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Primera parte: captulos I a VI: Aspectos introductorios del Derecho Minero Clasificacin legal de las sustancias minerales Facultad de catar y cavar Capacidad para adquirir derechos mineros Concesiones mineras Procedimiento de constitucin de concesiones mineras
- Preparados por Paulina Andrs Rodrigo Gil Luis Lucero Wendoling Silva - Revisados por Carla Araya Santiago de Chile, Marzo de 2005
Agradecimiento y advertencia Agradezco muy sinceramente a mis distinguidos ex-alumnos Paulina Andrs, Rodrigo Gil, Luis Lucero y Wendoling Silva, quienes el ao 1999 prepararon una primera versin de estos apuntes durante el curso de derecho minero anual que impart en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Agradezco tambin a mi apreciada ex-alumna Carla Araya, actual ayudante de mi ctedra, por la revisin y puesta al da de estos apuntes. Sin su aporte habra sido imposible ponerlos hoy a disposicin de los lectores. Advierto que estos apuntes no pretenden ser un tratado ni un manual de derecho minero. Son notas tomadas en mis clases. Con muchos ms defectos que virtudes. Suponen que la persona que los utilice tenga y lo vaya revisando- a mano el Cdigo de Minera, su reglamento y, por cierto, la Ley Orgnica Constitucional de Concesiones Mineras y la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile.
CAPITULO I ASPECTOS INTRODUCTORIOS DEL DERECHO MINERO1 Temas del Captulo I: 1) Naturaleza y caractersticas de la minera 2) Importancia de la actividad minera para Chile 3) Concepto de derecho minero 4) Teoras sobre el dominio originario de las minas o sistemas de organizacin jurdica de la minera 5) Historia del derecho minero 6) constitucin Poltica de 1980, LOC y CM. 7) Instrumentos para orientar la poltica econmica en la minera. 8) Royalty a la minera.
1. Naturaleza y caractersticas de la minera: La minera se refiere a los minerales, que son sustancias inorgnicas, carentes de vida o de aptitud para tenerla. Se ubican en la superficie y en la corteza terrestre, en forma de depsitos naturales llamados minas. 1.1) Concepto de mina: Existen diversos conceptos de mina. Ordinariamente se usa esa expresin para denominar la construccin humana necesaria para la explotacin del depsito y que incluye el depsito o, simplemente, el depsito natural de minerales. En este ltimo sentido se pueden citar algunos conceptos ms elaborados: Criadero de minerales de til explotacin(Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola) Depsito natural de minerales susceptibles de explotacin econmica, o sea, con aptitud para ser explotables econmicamente(Prof. Samuel Lira) Estos conceptos enfatizan un concepto econmico por cuanto se est en presencia de una mina cuando existe una cantidad suficiente de minerales para ser explotados econmicamente, lo que no necesariamente es cierto, ya que pueden haber depsitos de minerales que hoy no sean susceptibles de explotarse pero que maana por el avance de la ciencia- s lo sean, y por ello no dejan de ser minas. Por lo tanto, preferimos sealar que la mina es un depsito (gran cantidad o concentracin) natural (opuesto al artificial, como el tesoro) de sustancias del reino mineral. 2 1.2) Tipos de mina: Son las formas en que se presentan las minas en la naturaleza. Los distintos tipos y su definicin quedan entregados a la geologa. La ms importante clasificacin es la que distingue entre:
MINA S Criade ro Regular es Mantos capas o Velas filones o Bolsonad es Prfid os Irregular es Clavo s Salar es Depsit os Placer es
Rebosade ros
La justificacin de una legislacin especial se encuentra en la peculiaridad de la actividad minera y su importancia econmica. 2 Definicin del profesor Juan Luis Ossa.
Los mantos o capas son estructuras paralelas a la forma de la tierra, ejemplo: minerales no metlicos. Las vetas o filones se encuentran en forma vertical a la tierra, producto de desplazamientos de la tierra en cuyos intersticios se han depositado minerales. Esta es la clase de mina que habitualmente explota la mediana y la pequea minera.
Los criaderos irregulares son estructuras que geolgicamente no son uniformes y que se presentan en la naturaleza con formas que han servido de base para su denominacin: clavos, bolsonadas, rebosaderos, prfidos, etc. Los depsitos son acumulaciones de minerales procedentes de descomposicin y disgregacin de rocas y criaderos. Se producen por factores como el agua y el viento. Los salares son acumulaciones de sustancias minerales que normalmente formaban lagos, lagunas y que por la evaporacin del agua se produce decantacin que va formando salares (costras). Los placeres son producto de arrastre de minerales que por accin del agua o del viento se depositan en las playas de los mares o en los lechos u orillas de los ros y se explotan normalmente por sistemas de lavaderos.
1.3) Caractersticas de las minas: Son las siguientes: Se encuentran ocultas y por tanto necesitan de exploracin para ser descubiertas; Antes de ser descubiertas son cosas, despus pasan a ser bienes; Son agotables, de ella se extraen productos y no frutos (no se renuevan); En ellas se encuentran confundidos variados minerales; y En nuestra legislacin los minerales no son necesariamente del dueo del suelo
1.4) Actividad minera: Es un complejo conjunto de operaciones o actividades destinadas a la exploracin, la explotacin y el beneficio de minerales que ofrecen inters econmico. De la misma definicin se desprenden las 3 fases o etapas de la actividad minera: Exploracin Explotacin Beneficio.
Exploracin: implica la observacin y realizacin de todas las actividades, labores y estudios necesarios, por cualquier medio tcnico o humano, para la ubicacin de una mina, lo que incluye tomar muestras. El xito de la exploracin, en el sentido de descubrir una mina, es muy escaso. Estudios en Canad sealan que de 100 prospectos de exploracin, solo uno llega a convertirse en una mina explotada. Debe fomentarse la exploracin minera mediante, entre otras cosas, la facultad de catar y cavar en terreno ajeno y el reconocimiento del derecho preferente del primer descubridor. De otra forma, no hay un incentivo real para la exploracin. En Chile la actividad exploratoria ha sido histricamente muy activa. Verbigratia, en 1995 ochenta compaas mineras invirtieron alrededor de 150 millones de dlares en exploracin minera. En los ltimos 20 aos, se han invertido aproximadamente 1.800 millones de dlares. La ausencia de exploracin hoy tiene repercusiones en el futuro, puesto que se deja de descubrir o reconocer yacimientos que ms adelante podran explotarse, con los consecuentes menores beneficios econmicos para el pas. Dentro de la etapa de exploracin puede destacarse el reconocimiento. Algunos autores lo separan de la exploracin, pero que en nuestra opinin forma parte de ella y no es otra cosa que la parte ms avanzada de la exploracin. Ello ocurre despus de haber hecho unos 4 o 5 aos de exploracin exitosa.
El reconocimiento implica la identificacin exacta del cuerpo mineralizado y la determinacin de la ley del mineral y cantidad (cubicacin) de reservas (probadas, probables y estimadas); incluye la evaluacin econmica de la explotacin de la mina identificada, lo que se hace normalmente, primero a travs de un estudio de prefactibilidad y luego de uno de factibilidad de la mina (este ltimo normalmente se encarga a terceras empresas prestigiosas y experimentadas, con la ayuda de los ingenieros y dems profesionales de la empresa minera). El estudio comprende el diseo general y pormenorizado del tipo de explotacin (a rajo abierto o subterrnea), la cantidad a extraer y forma de extraerse en cada perodo y durante toda la vida til de la mina, la determinacin del tipo de beneficio o procesamiento de minerales que se propone hacer (hidrometalrgica o lixiviacin en pilas, o pirometalrgica o fundicin o refinera) y la maquinaria (chancadores, palas, etc.) e infraestructura necesarias para hacerlo, las instalaciones de viviendas para los trabajadores (campamentos permanentes y transitorios) y oficinas, los caminos o vas de acceso (terrestre, martimo, areo si es del caso la construccin de una pista de aterrizaje-), la energa que se utilizar (generacin propia o interconexin a algn sistema pblico o privado ajeno), el transporte de los insumos y los productos mineros, la evaluacin del impacto ambiental que producir, la proyeccin del precio del mineral a explotarse y su sensibilidad en el proyecto y en comparacin con los costos presupuestados, etc. Una vez que se aprueba el estudio de factibilidad por la empresa duea de la mina, sta se acerca a la comunidad financiera nacional e internacional para presentar su proyecto y solicitar el financiamiento necesario. Si encuentra el financiamiento disponible y a precios razonables (tasas de inters y dems estipulaciones) y as se acuerda con las instituciones financieras, se est en condiciones de iniciar la construccin de la mina. La construccin de la mina implica la ejecucin de todas las actividades preparatorias y necesarias para comenzar la explotacin, tales como la construccin de las vas de acceso, la construccin de la planta de energa o la interconexin a los sistemas de energa de terceros, la construccin del campamento, la remocin del material estril, etc. Las instituciones que financian el proyecto exigirn que la empresa duea otorgue en garanta todos los bienes que comprende la mina y los que se vayan adquiriendo.3 Explotacin: es la actividad ms caracterstica de la minera. Est destinada a arrancar sustancias y traerlas a la superficie. Se explota a travs de distintas labores mineras, algunas de las cuales son: - Rajo abierto: Excavacin abierta, ms o menos profunda, que supone normalmente primero la extraccin del material estril y luego del mineral. - Socavn: Es un ingreso a la mina, generalmente ubicada en un cerro, por un tnel paralelo a la horizontal, por algn punto que no tiene otra salida; - Pique: Perforacin vertical en la mina para ingreso a ella. - Chimeneas: Ventilacin de tipo vertical - Chifln: Socavn inclinado - Galeras: Comunicaciones internas que conducen a los lugares de trabajo. Tambin en esta fase se lleva a cabo la construccin de aquellas instalaciones necesarias para la explotacin en sus fases ms avanzadas, tales como nuevas vas de acceso, expansin de los tranques de relave o pilas de lixiviacin, etc. El beneficio: proceso a travs del cual se separan las sustancias tiles de las intiles, mediante la operacin en planta, fundiciones, refineras, etc. El beneficio se hace principalmente a travs de: - Va gnea o pirometalrgica, por fuego o temperatura, normalmente en fundiciones o refineras. Lo intil es denominado escoria. - Va hmeda o hidrometalrgica, esto es va solventes, lquidos; lo intil es el relave. Puede ser por sistema de flotacin o de lixiviacin en pila.
El beneficio no forma parte del derecho minero aunque es mencionado a veces. Ejemplo de ello es el art. 121 CM
Todo este proceso con las entidades financieras es lo que se ha denominado financiamiento de proyecto y que ha sido la modalidad de casi todos los proyectos de la gran minera chilena de los ltimos 20 aos.
Son caractersticas de la actividad minera: De difcil acceso, generalmente ubicada en lugares aislados, lejos de centros urbanos Requiere gran infraestructura, para desarrollarse a mayor escala Gran inversin con amortizacin a largo plazo Cierta tendencia a estar reida con el medio ambiente. Es esencialmente aleatoria (caracterstica principal) porque depende de acontecimientos inciertos tales como: exploracin incierta, riesgosa y costosa; explotacin difcil y problemtica; beneficio complejo; venta y precio internacional del cobre y mercados volubles e inciertos.
