COMENTARIO A DERECHO PENAL.

PARTE GENERAL
de EUGENIO RAL ZAFFARONI, ALEJANDRO ALAGIA
Y ALEJANDRO SLOKAR
(Ediar, Buenos Aires, 2000)
DtEGO FREEDMAN

Con esta obra Eugenio Ral Zaffaroni, que cuenta con la colaboracin
de Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, reemplaza su Tratado de Derecho
Penal de la dcada del ochenta I . Advertimos una diferencia, no slo en
cuanto al contenido de la obra, sino en el formato, ya que renuncia a la tra-
di cin enciclopedi sta de realizar varios totnos, adoptando el de un tratado
alemn. En un solo tomo contiene toda su estructura terica e intenta orien-
tar al lector en la inmensa cantidad de bibliografa referente al saber penal.
Debemos decir que pese a la revi in terica realizada en esta nueva
obra, u vi ej o Tratado contina siendo una obra de consulta, ya que no hay
cambio en todos los elementos de la estructura teri ca. Aparte, debe desta-
carse que esta nueva obra ti ene un alto grado de ab traccin y pocos ejem-
plos concreto requiriendo as de cierto conocimientos previos.
Segn su prefacio, los destinatarios de la obra son los operadores
de las agenci as judiciales; lo cual se condi ce con la finalidad de su nueva
construccin: el refuerzo del estado con titucional de derecho a travs de
la aplicacin de un saber penal acatante del ejercicio del poder punitivo
estatal.
Antes de comenzar con una resea de la estructura y del contenido de
la obra debemo destacar ciertos aspectos.
E meritori o el uso de una gran cantidad y variedad de bibliografa, la
mi sma es detall ada en cada captulo; pese a enumerar la bibliografa gene-
ral al comienzo del libro. Esto permite que este nuevo tratado sea una pie-
dra de inicio fundamental para cualquier investi gacin del mbito penal, ya
1 E ta obra compl eta la evolucin del pensami e nto de Eugeni o Zaffaroni , que ya se avizor en
las obras En busca de las penas perdidas y Criminologa. Aproximacin desde un tnarRell .
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LECCIONES Y ENSAYOS
que no lo puede utili zarse u contenido, ino que permi tir al investi -
gador ra trear abundante bi bli ografa nacional y extranjera obre el tema
buscado.
Otro a pecto que debemos destacar es que no slo refl eja anti guos
debate en la doctrina penal, ino que no permite observar un claro pano-
rama de lo puntos controverti do en la actualidad. Por lo tanto, cualquier
estudi o o, que desee conocer lo debates en boga del derecho penal, deber
con ultar e ta obra.
Re pecto a la e tructura de la obra, e encuentra dividida en tres teo-
ra cada una tiene la finalidad de re ponder a una pregunta b ica:
1) Teora del derecho penal: E ta construccin ti ene el objetivo de res-
ponder a "Qu e el derecho penal?". El autor en e te entido de arrolla la
definicin del derecho penal, u hori zonte de proyeccin, u caracteres, su
mtodo, las fuentes de conocimiento y de produccin, los lmites y la inter-
di scipl inariedad.
2) Teora del delito: El interrogante que va a contestar e "Baj o qu
pre upue tos puede requerirse la habili tacin de la pena?". Su contenido es
la explicacin de la problemti ca en cada estrato de la teora del delito:
accin, tipi cidad, antijuridicidad y cul pabilidad. Luego, e anali za, especfi-
camente, la problemti ca respecto del concurso de personas, la etapas del
deli to y la unidad y pluralidad de delito .
3) Teora de la responsabilidad punitiva: Perrnite dar una contestacin
a "Cmo debe responder la agencia judicial competente al requirimiento
del habilitacin de la pena?". En e ta teora se tratan los obstcul os a la
re pue ta puniti va, las mani fe taciones puniti vas y la construccin de la

re puesta punttt va.
Si nos detenemos en la primera teora, a la cual dedica nueve captu-
lo , ob ervamo que comienza delimitando el hori zonte de proyeccin del
aber penal. E te hori zonte de proyeccin comprende a la leye penales,
que son la normas jurdi ca habilitantes del ej ercicio del poder puniti vo
e tatal. Con lo cual, di stingue, ini cialmente, el "saber penal" de su objeto
de e tudio: ' las normas jurdi cas".
En u con truccin, el aber penal posee una intencional idad manifies-
ta, que e la contencin y reduccin del poder puniti vo a trav de decisio-
nes racionales de las agencias judiciales, logrando el progreso del estado

con titucional de derecho y, a u vez, garantizando la seguridad jurdica.
Debe tenerse en cuenta que e l punto de partida de Zaffaroni es la
exi tenecia de una ten in di alcti ca con tante entre do estado que convi-
ven en la realidad: el estado de derecho y el estado de polica. En el prime-
ro, todo los individuos son ometidos a la ley y ri gen los principi os
DIEGO FREEDMAN
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)imitadores constitucionales e internacionales, en cambio en el estado de
polica los habitantes se encuentran subordinados a los mandatos del poder.
El estado de derecho, constantemente, intenta contener al poder punitivo
ejercido por el estado de polica y sern las agencias judiciales, las que a
travs de sus decisiones racionales, tendrn la ardua tarea de reducir al es-
tado de polica.
No podemos dejar de resear que el concepto de seguridad jurdica es
reelaborado, no siendo slo la mera previsibilidad de las decisiones judicia-
le , sino que depende de la vigencia efectiva de los bienes jurdicos de to-
dos los habitante . Precisamente, estos bi enes se ven amenazados por el
ejercicio irracional del poder punitivo por parte del sistema penal.
