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LA PROTECCIÓN DE LA BUENA FE Y SU CONCRECIÓN EN EL

DERECHO ROMANO CLASICO:
Prof. EDUARDO DARRITCHON POOL.

RESUMEN
El objeto de este trabajo consiste básicamente en demostrar la concreción en el
Derecho honorario del principio del respeto a los actos propios en el sistema jurídico
clásico, con énfasis en la excepción de pacto, formulando una aproximación a los
principios generales del Derecho, concepto y funciones; consideración de la fe y la
buena fe en el sistema jurídico romano y de la doctrina de los actos propios, con
referencia a las herramientas creadas por el pretor para su aplicación.

INTRODUCCIÓN:
El objeto de este trabajo consiste básicamente en tratar de demostrar la
concreción por la vía del Derecho honorario del principio del respeto a los actos propios
en el sistema jurídico clásico, para lo cual haremos una breve referencia conceptual a
los principios generales del Derecho para luego analizar algunos aspectos de la fe y la
buena fe en el derecho romano y principalmente referirnos a su aplicación por el Pretor
a la solución de casos concretos.

1)Los principios generales del Derecho:

1.1)Aproximación conceptual:

De la simple lectura de los manuales y obras generales de Derecho, tanto en

nuestro medio como en el extranjero, se aprecia que, si bien no existe mayor discusión
en orden a la existencia de ciertos principios generales del derecho y de manifestaciones
concretas de éstos en los distintos ámbitos del Derecho, existen, eso sí, distintas
concepciones en relación a ellos.
Así, De Castro, las conceptualiza como ideas fundamentales e informadoras de la
organización jurídica de la nación, que cierta correspondencia guarda con la definición
que sobre el particular entrega el profesor Albaladejo, quien los describe como las ideas
fundamentales que informan el Derecho positivo contenido en las leyes y costumbres, y,
en última instancia, aquellas directrices que derivan de la Justicia tal como se entiende
por el ordenamiento jurídico.
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Estas dos definiciones corresponde a la situación del Derecho español,

ordenamiento que les reconoce expresamente el carácter de fuente primaria.
En todo caso, Enrique Lalaguna destaca que en los estudios de Derecho
comparado sobre el significado de los principios generales en los sistemas jurídicos
contemporáneos se contraponen dos concepciones. Una, según la cual los principios
generales del Derecho son los del Derecho positivo de cada país, que se pueden inferir
de las normas legales del ordenamiento respectivo y, otra, según la cual son principios
extrapositivos o naturales.
En concepto del autor recién referido, el ordenamiento jurídico español no
responde a ninguna de estas dos orientaciones, por cuanto si bien los principios del
Derecho natural informan todo el ordenamiento jurídico, no todos los principios
generales del Derecho español son principios de Derecho natural, existiendo algunos
que representan de modo ejemplar el sentido de la tradición jurídico, o que tienen una
significación técnica o un valor político fundamental en el sistema jurídico español.
Desde otra perspectiva, en relación a la manifestación de la vigencia de los
principios generales del Derecho, Lalaguna señala que, si bien el campo de
manifestación formal de estos principios es, fundamentalmente, el Derecho escrito, la
más importante fuente de conocimiento de ellos, formulados o no, en sus posibles
aplicaciones concretas, es la jurisprudencia, por lo cual no cabe confundirlos, dado que
no debe olvidarse que éstos son fuente primaria del Derecho, constituyendo, al decir de
De Castro, los inspiradores de todo el ordenamiento jurídico y por tanto han de ser
tenidos en cuenta antes, en y después de la ley y la costumbre.
En este sentido, algunos autores han llegado a sostener que el problema de la
jerarquía entre las fuentes del Derecho, no se plantea en relación con los principios
generales del Derecho, por cuanto éstos se aplican directamente (cuando falta ley o
costumbre) o indirectamente (a través de la ley o de la costumbre) o, ya, desde otra
perspectiva, se ha llegado a sostener que son, más radicalmente que las otras, la
verdadera fuente de Derecho.

1.2)Funciones de los principios generales del Derecho:

Se suelen destacar fundamentalmente dos: interpretativa e integradora.

En la primera, la aplicación de la normas sólo puede hacerse coherentemente
mediante principios generales.
En la segunda, adquieren una más precisa significación normativa, adecuada a la
situación enjuiciada, siendo esta última la más difícil de admitir en un sistema legislado.
En relación a esta última función, se suele afirmar que en toda realidad jurídica
encontramos que detrás de cada norma existe un principio general y que ellos
representan la forma de ingreso al sistema jurídico de los valores y convicciones éticas
básicas.
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1.3)Origen de los principios generales del Derecho:

Se suele señalar que ellos tendrían su origen o sus raíces en el Derecho romano.
Sobre el particular, habría que precisar que:

a)El Derecho romano constituyó no uno sino varios sistemas jurídicos, pero
principalmente dos: el ius civile y el edictum, ello, según Alejandro Guzmán Brito, si
por sistema jurídico se entiende la interdependencia lógica de una proposiciones y su
derivación de ciertas premisas o principios.

