Instituto Pacco

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N 276 Primera Quincena - Abril 2013
Informes Laborales
El despido y su procedimiento en la legislacin
laboral peruana
Ficha Tcnica
Autora : Clotilde Atahuaman Sumarn
Ttulo : El despido y su procedimiento en la legis-
lacin laboral peruana
Fuente : Actualidad Empresarial, N 276 - Primera
Quincena de Abril 2013
1. Introduccin
El despido es un acto unilateral y recepti-
cio que contiene la voluntad extintiva del
empleador
1
. De acuerdo a lo regulado
por el literal g) del artculo 16 del Decreto
Supremo N 003-97-TR
2
, el despido cons-
tituye una causa de extincin del contrato
de trabajo, siempre y cuando se d, en
los casos y formas permitidas por la Ley.
Asimismo, la norma en mencin, seala
el procedimiento que debe seguir todo
empleador a efectos de que el despido
sea justo, requiriendo que este sea co-
municado por escrito y con causa justa
debidamente comprobada.
El despido del
t r a ba j a dor
puede tener
c omo f un-
damento l a
conducta de
este como la
capacidad del
mismo, conforme lo prev el artculo 22 de
la LPCL. En ese sentido, desarrollaremos las
causas previstas por la ley relacionadas tanto
con la conducta como con la capacidad del
trabajador, y el procedimiento a seguir en
cada uno, como los tipos de despido y el
clculo de la indemnizacin por despido
arbitrario.
2. Despido por causas relacio-
nadas con la conducta del
trabajador
Son consideradas causas de despido re-
lacionas con la conducta del trabajador,
conforme al artculo 24 de la LPCL, la
comisin de las faltas graves, la condena
penal por delito doloso y la inhabilitacin
del trabajador.
a) La comisin de falta grave
La comisin de una falta grave por
parte del trabajador, genera la potes-
tad del empleador de sancionarlo,
este atributo es otorgado por el or-
denamiento laboral, garantizando al
empleador un mecanismo de tutelar
sus intereses.
1 ARCE, Elmer. Derecho Individual del trabajo en el Per, Palestra
Editores, Lima, 2008, pg. 522.
2 Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante LPCL).
La ley dene a la falta grave como
aquella infraccin por el trabajador, de
los deberes esenciales que emanan del
contrato, de tal ndole, que haga irra-
zonable la subsistencia de la relacin
3
.
La norma prev que para determinar
la comisin de una falta grave no solo
se debe dar el incumplimiento de los
deberes esenciales del trabajador en
la relacin laboral, adems precisa
que este incumplimiento deba hacer
irrazonable la subsistencia de la rela-
cin, pero cualquier incumplimiento,
por esencial que sea, no convierte
en irrazonable la subsistencia de
la relacin, razn por la cual se ha
interpretado que el incumplimiento
debe ser grave y voluntario. Debe ser
grave y atribuible a dolo o negligencia
inexcusable del trabajador
4
.
Si bien el artculo 25 de la LPCL,
ha desarrollado un listado de faltas
graves, muchas de ellas estn en
trminos generales, por ello, en las
faltas graves de mayor vaguedad ser
el contrato, el convenio colectivo, el
reglamento interno o, por ltimo, la
costumbre, quien deba especicarlas
o complementarlas
5
.
En el presente informe solo haremos
alusin a algunas faltas graves:
1. El incumplimiento de las obli-
gaciones de trabajo que supo-
ne el quebrantamiento de la
buena fe laboral:
Se entiende que las obligaciones
de trabajo estn detalladas en
el contrato de trabajo; en ese
sentido, la exigencia del deber de
diligencia al trabajador, se debe
hacer siempre y cuando estas
obligaciones estn tipicadas en
la relacin jurdico laboral, por lo
tanto, si no hay obligacin esta-
blecida previamente a la conducta
sancionable del trabajador, no
podr considerarse falta grave.
2. La reiterada resistencia a las
rdenes relacionadas con las
labores.
En virtud de la facultad que tiene
el empleador de dar rdenes a sus
trabajadores, con el propsito de
que estos cumplan con el objetivo
de la empresa, se entiende que las
rdenes dictadas por el empleador
son lcitas, por lo que toda orden
abusiva o arbitraria tendr que ser
cumplida por el trabajador para
3 Artculo 25 de la LPCL.
4 ARCE, Elmer. Op. Cit., pg. 524.
5 Ibdem., pg. 525.
posteriormente impugnarla
6
.