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Existe toda una evolucin histrica al respecto. A grosso modo, histricamente el desarrollo de la minera ha tenido los siguientes hitos de importancia: Perodo pre-indiano: atacameos y mapuches empleaban cobre y explotaban el oro y la plata. Periodo indiano: bsqueda de oro tambin atrajo a espaoles Siglo XVI: lavaderos de oro era la actividad econmica ms importante Siglo XVIII: Cobre, oro y plata recobran importancia 1830 1880: Minera como gran motor de la economa, principalmente oro y plata 1880 1930: Gran auge del salitre 1930 a nuestros das: Auge de la gran minera del cobre Fines de los 60 y principios de los 70: chilenizacin y nacionalizacin de la gran minera del cobre.
Actualmente, Chile: - Posee las mayores reservas de los minerales de Renio y Cobre. Respecto a esta ltima sustancia, nuestro pas posee aprox. un 39% de las reservas mundiales. Asimismo, tiene grandes reservas de Litio, Molibdeno, Yodo y Selenio. - Es el mayor productor y exportador mundial de cobre y nitrato natural del mundo. - De entre las 20 minas de cobre mas grandes del mundo, 11 estn en Chile, entre las que se encuentran Chuquicamata, Collahuasi, Escondida y El Teniente. Estadsticas que se sealan a continuacin, demuestran la injerencia que ha tenido la minera para nuestro pas: Durante la poca del 1990- 2000, el sector minero mostr un dinamismo sin precedentes, resultado de una abundante inversin extranjera. Pese al freno tras la crisis asitica de 1997, el sector sostuvo un crecimiento anual promedio en la produccin de cobre entre 1998 y 2002, cercano al 6%, cifra muy superior al 3% del crecimiento anual del PIB nacional. De este modo, a pesar de los precios relativamente bajos, que hasta hace poco tiempo tuvieron los ms importantes recursos metlicos, la participacin en la minera en el PIB nacional aument de un 8% en 1997 a un 10% en 2000. Los gastos estimados en exploracin en Chile en los ltimos 10 aos han oscilado entre los 73 y 245 millones de dlares anuales, con un promedio anual para la dcada de 150 millones. Este auge en la exploracin ha permitido aumentar las reservas de cobre conocidas, las que aumentaron desde 97 millones de toneladas en 1985 a 370 millones de toneladas al ao 2000 y en un crecimiento de la superficie concesionada para la explotacin minera, que subi de 4 a 8,4 millones en la ltima dcada
Respecto a la produccin, la minera metlica en 10 aos duplic su produccin, en 20 se triplic y prximamente se cuadruplicar. En esa produccin, el cobre representa un 85 a 90%. Respecto de esta sustancia especficamente, cabe sealar que sta se ha triplicado, llegando a aprox. 4,6 millones de toneladas mtricas anuales. Esto ha significado que en los ltimos 12 aos Chile aumente desde aproximadamente un 16 % de su participacin en la produccin mundial de cobre a un 30% el ao 2000.4
Grfico 35
En relacin a las exportaciones, el 40% a un 55% han sido mineras en los ltimos 20 aos. De las exportaciones totales chilenas entre los aos 1990 a 2002 que ascendieron a US$ 188.146 millones, la actividad minera aport con aprox. un 43% ( US$ 80.902 millones). La participacin de las exportaciones de cobre en relacin al total de envos de Chile sigue siendo la ms importante de nuestra economa. Las exportaciones de cobre son cercanas a los 9 mil millones. Destinatarios de las exportaciones son, en orden de importancia, Europa y Asia. Dentro del medio europeo, el mayor consumidor de cobre chileno es el Reino Unido.
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Consejo Minero. Responsabilidad Social en la Minera. 2004. p24 dem p. 26 5 CONSEJO MINERO. Informe 2003 De la gran minera chilena. p. 16
Cules son las claves de este desarrollo minero de los ltimos 20 aos? La Sonami7 ha respondido a esta pregunta indicando las siguientes claves, en las que hay coincidencia en todos los sectores de nuestra economa: Riqueza de recursos minerales, debido a la conformacin geolgica del pas, donde se aprecian numerosas fallas geolgicas, abundantes prfidos cuprferos, extensos salares y la franja andina de metales preciosos. No estn agotados los yacimientos. Hay descubrimientos recientes: La Escondida es la mina ms grande que existe en Chile y fue descubierta en 1975. Tambin est Zaldvar descubierta hace unos 25 aos y cuyo potencial se constat hace unos 10 aos atrs; La Coipa, Candelaria y Collahuasi son otros casos de descubrimientos de los ltimos 25 aos que ya estn en operacin o que incluso han cumplido su vida til (La Coipa). Cerro Casale/Aldebarn, actualmente de dominio de Bema Gold y Placer Dome, y Spence, actualmente de BHP Billiton, son ejemplos de proyectos descubiertos hace poco y estn por desarrollarse muy pronto. Adems, hay evidencia de otros 25 depsitos de cobre y 18 de oro. Alta calidad de los profesionales y mano de obra. Por y para conseguir ello, por ejemplo, existe una escuela de minas desde antao en Copiap, la carrera o como especialidadde ingeniera en minas se imparte en las universidades ms prestigiosas del pas (desde luego la Universidad de Chile) y la enseanza del derecho minero es habitual que sea obligatoria para los estudiantes de derecho de las facultades ms importantes. Cultura minera. Desde la enseanza bsica nos han trasmitido la importancia de la actividad minera y por tanto la necesidad de privilegiarla de alguna forma. Ello, actualmente, hasta se encuentra consagrado en el mbito constitucional, al establecer que los predios superficiales estarn sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley seale para facilitar la exploracin, la explotacin y el beneficio de las minas. Dictacin de nueva legislacin sobre minera al principio de los aos 80: Constitucin Poltica de la Repblica de Chile (CPR), la Ley N18.097, de 1982, Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras (LOCMi) y el Cdigo de Minera, Ley N18.248, de 1983 (CM). Dictacin de normas sobre inversin extranjera a mediados de los aos 70: Estatuto del Inversionista Extranjero, Decreto Ley 600, de 1974 (DL 600).
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Op. cit p.21 Sociedad Nacional de Minera, entidad gremial que agrupa a todos los empresarios mineros, pequeos, medianos y grandes.
Se pretendi asegurar y garantizar el desarrollo minero y por esa va incentivar la actividad de los privados, basndose en el principio econmico que los activos que se desarrollan hoy son ms valiosos que si se utilicen en 10 aos ms. Se pens adems en atraer al inversionista extranjero con suficientes garantas de inversin. Tanto es as, que se consagran nuevos principios, regulados en el DL 600: - La no-discriminacin entre empresas chilenas y extranjeras - La existencia de reglas estables en tributacin y orden cambiario - La garanta del contrato ley que conforman los contratos de inversin extranjera suscritos bajo la regulacin del DL 600. Las cifras de inversin extranjera de los ltimos 30 aos son demostrativas del xito de esta legislacin. Desde la entrada en vigencia del DL 600 hasta el ao 2002, se han autorizado inversiones por US$ 86.695 millones. De esta suma US$ 37.635 corresponden a la minera (43%). De sta, se ha materializado US$ 18.076, existiendo US$ 19.559 millones en proyectos en curso y futuros
Con este aporte extranjero, se ha incrementado la participacin privada en la produccin de cobre. Comparativamente con la produccin estatal o pblica (bsicamente Codelco y Enami):
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En 1990 Sector pblico 74% En 2002 Sector pblico 33% Sector privado 26% Sector privado 67%
Cules son los nuevos desafos en la actividad minera? En opinin de la ctedra, los nuevos desafos de la actividad minera son principalmente: La formacin de alianzas estratgicas para la exploracin y/o explotacin conjunta entre: Compaas estatales: Codelco Chile, y Compaas privadas El financiamiento de proyectos mineros con fondos de capital de riesgo, algunos de los cuales tambin pueden provenir de los fondos de pensiones (AFP). Lo que se pretende es que se ocupe el capital de riesgo en actividades mineras que en principio pueden ser de exploracin y con posterioridad de explotacin. La inclusin de las compaas mineras de exploracin en el mercado burstil. La idea es que las acciones de estas compaas sean colocadas en Bolsa y por esa va se obtengan recursos para el desarrollo de la actividad exploratoria. Para el inversionista puede ser muy riesgoso pero tambin muy atractivo, pues de mediar un descubrimiento, es seguro que se incrementar el precio de transaccin, con lo que aumentar su inversin. En pases desarrollados y con una gran actividad minera, como Canad y Australia, este sistema es muy comn y popular. La regulacin o normalizacin de los aspectos medioambientales relacionados con la minera. As, por ejemplo, uno de los problemas ms graves es qu ocurre con el abandono de faenas, debido a que no existe prcticamente legislacin al respecto. Solo existe una reglamentacin reciente, incorporada como modificacin al Reglamento de Seguridad Minera y que no aborda todos los aspectos relevantes. Por ejemplo, cmo se garantiza al Estado que se cumplir con los compromisos que han podido haberse adquirido en el estudio de impacto ambiental respecto del predio superficial al trmino de la explotacin (lo que se ha denominado cierre de faenas mineras). La existencia de tratados mineros con pases vecinos, para el aprovechamiento de los recursos mineros en las zonas fronterizas que, de no existir el tratado, es muy probable que no podran explotarse racional y econmicamente. Actualmente existe uno ya celebrado con Argentina y lo que queda es implementarlo y ver cmo funciona. Con Bolivia y Per hay algunas conversaciones o inicios de tratativas.
Instituciones especializadas del rubro minero. La importancia de la minera es de tal magnitud que existe el Ministerio de Minera, adems de otras instituciones especializadas como: El Servicio Nacional de Geologa y Minera, Sernageomin La Corporacin Chilena de Energa Nuclear, COCHEN La Comisin Chilena del Cobre, creada por el DL 1349, COCHILCO
El Estado, como se ha dicho, es tambin un actor relevante en la actividad minera, con dos empresas que cumplen distintos papeles: - La Empresa Nacional de Minera, ENAMI, preocupada del fomento minero - La Corporacin Nacional del Cobre de Chile, CODELCO, como empresa estatal minera En sntesis, como puede apreciarse, la importancia de la minera en Chile unida a la caractersticas de la actividad minera hacen necesario tener una legislacin especial, el denominado derecho minero. 2) Concepto de Derecho de Minera: Conjunto de principios y preceptos especiales que definen cules sustancias minerales son susceptibles de aprovechamiento por cualquier persona y regulan la constitucin, naturaleza, ejercicio y extincin de las concesiones exclusivas para explorar o para explotar dichas 9
sustancias, as como algunos de los actos, contratos y litigios que se refieren a esas concesiones (hasta aqu es la definicin del profesor Juan Luis Ossa9; nosotros agregamos lo que viene a continuacin), a las sustancias minerales y a la industria o actividad minera. De este concepto se desprenden las siguientes caractersticas: El derecho minero no es pblico ni privado, su carcter es mixto. As: La CPR le da una regulacin de derecho pblico Las normas sobre concesiones mineras contenidas en la LOC y en el CM, conforman una regulacin de carcter privada Posee normas procesales propias que por naturaleza son de orden pblico. Por todo lo anterior, el derecho minero es un derecho especial Existen dos tipos de concesiones: para explorar y para explotar. Existen sustancias susceptibles de aprovechamiento por: El dueo del terreno superficial El Estado Cualquier persona Existen algunos actos, contratos y litigios especialmente referidos a/o derivados de las concesiones mineras, pero tambin concernientes a las sustancias minerales (como la reivindicacin de minerales) o a la industria o actividad minera (como la sociedad contractual minera).