Por lo tanto, en u obra, el saber penal no se dedica a fundamentar el
ejercicio del poder punitivo, sino que por el contrario, su finalidad sera
contenerlo para lograr una mayor efectividad del estado de derecho. Esta
posicin es sustentada por la diferenciacin que Zaffaroni real iza entre !os
conceptos de derecho penal y de sistema penal, ya que el segundo consis-
tira en el conjunto de agencias que e encargan de producir la crimina-
lizacin.
Zaffaroni, a partir de conocimientos provistos por la criminologa,
justifica la intencional idad del saber penal. Uno de los hechos que nos ha
enseado la criminologa es la selectividad del ejercicio del poder punitivo,
que termina recayendo siempre sobre ciertos estereotipos individuales. Por
lo cual , el poder punitivo estatal slo va a responder a las "obras toscas"
cometidas por las personas de posicin social desventajosa. Estos individuos
cometen delitos groseros debido a su entrenamiento diferencial, el cual, es
producto de su posicin social. En conclusin, la posicin social, y no la
comisin de delitos, es lo que determina el estado de vulnerabilidad frente
el poder punitivo estatal. Esta situacin, evidententemente, deslegitima el
ejercicio del poder puntivio.
Tambin, agrega que los estratos sociales bajos sufren una seleccin
victimizante y policizante que agrava la vigencia de sus derechos funda-
mentales.
Resulta interesante que estos datos tomados de la realidad, luego van a
ser aplicados en las dos teoras siguientes para orientar con mayor raciona-
lidad las decisiones de los jueces. Es decir, que se plantea un modelo de saber
penal que incorpore los datos reales y que a partir de ellos construya nuevos
lmites al estado de polica. Esto es un gran cambio en el saber penal , mar-
cando un hito, ya que se descarta un paradigma puramente terico, aspti-
co, alejado de la operatividad del sistema penal; para adoptar un nuevo
paradigma que acople la realidad.
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LECCIONES Y ENSAYOS
Su finalidad acotante del poder punitivo exige un concepto amplio de
pena, lo cual, permitir a las agencias judiciales un mayor control del resto
de las agencias que integran el sistema penal. La pena es considerada un
concepto jurdico con referencia ntica y constituye una coercin que im-
pone una privacin de derechos o un dolor. No tiene una finalidad repara-
dora, ni restitutiva; ni tampoco detiene las lesiones en curso, ni neutraliza
lo peligros inminentes (no es coaccin directa). E ta concepcin responde
a una teora negativa o agnstica de la pena, por la cual, no se le asigna
ninguna funcin positiva y es definida por exclusin.
Esta amplitud del concepto de pena permitir que el saber penal ejerza
su funcin limitante no slo sobre leyes penales manifiestas (Cdigo Penal),
ino que tambi n sobre leyes penales latentes (tutelar, pedaggica) y even-
tuales (ejercicio de poder psiquitrico). Las primeras on menos irracionales,
por lo cual, no pueden ser acotadas completamente, en cambio en las otras
el derecho penal debe oponer toda su resi stencia.
En esta obra se niega la validez de los discursos legitiman tes de la pena,
incluso la tesis recientemente acuada por Luigi Ferrajoli en Derecho y
Razn.
En consecuencia, estamos ante un tratado de derecho penal que parte
de una teora agnstica de la pena, negndole, en consecuencia, un funda-
mento racional.
Otro punto a destacar, dentro de la teora del derecho penal, e su po-
sicin re pecto del mtodo. Sostiene que, primeramente, debe fijarse un
objetivo poltico y, luego, establecerse el mtodo. A partir de la determina-
cin de e te objetivo, los dems conceptos del sistema debern tender a su
realizacin, lo que implica que poseen una funcionalidad poltica. Esta ne-
cesidad de que los conceptos cumplan este objetivo, determinar y justifica-
r la reelaboracin de la e tructura de la teora del delito y de la teora de la
responsabi 1 idad penal.
Debemos aclarar, que esta funcionalidad es un dato ntico, pero en el
sistema que construye este autor se la hace expresa. En consecuencia, esta-
mos ante un sistema teleolgico, el cual es necesario en un estado constitu-
cional de derecho, a diferencia de un estado legal de derecho que posee un
istema clasificatorio.
El mtodo utilizado para su nueva construccin, al igual que en su viejo
Tratado, e la dogmtica jurdica, pero, como antes afirmamos, incluyendo
datos del ser aportados por la criminologa.
Zaffaroni opta por construir un sistema que acote racionalm.ente al ejer-
cic io del poder punitivo oponiendo a la irracionalidad y selectividad del sis-
tema penal, una contraselectividad racional. Eso se debe a que las agencias
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judiciales no tienen poder suficiente para poder impedir totalmente el ejer-
cicio del poder punitivo, lo que, implica que deben permitir este ejercicio
cuando posee un menor nivel de irracionalidad.
Este sistema no es esttico, sino que, debido a la dinmica de la ten-
sin dialctica entre los dos modelos de estado, deber ser desarrollado pro-
gresivamente para contener cada vez ms al ejercicio del poder punitivo
realizando as los principios constitucionales e internacionales limitadores.
De esta manera, el derecho penal sera un apndice del derecho constitucio-
nal permitiendo su efecti vizacin.
Por ltimo, destacamos que su sistema respeta el mundo real, es decir,
que rige una absoluta prohibicin metodolgica de incorporar datos falsos,
especialmente, sobre el ejercicio del poder punitivo.
En referencia a los caracteres del derecho penal , es destacable que el
autor ha considerado que no es ni fragmentario, ni discontinuo; como se
seala tradicionalmente. Esta afirmacin se basa en que el saber penal debe
abarcar todo el ejercicio del poder punitivo y as lograr obtener la fragmen-
tacin de ste.
Es por dems interesante el captulo dedicado a los principios limita-
dores, ya que introduce nuevos principios, pero a su vez, deja abierta la
posibilidad de incluir otros. Adems, estos principios son de realizacin
progresiva, lo cual, depender de la efectiva reduccin de violencia del sis-
tema penal ejercida por el saber penal acatante. Eso lo manifiesta, ]ueg,
cuando no admite la regresividad en la vigencia de las garantas constitu-
cionales reconocidas por la jurisprudencia constitucional.