b)En estos sistemas, los principios generales no aparecen explicitados ni tratados,

destacándose que los juristas romanos no solían expresar dichos principios ni en teoría
ni como fundamentación de sus respuestas, pero ello no impide afirmar que ellos
existan. En efecto, el profesor Guzmán Brito destaca que ellos van supuestos y para nosotros son
cognoscibles mediante la recomposición de la multitud de casos examinados por ellos y decididos
previamente con base en tales principios, los que, en la mayoría de los casos, surgieron de un examen de
la naturaleza de las cosas o se fundamentaron en la equidad o en la lógica general; en otros tuvieron
carácter estrictamente positivo por derivar de alguna norma o de los datos prejurídicos de la
organización social del pueblo romano.
En relación a lo anteriormente señalado, resulta pertinente recordar la afirmación
de Ramón Roca Satre, al sostener que, en el mundo jurídico, al igual que en el orden
físico, químico, etc., coexisten una serie de variadas y distintas figuras e instituciones
jurídicas, propias del derecho positivo de cada pueblo, que se presentan como fórmulas
adecuadas de protección a los intereses de los miembros que conforman dicho
ordenamiento.
Por su parte, el profesor Schulz, refiriéndose al los principios del Derecho
romano, destaca la existencia de ideas fundamentales, en materia de derecho y justicia,
de aquellos romanos que se ocupaban de la producción del derecho; ideas de las cuales
han derivado las reglas del derecho romano privado, y son los verdaderos “principia”,
los verdaderos “veneros” del derecho romano, los que no están expuestos de forma que
se puedan leer comodamente en nuestros textos, por cuanto los juristas romanos no los
expresaron, porque, en general, no era su costumbre la introspección ni la exposición de
principios, pudiendo incluso afirmarse que de muchos de ellos los romanos no tuvieron
conciencia ni siquiera una vez.
En razón de ello, los principios en los que se basaron los juristas romanos deben
ser reconocidos necesariamente en el resultado de su trabajo y se pueden inferir de los
hechos singulares de la historia jurídica, presentándose como una suerte de constante;
pero naturalmente, siguen también la ley de la evolución , y también tienen una
historia.
En general los autores, entre otros, en nuestro medio, Alejandro Guzmán Brito,
hacen presente la existencia en los juristas romanos de una suerte de aversión a la
formulación de proposiciones generales y amplias o abarcadoras, de donde su tendencia
a callar los principios; lo que los lleva a exponer el derecho mediante el análisis de
situaciones concretas, realmente acaecidas o bien imaginadas, limitándose a
solucionarlas singularmente con aplicación, también no siempre expresada, del
instrumento lógico o dialéctico, que entonces aparece usado en función problemática,
lo que imprime a sus escritos un aspecto caótico y fragmentario, que no es más que una
apariencia que oculta la realidad de haber sido el derecho civil y el pretorio un sistema
perfectamente trabado y sin el cual los juristas no habrían pasado de ser unos modestos
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empiristas, por genialmente intuitivos que fueran.

En todo caso, Guzmán Brito, destaca que Cicerón, imbuido de los ideales
científicos del helenismo, uno de cuyos principales artículos era el uso de la dialéctica
en función sistemática, se atrevió a protestar por la ausencia de sistemas expositivos
dialécticamente fundados en el derecho, él cual aparecía como una multitud de casos
esparcidos, y a sugerir el camino para construirlos, consistente, básicamente, en reducir
ordenadamente el derecho a arte, sobre la base de distinguir los géneros de las especies,
convenientemente explicados mediante definiciones y sólo siglos después aparece la
figura de Gayo quien utiliza una técnica estrictamente dialéctica en función sistemática,
y consiste en partir el todo en sus miembros, en distinguir los géneros y dividirlos en sus
especies, todo ello para ordenarlos lógicamente, realizando de esta forma, por medio de
Las Instituciones, el ideal ciceriano, eso sí, tardíamente.

c)A diferencia de lo que ocurre hoy en día, los juristas romanos no se encontraban
encerrados en los límites infranqueables de un ordenamiento legal, de modo que la
creación de nuevos principios y el desarrollo de los existentes fue tarea precisamente
confiada a ellos mismos.
Nuestra lógica es una lógica aplicada a proposiciones formuladas con una
estructura literaria fija y por ende se encuentra dominada por la exégesis; mientras que
la de los juristas se aplica a principios que carecían de palabras prescritas, y por ello
pudo ser constructiva.
Al respecto, tal como lo recuerda el profesor Di Pietro, los romanistas suelen repetir que "el
pueblo del Derecho no es el pueblo de la ley". Mientras que en el derecho contemporáneo parece
expresarse todo de la 'ley', en Roma, por el contrario, se espera todo del iuris prudens, de allí que cuando
se habla del ius es necesario hacer algunas aclaraciones sobre su forma de ser, que resultan esenciales
para poder comprenderlo. Una de ellas es señalar que en Roma, a diferencia de lo que ocurre en el
Derecho moderno y en el Derecho actual, ius y lex se mantenían como órdenes distintos, siendo muy
pocas las leyes que interesan directamente al ius, entendido éste bajo su faz estrictamente privada, lo que
determina que existan zonas muy vastas del ius privatum que no aparecen legisladas, como ocurre con la
materia de los contratos, de la propiedad, de las servidumbres, del matrimonio y de la filiación,
regulando, de esta forma, muy pocas materias del ius privatum, existiendo de esta forma más que
“lagunas”, es decir sectores jurídicos no legislados, “islas”, o sea algunos pocos y escasos sectores
legislados, en medio de una vasta superficie del mar de lo “no legislado”.
En general, Di Pietro destaca que las leges romanas se suelen limitar de una manera módica a
señalar determinadas reglas imperativas, terminando allí su función, correspondiendo el resto al ius, en el
entendido que al ser aplicadas hay que tener en cuenta la interpretación de lo que significan cada uno de
estos vocablos y ello, no al modo del filólogo, sino en la aplicación concreta que resulte justa y equitativa
en cada uno de los casos. De esta forma, cuanto más la lex expresa lo “general”; en cambio el ius se
ocupa de la “especie”

