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Algunas reflexiones acerca de las relaciones entre

el derecho internacional privado y el derecho internacional pblico
por Diego P. Fernndez Arroyo*
I. Panorama general

Discursos ms o menos elaborados acerca de las relaciones entre el derecho internacional privado
(DIPr) y el derecho internacional pblico (DIP) han existido siempre. Ningn tema es menos
novedoso que ste en la doctrina internacionalista! tales relaciones siempre "ueron puestas de
mani"iesto y nunca de#aron de llamar la atenci$n de los autores ms importantes del DIPr%&'. (in
embargo) varias ra*ones hacen que las mismas hayan adquirido una "isonom+a singular y
extremadamente gravitante. ,omo sucede a menudo en el mbito del derecho y como se ha
repetido in"inidad de veces) es muy di"+cil encontrar ideas) mtodos o teor+as que no se hayan
esbo*ado antes) acaso con otros nombres. -o que cambia) a veces dramticamente) es el contexto
y las circunstancias en que dichas antiguallas pueden o deben aplicarse. .s lo que sucede ahora)
con toda crude*a) respecto de las relaciones entre el DIPr y el DIP./
.n e"ecto) el redescubrimiento de la importancia mutua del DIP y del DIPr ocupa desde hace ya
algn tiempo un lugar signi"icativo en el discurso te$rico 0 particularmente) como veremos) en el
mbito iusprivatista%1' 0 y en la experiencia cotidiana de #ueces) rbitros y abogados que ven c$mo)
en mltiples mbitos) las reglas y principios de ambas disciplinas aparecen me*cladas en los casos
reales. .n el seno de los "oros de codi"icaci$n del DIPr de vocaci$n universal la percepci$n es
exactamente la misma) como lo ha mani"estado recientemente 2ans van -oon%3'./
.n mi opini$n) es cada ve* ms obvio que ambas disciplinas deben ir de la mano) ms all de lo
que cada uno piense respecto a la conveniencia o no de superar o mantener la distinci$n entre sus
respectivos ob#etos y mtodos. .l rbol de los debates en torno a ciertas cuestiones espec+"icas
(como las que se plantean si el DIPr se va 4publici*ando5%6' o si) por el contrario) 4est
volviendo5%7')) no debe impedir ver el bosque de la evidencia de que muchos problemas estn
reclamando una visi$n complementaria de ambas disciplinas. No hay dudas de que con "recuencia
las visiones del DIPr y del DIP respecto de una cuesti$n concreta sern ms contradictorias que
complementarias%8') pero eso no tiene por qu ser malo per se. 9ambin hay posicionamientos
opuestos entre los cultores de la misma disciplina #ur+dica (como) por e#emplo) multilateralistas y
unilateralistas) naturalistas y positivistas)) sin que nadie ponga en duda la pertenencia de todos
ellos al mismo sector de conocimiento. :dems) buena parte de esas contradicciones entre las
vertientes publicista y privatista del derecho internacional no son sino el resultado del enorme peso
de los vie#os conceptos y de tradiciones seculares./
-o que separa a ambas disciplinas ya no es un mar in"inito sino un r+o que si desde una
perspectiva ale#a las orillas entre s+ desde otra las acerca) siendo esas orillas unibles tanto con una
simple barca como a travs de so"isticados tneles o puentes. :ctitudes aislacionistas y diversos
grados de desinters por lo que puede suceder del otro lado han tenido una "uerte presencia por
mucho tiempo y continan mani"estndose 0 sorprendentemente 0 incluso ahora. Del lado del DIP)
casi podr+amos decir que esas caracter+sticas han sido tradicionalmente bastante generali*adas y
que los raros es"uer*os por desentra;ar el alcance de las relaciones con el DIPr han mostrado una
llamativa "alta de comprensi$n) cuando no directamente una caricaturi*aci$n) de las perspectivas
4privatistas5 respecto de esas mismas relaciones%<'. =arias ra*ones pueden apuntarse en este
sentido. >na) compartida con muchos 4privatistas5) se "unda en el convencimiento de que el DIPr
es en realidad un componente del derecho privado de cada .stado que no tiene de internacional
ms que el nombre. .l vie#o lugar comn segn el cual la di"erencia esencial entre el DIPr y el DIP
consiste en que el primero es derecho pero no es internacional y el segundo es internacional pero
no es derecho) parece seguir pesando) pese a su evidente estulticia) en el subconsciente de
muchos internacionalistas. ?tra ra*$n) tal ve* tenga algo que ver con las dimensiones ya
demasiado grandes del DIP%@'. >n DIP que ya tiene tantas materias de las que ocuparse que ha
sucumbido al "raccionamiento%A') mal puede tener inters 0 y acaso capacidad 0 para prestar
atenci$n tambin a las relaciones privadas. >na tercera ra*$n) de carcter "ormal) puede
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encontrarse en la idea clsica que s$lo aceptar+a como su#etos del DIP a los .stados y a las
organi*aciones internacionales interestatales./
Desde la orilla del DIPr) pueden identi"icarse al menos dos ra*ones para las posturas aislacionistas.
-a primera) historicista) hunde sus ra+ces en la 4gesta5 de la emancipaci$n del DIPr) que en la
segunda parte del siglo BIB habr+a logrado independi*arse dogmticamente del DIP al tiempo que
iba "or#ando su autonom+a legislativa con las primeras codi"icaciones ms o menos desarrolladas
en la materia. .n una evoluci$n comparable a la de los nuevos .stados que rompen con la
metr$poli) muchos cultores del DIPr) a lo largo de la casi totalidad del siglo BB) hicieron gala de una
absoluta separaci$n con el coloni*ador. -a segunda ra*$n) ciertamente ligada con la anterior) se
basa en la concepci$n nacionalista del DIPr) segn la cual ste no ser+a otra cosa que un simple
componente del derecho interno) una suerte de derecho privado especial aplicable a los casos
internacionales./
De ms est decir que la "alta de inters rec+proco s$lo puede ser sentida o mani"estada desde una
perspectiva eminentemente te$rica. Para quienes e#ercen una actividad prctica dentro del derecho
internacional (legisladores) #ueces) rbitros) abogados) consultores)) en cambio) se hace cada ve*
ms di"+cil no en"rentarse) de alguna u otra manera) a lo que pasa en la otra orilla. >na somera
observaci$n de la realidad actual muestra que todas las ra*ones mencionadas) si bien pudieron ser
vlidas en determinados contextos) no tienen mayor sentido hoy en d+a. De todos los cambios que
han vuelto obsoletas esas ra*ones) tal ve* el ms signi"icativo sea el reconocimiento del individuo
como su#eto de DIP%&C') el cual tiene enormes consecuencias en general y en particular para el
discurso que aqu+ se expone./
.n la otra orilla) la idea de un DIPr que s$lo es internacional por su ob#eto pero que seguir+a siendo
nacional por sus "uentes (que ser+a la ra*$n ms importante de las invocadas)) simplemente no se
tiene en pie. No vamos a negar que los .stados 0 con la excepci$n de los que son miembros de la
>. 0 siguen manteniendo una considerable amplitud para legislar en materia de DIPr) ni que los
#ueces estatales pueden seguir siendo relativamente expansivos a la hora de establecer el alcance
de sus principios de orden pblico y de sus normas imperativas%&&'. Pero tampoco puede negarse
toda una serie de evidencias que relativi*an lo anterior./