La norma en mencin seala que
la resistencia del trabajador a obe-
decer las rdenes del empleador,
debe ser reiterada. Por lo tanto,
es necesario que el trabajador se
niegue en ms de una ocasin a
acatar las rdenes, en tanto se le
remiten memorndums y escritos
a efectos de instarle a que cumpla
con las rdenes impuestas por el
empleador.
3. La inobservancia del Regla-
mento Interno del Trabajo o
del Reglamento de Seguridad
e Higiene:
El Tribunal Constitucional, en la
sentencia recada en el Expediente
N 00047-2012-PA/TC, consider
que es un despido justicado el
retiro de un trabajador que puso
en riesgo la vida y seguridad de
s mismo y la de sus compaeros
de trabajo, al incumplir el Regla-
mento Interno de Trabajo y el
Reglamento de Seguridad y Salud
en el Trabajo de las cuales tena
conocimiento el trabajador.
En ese sentido, cuando el trabaja-
dor inobserve las normas previstas
tanto en el Reglamento Interno de
Trabajo como en el Reglamento de
Seguridad y Salud en el Trabjo, de
tal forma que implique un riesgo
para la salud e integridad fsica
de las personas que laboran en el
centro de trabajo, estara cometien-
do una falta grave que puede ser
motivo de despido, conforme lo
ha declarado el Tribunal Constitu-
cional en la sentencia en mencin.
4. La concurrencia al trabajo en
estado de embriaguez o bajo
la inuencia de drogas:
En el caso Pablo Cayo Mendoza,
presentado ante el Tribunal Consti-
tucional, en el cual un obrero de la
Municipalidad Distrital de Chorri-
llos, fue despedido por ha incurrido
en la falta grave de concurrir a su
centro de trabajo en estado de
embriaguez, el Tribunal sealo:
() que en ningn momento ha in-
currido en algn acto de violencia, in-
juria o faltamiento de palabra verbal
o escrita en agravio del empleador,
del personal jerrquico o de otros
trabajadores, ni ha ocasionado dao
alguno al patrimonio ni al acervo
documentario de la Municipalidad
emplazada. Siendo as y tenindose
6 Ibdem., pg. 527.
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en cuenta que la Municipalidad, en la
fundamentacin de las cartas cuestio-
nadas y durante el curso del proceso
de amparo, no ha argumentado que
el demandante tenga antecedentes
disciplinarios, se debe concluir que
la sancin impuesta (despido) no fue
la ms adecuada e idnea, pues la
emplazada poda haberle impuesto
cualquiera de las otras sanciones dis-
ciplinarias ya citadas anteriormente
[amonestacin verbal o escrita, sus-
pensin en sus labores o despido]
7
.
En ese sentido, para considerar como
falta grave el concurrir al centro de
labores en estado de embriaguez,
se debe dejar constancia la reiterada
conducta del trabajador de asistir al
centro de labores en tal condicin, as
como considerar que el reproche por
esta conducta viene por el lado de que
se genera un peligro o riesgo para la
actividad empresarial (personas y
bienes de la empresa)
8
.
b) Condena penal por delito doloso.
La norma seala que este supuesto
se cumplir cuando quede rme la
sentencia condenatoria, sin tener
relevancia si le impone pena privativa
de libertad o no. Cabe precisar que
la condena penal debe ser solo en
el supuesto de que haya cometido
delito doloso, es decir, que el delito ha
sido cometido con nimo y voluntad,
excluyendo los delitos culposos que se
cometen por negligencia.
El despido se har efectivo el da en
que el empleador comunique al tra-
bajador el cese en base a esta causa.
Sin embargo, hay dos situaciones, en
las que el trabajador tiene derecho a
mantener su trabajo: primero, cuan-
do el empleador, conociendo de la
condena penal, decida no despedirlo;
y segundo, cuando el empleador co-
noca este hecho antes de contratar al
trabajador, supuesto que est previsto
por el artculo 27 de la LPCL.
c) Inhabilitacin del trabajador.
La inhabilitacin para el desempeo
de su actividad, profesin u ocio,
genera la imposibilidad sobrevi-
niente de que el trabajador cumpla
con el contrato de trabajo
9
. En estas
circunstancias es factible la termina-
cin del vnculo laboral.
Asimismo, la ley exige como requisito
para proceder al despido por esta
causa que la inhabilitacin del traba-
jador tenga una duracin de 3 meses a
ms, de lo contrario, solo se dara una
suspensin temporal del contrato.
