EL PROYECTO DE LEY CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO MADRID VALERIO, Cecilia PALOMINO RAMREZ, Walter I.

APUNTE PREVIO Con fecha 14 de diciembre de 2012, el Poder Ejecutivo present ante el Congreso de la Repblica el Proyecto de Ley n 1833/2012-PE, que tiene por finalidad la promulgacin de una ley penal contra el crimen organizado en virtud de la cual, segn lo alegado en su propia Exposicin de Motivos, se dotara de () armas modernas, flexibles y giles [a los operadores del sistema de justicia penal] para hacer frente a las particulares ventajas de las que se valen las organizaciones delictivas para alcanzar sus fines ilcitos1. En este sentido, tomando en cuenta que la falta de acciones por parte del Estado podra generar un clima frtil para el avance sin obstculos del crimen organizado en nuestro pas2, el Poder Ejecutivo consider que el endurecimiento en la represin de este fenmeno criminal3 es una tarea impostergable.

Asistente del rea Acadmica del Estudio Or Guardia. Bachiller en Derecho por la PUCP. Egresada del Programa peruano de capacitacin para la implementacin de la reforma procesal penal. Organizado por el Centro de Justicia de las Amricas (CEJA) / Agencia de Desarrollo Internacional de Canad (CIDA)/ Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP) / Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal. Asistente del rea Acadmica del Estudio Or Guardia. Bachiller en Derecho por la PUCP. Con estudios de maestra en Derecho penal por la misma universidad y de Derecho procesal por la USMP. Egresado del Programa peruano de capacitacin para la implementacin de la reforma procesal penal. Organizado por el Centro de Justicia de las Amricas (CEJA) / Agencia de Desarrollo Internacional de Canad (CIDA)/ Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP) / Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal. 1 Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley n 1833/2012-PE, p. 34. 2 Ver: ROSPIGLIOSI, FERNANDO. El crimen organizado en el Per. Con referencias a la regin andina. En: Sols y Rojas Aravena (Eds.) Crimen organizado en Amrica Latina y el Caribe, Santiago (Editorial Catalonia Ltda.), 2008, pp.253 275. 3 Que, como se analizar ms adelante, corresponden en gran mayora a una propuesta adelantamiento de la vigencia de instituciones procesales que ya se encontraban previstas en el Cdigo Procesal Penal de 2004.

No obstante, pensamos que la disminucin de la criminalidad est en correlacin con la eficacia en la investigacin y persecucin del delito, ms que por el miedo a un hipottico castigo4 y que la opcin en nuestra Constitucin por un modelo Social y Democrtico genera limitaciones en el modo y la forma en cmo se deben perseguir y sancionar los actos criminales. Asimismo, es de resaltar que los datos de seguridad ciudadana revelan que la incidencia de esta forma de criminalidad, no es comparable a la comisin de otros ilcitos, como el conjunto de delitos que atentan contra la vida, el cuerpo y la salud como resultado de la violencia interpersonal, que se ubican dentro de los ms recurrentes en Lima Metropolitana, con un 48% de la incidencia criminal, frente a un 13, 4% que representa la delincuencia organizada durante el periodo 2000 - 2008. Veamos5:

Por lo que, una propuesta de endurecimiento en la represin de aquellos ilcitos llevados bajo el modus operandi de la criminalidad organizada, si bien puede representar una buena iniciativa, si se realiza respetando las mnimas garantas de los procesados, conforme nuestro modelo de Estado lo exige, se debe tomar conciencia que ello no ser necesariamente una medida que ataque las principales formas de criminalidad que se vienen desarrollando en la actualidad.

