travs de un software especialmente diseado para ello.
b. La manifestacin de voluntad solo puede ser exteriorizada a travs del uso de un software y hardware adecuados. El conjunto de rdenes que conforman el mensaje de datos debe ser traducido a travs del empleo de un software y un hardware adecuados, pues existen incompatibilidades entre diferentes programas y equipos que hacen que un archivo almacenado en un determinado formato, no pueda ser descifrado sin el concurso de un sistema compatible. As mismo, la comunicacin entre diferentes computadoras y el envo y recepcin de mensajes de datos requieren la aplicacin de lenguajes o 65 protocolos estandarizados, siendo el ms comn el protocolo TCP/IP que conecta a la mayora de las computadoras a Internet.
c. El documento electrnico es inmaterial. Lo anterior quiere decir que por tratarse de un soporte digital carece de carcter corpreo. No obstante, el documento electrnico puede manifestarse a travs de dispositivos conectados a la computadora, como es el caso de las impresoras, caso en el que obtenemos una reproduccin del documento pero no el documento mismo.
d. Debe contar con un sistema de verificacin que garantice su integridad y la identidad del originador. Con el fin de que el documento electrnico logre plena aceptacin, este debe contar con ciertas caractersticas que le otorguen una seguridad jurdica semejante a la del documento escrito en papel, as, pensamos que el documento electrnico debe contar con mecanismos que permitan determinar su origen, su destinatario, la fecha y hora de creacin y, adems, garantizar la exactitud de la informacin en el contenida. Este requisito se encuentra plenamente satisfecho mediante el empleo de tcnicas como la encriptacin de clave pblica la cual explicamos en un aparte anterior.
Sin duda alguna, el futuro del documento electrnico se encuentra ntimamente ligado con el carcter vinculante que el mismo pueda tener, y al hablar de carcter vinculante no solo nos referimos a su papel como fuente de obligaciones, sino a la conviccin que deben tener tanto su creador como su destinatario de que el 66 mismo es idneo para reclamar a travs de medios coercitivos (judiciales o extrajudiciales) el cumplimiento de las obligaciones en l contenidas.
3.4. VALIDEZ PROBATORIA DEL DOCUMENTO ELECTRNICO
Sin duda alguna, el gran acierto de la ley de comercio electrnico radica en haberle otorgado al documento electrnico plena eficacia probatoria; as, el artculo quinto de la Ley 527 de 1.999 estipula que no se negaran efectos jurdicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de informacin por la sola razn de que est en forma de mensaje de datos.
As mismo, el artculo dcimo de la mencionada ley al tratar la admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos afirma que los mensajes de datos sern admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del captulo VIII del ttulo XIII, seccin tercera, libro segundo del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, el otorgado a los documentos.
Lo anterior, fue ratificado por la Corte Constitucional en el examen de constitucionalidad a la Ley 527 de 1.999, al respecto la Corte manifest:
al hacer referencia (la norma) a la definicin de documentos del Cdigo de Procedimiento Civil, le otorga al mensaje de datos la calidad de prueba, permitiendo coordinar el sistema telemtico con el sistema manual documentario, encontrndose en igualdad de condiciones en un litigio o discusin jurdica, teniendo en cuenta para 67 su valoracin algunos criterios como: confiabilidad, integridad de la informacin e identificacin del autor. 21
As, queda claro que no existe impedimento alguno para que un mensaje de datos sea presentado en una corte como prueba de la existencia de un derecho y que su validez probatoria es aquella que se le otorga a los documentos, precisando que el Artculo 11 de la ley en mencin, seala como criterio para valorar probatoriamente un mensaje de datos, las reglas de la sana crtica y dems criterios reconocidos legalmente para la apreciacin de pruebas.
3.5. EQUIVALENCIA ENTRE DOCUMENTO ELECTRONICO Y ESCRITO
Como lo manifestamos en el acpite anterior, el legislador quiso que el documento electrnico o mensaje de datos tuviera la misma validez probatoria del documento escrito, pero as mismo, quiso ir un poco ms all al establecer una equivalencia entre el uno y el otro, de tal forma que cuando alguna norma obligue a que determinada informacin conste por escrito, dicho requerimiento quedar satisfecho con un mensaje de datos.
En tal sentido se expresa el artculo 6 de la Ley 527 de 1999 al sealar que Cuando cualquier norma requiera que la informacin conste por escrito, ese
68 requisito quedar satisfecho con un mensaje de datos, si la informacin que ste contiene es accesible para su posterior consulta
Lo anterior es de trascendental importancia, pues no solo coloca a nuestra legislacin a tono con las nuevas tendencias que propenden por la disminucin en el uso del papel en el desarrollo de la vida moderna, sino que le otorga eficacia jurdica a la utilizacin de mensajes de datos en aquellas situaciones en que incluso una norma exige que sea utilizado un escrito.
Bajo este panorama, un funcionario pblico no podr desdear una informacin por el solo hecho de que le sea presentada en forma de un documento electrnico, lo cual sin lugar a dudas, abre un amplio espacio para la utilizacin masiva de este medio.
Igualmente, el hecho de que el mensaje de datos haga las veces de escrito, no hace ms que darle una mayor relevancia al valor probatorio que la ley reconoce al documento electrnico.
Cabe anotar que, aunque la Ley 527 de 1999 tiene un marcado carcter mercantil, el legislador no ha limitado sus efectos a este contexto, pues desde la misma redaccin del artculo 6 antes sealado, se concluye que su aplicacin se extiende a todos aquellos eventos en que cualquier tipo de norma jurdica exija que algn tipo de informacin conste por escrito. En este orden de ideas, la previsin contenida en el artculo 6, debe ser interpretada de una manera 69 sistemtica y conjunta con todo el ordenamiento jurdico, de tal forma que la validez de los mensajes de datos debe ser reconocida en todo tipo de actuaciones, independientemente de que se trate de actos mercantiles o no.
Sobre este particular ya se han realizado pasos importantes en el pas, as por ejemplo, la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, ha tomado la vanguardia en este aspecto, al permitir desde hace ya algn tiempo la presentacin de declaraciones de impuestos por medios electrnicos e Internet.
A este respecto, el Decreto 408 del 2.001 regula la presentacin de declaraciones tributarias y el pago de impuestos y de las retenciones en la fuente a travs del sistema de declaracin y pago electrnico de la DIAN.
As mismo, la anterior tesis ya ha sido recogida por la Corte Constitucional mediante sentencia C-831 del 8 de agosto del 2.001 en donde dicha corporacin aplicando el artculo 6 de la Ley 527 estableci una equivalencia entre los escritos en papel y el documento electrnico de tal forma que a estos ltimos se les reconoce igual nivel de seguridad y certeza que el documento escrito en papel, siempre y cuando cumpla con los requisitos de autenticidad, integridad y rastreabilidad que como vimos, exige la ley.
El pronunciamiento realizado por la Corte seala que requisitos como el contemplado en el artculo 28 de la Constitucin Poltica, en el sentido que nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisin o arresto, ni 70 detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, - se subraya -, se satisface plenamente con la utilizacin de un mensaje de datos.
Esta apreciacin emanada de nuestro rgano constitucional tiene a nuestro modo de ver la mayor importancia, pues con ella se da el mximo alcance interpretativo a la ley de comercio electrnico, pues incluso cuando la Constitucin, que es norma de normas segn establece su artculo cuarto, exige alguna informacin por escrito, dicho requisito se entiende satisfecho con un documento electrnico.
Pero la Corte va mas all en este pronunciamiento ya que avala la expedicin de rdenes de captura, y otro tipo de actuaciones en el mbito penal, de tal forma que ellas puedan ser realizadas mediante mensajes de datos.
Con el anterior pronunciamiento, la Corte no ha hecho ms que reiterar el carcter universal de los mensajes de datos en el sentido antes expresado, esto es, como instrumentos idneos para la realizacin de cualquier tipo de negocio jurdico, sin importar su naturaleza, sea civil, comercial, penal, tributaria, etc.
71 3.6. CLASIFICACION DEL DOCUMENTO ELECTRONICO DENTRO DE LOS TIPOS DE DOCUMENTOS DE QUE TRATA EL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
El artculo 251 del Cdigo de Procedimiento Civil clasifica los documentos en pblicos y privados dependiendo de si en su creacin interviene o no un funcionario pblico. A su vez, dice la norma, los documentos pblicos pueden ser instrumentos pblicos cuando el escrito es autorizado o suscrito por un funcionario pblico o escritura pblica cuando es otorgado por un Notario Pblico o quien haga sus veces y es incorporado en el protocolo.
La importancia de la anterior clasificacin radica en la presuncin de autenticidad que la ley le otorga al uno y al otro, as, el documento pblico se presume autntico siempre y cuando no se compruebe lo contrario mediante la tacha de falsedad, mientras que el documento privado slo es considerado como autntico en los casos que establece el artculo 252 del C.P.C., a saber:
a. Si ha sido reconocido por J uez o por Notario, o si judicialmente se orden tenerlo por reconocido.
b. Si fue inscrito en un registro pblico a peticin de quien lo firm.
c. Si habindose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, sta no lo tach de falso 72 oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestacin contemplada en el inciso segundo del artculo 289 del C.P.C.
d. Cuando ocurre el reconocimiento implcito por quien lo aport en un proceso.
e. Cuando ya ha sido declarado autntico en providencia judicial dictada en proceso anterior con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, o en la diligencia de reconocimiento.
Cabe anotar que adicionalmente a los casos mencionados, la ley presume autnticos algunos documentos privados que por su especial naturaleza los hace depositarios de fe pblica, en tanto que su rbita de influencia va ms all de las relaciones privadas para circunscribirse en una esfera pblica. Dentro de estos documentos tenemos a manera ilustrativa los siguientes: Los libros de comercio debidamente diligenciados y llevados en legal forma, el contenido y las firmas de las plizas de seguros, los certificados, recibos, bonos y ttulos de inversin en establecimientos de crdito y contratos de prenda con stos, las cartas de crdito, los contratos de cuentas corrientes bancarias y los extractos de las mismas, los recibos de consignacin, los ttulos de acciones en sociedades comerciales y los bonos emitidos por estas y los ttulos valores. (se subraya).
Como se observa, los documentos mencionados en el anterior listado guardan una caracterstica especial que no es otra que el alto grado de confiabilidad que el 73 devenir econmico de la sociedad les ha confiado. As, el tenedor de un cheque no se detiene a pensar sobre la autenticidad del mismo pues la presume, igual ocurre con los otros documentos citados ya que el orden pblico econmico as lo exige.
Documentos como los que se han sealado, a pesar de que no encajan en la definicin que el legislador ha dado de documento pblico ya que no son otorgados por funcionario pblico en ejercicio de su cargo o con su intervencin tienen un alcance probatorio similar y su autenticidad slo podr ser desvirtuada mediante la tacha de falsedad, esto es, alegando su falsedad en los trminos del artculo 289 del Cdigo de Procedimiento Civil, con la particularidad que por tratarse de documentos privados, autnticos por presuncin legal, la carga de la prueba le corresponder a quien la aleg.
La anterior diferenciacin nos lleva a preguntarnos sobre el carcter del documento electrnico a la luz de la clasificacin que trae el legislador civil.
Sobre el particular, pensamos que el documento electrnico no puede circunscribirse estrictamente dentro de alguna de las dos categoras, pues el mismo puede tener como origen un funcionario pblico, o por el contrario, nacer de un acto entre particulares. As mismo, nada impide que documentos como las escrituras pblicas o cualquier otro tipo de documento, pueda ser elaborado, suscrito y conservado en forma de documento electrnico. Recordemos lo expresado en el artculo 6 de la Ley 527 cuando seala que cuando cualquier 74 norma exija que determinada informacin conste por escrito, tal requisito se encontrar satisfecho mediante la utilizacin de un mensaje de datos. As entonces, el mensaje de datos podr tener la categora de documento pblico si tiene su origen en un funcionario pblico, y a contrario sensu, ser documento privado, si se origina de un acto de particulares.
Cabe precisar, que su autenticidad en ambos casos radicar en que cumpla con los presupuestos contemplados en la Ley.
4. TITULO VALOR ELECTRONICO
Nuestros problemas no se pueden resolver en el mismo nivel mental que tenamos cuando los creamos
Albert Einstein
4.1. PLANTEAMIENTO DEL TEMA
En el captulo anterior, hicimos una aproximacin al concepto de documento electrnico, explorando su naturaleza, sealando sus caractersticas esenciales y su validez probatoria e igualmente concluimos que el mismo puede tomar la forma de documento pblico o documento privado dependiendo del origen que tenga.
Aunque resulte repetitivo reiterar el papel que la globalizacin de la economa ha tenido como catalizador de nuevas formas de comercio, debemos sealar que en el mundo de los Ttulos Valores la situacin no ha sido diferente. Basta echar un vistazo a las transacciones que da a da se realizan a travs de las bolsas de valores o las operaciones que a diario realizan los bancos, para darnos cuenta que la mayora de ellas se hacen a travs de medios electrnicos.
76 En efecto, la velocidad con que transita el dinero a travs de los diferentes centros econmicos mundiales slo es posible si se cuenta con la ayuda de los adelantos en el mundo de la electrnica y la computacin; hoy solo basta con oprimir un botn para que se realicen transacciones de sumas inimaginables de un lugar a otro, en el mnimo de tiempo y con el mximo de seguridad.
Recordemos que los ttulos valores tuvieron su origen precisamente en la necesidad de los antiguos comerciantes de buscar formas alternativas que permitieran el efectivo flujo de la riqueza a travs de los diferentes centros mercantiles de la antigedad, y que con ellos se dio inicio a la institucin crediticia.
La importancia de los ttulos valores en la vida de hoy no tiene discusin alguna, por esto los mismos, respondiendo a los avances de la nueva economa estn sufriendo transformaciones que sin lugar a dudas nos llevaran a una circulacin globalizada de los mismos.
Bien lo dice el profesor Hildebrando Leal Prez 22 cuando seala que, los ttulos valores se desarrollan y transforman no por azar sino por necesidad, por circunstancias ajenas a los mismos, es as como debemos tener presente que su funcin histrica siempre respondi a las necesidades de los comerciantes,
77 hombres que por excelencia siempre han ido en contra de los formalismos en aras de unas relaciones econmicas eminentemente prcticas.
No nos cabe la menor duda que esas circunstancias a las que quiz se refiere el profesor, nunca han estado ms presentes que en el mundo de hoy, pues sin duda alguna, a medida que la nueva economa nos invade cada da ms, aparecen concomitantemente nuevas formas de realizar el intercambio de bienes y servicios. En este orden de ideas hemos escuchado conceptos como el de las monederas electrnicas 23 , los e-checks 24 , y otras figuras novedosas, que nos hacen pensar que en un futuro, nuestra idea tradicional de Ttulos Valores, ligada a su naturaleza corprea, sufrir una gran revolucin y por que no, desaparecern en la forma en que hoy los conocemos.
No es nuestro deseo realizar un parangn entre el concepto jurdico de los diferentes ttulos valores que conocemos en la actualidad y lo que sera su equivalente electrnico; mas bien queremos esbozar una estructura general de Ttulo Valor Electrnico, la cual deber cumplir ntegramente con las caractersticas propias de dicha figura, de tal forma que al final de este captulo
23 Estas operan previa la conversin de dinero tradicional en dinero electrnico emitido por un banco o compaa que lo respalde y que certifique su valor. En la actualidad existen monederas electrnicas como e-cash (producido por Digicash, compaa de origen holands); Millicent (de Digital Equipment Corporation); EMV ( de Europay, Mastercard y Visa), entre otros.
24 Ya en 1.998 se iniciaba un programa piloto para la utilizacin de e-cheks por parte del gobierno de los Estados Unidos. En ese entonces, se realiz un pago por US$32.000 como parte de un contrato de la Fuerza Area por medio de un e-chek con la intervencin del BankBoston y NationsBank. Al respecto consultar en el sitio de Internet www.wired.com/news/business.
78 podamos concluir que es legalmente procedente ejercer las acciones cambiarias con fundamento en un documento que cumple con todas las caractersticas de un Ttulo Valor pero de naturaleza electrnica.
4.2. MEDIOS DE PAGO ELECTRONICOS
Antes de abordar el tema de los ttulos valores electrnicos, nos parece importante realizar una breve aproximacin sobre el desarrollo que han tenido en el mbito del comercio electrnico, novedosas formas de pago que sin duda nos ilustrarn sobre la manera como los hombres de negocios del siglo XXI, han aprovechado las nuevas tecnologas a su favor, con el fin de dotar al comercio tanto nacional como internacional, de la celeridad y seguridad exigida en el mundo de hoy.
La utilizacin de medios de pago no convencionales por llamarlos de alguna manera, es comn en nuestros das y no se limita nicamente a la adquisicin de bienes y servicios a travs de Internet, como tampoco se circunscribe a operaciones financieras o comerciales especialmente complejas. Por el contrario, muchos de nosotros ya nos hemos acostumbrado al uso de tarjetas dbito o crdito que nos permiten la realizacin de transacciones comerciales sin necesidad de llevar dinero en efectivo, cuyo soporte aunque imperceptible para el usuario, descansa en un sistema eminentemente electrnico.
79 En este orden de ideas, hoy en da es posible el pago de facturas a travs de los cajeros automticos o mediante la utilizacin del telfono. As mismo, la mayora de instituciones financieras cuentan con sitios Web que permiten el manejo del portafolio del cliente, la realizacin de pagos y transferencias electrnicas, todo con un alto grado de seguridad y confianza lograda mediante la utilizacin de claves y mensajes encriptados, los cuales garantizan que la informacin remitida o solicitada electrnicamente no pueda ser consultada fraudulentamente. No nos cabe duda, que la tendencia del comercio mundial se dirige haca la masificacin de las transacciones y de los medios de pago alternativos al dinero en efectivo y al documento fsico, dando paso al manejo de nuevos conceptos o adaptaciones electrnicas de los medios tradicionales, incluidos los contratos y claro est los ttulos valores.
Como una forma de ilustrar al lector, a continuacin mencionamos algunas de las nuevas formas de medios de pago soportadas exclusivamente en sistemas electrnicos 25 :
a. Ordenes de tarjetas de crdito remitidas a travs de correo electrnico : Esta es sin duda la forma de pago ms popular en Internet, pero presenta varios inconvenientes. En primer lugar, el tema de la seguridad, toda vez que implica el envo del nmero de la tarjeta de crdito a travs de un mensaje, de tal
25 Es bueno precisar que da a da diferentes compaas prueban nuevas formas de comercio electrnico fomentadas por los avances tecnolgicos que se producen.
80 forma que si no esta encriptado puede ser interceptado y utilizado fraudulentamente. En segundo lugar, este mecanismo requiere que la compra sea autorizada por la institucin emisora de la tarjeta, de tal forma que si no es aprobada por esta, no se concreta el negocio.
Este sistema no es en estricto sentido un medio de pago electrnico si no la adaptacin de uno existente a la realidad del comercio por Internet.
b. Los cheques electrnicos: Son adaptaciones de los cheques tradicionales, emitidos a travs de un software o soporte lgico adecuado y girados contra una cuenta en una institucin financiera. Los cheques electrnicos pueden ser expedidos por instituciones financieras que ofrecen este servicio a sus clientes para efectuar pagos a travs de Internet cuyo monto es debitado de su cuenta corriente, o por empresas independientes que prestan este servicio a sociedades y personas naturales, para lo cual han celebrado previamente convenios con establecimientos financieros existentes. Un ejemplo de estas ltimas lo constituye el sistema de cheques electrnicos proporcionado por Authorized.net, un servicio de la empresa estadounidense InfoSpace Inc. 26 , el cual cuenta actualmente con ms de 150.000 usuarios en esa nacin. El sistema de cheques electrnicos de esta empresa, denominado eCheck.Net, opera a grandes rasgos de la siguiente manera:
26 Para mayor informacin sobre como opera este sistema se puede consultar en Internet la siguiente direccin www.authorize.net/solutions/echeck.php
81
Un comerciante 27 ha celebrado previamente un contrato con la empresa proveedora para que sus clientes puedan utilizar el servicio de eCheck.Net como medio para cancelar sus compras.
El comprador, o quiz podramos denominarlo como el girador del cheque electrnico, suministra al comerciante su nmero de cuenta corriente y el nmero que identifica a su institucin financiera, los cuales se encuentran impresos en los cheques tradicionales que este posee. Esta informacin puede ser suministrada verbalmente, por escrito o por medios electrnicos seguros.
La informacin anterior es recibida por el comerciante, encriptada y remitida electrnicamente a la empresa operadora del sistema, en nuestro caso Authorized.Net, para ser procesada.
La empresa, utilizando un sistema de compensacin automatizado denominado Automated Clearing House, similar al que utilizan los bancos comerciales para procesar rpidamente entre s cheques de instituciones
27 Este servicio solo est disponible por ahora para (1) sociedades en los Estados Unidos o extranjeras que hagan negocios en ese pas, con consumidores y bancos de ese pas, (2) Ciudadanos o Residentes en los Estados Unidos, mayores de 18 aos con nmero de seguro social y (3) Comerciantes que tengan cuenta bancaria en una institucin financiera de ese pas. As mismo, el servicio solo procesa transacciones en dlares americanos. Para informacin adicional se puede consultar la pgina Web www.authorize.net
82 diferentes, realiza el dbito del valor de la compra directamente de la cuenta bancaria del comprador.
Posteriormente, la empresa transfiere a la cuenta corriente del comerciante el valor del cheque electrnico.
No obstante que la forma de operacin de este sistema es muy semejante al de los cheques en papel, pues se trata de una orden electrnica de pago por un valor determinado dada por el comprador, (girador), contra su cuenta corriente, presenta algunas diferencias, la principal de ellas radica en que el girador puede revocar la orden de pago an despus de que esta fue procesada, mientras que tratndose de los cheques en papel, el girador solo puede dar orden de no pago con anterioridad a que el Ttulo Valor sea presentado para su pago.
Otra de las diferencias fundamentales radica en el hecho de Authorized.Net, acta como originador de la transaccin en nombre del comerciante, lo cual quiere decir que desde el punto de vista de la institucin financiera, nicamente forman parte de la operacin Authorized.Net y el comprador o girador del cheque electrnico. En este orden de ideas, el comerciante no puede ceder mediante endoso el cheque electrnico, pues la institucin financiera solo realiza el pago contra la cuenta corriente del girador si la orden es proveniente de la entidad operadora del sistema.
83 c. Home Banking: Corresponde a la realizacin de transacciones y pagos utilizando los servicios en lnea ofrecidos por las instituciones financieras. Equivale a un acceso directo al portafolio de servicios por parte del cliente con el fin de realizar pagos, transferencias de fondos entre cuentas, consulta de saldos etc., con cargo a una cuenta corriente o de ahorros.
d. Dinero electrnico: Conocido tambin como E-money. Este sistema se basa en la conversin previa de dinero en efectivo en ficheros electrnicos que son almacenados en un dispositivo especfico, como una tarjeta inteligente o el disco duro de la computadora. El valor de cada unidad es certificada por el banco o el sitio Web por medio del cual se realizan las transacciones y esa cantidad es abonada a una cuenta del suscriptor, quien puede utilizarla en compras a travs de Internet.
Varias compaas han incursionado en el desarrollo de esta clase de medios de pago, entre ellas E-cash Technologies Inc. 28 , recientemente adquirida por InfoSpace Inc. 29 , est ltima creadora de una plataforma mundial de pagos a travs de Internet, incluida la modalidad de cheques electrnicos que mencionbamos ms arriba.
28 En el sitio de Internet www.digicash.com.
29 En el sitio de Internet www.infospace.com.
84 e. Pagos a travs de la telefona mvil: Este es un servicio agregado prestado por compaas operadoras de comunicaciones inalmbricas. Ofrece la posibilidad de realizar compras mediante la utilizacin de telfonos celulares cargando el valor de las mismas a la factura por este servicio. En la actualidad es ampliamente utilizado en algunos pases europeos como Finlandia.
Todos los sistemas anteriormente mencionados constituyen un gran adelanto tecnolgico en cuanto permiten el intercambio de bienes y servicios a travs de plataformas tecnolgicas previamente establecidas y aceptadas por las partes intervinientes, de tal manera que la idea tradicional de pago en dinero en efectivo, se ve sustituida por la utilizacin de movimientos electrnicos, logrando as una mayor celeridad en las transacciones entre los diferentes agentes econmicos, adems de que constituyen un elemento de vital importancia para el dinamismo que exige la economa de mercado del siglo XXI.
4.3. LA DESMATERIALIZACION DEL TITULO VALOR
Tradicionalmente nuestra concepcin de Ttulo Valor siempre ha estado acompaada de la idea de un documento material, corpreo, palpable por nuestros sentidos. As, dentro de esta concepcin, el Ttulo Valor como documento implica, en primera instancia, la existencia de un papel en el cual se incorpora por escrito el derecho a una prestacin o una promesa de pago 85 incondicional, de tal manera que la tenencia del documento escrito resulta equivalente a la tenencia del derecho en l incorporado 30 .
Con los ttulos valores se acepta la idea de que el bien corpreo, esto es, el ttulo, y el derecho que existe en l son la misma cosa, como bien lo anotaba el profesor Hildebrando Leal Prez 31 cuando sealaba que:
A diferencia de lo que sucede en el derecho civil, el ttulo y el derecho en l incorporado no son elementos distintos y separados: el ttulo ha dado nacimiento a un nuevo derecho, forma una sola cosa: quien es propietario del documento es por ello titular del derecho. El ttulo no prueba el derecho, lo contiene. Quien tiene el ttulo, tiene el derecho. Quien da el ttulo, da el derecho. Quien roba el ttulo, roba el derecho
El fenmeno descrito en forma tan acertada por el profesor Prez, se ve reflejado en nuestra legislacin en varios hechos. Por ejemplo el artculo 629 del Cdigo de Comercio contempla que la reivindicacin y el secuestro, o cualquier otra afectacin o gravamen sobre el derecho consignado en un Ttulo Valor, solo surte efectos si comprende el ttulo materialmente, es decir, la identificacin entre derecho y ttulo es de tal carcter que ambos se confunden en uno solo.
As las cosas, el primer reto del Ttulo Valor desmaterializado, es precisamente que debe cumplir, o ms bien mantener, ese carcter que identifica el derecho en
30 Recordemos que los ttulos valores se encuentran incorporados en el libro tercero del Cdigo de Comercio que trata sobre los bienes mercantiles, y que tradicionalmente se le ha considerado como una cosa mueble corporal.
31 Hildebrando Leal Prez, Ob. Cit. Pg. 17. 86 l contenido, con el ttulo mismo, pero ya no en forma de un bien corpreo, palpable a nuestros sentidos, sino como un mensaje de datos.
Lo anterior es a nuestro modo de ver, perfectamente posible, pues como lo expresbamos cuando tratbamos el tema del documento electrnico 32 , la Ley 527 de 1.999 al otorgarle validez a los mensajes de datos, permite tambin la existencia de ttulos valores contenidos en medios electrnicos. En este orden de ideas, el mensaje de datos contentivo de un Ttulo Valor debe simplemente cumplir con las menciones propias de cada especie, verbigracia, si se trata de un pagar deber contener la mencin de ser una promesa incondicional de pago, el nombre de la persona a quien deba realizarse el pago, la indicacin de ser pagadero a la orden o al portador, la forma de vencimiento y por supuesto la firma, elemento que analizaremos adelante en este captulo, con ms detalle 33 .
Hoy en da, tanto a nivel nacional como internacional, las transacciones de ttulos valores contenidos en mensajes de datos es palpable, pues el volumen y la rapidez con que las riquezas transitan por el mundo, hacen necesaria la utilizacin de la tecnologa disponible, la cual adems ha logrado altsimos niveles de seguridad mediante la utilizacin de la criptografa, tcnica que limita el acceso al
32 Al respecto ver Artculos 5 a 13 de la Ley 527 de 1.999 y el captulo correspondiente a la validez probatoria del documento electrnico de este trabajo.
33 Artculo 709 del Cdigo de Comercio Colombiano.
87 mensaje de datos mediante el uso de claves, tal y como lo veremos ms adelante cuando tratemos lo relacionado con la firma electrnica.
La desmaterializacin de los ttulos valores presenta grandes ventajas frente al manejo de estos instrumentos en la forma tradicional, entre las que podemos mencionar las siguientes:
a. Disminuye el riesgo o prdida de los ttulos, en cuanto los conserva en medios electrnicos, sustituyndolos en la mayora de las veces por un asiento contable, que permite detallar quienes son los titulares de los mismos.
b. Reduce ostensiblemente los costos econmicos que conlleva la emisin, custodia y pago de ttulos valores fsicos. Por ejemplo, el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos a travs del programa Secure E-Check mediante la utilizacin de cheques electrnicos espera reducir el costo actual de US$ 0,50 por cheque a aproximadamente US$0,01. 34
c. As mismo, operativamente para los bancos resulta mucho ms fcil operar las cmaras de compensacin a travs de ttulos valores electrnicos que mantenerlos fsicamente almacenados.
34 En el sitio de Internet www.sec.gov.
88 d. Las posibilidades de uso fraudulento o falsificacin de un Ttulo Valor Electrnico son escasas, si se compara con un documento fsico, ya que el mismo es convertido a travs de un software en cdigos alfanumricos debidamente encriptados y firmados electrnicamente.
e. Transacciones realizadas por los establecimientos bancarios como las operaciones de descuento, factoraje y reporto de ttulos valores as como las operaciones de emisin de ttulos que lleve a cabo la banca central, resultan mucho ms seguras y rpidas mediante la utilizacin de ttulos en forma de mensajes de datos. Resulta curioso por ejemplo, que anteriormente muchas de estas operaciones implicaban un transporte fsico de cantidades considerables de ttulos valores de un establecimiento bancario a otro con el riesgo que esto implicaba para la conservacin y custodia de estos instrumentos. Hoy en da, instituciones como el Depsito Centralizado de Valores evitan el manejo fsico de los papeles sustituyndolo por una anotacin contable, aspecto este que analizaremos en detalle en el numeral 4.4. de este trabajo.
Respecto a la naturaleza de la figura de la desmaterializacin, la doctrina considera que en la prctica sta se presenta en distintas modalidades o distintas graduaciones teniendo en cuenta la intensidad en que se presente. Se habla as de:
89 a. Desmaterializacin total obligatoria en la cual los ttulos nunca se emiten en papel sino que la emisin se hace desde un comienzo en forma electrnica;
b. "Desmaterializacin total facultativa" en la cual los ttulos se crean, pero antes de emitirse en el mercado, se entregan al depsito centralizado de valores, en cuyo caso, a partir de ese momento queda imposibilitada su circulacin material; y
c. La denominada "desmaterializacin de la circulacin del ttulo. En esta ltima el documento existe fsicamente pero viene depositado (facultativamente) por el poseedor en un depsito central y desde ese momento circula por medio de operaciones contables. 35
A pesar de las ventajas de la desmaterializacin que antes sealbamos, creemos que el mayor reto que enfrenta el fenmeno de la desmaterializacin de los ttulos valores proviene de nuestra tradicin cultural que nos ha hecho fervientes defensores del formalismo, entendido est no como la necesidad natural de que los actos jurdicos cumplan con ciertas normas que les otorguen seguridad jurdica, sino como esa conducta social que trata de darle una mayor importancia al acto formal que al sustancial, conducta que adems, valga la pena sealar, no es exclusiva del mbito del derecho sino que se refleja en muchos aspectos de
35 GUERRERO, Maria Fernanda. El mercado de valores desmaterializado (aspectos tcnicos- legales) Decimotercer congreso latinoamericano de Derecho Bancario, Federacin Latinoamericana de Bancos, FELABAN. Santiago de Chile, 1994.
90 nuestro devenir social. Sin embargo, consideramos que todas estas barreras culturales estn destinadas a desaparecer por la fuerza de las circunstancias, pues la complejidad de las operaciones que hoy en da se realizan con base en ttulos valores, hace imperiosa la necesidad de deshacernos del soporte en papel, poltica que ha venido siendo implementada con gran xito en el sistema financiero colombiano.
Ahora bien, pero que sucede entonces con el requisito estipulado en el artculo 624 del Cdigo de Comercio el cual exige la exhibicin del Ttulo Valor para hacer valer el derecho consignado en l, si este se encuentra desmaterializado y por lo tanto su exhibicin fsica no es posible?. En este aspecto indudablemente los ttulos valores electrnicos funcionan de una manera diferente, pues la exhibicin material del ttulo no existe, lo cual no impide la ejecucin del derecho ya que en la prctica su pago se verifica electrnicamente mediante una nota dbito en la cuenta del obligado cambiario. Igualmente, en el evento en que el ttulo se haya entregado en custodia a un depsito centralizado de valores, ser esta institucin la que tomar nota de la transferencia del ttulo, la constitucin de gravmenes, la compensacin y liquidacin de las operaciones sobre el Ttulo Valor depositado, tal y como lo sealaremos ms adelante.
Debemos tener presente que los ttulos valores electrnicos no harn desaparecer sus correlativos en papel, pues unos y otros tienen un campo especfico donde son ms utilizados por razones de conveniencia y economa entre muchas otras. As por ejemplo, la negociacin de ttulos valores que realizan las instituciones 91 financieras entre s o las que se verifican en las bolsas de valores, usualmente se realizan a travs de sistemas informticos lo cual hace muy conveniente el uso de ttulos valores electrnicos; por el contrario, muchas de las transacciones realizadas por el pblico en general a travs de ttulos valores sugieren como medio ms conveniente el uso de estos en la forma tradicional, sin que esto constituya una barrera para que en un futuro presenciemos la utilizacin de ttulos valores electrnicos en todo tipo de transacciones econmicas, para lo cual los establecimientos bancarios jugarn un papel preponderante pues cada vez es ms notoria la colocacin de la tecnologa que proporciona Internet a disposicin de sus clientes.
4.4. DEPOSITO CENTRALIZADO DE VALORES
En Colombia el tema de la desmaterializacin de los ttulos valores, ha tenido aplicacin prctica mediante los Depsitos Centralizados de Valores, instituciones poco conocidas para aquellas personas ajenas a los medios financieros y burstiles.
Dada la constante movilizacin de gran cantidad de ttulos en el mercado de valores, y teniendo en cuenta que dicha movilizacin puede llevar consigo una circulacin riesgosa como resultado de la tenencia fsica de los ttulos, adems de las posibilidades de falsificacin o alteracin, surgi la necesidad de buscar un mecanismo ms expedito y seguro que diera agilidad y eficiencia al sistema. 92
Los Depsitos Centralizados de Valores aparecen para resolver estos inconvenientes, ofreciendo ventajas respecto a la conservacin y la circulacin de los ttulos. De un lado, la conservacin es realizada en una forma segura por una entidad profesional y especializada, y de otro lado se evita la circulacin fsica de los ttulos, previniendo como sealamos su falsificacin o alteracin.
Tal y como lo hemos manifestado en diferentes apartes de esta obra, mediante el elemento denominado incorporacin, los ttulos valores son considerados un bien de carcter material, al cual se le une en forma indisoluble un derecho que tiene carcter intangible, de forma tal que documento y derecho se incorporan en una sola entidad jurdica. Es as como, tradicionalmente el ejercicio del derecho lo poda ejercer un tenedor legtimo, que tuviera la posibilidad de exhibir el ttulo.
Mediante la existencia de los Depsitos Centralizados de Valores, se suspende el proceso circulatorio de un ttulo a partir de su depsito en la entidad autorizada para recibirlo, y se presenta una desmaterializacin del ttulo, a travs de una anotacin contable, bajo soporte informtico lo que permite detallar quines son los titulares de los valores y cuntos valores corresponden a cada uno.
En Colombia, las normas legales que permitieron la creacin de los Depsitos Centralizados de Valores se encuentran contenidas en la Ley 27 de 1990, los Decretos 437 de 1992 y 1936 de 1995 y la Resolucin 1200 de 1995 de la Superintendencia de Valores. 93
De conformidad con el artculo 4 del Decreto 437 de 1992,
Por medio del contrato de depsito de valores, una persona confa uno o ms valores a una entidad habilitada para el efecto, quien se obliga a custodiarlos, a administrarlos cuando el depositante lo solicite de acuerdo con el reglamento que cada depsito expida, y a registrar los gravmenes y enajenaciones que aqul le comunique. Slo las sociedades administradoras de depsitos centralizados de valores especialmente autorizadas por la Superintendencia de Valores, y el Banco de la Repblica, podrn administrar depsitos centralizados de valores.
Igualmente, las funciones de las sociedades que administran los Depsitos Centralizados de Valores estn consagradas en el artculo 15 de la citada Ley 27 de 1990 en concordancia con el artculo 3o. del Decreto Reglamentario 437 de 1992, entre las cuales vale la pena resaltar las siguientes:
a. El depsito de cualquier Ttulo Valor inscrito en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios de la Superintendencia de Valores.
b. La administracin de los valores en depsito, a solicitud de los depositantes (cobro de amortizaciones, intereses y dividendos).
c. La transferencia y constitucin de gravmenes sobre los valores antes mencionados.
d. La compensacin y liquidacin de operaciones sobre ttulos valores depositados. 94
e. La administracin de emisiones y la tenedura de libros de registro de ttulos nominativos, a solicitud del emisor.