Estos principios son clasificados con fines expositivos en:
1) Derivados del principio de legalidad:
a) Legalidad formal: este principio fundamenta la inconstituciona1idad
de las leyes penales en blanco, excepto de las impropias.
b) Mxima taxatividad legal e interpretativa.
e) Respeto histrico al m.bito legal de lo prohibido: se tiene en cuenta
el contexto cultural o tecnolgico para imponer lmites a las conductas
criminal izadas en la ley.
d) lrretroactividad de la ley penal.
2) Principios que excluyen las violaciones a los derechos humanos:
a) Lesividad.
b) Proporcionalidad 1nnima de la pena con la magnitud de la lesin.
e) Trascendencia 1nnima.
d) Hu1nanidad: justifica la prohibicin de las penas crueles.
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LECCIONES Y ENSAYOS
e) Prohibicin de la doble punicin.
f) Interpretacin de buena fe.
g) Pro homine.
3) Principios emergentes del estado de derecho:
a) Lin'tacin material:
1) Se proscribe la burda inidoneidad del poder punitivo. Es aplicable
cuando se pretende resolver problemas a travs de la prohibicin y sta se
muestra gro eramente in idnea, como ocurri con la "ley seca".
II) Se prohbe la grosera inidoneidad de la criminalizacin. Esto impli-
ca que se impide aplicar el modelo punitivo cuando se puede responder con
un modelo de solucin del conflicto.
III) Se limita la respuesta contingente lo mximo posible. Es decir, se
trata de limitar la influencia de las agencias publicitarias del sistema penal
o el impacto emocional de un hecho notorio o el clientelismo de las agen-
cias polticas al crimininalizar conductas.
b) Superioridad tica del estado: Se considera que hay una prdida de
nivel tico cuando existe una expansin del estado polica debilitando as
la funcin de pacificacin social del estado de derecho y su aspiracin de
eticidad.
e) Saneam,iento genealgico: Justifica el rastreo de la genealoga de los
tipos penales para depurarlos de sus elementos que tienden a la vigencia de
un estado de polica
d) Culpabilidad.
Debemos sealar la importancia capital de este captulo en la construc-
cin de Zaffaroni, ya que estos principios, deducidos de nuestro orden jur-
dico, permitirn aplicar los lmites al ejercicio del poder punitivo en la teo-
ra del delito y en la teora de la responsabilidad punitiva.
El captulo siguiente es dedicado a la interdi scipl inariedad con saberes
secantes jurdicos y no jurdicos, y tangentes jurdicos. Considera que es
necesario que el cientfico, construya interdi sciplinariamente un sistema de
comprensin, lo cual, no afecta al horizonte de proyeccin de cada saber.
Esta interdi sciplinariedad no implica un aislamiento nonnativizante, ni un
reduccionismo; sino un dilogo constructivo entre saberes. Como veremos
luego, Zaffaroni plantea un mtodo para el progreso del conocimiento: el
dilogo.
Los sabere secantes se superponen con el saber penal. Son clasifica-
dos como no jurdicos:
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1) La poltica criminal.
2) La criminologa.
En cambio, son jurdicos:
1) El derecho procesal.
2) El derecho de ejecucin penal.
3) El derecho contravencional.
4) El derecho penal militar.
5) El derecho penal de nios y adolescentes.
Respecto a la interdisciplinariedad con el derecho procesal penal, es
interesante, el anlisis realizado sobre la competencia federal para el dicta-
do de una ley nacional que proporcione un grado mnimo de garantas pro-
cesales en todo el pas.
Los saberes tangentes se rozan con el saber penal. Son clasificados como
jurdicos:
l) El derecho constitucional, del cual, el derecho penal es una apn-
dice.
2) El derecho internacional pblico.
3) El derecho internacional de los derechos humanos.
4) El derecho internacional humanitario.
5) El derecho internacional privado.
6) El derecho administrativo.
7) El derecho privado.
Cuando analiza el derecho internacional pblico, resulta relevante se-
alar que admite la imposibihdad tica de acotar el delito de genocidio.
Considera que en estos casos, la pena es irracional, pero no ticamente re-
prochable. Lo cual, parece sugerir que el derecho penal para ser aplicado
necesita tener argumentos ticos que legitimen su funcin reductora del poder
punitivo. Esta carencia de argumentos ticos se da ante hechos con un gran
contenido de injusto y un grado muy alto de culpabilidad de los autores.
En el sexto captulo, el autor se encarga de analizar los programas de
criminalizacin primaria a lo largo de la historia.
Este anlisis histrico comienza con la confiscacin del conflicto en el
siglo XIII. Hace un desarrollo a escala mundial para centrarse, finalmente,
en la evolucin de la legislacin penal en nuestro pas.
A continuacin, Zaffaroni dedica tres captulos a estudiar el nivel del
contenido pensante en el derecho penal, que constituyen la seccin denomi-
nada "El pensar y el no pensar en el derecho penal". El autor considera que
el contenido pensante disminuye cuando se desprecia a la filosofa, a su
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LECCIONES Y ENSAYOS
interrogante acerca de l ser (la pregunta ontolgica) y e carece de un funda-
mento antropolgico. E ta forrna de mostrar la evolucin del saber penal,
en relacin con u contenido pensante, resulta fascinante; adem de permi -
tir di tinguir la infiuencia de las di ferente ituac ione .. polticas.
Comi enza esta seccin di tingui e ndo entre dos paradi gn1as para la
b queda del conocilni ento: la disputatio y la inquisitio. En el primero, la
verdad era obtenida por medi o de la lucha entre parte y el triunfo de una
de ell as probaba que Di o estaba de su lado.
