Es constitucional

el
TLC?
CSAR RODRGUEZ GARAVITO
*
DIANA RODRGUEZ FRANCO
* *
Introduccin
En medio de las carreras por sacar adelante el Tratado de Libre
Comercio (TLC) entre Colombia y Estados Unidos, el gobierno
y el Congreso de la Repblica parecen estar pasando por alto una
pregunta fundamental: es constitucional el TLC? Dado que ac-
tualmente el Tratado se est debatiendo conjuntamente en sesiones
extraordinarias en el Congreso, la pregunta tiene particular urgencia
e importancia.
Para ofrecer elementos tcnicos de juicio sobre el tema, en este
documento se hace un anlisis sinttico en dos partes. En la pri-
mera, se explica por qu el Congreso tiene el deber de examinar la
constitucionalidad del tratado. En la segunda, se estudian algunas
clusulas concretas del TLC que son inconstitucionales.
Estas clusulas han sido seleccionadas para el estudio porque
presentan problemas importantes de inconstitucionalidad y por
haber recibido escasa atencin en el debate pblico y legislativo
sobre el TLC hasta el momento. No se trata, por tanto, de una lista
exhaustiva de clusulas inconstitucionales. El anlisis tampoco inclu-
ye clusulas que, sin ser inconstitucionales, han generado un amplio
debate en Colombia y Estados Unidos por ser problemticas desde
otros puntos de vista (social, econmico o poltico), como aquellas
relacionadas con los derechos laborales, los derechos ambientales y
el sector agrcola.
* Director del Centro de Investigaciones
Sociojurdicas (CIJUS) de la Universidad
de Los Andes y miembro fundador de
Dejusticia.
RESUMEN Tanto en la discusin del TLC en
el Congreso Nacional como en su eventual
revisin por la Corte Constitucional, una de
las preguntas fundamentales es si el Tratado
se ajusta a la Constitucin nacional. En el
caso del trmite actual ante el Congreso, en
virtud de la supremaca jurdica de la Cons-
titucin, el legislativo, adems de ejercer un
control poltico del TLC, tiene la facultad y la
obligacin de estudiar la constitucionalidad
de las normas contenidas en el Tratado para
evitar incorporar al derecho nacional normas
contrarias a la Carta.
Aunque la mayor parte del TLC es constitucio-
nal, existen normas importantes que merecen
especial atencin por parte del Congreso y
la Corte Constitucional por presentar vicios
potenciales de inconstitucionalidad. En este
documento se explica el control constitucional
del TLC y se analizan cuatro clusulas rela-
cionadas con propiedad intelectual, solucin
de controversias, expropiaciones indirectas
y reclamaciones sin infraccin, que pueden
vulnerar las normas constitucionales sobre el
derecho a la salud, el principio de igualdad
y la capacidad regulatoria y jurisdiccional del
Estado. En cada caso, se sugieren ajustes
para que el Congreso, a travs de reservas
o declaraciones interpretativas, las excluya o
las interprete de forma que el TLC se cia a
la Constitucin.
EDITORA DIANA RODRGUEZ FRANCO
NMERO 1 ENERO-MARZO DE 2007
** Investigadora de Dejusticia.
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Debe el Congreso de la Repblica
examinar la constitucionalidad del TLC?
La respuesta a esta pregunta es afirmativa. En nuestro ordenamiento jurdico, para que un
tratado como el TLC pueda obligar internacionalmente a Colombia, deben surtirse una
serie de etapas en las que intervienen las tres ramas del poder pblico:
En la primera fase, llamada de negociacin, el Presidente de la Repblica negocia y celebra
los tratados como parte de las funciones de Jefe de Estado relacionadas con la direccin
de las relaciones internacionales (art. 189.2 Constitucin Poltica, en adelante CP). En el
caso del TLC, esta etapa concluy el 22 de noviembre de 2006, cuando los ministros de
comercio de los dos pases firmaron el Tratado.
l En la segunda etapa, conocida como de aprobacin, al Congreso de la Repblica le corres-
ponde aprobar o no aprobar, total o parcialmente, los tratados celebrados por el Gobier-
no (art. 150.16 CP), como responsable que es de la expedicin de leyes. En esta etapa se
encuentra el trmite: el legislativo est facultado para examinar si un tratado que negoci
previamente el Presidente es o no conveniente para el pas y, como veremos, si el mismo es
constitucional. Si el Congreso aprueba el Tratado, lo incorpora al ordenamiento jurdico
a travs de una ley ordinaria.
l En seguida, la ley expedida por el Congreso y sancionada por el Presidente de la Repblica
pasa a la tercera etapa, o control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional
(art. 241.10 CP).
l Por ltimo, en la cuarta etapa, la ley revisada por la Corte Constitucional pasa al trmite
internacional de ratificacin del tratado.
Esta breve descripcin del itinerario de un tratado podra dar la impresin de que la
Corte Constitucional es la nica entidad del poder pblico encargada de realizar un con-
trol de constitucionalidad, es decir, de revisar que las normas del tratado no contraren las
disposiciones de la Constitucin. Sin embargo, en virtud del artculo 4 de la Constitucin,
sta es norma de normas, de forma que en todo caso de incompatibilidad de la Consti-
tucin y la Ley u otra norma jurdica se aplicarn las disposiciones constitucionales. En
virtud de ello, como lo ha establecido la Corte Constitucional en repetida jurisprudencia,
todo ciudadano y funcionario del Estado sea un juez, un funcionario administrativo o
el mismo legislador tiene el deber de velar por que no se apliquen, creen o incorporen
normas contrarias a la Constitucin
1
.
El Congreso tiene el deber de examinar la constitucionalidad del TLC. Si encuentra
normas inconstitucionales, cuenta con las reservas y las declaraciones interpretativas como
herramientas para ajustar el Tratado a la Constitucin.
En relacin con la celebracin de tratados, esta clusula fundamental de la Constitucin
tiene dos consecuencias centrales. Significa, en general, que el estudio de constitucionalidad
debe surtirse en todas y cada una de las fases antes descritas
2
. En particular, implica que el
Congreso de la Repblica, a la hora de aprobar o improbar un tratado, debe, adems de
1 Ver, entre muchas otras deci-
siones, Corte Constitucional,
C-131 de 1993, C-037 de 2000 y
C-879 de 2003.
2 Montealegre Lynett, Eduardo
(2007). Las reservas en los tra-
tados bilaterales: El caso del TLC
entre Estados Unidos y Colombia.
Mimeo. Pp. 7.
El Congreso tiene el
deber de examinar la
constitucionalidad del
TLC. Si encuentra normas
inconstitucionales,
cuenta con las reservas
y las declaraciones
interpretativas como
herramientas para
ajustar el Tratado
a la Constitucin.