-a evidencia ms obvia es que una porci$n muy signi"icativa del DIPr en vigor en los di"erentes
ordenamientos #ur+dicos es s$lo "ormalmente 4nacional5 ya que su origen) cuando no su contenido
textual) proviene de $rganos internacionales de producci$n normativa. Normas de DIPr que puedan
considerarse propia y puramente 4nacionales5 son cada ve* ms excepcionales%&1'. (alta a la vista
que el mtodo de elaboraci$n de normas de DIPr (y) ms generalmente) de todas las normas
#ur+dicas) ha cambiado pro"undamente) sobre todo a ra+* de la notable trans"ormaci$n de los
autores de tales normas%&3'. :s+) ms espec+"icamente) por e#emplo) el poder legislativo de los
.stados que "orman parte del proceso de integraci$n europeo ha sido reempla*ado en una amplia
medida (ampl+sima en el caso del DIPr) por el poder supranacional de una organi*aci$n a la cual
dichos .stados han cedido sus prerrogativas voluntariamenteD y esta organi*aci$n no dirige sus
actividades y decisiones sobre la base de criterios puramente #ur+dicos sino ms bien de acuerdo
con su propia l$gica) +ntimamente ligada a la libertad de mercado%&6'. 9ambin "uera de la >. los
.stados han autolimitado su capacidad legislativa y decisoria al asumir una vasta serie de
compromisos internacionales (tratados comerciales) de protecci$n de inversiones) de
reconocimiento de decisiones) etc.)) cuya violaci$n acarrea sanciones econ$micas que pueden ser
muy severas y cuya denuncia puede a"ectar drsticamente su reputaci$n. >na segunda evidencia
estriba en el impacto de la normativa internacional de derechos humanos sobre la legislaci$n y la
#urisprudencia estatales en materia de DIPr%&7') impacto que se e#erce sobre variadas materias y
en diversas circunstancias para garanti*ar cuestiones tales como el acceso a la #usticia) los
derechos de los traba#adores) la protecci$n del medio ambiente o los intereses de ni;os y
adolescentes. Entimamente ligado a esto) se hace patente desde una perspectiva "uncional que el
DIPr puede di"+cilmente seguir siendo tomado como un mero instrumento 4neutral5 para la
repartici$n de competencias a poco que se preste atenci$n al rampante proceso de materiali*aci$n
que lo viene animando en las ltimas dcadas%&8'. No es un secreto para nadie que en todos los
sectores del DIPr cada ve* ms reglas y decisiones se elaboran en miras de la consecuci$n de
determinados ob#etivos sociales) pol+ticos o econ$micos%&<'. .n "in) otra evidencia) igualmente
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incontestable) es que una parte econ$micamente muy relevante de los litigios ha despla*ado su
resoluci$n al arbitra#e o a tribunales internacionales sobre los cuales la in"luencia y el control "inal
de los .stados es a menudo relativa o nula%&@'. .l carcter 4nacional5 de la reglamentaci$n de las
relaciones privadas internacionales concernidas) suponiendo que l exista) no parece muy
relevante en dicho contexto%&A'./
2echas estas consideraciones contextuales) pueden identi"icarse) sin mucho es"uer*o) algunos
mbitos en los cuales el dilogo entre las dos disciplinas se produce inde"ectiblemente) ms all de
los deseos y la conciencia que tienen de ello los protagonistas de las relaciones espec+"icas que se
producen en dichos mbitos. : mi modo de ver) los dos aspectos principales en este sentido son)
de un lado) el rol central de los derechos humanos (tanto en el DIP%1C' como en el DIPr%1&') y) de
otro lado) las relaciones entre las distintas dimensiones de la reglamentaci$n #ur+dica (internacional)
supranacional e interna)%11') dos "en$menos que estn ciertamente relacionados entre s+. No
obstante) no s$lo las cuestiones de derechos humanos y el desasosiego causado por la sustituci$n
de la pirmide por la red%13' merecen destaque y atenci$n. 2ay muchos otros problemas #ur+dicos
internacionales cuyas soluciones exigen la complementariedad de las visiones de privatistas y
publicistas) tales como la soluci$n de controversias en materia de contratos pblicos%16' y de
inversiones extran#eras%17') la inmunidad de #urisdicci$n y de e#ecuci$n del .stado en asuntos de
naturale*a privada%18') la codi"icaci$n internacional del DIPr%1<') la protecci$n del
medioambiente%1@') los "en$menos asociados a las migraciones masivas de personas%1A') la
reglamentaci$n general del comercio internacional%3C') los litigios paralelos%3&') etc.) etc./
.n suma) despus de transcurrido ms de un siglo desde el inicio de la 4guerra de la
independencia5 del DIPr respecto del DIP) ambas disciplinas estn ms interrelacionadas que
nunca. Incluso manteniendo sus respectivos mbitos e intereses) ellas se necesitan y se alimentan
rec+procamente. Fuchos internacionalprivatistas ya han internali*ado esta necesidad y estn
tratando de "amiliari*arse con las herramientas tradicionalmente consideradas como pertenecientes
al DIP. Del lado del DIP) parece que una necesidad similar est siendo especialmente percibida por
aquellos que tienen una relaci$n ms estrecha con la prctica y no tanto por los acadmicos. >na
ve* que todos los internacionalistas hayan asumido esta realidad) el paso siguiente tendr que ser
el de articular ambas partes del derecho internacional a "in de que ellas puedan contribuir #untas al
me#oramiento de la gobernan*a global./
Fi prop$sito en estas re"lexiones no va tan le#os. Por ahora) s$lo me limitar a exponer algunas
situaciones concretas que sirven para demostrar que el DIPr y el DIP se necesitan mutuamente en
una medida que es cada ve* ms di"+cil de soslayar. De los muchos e#emplos posibles) he escogido
algunos particularmente signi"icativos susceptibles de ser agrupados en torno a dos momentos
ideales di"erentes! el de la elaboraci$n normativa (II) y el de la aplicaci$n de las normas por
tribunales #udiciales y arbitrales (III). .n ambos momentos) podr verse que la necesidad de la que
hablo est presente tanto en el DIPr como en el DIP./

II. La elaboracin del derecho internacional
1. El contexto comn

>n primer elemento que acerca al DIP y al DIPr estriba en el rol cada ve* ms in"luyente que han
ido asumiendo en los ltimos a;os los actores privados tanto en la producci$n de las normas (en
todos los niveles) internacional) supranacional y) obviamente) transnacional) como en el monitoreo
y en la aplicaci$n de muchas de ellas (en lo que viene a ser una suerte de privati*aci$n de la
resoluci$n de las controversias internacionales)%31'. -a doctrina del DIP se ha ocupado de esta
cuesti$n desde hace tiempo y) aunque el espectro de opiniones es muy amplio y heterogneo) la
mayor+a parece permanecer inclinada al se;alamiento del papel central 0 aunque no nico 0 de los
.stados) sobre todo en el proceso de elaboraci$n normativa%33'. 9al ve* eso sea cierto para
cuestiones 4puramente5 pblicas) si tal cosa existe. Guera de esa *ona ideal) en cambio) tal postura
s$lo mantiene algo de sentido si uno se sita en un plano ms bien general y "ormalista. .n el
4
mbito del derecho del comercio internacional lato sensu[34]y del derecho de los negocios
internacionales en particular%37') el rol desempe;ado por los actores privados es totalmente obvio.