La lnquisitio reemplaz a este paradi gma. Se basa en la interrogacin
del er humano a las cosa , pero previamente hay una decisin de poder
selecti va que la transfonna en un objeto. Hay que hacer la aclarac in que
cuando el ser hun1ano pa a ser objeto de conocimiento fue co ificado.
Entre el investi gador y la cosa e va a dar una relacin suj eto-objeto,
en la cual el suj eto limita u pregunta a lo que le irve para dominarl a.
En consecuencia, estamos en pre enca de un valor de verdad in: trumental.
Es notori a la influencia, en e te pasaj e de la obra, del pen amiento de
. .
Foucaul t en lo referente a la relacin existente entre saber y poder.
Por otra parte, dej a planteada la existencia de un tercer paradi gma para
acceder al conocimiento, que l denomina como el dialogus. En e te para-
di gma, el humano pregunta lo necesario para lograr la inteligibilidad comu-
ni cati va conjunta con la cosa.
La evolucin del conteni do pen ante del saber penal comienza a er
expuesta a partir de los glosadores, pero a continuacin de arrolla la apari-
cin del Malleus Maleficarurn (Martill o de las bruj as) en 1487, escrito por
dos inqui sidores. Esta obra tena un alto ni vel de racionali zacin integrando
de manera coherente el derecho penal y el proce al penal con la criminologa
y la Pero, a su vez tena un baj o nivel de contenido pensan-
te, ya que se formul a un di scurso de di scriminac in biolgica hacia la
mujeres. E. ta construccin permit a una defen a social ilimitada.
Ju tamente el nacimiento del derecho penal liberal tuvo como finali -
dad ponerle lmites a esta defensa ocial. Por consigui ente, Zaffaroni conti-
na exponiendo luego las contribuc iones de lo teri cos del derecho penal
liberal que permiti eron un mayor ni vel de contenido pensante.
La crtica que reali za el autor a estos tericos fue la contradiccin en
que incurri eron al limitar el poder punitivo estatal, pero a L u vez legitimar-
lo. Esto marca un diferencia con la construccin teri ca de Zaffaroni cuyo
ni co f in e acotar el ej ercicio del poder puniti vo.
Lamentablemente en el siglo XIX, ocurri una decadencia del pen a-
mi ento, eso e debe a que la hurgue a prefiri un baj o nivel de contenido
pensante para tener menores lmi tes en el ej ercicio del poder punitivo y as
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lograr di scipJinar a la mayor parte de la poblacin. Surge un derecho penal
policial vigilanti sta, en el que el delincuente era considerado un ser inferior.
Esta decadencia se manifiesta por el etnocentrismo del idealismo ro-
mntico europeo, en donde, se considera superior a la cultura europea legi-
timando as el dominio mundial (Neocoloniali smo) y el control social ver-
ti cal. Se opaca la nocin de bien jurdico, trasformndose el estado en un
garante de la eticidad y considerando al delito como una lesin a esa eticidad.
Zaffaroni, no deja de lado los di scursos contestarios de estas ideas, propor-
cionadas por Nietzsche, Krause y Marx.
A continuacin, expone el pragmatismo (Bentham) y el positivismo
criminolgico, en donde, segn su opinin, el pensamiento penal lleg a su
lmite ms bajo. En esta ltima corriente, el delincuente es considerado un
sujeto peligroso, por Jo cual, el estado debe defenderse de l imponindole
una medida de seguridad de acuerdo a su peligrosidad.
En el ltimo captulo dedicado al pensami ento penal , describe !a exis-
tencia de estados de polica antimodernos durante el siglo XX, en donde se
deriv el deber ser del ser y de estados de polica revolucionarios, que tra-
taban de acelerar la dinmica del ser a lo que debe ser.
Tambin describe la existencia de estados de derechos amenazados por
corrientes que parten de ficciones. Son destacables dos corrientes: el neo-
kanti smo y el funcionali smo sistmico. En el primero, se identifica al ser
con lo que debe ser, negndose los defectos de los estados de derecho rea-
les. En el funci onali smo sistmico se legitima el ejercicio del poder puni-
tivo, ya que permite el equilibrio del sistema, partindose de la premisa de
que lo que es, es como debe ser.
Seguidamente, expone las crticas optimi stas y pesimi stas desde la fi-
losofa y la criminologa. Lo trascendente es que Zaffaroni manifiesta adop-
tar la perspectiva contlictivi sta de la sociedad. Esta posicin deslegitima, en
gran parte, el ejercicio del poder punitivo, lo cual, es coherente con un de-
recho penal con una funcin reductora. Tambin debemos destacar el fun-
damento antropolgico adoptado, segn el cual, el derecho penal debe ser
personalista, reconociendo en la persona su capacidad de determinarse con-
forme a sentido y su condicin, o sea, que est dotada de conciencia moral.
Por lo cual, segn su posicin el derecho penal debe expresar que lo que es
no debe ser y operar a travs de las agencias judiciales para que deje de serlo
lo antes posible.
Los siguientes 17 captulos son dedicados a la teora del delito.
El captul o 1 O es dedicado a la estructura de la teora del delito. Expre-
sa la funcin reductora que va a cumplir su construccin a travs de la ve-
rificacin de la existenci a de ciertos presupuestos requeridos para que la
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LECCIONES Y ENSAYOS
agencia judicial habilite el ejercicio del poder punitivo. E decir, e habili -
tar e .. te ej erci cio de poder lo si estarna ante la pre enca de una accin
tpica, antijurdica y culpable.
Zaffaroni justifica la necesidad de construir un si tema para que la
seleccin que realicen las agencia judiciales al acotar el poder punitivo sea
ej ercida de manera racional.
En u con truccin la creacin de conceptos jurdicos re peta lo da-
tos nticos y cumple una funcionalidad, que tambin es un dato ntico, orien-
tada a una finalidad (teleologa reductora).