El Derecho de Minera se preocupa de 4 grandes aspectos: 1 Responde a la pregunta quin es el titular de la riqueza minera?. En la CPR se establece que el Estado es el dueo de todas las minas independientemente del dueo del terreno superficial. Pero este dominio, como veremos, no es igual al del dueo de una casa, para usar, gozar y disponer de ella libremente. Existe una relacin objeto/sujeto.
2 Responde a la pregunta quin y cmo puede aprovechar la riqueza minera? Por regla general, aprovecha la riqueza minera cualquier persona capaz que sea titular de una concesin minera. Y es a travs de una concesin minera como puede aprovecharse, incluso apropiarse, de esa riqueza minera. Por excepcin, la aprovecha slo el Estado o el dueo del terreno. 3 Regula la forma en que el concesionario conserva su derecho. Este punto es el denominado rgimen de amparo, el que determina las obligaciones o cargas que debe cumplir un determinado concesionario para conservar vigente y bajo su dominio la concesin minera. Histricamente se han establecido varias formas, entre ellas estn las siguientes: Amparo por el trabajo: nmero determinado de trabajadores por poca del ao; Amparo por produccin: determinados niveles de produccin; Amparo por pago de patente: pago de una patente o contribucin que justifique el otorgamiento de la concesin.
4 Regula actos y contratos propios de la actividad minera Por ejemplo, el avo, la promesa unilateral, etc.
OSSA BULNES, Juan Luis. Derecho de Minera. Editorial Jurdica de Chile. 1999. p. 12
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El Estado como dueo de la mina Los particulares como concesionarios Los particulares como dueos de los terrenos superficiales Los terceros vinculados a la actividad minera
Qu principios orientan el derecho de minera? El aprovechamiento de las sustancias minerales como imperativo jurdico de orden pblico. Por ello debe darse seguridad jurdica al explorador y al explotador La propiedad minera es distinta a la propiedad del terreno superficial
Por su parte, el profesor Sergio Gmez10 seala cules seran a su juicio los principios en los que se basara nuestro ordenamiento jurdico minero (CPR, LOC y CM). En esta etapa del curso slo se mencionarn, ya que slo al final de l podrn ser comprendidos cabalmente por los alumnos. stos seran: i) Dominio del Estado sobre todas las sustancias minerales cualquiera sea el lugar en que se encuentren ii) Amplia concesibilidad de las sustancias minerales iii) Plena libertad para investigar (catar y cavar) sustancias minerales y adquirir derechos mineros iv) Las sustancias minerales concesibles slo pueden ser exploradas y explotadas por medio de concesiones mineras judicialmente otorgadas. v) Las sustancias minerales inconcebibles slo pueden ser exploradas o explotadas por el Estado, sus empresas, por concesiones administrativas o por contratos especiales de operacin otorgados administrativamente. vi) Obligacin del cumplimiento de la funcin social por parte del concesionario minero vii) Repulsa a la comunidad en la actividad minera viii) Plena libertad contractual 3) Teoras sobre el dominio originario de las minas o sistemas de organizacin jurdica de la minera: Tal como vimos anteriormente, el Derecho de Minera se ocupa bsicamente de regular 4 grandes aspectos que dicen relacin principalmente con la riqueza minera, su propiedad y forma de aprovechamiento. A lo largo del tiempo, y de acuerdo a la forma en que estos aspectos han sido tratados por la doctrina, ha dado lugar al surgimiento de varias doctrinas o sistemas que, en una manera ms o menos sistemtica, pretenden explicar cmo se organiza la actividad minera. stas obedecen y tienen estrecha relacin con la realidad histrica imperante al momento de su apogeo. Los puntos a resolver con la aplicacin de uno u otro sistema son: Quin es dueo de las minas Quin puede explotar las minas, como asimismo quin las puede explorar Las relaciones entre el dueo del predio superficial, el explorador y el explotador mineros Normas y procedimientos que determinan quin explota la mina Las actuaciones que deben realizar el explorador o explotador para conservar su concesin
De acuerdo a lo sealado, las teoras son las siguientes: Accesin Ocupacin Res nullius Libertad de minas o dominio eminente Patrimonialista, regalista o espaola
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GMEZ NEZ, Sergio. Principios generales que informan a la legislacin minera. Revista de Derecho de Minas y Aguas. Universidad de Atacama. Vol I. 1990.
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Todas ellas pueden ser agrupadas en tres: Reconocen al dueo del suelo como dueo de la mina: accesin Minas no son de nadie: ocupacin, res nullius y libertad de minas Minas son del Estado: Patrimonialista
4.1) Teora de la accesin: Esta teora atribuye el dominio de las minas al dueo del terreno superficial en la cual ella se encuentra, en consideracin a la supuesta relacin de accesoriedad que existira entre el suelo y el subsuelo. Tal posicin nos recuerda al derecho romano y la concepcin absoluta sobre la propiedad que tenan (se es dueo desde el cielo hasta el infierno). El dueo del suelo se hace dueo del subsuelo, porque las minas constituyen un accesorio del terreno superficial que es lo ms importante. Esta teora ha tenido mayor aceptacin en pases anglosajones. En EEUU se plantea a propsito del petrleo. En nuestro pas podemos sealar que en la actualidad recibe aplicacin en relacin a las arcillas superficiales, salinas superficiales, arenas, rocas y dems materiales aplicables directamente a la construccin, tal como veremos en el desarrollo del captulo segundo del curso. La consecuencia de esta teora es que por ser la persona duea del suelo no es necesario pedir al Estado una concesin, de manera tal que no existe conflicto entre el dueo del terreno superficial y el de la mina, puesto que ambos se confunden. Se ha criticado a esta teora, al no existir propiamente una relacin de accesoriedad entre el subsuelo y el predio superficial, al contrario, en ocasiones en consideracin a la magnitud de las riquezas mineras existentes, el subsuelo ser de mucho mayor importancia econmica que el terreno superficial. Al aplicar esta teora tampoco existe mayor incentivo para la realizacin de la actividad minera, ya que por una parte si comparamos a la actividad minera con la agrcola, sta es mucho ms fcil ejecucin, Ello considerando el factor de la aleatoriedad que caracteriza a la minera. Asimismo, la exploracin de nuevos yacimientos tampoco tiene mayor atractivo, ya que estos pasaran a pertenecer al dueo del terreno superficial. Por ltimo, como se ha sealado anteriormente, las sustancias minerales de acuerdo a su naturaleza, pueden encontrarse de diferentes formas en la corteza terrestre. Tales configuraciones rara vez podrn llevar estrecha concordancia con la forma en que se encuentra dividida la propiedad del suelo, con la consiguiente dificultad para su explotacin. 4.2) Teora de la ocupacin: De acuerdo a esta teora, las minas no pertenecen a nadie, por lo que su dominio originario correspondera al primer ocupante de la misma. El fundamento de esta posicin radica en la idea de que el trabajo es la nica fuente de la riqueza y dominio de la propiedad. Esta doctrina no recibe aplicacin en la legislacin minera actual. Ello se puede explicar ,ya que no obstante fomentar el descubrimiento de las minas, al otorgar dominio sobre ella al que la descubre y ocupa, al basarse en una situacin de hecho, no otorga la seguridad jurdica que el desarrollo de esta actividad requerira, sino ms bien constituye una potencial fuente de conflictos. Asimismo no siempre el descubrimiento de yacimientos obedece al esfuerzo del descubridor, en el pasado existe la experiencia de variados y ricos yacimientos descubiertos al azar. 4.3) Teora de la Res nullius: Doctrina que tiene origen en Francia en el siglo XIX y que establece que las minas son res nulluis, es decir, no pertenecen a nadie, incluso las descubiertas. En estas circunstancias es el Estado, quien como tutor de la riqueza nacional las otorga en concesin a quienes brindan las mejores condiciones para su mayor aprovechamiento tcnico o econmico. Caracterstica principal de este sistema y que a su vez redunda en su principal desventaja, es el carcter del derecho que se le otorga a la persona que busca realizar la explotacin de un yacimiento: una concesin administrativa, con los consiguientes posibles problemas de discrecionalidad e inestabilidad que dicho acto puede acarrear. De la misma forma, bajo este
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sistema tampoco se incentiva la exploracin de nuevas riquezas, ya que no existe la certeza que stas sean concedidas al descubridor de ellas. 4.4) Teora de la libertad de minas: De acuerdo a esta teora, el dominio originario de las minas pertenece al Estado, como una manifestacin de la soberana. No obstante ello, este dominio tiene caracteres especiales, ya que es eminente, es decir a diferencia del dominio patrimonial, el Estado no tiene las facultades de usar y gozar las minas. Es en virtud de este derecho, que el Estado otorga el dominio sobre las minas a quienes cumplen con los requisitos que la ley prescribe para ello, que por lo general ser el descubridor de ellas, los que pueden decir relacin con condiciones de explotacin y amparo, que justifiquen el otorgamiento del derecho. La doctrina de la libertad de minas fue consagrada por la legislacin espaola en las Ordenanzas de Nueva Espaa. Con la instauracin del rgimen republicano sigui teniendo aplicacin con el carcter de principio general, para luego ser consagrado en forma expresa en los Cdigos de Minera de 1874, 1888, 1930 y 1932. Rigi en nuestro pas hasta 1971, cuando con la dictacin de la Ley 17450, cambia la concepcin del dominio del Estado sobre las minas a uno de tipo Regalista 4.5) Teora regalista o patrimonialista: Esta doctrina, que se desarrolla a partir del surgimiento de las monarquas absolutistas, establece que el dominio de las minas pertenece al Estado y que, a diferencia de la teora de la Libertad de Minas, no es de carcter eminente, sino patrimonial, gozando por tanto de los atributos de la propiedad: uso, goce y disposicin, en la forma que determina la administracin (antes el Rey: de ah la expresin regalista) Se justifica esta posicin sealando que las minas tienen valor en razn del medio social en el cual se encuentran insertas y que son resultado del esfuerzo de todos. Se refuta a ello, sealando que si bien el medio puede contribuir a otorgar mayor valor a una mina (por la existencia de obras de infraestructura por ejemplo), no obsta a que ella tenga valor en si misma, de acuerdo a las caractersticas de los minerales que contengan. Al tener el Estado la capacidad de uso, goce y disposicin sobre las minas, podr hacer con ellas lo que estime conveniente, surgiendo de esta forma, las distintas variantes de esta doctrina, que permiten al Estado optar por: la explotacin por si mismo (junto al permanente debate si lo hace de la manera ms eficiente o no), arrendarlas, venderlas u otorgarlas bajo concesin. Esta ltima forma, de carcter administrativa, tal como se he sealado en el punto anterior, otorga un cierto grado de precariedad y discrecionalidad que la diferencia de la concesin de carcter judicial. Podemos sealar que se consagra esta doctrina en nuestro pas a propsito de la modificacin constitucional mediante la ley 17450 de 1971, que otorga al Estado un dominio minero de carcter absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible, pasando a tener los derechos sobre ellas, la naturaleza de una concesin administrativa. 5) Historia del derecho minero: La historia del derecho minero discurre principalmente sobre cmo se han tratado los 4 grandes aspectos antes mencionados a travs de los aos, aspectos que en definitiva determinan cmo se ha organizado la actividad minera en el tiempo. De esta forma histricamente podemos distinguir las siguientes etapas en el derecho minero11 Grecia Roma Legislacin espaola antigua Legislacin hispanoamericana Legislacin chilena
Nos referiremos en forma particular a la evolucin que ha tenido la legislacin chilena, para de esta forma entender de mejor forma el sistema que nos rige actualmente.