d)El instrumento principal en esta tarea confiada a los juristas romanos, y esto es
algo que ya se adelantó, fue el caso. En efecto, atendida la especificidad de éste, los
juristas podrán introducir innovaciones tendientes a lograr una solución justa, sin
pretender derogar las leges, y con ello el ius civile, sino que interpretarlas y cuando se
da una situación inequitativa, determinar un remedio que no necesariamente tiene que
ser del ius civile, pudiendo más bien corresponder al ius praetorium.
Di Pietro destaca que el jurista no es un sirviente obsecuente de la ley, por cuanto
a quien sirve es la justicia, siendo un prudente del ius, que significa técnicamente Como
lo recuerda Livio: "...leges rem surdam, inexorabilem esse". A quien sirve es a la
iustitia. Por ello es un prudens del ius, que como dijimos, en todas las épocas romanas
significa técnicamente "lo justo", de allí, que según la solución justa que él intuya en el
caso que le ha sido propuesto, utilizará los datos de la lex (cuando ésta exista), a veces
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siguiendo sus palabras en forma literal, pero otras veces apartándose de las
mismas para seguir su “espíritu”, lo cual no significa que los juristas romanos no
acataran las leges ni el ius civile, sino que se presentaba siempre el problema de la
interpretación jurídica en la aplicación de cada uno de los casos concretos, existiendo de
esta forma una especie de confrontación entre el ius determinado por la lex y aquél otro
“que sin estar escrito consiste en la sola interpretación de los prudentes" (Dig. 1, 2, 2,
12).
Por ello, apunta Di Piedtro, el ius era definido por Celso como el ars boni et
aequi, por lo cual el jurista sabe que, para poder lograr una solución justa puede aplicar
variados instrumentos lógicos para la búsqueda de dichas soluciones, tratando de
entender el “caso concreto” a la luz de la interpretatio de las reglas aplicables, eso sí con
una importante inspiración ética que lo mueva a impedir que la aplicación puntual de
una norma, de una regla, de un principio jurídico lo pueda llevar a concluir en una
solución injusta.

e)Desde otra perspectiva, pero siempre en el mismo orden de ideas, Barry

Nicholas considera que el edicto del pretor urbano fue lo que, más que ningún otro
factor aislado, transformó el Derecho romano de conjunto rígido y reducido de normas
que vemos en los fragmentos de las XII Tablas al sistema flexible y extenso que sirvió
las necesidades de Europa durante muchos siglos de transición; lo que, por lo demás,
consiguió sin alterar el Ius Civile ostensiblemente, lo que según este autor se explica por
cuanto si bien el pretor no tenía más poder que ningún otro magistrado a la hora de crear
Derecho, tenía, eso sí, poder sobre los recursos, es decir, las maneras en que se aplicaba
el Derecho, lo que desde la perspectiva de un jurista romano era lo importante por
cuanto, a diferencia de hoy, el jurista pensaba más en términos de recursos que de
derechos, en formas de acción más que en causa de acción, de allí que el hombre que
controla la concesión de recursos, controla también el desarrollo del Derecho. Es así,
como el autor recién citado afirma que, al crear una nueva forma de acción o al extender
una vieja forma a otros actos nuevos, el pretor podía crear, efectivamente, nuevos
recursos y si bien en la forma es simplemente un nuevo recurso, en esencia un nuevo
derecho.
En este sentido, Kunkel sugiere que el ius honorarium se diferencia del ius civile
de las XII Tablas y, en mayor medida aún, del ordenamiento del Derecho privado de un
código moderno, por su configuración procesal; los derechos y obligaciones aquí
aparecen siempre en forma de posibilidades de accionar (actiones), en forma de
excepciones (exceptiones) y de otros recurso procesales.
Lo anteriormente expuesto, conduce a la conclusión sugerida por algunos autores
en orden a que el Derecho honorario más que oponerse a las leges o al ius civile en
realidad lo completa, ya por insuficiencia en las palabras de la lex, ya por llegarse a
situaciones que son consideradas inequitativas y es así como se entiende las palabras de
Marciano en orden a sostener que este mismo ius honorarium es la voz viva (viva vox)
del ius ciuile" (Dig. 1, 1, 8).
En todo caso, no debe olvidarse que el Derecho honorario, vale decir, este derecho
que surge de la actividad del pretor en realidad es creado por los juristas a quienes el
Pretor recurre atendida su falta de experiencia en lo referente a la función de
administrar justicia. En efecto, el Pretor obraba asistido por los juristas, a quienes
encargaba la preparación y redacción del edicto, a quienes de esta forma les
correspondía la elaboración del edicto y su reforma.
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2)Algunas palabras en relación a la fides y a la bona fides:

2.1)Concepto y aspectos generales:

Schulz enseña que la fides se define en la antigüedad como ser de palabra , tener
palabra: fit quod dicitur, destacando que aunque sea ésta una de las habituales
definiciones etimológicas a base de juegos verbales, y aunque el contenido de la palabra
esté con ello lejos de ser agotado, el significado esencial, sin embargo, está recogido,
pudiendo traducirse como “fidelidad”, o sea, la sujeción de la palabra dada, el sentirse
ligado a la propia declaración, siendo significativo, en este sentido, el pronto
reconocimiento del negocio jurídico no solemne en el entendido que la fides exige que
se mantenga la palabra, cualquiera sea la forma en que haya sido expresada.
En el viejo derecho romano la buena fe constituye un ingrediente imprescindible
en la vida jurídica, que se traduce en la idea que la sola palabra, siendo imposible no
reconocer el especial protagonismo de la fides en múltiples y variados aspectos de la
vida del pueblo romano y es así como Amelia Castresana señala que el ser y sentirse
persona obligaba al ciudadano romano a frecuentes referencias a la fides, desde aquella
espontánea de la interjección hasta aquellas otras, más complejas, ante determinadas
situaciones jurídicas y que Bonfante traduce sosteniendo que el pueblo romano fue el
pueblo del Derecho y de la fides y, si Roma pudo ser tan fecunda en la creación jurídica
fue precisamente por su vivencia de la fides.
Lo anterior tendría sus efectos en el ámbito jurídico y es así como podría
entenderse el importante desarrollo y utilización del mandato y otras figuras afines
como la gestión de negocios y el hecho de que las garantías personales prevalezcan
frente a las garantías reales, lo cual se recoge en la afirmación según la cual en Roma
para el amigo hacerse garante forma parte del offficium
Otro efecto que se puede destacar es el de la preeminencia de la fidelidad romana
es, además, el rígido vínculo que nace de un contrato obligatorio válido. En efecto, el
contrato perfecto vincula, y está fundamentalmente excluido el desistimiento unilateral
del contrato, lo que se aprecia con claridad en algunos contratos como la venta en la
cual el derecho facultativo de resolver el contrato por incumplimiento fue siempre
extraño al derecho romano y si bien el derecho de revocación por incumplimiento del
contrato está sancionado en el Corpus iuris, ello sería producto de una interpolación
postclásica.