Lo intere ante es que en u i tema urna conocimiento obtenido de
con truccione terica previa , a aber: del neokanti smo adopta el entrena-
miento para la con truccin -- temti ca, del finali smo el re peto por los datos
nti co y del funcionali mo u expre a a uncin de que los concepto jur-
dico-penales son polticamente funcionales.
A continuacin, expondremo algunos de los cambios fundamentale
en cada e trato de la teora del delito.
Respecto de la accin, abandona la anterior po tura de u anterior Tra-
tado, adoptando ahora un concepto jurdico-penal de accin pero que res-
peta la accin real, o ea, acata los lmites nticos. Este concepto e. pretpico.
Para la construccin del concepto y cumplir con la funcin reductora,
abarca la finalidad y con idera que ese sentido debe exteri orizarse en el
mundo; pero in incluir el re ultado pretpicamente.
Introduce una limitacin importante al poder punitivo al afirmar que
exi te una incapacidad de accin de las personas jurdicas.
Cuando desarrolla el concepto tipicidad, observamo que define al tipo
como la frmula usada por la ley para sealar los pragma conflictivos cu-
ya acciones on amenazada con pena. Como vemo , utiliza el concepto de
pragma conflictivo, el cual , existe cuando una accin reconfi gura el mundo
de cierta manera conflictiva. E te concepto refuerza la nece idad de que la
accin ea tra cendente, al incluir la accin y u obra en el mundo.
La interpretacin debe , er valorativa y tener como fin la de reducir el
mbito d lo prohibido. Esto permite cumplir con el principio de legalidad
estricta. En caso de que la interpretacin no neutralice la violacin a este
principio, el tipo legal debe er declarado inconstitucional.
Contina con el tipo objetivo doloso, en el cual, di stingue dos fun-

ctones:
1) Funcin si temtica: provee lo componente objetivo del anli sis
ai lado del tipo. Se debe verificar:
a) La exi tencia de la mutacin f ica operada en el mundo por efecto
de la accin.
DIEGO FREEDMAN
b) El nexo de causacin entre la mutacin y la accin.
e) Los elementos particulares que exige cada tipo.
453
1
En cuanto al nexo de causacin, aplica el principio de la equivalencia
de las condiciones admitiendo una correccin: cuando hay aportes causales
que conjuntamente provocan el resultado, pero en fortna aislada son insu-
ficientes.
2) Funcin conglobante: Se verifica la conflictividad del pragma. Esto
implica que ser necesario comprobar:
a) La lesi vi dad.
b) La imputabilidad por dominabilidad.
Se observa una diferencia con su anterior Tratado en que la tipicidad
conglobante actuaba como un correctivo de la tipicidad legal y permita que
exista tipicidad penal. En esta nueva construccin, para que haya tipicidad
objetiva deben cumplirse ambas funciones.
El nombre de esta funcin deriva en la necesidad de reconsiderar el
alcance de la norma a partir de la conglobacin del orden normativo respe-
tando, de este modo, el principio de no contradiccin.
Se excluye la lesividad al comprobar que:
1) El pragma no afecta al bien jurdico o lo hace con una magnitud
insignificante.
2) La conducta realizada por el agente cumple con un deber ju-
rdico.
3) La conducta del agente encuadra con una de las acciones fomenta-
das por el Derecho.
4) Existe consentimiento por parte del sujeto pasivo.
5) El resultado se encuentra dentro del marco de realizacin de un ries-
go no prohibido.
Hay que destacar que el concepto de bien jurdico es utilizado para
limitar el poder punitivo y no para justificar su ejercicio. Es definido como
una relacin de disponibilidad de un sujeto con un objeto. El uso del con-
cepto de sujeto en vez de persona, implica que admite que el sujeto pueda
ser no-humano (animales) o prepersonas.
Tambin es necesario distinguir el acuerdo del consentimiento. El pri-
mero elimina la tipicidad objetiva sistemtica, en cambio, es el segundo el
que excluye la conglobante. Ambos conceptos estn incluidos en el gnero
de la aquiescencia.
Una vez comprobado que el pragma es conflictivo podemos decir que
la conducta es antinormativa y que hay un indicio de afectacin de un bien
jurdico. Esta afectacin se comprueba cuando el agente no acta ejercien-
do un derecho, o sea, bajo una causa de justificacin.

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LECCIONES Y ENSAYOS
En cuanto a la imputacin como pertenencia al agente se excluye
cuando:
1) No hay dominabilidad del hecho por el autor.
2) El aporte del partcipe es banal.
La dominabilidad del autor es el presupuesto objetivo del domini o del
hecho, es apreciada tomando como punto de vista el de un observador.
Existe dominabilidad cuando:
1) Hay po ibilidad obj etiva de dominar el hecho.
2) El agente rene las condiciones de conocimi ento o entrenamiento
especiales para poder asumir el dominio del hecho.
3) Los medios utili zados no on notoriamente inadecuado para la
obtencin de los fines.
La exigencia de un aporte no banal al partcipe constituye un lmite
objetivo a la complicidad. Para verificar si el partcipe reali za un aporte no
banal debern apreciarse las circunstancias objetivas y concretas.
En su nueva construccin, el dolo constituye el ncleo reductor subje-
tivo de la tipicidad y el conocimiento debe recaer sobre los elementos del
tipo istemti co objetivo y sobre los imputativos del tipo conglobante. Por
lo tanto, el error sobre los aspectos de la tipicidad conglobante, que deter-
minan la antinormatividad de la conducta, es un error de prohibicin. Re-
sulta destacable que en su construccin no todo error que recae sobre los
elementos del tipo objetivo constituye un error de tipo.
Respecto a la esencialidad del error, Zaffaroni pl antea que para apre-
ciar la di sparidad entre el plan y el resultado debe tenerse en cuenta el plan
concreto del hecho, excepto la fase que tenga como objeto lograr la im-
punidad.