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analizar su conveniencia para el pas, verificar que aquello a lo que se comprometi el
Ejecutivo est ajustado a la Constitucin.
Cul debe ser la actuacin del Congreso
frente a las clusulas inconstitucionales del TLC?
El Congreso de la Repblica tiene no slo la facultad sino el deber de asegurarse de que las
normas de un tratado respeten los mandatos constitucionales. As, debe realizar acciones
consecuentes si concluye que una o varias de las normas del tratado son contrarias a la
Constitucin.
Una lectura rpida de la Constitucin (art. 150.16) sugerira que el Congreso tiene
nicamente dos alternativas frente a un tratado: aprobarlo o improbarlo integralmente. Si
esto fuera as y el legislador encontrara vicios de inconstitucionalidad, debera optar por la
improbacin del tratado como un todo. Sin embargo, en trminos jurdicos y polticos, esta
opcin es inconveniente cuando slo algunas de las normas del tratado son contrarias a la
Constitucin mientras otras son normas favorables para el pas y ajustadas a la Carta.
Para evitar este desenlace de todo o nada, la Ley 5 de 1992 dispone que durante el
trmite de aprobacin de un tratado, el legislador puede presentar propuestas de no apro-
bacin, de aplazamiento o de reserva (art. 217). Con esto, la ley reconoce que el Congreso
no slo tiene la opcin de aprobar o improbar el tratado en bloque, sino que puede des-
aprobarlo parcialmente por medio de la figura de la reserva
3
.
En el derecho internacional, una reserva es la manifestacin de un Estado a las otras
partes suscriptoras de excluir los efectos jurdicos internos de una disposicin de un tratado
cuando encuentra que es inconveniente para el pas o contrara las normas constitucionales
4
.
La consecuencia de la reserva es la exclusin de dicha norma del tratado.
Por otro lado, existe tambin la figura de la declaracin interpretativa, mediante la cual el
Estado precisa que aceptar una clusula del tratado siempre y cuando se excluyan ciertos
alcances que considera inconstitucionales. La declaracin interpretativa es til cuando la
norma controvertida admite varias interpretaciones (una de las cuales sera constitucional), o
cuando la norma es parcialmente inconstitucional. La declaracin interpretativa, entonces,
busca aclarar que el compromiso que adquiere el Estado se limita al sentido o a la porcin
de la norma que son constitucionales, y excluye aqullos que sean inconstitucionales
5
.
La declaracin interpretativa se diferencia de la reserva en dos aspectos. Por un lado, no
implica retirar la norma controvertida del tratado, sino que se limita a aclarar su sentido.
Esto significa que no se afecta la estructura y la integridad del texto del acuerdo. De otro
lado, mientras que la reserva requiere ser aceptada tcita o expresamente por los dems
estados que son parte del tratado, la declaracin interpretativa es de carcter unilateral
6
.
Existe, sin embargo, una discusin sobre si ambas herramientas son utilizables slo
en tratados multilaterales, o si tambin aplican a tratados bilaterales como el TLC. Por
regla general, en los tratados multilaterales, si el Congreso, la Corte o incluso el Presidente,
3 Corte Constitucional, Sentencia
C-227 de 1993. Cabe aclarar que la
modificacin debe ser introducida
por va de reserva, no de enmien-
da al tratado.
4

Convencin de Viena sobre el
derecho de los tratados (1969),
Art. 2d.
5

Convencin de Viena sobre el
derecho de los tratados (1969),
Art. 31.
6 Corte Constitucional, Sentencia
C-176 de 1994.
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consideran que sus normas quebrantan la Constitucin, pueden formular reservas. Las
excepciones a esta regla son aquellos casos en los que el tratado expresamente prohba las
reservas o en los que stas afecten el objeto y el fin del tratado
7
.
En el caso de los tratados bilaterales, el tema de las reservas (improbaciones parciales)
es ms controvertido. Mientras en algunas decisiones la Corte Constitucional ha dicho que
los tratados bilaterales no admiten reservas
8
, en otros fallos, ha dicho que stas s caben.
Un ejemplo de esto ltimo es la sentencia C-358 de 1996 sobre el tratado de inversiones
entre Colombia, el Reino Unido e Irlanda del Norte. En esa ocasin, la Corte declar
constitucional todo el tratado, con excepcin del artculo 6, por considerar que dicha
norma contrariaba el artculo 58 de la Constitucin.
La reserva tiene ms sentido en los tratados multilaterales porque no implica retirar la
norma del tratado sino que nicamente produce efectos jurdicos para la parte que la plan-
tea, y en los tratados bilaterales tambin resulta til porque evita rechazar todo el tratado.
De hecho, basta examinar la sentencia citada (C-358/96) para constatar que s es viable
improbar parcialmente normas en tratados bilaterales cuando atenten contra la Constitu-
cin. El efecto prctico de la reserva es excluir la norma del tratado e iniciar, si el Ejecutivo
lo considera conveniente, una renegociacin de ese aspecto concreto. Sin embargo, al igual
que en los tratados multilaterales, si la reserva que se planea hacer afecta el fin y objeto
del acuerdo, se debe optar por una desaprobacin de todo el tratado, dado que sin esas
normas es imposible entender el sentido general del acuerdo
9
.
Recapitulemos. El control de constitucionalidad no corresponde slo a la Corte
Constitucional. Por el contrario, en virtud de la supremaca y aplicabilidad directa de la
Constitucin, el Congreso, adems del control poltico, tiene la facultad y la obligacin
de hacer un control de constitucionalidad previo de las normas del TLC. En caso de en-
contrar que una norma del tratado es inconstitucional, puede usar tanto las reservas como
las declaraciones interpretativas, siempre que no afecten elementos esenciales del tratado,
para evitar aprobar una norma que contrare la Carta. Debe apelar a la figura de la reserva
cuando toda la clusula es inconstitucional, y debe usar las declaraciones interpretativas
cuando parte de la norma o una de sus interpretaciones son inconstitucionales.
Qu clusulas del TLC tienen
problemas de inconstitucionalidad?
Ante todo, se debe tener en cuenta que el TLC no es slo un tratado de naturaleza eco-
nmica. Dado que se trata de un conjunto de normas diseadas para regular una amplia
gama de temas y tiene vocacin de largo plazo, su texto atae derechos fundamentales y
principios centrales de la organizacin del Estado establecidos en la Constitucin.
Por ello, desde un punto de vista constitucional, no es plausible el argumento segn el
cual el TLC constituye un paquete normativo y econmico integral cuyos detalles no pueden
ser analizados por separado. Contra esta lgica negociadora, la lgica de la efectividad de
los derechos y principios constitucionales exige un examen de todas aquellas clusulas que
pueden implicar un detrimento grave para el orden constitucional.