2.2)Funciones de la buena fe en el Derecho romano:

La bona fides romana fue utilizada siempre como un recurso técnico-moral

encaminado a llenar lagunas legales o a corregir injusticias, lo cual se recoge ya en la
ley de las XII Tablas y que tempranamente dio nacimiento a determinadas figuras
jurídicas como la fiducia y el fideicomiso, constituyendo la buena fe una regla de
conducta, a la que ha de adaptarse el comportamiento jurídico de los hombres.
De esta forma, se señala que, en las relaciones entre particulares, la fides conlleva
la fidelidad a la promesa emitida, la lealtad a la palabra dada o, en fin, el sometimiento
a la palabra empeñada, la que se manifiesta con toda su fuerza en los llamados
contratos de buena fe y en sus correspondientes iudicia bonae fidei.
En todo caso, para algunos autores, la locución bona fides añade una idea de
solidez o seguridad respecto a la simple fides y que el adjetivo bona conlleva precisión
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en torno al sentido y, sobre todo, en las funcionalidades jurídicas del término

fides, de manera que no pueda hablarse de una equivalencia absoluta –semántica y
jurídica- entre la simple fides y el compuesto fides bona, surgiendo así un concepto
netamente jurídico, esto es, una creación procesal de la experiencia jurídica romana
cuyas características más relevantes son su naturaleza unitaria, jurídica y procesal. En
este sentido, algunos llegan a sostener que en aquellos negocios, que resultan
jurídicamente vinculantes por obra del pretor, se puede observar el valor metajurídico
de la bona fides; en ellos se valora jurídicamente el comportamiento humano desde la
óptica de la fides, como conformidad de aquel comportamiento a una norma ética cuya
operatividad en el mundo del Derecho resulta así reconocida.
En este orden de ideas, Hernández Gil, considera que la buena fe incorpora
siempre, en todas sus manifestaciones y aplicaciones, una unidad de significación,
aunque cambien los presupuestos sobre los que se establezca; esta unidad de
significación es "ética y, por tanto, valorativa y normativa" y en donde es necesario
tener en cuenta que para el derecho lo que cuenta es la vida humana en común, siendo
el ordenamiento o la ley quien dirige su mirada a la sociedad, no para someterla a sus
normas, sino por el contrario, para buscar en la sociedad modelos de conducta que, por
su enraizamiento en la vida, son difíciles de instrumentar técnicamente.
En síntesis, la fides bona se presenta como una creación del ordenamiento
jurídico romano en la esfera del proceso y, más concretamente, en el terreno de
determinadas reclamaciones judiciales a propósito del cumplimiento honesto y no
doloso de las obligaciones surgidas en ciertos negocios iuris gentium y que, tal como lo
sostiene Diez Picazo se concreta ya como un canon o criterio hermenéutico, ya como
un criterio de conducta conforme al cual deben ser cumplidas las obligaciones o bien
como un canon o criterio al que debe someterse el ejercicio de los derechos subjetivos,
en orden a no contravenir, al ejercitar un derecho, las normas de la lealtad, la confianza
y la consideración que los demás pueden razonablemente pretender.

3)Algunas palabras generales en relación a la llamada doctrina de los actos

propios o el llamado deber jurídico de no contrariar las conductas propias
pasadas.

3.1)Generalidades:

María Fernanda Ekdahl Escobar considera que éste es, en el Derecho comparado,
uno de los principios generales de mayor aplicación en la práctica forense y que no
obstante no constar necesariamente con un reconocimiento o consagración legal expresa
constituye una creación jurisprudencial, en la cual el rol del juez es decisivo, por cuanto,
como advierte José Piug Brutau, no crea Derecho quien proclama muy alto los
principios de justicia, sino quien lleva a cabo la tarea más ingrata, de convertirlos en
algo real y tangible y respecto de la cual Diez Picazo reconoce en el Derecho romano
sus últimas y más profundas raíces, sin perjuicio de que la regla adversus factum suum
quis venire non potest fue expresado por la Glosa y que básicamente consiste en
impedir un resultado conforme al estricto Derecho civil, pero contrario a la equidad y a
la buena fe y si bien no hay en el Derecho romano una regla general que ordene la
vinculación de la persona a sus propios actos, no debe olvidarse lo antes señalado en
orden a la forma de proceder de la clase jurídica romana.
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En todo caso, y en relación a su reconocimiento por los glosadores, es del caso

destacar que se señala que fue Azo, quien fundamentándolo en varios textos romanos,
enunció este brocardo, que fue recogido por Accursio y del que se ocuparon más tarde
posglosadores –con Bartolo y Baldo al frente, canonistas, prácticos y también
tratadistas de los siglos XVI y XVII, constituyendo una abstracción o generalización de
la ratio de algunas particulares decisiones romanas, que no tuvieron en ningún momento
carácter universal.