La funcin reductora del dolo se hace evidente cuando sosti ene que
ante la fal sa suposici n de atenuantes corresponde aplicar el tipo privi-
legiado, en cambio, ante la falsa suposicin de agravantes e a pi ica el tipo
bsico.
A continuacin, desarrolla la e tructura de los tipos culposos y omisivos.
Es novedosa la introduccin del concepto de culpa temeraria. Segn
Zaffaroni , la gravedad de la culpa depende de su temeridad, es decir, de la
existencia de dominabilidad para el observador.
Otro punto a destacar es que no considera necesari a la existencia de un
tipo subjetivo en la culpa inconsciente, ni en la consciente no temeraria. S,
en cambi o, es necesario el tipo subjetivo en la culpa consciente temeraria
para diferenciarla del dolo eventual.
Tambin debemos sealar que el parmetro para fijar cuando hubo una
infraccin al deber de cuidado es la capacidad individual de previ sin.
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455
En cuanto al desarroJio de la tipicidad omisiva, debemos destacar que
plantea la inconstitucionalidad de los tipos omisivos impropios no escritos,
ya que afectan el principio de estricta legalidad.
En cuanto al tipo objetivo conglobante en la estructura omisiva,
Zaffaroni considera que deber verificarse en esta etapa que la conducta
ordenada haya tenido la posibilidad cierta de interferir la causalidad.
Al desarrollar la antijuridicidad, afirma que las causas de justificacin
constituyen un ejercicio de derechos, por lo cual, los preceptos permisivos
son la regla y los imperativos son la excepcin.
Un punto a resear es la no exigencia de elementos subjetivos en las
causas de justificacin. El autor asevera que no es necesario que el agente,
cuya accin encuadra en un tipo permisivo, conozca las circunstancias que
permiten el ejercicio de ese derecho.
Respecto a las causas de justificacin en particular, podemos desatacar
que considera que la legtima defensa es un ejercicio de coaccin
Por lo cual, es una intervencin en la persona o en los bienes frente a un
peligro inminente o ante una actividad lesiva en curso.
Exige el carcter de subsidiaridad, pero construye este concepto vincu-
lndolo con la selectividad en la victimizacin. Esto le permite afnnar que el
agente no debe disponer de la posibilidad concreta, cierta y efectiva de acu-
dir al servicio estatal y de que ste lo proteja de un modo no inferior a lo que
l mismo lo hara. Es decir, que el servicio de seguridad debe ser accesible y
eficaz, eso no ocurre si el agresor es el propio estado. Por consiguiente, cuan-
do el estado es el que agrede, la legtima defensa es siempre subsidiaria.
En cuanto a la racionalidad que es exigida, el autor plantea que no debe
existir una notable desproporcin entre el mal evitado y el causado.
En el concepto de culpabilidad, observamos una gran innovacin fruto
de la incorporacin de datos aportados por la criminologa. Zaffaroni consi-
dera que en el juicio de culpabilidad, no slo debe tenerse en cuenta el mbito
de autodeterminacin del agente, sino que tambin debe hacerse un juicio
de reproche sobre su esfuerzo personal para alcanzar la situacin de vulne-
rabilidad, posibilitando que sea seleccionado por el sistema penal. Aparte,
debe descontarse de este juicio, el mero estado de vulnerabilidad, el cual no
es reprochable al agente.
Esto permite que el derecho penal acte con una contraselectividad
racional, limitando el ejercicio del poder punitivo ms irracional, que opera
cuando se ejerce sobre sujetos en estado de vulnerabilidad y que no han
realizado ningn esfuerzo personal para llegar a ese estado.
En cuanto al mbito de autodeterminacin, considera que debe estable-
cerse en cada autor y en las circunstancias concretas. Para medirlo deben
456
LECCIONES Y ENSAYOS
valorarse caractersticas personales, algunas como la habitualidad y la rein-
cidencia, estrecharan este mbito teniendo como consecuencia que sea menos
reprochable la conducta.
En el captulo dedicado a la inexigibilidad de comprensin de la anti-
juridicidad por incapacidad psquica afirma que el concepto de imputabilidad
debe respetar el lmite ontco de la patologa y de las alteraciones no pato-
lgicas de la comprensin y del comportamiento. Pero, a su vez, debe depu-
rar los elementos represivos y controladores del discurso de las ciencias de
la conducta.
Otro punto destacable en este captulo es que reconoce que la emocin
violenta es una causa de atenuacin de la culpabilidad aplicable a todos los
delitos.
Luego se dedica a desarrollar la inexigibilidad de comprensin de la
criminalidad proveniente de errores exculpantes.
Los errores exculpantes son:
1) El error de prohibicin, que se subclasifica en:
a) Error directo de prohibicin por el desconocimiento mismo de la
prohibicin.
b) Error directo de prohibicin sobre el alcance de la prohibicin. Este
error recae sobre uno de los elementos de la tipicidad conglobante que ha-
cen slo a la antinormatividad.
e) Error directo de comprensin.
d) Error indirecto de prohibicin por falsa suposicin de existencia legal
de una causa de justificacin.
e) Error indirecto de prohibicin sobre la situacin de justificacin.
2) Errores exculpantes especiales:
a) Error sobre la situaci n objetiva de nece idad exculpante.
b) Error sobre causas que excluyen la punibilidad.
Este ltimo debe recaer sobre una causa personal absolutoria, y no
cancelatoria, ya que debe operar coetneamente a la realizacin de la
conducta.
El ltimo de los captulos dedicado a la culpabilidad analiza la
inexigibilidad de otra conducta por la situacin reductora de la autodeter-
. . "'
minac1on.