.n el seno de los grupos de traba#o de la >N,I9H:-) por e#emplo) no s$lo se da un activo rol de
di"erentes tipos de 4observadores5D adems de eso) una signi"icativa proporci$n de los delegados
de los .stados provienen tambin del sector privado. -a actividad de los grupos privados de
inters) bien conocidos en todo el mundo a nivel local) ha adquirido una cada ve* mayor relevancia
en la codi"icaci$n internacional en estos tiempos de globali*aci$n./
:dems de la constataci$n de las experiencias comunes) varios traba#os sugerentes%38' se han
ocupado de las posibilidades y hasta de la necesidad de atenuar la nitide* de la "rontera entre las
dos disciplinas) lo que es tanto como asumir) a a;os vista) la desmiti"icaci$n que en su d+a se
hiciera de la summa divisio 4pblico I privado5%3<'. (e;aladamente) desde una perspectiva que es
en cierto modo 4publicista5 del DIPr) se aboga abiertamente por un DIPr no neutral sino
comprometido con una "unci$n regulatoria que contribuya a la gobernan*a global%3@'./

2. La necesidad recproca

.l contexto mencionado es) claramente) de una enorme trascendencia. Pero lo que aqu+ y ahora
quiero se;alar es bastante ms prosaico que eso. ($lo me interesa llamar la atenci$n sobre el
grado de necesidad rec+proca que el DIPr y el DIP evidencian en los tiempos que corren en lo que
se re"iere a la elaboraci$n normativa. >nos pocos e#emplos bastarn./
Del lado del DIPr) cuya dimensi$n internacional 0 como ya se;al 0 se acrecienta d+a a d+a) el
conocimiento del derecho de los tratados se hace cada ve* ms imprescindible. -os 4legisladores5
internacionales congregados en el marco de los traba#os de las usinas generadoras de
instrumentos internacionales de DIPr constatan el elevado nivel de conocimiento exigido acerca de
la articulaci$n entre dichos textos. Jsta puede ser especialmente complicada de llevar a cabo
cuando los mismos provienen de di"erentes niveles de producci$n normativa) lo que puede suceder
tanto respecto del derecho elaborado por una instituci$n supranacional como en relaci$n con el
derecho producido por entidades que componen una estructura "ederal o cuasi/"ederal%3A'. .n tales
casos) en realidad) las exigencias mencionadas sobrepasan holgadamente los l+mites del DIP para
adentrarse en los terrenos del derecho pblico) constitucional y administrativo) supranacional e
interno. -$gicamente) las di"icultades pueden volverse ms rudas cuando los instrumentos
encarnan di"erentes tipos de reglamentaci$n) desde las ms duras convenciones hasta las ms
sutiles recomendaciones) o estn dirigidos prioritariamente a di"erentes destinatarios (legisladores
estatales) #ueces o diversas categor+as de usuarios)./
: veces los 4legisladores5 internacionales utili*an "$rmulas ms o menos imaginativas entre las
cuales es dable mencionar) entre muchas otras) las simples clusulas de compatibilidad entre
instrumentos o el #uego intrincado de clusulas opt-in y opt-out. -os e#emplos son numerosos y la
comple#idad dispar. >n caso simple se produ#o cuando el >NIDH?I9) en colaboraci$n con la ?:,I)
comen*$ a avan*ar en el desarrollo de un instrumento que permitiera la utili*aci$n e"ica* de
garant+as mobiliarias en la "inanciaci$n de las operaciones internacionales de adquisici$n de
aviones y otros materiales aeronuticos y) al percibir que los mecanismos que se estaban
perge;ando pod+a ser esencialmente til en relaci$n con otras categor+as de bienes) se decidi$
despla*ar la reglamentaci$n de todas las peculiaridades relativas a cada categor+a espec+"ica de
bienes a sendos protocolos) de#ando en el instrumento principal 0 la convenci$n 0 la
reglamentaci$n de todos los aspectos generales. -a ,onvenci$n de ,iudad del ,abo relativa a las
garant+as internacionales sobre los materiales de equipamiento m$vil "ue adoptada en diciembre de
1CC& con#untamente con el Protocolo relativo a las cuestiones espec+"icas de los materiales de
equipamiento aeronutico. Posteriormente) en 1CC< se adopt$ el Protocolo espec+"ico sobre el
material rodante "erroviario) y en mar*o de 1C&1) el Protocolo sobre los bienes espaciales. ?tro
caso simple) ms reciente) es el contenido en las Heglas de Hotterdam%6C') que permite a los
.stados que quieran incorporarse a dicho instrumento e#ercer una opci$n para excluir los cap+tulos
&6 (sobre la resoluci$n #udicial de litigios) y &7 (sobre la resoluci$n por medio del arbitra#e). Fs
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so"isticada) sin salir de la simplicidad) es la opci$n seguida por la >. en su Heglamento en materia
de alimentos%6&') el cual somete la determinaci$n de la ley aplicable a las obligaciones alimentarias
a un instrumento adoptado en el marco de la ,on"erencia de -a 2aya de derecho internacional
privado%61'./
?tras situaciones) en cambio) son ms complicadas de resolver. >n e#emplo concreto y actual
puede encontrarse en la discusi$n en torno al alcance del ltimo prra"o del art. &(1) del
Heglamento de arbitra#e de la >N,I9H:- adoptado en 1C&C respecto de las negociaciones que se
llevan a cabo en la misma sede para elaborar un instrumento internacional sobre los estndares de
transparencia exigibles en el arbitra#e entre inversor y .stado%63'. Fs all de la correcci$n de
algunos comentarios%66') la realidad es que la ra*$n de ser del prra"o mencionado "ue el temor de
algunas delegaciones de que el nuevo texto pudiera abrir v+as que hicieran ms di"+cil la de"ensa
de los intereses estatales en los arbitra#es de inversiones sometidos al Heglamento de la
>N,I9H:-. Por eso) aplicando el dicho 4ms vale malo conocido que bueno por conocer5) dichas
delegaciones) contrariando lo que suele ser habitual cuando se aprueban nuevas reglas de
procedimiento) lograron convencer al Krupo de traba#o de arbitra#e de la necesidad de preservar la
aplicaci$n de la vie#a versi$n de &A<8 del Heglamento para los arbitra#es basados en tratados de
inversiones en vigor al momento de la aprobaci$n de la nueva versi$n. .l enunciado del art. &(1)
del Heglamento de 1C&C quedo as+ plasmado!
4(e presumir que las partes en un acuerdo de arbitra#e concertado despus del &7 de agosto de
1C&C %"echa de aprobaci$n del Heglamento' se han sometido al Heglamento que est en vigor en la
"echa de la apertura del procedimiento de arbitra#e) a menos que las partes hayan acordado que su
litigio se ri#a por una versi$n determinada del Heglamento. .sta presunci$n no se aplicar cuando
el acuerdo de arbitra#e se haya concertado aceptando despus del &7 de agosto de 1C&C una
o"erta que se hi*o antes de esa "echa5./

.l problema que ahora se suscita es que si el instrumento sobre la transparencia adopta la "orma
de un anexo al Heglamento (que es la opci$n ms acertada de las di"erentes que se han
planteado) sin una disposici$n espec+"ica que modi"ique de algn modo el alcance del prra"o
transcripto) dicho instrumento seguir+a la suerte del Heglamento en cuanto a su aplicabilidad. .n
otras palabras) tal instrumento s$lo ser+a aplicable) salvo acuerdo contrario o modi"icaci$n de los
tratados existentes) a arbitra#es basados en tratados "uturos y dependiendo del tratamiento dado a
la cuesti$n en stos. .sto signi"ica que los estndares de transparencia) que se adoptar+an
supuestamente en respuesta a una carencia grave y actual) no a"ectar+an los miles de tratados de
inversiones en vigor sino s$lo) en el me#or de los casos) los eventuales tratados "uturos. -o
interesante del caso es que a la "echa de terminar esta contribuci$n) la discusi$n en el seno del
Krupo de traba#o de arbitra#e de la >N,I9H:- est bloqueada debido a la imposibilidad de obtener
consenso sobre la aplicabilidad del "uturo instrumento. .n esa discusi$n) se ha podido escuchar la
que tal ve* sea la ms amplia gama de a"irmaciones #ams reali*ada relativas a principios)
supuestos o reales) de derecho de los tratados) en algunos casos) de boca de personas a las que
se desconoce una especial versaci$n en la materia. .s por eso que se echa de menos la
participaci$n de especialistas que puedan opinar desde la autoridad que brinda el conocimiento./
Del lado del DIP) por el contrario) la necesidad del conocimiento del DIPr no parece a simple vista
tan acuciante. (in embargo) es evidente que muchas disposiciones generalmente catalogadas
como de DIP a"ectan directa o indirectamente a situaciones privadas o en las que intervienen
personas privadas. De los muchos e#emplos posibles) basta pensar en las sanciones econ$micas
decididas por el ,onse#o de (eguridad al amparo del art. 6& de la ,arta de Naciones >nidas%67'.
:dems de a las exigencias de "ondo) relativas tanto a la compatibilidad de dichas sanciones con
los derechos humanos y con los principios generales del derecho internacional como a su e"icacia
y a la minimi*aci$n de sus e"ectos indeseables%68') las mismas deber+an estar su#etas a un control
tcnico vinculado con sus e"ectos en la es"era del DIPr. :l momento de establecer los grupos de
expertos y los mecanismos de vigilancia que se han ido convirtiendo en moneda corriente al
socaire de la adopci$n de sanciones) el ,onse#o de (eguridad y los diversos comits de sanciones
tendr+an que tomar cuidadosamente en cuenta que la e"icacia o ine"icacia de las medidas
6
adoptadas pueden depender en muchos casos de la existencia) tanto en los pa+ses ob#eto de las
sanciones como en terceros pa+ses a"ectados) de particulares normas) principios y prcticas de
DIPr%6<'./
Por eso) ser+a prudente que en la elaboraci$n de todos los instrumentos de DIP siempre estuviera
presente el inters por los aspectos 4privados5 que pudieran verse a"ectados por la aplicaci$n de
aqullos%6@'. -a sensibilidad por lo que acontece en la es"era privada no deber+a tomarse como
una desviaci$n sino como una saludable recti"icaci$n de cierta "orma clsica de concebir el DIP. .n
un orden cercano) tal ve* no ser+a una mala idea que tambin intervinieran sistemticamente
personas versadas en DIPr y) me#or an) en las reas espec+"icas de DIPr a"ectadas por los
instrumentos en cuesti$n. .s ms) la presencia de 4privatistas5 deber+a ser algo ms que una
excepci$n en cuerpos tales como la ,omisi$n de derecho internacional de las Naciones >nidas y
en todos los que participan) a escala universal o regional) en los procesos institucionali*ados de
elaboraci$n del derecho internacional%6A'./

III. La aplicacin del derecho internacional por los tribunales

-a con"luencia de ambas disciplinas es) si cabe) an ms patente en la "ase de la aplicaci$n de las
normas. Por consiguiente) las necesidades rec+procas son asimismo ms urgentes. -a demanda
presentada en diciembre de 1CCA por Llgica contra (ui*a ante la ,orte Internacional de Musticia
(,IM) reclamando la responsabilidad de esta ltima en ra*$n de una decisi$n del 9ribunal Gederal
sui*o que a #uicio de la demandante era violatoria de varias disposiciones de la ,onvenci$n de
-ugano de &A@@%7C' y de las 4normas de derecho internacional general que rigen el e#ercicio de las
competencias estatales) especialmente en materia #udicial5) es un e#emplo tan inusual como
contundente%7&'. Pero incluso sin llegar a ese punto) los ms variados tribunales #udiciales)
nacionales) regionales o internacionales) as+ como much+simos tribunales arbitrales) se ven
con"rontados una y otra ve* con asuntos internacionales en los cuales la ad#etivaci$n como pblico
o privado representa una tarea) adems de "til) a menudo muy di"+cil de reali*ar./
.l caso Kiobel%71') que est ahora "rente a la ,orte (uprema de los .stados >nidos) es un buen
testimonio) a nivel estatal) de lo que acabo de comentar. .n este caso lo que se discute es si la
disposici$n del llien !ort "tatute norteamericano) que abre la #urisdicci$n de este pa+s en el caso
de una acci$n por da;os intentada por un extran#ero basada en la violaci$n 4o# t$e la% o# nations or
a !reat& o# t$e 'nited "tates5%73' independientemente del lugar de producci$n del hecho da;oso)
es aplicable para #usti"icar la competencia de los tribunales norteamericanos para decidir un litigio
iniciado por un grupo de ciudadanos nigerianos que se reclaman v+ctimas de graves violaciones a
los derecho humanos causados en su pa+s por sociedades del Krupo (hell incorporadas en
2olanda y en el Heino >nido en complicidad con autoridades nigerianas. -a ,orte de :pelaciones
del (egundo ,ircuito ha decidido 0 por mayor+a y en contradicci$n con otras decisiones 0 que la
disposici$n en cuesti$n no es aplicable a personas #ur+dicas y los demandantes han recurrido ante
la ,orte (uprema. Dicho de otro modo) para decidir un t+pico caso de DIPr en el que se discute la
responsabilidad extracontractual entre personas privadas) es preciso de"inir el alance material y
espacial de una noci$n caracter+stica de DIP%76'./
Podr pensarse que es un caso aislado o singular. No obstante) lo cierto es que) adems de las
decenas de casos planteados en los .stados >nidos al amparo de esa legislaci$n%77') algo no tan
di"erente ocurre con decenas de litigios planteados ante tribunales nacionales por personas "+sicas
o #ur+dicas privadas contra un .stado extran#ero que invoca la inmunidad de #urisdicci$n.
Hecientemente) en :rgentina) un pa+s en el que la inmunidad de #urisdicci$n de los .stados
extran#eros ha sido restringida por la #urisprudencia y la legislaci$n%78') una ,orte de :pelaciones
admiti$ la excepci$n presentada por el Heino >nido en un litigio en el cual la demanda se basaba
en la emisi$n irregular de un certi"icado "itosanitario de parte de las autoridades de dicho pa+s) al
considerar que se trataba de un acto de 4polic+a "itosanitaria5) el cual puede cali"icarse como iure
imperii aun cuando esos certi"icados "uesen necesarios para habilitar una operaci$n de
exportaci$nIimportaci$n%7<'. -os temas y los argumentos de "ondo pueden ser distintos) pero las
7
consideraciones de DIP y de DIPr se presentan tan entrela*adas en aquellos casos como en
estos./
Ningn tribunal 0 nacional o internacional) #udicial o arbitral 0 queda a salvo de las discusiones en
esta materia) como lo demuestra el reciente caso lemania c. (talia "allado por la ,orte
Internacional de Musticia%7@'. :ll+ las reclamaciones por grav+simas violaciones de los derechos
humanos y del derecho internacional humanitario causadas por el e#rcito alemn durante la
(egunda Kuerra Fundial en Italia) desembocaron en una demanda de :lemania contra Italia por
haber aceptado los tribunales de este pa+s dichas reclamaciones) adems de haber dado e"ecto a
decisiones #udiciales griegas del mismo tenor por da;os seme#antes causados en Krecia y haber
adoptado medidas contra un bien del .stado alemn en Italia) todo lo cual habr+a signi"icado la
violaci$n de la inmunidad de :lemania. -a ,orte tuvo entonces que decidir acerca de la vigencia de
la inmunidad del .stado an en casos de graves violaciones de los derechos humanos y del
derecho internacional humanitario "rente a reclamos de particulares) pronuncindose por amplia
mayor+a y en trminos exageradamente contundentes a "avor de la misma) ya que) el estado actual
de evoluci$n del derecho internacional no permitir+a introducir excepciones a tal noci$n%7A'./
.n el arbitra#e) principal pero no exclusivamente cuando interviene un .stado u otra persona
#ur+dica pblica (se trate o no de un arbitra#e de inversiones)) los e#emplos de supuestos con
elementos pblicos y privados son innumerables. .n general) cada ve* que el arbitra#e se "unda en
un tratado) la cuesti$n de discernir entre las obligaciones derivadas de ste y las obligaciones
establecidas en los contratos concluidos por las partes del litigio surge con "recuencia) generando a
veces signi"icativos problemas de interpretaci$n y aplicaci$n%8C'. .n particular) y s$lo por
mencionar un tema de actualidad) cabe re"erirse a ciertas cuestiones suscitadas por el
sometimiento a arbitra#e de ciertos reclamos de tenedores de t+tulos de deuda pblica contra el
.stado emisor%8&'. :dems de la discusi$n sobre aspectos tcnicos particulares) como la admisi$n
o no de las acciones de clase o el alcance de la noci$n de inversi$n "rente a supuestos de deuda
adquirida en mercados secundarios) el tema ha abierto un amplio debate sobre la procedencia
misma y los e"ectos del sometimiento a arbitra#e de la deuda soberana%81'. .l debate es) en
realidad) de mayor alcance y se extiende a todas las cuestiones de "ondo relativas al arbitra#e de
inversiones) en todas las cuales se re"le#an las tensiones producidas por la dualidad entre lo
pblico y lo privado%83'./
.n "in) no quisiera de#ar de traer a colaci$n la situaci$n particular a la que se en"rentan los
tribunales internacionales de derechos humanos cuando deben entender en asuntos originados en
litigios de carcter privado. -a situaci$n se ha vuelto habitual respecto de variadas cuestiones de
derecho de "amilia%86'. De hecho) no es tan exagerado como puede parecer a primera vista a"irmar
que el 9ribunal .uropeo de Derechos 2umanos se ha convertido un tribunal realmente
especiali*ado en cuestiones tales como la sustracci$n de ni;os por uno de sus progenitores)
aunque sus soluciones no sean siempre muy ortodoxas%87'. .l 9ribunal ha tenido) en e"ecto) que
habituarse a mane#ar conceptos de arte como 4traslado y retenci$n il+citos5 o 4inters superior del
ni;o5 y a anali*ar las eventuales violaciones de ciertas disposiciones de la ,onvenci$n europea de
derechos humanos (se;aladamente) arts. @ y 8) a la lu* de la aplicaci$n o inaplicaci$n de la
,onvenci$n de -a 2aya de &A@C sobre los aspectos civiles de la sustracci$n internacional de
menores y de la ,onvenci$n de las Naciones >nidas de &A@A sobre los derechos del ni;o%88'. De
ms est decir que no se trata del nico aspecto de DIPr en el cual ha incurrido el 9ribunal de
.strasburgo. :suntos tales como la eventual violaci$n de los derechos "undamentales por el no
reconocimiento de una sentencia extran#era tambin han provocado interesantes decisiones del
9ribunal%8<' y puesto en entredicho la supuesta autonom+a de los .stados para decidir el alcance
de su propio orden pblico%8@'./

Colofn Una tarea para las instituciones acadmicas

-a constataci$n de la existencia de la necesidad rec+proca enunciada en el t+tulo de esta
contribuci$n acrecienta la importancia de las decisiones que se adoptan al momento de de"inir el
8
contenido y las modalidades de los programas de derecho internacional en todos los niveles!
ense;an*a) investigaci$n y per"eccionamiento. :unque la distinci$n cient+"ica de las dos disciplinas
a partir del carcter esencial de las relaciones #ur+dicas que con"orman los ob#etos primordiales
respectivos puede seguir siendo de alguna utilidad) la separaci$n total de ambas desde una
perspectiva acadmica ha de#ado de ser una opci$n vlida y saludable. Na hace tiempo que el
(nstitut de droit international llam$ la atenci$n acerca de la conveniencia de propender a una
ense;an*a comn del DIPr y del DIP) sobre todo en el nivel de postgrado%8A'. .n varias
instituciones acadmicas de alto nivel esto se lleva a cabo con tanto cuidado en la preparaci$n
como xito en los resultados%<C'./
>na mirada a los programas que o"rece la ms importante de todas ellas) la :cademia de derecho
internacional de -a 2aya) re"le#a la preocupaci$n y el inters por la adecuaci$n de la o"erta a una
concepci$n no segregacionista del derecho internacional) aunque todav+a queden caminos por
explorar. .n lo que se re"iere al ms clebre de sus programas) los ,ursos de derecho
internacional de su sesi$n de verano) o"recidos desde &A13) es verdad que los mismos se siguen
estructurando en dos series consecutivas de tres semanas cada una) una dedicada al DIP y la otra
al DIPr. ,ada a;o) los respectivos cursos generales recapitulan los "undamentos) las vie#as
ense;an*as y las tendencias contemporneas de cada una de disciplinas. Por su parte) entre los
cursos especiales) puede observarse que cada ve* aparecen ms t+tulos que podr+an ser ubicados
(teniendo en cuenta las di"erentes posiciones doctrinales) en cualquiera de los dos grupos o) tal
ve*) con ms sentido) en una sola sesi$n dedicada al derecho internacional sin ad#etivos. :l "in de
cuentas) lo que sigue #usti"icando la separaci$n por materias o 4reas de conocimiento5 en muchas
"acultades de derecho es una preocupaci$n mucho ms basada en la organi*aci$n didctica
(adems de las complicaciones que entra;a modi"icar estructuras arraigadas y sus privilegios
anexos) que en consideraciones #ur+dicas de "ondo. (in embargo) adems de ciertas di"icultades
prcticas para eliminar la estructura bipolar de los ,ursos) resulta claro que buena parte de los
mismos continan siendo identi"icables como de una u otra disciplina. No se trata entonces de
borrar arti"icialmente las peculiaridades sino de brindar los elementos para armarse contra la
creencia peregrina de que DIP y DIPr deben mantenerse en es"eras separadas) sin contactos entre
s+. .s decir) la propuesta consiste en integrar sistemticamente en ambas partes del programa al
menos dos cursos que pongan evidencia las necesidades rec+procas antes apuntadas. (e trata de
una idea muy simple) muy "cil de llevar a cabo y que es vlida para cualquier tipo de programa
catalogado unilateralmente como de DIPr o de DIP./
.l esp+ritu de dicha propuesta se extiende a todos los programas o"recidos por la :cademia de -a
2aya. Pero a di"erencia de lo que sucede con los ,ursos de verano) cuya temtica se explaya
sobre todos los con"ines del derecho internacional) los dems programas se concentran en cada
edici$n en torno a un tema espec+"ico) con contornos que pueden ser ms o menos amplios. .ste
es el caso) en e"ecto) del Programa externo) del Programa o"recido por el ,entro de
investigaciones y del Programa de per"eccionamiento. :qu+) la sugerencia concreta 0 vlida en
principio para una enorme gama de programas o"recidos en las ms variadas instituciones
acadmicas%<&' 0 est siendo ya practicada por la :cademia y consiste) en la medida de lo posible)
en abordar las dos vertientes de cada tema. ?bviamente) esta tarea resulta ms "cil si se escogen
temas susceptibles de ser tratados desde ambas perspectivas sin hacer muchos malabares%<1'./
De lo que se trata) en de"initiva) ms all de cualquier tipo de etiqueta) es de o"recer los medios
para que quienes elaboran y aplican el derecho internacional tengan una amplitud de
sensibilidades que les permita resolver me#or las situaciones a menudo complicadas por la
presencia de intereses controvertidos y contribuir decisivamente a la construcci$n de un mundo
ms #usto./

O Pro"esor del Instituto de .studios Pol+ticos de Par+s ("ciences )o)) ,odirector del Programa
*lobal *overnance "tudies.
9
%&' Por e#emplo) F. :guilar Navarro) 4Droit international priv et droit international public5) +,lan-es
+aur&) Paris) Dallo* P (irey) &A8C) pp. 3/17D 2. Lati""ol) 4Points de contact entre le droit
international public et le droit international priv5) .$oix d/articles rassembl,s par ses amis) Paris)
Pichon P Durand/:u*ias) &A<8) pp. 3</6@D P. Fayer) 4Droit international priv et droit international
public sous lQangle de la notion de comptence5) 0ev. crit. 1()) &A<A) pp. &/1A) 36A/3@@) 73</7@3D
:. -oRen"eld) 4Public -aR in the International :rena! ,on"lict o" -aRs) International -aR) and (ome
(uggestions "or 9heir Interaction5) 0ecueil des .ours) t. &83 (&A<A/II)) pp. 3&& ss.D 9.L. de
FaeSelt) 4Helaciones entre el derecho internacional privado y el derecho internacional pblico5) en
Lo pblico & lo privado) ,aracas) Gundaci$n Fanuel Karc+a/Pelayo) &AA8 (reimpr. en D.P.
Gernnde* :rroyo I ,. -ima Farques (dirs.)) 1erec$o internacional privado & derec$o internacional
pblico2 un encuentro necesario) :sunci$n) :(:DIP I ,.D.P) 1C&&) pp. 1</7<)D .. Mayme)
(nternationales )rivatrec$t und 34l5errec$t. "tudien-3ort6-e-7eric$te. *esammelte "c$ri#ten) t. 3)
2eidelberg) FTller) 1CC3) pp. 3/6&.
%1' =er) :.,. ,utler) 4:rti"ice) ideology and paradox! the publicIprivate distinction in international
laR5) 0()E) vol. 6) &AA<) pp. 18&/1@7D 2. Fuir Uatt) 4NeR ,hallenges in Public and Private
International -egal 9heory! ,an ,omparative (cholarship 2elpV5) en F. van 2oecSe (dir.))
Epistemolo-& and +et$odolo-& o# .omparative La%) ?x"ord et al) 2art) 1CC6) pp. 1<&/1@6.D (.
-eible I F. Hu""ert (dirs.)) 34l5errec$t und ()0) Mena) Menaer Uissenscha"tliche =erlagsgesellscha"t)
1CC8D :. Fills) !$e .on#luence o# )ublic and )rivate (nternational La% 89ustice: )luralism and
"ubsidiarit& in t$e (nternational .onstitutional ;rderin- o# )rivate La%<) ,ambridge) ,>P) 1CCAD
1erec$o internacional privado & derec$o internacional pblico2 un encuentro necesario (nota&D
estas re"lexiones son un desarrollo de la introducci$n de esta obra).
%3' 4(egn una idea todav+a muy extendida) el DIP y el DIPr estn en las ant+podas el uno del otro.
Por un lado) el DIP) 4centrado en el .stado5) rige los derechos y obligaciones de los .stados
respecto de los otros .stados y de los individuos) por otro lado) el DIPr) centrado en las personas)
sus relaciones y sus transacciones) reglamenta las cuestiones de la competencia de las
#urisdicciones nacionales) del derecho aplicable y de la e#ecuci$n de las sentencias. (in embargo)
en realidad) estas dos disciplinas estn interconectadas) ya que el DIPr "orma intr+nsecamente
parte del sistema #ur+dico internacional desempe;ando) en ese carcter) un rol cada ve* ms cr+tico
tanto en la teor+a como en la prctica5. 2. van -oon) 4GoreRord5) =..=-nnual 0eport 2>1>) pp. 1/
3.
%6' ? debe 4publici*arse5) segn la sugerente visi$n de 2. Fuir Uatt) 4Private International -aR
beyond the (chism5) disponible en http!IIblogs.sciences/po."rIpilaggI1C&1IC8I&<Ipilagg/launching/
paper/published/on/transnational/legal/theoryI. =er ya id.) 4Droit public et droit priv dans les
rapports internationaux (vers la publicisation des con"lits de lois V)5) rc$. p$il. droit) vol. 6&) &AA<)
pp. 1C</1&6.
%7' (obre el progresivo auge del DIPr) ver H. Fichaels) 4Public and Private International -aR!
Kerman =ieRs on Klobal Issues4) 9ournal o# )(L) 1CC@) p. &16.
%8' :lgunos e#emplos pueden verse en ==::) La #ra-mentation du droit applicable aux relations
internationales. 0e-ards crois,s d?internationalistes privatistes et publicistes) Paris) Pedone) 1C&&.
%<' :s+) algn autor (M. =erhoeven) 4Droit international public et droit international priv ! oW est la
di""rence V5) rc$. p$il. droit) t. 31) &A@<) pp. 13/16) ha cre+do ver una voluntad de subordinaci$n
al DIP de parte de cierta doctrina internacionalprivatista mani"estando que es 4bastante
sorprendente que la doctrina del DIP no est para nada inclinada aparentemente a aceptar esta
o"erta de sumisi$n5 y que 4preguntarse por las relaciones entre el DIP y el DIPr) es siempre
preguntarse sobre una dependencia5.
Parece obvio) por el contrario) que cualquier dilogo entre ambas disciplinas debe descartar toda
idea de subordinaci$n. =er D. ?pertti Ladn) 4Derecho internacional pblico y derecho
internacional privado. 2acia un dilogo renovado5) en 1erec$o internacional privado & derec$o
internacional pblico2 un encuentro necesario (nota &)) p.<3.
%@' N. Daudet) 4: modo de pr$logo5) en 1erec$o internacional privado & derec$o internacional
pblico2 un encuentro necesario (nota &)) p. 13.
10
%A' =er) esencialmente) @ra-mentaciAn del derec$o internacional2 di#icultades derivadas de la
diversi#icaciAn & expansiAn del derec$o internacional 8(n#orme del *rupo de estudio de la .omisiAn
de 1erec$o (nternacional B @inaliCado por +artti Kos5enniemi<) doc.
%&C' :. :. ,anXado 9rindade) 49he (aga o" the .mancipation o" the Individual "rom his ?Rn (tate!
9houghts on the 2istorical Hecovery o" the 2uman Person as (ub#ect o" the -aR o" Nations5) en
1erec$o internacional privado & derec$o internacional pblico2 un encuentro necesario (nota &)) pp.
3&7/338.
%&&' .xpansi$n que no necesariamente se traduce en e"ectividad. =er D. Lureau I 2. Fuir Uatt)
4-Qimprativit dsactiveV (Y propos de ,ass. civ. &Z) 11 octobre 1CC@)5) 0ev. crit. 1()) 1CCA) pp. &/
1@. =er tambin in#ra notas 88/8< y texto al que acompa;an.
%&1' No es esta) sin embargo) la opini$n de traba#os recientes escritos desde perspectivas clsicas
como F. Logdan) 4Private International -aR as ,omponent o" the -aR o" the Gorum. Keneral
,ourse on Private International -aR5) 0ecueil des .ours) t. 36@) 1C&C) pp. A/171) y 9h.F. de Loer)
4-eaving :part 9ogether! 9he Helationship betReen Public and Private International -aR5) D(L0)
1C&C) pp. &@3/1C<) traba#os que se basan) curiosamente) casi exclusivamente en el DIPr europeo
([) con algunas escuetas re"erencias al DIPr de los .stados >nidos.
%&3' D. ?pertti Ladn) 4.l derecho internacional privado en tiempos de globali*aci$n5) 0ev.
'ru-ua&a 1()r) n\ 8) 1CC7) pp. 1C/17D M. LasedoR) 4Klobal -i"e) -ocal -aRV 0 :bout the
Klobalisation o" -aR and Policy/FaSing5) en Liber amicorum 1idier ;pertti 7adEn) Fontevideo)
G,>) 1CC7) pp. @13/@33.
%&6' .. Mayme) 4-e droit international priv du nouveau millnaire! la protection de la personne
humaine "ace Y la globalisation5) 0ecueil des .ours) t. 1@1) 1CCC) pp. 16/17 (5L/,tat des personnes
est trait,: par les rF-les communautaires: comme une marc$andise5)D 2.>. Messurun dQ?liveira)
49he .> and a Fethamorphosis o" PI-5) en Essa&s )eter Dort$) ?x"ord) ?>P) 1CC1) pp. &&& ss.
%&7' ,. Gresnedo de :guirre) 4-os tratados de derechos humanos y su incidencia en el derecho
internacional privado5) en 1erec$o internacional privado & derec$o internacional pblico2 un
encuentro necesario (nota &)) pp. 33</366.
%&8' D.P. Gernnde* :rroyo) 1erec$o internacional privado 8una mirada actual sobre sus elementos
esenciales<: ,$rdoba) :dvocatus) &AA@) pp. &3C/&6&.
%&<' =er) por e#emplo) 2. Fuir Uatt) 4:spects conomiques de du droit international priv
(H"lexions sur lQimpact de la globalisation conomique sur les "ondements des con"lits de lois et de
#uridictions)5) 0ecueil des .ours) t. 3C<) 1CC6) pp. 37C/37@ D D. P. (teRart) 42oR Private
International -aR ,ontributes to .conomic Development and the Hule o" -aR5) en 1erec$o
internacional privado & derec$o internacional pblico2 un encuentro necesario (nota &)) pp. @&/&C8.
%&@' (ituaci$n que ha llevado a plantear la existencia de un verdadero 4orden #ur+dico arbitral5 (..
Kaillard) !eora Gurdica del arbitraGe internacional) :sunci$n) -a -ey I 9homson Heuters) 1C&C) o de
un derecho arbitral espontneo que se desarrollar+a 4contra5 el orden #ur+dico (G. Krisel) L/arbitra-e
international ou le droit contre l/ordre GuridiHue) Paris) -KDM) 1C&&). Para una visi$n 4publicista5) ver
:. Pellet) 4-a lex mercatoria: Itiers ordre GuridiHue/V Hemarques ingnues dQun internationaliste de
droit public5) in ! +,lan-es en l/$onneur de )$ilippe Ka$n) Paris) -itec) 1CCC)pp. <&/<1.
%&A' (obre todo en el arbitra#e) donde la aplicaci$n de normas nacionales) cuando se produce) es
ampliamente mati*ada por el #uego de los usos comerciales o de interpretaciones basadas en
principios generales. =er P. Fayer) 4.l derecho o las normas aplicables al "ondo de la controversia5)
en M.,. Hivera I D.P. Gernnde* :rroyo (dirs.)) .ontratos & arbitraGe en la era -lobal) :sunci$n)
,.D.P) 1C&1.
%1C' =er :.:. ,anXado 9rindade) 4International -aR "or 2umanSind! 9oRards a NeR 9us *entium.
Keneral ,ourse o" Private International -aR (I)5) 0ecueil des .ours) t. 3&8) 1CC7) pp. 86/<C.
%1&' =er D.P. Gernnde* :rroyo) 4>n derecho comparado para el derecho internacional privado de
nuestros d+as5) en 1erec$o internacional privado B1erec$o de la libertad & el respeto mutuoB
Ensa&os a la memoria de !atiana 7. de +ae5elt) :sunci$n) ,.D.P) 1C&C) pp. 8@/<1.
11
%11' ]ue en el DIPr mani"iestan hoy en d+a una marcada tendencia a la 4residuali*aci$n5 de la
dimensi$n interna. (bid.) pp. @1/@6.
%13' Por usar la conocida "$rmula de G. ?st I F. van de ^erchove) 1e la p&ramide au r,seau J )our
une t$,orie dialectiHue du droit) Lruxelles) Publications des Gacults universitaires (aint/-ouis)
1CC1.
%16' =er las di"erentes perspectivas de anlisis en los traba#os recogidos por F. :udit (dir.))
.ontrats publics et arbitra-e international) Lruxelles) Lruylant) 1C&&.
%17' Por e#emplo) K. ,arducci) 4De"ining _Investment` in Public and Private International -aR and
the (cope o" I,(ID) N:G9: and .nergy ,harter 9reaty Investment :rbitration5) en -iber amicorum
in onore di )aolo )icone) Napoli) (cienti"ica) 1C&&) pp. 86A/8<6D :. Fills) 49he public/private
dualities o" international investment laR and arbitration5) in ! ,h. LroRn I ^. Files (dir.)) ,ambridge)
,>P) 1C&&) pp. A</&&8.%18' P.D. 9roobo"") 4Goreign (tate Immunity! .merging ,onsensus on
Principles5) 0ecueil des .ours) t. 1CC) &A@8) pp. 137 ss.D ..^. LanSas) !$e "tate (mmunit&
.ontrovers& in (nternational La%2 )rivate "uits -ainst "overei-n "tates in 1omestic .ourts)
FTnchen) (pringer) 1CC7.
%1<' :s+) P.H. Leaumont) 4He"lections on the Helevance o" Public International -aR to Private
International -aR 9reaty FaSing (?pening -ecture) Private International -aR (ection) 1CCA))
0ecueil des .ours) t. 36C (1CCA)) pp. A/81.%1@' =er) entre muchos otros) H.=. Percival) 4-iability "or
.nvironmental 2arm and .merging Klobal .nvironmental -aR5) +ar&land 9ournal o# (nternational
La%) vol. 17) 1C&C) pp. 3</83.