Es as como, de manera sinttica podemos manifestar que las obligaciones de los depsitos centralizados de valores son custodiar y conservar el ttulo depositado, lo que supone una proteccin tanto fsica como jurdica, que garantice adems, que no pueden ser utilizados por terceros y que estarn dotados de las seguridades requeridas; restituir el ttulo como consecuencia del vencimiento del plazo establecido en el contrato de depsito; expedir, a solicitud del depositante certificados que identifiquen plenamente el ttulo y que le permitan al titular ejercitar los derechos que se encontraban depositados en aquel; y mantener una reserva sobre tal operacin, con las excepciones que resulten de la Ley.
El depositante a su vez, deber garantizar la autenticidad e integridad de los valores depositados, responder por la identificacin del ltimo endosante, y debe pagar el precio de las operaciones, as como reembolsar los gastos en que incurra el depsito centralizado, si a ello hubiese lugar. 36
Finalmente es preciso anotar que en Colombia estn autorizados para operar dos depsitos centralizados de valores:
36 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, Contratos Bancarios. Su significacin en Amrica Latina, 5 edicin. Legis pag. 277.
95
a. DECEVAL (Depsito Centralizado de Valores de Colombia S.A.): Es una entidad que recibe en depsito los ttulos inscritos en el Registro nacional de Valores e Intermediarios, para administrarlos eliminando el riesgo de su manejo fsico en transferencias, registros, pagos de intereses, etc. Todo ello mediante un sistema computarizado de alta seguridad. En el depsito se inmovilizan los ttulos en papel en cajas fuertes y en adelante su circulacin y manejo se hace a travs de registros electrnicos, (transferencias, endosos, etc.).
b. DCV (Depsito Central de Valores del Banco de la Repblica): Puede administrar ttulos valores que emita, garantice o administre el Banco de la Repblica y los ttulos valores que constituyan inversiones forzosas o sustitutivas a cargo de sociedades sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, distintos de acciones. Estas inversiones forzosas o sustitutivas, consisten en inversiones obligatorias en ttulos emitidos por el Fondo Agropecuario, Finagro, para el financiamiento de ese importante sector.
4.5. ESTRUCTURA DEL TITULO VALOR ELECTRONICO
Dice nuestro Cdigo de Comercio que los ttulos valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autnomo que en ellos se incorpora; luego, la primera caracterstica de los ttulos valores es 96 precisamente su carcter de documentos, y como ya vimos, no cualquier documento, sino uno con ciertas caractersticas ad substantiam actus, de tal forma que al no cumplirlas no producir los efectos propios del Ttulo Valor.
Pero recordemos esas caractersticas. Al respecto el artculo 620 del Cdigo de Comercio refirindose a los ttulos valores seala: Los documentos y los actos a que se refiere este ttulo slo producirn los efectos en l previstos cuando contengan las menciones y llenen los requisitos que la ley seale, salvo que ella los presuma.
Sobre el particular, el mismo estatuto mercantil seala unas caractersticas generales para todos los ttulos valores, sin perjuicio de las especiales contempladas por la ley para cada tipo en particular, las cuales son: 1) La mencin del derecho que se incorpora, y 2) La firma de quien lo crea.
A grandes rasgos y tal y como lo hemos manifestado en este estudio, la mencin del derecho que se incorpora significa la expresin de la voluntad del creador del Ttulo Valor, su intencin de obligarse de conformidad con el tenor literal del ttulo, sea ordenando el pago de una obligacin o prometiendo su cumplimiento, todo de acuerdo con la naturaleza del mismo, sea este de contenido crediticio, esto es que incorpore un derecho a una prestacin de dar como la letra de cambio, el pagar, el cheque y la factura cambiaria, representativo de mercancas, donde incorpora un derecho sobre ciertos bienes como los conocimientos de embarque o las cartas 97 de porte, y por ltimo de contenido corporativo como los bonos emitidos por sociedades comerciales.
Cabe precisar, que la declaracin de voluntad contenida en un Ttulo Valor es unilateral, autnoma e irrevocable.
Unilateral en cuanto basta la sola expresin de voluntad de cada uno de los intervinientes en la creacin del ttulo, expresada con los requisitos de ley para que se obligue al cumplimiento de la prestacin.
Autnoma en cuanto el creador est obligado al pago del Ttulo Valor independientemente de quien sea su tenedor.
Irrevocable, pues una vez exteriorizada la declaracin de voluntad contenida en el Ttulo Valor es definitiva, no puede ser retirada.
As las cosas, el Ttulo Valor Electrnico debe incorporar las menciones propias, concebidas por el legislador para cada especie de Ttulo Valor, la informacin as contenida gozar de plena validez a la luz de lo estipulado en el artculo 5 de la Ley 527 de 1.999 37 , siempre y cuando la informacin contenida de manera electrnica sea ntegra, es decir, permanezca completa e inalterada.
37 Artculo 5- Reconocimiento J urdico de los mensajes de datos: No se negaran efectos jurdicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de informacin por la sola razn de que est en forma de un mensaje de datos 98
Como segunda caracterstica general del Ttulo Valor, mencionbamos la firma de quien lo crea, la cual no es ms que la identificacin del originador del ttulo mediante la incorporacin dentro del ttulo de los signos que lo identifiquen como tal, y decimos signos pues la ley no exige que la firma deba cumplir requisito alguno. En este sentido, el artculo 826 del Cdigo de Comercio esboza una definicin de firma en los siguientes trminos: Por firma se entiende la expresin del nombre del suscriptor o de alguno de los elementos que la integren o de un signo o smbolo empleado como medio de identificacin personal
Como se desprende de esta definicin legal, la firma puede ser la expresin del nombre del creador, o de los elementos que la integren, de tal manera, es legtimo utilizar las iniciales del nombre, o unas cuantas letras que lo conformen, as mismo la firma no necesariamente debe tener una forma legible, an puede expresarse en idioma extranjero o por medios mecnicos como lo admiten expresamente los artculos 621 y 665 del Cdigo de Comercio, siempre y cuando cumpla con la funcin primordial de identificar al autor jurdico del documento o a quien adhiere a l, pues es esta caracterstica la que le imprime su verdadero valor, que no es otro que el de identificar a la persona, es decir, servir como un elemento objetivo de una individualidad subjetiva. En tal sentido, la firma relaciona el documento y por ende la expresin de voluntad en l materializada, con su creador u originador.
99 Tratndose de los ttulos valores, el requisito de la firma es fundamental, pues las acciones cambiarias derivan su eficacia de una firma puesta en un Ttulo Valor, (Art. 625 del C.Co.), en otras palabras, la simple mencin del derecho no es suficiente para que una declaracin de voluntad tome la forma de Ttulo Valor, para ello es necesario que su creador otorgue su consentimiento en obligarse de acuerdo con su tenor literal, hecho que solo es posible mediante la imposicin de la firma.
En relacin con los ttulos valores electrnicos, este elemento tiene unas caractersticas especiales, las cuales analizamos a continuacin.
4.5.1. La Firma Electrnica
Hemos visto como para que un Ttulo Valor tenga plena eficacia deber contar con la firma de quien lo crea 38 , pues slo mediante ella se manifiesta la voluntad del girador de obligarse de conformidad con su tenor literal.
La firma, tratndose de ttulos valores no cumple un simple papel probatorio como lo hara en otro tipo de documentos ya que es requisito legal para su existencia,
38 El Art. 625 del C. Co., seala como fundamento de la accin cambiaria adems de la firma, la entrega del ttulo con la intencin de hacerlo negociable conforme a la ley de su circulacin, acogiendo as la denominada teora de la emisin, la cual no es compartida por algunos autores, entre ellos Fernando Londoo Hoyos. (Ver Revista de la Cmara de Comercio de Bogot, No. 4, septiembre de 1.971, reeditada con ocasin de la conmemoracin de los 30 aos del Cdigo de Comercio. 100 as las cosas, el Ttulo Valor Electrnico deber contar igualmente con la firma de su originador, para utilizar una expresin ms adecuada a los mensajes de datos, dicha firma no consistir en una firma autgrafa como hoy la conocemos, pero sin duda deber cumplir con las funciones propias de toda firma, esto es, ser indicativa, declarativa y probatoria:
Indicativa, en cuanto identifica plenamente a la persona que interviene en la creacin de un documento, en el caso de los ttulos valores a su creador, u originador, y a las personas que adhieren a l, sea para obligarse o para sustituirse como acreedor.
Declarativa, pues la firma significa que el suscriptor acoge o declara como suya la manifestacin de voluntad contenida en el documento.
Probatoria, ya que constituye una aceptacin de lo que se declar en el documento y que por lo tanto puede ser exigido legalmente.
En la actualidad existen tecnologas que permiten la utilizacin de firmas digitales en los mensajes de datos, estas firmas presentan diferentes modalidades dependiendo del proceso informtico que se utilice para su creacin. En general, el sistema ms utilizado de firma digital es aquel que emplea dos claves, una pblica y una privada, implementadas mediante el sistema de criptografa
101 asimtrica, de tal manera que la clave privada solo es accesible por el titular de la firma digital y la clave pblica es utilizada por cualquier persona que sea destinataria del mensaje.
A pesar de que la criptografa a primera vista parece una tecnologa de uso reciente, la misma ha sido utilizado a lo largo de la historia, predominantemente con fines militares 39 . Hoy en da, con la difusin que el comercio electrnico ha alcanzado se ha incrementado su utilizacin con fines civiles.
La criptografa utiliza procesos matemticos para cifrar datos y hacerlos ininteligibles para cualquier persona que no conozca una clave previamente suministrada y puede ser simtrica o asimtrica:
La simtrica utiliza una clave secreta que es utilizada tanto para cifrar como para descifrar el mensaje.
La asimtrica utiliza dos claves, una privada conocida solo por su titular, que debe mantenerla en secreto, y una clave pblica, relacionada matemticamente con ella, y que puede ser accesible para cualquiera 40
39 La criptografa fue ampliamente utilizada por igual tanto por los aliados como por los pases del eje durante la segunda guerra mundial, tal vez la primera forma de criptografa la encontramos en los jeroglficos egipcios.
40 NADAL MARTNEZ, Apol-lonia, Comercio Electrnico, Firma Digital y Autoridades de Certificacin, Ed. Civitas, Segunda Edicin, pg. 45. 102 Las firmas digitales que utilizan este tipo de criptografa asimtrica presentan un alto grado de seguridad en comparacin con las firmas autgrafas, pues garantizan plenamente la confirmacin de la identidad del originador del mensaje, cumpliendo con las funciones primordiales que mencionbamos anteriormente, razn por la cual no presentan inconveniente alguno para ser utilizadas en los ttulos valores electrnicos.
Como lo anota la doctora Martnez Nadal 41 , la tecnologa de criptografa asimtrica proporciona :
a. Confidencialidad, pues permite enviar mensajes secretos a travs de canales inseguros como Internet, sin necesidad de comunicacin previa de una clave secreta compartida.
b. Autenticidad e integridad, ya que la clave privada permite crear la firma digital y la clave pblica verificar que dicha firma pertenece a la persona que se dice originador del mensaje.
El Artculo 28 de la Ley 527 de 1.999 seal los atributos jurdicos de una firma digital estableciendo que cuando una firma .....haya sido fijada en un mensaje de datos se presume que el suscriptor de aquella tena la intencin de acreditar ese
41 NADAL MARTNEZ, Apol-lonia, Ob. Cit. Pg. 47.
103 mensaje de datos y de ser vinculado con el contenido del mismo. Esta disposicin, permite que una firma digital incorporada a un Ttulo Valor Electrnico tenga plenos efectos jurdicos, an ms, permite la circulacin de un Ttulo Valor a travs del endoso, pues siendo la clave pblica accesible a cualquier persona, el nuevo tenedor del ttulo puede, utilizando dicha clave, verificar la identidad del endosante.
Cabe precisar, que el pargrafo del artculo 28 arriba citado, le otorga a la firma digital la misma fuerza y efectos que una manuscrita, siempre y cuando tenga los siguientes atributos:
a. Es nica la persona que la usa: Pues es posible que una persona comunique a otra su clave privada, y que as se emitan documentos o ttulos valores fraudulentamente. En este evento, a nuestro modo de ver, el originador no podra excusarse del cumplimiento de su obligacin, pues el tenedor del ttulo estara protegido por la presuncin del artculo 625 del C. de Co., en cuanto la tenencia del ttulo indica la entrega con intencin de hacerlo negociable, adems de ser un tenedor de buena fe, pues al aplicar la clave pblica dio como resultado que el originador del mensaje era el endosante. 42
42 Como se ver, la existencia de Entidades de Certificacin otorgar completa certeza al tenedor de un Ttulo Valor Electrnico sobre el origen y la autenticidad del mismo.
104 b. Es susceptible de ser verificada: Hecho que como anotbamos, ocurre cuando se descifra el mensaje mediante la clave pblica del originador.
c. Est bajo el control exclusivo de la persona que la usa: Consideramos que en este punto, que guarda estrecha relacin con el primero, el legislador fue demasiado lejos, pues el control exclusivo de una firma digital solo se da si el manejo de la clave privada es tambin exclusivo. En otras palabras, si un Ttulo Valor Electrnico es firmado por persona diferente del dueo de la clave privada, no habr manera de controvertir la legitimidad del ttulo ya que el tenedor del mismo siempre lo ser de buena fe. Ahora, si miramos la aplicacin de este precepto frente a los ttulos valores electrnicos, descubrimos que no es acertado, ya que como sealaba Fernando Londoo Hoyos Los ttulos valores sienten horror por los litigios: su seguridad, base de la misin que cumplen en el desarrollo de la vida econmica, depende de la certeza jurdica que prestan a quien los adquiere 43 , certeza que a nuestro modo de ver no puede estar supeditada a un hecho no revelado y de difcil verificacin como lo es el que una firma digital este bajo el control exclusivo de la persona que la usa. Por otra parte, pensamos que esta provisin resulta intil cuando se trata de una firma digital que ha sido certificada por una entidad de certificacin.
43 LONDOO HOYOS, Fernando, Ob. Cit. Pg. 287. Revista Cmara de Comercio de Bogot.
105 d. Est ligada a la informacin o mensaje, de tal manera que si stos son cambiados, la firma digital es invalidada: La firma digital debe ir incorporada al mensaje formando uno solo, no se puede cambiar el contenido del mensaje sin invalidar la firma. En otras palabras, as como el concepto de incorporacin en los ttulos valores nos pone de presente la inseparabilidad entre el derecho y el documento, tal concepto llevado al mundo de los mensajes de datos nos seala la indivisibilidad entre, en nuestro caso, el Ttulo Valor en forma electrnica, o ms bien, la mencin del derecho y la firma digital.
e. Est conforme con las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional: Las cuales se refieren principalmente al papel de las entidades de certificacin con relacin a las firmas digitales.
Cabe precisar que para los efectos de un Ttulo Valor, y en general para todos los documentos electrnicos, la firma electrnica debe cumplir con los atributos consignados en el artculo 28 del la Ley de Comercio Electrnico que citamos, de tal forma que no podemos considerar como firma electrnica cualquier signo que no cumpla con los requisitos all establecidos. De esta manera, una firma electrnica para los efectos de la Ley, no es simplemente aquella que ha sido impuesta a travs de un sistema telemtico o computacional a un documento, como por ejemplo la que colocamos al final de un correo electrnico, - aunque sin duda esta cumple con un elemento identificador de la persona que lo origin -, ya que la firma electrnica participa de unas cualidades y caractersticas determinadas por la ley, cuyo cumplimiento es indispensable para que la misma 106 tenga la misma fuerza y efectos que el uso de una firma manuscrita como bien lo seala el artculo que citamos.
Algo semejante ocurre con las firmas que son impuestas por medios mecnicos, ya que estas si bien pueden sustituir a la firma manuscrita lo hacen bajo la responsabilidad del creador del ttulo como bien lo seala el artculo 621 del Cdigo de Comercio. Este tipo de firma solo se considera suficiente en los negocios que la ley o la costumbre lo admitan 44 , lo cual significa que su eficacia est limitada por la ley a diferencia de la firma electrnica donde es la misma ley la que le otorga plena validez jurdica previo el cumplimiento de los atributos exigidos por el legislador.
Ahora bien, la utilizacin de firmas digitales mediante la criptografa asimtrica, ha venido acompaada de un elemento objetivo, el cual acta independientemente entre la parte firmante y la parte verificadora, asumiendo el rol de un tercero independiente que da fe sobre el origen, la integridad del contenido y la autenticidad de la firma digital en un mensaje de datos. Este tercero independiente se conoce como autoridad de certificacin y su funcin primordial es, como se desprende de su nombre, emitir certificados, los cuales consisten en archivos electrnicos emitidos por la entidad autorizada para proveer este servicio, en donde confirma que el firmante de un mensaje de datos, es quien en efecto posee la clave privada correspondiente.
44 Artculo 827 del Cdigo de Comercio. 107
4.5.1.1. Cualidades de la Firma Electrnica
Como cualidades de la firma electrnica nos referiremos a ciertas caractersticas que la diferencian de su contraparte manuscrita y que en cierta forma resultan contradictorias con las propiedades que usualmente identificamos en la firma tradicional. Entre estas cualidades podemos mencionar principalmente las siguientes:
Es concedida: Lo que significa que las personas no pueden decidir a motu propio cual ser su firma electrnica ya que esta le es asignada por una entidad autorizada para ello, esto es la entidad de certificacin. Al respecto, el numeral 4 del Artculo 30 de la Ley de Comercio Electrnico establece como una de las funciones de las entidades de certificacin ofrecer o facilitar los servicios de creacin de firmas digitales certificadas. Recordemos que de acuerdo con el numeral 5 del Artculo 28 de la misma Ley, uno de los atributos que debe cumplir la firma digital para tener la misma fuerza y efectos de la manuscrita es estar conforme con las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional, las cuales se refieren esencialmente al papel de las entidades de certificacin como agentes de fe pblica en lo que a firmas digitales se refiere.
108
Regular: La firma electrnica por tratarse de un mensaje de datos encriptado es siempre la misma, pues por su naturaleza no puede variar, es idntica.
No puede ser percibida por los sentidos: Su naturaleza electrnica impide que tengamos una representacin visual de ella. La relacin subjetiva entre el Ttulo Valor, la firma electrnica y su creador se establece mediante la verificacin que realiza la entidad de certificacin expresada en un documento tambin electrnico, (certificado), en el cual se establece que el documento ha sido firmado por quien se oblig a l.
Por ltimo, podemos sealar que la autenticacin de una firma electrnica es consustancial a su validez jurdica, ya que como anotamos en diferentes apartes, para que esta sea equivalente a la manuscrita debe cumplir con ciertos atributos que slo podrn ser logrados con el concurso de una entidad de certificacin como en adelante veremos.
4.6. ENTIDADES DE CERTIFICACION Y CERTIFICADOS ELECTRONICOS
Como sealamos en el acpite anterior, el papel de las entidades de certificacin es bsicamente el de actuar como un tercero objetivo que otorgue a las partes intervinientes, como originador y destinatario de un mensaje de datos, la certeza sobre la integridad, autenticidad y origen del mismo. 109
Es evidente que la criptografa asimtrica (esto es, la que utiliza dos claves, una privada conocida slo por su titular, y una clave pblica, relacionada matemticamente con ella, y que puede ser accesible para cualquiera), constituye garanta de seguridad para el uso de firmas digitales, pero adicionalmente, se ha querido que exista una distribucin fiable de las claves, tanto de la pblica como de la privada, de tal forma que se cumpla con los supuestos previstos por los numerales 1 y 3 del pargrafo del artculo 28 de la Ley de Comercio Electrnico, los cuales citamos en el numeral anterior, y que se relacionan bsicamente con el uso fraudulento de una firma digital.
Es en este punto en donde el papel de las entidades de certificacin muestran su importancia, pues en el mbito del comercio electrnico en general y en el de los ttulos valores electrnicos en particular, la confiabilidad de la firma digital descansa necesariamente en los certificados que sobre las mismas emiten las autoridades de certificacin, constituyndose as estas instituciones en un presupuesto indispensable para que estas tecnologas sean aplicadas en forma segura y a gran escala.
En Colombia, la Ley 527 de 1999, el Decreto Reglamentario 1747 de 2000 y dems normas complementarias, le reconocen un valor jurdico especial a la firma digital y basan su confiabilidad en las certificaciones que expiden las Entidades de Certificacin.
110 En efecto, las Entidades de Certificacin o Notarios Virtuales 45 como se les conoce popularmente, son terceros de confianza que se dedican a la prestacin
45 La Corte Constitucional en Sentencia C-662 del 8 de junio de 2000, respecto al cuestionamiento de constitucionalidad que planteaba la demandante, esto es, que las entidades certificadoras, estaran dando fe pblica en Colombia, cuando esta funcin est reservada constitucionalmente de manera exclusiva a los notarios, manifest que el carcter de las entidades de certificacin era eminentemente tcnico, comoquiera que se desprende inequvocamente del componente tecnolgico que es caracterstico de los datos electrnicos. No obstante, tambin manifest que participan de un importante componente: la tradicional funcin fedante, pues involucra la proteccin a la confianza que la comunidad deposita en el empleo de los medios electrnicos de comunicacin as como en su valor probatorio, que es lo realmente relevante para el derecho, pues, ciertamente es el marco jurdico el que crea el elemento de confianza. Expresa la Corte Constitucional: En efecto, el servicio de certificacin a cargo de las entidades certificadoras propende por proporcionar seguridad jurdica a las transacciones comerciales por va informtica, actuando la entidad de certificacin como tercero de absoluta confianza, para lo cual la ley le atribuye importantes prerrogativas de certificacin tcnica, entendiendo por tal, la que versa, no sobre el contenido mismo del mensaje de datos, sino sobre las caractersticas tcnicas en las que este fue emitido y sobre la comprobacin de la identidad, tanto de la persona que lo ha generado, como la de quien lo ha recibido. Es, pues claro que la certificacin tcnica busca dar certeza a las partes que utilizan medios tecnolgicos para el intercambio de informacin, en cuanto a la identidad y origen de los mensajes intercambiados. No busca dar mayor jerarqua ni validez a los mensajes de datos de los que pretende un documento tradicional. A diferencia de los documentos en papel, los mensajes de datos deben ser certificados tcnicamente para que satisfagan los equivalentes funcionales de un documento tradicional o en papel y, es all en donde las entidades de certificacin juegan un papel importante. Las entidades de certificacin certifican (sic) tcnicamente que un mensaje de datos cumple con los elementos esenciales para considerarlo como tal, a saber la confidencialidad, la autenticidad, la integridad y la no repudiacin de la informacin, lo que, en ltimas permite inequvocamente tenerlo como autntico. La confidencialidad connota aquellos requisitos tcnicos mnimos necesarios para garantizar la privacidad de la informacin. La autenticidad es la certificacin tcnica que identifica a la persona iniciadora o receptora de un mensaje de datos. La integridad es el cumplimiento de los procedimientos tcnicos necesarios que garanticen que la informacin enviada por el iniciador de un mensaje es la misma del que lo recibi. Y, la no repudiacin es el procedimiento tcnico que garantiza que el iniciador de un mensaje no puede desconocer el envo de determinada informacin. La demandante en sentir de la Corte, confunde la competencia que el legislador tiene para reglamentar el servicio pblico que prestan los notarios y registradores, al tenor de lo preceptuado por el artculo 131 Constitucional, con la asignacin a estos de la funcin fedante como una atribucin constitucional privativa y excluyente. Finalmente manifiesta la Corte: De otra parte, resulta tambin pertinente sealar que conforme a lo preceptuado por los artculos 2., 210 y 365 de la Carta Poltica, el legislador est constitucionalmente habilitado para conferir transitoriamente el ejercicio de funciones pblicas a los particulares, lo cual, permite concluir que, tambin por este aspecto, la Ley acusada, en cuanto faculta a las personas jurdicas privadas a prestar el servicio de certificacin, tiene pleno sustento constitucional. As las cosas, an cuando las funciones de las entidades certificadoras de que trata la Ley 527 de 1999 se asociaran con la fe pblica, no por ello seran inconstitucionales, pues, como ya se dijo, el legislador bien puede atriburselas a dichas entidades en su condicin de entes privados, sin que ello comporte violacin del artculo 131 de la Carta.
111 de servicios de certificacin digital, los cuales brindan seguridad a las comunicaciones que se realizan en redes tales como Internet, mediante la expedicin de certificados en los que ofrecen informacin a los usuarios, sobre la persona con la que se estn comunicando.
La Ley de Comercio Electrnico establece que las Entidades de Certificacin deben ser autorizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio para prestar sus servicios en Colombia y pueden realizar, entre otras, las siguientes actividades:
a. Emitir certificados en relacin con las firmas digitales de personas naturales o jurdicas.
b. Emitir certificados sobre la verificacin respecto de la alteracin entre el envo y recepcin del mensaje de datos.
c. Ofrecer o facilitar los servicios de creacin de firmas digitales certificadas.
d. Ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronolgico en la generacin, transmisin y recepcin de mensajes de datos.
e. Ofrecer los servicios de archivo y conservacin de mensajes de datos.
112 Las Entidades de Certificacin Digital utilizan la Infraestructura de Clave Pblica, la cual, como anotamos, consiste en un conjunto de elementos tecnolgicos que, mediante la utilizacin de dos claves criptogrficas, una clave privada que slo posee el suscriptor del servicio y una clave pblica que se incluye en el certificado digital, permiten encriptar la informacin en un contexto electrnico y logran de esta manera, identificar quin enva una comunicacin, impedir que terceras personas puedan observar los mensajes que se envan a travs de medios electrnicos, impedir que un tercero pueda alterar la informacin que es enviada a travs de medios electrnicos y evitar que el suscriptor del servicio de certificacin digital que envi un mensaje electrnico pueda despus negar dicho envo.
En este orden de ideas, el suscriptor de un Ttulo Valor Electrnico, incorporar en l su firma digital, la cual podr ser verificada mediante el certificado de clave pblica que emita la entidad de certificacin respectiva.
La legislacin colombiana ha distinguido entre las Entidades de Certificacin Abiertas y Cerradas. Las primeras, esto es las Abiertas, son aquellas que ofrecen sus servicios dirigidos a cualquier comunicacin electrnica independientemente de su remitente o destinatario y que solicitan una remuneracin por ello. Las segundas, esto es las Entidades de Certificacin Digital Cerradas, expiden certificados digitales gratuitos y slo pueden ser destinadas para las comunicaciones entre el suscriptor y la entidad de certificacin.
113 4.6.1. Los Certificados Digitales
Los certificados son archivos digitales en los que Entidad de Certificacin realiza ciertas declaraciones, basada en la informacin que suministra el suscriptor del servicio y en procedimientos propios de verificacin, respecto de la identidad del citado suscriptor.
La entidad de certificacin garantiza los datos contenidos en el citado documento relativos a una persona, ya sea natural o jurdica. Tal documento vendra a ser el equivalente a un documento de identidad o licencia. Mediante un conjunto de claves asociadas a una persona, un certificado sirve para identificarse ante terceros, evitando la suplantacin por parte de terceros, lo cual lo convierte en una herramienta bsica para la seguridad de las partes que intervienen en un mensaje de datos.
Un certificado digital contiene la informacin esencial que le permite a la persona que lo recibe, a travs de un medio electrnico, conocer el remitente del mismo. Al respecto, el artculo 35 de la Ley 527 de 1999 establece lo siguiente:
Artculo 35. Contenido de los certificados. Un certificado emitido por una entidad de certificacin autorizada, adems de estar firmado digitalmente por sta, debe contener por lo menos lo siguiente:
1. Nombre, direccin y domicilio del suscriptor. 2. Identificacin del suscriptor nombrado en el certificado. 114 3. El nombre, la direccin y el lugar donde realiza actividades la entidad de certificacin. 4. La clave pblica del usuario. 5. La metodologa para verificar la firma digital del suscriptor impuesta en el mensaje de datos. 6. El nmero de serie del certificado. 7. Fecha de emisin y expiracin del certificado.
Todas las polticas y procedimientos que los suscriptores de los certificados digitales deben conocer, tendrn que permanecer recopilados en un solo documento, que se conoce como la Declaracin de Prcticas de Certificacin.
A la fecha, en Colombia las Entidades de Certificacin que han cumplido con los requisitos exigidos en la Ley 527 de 1999, en el Decreto 1747 de 2000 y en la Resolucin 26930 de 2000 de la Superintendencia de Industria y Comercio son las siguientes:
a. Latin Trust Andina S.A. (antes Certynet S.A.): Se tata de una Entidad de Certificacin Cerrada, esto es, presta los servicios de expedicin de certificados digitales gratuitos y solo pueden ser destinadas para las comunicaciones entre el suscriptor y la entidad de certificacin.
b. Certicamara S.A.: Se trata de una Entidad de Certificacin Abierta, esto es, presta los servicios de expedicin de certificados digitales en forma 115 remunerada y su uso no se limita al intercambio de mensajes entre la entidad y el suscriptor, si no que pueden ser utilizados en cualquier tipo de comunicacin electrnica independientemente de su remitente o destinatario.
Actualmente Certicamara S.A. expide los siguientes tres tipos de certificados, los cuales tienen un perodo de vigencia de un (1) ao:
a. Certificados de Representacin de Empresa: Relaciona a una persona natural como representante legal de una persona jurdica determinada, o como una persona natural comerciante.
El solicitante debe presentarse personalmente y entregar los siguientes documentos y presentar los originales de los mismos al momento de realizar la presentacin personal: fotocopia autenticada de la cdula de ciudadana del representante legal, fotocopia autenticada del Nmero de Identificacin Tributaria (NIT), formulario de prestacin de servicios de certificacin digital debidamente diligenciado, certificacin bancaria de la empresa, dos referencias personales del solicitante, dos referencias comerciales del solicitante, Certificado laboral, fotocopia autenticada de tres de los siguientes documentos: a. Licencia de conduccin. b. Certificado de Pasado J udicial. c. Libreta Militar. d. Tarjeta de crdito con foto. e. Documento de afiliacin al Rgimen de Seguridad Social en Salud. f. Documento de afiliacin a la Administradora de Riesgos Profesionales. g. Pasaporte.
116 b. Certificados de Pertenencia a Empresa: Relaciona a una persona natural como perteneciente o vinculada a una persona jurdica determinada, sin que exista un vnculo de representacin legal.
El solicitante debe presentarse personalmente y adems de los documentos enumerados para el Certificado de Representacin de Empresa, debe allegarse un certificado expedido por el representante legal de la empresa en donde conste la vinculacin laboral o de otro tipo del solicitante con la empresa.
c. Certificados de Servidor Seguro. Relaciona una direccin en Internet con una persona jurdica determinada.
El solicitante debe presentarse personalmente y adems de los documentos del Certificado de Representacin de Empresa, el solicitante debe allegar: 1) Certificado de la Entidad registradora del nombre de dominio declarando que el suscriptor es el titular exclusivo del nombre de dominio correspondiente a la URL a ser certificada digitalmente. 2) Carta de la Empresa solicitando el servicio y autorizando al responsable de la mquina para su respectivo trmite.
Con base en lo expuesto y de conformidad con el artculo 15 del Decreto 1747 de 2000, cuando un suscriptor firme digitalmente un mensaje de datos con su clave privada, y la respalde mediante un certificado digital, se darn por satisfechos los 117 atributos exigidos para una firma digital en el pargrafo del artculo 28 de la Ley 527 de 1999, s:
a. El certificado fue emitido por una entidad de certificacin abierta autorizada para ello por la Superintendencia de Industria y Comercio.
b. Dicha firma se puede verificar con la clave pblica que se encuentra en el certificado con relacin a firmas digitales, emitido por la entidad de certificacin.
c. La firma fue emitida dentro del tiempo de validez del certificado, sin que ste haya sido revocado.
d. El mensaje de datos firmado se encuentra dentro de los usos aceptados en la Declaracin de Prcticas de Certificacin de la entidad, de acuerdo al tipo de certificado.
Los certificados digitales sirven para garantizar:
a. La identidad del emisor y del receptor de la informacin (autenticacin de las partes).
b. Que el mensaje no ha sido manipulado por el camino (integridad de la transaccin). 118
c. Que slo emisor y receptor vean la informacin (confidencialidad).
d. Que una vez aceptada la comunicacin, sta no pueda ser negada de haber sido emitida (no repudio).
La confianza en el sistema viene dada por la confianza y prestigio que tenga quien garantiza los datos contenidos en el certificado (Entidad de Certificacin). Por eso se dice que ejerce de "tercera parte de confianza". 46
Finalmente, y para efectos de nuestro estudio, sern las Entidades de Certificacin Abiertas, las que presten un servicio a los usuarios que con el futuro desarrollo de las operaciones electrnicas deseen generar sus ttulos valores a travs de la actual tecnologa. No obstante, se espera que prximamente el servicio se masifique a personas naturales que no necesariamente sean empresarios o propietarios de establecimientos de comercio.
En consecuencia se deber ampliar el tipo de certificados que se estn expidiendo en la actualidad y seguramente estarn regidos bajo otro tipo de condiciones incluidas las econmicas.
46 En la pgina de Internet http://www.certicamara.com/certificados/emision.html
119 4.7. VALOR PROBATORIO DEL TITULO VALOR ELECTRONICO
A lo largo de este captulo hemos visto como los ttulos valores electrnicos, no solo son posibles, sino que constituyen una realidad en el siglo XXI, y que su utilizacin cada da ser mucho ms general, toda vez que presentan muchas ventajas frente a los ttulos valores en papel: Son ms seguros, ms fciles de conservar, y su falsificacin o adulteracin se minimiza al extremo mediante la utilizacin de firmas digitales debidamente certificadas por las entidades encargadas por la ley de esta funcin, por sealar solo algunas.
El Ttulo Valor Electrnico no se aparta de las consideraciones y caractersticas del instrumento tradicional. En este orden de ideas, le es aplicable la definicin que de Ttulo Valor contempla nuestro Cdigo de Comercio, esto es, son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autnomo que en ellos se incorpora 47 , y por lo tanto participa de su misma estructura. Veamos:
a. La Literalidad: El alcance de las obligaciones que nacen del Ttulo Valor Electrnico, estara limitado a lo que literalmente este seale, sin que valga lo que manifiesten otros documentos as estn relacionados de alguna manera. La literalidad, en el caso de los ttulos valores electrnicos, sera igualmente, la
47 Artculo 619 del Cdigo de Comercio.
120 declaracin de voluntad que confiere el creador del mencionado ttulo, emitida o generada a travs de medios electrnicos.
b. La Incorporacin: En un Ttulo Valor Electrnico, al igual que en uno en papel, el derecho queda vinculado definitivamente a ste, con la diferencia de que el cuerpo del ttulo estar constituido en un soporte lgico, un software, el cual permitir que el ttulo sea emitido a travs de medios computacionales. As, quien sea el tenedor legtimo de un Ttulo Valor Electrnico, ser el legitimado para ejercer o reclamar el derecho all consignado en forma de mensaje de datos 48 . El derecho existe por el ttulo y el que posee ste ltimo, as sea en forma de mensaje de datos, puede ejercer el derecho, es decir, exigir el cumplimiento de las obligaciones o simplemente transferirlo a un tercero; transferencia que puede llegar a hacerse por medios electrnicos.
c. La Autonoma: Consiste en el ejercicio independiente que realiza el tenedor legtimo del Ttulo Valor Electrnico sobre el derecho en l incorporado, el cual es independiente de la creacin y de las transferencias anteriores y posteriores. Al igual que en los Ttulos Valores tradicionales, en los electrnicos, el ltimo tenedor adquiere un derecho purificado de cualquier vicio que hubiere podido existir con anterioridad.
48 Artculo 624 del Cdigo de Comercio.
121 d. La Circulacin: La ley de circulacin de un Ttulo Valor Electrnico se determina en el momento de su creacin, y podr aplicarse lo previsto en la ley para los ttulos valores tradicionales, respecto a la manera en que cada Ttulo Valor puede ser transferido.
e. La Legitimacin: Este elemento permite al tenedor del Ttulo Valor Electrnico el ejercicio del derecho incorporado en l. Se prueba la calidad de acreedor legtimo del derecho incorporado, mediante la posesin del Ttulo Valor Electrnico o mensaje de datos que lo contenga, adquirido conforme a su ley de circulacin. Si se trata de ttulos al portador, bastar con la sola posesin del documento o mensaje de datos. Si se trata de ttulos a la orden, es necesaria la posesin del mensaje de datos y la existencia de una cadena ininterrumpida de endosos, con el cumplimiento de las previsiones contenidas en la Ley, por ejemplo, el tenedor del Ttulo Valor Electrnico deber contar con una certificado emitido por una entidad de certificacin autorizada para dicho servicio. Finalmente, si hablamos de ttulos nominativos, la calidad que se alegue se justifica con la posesin del Ttulo Valor o mensaje de datos y con el registro de la transferencia que lleva el girador. En ste ltimo caso el endoso no es indispensable y si se presenta, slo faculta al tenedor para obtener la inscripcin de la transferencia en la que es endosatario, reiterando de esta manera su calidad de tenedor legtimo.
122 f. La Legalidad: Para que un documento electrnico produzca efectos como Ttulo Valor, es necesario que contenga las formalidades indicadas por la misma ley y cumpla los requisitos que ella exige.
g. La Indivisibilidad: El derecho consignado en un Ttulo Valor Electrnico solamente puede ser ejercido en su totalidad por su titular.
Igualmente, cuando nos referimos a la estructura del Ttulo Valor Electrnico, manifestamos que el Cdigo de Comercio seala unas caractersticas generales para todos los ttulos valores, que le pueden ser atribuidas a los Ttulos Valores Electrnicos, sin perjuicio de las especiales contempladas por la ley para cada tipo en particular, las cuales son: la mencin del derecho que se incorpora, y la firma de quien lo crea.