El punto a destacar es el desarrollo que realiza de la nece idad excul-
pante putativa invertida, es decir, cuando la situacin reductora del mbito
de autodeterminacin es ignorada por el agente. En una magi stral demostra-
cin llega a la conclusin que cuando este error es vencible, el reproche es
m irracional transformndose en un mero reproche de la necedad, siendo,
por lo tanto, un error exculpante.
DIEGO FREEDMAN
457
En cuanto a la concurrencia de personas, contina sosteniendo que el
dominio del hecho permite delimitar conceptualmente a la autora de la
participacin en sentido restringido. El presupuesto objetivo del dominio del
hecho es la dominabilidad.
Debemos resear que an mantiene una de sus grandes creaciones
doctrinarias: el autor de determinacin como tipo independiente.
Respecto a la participacin, Zaffaroni fundamenta su punicin en que
es un delito doloso consistente en un aporte al injusto doloso ajeno. Sobre
la base de este fundamento, no considera tpica la participacin ineficaz.
En relacin a la complicidad secundaria es necesario como presupues-
to objetivo el conocimiento y la aceptacin de la cooperacin por parte
del autor.
El siguiente captulo es dedicado a las etapas del delito. Zaffaroni con-
sidera que la tentativa de delito es un delito incompleto, o sea, que en gene-
ra] su tipo, en el aspecto objetivo y en el subjetivo, est incompleto.
En cuanto al fundamento de la punicin de la tentativa, adhiere a la
teora objetiva. Lo cual, implica que justifica la punicin por el peligro que
corre el bien jurdico por la accin delictiva tentada. Esta postura ie va a
per1nitir so tener la atipicidad de la tentativa inidnea, lo cual, es coherente
con el principio de lesividad.
Adems, afir1na que slo los delitos de lesin admiten tentativa.
Respecto al aspecto subjetivo, sostiene que el dolo de consun-.acin se
encuentra incompleto o no desarrollado. Las excepciones seran algunas
tentativas acabadas.
En lo referente al aspecto objetivo, asevera que el comienzo de ejecu-
cin debe determinarse con la teora objetiva aplicando el correctivo del plan
concreto del autor, es decir, que debe haber una actividad que comience un
curso de accin peligroso para la lesin de un bien jurdico segn el plan
concreto del autor.
Se distingue la tentativa inidnea del delito imposible, afir1nando que
una interpretacin que las identifique hara inconstitucional el artculo 44
del CP por contrariar al artculo 19 de la CN.
Segn su construccin, no hay tentativa (tentativa aparente) en los ca-
sos que:
1) Falta algn elemento del tipo legal.
2) Falta el medio.
3) Ex ante, el medio elegido carece en absoluto de idoneidad para
consumar el hecho.
En cambio, hay delito in1.posible cuando ex ante el medio era idneo y
hubo peligro, pero ex post:
458
LECCION.ES Y ENSAYOS
1) E.l medio fue usado inadecuadamente.
2) El medio tena un grave defecto.
3) Hubo un accidente del objeto.
4) Hubo una previa neutralizacin del peligro que implica la imposibi-
lidad absoluta de consumacin.
En cuanto al desistimiento, lo considera como uria negacin de la
tipicidad precedente en el desarrollo dialctico del iter criminis. Este desis-
timiento implica una cancelacin del peligro de lesin.
El ltimo captulo de la teora del delito es dedicado a la unidad y
pluralidad de delitos. Para deterrninar cundo existe unidad de conducta ad-
hiere a la posicin sostenida por WelzeJ, que se basaba en un factor final
y en un factor jurdico. Es decir, que existe un lmite ntico en su cons-
. ,.
truccton.
En cuanto al concurso aparente o unidad de ley, considera que se re-
suelven por tres principios fundamentales:
1) Especialidad.
2) Consuncin.
3) Subsidiaridad.
Los ltimos cuatro captulos de su obra estn dedicados a la teora de
la responsabilidad punitiva.
Es muy interesante la inversin que realiza del planteo de responsabi-
lidad, ya que considera que la agencia judicial debe hacerse responsable por
la criminalizacin del agente. Por lo tanto, es la agencia judicial la que res-
ponde habilitando el ejercicio del poder punitivo y, a su vez, es responsable
de esta habilitacin.
Comienza desarrollando los obstculos penales a la respuesta punitiva,
a saber:
1) Obstculos penales excluyentes de punibilidad que operan desde el
mismo momento del hecho.
2) Obstculos penales que cancelan la punibilidad que son sobrevi-
nientes al hecho. Se menciona a la prescripcin de la pena, el indulto y el
perdn del ofendido.
3) Obstculos procesales. Podemos citar como ejemplos a la muerte del
imputado, la renuncia del agraviado, al pago de la multa y la prescripcin
de la accin.
El siguiente captulo es dedicado a las manifestaciones formales del
poder punitivo, o sea, las penas impuestas por leyes penales manifiestas.
Zaffaroni considera que deben aplicarse los principios constitucionales
para determinar si la manifestacin del poder punitivo es cualitativamente
constitucional. Esto va a tener tres consecuencias:
DIEGO FREEDMAN
459
1) Hay penas que deben ser prohibidas.
2) Hay penas que debido a su forma de ejecucin son inconstitu-
cionales
3) Se establecen lmites y forma de ejecucin de las penas legales para
no violar la prohibicin de la imposicin de penas crueles, inhumanas o
degradantes.
Los principios aplicables son:
a) Legalidad que implica una deterrninabilidad en la ley penal.
b) Mnima irracionalidad que determina la proporcionalidad entre la
pena y la magnitud del injusto y de la culpabilidad. Esto tiene como conse-
cuencia el carcter meramente indicativo del mnimo legal, lo cual significa
que la agencia judicial puede fijar una pena inferior al mnimo legal.
e) Humanidad de la pena que impide la lesin de la persona cuando
estn disminuidas notoriamente las perspectivas de vida o estas perspecti-
vas son breves por la edad avanzada.
