La sociedad por acciones

Alberto Pulido A., Philippi, Yrarrzaval, Pulido & Brunner

Daro Gmez de Tojeiro, Ura Menndez

La Ley 20.190, publicada con fecha 5 de junio de 2007, comnmente conocida como Ley de Mercados
de Capitales II (MKII), entre una variedad de reformas, introdujo en los artculos 424 y siguientes del
Cdigo de Comercio la figura de la sociedad por acciones (SpA). La SpA es una figura societaria
novedosa, que presenta diversas caractersticas que la distinguen claramente de los otros tipos sociales
previstos bajo el derecho civil y comercial chileno. Transcurrido ya un ao desde la aprobacin de la Ley
20.190, parece apropiado pararnos a reflexionar sobre el significado de esta sociedad y sobre cul ha
sido, hasta la fecha, la aplicacin de esta norma. Dado el mbito de esta publicacin, en algunos puntos
compararemos el rgimen de la SpA no slo con el rgimen de las sociedades de capital chilenas sino
tambin con la normativa espaola sobre sociedades annimas.
La Ley 20.190 tiene por objeto introducir adecuaciones tributarias e institucionales para el fomento de
la industria de capital de riesgo y continuar el proceso de modernizacin del mercado de capitales. La
primera de dichas finalidades, el fomento de la industria de capital de riesgo, se refleja en la Ley en la
flexibilidad y autonoma reguladora en el estatuto social que inspiran la Ley. No obstante, la SpA puede
ser empleada por cualquier inversionista, sin necesidad de que tenga la condicin de industria de capital
de riesgo.
La SpA unipersonal
Una primera caracterstica de la regulacin de la SpA es la posibilidad de SpAs unipersonales. La
admisin de la SpA unipersonal supone el abandono de un principio tradicional de la legislacin chilena:
el que la sociedad, como tipo contractual, exige como elemento de la esencia la concurrencia en su
constitucin y durante toda su vida de dos o ms voluntades distintas. Sin embargo, ya la doctrina ha
venido discutiendo ltimamente la pretendida naturaleza contractual de la sociedad, incluso en relacin
con los tipos sociales esencialmente pluripersonales con arreglo a la legislacin chilena, como la
sociedad annima y la sociedad limitada, con base en la distinta extensin de los efectos que produce la
sociedad frente a los efectos de la figura contractual clsica.
Hasta la promulgacin de la Ley 20.190 las nicas entidades unipersonales que se podan constituir eran
las empresas individuales de responsabilidad limitada (E.I.R.L.), autorizadas por la Ley 19.857, de
febrero de 2003, con la finalidad de incentivar el desarrollo de iniciativas de pequeos empresarios
adems de la formalizacin de las actividades de personas que an no lo haban hecho. Sin perjuicio de
que dicha iniciativa cumpla los objetivos para los cuales fue creada, slo es aplicable para personas
naturales.
Con la introduccin de la SpA, sociedad unipersonal, se est siguiendo la tendencia de otras legislaciones
de nuestro entorno tanto europeas (Espaa, Francia, Alemania) como americanas (Estados Unidos, por
leyes especiales en algunos Estados y por la doctrina jurisprudencial en el resto), en que una persona
tanto natural como jurdica puede formar este tipo de sociedad como nico accionista, sin perjuicio que
con posterioridad se enajenen acciones a terceros que pasen a adquirir la calidad de accionistas.
Constitucin de la SpA