Ahora bien, es claro que una pretensin jurdica alegada dentro de un proceso debe ser acreditada mediante las reglas dadas por las normas probatorias, ya que de ello depende la efectiva titularidad sobre un derecho discutido o negado. Por consiguiente, la prueba, al momento de hacer valer un Ttulo Valor, se convierte en el fundamento del proceso y en una condicin de seguridad jurdica fundamental para el pronunciamiento de una sentencia objetiva y justa.
De conformidad con el artculo 187 del Cdigo de Procedimiento Civil Colombiano, las pruebas deben ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crtica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley 123 sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. En consecuencia, el juez debe exponer siempre razonadamente el mrito que le asigne a cada prueba, lo cual conduce a un fallo justo y equitativo. Segn este sistema, el juez debe asesorarse por sus conocimientos tcnicos, su experiencia personal, la lgica, el sentido comn, el buen juicio y la recta intencin.
Lo anterior significa que, en un proceso ejecutivo, las partes podrn acompaar un documento electrnico que constituya un Ttulo Valor Electrnico y el juez, en principio, no tendra obstculos para admitirlo, en la medida en que no exista norma alguna que lo inhiba para aceptarlo.
Pero esto no significa que el juez deba necesariamente atribuirle plena atendibilidad al documento electrnico que constituye un Ttulo Valor Electrnico, sin valorar antes su autenticidad y su seguridad. As, el Ttulo ser autntico cuando no haya sufrido alteraciones, cuando ha sido realmente otorgado y autorizado por la persona y de la manera que en l se expresa, y ser tanto ms seguro cuanto ms difcil sea alterarlo y cuanto ms fcil sea verificar la alteracin y reconstruir el texto originario.
En Colombia, tal y como lo ha manifestado la Corte Suprema de J usticia 49 :
49 Corte Suprema de J usticia, Casacin Civil, Sentencia de noviembre 16 de 1999. Exp. 5.233. Magistrado Ponente: J orge Antonio Castillo Rugeles.
124 La apreciacin razonada de la prueba, o, lo que es lo mismo, la sana crtica de esta, presupone que el fallador, teniendo por derrotero nicamente las reglas de la lgica, de la ciencia y de la experiencia que, segn su entender, sean aplicables a un determinado caso, goza de libertad para valorarla, cuidndose, claro est, de exponer razonadamente el mrito que le asigne a cada prueba. A tal sistema de valoracin alude el artculo 187 del Cdigo de Procedimiento Civil.
La ntima conviccin connota, a su vez, que "...La ley no pide cuenta a los jurados de los medios por los cuales llegan a adquirir el convencimiento; ni les prescribe reglas de que deban deducir la plenitud y suficiencia de las pruebas; les ordena slo interrogarse a s mismos en silencio y en el recogimiento, e investigar en la sinceridad de su conciencia, qu impresin han hecho en su espritu las pruebas creadas contra el acusado y las producidas en defensa de este....", es decir, "...Unicamente les hace esta pregunta, que encierra toda la medida de sus deberes: ` Tenis vosotros una conviccin ntima acerca de los hechos sobre los cuales se os interroga?'" (artculo 304 de la ley 57 de 1887).
Si bien, en una y otra el supuesto comn es la libertad del juzgador para apreciar la prueba, tal casualidad, en todo caso, no puede llevar a concluir que se trata de dos modalidades de un mismo sistema, pues lo cierto es que las diferencias entre ellas se encuentran ntidamente marcadas por su propia naturaleza. En efecto, al paso que en la primera la autonoma del juez encuentra lmite en los dictados de la experiencia, en las reglas de la ciencia y de la lgica, y en el principio de la necesidad de la prueba; amn de que siempre debe exponer razonadamente el mrito que le asigne a cada prueba, a la segunda solamente le preocupa que el juzgador, en la intimidad de su conciencia, adquiera la conviccin necesaria para proferir un veredicto, sin inquirir, por tanto, sobre la forma como lleg a tal persuasin....
En virtud de lo anterior, consideramos que un juez, mediante el sistema de la sana crtica, en cualquier evento, siempre debera reconocer mrito probatorio a un Ttulo Valor Electrnico que cumpla con los requisitos enumerados para los ttulos valores en general, y siempre y cuando los dictados de la experiencia, las reglas de la ciencia y de la lgica, lo lleven a poder exponer razonadamente el mrito de Ttulo Valor al mensaje de datos presentado. 125
Acertadamente y en forma adicional, el legislador colombiano mediante la Ley 527 de 1999 en sus artculos 10 y 11, ha dado fundamento al juez para llegar a reconocer un mensaje de datos como prueba y por lo tanto a aceptar un Ttulo Valor en forma de mensaje de datos dentro de un proceso, al expresar que:
a. Los mensajes de datos son admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada para los documentos en las disposiciones del Captulo VIII del Ttulo XIII, Seccin Tercera, Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento Civil,
b. En toda actuacin administrativa o judicial, no se negar eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de informacin en forma de un mensaje de datos, por el slo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razn de no haber sido presentado en su forma original,
c. Para la valoracin de la fuerza probatoria de los mensajes de datos, se tendrn en cuenta las reglas de la sana crtica y dems criterios reconocidos legalmente para la apreciacin de las pruebas, y,
d. Habrn de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la informacin, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente, 126
Ahora bien, el Cdigo de Procedimiento Civil al tratar el Proceso ejecutivo establece que:
Art. 488.- Ttulos ejecutivos. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra l, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdiccin, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso- administrativos o de polica aprueben liquidacin de costas o sealen honorarios de auxiliares de la justicia. (negrilla fuera de texto)
Vemos pues, que, un Ttulo Valor Electrnico puede llegar a demandarse ejecutivamente toda vez que es susceptible de contener obligaciones expresas, claras y exigibles, aunado a su posibilidad de comprender las caractersticas propias de los ttulos valores.
De igual forma, al establecer el artculo 488 citado, que tales obligaciones deben constar en documentos, no implica ningn obstculo toda vez que la misma Ley 527 de 1999 establece que, tal y como lo hemos manifestado reiteradamente, no se negarn efectos jurdicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de informacin por la sola razn de que est en forma de mensaje de datos y que cuando cualquier norma requiera que la informacin conste por escrito, ese requisito quedar satisfecho con un mensaje de datos, si la informacin que ste contiene es accesible para su posterior consulta.
127 La Corte Constitucional 50 , ha reiterado lo dispuesto por la Ley 527 de 1999 cuando expresa que:
El mensaje de datos como tal debe recibir el mismo tratamiento de los documentos consignados en papel, es decir, debe drsele la misma eficacia jurdica, por cuanto el mensaje de datos comporta los mismos criterios de un documento.
Dentro de las caractersticas esenciales del mensaje de datos encontramos que es una prueba de la existencia y naturaleza de la voluntad de las partes de comprometerse; es un documento legible que puede ser presentado ante las Entidades pblicas y los Tribunales; admite su almacenamiento e inalterabilidad en el tiempo; facilita la revisin y posterior auditora para los fines contables, impositivos y reglamentarios; afirma derechos y obligaciones jurdicas entre los intervinientes y es accesible para su ulterior consulta, es decir, que la informacin en forma de datos computarizados es susceptible de leerse e interpretarse.
Un mensaje de datos no es, de por s, el equivalente de un documento de papel, ya que es de naturaleza distinta y no cumple necesariamente todas las funciones imaginables de un documento de papel. Por ello se adopt en la Ley Modelo un criterio flexible que tuviera en cuenta la graduacin actual de los requisitos aplicables a la documentacin consignada sobre papel: al adoptar el criterio del equivalente funcional, se prest atencin a esa jerarqua actual de los requisitos de forma, que sirven para dotar a los documentos de papel del grado de fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad que mejor convenga a la funcin que les haya sido atribuida. Por ejemplo, el requisito de que los datos se presenten por escrito (que suele constituir un requisito mnimo) no debe ser confundido con otros requisitos ms estrictos como el de escrito firmado, original firmado o acto jurdico autenticado.
La Ley Modelo no pretende definir un equivalente informtico para todo tipo de documentos de papel, sino que trata de determinar la funcin bsica de cada uno de los requisitos de forma de la documentacin sobre papel con miras a determinar los criterios que, de ser cumplidos por un mensaje de datos, permitiran la atribucin a ese mensaje de un reconocimiento legal equivalente al de un
50 Corte Constitucional, Sentencia C-831 de agosto 8 de 2001. Magistrado Ponente: Alvaro Tafur Galvis.
128 documento de papel que haya de desempear idntica funcin. Cabe sealar que en los artculos 6 a 8 de la Ley Modelo se ha seguido el criterio del equivalente funcional respecto de las nociones de escrito, firma y original, pero no respecto de otras nociones jurdicas que en esa Ley se regulan. Por ejemplo, no se ha intentado establecer un equivalente funcional en el artculo 10 de los requisitos actualmente aplicables al archivo de datos.
Es decir que como se desprende tanto de la Ley Estatutaria de Administracin de J usticia como de la ley de la que hace parte la disposicin objeto de anlisis en este proceso, los documentos electrnicos estn en capacidad de brindar similares niveles de seguridad que el papel, siempre que se cumplan los requisitos tcnicos y jurdicos pertinentes en cuanto a su autenticidad, integridad y rastreabilidad y que son estos aspectos los que deben tomarse en cuenta para el anlisis de las disposiciones respectivas.
En sntesis podemos manifestar que la validez probatoria de los ttulos valores no trae consigo un problema de ausencia de regulacin, en tanto que nuestras normas jurdicas se adecan a las exigencias de esta nueva forma de obligarse. El problema radica en cierto rechazo social a la utilizacin de estos instrumentos, cuya raz es una supuesta inseguridad. Inseguridad ante que? ante la identidad del obligado, ante la veracidad y autenticidad del contenido del mensaje; lo cual se resume en inseguridad a su validez como documento probatorio.
De igual manera, la inmaterialidad, o si se quiere, la virtualidad de los documentos electrnicos y en especial de los ttulos valores electrnicos, es la que determina su no aceptacin, ya que la firma, que, normalmente, sera autgrafa, se sustituye por un conjunto de claves constituidas por procesos matemticos complejos, cuya dificultad de apreciacin genera la desconfianza en cuanto a su eficacia jurdica.
129 Ciertamente, la Ley 527 y su Reglamentacin, han otorgado al sistema jurdico una solucin ante las inseguridades expuestas, toda vez que con la creacin y regulacin de las firmas digitales y las entidades de certificacin, se dot a los documentos electrnicos de la necesaria seguridad, autenticidad, integridad y veracidad, proporcionndoles, adems, la suficiente confidencialidad.
Consideramos que solo resta un cambio de mentalidad para que los ttulos valores electrnicos, puedan ser aceptados por los jueces y por las mismas partes involucradas, lo cual se ver en un futuro prximo, dado el impacto de la tecnologa en nuestra sociedad.
Este cambio de mentalidad deber ser apoyado e impulsado por el mismo Estado quien, con el uso de las nuevas tecnologas e impartiendo una educacin que familiarice a los potenciales usuarios de los ttulos valores electrnicos con la utilizacin de nuevos procedimientos, lograr crear un escenario en el cual los documentos de elaboracin electrnica y en especial los Ttulos Valores Electrnicos, reemplazarn paulatinamente a los documentos tradicionales o manuales, generando gradualmente confianza en el comn de la gente. Es as como el Estado Colombiano, mediante cada una de las entidades que lo integran, podr, en forma educacional, exigir el trmite o la realizacin de ciertas operaciones, a travs de la utilizacin de nueva tecnologa. Igualmente el sector financiero representa un papel protagnico en esta labor de formacin, toda vez que dicho sector es el pionero en la utilizacin de las operaciones virtuales y su respaldo genera, junto con la reglamentacin vigente, garanta y seguridad a los 130 usurarios, tal y como ha ocurrido con las tarjetas dbito y en general, con las actuales formas de pago.
131
5. DERECHO COMPARADO
Cuando el capital y la tecnologa son accesibles a todos por igual, lo que marca la diferencia es la calidad del capital humano
Tom Peters.
Habiendo pues estudiado el concepto de documento electrnico, explorando su naturaleza, sealando sus caractersticas esenciales y su validez probatoria y despus de analizar la posible existencia de los ttulos valores electrnicos, cuyo concepto, en nuestro parecer cumple ntegramente las caractersticas propias de la figura de los ttulos valores tradicionales, a tal punto que se puede concluir que es legalmente procedente ejercer las acciones cambiarias con fundamento en un documento que cumple con todas las caractersticas de un Ttulo Valor pero de naturaleza electrnica, consideramos importante analizar a ttulo enunciativo, las normas e iniciativas surgidas en algunos pases, sobre comercio electrnico, firmas digitales, entidades de certificacin y documentos electrnicos.
No obstante es conveniente anotar que resulta sorpresivamente escaso el nmero de legislaciones que tratan el tema especfico de los ttulos valores electrnicos, pero las reflexiones expresadas en este trabajo, nos permiten manifestar que los 132 instrumentos que han otorgado las nuevas reglamentaciones, admiten aproximarse a las mismas conclusiones sealadas anteriormente.
Igualmente debemos anotar que nuestro pas, se encuentra, frente a los otros pases de Sur Amrica, en un lugar privilegiado y de ejemplo, toda vez que ha tomado la delantera en la expedicin de las normas sobre comercio electrnico, esto es la Ley 527 del 18 de agosto de 1999 expedida por el Congreso de Colombia mediante la cual se defini y reglament el acceso y uso de los mensajes de datos, el comercio electrnico y las firmas digitales, y se establecieron las entidades de certificacin y la expedicin del Decreto Reglamentario 1747 de 2000 que pormenoriz sobre certificados, firmas digitales entidades de certificacin.
5.1. DERECHO SUPRANACIONAL
Tal y como lo manifestamos en el primer captulo de este estudio, la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional - UNCITRAL - fue creada con el objeto de fomentar la armonizacin y la unificacin progresivas del Derecho mercantil internacional, teniendo presente para ello, el inters de los pases en desarrollo, en el progreso amplio del comercio internacional.
Dada la naturaleza del comercio electrnico y sus distintos tpicos, UNCITRAL ha optado por utilizar la Ley Modelo, la cual es un marco legal que es adoptado al 133 interior de una Conferencia Internacional, y que tiene por funcin inspirar al legislador nacional para reglamentar una materia tratada por esa ley, de modo que no tiene carcter obligatorio para los Estados (a diferencia de los tratados o convenios internacionales), sino que sirve como una sugerencia legislativa que puede tener presente el legislador interno cuando sea llamado a regular determinadas materias.
Es as como la UNCITRAL ha elaborado distintas Guas J urdicas o Leyes Modelos que tienen por objetivo facilitar el comercio electrnico, en particular el uso de mtodos de comunicacin y almacenamiento de informacin sustitutivos de los que utilizan papel, que sean aceptables para los Estados que tengan sistema jurdicos, sociales y econmicos diferentes, de manera que puedan contribuir de forma significativa al establecimiento de relaciones econmicas internacionales armoniosas.
Como resultado de esta actividad la UNCITRAL ha elaborado la Ley Modelo sobre Comercio Electrnico y la Ley Modelo sobre las Firmas Electrnicas. La Ley Modelo sobre Comercio Electrnico fue recomendada para que se incorporara en los ordenamientos de cada pas, como un medio de facilitar y dar seguridad a las relaciones jurdicas electrnicas entre particulares. Los principios generales en que se basa son, entre otros:
a. Facilitar el comercio electrnico en el interior y ms all de las fronteras nacionales 134
b. Validar las operaciones efectuadas por medio de las nuevas tecnologas de la informacin
c. Fomentar y estimular la aplicacin de nuevas tecnologas de la informacin
d. Promover la uniformidad del derecho aplicable en la materia
e. Apoyar las nuevas prcticas comerciales
La Ley Modelo sobre las Firmas Electrnicas, igualmente fue recomendada a todos los Estados para que, al formular o revisar su legislacin, la tuvieran presente junto con la Ley Modelo sobre Comercio Electrnico, habida cuenta de la necesidad de uniformar el derecho aplicable a las formas de comunicacin, almacenamiento y autenticacin de informacin sin soporte de papel. Dentro de las finalidades de esta Ley Modelo se encuentran la de reducir la incertidumbre de los efectos jurdicos en el uso de las firmas electrnicas, que constituyen una de las tcnicas modernas de autenticacin electrnica que ha sustituido el uso de firmas manuales o tradicionales. Sus objetivos son:
a. Facilitar el empleo de firmas electrnicas
b. Conceder igualdad de trato a los usuarios de documentacin con soporte en papel y a los consignados en soportes informticos. 135
5.2. ESTADOS UNIDOS
En este pas, por lo menos 10 Estados han desarrollado una legislacin sobre firma digital, entre ellos Arizona, Georgia, Hawai, Oregon, Washington, Illinois, California y Florida. La mayora de esta legislacin se ha basado en la Ley del Estado de Utah sobre la firma digital aprobada en 1995 y en la Gua de Firma Digital.
Dada la diversidad de iniciativas legislativas de los distintos estados, se dio la necesidad de expedir una Ley Federal sobre Firmas Electrnicas en el Comercio Nacional y Global (Electronic Signatures in Global and National Commerce Act), que reconoce validez a todos los actos jurdicos celebrados por medios electrnicos, con un captulo especial referido a los derechos bsicos de los consumidores en sus transacciones en el comercio electrnico.
5.3. UNIN EUROPEA
El tema ha sido regulado a travs de la Directiva N 99/93/CE. Su finalidad es mejorar el uso de firmas electrnicas y contribuir a su reconocimiento legal fomentando la confianza en su utilizacin en aras a potenciar la libre circulacin de bienes y servicios entre los Estados parte. Para ello, asimil la firma digital 136 signada en un documento electrnico a la firma manuscrita estampada en un documento en soporte de papel, admitindola como un medio de prueba. 51
Dada las caractersticas que debe cumplir el sistema (condiciones objetivas, transparentes, proporcionadas y no discriminatorias), estableci una presuncin de culpabilidad en contra de las entidades prestadoras de los servicios de certificacin, por los daos y perjuicios que sufra una persona que de buena fe hubiese confiado en el certificado.
Igualmente se expidi la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a determinados aspectos jurdicos de los servicios de la sociedad de la informacin, en particular el comercio electrnico en el mercado interior. El objetivo de esta Directiva es garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior de tal forma que se asegure la libre circulacin de los servicios de la sociedad de la informacin entre los Estados miembros.
5.4. EUROPA
a. Alemania: Fue el primer Estado europeo en legislar sobre la Firma Electrnica, en cuanto a los requisitos de contenido de los certificadores de clave de firma y
51 BRENNA, Ramn G. 'El Documento Digital: la Extincin de los Papeles ?', en 'Revista Electrnica de Derecho Informtico', disponible en http://publicaciones. derecho.org/redi.
137 las condiciones mnimas que ha de cumplir un servicio de certificacin para poder emitir certificados. Esta Ley Alemana fue aprobada en 1997 y su finalidad es proporcionar las condiciones para una infraestructura segura para el uso de las firmas digitales. En todo caso vale la pena anotar que su cumplimiento es voluntario. 52
b. Espaa: En este pas se expidi el Real Decreto - Ley N 14 de 1.999, el cual regula el reconocimiento legal de la firma digital, excluyendo otros aspectos relacionados con la validez de los contratos celebrados por medios electrnicos. 53
Tambin legisla sobre las actividades de las entidades de certificacin, cuyo cometido se centra en asegurar el uso de la firma digital en condiciones satisfactorias de calidad y seguridad tcnica. Adems, establece las condiciones de actuacin y responsabilidad derivada de los servicios de certificacin.
Este Real Decreto, reconoce como fuente a la Directiva 99/93 de la Comunidad Europea, que establece un marco comunitario para la firma electrnica, en el que se opta por un sistema de acreditacin voluntaria, reconociendo distinto
NADAL MARTNEZ, Apol-lonia, Ob. Cit. Pag.94.
53 MARTIN REYES, Mara de los Angeles. 'Espaa: Las Entidades de Certificacin', en 'Revista Electrnica de Derecho Informtico' N 35, junio de 2.001, disponible en la pgina de Internet www.publicaciones.derecho.org/redi.
138 valor probatorio al documento electrnico en el que consta una firma electrnica avanzada, respaldada por un certificado emitido en conformidad a esta ley, ya que el control de vigilancia que se le ha encomendado a la Secretara General de Comunicaciones, confiere respaldo a los mismos.
c. Portugal: El Decreto Ley No. 290-D/99, de 2 de Agosto, regula la firma digital en este pas. Su finalidad es la regulacin de la validez, eficacia y valor probatorio de los documentos electrnicos y de la firma digital. Igualmente trata el tema de las entidades de certificacin y el reconocimiento de los certificados de otros pases.
d. Italia: Este pas regul la materia de la firma digital mediante la Ley 15 de 1997, declarando la validez de los actos, documentos y contratos electrnicos.
5.5. SUR AMERICA
a. Argentina: En este pas se expidi la Ley N 25.506 del ao 2001 sobre Firma Digital, la cual se encuentra dividida en 11 Captulos: Consideraciones Generales, De los Certificados Digitales, De los Certificadores Licenciados, De los Titulares de los Certificados Digitales, De la Organizacin Institucional, De la Autoridad de Aplicacin, Del Sistema de Auditora, De la Comisin Asesora para la Infraestructura de la Firma Digital, Responsabilidad, Sanciones y 139 Disposiciones Complementarias. Tambin cuenta con un Anexo con definiciones terminolgicas. 54
b. Chile: En este pas se encuentran varias normas que de forma aislada regulan las comunicaciones electrnicas y la firma electrnica. No obstante, no existe una normativa que la regule especficamente y de modo orgnico con rango de ley, y ello ha llevado a que existan algunos proyectos de ley sobre el comercio electrnico que se encuentran en tramitacin ante el Congreso Nacional.
54 CHAYER, Hctor M. 'Forma de los Actos J urdicos y Nuevas Tecnologas en el Proyecto de Cdigo Civil Argentino', en 'Revista Electrnica de Derecho Informtico' N 17, diciembre de 1.999, disponible en http://publicaciones.derecho.org/redi.
140
CONCLUSIONES
6.1. Se entiende por comercio electrnico cualquier actividad lcita con finalidad mercantil que se realice mediante la utilizacin de medios electrnicos y redes computacionales a partir de mensajes de datos o de cualquier otro medio equivalente, sin que exista contacto fsico entre las partes intervinientes.
6.2. Por medio de la Ley 527 del 18 de agosto de 1999 expedida por el Congreso de Colombia y su reglamentacin, se defini el acceso y uso de los mensajes de datos, el comercio electrnico y las firmas digitales, y se establecieron las entidades de certificacin.
6.3. Documento electrnico es aquella manifestacin de voluntad expresada y comunicada a travs de medios electrnicos, originada por el hombre pero que slo puede exteriorizarse mediante el uso de un soporte tcnico o mecnico (hardware), un soporte lgico (software) y una lnea de transmisin adecuados, dado su carcter digital e inmaterial.
6.4. El gran acierto de la ley de comercio electrnico colombiana radica en haberle otorgado al documento electrnico plena eficacia probatoria.
141 6.5. La Ley 527 de 1.999 al otorgarle validez a los mensajes de datos, permite tambin la existencia de ttulos valores contenidos en medios electrnicos. En este orden de ideas, el mensaje de datos contentivo de un Ttulo Valor debe simplemente cumplir con las menciones propias de cada especie.
6.6. La desmaterializacin de los ttulos valores presenta grandes ventajas frente al manejo de estos instrumentos en la forma tradicional, entre las que podemos mencionar (i) la disminucin del riesgo o prdida de los ttulos, en cuanto los conserva en medios electrnicos; (ii) la reduccin de los costos econmicos que conlleva la emisin, custodia y pago de ttulos valores fsicos y (iii) las posibilidades escasas de uso fraudulento o falsificacin de un Ttulo Valor Electrnico.
6.7. La firma, tratndose de ttulos valores no cumple un simple papel probatorio como lo hara en otro tipo de documentos ya que es requisito legal para su existencia. As las cosas, el Ttulo Valor Electrnico deber contar igualmente con la firma de su originador, la cual no consistir en una firma autgrafa como hoy la conocemos, pero sin duda deber cumplir con las funciones propias de toda firma, esto es, ser indicativa, declarativa y probatoria:
6.8. En la actualidad existen tecnologas que permiten la utilizacin de firmas digitales en los mensajes de datos; estas firmas presentan diferentes modalidades dependiendo del proceso informtico que se utilice para su creacin. En general, el sistema ms utilizado de firma digital es aquel que emplea dos claves, una 142 pblica y una privada, implementadas mediante el sistema de criptografa asimtrica, de tal manera que la clave privada solo es accesible por el titular de la firma digital y la clave pblica es utilizada por cualquier persona que sea destinataria del mensaje.
6.9. La autenticacin de una firma electrnica es consustancial a su validez jurdica, ya que para que esta sea equivalente a la manuscrita, debe cumplir con ciertos atributos que slo podrn ser logrados con el concurso de una entidad de certificacin.
6.10. Las Entidades de Certificacin son terceros de confianza que se dedican a la prestacin de servicios de certificacin digital, los cuales brindan seguridad a las comunicaciones que se realizan en redes tales como Internet, mediante la expedicin de certificados en los que ofrecen informacin a los usuarios, sobre la persona con la que se estn comunicando. Para ello utilizan la Infraestructura de Clave Pblica, la cual, consiste en un conjunto de elementos tecnolgicos que, mediante la utilizacin de dos claves criptogrficas, una clave privada que slo posee el suscriptor del servicio y una clave pblica que se incluye en el certificado digital, permiten encriptar la informacin en un contexto electrnico y logran de esta manera, identificar quin enva una comunicacin, impedir que terceras personas puedan observar los mensajes que se envan a travs de medios electrnicos, impedir que un tercero pueda alterar la informacin que es enviada a travs de medios electrnicos y evitar que el suscriptor del servicio de certificacin digital que envi un mensaje electrnico pueda despus negar dicho envo. 143
6.11. El suscriptor de un Ttulo Valor Electrnico, incorporar en l su firma digital, la cual podr ser verificada mediante el certificado de clave pblica que emita la entidad de certificacin respectiva.
6.12. El Ttulo Valor Electrnico no se aparta de las consideraciones y caractersticas del instrumento tradicional. En este orden de ideas, le es aplicable la definicin que de Ttulo Valor contempla nuestro Cdigo de Comercio, esto es, son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autnomo que en ellos se incorpora y por lo tanto participa de su misma estructura.
6.13. Para que un documento electrnico produzca efectos como Ttulo Valor, es necesario que contenga las formalidades indicadas por la misma ley y cumpla los requisitos que ella exige.
6.14. El Cdigo de Comercio seala unas caractersticas generales para todos los ttulos valores, que le pueden ser atribuidas a los Ttulos Valores Electrnicos, sin perjuicio de las especiales contempladas por la ley para cada tipo en particular, las cuales son: la mencin del derecho que se incorpora, y la firma de quien lo crea.
6.15. En un proceso ejecutivo, las partes podrn acompaar un documento electrnico que constituya un Ttulo Valor Electrnico y el juez, en principio, no tendra obstculos para admitirlo, en la medida en que no exista norma alguna que 144 lo inhiba para aceptarlo. Pero esto no significa que el juez deba necesariamente atribuirle plena atendibilidad al documento electrnico que constituye un Ttulo Valor Electrnico, sin valorar antes su autenticidad y su seguridad.
6.16. Un juez, mediante el sistema de la sana crtica, en cualquier evento, siempre debera reconocer mrito probatorio a un Ttulo Valor Electrnico que cumpla con los requisitos enumerados para los ttulos valores en general, y siempre y cuando los dictados de la experiencia, las reglas de la ciencia y de la lgica, lo lleven a poder exponer razonadamente el mrito de Ttulo Valor al mensaje de datos presentado.
6.17. Un Ttulo Valor Electrnico puede llegar a demandarse ejecutivamente toda vez que es susceptible de contener obligaciones expresas, claras y exigibles, aunado a su posibilidad de comprender las caractersticas propias de los ttulos valores.
6.18. Podemos manifestar que la validez probatoria de los ttulos valores no trae consigo un problema de ausencia de regulacin, en tanto que nuestras normas jurdicas se adecan a las exigencias de esta nueva forma de obligarse. El problema radica en cierto rechazo social a la utilizacin de estos instrumentos, cuya raz es una supuesta inseguridad ante la identidad del obligado, ante la veracidad y autenticidad del contenido del mensaje, lo cual se resume en inseguridad a su validez como documento probatorio.
145 6.19. Ciertamente, la Ley 527 y su Reglamentacin, han otorgado al sistema jurdico una solucin ante las inseguridades expuestas, toda vez que con la creacin y regulacin de las firmas digitales y las entidades de certificacin, se dot a los documentos electrnicos de la necesaria seguridad, autenticidad, integridad y veracidad, proporcionndoles, adems, la suficiente confidencialidad.
6.20. Resulta sorpresivamente escaso el nmero de legislaciones que tratan el tema especfico de los ttulos valores electrnicos, pero las reflexiones expresadas en este trabajo, nos permiten manifestar que los instrumentos que han otorgado las nuevas reglamentaciones, admiten aproximarse a las mismas conclusiones sealadas anteriormente.
BIBLIOGRAFIA
1. ALEGRIA, Hector. La Desmaterializacin de los Ttulos Valores. En: Revista del derecho Comercial y de las Obligaciones. Buenos Aires: Depalma, 1998. P. 893 a 931.
2. ASCARELLI, citado por GOMEZ C., Cesar Daro. Ttulos valores. Bogot. Temis, 1996. P. 70.
3. BRENNA, Ramn G. 'El Documento Digital: la Extincin de los Papeles ?', en 'Revista Electrnica de Derecho Informtico', disponible en http://publicaciones. derecho.org/redi.
5. CHAYER, Hctor M. 'Forma de los Actos J urdicos y Nuevas Tecnologas en el Proyecto de Cdigo Civil Argentino', en 'Revista Electrnica de Derecho Informtico' N 17, diciembre de 1.999, disponible en http://publicaciones.derecho.org/redi.
6. Cdigo Civil
7. Cdigo de Comercio. Legis
8. Cdigo de Comercio Colombiano
9. Cdigo de Procedimiento Civil 147
10. COEN y RENAULT, citado por PEA NOSSA, Lisandro. Curso de Ttulos valores. Bogot. Temis. 1989. P. 7.
11. Corte Constitucional, Sentencia C-831 de agosto 8 de 2001. Magistrado Ponente: Doctor Alvaro Tafur Galvis.
12. Corte Constitucional, Sentencia No. C-662 de junio 8 de 2.000; Magistrado Ponente Doctor Fabio Morn Daz.
13. Corte Suprema de Justicia, Casacin Civil, Sentencia de noviembre 16 de 1999. Exp. 5.233. Magistrado Ponente Doctor J orge Antonio Castillo Rugeles.
14. DAVIS, Charles. En el sitio de Internet http://www.business.unbsj.k/users/cdavis
15. Decreto No. 436 de 1990
16. Decreto No. 437 de 1992
17. DIAZ, Victor. Breve Historia del Internet. En el sitio de Internet http://www.mayaweb.upr.clu.edu/sysnet/internet/internet.htm
18. GMEZ CONTRERAS, Cesar Daro. Ttulos Valores. Santaf de Bogot. Temis. 1996
19. HANCE, Olivier. Leyes y Negocios en Internet. MacGraw-Hill. 2000
20. HERRERA BRAVO, Rodolfo y Nez Romero, Alejandra. Derecho Informtico, Editorial La Ley Ltda. Santiago de Chile, 1.999.
21. HOBBES, Robert.Cronologa de Internet de Hobbes, En el sitio de Internet http://www.web.sitio.net/faq/textos/0020_hobbes.txt 148
22. Internet y la Comunicacin electrnica. En el sitio de Internet http://www.onu.org.do/instraw/internet/index.html
23. KALAKOTA, Ravi, citado por J IJ ENA LEIVA, Renato. En Anlisis del Boletn No. 2348-07 sobre Los Documentos Electrnicos. Chile. 1999.
24. LEAL PREZ, Hildebrando. Ttulos Valores. Ediciones Librera del Profesional
25. Ley 27 de 1990
26. Ley 527 de 1.999
27. LONDOO HOYOS, Fernando, Ob. Cit. Pg. 287. Revista Cmara de Comercio de Bogot.
28. LOPERA SALAZAR, Luis J avier. Ttulos Valores. Segunda Edicin. Medelln
29. LOPEZ ROCA, Luis Fernando. Desmaterializacin de los Ttulos Valores: El Depsito Centralizado de Valores. En: Grandes Temas del Derecho Comercial. Segunda Edicin. Medelln: Biblioteca J uridica Dik, 1993. P 123 a 138.
30. MARTIN REYES, Mara de los Angeles. 'Espaa: Las Entidades de Certificacin', en 'Revista Electrnica de Derecho Informtico' N 35, junio de 2.001, disponible en la pgina de Internet www.publicaciones.derecho.org/redi.
31. NADAL MARTNEZ, Apol-lonia, Comercio Electrnico, Firma Digital y Autoridades de Certificacin, Ed. Civitas, Segunda Edicin, pg. 45.
32. NARVAEZ, J ose Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano
149 33. ORGANIZACIN MUNDIAL DEL COMERCIO, citado por Ahon Iriarte, Erick. Informe: Comercio electrnico en Amrica Latina y el Caribe, Perspectivas y Realidades. Buenos Aires. Octubre de 1999.
34. ORGANIZACIN MUNDIAL DEL COMERCIO. En el sitio de Internet http://www.wto.org/wto/ecom/ecom.htm
35. PEA CASTRILLON, Gilberto. De lo Ttulos Valores en General y de la Letra de Cambio. Editorial Temis. Bogot. 1981. P. 13.
36. PEA CASTRILLON, Gilberto. Hacia una Nueva Concepcin del Ttulo Valor. En: ENCUENTRO LATINOAMERICANO DE EXPERTOS EN SEGURIDAD BANCARIA. (6: 1.991: Bogot) Ponencias del VI Encuentro Latinoamericano de expertos en Seguridad Bancaria. Bogot: 1991, p 12.
38. RENGIFO, Ernesto. Contrato electrnico, documento electrnico y seguridad jurdica.
39. REYES VILLAMIZAR, Francisco. Comercio Electrnico. Desarrollos jurdicos recientes en Colombia. En Revista Universitas, Bogot (Diciembre de 1999): Facultad de Ciencias J urdicas y Socioeconmicas, Pontificia Universidad J averiana; No. 97.
40. RIBAS, Alejandro. Aspectos J urdicos del Comercio Electrnico en Internet. Editorial Aranzadi
41. RUIZ, Fernando. El documento electrnico frente al derecho civil y financiero. en 'Revista Electrnica de Derecho Informtico' N 16, noviembre de 1.999, disponible en el Sitio de Internet www.publicaciones.derecho.org./redi.
42. Sitio de Internet www.digicash.com.
43. Sitio de Internet www.infospace.com. 150
44. Sitio de Internet www.sec.gov.
45. Sitio de Internet www.wired.com/news/business.
46. STERLING, Bruce. Pequea Historia de Internet. La Revista de Fantasa y Ciencia Ficcin. Febrero de 1993.
47. SUPERINTENDENCIA DE VALORES. Resolucin 1200 de 1995.
48. THE NATIONAL INSTITUTE OF STANDARDS AND TECHNOLOGY, citado por Davis, Charles http://www.business.unbsj.k/users/cdavis
49. VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil . De las Obligaciones Tomo III. Editorial Temis
50. VIVANTE, citado por VILLEGAS, Carlos Gilberto. La cuenta Corriente Bancaria y el Cheque. Buenos Aires. Ediciones De Palma. 1988. P. 187.
51. WILSON CAICEDO, Ernesto. Cibernutica: Descubrimiento y Conquista de Otro Nuevo Mundo. Ponencia, Simposio Nuevas Tecnologas Aplicadas a la Educacin. Octubre 17 de 1997. P. 10.
151
ANEXO A
LEY 527 DE 1999 (agosto 18)
por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrnico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificacin y se dictan otras disposiciones.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
PARTE I PARTE GENERAL
CAPITULO I
Disposiciones generales
Artculo 1. Ambito de aplicacin. La presente ley ser aplicable a todo tipo de informacin en forma de mensaje de datos, salvo en los siguientes casos:
a) En las obligaciones contradas por el Estado colombiano en virtud de convenios o tratados internacionales; b) En las advertencias escritas que por disposicin legal deban ir necesariamente impresas en cierto tipo de productos en razn al riesgo que implica su comercializacin, uso o consumo.
Artculo 2. Definiciones. Para los efectos de la presente ley se entender por:
a) Mensaje de datos. La informacin generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrnicos, pticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrnico de Datos (EDI), Internet, el correo electrnico, el telegrama, el tlex o el telefax; b) Comercio electrnico. Abarca las cuestiones suscitadas por toda relacin de ndole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilizacin de uno o ms mensajes de datos o de cualquier otro medio similar. Las relaciones de ndole comercial comprenden, sin limitarse a ellas, las siguientes operaciones: toda operacin comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de distribucin; toda operacin de representacin o mandato comercial; todo tipo de operaciones financieras, burstiles y de seguros; de construccin de obras; de consultora; de ingeniera; de concesin de licencias; todo acuerdo de concesin o explotacin de un servicio pblico; de empresa conjunta y otras formas de cooperacin industrial o comercial; de transporte de mercancas o de pasajeros por va area, martima y frrea, o por carretera; c) Firma digital. Se entender como un valor numrico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemtico conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado despus de efectuada la transformacin; d) Entidad de Certificacin. Es aquella persona que, autorizada conforme a la presente ley, est facultada para emitir certificados en relacin con las firmas digitales de las personas, ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronolgico de la transmisin y recepcin de mensajes de datos, as como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en las firmas digitales; 152 e) Intercambio Electrnico de Datos (EDI). La transmisin electrnica de datos de una computadora a otra, que est estructurada bajo normas tcnicas convenidas al efecto; f) Sistema de Informacin. Se entender todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos.