7 Convencin de Viena sobre el
derecho de los tratados (1969),
Art. 19.
8 Corte Constitucional, Sentencia
C-160 de 2000.
9 Corte Constitucional, Sentencia
C-557 de 2000.
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A manera de ilustracin, en los siguientes prrafos resaltamos cuatro clusulas que
presentan problemas de inconstitucionalidad que afectan de manera especialmente grave
derechos fundamentales y principios organizativos del Estado establecidos en la Carta
La propiedad intelectual y el menoscabo del derecho a la salud
Todos los estudios que han calculado el impacto del TLC sobre la salud muestran que el
tratado agravara el ya preocupante problema del acceso de la poblacin colombiana a los
medicamentos
10
. La explicacin es la siguiente: las normas de propiedad intelectual del
TLC acarrean un incremento en los precios de los medicamentos, lo que a su vez implica
mayor gasto y, por ende, una menor capacidad del Estado para garantizar el acceso a las
medicinas y de los ciudadanos para adquirirla por su cuenta.
Los estudios muestran que la manera ms efectiva de bajar los precios de los medi-
camentos para facilitar el acceso a los mismos es incentivar la produccin de genricos.
Cuando se agota una patente y los genricos salen a la venta, el precio del producto cae
entre 22% y 80%, dependiendo de la cantidad de productores. Eso explica por qu en
Colombia los genricos cuestan slo la cuarta parte de lo que valen los medicamentos
de marca
11
. De ah que el esfuerzo de las autoridades debera estar orientado hacia una
mayor produccin de genricos de buena calidad. El TLC, sin embargo, ejerce presin en
la direccin opuesta.
El TLC desestimula la produccin de genricos y encarece los medicamentos. Por ello,
afecta el acceso de los ciudadanos a las medicinas y el disfrute del derecho a la salud.
Actualmente Colombia, en virtud del Decreto 2085/02, tiene un estndar alto de pro-
teccin a la propiedad intelectual, incluso superior al exigido por la Comunidad Andina
de Naciones (CAN). El TLC lo fortalece an ms al introducir cuatro obstculos a los
genricos. El primero y ms polmico es la proteccin de datos de prueba con exclusivi-
dad
12
de una manera ms restrictiva que la del Decreto 2085 (art. 16.10.1 TLC). Segundo,
el vnculo patente-registro sanitario
13
que pretende demorar la entrada de genricos al
10

Ver OPS-IFARMA (2004). Deter-
minacin del impacto de forta-
lecer las medidas de propiedad
intelectual como consecuencia de
las negociaciones de un Tratado
de Libre Comerwcio con Estados
Unidos. OPS y Fundacin Ifarma,
Bogot; OPS-IFARMA (2005).
Determinacin del impacto de for-
talecer las medidas de propiedad
intelectual como consecuencia de
las negociaciones de un Tratado
de Libre Comercio con Estados
Unidos, OPS y Fundacin Ifarma,
Bogot.; IFARMA-Misin Salud
(2006) La propiedad Intelectual
en el TLC: impactos sobre el
gasto farmacutico y el acceso a
medicamentos en Colombia, Pu-
blicaciones Misin Salud, Bogot;
e IFARMA-Misin Salud (2007) Im-
pacto del TLC sobre la esperanza
de vida de los pacientes viviendo
con VIH-Sida en Colombia Publi-
caciones Misin Salud, Bogot.
11 Misin Salud (2007).TLC y Sa-
lud: La Verdad- Las concesiones
hechas a las multinacionales
farmacuticas, su impacto sobre
el ndice de precios y el acceso a
los medicamentos, y qu podra
hacer el Congreso Nacional para
mitigarlos. Pp. 14.
12 La proteccin de datos de prueba
es el mecanismo creado para pro-
teger la informacin no divulgada
que presenta un laboratorio a la
autoridad sanitaria (el INVIMA en
Colombia) para demostrar que
el principio activo contenido en
un medicamento es eficaz y no
txico, y as obtener permiso de
comercializacin (registro sani-
tario). Con exclusividad significa
que la persona que present la
informacin sobre el principio
activo tiene un derecho de exclu-
sividad comercial durante cierto
tiempo (al menos 5 aos segn
el TLC). La consecuencia prctica
de la proteccin con exclusividad
-a diferencia de la proteccin sin
exclusividad que es la ideada por
la OMC y acogida por la CAN-,
es que la autoridad sanitaria no
puede otorgar el registro de un
genrico con base en la prueba
de seguridad y eficacia presenta-
da por el innovador. De manera
que si un fabricante de genrico
quiere comercializar el medica-
mento durante el tiempo que la
informacin presentada por el
innovador est protegida, debe
presentar sus propias pruebas de
seguridad y eficacia del principio
activo, lo cual es muy costoso por
los complejos procedimientos. Ver,
IFARMA-Misin Salud (2007). Op.
Cit. Pp. 23-25.
13 Este vnculo entre la oficina de
patentes y la oficina sanitaria se
conoce internacionalmente como
El TLC desestimula
la produccin de
genricos y encarece
los medicamentos. Por
ello, afecta el acceso
de los ciudadanos a las
medicinas y el disfrute
del derecho a la salud.
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mercado (art. 16.10.3 TLC). Tercero, la extensin de la patente por demoras injustificadas
en la oficina de registros o de la oficina de patentes (art. 16.9.6 a y b TLC), con el mismo
propsito que el vnculo patente-registro. Cuarto, la restriccin al uso de la palabra gen-
rico y la obligacin de manejar nicamente nombres de marca (art. 16.2.3 TLC), lo que
hace imposible para los mdicos y usuarios saber qu otros productos ms baratos- tienen
el mismo principio activo que el medicamento de marca.
Segn el estudio ms reciente
14
, la introduccin de estas medidas en materia de pro-
piedad intelectual generara en total un aumento de precios del orden del 30% en 2010 y
del 40% hacia el 2020. Para mantener el mismo nivel de consumo, habra que aumentar
el gasto en US$500 millones anuales en 2010 y en US$1000 millones anuales en 2020. Si
no existen recursos y parece que as ser en vista de que el Gobierno no ha ofrecido un
subsidio como en el sector agrario-, el consumo de medicamentos podra disminuir un
40% en el ao 2020, lo que se traducira en una prdida en el acceso a medicamentos para
ms de cinco millones de colombianos.