3.2)¿Principio general del Derecho?:

Para un número importante de autores, no estamos frente a un principio general

de Derecho sino más bien ante una suerte de derivación necesaria e inmediata de un
principio general universalmente reconocido: el de la buena fe, la que exige un
comportamiento coherente con la confianza suscitada por los actos propios, de lo cual
se desprende que infringe la buena fe quien con el ejercicio de su derecho se pone en
desacuerdo con su propia conducta anterior, en la cual confía la otra parte y que siempre
que exista entre determinadas personas un nexo jurídico, éstas están obligadas a no
defraudar la confianza razonable del otro, tratando de comportarse tal como se puede
esperar de una persona de buena fe.
De esta forma, se suele exponer la doctrina de los actos propios como una de las
expresiones del principio general de la buena fe, esto es, como una derivación necesaria
e inmediata del principio general de la buena fe que obliga a una conducta leal, honesta,
confiable y que encuentra apoyo en la moral.
En todo caso, algunos autores optan por una posición más bien mixtas o ecléctica,
entre los que podemos destacar a Fernando Fueyo quien considera la doctrina de los
actos propios como un principio general de derecho, fundado en la buena fe, él cual se
destaca por imponer un deber jurídico de respeto y sometimiento a una situación
jurídica creada anteriormente por la conducta del mismo sujeto, afectando a una
actividad perturbadora de un interés ajeno, y causando daño.

3.3)A modo de conceptualización y caracterización:

El profesor Daniel Peñailillo lo describe como el deber de sometimiento a una

conducta ya manifestada por el sujeto en sus anteriores actuaciones, evitando así la
agresión a un interés ajeno, que su cambio provocaría. En concreto, lo que se busca con
su consagración no es más que exigir a cada sujeto que en sus sucesivas actuaciones se
mantenga coherente o consecuente, de modo que las actuaciones posteriores vayan
guardando armonía y no contradicción con las procedentes, exigencia que se justifica en
razón de la expectativa que crea a su alrededor la conducta pretérita de un sujeto, lo que
pareciera estar consagrado el Digesto (50,17, de diversis regulis iuris antiqui, fr. 75) en
un texto de Papiniano recogido en la recopilación regulae iuris, que establece: Nemo
potest mutare consilium suum in alterius injurie; lo que viene a significar que nadie
puede mudar de parecer en daño de otro.
Se trata por tanto de una limitación al ejercicio de los derechos que se relaciona
con una idea ya expresada en relación con la consideración por parte del Derecho del
interés de la comunidad por sobre el interés individual.
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3.4)Elementos que han de reunirse en una situación para que proceda

aplicar el principio:

a)que el sujeto adopte una conducta vinculante, relevantem eficaz y consumada:

un acto o conjunto de actos, que revelan determinada actitud, que bien puede consistir
en una autolimitación o bien en el reconocimiento del derecho de otro y sus caracteres.
En concreto, según el profesor Peñailillo se trata de actos encaminados a crear,
modificar o extinguir derechos en otras personas, de modo que “causan estado”, en el
sentido de que fijan posición, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su
autor.
b)una actuación posterior del mismo sujeto, la que debe importar una pretensión
jurídica en el mismo ámbito de intereses de la primera.
c)una contradicción: la que se establece en base a comparar las dos actitudes.
d)con la segunda actuación ha de resultar afectado un tercero, pues precisamente
lo que se busca es proteger a los terceros de buena fe.
e)identidad de sujetos, lo cual no corresponde a una identidad física sino jurídica.

4)Reconocimiento de la doctrina del acto propio en el Derecho romano

clásico:

4.1)Precisión necesaria:

Sin perjuicio que algo ya se adelantó, es posible reconocer en el Derecho romano

la existencia de bloques o sistemas jurídicos, el ius civile y el ius honorarium, los que
obedecerían a principios diferentes y que, según Torrent, no presentan comunicación
entre sí desde un punto de vista formal por cuanto uno, el ius civile, se compone de
normas estrictas, mientras que el otro, el ius honorarium nace para corregir aquella
situación, línea en la que también se sitúa el ius civile novum, que nace al margen de
planteamientos estrictos, también llamado ius civile de buena fe. Sobre este particular,
Kunkel destaca que el Derecho honorario no constituía una masa cerrada en relación
con el Derecho civil, pues en su mayor parte, arrancaba directamente de las normas del
Derecho civil, en tanto que las complementaba, restringía, extendía o ampliaba, lo que
en cierta medida se corresponde a la relación entre Common law y Equity en Derecho
inglés.

4.2)Forma de concreción:

Sin perjuicio de las distintas posiciones recién apuntadas, lo concreto es que en el

evento que un determinado hecho conforme al ius civile no tenga importancia a efectos
de extinguir o impedir un efecto jurídico que ha nacido conforme a principios del
derecho estricto, el pretor puede y así lo hará en caso de estimarlo equitativo, incluir en
la fórmula una cláusula que obliga al juez a tener en cuenta circunstancias que serían
irrelevantes para el ius civile, lo que concreta por medio de la exceptio, herramienta
procesal y así, sin desconocer el fundamento de la pretensión del actor, la paralizan.
En otras palabras, y así lo entiende Volterra, la exceptio se presenta en el
silogismo de la fórmula como un “salvo que”, “excepto que”, es decir, como una
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reserva que, sin negar ni el contenido de la demonstratio ( los hechos afirmados