Artculo 3. Interpretacin. En la interpretacin de la presente ley habrn de tenerse en cuenta su origen internacional, la necesidad de promover la uniformidad de su aplicacin y la observancia de la buena fe. Las cuestiones relativas a materias que se rijan por la presente ley y que no estn expresamente resueltas en ella, sern dirimidas de conformidad con los principios generales en que ella se inspira.
Artculo 4. Modificacin mediante acuerdo. Salvo que se disponga otra cosa, en las relaciones entre partes que generan, envan, reciben, archivan o procesan de alguna otra forma mensajes de datos, las disposiciones del Captulo III, Parte I, podrn ser modificadas mediante acuerdo.
Artculo 5. Reconocimiento jurdico de los mensajes de datos. No se negarn efectos jurdicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de informacin por la sola razn de que est en forma de mensaje de datos.
CAPITULO II
Aplicacin de los requisitos jurdicos de los mensajes de datos
Artculo 6. Escrito. Cuando cualquier norma requiera que la informacin conste por escrito, ese requisito quedar satisfecho con un mensaje de datos, si la informacin que ste contiene es accesible para su posterior consulta. Lo dispuesto en este artculo se aplicar tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligacin, como si las normas prevn consecuencias en el caso de que la informacin no conste por escrito.
Artculo 7. Firma. Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relacin con un mensaje de datos, se entender satisfecho dicho requerimiento si:
a) Se ha utilizado un mtodo que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobacin; b) Que el mtodo sea tanto confiable como apropiado para el propsito por el cual el mensaje fue generado o comunicado. Lo dispuesto en este artculo se aplicar tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligacin, como si las normas simplemente prevn consecuencias en el caso de que no exista una firma.
Artculo 8. Original. Cuando cualquier norma requiera que la informacin sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedar satisfecho con un mensaje de datos, si:
a) Existe alguna garanta confiable de que se ha conservado la integridad de la informacin, a partir del momento en que se gener por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma; b) De requerirse que la informacin sea presentada, si dicha informacin puede ser mostrada a la persona que se deba presentar. Lo dispuesto en este artculo se aplicar tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligacin, como si las normas simplemente prevn consecuencias en el caso de que la informacin no sea presentada o conservada en su forma original.
153 Artculo 9. Integridad de un mensaje de datos. Para efectos del artculo anterior, se considerar que la informacin consignada en un mensaje de datos es ntegra, si sta ha permanecido completa e inalterada, salvo la adicin de algn endoso o de algn cambio que sea inherente al proceso de comunicacin, archivo o presentacin. El grado de confiabilidad requerido, ser determinado a la luz de los fines para los que se gener la informacin y de todas las circunstancias relevantes del caso.
Artculo 10. Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Los mensajes de datos sern admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Captulo VIII del Ttulo XIII, Seccin Tercera, Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento Civil. En toda actuacin administrativa o judicial, no se negar eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de informacin en forma de un mensaje de datos, por el slo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razn de no haber sido presentado en su forma original.
Artculo 11. Criterio para valorar probatoriamente un mensaje de datos. Para la valoracin de la fuerza probatoria de los mensajes de datos a que se refiere esta ley, se tendrn en cuenta las reglas de la sana crtica y dems criterios reconocidos legalmente para la apreciacin de las pruebas. Por consiguiente habrn de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la informacin, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente.
Artculo 12. Conservacin de los mensajes de datos y documentos. Cuando la ley requiera que ciertos documentos, registros o informaciones sean conservados, ese requisito quedar satisfecho, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:
1. Que la informacin que contengan sea accesible para su posterior consulta. 2. Que el mensaje de datos o el documento sea conservado en el formato en que se haya generado, enviado o recibido o en algn formato que permita demostrar que reproduce con exactitud la informacin generada, enviada o recibida, y 3. Que se conserve, de haber alguna, toda informacin que permita determinar el origen, el destino del mensaje, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido el mensaje o producido el documento. No estar sujeta a la obligacin de conservacin, la informacin que tenga por nica finalidad facilitar el envo o recepcin de los mensajes de datos. Los libros y papeles del comerciante podrn ser conservados en cualquier medio tcnico que garantice su reproduccin exacta.
Artculo 13. Conservacin de mensajes de datos y archivo de documentos a travs de terceros. El cumplimiento de la obligacin de conservar documentos, registros o informaciones en mensajes de datos, se podr realizar directamente o a travs de terceros, siempre y cuando se cumplan las condiciones enunciadas en el artculo anterior.
CAPITULO III
Comunicacin de los mensajes de datos
Artculo 14. Formacin y validez de los contratos. En la formacin del contrato, salvo acuerdo expreso entre las partes, la oferta y su aceptacin podrn ser expresadas por medio de un mensaje de datos. No se negar validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razn de haberse utilizado en su formacin uno o ms mensajes de datos.
Artculo 15. Reconocimiento de los mensajes de datos por las partes. En las relaciones entre el iniciador y el destinatario de un mensaje de datos, no se negarn efectos jurdicos, validez o fuerza obligatoria a una manifestacin de voluntad u otra declaracin por la sola razn de haberse hecho en forma de mensaje de datos. 154
Artculo 16. Atribucin de un mensaje de datos. Se entender que un mensaje de datos proviene del iniciador, cuando ste ha sido enviado por: 1. El propio iniciador. 2. Por alguna persona facultada para actuar en nombre del iniciador respecto de ese mensaje, o 3. Por un sistema de informacin programado por el iniciador o en su nombre para que opere automticamente.
Artculo 17. Presuncin del origen de un mensaje de datos. Se presume que un mensaje de datos ha sido enviado por el iniciador, cuando:
1. Haya aplicado en forma adecuada el procedimiento acordado previamente con el iniciador, para establecer que el mensaje de datos provena efectivamente de ste, o 2. El mensaje de datos que reciba el destinatario resulte de los actos de una persona cuya relacin con el iniciador, o con algn mandatario suyo, le haya dado acceso a algn mtodo utilizado por el iniciador para identificar un mensaje de datos como propio.
Artculo 18. Concordancia del mensaje de datos enviado con el mensaje de datos recibido. Siempre que un mensaje de datos provenga del iniciador o que se entienda que proviene de l, o siempre que el destinatario tenga derecho a actuar con arreglo a este supuesto, en las relaciones entre el iniciador y el destinatario, este ltimo tendr derecho a considerar que el mensaje de datos recibido corresponde al que quera enviar el iniciador, y podr proceder en consecuencia. El destinatario no gozar de este derecho si saba o hubiera sabido, de haber actuado con la debida diligencia o de haber aplicado algn mtodo convenido, que la transmisin haba dado lugar a un error en el mensaje de datos recibido.
Artculo 19. Mensajes de datos duplicados. Se presume que cada mensaje de datos recibido es un mensaje de datos diferente, salvo en la medida en que duplique otro mensaje de datos, y que el destinatario sepa, o debiera saber, de haber actuado con la debida diligencia o de haber aplicado algn mtodo convenido, que el nuevo mensaje de datos era un duplicado.
Artculo 20. Acuse de recibo. Si al enviar o antes de enviar un mensaje de datos, el iniciador solicita o acuerda con el destinatario que se acuse recibo del mensaje de datos, pero no se ha acordado entre stos una forma o mtodo determinado para efectuarlo, se podr acusar recibo mediante:
a) Toda comunicacin del destinatario, automatizada o no, o b) Todo acto del destinatario que baste para indicar al iniciador que se ha recibido el mensaje de datos.
Si el iniciador ha solicitado o acordado con el destinatario que se acuse recibo del mensaje de datos, y expresamente aqul ha indicado que los efectos del mensaje de datos estarn condicionados a la recepcin de un acuse de recibo, se considerar que el mensaje de datos no ha sido enviado en tanto que no se haya recepcionado el acuse de recibo.
Artculo 21. Presuncin de recepcin de un mensaje de datos. Cuando el iniciador recepcione acuse recibo del destinatario, se presumir que ste ha recibido el mensaje de datos. Esa presuncin no implicar que el mensaje de datos corresponda al mensaje recibido. Cuando en el acuse de recibo se indique que el mensaje de datos recepcionado cumple con los requisitos tcnicos convenidos o enunciados en alguna norma tcnica aplicable, se presumir que ello es as.
Artculo 22. Efectos jurdicos. Los artculos 20 y 21 nicamente rigen los efectos relacionados con el acuse de recibo. Las consecuencias jurdicas del mensaje de datos se regirn conforme a las normas aplicables al acto o negocio jurdico contenido en dicho mensaje de datos.
Artculo 23. Tiempo del envo de un mensaje de datos. De no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el mensaje de datos se tendr por expedido cuando ingrese en un sistema de 155 informacin que no est bajo control del iniciador o de la persona que envi el mensaje de datos en nombre de ste.
Artculo 24. Tiempo de la recepcin de un mensaje de datos. De no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el momento de la recepcin de un mensaje de datos se determinar como sigue:
a) Si el destinatario ha designado un sistema de informacin para la recepcin de mensaje de datos, la recepcin tendr lugar:
1. En el momento en que ingrese el mensaje de datos en el sistema de informacin designado; o 2. De enviarse el mensaje de datos a un sistema de informacin del destinatario que no sea el sistema de informacin designado, en el momento en que el destinatario recupere el mensaje de datos;
b) Si el destinatario no ha designado un sistema de informacin, la recepcin tendr lugar cuando el mensaje de datos ingrese a un sistema de informacin del destinatario.
Lo dispuesto en este artculo ser aplicable aun cuando el sistema de informacin est ubicado en lugar distinto de donde se tenga por recibido el mensaje de datos conforme al artculo siguiente.
Artculo 25. Lugar del envo y recepcin del mensaje de datos. De no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el mensaje de datos se tendr por expedido en el lugar donde el iniciador tenga su establecimiento y por recibido en el lugar donde el destinatario tenga el suyo.
Para los fines del presente artculo:
a) Si el iniciador o destinatario tienen ms de un establecimiento, su establecimiento ser el que guarde una relacin ms estrecha con la operacin subyacente o, de no haber una operacin subyacente, su establecimiento principal; c) Si el iniciador o el destinatario no tienen establecimiento, se tendr en cuenta su lugar de residencia habitual.
PARTE II
COMERCIO ELECTRONICO EN MATERIA DE TRANSPORTE DE MERCANCIAS
Artculo 26. Actos relacionados con los contratos de transporte de mercancas. Sin perjuicio de lo dispuesto en la parte I de la presente ley, este captulo ser aplicable a cualquiera de los siguientes actos que guarde relacin con un contrato de transporte de mercancas, o con su cumplimiento, sin que la lista sea taxativa:
a) I. Indicacin de las marcas, el nmero, la cantidad o el peso de las mercancas. II. Declaracin de la naturaleza o valor de las mercancas. III. Emisin de un recibo por las mercancas. IV. Confirmacin de haberse completado el embarque de las mercancas;
b) I. Notificacin a alguna persona de las clusulas y condiciones del contrato. II. Comunicacin de instrucciones al transportador;
c) I. Reclamacin de la entrega de las mercancas. II. Autorizacin para proceder a la entrega de las mercancas. III. Notificacin de la prdida de las mercancas o de los daos que hayan sufrido;
d) Cualquier otra notificacin o declaracin relativas al cumplimiento del contrato;
156 e) Promesa de hacer entrega de las mercancas a la persona designada o a una persona autorizada para reclamar esa entrega;
f) Concesin, adquisicin, renuncia, restitucin, transferencia o negociacin de algn derecho sobre mercancas;
g) Adquisicin o transferencia de derechos y obligaciones con arreglo al contrato.
Artculo 27. Documentos de transporte. Con sujecin a lo dispuesto en el inciso 3 del presente artculo, en los casos en que la ley requiera que alguno de los actos enunciados en el artculo 26 se lleve a cabo por escrito o mediante documento emitido en papel, ese requisito quedar satisfecho cuando el acto se lleve a cabo por medio de uno o ms mensajes de datos. El inciso anterior ser aplicable, tanto si el requisito en l previsto est expresado en forma de obligacin o si la ley simplemente prev consecuencias en el caso de que no se lleve a cabo el acto por escrito o mediante un documento emitido en papel. Cuando se conceda algn derecho a una persona determinada y a ninguna otra, o sta adquiera alguna obligacin, y la ley requiera que, para que ese acto surta efecto, el derecho o la obligacin hayan de transferirse a esa persona mediante el envo o utilizacin de un documento emitido en papel, ese requisito quedar satisfecho si el derecho o la obligacin se transfiere mediante la utilizacin de uno o ms mensajes de datos, siempre que se emplee un mtodo confiable para garantizar la singularidad de ese mensaje o esos mensajes de datos. Para los fines del inciso tercero, el nivel de confiabilidad requerido ser determinado a la luz de los fines para los que se transfiri el derecho o la obligacin y de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo pertinente. Cuando se utilicen uno o ms mensajes de datos para llevar a cabo alguno de los actos enunciados en los incisos f) y g) del artculo 26, no ser vlido ningn documento emitido en papel para llevar a cabo cualquiera de esos actos, a menos que se haya puesto fin al uso de mensajes de datos para sustituirlo por el de documentos emitidos en papel. Todo documento con soporte en papel que se emita en esas circunstancias deber contener una declaracin en tal sentido. La sustitucin de mensajes de datos por documentos emitidos en papel no afectar los derechos ni las obligaciones de las partes. Cuando se aplique obligatoriamente una norma jurdica a un contrato de transporte de mercancas que est consignado, o del que se haya dejado constancia en un documento emitido en papel, esa norma no dejar de aplicarse, a dicho contrato de transporte de mercancas del que se haya dejado constancia en uno o ms mensajes de datos por razn de que el contrato conste en ese mensaje o esos mensajes de datos en lugar de constar en documentos emitidos en papel.
PARTE III
FIRMAS DIGITALES, CERTIFICADOS Y ENTIDADES DE CERTIFICACION
CAPITULO I
Firmas digitales
Artculo 28. Atributos jurdicos de una firma digital. Cuando una firma digital haya sido fijada en un mensaje de datos se presume que el suscriptor de aquella tena la intencin de acreditar ese mensaje de datos y de ser vinculado con el contenido del mismo. Pargrafo. El uso de una firma digital tendr la misma fuerza y efectos que el uso de una firma manuscrita, si aqulla incorpora los siguientes atributos:
1. Es nica a la persona que la usa. 2. Es susceptible de ser verificada. 3. Est bajo el control exclusivo de la persona que la usa. 157 4. Est ligada a la informacin o mensaje, de tal manera que si stos son cambiados, la firma digital es invalidada. 5. Est conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional.
CAPITULO II
Entidades de certificacin
Artculo 29. Caractersticas y requerimientos de las entidades de certificacin. Podrn ser entidades de certificacin, las personas jurdicas, tanto pblicas como privadas, de origen nacional o extranjero y las cmaras de comercio, que previa solicitud sean autorizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio y que cumplan con los requerimientos establecidos por el Gobierno Nacional, con base en las siguientes condiciones:
a) Contar con la capacidad econmica y financiera suficiente para prestar los servicios autorizados como entidad de certificacin; b) Contar con la capacidad y elementos tcnicos necesarios para la generacin de firmas digitales, la emisin de certificados sobre la autenticidad de las mismas y la conservacin de mensajes de datos en los trminos establecidos en esta ley; c) Los representantes legales y administradores no podrn ser personas que hayan sido condenadas a pena privativa de la libertad, excepto por delitos polticos o culposos; o que hayan sido suspendidas en el ejercicio de su profesin por falta grave contra la tica o hayan sido excluidas de aqulla. Esta inhabilidad estar vigente por el mismo perodo que la ley penal o administrativa seale para el efecto.
Artculo 30. Actividades de las entidades de certificacin. Las entidades de certificacin autorizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio para prestar sus servicios en el pas, podrn realizar, entre otras, las siguientes actividades:
1. Emitir certificados en relacin con las firmas digitales de personas naturales o jurdicas. 2. Emitir certificados sobre la verificacin respecto de la alteracin entre el envo y recepcin del mensaje de datos. 3. Emitir certificados en relacin con la persona que posea un derecho u obligacin con respecto a los documentos enunciados en los literales f) y g) del artculo 26 de la presente ley. 4. Ofrecer o facilitar los servicios de creacin de firmas digitales certificadas. 5. Ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronolgico en la generacin, transmisin y recepcin de mensajes de datos. 6. Ofrecer los servicios de archivo y conservacin de mensajes de datos. Artculo 31. Remuneracin por la prestacin de servicios. La remuneracin por los servicios de las entidades de certificacin sern establecidos libremente por stas.
Artculo 32. Deberes de las entidades de certificacin. Las entidades de certificacin tendrn, entre otros, los siguientes deberes:
a) Emitir certificados conforme a lo solicitado o acordado con el suscriptor; b) Implementar los sistemas de seguridad para garantizar la emisin y creacin de firmas digitales, la conservacin y archivo de certificados y documentos en soporte de mensaje de datos; c) Garantizar la proteccin, confidencialidad y debido uso de la informacin suministrada por el suscriptor; d) Garantizar la prestacin permanente del servicio de entidad de certificacin; e) Atender oportunamente las solicitudes y reclamaciones hechas por los suscriptores; f) Efectuar los avisos y publicaciones conforme a lo dispuesto en la ley; g) Suministrar la informacin que le requieran las entidades administrativas competentes o judiciales en relacin con las firmas digitales y certificados emitidos y en general sobre cualquier mensaje de datos que se encuentre bajo su custodia y administracin; 158 h) Permitir y facilitar la realizacin de las auditoras por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio; i) Elaborar los reglamentos que definen las relaciones con el suscriptor y la forma de prestacin del servicio; j) Llevar un registro de los certificados.
Artculo 33. Terminacin unilateral. Salvo acuerdo entre las partes, la entidad de certificacin podr dar por terminado el acuerdo de vinculacin con el suscriptor dando un preaviso no menor de noventa (90) das. Vencido este trmino, la entidad de certificacin revocar los certificados que se encuentren pendientes de expiracin. Igualmente, el suscriptor podr dar por terminado el acuerdo de vinculacin con la entidad de certificacin dando un preaviso no inferior a treinta (30) das.
Artculo 34. Cesacin de actividades por parte de las entidades de certificacin. Las entidades de certificacin autorizadas pueden cesar en el ejercicio de actividades, siempre y cuando hayan recibido autorizacin por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio.
CAPITULO III
Certificados
Artculo 35. Contenido de los certificados. Un certificado emitido por una entidad de certificacin autorizada, adems de estar firmado digitalmente por sta, debe contener por lo menos lo siguiente:
1. Nombre, direccin y domicilio del suscriptor. 2. Identificacin del suscriptor nombrado en el certificado. 3. El nombre, la direccin y el lugar donde realiza actividades la entidad de certificacin. 4. La clave pblica del usuario. 5. La metodologa para verificar la firma digital del suscriptor impuesta en el mensaje de datos. 6. El nmero de serie del certificado. 7. Fecha de emisin y expiracin del certificado.
Artculo 36. Aceptacin de un certificado. Salvo acuerdo entre las partes, se entiende que un suscriptor ha aceptado un certificado cuando la entidad de certificacin, a solicitud de ste o de una persona en nombre de ste, lo ha guardado en un repositorio.
Artculo 37. Revocacin de certificados. El suscriptor de una firma digital certificada, podr solicitar a la entidad de certificacin que expidi un certificado, la revocacin del mismo. En todo caso, estar obligado a solicitar la revocacin en los siguientes eventos:
1. Por prdida de la clave privada. 2. La clave privada ha sido expuesta o corre peligro de que se le d un uso indebido. Si el suscriptor no solicita la revocacin del certificado en el evento de presentarse las anteriores situaciones, ser responsable por las prdidas o perjuicios en los cuales incurran terceros de buena fe exenta de culpa que confiaron en el contenido del certificado. Una entidad de certificacin revocar un certificado emitido por las siguientes razones: 1. A peticin del suscriptor o un tercero en su nombre y representacin. 2. Por muerte del suscriptor. 3. Por liquidacin del suscriptor en el caso de las personas jurdicas. 4. Por la confirmacin de que alguna informacin o hecho contenido en el certificado es falso. 5. La clave privada de la entidad de certificacin o su sistema de seguridad ha sido comprometido de manera material que afecte la confiabilidad del certificado. 6. Por el cese de actividades de la entidad de certificacin, y 7. Por orden judicial o de entidad administrativa competente.
159 Artculo 38. Trmino de conservacin de los registros. Los registros de certificados expedidos por una entidad de certificacin deben ser conservados por el trmino exigido en la ley que regule el acto o negocio jurdico en particular.
CAPITULO IV
Suscriptores de firmas digitales
Artculo 39. Deberes de los suscriptores. Son deberes de los suscriptores:
1. Recibir la firma digital por parte de la entidad de certificacin o generarla, utilizando un mtodo autorizado por sta. 2. Suministrar la informacin que requiera la entidad de certificacin. 3. Mantener el control de la firma digital. 4. Solicitar oportunamente la revocacin de los certificados.
Artculo 40. Responsabilidad de los suscriptores. Los suscriptores sern responsables por la falsedad, error u omisin en la informacin suministrada a la entidad de certificacin y por el incumplimiento de sus deberes como suscriptor.
CAPITULO V
Superintendencia de Industria y Comercio
Artculo 41. Funciones de la Superintendencia. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercer las facultades que legalmente le han sido asignadas respecto de las entidades de certificacin, y adicionalmente tendr las siguientes funciones:
1. Autorizar la actividad de las entidades de certificacin en el territorio nacional. 2. Velar por el funcionamiento y la eficiente prestacin del servicio por parte de las entidades de certificacin. 3. Realizar visitas de auditora a las entidades de certificacin. 4. Revocar o suspender la autorizacin para operar como entidad de certificacin. 5. Solicitar la informacin pertinente para el ejercicio de sus funciones. 6. Imponer sanciones a las entidades de certificacin en caso de incumplimiento de las obligaciones derivadas de la prestacin del servicio. 7. Ordenar la revocacin de certificados cuando la entidad de certificacin los emita sin el cumplimiento de las formalidades legales. 8. Designar los repositorios y entidades de certificacin en los eventos previstos en la ley. 9. Emitir certificados en relacin con las firmas digitales de las entidades de certificacin. 10. Velar por la observancia de las disposiciones constitucionales y legales sobre la promocin de la competencia y prcticas comerciales restrictivas, competencia desleal y proteccin del consumidor, en los mercados atendidos por las entidades de certificacin. 11. Impartir instrucciones sobre el adecuado cumplimiento de las normas a las cuales deben sujetarse las entidades de certificacin.
Artculo 42. Sanciones. La Superintendencia de Industria y Comercio de acuerdo con el debido proceso y el derecho de defensa, podr imponer segn la naturaleza y la gravedad de la falta, las siguientes sanciones a las entidades de certificacin:
1. Amonestacin. 2. Multas institucionales hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, y personales a los administradores y representantes legales de las entidades de certificacin, hasta por trescientos (300) salarios mnimos legales mensuales vigentes, cuando se les compruebe que han autorizado, ejecutado o tolerado conductas violatorias de la ley. 3. Suspender de inmediato todas o algunas de las actividades de la entidad infractora. 160 4. Prohibir a la entidad de certificacin infractora prestar directa o indirectamente los servicios de entidad de certificacin hasta por el trmino de cinco (5) aos. 5. Revocar definitivamente la autorizacin para operar como entidad de certificacin.
CAPITULO VI
Disposiciones varias
Artculo 43. Certificaciones recprocas. Los certificados de firmas digitales emitidos por entidades de certificacin extranjeras, podrn ser reconocidos en los mismos trminos y condiciones exigidos en la ley para la emisin de certificados por parte de las entidades de certificacin nacionales, siempre y cuando tales certificados sean reconocidos por una entidad de certificacin autorizada que garantice en la misma forma que lo hace con sus propios certificados, la regularidad de los detalles del certificado, as como su validez y vigencia.
Artculo 44. Incorporacin por remisin. Salvo acuerdo en contrario entre las partes, cuando en un mensaje de datos se haga remisin total o parcial a directrices, normas, estndares, acuerdos, clusulas, condiciones o trminos fcilmente accesibles con la intencin de incorporarlos como parte del contenido o hacerlos vinculantes jurdicamente, se presume que esos trminos estn incorporados por remisin a ese mensaje de datos. Entre las partes y conforme a la ley, esos trminos sern jurdicamente vlidos como si hubieran sido incorporados en su totalidad en el mensaje de datos.
PARTE IV
REGLAMENTACION Y VIGENCIA
Artculo 45. La Superintendencia de Industria y Comercio contar con un trmino adicional de doce (12) meses, contados a partir de la publicacin de la presente ley, para organizar y asignar a una de sus dependencias la funcin de inspeccin, control y vigilancia de las actividades realizadas por las entidades de certificacin, sin perjuicio de que el Gobierno Nacional cree una unidad especializada dentro de ella para tal efecto.
Artculo 46. Prevalencia de las leyes de proteccin al consumidor. La presente ley se aplicar sin perjuicio de las normas vigentes en materia de proteccin al consumidor.
Artculo 47. Vigencia y derogatoria. La presente ley rige desde la fecha de su publicacin y deroga las disposiciones que le sean contrarias.
El Presidente del honorable Senado de la Repblica, Fabio Valencia Cossio. El Secretario General del honorable Senado de la Repblica, Manuel Enrquez Rosero. El Presidente de la honorable Cmara de Representantes, Emilio Martnez Rosales. El Secretario General de la honorable Cmara de Representantes, Gustavo Bustamante Moratto. REPUBLICA DE COLOMBIA GOBIERNO NACIONAL Publquese y ejectese. Dada en Santa Fe de Bogot, D. C., a 18 de agosto de 1999. ANDRES PASTRANA ARANGO El Ministro de Desarrollo Econmico, Fernando Arajo Perdomo. La Ministra de Comercio Exterior, Martha Luca Ramrez de Rincn. La Ministra de Comunicaciones, Claudia De Francisco Zambrano. El Ministro de Transporte, Mauricio Crdenas Santamara. 161
ANEXO B
DECRETO NUMERO 1747 DE 2000 (septiembre 11)
por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 527 de 1999, en lo relacionado con las entidades de certificacin, los certificados y las firmas digitales.
El Presidente de la Repblica de Colombia, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en el numeral 11 del artculo 189 de la Constitucin Poltica y en desarrollo de lo previsto en la Ley 527 de 1999,
DECRETA:
CAPITULO I
Aspectos generales
Artculo 1. Definiciones. Para efectos del presente decreto se entender por: 1. Iniciador: persona que actuando por su cuenta, o en cuyo nombre se haya actuado, enve o genere un mensaje de datos. 2. Suscriptor: persona a cuyo nombre se expide un certificado. 3. Repositorio: sistema de informacin utilizado para almacenar y recuperar certificados y otra informacin relacionada con los mismos. 4. Clave privada: valor o valores numricos que, utilizados conjuntamente con un procedimiento matemtico conocido, sirven para generar la firma digital de un mensaje de datos. 5. Clave pblica: valor o valores numricos que son utilizados para verificar que una firma digital fue generada con la clave privada del iniciador. 6. Certificado en relacin con las firmas digitales: mensaje de datos firmado por la entidad de certificacin que identifica, tanto a la entidad de certificacin que lo expide, como al suscriptor y contiene la clave pblica de ste. 7. Estampado cronolgico: mensaje de datos firmado por una entidad de certificacin que sirve para verificar que otro mensaje de datos no ha cambiado en un perodo que comienza en la fecha y hora en que se presta el servicio y termina en la fecha en que la firma del mensaje de datos generado por el prestador del servicio de estampado, pierde validez. 8. Entidad de certificacin cerrada: entidad que ofrece servicios propios de las entidades de certificacin slo para el intercambio de mensajes entre la entidad y el suscriptor, sin exigir remuneracin por ello. 9. Entidad de certificacin abierta: la que ofrece servicios propios de las entidades de certificacin, tales que: a) Su uso no se limita al intercambio de mensajes entre la entidad y el suscriptor, o b) Recibe remuneracin por stos. 10. Declaracin de Prcticas de Certificacin (DPC): manifestacin de la entidad de certificacin sobre las polticas y procedimientos que aplica para la prestacin de sus servicios.
Artculo 2. Sistema confiable. Los sistemas utilizados para el ejercicio de las actividades de certificacin se considerarn confiables si satisfacen los estndares establecidos por la Superintendencia de Industria y Comercio. 162
CAPITULO II
De las entidades de certificacin y certificados digitales Seccin I De las entidades de certificacin cerradas
Artculo 3. Acreditacin de requisitos de las entidades de certificacin cerradas. Quienes pretendan realizar las actividades propias de las entidades de certificacin cerradas debern acreditar ante la Superintendencia de Industria y Comercio que: 1. Los administradores y representantes legales no estn incursos en las causales de inhabilidad previstas en el literal c) del artculo 29 de la Ley 527 de 1999, y 2. Estn en capacidad de cumplir los estndares mnimos que fije la Superintendencia de Industria y Comercio de acuerdo a los servicios ofrecidos.
Artculo 4. Informacin en certificados. Los certificados emitidos por las entidades de certificacin cerradas debern indicar expresamente que slo podrn ser usados entre la entidad emisora y el suscriptor. Las entidades debern informar al suscriptor de manera clara y expresa, previa expedicin de los certificados, que stos no cumplen los requisitos del artculo 15 del presente decreto. Seccin II De las entidades de certificacin abiertas
Artculo 5. Acreditacin de requisitos de las entidades de certificacin abiertas. Quienes pretendan realizar las actividades propias de las entidades de certificacin abiertas debern particularizarlas y acreditar ante la Superintendencia de Industria y Comercio: 1. Personera jurdica o condicin de notario o cnsul. Cuando se trate de una entidad extranjera, se deber acreditar el cumplimiento de los requisitos contemplados en el libro segundo, ttulo VIII del Cdigo de Comercio para las sociedades extranjeras que pretendan ejecutar negocios permanentes en territorio colombiano. Igualmente deber observarse lo establecido en el artculo 48 del Cdigo de Procedimiento Civil. 2. Que los administradores y representantes legales no estn incursos en las causales de inhabilidad previstas en el literal c) del artculo 29 de la Ley 527 de 1999. 3. Declaracin de Prcticas de Certificacin (DPC) satisfactoria, de acuerdo con los requisitos establecidos por la Superintendencia de Industria y Comercio. 4. Patrimonio mnimo de 400 salarios mnimos mensuales legales vigentes al momento de la autorizacin. 5. Constitucin de las garantas previstas en este decreto. 6. Infraestructura y recursos por lo menos en la forma exigida en el artculo 9 de este decreto. 7. Informe inicial de auditora satisfactorio a juicio de la misma Superintendencia. 8. Un mecanismo de ejecucin inmediata para revocar los certificados digitales expedidos a los suscriptores, a peticin de estos o cuando se tenga indicios de que ha ocurrido alguno de los eventos previstos en el artculo 37 de la Ley 527 de 1999. Pargrafo 1. La Superintendencia de Industria y Comercio tendr la facultad de solicitar ampliacin o aclaracin sobre los puntos que estime conveniente. Pargrafo 2. Si se solicita autorizacin para certificaciones recprocas, se debern acreditar adicionalmente la entidad reconocida, los certificados reconocidos y el tipo de certificados al cual se remite, la vigencia y los trminos del reconocimiento.
Artculo 6. Declaracin de Prcticas de Certificacin (DPC). La Superintendencia de Industria y Comercio definir el contenido de la Declaracin de Prcticas de Certificacin, DPC, la cual deber incluir, al menos lo siguiente: 1. Identificacin de la entidad de certificacin. 2. Poltica de manejo de los certificados. 3. Obligaciones de la entidad y de los suscriptores del certificado y precauciones que deben observar los terceros. 163 4. Manejo de la informacin suministrada por los suscriptores. 5. Garantas que ofrece para el cumplimiento de las obligaciones que se deriven de sus actividades. 6. Lmites de responsabilidad por el ejercicio de su actividad. 7. Tarifas de expedicin y revocacin de certificados. 8. Procedimientos de seguridad para el manejo de los siguientes eventos: a) Cuando la seguridad de la clave privada de la entidad de certificacin se ha visto comprometida; b) Cuando el sistema de seguridad de la entidad de certificacin ha sido vulnerado; c) Cuando se presenten fallas en el sistema de la entidad de certificacin que comprometan la prestacin del servicio; d) Cuando los sistemas de cifrado pierdan vigencia por no ofrecer el nivel de seguridad contratados por el suscriptor. 9. El plan de contingencia encaminado a garantizar la continuidad del servicio de certificacin. 10. Modelos y minutas de los contratos que utilizarn con los usuarios. 11. Poltica de manejo de otros servicios que fuere a prestar, detallando sus condiciones.
Artculo 7. Patrimonio mnimo. Para determinar el patrimonio mnimo, slo se tomarn en cuenta las cuentas patrimoniales de capital suscrito y pagado, reserva legal, supervit por prima en colocacin de acciones y se deducirn las prdidas acumuladas y las del ejercicio en curso. El patrimonio mnimo deber acreditarse: 1. En el caso de personas jurdicas, por medio de estados financieros, con una antigedad no superior a 6 meses, certificados por el representante legal y el revisor fiscal si lo hubiere. 2. Tratndose de entidades pblicas, por medio del proyecto de gastos y de inversin que generar la actividad de certificacin, conjuntamente con los certificados de disponibilidad presupuestal que acrediten la apropiacin de recursos para dicho fin. 3. Para las sucursales de entidades extranjeras, por medio del capital asignado. 4. En el caso de los notarios y cnsules, por medio de los recursos dedicados exclusivamente a la actividad de entidad de certificacin.
Artculo 8. Garantas. La entidad debe contar con al menos una de las siguientes garantas: 1. Seguros vigentes que cumplan con los siguientes requisitos: a) Ser expedidos por una entidad aseguradora autorizada para operar en Colombia. En caso de no ser posible lo anterior, por una entidad aseguradora del exterior que cuente con la autorizacin previa de la Superintendencia Bancaria; b) Cubrir todos los perjuicios contractuales y extracontractuales de los suscriptores y terceros de buena fe exenta de culpa derivados de errores y omisiones, o de actos de mala fe de los administradores, representantes legales o empleados de la certificadora en el desarrollo de las actividades para las cuales solicita autorizacin o cuenta con autorizacin; c) Cubrir los anteriores riesgos por una cuanta asegurada por evento igual o superior al mayor entre: i. 7.500 salarios mnimos mensuales legales por evento; o ii. El lmite de responsabilidad definido en las prcticas de certificacin; d) Incluir clusula de restitucin automtica del valor asegurado; e) Incluir una clusula que obligue a la entidad aseguradora a informar previamente a la Superintendencia de Industria y Comercio la terminacin del contrato o las modificaciones que reduzcan el alcance o monto de la cobertura. 2. Contrato de fiducia con patrimonio autnomo que cumpla con las siguientes caractersticas: a) Tener como objeto exclusivo el cubrimiento de las prdidas sufridas por los suscriptores y terceros de buena fe exentos de culpa, que se deriven de los errores y omisiones o de actos de mala fe de los administradores, representantes legales o empleados de la certificadora en el desarrollo de las actividades para las cuales solicita o cuenta con autorizacin; b) Contar con recursos suficientes para cubrir prdidas por una cuanta por evento igual o superior al mayor entre: i. 7.500 salarios mnimos mensuales legales por evento; o ii. El lmite de responsabilidad definido en las prcticas de certificacin; 164 c) Que los fideicomitentes se obliguen a restituir los recursos de la fiducia en caso de una reclamacin, por lo menos hasta el monto mnimo exigido en el punto anterior; d) Que la fiduciaria se obligue a obtener permiso de la Superintendencia de Industria y Comercio, previamente a cualquier cambio en los reglamentos, disminucin en el monto o alcance de la cobertura, as como para el retiro de fideicomitentes y para la terminacin del contrato; e) Que las inversiones estn representadas en ttulos de renta fija, alta seguridad y liquidez emitidos o garantizados por la Nacin, el Banco de la Repblica o calificados como de mnimo riesgo por las sociedades calificadoras de riesgo. La entidad que pretenda otorgar el reconocimiento recproco, deber acreditar la cobertura de las garantas requeridas en este decreto para los perjuicios que puedan causar los certificados reconocidos.