ZUIGA RODRIGUEZ, LAURA. Criminalidad organizada y sistema de Derecho penal. Contribucin a la determinacin del injusto penal de organizacin criminal, Granada (Editorial Comares), 2009, p.15. 5 GUSHIKEN, Alfonso/COSTA, Gino/ROMERO, Carlos/PRIVAT, Catherine Quines son asesinad@s en Lima? Cmo, cundo y por qu? Lima: Ciudad Nuestra, 2010, p. 48. Disponible en: http://www.seguridadciudadana.munlima.gob.pe/biblioteca%20virtual/3.pdf [ltima visita: 15.03.13]
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II. ANLISIS Antes de evaluar las propuestas normativas del citado proyecto, a efectos de entender el mbito de aplicacin del mismo, es necesario un aborde preliminar sobre las caractersticas de este tipo de criminalidad, en aras a su mejor comprensin, dado que se trata de un fenmeno complejo y cambiante, cuyo apresurado desarrollo ha sido propiciado por diversos factores culturales, econmicos y polticos. La Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional del ao 2000, en su artculo segundo, defini a la criminalidad organizada como un grupo estructurado de tres o ms personas, que existe durante cierto tiempo y que acta concertadamente con el propsito de cometer uno o ms delitos graves con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio econmico u otro beneficio de orden material6. Este fenmeno presenta como una de sus principales caractersticas, el ser transnacional, esto es, gozar de una expansin que no se restringe al mbito interno de un determinado Estado, sino que se disemina a travs de los nuevos mercados que ofrece el mundo globalizado, posibilitndosele por ese medio la ilcita comercializacin, en diversos pases, de bienes y servicios prohibidos7. Ello, como se podr inferir, representa un serio riesgo para la tutela de distintos intereses valiosos, ya que comprende un conjunto de comportamientos delictivos que, bajo la genrica denominacin de criminalidad organizada, tienen en comn la comisin