Otro punto destacable es que considera inconstitucional la pena per-
petua en sentido estricto y las condiciones estigmatizantes que se extien-
den indefinidamente, ya que se oponen al carcter personalista de nuestro
derecho.
Las medidas de seguridad establecidas por el art. 34 inc. 1 del CP son
consideradas tambin inconstitucionales, al oponerse fundamentalmente a la
dignidad de la persona, al nullum crimen sine conducta, nullum crimen sirit:-
culpa y al principio de igualdad.
En cuanto a la pena de reclusin la considera contraria a la Constitu-
cin Nacional por ser una pena infamante e incluso sostiene que fue dero-
gada por la legislacin penitenciaria.
Otra de las penas contrarias a nuestra Carta Magna es la pena de rele-
gacin o reclusin accesoria por tiempo indeterminado. El fundamento es la
inconstitucionalidad de la reincidencia y su falta de proporcionalidad con la
magnitud del injusto y de la culpabilidad.
Tambin expone claramente la dinmica histrica de la privacin de la
libertad como pena. Es interesante su prognosis acerca de su reduccin o el
comienzo de su desaparicin en la primera mitad del siglo XXI, para ser
reemplazada por otros mecanismos ms sofisticados de vigilancia social.
Otra idea suya que merece ser destacada es una reelaboracin de los
objetivos del trato penitenciario. El trato penitenciario tendra la finalidad
de evitar que los prisionizados vuelvan a ser materia prima de las institucio-
nes carcelarias, con lo cual, se les ofrecen los conocimientos necesarios para
que en su accionar no realicen las obras toscas, que suele perseguir
selectivamente el sistema penal. Esta reelaboracin se basa en la asuncin
460
LECCIONES Y ENSAYOS
del efecto deteriorante de la prisin y en la necesidad de ofrecer un trata-
miento de la vulnerabilidad.
En cuanto a las salidas transitorias, el rgimen de libertad, la libertad
condicional y la condena condicional son consideradas como derechos del
participante del delito y no como potestades discrecionales de la agencia
judicial.
En el siguiente captulo comienza a desarrollar la individualizacion y
cuantificaci n de la pena. Zaffaroni sostiene que la agencia judicial no slo
debe determinar 'la pena, sino que debe ejercer un control sobre el arbitrio
punitivo de las agencias legislativas y sobre la ejecucin de la pena por parte
de las agencias administrativas.
En esta tarea de determinacin, debe tenerse en cuenta que el mnimo
de la escala penal es inconstitucional en los siguientes casos:
1) Poena naturalis.
2) Cuando se ha ejecutado sobre la persona una pena ilcita contrarian-
do al principio de la prohibicin de la doble punicin.
3) Cuando hay emocin violenta, ya que la considera causante de una
menor culpabilidad del agente. Esto implica que este atenuante es aplicable
a todos los delitos.
4) Si la aplicacin de la pena afecta gravemente a la familia y a otras
personas violando el principio de intrascendencia de la pena.
5) Si hubo una sancin por parte de una comunidad indgena, lo cual,
contrara el principio de prohibicin de la doble punicin.
6) Si exi te disparidad con los mnimos de otros delitos.
Otro punto que merece ser reseado es que la pena que corresponde al
delito tentado es establecida entre la mitad y los dos tercios de la que hubie-
se sido fijada para el delito consumado, pero en ningn caso puede exceder
la mitad del mximo del delito consumado. Fundamenta esta interpretacin
del artculo 44 del CP en una interpretacin hi strica del texto que respeta
el contenido semntico.
En cuanto a la pena de los concursos reales se aplica el istema de
aspersin (artculo 55 del CP), pero con dos lmites alternativos. El primero
es el del mximo de la especie de pena y el segundo lmite es que la pena
no puede superar el mximo mayor aumentado en un tercio. Fundamenta
este segundo lmite en una interpretacin histrica.
El ltimo captulo del libro es dedicado a la construccin de la respues-
ta punitiva. Segn Zaffaroni el poder punitivo debe tener proporcionalidad
con la culpabilidad normativa. Esta culpabilidad es un proceso valorativo dia-
lctico que sintetiza la reprochabilidad por el acto y el clculo del esfuerzo
realizado por el agente para alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad.
DIEGO FREEDMAN
461
El fundamento dogmtico de la culpabilidad por la vulnerabilidad se
encuentra en una interpretacin constitucional del concepto de peligrosidad
del artculo 41. La peligrosidad es entendida como peligrosidad de su in-
justo en referencia al hecho pasado valorado ex ante, en el cual, el agente se
esforz por ser vulnerable poniendo en peligro al estado de derecho. Este
esfuerzo no se le reprocha al sujeto, pero el poder de contencin de las
agencias judiciales es limitado y debe ejercerse en los que casos en que
el esfuerzo personal para llegar a un estado de vulnerabilidad fue menor o
. . ,;
no ex1stto.
Tambin entiende que este concepto se refiere a la peligrosidad del
poder punitivo para el agente, es decir, que denota el estado de vulnerabili-
dad del agente. Este estado de vulnerabilidad no puede serie imputado al
agente.
Con relacin a la reincidencia, Zaffaroni la considera inconstitucional
por violar el non bis in idem. Afirma que el individuo que es nue,.ramente
criminalizado demuestra el efecto deteriorante de la intervencin punitiva,
lo que implica una menor culpabilidad por vulnerabilidad del agente al ser
mayor u estado de vulnerabilidad. Este efecto deteriorante tambin acota
el mbito de autodeterrninacin del sujeto deterrninando una menor culpa-
bilidad de acto.
Esperamos haber esbozado brevemente las principales innovaciones de
la nueva construccin terica de Zaffaroni.
Finalmente, queremos agregar que esta nueva obra constituye un gran
aporte al saber penal y abre el debate de las funciones y contenidos del
derecho penal del siglo XXI.