Artculo 9. Infraestructura y recursos. En desarrollo de lo previsto en el literal b) del artculo 29 de la Ley 527 de 1999, la entidad deber contar con un equipo de personas, una infraestructura fsica y tecnolgica y unos procedimientos y sistemas de seguridad, tales que: 1. Puedan generar las firmas digitales propias y todos los servicios para los que soliciten autorizacin. 2. Se garantice el cumplimiento de lo previsto en la Declaracin de Prcticas de Certificacin (DPC). 3. Se pueda calificar el sistema como confiable de acuerdo con lo sealado en el artculo 2 del presente decreto. 4. Los certificados expedidos por las entidades de certificacin cumplan con: a) Lo previsto en el artculo 35 de la Ley 527 de 1999; y b) Alguno de los estndares de certificados que admita de manera general la Superintendencia de Industria y Comercio. 5. Se garantice la existencia de sistemas de seguridad fsica en sus instalaciones, un monitoreo permanente de toda su planta fsica, y acceso restringido a los equipos que manejan los sistemas de operacin de la entidad. 6. El manejo de la clave privada de la entidad est sometido a un procedimiento propio de seguridad que evite el acceso fsico o de otra ndole a la misma, a personal no autorizado. 7. Cuente con un registro de todas las transacciones realizadas, que permita identificar el autor de cada una de las operaciones. 8. Los sistemas que cumplan las funciones de certificacin slo sean utilizados con ese propsito y por lo tanto no puedan realizar ninguna otra funcin. 9. Todos los sistemas que participen directa o indirectamente en la funcin de certificacin estn protegidos por sistemas y procedimientos de autenticacin y seguridad de alto nivel de proteccin, que deben ser actualizados de acuerdo a los avances tecnolgicos para garantizar la correcta prestacin del servicio.
Artculo 10. Infraestructura prestada por un tercero. Cuando quiera que la entidad de certificacin requiera o utilice infraestructura o servicios tecnolgicos prestados por un tercero, los contratos debern prever que la terminacin de los mismos est condicionada a que la entidad haya implementado o contratado una infraestructura o servicio tecnolgico que le permita continuar prestando sus servicios sin ningn perjuicio para los suscriptores. Si la terminacin de dichos contratos supone el cese de operaciones, el prestador de infraestructura o servicios no podr interrumpir sus servicios antes de vencerse el plazo para concluir el proceso previsto en el procedimiento autorizado por la Superintendencia de Industria y Comercio. Estos deben ser enviados con los dems documentos de la solicitud de autorizacin y remitidos cada vez que sean modificados. La contratacin de esta infraestructura o servicios no exime a la entidad certificadora de la presentacin de los informes de auditora previstos en este decreto, los cuales deben incluir los sistemas y seguridades de dicho prestador.
Artculo 11. Informe de Auditora. El informe de Auditora dictaminar que la entidad de certificacin acta o est en capacidad de actuar, de acuerdo con los requerimientos de la Ley 527 de 1999, lo previsto en este decreto y en las normas que los sustituyan, complementen o reglamenten. As 165 mismo, evaluar todos los servicios a que hace referencia el literal d del artculo 2 de la Ley 527 de 1999 y que sean prestados o pretenda prestar la entidad de certificacin.
Artculo 12. Requisitos de las firmas auditoras. La auditora deber ser realizada por una entidad del sistema nacional de normalizacin, certificacin y metrologa acreditada para el efecto por la Superintendencia de Industria y Comercio. En caso de tratarse de entidades de certificacin que requieran o utilicen infraestructura o servicios tecnolgicos prestados desde el extranjero, la auditora podr ser realizada por una persona o entidad facultada para realizar este tipo de auditoras en el lugar donde se encuentra la infraestructura, siempre y cuando permita constatar el cumplimiento de lo sealado en el artculo anterior. En caso de que no existan en el pas al menos dos entidades acreditadas para llevar a cabo estas auditoras, las entidades de certificacin nacionales podrn hacer uso de firmas de auditoras extranjeras, siempre y cuando el informe cumpla con las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio y la firma auditora se encuentre facultada para realizar este tipo de auditoras en su pas de origen.
Artculo 13. Deberes. Adems de lo previsto en el artculo 32 de la Ley 527 de 1999, las entidades de certificacin debern: 1. Comprobar por s o por medio de una persona diferente que acte en nombre y por cuenta suya, la identidad y cualesquiera otras circunstancias de los solicitantes o de datos de los certificados, relevantes para los fines propios de su procedimiento de verificacin previo a su expedicin. 2. Mantener a disposicin permanente del pblico la declaracin de prcticas de certificacin. 3. Cumplir cabalmente con las polticas de certificacin acordadas con el suscriptor y con su Declaracin de Prcticas de Certificacin (DPC). 4. Informar al suscriptor de los certificados que expide, su nivel de confiabilidad, los lmites de responsabilidad, y las obligaciones que el suscriptor asume como usuario del servicio de certificacin. 5. Garantizar la prestacin permanente e ininterrumpida de los servicios autorizados, salvo las interrupciones que autorice la Superintendencia de Industria y Comercio. 6. Informar a la superintendencia de manera inmediata la ocurrencia de cualquier evento establecido en la Declaracin de Prcticas de Certificacin, que comprometa la prestacin del servicio. 7. Abstenerse de acceder o almacenar la clave privada del suscriptor. 8. Mantener actualizado el registro de los certificados revocados. Las entidades de certificacin sern responsables de los perjuicios que se causen a terceros por incumplimiento de esta obligacin. 9. Garantizar el acceso permanente y eficiente de los suscriptores y de terceros al repositorio de la entidad. 10. Disponer de una lnea telefnica de atencin permanente a suscriptores y terceros, que permita las consultas y la pronta solicitud de revocacin de certificados por los suscriptores. 11. Garantizar la confidencialidad de la informacin que no figure en el certificado. 12. Conservar la documentacin que respalda los certificados emitidos, por el trmino previsto en la ley para los papeles de los comerciantes y tomar las medidas necesarias para garantizar la integridad y la confidencialidad que le sean propias. 13. Informar al suscriptor dentro de las 24 horas siguientes, la suspensin del servicio o revocacin de sus certificados. 14. Capacitar y advertir a los suscriptores de firmas y certificados digitales, sobre las medidas de seguridad que deben observar para la utilizacin de estos mecanismos. 15. Mantener el control exclusivo de su clave privada y establecer las seguridades necesarias para que no se divulgue o comprometa. 16. Remitir oportunamente a la Superintendencia de Industria y Comercio, la informacin prevista en este decreto. 17. Remover en el menor trmino que el procedimiento legal permita, a los administradores o representantes que resulten incursos en las causales establecidas en el literal c del artculo 29 de la Ley 527 de 1999. 166 18. Informar a los suscriptores o terceros que lo soliciten, sobre el tiempo y recursos computacionales requeridos para derivar la clave privada a partir de la clave pblica contenida en los certificados en relacin con las firmas digitales que expide la entidad. 19. Mantener actualizada la informacin registrada en la solicitud de autorizacin y enviar la informacin que la Superintendencia de Industria y Comercio establezca. 20. Cumplir con las dems instrucciones que establezca la Superintendencia de Industria y Comercio.
Artculo 14. Certificaciones recprocas. El reconocimiento de los certificados de firmas digitales emitidos por entidades de certificacin extranjeras, realizado por entidades de certificacin autorizadas para tal efecto en Colombia, se har constar en un certificado expedido por estas ltimas. El efecto del reconocimiento de cada certificado, se limitar a las caractersticas propias del tipo de certificado reconocido y por el perodo de validez del mismo. Los suscriptores de los certificados reconocidos y los terceros tendrn idnticos derechos que los suscriptores y terceros respecto de los certificados propios de la entidad que hace el reconocimiento. Pargrafo. La Superintendencia de Industria y Comercio determinar el contenido mnimo de los certificados recprocos.
Artculo 15. Uso del certificado digital. Cuando quiera que un suscriptor firme digitalmente un mensaje de datos con su clave privada, y la respalde mediante un certificado digital, se darn por satisfechos los atributos exigidos para una firma digital en el pargrafo del artculo 28 de la Ley 527 de 1999, s: 1. El certificado fue emitido por una entidad de certificacin abierta autorizada para ello por la Superintendencia de Industria y Comercio. 2. Dicha firma se puede verificar con la clave pblica que se encuentra en el certificado con relacin a firmas digitales, emitido por la entidad de certificacin. 3. La firma fue emitida dentro del tiempo de validez del certificado, sin que ste haya sido revocado. 4. El mensaje de datos firmado se encuentra dentro de los usos aceptados en la DPC, de acuerdo al tipo de certificado.
Artculo 16. Unicidad de la firma digital. No obstante lo previsto en el artculo anterior, una firma digital en un mensaje de datos deja de ser nica a la persona que la usa si, estando bajo su control exclusivo, dada la condicin del numeral 3 del pargrafo del artculo 28 de la Ley 527 de 1999, la probabilidad de derivar la clave privada, a partir de la clave pblica, no es o deja de ser remota. Para establecer si la probabilidad es remota se tendrn en cuenta la utilizacin del mximo recurso computacional disponible al momento de calcular la probabilidad, durante un perodo igual al que transcurre entre el momento en que se crean el par de claves y aquel en que el documento firmado deja de ser idneo para generar obligaciones.
Seccin III De la decisin y las responsabilidades
Artculo 17. Decisin. En la resolucin de autorizacin expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se precisarn las actividades y servicios que puede prestar la entidad de certificacin. En todo caso, la entidad de certificacin podr solicitar autorizacin para prestar actividades y servicios adicionales.
Artculo 18. Responsabilidad. Las entidades de certificacin respondern por todos los perjuicios que causen en el ejercicio de sus actividades. La entidad certificadora ser responsable por los perjuicios que puedan causar los prestadores de servicios a que hace referencia del artculo 10 del presente decreto, a los suscriptores o a las personas que confen en los certificados.
167 Artculo 19. Cesacin de actividades. La cesacin de actividades de una entidad de certificacin sin la autorizacin de la Superintendencia de Industria y Comercio o la continuacin de actividades despus de producida sta, la har responsable de todos los perjuicios que cause a sus suscriptores y a terceros y la har acreedora a las sanciones que imponga la Superintendencia.
Artculo 20. Responsabilidad derivada de la administracin de los repositorios. Cuando las entidades de certificacin contraten los servicios de repositorios, continuarn siendo responsables frente a sus suscriptores y terceros por el mismo.
Artculo 21. Informacin peridica y espordica. La informacin prevista en los artculos 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 del presente decreto, deber actualizarse ante la Superintendencia de Industria y Comercio cada vez que haya cambio o modificacin de algunos de los datos suministrados. La Superintendencia sealar, adems, la forma y periodicidad en que se debe demostrar el continuo cumplimiento de las condiciones de que se ocupan los artculos sealados.
Artculo 22. Responsabilidad derivada de la no revocacin. Una vez cumplidas las formalidades previstas para la revocacin, la entidad ser responsable por los perjuicios que cause la no revocacin. Seccin IV De los certificados digitales
Artculo 23. Informacin relativa a la revocacin. Cada certificado revocado debe indicar si el motivo de revocacin incluye la prdida de control de la clave privada, evento en el cual, las firmas generadas con dicha clave privada carecern del atributo de unicidad previsto en el numeral 1 del pargrafo del artculo 28 de la Ley 527 de 1999, salvo que se demuestre lo contrario, mediante un mecanismo adicional que pruebe inequvocamente que el documento fue firmado digitalmente en una fecha previa a la revocacin del certificado. Las revocaciones debern ser publicadas de manera inmediata en los repositorios correspondientes y notificadas al suscriptor dentro de las 24 horas siguientes. Si dichos repositorios no existen al momento de la publicacin del aviso, sta se efectuar en un repositorio que designe la Superintendencia de Industria y Comercio.
Artculo 24. Registro de certificados. Toda entidad de certificacin autorizada deber llevar un registro de pblico acceso que contenga todos los certificados emitidos y sus fechas de emisin, expiracin o revocacin.
Artculo 25. Informacin. Las entidades de certificacin estarn obligadas a respetar las condiciones de confidencialidad y seguridad, de acuerdo con las normas vigentes respectivas. Salvo la informacin contenida en el certificado, la suministrada por los suscriptores a las entidades de certificacin se considerar privada y confidencial.
CAPITULO III Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio
Artculo 26. Suspensin y revocacin de autorizacin. Cuando quiera que la Superintendencia de Industria y Comercio ejerza la facultad contenida en el numeral 4 del artculo 41 de la Ley 527 de 1999, ordenar a la entidad de certificacin la ejecucin de medidas tendientes a garantizar la integridad, seguridad y conservacin de los certificados expedidos, as como la compensacin econmica que pudiera generar la cesacin de actividades.
Artculo 27. Estndares. La Superintendencia de Industria y Comercio determinar los estndares admisibles con respecto a los cuales las entidades -de certificacin debern acreditar el cumplimiento de los requisitos relativos a: 1. La generacin de pares de claves. 168 2. La generacin de firmas. 3. Los certificados. 4. Los sistemas de cifrado. 5. Las comunicaciones. 6. La seguridad de los sistemas de informacin y de las instalaciones, o 7. Cualquier otro aspecto que redunde en la confiabilidad y seguridad de los certificados, o de la informacin que repose en la entidad de certificacin. Para la determinacin de los estndares admisibles, la superintendencia deber adoptar aquellos que tengan carcter internacional y que estn vigentes tecnolgicamente o los desarrollados por el organismo nacional de normalizacin o los que sean ampliamente reconocidos para los propsitos perseguidos. En todo caso, deber tener en cuenta su aplicabilidad a la luz de la legislacin vigente. La Superintendencia podr eliminar la admisibilidad de un estndar cuando haya dejado de cumplir alguno de los requisitos precisados en este artculo.
Artculo 28. Facultades. Las atribuciones otorgadas a la Superintendencia de Industria y Comercio en el presente decreto, se ejercern conforme a las facultades establecidas en los artculos 41 de la Ley 527 de 1999 y en los Decretos 2269 de 1993 y 2153 de 1992.
Artculo 29. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicacin y deroga las disposiciones que le sean contrarias.
Publquese y cmplase.
Dado en Bogot, D. C., a 11 de septiembre de 2000. ANDRES PASTRANA ARANGO El Ministro de Desarrollo Econmico, Augusto Ramrez Ocampo. La Ministra de Comercio Exterior, Marta Luca Ramrez de Rincn. La Ministra de Comunicaciones, Mara del Rosario Sintes Ulloa
169
ANEXO C
Sentencia C-662/00
LIBERTAD INFORMATICA - Intercambio electrnico de informaciones/MEDIOS DE COMUNICACIN - Modernizacin/ACCESO A LA INFORMACION - Escrita y mensaje de datos
DERECHO A LA INFORMACION - Transacciones comerciales telemticas
Los documentos electrnicos estn en capacidad de brindar similares niveles de seguridad que el papel y, en la mayora de los casos, un mayor grado de confiabilidad y rapidez, especialmente con respecto a la identificacin del origen y el contenido de los datos, siempre que se cumplan los requisitos tcnicos y jurdicos plasmados en la ley.
PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS - Entidades de certificacin
CERTIFICACION TECNICA - Transacciones comerciales por va informtica y mensaje de datos
El servicio de certificacin a cargo de las entidades certificadoras propende por proporcionar seguridad jurdica a las transacciones comerciales por va informtica, actuando la entidad de certificacin como tercero de absoluta confianza, para lo cual la ley le atribuye importantes prerrogativas de certificacin tcnica. La certificacin tcnica busca dar certeza a las partes que utilizan medios tecnolgicos para el intercambio de informacin, en cuanto a la identidad y origen de los mensajes intercambiados. No busca dar mayor jerarqua ni validez a los mensajes de datos de los que pretende un documento tradicional.
AUTENTICIDAD DE LA INFORMACION - Funcin de entidades de certificacin
Las entidades de certificacin certifican tcnicamente que un mensaje de datos cumple con los elementos esenciales para considerarlo como tal, a saber la confidencialidad, la autenticidad, la integridad y la no repudiacin de la informacin, lo que, en ltimas permite inequvocamente tenerlo como autntico.
FUNCION NOTARIAL - Regulacin por el legislador
FUNCIONES PUBLICAS POR PARTICULARES - Servicio de certificacin
RESERVA DE LEY ESTATUTARIA EN MATERIA DE JUSTICIA - Sentido restrictivo
No es necesario un anlisis detallado acerca de la naturaleza jurdica de las leyes estatutarias y de las materias a ellas asignadas por el artculo 152 constitucional, pues ya la Corte se ha ocupado con suficiencia del tema y ha establecido que nicamente aquellas disposiciones que de una forma y otra se ocupen de afectar la estructura de la administracin de justicia, o de sentar principios sustanciales o generales sobre la materia, deben observar los requerimientos especiales para este tipo de leyes. Las dems y en particular los cdigos, deben seguir el trmite ordinario previsto en la Carta Poltica, pues se tratan de leyes ordinarias dictadas por el Congreso de la Repblica en virtud de lo dispuesto en el numeral 2 del artculo 150 Superior. La reserva de Ley estatutaria no 170 significa que toda regulacin que se relacione con los temas previstos en el artculo 152 de la Carta Constitucional deba someterse a dicho trmite especial.
ADMINISTRACION DE JUSTICIA - No todos los aspectos deben ser regulados por ley estatutaria/CODIGO - Expedicin
La Carta autoriza al Congreso a expedir, por la va ordinaria, Cdigos en todos los ramos de la legislacin, por lo cual, mal puede sostenerse que toda regulacin de los temas que han sido objeto de ley estatutaria, haga forzoso el procedimiento restrictivo y ms exigente previsto por el Constituyente para su formacin. El propsito de las Leyes Estatutarias no es el de regular en forma exhaustiva la materia que constituye su objeto.
UNIDAD NORMATIVA - Aplicacin/VALOR PROBATORIO DE MENSAJES ELECTRONICOS
Referencia: expediente D-2693
Accin pblica de inconstitucionalidad contra la Ley 527 de 1999 y, particularmente sus artculos 10, 11, 12, 13, 14, 15, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44 y 45, "Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrnico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificacin y se dictan otras disposiciones".
Actora: Olga Lucia Toro Prez
Temas:
El reconocimiento jurdico de la validez plena y del valor probatorio de los mensajes de datos El Comercio Electrnico La firma digital Las entidades de certificacin y la emisin de certificados sobre la autenticidad de los mensajes de datos y las firmas digitales La actividad de las entidades de certificacin y la funcin notarial
Magistrado Ponente: Dr. FABIO MORN DAZ
Santaf de Bogot, D.C., junio ocho (8) del ao dos mil (2000).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trmites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso instaurado por OLGA LUCIA TORO PEREZ, en ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad, en contra de la Ley 527 de 1999 y, especialmente de los artculos 10, 11, 12, 13, 14, 15, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44 y 45 de la Ley 527 de 1999, "Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del 171 comercio electrnico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificacin y se dictan otras disposiciones".
I. ANTECEDENTES
La ciudadana OLGA LUCIA TORO PEREZ, en ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad consagrada en la Constitucin Poltica de 1991, pide a la Corte declarar inexequibles los artculos 10, 11, 12, 13, 14, 15, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44 y 45 de la Ley 527 de 1999.
El Magistrado Sustanciador mediante auto de noviembre diecinueve (19) del pasado ao, admiti la demanda al haberse satisfecho los requisitos establecidos en el Decreto 2067 de 1991.
Dispuso, asimismo, el traslado al Seor Procurador General de la Nacin, para efectos de obtener el concepto de su competencia, al tiempo que orden comunicar la iniciacin del proceso al Seor Presidente de la Repblica y a los seores Ministros de Desarrollo Econmico, Comercio Exterior, Comunicaciones y Transporte, as como al Superintendente de Industria y Comercio.
Cumplidos los trmites constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.
II. EL TEXTO DE LA LEY ACUSADA
En el texto de la Ley 527 de 1999 se destaca en negrillas los artculos acusados parcialmente:
" Ley 527 de 1999 (agosto 18)
por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrnico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificacin y se dictan otras disposiciones.
El Congreso de Colombia DECRETA:
PARTE I PARTE GENERAL CAPITULO 1
Disposiciones generales
Artculo 1. Ambito de aplicacin. La presente ley ser aplicable a todo tipo de informacin en forma de mensaje de datos, salvo en los siguientes casos:
a) En las obligaciones contradas por el Estado colombiano en virtud de convenios o tratados internacionales;
b) En las advertencias escritas que por disposicin legal deban ir necesariamente impresas en cierto tipo de productos en razn al riesgo que implica su comercializacin, uso o consumo.
Artculo 2. Definiciones. Para los efectos de la presente ley se entender por:
172 a) Mensaje de datos. La informacin generada, enviada, recibida, almacenada comunicada por medios electrnicos, pticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrnico de Datos (EDI), Internet, el correo electrnico, el telegrama, el tlex o el telefax;
b) Comercio electrnico. Abarca las cuestiones suscitadas por toda relacin de ndole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilizacin de uno o ms mensajes de datos o de cualquier otro medio similar. Las relaciones de ndole comercial comprenden, sin limitarse a ellas, las siguientes operaciones: toda operacin comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de distribucin; toda operacin de representacin o mandato comercial; todo tipo de operaciones financieras, burstiles y de seguros; de construccin de obras; de consultora; de ingeniera; de concesin de licencias; todo acuerdo de concesin o explotacin de un servicio pblico; de empresa conjunta y otras formas de cooperacin industrial o comercial; de transporte de mercancas o de pasajeros por va area, martima y frrea, o por carretera;
c) Firma digital. Se entender como un valor numrico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemtico conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado despus de efectuada la transformacin;
d) Entidad de Certificacin. Es aquella persona que, autorizada conforme a la presente ley, est facultada para emitir certificados en relacin con las firmas digitales de las personas, ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronolgico de la transmisin y recepcin de mensajes de datos, as como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en las firmas digitales;
e) Intercambio Electrnico de Datos (EDI). La transmisin electrnica de datos de una computadora a otra, que est estructurada bajo normas tcnicas convenidas al efecto;
f) Sistema de Informacin. Se entender todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos.
Artculo 3. Interpretacin. En la interpretacin de la presente ley habrn de tenerse en cuenta su origen internacional, la necesidad de promover la uniformidad de su aplicacin y la observancia de la buena fe.
Las cuestiones relativas a materias que se rijan por la presente ley y que no estn expresamente resueltas en ella, sern dirimidas de conformidad con los principios generales en que ella se inspira.
Artculo 4. Modificacin mediante acuerdo. Salvo que se disponga otra cosa, en las relaciones entr partes que generan, envan, reciben, archivan o procesan de alguna otra forma mensajes de datos, las disposiciones del Captulo III, Parte I. podrn ser modificadas mediante acuerdo.
Artculo 5. Reconocimiento jurdico de los mensajes, de datos. No se negarn efectos jurdicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de informacin por la sola razn de que est en forma de mensaje de datos.
CAPITULO II
Aplicacin de los requisitos jurdicos de los mensajes de datos
173 Artculo 6. Escrito, Cuando cualquier norma requiera que la informacin conste por escrito, ese requisito quedar satisfecho con un mensaje de datos, si la informacin que ste contiene es accesible para su posterior consulta.
Lo dispuesto en este artculo se aplicar tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligacin, como si las normas prevn consecuencias en el caso de que la informacin no conste por escrito.
Artculo 7. Firma. Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relacin con un mensaje de datos, se entender satisfecho dicho requerimiento si:
a) Se ha utilizado un mtodo que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobacin.
b) Que el mtodo sea tanto confiable como apropiado para el propsito por el cual el mensaje fue generado o comunicado.
Lo dispuesto en este artculo se aplicar tanto si el requisito establecido en Cualquier norma constituye una obligacin como si las normas simplemente prevn consecuencias en el caso de que no exista una firma.
Artculo 8. Original Cuando cualquier norma requiera que la informacin sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedar satisfecho con un mensaje de datos, si:
a) Existe alguna garanta confiable de que se ha conservado la integridad de la informacin, a partir del momento en que se gener por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma;
b) De requerirse que la informacin sea presentada, si dicha informacin puede ser mostrada a la persona que se deba presentar.
Lo dispuesto en este artculo se aplicar tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligacin, como si las normas simplemente prevn consecuencias en el caso de que la informacin no sea presentada o conservada en su forma original.
Artculo 9. Integridad de un mensaje de datos. Para efectos del artculo anterior, se considerar que la informacin consignada en un mensaje de datos es ntegra, si sta ha permanecido completa e inalterada, salvo la adicin de algn endoso o de algn cambio que sea inherente al proceso de comunicacin, archivo o presentacin. El grado de confiabilidad requerido, ser determinado a la luz de los fines para los que se gener la informacin y de todas las circunstancias relevantes del caso.
Artculo 10. Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Los mensajes de datos sern admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Captulo VIII del Ttulo XIII, Seccin Tercera, Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento Civil.
En toda actuacin administrativa o judicial, no se negar eficacia, validez o fuerza obligatoria y, probatoria a todo tipo de informacin en forma de un mensaje de datos, por el slo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razn de no haber sido presentado en su forma original.
Artculo 11. Criterio para valorar probatoriamente un mensaje de datos. Para la valoracin de la fuerza probatoria de los mensajes de datos a que se refiere esta ley, 174 se tendrn en cuenta las reglas de la sana crtica y dems criterios reconocidos legalmente para la apreciacin de las pruebas. Por consiguiente habrn de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la informacin, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente.
Artculo 12. Conservacin de los mensajes de datos y documentos. Cuando la ley requiera que ciertos documentos, registros o informaciones sean conservados, ese requisito quedar satisfecho, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:
1. Que la informacin que contengan sea accesible para su posterior consulta.
2. Que el mensaje de datos o el documento sea conservado en el formato en que se haya generado, enviado o recibido o en algn formato que permita demostrar que reproduce con exactitud la informacin generada, enviada o recibida, y
3. Que se conserve, de haber alguna, toda informacin que permita determinar el origen, el destino del mensaje la fecha y la hora en que fue enviado o recibido el mensaje o producido el documento.
No estar sujeta a la obligacin de conservacin, la informacin que tenga por nica finalidad facilitar el envo o recepcin de los mensajes de dato.
Los libros y papeles del comerciante podrn ser conservados en cualquier medio tcnico que garantice su reproduccin exacta.
Artculo 13. Conservacin de mensajes de datos y archivo de documentos a travs de terceros. El cumplimiento de la obligacin de conservar documentos, registros o informaciones en mensajes de datos, se podr realizar directamente o a travs de terceros, siempre y cuando se cumplan las condiciones enunciadas en el artculo anterior.
CAPITULO III
Comunicacin de los mensajes de datos
Artculo 14. Formacin y validez de los contratos. En la formacin del contrato, salvo acuerdo expreso entre las partes, la oferta y su aceptacin podrn ser expresadas por medio de un mensaje de datos. No se negar validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razn de haberse utilizado en su formacin uno o ms mensajes de datos.
Artculo 15. Reconocimiento de los mensajes de datos por las partes. En las relaciones entre el iniciador y el destinatario de un mensaje de datos, no se negarn efectos jurdicos, validez o fuerza obligatoria a una manifestacin de voluntad u otra declaracin por la sola razn de haberse hecho en forma de mensaje de datos.
Artculo 16. Atribucin de un mensaje de datos. Se entender que un mensaje de datos proviene del iniciador, cuando ste ha sido enviado por:
1. El propio iniciador.
2. Por alguna persona facultada para actuar en nombre del iniciador respecto de ese mensaje, o
175 3. Por un sistema de informacin programado por el iniciador o en su nombre para que opere automticamente.
Artculo 17. Presuncin del origen de un mensaje de datos. Se presume que un mensaje de datos ha sido enviado por el iniciador, cuando:
1. Haya aplicado en forma adecuada el procedimiento acordado previamente con el iniciador, para establecer que el mensaje de datos provena efectivamente de ste, o
2. El mensaje de datos que reciba el destinatario resulte de los actos de una persona cuya relacin con el iniciador, o con algn mandatario suyo, le haya dado acceso a algn mtodo utilizado por el iniciador para identificar un mensaje de datos como propio.
Artculo 18. Concordancia del mensaje de datos enviado con el mensaje de datos recibido. Siempre que un mensaje de datos provenga del iniciador o que se entienda que proviene de l, o siempre que el destinatario tenga derecho a actuar con arreglo a este supuesto, en las relaciones entre el iniciador y el destinatario, este ltimo tendr derecho a considerar que el mensaje de datos recibido corresponde al que quera enviar el iniciador, y podr proceder en consecuencia.
El destinatario no gozar de este derecho si saba o hubiera sabido, de haber actuado con la debida diligencia o de haber aplicado algn mtodo convenido, que la transmisin haba dado lugar a un error en el mensaje de datos recibido.
Artculo 19. Mensajes de datos duplicados. Se presume que cada mensaje de datos recibido es un mensaje de datos diferente, salvo en la medida en que duplique otro mensaje de datos, y que el destinatario sepa, o debiera saber, de haber actuado con la debida diligencia o de haber aplicado algn mtodo convenido, que el nuevo mensaje de datos era un duplicado.
Artculo 20. Acuse de recibo. Si al enviar o antes de enviar un mensaje de datos, el iniciador solicita o acuerda con el destinatario que se acuse recibo del mensaje de datos, pero no se ha acordado entre stos una forma o mtodo determinado para efectuarlo, se podr acusar recibo mediante:
a) Toda comunicacin del destinatario, automatizada o no, o
b) Todo acto del destinatario que baste para indicar al iniciador que se ha recibido el mensaje de datos.
Si el iniciador ha solicitado o acordado con el destinatario que se acuse recibo del mensaje de datos, y expresamente aqul ha indicado que los efectos del mensaje de datos estarn condicionados a la recepcin de un acuse de recibo, se considerar que el mensaje de datos no ha sido enviado en tanto que no se haya recepcionado el acuse de recibo.
Artculo 21. Presuncin de recepcin de un mensaje de datos. Cuando el iniciador recepcione acuse recibo del destinatario, se presumir que ste ha recibido el mensaje de datos.
Esa presuncin no implicar que el mensaje de datos corresponda al mensaje recibido. Cuando en el acuse de recibo se indique que el mensaje de datos recepcionado cumple con los requisitos tcnicos convenidos o enunciados en alguna norma tcnica aplicable, se presumir que ello es as.
Artculo 22. Efectos jurdicos. Los artculos 20 y 21 nicamente rigen los efectos relacionados con el acuse de recibo. Las consecuencias jurdicas del mensaje de datos se 176 regirn conforme a las normas aplicables al acto o negocio jurdico contenido en dicho mensaje de datos.
Artculo 23. Tiempo del envo de un mensaje de datos. De no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el mensaje de datos se tendr por expedido cuando ingrese en un sistema de informacin que no est bajo control del iniciador o de la persona que envi el mensaje de datos en nombre de ste.
Artculo 24. Tiempo de la recepcin de un mensaje de datos. De no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el momento de la recepcin de un mensaje de datos se determinar como sigue:
a) Si el destinatario ha designado un sistema de informacin para la recepcin de mensaje de datos, la recepcin tendr lugar:
1. En el momento en que ingrese el mensaje de datos en el sistema de informacin designado, o
2. De enviarse el mensaje de datos a un sistema de informacin del destinatario que no sea el sistema de informacin designado, en el momento en que el destinatario recupere el mensaje de datos.
b) Si el destinatario no ha designado un sistema de informacin, la recepcin tendr lugar cuando el mensaje de datos ingrese a un sistema de informacin del destinatario.
Lo dispuesto en este artculo ser aplicable aun cuando el sistema de informacin est ubicado en lugar distinto de donde se tenga por recibido el mensaje de datos conforme al artculo siguiente.
Artculo 25. Lugar del envo y recepcin del mensaje de datos. De no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el mensaje de datos se tendr por expedido en el lugar donde el iniciador tenga su establecimiento y por recibido en el lugar donde el destinatario tenga el suyo. Para los fines del presente artculo:
a) Si el iniciador o destinatario tienen ms de un establecimiento, su establecimiento ser el que guarde una relacin ms estrecha con la operacin subyacente o, de no haber una operacin subyacente, su establecimiento principal;
b) Si el iniciador o el destinatario no tienen establecimiento, se tendr en cuenta su lugar de residencia habitual.
PARTE II
COMERCIO ELECTRONICO EN MATERIA DE TRANSPORTE DE MERCANCIAS
Artculo 26. Actos relacionados con los contratos de transporte de mercancas. Sin perjuicio de lo dispuesto en la parte I de la presente ley, este captulo ser aplicable a cualquiera de los siguientes actos que guarde relacin con un contrato de transporte de mercancas, o con su cumplimiento, sin que la lista sea taxativa:
a) I. Indicacin de las marcas, el nmero, la cantidad o el peso de las mercancas.
II. Declaracin de la naturaleza o valor de las mercancas.
III. Emisin de un recibo por las mercancas.
177 IV. Confirmacin de haberse completado el embarque de las mercancas,
b) I. Notificacin a alguna persona de las clusulas y condiciones del contrato.
II. Comunicacin de instrucciones al transportador;
c) I. Reclamacin de la entrega de las mercancas.
II. Autorizacin para proceder a la entrega de las mercancas.
III. Notificacin de la prdida de las mercancas o de los daos que hayan sufrido;
d) Cualquier otra notificacin o declaracin relativas al cumplimiento del contrato;
e) Promesa de hacer entrega de las mercancas a la persona designada o a una persona autorizada para reclamar esa entrega;
f) Concesin, adquisicin, renuncia, restitucin, transferencia o negociacin de algn derecho sobre mercancas;
g) Adquisicin o transferencia de derechos y obligaciones con arreglo al contrato.
Artculo 27. Documentos de transporte. Con sujecin a lo dispuesto en el inciso 3 del presente artculo, en los casos en que la ley requiera que alguno de los actos enunciados en el artculo 26 se lleve a cabo por escrito o mediante documento emitido en papel, ese requisito quedar satisfecho cuando el acto se lleve a cabo por medio de uno o ms mensajes de datos.
El inciso anterior ser aplicable, tanto si el requisito en l previsto est expresado en forma de obligacin o si la ley simplemente prev consecuencias en el caso de que no se lleve a cabo el acto por escrito o mediante un documento emitido en papel.
Cuando se conceda algn derecho a una persona determinada y a ninguna otra, o sta adquiera alguna obligacin, y la ley requiera que, para que ese acto surta efecto, el derecho o la obligacin hayan de transferirse a esa persona mediante el envo o utilizacin de un documento emitido en papel, ese requisito quedar satisfecho si el derecho o la obligacin se transfiere mediante la utilizacin de uno o ms mensajes de datos, siempre que se emplee un mtodo confiable para garantizar la singularidad de ese mensaje o esos mensajes de datos.
Para los fines del inciso tercero, el nivel de confiabilidad requerido ser determinado a la luz de los fines para los que se transfiri el derecho o la obligacin y de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo pertinente.
Cuando se utilicen uno o ms mensajes de datos para llevar a cabo alguno de los actos enunciados en los incisos f) y g) del artculo 26, no ser vlido ningn documento emitido en papel para llevar a cabo cualquiera de esos actos, a menos que se haya puesto fin al uso de mensajes de datos para sustituirlo por el de documentos emitidos en papel. Todo documento con soporte en papel que se emita en esas circunstancias deber contener una declaracin en tal sentido. La sustitucin de mensajes de datos por documentos emitidos en papel no afectar los derechos ni las obligaciones de las partes.
Cuando se aplique obligatoriamente una norma jurdica a un contrato de transporte de mercancas que est consignado, o del que se haya dejado constancia en un documento emitido en papel, esa norma no dejar de aplicarse, a dicho contrato de 178 transporte de mercancas del que se haya dejado constancia en uno o ms mensajes de datos por razn de que el contrato conste en ese mensaje o esos mensajes de datos en lugar de constar en documentos emitidos en papel.
PARTE III
FIRMAS DIGITALES, CERTIFICADOS Y ENTIDADES DE CERTIFICACION
CAPITULO I
Firmas digitales
Artculo 28. Atributos jurdicos de una firma digital. Cuando una firma digital haya sido fijada en un mensaje de datos se presume que el suscriptor de aquella tena la intencin de acreditar ese mensaje de datos y de ser vinculado con el contenido del mismo.
Pargrafo. El uso de una firma digital tendr la misma fuerza y efectos que el uso de una firma manuscrita, si aqulla incorpora los siguientes atributos:
1. Es nica a la persona que la usa.
2. Es susceptible de ser verificada.
3. Est bajo el control exclusivo de la persona que la usa.
4. Esta ligada a la informacin o mensaje, de tal manera que si stos son cambiados, la firma digital es invalidada.
5. Est conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional. CAPITULO II
Entidades de certificacin
Artculo 29. Caractersticas y requerimientos de las entidades de certificacin. Podrn ser entidades de certificacin, las personas jurdicas, tanto pblicas como privadas de origen nacional o extranjero y las cmaras de comercio, que previa solicitud sean autorizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio y que cumplan con los requerimientos establecidos por el Gobierno Nacional, con base en las siguientes condiciones:
a) Contar con la capacidad econmica y financiera suficiente para prestar los servicios autorizados como entidad de certificacin;
b) Contar con la capacidad y elementos tcnicos necesarios para la generacin de firmas digitales, la emisin de certificados sobre la autenticidad de las mismas y la conservacin de mensajes de datos en los trminos establecidos en esta ley;
c) Los representantes legales y administradores no podrn ser personas que hayan sido condenadas a pena privativa de la libertad, excepto por delitos polticos o culposos, o que hayan sido suspendidas en el ejercicio de su profesin por falta grave contra la tica o hayan sido excluidas de aqulla. Esta inhabilidad estar vigente por el mismo perodo que la ley penal o administrativa seale para el efecto.
179 Artculo 30. Actividades de las entidades de certificacin. Las entidades de certificacin autorizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio para prestar sus servicios en el pas, podrn realizar, entre otras, las siguientes actividades:
1. Emitir certificados en relacin con las firmas digitales de personas naturales o jurdicas.
2. Emitir certificados sobre la verificacin respecto de la alteracin entre el envo y recepcin del mensaje de datos.
3. Emitir certificados en relacin con la persona que posea un derecho u obligacin con respecto a los documentos enunciados en los literales f) y g) del artculo 26 de la presente ley.