Otros estudios como el de la Organizacin Panamericana de la Salud (OPS), de fina-
les de 2005, arrojan resultados similares
15
. Bajo el supuesto de que Colombia firmara un
tratado como CAFTA, la OPS concluy que un mayor nivel de proteccin a la propiedad
intelectual provocara que los precios aumentaran hasta un 41% en 2010, lo que implicara
un aumento en el gasto de medicamentos de US$940 millones para mantener el mismo
nivel de consumo. En caso de no poder realizar ese gasto, siete millones de personas podran
perder acceso a medicamentos. En suma, los estudios muestran que habr una disminucin
en el nmero de personas con acceso a medicamentos, y por ende, una vulneracin grave
al derecho a la salud.
Pero los ciudadanos colombianos y las agencias internacionales comprometidas con el
derecho a la salud no son los nicos preocupados por los efectos nocivos que las normas de
propiedad intelectual del TLC puedan tener sobre el acceso a medicamentos. En una carta
del 12 de marzo de 2007 dirigida a la Representante Comercial de los Estados Unidos
16
,
Susan Schawab, doce congresistas de los Estados Unidos le pidieron la reconsideracin
inmediata de estas disposiciones [captulo de propiedad intelectual] en los recientemente
negociados TLC con Colombia, Per, Panam, y en los pendientes con Tailandia, Malasia
y otros por considerar que si bien proteger la innovacin es importante, las disposiciones
de propiedad intelectual en los actuales TLC extienden los monopolios farmacuticos sin
prestarle suficiente atencin al acceso de consumidores y a la salud pblica
17
.
Para estos congresistas, los aspectos ms problemticos del captulo de propiedad
intelectual son los siguientes: proteccin de datos, extensin de patentes y el vnculo
linkage. Significa que cuando
una persona solicita permiso de
comercializacin de un medica-
mento competidor a la oficina
sanitaria, sta tiene la obligacin
de informar al supuesto titular de
la respectiva patente la identidad
de esa persona, para que tenga la
oportunidad de actuar contra ella
y la obligacin de implementar
medidas para impedir que se co-
mercialice el producto competidor
durante el trmino de la patente.
Si bien es un mecanismo para
evitar que sean comercializados
productos patentados, en la prc-
tica permite retrasar el ingreso al
mercado de medicamentos de
marca nacional y con nombre
genrico durante el tiempo que
la autoridad competente resuelve
las oposiciones que el supuesto
titular de la patente hizo contra
el competidor. Ver, IFARMA-Misin
Salud (2007). Op. Cit. Pp. 44-45.
14 IFARMA-Misin Salud (2006).
Op.Cit.
15 OPS-IFARMA (2005). Op.Cit.
16 Conocida en ingls como USTR.
17 Carta dirigida a la Embajadora
Susan Schawb, firmada por los
congresistas Henry Waxman,
Tom Allen, Jim McDermott, Bar-
bara Lee, Lloyd Dogget, Janice
Schakowsky, Pete Stark, Chris Van
Hollen, Diana DeGette, Earl Blu-
menauer, Rahm Emmanuel, John
Lewis. 12 de marzo de 2007.
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patente-registro, restricciones sobre las licencias obligatorias y falta de salvaguardias apro-
piadas para el consumidor.
En vista de ello, actualmente se debate en Estados Unidos una reforma al texto del TLC
para lograr un balance ms adecuado entre el derecho a la salud y el derecho a la propiedad
intelectual. Sin embargo, en caso de que el texto actual del TLC se mantenga, el Congreso
colombiano debe recordar que, ante este tipo de clusulas que infringen normas constitu-
cionales como el derecho a la salud (art. 44 CP) ntimamente relacionado con el derecho
a la vida (art. 11 CP)-, puede y debe hacer uso de reservas y declaraciones interpretativas.
Qu puede hacer el Congreso para evitar un menoscabo
grave del derecho a la salud por la aplicacin del TLC?
En el caso de los datos de prueba (art. 16.10.1), lo ms conveniente sera hacer una declara-
cin interpretativa aclarando que las normas mencionadas no son aplicables a productos
farmacuticos. Con esto, el Congreso evitara la ampliacin del nmero de principios
activos protegidos y, por ende, el aumento en los precios de los medicamentos. Respecto
al vnculo patente-registro (art. 16.10.3) y a la prolongacin de la patente de productos
farmacuticos por demoras injustificadas (art. 16.9.6.b), el Congreso debera hacer uso de
las reservas. Esto impedira demoras en el ingreso de medicamentos genricos al mercado
y por ello, facilitara el acceso a medicamentos.
Por ltimo, frente a la restriccin al uso de la palabra genrico (art. 16.2.3) se reco-
mienda hacer una declaracin interpretativa para precisar que las normas no son aplicables a
los productos farmacuticos. Esto garantizara que los usuarios cuenten con la informacin
necesaria para escoger entre productos con el mismo principio activo.
La solucin de controversias: vulneracin de la funcin del Estado de administrar
justicia, del principio de soberana, del debido proceso y de la igualdad
El TLC adopta un mecanismo de solucin de controversias que es comn en los tratados
bilaterales de inversiones (art. 10.16 y siguientes). Consiste en que los inversionistas, en caso
de controversias, pueden exigir de manera directa a los Estados receptores de las inversiones
extranjeras directas, el cumplimiento de las normas de inversin incluidas en el Tratado por
medio de un procedimiento de arbitraje. Esto significa que un inversionista, directamente
o en representacin de una empresa, puede someter a arbitraje una reclamacin contra el
Estado receptor por considerar que ste, a travs de un funcionario pblico en ejercicio de
sus funciones, ha violado obligaciones establecidas en el captulo de inversiones (Captulo
10 TLC) y, en consecuencia, le ha generado prdidas o daos.
Si bien existen diversos procedimientos de arbitraje internacional a los cuales se podra
acudir (Art.10.16.3 TLC) como el Reglamento de Arbitraje de la Comisin de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL en ingls) o la
Cmara de Comercio Internacional (CCI) la difusin del arbitraje en el contexto de las
relaciones comerciales internacionales se debe principalmente al Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI, o ICSID en ingls).
A finales de 2004 ya existan ms de 2.000 tratados bilaterales de inversin
18
y varios
tratados de libre comercio, entre ellos el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Nor-
18 Para ver una lista cronolgica de
BITs ver, http://www.worldbank.
org/icsid/treaties/i-1.htm
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te (TLCAN, o NAFTA en ingls), que contenan las reglas de arbitraje del CIADI o las
Reglas del Mecanismo Complementario como los mecanismos de arreglo de diferencias
inversionista-Estado. De ah que al hablar de arbitraje en el contexto del TLC, es de espe-
rarse que la mayora de las veces las reglas y procedimientos de arbitraje en los conflictos
inversionista-Estado vayan a ser las del CIADI.
La constitucin de tribunales privados inversionista-Estado tiene efectos negativos
considerables para la capacidad estatal de solucin de controversias de un Estado. En pri-
mer lugar, vulnera la funcin estatal de administrar justicia (art. 228 CP). El TLC establece
que cuando el Estado acepta resolver las controversias ante tribunales internacionales de
arbitramento, se obliga a renunciar a otros mecanismos, tanto nacionales como interna-
cionales.