En esta lnea, grosso modo, podr indicarse que la criminalidad organizada comprende, toda actividad delictiva ejecutada a travs de una organizacin con estructura (jerrquica o flexible), dedicada de manera continua al comercio de bienes y servicios prohibidos en virtud de una dinmica funcional permanente y orientada al abuso o a la bsqueda de posiciones de poder poltico, econmico o tecnolgico. Ver: PRADO SALDARRIAGA, VCTOR. Criminalidad organizada, Lima (Idemsa), 2006, p. 44. 7 ZUIGA RODRIGUEZ, LAURA. Criminalidad organizada, p. 156. As tambin, TERRADILLOS BASOCO, JUAN MA. Delincuencia organizada y globalizacin. En: Cuestiones actuales de Derecho penal econmico y de la empresa, Lima (Ara Editores), 2010, p.50: La economa globalizada constituye el marco idneo para el desarrollo de la criminalidad organizada (). No solo porque las modalidades paradigmticas de macrocriminalidad narcotrfico, trfico de armas o de personas, etc. incluyen el elemento <<transnacionalidad>>, sino tambin porque las dems, en sus modalidades ms significativas, alcanzan, en su ejecucin o en sus consecuencias, esa dimensin.
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de delitos sumamente graves, constituyndose, en opinin de un sector de la doctrina, como una nueva criminalidad8. En este contexto, a primera vista, podra considerarse adecuada la propuesta presentada por el Poder Ejecutivo, pues ante un tipo de criminalidad que se caracteriza por su capacidad especial para poner en riesgo la subsistencia de bienes jurdicos, parece lgico que el Estado deba reaccionar con total drasticidad, en aras a ofrecer un determinado nivel de seguridad a los ciudadanos9. No obstante, consideramos que muchos de los ilcitos comprendidos en el artculo 3 del mencionado proyecto de ley representan una intervencin desproporcionada por parte del Estado, ya que se pretende imponer medidas especialmente gravosas a hechos delictivos como, por ejemplo, el hurto simple (art. 185 CP), que en comparacin a otros ilcitos, como el trfico ilcito de drogas o los que atentan contra la humanidad (arts. 319, 320 y 321 CP), no requerira tal grado de represin. Es ms, lo mismo sucedera, en principio10, con los delitos ambientales y tributarios, pues estos desde una perspectiva criminolgica se integraran dentro de los ilcitos de la criminalidad empresarial (white collar crime), esto es, aquellos que afectan principalmente el orden econmico estatal y, como consecuencia de ello, al flujo de la economa. Tales ilcitos son ms bien propios del Derecho penal econmico, esto es, de aquellas infracciones a la que, incluso, desde un sector especializado de la doctrina
Lo esencial, entonces, aun cuando los ilcitos consumados por la organizacin criminal se caractericen por su alta lesividad, ser el cmo stos se llevan a cabo, pues tal tipo de criminalidad se muestra como un mtodo que emplea una gran variedad de ilcitos de distinta configuracin. As, por ejemplo, delitos-medio/delitos-fin, delitos determinados/delitos indeterminados, delitos activos/delitos de omisin, entre muchos ms. Ver: ZUIGA RODRIGUEZ, LAURA. Criminalidad organizada, p. 165. 9 Ha de destacarse, de acuerdo a Silva Snchez, que el citado fenmeno se aborda jurdicamente en la mayora de legislaciones desde 3 vas: a) a travs de la tipificacin de los delitos ms caractersticos de tal forma de criminalidad, b) va la introduccin del elemento agravante de organizacin en un conjunto de ilcitos de acostumbrada tipificacin, y c) en virtud de los delitos de pertenencia a asociaciones ilcitas o, modernamente, a razn de los delitos de pertenencia a organizaciones criminales. Ver: SILVA SNCHEZ, JESS-MARA. Pertenencia o intervencin? Del delito de pertenencia a una organizacin criminal a la figura de la participacin a travs de organizacin en el delito. En: Ycobucci (Dir.) Los desafos del Derecho penal en el siglo XXI- Libro homenaje al profesor Dr. Gunther Jakobs, Lima (Ara editores), 2005, pp. 210 y 211. 10 Cabe observar que, en determinados casos, como podra ser la creacin de una empresa fachada, se observar que lo organizativo delincuencial y lo organizativo empresarial se condicionan mutuamente y se entremezclan hasta confundirse. Ver: TERRADILLOS BASOCO, JUAN MA. Delincuencia organizada, p.50
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comparada, se ha propuesto sancionarlos con penas pecuniarias y no con sanciones privativas de libertad11. Simultneamente, el mencionado proyecto propone que, sin perjuicio de la gran cantidad de ilcitos que expresamente pretende comprender12, se aadan todos los previstos en el Libro Segundo del Cdigo Penal, as como tambin los contenidos en las leyes especiales que contemplen como circunstancia agravante: su comisin a travs de una organizacin criminal, adems, de cualquier otro delito cometido en concurso con los previstos en el artculo 3 de la propuesta. De este modo, se postula una ampliacin an mayor de la intervencin represiva del Estado, de la que se pretende justificar en la exposicin de motivos. En atencin a lo expuesto, si bien consideramos necesario que el Estado acte frente al citado fenmeno criminal, tambin somos de la idea de que esta intervencin no puede resultar desproporcionada ni, consecuentemente, abarcar ilcitos que, en principio, no presenten tal grado de daosidad, a travs de su forma de comisin. Ello, obviamente, no impide que ante hechos sumamente graves, y siempre que se lleven a cabo a travs del modus operandi de la criminalidad organizada, el Estado s se encuentre legitimado a intervenir, respetando las garantas propias del proceso que le exige la Constitucin. En el mbito procesal, en materia de delitos cometidos por integrantes de una organizacin criminal, a diferencia del Cdigo del 2004, la norma de procedimientos penales no regula directamente muchas de las instituciones procesales que propone el Proyecto, en especial las denominadas tcnicas especiales de investigacin, que se encuentran reguladas ms bien de un modo disperso en otras leyes y decretos legislativos complementarios, como el Decreto Legislativo n. 1106 o la Ley n. 27697, entre otros. Sin embargo, considerando que el Proyecto de Ley bajo anlisis propone una vigencia inmediata del mismo en todo el pas, las propuestas no se limitan a realizar una unificacin de estas instituciones procesales reguladas en forma dispersa actualmente, sino que adems plantea cambios arbitrarios a las garantas establecidas en el procedimiento y la duracin de medidas restrictivas de derechos, previstas en el Cdigo Procesal de 2004, sin una adecuada motivacin al respecto.
SILVA SNCHEZ, JESS-MARA. La expansin del Derecho penal. Aspectos de la Poltica criminal en las sociedades postindustriales, reimpresin de la 2da edicin, Montevideo-Buenos Aires (B de F Ltda.), 2006, pp. 172 175. 12 As, por ejemplo, el homicidio, secuestro, violacin del secreto de las comunicaciones, delitos contra el patrimonio, delitos informticos, trfico ilcito de armas, trfico ilcito de drogas, delitos ambientales, genocidio, desaparicin forzada, tortura, lavado de activos, entre muchos otros ms.
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Dado que no es el objetivo de este comentario un anlisis exegtico de estas propuestas, analizaremos los temas ms importantes que a nivel procesal se nos formula: las orientadas a los plazos de la investigacin, las disposiciones sobre las denominadas tcnicas especiales de investigacin y la modificacin a los plazos de la prisin preventiva. Acerca de los plazos de investigacin, el Proyecto de Ley n. 1833/2012-PE plantea, en principio, 60 das como plazo de las diligencias preliminares en los procesos bajo su mbito, salvo disposicin diferente del Fiscal en atencin a las caractersticas, grado de complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigacin (art. 1). Sin embargo, si bien ello puede ser positivo para los procesos que an se rigen bajo la vigencia del Cdigo de Procedimientos Penales, en donde no se precisa ningn plazo para las diligencias iniciales (denominadas como investigacin policial). Ello no lo es para los distritos judiciales regidos por el Cdigo Procesal Penal de 2004, pues con la propuesta del Proyecto de Ley en mencin se estara extendiendo el plazo inicial de 20 das determinado en el artculo 334.2. Esta propuesta es infructuosa en s misma, ya que no toma en cuenta que el mismo Cdigo Procesal de 2004 no restringe la duracin de las diligencias preliminares a esos 20 das iniciales, sino que otorga tambin al Fiscal la potestad de plantear un plazo distinto en los casos complejos, mediante disposicin motivada13. En este sentido, siendo que la norma adjetiva del 2004 determina expresamente como complejos a este tipo de procesos (art. 343.3, numeral d) la aplicacin de ese extremo de la norma procesal no tendr impedimento. Con lo cual, la modificacin propuesta resulta innecesaria. Por otro lado, el Proyecto en comentario prescribe tambin la posibilidad de que quien se considere afectado con la excesiva duracin de las diligencias preliminares, pueda solicitar al Fiscal su conclusin. Sin embargo, se trata de un mecanismo procesal idntico al ya previsto en el art. 334.2 del Cdigo Procesal Penal de 2004. Sobre la investigacin preparatoria, el citado Proyecto de Ley propone como plazo de investigacin preparatoria un periodo de ocho meses, con la posibilidad de solicitar una prrroga por un plazo igual. En este caso, el Proyecto tambin propone la posibilidad de un control de plazos, ante el incumplimiento de los establecidos. En este caso nuevamente se advierte que no propone mecanismos

Esta interpretacin de la citada norma tambin fue sostenida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la Casacin n. 02-2008- La Libertad (Considerando Dcimo Primero).
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diferentes a los ya previstos en la Norma Procesal de 2004, pues el artculo 342.2 establece tambin a los 8 meses como plazo para la investigacin preparatoria para esta clase de procesos complejos, as como, se encuentra previsto tambin el mecanismo de control de plazos, con la realizacin de una audiencia, a diferencia de la formulacin del Proyecto de Ley. Respecto a las denominadas tcnicas de investigacin, el Proyecto presenta como novedad la posibilidad de que en estas investigaciones se permita la utilizacin de las denominadas tcnicas especiales de investigacin, tales como la interceptacin postal e intervencin de las comunicaciones, entrega vigilada y agente encubierto, que tambin se encuentran previstas en el artculo 340, 341 y en el Titulo III del Cdigo Procesal Penal del 2004 destinado a la bsqueda de pruebas y restriccin de derechos. No obstante, en caso de los delitos cometidos bajo la vigencia del Cdigo de Procedimientos Penales, aunque esta norma no prevea ninguna de estas denominadas tcnicas especiales de investigacin, existen otras normas procesales complementarias que, en el afn de actualizar la forma de investigar estas nuevas formas de criminalidad, las han incorporado al proceso. Normas como la Ley n. 2793414, que en su artculo 2-H regula al agente encubierto; la Ley n. 27697, que regula la facultad del Fiscal para la intervencin y control de comunicaciones y documentos privados; o el reciente Decreto Legislativo n. 1106. En consecuencia, si de lo que se trataba era de ordenar el tratamiento disperso de estos actos de investigacin, hubiese sido preferible proponer la puesta en vigencia de los artculos pertinentes del Cdigo Procesal Penal del 2004 que intenta dar un procedimiento coherente y sistematizado a estos actos y no seguir haciendo referencia a las normas dispersas, ampliando desproporcionadamente sin motivacin alguna el margen de duracin previsto para la interceptacin postal y la intervencin de las comunicaciones, de 30 das a 8 meses. Mencin aparte merece las denominadas acciones de seguimiento y vigilancia, que intentan reproducir lo concerniente a la videovigilancia prevista en el artculo 207 del Cdigo Procesal Penal de 2004, pero que plantea la posibilidad de extender la duracin de medida hasta por un plazo de un ao, prorrogable por un plazo igual con autorizacin judicial. Lo que resulta siendo peligroso, teniendo en consideracin que su uso indiscriminado podra ocasionar sera
Norma que recoge gran parte de la regulacin de las diligencias preliminares previstas en el Cdigo Procesal Penal de 2004.
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afectaciones al derecho a la intimidad y libre desarrollo de la personalidad, no solo de los sometidos a una investigacin, sino de aquellos de quienes se presume una conexidad con los delitos investigados. Su propuesta no resulta necesaria ni indispensable desde este punto de vista15. En cuanto a las medidas limitativas y suspensivas de derechos, este Proyecto pretende modificar el plazo mximo de duracin de la prisin preventiva de 18 meses, establecido en el Cdigo Procesal Penal de 2004, otorgando la posibilidad de prorrogarlos por un plazo igual, a solicitud fundamentada del Fiscal. Con lo cual, se regresara a la visin de la prisin preventiva como un adelanto de pena y no como una medida de coercin personal, que tiene otra fundamentacin y finalidad16.