4. Ofrecer o facilitar los servicios de creacin de firmas digitales certificadas.
5. Ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronolgico en la generacin. transmisin y recepcin de mensajes de datos.
6. Ofrecer los servicios de archivo y conservacin de mensajes de datos.
Artculo 31. Remuneracin por la prestacin de servicios. La remuneracin por los servicios de las entidades de certificacin sern establecidos libremente por stas.
Artculo 32. Deberes de las entidades de certificacin. Las entidades de certificacin tendrn, entre otros, los siguientes deberes:
a) Emitir certificados conforme a lo solicitado o acordado Con el suscriptor;
b) Implementar los sistemas de seguridad para garantizar la emisin y, creacin de firmas digitales, la conservacin y archivo de certificados y documentos en soporte de mensaje de datos;
c) Garantizar la proteccin, confidencialidad y debido uso de la informacin suministrada por el suscriptor;
d) Garantizar la prestacin permanente del servicio de entidad de certificacin;
e) Atender oportunamente las solicitudes y reclamaciones hechas por los suscriptores;
f) Efectuar los avisos y publicaciones conforme a lo dispuesto en la ley;
g) Suministrar la informacin que le requieran las entidades administrativas competentes o judiciales en relacin con las firmas digitales y certificados emitidos y en general sobre cualquier mensaje de datos que se encuentre bajo su custodia y administracin;
h) Permitir y facilitar la realizacin de las auditoras por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio;
i) Elaborar los reglamentos que definen las relaciones con el suscriptor y la forma de prestacin del servicio;
j) Llevar un registro de los certificados.
180 Artculo 33. Terminacin unilateral. Salvo acuerdo entre las partes, la entidad de certificacin podr dar por terminado el acuerdo de vinculacin con el suscriptor dando un preaviso no menor de noventa (90) das. Vencido este trmino, la entidad de certificacin, revocar los certificados que se encuentren pendientes de expiracin.
Igualmente, el suscriptor podr, dar por terminado el acuerdo de vinculacin con la entidad de certificacin dando un preaviso no inferior a treinta (30) das.
Artculo 34. Cesacin de actividades por parte de las entidades de certificacin. Las entidades de certificacin autorizadas pueden cesar en el ejercicio de actividades, siempre y cuando hayan recibido autorizacin por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio. CAPITULO III
Certificados
Artculo 35. Contenido de los certificados. Un certificado emitido por una entidad de certificacin autorizada, adems de estar firmado digitalmente por sta, debe contener por lo menos lo siguiente:
1. Nombre, direccin y domicilio del suscriptor.
2. Identificacin del suscriptor nombrado en el certificado.
3. El nombre, la direccin y el lugar donde realiza actividades la entidad de certificacin.
4. La clave pblica del usuario.
5. La metodologa para verificar la firma digital del suscriptor impuesta en el mensaje de datos.
6. El nmero de serie del certificado.
7. Fecha de emisin y expiracin del certificado.
Artculo 36. Aceptacin de un certificado. Salvo acuerdo entre las partes, se entiende que un suscriptor ha aceptado un certificado cuando la entidad de certificacin, a solicitud de ste o de una persona en nombre de ste, lo ha guardado en un repositorio.
Artculo 37. Revocacin de certificados. El suscriptor de una firma digital certificada, podr solicitar a la entidad de certificacin que expidi un certificado, la revocacin del mismo En todo caso, estar obligado a solicitar la revocacin en los siguientes eventos:
1. Por prdida de la clave privada.
2. La clave privada ha sido expuesta o corre peligro de que se le d un uso indebido.
Si el suscriptor no solicita la revocacin del certificado en el evento de presentarse las anteriores situaciones, ser responsable por las prdidas o perjuicios en los cuales incurran terceros de buena fe exenta de culpa que confiaron en el contenido del certificado.
181 Una entidad de certificacin revocar un certificado emitido por las siguientes razones:
1. A peticin del suscriptor o un tercero en su nombre y representacin.
2. Por muerte del suscriptor.
3. Por liquidacin del suscriptor en el caso de las personas jurdicas.
4. Por la confirmacin de que alguna informacin o hecho contenido en el certificado es falso.
5. La clave privada de la entidad de certificacin o su sistema de seguridad ha sido comprometido de manera material que afecte la confiabilidad del certificado.
6. Por el cese, de actividades de la entidad de certificacin, y
7. Por orden judicial o de entidad administrativa competente.
Artculo 38. Trmino de conservacin de los registros. Los registros de certificados expedidos por una entidad de certificacin deben ser conservados por el trmino xigido en la ley que regule el acto o negocio jurdico en particular. e
CAPITULO IV
Suscriptores de firmas digitales
Artculo 39. Deberes de los suscriptores. Son deberes de los suscriptores:
1. Recibir la firma digital Por parte de la entidad de certificacin o generarla, utilizando un mtodo autorizado por sta.
2. Suministrar la informacin que requiera la entidad de certificacin.
3. Mantener el control de la firma digital.
4. Solicitar oportunamente la revocacin de los certificados.
Artculo 40. Responsabilidad de los suscriptores. Los suscriptores sern responsables por la falsedad, error u omisin en la informacin suministrada a la ntidad de certificacin y por el incumplimiento de sus deberes como suscriptor. e
CAPITULO V
Superintendencia de Industria y Comercio
Artculo 41. Funciones de. la Superintendencia La Superintendencia de Industria y Comercio ejercer las facultades que legalmente le han sido asignadas respecto de las entidades de certificacin, y adicionalmente tendr las siguientes funciones:
1. Autorizar la actividad de las entidades de certificacin en el territorio nacional.
2. Velar por el funcionamiento y la eficiente prestacin del servicio por parte de las entidades de certificacin.
3. Realizar visitas de auditora a las entidades de certificacin.
4. Revocar o suspender la autorizacin para operar como entidad de certificacin. 182
5. Solicitar la informacin pertinente para el ejercicio de sus funciones.
6. Imponer sanciones a las entidades de certificacin en caso de incumplimiento de las obligaciones derivadas de la prestacin del servicio.
7. Ordenar la revocacin de certificados cuando la entidad de certificacin los emita sin el cumplimiento de las formalidades legales.
9. Designar los repositorios y entidades de certificacin en los eventos previstos en la ley.
9. Emitir certificados en relacin con las firmas digitales de las entidades de certificacin.
10. Velar por la observancia de las disposiciones constitucionales y legales sobre la promocin de la competencia y prcticas comerciales restrictivas, competencia desleal y proteccin del consumidor, en los mercados atendidos por las entidades de certificacin.
11. Impartir instrucciones sobre el adecuado cumplimiento de las normas a las cuales deben sujetarse las entidades de certificacin.
Artculo 42. Sanciones. La Superintendencia de Industria y Comercio de acuerdo con el debido proceso y el derecho de defensa, podr imponer segn la naturaleza y la gravedad de la falta, las siguientes, sanciones a las entidades de certificacin:
1. Amonestacin.
2. Multas institucionales hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, y personales a los administradores y representantes legales de las entidades de certificacin, hasta por trescientos (300) salarios mnimos legales mensuales vigentes, cuando se les compruebe que han autorizado, ejecutado o tolerado conductas violatorias de la ley.
3. Suspender de inmediato todas o algunas de las actividades de la entidad infractora.
4. Prohibir a la entidad de certificacin infractora prestar directa o indirectamente los servicios de entidad de certificacin hasta por el trmino de cinco (5) aos.
5. Revocar definitivamente la autorizacin para operar como entidad de certificacin.
CAPITULO VI
Disposiciones varias
Artculo 43. Certificaciones recprocas. Los certificados de firmas digitales emitidos por entidades de certificacin extranjeras, podrn ser reconocidos en los mismos trminos y condiciones exigidos en la ley para la emisin de certificados por parte de las entidades de certificacin nacionales, siempre y cuando tales certificados sean reconocidos por una entidad de certificacin autorizada que garantice en la misma forma que lo hace con sus propios certificados, la regularidad de los detalles del certificado, as como su validez y vigencia.
Artculo 44. Incorporacin por remisin. Salvo acuerdo en contrario entre las partes, cuando en un mensaje de datos se haga remisin total o parcial a directrices, normas, 183 estndares, acuerdos, clusulas, condiciones o trminos fcilmente accesibles con la intencin de incorporarlos como parte del contenido o hacerlos vinculantes jurdicamente, se presume que esos trminos estn incorporados por remisin a ese mensaje de datos.
Entre las partes y conforme a la ley, esos trminos sern jurdicamente vlidos como si hubieran sido incorporados en su totalidad en el mensaje de datos.
PARTE IV
REGLAMENTACION Y VIGENCIA
Artculo 45. La Superintendencia de Industria y Comercio contar con un trmino adicional de doce (12) meses, contados a partir de la publicacin de la presente ley, para organizar y asignar a una de sus dependencias la funcin de inspeccin, control y vigilancia de las actividades realizadas por las entidades de certificacin, sin perjuicio de que el Gobierno Nacional cree una unidad especializada dentro de ella para tal efecto.
Artculo 46. Prevalencia de las leyes de proteccin al consumidor. La presente ley se aplicar sin perjuicio de las normas vigentes en materia de proteccin al consumidor.
Artculo 47. Vigencia y derogatoria. La presente ley rige desde la fecha de su publicacin y eroga las disposiciones que le sean contrarias. d
...
III. LA DEMANDA
La demandante dice cuestionar el texto ntegro de la Ley 527 de 1999 y, en especial, sus artculos 10, 11, 12, 13, 14, 15, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44 y 45 de la Ley 527 de 1999, por estimar que violan el artculo 131 de la Carta Poltica, as como los artculos 152 y 153.
La transgresin del artculo 131 Constitucional en su criterio, se produce, en cuanto las normas acusadas crean unas entidades de certificacin las que, de conformidad con la misma Ley 527 de 1999, estn facultadas para emitir certificados en relacin con las firmas digitales de las personas y para ofrecer los servicios de registro y estampado cronolgico, la de certificacin de la transmisin y recepcin de mensajes de datos, as como cualquier otra de autenticacin de firmas relativas a las comunicaciones basadas en firmas digitales, a emitir certificados en relacin con la veracidad de firmas digitales de personas naturales o jurdicas y, en fn, a realizar actos que son propios de la funcin fedal, la que, segn el entendimiento que da a la norma constitucional antes citada, es del resorte exclusivo de los Notarios, nicos depositarios de la f pblica.
En su criterio, lo que no permite la Constitucin Poltica es que la autenticidad del documento privado sea funcin que pueda ejercer cualquier persona, por cuanto esta es una funcin propia del servicio pblico notarial y solo le puede corresponder al Notario, el cual siempre tiene que ser una persona natural, que llegue a serlo en propiedad o por concurso.
".. si la ley le asigna la funcin fedante a personas diferentes de los Notarios, infringira en forma directa lo establecido en el artculo 131 de la Carta y esto es, precisamente lo que ha hecho la ley acusada, en especial en los artculos antes citados 2, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 26, 27, 28, 29, 30 32, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40 41, 42, 43 y 45 de la Ley 527 en comento.
De otra parte, argumenta que se incurri en violacin de los artculos 152 y 153 de la Carta Poltica, en cuanto sin respetar la reserva de Ley Estatutaria ni el trmite especial, en especial, los artculos 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 28 de la Ley 527 de 1999 modificaron y adicionaron el Cdigo 184 de Procedimiento Civil, que en su entendimiento es equivalente a la administracin de justicia, al conferir a los mensajes de datos la fuerza probatoria de que tratan las disposiciones del Captulo VIII del Ttulo XIII, Seccin Tercera del Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento Civil (i); ordenar que en toda actuacin jurdica se d eficacia, validez y fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de informacin emitida en forma de mensaje de datos (ii); y, finalmente, al disponer que los jueces deben aplicar a los mensajes de datos las reglas de la sana crtica al apreciarlos como prueba (iii).
IV. INTERVENCIONES CIUDADANAS Y DE AUTORIDADES PUBLICAS
En defensa de la constitucionalidad de la Ley 527 de 1999 durante el trmino legal intervinieron, de manera conjunta, los ciudadanos Carolina Deyanira Urrego Moreno, Edgar Ivn Len Robayo, J air Fernando Imbach Cern; los ciudadanos Carolina Pardo Cullar y Santiago J aramillo Caro; el doctor Ramn Francisco Crdenas, en representacin de la Superintendencia de Industria y Comercio; los doctores Mara Clara Gutirrez Gmez en representacin del Ministerio de Comercio Exterior y J os Camilo Guzmn Santos, como apoderado del Ministerio de J usticia; el doctor Carlos Blas Buraglia Gmez, en su condicin de Presidente Ejecutivo (e) de la Cmara de Comercio de Bogot; el doctor Carlos Csar Roln Bermdez, en representacin del Ministerio de Comunicaciones; los ciudadanos Eleonora Cullar Pineda y Sergio Pablo Michelsen J aramillo, en representacin de la Fundacin Foro Alta Tecnologa; y, el doctor Carlos Eduardo Serna Barbosa en representacin del Ministerio de Desarrollo Econmico.
Puesto que en su gran mayora, los argumentos en que los intervinientes apoyan su defensa son coincidentes, su resumen se har en forma unificada, en aras de la brevedad y para evitar repeticiones innecesarias. Son ellos, en sntesis, los que siguen:
- El examen de constitucionalidad de la Ley debe tener en cuenta la trascendencia que el comercio electrnico tiene en la globalizacin de las relaciones econmicas, el impacto de su evolucin, las consecuencias que genera en el desarrollo de los actos y negocios jurdicos celebrados, no solamente por los particulares, sino tambin por el mismo Estado, as como la importancia de regular y reglamentar jurdicamente su utilizacin
- La Ley 527 de 1999 sigue los lineamientos del proyecto tipo de Ley modelo sobre comercio electrnico de la Comisin de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil Internacional -CNUDMI.
- En el caso Colombiano fue el producto de un proceso en el que participaron los sectores pblico y privado que tuvieron asiento en la Comisin Redactora de la que formaron tambin parte los Ministros de J usticia y del Derecho, Transporte, Desarrollo Econmico y Comercio Exterior.
- El Comercio Electrnico encierra dentro de su filosofa los postulados de la buena fe comercial y de la libertad contractual entre los negociantes, principios stos que rigen todas y cada una de las transacciones realizadas mediante su utilizacin.
La regulacin del Comercio Electrnico busca permitir el acceso de todas las personas a esta forma tecnolgica de realizar transacciones de ndole comercial y contractual.
- Ni el comercio electrnico ni la actividad de las entidades de certificacin son un servicio pblico, pues las partes no se encuentran en la obligacin ni en la necesidad de solicitar los servicios de una entidad de certificacin para la celebracin de un negocio jurdico. Por el tipo de relaciones que regula, se trata de un asunto de la rbita del Derecho Privado que, por supuesto, precisa de un control estatal, que estar a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio, que vigila a las entidades de certificacin desde el punto de vista tcnico y operativo.
- La Ley cuestionada apunta a proveer tanto a los mensajes de datos como al comercio electrnico de la integridad, confiabilidad y la seguridad que en este tipo de intercambios electrnicos son 185 cruciales, comoquiera que se trata de operaciones y de transacciones en que las partes interactan electrnicamente, a travs de redes telemticas, sin haber contacto directo o fsico.
- Las firmas digitales, el certificado electrnico, y el servicio de certificacin que prestan las entidades de certificacin son herramientas de ndole eminentemente tcnica que apuntan a dotar de seguridad los mensajes de datos y el comercio electrnico.
- Los cargos de la demanda resultan infundados porque las entidades de certificacin no prestan un servicio pblico y menos dan fe pblica. Las entidades de certificacin no son notaras electrnicas, pues no sustituyen ni prestan los mismos servicios, segn se deduce de la sola lectura del artculo 30 de la Ley 527 de 1999 que relaciona las actividades que las primeras pueden realizar.
- La actividad de certificacin es un servicio de ndole eminentemente tcnico que tiene que ver con la confianza y la credibilidad, y que propende por la seguridad en los mensajes de datos empleados para realizar un cierto acto o negocio y en el comercio electrnico, la cual bsicamente comprende: la inobjetabilidad de origen; la integridad de contenido, la integridad de secuencia, la inobjetabilidad de recepcin, la confidencialidad, la unicidad de fin y la temporalidad. Ello se logra a travs de una entidad reconocida por un grupo de usuarios, quien certifica sobre el iniciador en quien se origin la informacin, que su contenido no ha sufrido alteraciones ni modificaciones y que fue recibida por su destinatario.
- Ni la Constitucin ni las leyes han establecido que las funciones pblicas o los servicios pblicos slo puedan ser prestados por entidades o servidores pblicos. Todo lo contrario: de acuerdo con los artculos 2., 210 y 365 de la Carta Poltica, el Estado, para el debido cumplimiento de sus fines, tiene la facultad de asignar, delegar o conferir transitoriamente ciertas y precisas responsabilidades pblicas a los particulares.
- De ah que, si las funciones de las entidades certificadoras de que trata la Ley 527/99 fueran eventualmente calificadas como relacionadas con la fe pblica, ello en momento alguno significa que el legislador dentro de su competencia no pueda atriburselas a dichas entidades en su condicin de entes privados, tal como lo ha hecho la ley con los notarios respecto de las funciones a ellos asignadas.
- Si en gracia de discusin, la actividad de las entidades de certificacin se catalogase como servicio pblico, se tratara de uno diferente del que prestan las Notaras, y en todo caso su constitucionalidad estara amparada por el artculo 365 de la Carta Poltica.
Por lo tanto, si ahora, debido a los desarrollos tecnolgicos, el legislador consider necesario para garantizar la proteccin del derecho fundamental de los particulares a obtener informacin veraz, consagrado en el artculo 20 de la Carta, otorgar facultades relacionadas con la guarda de la fe pblica a entidades certificadoras, desde una perspectiva diferente a la de los notarios, no quiere decir que el legislador est contraviniendo el artculo 131 de la Carta Poltica.
- Si bien puede ser cierto que la referida ley efectivamente modific algunas disposiciones contenidas en cdigos, dichas modificaciones en momento alguno pueden siquiera llegar a considerarse que afectan la estructura general de la administracin de justicia o los principios sustanciales y procesales sobre la materia, por lo cual, mal podra sostenerse que han debido ser objeto de una ley estatutaria, cuando su materia es propia de la ley ordinaria, la que, como tal, cuenta con la facultad suficiente para modificar normas anteriores de igual o inferior jerarqua, incluyendo naturalmente las contenidas en los cdigos.
- La Ley 527 de 1999 no modifica ni deroga una ley estatutaria y su tema no forma parte de la reserva atribuida a estas leyes, razn por la cual su trmite y aprobacin no deba sujetarse a la mayora absoluta de los miembros del Congreso, siendo procedente que su contenido fuera regulado a travs de una ley ordinaria. 186
Por lo tanto, es igualmente infundado el cargo de violacin de los artculos 152 y 153 aunque la Ley 527 de 1999 haya modificado el Cdigo de Procedimiento Civil, de ello no se sigue que su contenido sea el propio de la Ley Estatutaria sobre la Administracin de J usticia.
En abundante jurisprudencia, esta Corte ha sostenido que no toda reforma procedimental puede entenderse como un cambio a la estructura misma de la Administracin de J usticia. Slo un cambio en su estructura o en sus principios sustanciales y procesales, deben ser regulados a travs de legislacin estatutaria. Por el contrario, las modificaciones procesales que no toquen estos principios, son del resorte de la ley ordinaria.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El seor Procurador General de la Nacin, rindi en tiempo el concepto de su competencia, en el cual solicita declarar constitucional la Ley acusada.
Acerca de la presunta vulneracin del artculo 131 constitucional por parte de los artculos 28, 29, 30 y 32 de la Ley 527 de 1999, el J efe del Ministerio Pblico considera que esta alegacin se funda en una particular interpretacin segn la cual el artculo 131 de la Constitucin Poltica, habra encargado de manera exclusiva a los notarios el servicio pblico de otorgar la fe pblica.
El seor Procurador General seala que no comparte esa interpretacin pues, en su parecer, el artculo 131 de la Carta no consagra ni explcita ni implcitamente la pretendida exclusividad, ya que se limita a sealar que compete a la ley la reglamentacin del servicio pblico que prestan los notarios y registradores, adems de la definicin del rgimen laboral de sus empleados y lo relativo a los aportes como tributacin especial de las notaras, con destino a la administracin de justicia.
Observa que el resto del contenido del artculo 131 Constitucional se refiere a la constitucionalizacin de la carrera notarial y la facultad gubernamental de crear los Crculos de notariado y registro y de determinar el nmero de notarios y oficinas de registro, sin que, en parte alguna de dicho artculo se prevea que la funcin de otorgar la fe pblica sea de competencia exclusiva de los notarios.
Es probable que la confusin de la demandante provenga de identificar la prestacin del servicio pblico de notariado con la actividad de dar fe de determinados actos o contratos o de certificar la autenticidad de las firmas con la que tales actos se suscriben, pero aun siendo esto cierto, no podra deducirse que el Constituyente haya establecido que la actividad fedante sea privativa de los notarios. Es ms, no existe referencia alguna, ni siquiera indirecta, en el artculo 131, a qu personas son las competentes para otorgar la fe pblica.
Acerca de la presunta violacin de los artculos 151 y 152 de la Carta Poltica, ese Despacho considera infundado el argumento de inconstitucionalidad segn el cual la Ley 527 de 1999, debi haberse sometido a los trmites propios de una ley estatutaria, habida cuenta de que algunas de sus normas estn relacionadas con la administracin de justicia, al preverse en ellas asuntos relacionados con el procedimiento civil.
Recuerda que esta Corte ha sentado el criterio de acuerdo con el cual la exigencia constitucional de la reserva de la ley estatutaria, en el caso de las normas legales que se refieran a la administracin de justicia, procede cuando la norma legal trate asuntos concernientes a derechos fundamentales de las personas o a la estructura misma de dicha administracin, que no son precisamente los tratados por las normas aqu cuestionadas.
Corrobora que, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, no es exigible esa modalidad de legislacin, por la sola circunstancia de que una determinada ley haga referencia a algunos de los 187 temas respecto de los cuales el Constituyente previ el trmite especial contenido en el artculo 152 de la Carta.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. La Competencia.
En virtud de lo dispuesto por el artculo 241-4 de la Carta Poltica, la Corte Constitucional es competente para decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad que dio lugar al presente proceso, dado que versa sobre presuntos vicios atribuidos a una Ley de la Repblica.
2. El contexto de la Ley 527 de 1999
2.1. La revolucin en los medios de comunicacin de las dos ltimas dcadas a causa de los progresos tecnolgicos en el campo de los computadores, las telecomunicaciones y la informtica
Es bien sabido que los progresos e innovaciones tecnolgicas logrados principalmente durante las dos ltimas dcadas del siglo XX, en el campo de la tecnologa de los ordenadores, telecomunicaciones y de los programas informticos, revolucionaron las comunicaciones gracias al surgimiento de redes de comunicaciones informticas, las cuales han puesto a disposicin de la humanidad, nuevos medios de intercambio y de comunicacin de informacin como el correo electrnico, y de realizacin de operaciones comerciales a travs del comercio electrnico.
El Vicepresidente Ejecutivo (e) de la Cmara de Comercio de Bogot, se refiri a los avances tecnolgicos que ambientaron la regulacin sobre mensajes de datos y comercio electrnico as como a su incalculable valor agregado en la expansin del comercio, en los siguientes trminos:
...
La posibilidad de transmitir digitalmente la informacin de manera descentralizada, el desarrollo de Internet a finales de los aos sesenta y el perfeccionamiento de sus servicios desde la aparicin de la Red de Redes en los aos ochenta, se constituyeron en los pilares bsicos para el despegue del comercio electrnico.
En la actualidad el desarrollo del comercio electrnico a nivel mundial es un hecho innegable e irreversible. No slo es as, sino que segn se prev, seguir en crecimiento en los prximos aos generando grandes ingresos a travs de la red, el cual innegablemente causa un impacto sobre las actividades econmicas, sociales y jurdicas en donde estas tienen lugar.
A pesar de no haber madurado an, el comercio electrnico crece a gran velocidad e incorpora nuevos logros dentro del ciclo de produccin. A nivel general, todo parece indicar que este nuevo medio de intercambio de informacin, al eliminar barreras y permitir un contacto en tiempo real entre consumidores y vendedores, producir mayor eficiencia en el ciclo de produccin aparejado a un sin nmero de beneficios como la reduccin de costos, eliminacin de intermediarios en la cadena de comercializacin, etc. Trayendo importantes e invaluables beneficios a los empresarios que estn dotados de estas herramientas.
En Colombia, las ventas por Internet son una realidad. Los centros comerciales virtuales y las transferencias electrnicas, entre otros, ya pueden encontrarse en la red. En 1995 existan en nuestro pas 50.000 usuarios de Internet, hoy, segn estudios especializados, llegar a los 600.000 y en el ao 2.000 sobrepasarn el milln de suscriptores. As las cosas Colombia se perfila como uno de los pases de mayor crecimiento en Amrica 188 Latina en utilizacin de recursos informticos y tecnolgicos para tener acceso a Internet y podra utilizar estos recursos para competir activa y efectivamente en el comercio internacional.
...
2.2. La necesidad de actualizar los regmenes jurdicos, para otorgar fundamento jurdico al intercambio electrnico de datos
Desde luego, este cambio tecnolgico ha planteado retos de actualizacin a los regmenes jurdicos nacionales e internacionales, de modo que puedan eficazmente responder a las exigencias planteadas por la creciente globalizacin de los asuntos pues, es indudable que los avances tecnolgicos en materia de intercambio electrnico de datos ha propiciado el desarrollo de esta tendencia en todos los rdenes, lo cual, desde luego, implica hacer las adecuaciones en los regmenes que sean necesarias para que estn acordes con las transformaciones que han tenido lugar en la organizacin social, econmica y empresarial, a nivel mundial, regional, local, nacional, social y an personal.
La exposicin de motivos 55 del proyecto presentado al Congreso de la Repblica por los Ministros de J usticia y del Derecho, de Desarrollo, de Comercio Exterior y de Transporte, que culmin en la expedicin de la Ley 527 de 1999, ilustr las exigencias que el cambio tecnolgico planteaba en trminos de la actualizacin de la legislacin nacional para ponerla a tono con las nuevas realidades de comunicacin e interaccin imperantes y para darle fundamento jurdico a las transacciones comerciales efectuadas por medios electrnicos y fuerza probatoria a los mensajes de datos, en los siguientes trminos :
... El desarrollo tecnolgico que se viene logrando en los pases industrializados, permite agilizar y hacer mucho ms operante la prestacin de los servicios y el intercambio de bienes tangibles o intangibles, lo cual hace importante que nuestro pas incorpore dentro de su estructura legal, normas que faciliten las condiciones para acceder a canales eficientes de derecho mercantil internacional, en virtud a los obstculos que para ste encarna una deficiente y obsoleta regulacin al respecto ...
2.3. La Ley Modelo sobre Comercio Electrnico de la Comisin de las Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional -CNUDMI 56
Como qued expuesto, las regulaciones jurdicas tanto nacionales como internacionales resultaron insuficientes e inadecuadas frente a los modernos tipos de negociacin y de comunicacin.
Ante esa realidad, la Comisin de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil promovi la gestacin de un proyecto de ley tipo en materia de comercio electrnico, inspirada en la conviccin de que al dotrsele de fundamentacin y respaldo jurdicos, se estimulara el uso de los mensajes de datos y del correo electrnico para el comercio, al hacerlos confiables y seguros, lo cual, de contera, redundara en la expansin del comercio internacional, dadas las enormes ventajas comparativas que gracias a su rapidez, estos medios ofrecen en las relaciones de ndole comercial entre comerciantes y usuarios de bienes y servicios.
55 Gaceta del Congreso No. 44, viernes 24 de abril de 1998, pp. 26 ss. 56 Comisin de las Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional; en ingls UNCITRAL. 189
La Asamblea General de la ONU, mediante Resolucin 51/162 de 1996 aprob la Ley Modelo sobre Comercio Electrnico elaborada por la CNUDMI y recomend su incorporacin a los ordenamientos internos como un instrumento til para agilizar las relaciones jurdicas entre particulares.
El rgimen legal modelo formulado por la Comisin de Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil Internacional -CNUDMI- busca ofrecer:
"... al legislador nacional un conjunto de reglas aceptables en el mbito internacional que le permitieran eliminar algunos de esos obstculos jurdicos con miras a crear un marco jurdico que permitiera un desarrollo ms seguro de las vas electrnicas de negociacin designadas por el nombre de comercio electrnico.".
...
La ley modelo tiene la finalidad de servir de referencia a los pases en la evaluacin y modernizacin de ciertos aspectos de sus leyes y prcticas en las comunicaciones con medios computarizados y otras tcnicas modernas y en la promulgacin de la legislacin pertinente cuando no exista legislacin de este tipo. ...
Segn se hizo constar en la propia exposicin de motivos, el proyecto colombiano se bas en la Ley modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional -CNUDMI- sobre Comercio Electrnico.
2.4. Los antecedentes de la Ley 527 de 1999
La Ley 527 de 1999 es, pues, el resultado de una ardua labor de estudio de temas de derecho mercantil internacional en el seno de una Comisin Redactora de la que formaron parte tanto el sector privado como el pblico bajo cuyo liderazgo se gest -a iniciativa del Ministerio de J usticia y con la participacin de los Ministerios de Comercio Exterior, Transporte y Desarrollo.
Como ya qued expuesto, obedeci a la necesidad de que existiese en la legislacin colombiana un rgimen jurdico consonante con las nuevas realidades en que se desarrollan las comunicaciones y el comercio, de modo que las herramientas jurdicas y tcnicas dieran un fundamento slido y seguro a las relaciones y transacciones que se llevan a cabo por va electrnica y telemtica, al hacer confiable, seguro y vlido el intercambio electrnico de informaciones.
As, pues, gracias a la Ley 527 de 1999 Colombia se pone a tono con las modernas tendencias del derecho internacional privado, una de cuyas principales manifestaciones ha sido la adopcin de legislaciones que llenen los vacos normativos que dificultan el uso de los medios de comunicacin modernos, pues, ciertamente la falta de un rgimen especfico que avale y regule el intercambio electrnico de informaciones y otros medios conexos de comunicacin de datos, origina incertidumbre y dudas sobre la validez jurdica de la informacin cuyo soporte es informtico, a diferencia del soporte documental que es el tradicional.
De ah que la Ley facilite el uso del EDI y de medios conexos de comunicacin de datos y concede igual trato a los usuarios de documentacin con soporte de papel y a los usuarios de informacin con soporte informtico.
190 3. Estructura de la Ley 527 de 1999
La Ley 527 de 1999 contiene 47 artculos, distribuidos en cuatro Partes, a saber: Mensajes de datos y comercio electrnico (i); Transporte de mercancas (ii); firmas digitales, certificados y entidades de certificacin (iii) reglamentacin y vigencia.
Del texto de la Ley y para los efectos de este fallo, resulta pertinente destacar cuatro temas: - Mensajes electrnicos de datos y Comercio electrnico; - Las firmas digitales; - Las entidades de certificacin y, - La admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Dado su carcter eminentemente tcnico, con apartes de la exposicin de motivos, se ilustra cada uno de estos temas:
3. 1. Mensajes electrnicos de datos
El mensaje electrnico de datos, se considera la piedra angular de las transacciones comerciales telemticas.
Por ello la ley lo describe en la siguiente forma:
"Mensaje de datos: la informacin generada, enviada, recibida, archivada o comunicada por medios electrnicos, pticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrnico de datos (EDI), el correo electrnico, el telegrama, el telex o el telefax". (Artculo 2 literal b).
La nocin de "mensaje" comprende la informacin obtenida por medios anlogos en el mbito de las tcnicas de comunicacin modernas, bajo la configuracin de los progresos tcnicos que tengan contenido jurdico.
Cuando en la definicin de mensaje de datos, se menciona los "medios similares", se busca establecer el hecho de que la norma no est exclusivamente destinada a conducir las prcticas modernas de comunicacin, sino que pretenden ser til para involucrar todos los adelantos tecnolgicos que se generen en un futuro.
El mensaje de datos como tal debe recibir el mismo tratamiento de los documentos consignados en papel, es decir, debe drsele la misma eficacia jurdica, por cuanto el mensaje de datos comporta los mismos criterios de un documento.
Dentro de las caractersticas esenciales del mensaje de datos encontramos que es una prueba de la existencia y naturaleza de la voluntad de las partes de comprometerse; es un documento legible que puede ser presentado ante las Entidades pblicas y los Tribunales; admite su almacenamiento e inalterabilidad en el tiempo; facilita la revisin y posterior auditora para los fines contables, impositivos y reglamentarios; afirma derechos y obligaciones jurdicas entre los intervinientes y es accesible para su ulterior consulta, es decir, que la informacin en forma de datos computarizados es susceptible de leerse e interpretarse.
Por otra parte, en el proyecto de ley se hace hincapi como condicin de singular trascendencia, en la integridad de la informacin para su originalidad y establece reglas que debern tenerse en cuenta al apreciar esa integridad, en otras palabras que los mensajes no sean alterados y esta condicin la satisfacen los sistemas de proteccin de la informacin, como la Criptografa y las firmas digitales, al igual que la actividad de las Entidades de Certificacin, encargadas de proteger la informacin en diversas etapas de la transaccin, dentro del marco de la autonoma de la voluntad.
As mismo, cuando el contenido de un mensaje de datos sea completo y est alterado, pero exista algn anexo inserto, ste no afectar su condicin de "original". Esas condiciones se consideraran 191 escritos complementarios o seran asimiladas al sobre utilizado para enviar ese documento "original".
- Equivalentes funcionales
El proyecto de ley, al igual de la Ley Modelo, sigue el criterio de los "equivalentes funcionales" que se fundamenta en un anlisis de los propsitos y funciones de la exigencia tradicional del documento sobre papel, para determinar cmo podran cumplirse esos propsitos y funciones con tcnicas electrnicas.
Se adopt el criterio flexible de "equivalente funcional", que tuviera en cuenta los requisitos de forma fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad, que son aplicables a la documentacin consignada sobre papel, ya que los mensajes de datos por su naturaleza, no equivalen en estricto sentido a un documento consignado en papel.
En conclusin, los documentos electrnicos estn en capacidad de brindar similares niveles de seguridad que el papel y, en la mayora de los casos, un mayor grado de confiabilidad y rapidez, especialmente con respecto a la identificacin del origen y el contenido de los datos, siempre que se cumplan los requisitos tcnicos y jurdicos plasmados en la ley.
3.2. Firmas digitales
En el captulo I de la parte III, respecto de la aplicacin especfica de los requisitos jurdicos de los mensajes de datos, se encuentra la firma, y para efectos de su aplicacin se entiende por firma digital:
".... un valor numrico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemtico conocido vinculado a la clave criptogrfica privada del iniciado, permite determinar que este valor numrico se ha obtenido exclusivamente con la clave criptogrfica privada del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado despus de efectuada la transformacin". (Artculo 2. Literal h).
A travs de la firma digital se pretende garantizar que un mensaje de datos determinado proceda de una persona determinada; que ese mensaje no hubiera sido modificado desde su creacin y transmisin y que el receptor no pudiera modificar el mensaje recibido.
Una de las formas para dar seguridad a la validez en la creacin y verificacin de una firma digital es la Criptografa, la cual es una rama de las matemticas aplicadas que se ocupa de transformar, mediante un procedimiento sencillo, mensajes en formas aparentemente ininteligibles y devolverlas a su forma original.
Mediante el uso de un equipo fsico especial, los operadores crean un par de cdigos matemticos, a saber: una clave secreta o privada, conocida nicamente por su autor, y una clave pblica, conocida como del pblico. La firma digital es el resultado de la combinacin de un cdigo matemtico creado por el iniciador para garantizar la singularidad de un mensaje en particular, que separa el mensaje de la firma digital y la integridad del mismo con la identidad de su autor.
La firma digital debe cumplir idnticas funciones que una firma en las comunicaciones consignadas en papel. En tal virtud, se toman en consideracin las siguientes funciones de esta:
- Identificar a una persona como el autor;
- Dar certeza de la participacin exclusiva de esa persona en el acto de firmar;
- Asociar a esa persona con el contenido del documento.
192 Concluyendo, es evidente que la transposicin mecnica de una firma autgrafa realizada sobre papel y replicada por el ordenador a un documento informtico no es suficiente para garantizar los resultados tradicionalmente asegurados por la firma autgrafa, por lo que se crea la necesidad de que existan establecimientos que certifiquen la validez de esas firmas.
Por lo tanto, quien realiza la verificacin debe tener acceso a la clave pblica y adquirir la seguridad que el mensaje de datos que viene encriptado corresponde a la clave principal del firmante; son las llamadas entidades de certificacin que trataremos ms adelante.
3.3. Entidades de certificacin.
Uno de los aspectos importantes de este proyecto, es la posibilidad de que un ente pblico o privado con poderes de certificar, proporcione la seguridad jurdica a las relaciones comerciales por va informtica. Estos entes son las entidades de certificacin, que una vez autorizadas, estn facultados para: emitir certificados en relacin con claves criptogrficas de todas las personas, ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronolgico de la transmisin y recepcin de mensajes de datos, as como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en las firmas digitales.