La norma seala que esta suspensin
debe ser impuesta por una autoridad
judicial o administrativa, para ser
considerada como causa justa de
7 STC Expediente N 03169-2006-PA/TC, fundamento 15.
8 ARCE, Elmer. Op. Cit., pg. 531.
9 Ibdem., Pp. 523.
despido. Para ello es indispensable
que el empleador comunique al tra-
bajador el cese en base a esta causa,
de lo contrario, se entender que el
contrato de trabajo sigue vigente.
2.1. El procedimiento de despido por
causas relacionadas con la conducta
De acuerdo al artculo 31 de la LPCL, el
empleador para proceder a despedir a su
trabajador, previamente debe otorgarle
un plazo no menor a seis das a efectos
de que pueda formular sus descargos. La
formalidad exigida para otorgar este plazo
es por medio escrito, a travs de una carta
de preaviso. Formulados los descargos
por parte del trabajador, el empleador
puede comunicar al trabajador la carta
de despido, conforme lo establece la ley.
Asimismo, la norma seala que el emplea-
dor de manera facultativa puede exonerar
al trabajador de la obligacin a asistir al
centro de labores, siempre y cuando no
afecte su derecho a la defensa. La exone-
racin de la obligacin de asistir al centro
de labores, debe constar por escrito y estos
das se consideran como das efectivamen-
te laborados para la determinacin de los
benecios sociales que le correspondan.
3. Despido por causas relacio-
nadas con la capacidad del
trabajador
Son causas relacionadas con la capacidad
del trabajador, de acuerdo a la norma
artculo 23 de la LPCL: el detrimento de
la facultad fsica o mental o la ineptitud
sobrevenida, determinante para el des-
empeo de sus tareas, el rendimiento
deciente en relacin con la capacidad
del trabajador y con el rendimiento
promedio en labores y bajo condiciones
similares, y la negativa injusticada del
trabajador a someterse a examen mdico
previamente convenido o establecido por
Ley, determinantes de la relacin laboral,
o a cumplir las medidas prolcticas o
curativas prescritas por el mdico para
evitar enfermedades o accidentes.
a) El detrimento de la facultad fsica o
mental o la ineptitud sobrevenida,
determinante para el desempeo
de sus tareas:
La ley seala que esta disminucin en
la facultad fsica o mental debe ser
sobrevenida, lo cual quiere decir que
se ha producido durante la ejecucin
del contrato de trabajo. Si se produjo
antes de suscribir el contrato de tra-
bajo, o incluso durante el periodo de
prueba, el empresario no podr alegar
esta causal de extincin
10
. A efectos
de demostrar esta prdida o disminu-
cin de la facultad fsica o mental, el
Reglamento de la Ley de Fomento del
Empleo en el artculo 33 seala que es
necesario que sea certicada por EsSa-
lud, el Ministerio de Salud o la junta
10 Ibdem., Pp. 536.
de mdicos designada por el Colegio
de Mdicos del Per, a solicitud del
empleador. Cabe precisar, que en este
supuesto no se reere ni a la invalidez
absoluta ni a la invalidez parcial tem-
poral, sino que se reere a supuestos
de invalidez parcial permanente, ya
que la primera conlleva a la extincin
del vnculo laboral y la segunda a la
suspensin temporal del contrato,
conforme lo sealan los artculos que
los regulan respectivamente
11
.
b) El rendimiento deciente en relacin
con la capacidad del trabajador y
con el rendimiento promedio en
labores y bajo condiciones similares:
En opinin del Dr. Arce Ortiz, se con-
siderara un rendimiento deficiente
cualquier tipo de carencia del traba-
jador que determina una incapacidad
del mismo para efectuar con suciencia
los deberes laborales a los que se com-
prometi por el contrato de trabajo
12
.
De acuerdo al autor citado, existen
dos grupos de carencias: 1. Carencias
producto del deterioro de las facultades
fsicas o mentales, ya sea por el paso
del tiempo o por una enfermedad o
un accidente, siempre y cuando no
suponga invalidez absoluta o parcial.
2. Carencia profesionales o personales
que generan un rendimiento deciente.
c) La negativa injusticada del tra-
bajador a someterse a examen
mdico previamente convenido o
establecido por Ley, determinantes
de la relacin laboral, o a cumplir
las medidas prolcticas o curativas
prescritas por el mdico para evitar
enfermedades o accidentes:
El objeto de esta medida es el de pre-
servar la capacidad del trabajador. Por
lo tanto, la ley otorga al empleador el
poder de despedir al trabajador cuan-
do este ltimo no cumpla con ciertas
medidas de seguridad y salud, como
las sealadas en la norma en mencin.