Es importante aclarar que lo inconstitucional no es que el Estado se someta a una
jurisdiccin internacional. De hecho, en virtud del derecho comunitario o del sistema
universal de los derechos humanos, por ejemplo, Colombia puede ser juzgada en una ins-
tancia internacional, pero bajo el entendido de que se trata de un mecanismo subsidiario.
Esto significa que antes de que el demandante acuda a la jurisdiccin internacional, debe
haber llevado el litigio a los tribunales locales (art. 228 CP).
Pero en el procedimiento de arbitraje del TLC sucede lo contrario. El Estado, en caso
de ser demandado por un inversionista extranjero, queda sometido directamente a la com-
petencia de un tribunal internacional de arbitramento, lo que significa una limitacin a
la funcin que le otorga la Constitucin.
El arbitraje privado de controversias inversionista-Estado que prev el TLC abre la
puerta para el desconocimiento de la jurisdiccin nacional, en detrimento de los derechos
a la igualdad y al debido proceso.
Adems, la prctica ha mostrado que el hecho de que estos arbitrajes funcionen
en el mbito privado implica que los procesos no son orientados por el principio
de prevalencia del inters pblico. Igualmente, por ser un mecanismo inversionis-
ta-Estado, es slo el inversionista quien puede demandar al Estado, sin que exista
como contrapeso un mecanismo similar para solucionar controversias Estado-inver-
sionista
19
. Del mismo modo, este mecanismo de solucin de controversias otorga
a los inversionistas extranjeros el derecho no disponible para los nacionales- de
ignorar la jurisdiccin nacional y acudir a los tribunales de arbitramento interna-
cionales. Estos tres aspectos no slo vulneran la posibilidad del Estado de resolver
sus conflictos en su jurisdiccin, sino el principio de soberana. Adems, violan
el derecho a la igualdad (art. 13 CP) al permitirle slo a los extranjeros y no a los
nacionales, escapar la jurisdiccin nacional cuando demanden al Estado.
As mismo, la solucin de controversias a travs de tribunales privados de ar-
bitramento inversionista-Estado atentan contra el derecho al debido proceso (art.
29 CP). Por un lado, el laudo es inapelable y slo puede ser objeto de un recurso
de nulidad por vicios de procedimiento o probidad de los jueces, lo que vuelve
prcticamente imposible atacar de fondo el asunto controvertido. Por el otro, los
funcionarios cuyas actuaciones son impugnadas no tienen derecho de defensa, lo
19 Alcalda Mayor de Bogot (2004).
La posicin del Bogot frente al Tra-
tado de Libre Comercio TLC- que
negocia el Gobierno de Colombia
con Estados Unidos. Alcalda Mayor
de Bogot, Pp. 40.
El arbitraje privado
de controversias
inversionista-Estado
que prev el TLC abre
la puerta para el
desconocimiento de la
jurisdiccin nacional,
en detrimento de los
derechos a la igualdad y
al debido proceso.
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que significa que no tienen la posibilidad de explicar a los rbitros los motivos por
los que adoptaron la medida que ocasion el supuesto dao al inversionista.
Por estos motivos, en Estados Unidos tanto juristas como expertos legales
cuestionan cada vez ms la constitucionalidad del sistema de proteccin a los in-
versionistas extranjeros consagrado en el mecanismo inversionista-Estado
20
. Por
ejemplo, la ex magistrada de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Sandra Day
OConnor, cuestion la delegacin del poder judicial a los tribunales arbitrales
comerciales diciendo: el Artculo III de nuestra Constitucin reserva a los juzgados
federales la potestad de decidir casos y controversias, y el Congreso de EE.UU. no
puede delegar a otro tribunal los atributos esenciales del poder judicial.
21
Por
estas mismas razones, Australia, en su TLC con Estados Unidos, no incluy un
mecanismo de solucin de controversias inversionista-Estado, lo que le permite
seguir resolviendo sus conflictos bajo un mecanismo Estado-Estado en el marco
de la OMC.
En vista de todo lo anterior, el Congreso de la Repblica, en ejercicio del control de
constitucionalidad, debe preguntarse por la constitucionalidad de los tribunales inversio-
nista-Estado para evitar adoptar normas que violen la funcin del Estado de administrar
justicia, el debido proceso, los derechos soberanos y la igualdad. Siguiendo los pasos de
Australia, lo ms conveniente sera que el Congreso introduzca una reserva y no admita
un sistema de resolucin de conflictos inversionista-Estado.
Expropiaciones indirectas: vulneracin del derecho
a la igualdad y de la capacidad regulatoria del Estado
El aparte sobre inversiones del TLC (Captulo 10) contiene un conjunto de derechos sustan-
tivos y procesales a favor de los inversionistas extranjeros que los facultan para dos cosas.
Primero, para hacer valer estos derechos por medio de su ejecucin forzosa en el mbito
privado. Segundo, para reclamar la indemnizacin en efectivo por los perjuicios que el
incumplimiento del gobierno puede causarles, como se vio en la seccin anterior.
Entre los derechos sustanciales se encuentran el derecho al trato nacional, al nivel m-
nimo de trato y al trato de nacin ms favorecida. Pero la disposicin ms inconveniente
y con mayor incidencia sobre la funcin reguladora del Estado colombiano es la relativa
a las expropiaciones indirectas (art. 10.7 TLC).
Gracias al reconocimiento de la expropiacin indirecta que les otorga el TLC, los
inversionistas estadounidenses en Colombia pueden demandar al Estado cuando ste
tome medidas que disminuyan sus ganancias, sean ciertas o probables. Se da expropiacin
indirecta cuando el inversionista alega que una ley, decreto, actuacin administrativa o
poltica pblica atenta contra su derecho a la propiedad, razn por la cual reclama in-
demnizacin estatal.
20 Public Citizen (2005) Captulo 11
del TLCAN y los litigios de inversio-
nistas contra estados Lecciones
para el tratado de libre comercio
de Centroamrica , Observatorio
Mundial del Comercio de Public
Citizen.Pp.19
21 Public Citizen, Op. Cit. P. 19, reco-
giendo a Sandra Day OConnor,
Federalism of Free Nations, 28
N.Y.U. J. Intl. L. & Pol. 35, Otoo
1995-Invierno 1996.
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As, una reforma tributaria, un mecanismo de control de precios a medicamentos o
algunas medidas ambientales como prohibir la tala de rboles o imponer un nivel ms
exigente de control sobre la emisin de sustancias txicas o contaminantes pueden ser
considerados como expropiacin indirecta por los inversionistas.