La entidad de certificacin, expide actos denominados Certificados, los cuales son manifestaciones hechas como resultado de la verificacin que efecta sobre la autenticidad, veracidad y legitimidad de las claves criptogrficas y la integridad de un mensaje de datos.
La naturaleza de la funcin de las entidades de certificacin se considera como la prestacin de un servicio pblico, para lo cual vale la pena detenerse un momento.
El artculo 365 de la Constitucin Poltica hace referencia al tema de los servicios pblicos, los cuales pueden ser prestados tanto por las entidades pblicas como las privadas o conjuntamente. Esta norma permite que este servicio lo presten los particulares, si renen los requisitos exigidos por la ley y cuenta con la aprobacin de la Superintendencia, organismo rector para todos los efectos.
El proyecto de ley seala que podrn ser entidades de certificacin, las Cmaras de Comercio y en general las personas jurdicas, tanto pblicas como privadas, autorizadas por la Superintendencia respectiva, que cumplan con los requerimientos y condiciones establecidos por el Gobierno Nacional, con fundamento en el artculo 31 del proyecto.
Una vez las entidades de certificacin sean autorizadas, podrn realizar actividades tales como, emitir certificados en relacin con las firmas digitales; ofrecer o facilitar los servicios de creacin de firmas digitales certificadas; servicios de registro y estampado cronolgico en la transmisin y recepcin de mensajes de datos; servicios de archivo y conservacin de mensajes de datos, entre otras.
A la par con las actividades definidas anteriormente, estas entidades tendrn deberes que cumplir frente a los involucrados dentro del proceso mercantil, deberes atinentes a cada una de las actividades que pretendan ejercer.
En consecuencia, las entidades de certificacin, son las encargadas entre otras cosas, de facilitar y garantizar las transacciones comerciales por medios electrnicos o medios diferentes a los estipulados en papel e implican un alto grado de confiabilidad, lo que las hace importantes y merecedoras de un control ejercido por un ente pblico, control que redunda en beneficio de la seguridad jurdica del comercio electrnico.
La comisin redactora del proyecto de ley, consider que la Superintendencia de Industria y Comercio debe ser la entidad encargada del control y vigilancia de las entidades de certificacin, por cuanto su competencia es afn con estas labores. 193
La funcin que actualmente ejercen las Superintendencias y que les fue delegada, le corresponde constitucionalmente al Presidente de la Repblica como Suprema Autoridad Administrativa, cuando seala que una de sus funciones es la de ejercer la inspeccin y vigilancia de la prestacin de los servicios pblicos.
En razn a que la naturaleza de las funciones de las entidades de certificacin se consideran como la prestacin de un servicio pblico, la inspeccin y vigilancia de los servicios pblicos que tienen que ver con la certificacin, actividades que ejercern las entidades de certificacin, debe radicarse en cabeza de una Superintendencia como la de Industria y Comercio.
3. 4. Alcance probatorio de los mensajes de datos
El proyecto de ley establece que los mensajes de datos se deben considerar como medios de prueba, equiparando los mensajes de datos a los otros medios de prueba originalmente escritos en papel. Veamos
"Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Los mensajes de datos sern admisibles como medios de prueba y tendrn la misma fuerza probatoria otorgada a los documentos en el captulo VIII de ttulo XIII del Cdigo de Procedimiento Civil.
En toda actuacin administrativa o judicial, vinculada con el mbito de aplicacin de la presente ley, no se negar eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de informacin en forma de un mensaje de datos, por el solo hecho de que se trate de un mensaje de datos o en razn de no haber sido presentado en su forma original" (artculo 10).
Al hacer referencia a la definicin de documentos del Cdigo de Procedimiento Civil, le otorga al mensaje de datos la calidad de prueba, permitiendo coordinar el sistema telemtico con el sistema manual o documentario, encontrndose en igualdad de condiciones en un litigio o discusin jurdica, teniendo en cuenta para su valoracin algunos criterios como: confiabilidad, integridad de la informacin e identificacin del autor.
Criterio para valorar probatoriamente un mensaje de datos. Al valorar la fuerza probatoria de un mensaje de datos se habr de tener presente la confiabilidad de la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad de la forma en que se haya conservado la integridad de la informacin, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente (artculo 11).
4. Los cargos globales
Son dos los reparos que generan el cuestionamiento de constitucionalidad que plantea la demandante a saber: que las entidades certificadoras, estaran dando fe pblica en Colombia, cuando esta funcin est reservada constitucionalmente de manera exclusiva a los notarios, segn es su entendimiento del artculo 131 de la Carta Poltica (i) y que se habran desconocido los artculos 152 y 153 Superiores al haberse modificado el Cdigo de Procedimiento Civil por la va de una ley ordinaria cuando, segn su afirmacin, ha debido hacerse por Ley Estatutaria.
As las cosas, le corresponde en esta oportunidad a esta Corporacin determinar si constitucionalmente la f pblica es una funcin privativa de los Notarios. Y si las modificaciones a los medios de prueba previstos en el Cdigo de Procedimiento Civil son materia reservada a la Ley Estatutaria. A ello, seguidamente se proceder.
La supuesta invasin de la funcin notarial y la libertad del Legislador para regular el servicio notarial 194
No considera la Corte que para el esclarecimiento de los cargos lo relevante sea definir la naturaleza de la actividad que realizan las entidades de certificacin, pues aunque su carcter eminentemente tcnico no se discute, comoquiera que se desprende inequvocamente del componente tecnolgico que es caracterstico de los datos electrnicos, es lo cierto que participa de un importante componente de la tradicional funcin fedante, pues al igual que ella, involucra la proteccin a la confianza que la comunidad deposita en el empleo de los medios electrnicos de comunicacin as como en su valor probatorio, que es lo realmente relevante para el derecho, pues, ciertamente es el marco jurdico el que crea el elemento de confianza.
Y, a su turno, la confianza es la variable crtica para incentivar el desarrollo progresivo de las vas electrnicas de comunicacin conocidas como correo electrnico y comercio electrnico, pues es el elemento que permite acreditarlos como un medio seguro, confiable y, de consiguiente, apto para facilitar las relaciones entre los coasociados.
E, indudablemente, es esta zona de frontera la que produce la inquietud que lleva a la ciudadana demandante a cuestionar su constitucionalidad.
En efecto, ya qued expuesto, el servicio de certificacin a cargo de las entidades certificadoras propende por proporcionar seguridad jurdica a las transacciones comerciales por va informtica, actuando la entidad de certificacin como tercero de absoluta confianza, para lo cual la ley le atribuye importantes prerrogativas de certificacin tcnica, entendiendo por tal, la que versa, no sobre el contenido mismo del mensaje de datos, sino sobre las caractersticas tcnicas en las que este fue emitido y sobre la comprobacin de la identidad, tanto de la persona que lo ha generado, como la de quien lo ha recibido.
Es, pues claro que la certificacin tcnica busca dar certeza a las partes que utilizan medios tecnolgicos para el intercambio de informacin, en cuanto a la identidad y origen de los mensajes intercambiados. No busca dar mayor jerarqua ni validez a los mensajes de datos de los que pretende un documento tradicional.
A diferencia de los documentos en papel, los mensajes de datos deben ser certificados tcnicamente para que satisfagan los equivalentes funcionales de un documento tradicional o en papel y, es all en donde las entidades de certificacin juegan un papel importante.
Las entidades de certificacin certifican tcnicamente que un mensaje de datos cumple con los elementos esenciales para considerarlo como tal, a saber la confidencialidad, la autenticidad, la integridad y la no repudiacin de la informacin, lo que, en ltimas permite inequvocamente tenerlo como autntico.
La confidencialidad connota aquellos requisitos tcnicos mnimos necesarios para garantizar la privacidad de la informacin.
La autenticidad es la certificacin tcnica que identifica a la persona iniciadora o receptora de un mensaje de datos.
La integridad es el cumplimiento de los procedimientos tcnicos necesarios que garanticen que la informacin enviada por el iniciador de un mensaje es la misma del que lo recibi.
Y, la no repudiacin es el procedimiento tcnico que garantiza que el iniciador de un mensaje no puede desconocer el envo de determinada informacin.
En abundante jurisprudencia, esta Corte ya ha tenido oportunidad de precisar que el legislador goza de una amplia libertad para regular el servicio notarial, lo cual es de por s un argumento suficiente para desechar los cargos de la demandante quien, en sentir de esta Corte, ciertamente confunde la competencia que el legislador tiene para reglamentar el servicio pblico que prestan 195 los notarios y registradores, al tenor de lo preceptuado por el artculo 131 Constitucional, con la asignacin a estos de la funcin fedante como una atribucin constitucional privativa y excluyente, por lo cual, encuentra que asiste razn tanto al Ministerio Pblico como a los intervinientes, al sealar que este cargo parte de un supuesto equivocado.
De otra parte, resulta tambin pertinente sealar que conforme a lo preceptuado por los artculos 2., 210 y 365 de la Carta Poltica, el legislador est constitucionalmente habilitado para conferir transitoriamente el ejercicio de funciones pblicas a los particulares, lo cual, permite concluir que, tambin por este aspecto, la Ley acusada, en cuanto faculta a las personas jurdicas privadas a prestar el servicio de certificacin, tiene pleno sustento constitucional.
As las cosas, an cuando las funciones de las entidades certificadoras de que trata la Ley 527 de 1999 se asociaran con la fe pblica, no por ello seran inconstitucionales, pues, como ya se dijo, el legislador bien puede atriburselas a dichas entidades en su condicin de entes privados, sin que ello comporte violacin del artculo 131 de la Carta.
Entrar a calificar como funcin pblica o servicio pblico las atribuciones que la Ley 527 de 1999 otorg a las entidades certificadoras, no es en modo alguno asunto relevante para este examen comoquiera que su sustento constitucional es ajeno a esa categorizacin.
Como lo tiene establecido esta Corte en su jurisprudencia:
...
En efecto, independientemente del debate doctrinal y jurisprudencial sobre la naturaleza jurdica de los notarios en el ordenamiento legal colombiano, es claro que constitucionalmente estas personas ejercen una funcin pblica. Adems, no es cierto que la Constitucin ordene, como equivocadamente lo indica el actor, que este servicio debe ser prestado por particulares, por cuanto la ley puede radicar la funcin fedante en determinadas instituciones estatales y conferir por ende a los notarios la calidad de servidores pblicos. Nada en la Carta se opone a esa posible regulacin, puesto que la Constitucin en manera alguna ordena que los notarios deban ser particulares y que este servicio deba ser prestado obligatoriamente mediante una forma de descentralizacin por colaboracin, puesto que es tambin posible que la ley regule de manera diversa el servicio notarial y establezca que los notarios y sus subalternos adquieren la calidad de servidores pblicos. La Constitucin confiere entonces una amplia libertad al Legislador para regular de diversas maneras el servicio notarial, puesto que el texto superior se limita a sealar que compete a la ley la reglamentacin del servicio que prestan los notarios y registradores, as como la definicin del rgimen laboral para sus empleados (CP art. 131). Por consiguiente, bien puede la ley atribuir la prestacin de esa funcin a particulares, siempre y cuando establezca los correspondientes controles disciplinarios y administrativos para garantizar el cumplimiento idneo de la funcin; sin embargo, tambin puede el Legislador optar por otro rgimen y atribuir la prestacin de ese servicio a funcionarios pblicos vinculados formalmente a determinadas entidades estatales.
...
5. Los acusados artculos 9. a 15 y 28 y la supuesta violacin de los artculos 151 y 152 de la Constitucin Poltica
Argumenta la interviniente que la Ley 527 de 1999 y, particularmente los artculos 9 al 15, as como el 28, modifican y adicionan el Cdigo de Procedimiento Civil en cuanto a los medios de prueba y a su valor probatorio, lo que en su sentir, ha debido hacerse mediante el trmite y las mayoras 196 propias de una Ley Estatutaria, en cuanto implica una reforma a la Ley Estatutaria de la Administracin de J usticia.
As, pues, en el entendimiento de la demandante, todo aspecto sustantivo o procesal relacionado con la Administracin de J usticia estara reservado al mbito de la Ley Estatutaria, segn su lectura del artculo 152 de la Carta Poltica.
A juicio de la Corte este cargo tambin se basa en una premisa equivocada, comoquiera que la accionante parte de un errneo entendimiento acerca del mbito material que constituye la reserva de la Ley Estatutaria sobre la Administracin de J usticia.
No es necesario un anlisis detallado acerca de la naturaleza jurdica de las leyes estatutarias y de las materias a ellas asignadas por el artculo 152 constitucional, pues ya la Corte se ha ocupado con suficiencia del tema y ha establecido en mltiple y reiterada jurisprudencia que nicamente aquellas disposiciones que de una forma y otra se ocupen de afectar la estructura de la administracin de justicia, o de sentar principios sustanciales o generales sobre la materia, deben observar los requerimientos especiales para este tipo de leyes.
Las dems y en particular los cdigos, deben seguir el trmite ordinario previsto en la Carta Poltica, pues se tratan de leyes ordinarias dictadas por el Congreso de la Repblica en virtud de lo dispuesto en el numeral 2 del artculo 150 Superior.
En otros trminos, la reserva de Ley estatutaria no significa que toda regulacin que se relacione con los temas previstos en el artculo 152 de la Carta Constitucional deba someterse a dicho trmite especial.
Tal conclusin conducira al absurdo extremo de que toda norma relacionada con cualquier aspecto de la administracin de justicia, tendra que aprobarse bajo los estrictos requisitos de las leyes estatutarias, lo cual entrabara gravemente la funcin legislativa y hara inane la funcin de expedir cdigos en todos los ramos de la legislacin y la de reformar las leyes preexistentes que el Constituyente tambin atribuye al Congreso, y que este desarrolla por medio de la ley ordinaria.
De ah que esta Corte, en su jurisprudencia, haya sostenido que la interpretacin de los asuntos sometidos a reserva de ley estatutaria debe ser restrictiva a fin de garantizar, entre otras cosas, la integridad de la competencia del legislador ordinario.
Es suficiente, para los efectos de este fallo, recordar las precisiones que, acerca del contenido propio de la Ley Estatutaria de la Administracin de J usticia, la Corporacin consign en la sentencia C-037 de febrero 5 de 1996 al referirse al campo propio de la Ley ordinaria.
Dijo entonces la Corporacin:
... Para la Corte, una ley estatutaria encargada de regular la administracin de justicia, como lo dispone el literal b) del artculo 152 superior, debe ocuparse esencialmente sobre la estructura general de la administracin de justicia y sobre los principios sustanciales y procesales que deben guiar a los jueces en su funcin de dirimir los diferentes conflictos o asuntos que se someten a su conocimiento.
De conformidad con lo anterior, esta Corporacin entiende que el legislador goza, en principio, de la autonoma suficiente para definir cules aspectos del derecho deben hacer parte de este tipo de leyes. Sin embargo, debe sealarse que esa habilitacin no incluye la facultad de consagrar asuntos o materias propias de los cdigos de procedimiento, responsabilidad esta que se debe asumir con base en lo dispuesto en el numeral 2o del artculo 150 superior, es decir, a travs de las leyes 197 ordinarias. Con todo, debe reconocerse que no es asunto sencillo establecer una diferenciacin clara y contundente respecto de las materias que deben ocuparse uno y otro tipo de leyes. As, pues, resulta claro que, al igual que ocurre para el caso de las leyes estatutarias que regulan los derechos fundamentales (literal A del artculo 152), no todo aspecto que de una forma u otra se relacione con la administracin de justicia debe necesariamente hacer parte de una ley estatutaria. De ser ello as, entonces resultara nugatoria la atribucin del numeral 2o del artculo 150 y, en consecuencia, cualquier cdigo que en la actualidad regule el ordenamiento jurdico, o cualquier modificacin que en la materia se realice, deber someterse al trmite previsto en el artculo 153 de la Carta. ...
Y, ms adelante se lee:
...
Las consideraciones precedentes sirven, adems, de fundamento para advertir la inconveniencia de permitir al legislador regular aspectos propios de ley procesal en una ley estatutaria, pues es sabido que el trmite de este tipo de normatividad reviste caractersticas especiales - aprobacin en una sola legislatura, votacin mayoritaria de los miembros del Congreso, revisin previa de la Corte Constitucional -, las cuales naturalmente no se compatibilizan con la facultad que le asiste al legislador para expedir o modificar cdigos a travs de mecanismos eficaces es decir, mediante el trmite ordinario-, en los eventos en que las necesidades del pas as lo ameriten. Permitir lo contrario sera tanto como admitir la petrificacin de las normas procesales y la consecuente imposibilidad de contar con una administracin de justicia seria, responsable, eficaz y diligente. (Subrayas fuera de texto)
...
no todo aspecto que de una forma u otra se relacione con la administracin de justicia debe necesariamente hacer parte de una ley estatutaria. De ser ello as, entonces resultara nugatoria la atribucin del numeral 2o del artculo 150 y, en consecuencia, cualquier cdigo que en la actualidad regule el ordenamiento jurdico, o cualquier modificacin que en la materia se realice, deber someterse al trmite previsto en el artculo 153 de la Carta. ...
Recurdese que la misma Carta autoriza al Congreso a expedir, por la va ordinaria, Cdigos en todos los ramos de la legislacin, por lo cual, mal puede sostenerse que toda regulacin de los temas que han sido objeto de ley estatutaria, haga forzoso el procedimiento restrictivo y ms exigente previsto por el Constituyente para su formacin. Se reitera: el propsito de las Leyes statutarias no es el de regular en forma exhaustiva la materia que constituye su objeto. E
6. La unidad Normativa De otra parte, la Corte encuentra que el artculo 4. del Decreto 266 del 2000, expedido por el Presidente de la Repblica en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el numeral 5. del artculo 1. de la Ley 573 del 7 de febrero del 2000, conforma unidad normativa con el artculo 10 de la acusada Ley 527 de 1999, dada su identidad de contenido. 198
Ciertamente, el artculo 4. de la Ley 573 del 7 de febrero del 2000 dispone:
Artculo 4. Medios tecnolgicos. Modifcase el artculo 26 del decreto 2150 de 1995, el cual quedar as:
"Artculo 26. Medios tecnolgicos Se autoriza a la Administracin Pblica el empleo de cualquier medio tecnolgico o documento electrnico, que permita la realizacin de los principios de igualdad, economa, celeridad, imparcialidad, publicidad, moralidad y eficacia en la funcin administrativa, as como el establecimiento de condiciones y requisitos de seguridad que cada caso sean procedentes, sin perjuicio de las competencias que en la materia tengan algunas entidades especializadas.
Toda persona podr en su relacin con la administracin hacer uso de cualquier medio tcnico o electrnico, para presentar peticiones, quejas o reclamaciones ante las autoridades. Las entidades harn pblicos los medios de que dispongan para permitir esta utilizacin.
Los mensajes electrnicos de datos sern admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria ser la otorgada en las disposiciones del Captulo VIII del Ttulo XIII, Seccin III Libro Segundo del Cdigo de procedimiento Civil, siempre que sea posible erificar la identidad del remitente, as como la fecha de recibo del documento. v
Por su parte el artculo 10 de la Ley 527 de 1999, precepta:
" Artculo 10. Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Los mensajes de datos sern admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Captulo VIII del Ttulo XIII, Seccin Tercera, Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento Civil.
En toda actuacin administrativa o judicial, no se negar eficacia, validez o fuerza obligatoria y, probatoria a todo tipo de informacin en forma de un mensaje de datos, por el slo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razn de no haber sido resentado en su forma original." p
Por consiguiente y en vista de que se presenta el fenmeno jurdico de unidad de materia entre el artculo 10 de la Ley 527 de 1999 acusado y el artculo 4 del Decreto 266 del 2000 dictado con base en las facultades extraordinarias establecidas en la Ley 573 del 2000, pues regulan un mismo aspecto, esto es, el valor probatorio de los mensajes electrnicos, la Corte estima que la declaratoria de constitucionalidad comprender tambin al artculo 4. del Decreto 266 del 2000 por las razones atrs referidas. Es pues, del caso, extender el pronunciamiento de exequibilidad, en cuanto hace al cargo examinado, tambin a la norma ltimamente mencionada. As se decidir.
VII. D E C I S I N
En mrito de lo expuesto, la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin,
199 R E S U E L V E:
Primero.- En cuanto a los cargos examinados, DECLRANSE EXEQUIBLES los artculos 10, 11, 12, 13, 14, 15, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44 y 45 de la Ley 527 de 1999.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el artculo 4. del Decreto 266 del 2000 dictado en ejercicio de las facultades extraordinarias establecidas en la Ley 573 del 2000, conforme a la parte motiva de esta providencia.
Cpiese, notifquese, comunquese a quien corresponda, publquese, insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional, archvese el expediente y cmplase.
ALEJ ANDRO MARTINEZ CABALLERO Presidente
ANTONIO BARRERA CARBONELL Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUOZ Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ Magistrado
J OSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Magistrado
FABIO MORON DIAZ Magistrado
VLADIMIRO NARANJ O MESA Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General 200
ANEXO D
Sentencia C-831/01
REPUBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sala Plena
SENTENCIA C-831/2001
REF: Expediente D-3371
Demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 6 de la Ley 527 de 1999.
Actor:
Daniel Pea Valenzuela.
Magistrado Ponente:
ALVARO TAFUR GALVIS.
Bogot D.C., ocho (8) de agosto del ao dos mil uno (2001).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trmite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad, el ciudadano Daniel Pea Valenzuela demand el artculo 6 de la Ley 527 de 1999 por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrnico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificacin y se dictan otras disposiciones.
Cumplidos los trmites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A continuacin se transcribe el texto de la disposicin acusada, conforme a su publicacin en el Diario Oficial No. 43.673, del 21 de agosto de 1999, y se subraya lo demandado:
"Ley 527 de 1999
(agosto 18)
201 por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrnico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificacin y se dictan otras disposiciones
El Congreso de Colombia DECRETA:
CAPITULO II Aplicacin de los requisitos jurdicos de los mensajes de datos
Artculo 6. Escrito, Cuando cualquier norma requiera que la informacin conste por escrito, ese requisito quedar satisfecho con un mensaje de datos, si la informacin que ste contiene es accesible para su posterior consulta.
Lo dispuesto en este artculo se aplicar tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligacin, como si las normas prevn consecuencias en el caso de que la informacin no conste por escrito.
III. LA DEMANDA
El actor estima que el artculo 6 de la Ley 527 de 1999 vulnera los artculos 28 y 152 de la Constitucin Poltica, con fundamento en las siguientes razones.
El demandante afirma que de acuerdo con el ttulo de la Ley 527, sta es aplicable a todo tipo de informacin en forma de mensaje de datos, salvo cuando se trate de obligaciones contradas por el Estado colombiano en virtud de Convenios y Tratados internacionales, o respecto de las advertencias legales necesarias para defender los derechos de los consumidores. De manera que la Ley 527 regula el tema sin importar s los mensajes de datos estn relacionados con actividades mercantiles.
A su juicio, el legislador dispuso en el artculo demandado que el requisito establecido por cualquier norma respecto de un escrito se satisface con un mensaje de datos, y tendr sus mismos efectos, siempre y cuando la informacin que contiene pueda ser consultada con posterioridad, sin distinguir el tipo de norma, ni su jerarqua dentro del ordenamiento jurdico.
De otra parte, indica que el artculo 28 superior seala el derecho fundamental de toda persona a ser libre, no ser molestada en su persona o familia, no ser arrestada o reducida a prisin, ni su domicilio registrado salvo mandamiento escrito de autoridad judicial competente.
Por lo tanto, sostiene que entrada en vigor la Ley 527, y especialmente el artculo 6, demandado, se entendera que el requisito establecido en el artculo 28 superior, relacionado con el mandamiento escrito, estara satisfecho con un mensaje de datos si la informacin que contiene puede ser consultada con posterioridad.
En ese orden de ideas, estima que la Ley 527 regul un aspecto esencial del artculo 28 de la Carta Poltica, que contiene un derecho fundamental que requiere de una ley estatutaria para regular los procedimientos y recursos para su proteccin, mediante los requisitos especiales para este tipo de leyes, establecidos en los artculos 152 y 153 de la Constitucin Poltica.
En consecuencia, como la Ley 527 no es una ley estatutaria ni fue tramitada como tal, solicita se declare la inconstitucionalidad del artculo 6 de la misma. Igualmente solicita que la confrontacin de la norma acusada se haga frente a la totalidad de la Constitucin.
IV. INTERVENCIONES
1. Intervencin del Ministerio de Transporte 202
La J efe de la Oficina J urdica de este Ministerio interviene en el proceso de la referencia y manifiesta que, de conformidad con la definicin de mensaje de datos que trae el artculo 2 de la Ley 527, el artculo 6, demandado, pretende un avance tecnolgico, por diferentes medios electrnicos de comunicacin con el fin de realizar operaciones a travs del comercio electrnico, y no la regulacin del derecho fundamental a la libertad, que debe cumplir estrictamente con los requisitos del artculo 28 de la Constitucin Poltica.
Seala que segn lo dispuesto en el artculo 95 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administracin de J usticia, el cumplimiento del mandato del artculo 28 de la Constitucin Nacional depende de las regulaciones que el legislador disponga en cada cdigo de procedimiento, para administrar justicia y, por lo tanto, estima que no es de recibo el juicio planteado por el actor.
Tambin afirma que la Ley 527 no fue tramitada como una ley estatutaria porque ella no tiene esa naturaleza. Se trata de una ley ordinaria, que no regula asuntos relacionados con los derechos fundamentales, ni con los procedimientos y recursos para su proteccin, de modo que no era exigible que se le impartiera el trmite especial de una ley estatutaria, por la sola referencia que haga sobre materias especficas sealadas en el artculo 152 de la Carta Poltica.
En consecuencia, solicita se declare la exequibilidad de la norma demandada.
2. Intervencin del Ministerio de J usticia y del Derecho
El Director del Derecho y Ordenamiento J urdico de este Ministerio interviene en el proceso de la referencia y sostiene que el actor le est dando los efectos, el alcance y la interpretacin incorrecta al artculo 6, demandado, toda vez que ste no desarrolla el artculo 28 constitucional, relativo al derecho a la libertad, ni tiene conexin temtica con el derecho al libertad y el mandamiento escrito para afectarlo.
Indica que el objeto de la Ley 527 fue, desde la presentacin del proyecto y la exposicin de motivos, el de regular el comercio de bienes y servicios por va electrnica y telemtica; proyecto que present el Gobierno con base en el modelo de la Resolucin 51/162 de 1996 de la Asamblea general de la ONU y aprobatoria de la Ley Modelo sobre Comercio Electrnico elaborada por la Cnudmi (Comisin de la Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional). Y que su relevancia es cualificada de acuerdo con lo prescrito en el artculo 3 de la Ley 527/99, puesto que en su interpretacin habr de tenerse en cuenta su origen internacional.
A lo anterior agrega que en la exposicin de motivos del proyecto se afirm que el mensaje electrnico de datos, se considera la piedra angular de las transacciones comerciales telemticas, as como en los debates en las respectivas Cmaras el objeto o campo de aplicacin de ley nunca se alej del comercio electrnico de bienes y servicios. Por lo tanto, estima que, s el campo de aplicacin de la Ley 527 es el del comercio electrnico de bienes y servicios, la autonoma de la voluntad y la buena fe contractual (arts. 3 y 4 ibdem) constituyen principios orientadores de interpretacin, que pertenecen a ese campo de regulacin jurdica como, segn afirma, se manifest en la ponencia para primer debate, que trae en cita.
En esas condiciones, considera que la Ley 527 expresa una tendencia de derecho internacional privado mediante la regula el comercio electrnico, para facilitarlo y promoverlo y, en consecuencia, solicita se declare la exequibilidad del artculo 6, porque el cargo carece de fundamento.
3. Intervencin del Ministerio de Comercio Exterior
El Ministerio interviene en el proceso de la referencia por medio de apoderado, quien considera que la norma demandada es exequible, y as solicita se declare, con fundamento en las razones que a continuacin se sintetizan. 203
A su juicio, el artculo 6 de la Ley 527 es una norma de carcter general, que se aplica, salvo las excepciones del artculo 1 ibdem, a todos los casos en que el ordenamiento jurdico exige que la comunicacin de la informacin se haga por escrito y que, analizado en el contexto de la ley que lo contiene, tiene como finalidad adaptar la legislacin a los avance de la tecnologa; razn que explica que el trmite dado a esa ley fuera el de una de naturaleza ordinaria y no el de una estatutaria.
Por consiguiente, la norma acusada no es un desarrollo del artculo 28 superior, as como su finalidad no la constituye la afectacin al ncleo esencial del derecho a la libertad personal y a la inviolabilidad del domicilio, cuya esencia consiste en el derecho que tiene toda persona a su privacidad, intimidad y autonoma, tema sobre el cual sita la sentencia C-433 de 1996 de esta Corporacin.
Adems, cita la sentencia C-266 de 1994 sobre la que, segn afirma, la Corte Constitucional estableci el alcance del contenido de las materias que deben ser reguladas mediante ley estatutaria, en especial cuando se trata de derechos fundamentales, al igual que las sentencias C- 566 y C-013 de 1993; providencias que, en su criterio, evidencian el desacierto del demandante al darle a la norma enjuiciada un alcance que no tiene, esto es, el de regular un aspecto estructural de los derechos a la libertad personal y a la inviolabilidad de domicilio, pues si ello fuera cierto, las normas que desarrollan los mecanismos de proteccin de ese derecho en el Cdigo de Procedimiento Penal estaran dentro de la rbita de una ley estatutaria, que implicara que la competencia del legislador al expedir cdigos en todos los ramos de los eventos establecidos en el numeral 2 del artculo 152 de la Constitucin fuera limitada.
4. Intervencin del Ministerio de Desarrollo Econmico
El J efe de la Oficina Asesora J urdica del Ministerio interviene en este proceso para defender la constitucionalidad de la norma enjuiciada, con base en las siguientes consideraciones.
Estima que el argumento del actor para atacar el artculo 6, demandado, es infundado, ya que ese artculo debe ser interpretado de manera armnica con todo el articulado de la Ley 527. En efecto, de conformidad con el literal b) del artculo 2 ibdem, el comercio electrnico abarca cuestiones generadas por toda relacin de ndole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de uno o ms mensajes de datos. De manera que las finalidades del legislador con la ley en comento son, entre otras, otorgarle a las operaciones comerciales un grado ptimo de eficacia, confiabilidad, confidencialidad y seguridad a las transacciones de carcter mercantil realizadas por medios electrnicos.
A continuacin cita apartes de la sentencia C-662 de 2000 de la Corte Constitucional, sobre la que denomina Ley de Comercio Electrnico y seala que, sin necesidad de un mayor anlisis, es evidente que sta no vulnera el artculo 28 de la Constitucin Poltica, relacionado con aspectos puramente penales, porque aquella reglamenta las disposiciones de los mensajes de datos que se utilizan, bsicamente, en las transacciones mercantiles sealadas en el artculo 2. Adems, lo dispuesto en la Constitucin respecto del artculo 28, sobre la el derecho a libertad se desarrolla en el Cdigo de Procedimiento Penal, de modo que no es posible considerar que una orden de captura o de allanamiento, por ejemplo, se expida por medios electrnicos como el mensaje de datos. A propsito de la libertad personal, cita la sentencia C-024 de 1994.
De otra parte, sostiene que la Corte Constitucional ya se pronunci en la sentencia C-662 de 2000 sobre el trmite otorgado al proyecto que se convirti en la Ley de comercio electrnico, por lo que a su juicio hay cosa juzgada respecto del cargo de supuesta violacin del artculo 152 de la Constitucin. En consecuencia, solicita se declare la exequibilidad del artculo 6 demandado.
5. Intervencin del Ministerio de Comunicaciones
204 De conformidad con el informe de Secretara General, del 21 de febrero de 2001, este Ministerio presenta escrito de intervencin en el proceso de la referencia de manera extempornea, el 20 de febrero del mismo ao, cuando ya se haba vencido el trmino de fijacin en lista. En dicho escrito el apoderado judicial solicita la declaratoria de exequibilidad de la norma demandada y expone los argumentos que se resumen a continuacin.
Recuerda en primer trmino los antecedentes de la Ley 527 de 1999 y su inspiracin directa en la ley modelo de comercio electrnico de la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL en ingls, CNUDMI en espaol). Destaca el hecho de que al igual que la ley modelo la ley colombiana no busca alterar las reglas relativas a comunicaciones jurdicamente relevantes sobre papel, sino que estas tengan equivalente en forma de comunicacin electrnica y al respecto recuerda el texto del artculo 6 atacado.
En cuanto a los alcances de la ley afirma que esta sienta definitivamente el valor jurdico en trminos probatorios y de validez de los mensajes de datos en medios electrnicos, pticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrnico de datos (EDI), Internet, el correo electrnico, el telegrama, el tlex o el telefax. Al respecto hace referencia al debate jurisprudencial en torno al valor jurdico del fax y a las decisiones que en este campo fueron proferidas por la Corte Suprema de J usticia y el Consejo de Estado[1]. Hace nfasis en la existencia de antecedentes legales en nuestro ordenamiento jurdico que han dado validez a documentos en medios no tradicionales como por ejemplo los Decretos 1487 de 1999, 2150 de 1995 y 1818 de 1998.
Se detiene particularmente en la nocin de equivalente funcional y explica su contenido con base en la gua de aplicacin de la ley modelo de comercio electrnico, para luego afirmar que con la ley colombiana no se vara en este campo ningn aspecto sustancial de procedimiento y que en manera alguna se requiere de una ley estatutaria.
Seala finalmente que el mandamiento escrito a que se refiere el artculo 28 constitucional es objeto de un sinnmero de normas nacionales e internacionales que guan su interpretacin con papel o sin papel, por lo que no es la Ley 527 de 1999 la que lo desarrolla.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El Procurador General de la Nacin, mediante concepto No. 2487, recibido en la Secretara de la Corte Constitucional el 20 de marzo del ao 2001, presenta escrito frente al proceso de la referencia y solicita a la Corte declarar exequible el artculo 6 de la Ley 527 de 1999, con base en las siguientes consideraciones:
Seala que, de conformidad con el expediente legislativo de la Ley 527 de 1999, el mbito de aplicacin de la ley si bien es un poco ms amplio que el del comercio electrnico, no por ello contrara el ordenamiento superior, toda vez que se limita a regular el valor jurdico de la informacin que se maneja por ese medio, lo que, adems, ayuda a precisar el tema en el captulo VIII del ttulo XIII del Cdigo de Procedimiento Civil, en los trminos en que, segn afirma, se pronunci la Corte Constitucional en la sentencia C-662 de 200.
De otra parte, estima que es necesario diferenciar el trmino informacin, contenido en la norma demandada y que restringe su alcance, de lo que constituye una actuacin judicial o administrativa. En su criterio, la norma demandada se refiere a la informacin entendida como un documento, que puede ser aportado como prueba de un hecho a un proceso judicial o administrativo, y que regula el valor jurdico y probatorio de los mensajes de datos, sin que sea posible extender su alcance a las actuaciones procesales establecidas en la Constitucin y la ley y mucho menos al mandamiento escrito de que trata el artculo 28 superior, que tiene su propia reglamentacin, por ejemplo, el artculo 95 de la Ley Estatutaria de Administracin de J usticia, que se refiere al uso de medios tcnicos, electrnicos, informticos y telemticos para el cumplimiento 205 de las funciones de los despachos judiciales, y que no puede ser desconocido por una norma ordinaria como la que se estudia.
De manera pues que, dado que el actor yerra en sus apreciaciones y planteamientos, al punto que se evidencia confusin, no considera necesario analizar el cargo sobre la exigencia del artculo 152 constitucional, que invoca como vulnerado, en relacin con las materias reservadas a las leyes estatutarias, porque es claro que la orden de captura o de allanamiento no puede ser suplida por un mensaje de datos electrnico.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La Corte Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, de conformidad con el numeral 4 del artculo 241 de la Constitucin Poltica.
2. La materia sujeta a examen
Para el demandante el artculo 6 de la Ley 527 de 1999 viola los artculos 28 y 152 de la Carta por cuanto al establecer que cuando cualquier norma exija que la informacin conste por escrito, ese requisito quedar satisfecho con un mensaje de datos si la informacin es accesible para su posterior consulta, se entendera que el requisito exigido en el artculo 28 de la Constitucin, relacionado con mandamiento escrito para proceder a un arresto o allanamiento estara satisfecho con un mensaje de datos en los trminos del artculo atacado.
Segn el actor, tratndose en este caso de la regulacin de un derecho fundamental consagrado en el artculo 28 C.P. la libertad personal-, la norma ha debido ser objeto de ley estatutaria y no de una simple ley ordinaria como sucede con la Ley 527 de 1999.
Los intervinientes de manera unnime solicitan a la Corte la declaratoria de exequibilidad de la norma.
Para los apoderados del Ministerio de J usticia y de Desarrollo Econmico el campo de aplicacin de la Ley 527 de 1999 se restringe al comercio electrnico de bienes y servicios, por lo que el artculo 6 acusado debe ser entendido desde esta perspectiva y no la del actor, pues no existe conexin temtica con el derecho fundamental a la libertad, ni mucho menos con el mandamiento escrito para afectarlo. Para el representante del Ministerio de Desarrollo adems la Corte no podra entrar en el examen del cargo sobre supuesta violacin de la reserva de ley estatutaria en relacin con el artculo 28 constitucional pues sobre este aspecto ya se habra pronunciado esta Corporacin en la Sentencia C-662 de 2000.