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5.1) Legislacin chilena: La evolucin es, a grandes rasgos, la siguiente: A la poca de la Independencia de Chile, rega en las colonias las Ordenanzas de Nueva Espaa, las que eran aplicadas a la Capitana General de Chile desde el ao 1785. Tales ordenanzas se caracterizaban por consagrar el sistema de la Libertad de Minas12, el derecho preferente al descubridor, la libre denunciabilidad de todas las minas y el amparo por el trabajo. Con el advenimiento de la Repblica esta normativa continu rigiendo, primero como principio general, para luego otorgrsele valor legal en 1833. No ser sino hasta 1855 cuando el derecho nacional hace referencia a esta materia. En efecto, el art. 591 del Cdigo Civil14 habla de la propiedad del Estado sobre las minas, dejando, sin embargo, la posibilidad a los particulares de su aprovechamiento. Se consagra de esta forma la teora de la libertad de minas. El proceso codificador en esta materia no comienza sino hasta el ao 1874 en que se dicta el primer Cdigo de Minera. Hasta la fecha se han dictado 5 cdigos, cuyas caractersticas fundamentales enunciaremos a continuacin: Cdigo de Minera de 1874 Caractersticas: 1. Establece el sistema de Libertad de Minas. 2. Este Cdigo va a beneficiar a la agricultura, pues limit concesibilidad o denunciabilidad a pocas sustancias. 3. En relacin al procedimiento de constitucin de la propiedad minera y los trmites de manifestacin y mensura establecidos ya en las Ordenanzas, se incluye un nuevo trmite entre ellas, la ratificacin de la manifestacin, el que operaba como ttulo provisorio de propiedad, privando el carcter obligatorio a la mensura en razn de las dificultades tcnicas que ella implicaba. 4. Se estableci el sistema de amparo por el trabajo. 5. En relacin a la forma de la concesin se sigui el sistema sajn u oblicuo para el cobre.
Cdigo de Minera de 1888. Caractersticas: 1. Establece la libertad de minas. 2. Ampla la denunciabilidad de sustancias minerales. 3. No arregl el problema del ttulo provisorio. 4. Sustituye el amparo por el trabajo por el amparo por el pago de la patente anual. 5. Se suprime el sistema oblicuo, pasando a aplicarse de forma general el sistema recto o mexicano para la forma de las concesiones mineras.
Cdigo de Minera de 1930. Caractersticas: 1. Mantiene la libertad de minas. 2. Se establece como regla general la libre denunciabilidad de las sustancias minerales
El Ttulo V de las Ordenanzas sealaba que las minas son propias de mi real corona...sin separarlas de mi real patrimonio, las concedo a mis vasallos en propiedad y posesin, de tal manera que puedan venderlas, permutarlas, arrendarlas, donarlas, dejarlas en testamento por herencia o manda, o de cualquiera otra manera enajenar el derecho que en ellas les pertenezca en los mismos trminos que lo posean y en personas que puedan adquirirlo.
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Artculo 591. El Estado es dueo de todas las minas de oro, plata, cobre, azogue, estao, piedras preciosas, y dems sustancias fsiles, no obstante el dominio de las corporaciones o de los particulares sobre la superficie de la tierra en cuyas entraas estuviere situada. Pero se concede a los particulares la facultad de catar y cavar en tierras de cualquier dominio para buscar las minas a que se refiere el precedente inciso, la de labrar y beneficiar dichas minas, y la de disponer en ellas como dueos, con los requisitos y bajo las reglas que prescribe el Cdigo de Minera
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3. Se suprimen los ttulos provisorios y el trmite de la ratificacin, por los problemas que ello trajo. Se establece con carcter obligatorio el trmite de la mensura.. 4. Se establece la concesin para explorar. 5. Se ratifica el amparo por pago de patente, institucin modificada por la ley 4256 que estableci la caducidad automtica de la concesin por el no pago de la patente en dos perodos consecutivos. Cdigo de minera de 1932 Tal cuerpo legal mantiene en gran parte el texto que estableca el cdigo de 1930, con leves modificaciones. Esta normativa tuvo vigencia hasta el cdigo de minera de 1983. Durante ese tiempo fue modificado por diversas leyes, que se enuncian a continuacin: Ley 6.482 de 1940 Ley 16.319 ao 1965 Ley 17.450 ao 1971 DL 1090 ao 1975 DL 1759 ao 1977 DL 2886 y DL 3060 ao 79
La ms trascendental durante este perodo es la Ley 17.450 de 1971, que establece la nacionalizacin de la gran minera del cobre. Tal norma es la cristalizacin de un proceso que comienza varios aos antes y que guarda estrecha relacin con la serie de cambios polticos, econmicos y sociales de la poca. Por su importancia, se tratar en el punto a continuacin 5.2) La nacionalizacin del cobre:15 A mediados del siglo XX la minera, especialmente el cobre, tena una importancia crucial para la minera nacional: casi el 70% de las divisas provenan de la gran minera. De esta forma, tomaba cada vez mayor fuerza la interrogante sobre qu hacer para que esta riqueza fuera utilizada de forma tal que pudiera sacar al pas del subdesarrollo, cuya explotacin se encontraba ya desde principios de siglo (1913) en manos de capitales extranjeros. Es as como este tema comienza a ser recurrente en los programas presidenciales de los distintos candidatos de la poca, pudiendo encontrarse las ms diversas posturas: desde aquellos que planteaban la nacionalizacin lisa y llana con el fin de que la propiedad de los yacimientos pasara a manos del Estado, a otros ms favorables a la inversin extranjera como forma de impulsar el desarrollo industrial cuprfero. Finalmente este proceso comienza a cristalizarse en el gobierno de don Eduardo Frei Montalva, con la ley 16425 de la chilenizacin del cobre, como un proceso previo a la nacionalizacin 5.2.1) Ley 16.425 chilenizacin del cobre: A travs de esta ley: a) Se pretendi aumentar la produccin de cobre a niveles tales que prcticamente duplicaran la que en 1964 exista en el pas, esperando llegar a una produccin de 1.200.000 toneladas de cobre fino al ao 1971. Con ese fin, se llevaron a cabo planes de expansin de los complejos Andina, El Teniente, Chuquicamata, Salvador y Potrerillos. Se defini como empresas pertenecientes a la Gran Minera del Cobre aquellas que producan ms de 75.000 toneladas anuales de cobre fino. De acuerdo a ello tenan tal caracterstica Chuquicamata perteneciente a la Chile Exploration Company El Salvador perteneciente a Andes Copper Mining Company El Teniente perteneciente a Braden Copper Company Andina perteneciente a la Cerro Corporation (no obstante ser su produccin inferior a las 75 mil toneladas mtricas anuales)
b)
CONTRERAS GODOY, Carolyn. El cobre y las polticas de gobierno y el Estado en el Chile de 1964 a 1973. Trabajo Seminario de Historia Poltica de Chile siglos XIX y XX. Universidad de Concepcin. 1994
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La Chile Exploration Company y la Andes Copper Mining Company eran subsidiarias de la Anaconda Company. Por su parte La Braden Copper Company era filial de la Kennecott Company c) Se estableci la participacin estatal en la propiedad de las empresas productoras. De esta forma se formaron sociedades mineras donde el inversionista extranjero aportaba un porcentaje del capital y su experiencia tcnica y comercial. Por su parte el Estado aportaba capital, la capacidad de organismos especializados y los recursos bsicos sobre los que se fundaban los proyectos16. Se pretendi aadir mayor valor agregado al cobre, refinando en Chile la mayor parte de la produccin Se inst porque el Estado adquiriera un rol ms activo en la comercializacin del cobre en los mercados mundiales
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El Estado comienza con las negociaciones, obteniendo resultados con la Kennecott, pero no con la Anaconda. Surgen as los convenios del cobre 5.2.2) Nacionalizacin pactada. El paso siguiente en este proceso es la nacionalizacin pactada. En virtud de ello, se llega por fin a acuerdo con Anaconda Company. En Junio de 1969 se firman los acuerdos del cobre, pactndose la nacionalizacin progresiva de las empresas Chile Exploration y Andes Copper Mining. El contenido de este acuerdo consisti en : La formacin de dos empresas: Compaa de Cobre Chuquicamata y Compaa de Cobre El Salvador Adquisicin por parte del Estado del 100% de su propiedad en dos etapas: la primera, correspondiente a la adquisicin del 51% de las acciones y la segunda, la compra del 49% restante a partir del 31 de Diciembre de 1971. Pago a Anaconda por utilidades futuras, en pagos a largo plazo, la suma de 174 millones de dlares. No se detendran los planes de inversin en ejecucin, los cuales seran realizados por las nuevas sociedades mineras chilenas hasta su cumplimiento total. Se respetaran los compromisos de abastecimiento, con la aprobacin de la Corporacin del Cobre, dentro de los trminos y formas pactadas.
5.2.3) Ley 17.450 Nacionalizacin del cobre 16.07.1971 : Su creacin se debe principalmente a los conceptos nacionalizantes del Estado existentes en los aos 60, conceptos que se conceban entonces como motor del progreso social y econmico del pas. Un ejemplo de ello en Chile, fue la reforma agraria, ms tarde se extendi a la minera. Como un elemento adicional, se concibi en Chile que en materia minera no se reciban los suficientes beneficios, razn por la cual la norma del Cdigo Civil, en cuanto al dominio de las minas por parte del Estado, resultaba un tanto ilusoria. Esta idea fue ms evidente por el poder de las compaas estadounidenses y su tratamiento un tanto discriminatorio entre los trabajadores de su nacionalidad y los chilenos, lo que llev a periodos de fuerte confrontacin e inestabilidad.
Los acuerdos tendientes a la formacin de sociedades de propiedad mixta se llev a cabo de la siguiente forma:- Primer acuerdo: Creacin de la Compaa Minera Andina S.A. entre el Estado y Cerro Corporation, en que el Estado tena una participacin del 25% , para llegar finalmente al 30%.Segundo acuerdo: Entre el Estado y Anaconda Company. Este slo se realiz respecto de su yacimiento ms pequeo, Extica, en que el Estado adquiri la participacin del 25%.Tercer acuerdo: Entre el Estado y la Braden Copper Co. Transformacin en Sociedad Minera EL Teniente, con participacin del Estado de un 51%.