Este supuesto solo se dar cuando el
trabajador deba someterse a exme-
nes mdicos porque existe necesidad
justicada de ello y el examen ha sido
pactado con anterioridad o ha sido es-
tablecido por la ley. Ambos requisitos
deben concurrir simultneamente
13
.
3.1. El procedimiento de despido por
causas relacionadas con la capacidad
Si se discute la capacidad del trabajador,
de acuerdo al artculo 31 de la LPCL se
debe cursar una carta de preaviso con una
anticipacin de treinta das naturales, es
decir, que no se debe proceder al despido
inmediato, sino otorgarle este plazo a efec-
tos de que el trabajador pueda demostrar
su capacidad o corregir su deciencia, sin
perjuicio de que ejerza su derecho de de-
fensa formulando sus descargos contra los
hechos que se le imputan.
11 Artculo 16, literal e) y el artculo 12, literal a) de la LPCL.
12 ARCE, Elmer. Op. Cit., pg. 537.
13 Ibdem., Pp. 539.
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En este supuesto, el empleador no puede
exonerar al trabajador de su obligacin
de laborar, puesto que este necesita de
este plazo para demostrar su capacidad
o corregir su deciencia.
4. La carta de despido
Una vez culminado el plazo sealado
por la norma, tanto para el despido por
causa relacionada con la conducta o con
la capacidad del trabajador, el empleador
tiene la facultad de comunicar por escrito
el despido al trabajador, que conforme
seala el artculo 32 de la LPCL, en la
carta que se le curse al trabajador deber
indicarse la causa del despido y la fecha
del cese. En nuestra opinin, considera-
mos que en la carta de despido, no solo
se deben sealar la norma o la causa
por la que se procede al despido del
trabajador, sino adems est debe estar
razonablemente fundamentada.
5. Tipos de despido
5.1. Despido justicado
Un despido es justicado cuando se cumple
con el procedimiento previsto en la LPCL,
en base a una causa justa contemplada en
la ley y debidamente probada. Si se realiza
conforme a la ley, entonces no es exigible
la indemnizacin.
La causa que alegue el empleador no po-
dr ser distinta a la alegada en la carta de
preaviso, en tanto no puede invocar causa
distinta a la citada inicialmente, conforme
lo seala el artculo 32 de la LPCL. Distin-
ta es la situacin de que si posteriormente
el empleador toma conocimiento de otra
falta grave cometida por el trabajador, por
la que podr reiniciar el trmite.
En ese sentido, pareciera indiscutible,
que la ausencia de una causa justa, por no
ser sta invocada o comprobada, afectar
radicalmente la validez del despido
14
.
5.2. Despido arbitrario
El despido arbitrario, de acuerdo al art-
culo 34 de la LPCL, se congura en dos
situaciones: la primera, cuando se proce-
de a comunicar el despido sin expresin
de causa; y la segunda, cuando en la carta
de despido se seala la causa, pero esta
no es demostrada en juicio, y asimismo,
el despido de hecho, es decir, sin ex-
presin de causa ni derecho de defensa
y sin carta de despido
15
.
Entran en este concepto los despidos
verbales o de hecho, donde no existe carta
de despido ni procedimiento alguno, los
despidos noticados con carta pero donde
no se indican los hechos que motivan la
extincin ni la fecha de cese y los despidos
noticados con carta cuya causa justa se basa
en formulaciones ambiguas o imprecisas
16
14 PLA, Amrico. Los principios del derecho de trabajo en el derecho
peruano, Grijley, Lima, 2009, Pp. 323.
15 Ibd.
16 ARCE, Elmer. Op. Cit., Pp. 543
5.3. Despido nulo
Este tipo de despido, previsto en el artcu-
lo 29 de la LPCL, prev la reposicin del
trabajador al centro de labores
17
, en tanto
se trata de un despido por razones discri-
minatorias, por represalia (reaccin), por
ser representante de los trabajadores o
haberse desempeado como tal, por mo-
tivos sindicales (aliacin o participacin
en actividades sindicales), por razn de
embarazo
18
. En ese sentido, la reposicin
del trabajador es una consecuencia justa
de un despido que sea declarado nulo por
la autoridad judicial, y adicionalmente,
se debera proceder al reconocimiento
del tiempo de servicios y el pago de las
remuneraciones devengadas desde el cese
del trabajador, as como la reincorpora-
cin al mismo puesto de trabajo, o de no
ser ello posible, en uno de igual categora
y remuneracin, con derecho, en este
ltimo caso, a percibir los incrementos de
carcter general que se hubieren otorgado
durante su ausencia
19
.