por el demandante) ni el contenido de la intentio (las pretensiones jurídicas del
demandante), haga condicional la condemnatio, de lo cual se desprende que la exceptio
es formulada como una condición que limita la facultad del iudez de condenar al
demandado y negativamente respecto a la pretensión del demandante.
Alejandro Guzmán Brito señala que la exceptio contendría, por regla general, la
hipótesis de un hecho no jurídico (en el sentido de ser irrelevante para el ius civile), que
el pretor, empero considera digno de tutela, al punto de que, si bien suceda resultar la
intentio y tener que ser condenado el reo, éste sea absuelto cuando se prueba la
veracidad de dicha hipótesis, de allí que pueda ser descrita como una cláusula que
siempre beneficia al demandado.
Por su parte, Armando Torrent considera a la exceptio la más importante de las
partes accesorias de la fórmula, lo cual supuso una gran revolución en la mecánica del
proceso romano y que sustancialmente es un mecanismo procesal, siempre propuesto
por el demandado, que consiste en la alegación de una circunstancia que aún admitiendo
la verdad de la base de la demanda, elimina su eficacia o, según lo expone Di Pietro,
una vez probada la exceptio se neutraliza la intentio del actor, evitando con ello la
condena demandado.
Una opinión interesante en relación a esta suerte de revolución sugerida por
Torrent es la expuesta por Kunkel, quien, al analizar la importancia que experimentará
el Derecho romano producto de la sustitución del procedimiento de las acciones de la
ley por el procedimiento formulario, considera que la verdadera innovación pródiga en
fecundas consecuencias, que trajo consigo el llamado procedimiento formulario, no fue
el nacimiento de las fórmulas procesales, sino la liberación del procedimiento in iure de
las ataduras de los formularios orales, prescritos legalmente por las acciones de la ley,
surgiendo el proceso formulario íntimamente enlazado con la extensión de la protección
procesal más allá del círculo de las relaciones jurídicas reconocidas por el antiguo ius
civile, la que tuvo lugar, por primera vez, respecto a las pretensiones procedentes de la
compraventa, del arrendamientos de cosas, obras y servicios, de la sociedad y del
mandato, contratos éstos que no necesitaban de forma alguna para su
perfeccionamiento, reconociendo de esta forma un grupo de pretensiones de buena fe
que tuvo una importancia decisiva para la vida económica y que dio al Derecho romano
de obligaciones un carácter completamente diverso, al permitir al pretor extender la
protección jurídica más allá de la esfera de las pretensiones reconocidas por el ius civile.
Este procedimiento formulario se impuso posteriormente en el campo de las
viejas acciones civiles permitiéndose de esta forma que la consideración de objeciones
del demandado, que no podían tener eficacia en el proceso de las acciones de la ley, lo
cual se admitió por la vía de la inclusión en la fórmula de una excepción (exceptio) a la
indicación de condenar, suavizándose de esta forma el rigor del viejo ius civile,
permitiendo la adecuación del Derecho a las exigencias que planteaba la evolución
económica y una conciencia jurídica orientada hacia los principios de la lealtad (fides) y
de la equidad (aequitas), todo ello, y esto es lo que puede resultar llamativo, sin que se
necesitara de una gran cooperación del factor legislativo, sino únicamente a través de la
práctica judicial.
Precisamente, en lo que al respeto de los actos propios se refiere, el mecanismo
utilizado para su concreción o aplicación a la solución de casos, consistía en conceder
una exceptio –con estrecho parentesco con la exceptio doli- frente a una acción
civilmente fundada.
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En relación a lo anterior es de suyo necesario reconocer la existencia de muchas

excepciones, siendo, para muchos, la más eficaz la exceptio doli, que alegaba el
demandado cuando el demandante había actuado con engaño, introduciendo de esta
forma la consideración de la buena fe en los negocios.
En todo caso, y así lo destaca Guzmán Brito, la exceptio de dolo tiene carácter
general, en el sentido de ser oponible cuando no hay otra típica que alegar,
entendiéndose por dolo, en el sentido de esta excepción, no sólo el engaño sino también
todo comportamiento de mala fe, aunque no sea engañoso, en virtud del principio de
que la buena fe es contraria al fraude y al dolo. En este sentido, y en lo que a los efectos
de este trabajo interesa, señala que el principio “nemo contra factum sun venire potes”
suele hacérselo operativo mediante esta excepción.
De la misma forma, es del caso mencionar la la exceptio pacti conventi en la que
el demandado hacía valer la existencia de un pacto que le favoreciese. Si el demandante
reclamaba la deuda, el demandado podía hacer valer esta excepción de pacto, con la
que podía decir, por ejemplo, que le había perdonado la deuda, o que la había aplazado,
con lo que paralizaba la acción del demandante.

5)Algunas precisiones necesarias en torno a la excepción de pacto:

5.1)Concepto y evolución de los pactos:

Para entender adecuadamente esta excepción de pacto, es de suyo necesario tener

en consideración que debe entenderse por pacto, expresión que al igual como ocurre con
otras, no son en el Derecho romano términos con un significado constante a lo largo del
desarrollo histórico del Derecho romano y que tal como lo sugiere Volterra, su noción
no es unívoca en las distintas fases del Derecho romano, sino que aparece sometida a
una continua evolución que tiene su inicio con las antiguas normas de las XII Tablas y,
a través de la obra jurisdiccional del pretor, la jurisprudencia clásica y la legislación
imperial, llega hasta los compiladores justinianos, los cuales, bajo la influencia de sus
concepciones acerca de los contractos, crean una teoría de los pactos que será
posteriormente ampliada y desarrollada por los juristas bizantinos.
En sus orígenes, con las palabras pactum y pactio se indicaría la pacificación de
una controversia, y posteriormente se amplió y se concibió como el acuerdo para
modificar una situación procesal u obligatoria ya constituida, pero de este acuerdo no
nacía una acción sino que sólo engendraba excepción (D. 2, 14, 7, 4: nuda pactio
obligationem non parir, sed parit exceptionem) siendo, entonces, entendido como un
acuerdo entre del acreedor y el deudor, tendiente a demorar o dejar sin efecto la
obligación, como ocurre con el pactum conventum de otorgar un mayor plazo para el
pago, o el pactum de non petendo, de no reclamar la deuda.