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Ya antes de que Salvador Allende asumiera como Presidente de la Repblica, se haba constituido un equipo de trabajo que se encargara de disear la frmula para llevar a cabo la nacionalizacin. Este equipo, encabezados por el jurista Eduardo Novoa, era partidario de la realizacin de una reforma constitucional. Triunfa finalmente esta tesis, enviando el gobierno de la Unidad Popular un proyecto de reforma a la constitucin aprobado por el congreso con algunas modificaciones. Los objetivos de la ley 17450 fueron: Establecer la nacionalizacin como instrumento poltico del Estado Incorporar un nuevo concepto de dominio del Estado sobre las minas Nacionalizar la gran minera del cobre
1) Integra a la Constitucin Poltica de 1925 (CP25) la nacionalizacin, o sea el traspaso de una o ms empresas del dominio particular al dominio particular o privado al del Estado. Su fundamento se encuentra en un inters colectivo, social. Se introducen nuevos incisos 4, 5 y 6 del art. 10 N10 de la CP25: Artculo 10 Asimismo la Constitucin asegura a todos los habitantes de la repblica: N10 El derecho de propiedad en sus diversas especies. Inciso 4: Cuando el inters de la comunidad nacional lo exija, la ley podr nacionalizar o reservar al Estado el dominio exclusivo de recursos naturales, bienes de produccin u otros, que declare de importancia preeminente para la vida econmica, social o cultural del pas. Propender, asimismo, a la conveniente distribucin de la produccin y a la constitucin de la propiedad familiar. Inciso 5: El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, covaderas, las arenas metalferas, los salares, los depsitos de carbn e hidrocarburos y dems sustancias fsiles, con excepcin de las arcillas superficiales. Inciso 6: La ley determinar qu sustancias de aquellas a que se refiere el inciso anterior, entre las cuales no podrn considerarse los hidrocarburos lquidos y gaseosos, podrn ser objetos de concesiones de exploracin o de explotacin, la forma y resguardos del otorgamiento y disfrute de dichas concesiones, la materia sobre la que recaern, los derechos y obligaciones a que darn origen y la actividad que los concesionarios debern desarrollar en inters de la colectividad para merecer amparo y garantas legales. La concesin estar sujeta a extincin en caso de no cumplirse los requisitos fijados en la ley para mantenerla. Inciso 7: La ley asegurar la proteccin de los derechos del concesionario y en especial de sus facultades de defenderlos frente a terceros y de usar, gozar y disponer de ellos por acto entre vivos o por causa de muerte, sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior. En aquellas cuestiones sobre otorgamiento, ejercicio o extincin de la concesin que la ley entregue a la resolucin de la autoridad administrativa, entre las cuales no podrn estar las que se refieren a la fijacin de los requisitos de amparo, habr siempre lugar a reclamo ante los tribunales de justicia. Se suele discutir entre nacionalizacin y expropiacin, y suelen ser confundidas, pero son cuestiones totalmente distintas: La expropiacin comprende la indemnizacin del dao, razn por la cual los montos involucrados son de magnitud porque se pretende dejar sin dao al afectado. La nacionalizacin no comprende la indemnizacin, slo una compensacin, no va envuelto el concepto de dao, por ello las cantidades de dinero no son grandes.
Una resolucin de la ONU del ao 1962 admite la nacionalizacin de la minera, pero es imperativa la existencia de la indemnizacin correspondiente. Por lo tanto, al menos en el caso de la minera se est ms cerca del concepto de expropiacin. 2) La nacionalizacin de las empresas mineras, pasando a manos del Estado el porcentaje de propiedad que an tenan los particulares sobre la minera (49%)
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El monto a indemnizar de acuerdo a la reforma se haca en base a valor libros que es sustancialmente menor al valor de flujos, o sea, a la capacidad de generar utilidades durante los aos futuros. Para el clculo del monto a indemnizar, deba deducirse amortizaciones, depreciacin, castigos por agotamiento de minas y desvalorizacin por obsolescencia, as como tambin el todo o parte de las rentabilidades excesivas devengadas por las empresas nacionalizadas despus de Mayo de 1955, las que fueron fijadas por DS de 22 de Septiembre de 1971. Corresponda al Contralor General de la Repblica el monto final a pagar a las empresas nacionalizadas. De acuerdo a la forma en como se deba determinar las indemnizacin, se conclua que slo corresponda pagar por la nacionalizacin a una proporcin muy menor de las empresas nacionalizadas13 Comienzan de esta forma los juicios del cobre en Pars, acompaados de embargos. 3) Se modific el rgimen del dominio minero, estableciendo un dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible del Estado sobre todas las minas. Se establece un rgimen administrativo de concesiones. Antes era una concesin otorgada por los tribunales de justicia. Detrs de estas modificaciones se encuentra la idea del Estado socializante. De la lectura de los preceptos anteriormente sealados, podemos observar que en virtud de stos cambia la concepcin sobre el dominio que tena el Estado sobre las minas hasta ese momento: desde una teora de dominio eminente (Libertad de Minas), a una de carcter Regalista. Se estableci que tanto las sustancias concesibles, la forma de las concesiones como tambin los derechos y obligaciones a que quedaran sujetos los concesionarios, sera materia de ley. Mientras no se dictara un nuevo cdigo de minera que recogiera estas modificaciones, se dispuso que continuaran rigiendo las normas del Cdigo de Minera de 1932 inspirado en la doctrina del dominio eminente. Como la nueva regulacin jams fue dictada, la reforma qued slo en la letra de la Ley Con el advenimiento de un nuevo gobierno en 1973 y la instauracin de un nuevo sistema econmico, bajo la idea de una economa abierta al exterior y a la inversin extranjera, nuestro ordenamiento jurdico minero no queda ajeno a ello. Adems de las respectivas normas constitucionales analizadas a continuacin, se dictan el DL 600 que establece el estatuto para la inversin extranjera y los DL 601 y 602 del ao 1974, que aprueban las transacciones del cobre y ponen fin a los juicios de Pars. Los pagos que ah se acuerdan se prolongaron hasta 1980. Con la ley 19.137 se permite a CODELCO asociarse con privados, evitando las discusiones sobre la privatizacin del cobre. Un ejemplo lo constituye el mineral de El Abra que produce casi 60 mil toneladas mtricas anuales. Nuestro sistema minero actual tiene su base en lo dispuesto en la Constitucin Poltica de 1980 (CP 80 o CPR), en su art. 19 N24 incisos 6 al 10, complementado con la dictacin de la LOC 18.097 Ley de concesiones mineras del 21.01.1982, que desarrolla las bases establecidas en la Constitucin. Esta regulacin queda completa con la dictacin del cdigo de minera el 14.10.1983 que entra en vigencia el 13.12.1983, al que debe agregarse el reglamento de minera del 27.02.1987.
Ejemplos de los montos a indemnizar de acuerdo a la resolucin N529 de la Contralora General de la Repblica Compaa Valor libro Descuento Indemnizacin Chuquicamata US$ 241,9 millones US$318 millones No tuvo El Salvador US$ 64,3 millones US$ 69,9 millones No tuvo Extica SA US$14,8 millones US$4,8 millones 10 millones EL Teniente US$ 318,8 millones US$ 629,2 millones No tuvo
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6 Constitucin Poltica de 1980, LOC y CM. 6.1. Antecedentes histricos CPR. Se elabor un 1 proyecto de estos incisos por don Samuel Lira, que consagraba el dominio eminente. Tambin se present un 2 proyecto por Carlos Ruiz, el que representaba una teora regalista, pero ello es difcil de sostener porque la Constitucin de las concesiones estaba entregada al poder judicial. La Comisin de estudios para la nueva Constitucin y el Consejo de Estado optaron por el proyecto del Profesor Lira14, pero la Junta de Gobierno militar rechaz el proyecto y pidi a Don Carlos Ruiz y a Don Carlos Hoffmann que redactaran los nuevos incisos de la Constitucin. Por las razones histricas mencionadas y los resabios de la CP 25, se ha sostenido que la CP 80 consagra el dominio patrimonial, lo que claramente se manifestara en la frase del inc. 6 el Estado posee el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas. Ello considerando que el texto que adopta el inciso sexto de este artculo, repite lo introducido por la ley de reforma constitucional 17450, que estableca el sistema de dominio patrimonial, junto con el rechazo de la Junta de Gobierno de la redaccin que se daba en los anteproyectos en este punto15.
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El Estado tiene el dominio eminente sobre todas las minas, comprendindose en stas las covaderas, las arenas metalferas, los salares, los depsitos de carbn e hidrocarburos y las dems sustancias fsiles, con excepcin de las arcillas superficiales, no obstante el dominio de las personas naturales o jurdicas sobre la superficie de la tierra en cuyas entraas estuvieren situadas. Toda persona puede catar, cavar y explorar en tierras de cualquier dominio para buscar las minas a que se refiere el inciso precedente y hacerse duea de las que descubra, siempre que cumpla con los requisitos y conforme a las reglas que establezca la ley. El derecho de exploracin y la propiedad minera se constituirn por resolucin judicial, a menos que la ley, por razones de seguridad nacional, establezca otro procedimiento. (a continuacin el anteproyecto del C.E., a continuacin del punto aparte, propona la siguiente oracin: "Con todo, se reserva al Estado el dominio absoluto de los hidrocarburos lquidos y gaseosos, sin perjuicio de los contratos de operacin que se celebren en conformidad a la ley). "La ley podr reservar al Estado cuando el inters nacional lo exija por ser de importancia preeminente para el desarrollo econmico del pas, el derecho exclusivo de explorar y explotar las sustancias minerales que seale."(Este inciso, en el texto propuesto por el C.E. se iniciaba con la siguiente oracin: "Sin perjuicio de lo prescrito en los incisos tercero, cuarto y quinto de este nmero) "La propiedad minera obliga al dueo a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer la funcin social del dominio. El rgimen de amparo de la propiedad minera ser establecido por la ley, tender directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligacin y podr contemplar causales de caducidad y de simple extincin del dominio. En todo caso, dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al momento de constituirse el ttulo." "Las controversias que se produzcan respecto de la extincin del dominio sern resueltas por la justicia ordinaria; y en caso de caducidad, el afectado podr requerir de aqulla la declaracin de subsistencia de su dominio."