%1A' ]ue es un tema que est presente en la agenda de la ,on"erencia de -a 2aya de Derecho
Internacional Privado (ver 2.:. van -oon) 4=ers un nouveau modale de gouvernance multilatrale
de la migration internationale5) Liber micorum =,lFne *audemet-!allon) Paris) Dallo*) 1CC@) pp.
6&A/636) pese a las que#as de algn delegado (ver :. Lucher) 4-a dimension sociale du droit
international priv. ,ours gnral de droit international priv5) 0ecueil des .ours) t. 36&) 1CCA) p.
7&@).
%3C' ,ualquier manual al uso permite observar la doble 4vertiente5 del derecho del comercio
internacional. Por e#emplo) M. Lguin I F. Fen#ucq (dirs.)) 1roit du commerce international) Paris)
-itec) 1CC7. -o mismo puede decirse de cada uno de sus aspectos particulares) como se
demuestra en ,. 9iburcio) 4]uelques remarques sur lQentreprise en droit International au Lrsil5) en
1erec$o internacional privado & derec$o internacional pblico2 un encuentro necesario (nota &)) pp.
137/17@.
%3&' =er ,. Fc-achlan) 4Lis )endens in International -itigation5) 0ecueil des .ours) t. 338 (1CC@))
pp. &AA/776.
%31' =er el 4Girst Heport5 (1C&C) elaborado por el (L .ommittee on Don-"tate ctors) en
http!IIRRR.ila/hq.orgIenIcommitteesIindex.c"mIcidI&C13
%33' =er =. KoRland/Debbas) 4-aR/FaSing in a Klobali*ed Uorld5) .ursos EuromediterrEneos
7ancaGa de 1erec$o (nternacional) 1CC6I1CC7) pp. 7C7 ss.D U.F. Heisman) 49he Democrati*ation o"
,ontemporary International -aR/FaSing Processes and the Di""erentiation o" 9heir :pplication5) en
H. Uol"rum I =. Hbben (dirs.)) 1evelopments o# (nternational La% in !reat& +a5in-) Lerlin et al)
(pringer) 1CC7)pp. 11/16D pero ver -. Loisson de ,ha*ournes) 4Kouvernance et rgulation au
1&ame siacle! quelques propos iconoclastes5) en -. Loisson de ,ha*ournes I H. Fehdi (dirs.)) 'ne
soci,t, internationale en mutation2 Huels acteurs pour une nouvelle -ouvernanceJ) Lruxelles)
Lruylant) 1CC7) pp. 16/1A.
%36' .n la reglamentaci$n del comercio internacional) los actores no estatales actan tanto
directamente en el nivel internacional como en la de"inici$n de las pol+ticas estatales en la materia.
=er :. ,apling I P. -oR (dirs.)) *overnments: Don-"tate ctors and !rade )olic&-+a5in-)
,ambridge) ,>P) 1C&C.
%37' =er D.P. Gernnde* :rroyo) 4-a multi"actica privati*aci$n de la codi"icaci$n internacional del
derecho comercial5) en M. LasedoR I D.P. Gernnde* :rroyo I M.:. Foreno Hodr+gue* (dirs.))
12
K.Amo se codi#ica $o& el derec$o comercial internacionalJ) :sunci$n) -a -ey I 9homson Heuters)
pp. 7&/<6D H. Fichaels) 4Uelche Klobalisierung "Tr das HechtV Uelches Hecht "Tr die
KlobalisierungV5) 0abelsL) 1CC7) pp. 738 ss. =er tambin .. -oquin I -. Havillon) 4-a volont des
oprateurs vecteur dQun droit mondialis5) en .. -oquin I ,. ^essed#ian (dirs.)) La mondialisation du
droit) Di#on) -itec) 1CCC) pp. A& ss.
%38' =er supra nota 1.
%3<' D. ^ennedy) 49he (tages o" the Decline o" the PublicIPrivate Distinction5) 'niv. o# )enns&lvania
La% 0evie%) vol. &3C) &A@1) pp. &36A/&37<. (egn :. ,. ,utler (nota 1)) 4en trminos de derecho
internacional) la distinci$n pblicoIprivado se hace cada ve* ms incoherente y re"le#a) como
m+nimo) su derrumbe5.
%3@' =er U.(. Dodge) 49he Public/Private Distinction in the ,on"lict o" -aRs5) 1u5e 9ourn. o# .omp.
(nt. L.) vol. &@) 1CC<) pp. 3<&/3A6D H. Uai) 49ransnational -i"to"" and Muridical 9ouchdoRn! 9he
Hegulatory Gunction o" Private International -aR in an .ra o" Klobali*ation5) .olumbia 9ournal o#
!ransnational La%) vol. 6C) 1CC1) pp. 1CA/1<6D y 2. Fuir Uatt) supra nota 6.
%3A' :. Fills) 49oRards a Public International Perspective on Private International -aR! =ariable
Keometry and Peer Kovernance5) en http!IIblogs.sciences/po."rIpilaggI1C&1IC3I1CIalex/mills/pilagg/
paper
%6C' ,onvenio de las Naciones >nidas sobre el contrato de transporte internacional de mercanc+as
total o parcialmente mar+timo (1CCA).
%6&'Heglamento (,.) n\ 6I1CCA del ,onse#o) de &@ de diciembre de 1CC@) relativo a la
competencia) la ley aplicable) el reconocimiento y la e#ecuci$n de las resoluciones y la cooperaci$n
en materia de obligaciones de alimentos.
%61' :rt. &7. 4-a ley aplicable a las obligaciones de alimentos se determinar de acuerdo con el
Protocolo de -a 2aya) de 13 de noviembre de 1CC<) sobre la ley aplicable a las obligaciones
alimenticias (en lo sucesivo) cel Protocolo de -a 2aya de 1CC<Q) en los .stados miembros que
estn vinculados por este instrumento5.
%63' =er http!IIRRR.uncitral.orgIuncitralIesIcommissionIRorSingdgroupsI1:rbitration.html
%66' I. 9orterola) _ ,omentario al art+culo & ` (pp. & ss.) y 4.l requisito de transparencia en las
nuevas reglas de arbitra#e >N,I9H:-. >na visi$n premonitoria5 (pp. 67C/67&)) en P. Perales
=iscasillas I I. 9orterola (dirs.)) Duevo 0e-lamento de arbitraGe de la .D'1+(. notado &
comentado) Luenos :ires) -egis) 1C&&.
%67' -a discusi$n acerca de si esta actividad del ,onse#o de (eguridad debe catalogarse como de
elaboraci$n o de aplicaci$n normativa se presta a consideraciones muy sutiles que exceden el
marco de esta contribuci$n. -a decisi$n de incluir la cuesti$n en este punto se basa) por un lado)
en el carcter verdaderamente creador (en el sentido de 4original5) que tienen muchas de estas
sanciones y) por otro lado) en el dato obvio de que no son adoptadas por un tribunal (y en muchos
casos ni siquiera son producto de una decisi$n imparcial).
%68' =er L. Loutros/Khali) "uplemento de 'n pro-rama de )aC (>N Doc. :7CI8C/@I&AA7I&)) n\ <C) y
4Pre"ace5 a F. Led#aoui) !$e De% Morld ;rder and t$e "ecurit& .ouncil! !estin- t$e Le-alit& o# its
cts) Dordrecht) Fartinus Ni#ho"") &AA6D :. Heinisch) 4Developing 2uman Hights and 2umanitarian
-aR :ccountability o" the (ecurity ,ouncil "or the Imposition o" .conomic (anctions5) 9(L) vol. A7)
1CC&) pp. @7&/@<1D -./:. (icilianos I -. Picchio Gorlati (dirs.)) Les sanctions ,conomiHues en droit
international) -eiden I Loston) :cadmie de droit international de -a 2aye) 1CC6.
%6<' =er las contribuciones de :. ,iss (pp. 8@3/<&7) y L. ,ortese (pp. <&A/<7A) en -./:.
(icilianos I -. Picchio Gorlati (nota precedente). :lgunos de estos problemas de interacci$n entre
DIP y DIPr se plantean tambin) por supuesto) respecto de medidas adoptadas unilateralmente
por un .stado. =er ,. ^leiner) La monnaie dans les relations priv,es internationales) Paris) -KDM)
1C&C) pp. &8C/&8<.
%6@' =er ,. ,hinSin) 4: ,ritique o" the PublicIPrivate Dimension5) E9(L) vol. &C/1) &AAA) pp. 3@</3A7.