Los representantes del Ministerio de Comercio Exterior y de Transporte hacen nfasis por su parte en que la norma atacada no es un desarrollo del artculo 28 Constitucional y que por lo tanto su finalidad no es afectar el ncleo esencial del derecho a la libertad personal o la inviolabilidad del domicilio y que la sola referencia que se haga en la Ley 527 de 1999 sobre materias especficas sealadas en el artculo 152 de la Carta no obligaba a que su expedicin se hiciera mediante una ley estatutaria.
El interviniente del Ministerio de Comunicaciones centra su intervencin en la nocin de equivalencia funcional y en la ausencia de violacin de la Constitucin por la norma demandada en la medida en que no se afecta ningn aspecto sustancial del procedimiento colombiano con el reconocimiento jurdico de los mensajes de datos.
El seor Procurador General de la Nacin al solicitar la declaratoria de exequibilidad de la norma atacada, considera por su parte que si bien el mbito de aplicacin de la Ley 527 de 1999 va ms 206 all del comercio electrnico y se refiere en forma genrica al acceso y uso de los mensajes de datos, el demandante yerra al plantear una relacin entre una norma que regula el valor jurdico y probatorio de los mensajes de datos con una norma constitucional que regula actuaciones judiciales, como son las contenidas en el artculo 28 Superior. Ante esta confusin considera innecesario el examen del cargo relativo a la violacin del artculo 152 Constitucional, pues en su concepto es claro que el mandamiento escrito exigido para una captura o allanamiento no puede ser suplido con un mensaje de datos electrnico.
Corresponde a la Corte en consecuencia examinar (i) si el mbito de aplicacin de la Ley 527 de 1999 se restringe al comercio electrnico o si fija de manera general el rgimen de los mensajes de datos, (ii) si con la norma acusada se desarrolla el artculo 28 de la Constitucin, y (iii) si en esta circunstancia asiste razn o no al demandante al alegar que la materia regulada por el artculo atacado ha debido ser objeto de ley estatutaria
Esta Corporacin debe esclarecer previamente si, como lo afirma uno de los intervinientes, se presenta el fenmeno de cosa juzgada constitucional en relacin con el cargo relativo a la supuesta violacin del artculo 152 de la Carta.
3. Ausencia de cosa juzgada constitucional
Para el interviniente en nombre del Ministerio de Desarrollo Econmico esta Corporacin ya se pronunci C-622 de 2000 sobre el trmite surtido para la expedicin de la Ley 527 de 1999, por lo que a su juicio hay cosa juzgada constitucional en relacin con la supuesta violacin de la reserva de ley estatutaria que tendran las disposiciones consagradas en dicha ley.
Al respecto la Corte constata que dentro de los cargos planteados por el demandante en el proceso que culmin con la sentencia C-622 de 2000 figuraba el supuesto desconocimiento de los artculos 152 y 153 superiores, al haberse modificado el Cdigo de Procedimiento Civil por la va de una ley ordinaria, cuando segn el actor, ha debido hacerse por ley estatutaria, a lo que esta Corporacin respondi que no asista razn al demandante teniendo en cuenta el carcter restrictivo de la interpretacin que se debe dar a los asuntos sometidos a reserva de ley estatutaria y que claramente los artculos que el actor consideraba como violatorios de dicha reserva (artculos 9 a 15 y 28 de la Ley 527 de 1999) no infringan la Constitucin por este concepto.
Es decir, que la materia y las normas sobre las que se pronunci la Corte en la referida sentencia son diferentes de las que ahora se proponen y que aluden a la supuesta violacin por el artculo 6 de la Ley 527 de 1999 de la reserva de ley estatutaria, que en concepto del actor existira en relacin con la supuesta regulacin hecha por la norma atacada del artculo 28 superior que consagra el derecho fundamental a la libertad.
En consecuencia, para la Corte no se configura por este concepto el fenmeno de cosa juzgada constitucional, por lo que se entrar a continuacin en el anlisis de los argumentos del actor, luego de examinar el contexto en el que fue expedida la Ley 527 de 1999 y los principales elementos que la configuran.
4. El contexto de la Ley 527 de 1999, su contenido y mbito de aplicacin.
Como tuvo oportunidad de sealarlo ya esta Corporacin en la Sentencia a que se hizo referencia en el acpite anterior, los avances tecnolgicos en materia de intercambio electrnico de datos requieren la adecuacin de los regmenes jurdicos para ponerlos en concordancia con las transformaciones que aquellos han provocado en la organizacin social, econmica y empresarial, a nivel mundial[2].
La sentencia resumi en los siguientes trminos los antecedentes y las principales caractersticas de la Ley 527 de 1999 con la que el legislador pretendi responder a la necesidad de adecuar el ordenamiento jurdico colombiano a las dificultades planteadas ante la falta de un rgimen 207 especfico que regulara el intercambio electrnico de informaciones y otros medios conexos de comunicacin de datos que comienzan a reemplazar a los tradicionales soportes documentales basados en el papel. As dijo la Corte:
2.3. La Ley Modelo sobre Comercio Electrnico de la Comisin de las Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional -CNUDMI[3]
Como qued expuesto, las regulaciones jurdicas tanto nacionales como internacionales resultaron insuficientes e inadecuadas frente a los modernos tipos de negociacin y de comunicacin.
Ante esa realidad, la Comisin de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil promovi la gestacin de un proyecto de ley tipo en materia de comercio electrnico, inspirada en la conviccin de que al dotrsele de fundamentacin y respaldo jurdicos, se estimulara el uso de los mensajes de datos y del correo electrnico para el comercio, al hacerlos confiables y seguros, lo cual, de contera, redundara en la expansin del comercio internacional, dadas las enormes ventajas comparativas que gracias a su rapidez, estos medios ofrecen en las relaciones de ndole comercial entre comerciantes y usuarios de bienes y servicios.
La Asamblea General de la ONU, mediante Resolucin 51/162 de 1996 aprob la Ley Modelo sobre Comercio Electrnico elaborada por la CNUDMI y recomend su incorporacin a los ordenamientos internos como un instrumento til para agilizar las relaciones jurdicas entre particulares.
El rgimen legal modelo formulado por la Comisin de Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil Internacional -CNUDMI- busca ofrecer:
"...
al legislador nacional un conjunto de reglas aceptables en el mbito internacional que le permitieran eliminar algunos de esos obstculos jurdicos con miras a crear un marco jurdico que permitiera un desarrollo ms seguro de las vas electrnicas de negociacin designadas por el nombre de comercio electrnico.".
...
La ley modelo tiene la finalidad de servir de referencia a los pases en la evaluacin y modernizacin de ciertos aspectos de sus leyes y prcticas en las comunicaciones con medios computarizados y otras tcnicas modernas y en la promulgacin de la legislacin pertinente cuando no exista legislacin de este tipo.[4]
...
Segn se hizo constar en la propia exposicin de motivos, el proyecto colombiano se bas en la Ley modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional -CNUDMI- sobre Comercio Electrnico.
2.4. Los antecedentes de la Ley 527 de 1999
La Ley 527 de 1999 es, pues, el resultado de una ardua labor de estudio de temas de derecho mercantil internacional en el seno de una Comisin Redactora de la que formaron parte tanto el sector privado como el pblico bajo cuyo liderazgo se gest -a iniciativa del Ministerio de J usticia y con la participacin de los Ministerios de Comercio Exterior, Transporte y Desarrollo.
Como ya qued expuesto, obedeci a la necesidad de que existiese en la legislacin colombiana un rgimen jurdico consonante con las nuevas realidades en que se desarrollan las comunicaciones y el comercio, de modo que las herramientas jurdicas y tcnicas dieran un 208 fundamento slido y seguro a las relaciones y transacciones que se llevan a cabo por va electrnica y telemtica, al hacer confiable, seguro y vlido el intercambio electrnico de informaciones.
As, pues, gracias a la Ley 527 de 1999 Colombia se pone a tono con las modernas tendencias del derecho internacional privado, una de cuyas principales manifestaciones ha sido la adopcin de legislaciones que llenen los vacos normativos que dificultan el uso de los medios de comunicacin modernos, pues, ciertamente la falta de un rgimen especfico que avale y regule el intercambio electrnico de informaciones[5] y otros medios conexos de comunicacin de datos, origina incertidumbre y dudas sobre la validez jurdica de la informacin cuyo soporte es informtico, a diferencia del soporte documental que es el tradicional.
De ah que la Ley facilite el uso del EDI y de medios conexos de comunicacin de datos y concede igual trato a los usuarios de documentacin con soporte de papel y a los usuarios de informacin con soporte informtico.
3. Estructura de la Ley 527 de 1999
La Ley 527 de 1999 contiene 47 artculos, distribuidos en cuatro Partes, a saber: Mensajes de datos y comercio electrnico (i); Transporte de mercancas (ii); firmas digitales, certificados y entidades de certificacin (iii) reglamentacin y vigencia.
Del texto de la Ley y para los efectos de este fallo, resulta pertinente destacar cuatro temas: - Mensajes electrnicos de datos y Comercio electrnico; - Las firmas digitales; - Las entidades de certificacin y, - La admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Dado su carcter eminentemente tcnico, con apartes de la exposicin de motivos, se ilustra cada uno de estos temas:
3. 1. Mensajes electrnicos de datos
El mensaje electrnico de datos, se considera la piedra angular de las transacciones comerciales telemticas.
Por ello la ley lo describe en la siguiente forma:
"Mensaje de datos: la informacin generada, enviada, recibida, archivada o comunicada por medios electrnicos, pticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrnico de datos (EDI), el correo electrnico, el telegrama, el telex o el telefax". (Artculo 2 literal b).
La nocin de "mensaje" comprende la informacin obtenida por medios anlogos en el mbito de las tcnicas de comunicacin modernas, bajo la configuracin de los progresos tcnicos que tengan contenido jurdico.
Cuando en la definicin de mensaje de datos, se menciona los "medios similares", se busca establecer el hecho de que la norma no est exclusivamente destinada a conducir las prcticas modernas de comunicacin, sino que pretenden ser til para involucrar todos los adelantos tecnolgicos que se generen en un futuro.
El mensaje de datos como tal debe recibir el mismo tratamiento de los documentos consignados en papel, es decir, debe drsele la misma eficacia jurdica, por cuanto el mensaje de datos comporta los mismos criterios de un documento.
Dentro de las caractersticas esenciales del mensaje de datos encontramos que es una prueba de la existencia y naturaleza de la voluntad de las partes de comprometerse; es un documento legible que puede ser presentado ante las Entidades pblicas y los Tribunales; admite su almacenamiento e inalterabilidad en el tiempo; facilita la revisin y posterior auditora para los fines contables, 209 impositivos y reglamentarios; afirma derechos y obligaciones jurdicas entre los intervinientes y es accesible para su ulterior consulta, es decir, que la informacin en forma de datos computarizados es susceptible de leerse e interpretarse.
Por otra parte, en el proyecto de ley se hace hincapi como condicin de singular trascendencia, en la integridad de la informacin para su originalidad y establece reglas que debern tenerse en cuenta al apreciar esa integridad, en otras palabras que los mensajes no sean alterados y esta condicin la satisfacen los sistemas de proteccin de la informacin, como la Criptografa y las firmas digitales, al igual que la actividad de las Entidades de Certificacin, encargadas de proteger la informacin en diversas etapas de la transaccin, dentro del marco de la autonoma de la voluntad.
As mismo, cuando el contenido de un mensaje de datos sea completo y est alterado, pero exista algn anexo inserto, ste no afectar su condicin de "original". Esas condiciones se consideraran escritos complementarios o seran asimiladas al sobre utilizado para enviar ese documento "original".
- Equivalentes funcionales
El proyecto de ley, al igual de la Ley Modelo, sigue el criterio de los "equivalentes funcionales" que se fundamenta en un anlisis de los propsitos y funciones de la exigencia tradicional del documento sobre papel, para determinar cmo podran cumplirse esos propsitos y funciones con tcnicas electrnicas.
Se adopt el criterio flexible de "equivalente funcional", que tuviera en cuenta los requisitos de forma fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad, que son aplicables a la documentacin consignada sobre papel, ya que los mensajes de datos por su naturaleza, no equivalen en estricto sentido a un documento consignado en papel.
En conclusin, los documentos electrnicos estn en capacidad de brindar similares niveles de seguridad que el papel y, en la mayora de los casos, un mayor grado de confiabilidad y rapidez, especialmente con respecto a la identificacin del origen y el contenido de los datos, siempre que se cumplan los requisitos tcnicos y jurdicos plasmados en la ley.
3.2. Firmas digitales
En el captulo I de la parte III, respecto de la aplicacin especfica de los requisitos jurdicos de los mensajes de datos, se encuentra la firma, y para efectos de su aplicacin se entiende por firma digital:
".... un valor numrico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemtico conocido vinculado a la clave criptogrfica privada del iniciado, permite determinar que este valor numrico se ha obtenido exclusivamente con la clave criptogrfica privada del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado despus de efectuada la transformacin". (Artculo 2. Literal h).
A travs de la firma digital se pretende garantizar que un mensaje de datos determinado proceda de una persona determinada; que ese mensaje no hubiera sido modificado desde su creacin y transmisin y que el receptor no pudiera modificar el mensaje recibido.
Una de las formas para dar seguridad a la validez en la creacin y verificacin de una firma digital es la Criptografa, la cual es una rama de las matemticas aplicadas que se ocupa de transformar, mediante un procedimiento sencillo, mensajes en formas aparentemente ininteligibles y devolverlas a su forma original.
210 Mediante el uso de un equipo fsico especial, los operadores crean un par de cdigos matemticos, a saber: una clave secreta o privada, conocida nicamente por su autor, y una clave pblica, conocida como del pblico. La firma digital es el resultado de la combinacin de un cdigo matemtico creado por el iniciador para garantizar la singularidad de un mensaje en particular, que separa el mensaje de la firma digital y la integridad del mismo con la identidad de su autor.
La firma digital debe cumplir idnticas funciones que una firma en las comunicaciones consignadas en papel. En tal virtud, se toman en consideracin las siguientes funciones de esta:
- Identificar a una persona como el autor; - Dar certeza de la participacin exclusiva de esa persona en el acto de firmar; - Asociar a esa persona con el contenido del documento.
Concluyendo, es evidente que la transposicin mecnica de una firma autgrafa realizada sobre papel y replicada por el ordenador a un documento informtico no es suficiente para garantizar los resultados tradicionalmente asegurados por la firma autgrafa, por lo que se crea la necesidad de que existan establecimientos que certifiquen la validez de esas firmas.
Por lo tanto, quien realiza la verificacin debe tener acceso a la clave pblica y adquirir la seguridad que el mensaje de datos que viene encriptado corresponde a la clave principal del firmante; son las llamadas entidades de certificacin que trataremos ms adelante.
3.3. Entidades de certificacin.
Uno de los aspectos importantes de este proyecto, es la posibilidad de que un ente pblico o privado con poderes de certificar, proporcione la seguridad jurdica a las relaciones comerciales por va informtica. Estos entes son las entidades de certificacin, que una vez autorizadas, estn facultados para: emitir certificados en relacin con claves criptogrficas de todas las personas, ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronolgico de la transmisin y recepcin de mensajes de datos, as como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en las firmas digitales.
La entidad de certificacin, expide actos denominados Certificados, los cuales son manifestaciones hechas como resultado de la verificacin que efecta sobre la autenticidad, veracidad y legitimidad de las claves criptogrficas y la integridad de un mensaje de datos.
La naturaleza de la funcin de las entidades de certificacin se considera como la prestacin de un servicio pblico, para lo cual vale la pena detenerse un momento.
El artculo 365 de la Constitucin Poltica hace referencia al tema de los servicios pblicos, los cuales pueden ser prestados tanto por las entidades pblicas como las privadas o conjuntamente. Esta norma permite que este servicio lo presten los particulares, si renen los requisitos exigidos por la ley y cuenta con la aprobacin de la Superintendencia, organismo rector para todos los efectos.
El proyecto de ley seala que podrn ser entidades de certificacin, las Cmaras de Comercio y en general las personas jurdicas, tanto pblicas como privadas, autorizadas por la Superintendencia respectiva, que cumplan con los requerimientos y condiciones establecidos por el Gobierno Nacional, con fundamento en el artculo 31 del proyecto.
Una vez las entidades de certificacin sean autorizadas, podrn realizar actividades tales como, emitir certificados en relacin con las firmas digitales; ofrecer o facilitar los servicios de creacin de firmas digitales certificadas; servicios de registro y estampado cronolgico en la transmisin y recepcin de mensajes de datos; servicios de archivo y conservacin de mensajes de datos, entre otras.
211 A la par con las actividades definidas anteriormente, estas entidades tendrn deberes que cumplir frente a los involucrados dentro del proceso mercantil, deberes atinentes a cada una de las actividades que pretendan ejercer.
En consecuencia, las entidades de certificacin, son las encargadas entre otras cosas, de facilitar y garantizar las transacciones comerciales por medios electrnicos o medios diferentes a los estipulados en papel e implican un alto grado de confiabilidad, lo que las hace importantes y merecedoras de un control ejercido por un ente pblico, control que redunda en beneficio de la seguridad jurdica del comercio electrnico.
La comisin redactora del proyecto de ley, consider que la Superintendencia de Industria y Comercio debe ser la entidad encargada del control y vigilancia de las entidades de certificacin, por cuanto su competencia es afn con estas labores.
La funcin que actualmente ejercen las Superintendencias y que les fue delegada, le corresponde constitucionalmente al Presidente de la Repblica como Suprema Autoridad Administrativa, cuando seala que una de sus funciones es la de ejercer la inspeccin y vigilancia de la prestacin de los servicios pblicos.
En razn a que la naturaleza de las funciones de las entidades de certificacin se consideran como la prestacin de un servicio pblico, la inspeccin y vigilancia de los servicios pblicos que tienen que ver con la certificacin, actividades que ejercern las entidades de certificacin, debe radicarse en cabeza de una Superintendencia como la de Industria y Comercio.
3. 4. Alcance probatorio de los mensajes de datos
El proyecto de ley establece que los mensajes de datos se deben considerar como medios de prueba, equiparando los mensajes de datos a los otros medios de prueba originalmente escritos en papel. Veamos
"Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Los mensajes de datos sern admisibles como medios de prueba y tendrn la misma fuerza probatoria otorgada a los documentos en el captulo VIII de ttulo XIII del Cdigo de Procedimiento Civil.
En toda actuacin administrativa o judicial, vinculada con el mbito de aplicacin de la presente ley, no se negar eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de informacin en forma de un mensaje de datos, por el solo hecho de que se trate de un mensaje de datos o en razn de no haber sido presentado en su forma original" (artculo 10).
Al hacer referencia a la definicin de documentos del Cdigo de Procedimiento Civil, le otorga al mensaje de datos la calidad de prueba, permitiendo coordinar el sistema telemtico con el sistema manual o documentario, encontrndose en igualdad de condiciones en un litigio o discusin jurdica, teniendo en cuenta para su valoracin algunos criterios como: confiabilidad, integridad de la informacin e identificacin del autor.
Criterio para valorar probatoriamente un mensaje de datos. Al valorar la fuerza probatoria de un mensaje de datos se habr de tener presente la confiabilidad de la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad de la forma en que se haya conservado la integridad de la informacin, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente (artculo 11).
Como se desprende de esta extensa cita, la Ley 527 de 1999 no se limita al tema del comercio electrnico, aun cuando sus orgenes y su inspiracin internacional conciernen fundamentalmente al mbito mercantil.
212 Al respecto recuerda el seor Procurador en su intervencin que del anlisis del respectivo expediente legislativo se comprueba que si bien el proyecto inicial restringa el contenido de la norma al campo exclusivamente comercial, ste se fue ampliando para hacer finalmente referencia en forma genrica al acceso y uso de los mensajes de datos. En este sentido en el texto definitivo se elimin la alusin al comercio electrnico en general contenida en el ttulo del captulo I de la parte primera de la ley, para hacer simplemente referencia a las disposiciones generales.
En consecuencia, contrariamente a lo sealado por los intervinientes representantes de los Ministerios de J usticia y de Desarrollo, ha de entenderse que la Ley 527 de 1999 no se restringe a las operaciones comerciales sino que hace referencia en forma genrica al acceso y uso de los mensajes de datos, lo que obliga a una comprensin sistemtica de sus disposiciones con el conjunto de normas que se refieren a este tema dentro de nuestro ordenamiento jurdico y en particular con las disposiciones que como el artculo 95 de la Ley Estatutaria de administracin de J usticia se han ocupado de esta materia[6]. Dicha disposicin seal en efecto que los juzgados, tribunales y corporaciones judiciales podrn utilizar cualesquiera medios tcnicos, electrnicos, informticos y telemticos, para el cumplimiento de sus funciones y que los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera que sea su soporte, gozarn de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales. Es decir que bajo el presupuesto del cumplimiento de los requisitos aludidos un mensaje de datos goza de validez y eficacia.
En este sentido considera la Corte necesario precisar el alcance de la nocin de equivalencia funcional en la que se inspira la disposicin objeto de anlisis en este proceso, a la que se refiri esta Corporacin en la Sentencia C-662 de 2000 y a la que alude la gua de aplicacin de la ley modelo de UNCITRAL de comercio electrnico.
En dicha gua, que trae en cita el interviniente del Ministerio de Comunicaciones, se expresa lo siguiente:
16. As pues, la Ley Modelo sigue un nuevo criterio denominado a veces criterio del equivalente funcional, basado en un anlisis de los objetivos y funciones del requisito tradicional de la presentacin de un escrito consignado sobre papel con miras a determinar la manera de satisfacer sus objetivos y funciones con tcnicas del llamado comercio electrnico. Por ejemplo, ese documento de papel cumple funciones como las siguientes: proporcionar un documento legible para todos; asegurar la inalterabilidad de un documento a lo largo del tiempo; permitir la reproduccin de un documento a fin de que cada una de las partes disponga de un ejemplar del mismo escrito; permitir la autenticacin de los datos consignados suscribindolos con una firma; y proporcionar una forma aceptable para la presentacin de un escrito ante las autoridades pblicas y los tribunales. Cabe sealar que, respecto de todas esas funciones, la documentacin consignada por medios electrnicos puede ofrecer un grado de seguridad equivalente al del papel y, en la mayora de los casos, mucha mayor fiabilidad y rapidez, especialmente respecto de la determinacin del origen y del contenido de los datos, con tal que se observen ciertos requisitos tcnicos y jurdicos. Ahora bien, la adopcin de este criterio del equivalente funcional no debe dar lugar a que se impongan normas de seguridad ms estrictas a los usuarios del comercio electrnico (con el consiguiente costo) que las aplicables a la documentacin consignada sobre papel.
17. Un mensaje de datos no es, de por s, el equivalente de un documento de papel, ya que es de naturaleza distinta y no cumple necesariamente todas las funciones imaginables de un documento de papel. Por ello se adopt en la Ley Modelo un criterio flexible que tuviera en cuenta la graduacin actual de los requisitos aplicables a la documentacin consignada sobre papel: al adoptar el criterio del equivalente funcional, se prest atencin a esa jerarqua actual de los requisitos de forma, que sirven para dotar a los documentos de papel del grado de fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad que mejor convenga a la funcin que les haya sido atribuida. Por ejemplo, el requisito de que los datos se presenten por escrito (que suele constituir un requisito 213 mnimo) no debe ser confundido con otros requisitos ms estrictos como el de escrito firmado, original firmado o acto jurdico autenticado.
18. La Ley Modelo no pretende definir un equivalente informtico para todo tipo de documentos de papel, sino que trata de determinar la funcin bsica de cada uno de los requisitos de forma de la documentacin sobre papel con miras a determinar los criterios que, de ser cumplidos por un mensaje de datos, permitiran la atribucin a ese mensaje de un reconocimiento legal equivalente al de un documento de papel que haya de desempear idntica funcin. Cabe sealar que en los artculos 6 a 8 de la Ley Modelo se ha seguido el criterio del equivalente funcional respecto de las nociones de escrito, firma y original, pero no respecto de otras nociones jurdicas que en esa Ley se regulan. Por ejemplo, no se ha intentado establecer un equivalente funcional en el artculo 10 de los requisitos actualmente aplicables al archivo de datos.
Es decir que como se desprende tanto de la Ley Estatutaria de Administracin de J usticia como de la ley de la que hace parte la disposicin objeto de anlisis en este proceso, los documentos electrnicos estn en capacidad de brindar similares niveles de seguridad que el papel, siempre que se cumplan los requisitos tcnicos y jurdicos pertinentes en cuanto a su autenticidad, integridad y rastreabilidad y que son estos aspectos los que deben tomarse en cuenta para el anlisis de las disposiciones respectivas.
A partir de estos antecedentes y precisiones, procede la Corte a examinar los cargos concretos planteados por el demandante contra el artculo 6 de la Ley 527 de 1999.
5. Anlisis de los cargos
5.1. La relacin de la norma atacada con el artculo 28 constitucional
Afirma el demandante que la mencin que se hace en el artculo 28 constitucional sobre la necesidad de un mandamiento escrito estara satisfecho, de acuerdo con la norma atacada, por un mensaje de datos, simplemente si la informacin que ste contiene es accesible para su posterior consulta. Es decir, que en su sentir con el artculo atacado se regul un aspecto esencial del derecho fundamental a la libertad consagrado en dicha norma.
Para la Corte resulta claro, sin embargo, que la disposicin atacada no tiene como objeto el desarrollo del artculo 28 constitucional, el cual sirve de fundamento a las disposiciones pertinentes del Cdigo de Procedimiento Penal[7].
La Ley 527 y el artculo atacado en particular aluden simplemente a la posibilidad de reconocer como equivalentes a un escrito los mensajes de datos entendidos como la informacin generada, enviada, recibida, almacenada comunicada por medios electrnicos, pticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrnico de Datos (EDI), Internet, el correo electrnico, el telegrama, el tlex o el telefax[8].
As la norma demandada seala:
Artculo 6. Escrito, Cuando cualquier norma requiera que la informacin conste por escrito, ese requisito quedar satisfecho con un mensaje de datos, si la informacin que ste contiene es accesible para su posterior consulta.
Lo dispuesto en este artculo se aplicar tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligacin, como si las normas prevn consecuencias en el caso de que la informacin no conste por escrito.
Ahora bien, tomando en cuenta la equivalencia funcional a que se refiere la norma atacada, puede vlidamente entenderse que la mencin que se hace del escrito en el artculo 28 constitucional y que se reproduce en los artculos 294 y 350 del C.P.P.[9], se puede llegar a cumplir con el mensaje 214 de datos a que se refiere el artculo atacado, es decir que se puede entender que la norma regula un aspecto la equivalencia al escrito de un mensaje de datos- que de manera indirecta puede tener incidencia en el cumplimiento de uno de los requisitos sealados en la Constitucin y en la Ley para proceder a un arresto o a un allanamiento.
Esta circunstancia sin embargo no resulta violatoria de la Constitucin porque (i)la exigencia del escrito no es el nico requisito necesario para proceder a privar de la libertad a una persona o a registrar su domicilio; (ii) de acuerdo con una comprensin sistemtica de la disposicin atacada con el artculo 95 de la Ley Estatutaria de la Administracin de J usticia la simple accesibilidad del documento para su posterior consulta no es el nico requisito para reconocer validez jurdica al mensaje de datos dentro de una actuacin judicial; (iii) no todas las materias que de manera directa, o indirecta como sucede en este caso, se refieran a un derecho fundamental deben ser objeto de ley estatutaria.
La Corte procede a examinar cada una de estos aspectos:
5.2. El carcter escrito del mandamiento judicial es apenas uno de los requisitos sealados en el artculo 28 de la Constitucin y su cumplimiento no necesariamente debe estar circunscrito a la existencia de un documento de papel.
El artculo 28 de la Constitucin consagra que toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisin o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. Entonces para proceder a privar de la libertad a una persona o para allanar su domicilio no slo es necesario un mandamiento escrito, sino que ste debe emanar de una autoridad competente, haber sido dictado por motivos previamente definidos en la ley, adems de requerir el cumplimiento de las formalidades legales que haya establecido la ley y en particular para este caso, el Cdigo de Procedimiento Penal y las dems disposiciones aplicables.
Es decir, que la norma atacada slo de manera indirecta podra llegar a tener una incidencia en la regulacin de uno de los requisitos a los que se refiere la norma superior que consagra el derecho fundamental a la libertad personal. No es pues el regulado en el artculo 6 atacado, como lo alega el demandante, un aspecto esencial que desarrolle de manera directa el texto constitucional pues la disposicin se limita a establecer una equivalencia funcional entre el escrito tradicional y el mensaje de datos, debiendo en todo caso entenderse su contenido en concordancia con las dems disposiciones de la Ley 527 de 1999, y de ser el caso, con el artculo 95 de la Ley Estatutaria de la Administracin de J usticia a que ya se hizo referencia, norma que en materia penal debe igualmente concordarse con el artculo 148 del C.P.P que dispone:
Artculo 148. Utilizacin de medios tcnicos. En la actuacin se podrn utilizar los medios mecnicos, electrnicos y tcnicos que la ciencia ofrezca y que no atenten contra la dignidad humana y las garantas constitucionales.
Cuando las diligencias sean recogidas y conservadas en sistemas de audio y/o video se levantar un acta en que conste fecha y hora de la misma, ser suscrita por quienes tomaron parte en ella. El contenido se llevar por escrito cuando sea estrictamente necesario.
Cabe anotar adems que la exigencia constitucional del carcter escrito del mandamiento judicial no puede entenderse limitado al escrito sobre papel, sino que bien puede, obviamente en el marco de cumplimiento de los requisitos especficos que seale la ley, ser cumplido mediante un mensaje de datos.
5.3. Los requisitos exigidos en relacin con el reconocimiento de validez de un mensaje de datos y los presupuestos necesarios para una actuacin judicial.
215 Ahora bien, como lo dispone el artculo 95 de la Ley 270 de 1996, las autoridades judiciales podrn utilizar cualesquiera medios tcnicos, electrnicos, informticos y telemticos, para el cumplimiento de sus funciones, y los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera que sea su soporte, gozarn de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales. De igual forma, establece dicha norma que en los procesos que se tramiten con soporte informtico se garantizarn la identificacin y el ejercicio de la funcin jurisdiccional por el rgano que la ejerce as como la confidencialidad, privacidad, y seguridad de los datos de carcter personal que contengan en los trmino que establezca la ley.
Es decir, que para que al mensaje de datos, reconocido como equivalente del escrito por la norma atacada, se le pueda dar valor dentro de una actuacin judicial, como la que invoca el demandante, no basta que la informacin que el mensaje de datos contiene sea accesible para su posterior consulta, sino que se hace necesario el respeto de todos los dems requisitos a que alude el artculo 95 de la Ley Estatutaria de la Administracin de J usticia.
En este sentido asiste razn al seor Procurador cuando destaca la diferencia entre informacin contenida en un mensaje de datos y actuacin judicial. Sin embargo, no comparte la Corte su negativa ante el posible reemplazado del escrito sobre papel por un mensaje de datos electrnico en las condiciones anotadas en esta providencia.
Es decir siempre que puedan garantizarse la fiabilidad sobre el origen del mensaje, la integridad del mismo, la identificacin de la funcin jurisdiccional adems del cumplimiento de los dems requisitos exigidos por las leyes procesales respectivas y en este caso las del C.P.P., dirigidos a hacer efectivos el debido proceso y el derecho de defensa (artculo 29 C.P.).
5.4. La no exigibilidad de una ley estatutaria para regular materias que se relacionen de manera indirecta con un derecho fundamental y que hagan referencia a un aspecto meramente procedimental.
Siendo pues nicamente a partir de una lectura sistemtica, tanto de la Ley 527 de 1999, como de la Ley Estatutaria de la Administracin de J usticia, que la norma atacada encuentra una relacin indirecta con uno de los requisitos exigido por el artculo 28 constitucional, resulta evidente para la Corte que en el presente caso no existe posibilidad de violacin del artculo 152 de Carta.
La reserva de ley estatutaria en materia de derechos fundamentales ha de interpretarse de manera restrictiva, como de manera repetida lo ha sealado esta Corporacin, y no cabe, segn lo pretende el demandante entender que cualquier referencia a un derecho fundamental exija la expedicin de una ley estatutaria. As ha dicho la Corte que:
En relacin con los derechos fundamentales, el mandato constitucional del artculo 142 constitucional no es absoluto, pues no slo las leyes estatutarias pueden regular derechos fundamentales. En efecto, la competencia legislativa ordinaria est directamente habilitada por la Carta para regular derechos fundamentales y si no se presentara tal evento, la mencionada competencia ordinaria se transformara en exceptiva, ya que directa o indirectamente gran parte de las leyes tocan algn o algunos derechos fundamentales. En materia de derechos fundamentales debe efectuarse "una interpretacin restrictiva de la reserva de ley estatutaria porque una interpretacin extensiva convertira la excepcin -las leyes estatutarias basadas en mayoras cualificadas y procedimientos ms rgidos- en regla, en detrimento del principio de mayora simple que es el consagrado por la Constitucin". Esto significa que las leyes estatutarias estn encargadas de regular nicamente los elementos estructurales esenciales de los derechos fundamentales y |de los mecanismos para su proteccin, pero no tienen como objeto regular en detalle cada variante de manifestacin de los mencionados derechos o todos aquellos aspectos que tengan que ver con su ejercicio, porque ello conducira a una petrificacin del ordenamiento jurdico[10].
216 En el mismo sentido esta Corporacin seal que :
Las leyes estatutarias sobre derechos fundamentales tienen por objeto desarrollarlos y complementarlos. Esto no supone que toda regulacin en la cual se toquen aspectos relativos a un derecho fundamental deba hacerse por va de ley estatutaria. Las leyes estatutarias no fueron concebidas con el fin de ocuparse detalladamente de asuntos que de una forma u otra se relacionen con un derecho fundamental, como puede ser el caso del divorcio o las nulidades matrimoniales, sino para regular el ejercicio y alcance de estos derechos, y sus garantas de manera general[11].
La norma atacada, ni en su finalidad ni en su contenido est dirigida a afectar el ncleo esencial del derecho a la libertad personal y la inviolabilidad del domicilio. El actor no tiene razn cuando pretende dar a la norma el alcance de regular un aspecto estructural del derecho fundamental consagrado en el artculo 28 de la Carta, por lo que la supuesta violacin del artculo 152 no tiene fundamento al no aplicarse en este caso la reserva de ley estatutaria a que alude el demandante.
VII. DECISION
En mrito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE el artculo 6 de la Ley 527 de 1999 por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrnico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificacin y se dictan otras disposiciones.
Notifquese, comunquese, publquese, insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archvese el expediente.
ALFREDO BELTRAN SIERRA, Presidente
J AIME ARAUJ O RENTERIA, Magistrado
MANUEL J OSE CEPEDA ESPINOSA, Magistrado
J AIME CORDOBA TRIVIO, Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL, Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA, Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS, Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ, Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ, Secretaria General
[1] Se refiere concretamente a las sentencias de la Corte Suprema de J usticia del 15 de Septiembre de 1993- que no reconoce validez al fax- y 4598 del 11 de Septiembre de 1995 que seala reglas para aceptar su validez, as como al Auto 8306 del 26 de julio de 1993 del Consejo de Estado. 217
[2] Sentencia C-662 de 2000.
[3] Comisin de las Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional; en ingls UNCITRAL.
[4] Exposicin de motivos, Supra.
[5] llamado por sus siglas en ingls "EDI"
[6] ARTICULO 95. TECNOLOGIA AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACION DE J USTICIA. El Consejo Superior de la J udicatura debe propender por la incorporacin de tecnologa de avanzada al servicio de la administracin de justicia. Esta accin se enfocar principalmente a mejorar la prctica de las pruebas, la formacin, conservacin y reproduccin de los expedientes, la comunicacin entre los despachos y a garantizar el funcionamiento razonable del sistema de informacin.
Los juzgados, tribunales y corporaciones judiciales podrn utilizar cualesquier medios tcnicos, electrnicos, informticos y telemticos, para el cumplimiento de sus funciones.
Los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera que sea su soporte, gozarn de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales.
Los procesos que se tramiten con soporte informtico garantizarn la identificacin y el ejercicio de la funcin jurisdiccional por el rgano que la ejerce as como la confidencialidad, privacidad, y seguridad de los datos de carcter personal que contengan en los trmino que establezca la ley. (Subrayas fuera de texto)
[7] Artculos 3, 294 y 350 del C.P.P.
[8] Artculo 2, literal a) de la Ley 527 de 1999.
[9] Artculo 294. Allanamiento, procedencia y requisitos. Cuando hubiere serios motivos para presumir que en un bien inmueble, nave o aeronave se encuentre alguna persona contra quien obra orden de captura, o las armas, instrumentos o efectos con los que se haya cometido la infraccin o que provengan de su ejecucin, el funcionario judicial ordenar en providencia motivada el allanamiento y registro.
En casos de flagrancia cuando se est cometiendo un delito en lugar no abierto al pblico, la Polica J udicial podr ingresar sin orden escrita del funcionario judicial, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando la conducta.
Artculo 350. Orden escrita de captura. La orden de captura deber contener los datos necesarios para la identificacin o individualizacin del imputado y el motivo de la captura.
Proferida la orden de captura, el funcionario judicial enviar copia a la direccin de fiscala correspondiente y a los organismos de polica judicial para que se registren y almacenen los datos. A su vez, la direccin de fiscala respectiva informar al sistema central que lleve la Fiscala General de la Nacin.
[10] Sentencia C-226 de 1994. M.P.: Alejandro Martnez Caballero
[11] Sentencia C-566 de 1993. M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa