ALGUNAS REFLEXIONES RESPECTO A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MEDICOS, POR DELITOS DE OMISIN Y DELITOS CULPOSOS.* Prof. Dr.

Milton Hugo Cairoli Martnez. Catedrtico de derecho penal en la Facultad de Derecho Director del Instituto Uruguayo de Derecho Penal.

******************* Sumario. I.- Introduccin. II.- La omisin punible .a)Omisin pura. b) Comision por omisin. . III.- La culpa. IV.- La eximente del Articulo 28 del Codigo Penal. V.- A modo de conclusin.******************* I.- Introduccin. 1.- En cuanto al tema de cmo es posible que los mdicos respondan eventualmente como autores de ilcitos penales, la respuesta debe ser muy acotada, puesto que sin lugar a dudas, es necesario desechar la posibilidad de una responsabilidad penal por causa de dolo. Es impensable imaginar a un mdico actuando dentro de su profesin con una intencin delictiva, ms all de los casos excepcionales o aislados que pueden ocurrir, o aquellos supuestos del mdico que intencionalmente se dedica a realizar abortos, conociendo obviamente que esa es una prctica delictiva. 1 Ms all de estos casos hipotticos y no tradicionales en el ejercicio de la medicina, deber descartarse toda posibilidad de que ejerciendo su profesin segn las reglas de la Lex Artis, el mdico acte con intencin ajustada al resultado delictivo, con conocimiento adems, de esa situacin ilcita. Se ha dicho en opinin totalmente compartible que no es fcil imaginar supuestos dolosos de responsabilidad, aunque podran darse casos de dolo eventual, pero sin duda es siempre la culpa el plano donde se puede dar eventualmente la comisin de delitos. 2 2.- Por ello es que entiendo que la unica forma o por lo menos la posibilidad de que un mdico puede incurrir en una conducta delictiva es a travs de la culpa, se trate de una negligencia, una impericia o una imprudencia. 3.- Esa culpa puede ser cometida de dos maneras, o a travs de una accin o a travs de una omisin. Quiero detenerme en el caso de la omisin, puesto que la accin voluntaria no presenta problemas insolubles, por lo menos dentro del mbito del ejercicio de la medicina. Ya se ha dicho que las conductas dolosas no son frecuentes en la actividad mdica y solo se advierten a travs de algn hecho aislado o en caso de mdicos abortistas. Adems, el presente trabajo, como su ttulo lo indica, est destinado a comunicar algunas de mis ideas respecto a los delitos de omisin que pueden llegar a ser cometidos por los mdicos.

II.- La omisin punible. 4.- Los delitos de omisin pueden contener un solo no hacer algo determinado o exigir adems la no evitacin de un resultado. Los primeros son los llamados delitos de omisin pura y los segundos reciben la denominacin de delitos de comisin por omisin.3 Vemoslos por separado. a).- Omisin pura. 5.- La omisin punible siempre y en todos los casos depende del tipo penal,4 porque sucede que existen omisiones que infringen deberes sociales pero no son penales5 porque no son tpicas, porque no estn tipificadas en ninguna norma que haya sido tenida en cuenta como delito en la ley vigente. El tipo penal le atribuye a quien lo viola en esta situacin, la realizacin de una prestacin positiva, si se quiere activa, que ha sido estimada ex ante como necesaria para la salvaguarda de un bien jurdico.6 Creo que puede admitirse que es activa, porque supone una voluntariedad, la voluntad de no actuar, de quedarse sin prestar auxilio, sin intervenir frente a una situacin que as lo requiera, incluso por un simple deber de solidaridad social, etc. 7 6.- Usualmente, la pretensin de proteccin de un bien jurdico cualquiera, se expresa en forma de precepto que obliga a determinada cooperacin deseable. Por eso se ha dicho que en verdad el delito de omisin pura se comete a travs de una conducta que en puridad de conceptos es una conducta activa y diferente de la ordenada.8 Por ejemplo, el articulo 332 del codigo penal uruguayo, que sanciona tanto la forma dolosa como la culposa del delito de Omisin de Asistencia, estara de algun modo sancionando la conducta positiva de retirarse o quedarse resolviendo no intervenir. 7.- Debe existir en quien omite una capacidad de actuar que debe ser la de un hombre normal situado en la posicin del autor, es decir que: debe conocer la situacin y tener el poder fsico para actuar.9 8.- Por supuesto que todo tipo de omisin pura o propia debe tener su parte subjetiva que est dada por el dolo o la culpa.10 Hay dolo cuando no se actua, cuando no se procede sabiendo que con esa omisin se realiza el tipo, es decir, no se cumple con lo avisado por la norma. Para Hans Welzel y Armin Kaufmann el dolo reside en el hecho de que el autor no quiso realizar la conducta debida, que se esperaba de l.11 9.- Hay culpa, que es la que interesa ms a los efectos de este trabajo, cuando existe negligencia de actuar frente a un caso donde se requiere el auxilio, por ejemplo en el art. 332 del citado codigo.

Es preciso recordar que los delitos culposos, por imperio de lo dispuesto en el articulo 19 del Codigo Penal uruguayo, solo se castigan en aquellos casos en que la ley as lo prev expresamente. Dentro de lo que puede comprender a la actividad mdica, estn previstos como culposos, los delitos de homicidio, lesiones, omisin de asistencia, abandonos, etc. b) Comisin por omisin. 10.- Tiene una estructura similar a la omisin pura,12 por lo que deben recordarse tres elementos que son imprescindibles en su formacin: a) debe haber una situacin prevista en el tipo penal, con posicin de garante, b) debe haberse dado una ausencia de accin y en consecuencia haberse producido un resultado y c) quien omite debe ser un sujeto con capacidad de accin, lo que quiere decir que debe tener la posibilidad de evitar el resultado. 11.- Pero qu significa posicin de garante? Hay posicin de garante cuando le corresponde al sujeto una funcin especfica de proteccin del bien jurdico afectado o una funcin personal de control de una fuente de peligro en ciertas condiciones. Esto surge de la teora de las funciones de Armin Kaufmann, que se ha entendido como ms completa o mejor que la teora formal del deber que limitaba el deber de garante cuando estaba basado en una ley, un contrato o un actuar precedente. 13 12.- Por ejemplo. Quien deja morir a otro solo responde si estaba en posicin de garante, caso de la madre que deja morir a su hijo por no alimentarlo.14 Pero no ser responsable de la muerte de la persona, alguien que casualmente pasa por un lugar donde ocurri un accidente y sigue de largo. Ese ser responsable por el delito de omisin de asistencia (art. 332 del C.P.) que es un delito de omisin pura, pero no ser responsable de homicidio si el accidentado muere, porque quien pasaba por ese lugar no estaba en posicin de garante respecto de la vctima del accidente.13.- En resumen, yo creo que es necesario que se produzca el resultado y adems que ese resultado se hubiese podido evitar. Al contrario de lo que sucede con los delitos de omisin pura, donde no es necesario que se produzca el resultado, solo basta con la ausencia de accin debida,15 en estos otros casos de omisin impropia, el resultado debe producirse a mi juicio, porque es decisivo solamente que exista una virtualidad causal de la accin que hubiera podido realizarse para evitar ese resultado (causalidad hipottica) cuando estuviere en posicin de garante.16 14.- Pero, cabe preguntarse entonces, cmo se juzga esa virtualidad?

Para algunos autores es la posibilidad de actuar evitando el resultado con una probabilidad rayana en la seguridad, una casi seguridad y para otros autores, que son los menos, posicin minoritaria, es suficiente que la accin que no se realiz hubiera disminuido el riesgo si se hubiera realizado.17 15.- En atencin a que este breve trabajo est destinado a algunas consideraciones sobre la responsabilidad del mdico, entiendo que es necesario ir al caso prctico, en el marco de las dos posiciones antes reseadas . Veamos, si un mdico intervino de acuerdo a su conocimiento, tratando de evitar que se produzca un resultado casi seguro o probablemente seguro, o si actu tratando de disminuir el riesgo, entiendo que de ningn modo podr imputrsele responsabilidad penal. La intervencin del mdico como garante en estos casos, es una obligacin de medio y no de resultado. Claro est que se puede producir lo contrario si el mdico no interviene, pues ante esta omisin es donde pueden aparecer los problemas del delito previsto en el articulo 332 y algunos otros. En efecto, la ratio de la citada norma del codigo penal uruguayo, reside en un deber de solidaridad, un deber de asistencia recproco que se deben las personas que viven en sociedad.,18 que sin duda se acrecienta cuando quien debe prestarlo es un mdico. Pero esa labor del mdico supone antes que nada la obligacin de evaluar el peligro, o sea que el mdico tenga una conciencia exacta de la situacin en que est la vctima, antes de intervenir y luego, valorar las posibilidad de actuar sin riesgo propio o ajeno. 19 Las obligaciones mdicas tienen un carcter eminentemente relativo, variable de acuerdo al tiempo, lugar y circunstancias entre las que tambin debe ubicarse al grado de responsabilidad que tenga cada uno. 20 Lo importante a sealar en este punto en concreto es que la falta del mdico debe ser grave e inexcusable, es decir mayscula, sin justificacin, dentro de las condiciones normales del ejercicio de la medicina. 21 Ello en el entendido de que la medicina no es una ciencia exacta y adems porque existen muchas dificultades probatorias de las situaciones dudosas sobre todo a los efectos de determinar cual fue lo que contribuy a producir el resultado de dao, agravando, lesionando o ocasionando la muerte del paciente.22 III.- La culpa. 16.- Todo tipo culposo comprende una parte objetiva y otra subjetiva. La objetiva es la infraccin de la norma de cuidado como disvalor de la accin y la resultancia de un hecho previsto como disvalor de un resultado. La subjetiva exige un elemento positivo de haber querido la conducta descuidada conociendo el peligro que esto supone. Tambien comprende un elemento negativo, cual es el de no haber querido cometer el hecho que ha ocurrido como resultado de su accin descuidada.

17. El cuidado debido de la parte subjetiva de la culpa (que ha sido negada por muchos autores)23 debe ser referido a cada persona y a cada caso concreto en que esta persona acta. Lo que supone que debe ser evaluado respecto a quien le compete prestarlo y en el momento en que se cumpla la situacin concreta. Quiere decir que se le exigir mayor cuidado a un especialista que a un mdico general, que debe hacer de pronto un diagnstico en un caso especfico en un lugar donde est aislado y no puede consultar a otro facultativo. Ya lo he dicho antes, en estos casos debe recurrirse a reglas de experiencia para el ejercicio de la profesin, o Lex Artis.24 Cuanto ms grande es la gravedad ms es el riesgo, mayor el cuidado, pero tambin puede ser mayor la indulgencia del juez, por lo que hay que evaluar todo este cmulo de elementos. 25 18.- Lo que la ley castiga en los delitos culposos es la forma en que se acciona o la forma en que se eligen los medios para realizar la accin. Lo que se trata es de avisar a quienes en el cumplimiento de conductas que pueden causar resultados daosos, empleen el cuidado necesario para que ellas no acaezcan, o sea, que como han dicho Muoz Conde y Garcia Aran, acten con la debida diligencia.26 19.- Veamos, si la accin fue menor de lo que el cuidado exiga, se habr infringido la norma penal. En cambio, si la accin est de acuerdo con el cuidado exigido, no habr delito por falta de tipo penal. El cuidado objetivamente debido es solo el necesario para evitar las lesiones de los bienes jurdicos, ensea Cerezo Mir. 27 20.- El autor puede haber violado un deber de cuidado y sin embargo producirse un resultado que no tenga ninguna relacin con esa violacin del deber de cuidado, pues, el resultado no es ms que un componente de azar en los delitos culposos 28. Ej. El mdico no fue atento en el cuidado post operatorio, pero resulta que el paciente se levant, se arranc las vendas, se fue del sanatorio y sufri consecuencias letales o ms graves por esa actitud. 21.- El art. 18 del C.P. uruguayo cuando define la culpa nos suministra una serie de indicaciones que deben aclararse.29 En primer lugar, el hecho jurdicamente indiferente, qu significa esto? Que debe tratarse de un hecho lcito, o sea una accin que no est prevista como injusto en el derecho penal, se trata entonces de que toda culpa en el codigo uruguayo debe tener un arranque lcito, sistema original nuestro y que no se repite en ninguna normativa penal del mundo. En segundo trmino, previsible significa que el hecho acaecido como consecuencia de toda esa actitud debe haber podido ser representado en la mente de quien lo realiza, En tercer orden, a pesar de esa posibilidad, no debe haber sido previsto por causa de negligencia, imprudencia, impericia o violacin de leyes o reglamentos. 22.- La negligencia es la culpa in omitendo, la del descuidado, perezoso, quien no toma ninguna precaucin frente al resultado previsible que sucede porque l no lo

prev y como es negligente no hace nada para evitarlo. Es en definitiva, la omisin de los cuidados debidos que no le permitieron al autor tener conciencia del riesgo que su conducta ocasionara. 23.- La imprudencia es la culpa de quien acta con ligereza, constata el riesgo y aun as procede. Esto requiere una precisin y evaluacin muy especial respecto al mdico, pues quien previendo el riesgo de una intervencin o de un tratamiento acta, procediendo como es su deber, no debe ser pasible de que se le exija responsabilidad penal por algo que vaya ms all de su conocimiento de la tcnica de su profesin. 24.- La impericia es la falta de aptitud profesional, la carencia de un minimo de ella, la inexistencia de saber en el propio oficio que se desempea. Claro est que en el ejercicio de todo oficio es posible incurrir en culpa a pesar de practicar aquel con sabidura. Por ej. el mdico puede incurrir en l , si descuida las condiciones aspticas posteriores a la intervencin. Aunque me parece que esta circunstancia se dara mejor con el caso de la imprudencia o aun de la negligencia. 25.- Esta situacin no debe medirse segn la regla de quien es ms hbil en esa actividad, porque esto supondra establecer reglas excepcionales. Debe medirse pues con una regla de prudente razonabilidad y generalidad frente a contingencias normales. 26.- No creo que pueda imputarse culpa a quien se equivoc en un diagnstico o en el procedimiento adecuado para resolver un problema de su trabajo, porque ello determinara condenar la falibilidad humana. Para responder por culpa debe tratarse a mi juicio de un error que suponga una carencia mnima de sabidura en la tarea que se ejerce, no se puede imputar culpa por algo que es objeto de discusin o de opiniones distintas en el ejercicio de su profesin, cualquiera que ella fuese. IV.- La eximente del articulo 28 del cdigo penal uruguayo. 27.- Siempre es bueno recordar la norma del articulo 28 del C.P. cuando se habla de responsabilidad de los mdicos. Esta norma preve como causa de justificacin a los actos que legitima por causa de la profesin de quien los desempea, los ordena o ejecuta. Las intervenciones mdicas que tienen resultado exitoso no crean problemas, porque por lo menos cabe considerar que en esos casos el riesgo que dio motivo a la intervencin, disminuy con sta. 28.- Pero el problema puede surgir cuando la intervencin produce un resultado no exitoso. La doctrina no ha sido pacfica al respecto. Una posicin doctrinaria considera que si fueron practicadas con arreglo a la Lex Artis, no infringen ninguna norma penal. Entre ellos puede ubicarse a parte de la doctrina alemana que considera que el aspecto global de la salud impide decir que se ha causado una lesin, porque en realidad se le ha mejorado.30 Esta solucin est de acuerdo con mi posicin respecto a la disminucin

del riesgo, lo que hace que no pueda imputarse objetivamente el resultado lesivo al mdico tratante en esas condiciones que han resultado favorables para el paciente.31 En Italia, tambin existe controversia sobre este tema, por un lado se ha dicho que es la costumbre la que destruye la antijuricidad de esta conducta. 32 Por otro, se afirma que la ilicitud desaparece cuando hubo necesidad de realizar la operacin que caus la lesin. 33 En Argentina, en general se admite que esta actividad es legtima cuando concurren la autorizacin legal, el ejercicio legtimo de un derecho y el cumplimiento del deber profesional. 34 En Chile, Cury entiende que los tratamientos curativos y en especial las intervenciones quirrgicas, no son tpicas en consideracin a su necesidad o adecuacin social. 35 En Espaa, en general, se cree necesario justificar estos casos segun la eximente del articulo 20 numeral 7 (El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo). 36 Sin embargo, a igual que en Alemania, un sector de la doctrina espaola excluye de las lesiones a las intervenciones realizadas segn la lex artis y que tengan resultado de mejora para el paciente. 37 Creo que se sigue la corriente adecuada respecto a que ha existido una disminucin del riesgo y por ello no se puede imputar objetivamente ese resultado lesivo. 38 Otra solucin dice que corresponde exigir el consentimiento del paciente siempre que sea esto posible y si ello no es as, siempre que se haga correctamente dentro de los lmites del riesgo permitido y con la debida diligencia.39 29.- Pero como no en todos los casos el consentimiento es posible, personalmente me inclino por la eximente de antijuricidad del articulo 28, siempre que el mdico haya actuado segn las normas de la Lex Artis, o en su caso, por razones de estado de necesidad por urgencia y gravedad, cuando la intervencin sea imprescindible para salvar la vida. 30.- Cuando en cambio, la intervencin del mdico est solamente destinada a correcciones esteticas, me pronuncio por la preeminencia del consentimiento debidamente informado y por la realizacin de todos los anlisis y pruebas previas posibles, para tratar de evitar el riesgo de la intervencin, con una debida y extremada prolijidad en la confeccin de la historia clinica. 40 V.- A modo de conclusin. 31.Estas son algunas de las reflexiones que me merece el tema de la responsabilidad penal por conductas cometidas por los mdicos en el ejercicio de su profesin, sin perjuicio de comprender que esto no es ms que una enunciacin limitada de todos los problemas penales que pueden ser consecuencia de esa actividad.

32.- Debe tenerse presente que la intervencin del mdico est determinada por su obligacin de cumplir con el juramente hipocrtico, de modo tal que de no hacerlo, podra eventualmente ser responsabilizado por el delito de omisin de asistencia. 33.- Por otra parte, el Estado reconoce genricamente la licitud de estas actitudes que tienden a mantener o restablecer la salud pblica. El articulo 44 de la Carta afirma que el Estado legislar en todo lo relacionado con la salud e higiene pblicas, procurando el perfeccionamiento fsico, moral y social de todos los habitantes del pas, por lo que uno de los fines del Estado es el garantizarle al ciudadano el deber de asistirse en caso de enfermedad. 34.- Para concluir, debe sealarse, como se ha hecho inteligentemente en nuestro medio, que la complejidad de la profesin del mdico exige un muy detallado estudio de la lex artis , porque este concepto preside toda la actuacin del mdico desde su primer contacto con el paciente, hasta que se desentiende de l definitivamente. 41 Y a la hora de enjuiciar su conducta, habr de tenerse en cuenta con indulgencia por parte de la sociedad, las circunstancias de cada caso, puesto cuanto ms difcil sea ste, mayor habr ser la indulgencia del juez sobre la idoneidad del autor y tanto ms severo ser respecto a su diligencia y prudencia empleados. 42

************************************* (Deben ir al pie de cada pgina) Bibliografa citada. * Ponencia presentada en el IV Congreso Latinoamericano, Espaa, Portugal y Francia, de derecho mdico, realizado en Montevideo, del 21 al 24 de setiembre de 2005. 1. Aun en el caso del llamado Dr. Muerte, existe una responsabilidad por la comisin de delitos de homicidio, a pesar de que en nuestro derecho penal est vigente la causa de perdn judicial prevista en el articulo 37, llamada Homicidio piadoso. 2. Pedro Montano Gomez. La responsabilidad penal de los mdicos. A.M.F. Montevideo, 1986, pag. 27. 3. Este terminologa se prefiere a la que los denomina omisin propia e impropia. A pesar de que una buena parte de la doctrina las considera equivalentes, otra parte reserva el nombre de omisin impropia para los supuestos que no estn expresamente previstos en la ley. Por ejemplo: Armin Kaufmann. Die Dogmatike der Unterlassungsdelikte. Ed. 1959, pag.206 y Enrique Bacigalupo. Delitos impropios de omisin. Buenos Aires 1983 pag. 1 y ss. 4. Jess M. Silva Snchez. El delito de omisin. 2. Ed. B.de F. 2003, pag. 133 y ss. 5. Santiago Mir Puig. Derecho penal. Parte General. 5. Ed. pag. 297. 6. Bacigalupo, ob. cit. pag. 75 y ss. 7. Mir Puig, loc. cit.; Silva Sanchez, pag. 123 y ss. 8. En esta lnea parece ubicarse Bacigalupo, ob. cit. pag. 72, aunque Silva Snchez entiende que de la lectura completa de su obra, es posible descartar esa posicin. (ob. cit. pag. 168)

9. Mir Puig, pag. 304; en contra Bacigalupo, pag. 150, A.Kaufmann, pag. 41. 10. Mir Puig, pag. 303. 11. V. por todos Gunther Stratenwerth, Derecho penal. P. General, 1982, T. I, pag. 308. 12. Mir Puig, pag. 305. 13. Kaufmann, ob. cit. pag. 283, coincide Bacigalupo, ob. cit. pag. 143. 14. Mir Puig, pag. 306. 15. Ibidem, pag. 317. 16. Kaufmann, pag. 61Bacigalulpo, pag. 87. 17. Mir Puig, pag. 319, Stratenwerth, pag. 304. 18. V. Cairoli. El derecho penal uruguayo y las nuevas tendencias dogmtico penales. 3 edicin, Montevideo 2004, T.I I I, pag. 129. 19. V. Gonzalo Fernndez. El delito de omisin de asistencia aplicado a la responsabilidad mdica en II Jornadas de Responsabilidad mdica. 1996. Sindicato Mdico del Uruguay, Montevideo 1998, pag. 59. 20. Armando Tommasino. Responsabilidad penal del mdico (culpa). Rev. Del Instituto Uruguayo de Derecho Penal. T. IV, Nro. 6, 1982-1983,pag.74. 21. Ibiden, pag. 75; Nerio Rojas: Medicina Legal Buenos Aires 1951, p. 493. Raul Baethgen. La responsabilidad legal demandable en el ejercicio de la Medicina, de la ciruga y de las profesiones afines, de los servicios auxiliares y del personal secundario. Revista de Derecho Publico y Privado, Ao VI, N61, Montevideo, pag. 10. 22. Tommasino, ob. cit. pag. 76. 23. V. por todos, mi cit. obra, en Tomo I, pag. 189. 24. La Lex Artis comprende deberes desde el punto de vista tcnico y adems una conducta tica correcta la que incluye la obligacin de guardar el cuidado que corresponde para esa puntual situacin con que se enfrenta el mdico. 25. P.Montano. Los mdicos y el derecho penal en II Jornadas cit. pag. 54. 26. Derecho penal. Valencia 1993, pag. 261. 27. Jos Cerezo Mir. Curso de derecho penal espaol. P. General. 5. Ed. T. II, pag. 167. 28. Hans Welzel, Derecho penal alemn, 11. Ed. pag. 193; Kaufmann, Sobre el estado de la doctrina del injusto personal en Nuevo Pensamiento Penal ao 1975, pag. 177. 29. El art. 18 define a la culpa como: ...culpable, cuando con motivo de ejecutar un hecho, en s mismo jurdicamente indiferente, se deriva un resultado que, pudiendo ser previsto, no lo fue, por imprudencia, impericia, negligencia o violacin de leyes o reglamentos. 30. Hans H. Jescheck. Lehrbuch des Strafrechts. Berlin 1978, pag.317. 31. Cairoli, ob. cit. T. I, pag. 252. 32. Giuseppe Maggiore. Derecho Penal. Ed. Temis, T. IV, pag. 342. 33. Giuseppe Bettiol. Derecho Penal. Ed. Temis. Pag. 311. 34. Entre otros: Nez, Soler, Teran Lomas. 35. Enrique Cury. Derecho Penal 1992, pag. 375: ...lo atpico no necesita justificacin 36. Cit. por Mir Puig, pag. 492, en igual sentido Cerezo Mir, pag. 290. 37. V. por todos, Mir Puig, pag. 493. 38. Cairoli, pag. 253. 39. V. por todos, Cairoli, pag. Cit.

40. Ibidem. 41, Montano, ob. cit. pag. 113. 42. Ibidem, pag. 114. ******************************************

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