5.4. Despido fraudulento
El Tribunal Constitucional ha declarado
que un despido es fraudulento cuando
se imputa al trabajador hechos notoria-
mente inexistentes, falsos o imaginarios,
o se le atribuye una falta no prevista
legalmente
20
.
Y ha venido reiterando que un despido
fraudulento:
[] Se despide al trabajador con nimo
perverso y auspiciado por el engao, por
ende, de manera contraria a la verdad y
la rectitud de las relaciones laborales; aun
cuando se cumple con la imputacin de
una causal y los cnones procedimentales,
como sucede cuando se imputa al trabajador
hechos notoriamente inexistentes, falsos o
imaginarios o, asimismo, se le atribuye una
falta no prevista legalmente, vulnerando el
principio de tipicidad, como lo ha sealado,
en este ltimo caso, la jurisprudencia de este
Tribunal (Exp. N. 415-987-AA/TC, 555-99-
AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce
la extincin de la relacin laboral con vicio
de voluntad (Exp. N. 628-2001-AA/TC) o
mediante la "fabricacin de pruebas".
5.5. Despido por hostilidad
De acuerdo a lo previsto por el artculo
30 de la LPCL, los actos de hostilidad
sealados en la norma se considerarn
equiparables al despido, en tanto pueden
conllevar a que el trabajador renuncie por
causa imputable al empleador. La ley slo
brinda dos opciones excluyentes la una de
la otra, a efectos de demandar los actos
de hostilidad del empleador
21
:
a. Demandar el cese de la hostilidad del
empleador, sin renunciar al trabajo
17 Art. 34 de la Ley , tercer prrafo:
18 TOYAMA, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral, Gaceta Jurdica,
Lima, 2005, pg. 522
19 PLA, Amrico. Op. Cit., pg. 328.
20 Expediente N 976-2001-AA/TC, fundamento 15.
21 Artculo 35 de la LPCL.
b. Demandar el pago de la indemniza-
cin por la hostilidad del empleador,
despus de dar por terminado el
vnculo laboral (renuncia).
6. Clculo de la indemnizacin
en el despido arbitrario
La indemnizacin para los trabajadores
sujetos a contrato de plazo indetermina-
do, es equivalente a una remuneracin
y media por cada ao completo de
servicios, con un mximo de doce remu-
neraciones. Las fracciones se abonan por
dozavos y treintavos.
Base Legal
(Artculo 38 del D.S. 003-97-TR)
Mientras que la indemnizacin para los
trabajadores con contrato sujeto a moda-
lidad, es equivalente a una remuneracin
y media por cada mes dejado de laborar
hasta el vencimiento del contrato, con un
mximo de doce remuneraciones.
Base Legal
(Artculo 76 del D.S. 003-97-TR)
Caso N 1
Carlos ha venido laborando para la empresa
Los Farolitos, con contrato indeterminado
durante 2 aos y 6 meses. Es despedido
arbitrariamente el 30 de junio del 2012.
1. Datos
Tiempo computable : 2 aos y 6 meses
Remuneracin : S/.2,800.00
Asignacin familiar : S/.75.00
Comisiones
22

Enero S/.220.00
Febrero No percibi
Marzo S/.220.00
Abril S/.220.00
Mayo No percibi
Junio S/.220.00
Promedio de las comisiones
S/.880.00/6 = S/.146.66
2. Remuneracin computable
Remuneracin : S/.2,800.00
Asignacin familiar : S/.75.00
Prom. de las comis. : S/.146.66
Total = S/.3,021.66
3. Clculo de la indemnizacin
Por cada ao de
servicios le corresponde : S/.4,532.49
(1 rem. = S/.3,021.66 x 1.5)
Por los 2 aos : S/.9,064.98
(S/.4,532.49 x 2)
Por los 6 meses : S/.2,266.24
(S/.4,532.49/12 x 6)
Total de indemnizacin = S/.11,331.22
22 Para el clculo de las remuneraciones complementarias, se conside-
rarn las que correspondan a los 6 meses anteriores a la fecha del
despido.