La constitucin de la SpA, sea por una o ms personas, se ha de efectuar mediante escritura pblica o por
documento privado con firmas autorizadas por notario pblico y posteriormente protocolizado. Esta
segunda opcin, novedosa en el panorama societario chileno y tambin en relacin con la legislacin
espaola (que exige escritura pblica para la constitucin de las sociedades annimas), puede conllevar
un descenso de los costos asociados a la constitucin de la SpA. Iguales simplificaciones se aplican a la
modificacin del estatuto social ya sea por junta de accionistas (reducida a escritura pblica o
protocolizada), pudiendo incluso prescindirse de las formalidades de la junta si la totalidad de los
accionistas suscriben la escritura pblica o el instrumento privado en que conste la modificacin. Se
mantienen las formalidades de publicacin e inscripcin en extracto tanto de la constitucin como de las
modificaciones.
Aunque la Ley no lo afirme expresamente, no admite discusin que la SpA se puede constituir como
unipersonal y transformarse en pluripersonal por el ingreso de nuevos accionistas. La ley s recoge la
posibilidad de unipersonalidad sobrevenida, admitindola expresamente salvo que en el estatuto social
figure como causa de liquidacin, la adquisicin por una sola persona de todas sus acciones. Es
indudable que esta clusula de liquidacin puede ser modificada por los accionistas con las mayoras
legal o estatutariamente previstas para la modificacin del estatuto.
Capital social
El capital de la SpA deber necesariamente estar dividido en acciones. Al igual que en las sociedades
annimas y de responsabilidad limitada, la responsabilidad del accionista est limitada al monto de su
aporte en la sociedad. Las acciones son nominativas y habrn de suscribirse y pagarse en el plazo
estatutariamente previsto y, en su defecto, en cinco aos desde la constitucin (o desde el aumento de
capital, en su caso). Es destacable que no exista limitacin en los plazos que puedan pactarse en los
estatutos para suscribir y pagar el capital. En todo caso, al igual que en las sociedades annimas, si las
acciones no se hubieran pagado en el plazo legal o estatutariamente previsto, el capital quedar reducido
al monto efectivamente suscrito y pagado.
Como contrapartida a esta mayor flexibilidad en los plazos para suscribir y pagar el capital, la ley
dispone que, salvo disposicin en contrario en los estatutos, las acciones cuyo valor no se encuentre
totalmente pagado, no gozarn de derecho alguno. Esta es una diferencia relevante con la norma actual
supletoria de las estatutos en las sociedades annimas, que en su artculo 16 dispone que las acciones
cuyo valor no se encuentre totalmente pagado gozarn de iguales derechos que las que se encuentren
ntegramente pagadas, salvo en los dividendos y en las devoluciones de capital, casos en que concurrirn
en la proporcin de la parte pagada. La disposicin supletoria de los estatutos de la SpA parece bastante
extraordinaria considerando que no hay incumplimiento por el accionista que no ha pagado sus acciones,
en tanto no ha transcurrido el plazo legal o estatutariamente previsto para ello. Por ello, prevemos que en
el estatuto social ser frecuente fijar reglas distintas, si la intencin de las partes es no pagar las acciones
en la propia constitucin de la sociedad. A falta de disposicin especial en los estatutos, se podra dar el
absurdo de que, en el caso de que ningn accionista hubiera pagado sus acciones al momento de la
constitucin de la sociedad, se constituyera una sociedad en la que momentneamente ningn accionista
tuviera derechos polticos, lo que podra ocasionar la paralizacin de la sociedad. Dicho sea de paso, esta
parlisis tendra fcil solucin, mediante el pago en cualquier momento de parte de las acciones de la
sociedad.
Capital autorizado