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A propsito se la discusin sobre la legitimidad del establecimiento de una regala a la actividad minera, este tema se pone en discusin nuevamente. Si bien este tema se analizar al final de este captulo, se cita la opinin de parte de la doctrina sobre este aspecto:
Atendido el claro tenor literal de las expresiones que se utilizan para calificar el dominio del Estado sobre todas las minas como absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible en el texto constitucional, no tienen asidero las siguientes afirmaciones: que en las concesiones que recaigan sobre sustancias concesibles el Estado no tendra un dominio perfecto y completo y que ste no sera dueo de las minas, porque al otorgar una concesin minera de explotacin, por resolucin judicial y de duracin indefinida, habra transferido la propiedad de la sustancia concedida antes de que ella sea extrada. Estas afirmaciones no se avienen con el sentido y alcance de los vocablos empleados ni con el origen ni la historia fidedigna del establecimiento del precepto ni con la opinin mayoritaria de la doctrina constitucional El Estado detenta sobre las minas un dominio regalista o patrimonial con todas las facultades propias del dueo y, por ello, est autorizado para desprenderse de algunos atributos de este dominio, como el de
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La importancia de distinguir entre una y otra teora, se encuentra en que si se opta por el dominio patrimonial, el Estado al poseer un dominio absoluto cabe preguntarse si es lgico que en caso de expropiacin se pague por los minerales que an no se extraen, debido a que si pertenecen al Estado no es necesario pagar un precio por ellos. La opinin de la ctedra es que la CP 80 establece un dominio pblico especial y no uno patrimonial. Ello deriva de la interpretacin armnica de los incs.6 al 10 del Art. 19 N24 y no de una lectura aislada de una frase del inc. 6, segn veremos ms adelante. En trminos generales podemos sealar que en la CPR. 80: Se distingue entre sustancias concesibles, no concesibles y reservadas al dueo del suelo. El rgimen jurdico de cada una de ellas es tan distinto que es imposible sostener que a su respecto se aplique la doctrina regalista. Las concesiones sobre sustancias denunciables se crean y extinguen siempre por resolucin judicial, no surgiendo los problemas de la discrecionalidad administrativa. Las normas que rigen las concesiones judiciales son legales y no administrativas, incluso se conservan por medios legales y no administrativos, lo que implica que su conservacin y extincin queda sujeta a la ley, como as tambin el ejercicio de los derechos y obligaciones que de la concesin emanan. La concesin judicial se protege por la garanta constitucional del Derecho de propiedad, lo que otorga certeza jurdica y se aleja de la precariedad de la concesin administrativa. El derecho a ser indemnizado en caso de existir expropiacin, de la concesin judicial es apropiado, si se considera que existe un derecho de propiedad sobre ella.
6.2) Anlisis en particular del Art. 19 N24 inc. 6 - 10 CPR: El anlisis se basa en un estudio de los distintos conceptos que conforman cada uno de los incisos a estudiar. Inc. 6 El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendindose en stas las covaderas, las arenas metalferas, los salares, los depsitos de carbn e hidrocarburos y las dems sustancias fsiles, con excepcin de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurdicas sobre los terrenos en cuyas entraas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarn sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley seale, para facilitar la exploracin, la explotacin y el beneficio de dichas minas El Estado tiene:
disfrutar de sus productos y entregar a los particulares la facultad de apropiarse de los minerales una vez que aquellos los extraigan o los separen del yacimiento en la forma y con las obligaciones que establezca la ley. Verdugo Marinkovic y otros. Informe en Derecho Anlisis constitucional del proyecto de ley que establece una minera minera ad valorem y crea un fondo de innovacin para la competitividad. Santiago, Julio de 2004. p. 33.
Si bien la Constitucin declar que las minas son bienes de dominio pblico absoluto y exclusivo del Estado, tambin expres que dicho dominio tiene las caractersticas de inalienabilidad e imprescriptibilidad, asemejndose al rgimen propio de los bienes nacionales de uso pblico, como ocurre por ejemplo con las aguas. Adicionalmente, debe tenerse en consideracin lo dispuesto en el art. 19 N 21inciso segundo de la Constitucin, segn el cual queda claro el inters del constituyente de que el Estado/fisco desarrolle actividades econmicas en un plano de igualdad con los particulares. En otras palabras, la propia regulacin constitucional de los bienes (Art. 19 N24 inciso 6 y ss.; Art. 19 N23 y Art. 19 N21 inciso 2) hace viable pensar que el Estado, en tanto fisco de Chile, se rige, en trminos generales, por las mismas reglas que los particulares, lo que implica, a contrario sensu, que el dominio del Estado sobre las minas es un dominio de carcter no pleno o limitado, como por lo dems, se ver al analizar algunas disposiciones de la Constitucin Poltica de la Repblica y de la Ley Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras. CUMPLIDO, Francisco y ROMERO, Juan Jos. Lmites constitucionales a la intervencin del Estado a travs del establecimiento de una regala minera, Julio 2004.
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Esta forma verbal, presente del modo indicativo del verbo tener, se utiliz con la intencin de sealar que es el Estado quien tiene, ha tenido y tendr siempre, el dominio sobre las minas. el dominio Respecto del concepto dominio debemos estarnos, por ahora, a lo que se ha entendido siempre por ese derecho real. No obstante, veremos que tiene particularidades o caractersticas propias en materia minera, no slo las que se mencionan en el inciso 6 sino tambin las de los siguientes incisos. absoluto: No sujeto a condiciones, limitaciones ni gravmenes; de una manera independiente. exclusivo; Excluye a cualquier otro titular, el dominio corresponde slo al Estado inalienable: No se puede enajenar, no se puede desprender el estado de esta clase de dominio. imprescriptible: Su no uso no lo extingue, o el uso, la tenencia o posesin por otros tampoco priva de este dominio al Estado, lo que implica que no se puede adquirir por prescripcin de todas las minas, comprendindose en stas: Sobre el concepto minas, debe tenerse presente lo que dijimos al comenzar este captulo: depsito natural de sustancias del reino mineral. Las cosas que se mencionan a continuacin podrn presentar dudas, por diversas razones, respecto de su carcter de minas. Por tal razn la CPR utiliza la expresin comprendindose en las minas, para as poder incluirlas dentro del rgimen minero. las covaderas: Son depsitos de guano, sustancias orgnicas, no sustancias inorgnicas como lo son los minerales. Son considerados minerales por su valor como fertilizantes las arenas metalferas: Poseen porcentajes de trozos de metal desprendidos de rocas. los salares: Son depsitos salinos superficiales de origen natural los depsito de carbn e hidrocarburos: Carbn mineral o piedra (para diferenciarlo del vegetal). Tambin se comprenden los hidrocarburos que son compuestos qumicos lquidos, gaseosos o slidos, que se crean por combinacin de carbono e hidrogeno. En el estado slido se presentan como carbn o esquitos bituminosos. En forma lquida se presenta el petrleo y en estado gaseoso el gas metano o butano. Se le hace aplicable lo sealado a propsito de las covaderas, al ser tambin de origen orgnico. y las dems sustancias fsiles, con excepcin de las arcillas superficiales
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La expresin fsiles se utiliza como escondido o enterrado, de manera tal que las sustancias fsiles abarcan a minerales de cualquier clase. La excepcin a esta regla la constituyen las arcillas superficiales, las que equivalen a la capa vegetal compuesta de slice y almina, minerales propios para el desarrollo de la agricultura que corresponden a la parte frtil de la tierra, razn por la cual el legislador les otorga una proteccin especial no quedando sujetos al rgimen minero. No obstante la propiedad de las personas naturales o jurdicas sobre los terrenos en cuyas entraas estuvieren situadas Las minas no necesariamente se encuentran en el sub-suelo y la propiedad superficial es el suelo. Todo depende de cmo se presente el yacimiento. Con todo, aunque fsicamente se pueden confundir las minas con la propiedad superficial, el legislador establece claramente la diferenciacin entre ambas, principio bsico de nuestro ordenamiento jurdico minero. Los predios superficiales estarn sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley seale para facilitar la exploracin, la explotacin y el beneficio de dichas minas Confirma el principio mencionado y la idea de una legislacin distinta para la minera y para los predios superficiales. Establece adems las cargas a los que quedarn sujetos los predios con el objeto de facilitar el desarrollo minero. Al respecto cabe preguntarse si de esta forma el legislador le ha otorgado preeminencia a la actividad minera. Tal como se ver en el desarrollo del curso, podemos ver que ello no es as, puesto que lo gravmenes a que quedan sujetos los predios superficiales se constituyen mediando la correspondiente indemnizacin. El ms tpico gravamen es la servidumbre. Inc. 7 Corresponde a la ley determinar qu sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos lquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploracin o de explotacin. Dichas concesiones se constituirn siempre por resolucin judicial y tendrn la duracin, conferirn los derechos e impondrn las obligaciones que la ley exprese, la que tendr el carcter de orgnica constitucional. La concesin minera obliga al dueo a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el inters pblico que justifica su otorgamiento. Su rgimen de amparo ser establecido por dicha ley, tender directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligacin y contemplar causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extincin del dominio sobre la concesin. En todo caso, dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al momento de otorgarse la concesin.. Corresponde a la ley determinar qu sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos lquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploracin o de explotacin. Dichas concesiones se constituirn siempre por resolucin judicial y tendrn la duracin, conferirn los derechos e impondrn las obligaciones que la ley exprese, la que tendr el carcter de orgnica constitucional: Esta primera parte del inciso 7 despert discusin. En efecto se establece que la ley debe determinar qu sustancias pueden ser objeto de concesiones, exceptuando desde ya determinadas sustancias, lo que constituye la denunciabilidad o concesibilidad de sustancias minerales. El punto a determinar era el carcter de dicha ley: ley comn o LOC, si es que se haca extensivo lo dispuesto a continuacin. Con el fin de zanjar este punto, se requiri el pronunciamiento del Tribunal Constitucional,16 el
Fueron algunos considerandos del pronunciamiento del tribunal Constitucional de fecha 26 de Noviembre de 1981: 3.Que antes de analizar la redaccin gramatical del texto, conviene determinar el sentido o intencin del constituyente al establecerlo. Nuestro rgimen de propiedad minera est contenido en cinco incisos del N24 del art. 19 de la Constitucin Poltica. El inciso sexto sienta tesis general de que el dominio de las minas le corresponde al Estado, pero considerando que la Nacin tiene tambin inters en que stas se descubran y exploten, pues ello significa prosperidad y trabajo en beneficio del pas, en los incisos siguientes se otorga a los particulares el derecho de explorar y explotar mediante concesiones las sustancias fsiles que se declaren