Aunque el Tratado aclara que no son expropiaciones indirectas los actos regulatorios
no discriminatorios de un Estado-parte que son diseados y aplicados para proteger la
salud pblica, la seguridad y el medio ambiente (Anexo 10-B TLC), las expropiaciones
indirectas tienen en la prctica una definicin tan amplia que permite a los inversionistas
catalogar las actuaciones gubernamentales (tanto nacionales como municipales), las leyes,
las polticas pblicas e incluso las decisiones judiciales como expropiaciones indirectas.
El derecho otorgado a los inversionistas estadounidenses de presentar demandas
contra normas o polticas generales que los afecten puede disuadir al Estado de expedir
regulaciones ms exigentes en materias ambientales y sociales.
Entonces, si Colombia adopta medidas o expide actos regulatorios no discrimina-
torios por el orden pblico, la salud pblica o el medio ambiente, y stos perjudican las
ganancias del inversionista extranjero, el caso ser considerado una expropiacin indirecta
con derecho a indemnizacin?
Infortunadamente, los precedentes en esta materia no ofrecen una respuesta muy alen-
tadora. Hasta octubre de 2005, es decir en los primeros once aos del NAFTA, se haban
presentado 42 demandas ante los tribunales de arbitramento del tratado. De ellas, slo once
se haban decidido o conciliado. Si bien el nmero es bajo, llama la atencin que seis hayan
sido ganadas por los gobiernos del NAFTA, pero cinco hayan otorgado a los inversionistas
extranjeros US$35 millones por concepto de indemnizaciones. Esto revela un riesgo claro
de que los actos regulatorios sean clasificados como expropiaciones indirectas.
En el famoso caso de Metalclad vs. Mxico, por ejemplo, un gobierno municipal mexi-
cano deneg el permiso de construccin de un vertedero de desechos txicos antes de que
la empresa Metalclad iniciara la ampliacin de su planta fsica para construir uno. Poste-
riormente, el gobernador declar la zona como reserva ecolgica. Alegando violaciones a
los derechos sustantivos del captulo de inversiones del TLCAN, la empresa llev el caso
ante un tribunal de arbitramento, que accedi a las pretensiones del inversionista.
Al calificar las actuaciones del municipio como expropiaciones indirectas, se oblig
al gobierno a pagar la suma de US$15.6 millones por daos y perjuicios a Metalclad. En
este caso, el tribunal desestim el hecho de la motivacin del decreto, que tena como fi-
nalidad reforzar la proteccin del medio ambiente. Con esto, equipar a una expropiacin
(indirecta) dos medidas comunes en la regulacin ambiental, que tienen claros beneficios
colectivos esto es, la prohibicin de construccin de un vertedero de txicos y la creacin
de una reserva ecolgica.
La aplicacin de acuerdos internacionales con objetivos medioambientales fue conside-
rada tambin una expropiacin indirecta. Se trat de la decisin del gobierno de Canad
de cerrar sus fronteras al comercio de policrobifenilos (PCB) txicos, con fundamento en
22 Public Citizen (2005). Op. Cit. Pp.
14.
El derecho otorgado
a los inversionistas
estadounidenses de
presentar demandas
contra normas o
polticas generales
que los afecten puede
disuadir al Estado de
expedir regulaciones ms
exigentes en materias
ambientales
y sociales.
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el Convenio de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos. Ante este
acto, la empresa estadounidense S.D. Meyers us la figura de expropiacin indirecta para
demandar a Canad por prdida de oportunidades comerciales. El tribunal fall a su favor
y oblig a Canad a pagar US$4.8 millones
22
.
De estos laudos resulta evidente que la definicin de expropiaciones indirectas es tan
amplia y la actitud de los tribunales tan laxa- que prcticamente todo acto regulatorio que
le cause perjuicios al inversionista extranjero es calificado as, sin importar si se adopt
por razones medioambientales, de salubridad o de orden pblico.
Por qu la aplicacin de las normas sobre expropiaciones
indirectas del TLC es contraria a la Constitucin de Colombia?
i. Porque vulnera el derecho a la igualdad y el inters pblico al conceder mayores
garantas a los inversionistas extranjeros frente a los nacionales y el bien comn.
En Colombia, la expropiacin por motivos de utilidad pblica o de inters social es per-
mitida siempre y cuando se indemnice al propietario (art. 58 CP). No obstante, el mismo
artculo establece que si la aplicacin de una ley expedida por motivos de utilidad pblica
o inters social entra en conflicto con los derechos de los particulares, el inters privado
deber ceder ante el inters pblico o social
23
.
Por el contrario, las normas sobre expropiaciones incluidas en el captulo de inversiones
del TLC privilegian el inters privado sobre el inters pblico. Adems de dar a los inver-
sionistas extranjeros y las empresas multinacionales la posibilidad de demandar al Estado
y exigir indemnizaciones, las normas hacen que los mismos tribunales sean proclives
a clasificar polticas pblicas y actos regulatorios como expropiaciones indirectas para
beneficiar al capital extranjero, incluso aqullos expedidos con fines medioambientales o
de salud pblica, lo que viola el artculo 58 de la Constitucin.
Adicionalmente, los derechos que otorgan dichas normas son mucho ms amplios para los
inversionistas extranjeros que para los nacionales, lo cual vulnera el derecho a la igualdad
(art. 13 CP). En primer lugar, los inversionistas nacionales que deseen demandar al Estado
no pueden acudir directamente a los arbitrajes internacionales como CIADI, sino que
deben someterse a la jurisdiccin de los tribunales nacionales.
En segundo lugar, si bien podra sostenerse que los nacionales podran obtener indemniza-
ciones en los tribunales locales a travs del artculo 90 de la Constitucin
24
, en la prctica
sera muy difcil que en Colombia se otorgara una indemnizacin como consecuencia
de una poltica pblica, un decreto reglamentario o una medida de la naturaleza de las
analizadas aqu por dos razones.
Por una parte, porque la Constitucin exige que el inters privado ceda ante el inters
pblico. Por otra, porque la doctrina y la jurisprudencia administrativas nacionales han
establecido que (i) el funcionamiento del aparato estatal y la regulacin implican cargas
generales que deben soportar los ciudadanos; (ii) para que un dao causado por una ac-
tuacin estatal sea indemnizable, ste debe ser especial y (iii) que no hay un dao especial
23 Vase, Artculo 58 Constitucin
Poltica: () Cuando de la aplica-
cin de una ley expedida por mo-
tivos de utilidad pblica o inters
social, resultaren en conflicto los
derechos de los particulares con
la necesidad por ella reconocida,
el inters privado deber ceder al
inters pblico o social ().