5.2)El derecho honorario y los pactos:

Existe cierta coincidencia entre los romanistas en sostener que el reconocimiento

de los pactos fue a través del ius honorarium, particularmente cuando el edicto de
pactis introduce la cláusula pacta conventa servabo, garantizando los pactos convenidos
siempre que no fueran opuestos a las leyes, plebiscitos, senadoconsultos y decretos de
los emperadores, ni en fraude de alguna de estas normas (D. 2, 14, 7, 7: pacta
conventam quae neque dolo malo neque adversus leges, plebis scita senatus consulta
decreta principum neque quo fraus cui eorum fiat facta erunt, servabo).
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En todos estos casos en que un pactum conventum había introducido

modificaciones en la obligación contraída entre las partes, si a pesar del pacto el
acreedor pretendía el cumplimiento de la prestación, el pretor protegía al demandado
concediéndole la exceptio pacti conventi. De esta forma, no reconocía eficacia iure
civile a la obligación nacida del pacto, porque no nacía de una obligatio contracta en
sentido técnico, pero, tutelándola mediante la exceptio, iba dando entrada a los pactos
en el ordenamiento jurídico romano.
Con el mismo sistema, aquel que tenía la propiedad, o bien otros derechos reales
sobre una cosa, podía mediante un pactum, conceder a otro que realizara con la cosa
una determinada actividad, lo que implicaba un compromiso del titular de un derecho
de tolerar que se redujeran, en provecho de otros, las facultades que le eran concedidas
por el ius civile; y tampoco el pactum tenía la eficacia de modificar o reducir el derecho
real que el concedente tenía sobre la cosa y, por consiguiente, la acción real en tutela
del mismo. Si el titular, a pesar del pactum, intentaba la acción real para hacer cesar
sobre la cosas las actividades que el otro realizaba de acuerdo con el pactum, el pretor
concedía a este último una exceptio pacti conventi con la cual podía evitar la
condemnatio.
De esta forma, resulta que aquel que se había comprometido por medio de un
pacto a no promover acciones o a renunciar total o parcialmente a los efectos de un
negocio iuris civilis, o a tolerar que otro realizara una determinada actividad sobre la
cosa, o a reducir el ejercicio de un derecho real propio, era inducido en la práctica a
abstenerse de intentar contra el otro sujeto una acción que habría sido inútil, supuesta la
concesión de la exceptio por parte del pretor y que, por tanto, se comportara de acuerdo
con el contenido del pactum.
Volterra destaca que fue el pretor quien reconoció eficacia al pactum que las
partes contendientes en un proceso, o bien aquellos que podían establecer entre ellos en
torno a un determinado objeto, hubieran hecho entre sí, acordando renunciar, total o
parcialmente, al ejercicio actual o también eventual de la acción, pacto que no daba
existencia a una nueva relación jurídica entre las partes, ni hacía nacer una obligación,
sino que estaba dirigido a evitar que alguien ejercitara una acción futura, o bien a
modificar una relación jurídica ya existente entre las partes, lo cual determina que no
generaba una acción, dado que el sujeto activo no tenía, en base al pacto, ningún
derecho de crédito en relación con el sujeto pasivo, vale decir, no podía conforme al ius
civile exigir de éste un determinado comportamiento, pero, para los efectos de lograr el
fin del pacto, el pretor consideró del caso conceder una exceptio, de forma tal, que
cuando una de las partes, a pesar del pacto intentaba la acción contra la otra, para
conseguir plenamente los efectos civiles del negocios, el pretor concedía a esta última
una exceptio con la que era absuelta de las demandas de la primera.
De esta forma, se dice, que a través de la litis contestatio, la relación obligatoria
se extinguía, si era deducida en juicio legítimo.
Lo interesante es que los referidos acuerdos (pactos), dirigidos a renunciar a los
efectos de un negocio iuris civilis, o a reducirlos, no podían modificar la acción que
tutelaba a la relación jurídica obligatoria existente entre los sujetos.
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5.3)Solución para los bona fidei iudicia:

Un paso más se dio en los bona fidei iudicia, en los que dada su naturaleza con la
misma acción que nacía de la relación sustancial (compraventa, arrendamiento) el juez
necesariamente debía tener en cuenta los pactos cruzados entre las partes
considerándolos en la condemnatio. Y desde este punto de vista se contempla una
categoría especial de pactos, los pactos ex continenti, pactos cruzados en el mismo
momento en que se concluía el contrato principal. Estos pactos eran consustanciales con
el negocio principal y se hacían valer en los juicios de buena fe; tenían los mismos
efectos que el llamado negocio principal.
De este modo podían añadirse a los contratos de buena fe (compraventa,
arrendamiento, sociedad, mandato, prenda, comodato y depósito) pactos convenidos en
el momento mismo de la conclusión del contrato, que eran reconocidos y tenían eficacia
en el juicio intentado con la acción dada para tutela del contrato principal, lo cual no se
extendió a los efectuados subsiguientemente y, en las estipulaciones, los que sólo
podían dar lugar a la concesión de una exceptio en favor del demandado.
De esta forma, resulta que si la reducción, la modificación o el aumento eran
acordado en el momento mismo en que se formaba el negocio jurídico principal, el
pacto venía a integrarse en él, lo que debía ser considerado por el juez a efectos de la
condena o de la absolución del demandado. (ver Ulpiano, D. 2, 14, 7, 5).
En todo caso, en la misma época clásica el pretor no se conformó con la genérica
cláusula edictal pacta conventa servabo protegiendo con excepción los nuda pacta (no
generadores de obligatio porque no estaban basados en una causa civilis), sino que fue
ampliando su protección hasta formarse la categoría de los pacta praetoria (categoría no
ideada por los romanos, sino por la moderna romanística) productores de acciones y
excepciones pretorias; en definitiva, creando obligationes honorariae.
Junto a los pacta praetoria, se reconocieron también los llamados pacta legitima,
productores incluso de obligaciones iure civili, eficacia que les reconoció la propia
legislación.