III. A MODO DE CONCLUSIN El Proyecto de Ley n 1833/2012-PE ha previsto un conjunto de medidas que, en su gran mayora, representan una intervencin desproporcionada por parte del Estado, que no ha considerado que la eficacia en la investigacin y persecucin del delito se encuentra limitada por el modelo Social y Democrtico adoptado por nuestra Constitucin. Ello se observara, desde un perspectiva sustantiva, en las drsticas medidas que se ha propuesto para los delitos ambientales y tributarios, a pesar de que estos se integran dentro de los ilcitos de la criminalidad empresarial (white collar crime). Infracciones a las
Sobre ello, UGAZ ZEGARRA al comentar la videovigilancia regulada en el Cdigo Procesal de 2004, seala que el Estado, a travs de sus instituciones, debe velar por la proteccin de la sociedad, por lo tanto de cada individuo que la conforma. Asimismo, el referido autor, refiere que el Tribunal Constitucional espaol ha establecido jurisprudencialmente que tanto la prevencin de la investigacin delictiva, como la proteccin de la ms genrica seguridad ciudadana deben cohonestarse con la salvaguarda de los derechos fundamentales de la persona, en la sentencia del TC 114/ 1984, de 29 de noviembre. Ver: UGAZ ZEGARRA, FERNANDO, Estudio introductorio sobre la prueba en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, http://www.incipp.org.pe/index.php?mod=documento&com=busqueda&secID=&search=ugaz +zegarra&catID=0&button=Ir 16 Al respecto, Mayer sostiene que el Derecho procesal penal estipula que, durante el procedimiento de persecucin penal, la libertad es la regla y el encarcelamiento preventivo una excepcin, permitida slo en caso de necesidad absoluta para asegurar la realizacin de los fines del procedimiento penal, ste, a su vez, nico medio realizador o mecanismo de realizacin del Derecho penal. Ver: MAIER, JULIO B. J., Derecho procesal penal, Tomo III, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2011, pp. 384-385.
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que desde un sector de la doctrina comparada se ha propuesto sancionar con penas pecuniarias y no con sanciones privativas de libertad17. En el mbito procesal, en vista de que la norma de procedimientos penales no regula directamente muchas de las instituciones procesales que propone el Proyecto, en especial las denominadas tcnicas especiales de investigacin, ste indirectamente apostara por una inmediata puesta en vigencia de algunas de las instituciones del Cdigo Procesal Penal de 2004, pero a travs de un relajamiento de sus garantas que no encuentra una adecuada justificacin.

No obstante, cabe indicar que la creacin de una empresa fachada, como ya sealramos, permitir apreciar que en ciertos casos lo organizativo delincuencial y lo organizativo empresarial se condicionan mutuamente y se entremezclan hasta confundirse. Ver: TERRADILLOS BASOCO, JUAN MA. Delincuencia organizada, p.50
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