24 Artculo 90. El Estado responder
patrimonialmente por los daos
antijurdicos que le sean impu-
tables, causados por la accin o
la omisin de las autoridades
pblicas.
En el evento de ser condenado el
Estado a la reparacin patrimonial
de uno de tales daos, que haya
sido consecuencia de la conducta
dolosa o gravemente culposa de
un agente suyo, aquel deber
repetir contra ste.
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cuando lo que se afectan son meras expectativas por ejemplo, las expectativas de utilidades,
cuya variacin es parte normal de los vaivenes del mercado y de la regulacin del mismo
y que, por tanto, no pueden ser garantizadas estrictamente al inversionista.
ii. Porque se genera una parlisis regulatoria por temor a demandas, que menoscaba
la capacidad regulatoria del Estado y las polticas de inters pblico.
Aunque los laudos no son un precedente para los tribunales futuros, s lo son indirec-
tamente para los gobiernos. Por miedo a que sus actuaciones o decisiones sean tachadas
como expropiaciones indirectas por las empresas extranjeras, los funcionarios pblicos se
abstienen de regular, entrando en una parlisis regulatoria (regulatory chill, en la biblio-
grafa internacional) que amenaza la potestad regulatoria del Estado (art. 189.11 y 209 CP)
y perjudica la garanta de derechos constitucionales.
La facilidad con que los tribunales de arbitramento competentes califican de expropiaciones
indirectas a las polticas pblicas o a las actuaciones gubernamentales rutinarias puede
ser un obstculo considerable para la funcin reguladora del Estado. Si bien dentro de
las excepciones a lo que constituye una expropiacin indirecta estn los actos o las deci-
siones expedidas por motivos de salud pblica, seguridad o medio ambiente, la prctica
jurdica muestra que los tribunales tienden a ignorar esto y favorecer los alegatos de los
inversionistas extranjeros. En vista de esto, en la prctica de los tratados de libre comercio
los inversionistas enmarcan sus prdidas dentro de la figura de la expropiacin indirecta
con bastante frecuencia.
En efecto, la gran cantidad de demandas inversionista-Estado que atacan las polticas am-
bientales ha generado gran consternacin entre la comunidad ambientalista y los expertos
legales, y provocado una respuesta fuerte por parte de los funcionarios locales electos
25
.
Adems, es preocupante que con mayor frecuencia sean las polticas medioambientales o
de salud pblica las que sean demandadas exitosamente por motivos comerciales.
En el caso de Ethyl Corporation vs. Canad, por ejemplo, el tribunal de arbitramento
desconoci las reglas del NAFTA segn las cuales las empresas slo pueden instaurar una
demanda con base en el tratado despus de los seis meses de ocurrido el hecho o tomada
la decisin que da lugar a la misma y tras haber intentado obtener una solucin negociada
del problema. En este caso, Ethyl Corporation atac la medida ambiental que restringa el
uso del aditivo de la gasolina cuando an era un proyecto de ley en debate en el Congreso,
y el tribunal privado la admiti. Como lo sostuvo la organizacin Public Citizen, que un
tribunal del NAFTA aceptara este caso, que constitua un intento flagrante de intimidar
al cuerpo legislativo para que no actuara, es una seal muy alarmante
26
.
En sntesis, el balance de fallos desproporcionadamente a favor de los inversionistas
demandantes conduce a una parlisis regulatoria porque los funcionarios estatales se inhi-
ben de expedir regulaciones que protejan los derechos constitucionales y el inters general,
por temor a que sus actos sean vistos como expropiaciones indirectas por los mismos
inversionistas extranjeros y por los tribunales de arbitramento. Esto, a la vez, perjudica
derechos, reglas y principios constitucionales como la proteccin del medio ambiente y
la salud, y menoscaba la capacidad regulatoria del Estado.
En vista de lo anterior, para ajustar el TLC a la Constitucin, se recomienda que el
Congreso haga una declaracin interpretativa del artculo art. 10.7 del TLC, en la que
25 Public Citizen (2005). Op. cit. p.
16

26 Public Citizen (2005). Op. cit. p.
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presente una lista enunciativa de medidas regulatorias que no pueden ser consideradas
expropiaciones indirectas.
La posibilidad de demandar al Estado sin que ste haya violado
el Tratado (clusulas de anulacin o menoscabo): vulneracin
de la capacidad regulatoria del Estado.
El TLC contiene la llamada clusula sobre anulacin o menoscabo sin infraccin de
disposiciones, tambin conocida como reclamacin sin infraccin (art. 21.2.1.C). Segn
esta clusula, las empresas estadounidenses pueden demandar al gobierno colombiano
ante tribunales internacionales de arbitramento cuando consideran que sus decisiones
disminuyen la expectativa de ganancias que hubieran esperado recibir bajo los captulos
2, 3, 4, 9, 11 o 16
27
del Tratado.
Para mostrar la inconveniencia de dicha clusula, basta con citar una comunicacin
que el Gobierno colombiano envi, junto con otros 13 pases miembros de la Organizacin
Mundial del Comercio (OMC), al Consejo de los ADPIC
28
de la OMC el 4 de octubre
de 2002, pidindole que no aplicara el mecanismo de reclamaciones sin infracciones al
acuerdo sobre los ADPIC por varios motivos.
En primer lugar, por considerar que la aplicacin de reclamaciones sin infraccin
es innecesaria para asegurar la proteccin efectiva del acuerdo y, en cambio, tiene im-
plicaciones sobre la previsibilidad y la seguridad del sistema por tratarse de una nocin
legalmente imprecisa. En segundo lugar, por ser inconveniente en tanto permite que
lo que un miembro de la OMC acuerde en un compromiso, sea cuestionado por poder
anular o menoscabar ventajas en otra rea. En tercer lugar, porque es preocupante debido
a la falta de claridad sobre las medidas que podran ser cuestionadas pues podra tratarse
de cualquier medida.
As mismo, porque la aplicacin de reclamaciones sin infraccin al Acuerdo sobre
los ADPIC amenaza con socavar la capacidad de reglamentacin e infringir derechos
soberanos. De hecho, la medida amenaza con limitar la capacidad de los pases para
establecer nuevas medidas, quiz vitales, de carcter social o relacionadas con el desarro-
llo econmico, la salud, el medio ambiente y la cultura. Por ello, en ese momento los
gobiernos resaltaban que hasta ese entonces no haban visto cmo esto [la reparacin sin
infraccin] beneficiara a los Miembros de la OMC.
Concretamente en materia de propiedad intelectual, el uso de la clusula de reclama-
ciones sin infraccin es particularmente nocivo por vulnerar el derecho a la salud, pues le
impedira al gobierno nacional usar herramientas como el control de precios o las licencias
obligatorias para garantizar el acceso de la poblacin colombiana a las medicinas, porque
una farmacutica podra alegar un menoscabo en sus utilidades.