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cual estableci que la determinacin de las sustancias concesibles era materia de LOC, posicin fundada bsicamente en lograr una interpretacin armnica de los incisos 6 al 10 del art, 19 N24 y que la regulacin que expresamente otorga la Constitucin a la LOC, quedara supeditada en su aplicacin, a las sustancias que la ley comn, determinara como tales, otorgndole un grado de inestabilidad e inseguridad jurdica que no se condice con el normal desarrollo de la actividad minera. No obstante el punto en discusin qued zanjado con el pronunciamiento del tribunal constitucional, el que no es un punto aceptado en forma unnime por la doctrina. En efecto, se ha sealado17 que la referencia que realiza el constituyente en la primera parte del inciso sptimo sealado hace referencia a la ley comn y slo a continuacin le entregara la regulacin de lo preceptuado a una ley orgnica constitucional. Se basa esta posicin en un anlisis gramatical y de la intencin del constituyente. En relacin a las sustancias que pueden ser objeto de concesin, la Constitucin encarg a la respectiva ley orgnica constitucional la determinacin. sta en su art. 3 inc2 lo hace, sin embargo con una diferencia, al invertir la regla, esto es, estableciendo por regla general la concesibilidad de las sustancias y estableciendo cuales no podan ser objeto de aqullas. Tal tcnica legislativa ha sido objeto de crticas, al considerar que se vulnera de esta forma el texto constitucional. Frente a este tema, el TC tambin se pronunci, sealando que la LOC en este punto era constitucional Qu ocurre si se descubre un nuevo mineral?, de acuerdo a la ley orgnica puede ser objeto de concesin, lo que tiene una incidencia muy limitada porque el Congreso mediante una enmienda puede determinar que ciertas sustancias no sean concesibles. Otro punto en cuestin y que tiene relacin con este punto, se refiere a la posible contradiccin que existira entre el inciso sptimo del art. 19 N24 y el art. 2 transitorio18, ya que de la lectura de ellos puede notarse que por una parte se entrega la regulacin de una serie de aspectos a una LOC y por otra, en la disposicin transitoria, se establece su regulacin por un cdigo de minera a adoptar. Frente a ello surge la interrogante sobre cual
concesibles y se establece que el dominio del titular sobre su concesin minera queda protegido por la garanta constitucional de que trata el N24 ya citado. Ciertas sustancias por razones de bien comn, se reservan en el propio texto constitucional desde luego al Estado para que las explote por si mismo.; Todos estos preceptos, de tanta trascendencia, estn trabados entre si de tal manera, que resulta evidente que la remisin a una ley orgnica constitucional contenida en el inciso sptimo, en la intencin del constituyente, ha de comprenderla a todos; 5. Que, por otra parte, separar estas materias y suponer que el constituyente reserv al dominio de la ley comn la determinacin de las sustancias concesibles y a la competencia de una ley orgnica constitucional el rgimen jurdico que regule la concesin, importara una incongruencia que no es posible atribuir al constituyente, porque ello significara desligar del ncleo esencial (rgimen jurdico de la concesin) el supuesto necesario e imprescindible (sustancia minera concesible) para que dicho ncleo esencial tenga autonoma. En efecto, la distribucin de una y otra materia en leyes de distinto rango significara que el campo de aplicacin de la ley orgnica constitucional estara, en cierto modo, condicionado a la ley comn respecto de las concesiones an no constituidas, ya que dicho campo de accin sera mayor o menor segn fuere mayor o menor el nmero de sustancias concesibles que determinara la ley comn. Tal efecto no resulta consecuente con el sistema instaurado por nuestra actual Constitucin y restara estmulo a la planificacin de futuras exploraciones y explotaciones, hecho que, de acuerdo con el espritu del constituyente, se pretende evitar;
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RUIZ BOURGEOIS, Carlos. Fundamentos Constitucionales del Derecho de Minera. Revista de Derecho de Minas y Aguas. Universidad de Atacama. Vol I. 1990. pp 75-83
Art. 2 transitorio: Mientras se dicta el nuevo Cdigo de Minera, que deber regular, entre otras materias, la forma, condiciones y efectos de las concesiones mineras a que se refieren los incisos sptimo al dcimo del nmero 24 del art.19 de esta Constitucin Poltica, los titulares de derechos mineros seguirn regidos por la legislacin que estuviere en vigor al momento en que entre en vigencia esta Constitucin, en calidad de concesionarios. Los derechos mineros a que se refiere el inciso anterior subsistirn bajo el imperio del nuevo Cdigo, pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extincin, prevalecern las disposiciones de dicho nuevo Cdigo de Minera. Este nuevo Cdigo deber otorgar plazo a los concesionarios para cumplir los nuevos requisitos que se establezcan para merecer amparo legal. En el lapso que medie entre el momento en que se ponga en vigencia esta Constitucin y aqul en que entre en vigor el nuevo cdigo de minera, la constitucin de derechos mineros con el carcter de concesin sealado en los incisos sptimo al dcimo del nmero 24 del artculo 19 de esta Constitucin, continuar regida por la legislacin actual, al igual que las concesiones mismas que se otorguen.
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norma prevalecera, la doctrina se divide a favor de una y otra, en razn de las circunstancias en que habran sido dictadas stas y en no haber quedado constancia en la historia fidedigna de la Ley19. Respecto a la duracin de las concesiones, la LOC sostuvo que las pertenencias mineras tendran una duracin indefinida y tratndose de la concesin de exploracin esta podra durar hasta 4 aos, postura que suscito las crticas de los detractores de la LOC, los cuales consideraban que la LOC se haba excedido en esta materia, siendo necesaria la consagracin de una duracin finita, ya que la idea de una concesin indefinida contradice el hecho de que el Estado posee el dominio de todas las minas. Sobre este preciso particular, tambin se pronunci el tribunal constitucional y declar constitucional esa norma por cuanto no es contradictorio con la expresin duracin que usa la CPR, la que por cierto puede ser indefinida. En opinin de la ctedra, se considera acertado este pronunciamiento, ya que es necesario, por cuestiones de poltica minera, que la concesin de explotacin sea indefinida, para otorgar una mayor seguridad al inversionista. Esta es la postura asumida por las ms importantes legislaciones mineras del mundo. La concesin minera obliga al dueo a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el inters pblico que justifica su otorgamiento. Su rgimen de amparo ser establecido por dicha ley, tender directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligacin y contemplar causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extincin del dominio sobre la concesin. En todo caso dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al momento de otorgarse la concesin: Regula el rgimen de amparo, que es aquel mecanismo necesario para desarrollar la mina y su explotacin. Histricamente se han dado dos tipos de amparo en Chile: Amparo por el trabajo, cuyo parmetro se fija en razn del nmero de trabajadores, las toneladas de mineral extradas, hacer ciertas inversiones en la mina, etc. Para objetivizar esta materia debera establecerse un catlogo con todas estas variables y sobre esa base determinar el rgimen de amparo, considerando siempre el mercado internacional en conjunto con el rgimen de amparo. Hacer un catlogo como el mencionado es prcticamente imposible. An hacindolo, siempre habr un margen entregado a la autoridad administrativa para que califique si se cumpli o no con las exigencias del caso, de ah que se sostenga que el problema que presenta este amparo, es el hecho que la calificacin queda entregada a la
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Frente a esta posible contradiccin se ha sealado: Debi el constituyente entregar a una ley orgnica constitucional la regulacin de materias que, conforme a la misma Constitucin, debieron ser materia de una ley comn ( Cdigo de Minera)? Creemos que no, y que la contradiccin se suscit, a la postre, porque la exigencia de dictar una ley orgnica constitucional establecida en el inciso 7 del artculo 19 N24 de la Constitucin, fue un agregado hecho a ltimo momento. RUIZ, Carlos, op. cit p. 78. Si bien existe un problema de tcnica legislativa, explicable slo a la turbulenta historia prelegislativa de la Constitucin en materia minera (de la cual se conocen pocos antecedentes y en su mayora est por escribirse), en que algunos textos provenan de lo propuesto por la Comisin Ortzar, y otros fueron escritos a ltima hora, es necesario procurar una interpretacin armnica entre el articulado permanente de la Constitucin en materia minera (esto es, artculo 19 N24 incisos 6 al 10 y su articulado transitorio (esto es, la sealada disposicin segunda transitoria). En todo caso, si existiese alguna contradiccin entre las normas permanentes de la Constitucin y las transitorias, como lo ha afirmado el profesor Alejandro Silva Bascun, deben preferirse las normas permanentes.Por lo tanto, cualquier contradiccin entre el articulo 19 N24 incisos 6 y 7 de la Constitucin y la disposicin 2transitoria, prefirrse aquella norma permanente. Por lo tanto, la reserva que la ley orgnica constitucional a que se refiere el texto permanente de la Constitucin en el artculo 19 N24 incisos 6 y 7 no se altera en nada con lo dispuesto en la disposicin segunda transitoria de la misma Constitucin. VERGARA BLANCO, Alejandro. Constitucin y reserva legal en materia minera. Revista de derecho de Minas y Aguas. Universidad de Atacama. Vol VIII p.157.
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discrecionalidad de la autoridad administrativa, con la cual es difcil evitar las discriminaciones arbitrarias, lo que atenta contra la seguridad jurdica que busca como principio rector, la legislacin minera. Pago de la patente minera anual, el parmetro de ella dice relacin con el tipo de mineral y el nmero de hectreas que se poseen bajo concesin minera. Este es un amparo indirecto pues se supone que el trabajo efectuado en la concesin minera produce los fondos necesarios para pagar esta patente, ya que la patente pagada puede ser descontado para el pago del impuesto a la renta.. Este sistema tambin contempla causales de caducidad en caso de incumplimiento o de simple extincin del dominio sobre la concesin. La LOC en su art. 12 establece el rgimen de amparo por el pago de patente, fijando adems una sola causal de caducidad en el art. 18 a), la cual no es una causal automtica, porque requiere incumplimiento en el pago, juicio de cobro de patente y resolucin judicial que declare terreno franco, o sea, la extincin de la concesin, por no haber postores en el remate. Los detractores de la LOC, sealan que la CPR utiliza la expresin constituyen causales en la CPR, pero en la LOC, slo se seala una causal, debido a que histricamente, en el cdigo minero de 1932 operaba una caducidad automtica por no pago de la patente en un periodo de 2 aos consecutivos, lo que sin duda era conflictivo, porque el nico modo de probar el pago era mediante los comprobantes del mismo, lo que en la prctica no era posible, debido a que no se solan guardar los comprobantes por tantos aos (del ao 27 al 80). Se ha criticado tambin al rgimen de amparo, en el sentido que no hace una distincin entre chilenos y extranjeros, debiendo hacerla, porque siguiendo una doctrina patrimonialista eso sera lo ms obvio, sin embargo a nivel CPR no es dable establecer este tipo de discriminaciones. Inc. 8 Ser de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la extincin de tales concesiones. Las controversias que se produzcan respecto de la caducidad o extincin del dominio sobre la concesin sern resueltas por ellos; y en caso de caducidad, el afectado podr requerir de la justicia la declaracin de subsistencia de su derecho . . Declarar la extincin de tales concesiones: Fija el tipo de dominio del Estado sobre las minas al incluir a los tribunales Las controversias que se produzcan respecto de la caducidad o extincin del dominio sobre la concesin sern resueltas por ellos: No existe intervencin administrativa. y en caso de caducidad, el afectado podr requerir de la justicia la declaracin de subsistencia de su derecho: Esta disposicin se estableci en consideracin a la causal automtica de caducidad por no pago de la patente que exista bajo la vigencia del Cdigo de Minera de 1932. Al no existir esta causal en el actual cdigo, se estableci en su art. 243, un procedimiento para obtener una presuncin de derecho del debido amparo, en razn de la dificultad que significaba para los concesionarios el cumplimiento del deber de amparo por medio de todos los comprobantes de pago Inc. 9 El dominio del titular sobre su concesin minera est protegida por la garanta constitucional de que trata este nmero La garanta a la que hace referencia es la del inciso tercero de la CPR.