El estatuto puede facultar a la administracin de forma general o limitada, temporal o permanente, para
aumentar el capital con el objeto de financiar la gestin ordinaria de la sociedad o para fines especficos.
Esta norma, contenida en el nuevo artculo 434 de nuestro Cdigo de Comercio supone la incorporacin
en el ordenamiento chileno de una figura tradicionalmente admitida en otros ordenamientos denominada
doctrinalmente capital autorizado. Destaca en la nueva normativa de la SpA, la ausencia de lmites
legales temporales y cuantitativos a la actuacin de la administracin, a diferencia de como se regula esta
institucin en la ley de sociedades annimas espaola, en la que se admite la delegacin por la Junta en
los administradores de la facultad de acordar en una o varias veces el aumento del capital social hasta una
cifra determinada en la oportunidad y cuanta que los administradores decidan, pero con las siguientes
limitaciones legales:
- Los aumentos de capital no podrn exceder la mitad del capital de la sociedad en el momento de
la autorizacin,
- Debern realizarse mediante aportaciones dinerarias; y
- El plazo mximo ser de cinco aos desde el acuerdo de la junta (art. 153 LSA espaola).
Por consiguiente, la regulacin de la SpA chilena es mucho ms flexible que la espaola en este punto.
Aunque exige que la facultad de que los administradores acuerden aumentos de capital se prevea en el
estatuto social (a diferencia de la regulacin espaola), no la sujeta a los lmites temporales y
cuantitativos previstos en esta. No obstante, no aclara, como s lo hace la espaola, si los administradores
estn facultados por s solos para dar nueva redaccin al artculo del estatuto social correspondiente al
capital. Entendemos que s, pues de lo contrario la figura perdera su eficacia prctica, pero ser
aconsejable incluir esta facultad en el estatuto as como, en muchos casos, establecer limitaciones
temporales, cuantitativas o de otra ndole a la actuacin de los administradores en este mbito.
Derecho de suscripcin preferente
La SpA puede emitir nuevas acciones de pago al precio que libremente se establezca y, salvo disposicin
contraria en el estatuto, no tendrn por qu ser ofrecidas preferentemente a los actuales accionistas. Lo
anterior constituye una novedad y flexibilidad relevante respecto de la obligatoriedad en las sociedades
annimas del derechos de suscripcin preferente en los aumentos de capital.
Derecho de voto
La flexibilidad de la regulacin de la SpA se refleja tambin en la normativa sobre ejercicio de los
derechos polticos de los accionistas. En particular, en lo que respecta a los derechos de voto, el estatuto
puede alterar la regla una accin, un voto. Se pueden emitir series de acciones sin voto, acciones con
voto limitado o con derecho a ms de un voto. La nueva Ley es ms flexible que la normativa chilena y
espaola sobre sociedades annimas. A pesar de que en las sociedades annimas chilenas ya se permitan
las acciones sin derecho a voto, existan algunas limitaciones y condiciones a su establecimiento y desde
luego no se permitan las acciones de voto mltiple. La legislacin espaola, por su parte, exige, entre
otros, que las acciones sin voto tengan derechos a dividendos mnimos y preferencia para el cobro en
caso de liquidacin de la sociedad y limita el porcentaje de capital social que puede estar formado por
acciones sin voto. En la SpA, nicamente se exige, en relacin con acciones sin voto, con voto mltiple o
limitado, que se determine la forma de computar estas acciones para el clculo del qurum. La Ley no
sanciona en forma expresa con la ineficacia la ausencia de esta determinacin (a diferencia de lo que
sucede en los casos de ventas forzosas o limitaciones al nmero o porcentaje de acciones). Por ello, a