13
%6A' .so podr+a permitir la reali*aci$n de una suerte de 4pro"ilaxis5 privatista de los instrumentos
evitando as+ las que#as ex post #acto contra la mala aplicaci$n de esos instrumentos por no
publicistas (ad ex.) M. ,raR"ord) _ Investment :rbitration and the I-, :rticles on (tate Hesponsibility
`) (."(1 0ev.) vol. 17/&) 1C&C) p. &37).
%7C' ,onvenci$n de -ugano de &A@@ relativo a la competencia #udicial) el reconocimiento y la
e#ecuci$n de resoluciones #udiciales en materia civil y mercantil (una nueva versi$n de este
instrumento) adoptada en 1CC<) est ya en vigor entre (ui*a y los .stados de la >.).%7&' ,IM)
.omp,tence Gudiciaire et ex,cution des d,cisions en matiFre civile et commerciale 87el-iHue c.
"uisse<. Llgica reprochaba en particular a (ui*a que el 9ribunal Gederal sui*o habr+a dicho) en su
sentencia de 3C de septiembre de 1CC@ (:9G &37 III &1<)) que (ui*a no reconocer+a 0en el marco
del procedimiento de liquidaci$n concursal de (:irKroup (la antigua (Rissair) y su "ilial (:ir-ines0
una decisi$n belga sobre la responsabilidad de (:irKroupI(:ir-ines en la quiebra de (abena.
Despus de que (ui*a opusiera excepciones preliminares a la competencia de la ,orte y a la
admisibilidad de la demanda) Llgica desisti$ de su demanda el 1& de mar*o de 1C&&.
%71' >( ,ourt o" :ppeals) (econd ,ircuit) Kiobel et al v. 0o&al 1utc$ )etroleum .o: (hell 9ransport
and 9rading ,ompany )L.) DocSet Nos. C8/6@CC/cv) C8/6@<8/cv (&< de septiembre de 1C&C).
%73' :rt. 1@ e &37C >( ,ode.
%76' -a ,orte de :pelaciones lo ha planteado de "orma muy clara! 4que un demandado sea
responsable ba#o la :9( depende totalmente de si ese demandado est sometido a
responsabilidad ba#o el derecho internacional. .s inconcebible que un demandado que no es
responsable segn el derecho internacional consuetudinario pueda ser responsable ba#o la :9(5.
=er el comentario de 2. Fuir Uatt en 0.1()) 1C&&) pp. <8& ss.
%77' ?tra legislaci$n que ha dado lugar a casos de este tipo es la !orture 3ictime )rotection ct
(&AA&). =er >( (upreme ,ourt) +o$amad v. )alestinian ut$orit& (&&/@@)) &@ de abril de 1C&1) en
el cual la ,orte decidi$ que la 9=P: s$lo puede invocarse por torturas in"ligidas por personas
"+sicas. Para una visi$n comparativa todav+a en construcci$n) ver el 4Interim Heport5 (1C&C)
elaborado por el (L .ommittee on (nternational .ivil Liti-ation and t$e (nterest o# t$e
)ublic)http!IIRRR.ila/hq.orgIenIcommitteesIindex.c"mIcidI&C1& (all+ se puede ver que "alta por
desarrollar un punto clave! M$at is t$e 0ole and 0elevance o# )ublic (nternational La%J)
%78' =er la -ey 166@@ y) entre los casos ms recientes) ,orte (uprema de Musticia de la Naci$n) 6
de agosto de 1C&&) .lementi: Ed-ar ;mar & otro cN EmbaGada de 0usia & otrosD (uprema ,orte de
la Provincia de Luenos :ires) &3 de abril de 1C&&) @erre&ra: +ara *abriela cN .onsulado *eneral
de (talia en 7a$a 7lanca sN despido.
%7<' ,mara de :pelaciones Nacional ,ivil y ,omercial Gederal) 1< de diciembre de 1C&&) Lou-e
7eltrEn & otro cN*obierno de "u +aGestad 7ritEnica sNdaOos & perGuicios.
%7@' ,IM) 3 de "ebrero de 1C&1.
%7A' .n su disidencia) el Mue* ,anXado 9rindade) criticando la utili*aci$n de la clasi"icaci$n
tradicional de las actividades de los .stados) sostiene que las violaciones graves de los derechos
humanos y del derecho internacional humanitario) que constituyen cr+menes para el derecho
internacional y que son reali*ados por los .stados no son ni actos Gure -estionis ni actos Gure
imperii) sino cr+menes) delicta imperii) que no deber+an ser cubiertos por ninguna inmunidad.
%8C' .ntre las que se encuentra la relativa al alcance y los e"ectos de las 4clusulas paraguas5. =er
M. ,raR"ord) 49reaty and ,ontract in Investment :rbitration5) rbitration (nternational) vol. 16/3)
1CC@) pp. 37&/3<6.
%8&' =er baclat and ot$ers v. !$e r-entina 0epublic) I,(ID ,ase n\ :HLIC<I7) decisi$n sobre
#urisdicci$n y admisibilidad) 6 de agosto de 1C&& (opini$n disidente) 18 de octubre de 1C&&).%81'
,omparar F. Uaibel) "overei-n 1e#aults 7e#ore (nternational .ourts and !ribunals) ,ambridge)
,>P) 1C&&) con ^. 2alverson ,ross) 4:rbitration as a Feans o" Hesolving (overeign Disputes5)
0() vol. &<) 1CC8) 337/3@1.
%83' =er :. Fills (note 17) quien anali*a el e"ecto de esta dualidad sobre variados aspectos del
14
arbitra#e de inversiones! su cali"icaci$n) su "unci$n) las pol+ticas subyacentes) los intereses
a"ectados y sus e"ectos econ$micos.
%86' 2. Fuir Uatt) 4-es modales "amiliaux Y lQpreuve de la mondialisation (aspects de droit
international priv)5) rc$. p$il. dr.) t. 67) 1CC&) pp. 1<& ss.
%87' =er :. :ronovit*) 4Fay Private ,laims be advanced through the .uropean ,ourt o" 2uman
HightsV 0 : (tudy o" ,ross/Lorder Procedural -aR Lased on a ,ase o" International ,hild
:bduction5) (srael Pearboo5 on =uman 0i-$ts) vol. 3<) 1CC<) pp. &87 ss. (anali*ando la sentencia
del 9.D2) 1< de #ulio de 1CC8) as. <&A@IC6) (osub .aras v. 0umania)D y) ms en general) P.
Leaumont) 49he Murisprudence o" the .uropean ,ourt o" 2uman Hights and the .uropean ,ourt o"
Mustice on the 2ague ,onvention on International ,hild :bduction5) 0ecueil des .ours) t. 337)
1CC@) pp. A/&C6.
%88' =er) por e#emplo) 9.D2) 8 #ulio 1C&C) as. 6&8&7IC<) Deulin-er et "$uru5 cN "uiCa.
%8<' =er) en particular) 9.D2) 1A abril 1CC@) as. &@86@IC6) +ac1onald cN @rancia) y 3 mayo 1C&&)
as. 78<7AIC@) D,-r,pontis-*iannisis cN *recia.
%8@'P. ^insch) 4-a non/con"ormit du #ugement tranger Y lfordre public international mise au
diapason de la ,onvention europenne des droits de lfhomme5) 0.1()) 1C&&) pp. @&</@16.
%8A' =er la Hesoluci$n del IDI sobre la ense;an*a comn y el in"orme de .. Mayme (4Droit
international priv et droit international public! utilit et ncessit de leur enseignement dans un
cours unique5)) nn. (1() vol. 8</II) &AA@) pp. 688/6<7 y AA/&CA) respectivamente.
%<C' .n algunos pa+ses la tendencia a una dinmica con#unta de ambas disciplinas no es extra;a.
Gue tradicionalmente el caso de Italia y es) en buena medida) el caso de Lrasil.
%<&' =er) por e#emplo) el programa de la .specialidad sobre *lobal *overnance "tudies que se
imparte en la .scuela de Derecho del Instituto de .studios Pol+ticos de Par+s
http!IImaster.sciences/po."rIdroitIenInodeI<7.
%<1' :s+) el Programa externo a reali*arse en Luenos :ires en 1C&1) en principio reservado (por
primera ve* en ms de 6C a;os de existencia) al DIPr) lleva por t+tulo 4Kobernan*a global y
negocios internacionales5D el programa del ,entro de investigaciones de 1C&3 se titula
4Implicaciones #ur+dicas de las crisis "inancieras5D y el Programa de per"eccionamiento de 1C&3 es
an ms expl+cito) consagrndose a 4-as inmunidades en derecho internacional pblico y privado5.