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Los regalistas o patrimonialistas postulan que no deben de ser considerados los minerales extrados para efectos de determinar el dao patrimonial efectivamente causado en caso de expropiacin de una concesin minera, porque los minerales son an propiedad del Estado. Las crticas a la LOC se centran, en este aspecto, en su art. 11 N3 que seala que el concesionario tiene derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado consistente en el valor comercial de la facultad de iniciar y continuar la extraccin de sustancias, por lo tanto, tambin engloba a las sustancias no extradas y los peritos determinarn el valor comercial de la concesin, considerando el valor presente de los flujos netos de caja. Se seala por algunos que la LOC en este aspecto se excedi. Esta objecin, sin embargo no es correcta por las siguientes razones: La concesin incluye el derecho bsico a extraer minerales y a su aprovechamiento, por tal razn es un sin sentido el pretender no considerar estos minerales al momento de evaluar el dao patrimonial efectivamente causado. Existen razones de historia fidedigna en la comisin Ortzar respecto de la discusin existente respecto al alcance de la consignacin de las doctrinas del dominio eminente y del dominio patrimonial en la CPR, y especialmente en los que es indemnizable. Se sostuvo al respecto incluso por lo que postulaban la doctrina regalista (Don Carlos Ruiz) que era necesario asegurar determinados derechos del expropiado y entre ellos los minerales an no extrados, porque respecto de ellos existe un derecho de extraccin Inc. 10 La exploracin, la explotacin o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesin, podrn ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operacin, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la Repblica fije, para cada caso, por decreto supremo. Esta norma se aplicar tambin a los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas martimas sometidas a la jurisdiccin nacional y a los situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad nacional. El Presidente de la Repblica podr poner trmino, en cualquier tiempo, sin expresin de causa y con la indemnizacin que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operacin relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional. En este inciso se hace referencia a las sustancias que no son concesibles, y respecto de las ellas se seala que pueden ser explotadas por: el Estado, las empresas del Estado, por concesiones administrativas y por contratos especiales de operacin, cumpliendo los requisitos y las condiciones fijadas por el residente de la repblica. Seala aquellos lugares en los cuales no es posible que los particulares aprovechen las sustancias mineras: aguas martimas sometidas a la jurisdiccin nacional y zonas que conforme a la ley se consideran de importancia para la seguridad nacional.
6.3) Doctrina que sustenta la CPR: Luego de analizado los incisos 6 al 10 del art. 19 N 24 de la CP 80, cabe preguntarte cul es la posicin del constituyente en relacin al dominio que tiene el Estado sobre las minas. Tal como se ha sealado anteriormente, la ctedra sostiene que de la interpretacin armnica de dichos preceptos y de la institucionalidad minera que de acuerdo a ellos se establece, el rgimen adoptado es de un domino pblico especial. En efecto, si bien en un principio se establece que el Estado es el dueo, absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, el carcter que tenga depender primero si la sustancia puede ser considerada mineral y segundo si ella puede ser dada en concesin. Asimismo los caracteres que presenta la concesin minera, forma de otorgamiento, derechos que otorga, forma de indemnizacin y la proteccin constitucional con la garanta del derecho de propiedad, hace que consideremos a este como un dominio de tal caracterstica. Es as como se grafica a continuacin 1 Son sustancias no susceptibles de concesin minera:
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Hidrocarburos lquidos o gaseosos Minerales ubicados en aguas martimas sujetas a la jurisdiccin nacional Minerales existentes en zonas de importancia para la seguridad nacional
Sobre estas sustancias, el Estado es el titular del dominio patrimonial (usar, gozar y disponer), pero es un dominio patrimonial especial porque abarca tambin aquellas sustancias desconocidas, por tal razn si bien se est muy cerca de la doctrina regalista no es exactamente tal teora, de ah que es dable sostener que el Estado posee un dominio pblico especial. 2 Las sustancias susceptibles de concesin minera: Tal concesin se constituye por resolucin judicial Confiere derechos patrimoniales para los particulares No son extinguibles, salvo por resolucin judicial En la expropiacin debe indemnizarse el dao patrimonial efectivamente causado, incluyendo los minerales no extrados. Si el Estado quiere aprovecharse de estos minerales, debe actuar como particular El Estado se imposibilita de usar, gozar y disponer de la mina, salvo que tenga una concesin. El particular va haciendo suya la mina al explorar y explotar Respecto de estas sustancias el dominio del Estado es pblico especial, pero no patrimonial, debido a que el poder judicial es el que otorga las concesiones; se trata de un dominio restringido por parte del Estado. 3 Son yacimientos excluidos de todo dominio minero del Estado o no son considerados minerales, y que pertenecen al dueo del suelo: Arcillas superficiales Salinas artificiales, arenas, rocas y dems materiales aplicables directamente a la construccin todas estas agregadas por la LOC, las cuales pertenecen al dueo del suelo.
La CPR, LOC y el CM consideran que ellas no son minerales y pertenecen al dueo del predio superficial, y por lo tanto quedan fuera del rgimen minero. El rgimen que le es aplicable se podra sostener que es la doctrina de la accesin.
6.4 Ley Orgnica Constitucional N18.097 Sobre concesiones mineras Como se ha desarrollado anteriormente, la LOC se dict regulando los aspectos que la Constitucin estableca. Si bien varias de las materias fueron materia de polmica, el Tribunal Constitucional de la poca en su examen determin que sus preceptos no vulneraban a la Constitucin. El informe tcnico que acompa al proyecto de ley, constituye una fuente importante para entender el espritu de la nueva legislacin20, al sealar las circunstancias que fueron consideradas al legislar, as como los objetivos que con la regulacin se buscaba perseguir. En forma esquemtica se puede sealar: Como un imperativo econmico se considera que la forma en como el pas puede alcanzar el mayor desarrollo econmico es a travs del mayor y ms eficiente explotacin de los recursos mineros, los cuales constituyen una de las fuentes de riqueza ms importante. Lo anterior tiene su base en varias razones. La primera dice relacin con un aspecto tcnico propio de la economa: el valor de los recursos explotados hoy, es mayor que el de los explotados maana. Asimismo, se disminuye el riesgo de obsolescencia de las distintas sustancias minerales, ya sea por un cambio en las necesidades de consumo, como por el avance tecnolgico (teniendo como experiencia lo sucedido con el salitre). Por ltimo, los recursos que se obtengan por la explotacin de los recursos mineros en el
PIERA , JOS . Fundamentos de la Ley Constitucional Minera. Apunte de Lectura obligatoria para los alumnos.
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presente, pueden invertirse en un activo de mayor trascendencia que los recursos agotables: el capital humano. En concordancia con el principio de Subsidiariedad que inspira al nuevo sistema econmico instaurado, se otorga a los particulares un rol primordial en la explotacin eficiente de las sustancias minerales. Con el fin de conciliar los intereses del Estado como garante del inters comn y titular de la riqueza y por otra la de los privados, se busca el establecimiento de reglas claras del juego. Se determina de esta forma una poltica minera que integre esta actividad a la economa social de mercado y que otorgue la necesaria seguridad jurdica que incentive la inversin privada. Adems de los hidrocarburos lquidos y gaseosos que la misma Constitucin declara como sustancia inconcebible, se establece tambin al litio, en razn de las reservas existentes en nuestro pas, y de su potencialidad nuclear y energtica futura,. Asimismo respecto del Torio y el Uranio, en razn de su valor estratgico, el legislador estableci su concesibilidad, pero reservando al Estado un derecho a primera opcin de compra a condiciones de mercado cuando tenga presencia significativa. La Constitucin declara como sustancias reservadas al Estado aquellas que se encuentren en aguas martimas sometidas a jurisdiccin y en yacimientos ubicados en zonas declaradas como de importancia para la Seguridad Nacional. Al respecto, la LOC establece en el primer caso como lmite a la inconcesibilidad, las sustancias presentes en esta rea a la cual no pueda accederse por tneles de tierra. En el segundo restringe la libre concesibilidad cuando la declaracin de zona importante para la Seguridad Nacional haya sido realizada con fines mineros. Respecto de las dems sustancias se establece la libre concesibilidad.. Para estimular la participacin de los particulares, junto a las garantas que se otorgan al inversionista extranjero, se establece una serie de caractersticas a la concesin minera y que hemos podido analizar a propsito del estudio de los incisos respectivos del Art. 19 N24: De la interpretacin armnica de los incisos 6, 7 y 9 del numeral 24, como tambin del Art. 19 N26, concluye que privar al concesionario de explotacin del derecho de iniciar o continuar extrayendo y apropindose de las sustancias concedidas constituye una privacin de los atributos o facultades esenciales del dominio de su concesin, procediendo en tal circunstancia la expropiacin cumpliendo con los requisitos que la misma Constitucin establece. sta encarga a la LOC la determinacin de lo que correspondera como el dao patrimonial efectivamente causado con el acto expropiatorio y que correspondera indemnizar. Para ello, el Legislador razona en base al contenido del derecho del concesionario protegido por el derecho de propiedad, debiendo comprender, por tanto, el valor de cambio que su propietario podra haber obtenido de mediar el acto de privacin. Esto, en trminos econmicos, corresponde al valor presente de los flujos netos de caja que la concesin minera hubiese generado en los aos de una normal explotacin. Como puede notarse, tal medida surge como reaccin a los problemas surgidos a propsito del proceso nacionalizante desarrollado a principios de la dcada del setenta. De acuerdo a esta forma de clculo se incluyen las sustancias minerales que aun no han sido objeto de explotacin, pero que son el objeto del derecho de la concesin y que a fin de cuentas le otorga un valor econmico. En base a este aspecto es que no puede sealarse que se ha seguido la doctrina del dominio patrimonialista sobre el dominio del Estado sobre la minas, ya que en tal caso no correspondera indemnizar por stas, siendo uno de los argumentos que abogan por una doctrina del dominio pblico especial. Establece un sistema de amparo por pago de una patente anual y anticipada, medio indirecto para lograr la mejor y ms eficiente explotacin de estos recursos, al establecerse la posibilidad de su deduccin del impuesto a la renta a pagar por la actividad minera. Asimismo se suprime el sistema de caducidad automtica existente bajo la vigencia del Cdigo de Minera de 1932, basada en la falta de pago de 2 patentes consecutivas. LOC entra en vigencia junto al actual Cdigo de Minera de 1983
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La constitucin de concesiones por va judicial y no administrativa Un reforzamiento en la concesin de exploracin Elimina la distincin entre concesiones por sustancias metlicas y sustancias no metlicas Aumenta el nmero de sustancias denunciables Establece mejores mecanismos de publicidad de las concesiones Otorga normas para la solucin de conflictos Introdujo sistemas ms perfectos de ubicacin de concesiones, de modo tal que prev para el pequeo minero una sealizacin precisa para efectos de la manifestacin, y para la concesin definitiva plantea la necesidad de sealar coordenadas UTM (universal transversal mercator).
7. Instrumentos para orientar la poltica econmica en la minera: Concesin con sus caractersticas Es diferente una concesin con garanta constitucional del derecho de propiedad a una concesin sin esta garanta Es distinta una concesin de minerales nicamente a una concesin como un bien inmueble Son importantes las caractersticas de la concesin para efectos de fomentar la inversin minera, con una accin subsidiaria del Estado en estas materias Esta regulacin es una manifestacin del inters de fomentar la inversin privada, por lo cual es necesario otorgarles alguna seguridad respecto de sus concesiones, no as de su actividad que en si misma es aleatoria.