falta de determinacin expresa en los estatutos, tendremos que aplicar las normas de las sociedades
annimas cerradas, que puede que no siempre resuelvan el problema, debiendo recurrirse en dicho caso a
las normas generales sobre interpretacin.
Acciones preferidas. Distribucin de dividendos y unidades de negocio
La SpA permite emitir acciones preferidas y diferentes series de acciones otorgando la mayor flexibilidad
posible, sin limitar la naturaleza ni el contenido de los derechos de preferencia de estas acciones.
De esta forma, si el estatuto establece que determinadas series de acciones tienen derecho a un dividendo
fijo, determinado o determinable, este dividendo se pagar con preferencia a los dividendos a los que
pudieran tener derecho las dems acciones. A falta de previsin en el estatuto, si las utilidades de un
ejercicio no fueran suficientes para pagar este dividendo, el accionista podr optar entre registrar el saldo
insoluto en una cuenta especial, con preferencia sobre futuros dividendos de las dems acciones y sobre
las dems distribuciones en caso de disolucin, o ejercer el derecho de retiro sobre las acciones
preferidas a partir de la fecha en que se declare la imposibilidad de cubrir el dividendo.
Otro ejemplo de la flexibilidad de la regulacin de la SpA es la posibilidad de distinguir entre las
unidades del negocio o, incluso, entre activos especficos de la sociedad a los efectos de distribuir los
dividendos de forma diferente entre los accionistas. En este caso, la sociedad deber llevar cuentas
separadas respecto de las unidades de negocio o activos que no se rijan por las normas generales
establecidas en el estatuto para la distribucin de dividendos.
Estos dos aspectos constituyen el ms claro ejemplo de las posibilidades de esta nueva estructura
societaria para el desarrollo de la industria del capital de riesgo. Sin embargo, tambin es necesario
advertir el temor de algunos de que esta flexibilidad pueda derivar en abusos o prcticas poco
transparentes. En este sentido se ha establecido una norma de resguardo para los adquirentes de acciones
de estas sociedades, en que se exige una declaracin al adquirente en cuanto al conocimiento de la
normativa legal, estatutos y dems derechos o protecciones, la omisin de la cual hace responsable al
cedente de los perjuicios, sin invalidar el traspaso.
Lmites a la participacin. Ventas forzosas
El estatuto puede determinar porcentajes o montos mximos o mnimos del capital social que puede ser
controlado, directa o indirectamente, por un solo accionista, as como las circunstancias por las que un
accionista puede exigir la venta de las acciones de otros. Como hemos anticipado, si el estatuto no
contiene disposiciones que regulen los efectos y establezcan las limitaciones y obligaciones o derechos
que nazcan para los accionistas, estas disposiciones se tendrn por no escritas. Sorprende, desde luego, la
tcnica legislativa de estas disposiciones, en tanto parecera ms adecuado que la Ley hubiera establecido
una regla subsidiaria en defecto de regulacin estatutaria.
Por otra parte, se prev de forma expresa la posibilidad de pactar en el estatuto derechos como el
denominado drag along, conforme al cual el accionista que va a vender su participacin puede exigir a
los dems accionistas que vendan las suyas al mismo comprador, y ello con la doble finalidad de (i)
facilitar la desinversin del inversionista, en particular pensando en los fondos de capital de riesgo, que
no invierten con nimo de permanencia, y (ii) maximizar el precio de venta por accin, generalmente
superior en ventas del 100% del capital.
Administracin

La Ley 20.190 da libertad para establecer el rgano de administracin que mejor se acomode a las
necesidades de la sociedad. Por tanto, se podr optar por un directorio, o por un administrador nico o
varios administradores mancomunados o solidarios, o incluso, y en cuanto sean compatibles con los
principios del derecho societario chileno, por otras frmulas ms complejas (p.ej., sistemas de
administracin duales).
Tributacin
Desde el punto de vista tributario, la SpA queda sujeta a la normativa aplicable a las sociedades
annimas, representando en algunos casos tratamientos diferenciados importantes, con las sociedades de
personas.
Valoracin de la SpA
En este primer ao de vigencia de la SpA hemos percibido un inters creciente en su regulacin, que no
se ha reflejado del todo en el nmero de SpAs constituidas. Como ha quedado sealado, la SpA es una
figura novedosa, que va mucho ms all en cuanto a flexibilidad y autonoma de los constituyentes de lo
previsto en la normativa chilena anterior e, incluso, en muchas de las legislaciones de nuestro entorno.
Ello, unido a la falta de una norma supletoria clara en algunos casos de ausencia de estipulacin en los
estatutos, en tanto que la supletoriedad genrica de la sociedad annima cerrada, que responde a
principios algo diferentes de los de la SpA, ha suscitado algunas dudas y prevenciones que slo la
aplicacin que se vaya haciendo de la ley podr despejar.
En cuanto a si servir o no para aumentar la presencia de la industria del capital de riesgo en Chile, es
pronto todava para saberlo, ms an en estos perodos de cierta incertidumbre en los mercados
internacionales.