6)A modo de conclusiones:

1.- Si bien no existe mayor discusión en orden a la existencia de ciertos principios

generales del derecho y de manifestaciones concretas de éstos en los distintos ámbitos
del Derecho, existen, eso sí, distintas concepciones en relación a ellos.
2.- En general, muchos de los llamados principios generales del Derecho, entre
otros él de la protección de la buena fe, derivan del sistema jurídico romano, él cual en
realidad está constituido por varios, destacándose para los efectos de este trabajo, dos: el
ius civile y el ius honorarium.
3.- Esos principios surgen, ya del examen de la naturaleza de las cosas o se
fundamentan en la equidad o lógica general o bien derivan de alguna norma o dato
prejurídico de la organización social del pueblo romano, los que por ello resultan
adecuados para la protección de los intereses de dicho pueblo.
4.- Estos principios generales aparecen explicitados en la fuentes ni tratados por
los juristas, pero ellos se subentienden y se reconocen en las soluciones dadas por los
juristas a multiplicidad de casos, correspondiendo a éstos, la creación de nuevos
principios y el desarrollo de los existentes, siendo, de esta forma, el instrumento
principal en esta tarea confiada a los juristas, el caso.
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5.- El edicto del pretor fue lo que, más que ningún otro factor aislado, permitió la
adecuación del viejo derecho civil romano, contenido en la Ley de las XII Tablas, a las
nuevas necesidades, mediante la creación de herramientas procesales (acciones y
excepciones).
6.- La buena fe constituye un ingrediente imprescindible en la vida jurídica
romana, siendo imposible no reconocer el especial protagonismo de la fides en
múltiples y variados aspectos de la vida del pueblo romano, entre otros, en el ámbito
jurídico, constituyendo un recurso técnico-moral encaminado a llenar lagunas legales o
a corregir injusticias.
7.- El llamado deber jurídico de no contrariar las conductas propias pasadas
constituiría una suerte de concreción o derivación del principio de protección de la
buena fe, él cual obliga a una conducta leal, honesta, confiable y que encuentra apoyo
en la moral.
8.- El mecanismo utilizado en el Derecho romano para su concreción o
aplicación a la solución de casos, se aprecia claramente en el Derecho honorario y
consistía básicamente en conceder una exceptio –con estrecho parentesco con la
exceptio doli- frente a una acción civilmente fundada, destacándose para los efectos de
este trabajo, la llamada excepción de pacto.
9.- Mediante la excepción de pacto resulta que aquel que se había comprometido
por medio de un pacto a no promover acciones o a renunciar total o parcialmente a los
efectos de un negocio iuris civilis, o a tolerar que otro realizara una determinada
actividad sobre la cosa, o a reducir el ejercicio de un derecho real propio, era inducido
en la práctica a abstenerse de intentar contra el otro sujeto una acción que habría sido
inútil, supuesta la concesión de la exceptio por parte del pretor y que, por tanto, se
comportara de acuerdo con el contenido del pactum.

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA:
1.-Albaladejo, Derecho Civil, Tomo I, Barcelona, 1961,
2.-Castresana, Amelia, Fides, Bona Fides: Un Concepto Para La Creación Del Derecho, Tecnos,
S.A.,Madrid, 1991:
3.-De Castro, Derecho Civil De España, Tomo I, Madrid, 1955;
4.-Diez-Picazo, Luis Y Gullón, Antonio, Sistema De Derecho Civil, Volumen I, Tecnos, S.A.,
Madrid, 1998
5.-Diez-Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Volumen I, Civitas, Madrid,
1996.
6.-Di Pietro, Alfredo, Derecho Privado Romano, Depalma, Buenos Aires, 1999.
7.-Ekdahl Escobar, María Fernanda, La Doctrina De Los Actos Propios. El Deber Jurídico De No
Contrariar Las Conductas Propias Pasadas. Editorial Jurídica De Chile, Santiago, 1989.
8.-Fritz, Schulz, Principios Del Derecho Romano, Traducción De Manuel Abellán Velasco,
Civitas, S.A., Madrid, 1990,
9.-Fueyo, Fernando, Instituciones De Derecho Civil Moderno, Editorial Jurídica De Chile,
Santiago, 1990.
10.-Guzmán Brito, Alejandro, Derecho Privado Romano, Tomo I, Editorial Jurídica, Santiago,
1996.
11.- Kunkel, Wolfgang, Historia Del Derecho Romano, Traducción De Juan Miquel, Editorial
Ariel, S.A., Barcelona, 1994,
12.-Lalaguna . Jurisprudencia y Fuentes Del Derecho, Aranzadi, Pamplona, 1969.
13.-Peñailillo Arévalo, Daniel, Obligaciones, Editorial Juridica, Santiago, 2003.
14.-Torrent, Armando, Manual De Derecho Privado Romano, Edisofer, S.L., Zaragoza, 1995,
15.- Volterra, Eduardo, Instituciones De Derecho Privado Romano, Traducción, Prologo Y Notas
A La Edición Española De Jesús Daza Martinez, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1991.
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SUMARIO:

INTRODUCCIÓN.
1)Los principios generales del Derecho.
1.1)Aproximación conceptual.
1.2)Funciones de los principios generales del Derecho.
1.3)Origen romano de los principios generales del Derecho.
2)Algunas palabras en relación a la fides y a la bona fides.
2.1)Concepto y aspectos generales.
2.2)Funciones de la buena fe en el Derecho romano.
3)Algunas palabras generales en relación a la llamada doctrina de los actos
propios o el llamado deber jurídico de no contrariar las conductas propias
pasadas.
3.1)Generalidades.
3.2)¿Principio general del Derecho?.
3.3)A modo de conceptualización y caracterización.
3.4)Elementos que han de reunirse en una situación para que proceda aplicar el
principio.
4)Reconocimiento de la doctrina del acto propio en el Derecho romano clásico.
4.1)Precisión necesaria.
4.2)Forma de concreción.
5)Precisiones en torno a la excepción de pacto.
5.1)Concepto y evolución de los pactos.
5.2)El derecho honorario y los pactos.
5.3)Solución para los bona fidei iudicia.
6)A modo de conclusiones.
Bibliografía.