27 Captulo 2 (Trato Nacional y Acce-
so a Mercado de Bienes), Captulo
3 (Textiles y Vestido), Captulo
4 (Reglas de Origen y Procedi-
mientos de Origen), Captulo 9
(Contratacin Pblica), Captulo
11(Comercio Transfronterizo), Ca-
ptulo 16 (Propiedad Intelectual).
28 El ADPIC es el acuerdo sobre
Aspectos de los Derechos de
Propiedad Intelectual relacionados
con el Comercio. Tambin es co-
nocido como el acuerdo TRIPS por
sus siglas en ingls. Hay tambin
un Consejo de los ADPIC en la
OMC.
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De hecho, en una carta del 28 de julio de 2006, la Asociacin de Transnacionales Far-
macuticas en Colombia, Afidro, le advirti al ex Ministro de Comercio Exterior, Jorge
Humberto Botero, que el control de precios podra llegar a considerarse una expropiacin
indirecta bajo el TLC. Para Afidro, el control de precios significa una reduccin en los
precios de los medicamentos que estn patentados y por ello, una disminucin en las
ganancias de las transnacionales estadounidenses.
Un ejemplo reciente y concreto de este tipo de medida se present en Guatemala en el
marco del CAFTA. La Corporacin para el Desarrollo Ferroviario de Estado Unidos deman-
d al gobierno guatemalteco por US$65 millones en virtud de la clusula de reclamacin sin
infraccin del CAFTA. Segn la compaa, ella no ha podido cumplir sus expectativas de
ganar US$250 millones en la concesin a 50 aos que firm con el gobierno de Guatemala
porque el gobierno denunci el contrato en agosto de 2006. Segn el gobierno, la empresa
no invirti el capital invertido ni ha puesto en funcionamiento el ferrocarril.
La inconveniencia e inconstitucionalidad de la clusula de reclamacin sin infrac-
cin en el TLC fue reconocida por el Ministro de Comercio Exterior y el Embajador de
Colombia ante la OMC que luego se convertira en el Jefe del Equipo Negociador del
TLC. En su concepto, adems de innecesaria, la clusula infringa derechos soberanos y
era incompatible con los intereses de los Miembros de la OMC
29
.
Por ello, lo ms conveniente sera que el Congreso hiciera una declaracin interpretativa
del artculo 21.2.1.c en la que aclare el tipo de medidas necesarias para proteger la salud
pblica que no pueden ser demandadas bajo la clusula de anulacin o menoscabo.
Para evitar que la aplicacin del TLC desestimule la realizacin de polticas pblicas y
lesione derechos fundamentales como la vida y la salud, el Congreso debe, al menos:
l Presentar una lista de medidas regulatorias que no puedan ser consideradas expropiaciones
indirectas.
l Hacer una declaracin interpretativa para precisar que las normas del Tratado relacionadas
con patentes y genricos no son aplicables a los productos farmacuticos
l Aclarar el tipo de medidas relacionadas con la salud pblica que no pueden ser demandadas
bajo la clusula de anulacin o menoscabo.
Conclusiones
Es constitucional el TLC? Esta es una de las pregunta centrales que debe hacerse el
Congreso de la Repblica al debatir el Tratado. En virtud de la supremaca jurdica de la
Constitucin, el legislativo, adems de ejercer un control poltico, tiene la facultad y la
obligacin de estudiar la constitucionalidad de las normas contenidas en el Tratado para
evitar incorporar una disposicin contraria a la Carta. Aunque la mayor parte del TLC es
29 El Ministro de Comercio Exterior
y el Jefe del Equipo negociador
del TLC haban sido recordados
por parte del Dr. Germn Holgun
Zamorano de lo que haban dicho
ante la OMC, a travs de una carta
del 23 de septiembre de 2005.
Para evitar que
la aplicacin del
TLC desestimule la
realizacin de polticas
pblicas y lesione
derechos fundamentales
como la vida y la salud,
el Congreso debe,
al menos:
- Presentar una lista de
medidas regulatorias
que no puedan
ser consideradas
expropiaciones
indirectas.
- Hacer una declaracin
interpretativa para
precisar que las normas
del Tratado relacionadas
con patentes y genricos
no son aplicables a los
productos farmacuticos.
- Aclarar el tipo de
medidas relacionadas
con la salud pblica
que no pueden ser
demandadas bajo la
clusula de anulacin o
menoscabo..
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constitucional, existen clusulas que merecen especial atencin por parte del Congreso y
la Corte Constitucional, por presentar vicios potenciales de inconstitucionalidad.
En este documento se explic el control constitucional del TLC y se analizaron cuatro
clusulas relacionadas con propiedad intelectual, solucin de controversias, expropiaciones
indirectas y reclamaciones sin infraccin, que pueden vulnerar las normas constitucionales
sobre el derecho a la salud, el principio de igualdad y la capacidad regulatoria y jurisdiccional
del Estado. En cada caso, se sugirieron ajustes para que el Congreso, a travs de reservas o
declaraciones interpretativas, las excluya o las interprete de forma que el TLC se cia a la
Constitucin.
El legislativo debe recordar que, en caso de encontrar que una de las normas del TLC
no se ajusta a la Constitucin, puede y debe utilizar la figura de las reservas (improbaciones
parciales) o la de las declaraciones interpretativas. En caso de tratarse de una disposicin
que sea inconstitucional como un todo, deber realizar una improbacin parcial. Por el
contrario, si se trata de una clusula en que lo problemtico es la falta de precisin sobre
la extensin de la norma o la interpretacin que pueda drsele a la misma, puede hacer
una declaracin interpretativa y evitar que se aplique de manera inconstitucional.
Finalmente, el debate en el Congreso ser la antesala al control posterior y detallado de
constitucionalidad de la Corte Constitucional, donde los argumentos jurdicos expuestos
en este documento tendrn igualmente plena aplicacin.
www.dejusticia.org
El Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DeJusticia)
fue creado en 2003 por un grupo de profesores universitarios,
con el fin de intervenir en debates sobre el derecho, las institu-
ciones y las polticas pblicas, con base en estudios rigurosos
que promuevan la formacin de una ciudadana sin exclusiones
y la vigencia de la democracia, el Estado social de derecho y los
derechos humanos.
Dentro de este marco, el Observatorio de Derechos Sociales y
Polticas Pblicas divulga estudios y propuestas sobre temas eco-
nmicos y polticos de actualidad, con el nimo de contribuir a la
realizacin de los derechos econmicos, sociales y culturales.
Sede: Carrera 4A No. 67-30, Bogot D.C. Telfono: 211 9617 Correo Electrnico: info@dejusticia.org